INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Y A LA TEORÍA DEL DELITO

PROF. DR. JOSÉ LUIS GUZMÁN DALBORA

ESCUELA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO, 2017

Apuntes de clases elaborados por Lucas Olivera, Héctor Silva, Bastián Quiroz, Diego Soto y Fernando Contreras
“Xao mi gente me voi pa cana pura vendisuone”
-Manuel de Rivacoba y Rivacoba.

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 LECCIÓN I
EL DERECHO PENAL EN GENERAL Y LAS CIENCIAS CRIMINALES

I. EL DERECHO PENAL EN GENERAL:

A.1- Denominaciones
Por lo pronto, hablaremos de la cuestión de su denominación, aunque la verdad es que los nombres son
convencionalismos que, en rigor, tienen muy poca importancia; sin embargo, los nombres algo nos adelantan acerca
de la esencia de las cosas, acerca de la esencia de lo designado y esto también ocurre con las distintas
denominaciones que se han empleado para designar esta materia.
Tengamos presente, en este sentido, que la denominación Derecho penal y su equivalente en otros idiomas
(Diritto Penale en italiano, Strafrecht en alemán) es contemporáneo, su empleo se generalizó en la época
contemporánea desde el siglo XIX, incluso avanzado ya el siglo XIX en adelante, porque hasta ese momento se
utilizaban otras denominaciones, particularmente una: la de Derecho Criminal. Esta denominación dio, incluso, su
título a algunos cuerpos legales, como la Constitución Criminal Carolina de 1532 en Alemania, y fue utilizada
todavía por penalistas y otros juristas de la primera mitad del siglo XIX.
Tal parece que en el tránsito que va a llevar, a principios del siglo XIX, desde el viejo nombre de Derecho
criminal al de Derecho penal, en ese tránsito tuvo una importancia muy destacada la irrupción del principio de
legalidad de los delitos y las penas. Este principio también es una creación contemporánea, viene de la Revolución
Francesa, del pensamiento penal del Iluminismo en el último tercio del siglo XVIII, y como dice MAURACH en
Alemania, el nombre Derecho penal venía mejor que el de Derecho Criminal porque solo la ley, en virtud del
principio de legalidad, puede establecer las penas, de allí que era una denominación más apropiada que la de
Derecho criminal, más típica de una época anterior a la Revolución Francesa donde no regía o no regía plenamente
el principio legalista.
En todo caso, hay países y áreas de cultura jurídica en que todavía se usa Derecho Criminal, por ejemplo,
en parte en Francia (aunque es cada vez más usual que en las obras francesas de Derecho penal se llamen así y no
Derecho Criminal), y sobre todo en los países anglosajones en que el nombre de nuestra disciplina es Criminal Law.
Hay otras denominaciones que han sido utilizadas por la doctrina, pero de mucha menor importancia y
difusión, por ejemplo:
❖ Derecho represivo. Esta es manifiestamente equivocada porque la represión significa contener un
impulso interno, una tarea totalmente ajena al Derecho penal, eso es más propio del psicoanálisis;
❖ Derecho sancionador;
❖ La de PEDRO DORADO MONTERO, un criminalista español, el Derecho protector de los criminales.
La denominación tradicional es la de Derecho penal, que hace referencia a la sanción penal por antonomasia,
que es la pena. Algunos autores han propuesto volver a la vieja denominación de Derecho Criminal para incluir,
junto a las penas, las medidas de seguridad, pero es muy dudoso que las medidas de seguridad tengan naturaleza
jurídico-penal, que sean, rigurosamente hablando, punitivas y no pertenezcan, en cambio, al Derecho
administrativo.
A.2- Definiciones
Ha habido numerosísimas definiciones del Derecho penal que, cuando son verdaderamente originales y de
valor, lo son porque trasuntan o tienen detrás toda una concepción general acerca de esta rama del Derecho, toda
una concepción filosófica acerca de esta rama. No nos vamos a engolfar aquí en repasar ni siquiera la mayoría de
esas definiciones, muchas de las cuales repiten otras y no tienen una gran novedad, pero sí algunas que nos dan

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pistas de que el Derecho penal ha sido visto desde muy distintas maneras a lo largo, por lo menos, del pensamiento
jurídico contemporáneo.
Estas definiciones son tan numerosas que se les ha clasificado y hay varias clasificaciones de las
definiciones: una de ellas, que proviene de JIMÉNEZ DE ASÚA, distingue las definiciones en definiciones objetivas
y definiciones subjetivas, procurando con esto, en el fondo, reflejar aquí en el Derecho penal el clásico dualismo de
Derecho objetivo y Derecho en sentido subjetivo; el Derecho como norma y el Derecho como facultas agendi.
Las definiciones subjetivas son las menos frecuentes: aluden, en el fondo, al ius puniendi (el derecho de
castigar) y a su fundamento. BERNER, un criminalista alemán del siglo XIX, y un italiano discípulo de CARRARA
del siglo XIX, BRUSA, definían de una manera muy semejante el Derecho penal como “la ciencia que funda y
determina el ejercicio de poder punitivo del Estado”. La referencia está hecha allí al derecho de castigar; sin
embargo, aunque esta definición tenga su interés y, por lo pronto, nos adelante que no es posible divorciar el ius
puniendi del Derecho penal porque no hay realmente un derecho de castigar sin una norma preestablecida que lo
regule, podemos dejarla de lado y avanzar en las definiciones objetivas que contemplan el Derecho penal como un
conjunto de normas, para algunos; como un conjunto de disposiciones, para otros; como un conjunto de preceptos,
en el sentir de otros penalistas; como un conjunto de reglas jurídicas que regulan el derecho punitivo, que establecen
delitos y penas.
Son muchas las definiciones objetivas, son la mayoría, también en nuestra doctrina penal las definiciones
son objetivas y se puede considerar como la madre de todas ellas la que estampó FRANZ VON LISZT, un penalista
alemán a finales del siglo XIX en su Tratado de Derecho penal. Allí LISZT dice que el Derecho penal “es un conjunto
de reglas jurídicas establecidas por el Estado1 que asocian el crimen como hecho a la pena como su legítima
consecuencia”.
Estas definiciones objetivas son también definiciones que, en otra clasificación, la de SÁINZ CANTERO en
España, se llamarían definiciones formales o descriptivas, por lo tanto, tenemos otra clasificación: definiciones
formales o descriptivas y definiciones substanciales o materiales.
Las definiciones formales o descriptivas se llaman así porque se fijan nada más que en las nociones de
delito y pena, estos conceptos universales y necesarios del Derecho penal. A ese grupo de definiciones pertenece la
de FRANZ VON LISZT, pero también la de EDMUND MEZGER (otro penalista alemán) que decía que “el Derecho
penal era un conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado la pena como su legítima
consecuencia”.
Descriptiva, formal y también objetiva, pero más analítica, fue la definición de ANTONIO QUINTANO
RIPOLLÉS. Según QUINTANO, el Derecho penal sería “un conjunto de normas jurídicas establecidas por los órganos
adecuados de la comunidad que determinan las acciones y omisiones consideradas delitos o faltas, las personas
responsables criminalmente de estos delitos o faltas y las consecuencias de esos delitos o faltas establecidas o
acordadas mediante un proceso criminal previo”. Es la definición más larga e incluye, además, el cauce procesal
por el que tiene que actuar el Derecho penal.
Sin embargo, hay otras definiciones que se llaman substanciales o materiales porque aluden a lo que, según
los partidarios de estas definiciones, serían los valores tutelados por las normas jurídico-penales. SÁINZ CANTERO,
el autor de esta clasificación de definiciones sustanciales o formales, definía el Derecho penal como “el sector del
ordenamiento jurídico que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria regulando la facultad
estatal de exigir a los individuos que se comporten de acuerdo con las normas y de aplicar penas y medidas de
seguridad a aquellos que atenten esos valores mediante hechos de una determinada intensidad”.
Esta definición, como la de su compatriota JOSÉ CEREZO MIR, para el cual el Derecho penal sería “el sector
del ordenamiento jurídico al que incumbe la tutela o protección de los bienes vitales fundamentales del individuo
y de la comunidad”, presentan, sin embargo, el inconveniente de que dan por resuelto algo que está muy por discutir:

1
En ese entonces no existía el Derecho Internacional Penal.

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que el Derecho penal cumpla una función de tutela de valores, por lo tanto, de que posea naturaleza constitutiva y
no solo de bienes jurídicos sino que de valores; esto, como veremos, no es exacto o correcto. Por otro lado, esas
definiciones, en el fondo, omiten algo capital en la definición del Derecho penal que es de señalar cuáles son sus
elementos universales y necesarios: delito y pena.
Por nuestra parte, podríamos definir el Derecho penal cuidando que nuestra definición no escinda, no separe
como cosas diferentes el Derecho penal como conjunto de disposiciones jurídicas del derecho de castigar, del ius
puniendi. Este dualismo que vamos a estudiar no nos debe hacer perder de vista que no hay ius puniendi sin Derecho
penal, porque lo que habría sin Derecho penal sería un puro poder penal, un factum, pero no un derecho o facultad
jurídicamente reconocida de castigar.
Siendo así, se podría definir el Derecho penal de la siguiente manera:
El Derecho penal es un sector del ordenamiento jurídico formado por un conjunto de disposiciones que
regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado o de la comunidad de Estados, estableciendo el concepto de
delito como presupuesto de la acción estatal o supraestatal, así como la responsabilidad del sujeto activo y
asociando una pena a la infracción de la norma.
A.2.1 Análisis de la definición
Es una definición que está inspirada en la que dio JIMÉNEZ DE ASÚA, que ahorramos acá porque más interesa
distinguirla de ella, por lo menos, en los siguientes aspectos: tal como se expresa en esa definición, que es una
definición lógico-abstracta, el Derecho penal está formado por disposiciones o, como decía LISZT, reglas jurídicas2
y no por normas3, porque las prohibiciones e imperativos (prohibición como la de no matar; imperativo como el de
auxiliar a otro) que están contenidos en las normas no son creados por el Derecho penal, de la misma manera que
el Derecho penal tampoco crea unos bienes jurídicos propios. Sin embargo, las disposiciones jurídico-penales
asocian penas a la infracción de una norma, normas que vienen de otras ramas del Derecho que son las ramas
verdaderamente constitutivas de los bienes jurídicos y, como veremos en su momento, son normas de cultura
creadas por la comunidad nacional o internacional y que están reconocidas por el Estado o por la comunidad de
Estados.
En fin, para terminar nuestro comentario de la definición, estas disposiciones asocian una pena no a
cualquier infracción de las normas, sino que a las infracciones que son constitutivas de delito. Con esto queda
adelantado que son elementos universales y necesarios del Derecho penal el delito y pena. El delito aparece en esta
definición que hemos formulado como presupuesto del ejercicio del poder punitivo porque la faceta subjetiva del
Derecho penal, o sea, el ius puniendi, el derecho de ejercerlo no es ajena a la faceta objetiva del Derecho penal, lo
que se llama ius poenale, al contrario, el ius puneindi queda regulado por el Derecho penal, por el Derecho penal
-por simplificarlo así- como norma. Hasta cierto punto, el ius puniendi forma un solo todo con el Derecho penal,
prueba de lo cual es que incluso los ordenamientos punitivos más simples, más primitivos, más rudimentarios,
tienen que contar con la preexistencia de un delito en ese ordenamiento para que pueda operar su ius puniendi, tiene
que estar señalado de alguna manera como una infracción delictiva.
En seguida, para ir cerrando la segunda parte de la definición, a este sector del ordenamiento corresponde
también establecer las condiciones de la responsabilidad del sujeto activo del delito, responsabilidad reflejada en la
pena y nada más que en la pena, porque es verdad que el delito, en lo que tiene de acto antijurídico y culpable,
puede generar una serie de consecuencias jurídicas: consecuencias extrapenales, civiles, laborales, administrativas,
hasta constitucionales. Sin embargo, no debe el Derecho penal confundir su especifica sanción con esas otras
sanciones que son heterogéneas respecto de ellas, que responden a diferentes requisitos de imputación, o sea, de
atribución y de irrogación, de imposición. La pena es la consecuencia jurídico-penal del delito y no así, en cambio,

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Rechtsätze en alemán. En la ciencia del Derecho, se expresan como proposiciones en sentido lógico, que están encapsuladas
en las distintas leyes punitivas.
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La palabra norma está usada aquí no en el significado general de norma jurídica, sino que en el sentido que dieron al término
norma KARL BINDING y MAX ERNESTO MAYER, dos penalistas alemanes.

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las llamadas medidas de seguridad, porque estas no tienen como fundamento el delito, sino la pretendida
peligrosidad del delincuente y de allí que su naturaleza tampoco sea de una estricta sanción jurídica como lo son
las penas.
Finalmente, la titularidad del ius puniendi corresponde, en el Derecho penal contemporáneo, al Estado
(normalmente a los Estados singulares), pero también a la comunidad de Estados, con lo que se hace referencia al
Derecho Internacional Penal.
A.3- Caracteres
En realidad, podríamos reducir los caracteres del Derecho penal a dos:
❖ El Derecho penal es Derecho público.
❖ El Derecho penal es solo realizable jurisdiccionalmente.
Hay que explicar por qué esto y hay que explicar después por qué otros caracteres que se predican del
Derecho penal son pretendidos caracteres, es decir, no distingue al Derecho penal como una categoría del
pensamiento, como un puro objeto de la inteligencia jurídica, el Derecho penal de aquí y de allá, el Derecho penal
de todos los tiempos, no el Derecho penal contemporáneo. Los dos primeros rasgos sí que son característicos de
todo imaginable Derecho penal:
A.3.1 El Derecho penal es Derecho Público
Por lo pronto, aunque no siempre se haya pensado así, porque a propósito del dualismo entre Derecho
Público y Privado, cualquiera sea la teoría que se asuma para argumentar la distinción entre derecho público y
privado, resulta que el Derecho penal siempre es Derecho Público. Por ejemplo, las teorías del sujeto, por un lado,
las que dicen que las normas de Derecho Público, cuando interviene el Estado, intervienen en una posición de
supremacía o de superioridad; y las teorías del interés, por otro lado, que dicen que las normas jurídico-públicas se
ocupan de intereses colectivos y no individuales, pues bien, por cualquiera de los dos caminos llegamos a la
conclusión de que el Derecho penal es Derecho Público.
Evidentemente que la relación jurídico-punitiva no es entre sujeto activo y sujeto pasivo del delito -esa es,
por lo demás, una relación antijuridica- la relación jurídico-punitiva que surge con la comisión de un delito es entre
el autor del delito, el sujeto activo del delito, sospechoso de serlo, con el Estado.
Por otra parte, el Derecho penal, aunque se ocupa de numerosos bienes jurídicos que son de titularidad
individual, como el homicidio, por ejemplo, que tiene detrás como bien jurídico la vida, el hurto que tiene como
bien jurídico la propiedad mueble, la libertad sexual que está detrás de la violación, la libertad ambulatoria que
explica el secuestro, etc., se hace cargo de ellos en cuanto el ataque y ataques particularmente graves contra esos
bienes tiene una importancia para toda la comunidad, de ahí que regularmente la acción penal que nace de los delitos
sea publica, que su ejercicio compete al Ministerio Publico. Hay, por supuesto, delitos que generan una acción penal
privada, como las injurias y calumnias, pero la regla general es que la acción sea pública.
Esta es la concepción generalizada hoy, pero habría que añadir dos cosas: que no siempre se pensó así, que
todavía a principios del siglo XIX no faltaron autores que creían que el Derecho penal tenía un carácter privado,
como KLEINSCHROTH, un criminalista alemán. Se dice, además, que en determinados momentos históricos de
nuestra disciplina esta tuvo un carácter privado y se menciona como ejemplos el Derecho penal del Alto Medioevo,
en España sería el Derecho penal que está en los fueros, y antes en el primitivo Derecho penal romano.
Sin embargo, vamos a ver que en el Alto Medioevo hubo genuino Derecho penal público, ceñido a unos
pocos delitos, pero existía, y en el primitivo Derecho penal romano, cuando no se había configurado todavía
suficientemente la autoridad pública, no es verdad que el Derecho penal haya sido derecho privado como
pretendieron algunos, porque el poder punitivo en la sociedad originaria romana lo ejercía el pater familias, el jefe
de familia, el padre de familia, pero ese poder punitivo -que entre otras cosas le atribuía un derecho de vida y de

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muerte respecto de sus hijos-, como explican BONFANTE y BETTIOL, lo ejercía como una autoridad política y no
como autoridad privada y, si es autoridad política, es una autoridad pública.
En “Introducción al Derecho penal” de ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA veremos que en la moderna
reforma procesal penal han aparecido algunas regulaciones, algunas nociones nuevas o algunas renovadas, que
parecen poner en entredicho el carácter público del Derecho penal, que parecen privatizar el Derecho penal: los
conceptos de mediación, de conciliación, de privatización del cumplimento de las penas privativas de libertad, de
privatización de la seguridad pública, de la policía y otros análogos, los acuerdos de reparación, en fin, parecen
poner en jaque este carácter público, pero veremos que, en general, no es así.
A.3.2 El Derecho penal es solo realizable jurisdiccionalmente
Que el Derecho penal sea realizable solo jurisdiccionalmente significa que no pueden aplicarlo los
particulares, el Derecho penal solo es realizable y solo es aplicable por el Estado y a través de los órganos
jurisdiccionales del Estado, que son los llamados a establecer la ocurrencia de los delitos e imponer las
correspondientes puniciones. Esto es algo que no se da en las otras ramas del Derecho, el Derecho civil, mercantil,
el Derecho del trabajo, incluso, el Derecho administrativo se realizan extrajurisdiccionalmente; no es necesario para
que se conviertan en realidad en las relaciones sociales pasar por los tribunales de justicia.
Este rasgo es el que permite ya distinguir al Derecho penal dentro de la enciclopedia jurídica, porque hay,
evidentemente, otras ramas de Derecho Público, pero esta es propia del Derecho penal.
❖ Observaciones

(a) Dicho esto, resulta que otros rasgos o caracteres que se predica del Derecho penal, en realidad, no son tales
porque están históricamente condicionados o porque no son precisos en términos de filosofía jurídica. Por
ejemplo, JIMÉNEZ DE ASÚA decía que el Derecho penal tiene un carácter valorativo y finalista, sin embargo,
en rigor, o ese carácter valorativo y finalista lo comparte con todas las demás ramas del Derecho o, al revés,
como el Derecho penal no crea bienes jurídicos, más bien habría que decir que todas las ramas son
valorativas y el Derecho penal no.
(b) En seguida SOLER, un penalista argentino de mediados del siglo XX, afirmaba que el Derecho penal se
caracteriza por ser un sistema discontinuo de ilicitudes, una idea que había sido adelantada por BINDING en
siglo XIX cuando habló del carácter fragmentario del Derecho penal. Efectivamente es así, porque el
principio de legalidad de delitos y penas determina que no todo lo que es antijurídico y culpable es delito,
los delitos y las penas son, en el fondo, “pequeñas islitas” que están recortadas dentro del océano de las
ilicitudes culpables y dentro del conjunto de sanciones jurídicas, pero esta no es una característica
intemporal del Derecho penal, es una característica del Derecho penal contemporáneo desde que existe el
principio de legalidad.
(c) El carácter personal de la responsabilidad criminal, que también se dice que sería una característica
indesmentible del Derecho penal, pero que desgraciadamente es solo una característica, y a veces violada,
del Derecho penal contemporáneo, no del Derecho penal de todo tiempo y lugar.
El principio de la personalidad de la responsabilidad criminal significa que la pena solo puede recaer en la
persona culpable del delito y, por lo tanto, (i) el delito exige culpabilidad, (ii) la pena solo puede imponerse en el
culpable y no en otra persona (nadie podría reemplazar al culpable) y (iii) la pena no puede ser transcendente, es
decir, que jurídicamente quiera ir a golpear a otras personas, aunque de facto haya muchas penas transcendentes,
por ejemplo, pensemos en una pena privativa de libertad: puede ser una pena contra el reo y contra su familia, pero
se supone que no es un efecto jurídicamente querido de la punición. Una multa también puede ser una pena que, si
no está bien regulada, golpea al grupo familiar.
En seguida, la personalidad de la responsabilidad criminal implica que la responsabilidad penal no puede
transmitirse hereditariamente. La muerte del reo, como dice el art. 93 n°1 de nuestro Código Penal, extingue la

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responsabilidad criminal, pero vamos a ver que nuestro propio Código viola eso en un par de situaciones y en el
mismo art. 93 n°1 lo dice.
Como ya hemos dicho, esto es un rasgo o característica del Derecho penal contemporáneo, hubo siglos de
Derecho penal sin genuina personalidad de la responsabilidad criminal.
A.4- Naturaleza
El problema que debemos tratar es la cuestión de su naturaleza, que como los anteriores, engloba un
problema de filosofía jurídica aplicada al Derecho penal. La pregunta es, en el fondo, no ya tanto el porqué del
Derecho penal, que es una cuestión que abordaremos más adelante al hablar del ius puniendi, sino qué es
jurídicamente hablando.
Esta cuestión es disputada por dos grandes concepciones, una más antigua que la otra. Por un lado, una
plantea que el Derecho penal tendría naturaleza constitutiva y, por ende, un carácter primario; y la otra que, a su
vez, entiende que el Derecho penal tendría naturaleza garantizadora o sancionadora y, por ende, un carácter
secundario.
La primera, que es la más moderna y que se encuentra sumamente difundida4, sostiene que el Derecho penal
tendría naturaleza constitutiva porque existirían actos que solo estarían prohibidos por el Derecho penal. Se suele
invocar como ejemplo característico de esto la tentativa -que no existiría si se añade en el resto del ordenamiento
jurídico-, y en lo que respecta a los demás actos, es decir, actos que vulneran bienes jurídicos ya creados por otras
ramas del ordenamiento, el Derecho penal, cuando toma esos actos, los asumiría como propios, les daría una
impronta especial y les conferiría una valoración nueva y autónoma. Esta naturaleza constitutiva, en el fondo, de
bienes jurídicos y de prohibiciones y de mandatos daría también al Derecho penal ese carácter primario y, por ende,
autónomo dentro del derecho positivo.
La otra concepción, la que dice, en cambio, que el Derecho penal tendría naturaleza garantizadora y un
carácter secundario, es más antigua, se remonta al iusnaturalismo clásico de la Edad Moderna. Está en HOBBES,
PUFENDORF, BENTHAM y sobre todo en ROUSSEAU: en un capítulo del Contrato Social de ROUSSEAU, este al
ocuparse de las clases de ley y al llegar a las leyes criminales, se resiste en cardinarlas dentro la clasificación que el
ya asentó de las leyes, una clasificación que, por lo demás, tenía mucho de romanista -leyes perfectas, leyes
imperfectas, etc.- y dice que las leyes criminales, en vez de ser una especie particular de leyes, vendrían a ser una
sanción de todas las demás.
Aquí está, en el fondo, encerrado el postulado básico de la concepción sancionadora o garantizadora de la
naturaleza del Derecho penal. En el fondo, para esta concepción, el Derecho penal con sus disposiciones no viene
a crear bien jurídico alguno ni viene a establecer, por lo tanto, ningún mandato, ninguna prohibición, porque los
bienes jurídicos provienen de otras ramas del ordenamiento que son las genuinamente constitutivas, que son las que
dispensan la protección primaria a tales bienes, y el Derecho penal se limita a intervenir respecto de algunos de esos
bienes jurídicos y frente a sus atentados más graves, más insoportables y lo hace con su particular tipo de sanción:
la pena. Por eso es que se dice que el Derecho penal tendría una naturaleza garantizadora o sancionadora y, por lo
tanto, un carácter secundario que, en cuanto a los bienes jurídicos, es dependiente de las demás ramas del Derecho
y la diferencia respecto de tales ramas vendría dada por la punibilidad, por ese elemento del delito.
Aunque esta postura sea minoritaria hoy conviene, por lo menos, dos desarrollos teóricos posibles de este
problema. Los más importantes fueron los de KARL BINDING en su “Teoría de las normas” de fines del siglo XIX
y principios del XX y el de FILIPPO GRISPIGNI, un penalista italiano hacia los años 30.

4
Tiene muchos seguidores en la doctrina penal actual, se puede decir que es muy mayoritaria.

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 A.4.1. Postura de BINDING
BINDING en su libro sintetiza esta teoría -que es mucho más compleja- de la siguiente manera: nosotros en
toda ley penal podemos distinguir un precepto y una sanción: el precepto, que es un supuesto de hecho, está previsto
como una abstracción por el legislador, por ejemplo, “el que mate a otro […]”, y la sanción, que representa la pena
prevista para la verificación en la realidad de ese supuesto de hecho: el que mate a otro sufrirá la pena de presidio
mayor en su grado medio5.
Por lo tanto, cabe preguntarse qué viola el delincuente. Hasta BINDING lo común habría sido sostener que
el delincuente viola el precepto, y como violaba el precepto, estaba quebrantando la ley penal. Una definición del
delito de CARRARA (Siglo XIX) empieza justamente así: el delito es la infracción de la ley del Estado […] pero
BINDING demostró de una manera que parece irrefutable que el delincuente, en rigor, no viola el precepto, al
contrario, lejos de violar la ley penal, lo que hace es realizar con su conducta el supuesto de hecho que la ley prevé
en el precepto; no está violando la ley penal el que mata a otro, el que mata a otro ejecuta precisamente lo que el
precepto de la ley penal dice, lo que él viola es una cosa diferente: la norma, la norma no en el sentido corriente al
que estamos acostumbrados, la norma como una prescripción de conducta cuya verificación hipotéticamente la ley
asocia una determinada consecuencia, sino la norma que, como dice BINDING, yace fuera del Derecho penal y que
es la que establece lo que es antijuridico.
Él prosigue diciendo que la redacción de todos los preceptos de la ley penal demuestra que los mandatos y
prohibiciones que son creados por las normas no están explícitos en la ley penal, están implícitos -como por encima,
por debajo o por detrás de la ley penal- de lo que se sigue que la ley -si queremos seguir hablando de ley- que el
delincuente ha transgredido con el delito precede conceptualmente y casi siempre temporalmente a la ley penal, que
es la que describe el delito y le asocia una pena; es la norma la que establece lo antijuridico, la norma es la que
valora y la ley penal, en cambio, simplemente crea el delito y le fija una punición. BINDING pensaba que todas estas
normas yacerían en el Derecho público6; pero, en síntesis, el Derecho penal no puede tener una naturaleza
constitutiva, sino que tiene una naturaleza garantizadora porque la ley penal establece nada más que sanciones
penales para la violación de preceptos que no están en la ley penal, porque los preceptos están en otras ramas del
ordenamiento; el Derecho penal carecería de preceptos, según BINDING.
A.4.2. Postura de GRISPIGNI
GRISPIGNI, por su parte, en Italia, 30 años después de BINDING, pero inspirado en él, dice que el Derecho
penal tendría una naturaleza ulteriormente sancionadora, por lo que hay una diferencia sutil entre la concepción de
estos autores. Esta naturaleza ulteriormente sancionadora del Derecho penal significa que el Derecho penal, para
GRISPIGNI, poseería sus propios preceptos, los tiene (a contrapelo de lo que ocurre en BINDING, para el cual no los
hay), pero lo característico del Derecho penal es que este con sus sanciones viene a reforzar los preceptos y las
sanciones de las demás ramas del Derecho.
Según GRISPIGNI, cada precepto primario del Derecho penal se encuentra contenido explicita o
implícitamente en los preceptos de otras ramas del derecho, por lo cual o dicho de otra manera, toda conducta
humana que esté tipificada como delito por la ley punitiva, además de estar prohibida por el precepto penal, está
prohibida por otras ramas del Derecho público o privado7, pero no penal. Además, siguiendo a este autor, existe
una relación entre los preceptos penales y los extrapenales, relación que no es tanto cronológica en el sentido que
primero el precepto extrapenal y después el precepto penal, sino que es una relación de precedencia lógica: hay que
suponer el precepto extrapenal para poder entender el precepto penal, sino este estaría “vagando en el vacío”.
GRISPIGNI graficó su punto de vista con una figura geométrica (un circulo) al interior del cual estaría inscrito
un circulo de radio menor: el circulo mayor se podría dividir -como si fuese una torta- según las distintas ramas del

5
Véase el articulo 391 n°2 del Código Penal.
6
Incluso, BINDING se preocupó de establecer en su vejez correlaciones bien precisas entre las disposiciones del Código Penal
alemán y donde estarían las distintas normas correspondientes en distintas ramas o sectores del Derecho público.
7
Otra diferencia que se encuentra en comparación a BINDING.

8
Derecho e inscribimos, al interior de ese círculo, el Derecho penal que lo que viene a hacer es recortar con sus
preceptos una parte de los preceptos de otras ramas del Derecho.
Además, se preocupó del siguiente problema: qué ocurre cuando no parece haber una correlación entre un
precepto penal y un precepto extrapenal, por ejemplo, el propio caso de la tentativa8, ¿dónde estaría en otras ramas
del Derecho el precepto correlativo a la tentativa? Y dice que no hay que olvidar que en los códigos civiles no falta
una disposición que ordena que todo acto humano doloso o culposo que haya provocado un daño o perjuicio a otro
es susceptible de indemnización, o sea, obliga al autor de ese acto a resarcir los perjuicios que haya causado a otra
persona9. Ahí estaría como la norma de clausura extrapenal que serviría para fundamentar los preceptos penales
donde no hay una correlación precisa con otros, incluso, es lo que uno podría pensar hasta del propio homicidio.
❖ Observaciones.

(a) El problema principal que presenta la concepción más difundida (que el Derecho penal posee naturaleza
constitutiva y de carácter, por lo tanto, primario) es que esa concepción conduce, lo queramos o no, a una
antijuricidad penal especial, o sea, que habría actos antijuridicos propios del Derecho penal y desconocidos
para otras ramas del Derecho y esto destruye la unidad de lo injusto, de lo antijuridico del ordenamiento.
Una conquista que debemos a ADOLF MERKEL en el siglo XIX, él fue el que se dio cuenta que la
antijuricidad era una categoría unitaria dentro del ordenamiento, por lo tanto, no hay actos que sean
antijuridicos solo para el Derecho penal o solo para el Derecho civil, los actos antijuridicos lo son ante todo
el ordenamiento, lo que pasa es que pueden generar consecuencias jurídicas distintas.
Si nos fijamos, el propio delito, aparte de consecuencias penales, puede generar consecuencias civiles,
administrativas, laborales, etc., por lo mismo, porque lo injusto es unitario dentro del ordenamiento; resulta
que, si un acto está justificado ante los ojos del Derecho penal, no puede generar responsabilidades
extrapenales. Por ejemplo, si alguien mata a otro en legítima defensa, está justificado, es una causa de
justificación, el acto es conforme a derecho según el Derecho penal y es conforme a derecho según el
Derecho privado, por lo que no tiene por qué pagar indemnización alguna a los deudos del agresor que
murió. Ese es el problema central de esta concepción.

(b) Por otro lado, qué pasa con la autonomía o falta de la autonomía del Derecho penal. En cuanto a los bienes
jurídicos, el Derecho penal, evidentemente, no es autónomo porque depende de que existan estos bienes
jurídicos en otras ramas, pero el Derecho penal es perfectamente autónomo en conferir a esos bienes
jurídicos una tutela particular, es decir, de acotar los términos de la tutela, el modificar, incluso hasta cierto
punto, conceptos jurídicos que vienen de otras ramas del Derecho. Por ejemplo, el concepto de cosa mueble
del Código civil no es exactamente igual al concepto de cosa mueble utilizado en el Código penal chileno,
los muebles por adherencia son susceptibles de hurto y, sin embargo, según el Derecho civil, son inmuebles
por adherencia, pero para el Derecho penal son cosas que pueden ser trasladadas de un lugar a otro. El
Derecho penal tiene perfecta autonomía técnica, pero donde no la tiene es en cuanto a las prohibiciones y
los mandatos, porque los bienes jurídicos son creados por otras ramas del Derecho.

(c) Además, esta concepción es, por un lado, perfectamente coherente con un principio político-criminal, que
es el principio de intervención mínima. No existen, por lo tanto, los bienes jurídicos penales, porque los
bienes jurídicos son bienes jurídicos a secas y el delito lo que hace es ofender bienes jurídicos; por otro
lado, esta es una concepción que impide o debiere impedir al menos que el legislador cree delitos que
carecen de un bien jurídico.
Por ejemplo, desgraciadamente todavía queda un resabio de la vieja sodomía en el Código penal chileno,
fruto del espíritu moralizante de nuestro legislador en el art. 365.

8
La tentativa es el delito imperfecto, es el intento de cometer un delito.
9
Por lo menos en los códigos civiles de tradición romanista no falta, como tampoco falta en nuestro CCCh en el art. 2314, que
es el primero sobre la responsabilidad extracontractual o aquiliana.

9
Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
En otras palabras, la cópula realizada con un mayor de 14 años y menor de 18 con la voluntad de él. En la
parte especial del Derecho penal se explica que esto es el trato carnal entre varones, el coito anal entre varones, esto
la ley chilena lo declara punible, aunque no se ve cual es el bien jurídico ofendido aquí.
Imaginemos que nuestro legislador pudiera decir que castiguemos también el trato lésbico entre mujeres
cuando una sea menor de 18 y mayor de 14 años. La concepción constitutiva, por un lado, diría que aquí han nacido
juntas la prohibición y el delito; por otro lado, la concepción garantizadora diría que por ningún motivo, porque es
un delito que no tiene ninguna justificación, ¿dónde está el objeto de tutela? esto es más un acto de tiranía de parte
del Estado contra los ciudadanos.
Tiene que existir un bien jurídico y, si no lo hay, en el fondo, es una arbitrariedad del legislador, ya que la
moral no es un bien jurídico, evidentemente.
A.5- Elementos
En el Derecho penal comparado se conocen dos grandes sistemas en cuanto a los elementos del Derecho
penal:
El sistema bipartito o tradicional (como es el nuestro) para el cual los elementos universales del Derecho
penal son solo delito y pena. También hay otra concepción que proviene de una escuela penalista, la Escuela
Positiva, y que tiene reflejo en el Código penal italiano. Esta escuela dice en el sistema tripartito que el Derecho
penal constaría de 3 tres elementos: delito, delincuente y sanción.
La Escuela Positiva no prefiere hablar de pena, sino que de sanción. También se habla del delincuente que
sería, siguiendo a ENRICO FERRI, que es uno de los jefes de esa escuela penal, el protagonista del Derecho penal.
A.6- Contenido
Nuestro sistema es indudablemente un sistema bipartito y, en relación con ello, la cuestión del contenido
del Derecho penal es también un contenido bipartito. En el Derecho penal chileno hallamos como elementos nada
más que delito y pena, no así las medidas de seguridad. Es verdad que en el otro sistema, en cuanto al contenido
del Derecho penal sería tripartito, porque añadirían las medidas de seguridad a las penas. Es verdad que nuestro
Derecho penal conoce medidas de seguridad, pero únicamente aplicables a inimputables que hayan cometido un
hecho delictuoso -un acto típico y antijuridico-, pero no es delictivo porque son inimputables, como la medida de
seguridad de internación en establecimientos psiquiátricos de enajenados mentales; sin embargo, nuestro Derecho
no conoce lo que sí tienen otros lo que son las medidas de seguridad aplicables a imputables, porque hay imputables
que han cometido un delito y que son considerado peligrosos. En esos ordenamientos evidentemente el contenido
de Derecho penal incluye las medidas de seguridad, como el caso italiano y el alemán, pero no es el caso de nuestro
Derecho penal.
¿Las medidas de seguridad son distintas de las medidas cautelares? Son diferentes, porque las primeras no
tienen índole procesal. Son medidas, según GUZMÁN DALBORA, de naturaleza administrativa, no son propiamente
sanciones, porque las sanciones suponen la realización de un acto antijuridico y, por lo tanto, el quebrantamiento
de algún precepto. En cambio, las medidas de seguridad no se fundan en eso, ni siquiera están fundadas en el delito,
sino que se fundan en la llamada peligrosidad del sujeto, revelada con el delito y con otros datos. Con la medida
cautelar tienen en común que son un medio de aseguramiento de que el sujeto, mientras dure la medida, no volverá
a delinquir.

10
 ¿Cuál es la diferencia entre sanción y pena? La pena es una clase de sanción y lo que la caracteriza es que
es una sanción de naturaleza pública10 y es, por lo menos formalmente, la más grave sanción dentro del
ordenamiento jurídico, la reputada más grave.
B) Derecho penal objetivo (ius poenale) y subjetivo (ius puniendi)
La distinción entre Derecho penal objetivo y Derecho penal subjetivo es, en el fondo, la misma distinción
entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo.
El Derecho penal objetivo (ius poenale) es un conjunto de disposiciones que regulan los delitos y establecen
las correspondientes puniciones. El Derecho penal, en cambio, en sentido subjetivo (ius puniendi) es la facultad de
castigar del Estado o de la comunidad de Estados, pensando esta vez en el Derecho internacional penal.
En sentido subjetivo, el ius puniendi comprende el derecho o facultad del Estado para establecer delitos y
penas en sus leyes; en seguida, el derecho o facultad de imponer las penas, establecer judicialmente la ocurrencia
de los delitos e imponer judicialmente las penas; y, por último, el derecho o facultad de hacerlas cumplir, de ejecutar
las puniciones. Lo que pasa es que una vez cometido un delito surge una pretensión penal del Estado que, como
dice BETTIOL en Italia, es una pretensión abstracta hasta que no se llega a una sentencia de condena, y en ese
momento la pretensión penal abstracta se convierte en una pretensión penal concreta, porque para ejecutar esta pena
ya está impuesta al sujeto a causa de tal delito.
B.1- Fundamentación del ius puniendi
En la filosofía del derecho ha sido siempre, particularmente en la época contemporánea, un problema muy
difícil la cuestión del fundamento, es decir, la justificación del ius puniendi, porque si bien es cierto que la mayoría
de penalistas da un poco por descontado ese fundamento, justificación que suele replicar como una necesidad de
conceder una especial protección a los bienes jurídicos más importantes de la comunidad, no es menos cierto que
hay numerosas doctrinas que refutan, que reniegan de tal justificación y lejos de pensar que el ius puniendi estaría
justificado, que respondería a una necesidad, carecería de esta justificación y en lugar de ser beneficioso para la
comunidad, genera más bien daños a la comunidad.
Los principales adversarios de la justificación del ius puniendi fueron los grandes pensadores anarquistas
del siglo XIX: KROPOTKIN (el principal), BAKUNIN, TOLSTOI.
En verdad, sobre el fundamento del ius puniendi, en el sentido de KANT y, antes de KANT, de DAVID HUME,
se podría hablar en un doble sentido, porque la palabra fundamento tiene un sentido ideal y un sentido real. En
sentido ideal, sobre el fundamento del ius puniendi se pronuncian todos los penalistas que, con un marcado
idealismo, dicen que el Derecho penal sirve y tiene su fundamento en la necesidad de proteger los bienes jurídicos
más importantes, en mantener cohesionada a la sociedad, etc.
El verdadero fundamento hay que buscarlo allí donde los anarquistas o los abolicionistas contemporáneos
lo niegan: hay que buscarlo en el fundamento real. Ese fundamento real, que está muy ligado a la naturaleza de que
estamos hechos los seres humanos, lo haya nada más que en una triste connotación: la necesidad de precaver la
venganza, la venganza que anida en todo corazón humano y que afloraría si es que los actos de más grave
trascendencia social o los actos gravemente ofensivos de bienes jurídicos ajenos quedasen impunes.
B.2- Naturaleza del ius puniendi
También se ha controvertido no solo su fundamento, también la naturaleza del ius puniendi. La teoría que
todavía hoy goza de mayor predicamento es la que se remonta a BINDING que plantea que el ius puniendi sería un
auténtico derecho subjetivo, JELLINEK lo llamaría un derecho público subjetivo, pero un derecho subjetivo así a

10
Es necesario realizar la distinción en orden a que también existen sanciones privadas. Por ejemplo, las cláusulas penales, las
sanciones jurídicas que imponen las fundaciones y corporaciones, como también las sanciones que pueden imponer tribunales
civiles.

11
secas. Otros penalistas más autoritarios que BINDING, como MANZINI en Italia, lo llamarían un atributo de la
soberanía estatal, por lo tanto, todo delito se convierte en un acto de desobediencia al Estado. Sobre GIULIANO
VASSALLI hacia mediados del siglo XX, en un libro suyo -que fue su tesis doctoral- que se llama “La potestad
punitiva”, dice que no es un derecho subjetivo, que tampoco es una expresión de la soberanía estatal, sino que es
una potestad y, como toda potestad, una suerte de poder y deber. VASSALLI aludía, para explicar su postura, que no
se puede hablar de un derecho porque frente a un derecho tendría que haber un obligado y, según él, el delincuente
no está obligado a sufrir la pena, a lo que añadía que los derechos subjetivos se caracterizan por ser renunciables,
transmisibles y prescriptibles y dice que el ius puniendi no es renunciable, no es prescriptible, no es trasmisible.
La verdad es que los argumentos de VASSALLI carecen de poder disuasorio. El Estado de vez en cuando
renuncia al ius puniendi, lo hace a través de indultos, de leyes de amnistía; de que es prescriptible, obvio que sí,
porque los delitos y las penas prescriben al cabo de cierto tiempo (hay cierto grupo de delitos y penas
imprescriptibles). De que sea transmisible también se da y se demuestra, por ejemplo, con lo que ocurrió después
de 1991 entre las antiguas dos Alemanias: el derecho punitivo de la República Democrática Alemana fue transmitido
al ius puniendi de la República Federal de Alemania. Efectivamente el ius puniendi es un derecho público subjetivo.
Precisamente el ius puniendi tiene ese nombre (derecho de castigar) porque no es puro poder penal, que
sería un acto de violencia, es un poder, pero que está regulado por normas jurídicas y sujeto a normas jurídicas;
fuera de las normas jurídicas no puede haber ius puniendi.
B.3- La relación jurídico-punitiva
Ligado a esto está un tema profusamente estudiado por los penalistas italianos y es el problema de la relación
jurídico-punitiva. Si el ius puniendi es un derecho subjetivo, surge de la comisión de un delito una relación jurídica,
que se llama relación jurídico-punitiva, una relación que elaboraron principalmente BINDING y ARTURO ROCCO,
en Alemania e Italia respectivamente, solo que estos dos penalistas, además de estar adscritos al conceptualismo
jurídico, eran penalistas políticamente bien autoritarios. Para BINDING, el fundamento del ius puniendi estaría
derechamente en el Estado como titular de un derecho a la obediencia, y frente al Estado, el delincuente se
presentaría como un súbdito (como un Untertan, en alemán), en el fondo, como una cosa que pertenece al poder
estatal, por lo tanto, para BINDING, la relación jurídico-penal estaría formada por la pretensión penal del Estado y
el deber del reo de someterse obligatoria y coactivamente a la pena. Esta concepción como tal es incorrecta,
inaceptable, nos presenta al Estado en una especie de papel trascendente, como un fin en sí mismo y no los hombres
que somos los verdaderos sujetos de fines; pero no se puede negar que abolió la discusión en qué consiste la relación
jurídico-penal.
En la relación jurídico-penal hay, evidentemente, dos sujetos: hay un sujeto activo que sería el Estado o la
comunidad de Estados, y el sujeto pasivo es una persona natural y en nuestro derecho positivo pueden serlo también,
respecto de tres delitos, las personas jurídicas11. Esta relación, sin embargo, no es una relación unilateral como
pensaba BINDING, que miraba al reo como súbdito, o ROCCO, que lo miraba como un siervo de la pena, como toda
relación jurídica es una relación que tiene derechos y deberes recíprocos y podríamos decir que los derechos son
mayores del lado del reo que del lado del Estado. Fijémonos que el Estado parte con un deber de entrada que es el
principio de inocencia, o sea, tiene que suponer inocente al reo hasta que se demuestre lo contrario en una sentencia
condenatoria.
B.4 Deber o no del reo a someterse a la pena
Empleamos la palabra reo, que nuestra legislación eliminó hace unos años atrás por considerarla una
expresión humillante o descalificadora respecto de las personas, pero la palabra reo es una palabra técnica y no de
uso corriente, que en castellano tiene un sentido amplio y significa cualquiera persona que se halle sometida al ius
puniendi, desde el simple imputado por un delito hasta el sujeto condenado y el que está cumpliendo la pena.

11
Chile se abrió a la responsabilidad penal de las personas jurídicas hace unos años atrás.

12
 ¿Existe ese deber del reo de someterse a la pena desde que es inculpado hasta que es condenado y sometido
a la compulsión de sufrirla? Es un problema muy delicado desde la filosofía jurídico-penal que viene siendo
discutido desde los albores de la Edad Moderna. Afirmaron este deber como un deber jurídico HUGO GROCIO, el
fundador de la Escuela clásica del derecho natural, CHRISTIAN THOMASIUS, que estableció la distinción entre
derecho y moral, y el fundamento que ellos dieron era el Contrato social, es decir, el sujeto al momento de cometer
el delito habría prestado su consentimiento a sufrir la pena; habría consentido con lo condicionante, también lo
condicionado.
En cambio, otros autores de la misma gran escuela del iusnaturalismo racionalista negaron que existiera tal
deber jurídico (HOBBES, PUFENDORF, entre otros) porque ellos decían que sería contrario al derecho natural
racionalista obligar a una persona a no resistirse a la inflicción del mal de la pena y porque además nadie consintió
en recibir la pena al momento de cometer el delito ni directa ni indirectamente. KANT sería de este mismo parecer,
se revolvía contra la teoría según la cual para el Contrato social el sujeto al momento de delinquir estaría
consintiendo en la pena, él dice en su “Metafísica de las costumbres” que lo que quiso, consintió, el sujeto al cometer
el delito fue cometer el delito y nada más.
En el siglo XIX, en el seno de la Escuela clásica del Derecho penal, también CARMIGNANI se pronunciaría
en contra de esta obligación jurídica, y de una manera más compleja su discípulo CARRARA va a decir que esto es
un deber, pero un deber no positivo, sino un deber negativo, no es un deber que obligue al reo a hacer algo y por
eso que él no está obligado a cooperar con la administración de justicia durante la investigación o durante el juicio,
por eso el reo en el Estado contemporáneo no tiene la obligación de auto incriminarse12. Es un deber jurídico pasivo
el de no oponerse activamente a la administración de justicia y de ello CARRARA derivó la impunidad del auto
encubrimiento (de encubrir nuestro delito a nosotros mismos), derivó la impunidad de la auto liberación de una
cárcel13. En cambio, derivó la punibilidad del reo que corrompe a sus jueces o que intenta corromper a sus jueces,
o que falsifica documentos, o que coacciona o soborna a testigos para que declaren a su favor, es decir, que
activamente se opone a la administración de justicia.
VASSALLI en su libro sobre la potestad punitiva en el siglo XX dirá que este deber, en realidad, no existe,
porque el reo se encuentra sometido nada más que a una situación de sujeción jurídica, está sujeto al Estado, está
sujeto, en el fondo, por una pura coacción, no por un deber. En nuestros días, un iusfilósofo italiano en su libro
sobre filosofía del Derecho penal, CARLO CATTANEO, sostiene que habría tres razones para argumentar la
inexistencia de este deber jurídico:
1. Razón lógica: si este deber existiera, entonces, habría que postular la existencia de una sanción para la
violación de tal deber y, por consiguiente, surgiría un nuevo deber de someterse a esa sanción, con lo cual
imaginaríamos una nueva sanción y así poder extender la cadena hacia el infinito.
2. Razón moral: la que dio SAMUEL VON PUFENDORF, CARMIGNANI, la que sería contrario a la naturaleza del
hombre el pretender que él se someta voluntariamente a la injerencia que representa la pena.
3. Razón jurídica: es, en el fondo, la razón de VASSALLI, porque no sería un deber jurídico, sino que una pura
situación de sujeción.
GUZMÁN DALBORA, siguiendo a BETTIOL, dice que este deber jurídico existe y es un deber jurídico
perfectamente paralelo al derecho subjetivo del Estado. Sí es cierto que se trata de un deber negativo, CARRARA en
esto tenía razón: si antes de un delito, todos tenemos el deber jurídico negativo de abstenernos de cometer delitos,
pues bien, perpetrado un delito, ese deber se transforma en el deber de sufrir las consecuencias jurídico-penales de
tal infracción, pero este deber es también un deber pasivo, un deber negativo. Como decía CARRARA, es un deber
que, en el fondo, nos impone el no oponernos con la fuerza o con la comisión de nuevos delitos a la pretensión
punitiva del Estado, a eso nos obliga, a nada más. Por eso es que el auto encubrimiento es impune, la auto liberación

12
Nemo tenetur se ipsum accusare, es decir, nadie está obligado a declarar contra sí mismo.
13
Efectivamente, no es delictivo en nuestro Derecho penal.

13
de presos es impune, y por eso que tampoco puede considerarse antijurídico que el reo no quiera colaborar con la
persecución penal o con la administración de justicia.
C.1- El Derecho penal substancial
El Derecho penal es lo que definimos antes, el Derecho penal material como un conjunto de disposiciones
jurídicas que asocian penas a los delitos.
C.2- El Derecho procesal penal o Derecho penal adjetivo
El Derecho procesal penal es un conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y las
atribuciones de los tribunales de justicia en materia criminal y la actividad estatal dirigida a la realización
práctica, jurisdiccional del Derecho penal material, fijando tales normas las condiciones, las formas y los efectos
de los actos procesales que constituyen en su conjunto el proceso penal.
Vamos a ver más adelante que estas dos ramas del ordenamiento jurídico están íntimamente relacionadas y
lo vamos a ver cuándo nos ocupemos de las relaciones, en particular, del Derecho penal y el Derecho procesal penal.
Sin embargo, esa vinculación tan íntima ya la podíamos desprender de uno de los caracteres del Derecho penal de
ser solo realizable jurisdiccionalmente; el Derecho penal necesita el proceso penal como nosotros necesitamos el
aire.
C.3- El Derecho penal ejecutivo o Derecho penitenciario
El problema del Derecho penal ejecutivo o Derecho penitenciario está muy bien tratado en varias obras,
pero principalmente en un libro del maestro MANUEL DE RIVACOBA llamado “Función y aplicación de la pena”.
Bien explica RIVACOBA que, si nos fijamos bien, las penalidades, es decir, las penas culminadas en abstracto con
la ley penal, como la penalidad del homicidio en el art. 391 n°2, son solo eso: una abstracción de la ley, como se
suele decir en Alemania, una amenaza penal abstracta, un simple marco penal, no tiene ninguna concreción.
Cuando la penalidad se convierte en pena a través de su imposición en una sentencia, pues bien, la pena ya tiene un
cierto grado de concreción porque ya no es la penalidad de x, sino que, por ejemplo, la pena de 10 años y un día de
presidio mayor en su grado medio a Fulano. Esto ya tiene una cierta concreción, pero todavía no tiene trascendencia
en el sentido que no ha pasado desde lo normativo hacia lo fáctico, y la pena no ha surtido todavía todas sus
consecuencias individuales y sociales. En realidad, el momento en que la pena adquiere su verdadero significado
es en el momento de la ejecución, el momento en que la pena se cumple.
De ahí que cualquier discusión acerca del sentido de la pena o, como otros prefieren decir, de la finalidad
de la pena, es una discusión que tiene que considerar el momento del cumplimiento, el momento de la ejecución.
BINDING, que era un decidido partidario de este punto de vista, escribió en su compendio de Derecho penal que
fuera de la ejecución no puede haber un fin de la pena.
Un penalista alemán llamado CLAUS ROXIN dice que la pena cumple funciones distintas en tres momentos
diferentes: en la letra de la ley, como amenaza penal abstracta, cumpliría la función de la prevención general de los
delitos; en la sentencia respondería a una función distinta, una función retributiva -dijo al principio y luego lo
modificó- del reproche de la culpabilidad del delito; por último, en la ejecución cumpliría una función de prevención
especial, es decir, evitar que el delincuente vuelva a delinquir. Eso suena muy bonito, sin embargo, en rigor, pasa
por alto que el único momento donde podemos hablar de un fin de la pena es en la ejecución, antes es música.
Si esto es exacto, debería serlo también lo que extrae como conclusión preliminar RIVACOBA de que si el
Derecho penal define delitos y establece puniciones, debiera también el propio Derecho penal desplegar su genuina
función en la ejecución de las penas y, por lo tanto, la regulación jurídica de la ejecución de las penas -que es el
gran problema del Derecho penal ejecutivo- debiera pertenecer al Derecho penal, no al Derecho administrativo, no
al Derecho procesal penal, no a una nueva rama del Derecho llamado Derecho penal ejecutivo o Derecho
penitenciario.

14
 C.3.1. Posturas respecto a la ejecución de las penas
Esto es lo que debemos tratar, porque a lo largo del tiempo ha habido distintas visiones de este problema.
La más antigua y muy arraigada todavía, incluso en nuestro país que es tan atrasado en tantas cosas, es la concepción
que dice que esto es Derecho administrativo, las normas que regulan la ejecución de las penas pertenecerían al
Derecho administrativo; otra que dice que pertenecen al Derecho procesal penal; otra que plantea que esto es una
nueva rama del Derecho que es Derecho penitenciario o Derecho penal ejecutivo; finalmente, la que dice que esto
es Derecho penal a secas y que estaría regido por todos sus principios.
Esta es una cuestión que no es trivial para nada, es importantísima. Hace unos años atrás se modificó un
Decreto ley que viene de la República Socialista de 1932, que reguló la libertad condicional de los presos14,
posteriormente, una de las variadas reformas que hemos tenido los últimos años amplió la pena de la mitad a los
dos tercios respecto de ciertos delitos. ¿Cómo resolver el caso de una persona que cometió el delito cuando el plazo
era la mitad y luego se encuentra con esta nueva ley cuando está cumpliendo la pena? ¿cuánto tendrá que esperar:
la mitad o los dos tercios? Si se entiende que esa disposición relativa a la ejecución de las penas pertenece al Derecho
penal, significa que está regido por el principio de irretroactividad de la ley penal, por lo tanto, no puede aplicarse
el plazo de dos tercios; si se piensa, en cambio, que esto es proceso penal y, sobre todo si es derecho administrativo,
ahí podría aplicarse retroactivamente esta disposición y debería esperar los dos tercios.
C.3.1.1. Ejecución de las penas asociada al Derecho administrativo
La primera de estas posturas que asocia esto al Derecho administrativo es también la más antigua, aunque
fue teorizada recién en el siglo XIX con la doctrina de la relación especial de poder de los publicistas alemanes, sus
raíces se hallan en los albores de la Edad Moderna cuando se introduce el principio de utilidad en el cumplimento
de las puniciones.
Durante la Edad Media las penas, que eran, en buena medida, penas capitales y corporales en general, eran
cumplidas o ejecutadas por órganos de los mismos tribunales de justicia, de hecho, había verdugos que estaban
adscritos a un tribunal determinado y a veces viajaban con el mismo tribunal; eran funcionarios judiciales, en el
fondo. En el siglo XVI, cuando las penas corporales, sobre todo la de muerte, empiezan a ceder un poco terreno en
favor en favor de otra clase de penas se va a introducir el principio de utilidad en la ejecución de las puniciones,
principio que consiste en aprovechar las energías de los condenados para algún fin útil al Estado y, en ese entonces,
a algún fin útil a los monarcas de la época.
❖ Tuvo varias manifestaciones este principio:
La galera fue, estrictamente hablando, una pena, y es indiscutible en la España de la Edad Moderna. La
pena de galeras consistía en servir a remo sin sueldo en las naves del Rey, en las naves llamadas galeras que eran
muy rápidas y muy usadas para combatir a los piratas sarracenos en el Mediterráneo. Con el paso del tiempo esta
pena caería en desuso en el siglo XVIII, además que esta pena era muy terrible porque podía imponerse con un
límite máximo de 10 años, porque antes de 10 años los galeotes habían muerto por las condiciones a las que estaban
sometidos.
Entonces, van a surgir más adelante en la Edad Moderna, con la decadencia de las galeras, las condenas a
trabajar en minas peligrosas, como había ocurrido en la época del Derecho penal romano imperial, y la condena a
trabajar en presidios. Los presidios15 eran fortalezas militares al norte de África en posesiones ultramarinas de los
franceses y españoles en que se usaba a los condenados en tareas ciertamente no militares, sino que tareas muy
duras e inferiores, congregados, encerrados, en fin.

14
Libertad condicional significa que, transcurrida la mitad del cumplimiento de la condena y cumpliéndose ciertos requisitos,
el preso puede terminar cumpliendo su pena en libertad.
15
Como indica la etimología latina de la palabra praesidium, lo que ocupa un lugar eminente.

15
 A esto había que añadir que en los países protestantes más adelantados económicamente -las galeras y
presidios fueron muy típicos de países católicos-, los países del mercantilismo del siglo XVI, o sea, Holanda,
Inglaterra y después las ciudades alemanas de la liga hanseática (Lübeck, Hamburgo) van a surgir las casas de
corrección. Las casas de corrección eran establecimientos públicos en que se recogía y obligaba a trabajar en un
régimen muy duro a personas que habían cometido ciertos delitos, y también a personas que no habían cometido
delito alguno (mendigos, vagabundos, menores abandonados, expósitos, prostitutas) a toda esa marea de gente que
había dejado empobrecida el proceso de las guerras religiosas en Europa. Surge primero en Inglaterra y luego
rápidamente en Holanda y se les hace trabajar en tareas que eran funcionales al mercantilismo, por ejemplo, en las
casas de corrección de Ámsterdam -una para hombres y otra para mujeres- los hombres tenían que serrar, raspar
madera que provenía de Brasil para obtener tinturas para la hilandería y las mujeres tenían que hacer hilandería.
Estos, salvo el caso de las galeras, no eran fenómenos de índole penal, pero traían consigo ese afán de
segregar, de congregar, de reunir a personas en un recinto determinado y someterlas a un régimen disciplinario.
Estos son antecedentes de las modernas penas privativas de libertad, pero son antecedentes, porque las penas
privativas surgen después, en el siglo XVIII. Si esto ocurre es porque el Iluminismo va a exaltar la libertad como
un bien de superlativa importancia del hombre, y claro está que la pérdida de la libertad, y en particular la pérdida
de la libertad ambulatoria, debía verse como un grave perjuicio, y se convierte en contenido -la pérdida de la
voluntad ambulatoria- de las penas. Han sido las penas por antonomasia de la época contemporánea las penas
privativas de la libertad, pero no nacieron sin esos antecedentes que mencionábamos, tales como las galeras, los
presidios, las casas de corrección, etc., incluso la reclusión canónica, que tenía antecedentes medievales, se puede
nombrar como antecedente de las penas privativas de la libertad.
Toda esta tradición que se concentraba y recluía en un recinto determinado a un grupo de personas
sometiéndolas a un régimen de disciplina. Por eso es que, como sigue diciendo RIVACOBA, no huele a sorpresa que
cuando nacen las penas privativas de libertad y surge el Estado Contemporáneo, esta función haya continuado en
manos de la administración: se radicó primero en el Ministerio del Interior -hasta el siglo XIX-, y después pasa al
Ministerio de Justicia. Y si a esto añadimos que la ejecución de las penas privativas de la libertad ocurre a lo largo
de un proceso complejo, que está lleno de incidentes y complicaciones, y que tiene muchas cuestiones que resolver
a lo largo de él, todo esto hace comprensible que la doctrina del siglo XIX, sobre todo los publicistas alemanes,
entre ellos ROBERT VON MOLH, y desde luego los administrativistas y numerosos penalistas consideraran que la
ejecución de las penas perteneciera al Derecho Administrativo, tenía naturaleza administrativa, y por lo tanto, estaba
entregada a un margen de discrecionalidad que siempre tienen los órganos de la administración, discrecionalidad
que riñe con el principio de legalidad de las penas, y que fácilmente puede generar arbitrariedad.
De esto queda una visible huella en el Código Penal Chileno, que en su artículo 80 -luego de 1979- que dice
que “no puede ejecutarse pena alguna sino en virtud de una sentencia ejecutoriada” dice también que “tampoco
puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley”, es decir, legalidad en la ejecución, pero
en su inciso segundo también dice:
Art. 80 inc. 2°. - Se observará también además de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos
especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos
disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con
otras personas, de los socorros que pueden recibir y del régimen alimenticio.
Un reglamento define los castigos disciplinarios, las relaciones con los penados con otras personas, es decir,
no estamos hablando de cualquier cosa. Todo esto está confiado a un reglamento del año 1998. Acá estamos todavía
en el siglo XIX, atrasados en más de 100 años.
Por lo demás, la pertenencia de la ejecución de las penas al Derecho Administrativo no tiene a su favor
alguna razón de fondo, sino que se debe nada más que a consideraciones prácticas que se dieron en la historia. Hay,
desde luego, una serie de penas, como la pena de muerte, las penas pecuniarias, las penas de interdicción, la
amonestación y otras más que por lo regular están confiadas al propio Poder Judicial, las cumple el Poder Judicial.

16
 Y sobre todo está el problema de que la pertenencia administrativa de la ejecución de las penas entraña el
peligro gravísimo de la discrecionalidad, que fácilmente degenera en arbitrariedad, lo que destruiría todas las
exigencias de igualdad, de seguridad y de fijeza que inspiran al principio de los delitos y de las penas, porque es de
delitos y penas, no solo de los delitos.
Esto podría atentar contra los derechos de los reos, porque desgraciadamente las cárceles son lugares vacíos
de Derecho, por más que tengamos una óptima ley de ejecución de las penas, como los italianos y los brasileños,
siempre hay un problema que es inherente a la cárcel, y es que ahí adentro no regla el Derecho, lo cual es un
argumento más para oponerse a las penas privativas de la libertad. Evidentemente que lo que está en juego son
derechos y garantías básicas de los presos, comenzando por la garantía de la legalidad, de que su pérdida o limitación
de bienes jurídicos no se extienda más allá de lo que establece la sentencia de condena, porque a un preso se le
condena a una severa restricción de su libertad ambulatoria, pero no, por ejemplo, a comer tarde mal y nunca, o a
dormir a tales o cuales horas, o a no poder salir al patio, etc.
C.3.1.3. Ejecución de las penas asociado al Derecho Procesal Penal
Una segunda tendencia, mucho menos extendida en la doctrina, que tuvo como gran defensor al procesalista
italiano FRANCESCO CARNELUTTI, planteó que las normas que regulan la ejecución de las penas pertenecerían al
Derecho Procesal Penal. Según este autor, el Derecho penal se ocuparía solo del delito, o sea, ni siquiera merecería
llamarse Derecho penal, mientras que el Derecho Procesal Penal se encargaría de la pena y de su ejecución, y el
punto de contacto entre estas dos ramas del Derecho vendría dado por un elemento que es la punibilidad.
Pero esta tendencia es todavía más fácil de contrarrestar que la anterior, porque el Derecho penal debe
precisamente asumir las penas, porque el proceso penal no termina necesariamente en la imposición de una pena:
el procedimiento puede ser sobreseído, puede haber una sentencia absolutoria, etc. Pero también se puede
contrarrestar, sobre todo, porque el Derecho Procesal Penal tiene un carácter formal o adjetivo, no regula relaciones
jurídicas de fondo, como es la relación jurídico-punitiva, donde hay un delito y una pena, porque el concepto de
delito y de pena son para el Derecho Procesal Penal instrumentales, no los ha fijado él, porque vienen del Derecho
penal.
C.3.1.4. Ejecución de las penas asociado al Derecho penal ejecutivo
La tercera tendencia es del siglo XX y que surge en Italia, en la década de 1920 hacia 1930, y que plantea
que la ejecución de las penas pertenecería a una rama nueva del Derecho llamada Derecho penal Ejecutivo o
Derecho Penitenciario.
Su manifiesto fundacional fue un artículo que publicó el año 1933 un criminalista italiano llamado
NOVELLI, que se llamaba “La autonomía del Derecho Penitenciario”. Este autor realizó una obra muy eficaz de
proselitismo de su idea, hasta el punto de que cuando se celebra en Palermo el III Congreso Internacional de Derecho
penal, ese congreso proclamó la existencia del Derecho Penitenciario, por influencia de NOVELLI, como una nueva
rama del ordenamiento que no es ni Derecho penal ni Derecho Procesal Penal, y que regularía las relaciones del
Estado con el condenado desde el momento en que la sentencia de condena legitima la ejecución como si fuera un
título ejecutivo, y permite cumplir la pena en el más amplio sentido de la palabra.
No solo NOVELLI, sino que también otros penalistas de la época insistieron en separar el Derecho penal, el
Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario, proponiendo incluso poseer tres códigos distintos, cada uno
para cada sector, es decir, contar con un Código Penitenciario, o por lo menos con una Ley Penitenciaria, según se
venía reclamando también en Alemania, más o menos por la misma época, por BERTHOLD FREUDENTHAL y algunos
otros autores que estaban muy inquietos por la arbitrariedad y la desigualdad en la ejecución de las penas en su país.
NOVELLI definió el Derecho Penitenciario como un “conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución
de las penas y de las medidas de seguridad desde el momento en que es ejecutivo el título que legitima su
cumplimiento o aplicación”. Y llegó incluso a decir que el Derecho Penitenciario vendría a ser la realización

17
práctica de la Ciencia Penitenciaria, y aquí nos coloca en otro problema, puesto que este tema pertenece al apartado
siguiente de esta lección, cuando hablemos de la enciclopedia de las disciplinas criminales.
❖ La Penología
De ciencia penitenciaria se venía hablando muy ocasionalmente en el siglo XIX, el profesor JULIUS de la
Universidad de Heidelberg en 1828 ya había publicado en dos volúmenes un libro llamado “Lecciones Preliminares
de Ciencia Penitenciaria”, y en una carta de FRANCIS LIBER a TOCQUEVILLE, LIBER empleó el término Penología.
Estos dos términos se van a disputar durante la discusión del siglo XIX, la prioridad para aludir a este saber que se
ocuparía de la ejecución de las penas, y singularmente de las penas privativas de la libertad, hasta que finalmente
va a triunfar el nombre Ciencia Penitenciaria respecto del neologismo Penología, por influencia francesa, pero
siendo más acertado el nombre Penología, porque es en realidad el estudio de todas las penas, no solo las que se
cumplían en las viejas penitenciarías, es decir, no solo de las penas privativas de la libertad.
Pero, como dice el mismo RIVACOBA, no hay inconveniente en ubicar la Penología como parte del estudio
teórico de la pena, y por lo tanto, dentro del Derecho penal, pero lo que ya no parece lógico, ni epistemológicamente
bien fundado, es fundar una ciencia, llámese como se llame, principalmente con un objeto -las penas privativas de
la libertad- históricamente condicionado, eminentemente contemporáneo, que nació en crisis y que va a terminar,
porque las penas privativas de la libertad van a acabar, y es probable que nosotros mismos lo veamos. Es decir,
pretender crear una ciencia a partir de una realidad o de un objeto que carece de toda fijeza, no es propio de una
ciencia.
Por lo demás, la llamada Penología o Ciencia Penitenciaria lo mejor que ha podido ofrecer es un conjunto
de conocimientos asistemáticos sobre un cúmulo heterogéneo de experiencias, reflexiones relativas principalmente
a las penas privativas de la libertad, no solo a ellas, pero sí principalmente, sin seguir sus cultivadores un riguroso
criterio jurídico, y generalmente animados los penitenciaristas por un puro espíritu filantrópico o caritativo, y a
veces animados también por finalidades políticas, o sea, no propiamente por fines científicos. La ciencia
penitenciaria, por lo tanto, no existe, y la Penología no es más que una parte de la dogmática penal.
Cerrado este paréntesis, que, en todo caso, tiene en su favor el haber llamado la atención de los penalistas
respecto de este problema de la ejecución de las penas en general, y de la ejecución de las penas privativas de la
libertad en particular, que era un capítulo tradicionalmente muy abandonado por la dogmática penal.
A todo lo anterior habría que añadir que, en rigor, el régimen jurídico de la ejecución de las penas en general,
y de las penas privativas de la libertad en particular, no tiene por qué pertenecer a esa pretendida nueva rama del
Derecho llamada Derecho Penitenciario. Esto es Derecho penal a secas. No obstante, hay que reconocer también,
en favor de NOVELLI y compañía, que ellos estaban bien orientados en su esfuerzo de extraer la ejecución de las
penas del campo del Derecho Administrativo y, por lo tanto, liberar a las penas de la discrecionalidad y arbitrariedad
que puede derivar de esto. Estuvieron bien de igual forma en su reclamo de reunir las normas sobre la ejecución de
las penas en un documento común que fuese una Ley de Ejecución, solamente que luego sobrevendría la Segunda
Guerra Mundial, y el mundo tardaría todavía más de 50 años en ver coronada esta aspiración de la legalidad de la
ejecución penal a través de leyes de ejecución que empiezan a pintarse recién a finales de los años 60 y de los años
70, llegando también a nuestro continente, donde hay leyes de ejecución realmente notables, salvo el caso de Chile
y Uruguay, donde estamos aún en las cavernas.
D.1- Distinciones con el Derecho penal disciplinario y el Derecho penal administrativo
En el fondo, estas distinciones son parte de un marco más amplio, que son las relaciones del Derecho penal
con el Derecho Administrativo, el cual regula las relaciones de la administración del Estado con los ciudadanos, las
diferentes funciones públicas que cumple la administración, y las relaciones de la administración con sus
funcionarios. El Derecho Administrativo concede a la Administración Pública una serie de potestades, entre las
cuales está la potestad sanitaria, la potestad educativa y la potestad sancionadora.

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 La potestad sancionadora permite a la administración imponer sanciones en tutela de sus propios intereses
de servicio, o en tutela de bienes jurídicos que interesan a la comunidad en general, como la salud pública, la
seguridad pública, etc. Esta potestad se despliega en dos especies, que son la potestad correctiva o gubernamental
y la potestad disciplinaria.
La potestad correctiva o gubernamental es la que faculta a la administración a imponer sanciones a los
ciudadanos en general en su calidad de administrados. Por ejemplo, es la potestad que ejerce la administración
cuando multa a una empresa constructora por haber infringido reglas relativas a la urbanística, o cuando la
administración multa a un negocio de expendio de alimentos porque ha infringido ciertas reglas sanitarias, o cuando
la Superintendencia de Valores y Seguros multa a una de sus instituciones fiscalizadas por haber infringido reglas
relativas a los negocios de los valores y seguros, etc.
La potestad disciplinaria es la que habilita a la administración para imponer sanciones, esta vez a los
funcionarios públicos, y solamente a ellos, en cuanto estos están vinculados por especiales deberes para con la
administración, porque versan ellos en una relación jurídica especial con la administración.
A partir del Derecho de la potestad correctiva o gubernamental surge el estiloso debate acerca del llamado
Derecho penal Administrativo, y a partir de la potestad disciplinaria surge el paralelo debate sobre el llamado
Derecho penal Disciplinario.
D.1.1. El Derecho penal Disciplinario
El llamado Derecho penal Disciplinario, que sería Derecho penal, pero distinto del Derecho penal Común,
estaría formado, según sus autores, por un conjunto de normas que asociarían a las infracciones administrativas en
las que interviene la potestad jerárquica una sanción determinada. La pregunta es cuál es la naturaleza de estas
sanciones que son las sanciones disciplinarias: si son penas, y por tanto conforman ese Derecho penal Disciplinario,
o son sanciones administrativas, solo que impuestas nada más que a los funcionarios de la administración. ¿Cuál es
la relación entre este conjunto de infracciones y sanciones disciplinarias con el Derecho penal?
Hacemos presente que en la época moderna no había rigurosamente una distinción entre Derecho penal y
Derecho Disciplinario. Tanto es así que había ciertas sanciones que pudiéramos llamar disciplinarias, pero que el
Derecho Común consideraba penas, como por ejemplo la sanción de prestar servicio militar, como no había una ley
de reclutamiento, el servicio de las armas podría ser objeto de una pena.
Pero por esta conjunción histórica, que iba más allá de una simple conjunción histórica, se explica que el
contenido de algunas sanciones disciplinarias coincidiera con el contenido de algunas penas. Por ejemplo, es una
sanción disciplinaria la suspensión del empleo, y la suspensión del empleo también es contenido de una pena, que
se llama pena de suspensión de empleo, e incluso existe como sanción disciplinaria la destitución del cargo, que
tiene un contenido más severo que la pena de suspensión o de inhabilitación para el cargo. Lo que queremos decir
es que, en el fondo, las sanciones disciplinarias pueden tener perfectamente el contenido de una pena, auténticas
puniciones.
Sin embargo, sí se suele decir de que habría una diferencia de fondo, una diferencia intrínseca, entre el
Derecho penal y el Derecho Disciplinario, que torna inviable hablar de un Derecho penal Disciplinario, es decir,
entre otras cosas, que los fines que persigue el Derecho penal y los fines de la potestad disciplinaria de la
administración son distintos: la potestad disciplinaria de la administración apunta a garantizar la correcta conducta
de los funcionarios, nada más. En cambio, las penas perseguirían finalidades de retribución, o de prevención de los
delitos, y no la mera corrección de la conducta de los funcionarios, como las sanciones de disciplina.
Además, se dice también que existen ciertas garantías o principios que rigen la imposición de las penas, y
no así -o no en la misma medida- la imposición de las sanciones disciplinarias. Estos principios y garantías son:

19
 ❖ Principio de legalidad:
Delitos y penas deben estar preestablecidos por la ley, y en cambio, en el Derecho Disciplinario es cierto
que las sanciones están establecidas por la ley, pero no las infracciones. Mejor dicho, hay algunas infracciones
nominadas -en el Estatuto Administrativo las hay-, pero en general son sanciones que no tienen tipos que las
describan con toda precisión. El Art. 114 del Estatuto Administrativo Chileno dice que toda infracción de los
funcionarios a sus deberes traerá como consecuencia la responsabilidad disciplinaria: imaginemos que dentro de
esos deberes está el mantener una conducta social acorde al cargo, y luego un funcionario va al estadio a ver a
Santiago Wanderers y suelta un par de garabatos, ¿eso va a acarrear una sanción? Sería absurdo.
❖ Ne bis in ídem:
Esto significa literalmente “no dos veces sobre la misma cosa”, e implica que un mismo hecho o una misma
circunstancia no puede servir para establecer una doble responsabilidad penal, o para agravar una establecida ya
con arreglo al mismo hecho. Por ejemplo, el CP en su artículo 361 describe el delito de violación, que es un delito
grave en el Derecho penal Chileno, y la violación propia se comete mediante fuerza o intimidación, y si un sujeto
viola a otra persona, causándole algunas lesiones que no sean de particular identidad, no va a responder de violación
y además de lesiones, porque es inherente a la comisión de la violación mediante la fuerza que se causen algunas
lesiones, porque esto no es una cópula entre enamorados, es una violación.
Otro ejemplo es el del art. 197 del CP, donde está el delito de falsificación de documento privado, y dos
artículos después viene el delito de uso malicioso de documento privado falso. Pensemos en la falsificación de un
cheque: el que falsifica un cheque no puede además responder por el uso de un documento privado falso, sino que
responde nada más que por la falsificación del cheque, porque es inherente a la falsificación que luego lo vaya a
usar. Sin embargo, si se es fiscal vamos a extender la acusación a ambos delitos, y vamos a decir que estos son dos
hechos diferentes, porque pudiera probarse que el cheque está falsificado, pero no probar que él lo falsificó y, sin
embargo, se puede probar que él hizo uso del cheque. Por eso es que como fiscal se debe acusar por todos los delitos,
porque pudiera no probar uno, y si resolvemos eso que sería un concurso aparente de leyes penales -que veremos
en su momento- en la acusación, después nos podemos quedar sin nada, porque un hecho -el uso- puede quedar
absorbido en otro -la falsificación-, pero si no se logra probar la falsificación de documento, luego no podría
condenar al delincuente porque la acusación no se extendió al uso del documento privado.
El ne bis in ídem desgraciadamente no funciona así en el Derecho Disciplinario. Como dice el art. 115 de
nuestro Estatuto administrativo, la responsabilidad disciplinaria es independiente de la responsabilidad civil y penal,
y como es independiente, resulta que puede acumularse a la responsabilidad civil y penal, pues tienen fuentes
distintas, por lo que podría perfectamente darse que el funcionario administrativo responda dos veces ante la
administración pública y ante un tribunal penal, si es que el mismo hecho era constitutivo de delito. Por ejemplo, si
un funcionario malversó caudales públicos que estaban a su cargo, se le hará un sumario administrativo, y en el
mismo sumario el fiscal va a cumplir con su obligación de denunciarlo al Ministerio Público, y le harán una
investigación penal, y podrá entonces ser condenado en el sumario a la sanción de destitución y condenado
penalmente.
(…)
En seguida, otra diferencia que también se menciona es que en el Derecho Disciplinario y las sanciones
disciplinarias se afectan especiales deberes que ligan al funcionario con la administración, por lo cual, un sujeto
ajeno a la administración no podría sufrir sanciones disciplinarias. Por ejemplo, si es la mujer del funcionario el que
lo instiga a cometer una infracción disciplinaria, ella no va a responder por esa infracción.
MAX ERNST MAYER agregaba también que, por ejemplo, que en la justicia penal lo que hay es justicia,
administración de justicia, y en cambio, en la justicia disciplinaria no hay tal justicia, sino que lo que hay es
superioridad, y así se explica que, en realidad, la justicia disciplinaria en rigor no lo sea, porque es ejercida por el
propio Estado administrador: es él quien investiga, acusa, y luego condena a los funcionarios por las sanciones
disciplinarias.

20
 Por ejemplo, si el profesor comete una infracción disciplinaria, se va a nombrar a un colega como fiscal
para realizarle un sumario, y ese fiscal va a realizar la investigación, va a formular cargos, y va a hacer finalmente
una propuesta de sanción o absolución al superior, que es el Rector. Acá no estamos hablando de jurisdicción,
porque ahí hay contienda entre partes, y aquí el órgano jurisdiccional es una de las partes.
Pese a todas estas diferencias, el art. 20 del CP, dándose cuenta de que las sanciones disciplinarias pueden
equivaler en contenido a algunas penas, y tener incluso la gravedad de algunas penas, acude a una respuesta
puramente formal para separar las sanciones disciplinarias del Derecho penal.

Art. 20. No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión
preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades
en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones
que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas.

“No se reputan penas” no significa que no lo sean, lo que significa es que no se consideran penas, el CP no
considera penas -aunque en el fondo lo puedan ser-, entre otras, lo relativo a “las multas y demás correcciones que
los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción -que ya sabemos que no es
jurisdicción- disciplinal o atribuciones gubernativas.”
El CP no reputa penas a estas sanciones, las cuales, por lo mismo, tienen sus propios plazos de prescripción,
sus propias reglas de imposición son distintas de las penas. Pero en la jurisprudencia chilena, y en particular la
jurisprudencia administrativa chilena -de la Contraloría General de la República-, hace ya más de 20 años que sigue
una línea -que es muy española- que tiende a homologar, al menos en algunas reglas, las infracciones disciplinarias
a los delitos y, por lo tanto, exige respecto de ciertas sanciones disciplinarias ciertos principios que rigen la
responsabilidad criminal. Así se explica que, para imponer una sanción disciplinaria, la autoridad de la
administración tiene que tomar en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes, y el Estatuto administrativo
no habla de ninguna circunstancia ni atenuante ni agravante, y entonces lo que hace la Contraloría es usar las del
CP, porque en el fondo pueden tener un contenido penal, toda vez que son sanciones públicas.
Este problema se reproduce en mayores dimensiones con el pretendido Derecho penal Administrativo, una
cuestión realmente compleja, que ya en el siglo XIX se había convertido en un motivo de desesperación para los
juristas, esto es, determinar cuál es la naturaleza jurídica de las faltas, y si las faltas, por tanto, difieren
cualitativamente o solo cuantitativamente de los delitos.
D.1.2. El Derecho penal Administrativo
Pero como hicimos a propósito del Derecho penal Disciplinario, comencemos con una noción de qué es lo
que sería este Derecho penal Administrativo, advirtiendo que, pese a lo que indica administrativo, este no es
Derecho Administrativo, este sería Derecho penal, solo que en manos de la Administración, y ahí uno se pone
inmediatamente en guardia, porque imaginemos que el Derecho penal estuviera en manos de la Policía (policía =
gobierno).
El pretendido Derecho penal Administrativo sería un conjunto de normas que asociarían al incumplimiento
de un concreto deber de los particulares para con la administración, una sanción determinada, que los partidarios de
Derecho penal Administrativo dicen que es una pena, una pena determinada.
Este problema es un problema en verdad antiguo, porque de nuevo en el Derecho penal Común, hacía
finales del siglo XVIII, no había, rigurosamente hablando, una separación entre Derecho penal Administrativo y
Derecho penal, y en rigor, habían numerosísimas infracciones administrativas que eran consideradas delitos, y esto
preocupó mucho a los autores de la escuela clásica, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, los que procuraron
distinguir conceptualmente los delitos de las contravenciones, o como se les llamaba entonces en Alemania e Italia,
las infracciones de policía.

21
 Hubo varias teorías en este sentido, por ejemplo, entre los clásicos, FEUERBACH decía que mientras el delito
atenta contra un derecho, contra un derecho subjetivo de algún ciudadano, las contravenciones no, ellas no tienen
por detrás un derecho lesionado, sino que perturbarían nada más que fines generales del Estado. CARMIGNANI, un
clásico italiano, decía que el delito atenta contra la seguridad pública -en un sentido distinto a como entendemos
hoy a la seguridad pública-, y el delito de policía sería un acto contrario a la prosperidad colectiva o pública.
CARRARA, en la misma escuela, dirá que mientras el delito tiene un trasfondo de inmoralidad, en cambio, la
infracción de policía es indiferente desde el punto de vista ético, y es un asunto que pertenece más bien al magisterio
del buen gobierno, una idea que unos 50 años después MAX ERNST MAYER va a ilustrar con un ejemplo: él pensaba
que en la infracción de policía no había un ataque contra una norma de cultura reconocida por el Estado, y ponía
como ejemplo qué significación cultural importante va a tener que el reglamento o la ley diga que hay que cabalgar
el propio caballo por el lado derecho o por el lado izquierdo de la calle, en realidad, culturalmente da lo mismo.
Lo cierto es que los códigos del siglo XIX, entre ellos el CPCh, reunieron un conjunto de contravenciones
o faltas, o sea, mantuvieron un cierto núcleo de contravenciones como propias del Derecho penal, justamente para
garantizar la separación de poderes del Estado y la libertad de los ciudadanos, de manera que los ciudadanos no se
vean enfrentados por un problema penal a la administración. Sin embargo, en muchos países, España y Alemania
como ejemplos más característicos, se fue desarrollando un número importante de contravenciones tanto dentro
como fuera del CP, es decir, faltas penales y faltas puramente administrativas.
Lo anterior motivó que a principios del siglo XIX surgiera un movimiento doctrinal en Alemania que habló
de la necesidad de configurar el llamado Derecho penal Administrativo. El fundador de este movimiento y su figura
más importante fue un gran jurista alemán llamado JAMES GOLDSCHMIDT, él publica en el año 1902 un libro y
varios artículos que tenían por tesis central que habría una diferencia ontológica, del ser, entre el delito y la falta, y
no una diferencia puramente cuantitativa, y añadía que mientras el Derecho penal trata de delimitar las esferas
individuales de los hombres, mirando a los hombres como individuos, en cambio, el Derecho penal Administrativo
genera un bienestar público que sobrepasa el campo de lo individual, y por tanto atañe exclusivamente al orden
administrativo del Estado, no a los individuos. Para GOLDSCHMIDT, podemos escindir al hombre como individuo y
al hombre como miembro de la comunidad; el primero interesa al Derecho penal, y el segundo interesaría al Derecho
penal Administrativo. La idea de este autor prosperó y tuvo varios seguidores, y cristalizó en una ley sobre
contravenciones administrativas del año 1953, que es la ley de Derecho penal Administrativo actual, que es Derecho
penal en manos de la administración, en manos de la policía, y han seguido este ejemplo algunos países después,
como Portugal.
Los elementos que se utilizan para distinguir entre Derecho penal y Derecho penal Administrativo no son
argumentos muy convincentes. Por un lado, se dice que el Derecho penal estaría orientado hacia el valor justicia, y
que por otro lado el Derecho penal Administrativo estaría orientado hacia el bienestar público, pero en rigor el
bienestar público también tiene alguna relación con el principio de igualdad que inspira el valor llamado justicia.
En seguida, se dice que los delitos tendrían una base meta-positiva o natural, que las contravenciones de
policía no, pero eso no es correcto porque los delitos no tienen base natural, los delitos son siempre un acto cultural,
una creación histórica.
Tampoco es correcto argumentar que las contravenciones serían indiferentes desde el punto de vista de la
ética social, a diferencia de los delitos, porque también con las contravenciones de policía, con las faltas, el Estado
procura preservar o crear un estado cultural valioso, por eso es que está regulado el tránsito, porque no tienen que
haber confusiones en el tránsito de vehículos y que los que participan del tránsito no terminen muertos.
Por lo demás, todas las teorías que se han ensayado para tratar de distinguir ontológicamente delito de falta
han fracasado. En rigor, las faltas o contravenciones se diferencian apenas cuantitativamente de los delitos, solo
porque son menos graves, y por eso es que también se les impone una pena menos grave que a los delitos. En
nuestro CP casi todas las faltas, salvo una, están sancionadas con la pena de multa, de suerte que las contravenciones,
en rigor, pertenecen al Derecho penal, y su diferencia respecto de las faltas administrativas es una diferencia
puramente formal, porque la ley lo indica así. Es más, en Chile hay muchas más faltas administrativas que penales,

22
y además en su gran mayoría las del CP están obsoletas, sin perjuicio de que hay algunas vigentes. Finalmente, la
diferencia es que en algunos casos la ley determina que las contravenciones administrativas van a quedar a cargo
del Juzgado de Policía Local, y las contravenciones penales van a quedar a cargo de los tribunales de competencia
penal.
Se podría, sin embargo, argumentar a partir del art. 20 CP, como lo hizo en Chile EDUARDO NOVOA, que
existiría en Chile un Derecho penal Administrativo. Él pensaba que en Chile había un conjunto de normas que
facultaban a la administración para imponer sanciones que había que considerar como auténticas penas
pertenecientes al Derecho penal Administrativo, y para ello aducía el art. 20 del CP, que cuando dice “no se reputan
penas” es porque en el fondo lo son, y además se habla de las sanciones que se impondrán a los administrados.
Pero el art. 20 CP no proporciona un argumento en favor de esta postura. CASABÓ RUIZ en España explicó
que este artículo dice que no se reputen penas, es decir, que no se consideran penas, pero este artículo hay que
interpretarlo de manera sistemáticamente con otro, que es el 501.

Art. 501. En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo sucesivo la
autoridad administrativa no se establecerán mayores penas que las señaladas en este libro, aun cuando hayan de
imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales.

Este artículo prohíbe que en virtud de reglamentos y de ordenanzas administrativas, es decir, no leyes, en
virtud de atribuciones gubernativas -que es la potestad gobernativa- se puedan imponer penas. Si nosotros
examinamos aisladamente este artículo, podría uno sostener que la autoridad administrativa pudiera crear
infracciones e imponerle verdaderas penas, con tal que esas penas no sobrepasen el límite de las penas del Libro III
del CPCh, y claro que no lo estaría prohibiendo. De hecho, se podría inferir de esta lectura aislada, que existiría un
auténtico Derecho penal Administrativo.
Pero, si se interpreta el art. 501 en relación con el art. 20 del CP, la conclusión es muy distinta, puesto que
estas sanciones no son consideradas penas, no se les reputa penas, y entonces no hay tal Derecho penal
Administrativo, y no hay una contradicción entre estos dos artículos porque, desde el punto de vista material, es
indudable que las sanciones administrativas no son o pueden no ser diferentes de las penas, e incluso pueden ser
muy graves, por ejemplo, hay leyes que facultan a la Superintendencia de Bancos para imponer unas multas que
son 20, 40 u 80 veces mayores que las del CP, pero el Derecho con su característico punto de vista formal no las
considera penas, y por lo tanto, no pueden producir los efectos jurídicos de las penas, y por eso es que prescriben
en otros plazos las infracciones administrativas, por eso es que si no se cumple una sanción administrativa esta no
puede convertirse en privación de la libertad, como pudiere suceder con una pena, no hay reincidencia en materia
de infracciones administrativas, como sí la hay en materia de delitos, etc.
Por lo demás, detrás de todo este problema, como bien decía RIVACOBA, esta vez hay un grave problema
político: en la medida en que se extraen del Derecho penal las contravenciones y se le entrega a la administración,
pero a no a título de infracciones administrativas, sino que a título de Derecho penal Administrativo, se está
infiriendo una herida mortal al Estado de Derecho, a la separación de los poderes del Estado y al principio de
legalidad, esto es retroceder al siglo XVIII.
Siempre, a propósito de las relaciones del Derecho penal con el Derecho Administrativo, hay que considerar
brevemente la cuestión del llamado Derecho penal Fiscal, del Derecho penal Económico y otros análogos.
D.2- El Derecho penal fiscal
El llamado Derecho penal fiscal o financiero16 sería un conjunto de disposiciones que asocian a la lesión
de intereses financieros o económicos, en general del Estado, una pena determinada. Este Derecho penal guardaría
relación con el derecho financiero -sector del ordenamiento jurídico administrativo- que es una parte del derecho
administrativo que se ocupa de regular la recaudación, la gestión y la inversión de los recursos económicos del
16
Tratado especialmente por la doctrina italiana en la época del tecnicismo jurídico alrededor de 1930.

23
Estado. Una parte del Derecho financiero es el llamado Derecho tributario, que a su turno se ocupa de medios
económicos en particular del Estado, que son los tributos. Y a propósito del derecho tributario, se ha hablado del
Derecho penal tributario, que correspondería a un conjunto de medidas coactivas y todas las sanciones que las leyes
tributarias regulan en la imposición de los tributos, es decir, los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales,
que son una especie del género tributos.
El Derecho tributario y el Derecho financiero no tienen verdadera autonomía ya que forman parte del
Derecho administrativo, tampoco tiene autonomía alguna el Derecho penal fiscal que es Derecho penal a secas, un
ejemplo de ello sería el delito de malversación de caudales públicos, delitos de funcionarios públicos del artículo
233 y ss. del Código Penal chileno, tampoco el Derecho penal tributario17.
Pero estas disposiciones no mudan de naturaleza por su emplazamiento legal, lo que regulan son relaciones
jurídico-penales, y no llegan siquiera a ser un Derecho penal especial, un Derecho penal que está regulado en leyes
especiales con un cierto grado de completitud, y en los aspectos no regulados tiene que recurrir al Derecho penal
común. Por ejemplo, en Chile es Derecho penal especial el Derecho penal militar, está regulado en todo un código,
denominado Código de Justicia Militar, la ley penal militar chilena. En otro caso, hasta cierto punto se debe discutir
si la responsabilidad penal juvenil constituye un Derecho penal especial, que está regulado en toda una ley que es
la Ley sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes.
Pero, no existe esa especialidad frente al Derecho penal común en el Derecho penal financiero y el Derecho
penal tributario, tampoco en el Derecho penal económico.
D.3- El Derecho penal económico
Este último surge a partir de reformas legales y de cambios en la doctrina que impulsaron hacia los años
treinta del siglo pasado como un sector del llamado derecho social, ofrecido como tercer miembro frente a la
dicotomía derecho público y derecho privado, como parte del derecho social empujaron esos cambios legales, y
sobre todo un sector de la doctrina, propiciaron el nacimiento del derecho económico18. El Derecho penal económico
estaría compuesto por un conjunto de normas que asocian penas a infracciones que atentan contra el régimen
económico de la comunidad, en la definición de MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA, o al Orden Público
Económico, en la definición de GEORGES RIPERT.
Pero lo cierto es que tales delitos y tales puniciones, que en Chile no son muchas y que yacen en la
legislación especial (hay muy pocas en el código penal) pertenecen también al Derecho penal común, y no tienen
ni siquiera una calidad de un Derecho penal especial. No hay ninguna diferencia cualitativa entre el delito de
alteración de los precios naturales que está contenido en el artículo 285 del Código Penal chileno y el de
maquinaciones para alterar el precio de las cosas, delito reciente que fue creado a raíz de todos estos pactos
fraudulentos de maquinación para alterar el precio de los medicamentos, del papel higiénico, del pollo, de la carne
y que está contenido en un decreto de la dictadura, el DL 211 de 1974, no hay una diferencia sustancial, cualitativa.
Entonces, la diferencia radica en que el llamado Derecho penal fiscal se ocuparía de la tutela de los medios
o recursos económicos de la administración en general, por ello se hizo mención de la malversación de caudales
públicos, que es un delito que incide en la gestión de medios económicos, la malversación en su forma clásica, el
peculado, consiste en que el funcionario público que tiene a su cargo caudales públicos los sustrae, que
prácticamente “mete la mano en la caja pública”. En cambio, el Derecho penal económico, que es también un sector
del Derecho penal, como el derecho económico es una vertiente del derecho administrativo, se ocupa de delitos que
atentan contra el orden público económico, contra el conjunto de reglas que fijan la organización económica de la

17
Es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico, lo mismo que sucede en muchos otros, no en todos, España es un ejemplo
de excepción, los llamados delitos tributarios están contenidos en la legislación tributaria, no en la legislación penal, en Chile,
los principales delitos tributarios están presentes en el artículo 97 del Código Tributario, el n°4 tiene el más característico y el
más grave que es el fraude tributario pero también en otras leyes como la ordenanza de aduanas donde está el contrabando y el
fraude aduanero.
18
La otra rama del derecho social se suponía que debía ser el derecho del trabajo.

24
sociedad, en Chile, una organización duramente capitalista y duramente desregulada, y allí tiene, por ejemplo, el
delito de alteración de los precios naturales, la maquinación para alterar los precios de las cosas, y otras figuras más,
que no son muchas en nuestro ordenamiento, a diferencia de otros países.
D.4- Los Derechos penales especiales
Se ha hablado mucho de Derecho penal común y Derecho penal especial, y es conveniente aclarar esta
cuestión para no equivocarse. El llamado Derecho penal común, que es el codificado, forma parte de un concepto
más general, el Derecho común. Este último corresponde a normas que regulan toda una rama del Derecho, un
aspecto de la vida de relación, todo un aspecto de las relaciones jurídicas con una finalidad normativa total,
completa. Por ello es que al Derecho común se le denomina como Derecho codificado, a contrapelo de lo que
ocurría en el siglo XVIII, en que el derecho común era otra cosa (ius commune), y no tenía que estar necesariamente
codificado, y se oponía a los derechos particulares.
El Derecho especial, en cambio, es el conjunto de normas que regulan nada más que una institución o
relaciones sociales determinadas, y con una finalidad normativa parcial. Contemporáneamente el Derecho especial
es el que está contenido en leyes especiales, y cuando hablamos de aquél, es evidente que en todas sus insuficiencias
tendrá que ser colmado por el Derecho común, como el ejemplo del Código de Justicia militar, en donde en todas
sus insuficiencias, todos sus aspectos que regulan la responsabilidad penal militar, el mismo Código ordena que hay
que acudir al Derecho penal común, que es el Derecho penal codificado. Algo similar ocurre con el Derecho penal
juvenil, que es Derecho penal en todo sentido, pero que es derecho especial, busca regular todo un sector de las
relaciones jurídico-penales, la relativa a hechos punibles cometidos por adolescentes, pero en todo lo que no se
regula allí con una finalidad parcial, hay que acudir al derecho común.
Bajo este sentido, pueden asumir en nuestro país el carácter de derechos penales especiales tan solo el
Derecho penal militar y el Derecho penal juvenil, cuya particularidad radica más en el sistema de penas que el
sistema de delitos y los principios generales de la responsabilidad penal. Lo demás, como, por ejemplo, el llamado
Derecho penal de las drogas, ese no es ningún Derecho penal, no tiene siquiera especialidades, está contenido en
una ley especial que es la Ley 20.000 sobre estupefacientes, que básicamente lo que contiene son delitos que se
rigen por los principios generales del Código Penal, del Derecho común, salvo en aquellos aspectos especiales que
determina la misma ley.
E) Relaciones del Derecho penal con otras ramas del Derecho
Dicho esto, se podría cerrar la cuestión de las relaciones del Derecho penal con las demás ramas del
ordenamiento, recordando que el Derecho penal mantiene vínculos con todas las ramas, con todos los sectores del
ordenamiento jurídico, dada su naturaleza garantizadora o sancionadora y su carácter secundario, las demás ramas
del ordenamiento son las que constituyen bienes jurídicos, las que además generan conceptos jurídicos e
instituciones que el Derecho penal puede tratar, bienes jurídicos que está llamado a reforzar en cuanto a su tutela, y
en este sentido, el Derecho penal está vinculado con el conjunto de las ramas del derecho público, o sea, el derecho
constitucional, el Derecho político, el derecho administrativo, y con las ramas del derecho privado, o sea, el derecho
civil, el derecho comercial, etc., y, por cierto, con el derecho internacional.
Acá es de interés destacar tres vínculos: El derecho civil, y las verdaderamente importantes que son con el
derecho político y con el derecho procesal.
E.1 Relaciones con el Derecho Civil
Con el Derecho civil el Derecho penal ha mantenido antiguas relaciones en la historia del Derecho,
relaciones tan estrechas que, hasta cierto punto, impidieron la autonomía, la independencia del Derecho penal en la
enciclopedia jurídica hasta no más de 100 a 150 años atrás. Tal como explica JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ DEVESA,
penalista español, el Derecho penal estuvo absorbido por el Derecho civil, empezó a configurarse con autonomía
cuando se forma y origina la pena pública, la pena como lo que es: de carácter público. Esta vinculación histórica

25
se manifestó metodológicamente en la influencia del pensamiento civilista sobre el derecho punitivo, esta influencia
todavía era muy viva a finales del s. XIX19.
Lo que ha quedado de aquellas vinculaciones que uncían de alguna manera el Derecho penal al Derecho
civil es lo siguiente. Por un lado una relación lógica que se explica por la naturaleza garantizadora o sancionadora
del Derecho penal, los conceptos, las instituciones civiles representan para el Derecho penal un prius, una categoría
anterior prioritaria para el Derecho penal: cuando el Derecho penal habla de familia, de matrimonio, de convivencia
civil, de propiedad, de filiación, posesión, tenencia, crédito, etc., dichos conceptos deben, en principio, adquirirlos
como el Derecho civil los contempló, salvo que la ley penal indique otra cosa, que para los fines y la técnica, que
es propia del Derecho penal, esos conceptos han adquirido una fisonomía adecuada, diferente.
Esto ocurre no solo en las relaciones del Derecho civil con el Derecho penal, sino que también con otras
ramas del derecho. Como, por ejemplo, cuando el artículo 432 del Código Penal define el hurto, dice que el objeto
material del delito de hurto es una cosa mueble ajena, en principio los penalistas deben tomar las cosas muebles
ajenas como las define el código civil, la acción delictiva consiste en apropiarse de una cosa mueble ajena sin la
voluntad de su dueño y con ánimo de lucro. Pero también para el derecho civil son también cosas muebles algunas
que son perfectamente susceptibles de separación fáctica del patrimonio del dueño, como los inmuebles por
adherencia o los inmuebles por destinación, como el mentado ejemplo de que si uno se lleva la puerta se está
llevando para el derecho civil un inmueble por adherencia, pero para el Derecho penal eso es un hurto, un simple
hurto de puerta.
Otro ejemplo es posible encontrarlo en el artículo 260 del código penal, ahí hay una interpretación auténtica,
contextual de qué es lo que se entiende para ciertos delitos por funcionario público, y ahí se habla que funcionario
público es aquel que ejerce un cargo o una función pública. Eso va en la línea del derecho administrativo chileno,
pero luego se dice que no obsta la calidad de empleado público el que el empleo que detente el sujeto sea de elección
popular, pues bien, para el Derecho administrativo, un parlamentario no es un funcionario público, no está dentro
de las categorías del estatuto administrativo, y en materia penal sí, que es lo que permite castigar como reo de
cohecho a un parlamentario, o como reo de malversación de caudales públicos, o como reo de fraude al Estado, de
negociaciones incompatibles y de otros delitos.
Lo mismo se podría predicar de las relaciones con otras ramas del Derecho que también constituyen un
concepto de instituciones, un prius, dicho en latín, para el Derecho penal, lógico, pero con esa salvedad mencionada
anteriormente, en donde se entra a modificar, alterar, en pos de los fines de la tutela jurídica punitiva, esos conceptos
e instituciones. Por ejemplo, el artículo 296 del Código penal, al tipificar el delito de amenazas, contiene un concepto
de familia que es más vasto que el concepto de familia del derecho civil, con la finalidad de ampliar el campo de
las amenazas.
E.2 Relaciones del Derecho penal con el Derecho Político
Las relaciones más importantes del derecho punitivo con otras ramas son las que mantiene por el Derecho
político, por un lado, y con el Derecho procesal, por otro. Las primeras son relaciones más de fondo y sobre todo
de orientación; las segundas son relaciones más de forma, pero muy importantes, puesto que el Derecho penal es
solamente realizable jurisdiccionalmente, en una relación vital.
Ambos vínculos han sido descubrimientos contemporáneos. El tema de las relaciones del Derecho penal
con el Derecho político había sido intuido ya en el s. XVII, primero por el BARÓN DE MONTESQUIEU (CHARLES
LOUIS DE SECONDAT) en el “Espíritu de las Leyes”, luego por JEAN-PAUL MARAT en su “Plan de Legislación
Criminal”, y hacia el año 1829 por PELLEGRINO ROSSI, un penalista de la escuela clásica italiana. Sin embargo,
vino a ser estudiado recién hacia finales de la Segunda Guerra Mundial y en la posguerra, especialmente en Italia,

19
Se la puede observar en los penalistas del conceptualismo, de la jurisprudencia de los conceptos, de la jurisprudencia de las
pandectas, como KARL LUDWIG LORENZ BINDING, en su Teoría del Delito, que trata de Derecho penal, sin embargo, está
dividida en los conceptos de nacimiento, de desarrollo y de extinción de un derecho subjetivo en particular, del ius puniendi,
la mentalidad civilista del Derecho subjetivo.

26
un país que sufrió los horrores del totalitarismo; GIUSEPPE BETTIOL fue uno de los principales autores, luego le
seguirían otros dentro y fuera de Italia, en España con LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, MANUEL DE RIVACOBA Y
RIVACOBA, MARINO BARBERO SANTOS, JUAN DEL ROSAL FERNÁNDEZ, y en América especialmente EUGENIO
RAÚL ZAFFARONI en la Argentina.
Este carácter contemporáneo, dado su origen histórico, se explica porque el totalitarismo europeo provocó
la mayor depravación de las relaciones jurídico-penales que se haya hecho en la historia, lo que mostraba a vista y
paciencia de todos que había una relación estrecha entre el Derecho penal y la organización política de la
comunidad. Estas relaciones se manifiestan, por lo pronto, desde el punto de vista dogmático, ya que el Derecho
político constituye bienes jurídicos, pero sobre todo que el Derecho político al regular la organización política, y
por ende pública, de la comunidad, indica o señala al Derecho penal una orientación determinada, y le imprime
unas características bastante precisas que explican una frase que estampó SEBASTIÁN SOLER, penalista argentino,
en su obra “Bases ideológicas para la reforma penal” que “a todo Estado le podemos pedir su código penal si
queremos conocerlo a fondo, conocerlo como Estado”. GIUSEPPE BETTTIOL explicaba la misma idea diciendo lo
siguiente: “Todo Derecho penal entraña una determinada organización política, es más, el Derecho penal es una
política en el sentido de que si nosotros no conocemos y comprendemos el medio político y el momento político en
que surge una determinada legislación penal, en rigor, jamás vamos a poder entenderla en sus dimensiones y en su
valor íntimo”.
Las razones que más detalladamente explican el influjo de lo político sobre lo penal están muy bien
explicadas por MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA en el artículo Orden político y orden penal, que también fue
publicado como Relaciones del Derecho penal con el derecho político20. Como dice el autor: “El Derecho político
que regula la organización política de una comunidad, al hacerlo, concreta una determinada concepción política
general, y con ella refleja una determinada concepción general acerca del puesto del hombre en sus relaciones con
la sociedad, la estructura política de esa sociedad y la posición de ese individuo en la sociedad. Por otra parte, el
derecho político constituye bienes jurídicos y al hacerlo está jerarquizándolos, señalándolos en su importancia
relativa y con ello determina el tipo de organización social que el Derecho penal pasará a reforzar ulteriormente con
las penas, dando una protección especial a los bienes y a la organización creados por el derecho político, y estas
relaciones entre el grupo, el conglomerado social y el individuo, van a determinar la intensidad y los límites de la
injerencia comunitaria, de la injerencia estatal en la vida del individuo”. No hay relación jurídica en la que se
manifieste mejor esto que ese poder del Estado respecto de la vida del individuo que el Derecho penal.
La última idea que se apuntaba es que el Derecho político, en el fondo, determina cuales son los límites de
la injerencia del Estado en la vida del individuo, está dictando para consigo una cierta moldura al Derecho penal ya
que en este último es donde se manifiesta con mayor intensidad esas injerencias. Por ejemplo, imaginarse que de
improviso llega sin orden alguna la policía para detener al profesor y llevárselo, acusado de atentar contra la
democracia, eso en un Derecho penal liberal sería impensable, porque no hay ninguna legalidad en la detención, ni
ninguna determinación en lo que consiste ese atentado, pero en un régimen totalitario es perfectamente plausible.
Ahora, las grandes formas de organización política permiten caracterizar también otros tipos ideales
-siguiendo la idea de MAX WEBER-, arquetipos de Derecho penal, según MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA son
el Derecho penal liberal, el Derecho penal totalitario y el Derecho penal autoritario; hay otros penalistas que
hablan de Derecho penal liberal y de Derecho penal autoritario, como EUGENIO RAÚL ZAFFARONI que cree que el
Derecho penal totalitario es una exacerbación del autoritarismo, y otros como GIUSEPPE BETTIOL que distingue
dentro del Derecho penal liberal de izquierda y de derecha. Lo relevante es que estos tipos o arquetipos de Derecho
penal son tipos ideales, en el sentido de MAX WEBER, son abstracciones que no se van a dar plenas, completamente
en la realidad, por ejemplo, el Derecho penal chileno sigue siendo uno de tinte liberal, pero contiene muchas máculas
autoritarias y hay incluso algunas totalitarias por allí y, sin embargo, los rasgos más importantes del liberalismo

20
Se está hablando de Derecho político y no de Derecho constitucional porque este último es tan solo una parte del primero, la
parte codificada del Derecho político, que va más allá, más aún en Chile con la existencia de nuestra particular Constitución y
más aún en los países que carecen de la una Constitución escrita como es el caso de Inglaterra.

27
penal están presentes en él, un liberalismo penal bastante conservador. GIUSEPPE BETTIOL lo llamaría “de
derechas”, pero esas peculiaridades que son impuestas por la realidad política no impiden llamarlo Derecho penal
liberal.
E.2.1. Derecho penal liberal
El primero es el Derecho penal liberal, cuya base está en el liberalismo como doctrina política, que surge
junto con la ruina del despotismo ilustrado, con la caída del antiguo régimen a finales del siglo XVIII y el emerger,
no del pensamiento liberal, el cual ya venía fraguando de finales del s. XVII, sino que de organizaciones políticas
liberales, lo que ocurre con la Revolución Francesa y después en el s. XIX.
El liberalismo21 es una doctrina y, al mismo tiempo, una organización política de raíces filosóficas
racionalistas que exaltan en el individuo la razón como la única facultad que permite al hombre conocer, como decía
RENÉ DESCARTES, de una manera clara y distinta, evidente, la esencia de las cosas, que es capaz de conocerse a sí
misma en sus supuestos y en sus límites. Doctrina que concibe al hombre como un ser de naturaleza moral, de
naturaleza ética, un ser que es capaz de obrar de acuerdo con los dictados de su razón, de trazarse un fin propio, un
destino particular, de ser objeto él de ese fin propio, de ser por lo tanto un fin en sí mismo, no un medio para fines,
y que, al mismo tiempo, debe respetar la misma dignidad en los demás.
Esta doctrina y organización política se caracteriza por un fundamento filosófico racionalista, por un lado,
y ético, por otro, en su consideración del hombre. Por sus pasos contados, evidentemente el liberalismo tiene que
desembocar en un entendimiento eminentemente individualista de la sociedad, porque el eje para el liberalismo es
el individuo, no es el todo o la comunidad, pero para los padres del pensamiento liberal el individualismo no es
sinónimo de egoísmo, no trata de centrar todas las relaciones, todo el universo en el hombre, sino más bien reconocer
la igual dignidad del ser humano como ser de razón, y que, por lo tanto, no puede someter a los demás, porque
vienen a ser sus prójimos, sus semejantes; a nosotros en lo único que no nos diferencia es en la idéntica dignidad,
la condición de ser seres librevolentes, pensar que somos seres librevolentes, y fines en sí mismos. Por lo anterior
es que el liberalismo, a la vez que reconoce la individualidad irrepetible del ser humano, también reconoce el ser
humano es incapaz de vivir un solo instante como tal sin los demás, sin los otros, su existencia no sería tal sin
nuestro alter ego que son los demás22. El liberalismo buscará limitar lo menos posible la libertad del hombre, le
limitará, como decía IMMANUEL KANT, únicamente para hacerla compatible con la libertad de los demás. Los
principios clásicos del liberalismo quedaron bien representados con la trilogía de la Revolución Francesa, Libertad,
Igualdad y Fraternidad23.
Los principios clásicos del liberalismo tienen que proyectarse en su Derecho penal. El Derecho penal liberal
podrá caracterizarse a través de:
(a) La igualdad absoluta de las personas ante la ley penal: el Derecho penal liberal no reconoce excepciones
o acepciones de carácter personal frente a la ley penal, únicamente reconoce excepciones fundadas en la
función que un individuo pueda cumplir, pero no por consideraciones personales. Esto significa que no es
infringir el principio de igualdad de la ley penal que la legislación penal se haga cargo de la individualidad

21
No cabe confundirlo con el neoliberalismo, que es más una concepción económica que una concepción política.
22
Por eso es que en el terreno económico el liberalismo parece perfectamente compatible, y casi que reclama ideas económicas
socialistas, tanto es así que, rectamente entendido, el marxismo, como KARL MARX lo concibió, era la concepción más
consecuente para la consecución de la genuina libertad del hombre, y si no se quiere decir ideas económicas socialistas, al
menos decir ideas que impliquen el interés por el prójimo, interesarse por el interés de los demás, no presentarse indiferente
ante el destino de los demás. En el presente esto se hace patente respecto del debate que ya se instaló con la reforma del sistema
de pensiones chileno, las Administradoras de Fondos de Pensiones están muy desesperadas, y le están enviando a todos los
afiliados forzosos que tienen unos mensajes que dicen “no se olvide que los fondos previsionales son suyos, suyos, suyos y de
nadie más”, es decir, desinterésese por su prójimo, no vale ni el aire que emite cuando expele la palabra prójimo.
23
Aunque en verdad esa trilogía se vino a completar recién hacia el año 1840, que cambió el antiguo término Solidaridad.

28
 étnica de ciertos grupos; nuestra ley sobre protección de los indígenas contiene unas reglas penales que
están inspiradas en eso24.

(b) Principio de legalidad: la rigurosa legalidad de los delitos y de las penas porque esta se funda en una
necesidad de seguridad jurídica que es vital para asegurar la libertad individual.

(c) Reducción del arbitrio judicial: porque esto último siempre representa una amenaza para la legalidad penal,
hay que contenerlo.

(d) Respeto por el fuero interno de las personas: garantía del derecho a la disidencia y de libre expresión o
manifestación de las ideas, a excepción que esas afecten bienes jurídicos, como en el caso de las injurias.

(e) Consideración del delito como un ataque objetivo contra bienes jurídicos cuya preservación sea de interés
general, no de ciertos grupos en la sociedad.

(f) El reconocimiento del principio de culpabilidad y, por ende, la proscripción de la responsabilidad penal
objetiva, es decir, la responsabilidad penal sin culpabilidad.

(g) Es también característico en el Derecho penal liberal la tendencia a la humanización de las puniciones,
CESARE BECCARÍA la denominaba la dulcificación de las penas. Es una manifestación de fraternidad, de
ser fraterno en nuestra común lucha con el dolor, que junto con la muerte son los principales y más antiguos
enemigos de la humanidad.

(h) La proporcionalidad de las penas con la gravedad de los delitos.

(i) El rechazo de utilizar al condenado, lo que implica usarlo como un medio, no como un fin. El pensamiento
penal liberal, por lo tanto, debiera suscribir las concepciones absolutas acerca de la pena, y no las
concepciones relativas o preventivas de la pena, que se pena para prevenir delitos, porque eso es una forma
de manipulación, de objetivación del condenado25.
E.2.2 Derecho penal totalitario
En las antípodas del Derecho penal liberal se halla el Derecho penal totalitario, que descansa en los
totalitarismos, que pese a tener un origen remoto26, han tenido su manifestación más clamorosa, más evidente en
Europa durante el s. XX, y subsisten en pocos lugares del mundo27. Todos los totalitarismos se hunden -al contrario
de las concepciones liberales- en teorías irracionalistas, de abierto desprecio hacia la razón, filosofías que son, al
mismo tiempo, voluntaristas e intuicionistas.
Intuicionistas porque la intuición permite a estas corrientes filosóficas, y al totalitarismo que es su vástago,
captar de manera inmediata e indemostrable la existencia de entidades absolutas, colectivas, supraindividuales en
que el individuo queda absorbido y en definitiva desaparece. Esas entidades absolutas, que son entidades
agotadoras, omnicomprensivas, pueden entenderse como: la raza (la raza aria), la clase social (la clase de los

24
Se sabe que el principio de igualdad desde la justicia distributiva de ARISTÓTELES obliga a tratar desigualmente a lo que es
desigual.
25
Hay que decir que muchos representantes del pensamiento penal liberal, y muchos ordenamientos penales
incuestionablemente liberales prefieren finalidades preventivas, y esto último demuestra que el Derecho penal liberal es un
arquetipo, no es una realidad que halla de darse perfecta, completa, como Atenea cuando nació de la cabeza de su padre:
perfecta.
26
La sociedad espartana era una sociedad totalitaria, estaba organizada en términos totalitarios.
27
Hoy está otra vez “en boca de todos” el régimen norcoreano, pero no es el único: está la China, y Cuba.

29
trabajadores), la nación (la nación italiana). Como decían los fascistas, es la entidad absoluta que es la única que
tiene real sentido y verdadero valor, el individuo no28.
Por otro lado, voluntarismo, que en filosofía es alzaprimar el poder de la voluntad, que desplaza a la razón.
Esto permite a la mentalidad totalitaria concebir a la realidad como la actuación perpetua, permanente de una
voluntad de poder, de dominio29.
De estos rasgos se desprenden los caracteres del Derecho penal totalitario, que son bastante bien definidos,
como los del Derecho penal liberal, porque, aunque el totalitarismo pudiera desagradarnos, hay que reconocer que
responde a una ideología política, un conjunto ordenado, coherente, bien armado de ideas sobre la organización
política de la comunidad.
(a) La ley penal no puede ser igual para todos, porque no da lo mismo pertenecer al grupo privilegiado que
estar fuera de él, por ende, habrá delitos y penas diferentes, o diferentes en su ejecución dependiendo de
que el responsable pertenezca a la entidad colectiva o no.

(b) No va a regir el principio de legalidad, al contrario, va a imperar la analogía, como no se trata en el

totalitarismo de tutelar la seguridad y libertad individuales que justifican el principio de legalidad, como lo
importante es proteger a la comunidad, en el totalitarismo nazi, o al Estado en el totalitarismo fascista, el
principio de legalidad cederá el paso a la analogía30. Se llegó incluso a pensar en suprimir la parte especial,
el catálogo de los delitos31.

(c) No interesa castigar lo antijurídico en el delito, el contenido objetivo, sino que el contenido subjetivo, la
voluntad criminosa del delincuente, porque para el totalitarismo todo delito es un acto de traición, de
deslealtad hacia la comunidad, y por eso es que el totalitarismo no va a respetar la disidencia y va a
considerar el fuero interno, los actos preparatorios como situaciones perfectamente punibles, castigables.

(d) El delito, en seguida, no es una violación contra bienes jurídicos, sino que es concebido como un ataque al
deber de fidelidad y obediencia hacia la comunidad y al Estado.

(e) El Derecho penal totalitario se nos presenta como Derecho penal de autor, no como un Derecho penal de
acto. El Derecho penal liberal debería ser de acto, esto ligado al principio de legalidad, en el principio de
que somos llamados a responder por actuaciones bien concretas, fijadas por la propia ley. En cambio, en el
Derecho penal de autor se responde no tanto por lo que el sujeto hizo, sino que por lo que uno es o cómo
llegó a ser lo que es actualmente32.

28
Como decía BENITO MUSSOLINI: “todo es el Estado y nada existe ni mucho menos tiene valor fuera del Estado”
29
Esa voluntad era característica de la fraseología nazi. Poder de dominio, por lo tanto, la raza aria está llamada a dominar, a
someter a razas inferiores como lo eslavos, a los que miraban con el mayor desprecio, para ellos estaban destinados a ser
sometidos.
30
Incluso, como lo hicieron los nazis en 1935, donde introdujeron en el §2 del Código Penal alemán, que venía de 1871, allí
donde estaba el principio de legalidad que “también será punible otro acto análogo a los de este Código según el sano
sentimiento del pueblo alemán”, sentimiento que era fijado por el Führer.
31
Ejemplo de esto es el proyecto de ENRICO FERRI en 1921, el proyecto de NICOLÁI VASÍLEVICH KRYLENKO, jurista soviético
y Fiscal General de la URSS en 1930, los cuales carecían de parte especial, no contenían un catálogo de delitos, eran principios
generales, el sujeto responde ante cualquier cosa.
32
Esta tendencia que pretende convertir al Estado en un “general, contador auditor de nuestra vida”. Se pone de manifiesto en
Italia a través de tipos criminológicos de autor, como el delincuente habitual, el delincuente por tendencia, el delincuente
profesional, y en la Alemania nazi se manifestó a través de tipos normativos de autor, estampados en la propia ley según
estereotipos sociales. Ejemplo de esto es que en 1941 se reforma el Código Penal alemán, y en materia de asesinato ya no se
dijo más que “comete asesinato el que mata a otro por motivos bajos (…)” sino que se dijo “es asesino el que (…)”, en el fondo,
se trataba de saber qué es lo que hace el asesino según la comunidad popular, más allá de qué es lo que hay que hacer para
responder por el delito de asesinato.

30
 (f) Las penas en los regímenes totalitarios tienen que ser penas fuertes, duras, crueles, segregatorias de la
comunidad: la pena de muerte, las penas que consisten en la expulsión del sujeto de la comunidad y siempre
con un fin expiatorio y defensista de la comunidad, ya que el totalitarismo está desconfiando, como acaba
necesariamente por desconocer la humanidad en el sujeto que es diferente, distinto, lo desconoce como ser
humano. El totalitarismo aniquila la voluntad de convivir, y con ello destruye uno de los elementos
característicos del Derecho: su alteridad33. Es por lo mismo que está en duda que el Derecho penal totalitario
sea considerado derecho, no va a que sea injusto, que sea inmoral, es que se dice que es un no-derecho.

E.2.3. Derecho penal autoritario

Finalmente, el Derecho penal autoritario, que no tiene la misma coherencia ideológica del totalitarismo,
designa a los ordenamientos punitivos regímenes y situaciones políticas autoritarias, es decir, de exacerbado poder
personal, o de grupos reducidos de la comunidad que son poco respetuosos de la libertad y personalidad de los
individuos; regímenes, sin embargo, que no llegan a esa exacerbación, a los extremos trascendentes, realidades
agotadoras y omnicomprensivas del totalitarismo. Los autoritarismos han sido muchos a lo largo de la historia,
varían entre sí, pero tienen algo en común: acrecentamiento del poder político en el sentido de no limitarlo ante la
libertad individual, y donde mejor se manifiesta esto es en el Derecho penal, la ilimitación del poder penal del
Estado. En lo demás el autoritarismo puede adoptar del totalitarismo ciertas formas, como tener un jefe supremo
llamado capitán general, conductor34, o un partido único, asumir un tono militar o castrense en todas las relaciones
colectivas.
Modernamente los autoritarismos han coincidido con las dictaduras, pero no en el sentido clásico del
término35, sino más bien como regímenes políticos inconstitucionales que se implantan en abierta violación de la
legitimidad constitucional y de los procedimientos democráticos, que aniquilan la separación de los poderes del
Estado, que consideran la discrepancia y la oposición como perniciosas y que al cabo van gobernando cada vez más
por medio del terror.
Los Derechos penales autoritarios presentan algunas características del Derecho penal liberal, y otras que
son del totalitarismo, pero, precisamente por su incoherencia ideológica, su falta de un verdadero sustento
ideológico, pueden subsistir los códigos penales liberales anteriores.
(a) Subsistirá el principio de legalidad, pero se modificarán esos códigos en aquellos sectores que más le
interesan al gobierno, sobre todo los delitos contra el Estado y los poderes públicos.

(b) Se regulan con gran laxitud los delitos políticos, pero naturalmente no con ese nombre, sino que dándole
la denominación de delito terrorista. Esto con todo un régimen de excepción, desfavorable para el acusado
de delincuencia política, llamado típicamente terrorismo en estos regímenes.

(c) Se crean tribunales especiales, comúnmente tribunales militares para facilitar la aplicación de estas leyes,
que no son más que amanuenses, sicarios del poder.

(d) Se regulan procedimientos penales de urgencia, más rápidos, con plazos más breves, en que se cercenan
recursos y beneficios a los procesados. Se favorece la delación y la soplonería, fomentando delatar a otros,
o el acusarlos, y convirtiendo a veces en delito la omisión de denuncia de delitos, algo inconcebible en el
pensamiento penal liberal, en el cual una denuncia es siempre una facultad del ciudadano, no puede ser una

33
Ya desde DANTE ALIGHIERI se reconocía esta cualidad de la alteridad. La filosofía de la alteridad representa una voluntad de
entendimiento que fomenta el diálogo y propicia las relaciones pacíficas.
34
Como denominaban los justicialistas argentinos a JUAN DOMINGO PERÓN, en el himno del partido Justicialista argentino,
personaje que, históricamente, hablando fue “fascistoide de izquierda”.
35
Como la dictadura romana, que era un órgano constitucional de la estructura política de Roma.

31
 obligación, salvo que uno sea un sujeto cualificado como un funcionario público, ciertos profesionales
obligados a denunciar.

(e) Se agravan sin misericordia las puniciones.

(f) Otro rasgo que proviene del totalitarismo es la promulgación de amnistías al revés, algunas veces se les
llaman auto-amnistías, que no son las amnistías que tienen por objeto extinguir la responsabilidad criminal
de personas que fueron adversarias del régimen autoritario, sino que cubrir de un manto de impunidad a sus
propios servidores, esto que han hecho varias dictaduras, como la chilena, viene del totalitarismo36.

E.3 Relaciones del Derecho penal con el Derecho Procesal

Esta relación es importante ya que deriva de una característica del Derecho penal en general, que es la de
ser realizable o aplicable solo jurisdiccionalmente. A diferencia de todas las demás ramas del ordenamiento jurídico,
el Derecho penal no puede nunca ser actuado por los particulares, pero tampoco por un funcionario del orden no
judicial, solo puede serlo en el marco de un proceso y por los órganos jurisdiccionales.
Esta característica había sido apuntada el año 1959 por RICARDO NÚÑEZ, un gran penalista argentino, quien
escribió en su tratado de Derecho penal que este sería solo realizable judicialmente. Una idea correcta, pero no
exacta, ya que lo genuino o propio de los tribunales de justicia es el ius dicere, es decir, ejercer la jurisdicción,
declarar el derecho a un caso controvertido, pero resulta que los jueces también efectúan otras actividades que no
son jurisdiccionales y, sin embargo, por ser suyas son judiciales, y eso nada tiene que ver con el Derecho penal. Lo
propio del Derecho penal es que sea actuado solo jurisdiccionalmente, no judicialmente.
Esto trae como consecuencia que ni siquiera en los casos de sometimiento voluntario o espontáneo del reo
a la pena, como puede ser en Chile los casos que dan lugar a la aplicación del art. 392 de nuestro Código Procesal
Penal que se ocupa del procedimiento monitorio, que es una subclase del procedimiento simplificado (aplicable a
las faltas, no a los crímenes o simples delitos), ni siquiera en tales casos se puede decir que un particular está
actuando o aplicando Derecho penal. Lo que pasa es que en tales casos se va a acelerar el procedimiento, se van a
ahorrar tramites y el juicio propiamente dicho, pero de ninguna manera desaparece la necesidad de un
pronunciamiento judicial que declare el Derecho penal aplicable a tal caso.
Esta estrechísima relación provoca inherencia del Derecho penal al Derecho procesal penal. Por eso es que
el Derecho penal necesita del Derecho procesal penal para poder existir y cobrar realidad en la vida social, una idea
que representó gráficamente muy bien con una metáfora ERNESTO VON BELING, que escribió en su obra “Tratado
de Derecho Procesal Penal” que los delincuentes podrían estar enhorabuena si sólo hubiese preceptos penales para
sancionar sus delitos, pero no normas de procedimiento. Esto porque, añade BELING, el Derecho penal no toca al
delincuente un pelo de la ropa, se lo toca el proceso penal.
Ahora, esta relación tan íntima entre ambos sectores del ordenamiento, incluso esa inherencia del Derecho
penal al Derecho procesal penal no debe hacernos perder de vista que el Derecho procesal penal tiene un carácter
instrumental, adjetivo: es simplemente el medio para la realización del proceso penal y de allí que, como el mismo
BELING enseñó, el Derecho penal es anterior, en términos lógicos, al Derecho procesal penal. Uno no puede suponer
un proceso penal sin Derecho penal, en cambio, sí puede suponer Derecho penal sin Derecho procesal penal; lo que
pasa es que ese Derecho penal va a ser perfectamente impotente.
Los principios del Derecho procesal penal han sido trazados o clasificados tradicionalmente en dos grupos,
que son los principios que se refieren a la organización y competencia de los tribunales de justicia en materia
criminal y, por otro lado, los principios propiamente procedimentales, que conciernen a un conjunto de garantías

36
Los nazis en 1933 amnistiaron a todos los hechos delictivos cometidos en la lucha por instaurar el régimen nacional socialista,
lo hicieron los franquistas con una ley de auto-amnistía de 1940, entre otros.

32
del inculpado dentro del procedimiento penal mismo. Estos principios tienen que diferir según se trate de un
Derecho procesal penal autoritario, liberal o totalitario. Los principios del proceso penal van de la mano con las
características de sus arquetipos de Derecho penal, por lo que un Derecho penal liberal va a tener que corresponder
un Derecho procesal penal liberal y así.
Ahora en el arquetipo Derecho procesal liberal encontraremos como principios, entre otros, los siguientes:
i. La legalidad y publicidad de los juicios.
ii. La legalidad y preexistencia del juez sentenciador37.
iii. La separación de la fase cognoscitiva del proceso de la fase valorativa del proceso; la primera
encomendada a un órgano distinto del encargado de la segunda. En Chile está encargada al
Ministerio Público la primera y la segunda al tribunal oral.
iv. La paridad de condiciones entre la acusación y la defensa.

Luego, una batería de garantías procedimentales que deben circundar al inculpado:

i. Que no esté obligado a declarar contra sí mismo (nemo tenetur se ipsum accusare).
ii. Si decide declarar, que no lo haga bajo juramento.
iii. Su garantía de poder controvertir todas las pruebas en su contra.
iv. La prohibición de las pruebas privilegiadas, es decir, de un régimen probatorio excepcional más
laxo y flexible para dar demostrados ciertos delitos.
v. La proscripción de premios económicos o jurídicos concedidos por acusar o delatar a otras
personas.
vi. El amplio reconocimiento del principio de inocencia, que ese es su nombre correcto y responde
bien a las características de este axioma político y no un principio lógico.

En el plano de la organización de los tribunales:

i. La independencia interna y externa del órgano jurisdiccional.
ii. La obligación de fundamentar las resoluciones judiciales.
iii. Algunas otras más.

II. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LA ENCICLOPEDIA DE LAS DISCIPLINAS CRIMINALES

A) Las Disciplinas Criminales
Vamos a ir del Derecho penal como objeto de estudio a las llamadas disciplinas criminales, es decir, el
conjunto de saberes de diversa índole que se ocupan exclusivamente de delito y pena o secundariamente de delito
y pena. Fue JIMÉNEZ DE ASÚA el que habló (con un afán muy del positivismo comteano del siglo XIX de clasificar
las ciencias) en los años 40-50 del siglo pasado de una enciclopedia de las ciencias penales, denominación que no
contentó a su discípulo MANUEL DE RIVACOBA porque efectivamente dentro del panorama de las ciencias que
JIMÉNEZ DE ASÚA incluyó hay algunas que, en rigor, no son ciencias y por eso RIVACOBA propuso hablar de una
enciclopedia de disciplinas criminales.
En opinión de GUZMÁN DALBORA, sería mejor restringir mucho esto ciñéndolo nada más que a las ciencias
criminales, es decir, a ciencias auténticas que se ocupan exclusivamente de delito y pena y esas ciencias son solo
dos: dogmática penal y criminología. Para que tengamos una noción así sea superficial de otras disciplinas que
también se ocupan de delito y pena, algunas que no son ciencias y otras que son ciencias, pero que versan de otras
materias (como la medicina legal que es parte de la medicina), vamos a seguir hablando de la enciclopedia de las
disciplinas criminales.

37
Lo que se conoce desde la Revolución Francesa, y que fue una idea de ROBESPIERRE, como el “juez natural”.

33
 A.1 Clasificación de las ciencias, su fundamento e importancia
Como en ella hay que insertar una importante clasificación y toda clasificación de las ciencias es un tema
epistemológico, por lo tanto, un tema perteneciente a la filosofía general, se hace imprescindible fundamentar la
clasificación que vamos a trazar en este panorama de disciplinas y ciencias criminales. Hay varias clasificaciones
de las ciencias, GUZMÁN DALBORA propone una que le ha parecido más convincente en materia de epistemología,
que es una clasificación del neokantismo filosófico que distingue ciencias culturales y las ciencias naturales.
Esta clasificación, que es de HEINRICH RICKERT, es de fines del siglo XIX e inicios del XX, y no surge de
sopetón. Con anterioridad a RICKERT, su maestro WILDELBAND ya había clasificado las ciencias, con una
terminología muy griega, en ciencias nomotéticas y ciencias ideográficas. Las primeras son las que indagan y
establecen leyes generales y las segundas son aquellas que, como indica el prefijo, son ciencias que se ocupan de
lo singular, no de lo general.
Antes todavía que WILDELBAND, no afiliado todavía a lo que iba a ser el neokantismo en Alemania, otro
filósofo alemán muy importante, WILHELM DILTHEY, había calificado a las ciencias en ciencias de la naturaleza y
ciencias del espíritu. DILTHEY dice que las ciencias de la naturaleza se caracterizan porque explican los fenómenos
y las ciencias del espíritu son ciencias que comprenden su objeto de estudio, no lo describen ni explican. DILTHEY
situó como una característica ciencia del espíritu a la historia38.
En esta tradición, en esta línea clasificatoria se va a insertar la distinción de WILDELBAND de ciencias
nomotéticas y ciencias ideográficas, donde las primeras establecen leyes y que, por lo tanto, son ciencias que al
investigar lo general son generalizadoras y en ellas desparece la individualidad, el fenómeno singular 39. Por otro
lado, las ciencias ideográficas son individualizadoras. RICKERT funda su clasificación de ciencias naturales y
ciencias culturales de una manera muy kantiana, es decir, es una clasificación que está fundada en el método de
conocimiento más que en el objeto del conocimiento; es una clasificación formal.
Para KANT, por lo demás, la naturaleza no es más que la existencia de las cosas en cuanto está determinada
por leyes universales y, por lo tanto, se puede establecer -como lo hace RICKERT- una oposición entre la naturaleza,
por un lado, y la cultura por otro. La naturaleza está formada por objetos naturales nacidos y entregados a su propia
existencia porque están ordenados por leyes generales, mientras que la cultura está formada por objetos culturales,
es decir, objetos cultivados, producidos intencionalmente por el hombre al reconocer en ellos una referencia a fines
valorados. Desde el punto de vista kantiano, un mismo objeto puede ser considerado objeto natural u objeto cultural:
si nosotros pensamos en el Moisés de Michelangelo y lo miramos sin referencia a valor estético alguno es un objeto
natural, un gran trozo de mármol; pero si lo miramos con referencia a valores claramente tiene un valor estético
altísimo.
Las ciencias naturales descubren y conocen leyes y relaciones generales y procuran explicar los fenómenos
según sus causas o factores de producción; las ciencias culturales que versan de objetos valorados, realzados en su
peculiaridad, procuran descubrir justamente en esos objetos individuales su referencia a valores. En esos objetos
culturales están las normas jurídicas, por eso RICKERT coloca insistentemente en su libro “Ciencias naturales y
ciencias culturales” a las ciencias del derecho entre las ciencias de la cultura.
Paralelamente, el neokantismo de Marburgo, que tuvo como principales representantes a COHEN y NATORP,
clasificó las ciencias de forma muy parecida en ciencias finalistas, ciencias regidas por el criterio de la finalidad,
un criterio de ordenación de nuestras representaciones en que las representaciones futuras, que son los fines,
determinan las representaciones precedentes, que son los medios; y las ciencias causal-explicativas, que están

38
WILHELM forma parte de un movimiento que fue muy fuerte en Alemania en la filosofía, un movimiento de reivindicación
de la historia como ciencia, dado que la historia lo estaba pasando muy mal en el carácter científico de ella misma a raíz del
positivismo comteano.
39
Es el precio que tiene que pagar toda ciencia natural para convertirse verdaderamente en ciencia y para establecer sus leyes
generales tiene que operar con un grado de generalidad donde finalmente el individuo desaparece. Por eso mismo, por ejemplo,
los biólogos hablan de especie y no de individuo.

34
regidas por el criterio de la causalidad, un criterio de ordenar nuestras representaciones en que las representaciones
precedentes llamadas causas determinan las representaciones sucesivas que se llaman efectos.
Proyectando tal clasificación hacia ese panorama enciclopédico de las disciplinas criminales vamos a
encontrar una ciencia cultural, una ciencia normativa, valorativa o finalista, que es la dogmática penal; en segundo
lugar, vamos a encontrar en el mismo panorama una ciencia natural, una ciencia causal-explicativa, que es la
criminología. De estas dos, de la criminología y de la dogmática penal, podríamos decir que son las auténticas
ciencias criminales, porque son ciencias que se ocupan única y exclusivamente de delito y pena, pero cada una
enfocando delito y pena desde distinta manera y abordándolos con diferentes métodos.
Luego, tenemos dentro de este panorama las disciplinas de la pesquisa que, en realidad, son técnicas y no
ciencias: la criminalística y la policía judicial científica. Encontramos también las disciplinas mal llamadas
auxiliares y son varias, pero las más importantes son la estadística criminal, la medicina legal y la psiquiatría
forense.
En un lugar aparte, como disciplinas discutidas las colocó JIMÉNEZ DE ASÚA y posteriormente RIVACOBA,
está la penología, que nos tocó hablar cuando hablamos del pretendido Derecho penal ejecutivo o penitenciario y
descartamos que la penología fuera una ciencia, y la otra es la victimología.
B) La ciencia del Derecho penal (Dogmática penal)

La dogmática penal no es más que una parte de la dogmática jurídica, una parte de la ciencia del Derecho
en general y se llama así (dogmática) por una cuestión histórica: por el predominio que tuvo durante la Edad Media,
cuando empieza a surgir la ciencia jurídica en Italia, la teología40. A préstamo se tomó de la teología la idea de que
las normas jurídicas serían para los juristas como los dogmas son para los creyentes. Una analogía que no es muy
afortunada, en rigor, porque el creyente -como bien dice JORGE MILLAS- no solo tiene que adherir intelectualmente
al dogma, sino que tiene que creer en él, lo que no se pide de los juristas. Lo de dogmática va en el sentido que el
jurista no puede negar la existencia de una norma que es válida, ni puede hacerle decir lo que no dice solo porque
no comparte lo que esa norma dispone.
La ciencia del Derecho en general ha recibido muchas definiciones, pero ninguna tan ajustada y tan lograda
como la de GUSTAV RADBRUCH que estampa en su Filosofía del derecho. RADBRUCH dice allí, al hablar de la lógica
de la ciencia del Derecho, que es aquella ciencia que se ocupa del sentido objetivo de un ordenamiento jurídico
positivo. Por lo tanto, la ciencia jurídico-penal va a ser aquella parte de la ciencia del derecho que se ocupa del
sentido objetivo de un ordenamiento punitivo determinado. La ciencia jurídico-penal realiza su tarea a través de tres
fases que vienen a ser las tres funciones de la ciencia del Derecho:
1. La interpretación: consiste en captar el sentido objetivo de las normas jurídicas en una operación
mediadora que va desde las palabras que revisten las normas hacia ese sentido o voluntad objetiva
de la norma.
2. La construcción: significa dos cosas, la primera es la elaboración de los conceptos jurídicos, los
conceptos que están contenidos en las proposiciones jurídicas y también significa la elaboración de
instituciones. Son, en el fondo, ideas que se repiten con el mismo sentido relativo en distintas ramas
del derecho, como la institución de la propiedad privada o la legitima defensa.
3. La sistematización: consiste en un conjunto ordenado, coherente, total de conocimientos acerca, en
nuestro caso, de un derecho punitivo dado. Para que tengamos un sistema como tal es indispensable
que se cumpla lo que KANT enseñó de los sistemas en general: que la unidad de estos conocimientos
tiene que estar presidida por una idea.

40
En las primeras universidades alemanas, como en Heidelberg, se enseña Derecho canónico y posteriormente Derecho
romano.

35
 Dado que el objeto de la dogmática penal es un objeto cultural, el Derecho penal entendido como un sector
del ordenamiento jurídico, la ciencia jurídico-penal tendrá una índole normativa, valorativa, cultural. Es una ciencia
del deber ser en la expresión de KELSEN. Su objeto es no ya la simple legislación penal, por más que la legislación
penal en el mundo contemporáneo, por imperio del principio de legalidad, es la única fuente de delitos y penas,
pero no solo es la legislación penal, sino que es el conjunto del ordenamiento jurídico penal de un país.
El contenido de la dogmática jurídico-penal tiene que reflejar el contenido del Derecho penal y por eso es
que se divide el contenido de la dogmática penal en dos partes en congruencia con la división de las ciencias del
derecho en general, división que había trazado SAVIGNY, en una parte general y una parte especial. Parte general
consiste en el conjunto de conocimientos sobre reglas y principios que son aplicables indistintamente a todos los
delitos y todas las penas. Esta parte general se divide en tres subpartes: teoría y dogmática de la ley penal, teoría y
dogmática del delito y teoría y dogmática de la pena. La parte especial es el sector de la ciencia jurídico-penal que
realiza el estudio pormenorizado de los delitos en particular, la forma de ordenarlos o clasificarlos y su
correspondiente penalidad; allí se estudia el homicidio, el hurto, etc.
Ocurre, sin embargo, que de estas dos partes, la primera en desarrollarse científicamente fue la parte general.
Lo cierto es que, en rigor, el estudio científico del Derecho penal comenzó con la parte especial en el medioevo,
con autores como ALBERTO DA GANDINO, JULIO CLARO o TIBERIO DECIANI (ambos del siglo XVI), que son los
padres de la ciencia penal. Comenzaron su estudio más bien por el lado del procedimiento y de los delitos, no por
principios o conceptos generales. Sin embargo, pese a ser más antigua la parte especial, alcanza un desarrollo
considerablemente grande desde principios del siglo XIX la parte general, lo que continúa hasta nuestros días: hoy
día la parte especial se ha desarrollado más, pero no llega al nivel de desarrollo teórico de la parte general.
En estas circunstancias, hacia los años 20 o 30 del siglo pasado, primero en la doctrina alemana y después
en un sector de la doctrina italiana, se formuló como propuesta la llamada Parte general de la Parte especial. Fueron
ERIK WOLF Y THOMAS WÜRTENBERGER los dos autores de esta idea, que retomaremos cuando lleguemos a la parte
especial, y luego FILIPPO GRISPIGNI, que decían que había que intercalar entre la Parte general y la parte especial,
esta Parte general de la parte especial que serviría como puente, que las uniría. Esta idea, sin embargo, no suscitaría
adhesiones ni mucho contento en la doctrina penal por la sencilla razón de que la función de introducir a la parte
especial compete justamente a la Parte general.
Ahora, dejando esto, la Parte general ya la hemos dividido en teoría de la ley penal, teoría de la pena y
teoría del delito, pero por supuesto que, en un Derecho penal tripartito, como lo es el italiano, pues entonces tendría
la Parte general que dividirse en teoría de la ley penal, teoría del delito, teoría de la pena y teoría del reo o del
delincuente, como acostumbran a hacer los italianos. Nuestro Derecho penal es bipartito, que gira en torno a delito
y pena, y nuestra Parte general va a tener también esos dos componentes.
B.1 La política criminal
La política criminal, si bien es cierto que puede decirse que ha existido siempre, nace con conciencia de tal
a finales del siglo XVIII en Italia con los padres del Derecho penal contemporáneo, que fueron CESARE BECCARIA
y con GAETANO FILANGIERI, y esta disciplina, que nace italiana, se va a volver tan pronto alemana por aducción,
porque rápidamente van a surgir incluso las primeras definiciones de la política criminal, lo que no habían hecho
los italianos. Definiciones como las de FEUERBACH, quien definía a la política criminal el año 1803 como la
sapiencia o sabiduría del Estado legiferante en cuestiones penales, con lo cual está indicando cómo hay que abordar
públicamente el problema del delito, y en particular legislativamente.
Décadas después, FRANZ VON LISZT41, la define como el conjunto sistemático de principios garantizados
por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena, con arreglo a los cuales debe el
Estado conducir la lucha contra el delito por medio de la pena y de instituciones similares, y con esto de las
instituciones similares se tenía en mente la idea de las medidas de seguridad. Es muy interesante que él dice que la

41
Es autor de todo un programa político de Derecho penal llamado “La idea de fin del Derecho penal”.

36
política criminal no es un conjunto de ideas sueltas que a él se le ocurrieron porque sí, sino que esta tiene que ser
un conjunto sistemático de principios -jurídicos-, y además garantizados por un conocimiento criminológico, es
decir, la criminología en función de la política criminal. VON LISZT en esto tenía toda la razón, puesto que no puede
haber verdadera política criminal sin un previo conocimiento de los hechos y las condiciones en que emerge el
delito que queremos afrontar, porque si no, se puede alumbrar leyes que van a faltar a su objetivo y que pueden
causar más problemas e, incluso, ser leyes criminógenas, es decir, que generan delitos antes que precaverlos.
Ahora, la política criminal es un sector de la política legislativa, la que, a su vez, es otro nombre de la
llamada ciencia de la legislación, que es una creación del siglo XVIII. Entonces, la política legislativa es el sector
de la ciencia de la legislación aplicada a las cuestiones criminales para cumplir un doble objeto: (i) formular la
crítica del Derecho penal vigente, con el objeto de preservar en él lo que es valioso, además de adecuado y
conveniente, y reformar del Derecho penal vigente aquello que aparece como caduco o como inconveniente; (ii) la
tarea de lege ferenda, es decir, la tarea de crear nuevo Derecho, esto es, la formulación de concretas propuestas
normativas con las que enfrentar con más ventaja el problema de la criminalidad.
Por ejemplo, el art. 345 del Código Penal, en materia de aborto, establece una agravación específica de la
penalidad para el facultativo que, con abuso de su oficio, causare un aborto o cooperare en él. Esta disposición
admitía una interpretación según la cual no abusa de su oficio el medico que interrumpe un embarazo cuando se
trata de salvar la vida o la salud de la madre que está gravemente amenazada, y con esa cláusula se podría argumentar
la licitud de lo que se llama indicación terapéutica en el aborto. Sin embargo, toda otra corriente de interpretación
decía que no, que el aborto en todo caso lo iba a cometer el médico, pero lo que pasa es que si el médico fue quien
causó el aborto, entonces, se agrava su responsabilidad criminal, puesto que él tiene más conocimiento. Y aquí
vienen argumentos político-criminales contra esta interpretación, puesto que esto hay que eliminarlo del Código
Penal ya que el médico es justamente quien, por su formación, puede reducir el riesgo que cualquier maniobra
abortiva representa para la vida y para la salud de la gestante; es mucho más peligroso que la interrupción del
embarazo la hagan manos inexpertas. Esta sería una clausula inadecuada, y esto podríamos sostenerlo con
información criminológica, etc.
Ahora, antes de entender el problema de la naturaleza de la política criminal tengamos presente que ella se
nutre de un conjunto de conocimientos jurídicos, criminológicos, filosóficos, políticos y de otras ciencias,
conocimientos que la política criminal emplea para su objeto, que es enfrentar el problema de criminalidad. Esto
ayuda a despejar un poco el problema de su naturaleza, sobre la cual ha habido tres grandes concepciones:
(i) La política criminal pertenecería a la criminología (esta es la postura más antigua), debido a la
indudable importancia que tienen los conocimientos criminológicos en la política criminal, los que
probablemente son los más importantes para ella. Así, hay autores como GRISPIGNI y todavía muchos
criminólogos de nuestro tiempo. No obstante, la política criminal se nutre también de otras ciencias, y
además si la misma noción de criminología es difícil de perfilar, no lo compliquemos más llevándole
cuestiones de política criminal.
(ii) La política criminal sería una disciplina autónoma, tanto respecto de la dogmática penal como respecto
de la criminología (Postura de FRANZ VON LISZT).
(iii) La política criminal no es una disciplina autónoma, sino que es parte de la dogmática penal. Esta es la
postura de JIMÉNEZ DE ASÚA, RIVACOBA y otros más, quienes pensaron que la política criminal sería
el momento dinámico y crítico de la dogmática penal, el lógico corolario de la reconstrucción científica
de delito y pena, porque, por lo demás, la actividad crítica propia de la política criminal está
indisolublemente ligada a cualquier actividad científica, no puede haber verdaderamente una ciencia
que se precie de tal sin ese ejercicio crítico, sino no sería la ciencia una actividad racional, solo que la
crítica tiene que venir después de conocer a fondo el objeto.
GUZMÁN DALBORA cree que la política criminal pertenece a la dogmática criminal, y esto viene también a
garantizar a la política criminal su carácter jurídico, porque pese a su nombre esto no es política pura, es un afán
político que tiene que estar controlado por el Derecho y tener la barrera del Derecho. Es muy famosa y citada una
frase de VON LISZT que dice que la dogmática penal es la barrera infranqueable de la política criminal, es decir,

37
que no podemos estar cambiando los conocimientos científicos obtenidos del Derecho penal vigente y en su lugar
poner cómo le gustaría a uno que fuera este Derecho penal vigente.
C) La criminología
C.1- Noción
La criminología, que nosotros situamos en el panorama de las disciplinas criminales como la única ciencia
dentro de ese panorama de naturaleza causal-explicativa o ciencia natural, es una ciencia joven que nace en la
segunda mitad del siglo XIX. Su nombre lo dio RAFAELLE GAROFALO en Italia el año 1885 concibiéndola como
una constelación criminológica de la que formarían parte todas las ciencias criminales. GAROFALO fue uno de los
padres de la criminología.
C.2- Contenido
A partir de entonces se formaron distintas concepciones acerca del contenido de la criminología. Una muy
amplia para la cual la criminología sería el conjunto indiscriminado de conocimientos acerca del delito y de todas
las materias anexas al delito (conocimientos jurídicos, criminológicos, criminalísticos, etc.). Un verdadero saber
global, una fagocitosis en que la criminología absorbía todas las demás disciplinas criminales, incluyendo la
dogmática. Es una concepción que no ha prosperado.
Hay otra concepción, en cambio, restringida que concibe la criminología como el estudio naturalístico del
delito, pero también de la pena, prescindiendo de los aspectos jurídicos de delitos y pena (no examinado el delito y
pena como conceptos jurídicos). Dentro de esa concepción restringida, que es la que en definitiva ha prosperado,
hay una extensiva y hay otra restrictiva. La concepción extensiva entiende que la criminología sería una teoría de
las formas reales de aparición del delito, pero también una teoría acerca de la lucha contra el delito. Para esta
concepción, evidentemente, que la política criminal forma parte de la criminología. La visión restrictiva o estricta
reduce la criminología al estudio etiológico, o sea, por las causas o factores de producción del delito y la pena. Esta
última, a modo de ver de GUZMÁN DALBORA, contribuye en verdad a mantener mejor perfilado el objeto de la
criminología y da pie para fundar su dignidad científica, que ha sido una cuestión bastante controvertida.
Si es una ciencia, la criminología pertenece a las ciencias que llamamos, siguiendo a RICKERT, ciencias
naturales, ciencia causal-explicativa que se ocupa del delito, pero también de la pena no como conceptos jurídicos,
no como fenómenos pertenecientes al mundo del deber ser, al mundo normativo, sino que los examina como hechos,
como acontecimientos facticos, como hechos individuales y sociales. Procura, ante todo, indagar sus causas o
factores de producción, sobre todos las causas o factores de producción del delito, no se refiere tanto a la pena,
aunque la misma criminología -sobre todo la criminología histórica- ha procurado ilustrar por qué y cómo han
surgido las distintas formas de penalidad a lo largo del tiempo.
RIVACOBA en su libro “Elementos de criminología” la define como una ciencia sintética que estudia la
criminalidad como un fenómeno natural, es decir, atendiendo a las causas o factores de producción del delito tanto
individuales como sociales.
Dada la crisis del concepto de causalidad, incluso en una ciencia como la física, que se suponía era la más
causal de todas42, y tomando en cuenta la dificultad de aplicar el principio causal a las conductas humanas, que no
parece que sean acontecimientos necesarios como cualquier fenómeno natural, es preferible en la criminología
propiamente dicha, la criminología científica, la criminología positivista como también se le llama, hablar de
factores de producción del delito para evitar esa rigidez causal. Teniendo presente, en todo caso, que según la
criminología contemporánea no hay jamás un solo factor determinante de delito: normalmente el delito es producto
de una serie de factores individuales y sociales.

42
En la física contemporánea no se habla de causalidad, sino que de probabilidades.

38
 Es una ciencia, en seguida, sintética porque ella sintetiza con su propio fin, que es la explicación etiológica
del delito, conocimientos que en realidad provienen de otras ciencias, conocimientos que provienen de la
antropología, de la psicología y sociología. Podríamos incluso llamarla una ciencia normativa, pero nada más que
en el sentido de que su principal campo de estudio, que es el delito, es un concepto que viene definido
normativamente, que viene definido por el Derecho penal: el Derecho penal es el que determina qué es delito y qué
no. Los criminólogos han hecho esfuerzos, desde GAROFALO en adelante, por identificar un delito natural, un delito
de la criminología, pero todos esos esfuerzos han ido al fracaso.
C.3- Objeto
El objeto de estudio de la criminología es, en primer lugar, el delito examinado naturalísticamente por sus
causas o factores de producción, aunque también la criminología se interesa por las formas especiales de aparición
de la pena y de las consecuencias fácticas, individuales y sociales de la pena. Eso es terreno de estudio de la
criminología, no de la dogmática penal y, por lo tanto, tampoco de la penología, que en realidad es parte de la
dogmática penal.
Los criminólogos suelen extender este campo de estudio a las situaciones de peligrosidad, por lo próximas,
por lo propincuas que están respecto del delito. En la criminología norteamericana, que es una criminología muy
avanzada, se habla al modo sociológico de conductas desviadas, de comportamiento desviado, un concepto
sociológico, ni siquiera es criminológico, y que tiene mucha imprecisión como para ser aprovechable en la ciencia
criminológica. La criminología se ocupa de conductas delictuosas, no de conductas que aparecen como desviadas
o apartadas de cualquiera norma moral, social, etc.
Su campo de estudio es triple, porque hay una antropología criminal43, luego la psicología criminal y la
sociología criminal, que son en el fondo una antropología, psicología y sociología aplicadas al problema del delito
y de la pena. Es, en el fondo, esto un reflejo de tres componentes del hombre (antropológico, psicológico y
sociológico) no porque los hombres nos reduzcamos a esos tres componentes, pero lo que sí se sabe en la
criminología actual es que esos tres componentes pueden influir en la génesis del delito y otros, en cambio, no.
Ahora, no han faltado adversarios del carácter científico de la criminología. Algunos han planteado que la
criminología sería una ciencia hibrida y no sintética, y con ese hibridismo evidentemente se liquida todo valor
científico, perdería toda unidad, no podría ser una ciencia. SOLER la llamó una simple hipótesis de trabajo, no una
ciencia. En general, como SOLER, los adversarios del carácter científico de la criminología han sido penalistas,
juristas, no criminólogos.
Por lo demás, el que esta sintetice conocimientos procedentes de otras ciencias no la degrada en su dignidad
científica, porque han surgido otras ciencias así también: la misma medicina, por ejemplo, sintetiza conocimientos
provenientes de varias ciencias, de la biología, química, física, en fin. El hecho de que su objeto principal, que es el
delito, venga fijado por la dogmática penal tampoco le resta valor científico, porque la criminología lo estudia con
sus propios métodos, con métodos distintos del método jurídico.
Dentro de la criminología existe la llamada “criminología clínica”. La criminología clínica es definida por
GIANLUIGI PONTI (un criminólogo italiano) como la utilización en casos concretos y singulares de los
conocimientos teóricos de la criminología, con fines de diagnóstico, pronostico y de tratamiento penitenciario, de
tratamiento de reclusos en las cárceles. En el fondo, es una utilización técnica de los conocimientos criminológicos
en individuos determinados.
C.4- Origen y formación de la criminología
La criminología tiene antecedentes remotos, porque sí es verdad que ella nace en la séptima década del
siglo XIX con CESARE LOMBROSO, que fue el verdadero fundador de la criminología, lo cierto es que en ese

43
Esta ha recibido otros nombres. Biología criminal la llamó FRANZ EXNER, Somatología criminal la denominó MANUEL DE
RIVACOBA.

39
momento cristaliza y adquiere una forma muy concreta y precisa una muy antigua y, al parecer, incoercible
tendencia del espíritu humano de explicar nuestro comportamiento, el cómo nos comportamos los seres humanos a
partir de ciertas causas, ciertos factores.
Este proceso de explicación causal del comportamiento humano es un proceso en verdad milenario, pero
que adquiere mayor vigor desde finales del siglo XV. En esta tendencia, esta propensión históricamente hablando,
había un pensamiento probablemente de origen religioso, de origen mágico-irracional, de que el bien y el mal se
revelarían o manifestarían en ciertos signos externos particulares en el hombre. Esta tendencia se manifestó a lo
largo del tiempo en lo que nosotros llamaríamos hoy como antropología -aunque no existía todavía la antropología-
y esto explica también que la criminología haya nacido con LOMBROSO como antropología criminal. En ese proceso
que va en esos antecedentes, que va desde el siglo XVI hasta el siglo XIX, se pueden distinguir dos verdaderas
escuelas: la de los fisonomistas, que trabajan desde el siglo XV hasta mediados del siglo XVIII; y luego de los
frenólogos, que se desempeñan desde la segunda mitad del siglo XVIII hasta la época de LOMBROSO, un siglo
después.
Los fisonomistas partían de una idea central: que la condición moral y la actitud moral de un hombre podían
ser conocidas a partir de su conformación o estructura corporal, es decir, por ciertos rasgos somáticos suyos. La
estructura del cuerpo, los rasgos del soma permitirían conocer nuestras disposiciones morales. Los fisonomistas,
sin embargo, no negaban el libre albedrio, la libertad de la voluntad, reconocían además un influjo reciproco entre
el espíritu y la materia, por lo que no eran materialistas como los lombrosianos, no reducían toda la realidad a la
realidad material.
Como creían en el libre albedrio humano, pensaban también que los signos anatómicos eran meras
propensiones hacia determinadas conductas, pero solamente eso: propensiones, no factores rígidos conductuales.
Estudiaron al hombre en general, no tanto el hombre que delinque, y con métodos bastante simples, métodos que
estaban basados en la pura observación exterior del cuerpo, por la falta de costumbre y es más porque entonces
estaba prohibida y constituía un delito la disección de cadáveres.
En su mayoría, los fisonomistas fueron españoles, porque coincide además con el siglo de oro español. Por
ejemplo, JERÓNIMO CORTÉS, el sacerdote jesuita JOSÉ TAMAYO, y lo más importantes que fueron ESTEBAN
PUJASOL y JUAN HUARTE DE SAN JUAN. Algún italiano importante hubo como GIOVANNI BATTISTA DELLA PORTA.
En cambio, en el movimiento de los frenólogos el predominio era germánico porque además el centro de
la ciencia estaba en el mundo germánico y el mundo anglosajón. Los frenólogos son hombres ya del siglo XVIII,
que es la época de gloria de la frenología, y sus figuras principales fueron el medico suizo JOHANN CASPAR
LAVATER, luego FRANZ JOSEPH GALL, que es uno de los padres de la anatomía patológica (una figura de la historia
de la medicina) y SPURZHEIM, que fue un discípulo de GALL. Entre ellos, el más importante para nosotros es el
español MARIANO CUBÍ Y SOLER, porque CUBÍ Y SOLER es el primero de hablar de “criminal nato”, un siglo antes
que lo hiciera FERRI.
Los frenólogos, que en su mayoría sí que son médicos, ya trabajan con la disección de cadáveres y conocen
la estructura del cerebro y justamente el cerebro es el punto de partida de lo que la fue su idea central. La idea
central está formulada por GALL en uno de sus libros, y es que el continente se amolda al contenido, lo que quiere
decir aquí es que la forma de nuestro cráneo se adapta a la materia gris, se adapta a la estructura, forma y desarrollo
relativo de las regiones cerebrales. De suerte que si una tendencia en el hombre, una facultad determinada se hallara
especialmente desarrollada en él, por ejemplo, la aptitud musical o la aptitud para las matemáticas, en fin, resulta
que eso ocurre porque la región cerebral correspondiente, el órgano del cerebro donde estaría alojada la sede de esa
tendencia tendría un desarrollo especial, mostraría una cierta hipertrofia, un desarrollo particular en las
circunvalaciones cerebrales respectivas y ese desarrollo particular comprimiría la región correspondiente del cráneo
formando en el cráneo una irregularidad, un verdadero “bulto”.
Tanto es así que, sobre todo los que popularizaron la frenología, que la llevaron hasta los EE.UU., pensaban
de buena fe que palpando el cráneo se podría indagar y saber la importancia relativa de los distintos centros

40
cerebrales. Esto contribuyó, desde luego, al descredito de la doctrina en EE.UU. porque hasta apareció una legión
de estafadores que tocaban la cabeza para ver el posible desarrollo especial de alguna región cerebral.
Pero más allá de la sencillez y falsedad total de la idea44, hay que destacar el hecho que algunas de sus ideas
iban en un sentido correcto, que puede haber una vinculación entre las cualidades, propiedades más salientes de un
individuo con su estructura, con su destino cerebral. Por otra parte, los frenólogos contribuyeron al avance de la
anotomía patológica, porque se empeñaron en localizar los distintos órganos cerebrales, describieron verdaderos
mapas mundi del cerebro donde, según ellos, estaban esos respectivos centros y aunque hayan errado en la
localización de numerosos centros, esos centros sí existen, como la zona prefrontal del cerebro, por ejemplo, cosa
que la anatomía contemporánea no discute.
Su metodología mejoró respecto de los fisonomistas, pero los frenólogos continuaban preocupados de
hombre en general, ni siquiera preocupados principalmente del hombre que delinque.
❖ Antecedentes del surgimiento de LOMBROSO
Llegando al siglo XIX ya nos encontramos con los antecedentes inmediatos y el clima intelectual en que
además surge LOMBROSO y la criminología, sin cuyo conocimiento no podríamos explicar las ideas de LOMBROSO
y lo equivocado que estaba respecto de ciertas cosas. Los antecedentes están muy bien ordenados por RIVACOBA
en su libro “Elementos de criminología”: por un lado, había ingredientes o fundamentos filosóficos y, por otro lado,
científicos.
En el plano filosófico estaba, por un lado, el predominio -a partir de la cuarta década de esa centuria- del
positivismo de COMTE45. Siempre en la filosofía está el materialismo, que es una muy vieja doctrina filosófica (hay
concepciones materialistas ya en la filosofía presocrática) que supone la reducción de toda la realidad a la realidad
material. En el siglo XIX el materialismo triunfó como nunca y en muchísimas ciencias: el materialismo en la
biología, por ejemplo, con JACOB MOLESCHOTT, un sabio holandés que escribe un libro llamado “Circuito de la
vida”, que es una biología netamente materialista que fue traducida al italiano por LOMBROSO. Pensemos también
en el materialismo histórico de MARX. Todos los positivistas y todos los padres de la criminología eran materialistas.
En tercer lugar, estaba el evolucionismo, que es la doctrina que considera que las especies han evolucionado,
no como el creacionismo, que es la doctrina cristiana que postula que Dios nos creó. Hay varias figuras, como
LAMARCK, pero la más importante es DARWIN con su evolucionismo naturalista, además del impacto que tendrá
este en el medio científico europeo, por ejemplo, en el biólogo alemán ERNST HAECKEL, quien acuña una ley que
tendrá gravitación en LOMBROSO: la ley de la recapitulación o ley filogenética fundamental. Según esta ley, la
ontogénesis reproduce la filogénesis, esto significa que en la génesis del individuo están compendiosamente
reproducidas las fases por las que atravesó evolución de la especie. Filogénesis de la especie que HAECKEL ilustra
en las divisiones que va experimentando el blastodermo, el tejido primitivo del ser humano que se forma después
de la fecundación y que va pasando en las primeras semanas de desarrollo del embrión por 21 fases en las que,
según HAECKEL, estaría, en el fondo, sintetizada la evolución de la especie.
En síntesis, de estos condicionamientos filosóficos se comprende que también LOMBROSO no pudiese ver
otra realidad aparte de la realidad material, y además que LOMBROSO dotase a la realidad material de un carácter

44
Esto no es factible, por un lado, por el espesor de los huesos del cráneo y, por otro, porque están en nuestras cabezas las
meninges y el líquido cefalorraquídeo, que impiden que se produzca ese efecto que creían los frenólogos.
45
Recordemos la ley de los tres estadios de COMTE, que la humanidad ha ido pasando progresivamente por tres fases: una fase
teológica (la más larga) donde la explicación de las cosas era de los sacerdotes; otra fase que era metafísica (COMTE pensaba
en la filosofía alemana del siglo XVII-XVIII con LEIBNITZ, KANT); y posteriormente el periodo positivo, el periodo de las
ciencias de la observación y experimentación, el periodo en que proliferan y se desarrollan las ciencias naturales, periodo en
que surge la sociología, ciencia que fundó COMTE. En este ambiente, claramente, que la filosofía tenía que quedar muy mal
parada, reducida a una pura teoría de las ciencias, pura epistemología. El positivismo era enemigo, por principio, de la
metafísica, ontología, etc.

41
homogéneo, unitario en que no hay una diferencia cualitativa entre lo orgánico y lo inorgánico, entre lo vital e
inerte, y por supuesto, tampoco entre el hombre y las especies llamadas inferiores.
En el plano científico hay otros influjos muy claros que gravitaron en LOMBROSO. PRICHARD describe e
identifica por primera vez la “locura moral”, la moral insanity¸ que es catalogada actualmente como una especie de
personalidad psicopática, un trastorno bastante grave de la personalidad. Se llamaba “locura moral” porque se trata
de personas que muestran una acusada carencia afectiva, de sentido moral, pudiendo en todo lo demás
intelectualmente ser muy válidos o competentes.
Por otra parte, el alemán KARL FRIEDRICH HEUSINGER acuña el concepto de degeneración, pero
degeneración en el sentido de una vuelta o regreso involutivo al tipo normal de las variedades que habían sido
seleccionadas artificialmente por la sociedad. La degeneración designa, en opinión de otro médico francés de la
época, MOREL, un estado patológico, pero constitucional, o sea, estructural con la misma característica de reproducir
en el individuo rasgos del tipo originario de la especie.
Por su parte, otro sabio germano, HEINRICH MAUDSLEY, en su libro “El crimen y la locura” (que es ya de
la segunda mitad del siglo XIX) declara que para él el delito era un producto de la organización y de la herencia, y
el delincuente es un individuo neurótico y una variedad morbosa, una variedad degenerada de la especie humana.
A esto podríamos añadir que hacia 1860-1870 el francés PAUL BROCA funda la ciencia antropológica, la
antropología que nace como antropología natural, no como etnología, no como antropología cultural, que es muy
posterior. La antropología original, natural, era la historia natural del hombre.
❖ Historia y pensamiento de LOMBROSO
Pues bien, con todos estos elementos el clima estaba completamente preparado para que surgiera un hombre
como CESARE LOMBROSO. Era italiano, de la ciudad de Verona, fue médico (él estudia en Italia y después en
Austria, Viena), se desempeñó primero en Austria y después en Italia como médico militar. Esto tiene interés porque
en tal condición pudo, siendo joven, realizar numerosísimas autopsias y esto tendría influencia en sus estudios.
Establecería bien pronto un laboratorio de investigación que mantuvo durante toda su vida, a menudo con su propio
peculio porque las ideas lombrosianas no le facilitaron el acceso a la catedra universitaria, que tardó muchísimo en
llegar, por lo que tuvo que sobrellevar una vida económicamente muy complicada por su entrega a la investigación.
Desarrolló durante su vida muchísimos estudios e investigaciones en muchos campos: evidentemente,
trabajó el problema de la criminalidad, pero también se ocupó de cuestiones que eran propiamente médicas, como
el problema del cretinismo y la pelagra. Se ocupó también de la relación entre genio y locura que era un asunto que
interesaba mucho en ese entonces; estudió un fenómeno de su época: a los anarquistas. Incluso, se publicaría poco
antes de su muerte un pequeño libro sobre la vida en el más allá.
Él, que de muy joven había hecho profesión de fe en el método experimental, va a llegar al tema del delito
y a una explicación -cómo él creyó hallarla- del delito. En 1870 justamente a raíz de un caso concreto, una autopsia
que hace a un ladrón septuagenario -un ladrón de toda la vida- y al hacer la autopsia y examinar el cerebro del
ladrón LOMBROSO encontró una peculiaridad muy rara en la base del cerebro, que es allí donde hay una
protuberancia que divide los hemisferios cerebrales. Él encontró, en cambio, una profunda depresión, una fosa que
él llamó la fosa occipital media que, como bien sabía, se presenta en tan solo en los vertebrados inferiores y en los
embriones humanos, pero solo entre el tercer y cuarto mes del proceso gestatorio, posteriormente en el desarrollo
del cerebro será capital la protuberancia que separa los dos hemisferios. Estableció la siguiente asociación con el
clima de la época: delincuente de toda la vida y tiene esta peculiaridad muy rara que se da en los seres inferiores,
una peculiaridad degenerada, atávica, así aparece “el hombre delincuente”.
Atribuyó enorme importancia a esto que él consideró un gran descubrimiento y ahí en adelante dedicó gran
parte de su vida al estudio del hombre delincuente, a la identificación de las causas y factores -que para Lombroso
siempre fueron primordialmente antropológicos- de la generación del delito y de hecho en 1876 publica su obra

42
fundamental que se llama el “Tratado antropológico experimental del hombre delincuente”, que fue extendiéndose
con el tiempo en las tres ediciones que LOMBROSO alcanzó a cuidar en vida.
A medida que pasaba el tiempo fue evolucionando su pensamiento respecto de la anomalía del hombre
delincuente. En un primer momento, él atribuyó esto a un fenómeno de atavismo46 producido por la degeneración.
Luego, introduce el concepto de locura moral en el hombre delincuente y finalmente en su tercera edición a raíz de
otra autopsia47, él introduce en la explicación del hombre delincuente otro elemento que él llama la epilepsia
larvada, que sería una epilepsia asintomática que atacaría al individuo durante el proceso gestatorio. Aquí de nuevo
intervenía otro viejísimo prejuicio respecto de los epilépticos, estos como seres endemoniados o malvados.
En su formulación más acabada, el hombre delincuente de LOMBROSO es eso que dice RIVACOBA: un ser
atávico, análogo al loco moral, de base epiléptica y con un tipo somático y psíquico especial. En ese tipo somático
y psíquico hay, por un lado, carencia acusada de afectividad, de sentido moral, pero en lo demás es un individuo
normal, aunque no muy distinto de los seres inferiores, un individuo que reproduciría incluso los caracteres del
niño. LOMBROSO habla del hombre delincuente como de un estado de infancia prolongada, que lo homologa a ese
periodo de la infancia48.
A modo de paréntesis: la criminología, en materia de asesinato, recomienda entre otras cosas reprimir
severamente el maltrato animal en los niños de esa edad, porque eso es una escuela después de maltrato para con
personas. Así como la criminología también recomienda, para que no se forme la personalidad del asesino, que los
niños no asistan a espectáculos sangrientos por ningún motivo.
Como para LOMBROSO no había una diferencia esencial entre la realidad natural y la materia, el delito no
era algo exclusivo del hombre, era un fenómeno natural que se daba en todo el mundo orgánico. Había delitos entre
los animales -que él estudió- o el delito entre perros o las aves e, incluso, en el mundo orgánico inferior el delito
entre las plantas. Para nosotros suena como un disparate, pero desde esa mentalidad es perfectamente concebible,
incluso, hay un todo tomo del “Hombre delincuente” que está dedicado a la delincuencia entre animales y plantas.
Preocupó a LOMBROSO algo que hasta el día de hoy preocupa a la criminología, que es la menor
participación -por lo menos estadística- de la mujer en el delito. Este continua un reto para la criminología ilustrar
esto: cómo, en términos de criminalidad aparente, de criminalidad denunciada, la mujer aparece en un porcentaje
considerablemente menor que el hombre en la comisión de delitos. Él escribe con GUILLERMO FERRERO un libro
sobre este particular que se llama “la mujer delincuente, la prostituta y la mujer normal” donde él y FERRERO
explican la menor participación de la mujer en el delito, porque para ellos el equivalente de la delincuencia en la
mujer sería la prostitución49.
Este hombre delincuente va a ser llamado “delincuente nato” por FERRI el año 1880 y LOMBROSO, que
llamaría pronto a FERRI a colaborar con él, va a adoptar este nombre del delincuente nato. Incluso, LOMBROSO va
a evolucionar en su pensamiento acogiendo ideas de FERRI, reconociendo que además de los factores antropológicos
hay otros factores de corte social en la génesis del delito. Va a aceptar junto al delincuente nato unas categorías de
delincuentes identificadas por FERRI, que eran el delincuente loco y el delincuente ocasional, y va ampliar incluso
el panorama de los estigmas de la criminalidad, que es una teoría muy lombrosiana. Los estigmas de la criminalidad
eran, en el fondo, rasgos principalmente somáticos que permitirían reconocer o identificar al hombre delincuente.

46
Atavismo significa la representación actual en un sujeto de rasgos del pasado de la especie.
47
Autopsia que hace de un soldado italiano en Nápoles que causó unas muertes en un arranque epiléptico.
48
Está descrito en la psicología de la edad evolutiva, ese periodo de la infancia que es la puericia que se da en la última infancia
antes que llegara la adolescencia, o sea, estamos hablando de 10-11 años que se caracterizan los niños por ser eso que
LOMBROSO llamó “una edad sin piedad”, porque los niños son crueles.
49
Es otro prejuicio muy propio de la sociedad del momento, que era tremendamente estratificada en Italia y en Europa en
general, con unas tasas de pobreza muy elevadas y además con convulsiones políticas que caracterizaban en ese momento al
país que explican que hubiese mucha criminalidad y mucha prostitución.

43
 Eran hijos del prejuicio, porque pensemos en darnos vuelta por la cárcel de Valparaíso y pedimos las fotos
de los presos que están allí. Vamos a ver una serie de caras bastante feas, pero claramente se trata de una inmensa
mayoría de personas que han crecido mal nutridas, sin adecuados tratamientos de salud, con problemas en el proceso
gestatorio, etc. No es de extrañar que LOMBROSO dijera que el hombre delincuente entre sus estigmas, en sus signos
exteriores, tuviera, por ejemplo, unas orejas en forma de haza, las cejas muy pobladas, una mirada malvada y otros
más. En el fondo, reproduciendo estereotipos sociales que hacen que la gente todavía hoy se imagine que un N.N.
sea delincuente. Prejuicios que, entre otras cosas, pasan por alto, por ejemplo, como enseña la criminología
contemporánea, que el prototipo antropológico del asesino es eso que los criminólogos norteamericanos llaman
babyface, o sea, una cara de guagua o ángel.
Llegando a la crítica de su teoría, efectivamente se trata de una teoría muy simple, muy basada en el
prejuicio, apoyada en fundamentos científicos que están superados. Por ejemplo: la herencia de caracteres
adquiridos. LOMBROSO nombraba, por ejemplo, entre los estigmas de la criminalidad los tatuajes, porque estos eran
propios de los criminales: del mundo de los bajos fondos, de marineros ínfimos, de criminosos; pero eso no quiere
decir que sea un estigma de la criminalidad el tatuaje como si los tatuajes pudiesen heredarse de una generación a
otra o si se heredara la propensión biológica a tatuarse.
Pero nada de esto puede hacernos perder de vista que LOMBROSO vale como fundador de la criminología,
él crea una nueva ciencia: a él, a FERRI, a GAROFALO, que fueron las principales figuras, les debemos esto aunque
su teoría haya sido equivocada. En todo caso, todavía esto del hombre delincuente subsistió en los desarrollos de la
criminología neolombrosiana.
C.5 Teorías y problemáticas de la Antropología Criminal
El primero de los desarrollos en la antropología criminal, que fue la que fundo LOMBROSO, fue la llamada
endocrinología criminal. La endocrinología, que surge en Europa y paralelamente en los EE.UU. de Norteamérica,
estaba apoyada en la endocrinología como una disciplina médico-biológica en general. La endocrinología, que
surgió en Francia el año 1867, enseña que en nuestro organismo existen hormonas, sustancias que son vertidas al
torrente sanguíneo por las glándulas de secreción interna (las glándulas endocrinas) y las hormonas actúan sobre el
conjunto de la economía de nuestro organismo, en cada uno de los procesos vitales y, por lo tanto, en la constitución
de nuestro cuerpo, pero también en la configuración psíquica de cada uno de nosotros; en nuestras reacciones hay
factores hormonales. NICOLA PENDE, que fue uno de los padres de la endocrinología, decía que de la fórmula
endocrina dependía, en definitiva, la personalidad psíquica de cada sujeto.
Los criminólogos que se ocuparon de esto, o sea, de la influencia del sistema hormonal en el
comportamiento criminal, pensaban que así como un funcionamiento endocrino anormal en el sistema endocrino
podía provocar un comportamiento anómalo en el sujeto, pues, también talvez podía relacionarse con el
comportamiento delictivo. En esto van a intervenir dos criminólogos norteamericanos, SCHLAPP y SMITH, con un
libro llamado “The New Criminology” que aparece en 1929 donde SCHLAPP y SMITH sostienen que los individuos
que sufren de disturbios endocrinos serían típicos delincuentes natos.
Esto tampoco surge de la nada. SCHLAPP y SMITH se basaron para ello en una observación que era real, que
era la tasa particularmente elevada de delitos en la primera generación de norteamericanos nacidos de inmigrantes
europeos50. SCHLAPP y SMITH atribuyeron las altas tasas de criminalidad de esa primera generación a disturbios
glandulares que habrían engredado las madres de tal generación, disturbios provocados por el viaje, por problemas
varios, por la instalación en el nuevo país, etc.

50
A EE.UU. llegaron muchos inmigrantes a finales del siglo XIX y principios del siglo XX que venían huyendo de Europa por
persecuciones religiosas, políticas o condiciones de pobreza. Por ejemplo, los alemanes que llegaron de Bremen, los italianos
que llegaron de Sicilia o Calabria o los irlandeses que escapaban de persecuciones religiosas o políticas en su país. Claro está,
pero por razones sociales y no endocrinas, que esas personas iban a encontrar condiciones muy difíciles de vida y de adaptación
que podrían hacer proclives a sus hijos a delinquir.

44
 Posteriormente otros criminólogos, como el mismo NICOLA PENDE y el español MARIANO RUIZ-FUNES,
correlacionaron el hipertiroidismo en la mujer con determinadas conductas delictuosas. El hipertiroidismo, es decir,
la sobreproducción de la glándula tiroides, traería fenómenos característicos de mayor emotividad, inestabilidad
emocional que se acentuarían en ciertos momentos como el periodo catamenial, durante la menstruación, en que se
sensibilizan especialmente tendencias egoístas y antisociales que explicarían, por ejemplo, el hurto en
supermercados, en comercios, en mercados, cometidos por mujeres en tal periodo. Luego se estudió la influencia
del climaterio menopaúsico en que al hipertiroidismo se añadiría un hiperfuncionamiento en las suprarrenales que
generarían cambios de carácter en la mujer climatérica y una disposición a la comisión de ciertos delitos, como el
adulterio, la corrupción de menores, el exhibicionismo, la cleptomanía.
RUIZ-FUNES, OTTOLENGHI, PENDE y otros describieron también la llamada “crisis primaveral”. Según esta
idea, los delitos de sangre, los llamados delitos sexuales, pero también los suicidios aumentarían en la primavera
porque el clima primaveral estimularía ciertas secreciones internas y predispondría a las personas a delitos violentos,
delitos de la carne y al suicido.
Se llevó incluso en la endocrinología criminal a tesis muy especializadas que pretendieron establecer una
correlación precisa entre disfuncionamientos endocrinos o hiperfuncionamientos o hipofuncionamientos y tipos
criminales. Por ejemplo, que una disfunción en las glándulas sexuales explicaría necesariamente al delincuente
sexual, que un disfuncionamiento en las pituitarias explicaría al ladrón profesional, que el hipertiroidismo estaría
en la base de todos los delincuentes impulsivos, pero incluso también en los incendiarios o en el desertor, que es un
delito militar.
Estas correlaciones no han tenido ninguna comprobación científica efectiva. La idea de que el sistema
glandular puede influir en el comportamiento humano es indiscutible, que pueda provocar alteraciones en la
conducta tampoco se discute, pero que el disfuncionamiento o el funcionamiento pueda determinar a una persona a
delinquir es dar un paso de improvisados, no de hombres de ciencia. No obstante, ya en los EE.UU., incluso de
antes que aparecería la endocrinología criminal, se había llevado a la práctica intervenciones que están hoy
prohibidas por ser tratamientos inhumanos, como alterar el sistema endocrino y así se practicó en los EE.UU. mucho
antes que en la Alemania Nazi la castración contra delincuentes sexuales.
A estudiar del libro de RIVACOBA “Elementos de Criminología”: un par de teorías más de la antropología
criminal, ver las teorías biológico-constitucionalistas o somatopsicológicas, la teoría de los biotipos humanos, la
tendencia genetista y las teorías de la herencia y la criminalidad.
C.6- La Psicología Criminal
Dentro de la psicología, que es por excelencia la ciencia de la conducta humana, hay varias corrientes, de
las que interesa para la criminología la llamada psicología profunda, y dentro de ella, el psicoanálisis de SIGMUND
FREUD, y la psicología individual de ALFRED ADLER, y no así la psicología analítica o del inconsciente colectivo
de CARLOS GUSTAVO JUNG. Primero hablaremos del psicoanálisis, luego del psicoanálisis criminal, y luego
someramente de la psicología individual.
C.6.1 El Psicoanálisis
La palabra psicoanálisis en el pensamiento de su creador tiene una doble significación: por un lado, designa
un método de exploración de la mente humana, que, a través de una serie de procedimientos, sobre todo la
interpretación de los sueños y de los actos fallidos, procura indagar y curar aquellos trastornos psíquicos llamados
neurosis poniendo de manifiesto al paciente su existencia y sus raíces51. Por otro lado, sí nos interesa el psicoanálisis
como un análisis de toda la estructura de la psiquis humana, estructura que está estratificada, donde dentro de la
psiquis se distinguen ciertas capas o componentes.

51
En este sentido no nos va a interesar el psicoanálisis, pues es terreno de los psicólogos.

45
 En FREUD tiene una importancia capital el inconsciente, la cual ya se había ido descubriendo sobre todo
desde la psicología alemana del siglo XIX, pero que en este autor se acentuó su importancia. Según la concepción
freudiana, las actividades psíquicas inconscientes, de la que las personas no tenemos conocimiento, son el principal
motor de nuestra actividad consciente: los pensamientos, los deseos, nuestras decisiones conscientes, estarían
relacionadas con fuerzas psíquicas, profundas e inconscientes, y que hasta el trabajo de FREUD y de sus discípulos
permanecían aún desconocidas. La mejor muestra del valor del inconsciente se encuentra en el primer componente
o estrato de la psiquis del hombre, una psiquis que no es homogénea, y esta es lo que el autor llama -en latín- el id
o el ello, y este es el núcleo propiamente inconsciente de nuestra psiquis, el núcleo primitivo original del hombre,
que es de origen filogenético, es decir, que nos acompaña como herencia de la especie humana, lo más natural o
específico del ser humano, o, como dice FREUD, “la herencia arcaica” que se transmite de generación en generación,
y a partir de la cual se desarrollarían en los primeros años de la vida del niño el yo (ego), y el superyó (superego),
que son las otras dos capas o estratos de la personalidad humana.
El id está compuesto por un conjunto de elementos y factores psíquicos que están presentes desde el
nacimiento, a saber, los instintos, las pulsiones elementales, y los sentimientos removidos, que en su conjunto
constituyen la más potente carga de energías psíquicas en el ser humano. Todo lo que ocurre en el id, según FREUD,
es inconsciente, y él lo sintetiza en un concepto que él llama la libido, la fuerza motora de base inconsciente, que,
según el autor, esta libido tuvo durante muchísimo tiempo, durante toda la vida del autor como investigador, un
carácter muy monopolar, muy ligado a la sexualidad, de suerte que para FREUD durante largas décadas el instinto
sexual sería el motor de toda acción humana, aunque en los últimos años de su vida él modificó su pensamiento y
distinguió dentro de la libido dos impulsos o instintos: (i) Eros, es decir, el amor, que estaría compuesto por las
cargas sexuales, pero también vitales y que impulsan al hombre hacia la conservación y hacia la vida, y (ii) Tanatos,
que es el instinto de muerte que lo arrastra hacia la inercia, a la inactividad, y en definitiva a la muerte.
Estos contenidos inconscientes del id, que son muy poderosos, descargan o liberan cargas afectivas, que a
su vez generan estados de tensión en la psiquis del individuo; el id busca convertir en realidad esos impulsos
elementales, primitivos, o en general agresivos, y estimula al hombre a satisfacerlos porque un principio del id es
que este no tolera aumentos excesivos de tensión, y este principio en cuya virtud el id busca satisfacer estos instintos
es llamado por FREUD -que es el título de uno de sus libros- el principio del placer.
El yo o el ego, en cambio, es el plano específicamente individual y ya no filogenético porque es la conciencia
de lo que es típico o característico de cada uno de nosotros, que se va desarrollando desde el nacimiento a partir del
momento en que el niño experimenta la necesidad de mantener relaciones objetivas -y no subjetivas, según sus
propios deseos- con la realidad, es decir, la necesidad de organizar su conducta de manera tal de poder satisfacer
sus necesidades, pero de acuerdo con las posibilidades y oportunidades reales de la vida, de la vida familiar, etc. Si
el id estaba gobernado por el principio del placer, el ego está gobernado por el principio de la realidad, que se
traduce en una función concreta del ego que es la función de censura o de examen objetivo de la realidad, esto es,
aquella función en que el ego examina críticamente la realidad e impide la satisfacción de las impulsiones
inconscientes, de los arranques agresivos, de forma tal que puedan estos cumplirse solo cuando resulten aceptables
para la conciencia y también para el superego.
El superego podría definirse, muy freudianamente, como la consciencia social introyectada, es decir, que
se introdujo en el yo. El superego es el representante interior de los valores morales y de las normas sociales que el
niño descubre en su familia, en los primeros años, en el entorno inmediato en el que él se está criando, y que se va
estructurando en el curso de la infancia merced a la sublimación del complejo de Edipo, identificándose el niño con
los conceptos éticos y las reglas de comportamiento que él observa en sus padres y en otras figuras que aparecen
ante él revestidas de autoridad. La función clave del superego es servir de árbitro moral de nuestra conducta, y antes
que eso de árbitro moral de la consciencia individual, el superego controla que los actos del niño se ajusten a las
reglas imperantes -morales y sociales-; inhibe, por lo tanto, los impulsos del id en una función que en FREUD se
llama de represión, es decir, contener psicológicamente un impulso interno, y sobre todo de represión de los
impulsos sexuales y agresivos.

46
 No se debe pensar que en esta estructura de la psiquis humana el id, el ego y el superego son
compartimientos estancos entre sí, sino que guardan estrechas relaciones entre sí, influyen el uno sobre el otro, en
una concepción que es muy dinámica de la personalidad humana. Por lo pronto, conviene tener en cuenta otro
concepto que es muy importante en el psicoanálisis de FREUD, que es el concepto de angustia, la que puede ser de
tres clases:
(i) Angustia real: es la que cualquiera de nosotros puede experimentar como un temor ante un peligro
objetivo.
(ii) Angustia social: es el temor del reproche ajeno por haber infringido una regla social.
(iii) Angustia neurótica: es el temor ante la severidad del superego, el temor del reproche de éste por un
acto instintivo que escapó a su control. Esta es la angustia más temible, porque es expresión de un
conflicto interno del sujeto, que no tiene correspondencia con un dato de la realidad, no se corresponde
con un dato objetivo.
Normalmente el ego está en condiciones de resolver las pulsiones que vienen del id y la represión del
superego, y cuando esto no es suficiente, cuando no bastan sus mecanismos normales, el ego dispone de los
llamados mecanismos de defensa del yo, los cuales son varios y algunos son importantes en el criminogénesis, o al
menos en la génesis de algunos delitos.
(i) Remoción52: consiste en rechazar de la consciencia y remitir a la profundidad del inconsciente aquellos
contenidos psíquicos que producen una alarma excesiva en el superyó, pero en el inconsciente siguen
ahí latiendo y generando alguna forma de desequilibrio en nuestra personalidad psíquica.
(ii) Sublimación de los complejos: los complejos son vivencias reprimidas que están asociadas a ideas con
una fuerte carga emocional, y surgen justamente con la formación del superego, tanto así que en la
formación de este es clave el proceso psíquico de sublimación. FREUD se ocupó fundamentalmente de
dos parejas de complejos: el complejo de Edipo y el complejo de Electra, y por otro lado el complejo
de Castración. El complejo de Edipo se basa en aquella tragedia griega en la que Edipo, sin saberlo,
mata a su padre y se une carnalmente con su madre, y por tanto este complejo consiste en el deseo
inconsciente del niño de unirse carnalmente con la madre para lo cual necesita matar al padre, y el
complejo de Electra sería a la inversa, es decir, el deseo inconsciente de la niña de unirse al padre y de
liquidar a la madre. Esta pareja de complejos, como todo lo que ocurre en el id, es de origen
filogenético53.
La otra pareja de complejos era la del complejo de castración, es decir, el miedo atávico del niño a
verse privado del miembro masculino, y en el caso de la niña FREUD habló del complejo de Diana, es
decir, la angustia que genera en ella el no tener el miembro masculino, lo que los psicoanalistas llaman
la envidia del pene.
Estos complejos, que generan un profundo conflicto intimo en el individuo, entran en un proceso de
sublimación justamente con la formación del superego, un proceso de sublimación que evoca una genial
intuición de LOMBROSO, lo que él llamó la simbiosis del delito, es decir, que era posible encausar toda
la energía negativa del delincuente hacia actividades provechosas para la comunidad, y por ejemplo,
utilizar al asesino en labores beneficiosas para la sociedad como la noble tarea de la cirugía.
En FREUD, la sublimación de los complejos, es decir, este otro mecanismo de defensa del yo en que
nuestra mente encausa las fuerzas inconscientes que pulsan en los complejos, las racionaliza y las dirige
sobre todo hacia fines elevados, nobles, de alta valoración social, y así, por ejemplo, el complejo de

52
A propósito de este mecanismo hablábamos de las emociones removidas en los componentes del id.
53
FREUD conocía muy bien la teoría de la evolución de DARWIN, y encontró el origen de esta pareja de complejos en la horda
primitiva que este último describe, en la que había una figura dominante -la del padre- que monopolizaba el comercio carnal
con las mujeres, tiranía ante la que se revelan los varones más jóvenes, y para poder unirse sexualmente a las mujeres matan al
padre. Hecho esto experimentan un sentimiento de culpabilidad, lo que explica que para los freudianos las primeras
prohibiciones tabú de la humanidad, de origen irracional, hayan sido las prohibiciones del parricidio y del incesto, las que
tienen una fuertísima carga irracional.

47
 Edipo y el complejo de Electra, una vez sublimados se van a convertir en el respeto y el amor por los
padres y por las autoridades en general, acabando con esa relación de amor y de odio, por ejemplo, del
hijo respecto del padre. Por otro lado, el complejo de castración y el de Diana se van a transformar en
el amor paterno o materno; el niño que crecerá en el vientre de la mujer, en el fondo, representa el
miembro que ella no tiene.54
Mientras mejor se haya cumplido el proceso de sublimación de las pulsiones inconscientes, mejor
estructurada también va a quedar la personalidad psíquica del hombre, solo que al revés una
sublimación imperfecta o incompleta va a generar, sobre todo en el individuo adulto, conflictos íntimos
terribles, que incluso pueden llegar a ser criminógenos.
(iii) Proyección: consiste en dirigir o desviar hacia el mundo externo algún conflicto interior, es decir,
transformar la angustia neurótica en angustia real. Esto se ha podido observar una y otra vez en procesos
psíquicos de des-responsabilización, y es muy típico en el delincuente juvenil, donde se suele identificar
como causa de su conducta delictiva a factores externos a él, como los factores sociales, precisamente
porque su psiquis aún no está completamente desarrollada.
(iv) Formación reactiva: consiste en sustituir en la consciencia un impulso o instinto que genera angustia
con su exacto opuesto, y se descubre este proceso por lo excesivo en que se manifiesta ese opuesto. Por
ejemplo, el odio reemplazado por el amor, solo que un amor desmedido, sobreprotector, y es justamente
en sus contornos exagerados donde queda en evidencia esta formación reactiva, que lo que hay detrás
es un impulso completamente distinto.
C.6.2. Psicoanálisis criminal
Las proyecciones de psicoanálisis a la criminología giran en torno a tres ideas generales que luego
desarrollaremos según los tipos de delincuentes en sus condicionamientos psicoanalíticos. Estas ideas generales
son:
(i) Para el psicoanálisis todo individuo de nuestra especie es de naturaleza antisocial y potencialmente
criminal, no se puede hablar de un delincuente nato -como lo describe LOMBROSO-. Todos somos
antisociales y potencialmente criminales, incluso el niño, porque si él físicamente pudiera, cometería
delitos, de forma tal que eso que los sociólogos llaman procesos de socialización son algo impuesto,
que viene de fuera, y que es muy importante para la formación del superyó.
(ii) El parricidio y el incesto son para los freudianos los crímenes originarios de la humanidad.
(iii) El Derecho en la sociedad, para el psicoanálisis, surgiría no solamente para desaprobar conductas que
son socialmente negativas -que es la visión que tenían los sociólogos-, sino que el Derecho es también
una especie de colaborador y de ayuda para el yo en su perpetua lucha contra el principio del placer, y
por eso es que FREUD pensaba que toda prohibición, incluyendo las jurídicas, escondían, en el fondo,
un deseo de realizar la conducta prohibida.
No fue FREUD quien se encargó de llevar esto a la criminología y de la explicación del delito. Han sido
criminólogos quienes llevaron esta doctrina a la criminogénesis, y en particular FRANZ ALEXANDER y HUGO
STAUB, quienes distinguen cinco situaciones relativas al delito a partir de condicionamientos psicoanalíticos.
(i) La situación de normalidad o -sociológicamente hablado- de integración social, en que el individuo
tendría un pleno control de su superego, sobre el mundo de las pulsiones y de los instintos del id, y por
tanto este sujeto respetará las normas imperantes y no va a delinquir.
(ii) Luego aparece la delincuencia fantasmagórica, que es la del sujeto que en su comportamiento exterior
no delinque, su superego tiene la fuerza de controlar su conducta, pero hay en esa persona instintos
antisociales muy fuertes que el sujeto traslada desde la realidad a la fantasía, y de ahí el nombre de

54
Según esta manera de ver, es claro que las aspiraciones más altas del hombre son en realidad inconscientes, y en realidad
agresivas, y esto explica que cuando FREUD publicó sus primeros libros fue muy criticado y causó un escándalo, y fue incluso
expulsado de ciertas sociedades científicas.

48
 delincuencia fantasmagórica, y, por ejemplo, este sujeto leyendo un libro se va a identificar con el
personaje malvado del libro55. Una persona con un superego más rígido no se permitiría ni siquiera esas
licencias.
(iii) Luego está la explicación de estos autores para la delincuencia culposa, la que ocurre por negligencia,
y aquí la agresividad que el superego no permite realizar conscientemente resulta satisfecha, pero
mediante una conducta imprudente, lo que ellos llaman delitos por equivocación. Hay una cierta
vinculación de los impulsos del instinto inconsciente de los controles del superego que se canaliza en
este tipo de delincuencia, que no sería realmente gratuita.
(iv) También está el vasto grupo de la delincuencia neurótica. Las neurosis son trastornos psicológicos que
surgen a raíz del castigo excesivo de tendencias que son naturales en la infancia56, como la del niño
pequeño que se orinaba en la cama y que es golpeado por la madre. Pues bien, ese castigo va a llevar
al niño a reprimir patológica o excesivamente esta tendencia, y al hacerlo eso va a generar un conflicto
interior muy profundo, que es la fuente de la neurosis, y algunas de ellas pueden ser criminógenas, es
decir, neurosis que son fuente de delito, en que el sujeto está cometiendo un delito por este conflicto
interno, los cuales ALEXANDER Y STAUB llaman delitos por impulsión.
Pero también las neurosis pudieran generar otras conductas antisociales, por ejemplo, generar la
personalidad cleptómana, pero también la piromanía, la mitomanía, en incluso en las personalidades
psicopáticas. En particular, la inadecuada sublimación del complejo de Edipo puede tener
consecuencias delictuosas, lo que estos autores llaman el delito por emergencia, el cual se caracteriza
por aparecer como una explosión súbita inexplicable en una conducta, hasta ese punto, normal; algo
muy extraño, y que incluso aparece extraño para el propio sujeto, delito que a veces es precedido por
una gran agitación del sujeto, con manifestaciones incluso somáticas, como la sudoración, el
nerviosismo, etc., y luego de cometido el delito el sujeto experimenta una calma incomprensible
tomando en cuenta la fechoría. Así, ALEXANDER Y STAUB explican la figura del parricidio y del
magnicidio, la delincuencia política es explicada así.
Está también en la delincuencia neurótica el único caso del que se ocupó FREUD, que es el delincuente
por sentimiento de culpabilidad, que es un caso muy interesante porque en él, por un lado, se da una
oposición total a la figura del delincuente por sentimiento de justicia, el cual surge por una injusticia
real o imaginaria que el sujeto experimentó o cree haber experimentado. En cambio, en la delincuencia
por sentimiento de culpabilidad el sujeto está turbado por algo que él ha hecho o que cree haber hecho,
aunque esto también es inconsciente. El origen de este delincuente está también en el complejo de
Edipo y en la relación ambivalente de odio y de amor con el padre; recuérdese que en la horda primitiva
los hijos matan al padre y experimentan inmediatamente un sentimiento de culpabilidad por su fechoría,
matan al padre al que devoran y su sentimiento de culpabilidad los lleva tratar de revivirlo, y entonces
defecan57, y siendo imposible revivir al padre, en toda nuestra especie surgiría el sentimiento de
culpabilidad que, en el fondo, es el miedo serval del hombre a la pérdida del amor.
Este sentimiento que acompaña a la especie humana, en algunos individuos que experimentan la
neurosis, podrían llevar a la comisión de delitos, donde el sujeto va a tratar de convertir la angustia
neurótica en angustia real, va a buscar alivio en el delito -un acto real-, con el cual el sujeto busca
inconscientemente ser castigado. En el delincuente por sentimiento de culpabilidad, como dice
ALEXANDER, se produce una alteración completa en el orden de los factores en el delito porque nosotros
suponemos siempre primero el delito, luego el sentimiento de culpabilidad y luego la pena, y aquí, en
cambio, primero aparece el sentimiento de culpabilidad, luego el delito y finalmente la pena, porque el
delito es una forma de racionalizar el sentimiento de culpabilidad, no es efecto, sino que es causa del

55
Para los iluminados que han visto How I Met Your Mother, esto nos puede recordar a Barney Stinson cuando cree que el
bueno de Karate Kid era el rubio de Cobra Kai.
56
Estas eran las que interesaban a FREUD, a pesar de que posteriormente se descubrieron otras neurosis causadas por traumas
de la edad adulta.
57
Así se podría explicar una conducta antiquísima en muchos ladrones del mundo que luego de robar, defecan.

49
 delito, pero el alivio psicológico que ese sujeto busca con el delito solo se va a producir si el delito es
descubierto y castigado58.
(v) También está la delincuencia ocasional o delincuencia afectiva, que es la más interesante porque es la
única que tiene su origen en el ego, lo que pasa es que actúa en circunstancias excepcionales, que son
particularmente favorables para que se relajen los controles del superego, y es lo que explicaría, en
parte, el hurto cometido en supermercados o grandes almacenes, puesto que estos lugares
psicológicamente están construidos para provocar la tentación de comprar, pero al mismo tiempo son
tan grandes y todo lo demás, que uno pudiera concederse una indulgencia.
ALEXANDER Y STAUB, finalmente, concibieron al llamado delincuente normal, que para ellos era aquel
sujeto que tenía un superego mal estructurado en su formación, que se estructuró en un ambiente familiar o social
inapropiado, contrario a las normas imperantes en la comunidad, y en estas circunstancias podría formarse un
superego criminal, es decir, de superdelincuente; al delincuente profesional lo explican así.
El psicoanálisis no solo tiene proyecciones criminológicas, sino que también tiene una teoría penal muy
interesante que consiste en lo siguiente: En primer lugar, ALEXANDER Y STAUB proponían un tratamiento
reeducador para los criminales neuróticos, y la abolición de toda penalidad retributiva. Por otra parte, ellos no niegan
la necesidad de la responsabilidad individual, ella sería capital para que el sujeto supere los conflictos íntimos, sin
autorresponsabilización del sujeto es imposible que él sane estas conductas psíquicas. Lo que es más interesante
para nosotros son las funciones psicológicas que cumpliría la pena, que para estos autores serían tres: (i) la
expiación, (ii) la venganza y, (iii) la compensación del sadismo renunciado.
Expiar significa purgar internamente una falta. Cuando se comete un delito, particularmente si es un delito
de cierta gravedad, se produce una alteración del equilibrio de la personalidad del público, de los demás, alteración
que constituye un aliento a los impulsos inconscientes, y el delito nos conmueve por eso, porque hay otro que se ha
permitido un acto que a nosotros nos está prohibido, y ese aliento a la satisfacción de los propios impulsos
inconscientes en nosotros, se traduce en el temor de que el superego pierda su autoridad, y entonces la pena a ese
sujeto opera como una expiación, pero como una función autoprotectora: nosotros expiamos a través de la pena a
otro nuestros propios impulsos agresivos, y se obtiene entonces de la sociedad que aplica la pena esa expiación que
viene a ser un refuerzo del superyó.
Esto es evidente porque cuanto más un individuo reclama la pena de un delincuente, cuanto más se piden
penas más severas, tanto menos va a tener que luchar contra sus propios impulsos interiores; que algunas personas
pidan penas severas o francamente crueles, se explica -según los freudianos- porque el delito ajeno ha creado en
ellos una conmoción terrible en su superego, y la necesidad de reforzarlo, puesto que son personas que no tienen un
superego que esté bien estructurado, y por tanto necesitan apoyarse en una figura paterna, la que viene a ser el
Estado. Así se explica, de nuevo por una mala sublimación del complejo de Edipo, que hayan personas que se
sienten a gusto bajo un poder político autoritario, todas estas personas, según los freudianos, tienen un superego
débil que necesitan afianzar con una fura simbólica severa punitiva, pero esto también explica una muy interesante
afinidad subterránea entre el mundo de los delincuentes y de sus perseguidores, tanto los jueces como los policías,
es muy interesante que algunos perseguidores muestran un especial celo persiguiendo al delincuente hasta
finalmente capturarlo y encontrar las pruebas del delito, y logrado esto, pueden incluso mostrar simpatía hacia el
delincuente e incluso ponerse de su lado, pero para ello -y esto sobre todo en el caso de los jueces- es necesario que
el reo confiese, que no sea recalcitrante.
Respecto de la venganza, este es el mismo mecanismo psicológico de la expiación, solo que dirigido a otro
sujeto. La pena ya no sirve aquí para combatir al enemigo interno, sino que sirve para combatir al enemigo externo,
al delincuente, a ese sujeto que se permitió un goce indebido y que con el delito se le castiga.

58
Esto explica, por ejemplo, que en los años 50’ THEODOR REIK haya dedicado todo un libro al impulso a confesar, que ya
había sido descrito por un gran literato, FIODOR DOSTOIEVSKI, en su obra “Crimen y Castigo”. Está también esto descrito en
una de las narraciones extraordinarias de EDGAR ALLAN POE, llamada “El Corazón Delator”.

50
 Por último, está la recompensa por el sadismo renunciado. No hay que olvidar que para la formación del
superego fue necesario renunciar al sadismo, renunciar a los componentes sádicos del id. Pues bien, cuando se
comete un delito, las personas reciben una oportunidad inédita de ser compensados por ese sadismo al que tuvieron
que renunciar, a través de un mecanismo de identificación con la sociedad que castiga, identificación porque se
produce una identidad de males, entre el mal del delito y el mal de la pena, y al mismo tiempo se produce una nueva
sublimación de nuestros instintos agresivos porque nosotros vemos en la pena -sin darnos cuenta, porque esto es
inconsciente- un mal lícito, con el que nos podemos identificar y que nos compensa por el sadismo al que
individualmente renunciamos para entrar a la sociedad.
Así se explicarían una serie de fenómenos históricos y otros perfectamente actuales, por ejemplo, la
persistencia en las sociedades primitivas y en las antiguas de las puniciones colectivas, como la lapidación o el
linchamiento. Luego, el interés morboso por la pena de muerte y de querer asistir a la pena de muerte, etc.
C.6.3. Psicología individual de ADLER
ALFRED ADLER destacó, junto a la importancia del factor sexual, también los factores social y profesional
en la psiquis del sujeto, para él no era factible conocer a un sujeto sin tomar nota del conjunto de sus problemas
vitales en la profesión, en el trabajo, en el amor, problemas que el sujeto puede resolver si él está dotado de un
apropiado sentimiento de comunidad.
Ocurre, sin embargo, que el hombre es un ser de naturaleza biológica inferior, puesto que nacemos mucho
menos preparados para sobrevivir que otras especies, y dependemos durante muchísimo tiempo de nuestros padres,
de factores de cuidado, alimento y protección. Esto genera en toda nuestra especie un sentimiento de inseguridad,
sentimiento que para ADLER es, al mismo tiempo, un estímulo para que el hombre supere ese sentimiento, y a ese
estimulo ADLER lo llamó voluntad de potencia, que no equivale a la voluntad de poder de NIETZSCHE, quien habló
del superhombre. En ciertos casos ese sentimiento de inseguridad puede convertirse en un complejo, el de
inferioridad.
El complejo de inferioridad puede suceder por múltiples causas, algunas de carácter orgánico, como un
defecto físico de la persona o una belleza excesiva, o pueden ser causas enclavadas en la estructura social o en la
organización económica de la comunidad, o causas familiares, o en la educación cuando esta es torpe o autoritaria.
En el que padece el conflicto de inferioridad hay un muy débil sentido de comunidad, y, al contrario, un afán de
dominio que busca compensar esa carencia de maneras muy diferentes, entre las cuales está el delito, que el sujeto
que padece este complejo comete como una manera extrema de llamar la atención sobre sí mismo, sobre sus
problemas vitales. El delito, para ADLER, es expresión del complejo de inferioridad, pero también de la lucha por
superarlo, superación que el sujeto no va a conseguir por sí solo.
La teoría penal de ADLER era también una teoría de tratamiento del delincuente neurótico, pero también
tenía un aspecto débil, que era haber acentuado mucho más los aspectos conscientes de los fenómenos psíquicos,
no tanto los irracionales o inconscientes, es decir, se ubicó en las antípodas de FREUD.
C.7- Sociología criminal
C.7.1. Antecedentes
Los estudios sociológicos de la criminalidad precedieron al propio nacimiento de la Criminología, porque
aparecen hacia finales de la primera mitad del siglo XIX con los llamados estadísticos morales, como el belga
ADOLPHUS QUETELET y el francés ANDRÉ-MICHEL GUERRY con la llamada física social, quienes, basándose en las
primeras estadísticas criminales, procuraron identificar las diferencias y las regularidades que en materia de delito
podían hallarse en diferentes áreas geográficas59 y estudiarán el delito en relación a varios factores que podían
aparecer en las estadísticas, como el sexo, la edad, la raza, cuestiones económicas, pero también ellos se van a

59
El año 1827 ocurre que Francia establece el primer servicio de estadísticas del mundo, que luego fue imitado por varios
países. Basados en esas estadísticas, QUETELET y GUERRY van a desarrollar su trabajo.

51
ocupar de otros factores que no aparecían en las estadísticas, como la relación entre criminalidad y clima, las
estaciones del año, etc.
Ellos, en primer lugar, identificaron que las tasas de criminalidad anual60 se mantienen año a año de manera
constante. Esto es interesante, ya que, por un lado, esto ya estaba indicando que, para la estadística moral, la
criminalidad era –lo que DURKHEIM llamará años después– un hecho social, no un fenómeno puramente individual61
porque no pueden dar lugar a constantes estadísticas. Como consecuencia de lo anterior, los estadísticos morales
pensaron que la criminalidad, cuantitativamente hablando, podía ser prevista o anticipada de acuerdo a su relación
con ciertos factores físicos cosmotelúricos, y también factores sociales que pueden incidir en que de un año para
otro se produzca un cambio apreciable en las estadísticas de la criminalidad. De esta manera es como los autores
estudiarán las relaciones de la criminalidad con las zonas geográficas, con los centros urbanos, en las zonas rurales,
los ciclos históricos y su influjo en el delito62. Elaboraron posteriormente la ley térmica de la criminalidad, que pone
en relación la criminalidad con las estaciones del año, en la cual, por ejemplo, los delitos de sangre serían
estadísticamente más comunes en las zonas del sur, las zonas meridionales –de clima más cálido—, y los delitos
patrimoniales serían más comunes en las zonas septentrionales –zonas más frías–.
La importancia de la estadística moral es haber adelantado la sociología criminal63, es el haber intuido que
el delito puede ser considerado un hecho social. Sin embargo, su metodología tenía muchas imprecisiones y un
defecto básico: las estadísticas criminales son muy difíciles de manejar y son muy fáciles de manipular, además de
ser un error creer que las estadísticas reflejen la realidad de la criminalidad de un país.
C.7.2 Contenido
Nace con uno de los padres de la criminología y de la escuela positiva del Derecho penal, el italiano ENRICO
FERRI64, quien indicaba que se llegaba a esta mediante una conversión de la ciencia de los delitos y de las penas, es
decir, una exposición puramente doctrinal de silogismos dados a la luz mediante la pura fantasía de la razón lógica,
a una ciencia de observación positiva, y por tanto, de observación de los hechos fundada en la Antropología
Criminal, la Psicología, la Estadística Criminal y el Derecho penal y los Estudios Penitenciarios llega a ser una
ciencia sintética. Su obra –si bien muchos de los elementos pertenecen a la historia de la Criminología— tiene
algunos elementos que siguen vigentes en nuestros días, como la teoría de los factores de la criminalidad –que
incluye factores antropológicos como LOMBROSO— pero también factores físicos y cosmotelúricos y los factores
sociales.
Completamente anticuada es la ley de saturación criminal, la que dice que de la misma manera que en un
volumen de agua dado, sometido a condiciones de temperatura determinada, se disuelve un determinado número de
moléculas –ni una más ni una menos– también, en un medio social determinado con unas condiciones individuales
y sociales dadas, se va a producir un determinado número de delitos. Este error se produce porque pasa por alto que
la criminalidad no es nunca el producto o resultado de sumar aritméticamente factores, sino que –como dice el
criminólogo italiano GAETANO DE LEO— la criminalidad es una síntesis que constituye una realidad diferente de
los factores que obraron en ella.
En cambio, todavía aprovechable es la teoría de los substitutivos penales que FERRI quería reobrar sobre
los factores de la criminalidad. Este pensaba que desde el punto de vista político-criminal era preferible tener menos
justicia penal y más justicia social. La teoría pretende prevenir la criminalidad con métodos no punitivos que
pudiesen substituir la pena, algunos de estos fueron transformaciones económicas, otros de tipo político, otros
civiles, religiosos, familiares, administrativos, científico y, finalmente, educativos. En esto se puede compartir que
60
Algo que se mantiene al día de hoy como una enseñanza estadístico-criminal permanente.
61
Como se veía el delito en ese momento.
62
Un estado de paz, frente a otro de guerra, uno de bonanza frente a otro de carestía, de crisis. Las fluctuaciones económicas y
su incidencia en el delito interesaron especialmente a QUETELET.
63
Aunque no nace con ellos todavía ni la criminología ni la sociología criminal.
64
Que le da este nombre cuando en 1892 publica la tercera edición de Los Principios del Derecho penal, que la rebautiza como
Sociología Criminal.

52
el italiano tenía razón, ya que no hay duda de que la llamada “lucha contra la criminalidad” más que aminorar
termina agravando la “delincuencia”, y que ante esto son siempre más proficuas, aunque no se puedan observar de
inmediato, las medidas no penales.
De las dos grandes figuras en la sociología general contemporánea, MAX WEBER en Alemania y ÉMILE
DURKHEIM en Francia, el que se interesa por la criminalidad es el segundo, siendo incluso una de sus obras más
importantes La división del trabajo social, tiene largos capítulos que relacionan las transformaciones de la sociedad
con el delito. De sus libros interesan el recién mencionado, su Monografía sobre el suicidio y Las reglas del método
sociológico y allí sienta lo que va a ser para la ciencia sociológica posterior las siguientes ideas.
(a) El francés es el primero que acuña el concepto de hecho social, para él como para WEBER, el objeto de
estudio de la sociología son hechos sociales, y estos son fenómenos que resultan generalizados y normales
en todas las sociedades de un tipo particular y en un grado o momento dado de su desarrollo. Estos hechos
sociales son normales, no en un sentido moral, sino que son situaciones de hecho inevitables en la estructura
social, no pertenecen, por lo tanto, a la conciencia o a las conductas individuales, sino que un fenómeno
específicamente social y dentro de esos fenómenos él indica a la criminalidad, y esto es normal.

(b) El concepto de anomia, que significaría sin norma o falta de normas, su origen se encuentra en el estudio
de la sociedad europea de ese tiempo a resultado de la Revolución Industrial. Efectivamente este proceso
traía consigo la emigración de las personas del campesinado hacia los centros urbanos, la cual vivía
sometida a un tipo de solidaridad social denominada por DURKHEIM como la solidaridad mecánica que
trata de relaciones interpersonales directas y que gira en torno a la familia, a pequeñas unidades humanas
que se interrelacionan inmediatamente y que saben con exactitud lo que tienen que hacer con su vínculo
con los demás, y muy cohesionadas, la cual estaba pasando a un tipo nuevo de sociedad, denominada
solidaridad orgánica, que es la sociedad industrializada, urbana, capitalista en que se debilitan los vínculos
familiares, se produce una modificación en los roles sociales dentro de la familia porque todas están
gobernadas o dirigidas hacia la producción industrial. Como este fenómeno era reciente, surgió la anomia,
ausencia de normas que genera desorientación normativa, pero que también se puede entender como la
existencia de normas antagónicas que generan una confusión en el sujeto, una que lo llama a mantener lazos
comunitarios, y otros que lo llaman al aislamiento, a desentenderse de los demás. La desorientación
normativa puede ser fuente de delitos –esto lo dirá MERTON medio siglo después–.
Otra idea interesante es la que desarrolla en Las reglas del método sociológico. Explica que el delito podía
ser visto con una función positiva desde el punto de vista social porque la comisión de delitos, el delito como tal,
mantiene claros y presentes en el conglomerado social los límites entre lo que está permitido y lo que está prohibido,
deslinda el propio delito. Y, además, ciertos delitos se nos pueden presentar como anticipación de una moral futura.
C.7.3 Criminología marxista65
Los grandes teóricos del siglo XIX, MARX66 y ENGELS, se preocuparon poco del problema de la
criminalidad. Ellos miraban el problema del subproletariado –lumpenproletariat, en alemán— con cierto desdén o
desprecio, ya que consideraban a aquel grupo como políticamente poco confiable o para nada confiable67, esto
merma el análisis que podrían haber efectuado los padres del marxismo respecto a la temática. Por esto mismo es
que la primera criminología marxista, la de, entre otros autores, FILIPPO TURATI en Italia no se basaba en
teorizaciones adecuadas, sino que en dogmas, muchos de ellos extraídos de Engels. TURATI pensaba que el delito

65
Históricamente hablando, de criminología ha tenido muy poco de carácter científico. Similar situación será vista cuando sea
revisado el marxismo heterodoxo de la criminología crítica de BARATTA y otros.
66
Marx, en particular, en un artículo hace crítica respecto de una ley prusiana muy severa sobre el robo de leña, dirigida al
campesinado. Él, criticando a esa ley, indica que el delito y el propio delincuente eran aprovechados como algo útil por la
sociedad capitalista, interesada en tutelar los intereses de las clases dominantes. Útil porque el delito da pie a la necesidad de
tener tribunales de justicia, códigos penales, abogados, catedráticos y jueces que trabajen en lo penal.
67
Ya que como hoy podrían luchar por la causa revolucionaria, mañana podrían hacerlo a favor de la clase burguesa.

53
era un monopolio de los pobres, observando que en aquellos años el 90% de la población carcelaria era pobre,
asociaba que la mayoría de las causas de la criminalidad estaban vinculadas a la pobreza.
Hubo que esperar bastante tiempo para que aparecieran ideas marxistas más avanzadas, como las del
holandés WILLEM BONGER, que en la primera mitad del siglo XX se atreverá a aseverar en Criminalidad y
condiciones económicas que, en rigor, la criminalidad no depende de la pobreza, sino que habría que considerarla
como una función, y también un efecto, del entero sistema capitalista, de esa organización económica de la sociedad.
Y lo ilustra así: En la mente de una persona que ha concebido un proyecto criminal, la idea de cometer un delito, se
genera una situación de incertidumbre, deliberar entre si delinque o no. Pues bien, una sociedad “altruista” –dice
él— podría más fácilmente prevenir la inclinación al delito, de suerte que, en esa deliberación, el sujeto se vea más
inclinado a no delinquir que a delinquir. Pero en una sociedad “egoísta”, como es la del capitalismo, esa balanza se
va a inclinar más hacia esa idea de delinquir.
Pero esta idea deficiente, que parte del falso presupuesto de que las personas deliberan al momento de
cometer un delito, cuando la mayoría de los delitos comunes no son deliberados en lo absoluto, esconde sin embargo
una forma marxista y superadora de los anteriores, ya que para BONGER, el capitalismo ejercería una presión
criminógena sobre todas las clases sociales, las altas y las bajas, las poseedoras y las destituidas de los medios de
producción, los de arriba y los de abajo68. Lo que pasa es que el proletariado, en la posición en la que se encuentra,
siente esa presión criminógena capitalista con mayor fuerza, son mayormente vulnerables, y que por ello van a caer
en el delito.
C.7.4 Sociología Criminal Empírica: Escuela de Chicago
Una escuela criminológica importante fue la Escuela de Chicago o de la desorganización social,
desarrollada en un ambiente citadino que trajo consigo factores que evidenciaban una fuerte criminalidad69, va a ser
nicho de varios destacados criminólogos y penalistas. Tomaron como punto de partida que en la ciudad habría
ciertos barrios o ciertas áreas cuyas condiciones las hacen más propicias para el delito, en una misma ciudad la
marcha cuantitativa del delito no se distribuiría con regularidad, habría zonas del delito. Ellos describieron incluso
áreas naturales de la delincuencia –por esto se le llamó incluso Teoría Ecológica del Delito— en un cierto punto
vinculados a los procesos de inmigración, porque los inmigrantes se habían concentrado en ciertos lugares, gestando
una sobrepoblación excesiva donde estaban hacinados, donde faltaban servicios básicos, etc. Se representó a la
ciudad en círculos concéntricos, en donde uno representaba el centro de la ciudad o downtown, otro el área propensa
al delito, donde residían mafias, y finalmente los barrios acomodados, a las afueras de la ciudad. Entre los miembros
de la Escuela –BURGUESS, MCKENZIE y SHAW, este último puntualiza en esta idea de círculos o áreas— hicieron
la observación de que si una de las familias que vivían en esta área natural de delincuencia conseguía salir de allí y
salir a un área menos deteriorada de esa ciudad, era más probable que los hijos de esa familia no cayeran en el
delito. Estas ideas no se han perdido del todo, ya que la sociología criminal contemporánea sigue utilizando la idea
de espacio social en su relación con el delito, no es lo mismo el espacio público de una persona con el espacio
privado o doméstico, mientras más espacios privados tenga la persona, es más difícil, por un lado, que delinca, y
por otro lado que sean conocidos sus delitos.
La Escuela incurrió en dos errores: (i) pensar que las tasas estadísticas representaran algo real; y (ii) pasaron
por alto que la criminalidad está presente en otras zonas urbanas, y que su percepción depende de otros factores, de

68
Denominación extraída de la novela de Azuela sobre la Revolución mexicana, en donde los de abajo ganan para que sus jefes
tomen el poder. GUZMÁN DALBORA hace una breve reflexión, aconseja leer más de aquella revolución y de su texto
constitucional, la Constitución de Querétaro, que junto a la de Weimar y la de Italia a finales de los 40’s son de las más
relevantes del siglo XX.
69
El ambiente que se generó en Chicago con la Industrialización de los EEUU fue uno de los grandes factores que propició el
desarrollo de la criminología: Considerables defectos de la inmigración europea, heterogeneidad cultural, la formación de
ghettos, el gansterismo que empezó en dicha ciudad y una estructura urbana terriblemente estratificada. La pérdida de la
solidaridad social dificulta la integración. Todo esto redundó en un aumento de la criminalidad.

54
la actividad de la policía, la forma en que opera la judicatura, etc. Pretendía no ver la criminalidad en otras partes y
se restringió a indicar los territorios en donde la estadística y la observación representaban la delincuencia.
C.7.5 La Escuela del Estructural-Funcionalismo
Escuela del estructural-funcionalismo o funcionalismo-estructural –que usó adecuadamente el concepto de
anomia de ÉMILE DURKHEIM— que recibe su nombre de que es factible primero estructurar abstracciones, hipótesis
sociológicas de elevada abstracción basadas en un análisis funcional de las funciones sociales de tipo sistémico, es
decir, considerando que la sociedad es un conjunto de subsistemas sociales que representan un sistema general.
El jefe de esta escuela fue el sociólogo norteamericano TALCOTT PARSONS, que formuló la idea de que la
sociedad sería un sistema de partes integradas, y en que la integración social tiene como presupuesto la estabilidad,
el equilibrio, el consenso, y para lograr ello y mantener integradas las partes que conforman la sociedad es
indispensable el proceso de socialización que para PARSONS consistía en el aprendizaje de roles sociales,
entendiendo por rol social un conjunto de expectativas basadas en determinadas posiciones dentro de la sociedad70.
Esta última sería un sistema de roles o de papeles sociales que garantizarían la estructura funcional de la sociedad.
Dentro de esta visión abstracta y estática, la desviación o conducta desviada, como la criminalidad, tenía que ser el
resultado de un mal proceso de socialización, de un defecto del aprendizaje del propio rol social. Esta visión es
similar a la de DURKHEIM, pero también es muy conservadora –típica de los EEUU en la época de PARSONS y
MERTON–.
ROBERT KING MERTON en su libro Teoría y estructura sociales71, aplicó las teorías de PARSONS a la
criminalidad, y en particular, aplicó el concepto de anomia de DURKHEIM. El autor, habiendo efectuado su estudio
en la sociedad norteamericana de la época, observó en ella dos contradicciones: (i) Contradicción entre la estructura
cultural y la estructura social, porque la cultura ofrecía un abanico de valores preeminentes o aspiraciones como el
dinero, la fama el prestigio o el éxito que la cultura norteamericana ofrecía como la posibilidad de aspirar a puestos
de mayor disfrute en igualdad de condiciones dentro de la sociedad, sin importar el origen de donde se proviniese.
Por otro lado, la estructura social no mostraba aquello, o sea, que se fuera a cumplir la promesa formal de la cultura
en donde las aspiraciones están abiertas a todos, porque hay una serie de impedimentos relacionados a la raza, a la
clase social, que tornaban imposible alcanzar esas metas culturales, las cuales pesan sobre todos, pero no van a
haber las mismas posibilidades de acceso. (ii) Desigual distribución entre medios legítimos e ilegítimos para
alcanzar dichos objetivos. En efecto, como estos medios se distribuyen desigualmente, los medios legítimos como
trabajo, educación, formación no se dan en la misma medida.
Esto genera en las personas procesos anómicos en el sentido de desorientación normativa, ya que hay pautas
culturales que apuntan en un sentido, pero, por otro lado, ciertas pautas sociales que indican que no. Para salir de
esto, o adaptarse a estas situaciones de anomia —MERTON dice— los individuos pueden verse encasillados en
cualquiera de estas situaciones: La primera que describe es la del conformismo, es decir, la actitud del sujeto que
acepta las metas culturales como los medios institucionales sin controvertirlo, sin discutirlo, pero con la
característica que la actitud conformista puede observarse en todas las clases sociales. Seguido de esto, viene la
innovación, que es el término que usa MERTON para la criminalidad, el innovador es el sujeto que acepta las
aspiraciones, las metas culturales de su sociedad, pero, está dispuesto a alcanzarlas incluso usando medios
ilegítimos, medios ilegales. Luego, viene el ritualismo72, es decir, la actitud para el sujeto el cual en verdad las
metas culturales ya han perdido sentido, lo único que cuenta es la adhesión ritual, burocrática a los medios
institucionales, el medio se convierte en un fin. La otra aceptación anómica, según el autor, es la renuncia, que
consiste en desprenderse o abandonar tanto las metas culturales como los medios legítimos, pero sin dar importancia
a los medios ilegítimos73. Por último, está la aceptación rebelde, la rebelión, que mostraría, en cambio, una cierta

70
Las expectativas del individuo y de los demás a partir de la posición del individuo dentro de la sociedad, qué es lo que se
espera de él, y qué es lo que puede esperar de sí mismo, a partir de su posición.
71
Comúnmente en sociología se conoce a la teoría de Merton como la teoría de la frustración.
72
También se puede presentar en cualquier clase social, pero sobre todo en la clase media y en la clase baja.
73
Que sería la forma de explicar a las primeras comunidades hippies en los EEUU.

55
ambivalencia en el individuo respecto de las metas culturales y los medios con qué alcanzarlas, pero con la
peculiaridad que el rebelde propone o sigue metas culturales diferentes y también utiliza medios distintos, que no
se pueden encasillar en medios legítimos o ilegítimos74.
C.7.5.1 Críticas al Estructural-Funcionalismo de MERTON. COHEN y las subculturas.
Si bien la teoría de MERTON es interesante, tuvo críticos que acertaron en varios puntos con su crítica. La
primera y más importante se la formuló uno de los padres de la teoría del etiquetamiento o rotulación social, EDWIN
LEMERT, en donde dice que presenta a las personas como títeres manejados por un titiritero y, en este ejemplo, las
personas serían incapaces de tener reacciones individuales frente a la estructura cultural y a la estructura social, no
se cuida de que pueden tener reacciones personales respecto de las metas y los medios (ejemplo de esto es el
rebelde). Además, MERTON no explica las relaciones de fondo entre las desigualdades y diferencias de clase y la
estructura cultural del país, porque puede que no sea cierto que todas las clases sociales compartan de la misma
manera las mismas metas culturales. Finalmente, la sociedad norteamericana no es toda forma de sociedad, y sus
concepciones por ello no tienen que ser válidas en otro modelo de sociedad.
Una contrafigura respecto de la teoría de MERTON es la de ALBERT K. COHEN75 porque la teoría se inscribe
en un grupo de teorías sociológicas que distan del estructural-funcionalismo, ya que este parte de la base de
considerar a la cultura como una sola, y el sistema de partes integradas en que consiste la sociedad, las funciones
que operan dentro de ella permiten en el fondo ir absorbiendo los conflictos y los problemas, y estas adaptaciones
anómicas sirven para eso76. En cambio, COHEN pertenece a la sociología subcultural y a la sociología del conflicto,
que ve dentro de la cultura organizaciones culturales menores –subculturas– que por sus diferencias culturales
representan un conflicto, un choque con la cultura prevaleciente.
En el libro Delinquent Boys: The culture of the Gang, COHEN, por una parte, ve en la delincuencia juvenil
una manifestación del conflicto entre las clases medias y bajas, entre los jóvenes proletarios que aspiran a las mismas
metas culturales que los jóvenes de las clases medias, pero se encuentran en una desventaja en su competencia por
esas metas culturales, pero, dice COHEN, estos jóvenes se asocian en bandas, los corner boys, que desarrollan una
propia cultura con sus propios patrones, sus propias reglas, y en particular, desarrollan una reacción negativa contra
los valores y las aspiraciones culturales dominantes, pero desarrollan esas pautas y esa actitud negativa habiendo
ya interiorizado los valores culturales dominantes, y este fenómeno extraño va a traducirse después en actos de
violencia hedonista, de aparente placer, que no sigue un fin claro77. Acá el autor hace un interesante uso de lo que
en psicoanálisis se denomina formación reactiva78, aquí la ambivalencia79 de la subcultura de los jóvenes generada
por haberse introyectado ciertas aspiraciones comunes de la cultura general, pero surge un rechazo, esto sería
explicado por el fenómeno psicológico de la formación reactiva, y manifestado en el carácter gratuitamente
destructivo y sin una finalidad aparente de la violencia de los jóvenes de la pandilla.
C.7.6 Teoría de SUTHERLAND
EDWIN SUTHERLAND es considerado uno de los grandes criminólogos de la historia de la criminología,
seguramente que el criminólogo más importante de todo el siglo XX y un personaje solo comparable en importancia
a lo que fue en su tiempo CESARE LOMBROSO. SUTHERLAND provenía de la tradición de la escuela de Chicago

74
Como lo fue Mahatma Gandhi.
75
Que trata de la delincuencia juvenil.
76
Esto se ve más claramente en la sociología de NIKLAS LUHMANN, discípulo alemán de PARSONS.
77
Agresividad gratuita, destructiva, maligna en que se busca destruir mobiliario, o el teléfono público porque en la casa no se
tenía teléfono, o el auto porque no se tiene o es deplorable.
78
Un medio de defensa del yo que consiste en la sustitución de una idea, de una punción emocional que altera al sujeto, provoca
una conmoción interna en su inconsciente, su sustitución por el exacto opuesto.
79
Según Cohen, su subcultura está construida en base a la cultura general, con ciertos matices y el rechazo, por eso se explica
el carácter especial y ambivalente de esta. Esto no obsta a que existen autores que entienden esta ambivalencia de otra manera,
o que la niegan.

56
porque él se había formado allí, pero elaborará una teoría propia sobre la etiología de la criminalidad que es la
llamada teoría de las asociaciones diferenciales, una teoría de corte marcadamente sociológico.
Por lo pronto, en lo que podríamos llamar la fase destructiva de su pensamiento, SUTHERLAND se opuso a
todas las explicaciones tradicionales existentes hasta ese punto de la criminalidad, a toda explicación determinista
que vinculaba el delito a factores económico-sociales o psicopatológicos y niega que la pobreza, la desorganización
social, en fin, sean realmente causas de la criminalidad; lo mismo pensaba de los trastornos mentales, de las
psicopatologías. Dice que esas afirmaciones fueron construidas utilizando una muestra incompleta o falsa del delito
que incluía nada más que a los miembros de las clases desposeídas y no consideraba la criminalidad de las clases
altas. En esto SUTHERLAND tenía toda la razón, porque efectivamente hasta ese momento la criminología no se
había planteado el problema de la criminalidad que el mismo SUTHERLAND va a llamar criminalidad de cuello
blanco y de las clases altas en general, y resulta que respecto de estos sujetos las explicaciones hasta ese momento
tradicionales del delito (la pobreza, la desorganización social, la disgregación familiar, los trastornos
psicopatológicos) no servían para explicarla. Además, según SUTHERLAND, las teorías criminológicas tradicionales
tampoco conseguían explicar satisfactoriamente la criminalidad de las clases no privilegiadas porque esas teorías
nunca elaboraron una teoría general que fuese aplicable a todo tipo posible de criminalidad.
Eso es justamente lo que va a intentar hacer SUTHERLAND con su teoría de las asociaciones diferenciales.
Esta es una característica teoría unifactorial o monofactorial del delito, es decir, una teoría que trata de explicar la
criminalidad a partir de un solo factor, no de una combinación de factores como son las teorías plurifactoriales. Al
igual que LOMBROSO, él obtuvo la chispa de la idea de su teoría no haciendo una autopsia (SUTHERLAND era
sociólogo), sino que a partir de la conversación con un ladrón profesional en Chicago. Va a elaborar primero un
artículo y después un libro llamado “The Professional Thief” quien le dio la inspiración de que el comportamiento
criminal era algo aprendido socialmente en un tipo de contacto particular, que SUTHERLAND va a llamar asociación
con otros individuos.
A partir de esto va a elaborar su teoría general sobre la criminalidad conforme a la cual un individuo deviene
criminal, en paridad de condiciones sociales y económicas que otros individuos, cuando ese individuo está inserido
en un grupo en que dominan las definiciones que son favorables al delito o que son favorables a contravenir la ley
respecto de las definiciones que rechazan el delito o la transgresión a la ley. Esta idea estaba basada en otra del
mismo SUTHERLAND llamada el principio de asociación diferencial, y lo que postula este principio es que en la
sociedad contemporánea no habría una homogeneidad acerca de si las normas deben respetarse o no y, por lo tanto,
todos -en una medida mayor o menor- estamos expuestos a la influencia de definiciones desfavorables respecto de
las normas y su acatamiento.
Como sea, de acuerdo con la teoría de las asociaciones diferenciales, la criminalidad e incluso las técnicas
para delinquir se aprenden de otras personas, por lo tanto, no existe una “criminalidad innata”, al contrario, se
aprende a actuar criminalmente asimilando modelos de comportamiento del ambiente social. Lo que pasa es que el
individuo a lo largo de su vida va entrando en contacto con diferentes grupos, con diferentes asociaciones y no todos
estos grupos van a influir en su conducta a menos que el contacto con un grupo presente cuatro características que
SUTHERLAND llama:
i. Intensidad: se refiere al afecto o respeto a quienes uno se asocia;
ii. Frecuencia;
iii. La duración de ese contacto;
iv. La prioridad: significa que las asociaciones que tienen lugar en edades más tempranas van a influir
más que en otras asociaciones.
Si en una determinada asociación que es cultivada con intensidad, frecuencia, duración y prioridad por un
individuo predominan definiciones favorables a delinquir, ese sujeto se va a convertir en criminal.

57
 C.7.6.1 Críticas a la teoría de SUTHERLAND
Esto desde luego que levantó la primera de las críticas que se formuló contra la teoría de SUTHERLAND, la
de que a pesar de que SUTHERLAND no negaba que hubieran diferentes disposiciones de los individuos frente a la
asociaciones y, por lo tanto, un grado de permeabilidad o impermeabilidad distinta a la influencia de esos grupos
en él, él mismo sostenía que las peculiaridades de cada individuo podían influir nada más que en el grado de
exposición de la persona al aprendizaje criminal, pero a la larga ese sujeto se iba a convertir en criminal, con lo que
vino a caer en un determinismo sociológico, o sea, fue determinista como LOMBROSO, pero no un determinismo
biológico o naturalista.
Otra critica que se formuló a la teoría es que una teoría de muy difícil demostración empírica, de imposible
-como dice KARL POPPER- falsación porque en realidad es también muy difícil determinar con cuantos grupos o
asociaciones entró en contacto un individuo durante su vida y el grado de influencia que esos grupos pudieron tener
en él.
A esto habría que añadir que es una teoría que, en contra de las pretensiones de su creador, no sirve para
explicar toda forma de criminalidad. Ayuda y puede ser una herramienta muy válida para explicar la delincuencia
que en criminología se llama delincuencia profesional o asociativa, pero no para formas de criminalidad que no
tienen nada de profesional y que no requieren de grupo alguno, como un delito pasional.
También se insertan otras observaciones y críticas, como que SUTHERLAND dijo que la asociación
diferencial va a determinar la inclinación al delito e incluso las técnicas del delito, pero él no explicó cómo, en
realidad, un individuo aprende a ser delincuente.
Su teoría es de esas que en criminología se llaman teorías sociológicas subculturales, todo lo contrario al
estructural funcionalismo que veía a la sociedad como definida de una vez y para siempre y con un código moral
aplicable a todo y que todos tratan de acatar o adaptarse. SUTHERLAND con esto de las asociaciones diferenciales
dice que no hay tal homogeneidad cultural dentro de la sociedad, y hay grupos donde en realidad se plantean
valoraciones nuevas o definiciones que son contrarias a los valores dominantes.
C.7.7 La teoría de la criminalidad de cuello blanco
Hay otra teoría por la que es mundialmente famoso, tal vez más que por la teoría de las asociaciones
diferenciales, que es la de criminalidad de cuello blanco, que él plantea en un par de artículos y un libro de 1939 y
1940, artículos y libro llamados “White Collar Crime”, que serían los delitos cometidos por personas de elevada
posición social, consideradas respetables, delitos cometidos en el marco de sus actividades profesionales,
industriales o comérciales. El origen de esta denominación estaba en que en esos años en los EE.UU. nadie de
prestigio social usaba camisa con cuellos de color, el cuello tenía que ser blanco. SUTHERLAND, que por cierto ya
había una limitación bastante importante de su teoría y metodología, trabajó básicamente con biografías y
autobiografías de personas respetables del mundo de los negocios y de algunas profesiones en que quedaba de
manifiesto el delito de cuello blanco, un delito que se hallaba difundido en toda clase de ocupaciones y profesiones.
Médicos, por ejemplo, que cometían abortos, que realizaban operaciones de cirugía estética a criminales para
tornarlos irreconocibles o que otorgaban licencias médicas o informes fraudulentos; luego prácticas corruptas del
mundo empresarial o de la política que mostraban además una total impunidad porque, según SUTHERLAND, parecía
que el objetivo de las leyes penales era capturar en sus redes a peces pequeños mientras pasaban y rompían las redes
tranquilamente los tiburones y las ballenas.
La teoría del delito de cuello blanco puso en crisis tres conceptos criminológicos:
i. El valor representativo de las estadísticas oficiales de la criminalidad, porque estas no reflejaban
estos delitos;
ii. Cuestionó la asociación que hasta todavía hasta ese momento era muy firme entre clase social y
delito: se pensaba todavía que era un patrimonio exclusivo y funesto de los desgraciados, de las
personas socialmente desventajadas;

58
 iii. Colocó en serio jaque el objeto mismo de la criminología, o sea, el estudio del delito, porque el
concepto de delito de cuello blanco nunca ha sido un concepto muy preciso y bien definido, al
contrario, ha sido un concepto sumamente subjetivo, lo que dificulta considerablemente su manejo
científico.
SUTHERLAND solo indicó que el delito de cuello blanco era una actividad delictuosa de los grupos altos que
no solía ser perseguida penalmente, se limitó a decir eso, y efectivamente lo único claro en el delito de cuello blanco
es que la sociedad no tiende a verlos como delitos o los contempla con cierta ambigüedad, o sea, no los reprueba
claramente y, por otra parte, también parece claro que los autores de los delitos de cuello blanco desarrollan eso que
dos grandes criminólogos norteamericanos, SYKES y MATZA, que vienen de una tradición criminológica distinta a
la de SUTHERLAND, llamaron técnicas de neutralización.
SYKES y MATZA elaboraron esas técnicas de neutralización para la explicación de la criminalidad juvenil,
pero luego ese mismo concepto ha sido utilizado para la ilustración del delincuente de cuello blanco e incluso de la
explicación de los delitos contra la humanidad en el plano del Derecho penal Internacional. Estas técnicas de
neutralización son, en el fondo, mecanismos psicológicos que proporcionan excusas para neutralizar el delincuente
en su cabeza las normas jurídicas en determinadas circunstancias, o sea, el sujeto que desarrolla estas técnicas
continúa adhiriendo a las normas en abstracto, pero las neutraliza para determinadas circunstancias. Son varias y
muy típicas del delincuente juvenil: una es la negación de la propia responsabilidad, otra es la negación de la
víctima, otra es la condena de los juzgadores (no tienen autoridad para juzgarlo), otra es la apelación a lealtades
más elevadas (la lealtad para con el grupo, la lealtad para con el regimiento, la lealtad para con la empresa). De esa
manera el sujeto va, como dirían los psicoanalistas, racionalizando los motivos o sobornando la conciencia como
una forma de liberarse de su responsabilidad.
Como quiera que sea, los delitos de cuello blanco se caracterizaban, según SUTHERLAND, por producirse
en lugares o ambientes en que se presta servicios profesionales, se producen bienes o servicios y, por lo tanto, dentro
de actividades que son funcionales para la sociedad, no es una delincuencia puramente parasitaria como la
delincuencia convencional.
Sin embargo, ciertas limitaciones afectaron a esta teoría siempre. En primer lugar, que lo que se sabe hoy
del delito de cuello blanco es que, en general, no son delitos muy elaborados, y no requieren tampoco gran formación
y preparación en sus autores, como que pone entredicho la idea de SUTHERLAND. En segundo lugar, en general, el
delincuente de cuello blanco no pertenece a la clase alta, sino que a la clase media o media-alta. Se sabe también
que en general son hombres, no mujeres y hombres que no tienden a especializarse en el delito, sino que son
versátiles y no es raro que cuenten con antecedentes penales. No se sabe tampoco cuál sea su margen de extensión,
de cuan extendida esté, porque SUTHERLAND pensaba que esto estaba muy extendido en la sociedad norteamericana
de su tiempo. En realidad, no se sabe.
Lo que sí sabemos hoy gracias a SUTHERLAND y su teoría es que existe la llamada “cifra negra”, existe el
dark number de delitos que se cometen efectivamente en una comunidad, pero que no llegan al conocimiento de los
tribunales de justicia. A partir de SUTHERLAND se desarrollarían investigaciones de cifra negra que se usan en la
criminología práctica, también se descubrirían las llamadas cifras doradas de la criminalidad80.
C.7.8. El concepto de estereotipo del criminal
Otra teoría elaborada por el criminólogo británico DENNIS CHAPMAN en un libro suyo del año 1975 que se
llama justamente así “El estereotipo del criminal”. Allí CHAPMAN pone de manifiesto que en nuestros sistemas
sociales la criminalidad conocida no está tan ligada a la comisión efectiva de delitos, sino a un criterio que él llama
con una terminología más bien biológica: “inmunidades diferenciales”. Estas inmunidades diferenciales operarían
discriminando entre los sujetos, discriminaciones establecidas según la clase social del sujeto, su pertenencia o no

80
La cifra dorada de la criminalidad es justamente la cifra más elevada, que es la del delito de cuello blanco. Dorada porque
“brilla como el oro”.

59
a ciertas instituciones y, en general, su mayor o menor visibilidad pública. Quienes, por tanto, pertenecen a las
clases altas tienen mayores espacios privados en los que desenvolverse, están menos expuestos públicamente,
gozarían de mayor inmunidad frente al sistema penal para sus actividades ilegales, mientras que los sujetos de las
clases más bajas, que están privados de protección, que tienen menos espacios particulares de desarrollo, que actúan
visiblemente, serían sujetos que disfrutan de menos inmunidades ante al sistema penal y son los sujetos que nos
muestran el estereotipo del criminal.
C.7.9. La teoría del etiquetamiento o rotulación social
El llamado en inglés “labeling aproach”, que ciertamente ha sido importante e, incluso, ha tenido influencia
metodológica de significación en la criminología contemporánea. La teoría del etiquetamiento se desarrolla en los
años 60 en EE.UU. con bases, por un lado, en el llamado interaccionismo simbólico de un psicólogo social
norteamericano muy conocido, GEORGE MEAD, y con algún antecedente en la escuela de Chicago, en una teoría de
psicología social, el llamado teorema de Thomas. THOMAS plantea en este teorema si los hombres definimos
determinadas situaciones como reales, aunque ellas no lo son, esas situaciones se convertirán en reales, adquirirán
realidad en sus consecuencias precisamente por nuestra definición, por haberlas considerado reales. Tiempo
después, en el seno del estructural funcionalismo, ROBERT MERTON va a plantear lo que él llamará la profecía
autorrealizable, según la cual un hecho o un suceso que, en principio, no es real, aunque posible, se va a convertir
en real, llegará a cumplirse porque todos los interesados en ese hecho van a ajustar su comportamiento a esa
previsión.
Una ley que es casi una ley económica indica que en economía las malas noticias no deben nunca darse al
público un lunes81. Estas noticias se dan los viernes y ojalá a última hora para que la gente no asalte la banca, no
vaya a retirar sus depósitos, no se provoquen trastornos en las bolsas de valores, para que haya dos días de cabeza
fría para pensar un poco. La profecía autorrealizable y el teorema de Thomas servían para explicar de una manera
perfecta el fenómeno explicado en economía como “la corrida de bancos”, lo que pasó en el viernes negro
norteamericano en 1929: cae la bolsa y la gente desesperada acude a retirar sus fondos de los bancos y provocaron
algo que podía ocurrir, pero podía ocurrir si todos iban justamente a retirar sus ahorros.
Con estos antecedentes y sobre todo con el interaccionismo simbólico HOWARD BECKER (su libro principal
se llama “Outsiders”) y sobre todo EDWIN LEMERT con un libro sobre la desviación social del año 1963 van a
formular la teoría del rotulación social o etiquetamiento, que va a representar una verdadera revolución en la
criminología porque cambia el paradigma criminológico. El paradigma hasta ese momento había sido lo que se
llama “acting out”, del paso a la acción, es decir, que el delito halla sus causas en una acción del sujeto que, a su
vez, estuvo determinada por ciertos factores; en cambio, el paradigma criminológico del etiquetamiento lo que
plantea es que no se es delincuente tanto por lo que se hace, se es delincuente porque se es definido exitosamente
como delincuente por parte de la comunidad. La teoría mueve el eje del foco del interés criminológico desde el acto
individual del sujeto hacia las reacciones que la sociedad provoca respecto de ese acto.
Este es un proceso muy complicado, es un proceso de psicología social, pero que acaba en la consolidación
de una personalidad criminal y de un delincuente ya habitual, pero para que esto ocurra, según LEMERT y BECKER,
para que el sujeto asuma un rol criminoso y un rol desviado82 y sobre todo un ego desviado lo que tenía que ocurrir
era que el proceso de etiquetamiento terminara convenciendo al sujeto de que es un criminal sin remedio y de que
se va a comportar en todo caso como delincuente, no va a modificar su conducta. Para ilustrar esto LEMERT
distinguió dos tipos de conductas desviadas y nosotros podríamos hablar de dos tipos de criminalización. La
desviación que él llama primaria, es decir, las conductas reñidas con las normas que ejecuta por primera vez un

81
En Chile, que somos unos completos idiotas, las damos precisamente los lunes. Así se anunció, por ejemplo, el alza del dólar
el año 1983 en medio de la dictadura.
82
BECKER se interesó también por otros comportamientos que no necesariamente eran delictuosos, por ejemplo, la cultura del
jazz y la de los fumadores de marihuana.

60
sujeto normalmente son absorbidas por la familia, por el barrio, por el grupo social83; la desviación secundaria es
el resultado de la reacción social, es esa y sobre todo la reacción de la policía, del Ministerio Público, etc., la que
va a formar el ego desviado.
Esto lo podríamos ilustrar en términos penales, hablando al hilo de LEMERT, de dos tipos de criminalización:
la criminalización primaria es la que está en los códigos penales, en la legislación penal; la criminalización
secundaria es la que se produce por la reacción social, por la persecución penal (por la actividades de la policía, de
los tribunales, del Ministerio Público) que si insiste, va a terminar convenciendo al sujeto -para los teóricos de este
planteamiento- de que él es un delincuente sin vuelta, de ahí el nombre del etiquetamiento. Pero no basta con que
haya sido etiquetado como delincuente, él tiene que convencerse de que lo es.
Como comprendemos, esto es una revolución en la criminología. De hecho, incluso criminólogos
positivistas y positivistas que han criticado mucho esta teoría porque hay una excesiva subjetivación de la definición
del delito, es muy subjetivo esto de los procesos de criminalización porque son fenómenos de psicología social;
pero ahora sí que ellos asumen que la teoría tiene un fondo y debe ampliar el campo de estudio criminológico, que
la criminología no solo debe preocuparse de estudiar los factores de producción del delito, sino que también los
procesos de criminalización que imperan dentro de una comunidad.
C.7.10. La criminología crítica
Es una corriente muy moderna, de los años 70-80 del siglo pasado, de raíces más político-ideológicas que
epistemológicas y científicas, y ligada al pensamiento marxista, solo que un marxismo bien heterodoxo84. Surge en
Inglaterra en los años 60 y se puede considerar que su manifiesto fundacional es un conjunto de estudios que luego
cristalizaron un libro del año 1973 llamado “The New Criminology” de tres sociólogos ingleses, TAYLOR, WALTON
y YOUNG. Este libro es muy popular, influiría la idea en Alemania con SCHELER, el grupo de los criminólogos
jóvenes alemanes que estaban muy ligados a la escuela de Frankfurt; en Italia con BARATTA y PAVARINI, TAMAR
PITCH y otros; en nuestro continente tendría su principal foco en Venezuela con la obra de LOLITA ANIYAR DE
CASTRO y ROSA DEL OLMO.
TAYLOR, WALTON y YOUNG hacen un poco como SUTHERLAND en su tiempo y dedican gran parte de su
libro a criticar las teorías criminológicas tradicionales y a criticar, en particular, la visión marxista tradicional de
delito, porque el marxismo había visto en el lumpenproletariat un actor inconsciente, un títere inconsciente del
capitalismo, veían al delito como una reacción individual y carente de significado político. Al paso que la
criminología crítica inglesa ve en el delito más bien una elección consciente de los individuos ante las
contradicciones sociales y pone el acento en el carácter criminalizador de las instancias de control social del poder
político, del poder económico, un control materializado a través de la criminalización y de la persecución penal que
lo que persigue es tornar inocuas las cargas revolucionarias que TAYLOR, WALTON y YOUNG ven incitas en la
criminalidad.
El desarrollo temático de la criminología crítica contiene, en primer lugar, esa crítica a la criminología
tradicional, muy severa es la crítica a la definición del delito que usaba la criminología: una definición impuesta
por el Derecho penal, una definición formal asumida acríticamente, una definición burguesa del delito, un delito
definido según los intereses de la clase burguesa. Critica además la criminología crítica los métodos de explicación
de la criminalidad, métodos que estaban fundados en un concepto positivista de la ciencia. y proponen los
criminólogos críticos nuevos métodos de estudio y un nuevo objeto de estudio para la criminología85. El objeto de
estudio en la criminología debiera ser no la criminalidad, sino la definición de la criminalidad, lo que pasa es que
los criminólogos críticos nunca llegaron a definir la criminalidad por la sencilla razón que no puede haber una

83
Pensemos en un niño que rompe un vidrio y que la misma comunidad busque la forma de resolver el problema, o sea, no hay
asunción de un yo desviado.
84
No es un marxismo puro como el de MARX o ENGELS o el marxismo-leninismo, es un marxismo más ligado al pensamiento
marxista de la Escuela de Frankfurt de los años 30 en Alemania.
85
Esto está muy claro en el libro de BARATTA “Sociología Criminal”

61
definición criminológica del delito, a lo sumo, BARATTA llegó a decir que los delitos eran los comportamientos
socialmente negativos, algo demasiado impreciso. El método ya debía ser no la investigación causal-explicativa de
los factores del delito, sino la investigación de las ideologías, de las estructuras de poder y los intereses
predominantes que determinan un cierto orden social y su delincuencia.
La criminología crítica tuvo también una proyección penológica que había sido adelantada por un gran libro
de dos miembros de la escuela de Frankfurt en los años 30, ROUSCHE y OTTO KIRCHHEIMER, que se llama “Pena y
estructura social” donde estos dos sociólogos, ambos marxistas, procuraron ilustrar los distintos tipos de penas a
partir de condicionamientos económicos que los fueron determinando. Homologándolos el año 1978 en Italia un
jurista y un sociólogo, MASSIMO PAVARINI y DARIO MELOSSI, publican un libro relativo a las penas privativas de
libertad llamado “Cárcel y la fábrica”, donde sostienen que las penas privativas de libertad no habían nacido
casualmente a finales del siglo XVIII, sino que eran un producto específico de la Revolución Industrial inglesa y la
constitución del primer capitalismo. La cárcel venía a ser el complemento lógico de la fábrica porque servía para
acoger el excedente del proletariado que estaba acudiendo a las ciudades europeas en busca de trabajo, y no
hallándolo en la fábrica, terminaba en la cárcel donde se le imponía un régimen de disciplina adecuado a las
necesidades de la producción industrial. La cárcel sería, en el fondo, un instrumento al servicio del poder político y
sobre todo del poder económico.
C.7.11. Clasificaciones de los delincuentes
Aunque es un tema que pertenece a la antropología criminal se vino a perfilar y perfeccionar en la sociología
criminal, de hecho, la mayoría de las clasificaciones los delincuentes tienen el corte sociológico criminal. La más
conocida y tradicional se remonta en ENRICO FERRI que habló de delincuentes locos, los de LOMBROSO; los
delincuentes natos, en que prevalecen los rasgos antropológicos; los delincuentes habituales, que se caracterizan
por ser precoces, reincidentes y se pueden definir como personas que a fuerza de persistir en el delito han adquirido
el hábito de cometerlos, de ahí su nombre. Cuando el hábito es asociado a un modo de vida, por lo tanto, que genera
una fuente de ingresos, este sujeto -que es un sujeto más definido por rasgos sociológicos que antropológicos- se
llama o pasa a llamarse delincuente profesional.
Luego FERRI hablaba del delincuente ocasional o de ocasión86, que son delincuentes que cometen delitos
arrastrados por tentaciones pasajeras y concretas y no reinciden. Por último, los delincuentes por pasión o
pasionales, que son una clase de delincuentes ocasionales, pero que delinquen por un arrebato afectivo irresistible,
arrastrados por una pasión, no escogen medios, no escogen coartadas y luego confiesan fácilmente y se arrepienten.
D) Noción de las disciplinas de la pesquisa y su importancia
D.1 Criminalística
Fue fundada el año 1902 por el austriaco HANNS GROSS. Es como el mismo GROSS la define en su libro
“Kriminalistik”: un conjunto de conocimientos prácticos, no jurídicos, que necesitan al juez penal para cumplir su
misión y que comprende la psicología del testimonio, la manera de comprender y apreciar los diferentes peritajes,
el conjunto de técnicas con que se recogen las huellas, rastros y pruebas de un delito y, en general, los
procedimientos con que se dilucidan las circunstancias de la comisión de un delito e identifica a sus autores.
La criminalística tiene varias áreas dentro de esta técnica, porque no es una ciencia, en realidad, es la
aplicación técnica de una serie de conocimientos científicos que provienen de otras ciencias. Comprende, entre
otros campos, la grafología forense, y por lo tanto, la posibilidad de identificar al autor de una falsedad de acuerdo
a rasgos característicos de la escritura; la antropometría forense, que sirve para identificar delincuentes a partir de

86
Esta categoría no gustaba mucho a LOMBROSO porque no los miraba como delincuentes, de hecho, los denominaba
criminaloides.

62
rasgos somáticos87; la dactiloscopia forense; la psicología del testimonio (que también tiene relevancia en materia
civil).
D.2 Policía judicial científica
Una parte de la criminalística, la que está referida nada más que a la pesquisa policial, es la llamada policía
judicial científica, que en Chile está a cargo de la Policía de Investigaciones. Carabineros también cumple algunas
funciones de policía judicial, pero en rigor, la verdadera policía judicial es la Policía de Investigaciones.
E) Las disciplinas auxiliares
E.1-Noción general
Es mejor llamarlas como disciplinas auxiliares porque si se las llamase ciencias auxiliares se les restaría su
carácter científico (las ciencias no pueden ser auxiliares, tienen que tener una cierta individualidad, una cierta
autonomía). Son muchas disciplinas científicas que contribuyen al conocimiento del Derecho y su aplicación. Para
el Derecho penal interesan en particular la medicina y la estadística que dan a lugar a tres disciplinas auxiliares: la
medicina legal, la psiquiatría forense y la estadística criminal.
E.2 La medicina legal y la psiquiatría forense
La medicina legal no es más que la aplicación de los conocimientos médicos y biológicos a los problemas
jurídicos, civiles y penales. En materia penal, los conocimientos médico-legales interesan sobre todo para la prueba
de determinados delitos, por ejemplo, los delitos contra la libertad sexual o para delitos como el homicidio o las
lesiones. Además, interesan para aquilatar las condiciones mentales de los acusados. Hay varias áreas de la medicina
legal, como la traumatología forense, la odontología forense, etc.
La psiquiatría forense es una parte de la medicina legal, la parte que interesa sobre todo para fijar las
condiciones de imputabilidad o inimputabilidad de los acusados.
E.3 La estadística criminal
La estadística criminal no es más que una parte de la estadística. La ciencia estadística, que es una ciencia
muy difícil, es aquella que se ocupa del estudio cuantitativo de fenómenos colectivos o sociales.
La estadística criminal es el estudio cuantitativo del fenómeno de la criminalidad. En la estadística criminal
se conocen tres clases de criminalidad:
i. La criminalidad real designa el conjunto de delitos efectivamente cometidos durante un tiempo
dado. Ya hemos dicho que en la estadística criminal se toman períodos de un año.
ii. La criminalidad aparente es la criminalidad denunciada o que llega a conocimiento de las
autoridades judiciales, policiales, etc.; pero es una criminalidad aparente, no es necesariamente la
criminalidad real, porque esto requiere procesos judiciales.
iii. La criminalidad legal88, en el fondo, alude al conjunto de delitos denunciados que fueron objeto de
sentencia condenatoria. Aquí surge el otro concepto estadístico criminal: el de cifra negra, que es
la diferencia entre los delitos realmente cometidos y los delitos denunciados. Esta cifra negra puede
ser muy alta en ciertos delitos, por ejemplo, en el hurto; en otros delitos es mucho más baja, como
el caso del secuestro o el homicidio.

87
Por eso es que a las personas se les toma una fotografía de frente y de perfil derecho. Se toma una de perfil derecho por la
oreja, que es como la huella dactilar, ya que no hay una oreja igual a otra. Se toma de perfil derecho por una convención de
Interpol.
88
Este tipo de criminalidad en sentido estadístico fue llamado así por ENRICO FERRI el año 1881.

63
 En todo caso, la criminología contemporánea conoce algunas técnicas con las que trata de medir la cifra
negra de los delitos.
F) Las disciplinas discutidas
F.1 La victimología
En opinión de GUZMÁN DALBORA, la victimología no es una disciplina autónoma, es una parte de la
criminología, pero se ha pretendido dar a la victimología cierta autonomía, cierta independencia respecto de la
criminología. La víctima fue descubierta o redescubierta recién en la segunda mitad del siglo XX gracias, sobre
todo, a los estudios pioneros de un criminólogo alemán que estaba exiliado durante el régimen nazi en los EE. UU.,
FRANZ VON HENTIG, quien publicó un libro llamado “The Criminal and His Victim” y además de una serie de
artículos y estudios donde se ocupó de la pareja delincuente-víctima, es decir, de estudiar la relación antagónica
entre estos dos sujetos y en cómo el modo de conducirse la victima podría contribuir a la generación del delito.
Lo que pasa es que en 1956 BENJAMIN MENDELSOHN pretendió crear como disciplina autónoma la
victimología, una ciencia paralela a la criminología que se ocuparía de las predisposiciones biológicas, psicológicas
y sociales de la víctima de las que se aprovecha el delincuente para delinquir. MENDELSOHN seguía con la idea de
que la victimología estaba reducida a la explicación del delito a partir de esta pareja antagónica (delincuente-
víctima), pero quería darle autonomía.
RIVACOBA ha sido uno de los grandes enemigos de esta pretensión y con buenas razones, y es que VON
HENTIG confunde los conceptos entre sujeto pasivo del delito y víctima. El sujeto pasivo del delito es un concepto
jurídico que designa al titular del bien jurídico ofendido por el delito, y no puede faltar en delito alguno, en todo
delito debe haber un sujeto pasivo; en cambio, la víctima es la persona natural (el sujeto pasivo podría ser una
persona jurídica) que sufre la acción delictuosa.
Resulta que mientras en todo delito tiene que haber un sujeto pasivo, hay muchos delitos con sujeto pasivo,
pero sin víctima. ¿De qué victima hablamos en una falsificación de documento? ¿de qué victima hablamos en una
malversación de caudales públicos? No es, por lo tanto, esto una ciencia con un objeto permanente, constante, que
estaría presente en todo delito, es una materia criminológica que tiene algunas áreas centrales, la principal sigue
siendo la relación entre delincuente y víctima.
Aquí interesa una clasificación que se hace de las víctimas en su relación con el delincuente (la clasificación
es de JIMÉNEZ DE ASÚA) que habla de las victimas indiferentes, que no influyen en el delito porque puede ser una
u otra, y las victimas determinadas, que son las que importan en la victimología porque influyen en el delito, es
decir, el delito es cometido en consideración a esa víctima y no a otras. FRANZ VON HENTIG, al interior de las
victimas determinadas, distinguió las victimas resistentes, que se resisten a la acción delictuosa, y las victimas
coadyuvantes, que colaboran a la acción delictuosa. Hay ejemplos de esto: delitos de victima determinada son
siempre o casi siempre la violación, el secuestro, o sea, victima determinada y resistente; en cambio, la estafa es
delito de víctima determinada pero coadyuvante, porque la estafa requiere la actividad colaborativa de la víctima,
su voluntad viciada.
En los últimos años los estudios victimológicos han ido más allá de la pareja delincuente-víctima, se han
ocupado del riesgo de victimización, es decir, de las probabilidades de una persona en convertirse en víctima, de
las encuestas de victimización89 que son medios muy adecuados para indagar la cifra negra. Otro problema, que es
un problema de sociología criminal, es el llamado miedo al delito, el temor de convertirse en víctima de delito. En
nuestro país eso está establecido: el miedo al delito supera en ocho veces el riesgo efectivo de victimización, o sea,
es una relación de 1 a 8; el riesgo efectivo es 1 y, sin embargo, el miedo de la población es 8.

89
Las encuestas de victimización son cuestionarios, pero poseen una elaboración muy complicada, porque requiere muchos
conocimientos de criminología para hacerlos.

64
 Hay otras cosas que son ya más aplicaciones de conocimientos victimológicos, como los programas de
reparación y de asistencia de las víctimas, que son cuestiones que exceden el campo de la criminología.
G) El método en las distintas disciplinas criminales; método jurídico y método
experimental; el método de la dogmática penal
Los métodos de investigación son los diferentes procedimientos intelectuales mediante los que las ciencias
conocen su objeto, o sea, allegan y descubren nuevos conocimientos acerca de una especie de objetos homogéneos.
No hay que confundir el concepto de método, un concepto teórico, con el concepto de sistema90, ni tampoco con el
concepto de plan91. La metodología del estudio del derecho se ha renovado por el transcurso del siglo XX, y también
el XXI, y para ella tiene valor un principio epistemológico general que es el principio de inter-correlación entre
objeto y método, es decir, que tiene que haber correspondencia entre el objeto de estudio y el método para estudiarlo.
Al mismo tiempo, vale también para la ciencia del derecho que los métodos son en rigor pocos. De esto es que –
como dice RIVACOBA– sea un error, un espejismo idealista creer que una ciencia para ser tal deba tener un método
propio, exclusivo, no compartido con ninguna otra. Muy por el contrario, ciencias alejadas entre sí usan el mismo
método, pero con modos de aplicación diferentes, es decir, técnicas92.
En la dogmática penal el método principal es el deductivo93, el lógico-abstracto, el de la ciencia del derecho
en general, que va de lo abstracto a lo particular. Pero junto a este método, la ciencia jurídico-penal usa el método
comparativo, que ofrece la ventaja de establecer relaciones, diferencias entre ordenamientos jurídicos semejantes o
distintos, y de esa manera apercibirse mejor del propio derecho positivo94.
El método de la criminología, en cambio, es el método inductivo, ese que se llama el método galileano, el
método de BACON y de GALILEO que ellos inauguraron para las ciencias experimentales, las ciencias naturales,
aquél que está basado en la observación y en la experimentación de los fenómenos naturales y sociales estudiados,
que va de lo particular a lo general.

90
Que fue visto respecto a la ciencia del derecho y la ciencia jurídico-penal. Esto sería entendido como un conjunto ordenado,
coherente y total de conocimiento sobre una materia determinada o un objeto determinado.
91
Que es la forma en que se organiza el contenido de los códigos o de leyes de cierta extensión. Ejemplo: El plan del Código
Penal chileno es, en cierta medida, el plan del Código Penal español de 1848, que fue su fuente principal. Este es un concepto
práctico que se utiliza en la práctica legislativa.
92
El Derecho y la Matemática son ciencias eminentemente deductivas, pero la deducción matemática no es lo mismo que la
deducción jurídica.
93
Decir que en la ciencia jurídico-penal el método principal es el deductivo es una verdad a medias, ya que la ciencia del
derecho, en primera parte, es inductiva y, en segunda, deductiva. Es así porque las normas jurídicas extraen las proposiciones
en sentido lógico, juicios que están contenidos en ellas y luego a partir de esos juicios va construyendo conceptos, a estos se
llega inductivamente desde el material dado de un derecho positivo determinado. Pero luego la ciencia jurídica se vuelve
deductiva, porque a partir de esos conceptos va a generar soluciones particulares.
94
Esto vale de especial manera para un ordenamiento como el nuestro –el penal— que haya sus fuentes principales en el Código
Penal español y en particular en el Código Penal belga de 1867.

65
 LECCIÓN II
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

I. LÍNEAS GENERALES DE LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL, Y SU EXPLICACIÓN

Estudiar el Derecho penal en sus manifestaciones más simples, las cuales revisten pueblos de culturas
menos desarrolladas, y luego estudiarle en su desenvolvimiento histórico, hasta concebirlo en su realidad actual no
es un cometido sólo de la arqueología jurídica –en el caso de los pueblos primitivos– ni sólo de la historia del
derecho en general –seguir la historia del Derecho penal en un determinado lapso–. Este estudio interesa mucho
también a la dogmática penal. Como escribió GRISPIGNI, el conocimiento exacto y profundizado del Derecho penal
vigente, que es la tarea específica de la dogmática jurídico-penal, sería una tarea imposible si no se conociera el
puesto que el Derecho penal por estudiar ocupa en la evolución jurídica. Es verdad que el conocimiento del derecho
privado en sus fuentes, instituciones y en el pensamiento jurídico no tiene la misma significación que el estudio del
Derecho penal en sus fuentes, instituciones y pensamientos jurídicos a lo largo del pasado, no tiene la misma
importancia la historia del derecho privado que la historia del Derecho penal, porque el derecho privado muda
mucho más lentamente que el penal, y este último en cambio se modifica más rápido porque está vinculado a
acondicionamientos valorativos generales y sobre todo, tiene una dependencia política importante.
Pese a que es más importante para la dogmática civil el estudio de la historia que para la dogmática penal,
la historia de esta disciplina enseña muchas cosas: lo que fue y no volverá a ser, pero también nos suministra una
serie de elementos indispensables para la cabal comprensión del Derecho penal vigente, incluso las más elementales
manifestaciones son importantes para el conocimiento jurídico95, por otra parte, su desarrollo histórico nos permite
percibir la dependencia de lo penal de los distintos tipo de organización social, y de las diferentes maneras de
concebir la posición y las relaciones del individuo respecto de la comunidad dentro de la comunidad. Por lo demás,
siendo el Derecho penal parte de la cultura, la cual se desarrolla en el tiempo, resulta que una concepción de lo
jurídico requiere del estudio de su historia.96
Estos temas interesaron mucho a los penalistas, en especial a españoles y alemanes en la bibliografía
anterior a 1950, sucesivamente se ha perdido interés en este asunto en la bibliografía penal posterior, y a menudo
las obras de conjunto, como tratados, cursos o manuales pasan por alto, o dan una noticia acerca del Derecho penal
a propósito de la Revolución Francesa, obviando la historia anterior a ese evento97. El ignorar el Derecho penal del
pasado nos condena a la probabilidad de repetir los errores del pasado98.
Aunque bien se discute entre los antropólogos y antropólogos del derecho si en los albores del derecho en
sus formas más elementales o primitivas existió una etapa de indiferenciación, es decir, una etapa de confusión
entre las normas jurídicas y las normas religiosas, con las normas sociales y con las normas morales, y se discute
también la cuestión de la prioridad o no de las normas civiles y penales, y sobre cuál apareció primero, si lo fueron
las penales –como algunos piensan, como DURKHEIM– o las civiles.

95
Esas manifestaciones primigenias nos muestran con nitidez los elementos constitutivos del Derecho penal, sus rasgos
característicos, lo que es esencial en él.
96
Y no como un elemento meramente ornamental o de erudición, sino que un medio para entender a fondo cada concepto, cada
institución y captar su auténtica finalidad, su auténtico sentido valorativo, ver cómo llegó a ser lo que es, y como lo será en
ediciones futuras.
97
Probablemente esta desatención tenga algo que ver con la “posmodernidad”, que retrató JEAN-FRANÇOIS LYOTARD en su
famoso libro sobre lo posmoderno, la llamada sociedad del saber, usado no para la formación, sino que para el simple consumo.
98
No es cierto eso que decía CICERÓN de que la historia es la madre de la vida, y menos es la madre de la ciencia, pero la
ignorancia del pasado es una invitación a repetir errores u horrores o extravíos –esto último lo dice FRIEDRICH SCHILLER en el
reporte criminal El delincuente por culpa del honor perdido–.

66
 Parece hoy prevalecer entre juristas y antropólogos la preferencia histórica de lo penal en la simplicidad de
las sociedades primitivas, parece que surgieron primero disposiciones con las cuales castigar las más graves
infracciones. Pero esto no significa que estos pueblos carecieran de normas de índole extrapenal, la prevalencia
penal sólo significa que la vida jurídica comenzó en las comunidades primitivas a hacerse patente, manifiesta por
el fenómeno de la punición, significa sólo eso, no que hubiere otras normas –seguramente pocas y simples— que
el Derecho penal venía a proteger.
En las obras que se hicieron de Derecho penal general, en donde existía una historia del Derecho penal,
solía trazarse una línea uniforme, rectilínea y progresiva del Derecho penal, una imagen evolutiva, imagen
intemporal que se supone válida para explicar todos los ordenamientos punitivos, en la cual todos los ordenamientos
habían pasado por fases o etapas similares. Según esta imagen, el Derecho penal habría pasado por etapas bien
definidas, a saber, fases culturales más que cronológicas, que serían: la fase de la venganza privada, la fase de la
venganza divina, el periodo de la pena pública, el periodo humanitario, el periodo científico o positivo y el momento
actual. Sin embargo, en estas periodizaciones debidas, entre otros, a ENRICO FERRI y FILIPPO GRISPIGNI en Italia,
a ADOLPHE PRINS en Bélgica, a RENÉ GARRAUD en Francia, se advierte con toda claridad, la ley de los tres estadios
de AUGUSTE COMTE, y además se advierte la fe en el progreso, típica del positivismo comteano. Estas concepciones
son completamente equivocadas, porque simplifican la historia del Derecho penal hasta deformarla, no
corresponden tampoco a la realidad, como tampoco la pretensión de un avance lineal corresponde a la realidad ni
en el Derecho penal, ni en los asuntos penales en general99.
Lo único que podemos decir de esta “evolución”, en este desenvolvimiento es lo siguiente: Es notable
observar, por un lado, una tendencia que exalta al grupo, como lo sustantivo, como algo superior a los miembros
que lo integran, y por otro lado se puede descubrir otra tendencia a lo largo de la historia que considera al individuo
como sujeto de una dignidad y como fin en sí mismo que ve en la sociedad y en la organización política nada más
que un medio con que preservar al individuo y proporcionarle condiciones para que se pueda desarrollar en su
individualidad. Una que nace del grupo, de lo colectivo, lo substantivo, y otra que hace del individuo, lo
fundamental.
Por otro lado, se puede observar una lucha cultural en donde laboriosamente va emergiendo el hombre como
persona, y esa lucha ha oscilado entre los dos polos100.
En tercer lugar, el panorama histórico del Derecho penal nos ofrece un escenario sumamente sangriento,
cruel, que según EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, probablemente ha costado más vidas humanas que todas las guerras
juntas101.

II. FORMAS PRIMITIVAS DE DERECHO PENAL

Lo interesante de conocer las formas primitivas del Derecho penal es justamente que esas formas primitivas
nos muestran la complejidad de la cultura, y las variaciones de esa cultura, y así es posible entender que cada vez
que se reproducen de algún modo en las comunidades más avanzadas la mentalidad y las condiciones del hombre
primitivo, se repite también en los ordenamientos penales de esas comunidades, las características penales del
hombre primitivo.
Hablar de formas primitivas del Derecho penal no trata de hablar sobre tiempos remotos, porque prácticas
o formas primitivas del Derecho penal es una calificación cultural, no cronológica, y por eso lo primitivo puede ser
contemporáneo y, de esta misma manera, los ordenamientos penales antiguos pueden tener una complejidad y un

99
“A veces la historia del Derecho penal es como un Dragón comiéndose la cola o la pata”- JOSÉ LUIS GUZMÁN DALBORA.
100
Esto tiene alguna conexión con la relación entre totalitarismo y liberalismo, pero es muy poca y es preferible evitar la
confusión.
101
Las guerras mundiales inclinaron las estadísticas con lo cruento de la misma, por lo que consideramos esta frase como algo
exagerada.

67
avance notable, como el Derecho penal romano de la Época Republicana. ¿Qué significa primitivismo entonces?
Escaso desarrollo cultural, simplicidad, rudimentariedad cultural. Este descansa en ciertas características cíclicas
de la mentalidad primitiva. (i) Por un lado, el desconocimiento de la causalidad102. Para la mentalidad primitiva,
los fenómenos de nuestro mundo no tienen causas naturales, sino que tienen autores, estas son fuerzas desconocidas,
sobrenaturales, temibles, malignas. (ii) Por otra parte, se caracteriza por la falta de conciencia del yo, el individuo
no se siente un ego, se siente parte de un todo indiferenciado de su familia o de su tribu, pero que también incorpora
de este todo a los animales, a las plantas, a la tierra en general103. En las tribus que se analizaron, especialmente en
África y Australia, estas características estaban presentes.
A esta mentalidad se la entiende como pre-lógica, que refleje aún una fase atrasada de hominización antes
de ser hombre-hombre, esta desemboca en una concepción animista de la realidad, indiferenciación del humano
respecto de la naturaleza, y la dependencia del hombre –no de la divinidad, ya que la noción de Dios es una idea
abstracta que necesita una considerable evolución racional, un gran adelanto cultural, la dependencia de Dios— de
fuerzas sobrenaturales, oscuras y temidas, a las que se cree hay que predisponer favorablemente a través del
encantamiento, del hechizo, o hay que conjurarlas en lo desfavorable, evitando que esas fuerzas desencadenen en
el azote de su ira con la comunidad. Esa mentalidad llamada animismo es el nombre que dio el antropólogo inglés
TAYLOR a la interpretación de la mentalidad primitiva de la naturaleza, al hecho de imaginar la naturaleza como
poblada de espíritus, animada. Las fuerzas invisibles que preocupan a la mentalidad primitiva son el espíritu de los
muertos, el espíritu que animaría a los animales y a las cosas inanimadas, el espíritu de los ríos, las montañas, los
mares, los bosques, y, lo más temido, que eran los sortilegios de los hechiceros, porque el hechicero es adepto al
canibalismo y se teme la antropofagia104. Como dice LÉVY-BRUYLE, la ordalía es una operación mística, análoga a
la animinación que tiene por objeto descubrir al hechicero, matarlo y destruir el espíritu maléfico que está alojado
en él. Para el animismo mágico105 bastaría que un acto o suceso cualquiera haya seguido una calamidad para que se
estime que la calamidad ha sido provocada por ese acto, ese acto habría desagradado a las fuerzas superiores, que
desataron esa desgracia, y, por tanto, ese acto va a estar prohibido, se convierte en un tabú.
A) Los tabúes
La palabra tabú es una palabra de origen polinésico que fue investigada por BRONISŁAW MALINOWSKI,
fundador de la antropología social, en sus estudios sobre las sociedades de la Polinesia y la Melanesia a comienzos
del siglo XX. Esta palabra designa una prohibición sagrada, KELSEN dice que el tabú es la expresión del principio
de retribución en la vida. En realidad, esa expresión es un secreto enlace, desconocido, misterioso, entre todas cosas,
trazado por fuerzas superiores al hombre. Los tabúes se manifiestan en prohibiciones irracionales de carácter mágico

102
Acá nos basamos en una obra de EDWARD BURNETT TAYLOR y de LUCIEN LÉVY-BRUHL, que escribió en el siglo XIX sobre
la mentalidad primitiva.
103
Esto se nota en el detenido estudio que hacen los autores por el tótem, como las representaciones de animales en él, en donde
hay algo que relaciona o vincula al ser con el todo, con la tierra, con otros seres, y por otro lado la mentalidad primitiva –y
estos son adelantos de la antropología cultural o etnología, sobre todo de CLAUDE LÉVI-STRAUSS en su libro sobre la mentalidad
salvaje— asociaba diferenciaciones, y que la mente humana organizaba el mundo de otra manera. Ante la idea de que esta
mentalidad era pre-lógica, LÉVI-STRAUSS dice que no, que era perfectamente lógica, sincrónica –de lo que sucede al mismo
tiempo— y diacrónica –lo que sucede en tiempos distintos— a diferencia de nuestra manera de conocer, conocimiento
científico, que tiene otras características.
104
Y esto explica el avance en el tiempo de las ordalías y los juicios de Dios, que fueron en su origen un procedimiento mágico
con la finalidad de averiguar algo con la ayuda de la presencia de seres sobrenaturales. Pero se convirtieron pronto en un
procedimiento para demostrar, mediante una respuesta sobrenatural, si el acusado de un delito era culpable o inocente, y este
debía purgarse a través de la ordalía, por ejemplo, como caminare descalzo sobre piedras al rojo vivo, si no se quemaba era
inocente, o –ya cercana la edad media— si se acercaba el acusado de homicidio al cuerpo y de este brotara sangre por las
heridas. Tras la romanización sobre los pueblos bárbaros, las ordalías devinieron en los juicios de Dios, y el duelo judicial, en
donde el que ganare el duelo tenía que tener la razón –y cuando alguien no tenía fuerza suficiente para enfrentarse a duelo,
elegía a un campeón.
105
Concepto empleado por KELSEN en Sociedad y Naturaleza, utilizado –obviamente— en el libro de Introducción al Derecho
del profesor AGUSTÍN SQUELLA.

68
y dirigidas a mantener benignas con el grupo a esas fuerzas o entidades sobrenaturales que podrían perjudicar al
grupo, por lo cual que quebrantar el tabú es muy grave. El tabú no es una norma jurídica, no pretende proteger
bienes jurídicos, bienes objetivamente dialógicos, valiosos o biológicamente importantes, sino que solamente se
descubre el designio de proteger al grupo como tal, en su seguridad y existencia, y es por eso que la mentalidad
primitiva no protege ante todo la vida humana haciendo del homicidio un delito, lo que cuenta es la subsistencia del
grupo, por lo tanto, la pertenencia al grupo y la defensa de la comunidad.
En realidad, ese principio religioso se expresa en dos conceptos: (i) El hechizo que es la ejecución del acto
para que produzca un resultado positivo, un resultado ansiado por la comunidad, porque van a ser los astros, los
espíritus de la noche, el alma de los árboles o del cielo quienes van a producir ese efecto. (ii) el tabú que es la
versión negativa de ese principio según el cual la infracción del tabú es grave, porque afecta a todo el grupo, a toda
la tribu y dejar impune esa infracción generaría desgracia de nuevo para toda la comunidad. Esto implica que el
castigo de la infracción del tabú se requiere a toda costa, porque de otra manera se dejaría a los espíritus o
divinidades “sedientos de venganza”.
El investigador ELDSON BEST dice que tapú –como lo denominan los maoríes, que él estudió— significa
prohibición, una multiplicación de “No harás”. No es erróneo llamar a estas prohibiciones las leyes de los dioses
que no deben ser infringidas. La penalidad, por la desobediencia de esos mandatos tácitos, es el retiro del poder
protector de la divinidad. La causa del origen de este temor a los espíritus y al terrible tabú al que dan poder puede
expresarse brevemente: era el hecho de que las ofensas contra los dioses se castigaban en este mundo, no en el
porvenir de los espíritus.
Esta consideración retributiva actual, en este mundo y no en el otro, descubre el paso del tabú religioso y
mágico, a las prohibiciones civiles, que se realiza paulatinamente no sin que al comienzo se confunda el mandato
divino y el estatuto de los hombres.
Todo el sistema de transgresiones de los pueblos primitivos procede esta idea mágico-religiosa y ese
concepto del tabú, por un lado, una construcción espiritualizada de la realidad, por otro, una visión aberrante de la
realidad, porque se toman por error ciertas relaciones que son puramente hipotéticas como si fuesen ciertas, como
si indicasen una necesidad causal, esto se ve de inmediato en otra pareja de conceptos que son propios de estas
prácticas penales primitivas: estos son la responsabilidad objetiva y las formas aberrantes de imputación.
B) Responsabilidad objetiva y formas aberrantes de imputación
La responsabilidad objetiva es responsabilidad sin culpabilidad, por la mera realización de un hecho externo
dañoso, no se exige que podamos atribuir subjetivamente eso al que aparece como su autor, y esto ocurre porque
hay una íntima relación –para la mentalidad primitiva- entre la violación del tabú y la sanción. Esa concepción
mágico-religiosa de la realidad exige que el hecho sea sancionado, que no quede sin castigo, ya que, no hacer eso,
desatender, y por lo tanto no aplacar el desagrado de las entidades sobrenaturales por el hecho significaría que se
descarguen fuerzas naturales, un castigo, contra todo el grupo, y por lo tanto hay que castigar ese hecho tomando
en cuenta su mera exterioridad, el efecto de este, no la culpabilidad del sujeto; poco importa que no haya habido
culpabilidad del sujeto respecto a ese acto que el realizo, responsabilidad objetiva.
Por otra parte, están las formas aberrantes de imputación, las que obedecen a la falta de conciencia de la
causalidad. Esto significa responsabilidad sin acto, acá ya no hay responsabilidad sin culpabilidad, sino que
responsabilidad sin acto, por cuyo motivo el sujeto no es que responda por lo que él hizo, él responde por lo que es
o por lo que le sucede, por lo que le acontece; así se explica que durante siglos haya habido responsabilidad penal
de animales, de seres inanimados, de objetos. Por ejemplo, en la Edad Media fue la época clásica del proceso contra
animales y la Edad Moderna del proceso contra objetos, como la contra espadas. Además, –lo que viene a ser más
grave porque no ha perdido actualidad— que haya habido y que exista responsabilidad de hombres contra hechos
que ellos no han ejecutado, que no han realizado. Ejemplo de esto es en el delito de homicidio en riñas tal como
está configurado en el Código Penal chileno.

69
Art. 392: “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron
lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido
violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.”
Ocurre una muerte en riña, no consta quien es el autor de la muerte, no hay pruebas, qué es lo que habría
que hacer ¿condenar o absolver? absolver evidentemente, porque no se sabe quién mató. Sin embargo, nuestro
Código Penal dice los que causaron lesiones graves y a ellos se les imponen penas, pero no por las lesiones que
causaron, sino que como autores de homicidio en riñas. No sabemos quién mató, sabemos que otros causaron
lesiones graves, pero sabemos al mismo tiempo que no lo mataron, porque si lo hubiesen matado hablaríamos
derechamente de homicidio, asesinato o de parricidio incluso y les imponemos penas como si fueren autores de un
delito que ellos no cometieron. Homicidio en riñas es una forma aberrante de imputación y es una forma aberrante
de imputación también la reincidencia como circunstancia agravante de la responsabilidad penal, o sea, condenar
al sujeto no por lo que él hizo, sino responder por la forma en la que el organizo su vida y que emerge de la repetición
de hechos delictuosos.
C) Formas colectivas de ejecución
El estudio de la mentalidad primitiva ayuda a concluir ciertos puntos que se desprenden inclusive en la
forma de ejecutar el castigo o contravención al tabú. La primitiva reacción es siempre colectiva 106, por lo mismo
que la conciencia del yo no existe aún contra el miembro que ha transgredido la convivencia social. En nuestros
días podemos incluso verificar la existencia de esta reacción primigenia cuando un choque emocional, cuando no
reprimimos con éxito el yo arcaico, y se reacciona colectivamente contra el transgresor de la norma: el
linchamiento107.
D) La privación de la paz y la venganza de la sangre
Privación de la paz y la venganza de la sangre son prácticas penales primitivas. Están muy ligadas a la
indiferenciación del yo en los pueblos primitivos, es decir, a la incapacidad del individuo de decir “yo soy distinto
a los demás”, diferenciarse del grupo, mejor dicho, reconocerse como tal. La pérdida de la paz y la venganza de la
sangre están muy vinculadas entre sí: la primera es la reacción del grupo cuando es un miembro del propio grupo
el que atenta contra él o contra alguno de los miembros de ese grupo y la segunda es la reacción del grupo cuando
un sujeto ajeno a la tribu atenta contra un miembro o toda la comunidad, se produce algo muy similar a una
verdadera guerra internacional, en donde una de las dos comunidades debe imponerse a la otra.
La pérdida de la paz es un término germánico, porque en los pueblos germánicos del alto medioevo todavía
esto era una realidad y muy común, porque la perdida de la paz implicaba el abandono del grupo, consecuencia muy
grave, porque este abandono implicaba la perdida de protección del grupo, y a su vez implicaba la muerte, porque
cualquiera lo podía matar impunemente, como la interdicción del agua y el fuego que fue una pena en el Derecho
penal romano antiguo, nadie le puede dar habitación alimento, bebida a este desterrado.
La venganza de la sangre operaba a su vez cuando el atentado -otra vez está la falta de diferenciación del
yo- venía de un extraño a la tribu. Y la venganza era una venganza colectiva, de todo el grupo, una guerra entre
rivales, y como en toda venganza, era una reacción sin límites que acababa con la destrucción del otro grupo. Por

106
Este carácter colectivo se apercibe hasta en la forma de ejecución: lapidar es una de las más antiguas y características
maneras de manifestarse la reacción punitiva, colectivamente ejercida.
107
Se dice que el linchamiento vendría proveniente de las Leyes de LYNCH, derivado de la idea de CHARLES LYNCH, quien fue
un plantador de Virginia y revolucionario estadounidense que encabezó un tribunal irregular en sus tierras para castigar a los
lealistas durante la Guerra de Independencia de los Estados Unidos. La situación concreta es la siguiente: Tras varios incidentes
ocurridos en 1780, un grupo de jueces y oficiales de la milicia, entre los que se encontraba LYNCH, descubrieron a un grupo de
personas a los que acusaron de ser los causantes de una sublevación de lealistas en el sudoeste de Virginia. A los sospechosos
se les llevó ante un jurado donde fueron absueltos de todos los cargos. Debido a esto, LYNCH ordenó la ejecución de estas
bandas, motivo por el cual hoy en día es recordado.

70
eso es que los estudiosos del Derecho penal protohistórico, piensan -muchos de ellos- que la venganza no tiene un
origen estrictamente individual, sino que un origen colectivo como expresión de un instinto, la venganza no es más
que el instinto de conservación exasperado ante el peligro.
E) El Talión
El Talión, en la famosa definición SAN ISIDORO DE SEVILLA en sus etimologías, es la similitud en la
venganza a fin de que cada cual padezca tal como lo hizo. El Talión que está presente en muchos pueblos antiguos,
que la misma Biblia refleja con la idea del “ojo por ojo diente por diente”, representó esto irrogar un bien igual que
el infractor causó, representa un avance porque modera la infinitud, la ilimitación de la venganza de la sangre. La
modera aritméticamente, porque tiene que ser exactamente el daño que se cometió el punto de referencia, es una
limitación brutal, pero un progreso y hay ordenamientos del mundo antiguo que están muy llenos de esto, está el
predominio de la ley del Talión, está el Código de Hammurabi, la Ley de las XII tablas en Roma. Ha tenido
defensores todavía en el siglo XVIII, o sea en el año de la reforma penal del iluminismo, KANT, PENTA, FILANGIERI,
todavía utilizaban el concepto de Talión.
Hubo formas del Talión material, o sea irrogación exactamente del mismo mal que el otro había causado y
otras de Talión simbólico cuando no era factible irrogar el mismo mal, entonces se acudía a una idea representativa,
que también representa un progreso. Por ejemplo, al ladrón que había corrido con la cosa que no se podía recuperar
los chinos cortaban las piernas –ese era el Talión simbólico—, penalidades poéticas es el nombre que reciben en la
historia del Derecho penal las que son fruto del Talión simbólico.
F) La composición
La composición también es un progreso de racionalidad, la palabra castellana composición viene del latín
componere que significa conciliar, arreglar, y acaso este sea el sentido último, el verdadero único sentido de toda
pena. La composición fue un medio para sustituir la venganza de la sangre, mediante el pago de un precio
denominado precio de la paz, el pago de ese permitía evitar la descarga de la venganza, este criterio muestra una
forma mucho más avanzada de pena. Muchas formas de composición merodean el Derecho penal, particularmente
en el Derecho penal germánico, y en el caso español los fueros de la alta Edad Media tienen muchos elementos
germánicos, en que cada infracción desde el homicidio tenía su tarifa, o sea, había que pagar para evitar la venganza
del ofendido o del grupo por la irrogación de la pena propiamente dicha.
G) Pena pública
La pena pública representa el paso de la humanidad en cuestiones penales del periodo prehistórico a la
historia –es la entrada a la historia—, la pena pública implica la objetivación y la asunción por la comunidad
organizada del ejercicio de la función punitiva. La pena en realidad sólo es tal cuando es pública, no cuando es
irrogada por particulares, a aquella otra se le podrá dar, si así se desea el nombre de pena civil por las penas civil
que existen y existieron en la historia, pero no son propiamente hablando sanciones públicas y como no son
sanciones públicas no pueden ser penas.
Pero, a este momento de paso de reacciones puramente privadas al delito a otro en que es la comunidad
jurídicamente organizada -ojo que no hablamos de Estado, porque hubo siglos de la humanidad sin Estado, sin
siquiera concepto de Estado, pero que, sin embargo, había autoridades públicas que ejercían el ius puniendi- se llegó
gradualmente de una manera dispar en los cada uno de los pueblos por lo menos en el mundo occidental.
La pena publica es la verdadera pena, esto lo sabemos ya por nuestro estudio de la naturaleza del Derecho
penal y de los caracteres del Derecho penal (Derecho penal como parte del derecho público). La pena pública supone
ya una sociedad suficientemente desarrollada, arraigada en el espacio territorialmente, dotada de una estructura
acorde a sus necesidades y a su complejidad. En esa sociedad la función penal es patrimonio del Estado, y las penas
son impuestas y ejecutadas por órganos específicos del Estado o, dicho de otra manera, por la sociedad
jurídicamente organizada. En una sociedad de esta índole, evidentemente que van a brotar nuevas necesidades, y

71
van a ser necesarios medios y bienes con los cuales cubrir estas necesidades. Es así como en estas sociedades va a
haber más delitos que en la sociedad más primitivas, más elementales, más “simples”.
Las penas de esta sociedad podrán endurecerse, encruelecerse y multiplicarse, pero distan ya de ser lo que
ellas fueron en la sociedad estrictamente primitiva, distan de ser una reacción espontánea, natural y ciega de parte
de la colectividad frente al delito. La pena de esta sociedad es la pena pública, consciente, deliberada, “pública”.
Con ella ya se superan los estados embrionarios, las formas primitivas del Derecho penal, y el Derecho penal ya
surge como tal.
H) Estas formas, en los pueblos aborígenes que habitaban en nuestro país
No vamos a hablar aquí sobre las formas aborígenes del Derecho penal aquí en Chile. Eso lo podemos ver
en el Curso de Derecho penal de EDUARDO NOVOA MONREAL (libro primero), en el Tratado de Derecho penal de
JIMÉNEZ DE ASÚA (tomo primero). En lo relativo a la historia del Derecho penal chileno vamos a encontrar un
resumen de esto, y como particularmente en el pueblo mapuche se reproducían todas estas formas del Derecho penal
aborigen.

III. EDAD ANTIGUA

Vamos al Derecho penal en la Edad antigua, que nos obligará primero a considerar brevemente el Derecho
penal de los pueblos del Oriente antiguo, luego el Derecho penal griego, y ya con más extensión, debido a su
importancia, el Derecho penal romano en cada una de las fases de su evolución.
A) Derecho penal de los pueblos de Oriente antiguo
Cuando decimos Derecho penal de los pueblos del Oriente Antiguo, nos referimos a los pueblos que serán
los del Cercano Oriente (hoy día llamado Medio Oriente, aunque inexactamente), en contraposición a los pueblos
del Lejano Oriente (el Oriente formado por Japón, China, etc.). Decimos únicamente los pueblos del Cercano
Oriente porque estos influyeron directamente y, en la mayoría de los casos, indirectamente en la formación de la
cultura europea en general a través del mundo clásico, sobre todo el mundo griego, de la mentalidad griega, lo que
no ocurrió en absoluto con los pueblos y la cultura del Lejano oriente, el extremo oriente.
Hasta no mucho tiempo atrás (un siglo o mitad de siglo), el Derecho penal de los pueblos del Oriente
próximo no era muy conocido. Esto se debe sobre todo a las investigaciones arqueológicas de mediados del siglo
XIX e inicios del siglo XX, que fueron las que aportaron los descubrimientos más importantes que nos han permitido
formarnos una idea aproximada de ese Derecho penal.
A.1 Derecho penal de Babilonia
El documento jurídico más antiguo que se conoce de estos pueblos es el denominado código de
Hammurabi108, un código que naturalmente no lo es en el sentido técnico de la expresión y en el sentido moderno.
Está esculpido en cerca de 350 líneas de caracteres uniformes, en bloque cilíndrico de diorita negra, muy alto además
(dos metros de altura, conservado en el museo de Louvre en París), y que fue encontrado gracias a las excavaciones
que realizó en Susa una misión arqueológica francesa, encabezada por JACQUES DE MORGAN a principio del siglo
XX (1902) y que fue descifrado por un asiriólogo alemán de apellido WINCKLER el año 1903. Es gracias a ese
descubrimiento y a esa labor de descifrado que podemos conocer su contenido.
En un principio, en las primeras líneas del código de Hammurabi en que aparece en un muy hermoso relieve,
el Dios del sol (con la nomenclatura siria naturalmente), Dios que figura entregando este cuerpo de leyes al rey
Hammurabi (algo bastante común a fin de cuentas, pensemos en la leyes mosaicas, en los mandamientos, Dios

108
Del rey Hammurabi, que reinó en Babilonia hacia el año 2250 a.C. Rey que representa la fusión sumeria y caldea, y que
unificó toda la Caldea en un solo reino pensando en una notable labor civilizadora, muy avanzada también en campo jurídico.

72
entregando los mandamientos a un hombre). La verdad es que el código Hammurabi, pese a esto, no tiene un carácter
sagrado ni posee preceptos religiosos, sus disposiciones son netamente positivas o laicas y de naturaleza algunas
civiles y otras penales.
En lo penal ya es muy notable que el código de Hammurabi separa lo penal material de lo procesal penal.
Distingue con bastante claridad dolo, culpa y caso fortuito. Establece de una manera incipiente, todavía de manera
muy rudimentaria, algunas eximentes de la responsabilidad penal y otras atenuantes. Por ejemplo, entre las
eximentes el estado de necesidad y la legítima defensa. Admite la venganza, pero en muy pocos casos, solo tres y
limitada nada más que a la primera generación, es decir, contra los hijos. La venganza podía descargarse con el
hechor y contra los hijos del hechor, pero no contra los nietos del hechor, lo que es un hecho destacable del principio
de la personalidad criminal y de una venganza no ilimitada. Regula también la composición (esto es frecuente en
estos pueblos del mundo antiguo) en algunos delitos patrimoniales, mediante la entrega por parte del culpable, del
triple de lo que este tomó, generalmente en el caso del hurto. Para delitos menos importantes el código de
Hammurabi conoció la expulsión de la ciudad, el destierro como pena.
Luego, lo que es más característico de este código (lo que lo hace más conocido entre los penalistas) es el
uso generalizado que hace del “talión”, el talión tanto material como simbólico: “el que hubiese sacado un ojo a
otro debía perder el suyo”, “el que quebró un hueso al otro debía sufrir también en quebrantamiento de un hueso”,
“el incendiario debía ser arrojado en el incendio”, “el que habiendo golpeado a una mujer estando embarazada y
haciéndole perder el hijo, debía perder a su propia hija”, “el arquitecto que hubiera construido mal una casa, y
que a causa de eso cayera matando a un hijo, debía perder su propia vida, o perder a su hijo”, talión en sentido
riguroso “el que había herido con su mano a su madre, debía perder la mano homicida”, etc.
La pena de muerte era aplicada a un cierto número de casos (35 para ser exactos), bastantes aunque de todas
maneras un progreso respecto de la situación anterior, y solo en delitos dolosos, nunca en delitos producidos por
culpa.
Por esto y por otras cosas más en las que no podemos extendernos podemos ratificar con seguridad lo que
dijimos al principio de las líneas generales de la evolución histórica del Derecho penal, que el Derecho penal, las
formas primitivas del Derecho penal, en absoluto significan una cuestión cronológica, en absoluto.
El código de Hammurabi, que data de una época muy antigua, es al revés un texto muy avanzado, no tiene
nada de primitivo, responde a un grado elevado de una civilización jurídica, y en buena medida porque no está
dictado por una concepción teocrática de la vida de relación, sino más bien por una concepción civil, hasta cierto
punto, laica. A diferencia de lo que ocurría en la mayoría de los tiempos de la antigüedad oriental o del Cercano
Oriente, hasta que se llega a la Grecia clásica, es decir, a la cultura clásica que llega a partir del siglo V, porque
incluso Grecia tuvo un Derecho penal muy formado por concepciones teocráticas hasta el siglo VI a.C.
A.2 Derecho penal de la India
Son también muy antiguas las Leyes de Manu en la india (Manusmriti), aunque su fecha no es enteramente
segura (Tanto que los estudiosos y los arqueólogos no se ponen de acuerdo acerca de si datan del siglo XIII y hasta
podría ser del siglo V a.C.). Estas leyes, al igual que el código de Hammurabi, no se contraen únicamente al Derecho
penal, y a diferencia del código de Hammurabi, tampoco se contraen al Derecho en general. Las Leyes de Manu
son muy diferentes al código de Hammurabi porque tienen un sello religioso, por un lado, y social por otro, ya que
incluyen reglas de urbanidad.
En comprobación de una advertencia que hizo hace muchos años MAX ERNESTO MAYER109 en Alemania,
de que, en un principio, todo indica que en las formas más primitivas de la humanidad los ordenamientos reguladores
del obrar humano formaban un todo más bien indiferenciado, donde había unas mismas reglas que eran jurídicas,
morales, religiosas y hasta de estrato social. Algo que, por lo pronto, no se ha perdido del todo, eso es lo que explica

109
Pariente del grandioso compositor de música clásica Bryant Myers.

73
ciertas figuras como la de parricidio, por ejemplo, figura que tiene un trasfondo entre religioso y mágico, o lo que
ha costado laicizar la figura del falso testimonio.
La facultad de castigar (ius puniendi) según las Leyes de Manu derivaría de “Brahma” (la divinidad), y los
reyes la ejercen por delegación divina (concepción teocrática). De allí que el delito es al mismo tiempo un pecado
y la pena tiene que cumplir una función que es jurídica, pero sobre todo una función religiosa y moral. Una función
de expiación de la culpa y de purificación del delincuente, buscaba que él consiga volver al Cielo como si nunca
hubiera delinquido.
A este trasfondo religioso, se alía en las Leyes de Manu un dato característico de la sociedad de la India,
pero que todavía está hoy, que es la estratificación social (Muy distinta a la que nosotros conocemos por clases
sociales, sino que una estratificación por castas). Esta estratificación por castas repercute en una marcadísima
desigualdad ante la ley en general, y ante la ley penal en particular. Por eso, por ejemplo, las penas pecuniarias
aumentaban con la jerarquía de castas de las personas, a la par que la jerarquía superior liberaba de las penas
corporales a las castas superiores. Estas castas no sufrían penas corporales, únicamente penas pecuniarias u otras
penas, la pena corporal era para las castas bajas.
El talión aparece como desconocido en este cuerpo legal, aunque las mismas Leyes de Manu tenían las
penalidades poéticas, que son de talión simbólico. Notable es en ellas la distinción que hay de dolo, culpa, y caso
fortuito, y que exista en ellas también un vislumbre (aunque todavía muy borroso) de la importancia de los motivos
en el delito.
A.3 Derecho penal persa
El Derecho penal persa de la antigüedad tiene dos épocas, una que responde a las ideas Zoroástricas, y otra
que comienza en el siglo VII d.C. en que la cultura persa adopta la religión mahometana (musulmana). Aquí nos
interesa la primera época, que es la que corresponde al mundo antiguo en rigor, no al mundo medieval, ya que
hablamos de siglo VII, una época marcadamente cruel en el Derecho penal persa. Este está contenido en el Zend-
Avesta, que es una recopilación tardía de disposiciones (no está conservaba íntegramente). Recopilación que lo que
contiene realmente son las enseñanzas de Zoroastro110 o Zaratustra.
Esta legislación, como era de esperarse, era una legislación de corte religioso, que Zoroastro habría recibido
por revelación de “Ahura”, en la cual el derecho de castigar proviene de la divinidad, como en las leyes de manu.
El delito, por lo tanto, es un atentado contra la majestad del soberano, pero indirectamente es un ataque contra la
divinidad.
El fin de la pena es como en las leyes de manu: la expiación, la purificación del delincuente. Esto es
típicamente religioso, y eso tiene un cuerpo de disposiciones significativamente cruel, particularmente por la forma
en que prodiga la pena de muerte con múltiples formas de ejecución, la lapidación (muy difundida en los pueblos
del oriente antiguo), la crucifixión (que no es una pena romana, sino que los romanos la heredaron de la cultura
oriental, es una pena persa), el descuartizamiento, la decapitación, el scaffismo111, las mutilaciones corporales, en
fin.
Pero no solo esto, entre otras penas corporales el ordenamiento persa contemplaba el cegamiento, incluso
con aceite hirviendo. Otras menos graves como el destierro, la infamia, la confiscación de bienes. A esto se agregaba
la desigualdad ante la ley penal, porque las penas corporales afectaban a las clases bajas. A los individuos de

110
Zoroastro fue un reformador religioso, se ignora si fue una figura real o una pura ficción. Es muy anterior, sin embargo, a
esa recopilación proveniente del siglo XII.
111
El scaffismo en particular consistía en apresar el cuerpo del condenado a muerte en dos botes iguales entre sí, dejando que
sus miembros y su cabeza hubiesen sido previamente picados con cuchillos y cubiertos con miel, para que fuesen luego atacados
por gusanos, por moscas, en fin, una muerte lenta y horrible.

74
estamentos elevados no los tocaban, o mejor dicho tocaban sus ropas, eran impuestas en efigie112. Estas instituciones
tan crueles subsistieron después de la irrupción musulmana, solo que adaptadas a las nuevas circunstancias
religiosas.
A.4 Derecho penal hebreo
En seguida, tenemos el Derecho penal hebreo, que también es de tono religioso. Figura en el Pentateuco
(primeros cinco libros del antiguo testamento), que el pueblo judío considera inspirados por Dios, pero sobre todo
está en este Derecho penal el Éxodo, en el Levítico, y en el Deuteronomio.
Son preceptos penales muy poco evolucionados, de evidente arcaísmo. El derecho de castigar es de nuevo
delegación divina. El delito es una ofensa a Dios, la pena tiene como fin la expiación del pecado, además de la
intimidación de los demás. La pena es medida por el talión, que en el caso del homicidio en el Levítico es absoluto,
es decir, “vida por vida”, lo que nosotros conocemos como ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre113
(Aunque los teólogos y juristas hebreos posteriores, han discutido bastante esa fórmula del ojo por ojo, ya que hay
interpretaciones de los textos bíblicos que serían una formula puramente metafórica, es decir, que no fuera realmente
puesta en práctica por los hebreos. Aunque lo más probable es que hubiera pasado lo segundo).
Sin embargo, tiene algunos aspectos más avanzados el derecho hebreo, por ejemplo, tiene un
reconocimiento al principio de igualdad ante la ley penal, la igual aplicación de la ley penal a ciudadanos y
extranjeros. Luego, una distinción bastante precisa entre el dolo y el caso fortuito, el caso fortuito era amparado por
el asilo. La culpa, en cambio, no aparece en este derecho con la misma nitidez que el dolo. La responsabilidad penal
en el derecho hebreo era personal.
Había distintas formas de llevar a cabo la pena al capital en el derecho hebreo, por ejemplo, la lapidación
(pena de adulterio de la mujer), la muerte por el fuego, la muerte por la espada, por ahogamiento, por despeñamiento,
en fin.
Pero después la legislación mosaica aparecerá mucho más moderada, atenuada y benigna, en el documento
Talmud114. El Talmud sintetiza los comentarios e interpretaciones de los rabíes o sabios. Lo que pasa es que el
Talmud ya no pertenece a la Edad antigua, el Talmud data del siglo V d.C., otro periodo histórico que es el fin de
la Antigüedad y el paso a la Edad media.
De cualquier manera, en torno de los Diez Mandamientos de la legislación mosaica el derecho hebreo va a
dar origen a numerosos delitos. Los tres primeros mandamientos generarán los delitos contra la divinidad, los delitos
de idolatría, de blasfemia, de hechicería, de falsa profecía, etc. El quinto mandamiento dará origen al homicidio. El
sexto y séptimo a los delitos contra las costumbres, el adulterio, y también el hurto. El octavo generará el falso
testimonio y el perjurio, que el derecho hebreo penaba con el talión, es decir, que el testigo falso y el perjuro tendrán
la misma pena que habría sufrido la victima a causa de esa declaración perjura o falsa.
A.5 Derecho penal egipcio
Por su parte, el antiguo derecho egipcio fue también religioso, y tal vez más marcadamente religioso que el
derecho de la India, que el derecho de la Persia o que el derecho hebreo. A esto habría que agregar que la estabilidad
social, que es don natural a las sociedades teocráticas (que son, por lo mismo, ultraconservadores), se acentuó en
los egipcios. De hecho, por lo que sabemos de la arqueología, las normas jurídicas estaban contenidas en libros de
carácter religioso, lamentablemente de ellas se nos han contenido solo algunos fragmentos, pero de ellos se

112
La pena en efigie era la pena en una figura representativa, que podía ser un muñeco, una figura del delincuente. Era una
pena muy común que, de hecho, llega hasta muy adelante en los pueblos antiguos, incluso hasta la Edad media.
113
Al respecto, véase BYRON, Guatón.
114
Significa enseñanza en hebreo.

75
desprende, por lo pronto, que el derecho de castigar pertenece a la divinidad, que es ejercido por la delegación de
la divinidad a través de los sacerdotes115.
El delito en el mundo egipcio antiguo era una ofensa a los dioses, las penas tenían ese sentido mágico y
racional de aplacar la ira de la divinidad, y puesto que el faraón, además de ser monarca, era un Dios, los atentados
contra el faraón tenían que ser los más graves, como en general eran las más graves las transgresiones religiosas
que incluían, entre otras, a las que incluían los animales sagrados. Los egipcios tenían unos animales sagrados, que
eran el ibis, el halcón y el gato. Claro que estas infracciones no eran de responsabilidad personal, se extendía a todos
los miembros de la familia del delincuente.
Las penalidades, como en todas las sociedades teocráticas, eran de gran crudeza, la pena de muerte que
podía ser simple, en ocasiones, se agravaba con horrendos sufrimientos. A esto habría que agregar otras penas
corporales, como las de mutilación, la pena de azotes, la pena de reducción a la esclavitud, la pena de trabajo en
obras públicas o en minas, que traían consigo el principio de utilidad en la ejecución de las puniciones116, es decir,
aprovechar la energía de los condenados en alguna tarea útil para la monarquía. Penas que traían consigo la perdida
de la libertad, pero la perdida de la libertad era un epifenómeno del contenido de la pena que era trabajar. Se dice
que fueron los egipcios que instituyeron, casi siempre con un carácter perpetuo, la privación penal de la libertad,
pero no directamente, sino como un epifenómeno de la condena, esa que los romanos llamaran “Opus Publicum”
(para trabajar en obras públicas). De hecho, los monumentos que podemos disfrutar nosotros hoy fueron en su
mayoría construidas por estos condenados. Estaban además la pena de destierro, la confiscación de bienes, que era
una pena muy común, la privación de la sepultura religiosa (una muy temida).
Conoció este derecho también penas del talión simbólico117, conocía la castración del violador a una mujer
libre, el corte de la nariz para la mujer que hubiera cometido adulterio, la amputación de las manos para aquel que
falsifico monedas, el cercenamiento de la lengua para el espía (delito contra la seguridad del Estado) y otras
semejantes.
B) Derecho penal griego
La antigua Grecia, la vieja Hela, estaba dividida en polis, las llamadas ciudades-estados que eran
organizaciones políticas en sí mismas, cada una tenía su propia cultura, y sobre todo su propio derecho, por lo que,
en rigor, no se podría hablar de un Derecho penal griego, ya que las normas eran muy diferentes, dependiendo de
la ciudad-estado que entre en consideración. A esto hay que agregar que, en el arco de pocos siglos, estos pueblos
pasaron de modos de vida muy primitivos, muy rudimentarios, a periodos de gran esplendor, periodos que se
reflejaron en lo penal en una cierta humanización de derecho punitivo. El mejor ejemplo de este cambio cultural,
de esta evolución cultural, era Atenas.
Asimismo, hay que considerar que, de todas las creaciones de los pueblos griegos, la jurídica es la menos
conocida, de la que menos sabemos, porque todo lo que conocemos de ella es de manera indirecta, a través de
filósofos, poetas, trágicos, pero no de fuentes normativas (infelizmente). Lo que podemos saber nosotros a través
de esos testimonios históricos, a contrapelo de lo que ocurre con el Derecho penal romano, donde sí hay fuentes, es
que hay dos grandes épocas, la época legendaria y la época histórica.
La época legendaria, que es la más antigua, la época de los mitos, de los famosos mitos griegos, mitos como
el de Tántalo. Era una época marcada por la venganza, venganza que se irradiaba a la familia del culpable. Luego

115
Figura que no ha acabado, todavía hoy el ajusticiado es acompañado al lugar del máximo suplicio por el sacerdote, esto será
porque viene de un momento donde eran los mismos sacerdotes quienes ejercían las penas.
116
Aparece en el siglo XVI, pero que en verdad venía de atrás, venia de la época romano imperial y de la época egipcia.
117
El talión simbólico se caracteriza por el simbolismo. El simbolismo es un conjunto de representaciones mentales muy
comunes en el arte, tal vez un poco podría decirnos de esto el simbolismo en la pintura y en la poesía del siglo XIX. Lo que
pasa es que el simbolismo decimonónico, por ejemplo, en la poesía era un poco más directo, aquí el simbolismo es más distante.
Los chinos tenían una forma de talión simbólico que era amputar las piernas al ladrón y una explicación que se da es que se le
privaba de los mismos miembros que usaría para cometer el delito.

76
viene un periodo, antes del histórico, que es el periodo religioso, periodo en que el Estado, al igual que en los
pueblos del Oriente Antiguo, castigaba por delegación divina (Zeus en este caso) y, por lo tanto, el delincuente tiene
que ser purificado con la pena.
De esos tiempos míticos, de la época legendaria y religiosa, vienen los mitos relativos a los suplicios de
Prometeo, Tántalo, Píndaro, Sísifo, que en el fondo tenían un simbolismo penal. Las instituciones de la venganza
en la época legendaria fueron muy poderosas, y su mejor representación está en la figura mitológica de “las
erinias118”. Las erinias eran sobre todo las figuras del parricidio, porque la comunidad más antigua fue también en
Grecia la comunidad familiar. Un vínculo con el derecho familiar muy claro está en el trágico destino de Fénix,
quien fue incitado por su madre a yacer con la concubina del padre, el que clama por venganza a las erinias, las que
castigan a este criminal privándole de la capacidad genésica (capacidad de engendrar).
En esta época, la época legendaria, era más importante castigar al criminal que salvar a un posible inocente,
y este era el sentido del areópago (colina de las erinias en Atenas, que era la colina también donde celebraba también
sus sesiones el tribunal ateniense)
Pasando a la época propiamente histórica, se la llama histórica porque el Derecho penal se aleja de ese
componente mitológico, de las creencias puramente religiosas, es un Derecho penal que se ha secularizado, que es
aplicado por órganos especializados, no por sacerdotes, y que es el caso ateniense. Este se nos presenta como un
Derecho penal bastante benigno y humano, en reflejo de lo que GLOTZ, un historiador germánico, en su libro La
ciudad griega llama la filantropía del espíritu ateniense de la época clásica. Característica de esta filantropía es el
amor por la humanidad, que se corresponde con la mencionada secularización del Derecho penal. El quiebre del
vínculo histórico entre política y religión, y todo esto que tenía que limitar, moderar la acción punitiva, humanizando
(conquista histórica inmensa) separando el delito del pecado, por una parte, y el delito de la inmoralidad por otra
parte, esto es un signo de una civilización avanzadísima.
Durante el periodo aqueo, que es anterior en 100 años a la época cristiana, todavía no se habían superado
en Grecia las practicas penales primitivas, y subsistía, por lo tanto, la responsabilidad colectiva, pero cuando
sobreviene la invasión Doria, las nuevas agrupaciones que surgieron de esa invasión sintieron pronto la necesidad
de darse legislaciones que fueses más adecuadas a las nuevas circunstancias. Surge hacia el siglo VIII a.C. un
reclamo generalizado en Grecia de una legislación escrita. Esta obra legislativa empezó en Locrida con Zaleuco,
continuó en Catania, en Esparta con Tirteo, Argos con Fedón, en Lesbos, en Calcedonia, en Mileto con Hipodamo
y en Atenas con Dracón (las famosas penas draconianas). Leyes que infelizmente no se nos han conservado y que
eran penales y procesales a la vez, al mismo tiempo que muy breves y muy sencillas. No podemos dar una mirada
a todas ellas, solo a las más importantes que son las leyes de Esparta y de Atenas, leyes muy disimiles entre sí, lo
cual se comprende atendida la diversidad política de estas dos ciudades-estado, y las costumbres también muy
diferentes de Esparta y Atenas, que eran dos ciudades estado históricamente rivales.
B.1 Legislación espartana
La legislación atribuida a Licurgo describe todavía rasgos de primitivismo, la devoción por la patria, el
espíritu heroico. Explica en la legislación de Licurgo el rigor extremado en la tutela penal de los intereses colectivos,
incluso corriendo el riesgo de reprimir, y con severidad inclinaciones muy naturales en los individuos. Subsiste por
lo que sabemos de ella, la expulsión de la comunidad, pero eso sí, no había autorización para matar al expulsado, el
expulsado lo que perdía era la ciudadanía.
Los crímenes contra el Estado en la legislación de Licurgo eran penados con la muerte (que se ejecutaba de
noche y en prisión, a través del estrangulamiento o del ahorcamiento). Conoce esta legislación penas infamantes,
como el pasear por las calles de la ciudad el reo aguijoneándolo. Grave era la fuga ante el enemigo, un crimen
militar que era penado con vestir atavíos extravagantes o llevar afeitado solo un lado del rostro, o sea, una pena del

118
Eran tres, que eran las diosas de la venganza. Eran las diosas encargadas de ejercerlas en particular sobre los homicidas, los
homicidas del padre muerto o del padre fallecido.

77
ridículo, que lo que perseguía era marcar públicamente al sujeto, y hacer el escarnio en él, o ceder la propia mujer
a otra persona, y poder ser golpeado por cualquiera.
En esta legislación el celibato era delito, detrás de esto estaba la concepción política del Estado, concepción
que era muy definida, también se flagelaba a los jóvenes afeminados. El infanticidio, cuando caía sobre niños
endebles y maltrechos, era un acto lícito entre los espartanos. El robo era castigado con la pena de azotes, y en el
caso de los muchachos, solo si era flagrante (lo que buscaba finalmente era que el muchacho no se dejara sorprender,
es decir, para que fuese astuto y veloz para la guerra). Una pena que puede hacernos sonrojar, y hasta reír, pero que
estaba muy enraizada en las costumbres espartanas, era la pena de interdicción, la pena de prohibición de prestar a
otros (en realidad de prestar al huésped, al visitante) la mujer propia. Como también la pena de prohibición de
recibir en préstamo la mujer ajena. Las penas siempre van reflejando la cultura de cada pueblo, y se impone como
pena lo que se considera más grave, porque se pierde o se limita un bien considerado importante por la cultura en
cuestión.
B.2 Legislación de Atenas
En esta hay dos figuras legislativas, la primera de las cuales fue Dracón, la segunda es Solón. Las leyes de
Dracón además de simples eran de una inusitada severidad. La pena de muerte estaba prevista para todos los delitos,
incluso algunos tan poco importantes como la holgazanería o el hurto de frutas o legumbres, esta severidad explica
que el famoso orador Démades (siglo IV-V a.C.) haya dicho que las leyes de Dracón parecieran no ser escritas con
tinta, sino con sangre y, de hecho, hasta el día de hoy el adjetivo draconiano es sinónimo de una severidad excesiva.
Un siglo después, el año 594 las derogó (salvo en el caso del homicidio) un gran legislador que fue Solón,
del que sabemos por Plutarco (historiador antiguo, quien traza de Solón una semblanza muy grata y muy atractiva).
Solón renovó el derecho ateniense, y lo renovó en sentido democrático, promovió la actividad productiva, el
bienestar público, fomentó la cultura, y humanizó el Derecho penal.
Por lo pronto, en la legislación de Solón la pena de muerte aparece circunscrita a pocos delitos. La impiedad
(el no venerar a los dioses de las ciudades), que es un delito por el cual se persiguió a ciudadanos bastante eminentes,
entre ellos, a uno de los más eminentes de todos, a Sócrates, dentro de uno de sus títulos de imputación estaba la
impiedad. El otro delito era la tracción al Estado, también era delito capital el homicidio, la embriaguez de los
arcontes (solo de ellos) y unos pocos delitos más. Además, el homicida e incluso el acusado de impiedad podía
eludir la pena capital desterrándose, autoexiliándose, resignando todo su patrimonio en confiscación y, de hecho,
hacia finales del siglo V el exilio voluntario y la confiscación sirvió para salvar a muchas cabezas. El homicidio
culposo era castigado solo con la pena de destierro, era impune el homicidio cometido en legítima defensa, incluso
el homicidio cometido en legítima defensa contra el ladrón nocturno119.
El suicidio era delito contra los deberes del ciudadano para con la patria120. La mentalidad estoica va a
influir mucho en la concepción del suicidio, porque el estoicismo ve al suicidio como un acto perfectamente licito.
Trasíbulo hacia finales del siglo V pone término al gobierno en Atenas de los 30 Tiranos e introduce la
amnistía, que es un término griego y una institución que llega hasta nuestros días, que es una forma de extinción de
responsabilidad criminal. Estos delitos eran en Atenas de persecución pública o privada. El que mejor ha estudiado
esto fue un gran penalista, que es una figura clave en la creación del concepto moderno de la culpabilidad,
BERTHOLD FREUDENTHAL, que tiene un estudio sobre el Derecho penal griego.

119
No olvidar, porque cuando lleguemos a la legitima defensa veremos que hay una subsistencia de esto en el artículo 6 inciso
segundo del Código penal de la presunción de legítima defensa que ampara al que se defiende contra el que llega furtivamente
y de noche al propio domicilio, una de las llamadas defensas privilegiadas.
120
Nos podemos preguntar cómo se penaba el suicidio si el sujeto había muerto. Lo que se hacía era cortar la mano del cadáver,
así como había penas en efigie también había penas contra cadáveres, propio de un Derecho penal más primitivo en un Derecho
penal más evolucionado.

78
 El procedimiento era rigurosamente acusatorio121 y las penas, como dice FREUDENTHAL, eran penas que
los griegos clasificaban en penas estimables y no estimables. Esto quiere decir que había penas estimables que
permitían la conmensuración judicial, permitían que el juez las graduara; o bien eran no estimables, lo que
significaba que eran penas fijas, penas predeterminadas por la ley, inmodificables para el juez.
La responsabilidad penal era personal, la legislación de Solón reconocía el dolo, la atenuación de la pena
por inimputabilidad, o inculpabilidad, y además de la pena capital existieron, algo que estaba para pocos delitos. El
destierro, que era utilizado usualmente para reemplazar la pena de muerte. Lo que en griego se llama la “atimia”,
que era la degradación cívica, es decir, la pérdida de derechos como ciudadanos, la reducción a esclavitud, la
flagelación, y algunas penas infamantes, en particular una muy temida y muy grave que era la privación de la
sepultura, la imprecación y la inscripción ignominiosa del propio nombre en una estela. Hubo penas pecuniarias,
particularmente la pena de confiscación y la de multas.
En la legislación de Solón hay atravesándola un sentimiento de humanidad, una humanidad muy marcada
si se la compara con los vecinos que los griegos llamaban barbaros, sobre todo los pueblos que vivían al norte de
Grecia y los pueblos germánicos. Una suerte de simpatía por el infortunio ajeno que informa esta legislación, de
filantropía, de amor por la humanidad, que tenía que extenderse también como una forma de misericordia sobre el
culpable, incluso el culpable de un delito capital, al que se le permitía huir del verdugo mediante el cáliz amargo (la
cicuta).
La responsabilidad familiar, que era una forma de responsabilidad colectiva, es abolida en el siglo V d.C.,
e incluso este afán de humanización en el siglo V se extendió hacia los esclavos, lo cual es una cuestión notable. El
que se empiece a pensar en Atenas que el esclavo tenía un rostro humano y que, por lo tanto, por ser esclavo no
dejaba de ser menos hombre. Filemón va a escribir que nadie es esclavo por naturaleza, es esclavo por el destino,
y antes de Filemón se van a pronunciar algunos sofistas, como Antifón. De hecho, el castigo corporal en el esclavo
solo podía ser ejercido por el dueño, y se regulaba incluso el número de azotes (que no pudiera superar los 50
golpes, mientras que en el resto de Grecia la gente podía flagelar al esclavo cuantas veces quisiera, eso se dejaba a
criterio del juez o del dueño).
Lo más interesante para nosotros del Derecho penal griego no es más bien el pensamiento jurídico, que
tampoco se conoce, a pesar de que hay una serie de instituciones jurídicas no solo penales sino también extrapenales
que provienen de allí, por ejemplo, entre otras que vamos a ver cuando veamos el delito de usura, que es el
“anatocismo”, una institución terrible que es la capitalización de los intereses del vengado, que se integran al capital
y generan nuevos intereses. Nuestro Código civil prohibía el anatocismo, pero la tiranía militar suprimió la
disposición relativa de mutuo y hoy día lo regula ampliamente la ley sobre operaciones de crédito de dinero de
1982, los deudores de las casas comerciales y todo lo demás son víctimas ex propiciatorias del anatocismo.
B.3 El pensamiento filosófico en Grecia
Lo más interesante para nosotros es el pensamiento filosófico. La noción de justicia, el primero en hablar
de justicia fue un presocrático, Anaximandro, quien la asocia a la segregación de los seres finitos a partir de lo
infinito o indeterminado. En realidad, Anaximandro de lo que habla, más que de la justicia, es de la injusticia. La
injusticia es justamente el habernos convertidos en seres finitos a partir de nuestro origen que era en un todo infinito,
absoluto, eterno. Nosotros tenemos que padecer esta injusticia, tenemos que purgarla con nuestra vida, con el
tiempo, con la corrupción de la carne, y finalmente la reintegración al principio del que procedemos como seres
infinitos que nacemos (No es que el cristianismo hubiera inventado mucho, había cosas que venían del pensamiento
griego).

121
Pero acusatorio de verdad, en el procedimiento acusatorio no puede haber un Ministerio Público. Aquí en Chile se dice que
nuestro procedimiento es acusatorio, pero la verdad es que es inquisitivo, como en general en el mundo occidental dado que en
procedimiento inquisitivo tiene que haber un Ministerio Público, alguien que represente a toda la sociedad. En un procedimiento
acusatorio tiene que haber un litigio entre partes, ofendido y ofensor, humillado y ofendido, como en la novela de Dostoievski,
dos sujetos puestos en paridad completa de condiciones.

79
 Entre los sofistas después PROTÁGORAS bosquejó en el siglo V d.C. la idea del pacto social, el contrato
social. Además, sostuvo una concepción muy elevada del ser humano, que se refleja en su frase (que se nos conserva
como fragmento hoy en día) “el hombre es la medida de todas las cosas” que es una frase muy interesante para
nosotros como penalistas porque en el fondo envuelve una concepción preventiva de la pena, evitar con la pena
faltas futuras, haciendo que el culpable no reincida, y usándolo de ejemplo para los demás.
Luego PLATÓN, si bien todas las teorías penales pueden invocar un punto de apoyo en PLATÓN (porque su
obra es realmente muy rica y muy variada en puntos de vista de la pena), ninguna puede hacerlo con mejor título
que la idea de la prevención especial, de que la pena sirva para prevenir que el propio condenado vuelva a delinquir.
Eso es prevención especial, evitar que el propio condenado vuelva a delinquir, pero una prevención especial basada
en la enmienda o corrección del delincuente, una idea de PLATÓN que se encuentra en dos obras suyas de la madurez
que se encuentra en Las leyes y en La República. De todas formas, reiteramos la advertencia de que hay otras teorías
del fin de la pena que también podrían invocar como ilustre antecedente a PLATÓN.
ARISTÓTELES es también importante para nosotros, a pesar de que él se ocupó muy poco de los problemas
penales, sí dijo algunas cosas que tendrían trascendencia. Por lo pronto, basa la responsabilidad penal en el acto
voluntario del hombre, entendiendo por acto voluntario el acto que es realizado por consideración a un fin, como
por lo demás ARISTÓTELES concebía el acto volitivo: el hombre actúa por consideración a fines. Voluntad que, en
cambio, no existe cuando interviene la fuerza, la ignorancia o el error. Existirían, sin embargo, algunas acciones
que ARISTÓTELES llama mixtas, como la echazón122. En la echazón y en otras situaciones distintas tendríamos una
acción mixta, dice ARISTÓTELES, porque en ellas no se podría exigir a un individuo que el cumpla con su deber,
quedaría dispensado.
Según ARISTÓTELES, del hombre depende de que haga el bien o que haga el mal, pero hay sujetos a los que
la repetición de los desórdenes o desarreglos de su vida los ha hecho caer en tal degradación que han perdido ya el
dominio de sí y la capacidad de distinguir el bien del mal, como ocurre con el ebrio consuetudinario. ARISTÓTELES
debiera, por lo tanto, concluir que este sujeto no responda criminalmente de sus actos, pero sorprendentemente dice
que sí responderán criminalmente de sus actos estos sujetos desarreglados, no porque el hecho que realizaron en el
estado de desarreglo pudiera serles imputables, sino porque llegaron a ese estado voluntariamente, en un principio
fueron libres (Esta es la fuente en la historia de la teoría de acciones libres en la causa, que vamos a examinar más
adelante).
ARISTÓTELES ya conoce el concepto subjetivo de la responsabilidad penal, porque incluso de algún modo
está en la teoría de las acciones libres en la causa, cuyas raíces están en el pensamiento aristotélico, y en general, la
doctrina aristotélica ejercería un influjo muy grande que, de algún modo, llega hasta nuestros días. Su concepción
sobre el sentido de la pena es de lo que llamaríamos de prevención general de los delitos a través de la intimidación,
es decir, que los hombres se abstengan de delinquir por temor a los castigos. Por eso ARISTÓTELES en la Ética
Nicómaco recomienda escoger los castigos, como van a hacer después los penalistas incluso de la época
contemporánea, entre los que resulten más opuestos a los placeres o tentaciones que el culpable busca con tanta
obcecación. En realidad, en ARISTÓTELES se encuentra el inicio de las teorías sobre el fin de la pena en términos de
intimidación, cuyo máximo exponente en la época moderna va a ser THOMAS HOBBES en Inglaterra.
C) Consideración especial del Derecho penal romano en su evolución
El derecho romano en su conjunto es importante para el estudio del Derecho en general y para el estudio
del Derecho penal en particular por varias razones. La primera es que este ordenamiento estuvo vigente hasta el
siglo XIX en casi toda Europa e indirectamente se mantiene en vigor en la mayoría de los ordenamientos europeos

122
Vieja institución del derecho comercial marítimo que es regulada por el derecho griego. Es una forma de estado de necesidad,
que autoriza al capitán de un barco, frente a una tormenta que amenaza con naufragar, a arrojar por la borda las mercancías que
transporta, como una manera de equilibrar el barco y evitar que se hundan.

80
e iberoamericanos123. Además, el derecho romano representa un caso realmente único de un ordenamiento que
podemos contemplar a lo largo y ancho de toda su vigencia, en toda la evolución que este experimentó, en toda su
riqueza y complejidad que perdura en esta evolución por lo menos 1300 años y que nos muestra detrás de él a un
pueblo muy evolucionado que con el propio Derecho romano nos muestra también un ciclo completo de su vida.
La importancia del Derecho romano excede el campo del Derecho civil. Lo que pasa es que, si bien en el
Derecho civil esa significación se siente hasta nuestros días con mayor intensidad, en el Derecho penal también
tuvo y posee todavía cierta importancia. De ahí que la famosa frase de CARRARA (una de las grandes figuras de la
escuela clásica del Derecho penal en el siglo XIX) de que, si los romanos fueron gigantes en el Derecho civil,
habrían sido unos pigmeos en el Derecho penal, si bien esa frase contiene una verdad, es solo parcial. Sucede que
la influencia del Derecho privado romano resultó más perdurable y profunda porque más lenta fue también su
evolución, menos sometida estuvo y tenía que estar a consideraciones valorativas, a mudanzas políticas que, en
cambio, influyen muchísimo y determinan bien pronto cambios en el Derecho penal. Sin embargo, hasta las
profundas transformaciones del siglo XVIII el Derecho romano fue el elemento fundamental de la realidad penal
europea y todavía hoy el Derecho romano proporciona el origen y permite comprender numerosas instituciones
penales tanto de la Parte general del Derecho penal como -con mayor frecuencia- de la parte especial.
En su extensa trayectoria, que abarca en la evolución romana alrededor de 1300 años, o sea, estamos
hablando de la fundación de Roma hasta la compilación de Justiniano, se acostumbra a distinguir tres etapas en
parte determinadas por la evolución del Derecho procesal penal romano -como dice FRANZ VON LIZST, que fue el
periorizador- y en parte también por la evolución política de Roma, algo que advirtió MONTESQUIEU en el siglo
XVIII y ROBERT VON HIPPEL en el siglo XX. En estas etapas se descubre una primera, que es la llamada del
primitivo derecho romano; otra que coincide con el auge de la República, la época de las cuestiones; y otra que
corresponde a la cognitio extraordinem, que es ya del Derecho penal romano de la época imperial.
C.1 Primer periodo: El primitivo derecho romano
La primera época se extiende de la fundación de la Ciudad (753 a.C.) hasta el siglo II a.C. todavía en la
República. Al principio y especialmente en los siglos de la monarquía quedaban aun huellas y muy visibles del
carácter sagrado que el Derecho penal tuvo entre los pueblos que habitaban el territorio en que surgiría Roma hacia
los siglos IX y VIII a.C. y quedaban también huellas en el primer periodo de las practicas penales todavía bastante
elementales y rudimentarias. Por una parte, la potestad del pater familias, que era una autoridad política y ejercía
ius puniendi, era una autoridad ilimitada; por otra parte, los delitos generaban o bien la obligación de proceder a
actos de expiación religiosa o bien la confiscación total o parcial del patrimonio, que era lo que en latín se llama
consecratio bonorum, o bien generaban lo que en latín se llama sacer esto, es decir, una especie de consagración
religiosa donde el crimen saca al individuo de la comunidad humana y lo consagra a los dioses, lo deja en manos
divinas, como si fuese un condenado por el Cielo. En el fondo, era el abandono del delincuente a la venganza de
los dioses siendo, por lo tanto, un hecho licito el que cualquiera pudiese matar a ese hombre consagrado.
Pervivió también en este primer periodo, pero solo respecto de ciertos delitos, la venganza de la sangre y la
composición, por ejemplo, el derecho del marido de matar al que viola la fe conyugal, el derecho del morador de
matar al ladrón nocturno, la composición en las mutilaciones corporales, en las injurias y en otros delitos privados.
Fueron sobre todo los delitos privados que en esos primeros momentos de la primera etapa del Derecho penal
romano podían estar castigados incluso con la pena capital, lo que pasa es que esa pena capital va a evolucionar en
la época republicana hacia penas pecuniarias, que van a ser las típicas de los delitos privados.
Esos delitos privados se consideraba que pertenecían al Derecho civil y estaban a cargo de la jurisdicción
del praetor en la época republicana. En los delitos privados fue donde pervivió durante mucho tiempo el talión y
un ejemplo típico que da RUDOLF VON IHERING en su estudio sobre el momento de la culpabilidad en el Derecho
penal romano era el furtum, fue siempre un delito privado en Roma y traía consigo la obligación del pago del valor

123
Tampoco olvidemos de lo que fue el derecho común, que era básicamente derecho romano y que se mantuvo perfectamente
en pie hasta la codificación a fines del siglo XVIII e inicios del XIX.

81
de la cosa o del doble de la cosa, del triple o hasta cuádruplo, pero dependiendo de las circunstancias. Por ejemplo,
no era lo mismo el hurto manifiesto que el no manifiesto, en el hurto no manifiesto era el pago del valor de la cosa,
pero si el furtum era manifestum, era el duplo, ya que el robado no se iba a contentar nada más que con el simple
valor de la cosa y esa cantidad suplementaria lo compensaba, era el talión por el no vengarse. Había formas más
graves que hasta llegaban al cuádruplo según que, por ejemplo, el hurto hubiese sido cometido en la casa del hurtado
o si el ladrón era encontrado con la cosa y negaba tenerla en su propio domicilio, en fin.
Sin embargo, pronto y aceleradamente el Derecho penal romano, ya cuando se entra en la época republicana
y terminándola, va a adquirir un sello desacralizado, público, independiente de la religión. Los actos punibles en
este periodo quedaron agrupados alrededor de dos conceptos fundamentales, según que esos actos atentasen contra
la colectividad o contra particulares: por un lado, se tiene la perduellio, que era la guerra mala, la guerra proterva
contra la propia patria y es el germen del moderno delito de traición, que es un delito contra la seguridad interior
del Estado; por otro lado, estaba el parricidium aunque el termino parricidio es muy tardío, aparece a finales de la
República y tiene un significado bastante controvertido entre los romanistas, pero designaba aparentemente, en
principio, la muerte del pater familias. Después el concepto se va a extender durante la República a cualquiera
persona que fuese un sujeto sui generis, es decir, un sujeto que reuniere los tres estatus que constituían la ciudadanía
romana y que conformaban la plenitud de la capacidad jurídica, pero eso ocurre posteriormente en la evolución en
este periodo.
Es muy característico del estado jurídico público del Derecho penal romano que este vio en el homicidio
un delito capital porque atentaba la comunidad, y por eso no quedaba confiado en su punición a los parientes de la
víctima, era un delito público. Aquí nos encontramos con una distinción capital entre las concepciones romana y
germánica del homicidio y del Derecho penal en general que es la finalidad protectora de intereses sociales, la
defensa del grupo y por eso se pena los ataques a los miembros del grupo en tanto miembros del grupo. Esta misma
observación se aprecia en otros delitos públicos junto a la perduellio y el parricidium de esta etapa: fueron delitos
públicos como ataques a la comunidad el incendio, otro antiquísimo fue el falso testimonio, el soborno de los jueces,
la difamación, las reuniones nocturnas que tenían un carácter sedicioso, uno que venía de la época religiosa que era
la hechicería. En todos los cuales predomina como pena la pena de muerte impuesta en un procedimiento seguido
ante los comicios y que era ejecutada originariamente mediante una pena típicamente religiosa que era la
decapitación mediante el hacha, de ahí el nombre de poena capitis.
Con la instauración de la República hacia el año 509 a.C. el progreso fue evidente también en el Derecho
penal. Se separan las funciones de culto y de gobierno, se va ultimando la secularización del Derecho penal, se
democratiza la vida jurídica, queda limitado el poder ilimitado de los jueces y magistrados en general, todo lo cual
trajo consigo un beneficio en términos de seguridad jurídica y de libertad individual. Un ejemplo característico de
este progreso en sentido de libertad fue la instauración de la provocatio ad populum, que era la posibilidad para el
reo de apelar de una sentencia pronunciada por los comicios apelando ante el pueblo y reservándose el pueblo,
reunido en los comicios más amplios (que eran los comicios centuriados en caso de condena a muerte) y otros
comicios más limitados llamados comitia tributa cuando la pena era la pena de multa, reservándose el pueblo la
persecución y castigo del delito. Esto contribuyó a reducir la aplicación de la pena capital y a humanizar en general
el Derecho punitivo.
El año 450 viene la famosa Ley de las XII Tablas que también tiene una importancia significativa en el
Derecho penal. Estas leyes por rudas que fueron, sin embargo, tornaron iguales ante la ley penal a todos los hombres
libres, no regularon la tortura (esta va a aparecer después, durante el Imperio), reducen las penas a la pena de muerte
y a la pena de multa, y con el tiempo va a decaer la pena de muerte, que podía evitarse a través de la provocatio ad
populum y a través del exilio voluntario, como en algunas ciudades griegas. La Ley de las XII Tablas determina los
delitos privados, afirma el principio del talión, regula la composición y limita mucho la venganza privada, esta es
declarada admisible nada más que a las mutilaciones al furtum manifestum, es decir, el hurto flagrante o con sorpresa
inmediata, y la receptación. Sin embargo, aun en estos casos en que el talión estaba admitido por la Ley de las XII
Tablas, estas permitían la composición como una manera de evitar esa forma moderada de venganza.

82
 En seguida, la Ley de las XII Tablas estableció una distinción neta entre crimina, o sea, el plural latino de
crímenes, y delicta, el plural latino de delitos. Los crimina eran hechos delictuosos de persecución publica ante el
magistrado penal; los delicta eran, en cambio, hechos que ofendían únicamente al particular, al ciudadano privado
y eran de competencia del praetor civil y habilitaban para la composición. Hay que advertir en todo caso, y la
advertencia la hizo FILIPPO GRISPIGNI allá por 1930, que la pena de los delicta (que eran, en el fondo, delitos
privados) en los tiempos de las XII Tablas todavía podía ser una pena corporal, incluso la pena de muerte, lo que
pasa es que esta fue evolucionando hacia sanciones pecuniarias.
En la Ley de las XII Tablas se requiere el dolo y la ley distingue más o menos claramente el homicidio
doloso y el homicidio culposo124. De las XII Tablas también provienen algunas reglas muy interesantes que se
conservarían a lo largo de los siglos, como el aplazamiento de la ejecución de la pena capital en el caso de una
mujer encinta hasta después de ocurrido el alumbramiento, también la regla de que la ejecución publica de la capital
no podía verificarse de noche ni en días festivos y las denominaciones de las XII Tablas de la pena de muerte y del
suplicio, la genuflexión del ajusticiado antes de decapitarlo y otras cuestiones más que estaban ligadas a la pena de
muerte.
C.2 Segundo periodo: la época de las cuestiones
Se extiende desde el siglo II a.C. hasta el siglo II d.C., se le llama también la época de las quaestio, porque
a través de las cuestiones, que fueron una innovación de carácter procesal que surgió al principio por razones
políticas, va realizándose una vasta reforma que va a mejorar y también extender el Derecho penal. Hacia el siglo
II d.C. Roma no era más una ciudad-estado, había dilatado sus dominios sobre toda la península itálica, en toda la
cuenca del Mediterráneo, la agricultura había cedido paso a la actividad comercial tanto terrestre como marítima,
la cultura se había tornado mucho más compleja, mucho más evolucionada de la mano de este desarrollo social y
económico. Evidentemente, todo esto tenía que influir naturalmente en el Derecho penal.
Especialmente desde tiempos del gobierno famosísimo de los Gracos emanan numerosas leyes penales hasta
que se llega a la configuración más neta del Derecho penal romano de la última época de la República con las
llamadas Leyes Cornelia, que deben sus nombres a un dictador125 llamado CORNELIO SILA, el que tuvo una actividad
legislativa en lo penal importantísima. Luego, van a venir para terminar de ajustar el Derecho penal de la época
clásica romana las Leyes Julias, las cuales surgen en la época del principado cuando está empezando el Imperio que
son de CESAR AUGUSTO y de AUGUSTO, los dos primeros emperadores.
Con todo, lo que más caracteriza a este periodo es la aplicación estable y permanente de comisiones para
juzgar los crimina, es decir, los delitos públicos. El surgimiento de las cuestiones tiene un origen político: cada vez
empezaron a llegar a Roma denuncias y quejas de los ciudadanos de las provincias en contra de los magistrados
provinciales y particularmente en contra de las repetundae, es decir, acciones ilegales cometidas por los magistrados
provinciales, sonsacaban dinero a título de contribuciones públicas a los ciudadanos de las provincias.
Inicialmente se ocuparon de estas denuncias los magistrados llamados recuperatores que eran dependientes
del Senado, pero su labor se demostró insuficiente, por lo que fue necesario encarar y resolver de una manera estable
y general este problema, lo que empieza a hacerse el año 605 de la fundación de la República (lo que equivale en
la periodización cristiana al año 149 a.C.) cuando se dicta la lex calpurnia de repetundis. Esta ley instituyó la
primera quaestio perpetua, es decir, una comisión de investigación en el Senado que estaba presidido por un praetor
y que disponía de un procedimiento adecuado para realizar esta investigación contra el crimen repetundarum, que
se llamaba así porque las cantidades pagadas indebidas estaban sujetas a la acción de repetición.
Poco más tarde, porque el problema subsistió, se dictan otras leyes como la Ley Sempronia del año 631, la
que fortaleció las atribuciones de la comisión y sobre todo otorgó a esa comisión una potestad que iba más allá de

124
El homicidio culposo era sancionado nada más que con una sanción pecuniaria establecida a favor de los deudos del occiso.
125
Dictador que no tiene nada que ver con el concepto contemporáneo de dictadura. Era la institución regulada por la
Constitución de la República de un ciudadano que era llamado como magistrado en circunstancias excepcionales de la
República para ocupar la más alta magistratura eliminando a los cónsules durante un tiempo determinado (6 meses).

83
lo administrativo-civil de la devolución de lo exigido arbitrariamente a los ciudadanos: le dio a la comisión una
potestad penal. Con la Lex Sempronia surge el primer crimen de la época de las cuestiones, que es el crimen
repetundarum, que básicamente es el remoto origen de varios delitos, como el delito de concusión, delito de cohecho
y el delito de extorsión.
Pues bien, esta primera cuestión perpetua va a ser el inicio de una serie de otras cuestiones que vendrán
después, sobre todo en tiempos de CORNELIO SILA, y con ellas vendrán nuevos delitos. Primero de trascendencia
política o político-administrativa y luego delitos comunes, porque Roma no era más la Roma de la época de la
monarquía y la primera República, por lo tanto, ya no se podía poner en movimiento en asuntos penales la
maquinaria pesada de la provocatio ad populum. Esa maquinaria procesal pesada era propia de una comunidad
reducida, concentrada, ya no la maquinaria propia o requerida por una sociedad poblada, extendida territorialmente
y que demandaba un nuevo procedimiento, que es el procedimiento que irán instituyendo estas cuestiones, un
procedimiento eminentemente público, acusatorio y ante un tribunal de jurados presididos por el praetor, tribunal
que debía pronunciar la pena establecida en la quaestio, que era una ley aprobada por el Senado. Esa pena era la
llamada pena legitima o pena ordinaria que durante mucho tiempo era una pena fija, inmodificable para el
magistrado126.
En estas materias y para muchas otras fue importantísima la labor de CORNELIO SILA y las leyes que dicta
en breve periodo, del año 80 al 82 a.C., donde SILA aprueba siete cuestiones para los crímenes de lesa majestad, los
crímenes maiestatis que desplazaron a la vieja perduellio, regularon también el delito de ambitus, que es un crimen
electoral127. Había muchas formas de corruptela, como el crimen del candidatus (candidatus significa como el que
va vestido de blanco) porque los candidatos, pese a que tenían prohibición explicita de apersonarse en los lugares
de elecciones y sobre todo llamando la atención, acostumbraban a hacerlo vistiendo de blanco o con trajes
llamativos. En seguida, el ya mencionado crimen repetundarum, el sacrilegio, el peculatus (la malversación de
caudales públicos) el crimen de los sicarios, que es un antecedente histórico del delito de asesinato de sicarios y de
envenenadores, y algunos otros más.
Estas leyes de SILA, particularmente la que reguló el crimen de los sicarios y envenenadores, en el fondo
describía hipótesis agravadas de homicidio: era el homicidio cometido con un fin de robo o de venganza; el
homicidio cometido por ladrones en las vías de comunicación, aquí la pena de muerte era inevitable y con crueles
formas de ejecución; y el homicidio cometido dentro de la ciudad por medio del veneno al que temían mucho los
romanos, de ahí el nombre de Lex Cornelia de sicariis et veneficis. La ley es muy importante porque, por una parte,
somete a pena algunos actos preparatorios pese a que los romanos no conocieron el concepto de tentativa de delito
que es muy posterior, empieza a surgir gracias a los juristas italianos del siglo XVI. Equipara la pena de lo que
nosotros llamaríamos homicidio tentado a la pena del homicidio consumado y establece también la punibilidad del
concilium, del consejo criminoso, un vislumbre de la moderna complicidad, con tal de que el consejo criminoso se
hubiese manifestado a través de actos externos.
Otros delitos que serían regulados por leyes posteriores en esta época, también de carácter público, fueron
el crimen de fuerza regulado en la ley Plautia, que consistía en una coacción a los magistrados y senadores por
modo de delimitarles en el ejercicio de su oficio. Tenía, por lo tanto, el crimen vis el remoto origen de delito de
coacción, que nosotros consideramos un delito contra la libertad, pero en su origen tenía un carácter político. Se
regula el plagium en leyes posteriores que es el último antecedente del delito de secuestro128; aparecen reguladas

126
Esta era una época donde hay claramente un anticipo del principio de legalidad respecto de las penas, pero no respecto de
los delitos, porque en las cuestiones las figuras delictivas estaban descritas con mucha amplitud, así que no había rigurosa
legalidad en cuanto al delito.
127
Desgraciadamente ya la República estaba entrando en una fase de corrupción y se compraban votos. Incluso, los candidatos
tenían unos personajes que estaban encargados de la compra de votos y de verificar además que el voto había sido el que se
pagó para el efecto.
128
Hoy algunos ordenamientos, incluso en nuestro continente, que llaman al secuestro “plagio”, aunque la verdad es que la
palabra plagio en el Derecho tiene tres acepciones que son completamente distintas: (i) el plagio civil, que era la reducción a

84
las falsedades, el allanamiento de morada. Se dicta en el año 609 una ley importantísima, la Lex Pompeia de
Parricidi, donde por primera vez aparece este término, pero ya esta vez ceñido el parricidio a la muerte de parientes
próximos, porque antes parricidio había significado la muerte del páter y la muerte del par, ahora es la muerte de
próximos parientes, aunque con una lista muy larga.
Luego, además del parricidio, cuando se llega al principado con las leyes de CESAR AUGUSTO se regularán
delitos contra la familia y contra la moralidad pública que en Roma eran así considerados, aparecen entonces el
incestum, el adulterium, el stuprum y el lenocinio. También se regularán algunas lesiones que hasta ese punto eran
casos simplemente de injurias, delitos privados.
En la época de JULIO CESAR y de CESAR AUGUSTO surge la lex iudiciorum publicorum y la lex iudiciorum
privatorum, es decir, las leyes reguladoras de los juicios públicos y las leyes reguladores de los juicios privados,
que son conocidas como las Leyes Julias de vis fuerza pública y privada. Estas leyes unificaron los procedimientos,
en el caso de las leyes de los juicios públicos, unificaron los procedimientos de los delitos públicos y, en el caso de
las leyes de los juicios privados, unificaron los procedimientos de los delitos privados.
Los delitos privados continuaron siendo competencia del praetor y de pertenencia del Derecho civil, aunque
su contenido y su origen era netamente penal. Con la ley de violencia publica, que es la ley que regula los juicios
públicos, se va a forjar lo que en latín se llamó un ordo iudiciorum publicorum, o sea, un ordenamiento de los
juicios públicos de carácter uniforme para delitos públicos que van a estar sancionados siempre con una pena
llamada pena publica, legitima o bien ordinaria.
Es en este momento, en finales de la República y principios del principado, cuando la ley se convierte en la
única fuente del Derecho penal público romano, es cuando más se acercó el Derecho penal romano al principio de
legalidad. Sin embargo, como bien observa GIULIANO VASSALLI en su libro “La Potestad Punitiva”, esta legalidad
se dio en las penas de los delitos públicos del orden público de los juicios, pero no en los delitos como tales porque
estaban configurados con extrema laxitud. Esta aproximación notabilísima al principio de legalidad a finales de la
República se dio no solo en la legislación, sino también en los jurisconsultos, en las obras de esos jurisconsultos
que desgraciadamente nosotros conocemos indirectamente, los jurisconsultos de la época clásica que no fueron
PAULO, PAPINIANO, ULPIANO, etc., porque todos ellos son posclásicos. Los grandes jurisconsultos romanos son del
siglo II y I a.C. empapados del principio de legalidad, empapados de la doctrina de la libertad que está detrás de
este principio.
Entonces, se concederá especial importancia al dolo, los juristas romanos se plantearán algunos problemas
técnicos, por ejemplo, de la tentativa -que no fue un concepto elaborado todavía por el Derecho penal romano-, la
participación. En seguida, volviendo a las fuentes, las penas aparecen más benignas: el destierro, la interdicción, las
penas pecuniarias serán las más comunes, la pena de muerte queda derogada de facto a finales de la República129, o
sea, dejó de aplicarse a los ciudadanos romanos. Esto era una consecuencia del florecimiento cultural y del clima
de libertad en los últimos años de la República, aunque lamentablemente estaba herida de muerte por las
controversias de la época y pronto, por desgracia, iba a terminar porque Roma misma ya no estaba en condiciones
de conservarse más en sus viejas instituciones para administrar todo ese territorio.
Con el clásico conservadurismo, con la característica moderación de los romanos, un pueblo que procedía
por modificaciones o adaptaciones de su Derecho y no a través de la ruptura respecto del derecho anterior se explica
que, cuando llega la hora del Imperio, en los primeros tiempos fueron conservadas las formas republicanas por lo
menos como formas, y el Derecho penal de esa segunda fase prosiguió sin grandes alteraciones hasta el siglo II a.C.
y ahí sí que vienen cambios importantes por la mudanza en el tono político de la comunidad.

la condición de esclavo de una persona libre (ii) el plagio literario, que es del siglo XIX y (iii) el plagio político, que es de la
segunda mitad del siglo XX.
129
Es destacable la dependencia de lo penal respecto de lo político y del ambiente político y de cuan afinado está el tono de la
cultura de un pueblo en la doctrina de la libertad o no.

85
 C.3 Tercera etapa: cognitio extraordinem
Esta etapa es un espejo del creciente poder de los Emperadores, poder que se benefició y mucho después
de que ocurriera la imposición de un credo religioso monoteísta y excluyente: el cristianismo. Evidentemente va a
traducirse o va a fortalecer el carácter autocrático del Imperio Romano que va a ser finalmente petrificado en el
Imperio Romano de Oriente con la obra de Justiniano hacia el año 527-565 d.C.
¿Que provocó el cambio del régimen de las cuestiones a la cognitio extraordinem y qué provoca el cambio
tomando en consideración que la segunda etapa del Derecho penal romano se prolongó bajo el Imperio hasta el
siglo II a.C.?
De nuevo fue un cambio procedimental, un cambio en el procedimiento romano que fue el que posibilitó
esta evolución y, en realidad, más que evolución fue una profunda transformación. A comienzos del gobierno de
CESAR AUGUSTO principiaron también los primeros juicios extraordinem comparados con el procedimiento
ordinario. En estos procedimientos extraordinem los órganos estatales conducían el proceso penal público de
comienzo a fin y con amplias libertades formales. Incluso algunos delitos privados se van a someter a este
procedimiento extraordinem, un procedimiento que había surgido para castigar los crimina extraordinaria,
crímenes que se llamaban extraordinarios porque, a diferencia de las cuestiones, no hallaban su fuente en leyes del
Senado, su fuente estaba en actos normativos del Emperador, las llamadas constituciones imperiales y a veces, pero
cada vez menos, en algunas resoluciones del Senado130. Las penas de estos crímenes extraordinarios cuya fuente
común eran constituciones imperiales eran también penas extraordinarias. Este procedimiento no era público ni
acusatorio y tanto menos ante jurados, sino que era un procedimiento dirigido por un magistrado nombrado por el
Emperador, que era el que investigaba de oficio los crímenes extraordinarios, y ese magistrado era el prefecto
urbano en el caso de Roma y, en el caso de las provincias, era un gobernador, porque estos magistrados
representaban la potestad imperial.
Este procedimiento con el paso del tiempo se va a imponer sobre el procedimiento de las cuestiones, esto
ya está definitivamente consolidado en tiempos del emperador DIOCLECIANO, que fue el que acabó formalmente
con el tribunal senatorial hacia el año 305 d.C.
En esta época subsisten algunos de los viejos crímenes públicos, pero sobre todo se añaden nuevos delitos
extraordinarios, unos exigidos por las nuevas condiciones de vida que se habían tornado más complejas y otro
muchos que surgen por el robustecimiento del poder político del Emperador; también aparecen delitos religiosos
que se habían perdido con la civilización de las quaestio, como el de hechicería, pero cuando irrumpe el cristianismo
esos delitos religiosos cobran particular significación. Las fuentes de estos crímenes extraordinarios van a ser los
decretos del Emperador y los rescripta prínceps, es decir, respuestas que daba el Emperador a consulta de sus jueces
para casos concretos. Los decreta y rescripta prínceps pasan a ser las verdaderas fuentes del Derecho penal con la
siguiente aniquilación del principio de legalidad. No solo eso, en la época en que medra el arbitrio de los jueces,
que eran en estos procedimientos extraordinem delegados del Emperador porque la verdadera potestad punitiva
correspondía al Emperador, gozaban de un amplio arbitrio del que respondían nada más que ante al Emperador, un
arbitrio ilimitado tanto para considerar delictuosas ciertas conductas que no estaban previstas como delitos en la
legislación como para determinar las penas o inventar derechamente penas.
Esta es la época en que surgen las penas extraordinarias y las penas arbitrarias. Se llamaba pena
extraordinaria a la pena que era adaptada a las circunstancias del caso por el juez. Esto ocurría para los viejos
delitos de las cuestiones, porque estos tenían señalado una pena fija y había algunos factores que determinaba
derechamente la ley para modificar la pena, sin embargo, con este mayor arbitrio judicial los jueces empiezan a

130
Lo que pasa es que esas resoluciones no tenían mucho valor porque el Senado se fue volviendo totalmente dependiente del
emperador, pasó a ser un poco lo que fue el Reichstag en Alemania bajo Hitler.

86
generar determinados factores131 que podían influir modificando la pena. Es el origen, en el fondo, remoto de la
teoría de las circunstancias atenuantes y agravantes, y las penas arbitrarias que simplemente el juez inventaba132.
A este grupo de nuevos crimina extraordinaria pertenecen la exposición de infantes (el moderno abandono
de niños), el rapto133, el aborto que es de esta época, el crimen de estelionato, que es el remoto origen de la estafa134,
el crimen de concusión que se perfila como crimen extraordinario. Además, característico de la Época Imperial es
la extensión -que llegó a tener límites inauditos- de los crímenes de lesa majestad con los que se castigó y con
extrema severidad (normalmente con la muerte) no solo ataques efectivos contra la autoridad imperial sino también
otros que no tenían nada de tales, por ejemplo, la publicación de críticas incluso respetuosas al Emperador, vender
una estatua del Emperador, destruir una estatua que estaba consagrada a él, desnudarse o vestirse ante un
monumento al Emperador o ir a las casas de tolerancia con alguna sortija que llevara la efigie del emperador, en
fin.
En seguida, como nueva prueba del endurecimiento por una cuestión política del Derecho penal, algunos
delitos privados se convierten en delitos públicos, por ejemplo, en Roma siempre fueron delitos privados el furtum
y la iniuria, aunque la segunda tenía unos contornos muchos más amplios que la moderna injuria, en realidad, no
era delito contra el honor la injuria romana. Del furtum se desprendieron como crímenes públicos en el Imperio el
delito de saeculari, que eran los ladrones de bolsillo; el furtum de los manticulari que eran los que hurtaban la capa,
los cortadores de bolsas, también se desgajó del hurto el caso de los expoliadores, que se llamaba así a los ladrones
de casas y algún otro más. Talvez el caso más importante es de un concepto que había surgido a finales de la
República como edicto de un praetor que era la rapiña, pues bien, eso va a evolucionar y se va a convertir, en la
Época Imperial, en el concepto de robo aunque los romanos no usan ese término, sino que el de latrones, que eran
los ladrones con violencia. Los romanos fueron los que crearon la figura del robo con violencia, uno de cuyos casos
el más grave y el más severamente penado era el de los grasatores, que eran los bandoleros, los salteadores de
caminos.
De la injuria también se van a desprenden algunos delitos que se van a convertir en delitos públicos, los
llamados libelli famosi, que eran escritos infamantes, los directari que eran los perturbadores de la paz doméstica.
Sin embargo, se recortó menos de la injuria que del hurto, fue más el hurto que dio origen a formas de crímenes
públicos.
A esto hay que agregar como característico de la Época Imperial la irrupción de delitos religiosos: la
blasfemia, la herejía, la apostasía y la hechicería. Hacia el final de este periodo, incluso sin especial ordenación
legal, se concede al lesionado en la mayoría de los delitos privados la facultad de optar entre la actio ex delicto civil
y la acusatio extraordimen, o sea, la criminal. Esto ya era la ruina del sistema privado de los delitos, o sea, se dilata
con esto todavía más la férula de lo punible a título de crimen público por esta gravitación del poder político del
Emperador.
C.4- Cuadro sinóptico
El desarrollo romano, con todas sus limitaciones en el Derecho penal, muestra algunos adelantos que son
dignos de mención, especialmente en el orden técnico. De los fragmentos que nosotros conocemos de los juristas
clásicos e importantes para nosotros, o sea, MESIANO, SATURNINO con su famoso libro sobre las penas, MARCIANO,
y luego ya dos posclásicos que vendrían siendo PAULO y MODESTINO, y de lo que sabemos indirectamente a través
de los libros del Digesto, que son los libros cuadragésimo séptimo y cuadragésimo octavo, parte del cuadragésimo

131
Los factores que se tomaban en consideración normalmente eran factores de corte personal: la edad, el sujeto, sexo, los
motivos para delinquir aparecen un poco, pero en realidad vienen en la Baja Edad Media.
132
Estas serán muy comunes en la Época medieval y todavía en la Edad moderna cuando leyes mismas como las Partidas o la
Constitución Criminal Carolina, en la que cristalizan la recepción del Derecho penal romano, remitían al juez al parecer de
jurisconsultos o será esto penado arbitrariamente por el juez.
133
Delito que existió hace pocos años atrás en el Código penal.
134
Se llamaba así por el estelión o salamanquesa. Los romanos eran muy cuidadosos con su lenguaje, entonces, sabían que el
estafador se presenta como el estelión, con mil colores que van cambiando según las tonalidades de la luz.

87
noveno también135, podemos trazar el siguiente cuadro sinóptico que está basado en el que hizo ROBERT VON HIPPEL
en Alemania el año 1930.
El Derecho penal romano no conoció una distinción del iter criminis, del camino del delito, una distinción
de acto preparatorios, tentativa, consumación, pero en los delitos privados solo se castigaba la consumación (la
producción del daño) y en algunos delitos públicos era punible la tentativa con una pena extraordinaria atenuada,
incluso, según VON HIPPEL, el desistimiento de la tentativa estaba penado con una sanción atenuada en ciertas
infracciones. Por ejemplo, en el caso de falsificación de moneda, que era un delito gravísimo porque era penado
con la muerte, se le había considerado en la Época Imperial un delito de lesa majestad porque además la imagen de
emperador estaba acuñada en la moneda.
La omisión como forma del acto punible, que ya PAULO llama no evitar el resultado, fue impune en un
principio, pero en la época imperial devino punible en algunos delitos graves, delitos contra el Estado.
De antiguo el Derecho penal romano reguló como eximentes la legitima defensa, el vim vi reppelere licet -
como dice el Digesto-, que es licito repeler la fuerza con la fuerza, y era también impune o tenía efecto
desincriminante el consentimiento del ofendido, pero solo en los delitos privados; como dice el Digesto, volenti non
fit iniuria, es decir, si hay consentimiento, no se puede hablar de injuria.
Luego el Derecho penal romano reconoció la inimputabilidad de los enajenados mentales y de los infantes,
es decir, de los menores de 7 años. Conoció el Derecho penal romano la conciencia de la antijuricidad como parte
integrante del dolo, o sea, el dolo entre los romanos era dolo malo, era dolo con consciencia de la antijuricidad de
lo que el autor estaba haciendo. De hecho, los delitos públicos requerían dolo, en principio, no era punible la culpa,
únicamente en los delitos privados era factible lo que los romanos llamaban culpae o imprudentia, y eso sí la
imprudencia entre los romanos era un concepto unitario, no tenía las graduaciones propias de la culpa en la
responsabilidad contractual y extracontractual.
En seguida, el Derecho romano también conoció el concurso de personas en el delito, porque distinguió al
autor del instigador y del cómplice. El instigador era llamado auctor y el cómplice era minister. Pero no establecía
una pena atenuada respecto de los cómplices, estos llevaban la misma pena del autor. Conoció el Derecho penal
romano también el concurso real e ideal de delitos: el concurso real que traía consigo una pena conjunta o global
cuando el sujeto había cometido varias y el concurso ideal, cuando el hecho constituía dos o más delitos, se penaba
nada más que con la pena del delito más grave de los que el sujeto había perpetrado.
Hay que añadir que la irrupción de las penas extraordinarias daría lugar a las primeras circunstancias
agravantes y atenuantes y que están ya muy bien tratadas en el Digesto. Normalmente, eran circunstancias
personales o relativas al sujeto, por ejemplo, el sexo femenino traía consigo una responsabilidad penal menor, la
embriaguez del reo también era motivo atenuante, el haber obrado bajo el influjo de una pasión era atenuante, el
haber cometido los delitos por motivos honorables también, haber delinquido por orden de un superior o el que el
sujeto no hubiese producido el resultado136. En cambio, operaban como motivos de agravación la reincidencia, que
fue muy agravada después por el Derecho canónico137; la infamia del autor o la comisión del delito ejerciendo el
autor funciones públicas. A veces también era motivo de agravación la frecuencia en la comunidad del delito por el
que se juzgaba al sujeto.
Hay que cerrar la progresión histórica del Derecho penal Romano con las observaciones generales sintéticas
que enunciamos la clase pasada con los puntos que nos quedaron pendientes.

135
Incluso, se les llamaba los libri terribiles porque ahí estaba contenido el Derecho penal.
136
Los romanos realmente no tenían una teoría general de la tentativa, sin embargo, daban valor atenuante el no haber producido
el resultado delictuoso.
137
Es el gran responsable de que haya surgido y se haya firmado ese instituto de la reincidencia en el Derecho penal, porque
era la recaída en el pecado.

88
 Añadamos todavía la institución de la “gracia” que provenía del Derecho helénico Ateniense con la
amnistía, pero que existió también en el Derecho Romano, fue el instituto de la gracia cuyas manifestaciones
contemporáneas son la amnistía y el indulto, que fue ocasional en la época de la República, pero muy comunes en
el Imperio, en la Época Imperial. Por ejemplo, la abolición pública de las penas con ocasión de acontecimientos
especialmente felices o afortunados a menudo por decisión del Emperador y otras veces por decisión del Senado,
que eran una suerte como de “indultos generales”.
Enseguida, la prescripción, los delitos privados prescribían, tenían un plazo de 30 años, plazo que era mucho
más corto en los delitos públicos, puesto que en estos últimos el plazo era solo de 5 años. Pero, no ocurría lo mismo
en los demás delitos. En la última fase del Imperio, el emperador Diocleciano va a establecer una regla común de
prescripción de 20 años, salvo los delitos de parricidio y apostasía, que prescribían a los 30 años. Pero importante
es mencionar que el Derecho penal romano conoció la prescripción del delito.

IV. EDAD MEDIA

A) Circunscripción del tema
La evolución del Derecho penal en la Edad media abarca mucho más pueblos y culturas que los que
consideraremos brevemente, hay que pensar, por ejemplo, en la civilización islámica, en fin. Circunscribiremos
nuestro estudio a la formación del Derecho penal actual, en los países de nuestra cultura jurídica. Y para entender
esto último, para comprenderlo cabalmente, estudiaremos los derechos penales del medioevo que contribuyeron
efectivamente a configurar los ordenamientos punitivos que hoy nos rigen en los países de nuestro continente. Por
tanto, aquí interesan el Derecho penal Canónico, el Derecho penal Germánico y obviamente el fenómeno de la
Recepción.
B) Derecho penal germánico
El imperio romano subsistió en el Occidente hasta la invasión de la península itálica, la toma de Roma por
los barbaros y la deposición del último emperador con la tribu de los hérulos que era encabezada por ODOACRO,
quien se corona rey de Italia y acaba formalmente el imperio romano. Pero de muchos siglos antes, los romanos
habían entrado en contacto con los pueblos que ellos llamaban barbaros. Por otra parte, diversos pueblos germánicos
habían ocupado, o venían ocupando viejas provincias romanas que los romanos fueron perdiendo gradualmente en
manos de los germanos
Estos pueblos tuvieron cada cual una cultura que fue singularizándose según el grado de adelanto o de
retraso de su relación con los romanos, que eran un pueblo mucho más avanzado culturalmente. Pero en todos esos
pueblos germánicos existió un fondo común, fondo que permite hablar de un Derecho penal Germánico.
De este – entiéndase Derecho penal germánico – las noticias más antiguas que se poseen datan de los
primeros contactos de tales pueblos con el pueblo romano, noticias que nos han llegado a través de los autores
clásicos, principalmente con Tácito y su libro titulado “germánica” que es del siglo II o I a.C.
Durante el periodo que se llama primitivo – anterior a la llegada de los romanos a Germania – llamado
también periodo germánico; la tónica del Derecho penal de estos pueblos es sagrada, el predominio de “lo sagrado”.
Los germanos miraban la vida social como un orden de paz, y por lo tanto la infracción de ese orden de paz era
considerada una “ruptura de la paz”, ruptura ante la cual la reacción social era la perdida de la paz para el infractor,
y esto traía consigo la venganza de la sangre. El delito como nos muestran estas prácticas era un ataque contra la
comunidad, contra la protección que brinda la comunidad a sus miembros, como un acto de enemistad que convertía
al delincuente en un enemigo del pueblo, en un enemigo de la tribu, en un enemigo de los suyos y, por tanto, se le
privaba de la protección o amparo del grupo, lo que se concretaba a través de su expulsión, quedando entregado a
una muerte cierta.

89
 Si ocurría, en cambio, que el infractor era miembro de una tribu distinta, la venganza de la sangre era mirada
como un derecho y como un deber de los miembros de la tribu ofendida, y generaba claro está, entre esas dos tribus
un estado de enemistad, que eran en verdad una verdadera guerra internacional.
Dicho lo anterior, hay que considerar que los germanos poseyeron de antiguo algunos crímenes públicos,
netamente públicos que eran principalmente de corte o religioso o político – militar; la traición, la deserción, el trato
pederasta entre soldados, tres casos en que la pena era la muerte. La mayoría de los delitos que se conoce poseyó
los germánicos en la Germania, eran delitos que estaban sujetos a la práctica de la composición, composición que
va a reaparecer después de la caída de la monarquía franca, allá por el siglo IX d.C.
La composición constaba de tres partes:
(a) Wergeld, era una parte de la composición entregada a la víctima o sus herederos a suerte de
indemnización o compensación.
(b) Buse, la parte del precio de la paz también entregada a la víctima o familiares, pero a título de una pena,
de una pena privada.
(c) Friedegel, el dinero de la paz que tenía un carácter punitivo entregado a la comunidad.
Los germanistas discrepan sobre el particular, algunos como BRUNER O FRANZ VON LISZT, sostienen que
el wergeld era pagado nada más que en delitos de verdadera gravedad, y en cambio la Buse se pagaba solo en los
delitos de menor significación. Pero no es para nosotros tan importante como el hecho que las diversas infracciones
admitan gracias a este sistema de composiciones numerosas graduaciones, grados, y el importe de la composición
era determinado en las practicas germánicas con mucha exactitud. Aquí está el germen del sistema de tarifa de la
sangre que tendrá España y que llega a nuestro Código Penal, en el artículo 396, donde está el delito de mutilaciones,
donde se distingue la mutilación de miembros más importantes de la mutilación de miembros menos importantes;
y luego en el artículo 397 en los resultados típicos de las lesiones graves.
La noción de la paz está muy arraigada y es verdaderamente fundamental en la concepción germánica del
Derecho hasta el día de hoy, lo que pasa es que en la época germánica propiamente dicha, había muchas formas de
paz; estaba la paz del domicilio, la paz de los mercados, la paz de las asambleas, de los ejércitos, de los templos, la
paz de la agricultura, de las estaciones del año, etc. había que velar por esta comunidad y orden de la paz, y el
órgano jurídico competente era el rey, el rey era el encargado de preservar la paz y expulsar de la comunidad al reo
que la viola. Y así va a nacer, pero mucho después, en la edad media propiamente dicha, “la paz real”, la paz del
rey. En su aspecto negativo, era la perdida de la paz, perdida que se debía no solo a la comisión de delitos graves
contra la comunidad sino también a simplemente a veces la “mal querencia” del monarca hacia sus súbditos o la
desobediencia de sus súbditos, y esto va a generar entre los germanos en la práctica el castigar a los infractores con
la sanción de privar de contacto o relación con el rey. En España, en las coronas de León y Castilla, esto mismo se
denominará “la ira del rey” que perdurará como institución hasta el siglo XIII y que podía descargarse sobre nobles
o sobre plebeyos e implicaba el destierro del objeto de la ira.
Ahora, el Derecho penal germánico está caracterizado por algunas notas que son; en primer lugar, su
objetivismo, es decir, la responsabilidad penal por el solo resultado sin tomar en cuenta la culpabilidad del hechor.
En segundo lugar, se caracteriza por la responsabilidad colectiva o solidaria y no personal, es decir la
responsabilidad del propietario por el perjuicio causado por sus animales o la responsabilidad de la familia por
hechos de alguno de sus miembros; esto claramente implica la responsabilidad por hechos ajenos. Y a esto habría
que agregar que el Derecho penal Germánico desconoció totalmente la tentativa, no conoció el concurso de
personas en el delito y predominaron, en cambio, las ordalías, que son una práctica mágico-religiosa incrustada en
el proceso penal, que daría lugar en la Alta Edad Media a los juicios de Dios y a los combates judiciales.
Con la invasión germánica de Italia, este Derecho muy rudimentario evoluciono, porque los germanos
fueron lo suficientemente sensatos para respetar el derecho de los pueblos que ellos fueron dominando, salvo su
derecho político. Y, de hecho, muy peculiar dice este periodo de invasiones, es la vigencia del principio de
personalidad en el ámbito de valides espacial de la ley penal (estudiaremos esto más adelante).

90
 Luego, cuando llega la monarquía franca que abarca varios siglos, primero los merovingios hasta el año
751, luego la monarquía carolingia hasta el año 843 cuya figura principal fue CARLO MAGNO (coronado emperador
de roma en el año 800). Pues bien, en la época franca, carolingia empezaron a ser compiladas separadamente por
un lado las costumbres germánicas de cada reino bárbaro, costumbres que una vez recopiladas van a dar origen a
las distintas Leges Barbarorum, las leyes de los barbaros, y por otro lado se compilara el derecho romano existente
en los distintos territorios al momento de la invasión de los germanos, derecho que, claramente, era el derecho de
Justiniano, el derecho del digesto, y esas compilaciones van a configurar las Leges Romanaes, las leyes romanas.
En lo que respecta a la Italia ocupada por los germanos, las más importantes son: el edicto de Rotario del
año 643, las leyes Raqueo del año 743 que muestran el crecimiento de la potestad pública del castigo de los delitos,
y, por otra parte, la pérdida del carácter sagrado que tuvo la pena su origen entre los germanos.
De los pueblos germánicos, el más avanzado de todos fue el pueblo Visigodo, o sea, en España. Este pueblo
va a promulgar con uno de sus reyes – Eurico – el Código de Eurico del año 475, un código germánico muy influido
por la doctrina jurídica romana y el hijo de Eurico, Alarico II va a ser componer la recopilación bárbara más
importante del Derecho Romano que fue la Lex Romana Visigothorum, llamada también el Breviario de Alarico
que fue del año 506. En esta misma línea recopilatorio de encuentra la Ley Romana de los Borgoñeses y el ensayo,
el intento de reunir los distintos derechos nacionales en una legislación común, que fue El Edicto de TEODORICO,
es decir el edicto de TEODORICO I, que era una compilación basada exclusivamente en el Derecho Romano, pero
que tuvo una vigencia muy efímera.
En el caso español (que es el más importante para nosotros, porque nuestro Derecho penal viene de España)
importantísimo fue El Liber Iudiciorum o El Libro De Los Jueces, que en el siglo VII darían para el reino de los
visigodos, los reyes RECESVINTO y CHINDASVINTO. Sus fuentes fueron los cánones conciliares de los concilios, las
costumbres jurídicas germánicas y el Derecho Romano. El Derecho penal del libro de los jueces está contenido en
los libros séptimos al noveno y en el duodécimo, entre otros pasajes. La responsabilidad penal es personal, no es
colectiva como entre los germanos, pero las penas eran desiguales según la condición social del delincuente, según
que el delincuente fuese libre o siervo (de raigambre absolutamente germano). Se reconoce en el libro de los jueces
el elemento subjetivo del delito, solo que únicamente el dolo, se reconoce la legitima defensa, donde el sujeto mata
o lesiona al agresor, y las penas tienen una finalidad netamente intimidatoria. En esta obra legislativa aparece
esporádicamente la tentativa del delito, pero como en el actual Common Law, es decir como un delito en si, no
como una parte de los delitos en general. Y hay en el libro de los jueces un amplio catálogo de delitos y un amplio
y cruel catálogo de puniciones, que en todo caso eran penas que eran públicas y no privadas; aquí se nota el
predominio del elemento romano sobre el germánico en el libro de los jueces. Y, efectivamente el periodo Franco
tanto el merovingio como el carolingio, en el periodo en que hasta 1532 en Alemania prevalecerá la pena publica
(tarea que asumió CARLO MAGNO) la ley rituaria, por ejemplo, castiga con pena publica las injurias u ofensas con
respecto de los documentos de la realeza, el cohecho de los jueces, el rapto de una mujer libre, la falsificación de
documentos reales, el homicidio de próximos parientes, el incesto. El derecho sajón impone la pena capital, publica
al perjurio, la perturbación de la paz doméstica, el incendio y algunos hurtos, todas penas públicas.
Ocurre que, en el ínterin, el derecho consuetudinario de los germanos pervivió, y esto es muy claro en los
siglos de la reconquista española, y claro, ese derecho consuetudinario de origen germánico inspiraría incontables
fueros municipales y territoriales en España, que estaban todos teñidos del elemento germánico. Este hecho es muy
llamativo porque estaña estaba sumamente romanizada, era la provincia romana más romanizada de todas y en ella
rigió el derecho romano sin ningún problema hasta el rey visigodo RECESVINTO. Así, por ejemplo, van a aparecer
en esos fueros el deber jurídico de vengar el homicidio, la venganza de la sangre como un deber, el deber de vengar
las ofensas graves en general, además, una cosa muy germánica que es la proscripción del sujeto de la comunidad,
proscribirlo, expulsarlo prohibiéndose su retorno. La responsabilidad es por el puro daño, o sea responsabilidad sin
culpabilidad, la perdida de la paz en general, la perdida de la paz sobre todo para el traidor, que junto con otros
graves delincuentes eran llamados en los fueron municipales “encartados”, porque la sentencia que declaraba la
proscripción era publicada en una carta. Incluso penas típicamente germánicas están en estos fueros como el paseo

91
con una soga puesta al cuello, un paseo público, que era una pena infamante, el ir en procesión simbólica con los
pies descalzos y por supuesto la responsabilidad colectiva.
Los delitos que en estos fueron teñidos de germanismo producían la perdida de la paz, se resumen el
concepto de “traición” es decir, la falta de los deberes de fidelidad y de obediencia a las autoridades, como también
ciertos graves delitos de particulares como el parricidio. Pero en ambos casos, sea traición o de delitos como el
parricidio, el hecho que la proscripción del reo implicaba que cualquiera podía matarlo, matar al proscripto, su casa
era incendiada o demolida (por orden de la autoridad) – pena germánica de corte completamente irracional, como
matar a un perro que mordió a un niño –.
Estos fueros españoles regularan ampliamente la composición, en este sistema de tarifas de la sangre del
que antes hablábamos, y las penas crudelísimas eran principalmente penas corporales, en primer lugar la pena de
muerte con muchas formas de ejecución, y las penas de mutilación, por ejemplo, la pena de cegamiento, es decir,
arrancar los ojos al reo, que estaba prevista para ciertos delitos políticos, y había también penas infamantes
típicamente germánicas, la pena infamante perseguía destacar al reo en público humillándole, y algunas penas
pecuniarias. Una cosa típicamente germánica de los fueros altomedievales españoles era la pena de la horca para
los ladrones.
Volviendo a Alemania, cae el imperio Franco y empieza un movimiento general de retroceso de la pena
publica que oscureció durante muchísimo tiempo el carácter público del ius puniendi en estos pueblos, reemergerán
en el siglo IX, X, XI; las antiguas concepciones germánicas. Se desmembrará la relativa unificación del derecho
que había conseguido CARLO MAGNO, y reaparece la concepción jurídico – privada de gran parte del Derecho penal:
delitos privados y penas privadas. Se pierde la persecución publica de los delitos, gana terreno la composición a
costa de la pena publica, y prevalecen por doquier la venganza y los duelos judiciales.
Contra este ambiente de pugnas, de duelos judiciales, de caballeros combatiendo por esto y por aquello,
reaccionaria la iglesia a través de las treguas de Dios, periodo en que la iglesia exigía por motivos religiosos
suspender la venganza de la sangre; y los reyes lo harán tempranamente, el año 1043 con las denominadas “paces
territoriales” de las cuales hubo muchas, todas con un mismo objeto, que era hacer cesar las guerras privadas. A
este afán va a contribuir el renacimiento del Derecho Romano en la edad media, que ocurre en Italia (hablaremos
de esto más adelante). Serán características de estas paces territoriales fortalecidas por el lento renacer del Derecho
Romano en Italia; 1) la paz territorial de Federico Barba Roja con sus constituciones de 1155, de 1158 y otras más,
que tuvieron sin embargo, una poderosa limitación, bien observada por BRUSA, estas paces territoriales se
contentaron con nombrar los delitos que perturbaban la paz territorial y que merecían penas públicas, pero no
determinaron los varios grados de la delincuencia, con lo cual estas paces territoriales fueron fuente de un gran
arbitrio judicial, que los derechos de las diferentes ciudades no pudieron contenerlo. De suerte que al final que esas
paces territoriales precisamente por el arbitrio judicial que otorgaron no sirvieron para limitar estos males de las
guerras privadas.
Además, el sistema de las penas públicas de esta época (incluso señaladas en las paces territoriales) era
terrible, de aquí emergen las penas de muerte calificadas, las penas de muerte agravadas, y uno se pregunta ¿Cómo
puede haber una pena de muerte agravada, si la muerte ya es el máximo suplicio? Pues sí, puede haberlas, es cosa
de aplicar un poquito la fantasía de la perversidad, no sentir misericordia por el dolo del prójimo, y entonces en
estas paces territoriales frente a la pena común, que normalmente era para el caso de las personas de humilde
condición, que era la horca, y para las personas de elevada condición era a través de la espada o sea, la decapitación,
había formas agravadas de la pena capital, como por ejemplo, la muerte por inmersión en líquidos hirvientes, agua
o aceite hirviente o la muerte por empalamiento, de origen oriental, que está emparentada con las creencias en los
vampiros, empalar en la tierra para que el muerto no vuelva a la vida – que tiene un fondo irracional evidentemente
– la pena de enredamiento, la pena de la rueda, espantosa: con una pesada barra de hierro se golpeaba las
articulaciones del condenado a muerte de manera de dejarlo enteramente dislocado, y luego su cuerpo era colocado
y atado a la rueda elevándolo para entregarlo a las aves y a los Dioses – que es nuevamente una pena muy irracional.

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 El descuartizamiento también, que era la pena de los traidores, y no puede ser una pura coincidencia
histórica, que en la misma época donde se aplicaba el descuartizamiento y la evisceración, que era una modalidad
en que se extraía a las vísceras del traidor en vida, no puede ser una coincidencia que en la misma época en que se
condenaba así a los traidores en Europa, lo incas hacían otro tanto en el Tahuantinsuyo, lo mismo, y otras más: la
muerte por el hambre, el anegamiento para las mujeres. Las penas de mutilación, los azotes, las penas infamantes,
la confiscación de bienes, en fin.
Este sistema de penas predominantemente corporales en los países germánicos se va a tornar tanto o más
grave cuando a partir del siglo XI se produce una crisis económica de la época que se tradujo en el empobrecimiento
generalidad del campesinado, empobrecimiento generalizado que fue una consecuencia natural del régimen feudal,
el feudalismo tenía que provocar eso. Y claro, los campesinos empobrecidos no podían pagar las composiciones
con las que poder evitar la venganza, poder evitar la pena publica y por tanto terminaron en la rueda, cegados, en
fin.
C) Derecho penal Canónico
La Iglesia Católica constituye según su propia doctrina lo que ella llama “una sociedad perfecta” es decir,
una sociedad que por su propia naturaleza no forma parte de otra, es distinta, es autónoma y por tanto dispone de
todos los medios necesarios para realizar su fin (fin sobrenatural, trascendente) sociedad que sería comparable en
el orden temporal al estado, estado que claro está, tiene que estar subyugado o subordinado a la Iglesia en lo que el
Derecho canónico llama res mixtae, es decir asuntos que tienen tanto un interés religioso como civil, el estado ha
de hallársele subordinado también en cuestiones morales, algo muy propio de la Iglesia católica, mucho más que el
protestantismo, al menos el europeo.
Uno de esos medios para la realización de los fines sobrenaturales de la sociedad perfecta que constituye la
Iglesia es el Derecho y de antiguo, la Iglesia dispone de un Derecho propio, de un ordenamiento jurídico propio
dividido en ramas y compuesto por órganos competentes para su creación y aplicación, ese es el Derecho Canónico.
Fragmentario, disperso, de índole disciplinaria (en un principio, en los primeros siglos de la era cristiana) el Derecho
Canónico se va a tornar más rico y complejo; lo que ocurrirá con la organización de la Iglesia como institución y
llegará a ser este Derecho una densa red de disposiciones, tan densa como compleja era la organización y unidad
política de la Iglesia.
En un primer momento desde los siglos VII al XI, el Derecho canónico estuvo formado por los libros
penitenciales, por los libros de penitencia, que tenían un carácter disciplinario, eran catálogos que se promulgaban
en diferentes diócesis y que contenían los pecados más frecuentes de la gente con sus respectivas penitencias. Los
primeros libros de penitencia conocido son los de las islas británicas, donde llegó Roma y con ellos llegó la Iglesia,
tanto que la gran isla británica es la tierra clásica de los libros penitenciales y luego se extenderán por diferentes
diferencias del viejo imperio carolingio. Según JIMÉNEZ DE ASÚA, estos libros de penitencias contribuyeron a
mantener vivo el elemento romano en una época de predominio del Derecho germánico, en la alta edad media, el
Derecho romano que se había semi perdido durante los siglos del germanismo. Lo cierto es que estos libros de
penitencia reconocían elementos germánicos, o elementos que no tenían nada de romano como la composición o la
responsabilidad objetiva; de los libros de penitencia proviene una regla que se conoce en latín como Versari in re
illícita, o sea, el sujeto que versa en una situación ilícita se le puede imputar incluso en caso fortuito, la idea es por
supuesto de origen religioso.
Pero el Derecho canónico comenzó a modularse con una inspiración romanista y un sentido unitario a partir
del siglo XI con el decreto de Graciano, con las decretales de Gregorio Nono del año 1234, que si tuvieron un
carácter oficial porque este era un papa, decrétales que fueron complementadas con el Liber Sextus por Bonifacio
VIII, otro papa de 1298, y finalmente las constituciones clementinas, de clemente V, un nuevo papa de 1303. Si a
estas fuentes añadimos las llamadas extravagantes que agregaron y agruparon disposiciones auxiliares y pontificias
que no estaban contenidas en las disposiciones precedentes, tenemos el Corpus Iuris Canonici que está ya
enteramente conformado en el siglo XIV, que no tuvo validez como tal cuerpo, porque no era un gran código, era
un conjunto de normas, pero que rigió a la Iglesia junto a los famosos decretos del concilio de Trento del siglo XVI

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y otros documentos, hasta el año 1917, que es cuando se dicta en plena Primera Guerra Mundial el primer Código
de Derecho canónico, que estuvo en vigor prácticamente todo el siglo XX, hasta que en el año 1985 se dicta el
actual código de Derecho canónico.
Los rasgos principales del viejo Derecho penal Canónico fueron los siguientes:
i) La pena se inflige en nombre de Dios, porque la autoridad de la Iglesia proviene de una delegación
divina.
ii) El poder punitivo tiene una extensión extraordinaria, una extensión personal extraordinaria porque
se aplica a todos los hijos de Dios, lo que es interesante porque suscita cierta igualdad ante la ley
penal evidentemente, pero por otra parte implica aplicar el Derecho penal Canónico a quienes no
profesen la fe cristiana.
iii) La responsabilidad penal, a contrapelo de las practicas germánicas, es responsabilidad subjetiva, el
Derecho canónico tuvo el mérito de realzar el elemento “moral” del delito, se rescató un viejo
pasaje del Digesto que en su traducción implica que el delito interesa la voluntad del delincuente
más que el éxito del resultado. Fue más o menos generalizado el reconocimiento canónico de la
culpabilidad en el delito, aunque subsistieron vestigios de responsabilidad objetiva o sin
culpabilidad
iv) La confusión entre delito y pecado, pese a que este derecho distinguía los fueros internos y externos
del hombre, se resistió tenazmente a distinguir o separar el delito del pecado.
v) Los delitos estaban clasificados en el Derecho Canónico en delitos seculares que estaban
entregados al poder secular, y que eran penados por el poder secular; luego estaban los delitos
eclesiásticos que eran competencia de autoridades religiosas y que eran castigados con penitencia
y; los delitos mixtos o de fuero mixto, que eran muchos, aquí estaba el adulterio, el concubinato,
el incesto, la sodomía, la herejía, la magia, la brujería, el sacrilegio, el perjurio, la usura y otros
delitos más que la Iglesia entendía que ofendían tanto el orden religioso como el orden civil y
podían ser juzgados por tribunales eclesiásticos o tribunales civiles. Las penas eran de venganza y
normalmente traían aparejada la pena de muerte.
vi) Oposición a la atrocidad de las penas de la época germánica y que estaría significada en conocidas
frases como que “la Iglesia no tiene sed de sangre”.

Esto hay que tomarlo con reserva porque la Iglesia no desaprobaba para nada la severidad ni la
crueldad de las practicas punitivas del estado de la época, comenzando con la pena de muerte; la
Iglesia cuando condenaba a muerte, quien debía ejecutar era el poder civil, quien no se podía
excusar, porque se caía en la excomunión. El Derecho canónico condenó la venganza de la sangre
y por supuesto las ordalías y los juicios de Dios, instituyó la paz de Dios, la paz de Dios ponía a
ciertas personas al abrigo de la violencia y prohibía ciertos actos a los beligerantes, instituyo
también las treguas de Dios que implicaban la prohibición de luchar en días determinados, los
cuales generalmente tenían una significación religiosa.

vii) Introdujo el asilo eclesiástico, que es la primera forma de asilo históricamente conocida (que
provenía ya de la época del imperio romano), el que implicaba la imposibilidad que perseguir a un
individuo perseguido por la justicia en determinados recintos religiosos, pero no operaba ipso facto,
porque la autoridad eclesiástica tenía que aceptarlo y la autoridad secular tenía que reconocerlo y
varias cosas más. La Iglesia introdujo también el Derecho de asilo que en realidad estaba tomado
de abundantes presidentes de la antigüedad, muy bien estudiado por MARINO BARBERO SANTOS,
de forma tal que el asilo eclesiástico que era el asilo de la Iglesia, por un lado, y, por otro lado, el
asilo local o refugio van a ser expresión en algunos momentos de la edad media de las paces
territoriales, ordenadas por los reyes para conjurar las venganzas de la sangre.
En algunos delitos conoció la tentativa, la tentativa como tal; como forma imperfecta de la realización del
delito, pero solo en algunos. Lo que ocurre es que la gravitación que tuvo el Derecho penal canónico sobre el

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Derecho penal secular fue enorme, especialmente desde la institución de la Inquisición, del santo oficio de la
inquisición que fue establecida por el papa Inocencio III el año 1215; porque el procedimiento inquisitivo estaba
basado en la persecución publica de los delitos, en la confesión como la reina de las pruebas y en la tortura que era
utilizada, entre otros objetivos, para logar la confesión, modelarían el proceso penal del Derecho común hasta la
Revolución Francesa. Y, en cierto sentido ese procedimiento inquisitivo del santo oficio de la inquisición llega hasta
el día de hoy, dado que en el mundo occidental no existe en ninguna parte el procedimiento acusatorio, el viejo
procedimiento acusatorio que había sido conocido en el Derecho griego, en el Derecho romano de la época
republicana o en el Derecho altomedieval. Por tanto, por la vía procesal penal van a entrar las concepciones penales
materiales; el Derecho penal canónico.
Por último fue también importante la doctrina jurídica canónica, como vamos a ver más adelante en varios
respectos, a propósito por ejemplo, del problema del sujeto activo del delito, porque será BARTOLO DA
SASSOFERRATO el que basado en precedentes canónicos, va a distinguir entre delitos comunes y delitos propios; en
el problema de las personas jurídicas como posibles sujetos activos del delito, también será importante la doctrina
católica; en la evolución de algunos delitos va a ser decisivo el Derecho penal canónico, por ejemplo entre otros
muchos, la regulación del cohecho, dado que el Derecho canónico va a permitir extender la pena desde el sujeto
cualificado (que para nosotros es el funcionario público, y para el Derecho penal canónico era el sacerdote) al
particular que lo soborna, y otras cuestiones más en las que influirá el Derecho canónico.
D) La recepción
Nos va a llevar a ocuparnos hoy mismo en particular de las partidas en España, del Derecho penal en las
partidas, que son el documento por excelencia de la recepción del Derecho penal romano en la edad media.
Para poder entender el fenómeno de la recepción hay considerar una serie de antecedentes y factores que
resultaron determinantes de este gran fenómeno cultural y de enorme importancia jurídica, del que vienen muchos
elementos del Derecho penal contemporáneo. El primero de esos antecedentes seria el siguiente: hasta el siglo X
se extendería por Europa el feudalismo, que era una organización político – social típica de la Edad media, y
particularmente de la alta edad media, que fue decayendo con la formación de los Derechos nacionales y las
monarquías absolutas que empiezan hacia finales de la Edad media, y que su golpe de gracia lo va a recibir
definitivamente en el siglo XVIII con la Revolución Francesa cuando todavía quedaban algunos residuos, algunos
elementos del feudalismo e incluso del Derecho feudal que aún era enseñado en las universidades de Europa.
Un fenómeno político – social; en lo político, el feudalismo nació del desmembramiento de la soberanía
única, de la soberanía imperial entre múltiples señores de la tierra, entre múltiples dueños del territorio, los señores
feudales, de suerte que en esta organización política en que había por supuesto un rey, que era elegido por los
señores feudales, pero como un primus inter pares, es decir, como el primero de iguales, de sujetos iguales. En el
fondo el ser rey en el régimen feudal era tan solo un honor, pero el rey era igual a todos los señores feudales. En
cuanto a lo social el feudalismo nació del desmembramiento de la propiedad de la tierra entre el señor feudal y los
vasallos, al señor feudal en esta organización corresponde el dominio o propiedad superior de la tierra y a los
vasallos corresponde el dominio útil, la propiedad inferior, la explotación de la tierra. Lo que pasa es que los vasallos
no podrían enajenar la tierra a terceros porque la tierra era del señor, y recibían a cambio de esto, la protección del
señor feudal al cual debían fidelidad y una larga serie de prestaciones materiales y personales (cuando uno piensa
en la persistencia de los latifundios en el continente americano no es más que una expresión tardía de las practicas
feudales; nuestro inquilinaje, nuestro vasallaje que aún no ha desaparecido, por cierto).
Otra característica del feudalismo, sin el cual la recepción resulta incomprensible, es la confusión de la
propiedad del suelo – que era propiedad privada – con el poder político, el feudalismo es una organización política
basada en la propiedad de la tierra, y esto contribuye a explicar la atomización política y la atomización jurídica de
la época, es el feudalismo el que va a contribuir a la formación de los derechos particulares junto con el nacimiento
de las ciudades o el renacimiento de las ciudades en la edad media.

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 El régimen feudal se fue formando a raíz del establecimiento, del asentamiento de los pueblos germánicos
en lo que había sido el antiguo imperio romano occidental, que cae en el siglo VI. Se fue desarrollando lentamente,
prácticamente de facto, sin que hubiese habido disposiciones jurídicas que lo establecieran, sin leyes escritas, solo
como una transformación gradual de las costumbres e instituciones jurídica. Y así una vez que el feudalismo se
estableció – era una realidad en el siglo X – a partir del siglo XI fueron apareciendo en los márgenes del feudalismo,
y dependiendo únicamente del poder real y protegidas por el poder real, fueron apareciendo las ciudades, o mejor
dicho reapareciendo las ciudades.
La economía de estas ciudades que renacen a partir del siglo XI no era una economía agraria como la
economía de la organización feudal, la economía de las ciudades era una economía comercial e incipientemente
industrial, y el producto social de las ciudades no es claramente el vasallaje, el producto social fue la burguesía, y
claro, al modo de vida de la burguesía, de la incipiente burguesía, no podrían convenir ni los viejos derechos
barbaros de matriz germánica, ni tampoco la regulación básicamente consuetudinaria del Derecho feudal, porque
eran formas jurídicas incompatibles con esta otra forma de vida que era una forma de vida comercial, urbana,
industrial.
Con las ciudades va a nacer pronto el Derecho municipal, el Derecho de las ciudades, el Derechos de las
comunas; que eran normas o conjuntos de normas que cada ciudad, o que a cada ciudad daba el rey al momento de
fundarlas (el mismo rey) o al momento de reconocer su establecimiento, con el objeto de regir la vida dentro de la
ciudad o en el territorio jurisdiccional de la ciudad. El fondo de estos derechos municipales o comunales es un fondo
germánico, aunque también con influencias no germánicas, pero lo predominante era germánico. Lo anterior es
muy notorio, por ejemplo, en las ciudades francesas, en las ciudades del sur de Alemania, en las ciudades del norte
de Italia, por lo que en estos derechos comunales del periodo de tránsito entre la baja edad media y la alta edad
media predominaban instituciones penales muy primitivas, por ejemplo, la responsabilidad colectiva, la
responsabilidad objetiva, los juicios a animales, los juicios a seres inanimados, se juzgaba hasta a los ratones, a
distintos objetos, en fin. La pérdida de la paz, la venganza de la sangre, el talión, la composición, la dureza de las
penas, el sentido infamante de otras puniciones, y por supuesto los elementos irracionales en el proceso penal;
elementos mágicos religiosos como las ordalías y los juicios de Dios, en fin.
Pero claro, este primitivismo termino por reñir con el ambiente comunal, con el ambiente urbano que estaba
evolucionando sin cesar, y que imponía otro derecho en el fondo, no esas prácticas tan rudimentarias, y fue en este
ambiente feudal por un lado y sobre todo urbano por otro en el que va a germinar la recepción.
En el lenguaje jurídico, se entiende por recepción la adopción por parte de un país de un Derecho extranjero
o de parte considerables, como toda una rama, de un ordenamiento jurídico extranjero; con esta definición se
comprenderá que ha habido a lo largo de la historia múltiples fenómenos de recepción, muchísimos. Dentro de esta
multiplicidad de fenómenos de recepción, la recepción por excelencia, por antonomasia en la historia del Derecho
es justamente el renacimiento del interés por el Derecho romano, la renovación del estudio del Derecho romano que
opero en Europa en un proceso que fue bastante largo, que comienza a principios del siglo XII y que se desarrolla
en su primera fase hasta el año 1450, pero que no acabo en el siglo XV, sino que continuo desarrollándose hasta la
formación en la edad moderna del llamado Derecho Común europeo y también de un Derecho penal común europeo.
Si bien es cierto que nunca se ha perdido del todo en Europa, en la alta edad media, la tradición jurídica
romana que de alguna manera fue conservada en los libros penitenciales del Derecho canónico, y si bien es cierto
también que a principios de la edad media los nuevos Estados que eran reinos que entonces se formaron, hicieron
recopilaciones del Derecho romano, si bien es cierto todo esto, no lo es menos que el Derecho que regía en general
en Europa a la época de las invasiones barbas era el Derecho romano, pero claro, fue sobrepujado por las practicas
germánicas que lo vencieron, que lo derrotaron.
Lo que ocurre a partir del siglo XII cuando opera el fenómeno de la recepción, es que se va a estudiar, y
antes de estudiar se va a adoptar, y finalmente resultara muy influyente el Derecho romano, pero no cualquier
Derecho romano es el Derecho romano contenido en el Digesto, es decir el Derecho romano de la época imperial,
no el Derecho romano más elevado, más creador, no el derecho romano de la época república. Y es el Derecho

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penal romano imperial contenido Enel digesto el que será objeto de estudio de los glosadores y de los post-
glosadores, que son los juristas que hicieron la recepción.
Se dice que este movimiento (aunque este es uno de los mitos de la historia jurídica) llamado la recepción
se debió al hallazgo en la ciudad de Amalfi en Italia el año 1137 de un ejemplar del digesto, documento que, se dice
también según este mito, había estado perdido durante siglos y que fue encontrado por los habitantes de Pisa en
Amalfi, pero esto tiene mucho de mitología, porque al revés, la historia del Derecho indica que el Digesto no había
sido desconocido con anterioridad a esa fecha. En todo caso, como bien explica RIVACOBA, un fenómeno cultural
tan importante, de tal envergadura como fue la recepción , no se puede deber a un acontecimiento puramente casual,
puramente fortuito. Tiene razones más hondas, más variada y efectivamente la hay, y hay un conjunto de factores
determinante de la recepción, y son varios estos factores determinantes:
Las cruzadas: las cruzadas pusieron en contacto a Europa con una cultura que era a la sazón, mucho más
avanzada; la cultura oriental, y este contacto con una cultura más avanzada, pero de lejos más avanzada, contribuyo
transformar la economía europea, de una economía puramente rural a una economía comerciar, incipientemente
industrial, sin nombrar que del oriente los europeos aprendieron otras formas de vida, lo que tenía que traer consigo
el conocimiento de otra organización política, de otro régimen jurídico, en fin.
La progresiva afirmación del poder político de las monarquías que van a tratar, en el fondo, de dejar de ser
lo que habían sido hasta ese punto los reyes como un simple primus inter pares, que tenían que estar lidiando
constantemente con los señores feudales y con los nobles que eran parte de la organización monárquica, convertir
ese poder político en una supremacía, hacer de la supremacía algo no nominal, sino que algo efectivo, sobreponerse
a los nobles, recortar sus privilegios, unificar políticamente el reino, monopolizar y unificar la producción del
derecho en todo el territorio del reino. Y a este objetivo que era todavía poco claro, (que estaba en sus primeros
pasos) a este objetivo de supremacía política del monarca y de unificación el derecho y monopolización del poder
jurídico, del poder de crear derecho, convenían a pedir de boca el Derecho justinianeo, el Derecho contenido en el
Digesto.
Este es un fenómeno curioso, paradójico de la historia del Derecho, lo curioso es que el mismo Derecho
justinianeo, es decir, un Derecho, es cierto propio de una sociedad muy evolucionada y muy compleja como es la
sociedad de los últimos años del imperio romano de occidente, pero un Derecho romano que estaba teñido “de cabo
a rabo” por una concepción política autocrática (la del poder del emperador) ese mismo Derecho vino a pedir de
boca, de maravillas a los burgueses, a la burguesía – pero miren que extraño – este Derecho era mucho más
conveniente que el otro Derecho de raíz germánica.
La recepción fue un vehículo muy poderoso de unificación jurídica, del realce de la autoridad del monarca
y de la constitución de los estados modernos. Sin embargo, no fueron solo las cruzadas, también contribuyeron a la
recepción como factores determinantes la fundación de las ciudades, la renovación o renacimiento de las ciudades,
el nacimiento en la burguesía, que hicieron insuficientes los viejos Derechos municipales. En tercer lugar, importo
también el interés y el fomento de burgueses del saber, del conocimiento, en contraposición al poder feudal, que
era un poder que no buscaba el conocimiento, que era un poder bastante ignorante – esto incluso que se preservó
en el oriente de Europa, en Rusia todavía hasta el siglo XVIII, en la corte de Catalina La Grande, la gran emperatriz,
la gran zarina, la gran representante del despotismo ilustrado en Rusia que, además, no era rusa porque era alemana.
Ella era una mujer cultivada, porque venía de una familia culta en Alemania, ella entre otras cosas tuvo que
dedicarse a enseñarles a leer a los nobles rusos, porque no sabían ni siquiera leer, eso era un resabio feudal, eran
unos palurdos: vestían muy bonito, pero no sabían leer.
Este fomento burgués del saber muy propio de la burguesía va a estar también en el origen del nacimiento
de las primeras universidades, comenzando con la que fue primera en absoluto, la Universidad de Bolonia, la
Universidad de París, la Universidad de Oxford, y en ellas y en otras que van a venir después en diferentes países
va a llevarse a cabo la actividad de los glosadores y de los posts glosadores.

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 Contribuyó también al fenómeno de la recepción como factor determinante un cambio en la filosofía o un
cambio mejor dicho en las influencias filosóficas, porque ya entonces se siente la necesidad de volver la atención a
los modelos clásicos del pensamiento y del pensamiento filosófico, preocuparse por los textos originales y no por
simples copias o reproducciones, y esto hará que proliferen en Europa en los siglos de la recepción, las traducciones,
el aprendizaje del griego (que era un idioma cuyo conocimiento se había perdido en el ínterin) el estudio directo de
los juristas romanos y no mediados por terceros, en fin.
La recepción, que fue un vehículo muy poderoso de unificación jurídica, de realce de la autoridad
monárquica y de constitución del Estado moderno, sirvió también como base para la formación de lo que se llama
Derecho penal común europeo; el Derecho penal común europeo estaba formado por elementos romanos
principalmente, pero también por elementos germánicos que tenían del Derecho feudal y del Derecho comunal y
por elementos canónicos. Este Derecho penal común europeo va a ir cristalizando de diferente manera y en distintos
momentos históricos en Europa. Por ejemplo, cristalizó legal y tempranamente en España, cristalizó
jurisprudencialmente de un amanera también temprana en Italia y seria en cambio un fenómeno más tardío que va
a ocurrir primero por vía de la doctrina y después de la ley en Alemania.
Este Derecho penal común dotaría de cierta homogeneidad a estos países, a los países de Europa (sobre
todo occidental) hasta la época de la codificación a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Y arraigado
cada vez más en la formación y en la conciencia de los juristas y de los jueces, el Derecho romano – que era la base
del Derecho penal común – va a suplir las incontables deficiencias de los ordenamientos comunales, de las
disposiciones reales que dictaban los reyes. Finalmente, unido este Derecho de la recepción como Derecho Civil o
laico, unido al Derecho canónico en la enseñanza universitaria, genero lo que se llama en latín Ius Utrumque, lo
que significa ambos derechos; el Derecho Civil y el Derecho canónico.
La recepción tuvo no solo naturalmente aspectos risueños, sino que también tuvo efectos inconvenientes y
desde luego que genero resistencia, y resistencias muy grandes. La recepción tenía un sentido unitario, centralizador,
absolutista, estático jurídicamente, y con todo ello suprimió o pretendió suprimir, todo lo que fuese espontaneo,
original o peculiar de cada pueblo; su espontaneidad culturar y sobre todo su espontaneidad jurídica. Imponía este
Derecho común una sumisión ilimitada a las personas.
Si vamos al lado penal y aunque indudablemente el Derecho penal común europeo poseyó una superioridad
técnica incomparable respecto de las practicas penales germánicas, del Derecho penal feudal y del Derecho penal
comunal, de lo que son testimonios las siete partidas en España, la Constitución Criminal Carolina en Alemania.
Esto si bien fue efectivo, no lo es menos que el Derecho penal restauró elementos muy defectuosos del Derecho
Justinianeo, del Derecho penal romano imperial; entre otros, la amplitud de los delitos de lesa majestad, que se
ampliaron hasta la esfera divina, ahora había delitos de lesa majestad divinas al asimilarse los delitos de lesa
majestad a los delitos religiosos como la herejía y otros afines. Este Derecho penal común traía consigo también
del Derecho justinianeo la desigualdad ante la ley penal por la condición social del reo, luego, la crueldad en las
puniciones y otros elementos más que eran muy inconvenientes, muy propios del Derecho penal justinianeo. Tanto
es así que los elementos de progreso en este cuadro tan severo no fueron ciertamente aportados por las leyes de la
recepción, fueron aportados por la doctrina, aunque la doctrina que aquí interesa, la doctrina que empieza a
humanizar un poco estas prácticas tan duras no es la doctrina de la Edad media (en parte sí) sino que los prácticos
del siglo XVI y especialmente los prácticos italianos.
D.1 Glosadores y post-glosadores
La recepción no es un hecho, sino que es un proceso en el que trabajaron primero los glosadores y después
post glosadores, que marcan dos periodos relativamente definidos: glosadores (1100 a 1250) y post glosadores
(1250 a 1450). Los glosadores deben su nombre al método que empleaban, es decir, componer glosas, comentarios
y notas breves, explicaciones y aclaraciones que se ponían normalmente al margen de los textos justinianeos,
tratando de señalar en estas glosas el paralelismo entre ciertos pasajes, tratando de resolver las contradicciones que
evidentemente tenia, y muchas, el Digesto, tratando de aclarar expresiones oscuras, en fin. Estas glosas a veces eran
glosas marginales y otras veces eran glosas interlineales (eso generará el problema para los romanistas actuales

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llamado “interpolación”, o sea, no saber cuándo el Digesto es el Digesto y cuando, en cambio, es una glosa de un
glosador que aparece por ahí entre líneas).
El fundador de la escuela fue IRNERIO, quien muere hacia el año 1130 en Bolonia. Los grandes fueron
BULGARO, MARTINO, JACOBO, HUGO, cada uno de los cuales genero sus propias escuelas o direcciones doctrinales,
y de particular importancia esta vez para el Derecho penal serán, por ejemplo, ODOFREDO, ACCURSIUS.
Por su parte, los post-glosadores, llamados también comentaristas o comentadores, ya no trabajan
directamente sobre los textos romanos, trabajan sobre las citas del Derecho romano hechas por los glosadores, por
lo cual se sentían invitados a inclinarse ante la autoridad de los glosadores, sometían las opiniones de los glosadores
a un análisis racional, pero en general tendían a decir “bueno, lo dijo IRNERIO” en fin. Eso sí los post-glosadores no
se basaban solo en el Derecho romano mediado por los glosadores, tomaban en cuenta Derechos de otra estirpe que
existía en su tiempo, los derechos que nosotros llamamos “los derechos propios, particulares o comunales” los
cuales eran de origen germánico; los post-glosadores italianos como BARTOLO tenían en cuenta el Digesto, las
opiniones de los glosadores, de algunos post-glosadores y el Derecho de las ciudades del norte de Italia.
En el trabajo de los post-glosadores su designio era eminentemente práctico no teórico, y por eso que los
post-glosadores escribirán comentarios relativos a una serie de cuestiones que eran importante para la aplicación
práctica en los tribunales de los derechos vigentes, y entre alguno de esos temas abordaron problemas penales. Los
post-glosadores más conocidos fueron BARTOLO DA SASSOFERRATO, quien escribió numerosos tratados o
disertaciones de Derecho penal. Su discípulo principal fue BALDO UBALDI, pero hubo otros, el más importante para
nosotros es ALBERTO GANDINO, el primer penalista de la historia.
Como saben bien los historiadores del Derecho penal, hasta los glosadores y post glosadores no hubo, no
existía una ciencia jurídica en Europa y mucho menos existía una ciencia jurídico – penal, aquello era ignorado.
Hubo un primer experimento en la escuela de Pavía por allá en los siglos X y XI, pero no paso de tal, la ciencia del
Derecho en general y la ciencia del Derecho penal en particular va a comenzar con la recepción y particularmente
con la obra de los post-glosadores y la vocación practica de los mismos. Particularmente en las cuestiones penales
los post-glosadores van a tratar en obras especiales, en obras separadas y con trabajos de cierta extensión, no
obstante, algunas de aquellas obras son desconocidas en el sentido que no se conservaron, a pesar de que la historia
del Derecho penal acredita que existieron, no llegaron a nosotros. Por esto último es que el verdadero fundador de
los estudios penales haya sido el antes mencionado GANDINO, quien fue asesor judicial en Siena, en Bolonia, en
Perugia y finalmente en Toscana.
El año 1299, GANDINO escribe su tratado que es el primer tratado de Derecho penal llamado “Tractatus de
maleficiis” tratado de los delitos, por influjo canónico. Los juicios sobre la obra de GANDINO son dispares entre los
historiadores actuales o modernos del Derecho penal, principalmente alemanes que son los que más se han ocupado
de la obra de GANDINO. Este manual es una obra de mérito, una obra de valor, un intento además de presentar de
una manera más o menos sistemática de presentar el Derecho penal de la época. GANDINO efectivamente escribe
este libro con una finalidad práctica, una finalidad practica que queda revelada además en las tres partes en que él
divide esta obra, que corresponden al desarrollo normal de un proceso penal en la época. La primera parte trata del
conocimiento de la ocurrencia del delito, la segunda parte está dedicada a los interrogatorios, la prueba, la defensa,
la contumacia – en definitiva, la investigación y el juicio – y finalmente, la última parte es la parte sobre las penas,
la imposición de las penas. Pero en esta obra él desarrolla una serie de temas importantes para la ley penal e incluso
la Parte general en su conjunto. Por ejemplo, la validez espacial de la ley penal era un asunto muy importante en
una época de notable particularismo jurídico y había por lo tanto una pluralidad de fuentes que regían
simultáneamente, una multiplicidad de estatutos (lo trataremos más adelante); trata también del lugar de comisión
del delito, y él se inclina por el lugar en que se produjo el resultado, que hay que entender que el delito fue cometido
donde se produjo el resultado y esa es la ley aplicable al delito, no donde se efectuó la acción u omisión; enseguida,
trata por primera vez de la legitima defensa y es interesantísimo como la encara, pues la encara como una “causa
de justificación” una causa de “licitud” no como una causa de inculpabilidad; examina también otras eximentes
como el problema del Derecho de corrección; las muertes en la guerra.

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 Se interesó también por la forma de la culpabilidad y al igual que en el Derecho romano consideró punible
en los delitos nada más que el dolo, aunque admite el versari in re illícita, sigue en esto el ejemplo canónico e
intuye el dolo indirecto, que va a ser después tratado por DIEGO DE COVARRUBIAS y se va a ir formando así el
moderno dolo eventual – que es una clase de dolo, por cierto –. De la culpa trata, pero muy brevemente para señalarla
como base de una pena extraordinaria y no de una pena ordinaria o legitima, también hablo de la tentativa (por
primera vez en la historia de la doctrina penal) y le asigna una pena menor que él toma no ciertamente del Derecho
romano sino del Derecho longobardo, o sea de un Derecho comunal Germánico. Considera punible la tentativa
idónea pero impune el desistimiento de la tentativa. No le fue desconocido el problema de la autoría y participación
del delito, lo que los italianos llaman hasta el día de hoy “el concurso de personas en el deliro” razona la igual
punición de instigador y autor. Se ocupa también de la pena, la define incluso, da un concepto lógico abstracto de
la pena y de otros problemas relativos a la ejecución penal, la conmensuración de la pena, en fin.
ALBERTO GANDINO fue el más grande de esta época en las cuestiones penales, pero hubo otros que tambien
se ocuparon de la materia criminalista; El ARETINO con su Tractatus de maleficiis, antes que él, JACOBO DE
BELVICIO con su Práctica Criminalis, etc. En estas y otras obras de estos personajes de los que ya nadie se acuerda,
se razona por primera vez la comisión por omisión; la comisión por omisión (que la veremos este mismo semestre,
pero para que nos entendamos, el homicidio de un delito omisivo, puesto que los penalistas desde FEUERBACH en
adelante creen que también se puede matar por omisión, y así, por ejemplo, la madre que no alimenta a su hijo y lo
deja morir de hambre respondería como reo de infantico). ACCURSIUS que fue quien abordó este problema trata de
la participación por omisión, ese fue el tema que le intereso, si es posible ser partícipe de un delito por omisión, no
se preocupó tanto de un concepto general de los delitos de comisión por omisión. Pero, en fin, ya estaba allí, para
que se vea el adelanto de la incipiente ciencia penal de la época, estos autores teorizaron ya la retroactividad de las
leyes penales más benignas, la impunidad del error de hecho, del error factico, etc.
Ahora, la recepción tuvo su eje en Italia y de Italia irradió hacia otros países europeos dando lugar al que
va a ser después el Derecho común y el Derecho penal común, el caso italiano es muy interesante, porque Italia era
en la Edad media el paradigma del particularismo jurídico, lleno de una multitud de ordenamientos principalmente
comunales en el norte de Italia. Y en el caso de la Italia meridional el Derecho era de fuente real, de constituciones
que habían sido dadas para Nápoles. Como quiera que sea, un Derecho variopinto que regía simultáneamente, en
fin.
En los estatutos comunales, de las ciudades del norte de Italia predominaba el elemento germánico, con
todo su primitivismo, la visión del delito como un asunto privado entre las partes, en cambio la legislación real del
sur de Italia tenía otro sentido, trataba de imponerse sobre los estatutos, de no tolerar la usurpación del poder
punitivo real como un asunto público del estado y no de los particulares.
Hacia el siglo XIV, gracias a la obra de los glosadores y post glosadores, el Digesto era considerado ya en
gran parte de Italia como Derecho inmediatamente vigente, pero había un problema, había que esclarecer la relación
entre ese Derecho que era el Derecho Común y el Derecho penal común, con el Derecho de los estatutos, porque el
Derecho de las ciudades tenía una parte penal, entonces ¿Cómo se armonizaban? Puesto que. en la práctica, el
Derecho penal que se aplicaba era el de los estatutos, el otro era considerado por los juristas como de inmediata
aplicación, pero, el que se aplicaba era el de los estatutos. Los comentaristas italianos van a decir que esos estatutos
y el Derecho penal contenido en esos estatutos valen con tal que no contravengan el Derecho contenido en el Corpus
Iuris, es decir el Derecho penal común, el Derecho penal común de base germana, que era el derecho que el propio
emperador consideraba como “el Derecho por antonomasia, el Derecho de la más alta fuente jurídica” y claro, los
post glosadores van a interpretar los estatutos y van a colmar sus múltiples lagunas con el Derecho romano. Por
ejemplo, BARTOLO Y ÁNGELO dejaban al lesionado por el delito la elección de someter al autor al Derecho
estatutario (comunal) o al Derecho común, en este concurso de ordenamiento, decían “que decida el lesionado”
pero advertía BARTOLO que, si ya se había impuesto al reo la pena del estatuto, el reo no debía recibir además la
pena del Derecho romano, pero ¿cómo era posible imponerle dos penas a alguien solo porque hay dos
ordenamientos? Esto rige hasta el día de hoy, por ejemplo, en materia de extradición, puesto que uno de los límites

100
de la extradición es que no se concede si el sujeto fue juzgado y se le puso una pena por el mismo delito en el
extranjero.
En esta lucha entre el derecho estatutario y el Derecho común, que era más que una lucha jurídica, era una
lucha política, el interés del emperador, de la burguesía y el interés de las clases más pobres, más humildes. Una
lucha que durara siglos y que terminara venciendo el Derecho romano.
Cuando se dictan las partidas, estas quedaron en un estado “de limbo” y hubo que esperar hasta el
ordenamiento de Alcalá, un siglo después para que el ordenamiento de Alcalá les señalara su lugar en el orden de
prelación y las puso al final como derecho supletorio, porque había resistencias foráneas, resistencias políticas al
poder del rey.
El paradigma de la recepción legal (no consuetudinaria como fue Italia) del Derecho penal romano en la
Edad media, todavía en la Edad media, es España, en España la recepción fue ciertamente preparada por la otra de
los juristas, muchos jóvenes hispanos llegaron a estudiar a partir del siglo XII a la universidad de Bolonia, tanto
que el cardenal GIL ÁLVAREZ DE ALBORNOZ instituyo el colegio de España, que funciona hasta el día de hoy en la
universidad de España con el nombre de “colegio de San Clemente”, como una manera de hospedar allí a estudiantes
y profesores españoles. Y sobre ello fue muy grande la sugestión de la enseñanza de los profesores italianos, la
cultura jurídica boloñesa, de manera que rápidamente la propia cultura jurídica española quedo embebida de la
tradición boloñesa. Esto se va a traducir en la fundación de la antigua universidad de Salamanca en el año 1220 por
ALFONSO IX, universidad que organizo los estudios de Derecho Civil y Canónico imitando la organización de esos
mismos estudios en Bolonia, al paso que como ocurriría en Alemania, el pueblo siguió apegado a sus propias
vetustas tradiciones encarnadas sobre todo en los fueros, en los fueros locales o municipales.
D.2- Las Partidas en su aspecto penal
Fue precisamente la impregnación del romanismo en la mentalidad cultivada española, lo que permitió que
fructificase la recepción mucho antes que, en otros países europeos, desde luego 300 años antes que Alemania. Y
el documento en que la recepción se plasmó fueron Las Siete Partidas de ALFONSO X el sabio del año 1265, una
obra elaborada por varios doctores de la universidad de Salamanca y muy influida por los glosadores más celebrados
en España, particularmente dos; ACIO Y ACCURSIO. Pero, como sucedería 300 años después en Alemania, en la
recepción, las partidas generaron grandes resistencias en este país que era un país de fueros municipales, de suerte
que la vigencia de las partidas no ocurrió de inmediato, ocurrió un siglo después con otro rey, con ALFONSO XI en
el ordenamiento de Alcalá del año 1348, que por lo demás, asigno a las partidas un valor subsidiario, supletorio de
otras fuentes que eran las principales. De manera que, como dice JIMÉNEZ DE ASÚA, las partidas en su época (la
edad media) tuvieron una importancia doctrinal más que legal, otra cosa va a ocurrir en la edad moderna, otra cosa
va a ocurrir en el continente americano; las partidas eran el documento que aplicaban nuestros tribunales en asuntos
penales antes del Código Penal de 1874.
Ahora, su parte penal está contenida principalmente en la partida séptima, aunque hay disposiciones también
en otras, sobre todo en la tercera. Allí encontramos algunos adelantos notables, desde luego, una definición abstracta
de los delitos, los delitos están definidos ahí en general como “malos hechos que se hacen para placer de una parte
y en daño o deshonra de la otra” una definición muy interesante porque en el fondo denotaba más bien que el delito
ofende bienes individuales más que bienes colectivos. Estos delitos según las partidas pueden cometerse con
acciones físicas, por palabras, por escritos, por consejo (aquí está la idea de la instigación y la complicidad). El dolo
aparece en este documento como un obrar malicioso y a sabiendas, dolo que además integraba la voluntad de causar
el resultado, el resultado delictuoso.
Y conoce la culpa también, pero al modo romano, es decir, la clasifica según grados de gravedad (culpa
grave, culpa leve, culpa levísima) distinción que desaparecerá del Derecho penal hacia finales del siglo XVIII. Pero,
en el homicidio este raigo arcaico de la culpa romana presenta un aspecto mucho más moderno, en el homicidio
culposo de las partidas, la culpa es la lesión de un deber de cuidado y una falta de previsión, esto es muy moderno.
Las partidas regulan ampliamente el estado de necesidad como eximente de la responsabilidad criminal y la legitima

101
defensa, pero la legitima defensa al modo antiguo, solo en el homicidio, no con un alcance general. Eximen de
responsabilidad criminal al menor de diez años y medio, a los locos, a los furiosos, a los desmemoriados, eximen
también de responsabilidad a los beodos que hablaren mal del rey.
Definen además las partidas con gran exactitud el caso fortuito en materia penal, la conspiración de quién
descubre una traición. Eximen de responsabilidad al autor del hurto cometido entre parientes próximos (que esto
llega a nuestro artículo 489 del CP). Eximen al marido o al padre que matan a la mujer o hija adultera, o que matan
al adultero sorprendidos infraganti y prevén numerosas circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad
criminal en un catálogo abierto que admite otras.
Y finalmente, las partidas, a diferencia del modelo romano, conocen ya la tentativa, la complicidad e incluso
la comisión por omisión, y la prescripción de la acción penal, pero solo respecto de algunos delitos 138. La pena
también tiene una definición lógico – abstracta, la pena, se dice allí, “es una enmienda de hecho o escarmiento que
es dado según la ley a algunos por los yerros que cometieron”. Pese a que esta decisión denotaría legalidad penal
en las partidas, no es así, no es un cuerpo legalista en materia de penas, admiten las penas extraordinarias, lo que
no sería tan grave, pero admite sobre todo las penas arbitrarias, las penas que el juez elegía a su arbitrio, a su
elección. Lo que si hacen las partidas, que está muy bien, fue reconocer la personalidad en la responsabilidad
criminal que no pasaba de los padres a los hijos (que era común en el medioevo) salvo en el delito de traición, es
increíble el carácter trascendente de la responsabilidad criminal en el ámbito de delitos de lesa majestad. Y la
finalidad de las penas en las partidas seria doble: la retribución de los delitos y la intimidación de los demás, la
llamada “prevención general por temor”, la prevención general negativa.
En fin, registremos todavía que su sistema penal, es decir el conjunto de penas de las partidas, está dividido
en penas mayores y menores, esto es españolísimo, se conserva en España y llega al Código Penal chileno. Las
penas mayores eran; la pena de muerte, que mejor sería llamarles “las” penas de muerte, porque este documento
tiene un abanico de penas de muerte que variaban según las formas de ejecución, muchas, salvo algunas que estaban
prohibidas por el pensamiento cristiano, no recogieron por ejemplo la pena de crucifixión, la pena de lapidación y
las penas de despeñamiento y la muerte por el hacha, pero había muchas formas permitidas de ejecutar la pena de
muerte, además estaban los trabajos públicos, la deportación a islas o lugares distantes con confiscación de bienes
y únicamente el caso de los siervos estaba la prisión perpetua. Penas menores eran la deportación sin confiscación,
la privación del honor o del ejercicio de algunas profesiones y la infamia. Y signo de adelanto es que ellas, a
contrapelo de lo que ocurría en las practicas germánicas, prohíben señalar o marcar en la cara a los condenados con
la marca fuego o cortando las narices o sacando los ojos o la decalvación, todas penas germánicas. Eso si, en
revancha, la partida séptima castiga la blasfemia con la marca del rosto y el cegamiento en la partida segunda
aparece para el reo de haber ambicionado la muerte del rey o hablarlo difamado.
Son muy elogiables las directivas que establecen las partidas para que los jueces conmensuren o gradúen
las penas en cada caso concreto, aunque claro, las partidas no eran un cuerpo respetuoso del principio de igualdad
ante la ley penal, de manera que las penas serian desiguales según la calidad del reo, según si este fuese un señor,
castellano o un simple plebeyo.
Las partidas finalmente tendrían una influencia muy grande en la caracterización posterior de muchos
delitos. Reviven con ellas también los antiguos delitos de lesa majestad con toda la amplitud que tuvieron en el
Derecho penal romano imperial, con la severidad de su punición y por supuesto, los delitos religiosos que eran tan
severamente penados como los delitos de lesa majestad humana.
Por último, el procedimiento penal de las partidas está regulado en la partida tercera y en el titulo primero
de la partida séptima, y es un procedimiento rigurosamente acusatorio y no inquisitivo (eso es germánico, no
romano).

138
La prescripción de delitos y penas fue una conquista de la revolución francesa, conquista que poco a poco va decayendo en
nuestros días.

102
 V. EDAD MODERNA:
A) Derechos nacionales
El resurgimiento del Derecho Romano a finales de la Edad Media fue uno de los factores que contribuyó a
hacer efectiva la superioridad de la monarquía, de las monarquías en Europa, y a convertir esa superioridad que los
monarcas apetecían ir incrementando cada vez más, a convertirla en supremacía. Pero también el renacimiento del
Derecho Romano ayudo a la consolidación de los estados modernos, estados de base nacional y a la constitución
de lo que iban a ser ya en el siglo XVII y XVIII las monarquías absolutas.
Pues bien, la tarea de las monarquías en este periodo, aun antes de la formación de la monarquía absoluta,
desde las últimas décadas del siglo XV fue acrecentar su poder, robusteciéndolo, lo que significa haciéndolo menos
dependiente de la nobleza que defendía con tenacidad sus antiguos privilegios y, hacerlos menos dependientes
también de la organización estamental de la sociedad, heredada de la edad media, en que cada estamento tenía sus
privilegios. Buscaban engrandecer ese poder en cuanto al territorio y en cuanto al prestigio, incluso las famosas
guerras religiosas presentes en Europa durante el siglo XVI se entrecruzaban designios trascendentes con empresas
que en verdad eran empresas nacionales, territoriales, en fin.
Pues bien, en esta tarea de engrandecimiento y de fortalecimiento de las monarquías, uno de los objetivos
que ella se trazo fue la unificación del Derecho, la unificación del Derecho mediante la producción de un Derecho
Nacional, pero tomemos esta expresión con cuidado, porque lo de “Derecho Nacional” de los que serán los
modernos estados nacionales, no significa derechos para una nación determinada, significa un Derecho emanado
únicamente de una corona, pero que se extendía de manera uniforme sobre todos los territorios de esa corona,
aunque esa corona abarcase varias naciones, como ocurrió con el Derecho español, que rigió en Bélgica, en Nápoles
e incluso en Alemania.
Este objetivo de unificar el Derecho, aunque solo pudo lograrse cabalmente recién con la Revolución
Francesa a fines del siglo XVIII fue, sin embargo, alcanzándose de a poco, progresivamente durante la edad
moderna, a merced de cuerpos legislativos de creación regia en los distintos países europeos. Pero, el proceso del
que estamos hablando – de unificación del derecho – resulto particularmente trabajoso, muy difícil en el Derecho
penal, pese a que el Derecho penal por sus condicionamientos políticos y valorativos tenía una importancia señalada,
una importancia enorme en la unificación del Derecho, lo que pasa es que al lado de las normas emanadas del trono
coexistían y se aplicaban otras normas heredadas de la tradición medieval que se mantenían enquistadas en los
reinos amen de los privilegios penales de ciertos estamentos y de la existencia de delitos y penas extraordinarios
que los jueces, inspirándose en los presidentes romanos, usaban para colmar las lagunas de las nuevas leyes, entre
otras, las leyes dictadas por los monarcas.
Todos estos elementos van a asignar el Derecho penal de la Edad moderna con un acusado primitivismo,
con una extraordinaria crudeza e incluso crueldad, muy congruentes con lo entorpecido que fue este proceso, que
se suponía era un proceso de “racionalización” del Derecho penal, proceso que esta vez desolló las demandas, los
requerimientos de la humanidad, era un Derecho penal durísimo, más duro incluso, en ocasiones, que el Derecho
penal Medieval.
B) Principales cuerpos legales, con especial detenimiento a la Carolina
¿Cuáles fueron los principales cuerpos legales de este periodo? En rigor dos, la Constitución Criminal
Carolina (CCC) en Alemania y la Ordenanza Criminal de Luis XIV en Francia, porque salvo estos documentos, no
hubo en la Edad moderna leyes, cuerpos legales de naturaleza específicamente penal. Muy por el contrario, las
disposiciones penales en otros países europeos versan diseminadas en textos de carácter heterogéneo, a veces en
libros o secciones especiales de esos cuerpos y nada más, e incluso si tomamos la CCC, que es el mejor ejemplo de
cuerpo penal de la edad moderna, lo cierto es que la parte penal material en ella es solo un segmento, porque lo
demás era Proceso Penal.

103
 De suerte que a nosotros lo que nos va a interesar es el análisis de esos dos cuerpos legales, y mucho más
el alemán que el francés, porque el alemán era más avanzado. Las ordenanzas de LUIS XIV son mucho más
importantes en lo procesal más que en lo penal y claro está, por su época, seguían un régimen inquisitivo,
rigurosamente inquisitivo que confería la máxima importancia a la confesión obtenida a través de la tortura
(aceptada y regulada) y contenían estas ordenanzas unas pocas disposiciones penales, no muy ordenadas, y sobre
ciertos delitos, allí aparecía regulado el duelo, la prisión privada, el falso testimonio, la ocultación del embarazo y
algunos otros más. Eran tan escuetos los preceptos, que llevaron a que los parlamentos franceses (que eran tribunales
de apelación en Francia), a la jurisprudencia de los parlamentos fuera la verdadera fuente del Derecho penal en
Francia hasta la revolución, y esta jurisprudencia se estableció sobre el triple influjo de la doctrina, la legislación
real y también el Derecho Canónico, esa jurisprudencia nos va a mostrar a principios del siglo XVIII una variedad
de infracciones, de delitos que iban incluso más allá de los de las ordenanza de LUIS XIV, estaban en primer lugar,
los delitos de majestad divina, de lesa majestad divina; la blasfemia, el sacrilegio, la herejía, la apostasía, el
politeísmo e incluso la tolerancia religiosa, y la pena desde el año 1757 era la pena de muerte y en casos menores
la pena de galeras y la confiscación de bienes, con los cuales las monarquías nutrían sus arcas. Luego estaban los
crímenes de lesa majestad humana, que eran penadas con la misma atrocidad; regicidio, la concusión y el peculado.
Y finalmente los crímenes contra las personas que eran el homicidio, las violencias, los atentados contra el pudor y
algún otro en que las fuentes principales eran el Derecho Romano italiano y la misma doctrina.
Las penas en la Francia moderna eran penas desiguales, arbitrarias, desiguales en cuanto a la condición del
culpable, incluso el modo de ejecución de la pena capital era desigual de acuerdo con la pertenencia a los estamentos
superiores o inferiores del condenado. Y como sucedió en otros países europeos, durante el siglo XVIII antes de la
Revolución Francesa, la filosofía del iluminismo y los juristas de la ilustración consiguieron dulcificar un tanto este
rigor penal y esbozar algunas reformas, hacer caer penas en desuso, en fin.
B.1 Constitución Criminal Carolina
Cuando termina la Edad media, en lo que actualmente es Alemania, coexistían numerosos pequeños
Estados, reinados, principados, obispados, con una notable variedad legislativa de inspiración naturalmente
germánica; daban la tónica los llamados derechos de las ciudades, que tenían un carácter municipal, aunque con el
tiempo los derechos de algunas ciudades empezaron a aplicarse a otras ciudades, siendo generalmente la ciudad
madre aquella en la que funcionaba el tribunal superior respecto de otras ciudades que recibían en el fondo el
Derecho de la ciudad madre.
Sin embargo, la recepción del Derecho romano en los Derechos civil y procesal operaria en Alemania por la
vía consuetudinaria muy lentamente. En el Derecho penal y en el Derecho Procesal Penal se va a producir durante
una labor legislativa de altísimo vuelo, que comenzó con algunas leyes particulares y tuvo su hito importante con
una ley para todo el imperio romano germánico. Este trabajo – el que fue la recepción – fue preparado por los
juristas alemanes, y es parte de un proceso mucho más amplio que es el Renacimiento de la antigüedad clásica en
el arte y en las ciencias, cuya sede, cuyo foco fue Italia.
El Derecho canónico era derecho vigente para las cuestiones espirituales en Alemania, pero apareció el
estamento de los juristas y esto fue decisivo porque los jueces de la Baja edad media eran legos, resolvían las causas
sin sujeción a ciencia jurídica alguna ni principio jurídico alguno, pero ocurre que desde finales del siglo XII los
jóvenes alemanes empiezan a viajar a Italia a estudiar Derecho, y a estudiar el Derecho de los romanos y en realidad
Derecho romano italiano, matizado por la obra de los glosadores y post glosadores. Esto tendrá influencia en las
primeras universidades alemanas, la vieja Heidelberg, fundada en 1386 y la universidad de Polonia del año 1389.En
aquellas dos universidades que se fundan, sus profesores enseñaran primero Derecho canónico y luego, en el siglo
XV comenzaran a estudia Derecho romano y no Derecho alemán, que era el aplicado por los jueces.
En este proceso de la recepción contribuyo la llamada literatura jurídica popular, que fue una vía de
penetración del Derecho romano, la literatura jurídico popular estaba formada por unos libros que contenían,
expresados en términos muy sencillos, las doctrinas principales de los juristas principales italianos, los más
importantes fueron: “El espejo de las querellas” del año 1425, que fue impreso por SEBASTIÁN BRANT, quien

104
escribió un libro muy interesante que se llama “Narrenschiff” o la Nave de los Necios, de los mentecatos o de los
chiflados que nos muestra en cada capítulo, las mil variedades que puede arrojar la necedad humana, de todo tipo,
y van precedidas por unos gravados representativos de la respectiva necedad, en que generalmente a los tontos se
les ponen gorritos de bufones, tricornios, para verse más ridículos, en fin.
En otro libro de la literatura jurídico popular fue “El Espejo de los Legos” del año 1509. Libros que fueron
de mucho uso en la praxis de los tribunales, antes de la Carolina, y que estaban basados principalmente en las obras
de GANDINO, GODOFREDO y algún otro.
Ahora, desde los últimos años de la segunda mitad del siglo XV empezaron a aparecer en Alemania una serie
de ordenanzas de procedimiento criminal, que se apoyaban en bases germánicas, pero estaban también influidas por
el Derecho romano, hubo varias de estas ordenanzas que van mostrándonos la importancia del poder real, en un
país muy fragmentado, muy feudal a fin de cuentas, la ordenanza más importante fue la “Constitutio criminalis
bambergens” del año 1507 que fue redacta por un caballero franco que no era jurista, en rigor llamado JOHANN
FREIHERR VON SCHWARZENBERG, una figura de la cultura alemana, porque este hombre va a cumplir una labor
realmente extraordinaria con la Constitución Criminal Barbengens, uno de ellos, es que este hombre no era abogado.
Pero esto tampoco nació de la nada, porque con la Barbengens estalla un hito capital en la recepción del Derecho
penal romano. A los antecedentes de la Carolina y de la Barbengens hay que agregar uno muy importante; el año
1495 se crea el tribunal superior del imperio con sede en Fráncfort, y los jueces de ese tribunal superior, según el
acto de creación del tribunal, debían decidir según el Derecho común del imperio alemán, que no era otro que el
Derecho canónico y el Derecho romano, además de, según las ordenanzas y estatutos de los principados. Además,
había otro elemento muy importante, que eran 16 jueces y el estatuto dispuso que 8 de los 16 tenían que estar
versados en Derecho Romano, eso era decir que desde ahí en adelante el Derecho aplicable sería el romano,
principalmente el Derecho romano italiano. Esto fue decisivo para la administración del Derecho romano.
SCHWARZENBERG que estaba al servicio del obispo de Bamberg en la actual Baviera, y que era un obispado,
un estado independiente; se basó para elaborar su código en la jurisprudencia sudgermánica, particulares la de
Nuremberg que estaba romanizada, en la reforma de Worms, en la bibliografía jurídico popular como el libro
editado por Brand y a través de la literatura jurídico popular se basó en la obra de los glosadores y post glosadores
italianos, además de en algunas leyes imperiales, sobre todo una muy interesante, muy significativa, una de 1495
que – el emperador – abolió el derecho de difidación (que significa desafío), esto es interesante porque en ese
momento eran políticos criminales gruesos dos: primero, los desafíos entre los señores, que se batían por cualquier
causa transformándose en verdaderas guerras, y segundo, el problema de los bandidos, ahora eran las clases bajas;
por tanto, por un lado la criminalidad de las clases altas y por otro lado, la criminalidad de las clases bajas,
criminalidades que el derecho rudimentario, atrasado germánico de la Edad media no era capaz de solucionar, sino
que se requería un Derecho centralizado, unificado, muy regulado y un procedimiento penal apropiado.
Con pequeñas modificaciones la Barbengens va a entrar en otros principados y va a dar origen a pequeñas
nuevas constituciones que se llamaran “hermanas de la Carolina”. Pero, el gran mérito que explica la popularidad
que va a alcanzar en otros principados la Carolina, el gran mérito de la Barbengens fue que SCHWARZENBERG
consiguió reunir con mano maestra verdaderamente y en un cuerpo legal escrito en alemán, consiguió reunir en ese
mismo cuerpo, y dosificado de una manera admirable componentes romanos, en verdad romano italianos y
componentes germánicos. Y este Derecho que está en la Bambergens contribuiría a acabar con la inseguridad
jurídica reinante y seria la base de la Constitución Criminal Carolina.
La gestación de la CCC duro 25 años, fue bastante complicada, y lo fue porque esta obra que fue propuesta
originalmente por el Tribunal Superior del imperio (la propuso el Tribunal Superior del imperio el año 1498)
unificar el Derecho penal imperial, no tener un montón de Derechos penales, seria resistida por los príncipes, por
las ciudades libres, en fin, las que tenía cada una de ellas su propio Derecho. Se suerte que se llegó muy
trabajosamente a la dieta de Rensburg el año 1532 cuando CARLOS II, rey de Alemania, que era CARLOS V
emperador de Alemania, aprueba la CCC, que se llamó en Alemania la “Ordenanza Judicial Penal”, que se abre en
su preámbulo con una cláusula que los penalistas alemanes llaman “Salvatoria” porque durante su proceso de
gestación que va desde 1498 a 1532, en el cual hubo varias comisiones que se nombró, varios proyectos que se

105
presentaron hasta que finalmente hubo una comisión que tomó la obra de SCHWARZENBERG y básicamente la
transcribió, la copió (la Barbengens).
Se habían avivado las tendencias particularistas que preconizaban el mantenimiento de los derechos locales
y que se oponían a un Derecho común imperial (porque aquí hay un juego político). La cláusula salvatoria contenida
en el preámbulo dice lo siguiente: el derecho territorial, el derecho de los príncipes, estados y ciudades libres
prevalecen sobre el derecho imperial (contenido en la Carolina); por tanto, adquirió carácter supletorio, como paso
con las partidas en el ordenamiento de Alcalá. No obstante, la Carolina tenía reservada otra disposición que
restablecía un poco las cosas, y sobre todo, la actividad de CARLOS V, un emperador español que dejó lo mejor de
sus energías y gran parte del oro lo gastó en Alemania, él hizo mucho más por Alemania que por la propia España,
gracias a esta actividad, a la autoridad intima del contenido de la Carolina, a la unidad y calidad de la jurisprudencia
que ella fue generando y a la base común que ella prestó por primera vez para una elaboración científica que no
existía en Alemania. Todo esto permitirá que la Carolina fuese el verdadero Derecho alemán hasta el Código de
1870, el primer código penal alemán que en el fondo sigue siendo el mismo código solo que con muchas
modificaciones, y no solo eso, se aplicó la Carolina a los españoles en Flandes, llegó a Rusia con la reforma del
PEDRO EL GRANDE a finales del siglo XVII, penetro en Francia e incluso alcanzo áfrica del sur, donde la llevaron
los colonos holandeses del áfrica del sur en el siglo XIX.
En lo que a Alemania respecta, la recepción del derecho romano italiano había sido querida por la realeza,
por el emperador y por las clases altas, no por el pueblo, y esto molesto al pueblo que se veía alejado, despojado de
sus costumbres ancestrales y este resentimiento muy hábilmente manipulado por los que promovían la reforma
religiosa, ese resentimiento llego a tal grado de tensión, que claro, el resentimiento del pueblo hacia el Derecho
imperial se mezcló la protesta religiosa contra roma, contra el papado, y de ahí que los juristas alemanes que en la
primera mitad del siglo XVI y todavía después se declarasen a favor del Derecho común (Derecho Romano italiano)
eran acusados también de ser malos cristianos.
En la Carolina aparece por primera vez el “articulo”, el articulo como elemento primordial de división de la
legislación. Había 219 artículos, de los que solo 70 (del 104 al 175 y luego el 180) tratan del Derecho penal porque
el resto es procedimiento penal, lo que pasa es que las disposiciones penales de la Carolina prevalecen
cualitativamente respecto de las procesales y son de gran enjundia. La Carolina reafirma la penalidad publica, la
pena como algo público, el ius puniendi como un asunto público y no un asunto privado, la Carolina prohíbe toda
clase de composiciones y los asilos, prohíbe algo que era muy común en el Derecho medieval, que era la facultad
de juzgar según gracia, en su artículo 104 consagra con bastante precisión – para la época – el principio de legalidad,
pero solo para los delitos, no en cuanto a las penas, porque la Carolina admitía las penas extraordinarias y arbitrarias,
y además, en flagrante contradicción con el artículo 104, el articulo 105 admite la analogía, como por lo demás lo
hicieron las partidas, fundándose el rey, el emperador Carlos V en la imposibilidad de especificar y comprender en
su ley todos los delitos y las penas, y por tanto, ordena a sus jueces fallar esos casos no previstos por el cuerpo legal,
por analogía por los contemplados en el mismo texto y basándose para ellos en el consejo o dictamen de los doctores
en Derecho, y esto dará a la doctrina alemana una importancia enorme, y a las universidades, porque los jueces
solicitaban estos dictámenes, estos informes en Derecho a las universidades.
Muy detallada y bastante precisa es la caracterización que la Carolina da a los delitos en particular,
básicamente ese es su contenido penal, no hay disposiciones de Parte general, sino que disposiciones de parte
especial. Pero a propósito de algunos de esos delitos, sobre todo el homicidio y después el hurto, aparecen ciertas
disposiciones de valor general. En estos delitos se mezclan elementos germánicos y elementos romanos, en algunos
predomina el elemento germánico, en otros predomina el elemento romano italiano. A la cabeza de todos ellos están
los delitos en contra de la religión penados con la muerte, al igual que los pocos delitos de lesa majestad que tenía
la Carolina, que era la deserción y la injuria al rey; luego, los delitos de falsedad que eran la falsificación de monedas
y la falsificación de documentos. El elemento italiano predomina en los delitos contra la moralidad que era la
sodomía, el incesto y el adulterio; luego, netamente germánica es la punición capital y el régimen mismo del delito
de traición, ya sea por descuartizamiento o por la hoguera. De matriz más romano que germánico es el robo,
concebido como la apropiación abierta y violenta de cosas ajenas, luego están los tipos de homicidios, donde está

106
el influjo romano nuevamente, sobre todo el asesinato mediante veneno o el obrar proditorio; el infanticidio y el
aborto.
A propósito del aborto se siente el influjo canónico, porque la pena del aborto variaba si al momento de la
acción el nasciturus estaba en condiciones de vivir autónomamente o no, y el Derecho canónico por influencia de
TOMAS DE AQUINO entendía que la pena del aborto no podía ser la misma según si el nasciturus tenía la pura vida
vegetativa o bien tenía alma racional, ánima racional, lo cual ocurría tiempo después de la concepción: 40 días en
el caso de las mujeres y 80 días en el caso de los hombres. El suicidio estaba con la impronta italiana; alemana, en
cambio, es la distinción entre homicidio y asesinato, el homicidio era la muerte que se cometía bajo el influjo de
alguna pasión de manera impremeditada y, en cambio, el asesinato era el que se cometía de una manera premeditada
o alevosa. El asesinato traía como pena, la pena de muerte al igual que el homicidio, pero en el caso del asesinato
la pena de muerte era agravada, pues tenía lugar la muerte en la rueda, muy dolorosa y muy infamante, además.
El sistema penal de la Carolina era crudelísimo, severísimo, había 7 penas de muerte: la rueda, el
descuartizamiento, la hoguera, la horca, el agotamiento, el enterramiento, el empalamiento (ligada a las creencias
de los vampiros), la muerte por la espada, etc. y además casi todas admitían las penas de muerte agravadas, porque
en su gran mayoría eran penas que habían sido creadas por los derechos locales o territoriales y que la Carolina
podía aceptar, a pesar que no podía aceptar que se impusiese la pena de muerte a más delitos que los señalados por
ella. Por supuesto, la ley era de aplicación desigual, se distinguía según fuese noble o villano, y en todas estas penas,
todas muy alemanas, muy medievales, muy primitivas, predominaba una finalidad meramente intimidatoria, de
intimidar a los demás.
La Constitución Criminal Carolina, pese a tener muy pocas disposiciones que pudiéramos llamar de Parte
general -contenidas nada más que en sus disposiciones sobre el homicidio y el hurto, que eran los delitos más
extensamente tratados-, sin embargo suministraría la base normativa para que se desarrollara, a partir del siglo XVI
y especialmente desde el siglo XVII, la ciencia penal en Alemania, y no solo eso, sino que también para que se
elaboraran las primeras doctrinas generales acerca del delito. Las disposiciones que sirvieron de base para esa
doctrina son:
(i) La regulación de la legítima defensa, circunscrita al homicidio, pero regulada y prevista no solo para la
salvaguarda de la vida y de la salud individual, sino también de la propiedad, y esto es muy interesante; es
una idea española que venía de COVARRUBIAS.
(ii) Regula también el estado de necesidad.
(iii) Acoge las distintas especies de culpabilidad, tanto la dolosa como la culposa, con lo cual la Carolina
abandona el tosco objetivismo del Derecho germánico medieval. El dolo es en ella la forma general, porque
para ella solo los hechos dolosos son punibles, aunque la misma Carolina nombra el dolo con múltiples
expresiones -todas de origen germánico- que hacen difícil su interpretación. Prevé muy excepcionalmente
la culpa, solo en tres casos: (a) el homicidio culposo, (b) la producción culposa de la muerte por parte del
médico con negligencia en su oficio y, (c) evasión culposa de detenidos. Para el homicidio culposo la pena
debía ser pena arbitraria, previo consejo de los jurisconsultos, es decir, el tribunal debía primero pedir la
opinión a ellos.
(iv) Regula también la aberratio ictus -error en el golpe-, del que hablaremos el próximo semestre a propósito
de la culpabilidad.
(v) Contiene un esbozo de la tentativa, aunque la atenuación de la pena no era obligatoria.
(vi) Se hace cargo del concurso de personas en el delito, aunque sin perfilar nítidamente las especies de autoría
y participación, salvo la instigación, la cual también aparece con pena arbitraria, previa consulta a los
jurisconsultos.
Todos los elementos de avance que la CCC poseyó provienen del renacido Derecho romano, pero
únicamente en lo penal; en lo procesal penal no existe avance alguno en la Carolina, el procedimiento es netamente
inquisitivo -tomado del proceso de la inquisición de la Edad media-, procedimiento que era secreto, oficial, basado
en el tormento, que aparece regulado con todo detalle, incluso con imágenes gráficas, todo esto para lograr la
confesión.

107
 Pese al empeño de la monarquía en Alemania de imponer este cuerpo legal en todos los asuntos penales,
subsistirían al mismo tiempo delitos, penas, y juicios elaborados arbitrariamente por los jueces, o sea,
extraordinarios o arbitrarios, así como proliferaron derechos particulares en la misma Alemania. Pero, en términos
generales, con el tiempo la CCC se va a imponer, va a ser el primer Derecho penal común y unitario hasta el siglo
XIX, esto sin perjuicio de los complementos que recibió, los que no podían oponerse, como ordenaba la Carolina,
a su contenido: así como en España, en la edad moderna, las recopilaciones complementaron el Derecho medieval
-sobre todo lo contenido en las partidas-, y requirieron a su vez otros complementos, habría también en Alemania
una serie de ordenanzas judiciales para el imperio -tanto en el siglo XVI como después-, pero con un alcance
relativamente limitado y tuvieron que atener, además, al derecho contenido en la Carolina, no contradecirlo, porque
la cláusula salvatoria se refería al Derecho anterior y no al posterior, es decir, podía regir el Derecho anterior y no
el posterior.
A pesar de que el empeño de la monarquía era tener un solo Derecho penal y procesal común para todo el
imperio romano-germánico, CARLOS V no lo pudo, había resistencias tan grandes que puso en el preámbulo de la
Carolina una cláusula que los alemanes llaman salvatoria, que decía que la Carolina no entendía haber derogado
los Derechos territoriales, por lo que siguieron rigiendo. Lo que pasó es que todos los juristas de la época eran
alemanes formados en Italia y lo que querían era aplicar el Derecho de la Carolina que era Derecho romano, pero
la misma Carolina en otra disposición mucho más adelante -cercana al art. 180- dice que no se podía dictar en el
futuro disposiciones contrarias a la Carolina; hubo Derechos que la complementaron, pero nunca contradiciéndola.
C) La legislación española
En España ocurriría un fenómeno semejante -aunque no exactamente igual- durante la Edad moderna. La
Corona Castellana acudió a la técnica de las recopilaciones139, en la que se iba ordenando en un mismo libro
disposiciones legales dispersas, dictadas en distintos momentos, y se las ordenaba o por materias o por secuencia
cronológica de su aprobación.
En la Edad moderna se tendrá la Nueva Recopilación (1567), cuando gobernaba FELIPE II, y cuyos
antecedentes están en las ordenanzas de Castilla de 1485, en las Leyes de Toro de 1505140. La Nueva Recopilación
contiene en su Libro VIII Derecho penal, pero, como bien dice JIMÉNEZ DE ASÚA, sin ningún orden ni concierto,
es un amasijo muy confuso de materias de las cuales bien poco se podía sacar la elaboración científica, habrá que
esperar hasta el siglo XVIII para que haya un verdadero tratamiento científico del Derecho penal español.
D) Las Leyes de Indias
En lo que concierne a nuestra América, estaban las Leyes de Indias, que también tuvieron un aspecto penal,
que fueron recopiladas en la recopilación de las Leyes de Indias el año 1680141, y que trasuntan, por un lado, un
espíritu de mayor benignidad respecto de los indígenas y algunos adelantos, como el objetivo de prevenir los delitos
más que castigarlos.
E) La Doctrina
En la edad moderna nos encontramos con varias corrientes doctrinarias, que en su programa aparecen ahí
como los Prácticos, los Penitenciaristas, los Fisionomistas y los Filósofos. Nosotros ya nos hemos referido a los
Fisionomistas cuando nos ocupamos de los antecedentes de la Criminología, así que no volveremos a ellos.
E.1 Los Prácticos
La repercusión más inmediata en la doctrina de la Edad moderna que tuvo la Constitución de los Derechos
nacionales fue justamente la aparición de los Prácticos, ellos son hijos de los Derechos nacionales queridos y creados
por las monarquías. Los Prácticos son llamados así porque sus hombres eran jueces y abogados, algunos también

139
Que era una técnica legislativa muy rudimentaria, muy lejana a lo que va a ser la moderna codificación.
140
Estas prontamente se revelaron insuficientes para contener todo el derecho castellano legislado.
141
El Derecho penal de esa recopilación está contenido en el libro VII.

108
profesores universitarios… hombres del mundo forense, apremiados por la necesidad de resolver concretas
dificultades que planteaban los textos legales en vigor entonces, a menudo contradictorios u opuestos entre Derecho
común y Derechos particulares que venían de la Edad media, había que aplicarlos estableciendo su alcance y su
sentido, tarea a la que se dedicarán los Prácticos, en general, sin tener preocupaciones sistemáticas ni aspirar a
elevados vuelos intelectuales, aunque hay algunas excepciones importantes, puesto que entre los prácticos están
algunos de los padres de la ciencia penal moderna, entre los cuales destaca TIBERIO DECIANI.
Ellos además continuaron la tradición de los post-glosadores, y por lo tanto del llamado mos itálicus, la
manera italiana de proceder, utilizando el mismo método de los post-glosadores, que eran comentarios a los textos
legales, solo que en el caso de los Prácticos estos comentarios eran realizados ya no sobre el Derecho justineaneo,
ya no sobre el Digesto o sobre las Pandectas en general, sino que sobre los Derechos nacionales, porque esos
Derechos nacionales eran los aplicables en la práctica.
Ocurre, sin embargo, que su actitud, en general conservadora e incluso conformista, no exenta de
comodidad y de conveniencia -lo que desgraciadamente es un rasgo típico de la abogacía y de la magistratura, y
típico también de cierta clase de profesores-, los hizo ser poco críticos y abiertos, y tener escasa influencia en el
Derecho venidero, consiguieron tal influencia nada más que en el Derecho vigente en su tiempo, pero hay que
reconocer que esa influencia en el Derecho vigente en su tiempo fue inmensa.
Paralelamente, inspirada en los ideales de humanismo, había nacido en la Francia del siglo XVI -el siglo
del Renacimiento-, claro que gracias a un italiano que estaba emigrado ahí ANDREA ALCIATO, un jurista eminente
francés, JACQUES CUJAS, y HUGO DONEAU, había nacido el llamado mos gallicus, es decir, el modo francés, se le
conoció también como la llamada Escuela de la jurisprudencia elegante, opuesta al mos itallicus, de la tradición
bartolista, tradición a la cual incluso el mos gallicus trató con sarcasmo, y procurando sobre todo restituir en este
primer historicismo jurídico142 el Derecho de Roma a su antiguo esplendor, y relacionándolo con las condiciones
histórico-culturales en que ese Derecho, el romano, se forjó.
El siglo XVI es el siglo de una polémica metodológica entre el mos itallicus, y el mos gallicus, pero este
último tuvo una gravitación muy indirecta o secundaria en el Derecho penal, incluso FRIEDRICH SCHAFFSTEIN, que
tiene un libro excelente llamado “La ciencia penal europea en la época del humanismo”, no habla de ciencia penal
humanista, sino que, de ciencia penal en la época del humanismo, porque en rigor no hubo una ciencia penal
humanista en el mos gallicus. Incluso, algunos penalistas que están influidos por el mos gallicus, pero influidos por
él más en las formas que en el fondo, más en la forma culta de escribir, elegante de discurrir, pero no tanto en el
fondo del contenido de las doctrinas.
Los juristas que SCHAFFSTEIN examina como representantes de este influjo humanista de la ciencia penal
en el siglo XVI son el gran español DIEGO DE COVARRUBIAS, el italiano TIBERIO DECIANI, el francés ANDRÉ
TIRAQUELLUS143, y el alemán TEODORICUS. Hay en ellos, precisamente por esa influencia humanista, ciertas
aspiraciones de abstracción que prenuncian lo que va a ser la ciencia penal europea durante la Edad moderna, cuando
se empieza construir lentamente la teoría del delito.
E.1.1 Algunas figuras más importantes dentro de los Prácticos
❖ JULIO CLARO
Fue un jurista de tal fama en su época, que Felipe II de España lo llamó como asesor a su trono, y, de hecho,
después de cumplir su cometido, Claro fallece regresando a Italia, falleció en Zaragoza, donde está sepultado.
Él publica en Fráncfort, Alemania, en el año 1568, sus cinco libros de colección de sentencias que estaba
ajustado a la legislación milanesa de la época, pero que tuvo gran autoridad en toda Europa. La parte penal -porque
él no solo trata de Derecho penal- está en el quinto libro de esa colección, y en el mismo libro trata del proceso

142
Porque el segundo va a ser el de SAVIGNY en Alemania durante el siglo XIX.
143
Padre de la teoría de las circunstancias atenuantes y agravantes.

109
penal, donde él traza algunas clasificaciones del delito, algunas nociones generales del delito y de la pena, y se
ocupa de lo que nosotros llamamos parte especial, agrupando no todos los delitos de su época, sino que solo 20,
por orden alfabético, sin ningún sistema científico, empezando por el aborto y terminando con la usura. A propósito
de alguno de estos delitos, él se adentra en cuestiones que hoy pertenecen a la Parte general, como la cuestión de
la legítima defensa.
❖ TIBERIO DECIANI
Él es considerado, con razón, el más importante de todos. Fue hijo de un jurista, y recibió una vasta
formación clásica, y estudia Derecho y se doctora en la famosísima Universidad de Padua, y ejerce activamente
como abogado en Udine y en Venecia, y tiene todas las trazas generales del jurista tocado por el humanismo.
Además fue profesor, y en su universidad se separa por primera vez la enseñanza del Derecho penal del Derecho
civil, en el año 1540, que antes se enseñaban en una sola cátedra, siendo llamado a ocupar la cátedra de Derecho
penal el año 1549, y en ella él va a escribir su obra capital llamada Tractatus Criminalis, que no alcanza a publicar
él mismo, se edita póstumo el año 1590.
Esta es una obra que tiene un gran valor teórico, y con la que difícilmente puede rivalizar cualquiera otra
de los Prácticos, de hecho, es el primer libro en toda la historia de nuestra disciplina que contiene una Parte general
del Derecho penal, pues comienza con un concepto lógico-abstracto del delito y luego analiza sus elementos, esto
es notabilísimo. Luego de ese primer tratamiento, todavía simple, de la Parte general, viene una sistematización de
la parte especia, o sea, de los delitos en particular, de acuerdo con el objeto del ataque de cada delito, y hay también
en su libro una distinción entre Derecho penal materia y Derecho procesal penal, algo verdaderamente insólito y
sorprendente para su época, en que estas materias estaban confundidas incluso en la misma Carolina.
Su definición del delito es muy aristotélica, es una aplicación de la teoría de las causas de ARISTÓTELES a
este punto, las cuales eran la causa materia, causa formal, causa eficiente y causa final. Dice esa definición que el
delito es el hecho, el dicho, o el escrito de un hombre ejecutado con dolo o culpa, y en contra de una ley vigente
que lo prohíbe bajo pena y que no está excusado por ninguna justa causa. Esta definición, que nos puede parecer
hoy poco llamativa, resulta en verdad para su tiempo extraordinaria, una colosal abstracción en que están enunciados
los elementos o caracteres del delito con una claridad que no se repetiría en la ciencia penal hasta el siglo XIX,
hasta que se edifica la ciencia penal contemporánea.
Él dice que en el delito hay una infracción de la ley vigente, y en este sentido, TIBERIO DECIANI es un
precursor del principio de legalidad, al menos de los delitos. En el delito tiene que haber una voluntad en el agente,
un hecho, y, por lo tanto, un acto, el cual está prohibido y ejecutado con dolo o con culpa. Hay varios elementos del
delito que están enunciados aquí.
Este autor también trata de la parte especia, se ocupó de algunos delitos sobre el particular, pero de una
manera mucho mejor lograda que JULIO CLARO, no los ordena por secuencia alfabética, sino que según el interés
ofendido, lo que nosotros llamaríamos hoy según el bien jurídico que ofenden los delitos, y esto nadie lo había
hecho antes que él. Distingue los delitos, según la tradición romanista, en delitos públicos y delitos privados: los de
carácter público son los delitos contra Dios, contra la religión, contra los príncipes, los magistrados; y los delitos
que conciernen al particular, al menos los que trata el autor, son la violencia privada, la rapiña -robo-, lo que los
italianos llaman condicione carnale violenta -de la que proviene el delito de violación-.
DECIANI, con su doctrina, tuvo una influencia enorme dentro y fuera de Italia, pero sobre todo fuera,
particularmente en Alemania.
❖ PROSPERO FARINACCI
Él es una figura en parte atrayente y en parte repulsiva. Fue abogado y también fiscal en Roma, y escribió
una práctica y teoría criminal que se editó completa en Lyon, Francia, y aparte de esa compuso otras obras menores,
que eran, sobre todo, alegatos abogadiles de un marcado sentido práctico. En el libro aquel, él distingue el delito,

110
que sería toda falta, luego el crimen, que sería la falta cometida con dolo y mala intención, y el maleficio, que sería
cualquier daño. Esta tripartición no representa ningún avance ni novedad, ni tampoco es esclarecedora.
Añade que no todo acto ilícito es punible, sino que solo el que la ley califica como delito, con lo cual
FARINACCI viene a ser también un precursor del principio de legalidad, pero sin consciencia alguna de la raíz
filosófica del principio de legalidad, sin conciencia de la necesidad política de este principio, conciencia y necesidad
que tampoco se percibía en su realidad, por lo que no es culpa de él, puesto que esto recién se entenderá en el siglo
XVIII con la llegada del iluminismo, es más, tan poco consciente era de la legalidad, que él considera, en materia
de penas, que todas las penas son arbitrarias, que todas ellas pueden ser cambiadas por otras, según las circunstancias
del caso, o según las circunstancias de las personas que intervinieron en el caso.
Siempre con espíritu muy casuístico y abogadil se plantea problemas sobre las circunstancias atenuantes y
agravantes, del iter críminis, es decir, de los grados de ejecución del delito, del concurso de personas en el delito.
Sostiene -y esto es interesante porque va a contrapelo de su época- que las personas jurídicas o colectivas, las
corporaciones, no debían responder por los hechos de sus miembros, defiende también la proporcionalidad de la
pena al delito, y el carácter personal de la responsabilidad penal -esto está muy bien-.
Examina luego algunos delitos en particular con doctrinas bastante severas que formaban un contraste muy
notorio, para nosotros, con su vida privada que era la de un crápula, con una vida muy disoluta que además bordeaba
el delito. Farinacci tuvo contactos y relaciones con delincuentes, y la historia cuenta que la cara marcada la tenía
porque se la marcó un criminal en desacuerdo con su defensa.
Muy duras son las observaciones que hace respecto de la tortura, de hecho, aparece en uno de los relatos
florentinos por la defensa infructuosa de la desgraciada BEATRICE CENCI en el proceso del asesinato de su padre.
GUZMÁN DALBORA ha leído tal defensa que él escribió para el tribunal, y opina que este es un caso tremendo, de
eso famosos en la historia de la humanidad. BEATRICE CENCI era una muchachita de 14 años, hija de un noble
romano, muy adinerado, que mantenía en un régimen tiránico a toda su familia, a su mujer, a Beatrice -a la que
violaba- y a sus tres hijos, a los dos mayores los envía a estudiar Derecho a Zaragoza y ahí los mantuvo en un
régimen de hambre porque no les enviaba dinero…un personaje el hombre. Su familia no hallaba que hacer con
este tipo que era un tirano doméstico, y finalmente un buen día deciden que había que deshacerse de este hombre
porque no tenía ningún sentido acusarle puesto que contaba con la ayuda de los tribunales de Roma, y finalmente
pagan a un par de sujeto para que maten a este hombre, lo matan, y el caso es llevado a juicio. Fueron torturados
todos, y la tortura en particular de la muchacha era horrorosa, y ahí interviene FARINACCI preparando un alegato.
Él se da cuenta de que tenía que escribir un alegato para cobrar, es decir, tenía que aparentar que defendía
para poder cobrarle a esta familia, pero por otro lado quedar bien con el Papa, porque él estaba con un problema.
Todo indicaba que había motivos de indulgencia respecto de esta familia, pero el Papa, que se sentida movido a la
indulgencia, pero temió -a la luz de que hubieron otros casos de parricidio- que si él fallaba con indulgencia, esto
pudiera servir como aliciente para la punición de nuevos delitos, o sea, en el fondo trató a estos reos como objetos
o cosas, no juzgándolos por lo que hicieron, sino que por lo que otros pudieran hacer, y fueron torturados
condenados a la muerte, y al hijo más pequeño que tenía alrededor de 9 años se le condenó a la pena de presenciar
la ejecución de su familia.
❖ MENOCCHIO
Hubo otros prácticos italianos, uno de los más importantes fue MENOCCHIO quien, ya a fines del siglo XVI
y principios del siglo XVII, intuye el principio de culpabilidad en un crimen por penas de culpa, y elabora el
concepto de delito perfecto, que en nuestros tiempos es la actual frustración, el delito frustrado, que se mantiene
actual en el código penal chileno.
❖ ANDRÉ TIRAQUEAU
En Francia hubo varios, pero el más importante de lejos fue ANDRÉ TIRAQUEAU quien no solo fue un jurista,
sino una figura humanista, un escritor, un poeta, un preocupado de causas públicas de importancia. Tuvo una larga

111
y brillante carrera como abogado y como juez y de su obra que reboza en una visión clásica tanto jurídica, filosófica,
literaria e histórica destaca particularmente un libro conocido “De las penas” del año 1597, publicado
póstumamente, que tuvo más influjo en Alemania que en la propia Francia. En este libro TIRAQUEAU discute 64
causas o factores de atenuación y exclusión de la responsabilidad penal, es decir, trata de eximentes y de atenuantes,
las que eran más comunes desde la segunda parte de la Edad media hasta esa fecha (S. XVI) y lo hace sin sujeción
a texto legal y, sobre todo, sin relacionar estas eximentes o atenuantes con ningún delito en particular, las aborda
como un problema general, como un problema de teoría del delito. Sin embargo, como él dice, su libro estaba escrito
para la práctica, para orientar al juez en la conmensuración de la pena, pese a lo cual, y pese, además, al hecho de
que muchas de las causas de eximentes y atenuantes que él estudia, lo cierto y lo original es que él les da a las
eximentes y a las atenuantes un tratamiento autónomo, generalizador y además lo hace de una manera ordenada,
manejando algunas de muchas complejidades. Por ejemplo, el problema de la comisión por omisión, para lo cual el
autor propone una pena extraordinaria; trata también de las sanciones libres en la causa y por su admiración por la
filosofía platónica asigna a la pena una finalidad eminentemente correccional, de corrección interna del reo sin
perjuicio de que la pena sirva para intimidar a los demás, lo que se llama prevención general negativa.
❖ Otras figuras importantes
Hubo otros prácticos franceses, holandeses y muy numerosos fueron los prácticos alemanes los cuales
estaban bajo el influjo de los prácticos alemanes, al menos en el siglo XVI. En el siglo XIX ya habrá un practico
alemán más independiente que fue BENEDIKT CARPZOV, y recién en el siglo XIX se gesta una ciencia penal, una
doctrina a científica más independiente, propiamente alemana.
Según entonces ese orden, del siglo XVI son de citar por ejemplo a NICOLÁS VIGERIO, que procuró
concordar la Constitución Criminal Carolina con el Derecho romano, y realizó el primer intento -no conseguido-
de lograr el Derecho penal alemán. Luego, LUDWIG BILSHAUSEN publica en 1606 un libro muy curioso llamado
“El árbol de los juicios criminales” tratando de configurar el Derecho penal como un árbol, gráficamente, de manera
tal que se pudiese retener en la memoria la figura del árbol con sus respectivas ramas – pero esto último es solo una
anécdota, no tiene ninguna importancia para el estudio –.
Quien sí fue importante es TEODORICO, quien será autor de un libro del año 1618 que se llama “collegium
criminale”, en que él ordena sistemáticamente 11 temas penales basándose para ello en la Constitución Criminal
Carolina, y toma la doctrina de TIBERIO DECIANI, toma aquel impulso de lo general a lo particular, y al revés de lo
general a lo especial. Él estudia algunas doctrinas generales del delito, se ocupa de las penas –que DECIANI no
estudió–, y propone incluso una definición del delito lógico-abstracta. Toma también de TIBERIO DECIANI la teoría
de las causas del delito y muy interesante y original de TEODORICUS es que independiza del delito de homicidio la
teoría de la participación en el delito; trata la autoría y la participación como un problema que puede aplicarse a la
generalidad de los delitos. En la pena, TEODORICUS es el primero en distinguir entre concepto y fin de la pena, y
define la pena sin ninguna novedad, es decir, como la indicación del daño producido por el delito. Sin embargo, el
autor limita la pena basándose en SÉNECA, y diciendo que la pena debe tener como fin la enmienda del delincuente.
También presenta un catálogo de causas de exclusión y atenuación de la pena, pero menos extenso que el de
TIRAQUEAU. Pero la gracia de TEODORICUS, a diferencia de TIRAQUEAU, es que el primero incluye las
circunstancias agravantes no tratadas por el segundo, y lo hace, por lo demás, de una manera mucho más sistemática.
Hasta cierto punto se puede hablar de un retroceso teórico en Alemania en lo que ocurriría con el siglo XIX
con la obra de dos juristas que fueron MATTHIAS BERLIEH y BENEDICT CARPZOV. Este último, luego de una larga
trayectoria académica y profesional, alcanzó una reputación inmensa en la praxis sajona y alemana en general de la
época gracias a su libro, que era una práctica de asuntos criminales del derecho imperial en sajona, libro que fue
reeditado muchas veces, en fin, fue un penalista importantísimo hasta el siglo XIX. Se nutre de muchos autores,
singularmente de uno, de DIEGO DE COVARRUBIAS, del cual toma, entre otras ideas, la de extender la legitima
defensa de la vida y la integridad corporal también a la propiedad, y toma también un concepto, el concepto de la
voluntad indirecta, que el actor lo reelabora y lo denomina dolo indirecto, que es el antecedente del moderno dolo
eventual.

112
 Su talante general como penalista era muy severo, la Carolina solo en determinados casos establecía la pena
de muerte y en los demás prohibía imponerla, pues bien, CARPZOV era partidario de la pena de muerte en casos en
que no estaba clara, por ejemplo, en un delito importantísimo en el siglo XIX que era el delito de magia, teniendo
presente que en esta época se perseguía a las brujas, cientos de miles de mujeres que murieron por aquello. A
propósito del crimen de magia, que estaba señalado en la Carolina cuando esta era nociva para otros, mientras que
CARPZOV extendía la pena de muerte – por el fuego claramente – a las brujas aun cuando la magia no era dañina.
CARPZOV clasifica los delitos en leves, atroces y atrocísimos. Los dos primeros que debían ser penados por
la muerte ordinaria vía otra muerte corporal, y el tercero con la pena de muerte agravada, o sea con la pena de la
rueda que estaba en la Carolina, estos delitos que CARPZOV llama atrocisimos son la sodomía, el sortilegio, el
incesto, el infanticidio, el parricidio y otros, en que él recomendaba que incluso había que actuar al margen de la
ley, y que era ir en contra de la Carolina misma y el principio de legalidad que estaba presente en algunos delitos.
Recogió de los juristas italianos la distinción de penas extraordinarias y penas arbitrarias.
La verdadera ciencia del Derecho penal va a surgir en Alemania recién a finales de la Edad Moderna con
autores que ya no pertenecen al grupo de los prácticos, con autores que critican la Constitución Criminal Carolina
por ser un cuerpo vetusto, disfuncional, incomprensible, un cuerpo de otra época que era incomprensible en el siglo
XIX.
En España, el practico más importante fue ANTONIO GÓMEZ, quien adoptó la metodología escolástica, pero
su figura es mucho menos importante en valor teórico que la de DIEGO DE COVARRUBIAS. DIEGO DE COVARRUBIAS
fue jurista y teólogo, pertenece a un grupo de juristas teólogos del siglo de oro español (segunda mitad del siglo
XVI) que son muy importantes en la historia del pensamiento jurídico y en la evolución del Derecho natural, ellos
tomaron aprovechables las doctrinas iusnaturalistas de la Edad media a la Edad moderna. Dentro de este grupo están
VITORIA, SUAREZ, AYALA y COVARRUBIAS.
Precisamente por su talento y capacidad la Iglesia lleva a DE COVARRUBIAS al Concilio de Trento, el
concilio más importante de toda la historia de la Iglesia, y será uno de los redactores de los cánones de ese famoso
concilio, que será el momento clave de la Iglesia, es el concilio para reaccionar a la reforma religiosa.
COVARRUBIAS no escribió una obra general de Derecho penal, su obra tiene textos penales en pequeños
libros en que trata del homicidio, del perjurio, de la falsedad, de las injurias, de la rapiña. En esta obra se advierten
algunas doctrinas generales de importancia: Primero y muy significativa es su teoría de la legitima defensa, con lo
cual el considera que el acto realizado en legítima defensa en un acto licito, es una causa de justificación y además
él amplía la legitima defensa – que hasta ese momento en España era solo de la vida – a la integridad física y a la
propiedad, e incluso se plantea la posibilidad de defender legítimamente el honor. En esta misma línea, no reduce
la legitima defensa la defensa propia, la extiende a la defensa de próximos parientes y a la defensa de extraños.
Enseguida, concibe la pena con una finalidad eminentemente retributiva, esto venia de ARISTÓTELES y
TOMÁS DE AQUINO, pero también hace referencia a la utilidad de las puniciones. Desgraciadamente él defiende la
desigualdad de las penas según la calidad social del condenado, algo muy común en Europa y, por tanto, en España,
pues no era la misma punición para el noble que para el plebeyo.
Ya hemos dicho que influyó en CARPZOV en el concepto de voluntad indirecta que él toma de TOMÁS DE
AQUINO, diciendo a propósito del homicidio, que la voluntad indirecta es lo que se conoce como la doctrina del
doble efecto. COVARRUBIAS lo que hace es afirmar, a propósito de la voluntad indirecta en materia de homicidio,
que existe culpabilidad y, por lo tanto, hay delito, hay un homicidio. Esto es lo que se llamará luego “dolo indirecto”
que implica que la gente no quiere el resultado, pero acepta la probabilidad de causarlo.
D.2. Penitenciaristas
Los Penitenciaristas son penitenciaristas de los albores de la Edad moderna (siglo XVI), son los precursores
de lo que va a ser la obra de JOHN HOWARD, el padre del penitenciarismo contemporáneo en el siglo XVIII.

113
 Los penitenciaritas desarrollan su obra en la segunda mitad del siglo XVI e inicios del siglo XVII (época
donde comienzan a aparecer las primeras cárceles) y los más importantes fueron españoles como CRISTÓBAL DE
CHÁVEZ, TOMÁS CERDÁN DE TALLADA. La obra de CRISTÓBAL DE CHÁVEZ es muy interesante porque es una
relación de la situación en la cárcel de Sevilla (donde estuvo preso Miguel de Cervantes), y ellos describen las
condiciones verdaderamente duras, abrumadoras en que versaban los presos en esas cárceles y, por lo tanto,
empiezan a proponer algunas bases para su reforma144.
D.3. Filósofos
Mucho más importante para la Edad moderna (aunque no en lo inmediato, no en los siglos en que ellos
trabajan, que serían el fin del siglo XVI e inicios del XVII) fueron los filósofos. Es decir, en general, pensadores
que adscribieron y, en realidad, formaron el iusnaturalismo de la Edad moderna, la escuela clásica del derecho
natural que, hacia el siglo XVIII, va derivar francamente hacia un iusnaturalismo racionalista. Estas figuras, que
son muy conocidas y muy importantes en la historia del pensamiento jurídico y político, no tuvieron principalmente
una preocupación penal, sus intereses eran de fundamentación del Estado y del derecho contemporáneo y de pasada
tocan cuestiones penales, aunque lo que dicen sobre el Derecho penal va a ser muy importante no exactamente en
sus días, sino que en la posterior reforma penal del Iluminismo en el siglo XVIII.
Vamos a examinar algunas de estas figuras145. Los más importantes para nosotros son HUGO GROCIO,
THOMAS HOBBES, SAMUEL VON PUFENDORF, CHRISTIAN THOMASIUS y JOHN LOCKE.
D.3.1. HUGO GROCIO
HUGO GROCIO es el padre de la escuela clásica del derecho natural. El fundador, además, con los españoles
FRANCISCO DE VITORIA, AYALA y VÁZQUEZ DE MENCHACA, del derecho internacional público, y además un
conocido renovador de la antigua teoría (idea todavía porque aún no era una teoría) contractualista acerca del origen
de la sociedad civil y la justificación del poder político. La doctrina contractualista efectivamente es muy antigua,
se le encuentra ya en el pensamiento presocrático, pero había quedado como perdida en la noche de los tiempos
hasta que GROCIO la renueva, y se va a convertir en un lugar común del pensamiento del iusnaturalismo clásico
hasta el contrato social, ya el iusnaturalismo completamente racional con ROUSSEAU. Por lo pronto, él es un
innovador también del derecho natural porque él funda el derecho natural no en Dios, sino que en la naturaleza
racional del hombre. Todavía no se pronuncia decisivamente en este sentido y hay elementos religiosos que están
presentes en su obra, pero la base de este derecho natural ha de hallarse en la índole racional del hombre, porque el
derecho natural existiría -dice Grocio- incluso independientemente de Dios (esto era un vuelco claramente del
iusnaturalismo medieval, que asilaba el derecho natural o en la razón divina o en la voluntad divina).
Para GROCIO, el hombre llega a organizarse en sociedad porque en su naturaleza estaría inscrito el deseo de
asociarse, la necesidad de v vivir juntos, de convivir, lo que él llama en latín en su libro Del derecho de guerra y de
la paz el appetitus societatis (el afán, la necesidad, las ganas de vivir en común). GROCIO pensaba que el contrato
social había sido un hecho histórico que realmente ocurrió146, distinto para cada sociedad, pero efectivo.
Mira la pena llegando ya al Derecho penal, donde dedica un libro entero de su obra, ofreciendo una
definición de la pena que es muy conocida y siempre repetida, que normalmente se ha asociado a una finalidad
retributiva de ella, donde él dice que la pena es un “malum passionis”, o sea, un mal de pasión, “quod infligitur
propter malum actionis”, un mal de pasión que se infringe por un mal de acción, que se suele citar (BETTIOL lo
hace en Italia) como un ejemplo de retribución del delito, pero esto no es así: GROCIO funda la pena en la justicia
conmutativa, en la justicia compensadora de ARISTÓTELES, la justicia de los contratos, porque dice que el
delincuente parece que con su voluntad de delinquir se obliga a la pena, por mal de pasión que infringe por un mal

144
Vamos a volver sobre esta idea al hablar de JOHN HOWARD.
145
RIVACOBA en su estudio sobre los iusnaturalistas clásicos en el pensamiento penal las ha estudiado todas.
146
Esta es una idea bastante pueril porque en verdad no se puede dar ni un solo testimonio histórico de que haya ocurrido
efectivamente este pacto social en ninguna sociedad, y DURKHEIM explica esto con toda claridad en la división del trabajo
social. Va a pasar tiempo para que la teoría del contrato social pase a tener un valor más metodológico que histórico.

114
de acción, un mal que se sufre a causa de un mal querido, causado voluntariamente. Como comenta EBERHARD
SCHMIDT en su historia del Derecho penal alemán, pareciera que, en efecto, HUGO GROCIO funda la pena en el
consentimiento del delincuente y, en definitiva, en la naturaleza racional del hombre, lo que guarda perfecta relación
con el derecho natural racionalista que él está inaugurando.
Sin embargo, esto no significa que, para GROCIO, la pena deba será aplicada en todo caso, es decir, no existe
un deber indiscriminado de penar los delitos. Esto porque para él, como para prácticamente todos los miembros del
iusnaturalismo racionalista, la finalidad de la pena descansa en su utilidad social, y esa utilidad es triple en Grocio;
a saber:
i. la enmienda del delincuente;
ii. el ejemplo para los demás (idea esta que él toma de PLATÓN, de GORGIAS);
iii. la reparación del mal.
Con GROCIO, en otras palabras, es clarísimo cómo revive en el Renacimiento la idea antigua que provenía
de SÉNECA (el retorico hispano-romano) de que la pena debe proyectarse hacia el futuro, no ser, como en la
definición de Ulpiano, la “noxae vindicta”, la venganza o vindicación del daño de un delito pasado. Tiene como
objeto prevenir delitos futuros.
Ahora, lo que ocurre es que de esas tres finalidades que GROCIO atribuye a la pena, la que evidentemente
prevalece en su pensamiento es la segunda, o sea, el ejemplo para los demás, que la pena sirva como una advertencia
para que los demás distintos del penado se abstengan de delinquir, asustados por la pena, en lugar que sentirse
alagados -dice GROCIO- por la impunidad del delito. Por lo tanto, lo que nosotros podríamos llamar hoy prevención
general negativa, y esa va ser una finalidad constante o, por lo menos, predominante en los miembros de esta
escuela, y sin ella no se explica la reforma penal del Iluminismo, que también va a quebrar lanzas por la prevención
general negativa como finalidad de la pena contemporánea.
¿Qué diferencia hay entre una prevención general negativa y positiva? la prevención como fin de la pena
puede ser, se suele decir desde BENTHAM en adelante, general o especial. General cuando lo que se busca es que la
pena sirva para que los demás miembros de la comunidad o, por lo menos, un grupo importante dentro de la
comunidad se abstenga de delinquir, esto puede pretender lograrse por medio del temor, o a través del reforzamiento
de valores. La prevención se llama especial cuando lo que se busca es evitar que el penado reincida. Lo miembros
de esta escuela se decantan prácticamente todos (salvo SELDEN que era retribucionista) por la prevención general,
y además por la prevención general negativa, o sea, la prevención general a través del temor, que los demás
experimenten temor si conciben la idea de delinquir.
En GROCIO la responsabilidad penal es personal, él mismo dice que nadie puede ser castigado por delitos
ajenos y, por lo mismo, él se opone a la responsabilidad colectiva147. Sin embargo, no se opone a los efectos
indirectos de las penas, efectos derivados de su comunicación a otras personas, sobre todo a los miembros de la
familia, por ejemplo, no se opone a la confiscación de bienes (que era una pena muy común, y que implicaba la
perdida de todo el patrimonio del condenado) que era por definición esta una pena transcendente, ya que transcendía
a los miembros de la familia. Tampoco se opone a que la deshonra de los padres pase a sus hijos, que la infama
inherente al delito pase a los hijos. Reduce el principio de personalidad a la responsabilidad criminal, no lo acoge
plenamente. Se opone también a que se castiguen, y esto es muy común en los miembros de su escuela, los actos
puramente internos, en definitiva, al castigo de los pensamientos, incluso, si llegan a ser comunicados a otras
personas, incluso si llegasen esos pensamientos a ser conocidos a través de la confesión lograda a través del juicio.
Todo esto en circunstancias de que, en ese momento, sobre todo en la férula de delitos políticos y religiosos (delitos
de lesa majestad, divina o humana), los pensamientos eran punibles, lo que venía del Derecho penal romano
imperial.

147
La responsabilidad colectiva no había desaparecido del Derecho penal de la época, continuaba de las practicas penales
medievales.

115
 Se oponía también a que se castigasen los actos que son inevitables a la naturaleza humana y de los pecados
que no atañen directamente o indirectamente a la sociedad humana o a otro hombre, o sea, que no causan un daño
a otros148. Por eso es que plantea que los delitos religiosos debieran ser sancionados con sanciones religiosas, no se
puede penar, por ejemplo, con penas civiles a quienes se oponen o resisten a abrazar una religión, como la religión
cristiana; tampoco se puede castigar a los creyentes de la confesión religiosa que alberguen duda acerca de las
verdades de la confesión religiosa. En fin, para dejar en paz a GROCIO, como bien destaca RIVACOBA, no condena
la pena de muerte; GROCIO no es un abolicionista (el primer abolicionista en verdad va a ser BECCARIA en el siglo
XVIII), pero le muestra poca simpatía, la mira con recelo.
D.3.2. THOMAS HOBBES
La segunda figura que vamos a examinar del naturalismo clásico es del famoso THOMAS HOBBES, pensador
inglés, que también es una de las figuras centrales de esta escuela, defensor del iusnaturalismo fundado en la razón
y del contrato social. HOBBES continúa viendo al contrato social como un hecho histórico, como un hecho real, pero
que al hombre llegó no por su naturaleza sociable -como en GROCIO- sino que llegó por el temor, por el miedo del
tener que vivir en el estado natural, en un estado que HOBBES escribe en su libro El Leviatán de una manera muy
impactante como un estado salvaje, de depredación de unos hombres contra otros, de la guerra de los hombres
contra todos los hombres, un estado en que no hay garantía alguna de ningún derecho ni interés de las personas
comenzando con sus propias vidas. Pensemos en los estados de calamidad pública, por ejemplo, un grave terremoto,
un maremoto, allí se generan situaciones que son de involución del hombre a su capa biológico-emocional y casi
como de regreso a su estado de naturaleza y, entonces, se decreta ley marcial, sin embargo, se decreta para efectos
de preservar lo básico, que es la vida, porque en estas situaciones no pasa a valer nada.
En HOBBES ese elemento de temor, ese afán de buscar seguridad ante todo para la vida, pero seguridad
también para la libertad, para el tráfico, el comercio, etc., es tan fuerte que él piensa que en el paso del estado de
naturaleza a la sociedad civil el hombre haría renuncia a todos sus derechos entregándolos al Leviatán, al Estado, a
un poder superior, a un soberano que -como el mismo HOBBES dice- debiera de ser una asamblea, en el fondo, el
Parlamento149. Por lo tanto, cada individuo queda sujeto a un poder absoluto al que nos entregaríamos a cambio de
que ese poder nos confiera seguridad.
HOBBES tradicionalmente ha sido presentado en la historia de las ideas políticas como un teórico de la
monarquía absoluta, en rigor, no lo es. Las investigaciones más recientes de los últimos 40-50 años que ha hecho,
por ejemplo, HERMANN KLENNER en Alemania, NORBERTO BOBBIO en Italia, incluso el mismo estudio de
RIVACOBA es esclarecedor en este sentido de que muestra de que republicano no era150: era monárquico, pero más
próximo a lo que podríamos llamar despotismo ilustrado, que va a ser típico del siglo XVIII, que de la monarquía
absoluta que concentra todos los derechos y que se mira a sí misma más que a su pueblo.
El Derecho penal tiene su origen en el pacto social, en el soberano del pacto social, en otras palabras, en el
Estado, pero su ultimo fundamento yace en el derecho de conservación que las personas teníamos en el estado de
naturaleza. Esto es muy curioso porque en el estado natural, en que no hay derecho, cómo vamos a hablar de
derecho, pero HOBBES era iusnaturalista y dice que sí teníamos derechos en el estado natural, pero lo que pasa es
que eran derechos que no estaban protegidos.
La pena, que es hija del pacto que brota del Estado, cumple claramente en HOBBES una función de
prevención general negativa. La función de la pena -dice HOBBES- es generar terror, aterrar a las personas en el
sentido de disuadirlas por el miedo de que cometan delitos, que los demás, espantados ante el espectáculo de la

148
Esta idea quedaría arraigada en el pensamiento jurídico anglosajón, lo que llama modernamente FEINBERG el harm principle,
que solo puede haber delitos ahí donde hay un principio del daño a otros.
149
Recordar que HOBBES vive la revolución política en Inglaterra.
150
De hecho, los secuaces de Cromwell lo persiguieron. Este hombre estuvo exiliado en Francia, en Holanda, porque se le
consideraba partidario del partido monárquico, no de la Revolución Inglesa.

116
pena que sufre un sujeto, se abstengan de delinquir, porque su sentido es garantizar la seguridad, que es el objetivo
final del contrato social151.
La pena -dice HOBBES- debe mirar hacia el futuro, no vengarse del pasado, del delito ya cometido. Es un
precursor del principio de legalidad de los delitos, pero no de las penas porque él acepta las penas extraordinarias
y, sobre todo, las penas arbitrarias que venían de antiguo y que eran muy comunes en la época de Hobbes.
En seguida, HOBBES, que en el problema metafísico de la libertad de la voluntad era un rígido determinista,
las acciones humanas no son libres para él152, desde ese determinismo pensaba que la responsabilidad penal no
puede basarse en la libertad de la voluntad, en el libre querer del hombre. El delito se origina, halla su causa en
defectos del entendimiento, errores en el razonamiento y, sobre todo, los impulsos de las pasiones humanas. Sin
embargo, añade que una acción es buena o mala solo según su concordancia con las leyes civiles, no según su
concordancia con las leyes religiosas153; además, en los capítulos del Leviatán donde se ocupa de las cosas penales,
él trata también con un nombre muy inglés, que se usa hasta el día de hoy en la terminología jurídica anglosajona,
de excuses154 o defenses. Pues bien, con ese nombre de excusas HOBBES trata brevemente de la legitima defensa,
de estado de necesidad, del desconocimiento de la ley, de la obediencia hacia el superior y de algunas circunstancias
que determinan la diversa gravedad de los delitos.
D.3.3. SAMUEL VON PUFENDORF
Otra figura importante, pero ya volviendo al continente europeo del iusnaturalismo clásico, es la del alemán
SAMUEL VON PUFENDORF, del cual podemos disfrutar un magnifico estudio, que fue la tesis doctoral de WELZEL
en filosofía que se llama La doctrina iusnaturalista de Samuel von Pufendorf. Él es todavía hombre del siglo XVII,
de hecho, muere en 1694 -antes de entrar al siglo XVIII-, pero como ya ocupa una época más avanzada del
iusnaturalismo clásico es ya profesor de Derecho natural155.
Hay aquí algunos adelantos importantes de la doctrina iusnaturalista. PUFENDORF tiene una visión un poco
más compleja del hombre en estado natural como explicación del porqué el hombre pasó al estado de sociedad.
Dice que en el hombre hay dos componentes que son lo que él llama en latín imbecilitas, que significa debilidad,
flaqueza, el hombre es un ser débil, no se basta por sí solo y desde luego que no puede bastarse por sí solo cuando
es niño y por mucho tiempo. PUFENDORF tiene toda la razón: los seres humanos no seriamos capaces de subsistir
como tales un minuto siquiera en la faz de la tierra si quedásemos solos, podríamos vivir biológicamente, pero
dejaríamos de ser seres humanos, ahí yace lo medular de nuestra debilidad; pero por otro lado tenemos como
componente lo que él llama socialitas, la sociabilidad: antropológicamente el hombre necesita del otro hombre, no
podemos reconocernos como personas sin el otro.
A partir de estos dos elementos es como el hombre va pasar del estado natural, en que era solo un individuo
débil y sociable, al estado civil156. Muy adelantado es también que PUFENDORF plantee el pacto social no como un
hecho histórico, él ya lo ve como una ficción, como una suposición del pensamiento, una suposición que es
indispensable para poder concebir y entender la sociedad. No rechaza que haya podido ocurrir en la historia, pero
para él eso no es importante, lo importante, en el fondo, es que tenemos que suponerlo. Desdobla este pacto en tres

151
Esta idea es muy burguesa, una idea de derecho de seguridad que llevó como estandarte la burguesía naciente que se
empezaba a consolidar a partir del siglo XVI.
152
La mentalidad de HOBBES en esto era muy naturalista, de hecho, él admiraba la obra de los naturalistas de la época como
Galileo. Incluso, lo fue a visitar a Italia.
153
Por lo demás recordamos que HOBBES habla del Leviatán justamente porque a ningún poder está sometido, la Iglesia está
debajo de él. Así que la religión no debe meterse a la hora de calificar una acción como buena o mala desde el punto de vista
de la legislación civil.
154
Hasta el día de hoy ese nombre dan los anglosajones dan a las eximentes de la responsabilidad criminal en general.
155
Fue el titular de la primera catedra de Derecho natural que se creó en la vieja universidad de Heidelberg en Alemania el año
1661.
156
Hay aquí, según dice ROBERT VON HIPPEL y EBERHARD SCHMIDT, como una combinación de las doctrinas de GROCIO y
HOBBES como explicación del origen de la sociedad civil.

117
subpactos que consisten en (i) el establecimiento de la comunidad, (ii) establecer su forma de gobierno y (iii) un
pacto en que las autoridades del gobierno prestaron obediencia al pacto segundo que estableció la forma de gobierno.
Ahora bien, al derecho de la sociedad, que es el derecho de la autoridad, pertenece el castigo de los delitos
o, como el mismo PUFENDORF dice, la represión de los delitos. En otras palabras, al igual que en HOBBES, también
para PUFENDORF el ius puniendi pertenece a la soberanía, sin embargo, PUFENDORF, que es mucho más jurista que
HOBBES, considera hasta cierto punto inexplicable esta potestad de castigar de la sociedad, inexplicable porque si
en el estado de naturaleza a nadie asiste el derecho de castigarse a sí mismo, ni de disponer de su propia vida, y si,
por otra parte, el poder político proviene de un contrato, entonces, los individuos no han podido transmitir o ceder
a la sociedad un derecho que no tenían, o sea, el derecho de castigar157.
¿Como lo resuelve PUFENDORF? él dice que la sociedad no es un ente físico, la sociedad es un cuerpo moral,
un ente moral, uno de los entia moralia, cuerpos morales que están basados en la libertad del hombre. Estos cuerpos
morales compuestos en PUFENDORF son cuatro: él nombra el estatus, la persona, la cualidad y cantidad. Uno de
estos cuerpos morales son las personas morales, que pueden ser simples o compuestas158 y así la facultad de dictar
las leyes surge con el sometimiento de la voluntad de uno de estos cuerpos morales compuestos que es el Estado.
Como la sociedad no es un ente físico, como la sociedad no es el conjunto de individuos, como es un ente
moral, la sociedad tiene también el derecho de castigar los delitos, porque su derecho no es una simple transfusión
o trasposición de los derechos de los individuos, y tiene el derecho de castigar los delitos para garantizar los derechos
de todos y cada cual pueda vivir en un ambiente de seguridad. PUFENDORF no se quedó allí, de su teoría de los entes
o cuerpos morales él va a desarrollar un concepto jurídico clave que le debemos en buena medida: el concepto de
imputación, que toma del derecho romano y en realidad de ARISTÓTELES, de la ética aristotélica y, en parte, de la
teología del pecado original.
Dice que en la acción moral habría un lado físico y un lado moral159, esto después lo encontraremos
reproducido después en CARRARA en la teoría de la fuerza del delito en el seno de la escuela clásica. Pero la
imputabilidad de una acción no es una propiedad física de la misma acción, ni siquiera es una propiedad psicológica
del acto y es más bien una relación entre la acción y el sujeto agente derivada del tipo de determinación que es
propia de la libertad del hombre. Lo que PUFENDORF quiere decir con esto es que la acción que nace de la libre
determinación del hombre pertenece al agente de una manera distinta de cómo le pertenece una acción que está
causalmente determinada. Lo que está causalmente determinado nos pertenece de una manera diferente a lo que
está determinado por nuestra libertad, generado por nuestra acción libre. La acción libre del hombre tiene la
característica de que es suya, le pertenece precisamente porque es libre, y es suya porque le es imputable, le puede
ser atribuida.
Por lo mismo, lo que él llama imputabilidad es una relación de pertenencia de la acción humana al sujeto
agente y esta imputabilidad es clave porque es el fundamento de la imputación judicial, de la imputatio, que ahora
le podamos atribuir judicialmente una acción al sujeto para hacerle sufrir sus consecuencias. Por lo mismo, prosigue
PUFENDORF, no son imputables al hombre los acontecimientos puramente causales del mundo, los hechos naturales,
tampoco es imputable al hombre aquello que ocurre tan solo orgánicamente en su cuerpo, como podría ser el
estornudo160. Tampoco son imputables las acciones que el hombre ejecuta por coerción, es decir, por violencia o
amenaza o por ignorancia de las circunstancias fácticas de la situación, en el fondo, el viejo error de hecho, a menos
que el error haya sido debido a culpa, lo que nosotros llamamos el error evitable. Interesante es que PUFENDORF,

157
BECCARIA va a usar un argumento parecido para oponerse a la pena de muerte. Va a decir que la pena de muerte es ilícita
comenzando por el hecho de que el suicidio es un acto inmoral, si no podemos disponer de nuestra propia vida ¿Cómo disponer
de la vida de otros?
158
Él utiliza la terminología francesa, el concepto de persona jurídica va a aparecer mucho después con SAVIGNY en el siglo
XIX, él habla a la francesa de persona moral, que pueden ser simples, compuestas, públicas, privadas.
159
Esto después lo encontraremos reproducido después en CARRARA en la teoría de la fuerza del delito en el seno de la Escuela
clásica.
160
Por ejemplo, si alguien estornuda y daña un cuadro, en el ejemplo de BETTIOL, no se le va a acusar de daños.

118
al igual que los hombres de su época, rechaza la relevancia jurídico-penal del error de derecho, el sujeto respondería
penalmente. Pero además no se queda aquí, considera inculpables las acciones realizadas en legítima defensa, en
estado de necesidad, y alguna otra eximente que él trata.
Su definición de la pena evoca un poco la de GROCIO, pero se aproxima más al pensamiento de HOBBES
porque, para PUFENDORF, es un mal gravoso que se impone a alguien en virtud de la soberanía por un delito
precedente y que, por lo tanto, es impuesta al sujeto. Esto ya lo había dicho un gran jurista, que fue ALFONSO DE
CASTRO, él fue el primero en decir que la pena es un mal que el sujeto sufre contra su voluntad, la pena es impuesta,
no puede haber pena con la voluntad, no puede existir una pena que para poder imponerse o aplicarse el sujeto
debería consentir.
Eso es un problema hoy en nuestro país respecto de una pena que tiene muy poca aplicación, que está ceñida
a ciertos delitos en la parte especial y como sustitutivo del impago de las multas, que es la pena de prestación de
trabajos en servicios en beneficio de la comunidad, porque requieren el consentimiento de la persona para evitar la
acusación de que sería un trabajo forzado; pero la verdad es que es dudoso que eso sería una pena: como decía DE
CASTRO y repetía PUFENDORF, la pena se impone al culpable con o sin su voluntad, hay sujetos que quieren la pena
y eso la criminología y literatura lo muestra, pero eso no es lo relevante. Como se impone al sujeto, PUFENDORF
era de los que pensaba que no existe para el reo un deber jurídico de soportar la pena, por lo mismo, para PUFENDORF
el sujeto podría sustraerse, incluso lícitamente, a la pena por medio de la fuga, ocultándose, etc. Está, en el fondo,
nada más que sometido al poder jurídico del Estado que se la irroga, que se la inflige.
La utilidad de la pena descansa, para el autor, en la utilidad, y esta consiste en prevenir delitos, precaver
daños, sea mediante la mejora, corrección de quien delinquió –prevención especial–, o ante la mejora o corrección
de los demás, con el ejemplo, para que no delincan –prevención general negativa–. Siendo la finalidad de la pena
el prevenir delitos, es claro que para PUFENDORF no se pueden castigar pecados, actos internos ni vicios que no
produzcan daños a la comunidad. Puede castigarse la tentativa, o connatum del delito, pero no las puras intenciones
y pensamientos. Incluso, podría pensar en rescindirse de la necesidad de la pena si su fin preventivo puede ser
alcanzado por otras vías, y más aún si la impunidad, el dejar sin pena el delito, es más útil para el Estado que su
punición161.
PUFENDORF, además, ideó una teoría de los factores que debieran influir en la conmensuración de la pena
y, como dice RIVACOBA, es un claro antepasado de la concepción garantizadora acerca de la naturaleza del Derecho
penal.
D.3.4. CHRISTIAN THOMASIUS
Otro iusnaturalista con gran influencia en reformas concretas, siendo reconocido exponente del
pensamiento jurídico es CHRISTIAN THOMASIUS o THOMAS162⁻163. Este niega el carácter vindicativo de la pena, de
retribución, y le atribuye una función de prevenir el delito, considera que el reo está obligado a sufrirla –a diferencia
de PUFENDORF–y entiende que su fin está en la enmienda común, por enmendacio communis entiende que es una
mejora colectiva de la sociedad, curar a esta más que intimidarla o amenazarla –prevención general positiva— que
busca evitar que el resto delinca a través de un beneficio en la conciencia de los asociados, un remedio moral, una
función educativa.
El año 1705 publica sus Fundamentos del Derecho Natural y de Gentes, libro en donde se vuelve el primero
en distinguir el Derecho de la Moral, por ser coercible el primero e incoercible la segunda. A partir del año 1685
publica varios escritos de interés criminalista y de una acentuada pretensión práctica, preocupado de problemas

161
Acá tenía razón, ya que a veces para el Estado le puede aparejar un mayor costo castigar toda falta, generando causas más
graves el penarlas que dejarlas impunes.
162
Hombre que entró en el siglo del iluminismo, perteneciente al momento al que PAUL HAZARD llama en su libro La Crisis de
la conciencia europea (1685-1715) en donde se desarrolla este proceso para el cambio de mentalidad entre un siglo y otro.
163
Estudió y se especializó en el estudio del Derecho, al influjo de un aún presente Derecho natural, pero se distanciaría del
pensamiento primigenio, empezando a recorrer vías propias.

119
concretos, en 1685 se ocupa del crimen de bigamia en donde sostiene que esta no era contraria ni a la razón natural
ni al derecho natural, porque no turba la sociabilidad de los hombres ni contrasta con los fines de la sociedad
conyugal. En 1697—y esto es de suma relevancia posterior— se plantea la interrogante respecto a si la herejía
podía ser considerada un crimen –algo que para CARPZOV, penalista de Heidelberg era indiscutido—, piensa que
no lo es, que no pertenece al plano de justicia humana entre las relaciones de los seres humanos, sino que pertenece
al plano interno de los hombres, incoercible y en el cual el derecho no puede inmiscuirse, ni sobre las opiniones
religiosas o las tendencias morales de las personas164, agregando que mientras la herejía es un error del intelecto, en
los delitos lo que hay un vicio de la voluntad, en el delito hay dolo.
Su más importante contribución es el escrito de 1701 De crimen magiae165, sobre el delito de magia, en
donde combate con eficacia166 la existencia de este crimen167. Acá el autor niega la posibilidad de que el diablo
pueda hacer pactos con los seres humanos, celebrar contratos con brujas y brujos, niega que este pueda asumir
formas corporales, que pudiese mantener relaciones sexuales con los seres humanos, entre otras supersticiones.
Refiriéndose, como jurista, a la Carolina declara que acá no existe corpus delicti, hay una relación fabulosa, una
fábula que no constituye base real para el delito.
En 1705 él compone un escrito sobre la tortura donde la ataca con el argumento central de la profunda
injusticia, su evidente inequidad, en donde dice que es un medio aplicado a un delito de autor incierto, pero que
sufren por igual inocentes y culpables. Esto significa que no sabemos quién cometió el delito mientras se está
realizando el procedimiento de tortura y es un sufrimiento certísimo y crudelísimo por causa de una incógnita, ya
que, en el fondo, se está torturando a un autor incierto. Además, no pocos autores culpables, si son fuertes, pueden
soportar la tortura, y no confesar, y en cambio, los inocentes se rinden fácilmente a ella, confesando lo que nunca
cometieron. Dice THOMASIUS que habría, por lo tanto, que evitar la tortura en todos los Estados bien construidos,
además de ser este el medio ideal de los tiranos para hacer obedecer a sus súbditos.
D.3.5. JOHN LOCKE
Es una figura mucho más interesante para la filosofía política que para el Derecho penal, y representa ya
con su pensamiento, con su influencia, un momento de ingreso, de entrada, ya al siglo XVIII debido a que LOCKE
es un claro precursor del liberalismo político. Como PUFENDORF, no creía que el pacto social tenía que verse como
un hecho histórico, como un acontecimiento real de la historia de los pueblos, pero también para LOCKE el pacto
social era el origen de la sociedad civil, con la peculiaridad de que el objeto de ese pacto era dejarse la comunidad
gobernar por la mayoría y someterse, por lo tanto, a la mayoría, ya que solo a través del gobierno mayoritario ese
gobierno puede considerarse legítimo.
La finalidad de ese pacto es triple: salvaguardar la vida, la propiedad y la libertad 168, ese es el objeto del
pacto y ese es el sentido de la autoridad política. El derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, son derechos que
las personas, según LOCKE, no cedemos a la comunidad organizada, ya que ahí lo que entregamos es el poder de
defender esos derechos, en otras palabras, renunciamos a la autotutela, a la autojusticia, al ejercicio arbitrario de las
propias razones por nuestra cuenta. Esa defensa compete a la comunidad organizada la cual deberá contar con
órganos específicos que resuelvan las disputas entre los individuos y que tengan la autoridad suficiente para poder
zanjarlas de una manera soberana, o sea, de autoridad.

164
Adelanta una discusión sobre la libertad religiosa que luego desarrollarán JOHN LOCKE y VOLTAIRE.
165
La importancia de este libro es muy importante, porque luego FEDERICO EL GRANDE en su reforma criminal va a hacer
expreso agradecimiento a THOMASIUS.
166
Ya el jesuita alemán FRIEDRICH SPEE VON LANGENFELD había intentado instaurar esta discusión y su rechazo a la existencia
de este delito en su libro Cautio criminalis, sin mayor éxito.
167
Castigado en la Constitución criminal Carolina y otros cuerpos legales de la Europa moderna, delito que era especialmente
castigado en Alemania y que produjo la muerte de miles, especialmente mujeres.
168
Una tricotomía que encontraremos en la Declaración de Independencia de EE.UU., en la Constitución norteamericana. Es
una idea que arraigaría mucho en el siglo XVIII y especialmente en el pensamiento anglosajón.

120
 Con estas ideas se comprenderá que también LOCKE, al igual que todos sus compañeros que examinamos
del iusnaturalismo clásico que ahora ya es francamente racionalista, en materia penal asignara a la pena una función
preventiva mediante el arrepentimiento del delincuente (prevención especial) y mediante la intimidación de los
demás (prevención general negativa) que es en LOCKE la finalidad principal. Además, él también defendió, como
muchos hombres del siglo XVIII, la necesaria proporción de la pena a los delitos.
Como importancia general de los iusnaturalistas clásicos se puede con RIVACOBA destacar dos aspectos en
que ellos van a ser más operantes, eficientes, en la reforma de la segunda mitad del siglo XVIII y en su propio
tiempo. En primer lugar, la ya señalada afirmación de la prevención general negativa por medio de la intimidación
como fin de la pena, porque esto era muy congruente con el afán de seguridad que había sido el objeto del pacto,
una apelación además muy propia de la burguesía a la que pertenecían estos hombres. Otro aspecto es que todos
estos autores y, cada vez más a medida que nos íbamos adentrando en el siglo XVII y XVIII en que el iusnaturalismo
deviene claramente racionalista, sustentan una concepción laica y racionalista del Derecho, por eso es que se oponen
a la confusión entre derecho y moral, entre delito y pecado, a que se castiguen actos internos, en fin. Ideas que van
a cristalizar después en la reforma penal de la Ilustración y sobre todo en la reforma penal revolucionaria.

VI. EL ILUMINISMO Y LA REVOLUCIÓN:

Solemos repetir una frase de VOLTAIRE que sirve para ilustrar lo que era el Estado con el Derecho penal
promediando el siglo XVIII y sirve para captar la magnitud e importancia de lo que fue la reforma penal del
Iluminismo. VOLTAIRE en su Tratado de la tolerancia dice que el Derecho penal en la Francia del Antiguo Régimen
parecía planificado para arruinar a los ciudadanos, y esto que él decía en Francia se podía extender con toda
tranquilidad al conjunto del mundo occidental, al Derecho penal de todo Occidente, por varias razones: En primer
lugar, porque en lo penal material no había igualdad ante la legislación punitiva, la sociedad estaba dividida en
estamentos y eso hallaba un reflejo en la legislación penal, naturalmente que siempre con un trato privilegiado para
las clases altas respecto de las clases bajas.
En segundo lugar, reinaba incertidumbre jurídica inconcebible por la heterogeneidad de las fuentes, por la
proliferación de disposiciones penales y su desorden. En seguida, se añadía el arbitrio judicial, que era
verdaderamente desmedido, y la rigurosidad e, incluso, la crueldad de este sistema punitivo que contemplaba los
castigos corporales, la pena de muerte con muchas y perfiladas formas de ejecución que se habían hecho, sobre todo
en el siglo XVIII, cada vez más insoportables para la sensibilidad de la época. Esto además estaba encausado en un
proceso penal de estampa netamente inquisitiva, que se tramitaba secretamente ante un mismo órgano que era el
inquisidor y el juez, lleno de acusaciones secretas, de delaciones (también premiadas), sin garantías básicas para la
defensa, incluso en algunos procedimientos el sujeto no podía tener realimente un defensor, como en los delitos
religiosos y de lesa majestad, que ahí era hasta peligroso ser defensor del reo; se usaba ampliamente la tortura para
obtener la confesión del reo, el reo está obligado a declarar bajo juramento y esto era una realidad. Contra esa
realidad va a obrar la reforma penal del Iluminismo, que fue una reforma primeramente ilustrada que ocurre bajo la
egida del despotismo ilustrado, y luego va a ser, a partir del Código penal francés de 1791, una reforma
revolucionaria.
A.1- Características generales del siglo XVIII
El siglo XVIII presenta unos rasgos generales que tienen importancia para comprender sus periodos y para
la comprensión de ese pequeño aspecto de la cultura dieciochesca que nosotros vamos a tratar, que es su reforma
penal. Cuestiones que son importantes que manejemos aunque sea superficialmente porque, como escribieron
CALAMANDREI y RIVACOBA, nosotros los hombres del siglo XX y XXI, lo queramos o no, aunque nos dejemos
seducir o engañar por esas luces de la posmodernidad y cosas por el estilo, nosotros somos hijos directos del siglo
XVIII, un siglo que comienza con la conciencia de ser una época de transformaciones, de que era un siglo en que
iban a ocurrir cambios muy importantes para el bienestar de la humanidad.

121
 Europa había entrado gradualmente, desde la Paz de Westfalia en 1648 que puso (por lo menos
formalmente) término a las lacerantes guerras religiosas, en una fase de florecimiento cultural, de desarrollo material
que solo posibilita la paz naturalmente y una confianza generalizada de las personas en que el porvenir podía ser y
que no solo podía, sino que iba a ser mejor gracias al señorío de la razón, al señorío de las luces 169. Ayudó al
progreso de las artes, de las ciencias y del pensamiento en general el que cambia la consideración, la posición social
de los escritores y de los intelectuales en general, gracias a que en los primeros años del siglo XVIII, concretamente
el año 1709, la Reina Ana de Inglaterra instituye el derecho de autor, que contribuyó a independizar a los escritores
de los antiguos mecenas, por lo tanto, poder escribir con libertad las ideas que pensaban.
Pues bien, este clima que colocaba a la razón en el motor de la humanidad, que haría progresar y avanzar a
la humanidad en pos de la libertad y la felicidad, que son palabras que se repiten en esa época, estas aspiraciones
de libertad y felicidad van a ser recibidas, presentadas, y encarnadas por la monarquía absoluta en figuras como
Catalina II en Rusia, Federico el Grande en Prusia, Luis XV, Luis XVI en Francia, incluso Carlos III de la España
del siglo XVIII, transformando la concepción del poder monárquico desde la concepción tradicional, que era que el
monarca ejerce el poder para gloria de su dinastía, hacia un ejercicio del poder que está orientado hacia el pueblo,
para el bienestar de los suyos; pero claro está que, como bien comenta RIVACOBA en sus estudios sobre la reforma
penal del Iluminismo, con esto la monarquía estaba echando la suerte del Antiguo Régimen, porque esa
transformación que requería el Iluminismo eran transformaciones a la larga incompatibles con la subsistencia misma
de la monarquía, por lo menos, absoluta.
A.2- Periodos
Dentro del Iluminismo y, por lo tanto, de la cultura del siglo XVIII se puede dividir, con GIOVANNI
TARELLO y RIVACOBA, dos grandes periodos, que son el de la Ilustración y Revolución. Son etapas no en sentido
cronológico, aunque en general se puede decir que el Iluminismo viene primero que la Revolución, pero más bien
son etapas en sentido cultural de las que la Revolución se basa en la Ilustración, pero va más allá que ella, profundiza
sus transformaciones, es más radical.
En estas etapas en sentido cultural ocurre que a veces no es fácil clasificar a los pensadores, a decir cual
pertenece a los ilustrados y cuales a los revolucionarios. En algunos casos es relativamente claro, por ejemplo,
LARDIZÁBAL es un penalista ilustrado y, en cambio, MARAT es un representante típico del pensamiento
revolucionario, pero hay algunas figuras que pueden ser un poco más ambiguas, como el mismo VOLTAIRE, que es
ilustrado, pero tiene elementos que son revolucionarios.
Tienen algunos elementos en común y también muchas diferencias. Difieren, por lo pronto, en su
fundamento filosófico porque la Ilustración descansa, como lo hizo ver UGO SPIRITO, por un lado filosóficamente
en el racionalismo cartesiano y, por otro lado, en el empirismo inglés, en el de HUME, LOCKE, BERKELEY. Su tónica
en lo filosófico es el racionalismo; en cambio, los revolucionarios aunque hay en ellos elementos racionalistas
innegables, están tocados por la filósofa del sentimiento, por el prerromanticismo en filosofía, el de MENDELSSOHN,
de JACOBI, de HERDER en Alemania, el de ROUSSEAU en Francia (este autor es una constante matriz filosófica del
pensamiento revolucionario), con la consiguiente propensión de los revolucionarios al lenguaje del sentimiento, al
lenguaje del corazón, la actitud del joven SCHELLING o del joven GOETHE, o el movimiento en Alemania Sturm
und Drang (tormenta e ímpetu). Difieren también en lo social, porque mientras los ilustrados eran en general nobles,
aunque normalmente de una nobleza de segunda categoría, en cambio, los revolucionarios son burgueses, y
generalmente profesionales; sin embargo, por ejemplo, BECCARIA era marqués, que era un título de nobleza de
cuarta categoría, y este era revolucionario. En lo político estaban las diferencias mayores, porque los ilustrados
recogían la idea del famoso ministro francés TURGOT de que todo ha de ser para el pueblo, pero sin el pueblo, es
decir, su bienestar se decide de arriba hacia abajo; en cambio, para los revolucionarios esto no podía ser, los cambios
tendrían que sobrevenir de abajo hacia arriba, desde el pueblo hacia las autoridades del pueblo.

169
Eso es lo que se quiere decir cuando se habla del siglo de las luces o de París como ciudad de la luz, la luz como luz de la
razón.

122
 A.3- Importancia para la evolución del Derecho penal
Ahora hay también diferencias importantes entre ellos en el campo jurídico en general y jurídico-penal en
particular. Los ilustrados continuaron y defendieron ya la obra iniciada en los albores de la Edad moderna por los
nacientes Estados nacionales y las nacientes monarquías absolutas de unificar y racionalizar el Derecho. Esto ya
había empezado en Alemania con la Constitución Criminal Carolina, continuaría en Francia con las Ordenanzas
francesas y procedería durante el siglo XVIII con el afán monárquico de imponer la legislación real en todos los
órdenes, en todas las materias y que la legislación unificada supliese los viejos privilegios de ciertos grupos, que
consistían normalmente en detentar jurisdicciones especiales, tribunales especiales, y acabar también con las
exenciones territoriales porque todavía quedaba algo del viejo asilo religioso y medieval, además de acabar con
formas de rebelión que usaba todavía la nobleza para sublevarse con el poder del monarca, particularmente el duelo,
que seguía siendo una práctica muy aristocrática en el siglo XVIII y era una rebelión contra la administración de
justicia.
Esta idea de unificar y de racionalizar el Derecho va a ser continuada por los revolucionarios, sino que la
llevan a cabo en su completitud a través de los primeros códigos, siendo Francia el país que abrió el rumbo de esta
cuestión. Sin embargo, hay diferencias en el plano jurídico y sobre todo jurídico-penal y son bastantes significativas:
en materia de interpretación de la ley, los ilustrados la aceptaban, pensaban que no podía prescindirse de ella y
creían incluso que, en caso necesario, en una oscuridad imposible de esclarecer, el juez debía acudir al rey, como
antiguamente los jueces del emperador romano debían solicitarle a este una respuesta que aclarase la duda
interpretativa. Los revolucionarios, en cambio, llevados de su seno político de que la ley fuese la que rigiera y no
el poder de los jueces, llevados de esa idea de que había que someter el poder a la ley y también tocados por una
especie de un racionalismo ingenuo, pensaban que las leyes no debían ser objeto de interpretación judicial, ya que
era nociva además de innecesaria, que violentaba la voluntad popular expresada en la misma ley, era un atentado
contra la seguridad jurídica y había que contar con órganos que lo garantizasen. Así surge la casación en Francia,
surge como un órgano paralelo al poder legislativo con el objeto de unificar la interpretación de las leyes, pero sobre
todo para impedir que los jueces a pretexto de interpretar las leyes empezaran a modificarla. De hecho, no es casual
que una figura decisiva para que sugiera el órgano de casación en Francia fue MAXIMILIEN ROBESPIERRE.
En lo otro que discrepaban ilustrados y revolucionarios estaba en la cuestión de la igualdad o desigualdad
ante la ley penal, porque los ilustrados en esto se sometían a la estructura estamental de la sociedad y pensaban, por
lo tanto, que los individuos no podíamos ser iguales ante la ley penal. Como dice LARDIZÁBAL, el penalista ilustrado
español, la pena corporal que era la apropiada para el plebeyo, en el caso del noble no tiene sentido esa misma pena,
porque la pena adecuada va a ser el dolor de verse apartado de la presencia su rey y, por lo tanto, hay que desterrarlo.
En cambio, para los revolucionarios no, BECCARIA va a decir claramente en su libro que el único elemento que
permite diferenciar entre los delitos no es ciertamente la calidad de su responsable, es el distinto daño público.
B) Pensamiento penal del Iluminismo
B.1- MONTESQUIEU
De las figuras de los ilustrados las más significativas son, en el plano general del pensamiento político,
MONTESQUIEU y VOLTAIRE, y en lo penal la figura de MANUEL DE LARDIZÁBAL.
MONTESQUIEU era un jurista que fue además presidente del Parlamento de Burdeos, que era el nombre que
tenían los tribunales superiores en Francia en el siglo XVIII, e interesa para el Derecho penal principalmente por
las ideas que estampa en El espíritu de las leyes; algo hay de Derecho penal en las Cartas persas, pero muy poco.
MONTESQUIEU en El espíritu de las leyes nos muestra una figura importante para el siglo XVIII principalmente por
tres respectos:
1. Una fundamentación del Derecho penal y del derecho en general de base exclusivamente racionalista;
el origen del derecho está en la naturaleza racional del hombre, no en el contrato social. En esto difiere
del revolucionario ROUSSEAU, para el cual el origen de la sociedad estaba en el contrato social.
2. En seguida, interesa por su defensa de la proporcionalidad de las penas a los delitos.

123
 3. Interesa por como él intuye la dependencia del Derecho penal respecto del derecho político. El primero
en intuir esa relación, al parecer, fue MONTESQUIEU y luego PELLEGRINO ROSSI en 1829 ya en el seno
del penalismo decimonónico.
MONTESQUIEU clasifica, retomando una tradición que venía de ARISTÓTELES y de PLATÓN, las diversas
formas de gobierno en la forma republicana, la monarquía y el despotismo a la luz de principios morales distintos
que las rigen: la república está regida por la virtud; la monarquía regida por el honor y el despotismo regido por el
terror. MONTESQUIEU escribe que el Derecho penal de los Estados despóticos se caracteriza siempre por la
extremada dureza de las penas, la falta de penas preconstituidas de los delitos y falta de tribunales fijos, la garantía
que los revolucionarios van a llamar el juez natural, el juez preestablecido al delito, no designado adhoc. A su turno,
en las monarquías hay una ley penal, pero esa ley penal preestablecida no es necesario que sea clara y precisa, y
podrían esas leyes variar según las diferentes regiones de un país y establecer diferencias entre los grupos sociales;
por su parte, a las repúblicas convienen leyes penales preestablecidas, leyes claras, precisas, concisas, leyes que no
estén abiertas a las interpretaciones según su espíritu, de manera que el juez, según la famosa frase de
MONTESQUIEU, se limite a ser la boca que pronuncie las palabras de la ley.
Las penas en un régimen republicano son penas moderadas, contrarias a la muerte; las repúblicas son
hostiles a la pena de muerte, pero también son hostiles a los crímenes de lesa majestad, son hostiles a la gracia,
porque la gracia era una prerrogativa monárquica (la de amnistiar o indultar los delitos). Una república democrática
requiere que las leyes sean leyes fijas, uniformes e igualitarias, pero no solo eso, MONTESQUIEU se adelanta a
BECCARIA porque es el primero en hablar de la dulzura de las penas170.
Agrega que un buen legislador piensa más bien en prevenir los delitos que en tener que castigarlos, pero no
basta con la dulzura de las penas, no basta con que las penas sean penas contenidas, es necesario además que resulten
proporcionadas a los delitos, la proporción de las penas a los delitos, como bien observa BETTIOL, es justamente el
corolario directo del pensamiento retributivo, la pena retributiva naturalmente tiene que ser una pena proporcionada
al delito, pero MONTESQUIEU justifica la proporción de la pena a los delitos también con el criterio de la utilidad,
un criterio que él había aprendido en Inglaterra y en particular del gran jurista del Iluminismo, WILLIAM
BLACKSTONE, en su famoso Comentario de las leyes de Inglaterra.
Por eso que, basándose en BLACKSTONE, escribe -como hace MARAT después- que las penas
desproporcionadas son penas criminógenas, y no solo eso, sino que fallan en su objetivo, que se supone que es
aterrar u evitar que las personas delincan por el miedo de sufrir las penas, porque (i) confunden a la población,
porque esta no entiende que hechos que no parecen tan graves resulten tan severamente sancionados; (ii) confunden
a los jueces y obligan a los jueces a prevaricar, porque no hay juez que vaya a estar dispuesto una pena
desproporcionada ni en la época de MONTESQUIEU y menos ahora. (iii) Las penas desproporcionadas son
criminógenas, son una invitación a cometer delitos más graves que los que la ley misma se proponía prevenir porque
son un aliciente para cometer delitos. Pensemos en el art. 450 inciso primero del Código penal chileno, ahí hay una
ficción de consumación del delito de robo, del robo genuino por violencia o intimidación o del robo con fuerza en
las cosas que se comete en lugar habitado o lugar destinado a la habitación. La ficción de consumación consiste en
considerar como consumados estos delitos desde que haya comienzo de ejecución, imaginemos que vamos a recibir
la misma pena por estar escalando una casa para robar en consideración a entrar efectivamente y llevarnos las cosas.
Por el contrario, MONTESQUIEU insiste en la proporción de las penas a los delitos y al igual que lo que va a escribir
MARAT la mejor manera de empezar a proporcionar las penas a los delitos está ya en la propia ley haciendo que las
penas guarden relación cualitativamente hablando con la naturaleza de los delitos, hay que poner a cada delito la
pena que le es congruente, lo que se llama proporcionalidad cualitativamente de las penas respecto de los delitos.
Clasifica los delitos en:

170
Cuando MONTESQUIEU y luego BECCARIA hablan de la dulzura de las puniciones emplean el término en un sentido
metafórico porque no hay pena que pueda ser dulce, se trata más bien de la benignidad, que las penas no sean severas o
extremadamente severas; se trata de moderarlas en su rigor.

124
 i) Crímenes o delitos contra la religión, de lo que él dice que en realidad no tiene por qué ocuparse la
autoridad pública, esto debe ser sancionado con penas religiosas;
ii) Los delitos contra las costumbres que hay que sancionar con pérdidas o privaciones de beneficios
o de derechos a que se refiere la costumbre violada;
iii) Luego vienen los auténticos delitos, los delitos que están sometidos a la punición estatal, que son
lo que él llama los delitos contra la tranquilidad y aquí recomienda prisión o exilio y los delitos
contra la seguridad de los ciudadanos y aquí él no escita en defender la pena de muerte, como la
mayoría de los ilustrados, otras penas corporales, penas pecuniarias, en fin.
B.2- VOLTAIRE
Es una figura mucho más impactante para la literatura del siglo XVIII, para la filosofía moral y política,
incluso para la pedagogía dieciochesca, pero acá importa porque VOLTAIRE escribe el año 1766 un comentario muy
elogioso del libro de BECCARIA De los delitos y de las penas, además porque él, además de introducir al público
francés la versión francesa del libro de BECCARIA, había preparado el terreno político para las ideas de BECCARIA,
y esto lo observa con razón ZAFFARONI. De hecho, en 1762, es decir, dos años antes de la publicación del libro de
BECCARIA, él propuso que era mejor prevenir los delitos que castigarlos (una idea que está en BECCARIA), defiende
la utilidad de las penas, por ejemplo, VOLTAIRE decía que una prisión perpetua era mucho más útil para la sociedad
que la pena de muerte, y de ahí viene una frase de BECCARIA en su libro cuando dice es mucho más útil para la
comunidad un individuo que está condenado a trabajar como bestia de servicio perpetuamente, compensando el
daño que hizo a la sociedad, que el espectáculo pasajero de ejecutarlo.
También VOLTAIRE es partidario de la proporción entre la pena y el delito y adelanta otras ideas que va a
plantear BECCARIA, como la impunidad de la pederastia, la impunidad de actos que son solamente inmorales, pero
no antijurídicos, y sobre todo VOLTAIRE defiende la tolerancia religiosa, argumento al cual dedicó su Tratado sobre
la tolerancia que fue escrito como fruto de un esfuerzo personal de VOLTAIRE por rehabilitar la memoria de un
francés de Marsella que había sido ajusticiado y condenado como un parricida, Jean Calas, el que muere rodado en
1762 acusado injustamente de haber dado muerte a su hijo, pero esta era el producto de la intolerancia religiosa.
Jean era un comerciante protestante y su hijo había abrazado la confesión católica, y lo que indica VOLTAIRE es que
el hijo se quitó la vida, pero el padre fue acusado de darle muerte, la intolerancia religiosa llevó a la condena de este
hombre que murió horriblemente y se dice que perdonando a su verdugo. VOLTAIRE obtuvo el año 1765 la
revocación de la sentencia que había condenado a este hombre y la rehabilitación de su memoria y escribe este libro
que, junto con la carta y epístola sobre la tolerancia de JOHN LOCKE, se va a convertir en un discurso muy importante
no solo a favor de la tolerancia religiosa, sino también como tiene muchos aspectos penales que trata allí, VOLTAIRE
va a conseguir atraer la atención de toda Europa acerca de la crueldad del Derecho penal de su tiempo, incluyendo
Rusia171.
B.3- MANUEL DE LARDIZÁBAL
Un jurista auténticamente penalista fue MANUEL DE LARDIZÁBAL Y URIBE que nació en suelo americano,
porque nació en México, pero de familia española. Estudia Derecho y va a hacer carrera judicial bajo la
administración de Carlos III. A raíz de un encargo que recibió del Tribunal Supremo Español de revisar las leyes
penales de España el no solo va a escribir una emisión realmente magnifica, sino que también su libro por el cual
pasa a la historia del Derecho penal que es el Discurso sobre las penas de 1782, obra que le valió el titulo -pero no
muy merecido- del Beccaria español, porque LARDIZÁBAL era un ilustrado, dista mucho de ser un revolucionario,
BECCARIA era bien radical172. LARDIZÁBAL hace profesión del iusnaturalismo en su concepción jurídica general,
pero el iusnaturalismo de la tradición escolástica, del iusnaturalismo medieval, el aristotélico tomista y por eso
piensa que el hombre nació para vivir en sociedad, él se opone frontalmente al contractualismo, pero es un hombre

171
Es sabido que Catalina II materia un contacto plenamente epistolar con VOLTAIRE, y muchas veces ella lo quiso llevar (este
decía que no) a que fuese a su asesorado, además de ayudarla en su reforma penal.
172
Incluso, ahora tenemos en versión castellana las cartas que escribió BECCARIA viejo a su hija, donde se dice que
decididamente está en contra de las penas privativas de libertad.

125
que en sus ideas generales era un hombre bastante contradictorio (era muy buen jurista, pero poco preparado
filosóficamente) ya que contradictoriamente acepta el contrato social. Él levanta el principio de legalidad de los
delitos y de las penas que él defiende, solo que en BECCARIA el fundamento del principio de legalidad está
justamente en el pacto social y es indisoluble de él. De hecho, es el primer español en admitir tajantemente el
principio de legalidad y por ello lo llamaban el Beccaria español.
Luego, tenemos de nuevo y ahora bien claramente al ilustrado LARDIZÁBAL al defender la interpretación
de las leyes, las leyes deben ser interpretadas, como dice el BARÓN DE MONTESQUIEU, y en esto no sigue a
BECCARIA, que rechazaba la interpretación de las leyes. Su libro se llama Discurso sobre las penas y debiera
ocuparse exclusivamente de las penas y las trata, pero aborda muchos aspectos del delito: por lo pronto, separa
delito y pecado, se opone a los castigos de los actos meramente internos y seculariza plenamente el Derecho penal.
Para LARDIZÁBAL, al igual que para MONTESQUIEU, pueden ser llamados delitos solo las acciones que turban la
tranquilidad publica o la seguridad de los particulares; defiende luego la exigencia de dolo o de culpa en los delitos,
sin embargo, lamentablemente equipara la punición de la tentativa a la consumación, lo que es más propio de un
Derecho penal de la voluntad que el Derecho penal de resultado o acto.
Sobre todo, define la pena como GROCIO y es el primero en presentarnos un panorama de los caracteres de
la pena, que era un verdadero programa político criminal, tarea en la que se van a enfrascar CARRARA y ROSSI en
la Escuela clásica del siglo XIX. Los caracteres que debe reunir toda pena son los siguientes:
i) Debe ser impuesta por una potestad superior y en virtud de sentencia judicial;
ii) Debe ser contraria a la voluntad del condenado (una idea que recoge de ALFONSO DE CASTRO);
iii) La pena debe proporcionarse al delito;
iv) Debe derivar de la naturaleza de los delitos;
v) La pena debe ser personal, ha de ser publica, pronta, irremisible y necesaria.
Como bien observa RIVACOBA, él no menciona para nada igualdad de las penas, porque distinguía entre
nobles y plebeyos; él acepta la pena de muerte y se basa para ello en ALFONSO DE CASTRO y no fue desde luego
que el único ilustrado y ni siquiera faltaron revolucionarios que aceptaron esto (ROUSSEAU lo aceptó), al contrario
de los abolicionistas que fueron revolucionarios, o sea, BECCARIA, ROBESPIERRE, etc. LARDIZÁBAL se limita a decir
que la pena de muerte es conforme al derecho natural, también lo había entendido conforme al derecho natural
TOMÁS DE AQUINO, pero habría que usarla con suma prudencia y del modo menos cruel.
Hay muchas cosas más en que LARDIZÁBAL sería de interés para nosotros: su teoría sobre el fin de la pena,
que es una teoría bastante compleja, ya que en su teoría está la prevención general, la especial y también la
corrección del delincuente, que se explica por la tradición senequista española. También dice que los
establecimientos penitenciarios deben ser establecimientos no concebidos o aplicados para mortificar a los
condenados173.
C) Códigos, proyectos y reformas penales de la Ilustración
La Ilustración alumbró los primeros códigos174 y también realizaron reformas parciales y proyectos de
reforma penal. Las primeras reformas se van a producir en Prusia gracias a la figura de Federico El Grande: tres
días después de ascender al trono en Prusia suprime la tortura y la dejó subsistente para muy graves delitos, pero
luego la va a abolir con un carácter general. Sin embargo, no se quedó en solo eso, Federico El Grande hizo varias
reformas parciales que consistieron, entre otras, en suprimir la infamia, que era una consecuencia muy grave a los
delitos y que significaba trasmitir el oprobio del delito a la familia del condenado. Suprime la vetusta pena del saco

173
Esa frase la conocía muy bien el general San Martín y Bernardo O’Higgins. Incluso, en los primeros documentos
constitucionales argentinos y chilenos está la idea de que los establecimientos penitenciarios no deben centros en donde se
mortifique a los condenados.
174
Aunque en realidad códigos no eran todavía, porque eran textos de una extensión desmedida y no tenían la técnica de orden
interno de los códigos decimonónicos.

126
para los parricidas, elimina la pena de muerte para el robo, suprime las penas de la prostitución, y suprime la pena
de muerte para el infanticidio175.
En Austria también hubo reforma penal que comienza, pero muy tibiamente, con la Constitución Criminal
Teresiana de la emperatriz María Teresa de 1768, que era un cuerpo muy anacrónico, muy del despotismo ilustrado,
por ejemplo, todavía condenaba la magia y la brujería, mantenía la tortura y la regulaba minuciosamente. Luego las
reformas van a venir con la suspensión de la aplicación de la tortura en el Imperio Austriaco en 1773, la abolición
de la tortura en 1776 y la Constitución Criminal Josefina, cuerpo legal que se llamó Ley sobre crímenes y su
correspondiente punición de José II, hijo de María Teresa, emperador de Austria que consagra expresamente el
principio de legalidad de los delitos y de las penas y que es la culminación de las ideas penales de la Ilustración ad
portas, en vísperas de la Revolución.
Ahora, hubo un adelanto de reforma revolucionaria bajo el despotismo ilustrado, que es lo que ocurre con
la reforma de la legislación criminal toscana del archiduque PIETRO LEOPOLDO de 1786, que es una reforma
inspirada en principio a fin de las ideas de BECCARIA que consagra el principio de legalidad, aunque admite todavía
las penas extraordinarias. Suprime la pena de muerte (este es el primer cuerpo legal de la historia que suprime la
pena de muerte), y esto no es casual: PIETRO LEOPOLDO era hermano de María Antonieta, la mujer de Luis XVI,
de manera que cuando María Antonieta fue decapitada, PIETRO LEOPOLDO abolió esta legislación. Suprime los
delitos de lesa majestad, o sea, que se castiguen conforme a delitos comunes176. Elimina la confiscación de bienes
y, en general, es un cuerpo legal que no contemplaba penas atroces, al contrario, es el primer cuerpo legal que utiliza
penas privativas de libertad; mantiene alguna pena corporal, pero era mucho menos, alguna pena infamante, pero
también muy moderada: era la cabalgata sobre un asno al revés.
C.1- La reforma penal del Iluminismo
Podríamos redondear la reforma teniendo presente los principios que inspiraron tal reforma, que inspiraron
la reforma penal del Iluminismo en su conjunto, para incluir también la reforma revolucionaria. En primer lugar, en
el plano penal, el principio de legalidad: la consagración como un axioma del principio de legalidad de los delitos
y de las penas cuyo momento de su nacimiento es este, el artículo octavo de la Declaración Francesa de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789.
En segundo lugar, siempre en lo penal material, la supresión o al menos la moderación del castigo de delitos
que ya no se encontraban en consonancia con las valoraciones dominantes, la supresión o una reducción de la
punición de los delitos de lesa majestad, la descriminalización de los delitos religiosos, la crítica de delitos como la
sodomía o la pena de muerte asociada al infanticidio, o las penas muy graves del contrabando, de la caza, en fin.
En tercer lugar, la humanización de las penas, para armonizarlas con la nueva sensibilidad del ahora, la
sensibilidad de este siglo, siglo que inaugura el movimiento abolicionista contra la pena de muerte, la abolición de
las penas corporales en general, la supresión de la confiscación de bienes, de la infamia ingénita a muchos delitos,
de las penas infamantes, en fin. Pero además de estas cuestiones penales, la reforma penal del Iluminismo también
apuntó a la modificación del proceso penal guiada también por una serie de principios, entre los más importantes:
i) la consagración de la publicidad de los juicios;
ii) la independencia del poder judicial;
iii) el principio de inocencia;
iv) la crítica y la reducción de la prisión preventiva, del encarcelamiento de los procesados;
v) la eliminación del juramento que se exigía a los reos para declarar.

175
Esto no le gustó al gran GOETHE, que fue consejero en la Corte de Weimar, y que había escrito una tesis de licenciatura y
empezó una tesis doctoral en que se hacía cargo de este problema y aprobaba la pena de muerte para el infanticidio y la pena
de muerte en general. Incluso, él dio su voto favorable a dos condenas de infanticidio con la pena de muerte.
176
Es lo que hay que hacer hoy con los delitos de terrorismo, que es una posversion contemporánea de los delitos de lesa
majestad.

127
 vi) Luego, la supresión de las pruebas privilegiadas, es decir, un régimen probatorio más laxo, menos
exigente en ciertos delitos con excepciones al régimen de prueba común, eran sobre todo los delitos
de lesa majestad.
vii) La abolición de la tortura en que estaban de acuerdo todos los hombres que forjaron el Derecho
penal contemporáneo: ilustrados y revolucionarios y, en fin, la condena de la Talla, cuya principal
manifestación era el derecho de matar impunemente, y con promesa de un galardón a las personas
fugitivas de la justicia, pero además se expresaba en la promesa de premios jurídicos o dinerarios
a los sujetos que denunciaban delitos o que declaraban en contra de sus codelincuentes, en fin,
comportamientos inmorales fomentados por el Estado.

D) Pensamiento penal revolucionario

Sus representantes mayores fueron CESARE BECCARIA, JEAN-PAUL MARAT, FILANGIERI y ROBESPIERRE.
D.1- CESARE BECCARIA
Desde luego la figura más importante es BECCARIA. Era milanés, hijo de un senador y de familia noble. Se
formó en Derecho siendo muy joven, aunque sus intereses intelectuales estuvieron orientados a la economía política.
Junto con otros jóvenes milaneses preocupados del estado político, jurídico y social del momento, llega BECCARIA
al tema penal probablemente por una cuestión bien circunstancial: con otros jóvenes de Milán había formado una
academia, un cenáculo de estudiosos que ellos llamaron la academia de los puños para ilustrar el carácter combativo
de las ideas que ahí se discutían. Sucedió lo siguiente: en esta academia, además de BECCARIA, había dos otros
personajes importantes: PIETRO VERRI y ALESSANDRO VERRI. Ahí, en aquel contexto, se gestará el libro de
BECCARIA De los delitos y de las penas de cuyo origen se discutió durante mucho tiempo: había teorías
contrapuestas de quien escribió la obra, algunos sostenían que lo había escrito PIETRO VERRI, otros señalarían que
BECCARIA lo habría escrito siguiendo las indicaciones y por encargo de los ilustrados franceses, teorías, en fin,
descartadas. De suerte que la interpretación más plausible es que el libro haya sido escrito por BECCARIA, pero
luego de las discusiones ocurridas dentro de ese seno de jóvenes estudiosos, y las ideas que están vertidas en el libro
que BECCARIA expone de una manera muy asistemática, confundiendo a veces las cosas, se publica anónimamente
el año 1774, por el temor a ser perseguido por lo ahí dicho, pero el libro tendrá un éxito extraordinario.
Los fundamentos filosóficos de BECCARIA son bastante claros: por un lado, MONTESQUIEU es el elemento
ilustrado que está en BECCARIA y, por otro lado, ROUSSEAU. Y estos dos fundamentos forman el grueso de su obra,
cuyas ideas centrales son las siguientes: como él parte, la consagración del principio de legalidad de los delitos y
de las penas que él plantea como un axioma, es decir, como algo más que un principio, como una categoría absoluta,
terminante, que no admite ninguna clase de excepción y que no requiere justificación. Solo que él deriva este axioma
del contrato social, la idea tomada de ROUSSEAU.
Efectivamente, si la sociedad tiene su origen en un contrato, entonces, cada uno de nosotros renunciamos a
una porción de nuestros derechos, la menor de las posibles, para formar un pozo común cuyo objeto es garantizar
la libertad de todos, y el único que puede limitar esa libertad es la ley, el legislador, nadie más. En segundo lugar,
y ligado con lo anterior, BECCARIA proscribe la interpretación judicial de las leyes, es contrario a la interpretación
judicial de las leyes para garantizar la libertad y la seguridad jurídica: no hay que consultar el espíritu de las leyes,
dichosa la nación donde esa manía no existe y ha desaparecido. La sentencia judicial tiene que ser fruto de un
silogismo, en que la premisa mayor es la ley, la premisa menor es el hecho que se juzga y la conclusión ha de ser
la sentencia de condena o la absolución.
Tercero, la proporcionalidad de los delitos y de las penas, esta no era una idea original de BECCARIA, pero
la originalidad de este autor consiste en que, si antes se intentaba graduar la pena mediante factores ajenos al delito,
BECCARIA señala que la pena debe graduarse de acuerdo con el daño público que cada delito irroga a la sociedad,
partiendo de la base, entonces, que debe haber igualdad ante la ley penal. Añade que la sensibilidad es igual en
todas las personas, no hay por qué diferenciar entre nobles y plebeyos, miembros de la clase alta o miembros de la

128
clase baja. En seguida, la utilidad pública de la pena consiste en impedir que el reo cometa nuevos delitos y disuadir
a los demás de delinquir (prevención especial y general). La finalidad verdaderamente preminente en BECCARIA es
la segunda, es decir, disuadir a los demás de que delincan. Sin embargo, en el mismo parágrafo en que BECCARIA
declara estas finalidades para la pena, él mismo se anticipa con la idea de la dignidad humana y dice que no hay
libertad allí donde las leyes civiles permiten que un hombre sea tratado como cosa y no como una persona, una
idea totalmente contradictoria a la de la prevención como fines de los delitos.
Reclama también la prontitud y certeza de las puniciones, que las penas sean prontas y ciertas y, por lo
tanto, que los procedimientos no se eternicen, que tengan una duración apropiada, lo cual le parece mucho más útil
que las severidades de las penalidades. BECCARIA pensaba que si en la mente de cualquiera persona surge una
asociación psíquica inmediata entre delito y pena, que la pena sigue al delito, eso ayuda a prevenir el delito mucho
más que anunciar las leyes unas tremendas penalidades.
Luego, la humanización de las penas apunta que estas se adecuen con la sensibilidad del hombre, que las
penas sean dulces, dulcificar las penas, pese a que BECCARIA, en rigor, no era tan dulce, porque él inaugura el
pensamiento abolicionista, se opone a la pena de muerte y se opone a la pena de muerte por el contrato social y por
un principio moral. El contrato social porque dice que nadie entendió renunciar a su vida con el contrato y el
argumento que da de corte moral es que nadie puede disponer de su propia vida. Pero él acepta la pena de muerte,
dice que puede considerársele necesaria en dos situaciones: cuando el reo, incluso encarcelado, tuviese tal poder
que pudiese poner en peligro la seguridad de la nación (pena de muerte como medio de legítima defensa del Estado)
y cuando la pena de muerte sea considerada el único medio mediante el cual impedir que los demás cometan
delitos, un argumento de prevención general.
Insiste en la necesidad de prevenir los delitos más que castigarlos, se opone firmemente a la tortura y termina
su libro con una conclusión que resume todo su pensamiento, él dice que para que toda pena no sea un acto de
violencia de uno o de muchos contra un ciudadano en particular, para que sea derecho y no un factum, para que sea
legitima, es indispensable que sea pública, pronta, necesaria, la mínima de las posibles atendidas las circunstancias,
proporcional a la delitos y dictada por la ley. Ahí está el programa político criminal de BECCARIA y, al mismo
tiempo, una caracterización que es muy representativa del siglo XVIII de los caracteres de la pena.
BECCARIA es representante del pensamiento penal revolucionario, pero no es el único, PIETRO VERRI
también, quien escribe su libro Observaciones sobre la tortura que es un alegato muy característico de su época,
pero también definitivo en contra de la aplicación del tormento. Toma como punto de referencia un hecho histórico:
el año 1630 hubo una peste en Milán que diezmó a la población, y la superstición y la ignorancia de la época, al
mismo tiempo que la mala fe, atribuyó la difusión de la peste a ciertas personas. A raíz de ello, fueron detenidos y
torturados varios pobres diablos y de su tormento y de su juicio quedó registro en actas y que usó justamente VERRI
como base en su libro.
D.2- JEAN-PAUL MARAT
La otra figura importante para Francia en el pensamiento penal revolucionario fue JEAN-PAUL MARAT,
quien por lo demás tampoco era jurista, sino que había estudiado medicina en Inglaterra y ejerció como tal, pero
que se preocupó desde muy joven de los problemas políticos, económicos y sociales de su época. Autor que escribe
hacia el año 1778 un plan de legislación criminal, que es el motivo por el cual nos interesa. Este plan es fruto de un
concurso que fue convocado en Berna el año 1777. MARAT prepara ese pliego que era para un concurso sobre los
mejores principios para la reforma de la legislación criminal, pero sus ideas parecieron demasiado avanzadas y
revolucionarias para el jurado del concurso y, por lo tanto, no le entregaron el premio; obra que cabe señalar, MARAT
la pudo publicar de manera completa recién durante la Revolución.
Este libro es importante por varios respectos. MARAT es de los primeros, junto con MONTESQUIEU, en notar
la dependencia de lo punitivo respecto de lo político. Sus fuentes constantes de inspiración, como en BECCARIA,
son MONTESQUIEU y ROUSSEAU. Reclama con MONTESQUIEU que las leyes criminales sean justas, claras, precisas,
sin contener nada oscuro ni arbitrario en ellas; piensa que es preferible prevenir los delitos que sancionarlos y su

129
prevención puede lograrse sin la amenaza de penas graves o desproporcionadas. Insiste y mucho en que las penas
se proporcionen a los delitos, del propio contenido del delito, que haya una analogía cualitativa entre el delito y la
pena; que la pena se deduzca de la naturaleza del mismo delito.
Además, agrega en contra de las penas desproporcionadas un argumento que él conocía de MONTESQUIEU,
pero que también pudo haber aprendido en Inglaterra, y es que las penas desproporcionadas son desmoralizantes,
acostumbran al pueblo a la barbarie, en fin. Los jueces por esta desproporción harán lo posible por no aplicarlas, de
suerte que tales penas desproporcionadas provocarán por un momento terror en el pueblo, pero eso después
desaparecerá.
Es un defensor de la igualdad ante la ley penal, defiende la personalidad de la responsabilidad criminal,
condena la gracia, la confiscación de bienes. Cerrando la primera parte del libro, pasa a la segunda parte que contiene
una parte especial – él intuye esta diferencia entre Parte general y parte especial– donde hay un catálogo de delitos
en particular, los cuales les parece importante incluir en una nueva legislación penal y otros que critica y cuestiona.
En la tercera y cuarta parte lo que hay son principios procesales: publicidad de los juicios, reformas penitenciarias
que él consideraba necesarias y la forma en que MARAT defiende el principio de inocencia, el considerar al
inculpado como inocente hasta la sentencia de condena.
D.3- GAETANO FILANGIERI
Otra figura, que fue jurista, representante del pensamiento revolucionario, fue GAETANO FILANGIERI, el
gran sistematizador de los pensamientos de BECCARIA. Todos los conocimientos que él tenía los pone al servicio
de la reforma jurídica del siglo XVIII, no solo del Derecho penal, en su magna obra denominada “Ciencia de la
legislación” que desarrolla en dos de sus siete volúmenes, de una manera completa y orgánica el Derecho penal. A
contrapelo de BECCARIA, FILANGIERI era iusnaturalista racionalista y por lo mismo sostenía que el estado social es
en verdad el estado originario del hombre, no algo adventicio, como si fuese su segunda naturaleza. Pero, añade
que en la sociedad que él mismo llama “natural” el hombre débil es oprimido por el individuo más fuerte, y esta
opresión hace necesaria una autoridad superior y de ese mismo origen ante la autoridad superior ha nacido también
el Derecho penal, con el objeto de garantizar que el fuerte no atropelle al débil, con el objeto de garantizar “la
tranquilidad” entre los ciudadanos.
Ahora, al contrario de otros iluministas que entendían el daño público como lo medular en el delito,
FILANGIERI destaca la voluntad, el aspecto subjetivo del delito, y esta importancia que él concede a la voluntad, él
va a llegar al dolo, dolo que divide en tres grados.
i) Grado ínfimo: cometido por pasión.
ii) Grado medio: producto de acciones reflexivas.
iii) Grado máximo: que es el de la acción pérfida o cruel.
Distingue también paralelamente tres formas de culpa: máxima, media e ínfima. Esto tuvo importancia, esto
influirá a través del código napolitano, en los códigos españoles que fueron la fuente del nuestro con los grados de
pena de los códigos españoles: las penas mayores, menores y sobre todo el grado máximo, medio y mínimo (Art.
21 CP). Concibe la pena como la pérdida de un derecho del ciudadano y, según esa perdida, las clasifica en penas
capitales, infamantes, pecuniarias, privativas de la libertad personal y privativas o suspensivas de la ciudadanía.
Acepta la pena de muerte, en demostración que la pena de muerte no es una línea entre ilustrados y
revolucionarios. El autor acepta, de manera condicional, la pena de muerte con el argumento de la legitima defensa,
argumento que dice que el agresor perdería su derecho a la vida ante el agredido en la legitima defensa y sigue
careciendo de ese derecho si es que consigue abatir al agredido, si este último sucumbe. Por tanto, el derecho de
matarle pasaría a los demás, pasaría al resto de la sociedad. Argumento muy malo en verdad, pero que hay que
tenerlo en consideración. La acepta en dos casos: asesinato y traición a la patria.

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 Otra idea del autor que tendrá eco en la reforma penal de los códigos del siglo XIX es su propuesta de
imponer multa para los delitos cometidos por codicia, una idea que pasará a algunos códigos del siglo XIX y XX
(italiano y suizo respectivamente).
Anticipa el sistema de vías de multa que estudiaremos después, un sistema para graduar la multa, con su
propuesta de que la multa no sea como en el código chileno, no sea una suma fija que afecta por igual al pobre y al
rico, sino que sea un porcentaje de los bienes del reo. Él estaba pensando, como muchos otros hombres de la reforma
penal del Iluminismo, en procurar remediar la desigualdad entre ricos y pobres ante la justicia penal.
FILANGIERI defiende vivamente las penas privativas de la libertad y las argumenta alabándolas en su
divisibilidad, las penas privativas en la medida en que sean temporales y no perpetuas son infinitamente divisibles,
y esto las permite adaptarse a muchos delitos, aritméticamente claramente. Eso sí, él recomienda las penas privativas
de la libertad para delitos poco graves y postula además que esas penas tengan una breve duración. En cambio, para
los delitos más graves él propone, como BECCARIA, los trabajos públicos: la pena de presidio con trabajo
obligatorio.
Defiende la proporcionalidad de las penas a la gravedad intrínseca de los delitos, sostiene que en todo delito
existe lo que él llama “cualidad” que viene a ser el bien ofendido por el delito y “grado”. Para FILANGIERI, el grado
del delito es la diferente maldad de la acción delictuosa, es decir, el dolo o la culpa, y clasifica los delitos en diez
grupos según el bien ofendido. En esta parte de su ciencia de la legislación tuvo grandes asertos, por ejemplo, haber
identificado el grupo de los delitos contra la fe pública, que es un concepto propio de él.
D.4- MAXIMILIEN ROBESPIERRE
El ultimo revolucionario del que hablaremos es MAXIMILIEN ROBESPIERRE, un abogado, y como joven
abogado, ejerció brillantemente. Él escribe participando en un concurso lo que se llama “Discurso sobre la
transcendencias y personalidad de las penas”. Este principio de la personalidad de las penas había sido adelantado,
pero con fuertes limitaciones por GROCIO, PUFENDORF y sobre todo por la Constitución Criminal Leopoldina. Pero
ROBESPIERRE lo argumenta, lo justifica y combate la trascendencia de las penas, presenta este escrito al concurso
y en ese escrito él despliega una batería demoledora de argumentos en contra del espantajo, de la trascendencia de
las puniciones. La trascendencia de las penas era un rasgo típico del Derecho penal del antiguo régimen que consistía
técnicamente en la comunicación de la nota de infamia de la pena a otras personas distintas del condenado con las
consecuencias terribles que esa comunicación de la nota de infamia traía inmediatamente para la familia del reo.
Esto implicaba la muerte social, incluso jurídica de su familia. De ahí que ROBESPIERRE lidia contra la confiscación
de bienes, explica que la trascendencia de las penas es muy propia de los gobiernos despóticos.
Luego, en la época de la Revolución, ROBESPIERRE toca otros temas jurídicos: la casación, el juez natural
y en lo penal, la pena de muerte, que él aborda en su famoso discurso a la asamblea constituyente de 1791 y en los
dos discursos que él pronuncia en el juicio a Luis XVI un año después en 1792 en la época de la convención.
ROBESPIERRE fue un decidido abolicionista, estaba en contra de la pena de muerte, incluso hizo aportaciones a la
causa abolicionista como el argumento del error judicial, el cual no es infrecuente en los tipos capitales y tiene la
peculiaridad que es irreparable. Él pensaba que las penas en general debían prevenir los delitos y no atormentar a
los culpables y que la pena de muerte no es preventiva, es más bien criminógena: multiplica los delitos. En el
discurso ante la convención, él pide la cabeza del rey, pero no como una pena, sino como un medio indispensable
para la seguridad del pacto social. ROBESPIERRE dice que Luis XVI ha abandonado el pacto social así que él propone
su muerte como un medio de legítima defensa de la república en contra de un tirano que estaba conspirando en
contra de ella con todos los medios a su alcance. Él plantea que esta muerte, que no es una pena, se produce en un
estado de guerra en que las leyes ordinarias vienen a ser reemplazadas por las leyes de la naturaleza, en este caso la
salvación de la república.
E) Otras figuras importantes
Hay que tener noticia somera de otras tres figuras finales un poco más difíciles de calificar: FERDINAND
HOMMEL, un ilustrado alemán, más conservador, acercado más al lado de los reyes. Es un seguidor de las ideas de

131
THOMASIUS y de MONTESQUIEU. Luego, en Austria está JOSEPH VON SONNENFELS, profesor de Derecho penal en
Viena, conocido por la influencia que tuvo su pensamiento en la reforma penal de la emperatriz María Teresa, sobre
todo por el libro acerca de la supresión de la tortura del año 1775, donde defiende decididamente las ideas de
MONTESQUIEU y BECCARIA y libra una batalla no solo contra la tortura sino también contra la pena de muerte,
logrando, primero, la supresión del tormento en 1776 con María Teresa y después en la Josefina, ad portas de la
revolución consigue la supresión de la pena capital. La tercera figura es un inglés, inclasificable, el padre del
penitenciarismo moderno, JOHN HOWARD; hombre del siglo XVIII, llega a la cuestión penal de una manera muy
casual. El año 1755 sobreviene un terrible terremoto en Portugal que prácticamente destruyó la ciudad de Lisboa,
terremoto que provocó gran conmoción en Europa y muchas cabezas eminentes y otras no tanto se preocuparon por
esto, se voltearon hacia allá y otros viajaron, entre estos últimos estaba HOWARD, quien termina en prisión atrapado
por un filisteo francés, experiencia en virtud de la cual él, a su regreso a Inglaterra, dedicará toda su vida al estudio
teórico y empírico de las prisiones en su época. Primero las prisiones de Inglaterra y Gales, el año 1777 publica la
primera edición de su libro muy famoso que se llama El estado de las prisiones, pero luego él emprende viaje por
toda Europa: España, Francia, Alemania, llegando hasta la Rusia blanca, conociendo prisiones y ampliando su libro.
En el libro plantea razonadamente algunos principios, directrices para la reforma de las prisiones, para las
reformas del sistema penitenciario, varios de los cuales conservan aun hoy su valor. Por lo pronto, una cuestión que
parece básica que es tener un adecuado régimen de higiene y alimentación en los presos; segundo, un régimen de
disciplina de los presos, diferenciado de acuerdo con cada grupo de presos; tercero, procurar a los presos educación
moral y religiosa; en cuarto lugar, el trabajo en la prisión y; por último, plantea un sistema penitenciario que es el
sistema celular que implica el encierro del preso solo en su celda, pero moderado, no el sistema celular original de
los norteamericanos, que era encierro diurno y nocturno.

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 LECCIÓN IV
FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DEL DERECHO PENAL: LAS LLAMADAS
ESCUELAS PENALES (1)

I. GENERALIDADES:
A) Sentido del tema
La filosofía jurídico-penal no es sino una parte de la filosofía del Derecho, una parte referida al Derecho
penal, y por lo mismo, reproduce la filosofía del Derecho aquí en la filosofía del Derecho penal los mismos
problemas, solo que circunscritos a su fracción punitiva, penal.
Pero, en todo caso, el sentido de este gran tema que es la fundamentación filosófica del Derecho penal,
consiste en indagar lo que es el Derecho penal en su fundamento, su naturaleza, su finalidad, sus conceptos
fundamentales, la metodología apropiada para estudiarlo, su sistema y sus principios, estudiarlo examinándolo de
la manera más general, incluso incondicional y absoluta, mirando no este o este otro Derecho penal positivo, sino
que mirando el Derecho penal como una pura categoría de la razón jurídica. Examinándolo, por lo tanto, en sus
ingredientes absolutos, intemporales e incondicionados.
B) Cuestiones principales que comprende
Los temas principales que comprende la filosofía jurídico-penal son los siguientes: en primer lugar, el
problema del fundamento o justificación o falta de fundamento o falta de justificación del ius puniendi, este es el
gran tema. En segundo lugar, los elementos universales, conceptos necesarios y principios fundamentales del
Derecho penal. En tercer lugar, el método apropiado para su estudio, la metodología jurídico penal y, por último, el
problema de los fines de la pena, aunque el nombre no es apropiado, porque sería más apropiado hablar del sentido
de la pena. Todos estos temas son temas de filosófica jurídica, lo que pasa es que en las introducciones al Derecho
penal que están escritas, cursos, tratados o simples manuales, estos temas no se tocan todos, el que siempre se toca
– sin nada original – es el del fin de la pena, el primero se toca menos y el problema de los conceptos mucho menos
aún.
C) Concepto de escuelas penales
La expresión “escuelas penales” es una expresión que hay que utilizar con mucho cuidado, para no
confundir nuestro entendimiento, porque existen algunas escuelas penales, las ha habido efectivas, reales, como la
escuela positiva, de la nueva defensa social y otras que muy dudosamente merecen el nombre de escuela, como la
llamada escuela clásica, que fueron simples tendencias. Todo esto se ilustra, como suele ocurrir, con la etimología
de la palabra: la palabra escuela proviene del griego skholḗ que significa ocio, pero el ocio como lo entendían los
griegos de la época clásica, es decir, el ejercicio de la actividad intelectual, una ocupación opuesta al trabajo
mecánico. El ocio como la consagración al estudio y al saber desinteresados; es el amor por el conocimiento. Luego,
con el tiempo, la palabra escuela pasó a designar al conjunto de estudiosos, los escolares; luego, el conjunto de
doctrinas que comparten los escolares y después el lugar de estudio, o sea, la escuela. Por lo tanto, escuela penal ha
de ser un conjunto de doctrinas de la filosofía jurídico-penal que son compartidas por un grupo de estudiosos, por
un grupo de criminalistas.
D) Clasificaciones de las doctrinas penales
Este concepto de escuelas penales hay que distinguirlo del de doctrinas penales, porque pese a que las
doctrinas penales son pensamientos fundamentales acerca de los problemas de filosófica jurídico-penal, ocurre que
desde el siglo XIX hasta la fecha, el penalismo contemporáneo suele tomar la parte por el todo y clasificar las

133
doctrinas penales, pero nada más basándose en los problemas del fin de la pena, uno de los problemas es este y a
partir de este se clasifica las doctrinas penales.
Esta clasificación tiene sus orígenes en SÉNECA, pero la formula BAUER, quien las clasificaba en doctrinas
absolutas, relativas y finalmente las mixtas.
Las doctrinas absolutas responderían a la idea de SÉNECA: se pena porque se ha pecado, porque se ha
delinquido. Las doctrinas llamadas absolutas consideran que la pena es un fin en sí mismo y nada más que la sanción
del delito cometido, estas doctrinas absolutas son de dos clases: retributivas y de la reparación – del daño –. Luego,
las teorías relativas sobre el fin de la pena responden a la idea de SÉNECA de que se pena para que no se delinca,
para que no se peque, es decir, la pena no es un fin en sí misma, sino que un medio de prevención de delitos futuros.
BENTHAM había establecido antes que BAUER una distinción en la teoría de la prevención, en teorías de la
prevención general y de la prevención especial, que BENTHAM llamaba prevención particular; las teorías de la
prevención general apuntan a que la pena prevenga que la comunidad se abstenga de delinquir, y la prevención
especial apunta a evitar la reincidencia del propio condenado. Las teorías mixtas, por su parte, son una combinación
o unión de puntos de vista retributivos y preventivos, o unión de puntos de vista únicamente preventivos.
Para comprender este cuadro esquelético, sería bueno que distinguiéramos entre prevención general positiva
y negativa y prevención especial positiva y negativa.
La prevención general negativa aspira a evitar que los demás delincan por medio del temor, por medio de
la intimidación; la prevención general positiva, en cambio, que es un pensamiento alemán de los años 60’s que está
muy en la línea de la sociología funcionalista, lo que plantea es que el objetivo ha de ser que los demás se abstengan
de delinquir, pero no por el temor sino que a través de la educación y de la pacificación que genera en la comunidad
el mostrar que el derecho se cumple por la fuerza de ser necesario.
La prevención especial negativa consiste en evitar que el sujeto –condenado– delinca mediante simplemente
su advertencia o su inutilización. La positiva aspira a evitar la reincidencia, pero a través de la resociabilización o
reeducación del condenado.
El problema de estas prevenciones – sobre todo la general – es que no son verificables empíricamente. La
criminología no puede informar acerca de cuantos delitos la pena evitó, nos puede informar más bien de cuantos
delitos aproximadamente fueron cometidos pese a la pena. Esta teoría de la prevención fue teorizada en una época
en que el foco de los criminalistas no eran individuos concretos, sino que se miraba al hombre en abstracto, en
general, al hombre impersonal, pasando por alto todas las diferencias individuales para percibir la pena.
D.1- Teorías absolutas
A propósito de las teorías absolutas, o sea, de las teorías que plantean que la pena debe ser un fin en sí
misma, un fin incondicionado, fin que ha de limitarse a ser la sanción o bien la compensación del delito, siendo,
por lo tanto, el delito pasado el único fundamento de la pena, no un delito futuro que se busca prevenir o precaver,
dijimos que estas teorías son de la retribución y otras de la reparación.
D.1.1. Las teorías de la retribución
La teoría de la retribución no ha sido una, sino varias a lo largo del tiempo. Estaban muy bien perfiladas en
la doctrina del siglo XIX. Aparecen por lo menos 4 grandes concepciones retributivas: La retribución divina, la
retribución estética, la retribución moral y la retribución jurídica.
D.1.1.1 La teoría de la retribución divina
Es formulada por STAHL, un filósofo del derecho alemán, en la primera mitad del siglo XIX. Lo que dice
en síntesis es que la pena retributiva sería una exigencia de la justicia divina, sería una ley eterna -dice STAHL- de
la justicia divina, que el mal del delito siga al mal de la pena. Como el Estado es el representando sublunar, el

134
representante de Dios en el mundo externo, entonces, el Estado es el que estaría ejerciendo esa justicia y esa
voluntad divina, recibiría el poder de castigar los delitos como una suerte de delegación de Dios.
Aparte de STAHL, JOSEP DE MAISTRE (un reaccionario francés de la misma época), en sus veladas de San
Petersburgo incluso decía que los monarcas, que son los que castigan por delegación de Dios, tienen que hacerlo
bien, porque cuando incurren en un error judicial, en el fondo, están tal vez sancionando al sujeto por una falta que
realmente cometió, pero que no era conocida.
Todo esto no tiene hoy día ningún seguidor, ni tampoco los tuvo en su momento en la concepción de las
retribuciones. Es, por lo pronto, una concepción iusnaturalista, del iusnaturalismo cristiano católico y no pasa de
ser una reliquia histórica, aunque en las mentes de la gente no es una idea que hubiera desaparecido del todo, el
pensamiento de que, si se ha hecho mal, se tiene que sufrir el mal, porque hay un orden secreto en el mundo que así
lo dispone.
D.1.1.2. La retribución estética
Proviene de la filosofía de LEIBNIZ en el siglo XVII, y fue llevada al Derecho penal en el siglo XIX. En el
fondo, ve la pena retributiva como el restablecimiento de un orden estético en el mundo, de un equilibrio estético,
como una pieza que es indispensable para cerrar un puzle que, en el fondo, vino a faltar por obra del delito. Según
LEIBNIZ, la justicia no repara ni enmienda el mal, tiene solo el sentido del restablecimiento de un orden estético,
como de una catedral gótica perfecta o un elegante concierto.
D.1.1.3. La retribución moral
Mucho más interesante es la retribución de KANT, que es la retribución moral, como él la formula en su
Metafísica de las costumbres. Él plantea allí la pena con un sentido eminentemente retributivo, es más,
exclusivamente retributivo, como una exigencia moral, como expresión del imperativo categórico de la razón
práctica que ordena tratar a los hombres como personas (como fines en sí mismos, y no como medios para fines).
De hecho, KANT se opone en la Metafísica de las costumbres a las teorías utilitarias en materia de pena, en
particular a BECCARIA lo critica, critica su idea de que la pena cumpla una finalidad en general de prevenir los
delitos. Una idea que le parece vástago de la idea utilitarista, del eudemonismo, de la falsa doctrina de la felicidad
en materia moral, en circunstancias que para KANT que los delitos sean sancionados es una exigencia del mundo
moral, es una exigencia del mundo moral el que los delitos no queden sin castigo. Esto porque, si los delitos
quedaran sin castigo, si la justicia violada pudiese llegar a sucumbir, en realidad no merecería la pena vivir en este
mundo.
Él ilustra su pensamiento con una fábula que es la de una sociedad que habitaba en una isla, y que en un
determinado momento decide disolverse como sociedad organizada, y en fin, abandonar la isla e ir a poblar otras
regiones del mundo. Esa sociedad -dice KANT- estaría obligada a cumplir la última tarea de ejecutar al último de
los asesinos que se conservaran en sus cárceles antes de disolverse, porque, de lo contrario, la macula de la injusticia
recaería sobre cada uno de esos desperdigados miembros de esa sociedad.
KANT, en el fondo, era secuaz de la idea en latín “Fiat iustitia, ruat caelum”, es decir, que se haga justicia
aunque se hunda el cielo. Esto es ciertamente una exageración que no toma en absoluto las consideraciones sociales
que están ligadas a la punición, pero que tiene un lado positivo y un aspecto indiscutible en la doctrina kantiana,
que es la de que hay un fondo moral en la pena que impide que se utilice al condenado como un objeto, como una
cosa. Es de lamentar, sin embargo, que KANT, quien decía que la pena era solo retribución del delito, terminase
midiendo esa retribución a través del talión, y por eso es que él aceptaba la pena de muerte por el asesinato.
D.1.1.4. La retribución jurídica
El año 1821, cuando se publican los Elementos de filosofía del derecho de HEGEL, este formula una versión
jurídica de la retribución, jurídica o dialéctica como la llama JIMÉNEZ DE ASÚA y, en todo caso, una versión
marcadamente idealista de la retribución -tanto como el idealismo filosófico al que pertenece HEGEL-.

135
 HEGEL ahí en los pocos parágrafos en los que se ocupa del Derecho penal, dice a propósito de la pena algo
muy exacto, que es un error considerar a la pena como si esta fuese un mal o al revés como si fuese un bien, esta es
una equivocación porque las palabras bien y mal tienen sentido en la moral, no en el mundo del derecho. En esto
HEGEL tenía toda la razón, además, la misma psicología penitenciaria, la criminología, y la literatura en general,
enseña que hay personas que experimentan la pena como un bien y no como un mal, y eso no decide respecto de su
contenido jurídico como una pérdida o limitación de los bienes jurídicos de la condena, que es lo que realmente
importa.
Sin embargo, añade que el delito, que es el sancionado por la pena, debe ser castigado no como una
exigencia moral, y esto porque el delito normativamente hablando no existe, lo único que existe en el plano racional
es el derecho y por supuesto el Estado. No hay que olvidar que es en este libro Elementos de filosofía del derecho
de HEGEL es donde formula su famosa frase de que todo lo real es racional y todo lo racional es real.
El delito viene a ser una lesión exterior, positiva, fáctica del derecho, pero en sí es una nulidad. El delito es
nulo, lo que hay que hacer, sin embargo, es anular esa lesión exterior del derecho que es producto de la voluntad
rebelde del delincuente, de la voluntad individual y rebelde del delincuente, que ha lesionado -pero en términos de
una nulidad- el derecho. La pena viene a ser entonces la lesión de esa voluntad rebelde del delincuente que
reintegraría el derecho, y es más, en cierto sentido lo elevaría en una relación dialéctica en que la tesis es el derecho,
la antítesis es el delito y la pena, que niega la antítesis, reafirma y eleva la posición del derecho desde el punto de
vista en que originalmente estaba, antes de la ocurrencia del delito. Esto es idealismo puro, la anulación puramente
ideal del delito para reafirmar idealmente el derecho, pero tiene de nuevo en su favor el punto de vista hegeliano,
que en el fondo no es tan distinto del de KANT, tiene en su favor en que él también insiste en que, en este
restablecimiento ideal del derecho que cumple la pena al sancionar el delito, trata al delincuente como persona, no
la trata como una cosa, no la utiliza.
D.1.2. Teorías de la reparación
Otro grupo de teorías absolutas de la pena -siempre la en la clasificación absoluta de ANTÓN BAUER, porque
miran el delito pasado y no el delito futuro- es el formado por las teorías de la reparación. La reparación, en el
fondo, del daño producido por el delito, del injusto culpable en el que el delito consiste. No hay tampoco una sola
teoría de la reparación, y muy importante es no confundir la reparación en sentido penal con la indemnización de
perjuicio del derecho civil, porque son dos cosas distintas.
El pensamiento de la reparación es en verdad antiguo en la doctrina penal. Ya había teorías de la reparación
claramente perfiladas en el siglo XIX, pero en las últimas décadas, a raíz de la crisis de la prevención especial
positiva, y en particular de la ideología del pensamiento resocializador hay un sector no irrelevante de la doctrina
extranjera -sobre todo europea, canadiense y británica- que defiende la reparación, los anglosajones la llaman
justicia reparadora.
La reparación como fin de la pena es una idea que no es en absoluto nueva, ya FERRI en el seno de la escuela
positiva italiana del siglo XIX había propuesto una sanción penal reparadora. Además, esta idea de la reparación
tampoco ha sido ajena a nuestra propia codificación penal, de hecho, no deja de estar muy adelantado en nuestra
legislación penal prever como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal -en el artículo 11- la reparación
celosa del mal causado, causa atenuante en un código que es de 1874 y que entró en vigor en marzo de 1875. Hay
códigos como el alemán actual que prevén la reparación del daño como circunstancia atenuante, y en ciertos delitos
de poca gravedad, incluso como fundamento suficiente para eximir de toda responsabilidad penal al culpable. En
nuestro ordenamiento no hemos llegado a tanto, el código procesal penal a través de los acuerdos de reparación -
los mal llamados acuerdos reparatorios- también se ha abierto a tener una nueva causa de extinción de la
responsabilidad criminal a través de acuerdos de reparación directos entre víctima y victimario, entre sujeto pasivo
y sujeto activo del delito, con ciertas limitaciones que establece el Código procesal penal respecto del delito en que
procedería. Tiene que tratarse de bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial y delitos culposos.

136
 Aunque vamos a volver sobre la reparación más adelante al cerrar el tema de la filosofía jurídico-penal,
interesa sobre todo destacar que, en contra de esta corriente de pensamiento, es muy importante la doctrina penal
que tuvo en el siglo XIX como representantes principales a KARL BINDING en Alemania, FRANCESCO CARRARA
en Italia, y en nuestro tiempo, a un enemigo de la reparación como fin de la pena que fue el profesor alemán HIRSCH.
La reparación, la coerción a reparar como fin de la pena no debe ser confundida con la reparación civil en
que consiste la indemnización de perjuicios. Tiene un alcance mayor, más amplio, no es un devolver las cosas al
estado en que estaban a través de una mera compensación pecuniaria -que por lo demás tampoco vuelve las cosas
al estado en el que estaban-. La reparación entendida como coerción a la reparación del daño producido por el delito
toma en cuenta el simbolismo penal que puede trazarse entre el daño causado y el medio punitivo con que
compensarlo (anularlo sería imposible).
Este ejercicio en que la pena sigue siendo una sanción pública, no una sanción privada, no una sanción civil,
puede aplicarse en cualquier delito, incluidos los llamados delitos sin víctimas, incluso los delitos que no tienen una
víctima individual; sin embargo, para esto hay que ampliar el catálogo de penas considerablemente. Por ejemplo,
para que se entienda, hay muchas cosas que se puede aprender del Derecho Internacional Penal y del Derecho
Internacional de los derechos fundamentales: El artículo 63 de la Convención Interamericana de los Derechos
Humanos distingue con toda claridad lo que es la indemnización de perjuicios de lo que son las reparaciones o
compensaciones. Cuando se compensa, se repara el daño que consistió en asesinar a un conjunto de personas por
razones políticas, hay varias vías: construir monumentos de la memoria (solo que esta vez lo van a tener que
construir no funcionarios del Estado, sino que los reos), pero más adelante vamos a retomar esta cuestión porque
tenemos que encarar un poco más a fondo el tema de la retribución.
D.2- Teorías relativas
Yendo a las teorías de la prevención nos detendremos en la llamada prevención general positiva, porque
esta ha cobrado importancia, fuerza en los últimos años, y es muy defendida por la doctrina penal alemana y por
influencia de ella la doctrina penal española, y de algún modo la nuestra. Es un poco un signo de los tiempos, del
momento histórico en que está en mundo occidental, un mundo que es de muchos miedos y de mucha inseguridad.
Prevención general significa que el fin de la pena consistiría en evitar que los demás delincan, este fin puede
darse a través de la intimidación, de infundir temor en las personas, que es la que se llama prevención general
negativa, la tradicional, la histórica. O bien la prevención general positiva que algunos llaman estabilizadora, que
lo que pretende con la pena es evitar que se cometan delitos, pero a través del restablecimiento de la confianza de
la comunidad fomentando una actitud de respeto por el derecho, y de los bienes jurídicos y pacificante también a la
sociedad.
D.2.1. Prevención general positiva
Hay varias versiones de la prevención general positiva: algunos ponen énfasis en ese efecto de pacificación
social, otros en el efecto de llevar confianza a los conciudadanos acerca del derecho que se impone, y otros que
dicen que de lo que se trata es de generar esa actitud de respeto hacia los bienes jurídicos. Hay versiones muy
psicológicas, de psicología social de la previsión general positiva y otras que son versiones muy normativas.
SANTIAGO MIR PUIG en España propuso hace unos años atrás que se puede distinguir dos grandes
tendencias dentro de la prevención general positiva. Una que él llama fundamentadora del Derecho penal y otra
que llama limitadora del Derecho penal.
La concepción fundamentadora, la de WELZEL, la de JAKOBS, lo que plantea es que, en el fondo, la
conservación o la vigencia -como dice WELZEL- de los valores ético-sociales en que descansa el derecho requeriría
el castigo de los delitos. Los delitos son castigados precisamente para conservar, para preservar determinadas
valoraciones ético-sociales que le dan fundamento al derecho.

137
 GUNTHER JAKOBS por su parte, basado en la idea que es de NIKLAS LUHMANN de que el derecho es un
instrumento más de estabilización social, de orientación de las conductas, de institucionalización de las expectativas
cognitivas de las personas, piensa que la pena contribuiría a esa función de garantizar la función orientadora de la
norma jurídica, de mantener la pena. Las normas como modelo de orientación de las relaciones sociales, ya que la
pena operaria como una negación contrafáctica de la negación también fáctica de la autoridad de la norma en que
consistió el delito. El delito negaría fácticamente la norma, la pena negaría fácticamente el delito (muy de dialéctica
hegeliana).
La concepción limitadora del Derecho penal, en cambio, es más bien -como dice MIR PUIG- una o varias
concepciones de la prevención general positiva que lo que quieren es limitar la prevención general negativa y, en
definitiva, limitar la intervención del ius puniendi, del derecho de castigar.
HASSEMER es un muy buen ejemplo de esa concepción limitadora que cumpliría la concepción general
limitadora. Para él, la pena no debe ser usada con fines de intimidación, sino únicamente para asegurar las normas
jurídicas e influir en otros procesos de control social que son menos graves, menos enérgicos y menos públicos que
el Derecho penal. A lo que HASSEMER agrega lo siguiente: el tratar de estabilizar -esto es muy de nuevo de la
sociología de los sistemas- las normas en las cabezas de las personas (como si las normas estuviesen saltando en la
cabeza de las personas), y en los grupos es algo que se puede tratar de lograr a través de la intimidación. Sin
embargo, en rigor la intimidación no es el mejor camino para ello, para conseguir que las normas ganen adhesión
dentro de las personas, antes que intimidarlas, lo mejor es convencerlas de la identidad de las normas para la
convivencia, para la vida social, y en este sentido hacer la prevención general positiva involucra una limitación del
ius puniendi.
No le falta cierta razón a lo que dice HASSEMER, en el fondo, lo que está diciendo es cómo enseñamos, qué
es mejor para enseñar normativamente. El enseñar acerca del valor de las normas jurídicas y de los bienes jurídicos
asustando, diciendo a las personas que si hacen esto van a caer en tal o cual pena, o más bien penar, pero sobre todo
porque se quiere hacer ver que es importante respetar estas normas.
Sin embargo, en cualquier caso, la prevención general positiva se enfrenta a dos poderosas objeciones. La
primera es que, como todas las teorías de la prevención, es una teoría empíricamente indemostrable, no pasa la
prueba de KARL POPPER de la falsación, no es posible experimentar con ella en términos de probar que sería
equivocada. En segundo lugar, hay una objeción de corte moral y jurídico a la vez, y es que la prevención general
positiva utiliza también al condenado, porque se le pena para que los demás no delincan, porque se van a convencer
de que es mejor no hacerlo, porque las normas son buenas, porque en la sociedad se vive mejor así sin delitos,
preservando los bienes jurídicos, etc. Igualmente es una utilización.
¿Esta idea del utilitarismo es siempre una idea negativa en los penalistas? Al contrario, ya desde la Edad
moderna en adelante el reclamo por la utilidad del Derecho penal es generalizado. El problema es que ninguna
teoría preventiva está en condiciones de responder con éxito la objeción kantiana de que la pena que mira al futuro
está utilizando al delincuente como un instrumento.
D.3- Teorías eclécticas
Ahora, por supuesto que existen teorías eclécticas, o de la unión, o de la combinación, que son bastante
populares y que combinan antiguamente, por ejemplo, las teorías del siglo XIX y principios del siglo XX.
Combinaban retribución con prevención, sobre todo con prevención general, y en nuestro tiempo combinan aspectos
distintos de la prevención general y especial, con lo cual desafortunadamente no hacen sino potenciar los problemas
que cada una de estas teorías tiene en sí misma.
Una muy conocida en el medio penalista es la que se le ha llamado teoría dialéctica -pero en verdad de
dialéctica no tiene nada-. Teoría unificadora dialéctica se le llama también, la de CLAUS ROXIN, dice que la pena
cumpliría tres funciones:

138
 1) En la ley penal, en las penalidades como amenazas punitivas en el código penal, la pena serviría para
proteger bienes jurídicos a través de la prevención general negativa. Que la gente se asuste cuando lea
el código penal.
2) Luego, en la imposición judicial de la pena, al imponerse la pena por el juez, la pena cumpliría la
función de proteger bienes jurídicos y prevenir los delitos, tanto prevención general positiva como
prevención especial, pero con el límite de la culpabilidad. La culpabilidad operaria como límite a la
exigencia preventiva en la imposición de la pena.
3) En la ejecución la pena ya no cumpliría la función de prevención general negativa, tampoco una
prevención general positiva -la propia de la imposición de la pena-, sino que en la ejecución la pena
confirmaría -dice ROXIN- los dos momentos anteriores de esta relación dialéctica, pero con la idea de
la prevención especial positiva, la prevención especial de la resocialización.
Esta teoría, según GUZMÁN DALBORA, es más falsa que Judas. El problema está en esa advertencia que
hizo BINDING en el siglo XIX, y es que antes de la ejecución de la pena no se puede hablar de fin alguno. Antes de
la ejecución son puras suposiciones, ya que es en la ejecución donde nosotros vamos a ver si la pena confirma los
fines que nosotros le atribuimos o no. De suerte que uno no puede decir que haya un fin en la combinación legal de
las penas, otro fin en la aplicación judicial de las penas, y otro fin en la ejecución. El fin está en la ejecución, antes
es música.

II. LA ESCUELA CLÁSICA:

A) Origen
Comienza en la segunda mitad del siglo XVIII, en la filosofía del Iluminismo bebió sus fuentes de
inspiración y, por lo tanto, por una parte, en el iusnaturalismo racionalista y, por otra parte, en la idea del contrato
social. Se desarrollará a fines del siglo XVIII y sobre todo en el siglo XIX con la tarea bien precisa de demoler los
residuos que quedaban del Derecho penal prerrevolucionario, del Derecho penal del Antiguo Régimen, e introducir
en el Derecho penal contemporáneo (que estaba siendo codificado) todas las conclusiones del individualismo
abstracto, -no concreto- y del giro antropológico abstracto que también había dado el Derecho penal con la
Ilustración, con el pensamiento de las luces, con el Iluminismo.
B) Denominación y carácter
Sin embargo, es muy dudoso que la escuela clásica haya sido realmente una escuela. Fue FERRI, el líder de
la escuela positiva (enemiga de la escuela clásica), el que los bautizaría con el nombre de los clásicos, queriendo,
en el fondo, tomar distancia de ellos y hasta cierto punto tomarlos como anacrónicos; pero, en rigor, tal escuela no
existió porque entre ellos más que discrepaban que concordaban en doctrinas fundamentales sobre el Derecho penal.
C) Diversidad de contenido y rasgos comunes
Los clásicos que vivieron en distintos países de Europa, algunos de ellos eran partidarios del contrato social,
como FEUERBACH, y otros que lo rechazaban abiertamente como CARRARA. Algunos creían en la libertad del
hombre, como el mismo CARRARA, y eran deterministas, o en todo caso construían su sistema al margen de la
libertad de la voluntad, como FEUERBACH o CARMIGNANI. Hay otros que profesaban la religión católica, otros que
eran protestantes, otros que eran incrédulos. Discrepaban acerca del fundamento del ius puniendi, del fin de la pena,
o sea, esto era verdaderamente un caldero de discrepancia. Además, a esto habría que añadir que todavía que no
tenían conciencia escolar, es decir, la conciencia de pertenecer a una misma escuela, al contrario, se criticaban
mucho entre ellos, los únicos que tenían cierta conciencia escolar eran CARRARA, que hablaba de la escuela toscana,
la de él, la de CARMIGNANI, en fin.

139
 Lo que sí tuvieron en común los clásicos, y permite hablar hasta cierto punto de una escuela en ellos -está
bien destacado por RIVACOBA y, antes que él, por BETTIOL- es que los clásicos, en primer lugar, compartieron una
metodología, el método de estudio del Derecho penal, y, en segundo lugar, tenían una misma orientación política.
La metodología para el estudio del Derecho penal era la deductiva, método lógico-abstracto característico
de la ciencia del derecho177, con la peculiaridad de que los clásicos aplicaban esta deducción no a un determinado
Derecho penal positivo, sino que al Derecho penal como una categoría de la razón, no del Derecho penal alemán,
francés, italiano, etc.
En segundo lugar, la orientación política era liberal, y esto encuentra muchas expresiones en sus obras. En
su defensa al principio de legalidad de los delitos y las penas, en el análisis muy racionalista al que someten los
delitos y las penas, la abundancia de distinción y subdistinciones de los delitos y las penas, la humanización que
ellas reclamaban de las puniciones, la preocupación por el juicio, por el procedimiento penal y por las garantías del
acusado, en fin. Todas estas son doctrinas reveladoras de ese común pensamiento liberal que desgraciadamente
después de que la escuela clásica comienza a perder fuerza, se va a ir perdiendo también, y las nuevas escuelas
penales que van a venir o algunas de ellas no van a tener precisamente ese signo liberal, como la escuela positiva.
D) Doctrinas fundamentales de distintos autores
D.1- ROMAGNOSI
GIAN DOMÉNICO ROMAGNOSI es uno de los clásicos más antiguos (nació en 1761, muere en 1835). Había
estudiado filosofía y Derecho, las dos disciplinas las va a cultivar después como profesor universitario en Parma y
en Pavía. Es autor de una producción bibliográfica muy amplia que no se contraía tan solo al Derecho penal, hay
otras cuestiones de derecho e, incluso, algunas investigaciones extrajurídicas como la termodinámica. Era una figura
de los sabios del siglo XVIII y un genuino liberal, de hecho, se conocía su amistad con SILVIO PELLICO178, otro
liberal de la época que no pudo librarse de las mazmorras austriacas por sus ideas liberales, a diferencia de
ROMAGNOSI, que fue acusado igual que PELLICO, pero él se defendió tan bien de las acusaciones que consiguió
librarse.
Para el Derecho penal la obra de ROMAGNOSI más importante se llama Génesis del Derecho penal. El título
del libro ya es todo un programa acerca de lo que él quiere abordar allí. Es cómo y porque nació, más que el Derecho
penal, el ius puniendi, el derecho de castigar, y en esta investigación acerca del origen del ius puniendi y, en
definitiva, del fundamento de la justificación del ius puniendi, él no parte de la teoría del contrato social a lo
ROUSSEAU. ROMAGNOSI pensaba que el hombre poseía una naturaleza sociable, era algo que llevaba inscripto en
sí, por lo tanto, no pudo haber habido un estado de la naturaleza, históricamente eso no existió porque significaría
suponer a un hombre que no es el hombre.
Además de imaginar el estado natural como un estado simplemente hipotético, como una pura abstracción,
porque el hombre, para ROMAGNOSI, solo existe en el estado de agregación social, en un estado de sociedad. Pero
él dice que si tenemos presente ese estado de naturaleza nada más que como una hipótesis, resulta que la sociedad
es algo diferente que la simple suma de los individuos que la componen, y los derechos que tiene la sociedad no
son idénticos a los derechos que habrían tenido los hombres en esa hipótesis, en ese estado meramente hipotético,
en esa abstracción del llamado estado de naturaleza.
La sociedad tiene derechos distintos, -y prosigue razonando ROMAGNOSI- ese hipotético estado de
naturaleza en cada individuo tiene un derecho que él llama derecho de defensa individual o directa. Un derecho de
defensa individual o directa que solo puede hacerse efectivo frente a una agresión actual o inminente, nada más,
porque después ya sería una reacción vindicativa, un acto de venganza cuando la agresión ya terminó.

177
Nuestra ciencia es deductiva por lo menos en una segunda fase; en la primera es inductiva.
178
SILVIO PELLICO es muy conocido por un libro que él escribió que se llama Mis prisiones, donde cuenta lo que fue su
experiencia de más de 10 años preso a manos de los austriacos que sojuzgaban el norte de Italia y perseguían a los liberales.

140
 Pues bien, nosotros no podemos fundar en ese derecho de defensa individual el derecho de castigar que
tendría la sociedad, y no lo podemos hacer porque entonces no habría ninguna justificación para penar el delito ya
cometido, eso sería un acto de vindicación.
Lo que ocurre es que la sociedad, que no es la simple suma de los individuos que la componen, tiene
derechos propios que son distintos de los derechos de los individuos en el hipotético estado de naturaleza, y uno de
esos derechos es todo suyo, propio. Un derecho simple y universal lo llama ROMAGNOSI, un derecho nacido en y
con la sociedad. Es el derecho de defensa social o derecho de defensa indirecta, y lo llama “indirecta” para
distinguirlo del derecho de defensa individual o directa de los individuos, y ese derecho de defensa social, ese
derecho de defensa indirecta es el ius puniendi, es el derecho de castigar.
¿Cuál sería el fundamento de este ius puniendi, de este derecho de defensa social, derecho de defensa
indirecta? Ese fundamento no puede hallarse en el delito consumado, en el delito ya cometido, la sociedad no podría
entrar a castigar un delito que se cometió solo por el hecho que se cometió, porque si así lo hiciera estaría ejerciendo
exactamente un derecho que a los mismos particulares les está prohibido en el estado de naturaleza.
El derecho de defensa social, que es un derecho distinto del de defensa individual, tiene su fundamento -
dice ROMAGNOSI- en relaciones futuras, no en relaciones pasadas. La sociedad mira hacia adelante, tiene el derecho
de precaverse de nuevos delitos que ocurrirían si es que se dejase impune el delito ya cometido, nuevos delitos que
atentarían contra la subsistencia de la propia sociedad. O sea, la sociedad tiene este derecho de defensa social, de
defensa indirecta, tiene el derecho de castigar delitos ya cometidos, pero para prevenir delitos futuros, ahí está el
verdadero fundamento de ius puniendi: la prevención de delitos futuros.
ROMAGNOSI define el Derecho penal (y cuando él dice Derecho penal está pensando en ius puniendi) como
un derecho de defensa habitual contra una amenaza permanente nacida de la intemperancia ingénita de los
hombres. Un derecho de defensa habitual, o sea, que se ejerce habitualmente y contra una amenaza permanente que
no es ni de hoy ni de mañana, sino de siempre que nace esa inclinación al delito que estaría presente en los seres
humanos.
Claro está que el ius puniendi requiere de un delito cometido para poder ponerse en movimiento, un delito
por sancionar, un delito pasado. Pero ese delito pasado no es, en rigor, el fundamento de la pena, es el motivo, es la
ocasión para imponer la pena. El fundamento de la pena es el delito futuro, el delito por prevenir, el delito que se
quiere precaver. ROMAGNOSI en esto es tan coherente con su doctrina acerca del fundamento del ius puniendi que
él sostiene que si tuviésemos la certeza de que el delito que pretendemos castigar hoy -delito que fue cometido ayer-
no se va a repetir en el futuro, no va a ser cometido nuevamente en el futuro, entonces no tendríamos derecho alguno
de castigar.
El fundamento de la pena está tan solo el de infundir a todo delincuente potencial el temor de que en el
futuro no va a poder ofender impunemente a la sociedad, porque va a ser castigado, o sea, esto es claramente
prevención general negativa, tradicional, pero muy fina, porque es una prevención general negativa que él va
construyendo al hilo de un problema distinto del fin de la pena, que es el fundamento del ius puniendi. Él da por
supuesto un fundamento aparentemente muy idealista, muy especulativo, no da un fundamento empírico al ius
puniendi.
Del fundamento del ius puniendi siempre se dice que es la necesidad de proteger los bienes jurídicos frente
a los ataques más importantes, pero hay un fundamento real que viene, por lo demás, de la psicología profunda, de
la psicología del inconsciente, de la antropología (en sentido clásico), y esta es la venganza. Es triste tener que
admitirlo, pero el verdadero fundamento por el cual nosotros imponemos penas es por la venganza, porque de no
tener pena, lo que va a ocurrir es una acción vindicativa. Eso está asociado, como decía DURKHEIM, al instinto de
conservación, el que está inscrito para siempre en nosotros, así como si fuéramos los marcados del demonio.
ROMAGNOSI decía que este derecho de defensa habitual, en cierto sentido, era un derecho contra la amenaza
permanente nacida de la intemperancia ingénita de los hombres. ¿Por qué esto de la intemperancia ingénita de los
hombres? porque él no era un psicólogo ni un criminólogo, él pensaba que los delitos tenían un origen, y su origen

141
estaba en lo que él llamaba en italiano spinta (impulso), la spinta criminosa, el impulso criminal. Aquí él cae en una
psicología muy especulativa, entonces, este impulso provendría del amor a la felicidad, porque nosotros queremos
pasarlo bien y ahorrarnos problemas y, por ejemplo, robamos un auto en lugar de comprarlo, así lo tenemos luego.
Esa spinta criminosa estaría formada, por un lado, del deseo de cometer un delito y, por otro lado, la
esperanza de quedar impune. Por lo tanto, la pena debía operar respecto de esta spinta criminosa como una
“controspinta”, como un contraimpulso criminal. La pena debía reobrar sobre lo que lleva a los sujetos a delinquir,
y tenía que ser elegida la pena cualitativamente y graduarse cuantitativamente, tomando en cuenta las fuerzas
concretas que impelen a los hombres a delinquir.
D.2- JEREMY BENTHAM
El gran clásico ingles fue JEREMY BENTHAM, es el padre de la teoría utilitarista en materia de moral, el
padre del principio de utilidad de la cual se dice debe buscarse la mayor felicidad posible para el mayor número de
personas, que él y después uno de sus discípulos, STUART MILL, y el padre de él, JAMES MILL, consiguieron arraigar
profundamente dentro de la ética inglesa y anglosajona en general.
JEREMY BENTHAM fue un sabio y un filántropo que se preocupó mucho del Derecho penal y de la reforma
penal en su época. En particular en dos de sus libros, su Tratado de legislación civil y penal y su Teoría de las penas
y de las recompensas, es donde insiste en que toda la legislación penal tiene que estar construida sobre un solo
principio, un verdadero principio, que no proviene de ningún otro, que es el principio de utilidad.
La utilidad significa que las penas tienen que ser útiles, y es útil algo cuando nos preserva de algún mal o
nos procura algún placer. Esa utilidad de la pena es, para JEREMY BENTHAM, la prevención de los delitos, la
prevención general naturalmente a través de intimidación y la prevención especial. Esta última era más articulada
en él porque pensaba que la prevención especial podía operar por inocuización del reo, por enmienda del reo (o sea,
por prevención especial positiva) o por intimidación.
BENTHAM aplicó, por lo demás, esta teoría utilitaria sobre el fin de la pena a las propiedades o características
que deberían reunir las penas para ser realmente útiles. Él es el creador, junto con autores que van a venir después
en el siglo XIX, de una teoría sobre los caracteres de la pena. BENTHAM dice que las penas debían reunir los
siguientes caracteres179:
1- Divisibilidad: ser divisibles, con el consiguiente rechazo de las penas indivisibles, como la muerte y las
perpetuas.
2- Certidumbre
3- Igualdad
4- Analogía con el delito, o sea, que guarde analogía cualitativamente con el delito.
5- Ejemplares
6- Económicas
7- Remisibles
8- Convertibles en otras
9- Sencillas
10- Populares
D.3- FEUERBACH
A su vez, en Alemania hubo varios clásicos, pero el padre, el fundador, el más importante es PAUL ANSELM
VON FEUERBACH. Un penalista muy representativo del pensamiento jurídico liberal en Alemania en ese entonces,
y autor no solo una obra penal muy importante -con que el inaugura la ciencia penal moderna se puede decir- que
es su Tratado del Derecho penal del año 1801, sino también autor del Código penal bávaro del año 1813.

179
Hay más rasgos de los citados, pero esos son los más importantes.

142
 FEUERBACH -que vamos a citar muchas veces en este curso y en el próximo- desarrolla desde luego el
conocido principio de legalidad que él le da su túnica latina y lo expresa en tres dimensiones. También explica su
teoría acerca del origen y el fundamento del ius puniendi, que él asila en el contrato social y en la protección de
derechos subjetivos. Además, podemos encontrar su teoría acerca del fin de la pena, teoría que, en el fondo, es fruto
de una discusión con el pensamiento kantiano. FEUERBACH era un penalista muy atento y muy respetuoso en lo
medular de la teoría moral de KANT, pero no secuaz de KANT en cuanto a la retribución, en eso estaba mucho más
próximo a HOBBES y a su teoría intimidatoria como fin de la pena. De hecho, tiene un libro que se llama Anti
Hobbes.
La teoría que elabora FEUERBACH es la teoría de coacción psicológica. KANT había levantado como
objeción contra todas las teorías preventivas de la pena que la pena como prevención de delitos futuros manipula al
delincuente. FEUERBACH dice que el Estado tiene como misión evitar las infracciones al ordenamiento jurídico, eso
se conoce modernamente como función de defensa del derecho, que es una función del Estado, probablemente la
función más importante del este. Ahora, para defender el derecho está la coacción en sentido físico, pero con la
coacción en sentido físico sería imposible evitar todas las infracciones al ordenamiento jurídico, habría que tener
prácticamente un policía detrás de cada ciudadano. Existe, sin embargo, otra coacción que es la coacción
psicológica, la coacción que ejerce la ley amenazando con una pena a quien pretenda cometer un delito. Esa es la
verdadera finalidad de la pena, actuar como una coacción psicológica sobre todos los coasociados, anunciándoles
que, si alguno de ellos decide delinquir, será penado. FEUERBACH decía coacción psicológica a la generalidad de
los coasociados porque así no está utilizando a nadie en particular, porque se dirige a todo el público.
Sin embargo, en rigor, el argumento de FEUERBACH no convence, porque para que eso opere realmente es
indispensable que la pena se ejecute, que se cumpla. Si no se cumple la pena, se desvanecería el efecto de coacción
psicológica. El mismo FEUERBACH estaba reconociendo eso, él mismo estaba reconociendo que su teoría al final
manipula igual al condenado, porque hay que esperar a algún “gil” al que le caiga la pena encima180.
Claramente, para que coacción psicológica funcione, es indispensable el principio de legalidad. Están
ligadas las dos cuestiones, la coacción de la pena y principio de legalidad, el cual requiere que la pena esté
previamente determinada en la ley, que el hecho delictuoso esté también previamente determinado por la ley, y que
llegado el caso la pena se imponga al sujeto.
D.4- ROSSI
PELLEGRINO ROSSI fue un estudioso italiano, con trabajos sobre Derecho penal, constitucional, e incluso
filosofía, historia política y economía, habiendo participado del legislativo italiano, por ciertos conflictos decide
radicarse en Francia, en donde logra destacarse notoriamente en la academia y la política, su principal obra es el
Tratado de Derecho penal que escribe en 1829. En ese libro, típico del pensamiento penal clásico, que observa al
Derecho penal como una categoría de la razón, no a un Derecho penal determinado, ni siquiera al francés donde él
trabajaba, y en la primera parte de la obra, somete a una crítica muy certera a las teorías tradicionales acerca del
fundamento del ius puniendi y del fin de la pena, las que él clasifica en: i) unas inspiradas por un principio moral
las teorías iusnaturalistas, ii) las de legítima defensa, iii) las contractualistas, y iv) otras teorías utilitarias como la
de BENTHAM, y a todas las critica eficazmente.
Por lo pronto, somete a una crítica –la que FAUSTO COSTA en su libro El delito y la pena en la historia de
la filosofía denomina definitiva— a las teorías de la utilidad, pensando, sobre todo, en la de JEREMY BENTHAM,
porque responden a un principio político, de conveniencia, que puede ser acogido como una medida o un límite del
fundamento del ius puniendi, un límite del ejercicio, pero no como su verdadero fundamento (ahí ya usa el
eclecticismo que le caracteriza). Es también muy lograda su crítica al derecho de defensa de ROMAGNOSI y otros,
para él la defensa, sea esta directa o individual, sea indirecta o social, no puede ser el verdadero fundamento del
ius puniendi, como tampoco puede serlo la mera finalidad de prevenir delitos futuros, porque si así fuese, el hombre
seria bajado de la condición de fin a un medio, a un instrumento de beneficio social, y con eso, dice ROSSI, se

180
Obviamente que no lo dice de esta forma, así que no escribir literalmente esto en una evaluación.

143
perdería de la justicia todo trasfondo de moralidad. Su crítica, tanto a la teoría utilitaria de BENTHAM y a la teoría
de la defensa de ROMAGNOSI, está basada en un principio moral.
A su vez, ataca a FEUERBACH181, dice que su teoría de la coacción psicológica, basada en ese juego psíquico
entre la atracción de cometer un delito y el temor a sufrir una pena, es una teoría que descansa en una fabulación,
un sueño, en la idea equivocada de que todo delincuente al momento de delinquir lo hace con frialdad 182, cuando
aquello no es así. Además, agrega que si el objetivo es prevenir delitos –que es lo que está detrás de todas estas
teorías— para qué esperar que ocurra siquiera algún delito antes de penar, para qué exigir que el delincuente sea
culpable, que se imponga la pena en todo caso, así va a infundir más temor. Lo que hace es reducir al absurdo a las
teorías de la prevención. Rechaza también el contractualismo porque el contrato social le parece una fantasía, dice
que el derecho de penar corresponde a una necesidad absoluta. En el mundo existe un orden moral obligatorio para
todos los seres vivos e inteligentes, pero también hay un orden social, asimismo obligatorio, que regula las
relaciones interindividuales, de relaciones en la sociedad, y de acá para ROSSI surgen dos justicias: una justicia
absoluta, la derivada del orden moral, y una justicia relativa, derivada del orden social.
La justicia absoluta es una justicia que no está por su propia naturaleza destinada a generarse cabalmente
en este mundo, en cambio, la justicia relativa sí puede cobrar realidad en nuestro mundo social a través de la
autoridad política, a través del poder social. Esta última se piensa como ius puniendi, pero no existe entre la justicia
relativa y la justicia absoluta una oposición o una contradicción, porque las dos comparten un sentido de justicia
(que es muy aristotélico), que es el de la igual distribución de bienes y de males, por lo cual la justicia absoluta
viene a ser la justicia humana relativa, pero ejercida con un fin limitado por las propias condiciones de la sociedad.
Su eclecticismo se ve aún más de manifiesto cuando plantea su doctrina acerca del fin de la pena. Para
ROSSI, la pena cumpliría una finalidad absoluta, esencial, la de reestablecer el orden social perturbado por el delito.
Adscribe, por lo tanto y en principio, a las teorías absolutas, y es en buena medida una de corte retributiva, pero no
es una retribución ilimitada, puesto que su límite es la utilidad social, que viene a ser cuando prevenir un delito se
hace por una conveniencia pública. Esta es una típica teoría relativa en que se mezcla retribución con prevención.
D.5- PACHECO
ROSSI se inspiró en las ideas del español JOAQUÍN FRANCISCO PACHECO, quien es el jurista más importante
del siglo XIX en España. Al igual que ROSSI, fue autor de obras de Derecho Político, pero fue por sobre todo un
penalista, cuyo pensamiento quedó documentado en dos libros principales, que son las Lecciones de Derecho penal
que dictó en el Ateneo de Madrid entre 1839-1840, en donde está su teoría, y luego sus Comentarios al Código
Penal de 1848, PACHECO participó en la Comisión Redactora del cual sería la fuente precipua del Código Penal
chileno, y en la redacción de este último se tuvieron a la vista no solo el código español de 1848, sino que también
la Reforma del 50 y la del 70 en España, además de considerar de manera asidua los comentarios de PACHECO al
Código, los puntos en los cuales discrepaba con las soluciones de este, por eso que es una figura tan importante para
entender nuestro sistema penal. El español sigue el eclecticismo de ROSSI en cuanto al fundamento del ius puniendi
y en cuanto a la finalidad de la pena; lo sigue además en cuestiones políticas; su concepción jurídica general está
marcada por el historicismo, que venía de la Escuela de SAVIGNY, ROSSI miraba con recelo la codificación penal,
y la codificación general, y de igual manera PACHECO. Huella de toda esta influencia intelectual aparece de forma
indeleble en el Código Penal chileno, ya que nuestro sistema penal es uno de corte ecléctico, en la redacción original
del Código se hace presente una concepción retributiva, pero limitada por exigencias de utilidad social183.
En el caso del Derecho penal especial, como el de menores, aunque discutido ¿también sigue una función
retributiva, o es una de corte preventiva?

181
Sin nombrarlos, muy sutilmente, careciendo de argumentos ad hominem.
182
Como si llevara una balanza cargando los pros y los contras, como ese homo economicus en que pensaba HOBBES o LOCKE,
y también FEUERBACH.
183
Ni tan retributivos PACHECO y ROSSI, incluso BENTHAM y su teoría utilitaria acerca de la pena.

144
 Se hablaba de la factura original del Código. Primero porque en los años 40, cuando se dicta la primera ley
de remisión condicional de la pena, y después en el año 1984, cuando se dicta la actual Ley 18.216 que era una ley
sobre sustitutivos penales, que está vigente, pero tras una gran reforma que se produjo años atrás, se transformó en
una ley de penas sustitutivas, se dio entrada a la prevención especial positiva como fin de las puniciones, respecto
de las penas que pueden ser sustituidas por otras que no son la privación de la libertad ambulatoria 184. La idea que
está detrás de todas ellas es el tratamiento con rol socializador, que sea necesario para conseguir el objetivo que el
delincuente no vuelva a delinquir. Pero esto forma parte en la legislación especial, la matriz general de las penas
sigue siendo de carácter retributivo185.
D.6- CARMIGNANI Y CARRARA
La otra pareja de clásicos, CARMIGNANI y CARRARA, nos vamos a centrar en el último, que considera que
el primero fue su maestro, pese a que no se conocieron personalmente, uno no fue el profesor del otro, pero
CARRARA siempre consideró a CARMIGNANI como su figura inspiradora y tomó de él varias teorías, no así la
concepción de su maestro sobre el fundamento del fin de la pena y del ius puniendi, ya que para este, el derecho de
castigar no puede estar fundado sobre un principio moral, sino que por una exigencia política, los delitos son
castigados para impedir que sea perturbada la seguridad social186, lo que sostiene es que la pena es tan solo, como
BECCARIA lo había dicho, un obstáculo político contra el delito, y su finalidad es la de prevenirlos en general.
FRANCESCO CARRARA vive entre los años 1805 y 1888, un jurista toscano que es muchas veces considerado
el maestro del Derecho penal, por su estudio, ejemplo principal de ello es su colección llamada Programa de
Derecho Criminal, y además porque CARRARA lo que hace no es tan sólo crear teorías nuevas, sino que sistematizar
el saber clásico existente, cuando el italiano empieza a publicar su Programa allá por el año 1859, la escuela clásica
ya había dado lo mejor de sí, ya había agotado su periodo creador187. Lo que él hace es sistematizar esas doctrinas,
las ahonda, las profundiza y las dispone de una manera muy precisa y esquemática, y también hace otras
aportaciones originales de la parte especial, las cuales se extienden a la mayoría de los tomos de su connotada obra.
Ahora se hará revisión general de sus doctrinas fundamentales y que serían las siguientes: Sobre el origen
del ius puniendi, declara de entrada su oposición al contractualismo, CARRARA, tal como precisa SOLER, es un
católico liberal, debía oponerse al contractualismo, el niega que Dios haya creado en el hombre una obra imperfecta,
y luego haya vuelto sobre sus propios pasos de la experiencia a mejorarlo, es como si Dios no fuere omnisciente,
insistiendo en que no es verdad que Dios se haya dado cuenta posteriormente que había faltado agregarle al ser
humano ese espíritu de sociabilidad. El estado de asociación, según CARRARA, es el único, primitivo, original del
hombre y le fue impuesto por una ley natural dictada por Dios, así que el estado social es de naturaleza divina. Por

184
Como la misma remisión condicional, la libertad vigilada, la libertad vigilada asistida hasta la reclusión nocturna o
domiciliaria.
185
El problema es que en la reforma que se ha producido en los últimos 20 años y en la legislación penal especial, como la ley
de drogas, el sentido retributivo que exige en primer lugar la proporción entre delito y pena se ha ido perdiendo miserablemente.
Cuando se ve que el tráfico de estupefacientes de la Ley 20.000 supone una pena equiparable a la del homicidio, vemos que no
hay proporción alguna, no es más que cumplir una función intimidatoria, la de aterrorizar a la población, y esto pese a que las
disposiciones del Código Penal que regulan la conmensuración de la pena, convertir la penalidad en pena, adecuar las
circunstancias agravantes y atenuantes, están todas dictadas por exigencias retributivas. Entonces, se produce una contradicción
entre estas nuevas penas y sus predecesoras. Y esto es un factor que influye a que los sujetos puedan delinquir, y también
provoca la prevaricación, porque son penas criminógenas que obligan a los jueces a no aplicarlas, por estar completamente
infundadas y carentes de toda racionalidad. Esto ya pasaba en el siglo XVIII, cuando los jueces tenían que aplicar la Carolina,
por ejemplo.
186
CARMIGNANI tiene un libro muy famoso de filosofía del derecho que se llama Teoría de la seguridad social –
de la seguridad de la comunidad, no de la sociedad en su sentido contemporáneo— y su obra penal principal que se llama
Elementos de Derecho Criminal, que es del año 1822.
187
Tanto es así que cuando en el año 1873 él pronuncia el discurso de inauguración año académico universitario en Pisa, invita
a los jóvenes matriculados a estudiar y dedicarse al derecho procesal penal, porque en materia penal, “todo ya ha sido dicho
por nuestros mayores”.

145
sus creencias es que piensa, además, que el hombre goza de libre albedrío, que daba por sentado que era tal y que
este era la base de la imputabilidad y de todo el Derecho penal.
Hasta allí llegan los dictados del iusnaturalismo católico, en lo posterior es un liberal, y se hará patente en
su definición de delito. El delito para CARRARA es la violación de la ley del Estado188, ley promulgada para proteger
la seguridad de los ciudadanos189, y que resulta de un acto externo190, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso. Como todos los clásicos, este miraba el delito como un concepto jurídico, un ente jurídico,
que no existe en la realidad y denota una idea de relación contradictoria entre un acto humano y la ley, ente
constituido por diversas fuerzas materiales y morales y que representa una disonancia armónica, porque hay en el
delito una relación proporcional interior y esa disonancia armónica también discuerda con la ley, se opone a la ley.
El Derecho penal habría atravesado según el italiano por varias fases o etapas a lo largo de su adopción191:
i) Hubo una etapa primitiva, llamada el período teológico o ascético, el más extenso que lo calcula incluso, llegando
a los 30 siglos, en que los sacerdotes aplicaban y decidían lo que eran las cuestiones de delito y pena, creyéndose
dotados de autoridad divina para hacer lo que ellos creían correcto, es el periodo más duro, más severo; ii) el período
metafísico, que viene a ser el siglo XVIII con KANT, con ROMAGNOSI con BENTHAM, un período que –dice
CARRARA— fue más valioso en demoler el período teológico que en crear las bases de un nuevo Derecho penal, el
Iluminismo; iii) el periodo matemático u ontológico, que es el periodo de las cantidades, de las medidas, el periodo
que comienza con CARMIGNANI y la teoría de las cantidades, de las fuerzas, del grado, de la medida en el delito, el
de entrar a analizar el delito como si fuera efectivamente un objeto matemático.
Precisamente él tomó de CARMIGNANI esta teoría de las fuerzas del delito, que CARRARA transformó por
su cuenta y elaboró una más fina que su maestro, que es base de su Programa y su teoría del delito, de los elementos
de su Derecho penal192. En el delito existen dos fuerzas, la primera, la fuerza física se subdivide en dos más, la
fuerza física subjetiva que es el acto delictuoso, la acción corporal con que la gente ejecuta su designio criminal, y
la fuerza física objetiva o resultado del delito es la ofensa que se causa al derecho agraviado, el daño material del
delito, por ejemplo, la vida en el homicidio. A su vez, la fuerza moral del delito puede ser subjetiva u objetiva,
fuerza moral subjetiva es la voluntad inteligente del hombre que actuó, y la fuerza moral objetiva es el daño moral
que el delito provoca. El delito además de generar un daño objetivo, un derecho subjetivo que resulta ofendido, dice
CARRARA, provoca un daño moral, que viene a ser también el daño político del delito en su definición, es el temor
que provoca el delito en la comunidad, el mal ejemplo193 que produce entre los ciudadanos.
Pero en el delito no solo hay fuerzas, también hay cualidad, cantidad, grado, que vienen a ser los elementos
para medir concretamente el delito. La cualidad, que se sabe de ARISTÓTELES, es aquello que hace una cosa sea tal
y no sea otra, lo que fija su esencia, y en el delito lo que es cualitativo es el derecho que cada delito ofende,
CARRARA, como todos los clásicos, pensaba que el objeto de la antijuricidad eran derechos subjetivos, no bienes
jurídicos, lo que hace diferente el homicidio del hurto es que el primero ofende el derecho a la vida y el segundo el
derecho a la propiedad. Segundo, la cantidad, que es un concepto que relaciona diversas especies en términos
cuantitativos, es decir, en una relación de más o menos, y en los delitos la cantidad viene dada por su gravedad
relativa, esta tradición la toma de BECCARIA y de ROMAGNOSI, y esta depende del daño que causa a la sociedad,
del daño social o público. Por último, está el grado, y con esto él avanza a un área de la teoría del delito que es el
iter criminis, el camino del delito, porque hay delitos perfectos que están consumados y delitos imperfectos en los

188
O sea, no es todo acto inmoral, no todo acto contrario al orden divino.
189
Idea que toma de la ley de seguridad social de su maestro CARMIGNANI.
190
Para que no confundamos el delito con el pecado ni con los vicios del hombre.
191
Se observan las leyes de los tres estadios de COMTE, aunque CARRARA no fuera para nada un positivista.
192
Una concepción muy del siglo XIX, en la cual conviven el elemento objetivo y el elemento subjetivo, y cada elemento se
subdivide en otros. Esta gran clasificación se mantiene aún en los países anglosajones, en la tradición europeo continental se
dividen en 4 y hasta 5, basados principalmente en la doctrina alemana.
193
Dice mal ejemplo, porque no faltan penalistas que consideran que los rudimentos los primeros arranques de la prevención
general positiva están en CARRARA, como estaban también en DURKHEIM en su teoría de que la pena cumple una función útil,
que es la de mantener constantemente claros los límites entre lo permitido y lo prohibido.

146
cuales no se presentan las condiciones ordinarias o normales de la infracción –él llama delito imperfecto al delito
tentado, a la tentativa–.
Pasando a la pena el piensa que la pena cumple una sola función que lo llama tutela jurídica, por esto
entiende, preservar la soberanía del derecho por sobre cualquier ataque, se opone por tanto a la teoría de defensa
social de ROMAGNOSI, y a las teorías de la utilidad como se va a oponer duramente a la teoría correccionalista. Para
CARRARA, de un profundo idealismo, casi hegeliano194, el fin de la pena es tan solo reestablecer el orden externo
de la sociedad, reestablecer además sus condiciones exteriores que a veces son favorables. Como en ROSSI,
podríamos decir que su teoría es retributiva.
Para el jurista, en la pena existen también la fuerza física objetiva y subjetiva y la fuerza moral objetiva y
subjetiva. La fuerza física subjetiva de la pena es la ejecución, o sea, los actos materiales con que la pena es
cumplida, es irrogada, y la fuerza física objetiva es el derecho que la pena quita al delincuente, su derecho
patrimonial, su libertad ambulatoria, incluso su vida. En cuanto a la fuerza moral, la subjetiva es la voluntad racional
del juez competente que la impone, y la fuerza moral objetiva de la pena, que viene a ser su efecto o resultado moral
consiste en llevar tranquilidad a los buenos ciudadanos, a los ciudadanos pacíficos que no delinquen y so frenar a
los malos ciudadanos, contenerlos, pero esta fuerza moral objetiva no parece para CARRARA la finalidad
propiamente dicha de la pena, que es el restablecimiento externo de la sociedad, pero sí es bueno como fenómeno
que produzca el efecto de pacificar y tranquilizar a la comunidad y conciban ideas gravosas, pero eso es de carácter
secundario a lo otro, que es lo primordial o principal.
E) Otros representantes
Hubo otros clásicos, ENRICO PESSINA, discípulo de CARRARA muy influido por el pensamiento hegeliano,
secuaz de una retribución muy jurídica y dialéctica. Penalistas hegelianos de estampa clásica también hubo en
Alemania, ALFRED FRIEDRICH BERNER, CHRISTIAN REINHOLD KÖSTLIN, JULIUS FRIEDRICH HEINRICH ABEGG,
HUGO HÄLSCHNER, siendo el más importante después de FEUERBACH uno bien tardío, KARL LUDWIG LORENZ
BINDING.
F) Repercusión legislativa
La Escuela tuvo una influencia enorme, y que se plasma especialmente a nivel legislativo, porque todos los
códigos del siglo XIX van a tener la estampa de los penalistas de la Escuela clásica.

III. ESCUELA CORRECCIONALISTA:

A) Origen
La segunda gran escuela penal del siglo XIX fue la que llaman Bessenruns Theorie, la teoría de la
corrección, de la mejora del delincuente. En síntesis, la escuela correccionalista, que como bien destaca RIVACOBA
en El correccionalismo penal, fue una genuina Escuela porque, (i) tuvo una fundamentación filosófica compartida,
a contrapelo de lo que sucedía con los clásicos, ellos sostenían las mismas doctrinas fundamentales del Derecho
penal, (ii) poseían conciencia escolar, se sabían pertenecientes a la misma escuela, y (iii) fueron combatidos como
escuela por CARRARA195.
Especial contraposición tuvo a la idea central del correccionalismo –y acá es donde se puede vislumbrar lo
liberal del clásico italiano— que era que la enmienda o corrección moral del delincuente era el fin exclusivo y
excluyente de la pena. Esto está muy bien planteado por KARL DAVID AUGUST RÖDER, o ROEDER, padre de la

194
Si bien su idealismo se equipara al de HEGEL, no habla del fin de la pena como un restablecimiento del derecho, sino que,
podríamos decir, de la sociedad.
195
Con la que lidió en sus últimos años, y que se ve por cómo les dedica un espacio en los Prolegómenos del segundo tomo de
su Programa.

147
Escuela en Alemania, él dirá que la pena es el medio racional, necesario para ayudar a la voluntad del delincuente
–la cual está injustamente determinada— a que esa voluntad se arregle a sí misma, en tanto que ese desarreglo
genera una desarmonía en el organismo racional del Estado y le perturba. Además, el correccionalismo no sustentó
una teoría más de la prevención especial, ya que estas apuntan a evitar la reincidencia, este iba mucho más allá, iba
a la enmienda moral, de mayor ambición, además el Estado tiene el deber de corregir196.
B) Antecedentes
La escuela surgirá en 1839 cuando su padre, CARLOS DAVID AUGUSTO ROEDER, publica un opúsculo que
se llamó Comentario acerca de si la pena debe ser un mal y el título ya era interesante ya que se cuestionaba la idea
que venía desde GROCIO de que la pena era un mal, y ROEDER va a decir que no, que no debe ser mirada como un
mal, sino que al revés, como un bien, y que el delincuente, más que tener el deber de cumplirla, poseería el derecho
de exigirla. Esta idea de la pena como corrección del delincuente no nació en el jurista alemán, sino que era de larga
data, surgida de la filosofía de PLATÓN, en Gorgias y en La república, en donde ya está enunciada la pena medicinal
como la enmienda del alma. Luego, lo podemos ver en LUCIO ANNEO SÉNECA, en sus Diálogos de la clemencia y
de la ira, en donde el famoso autor hispano romano atribuye a la pena tres finalidades: corregir al delincuente,
mejorar a los demás por medio del castigo y asegurar la tranquilidad de los buenos ciudadanos, pero de las tres
manifiesta su preferencia por la corrección del delincuente.
Esta idea estuvo perdida por muchos siglos hasta que es recuperada por el Renacimiento, se ve en algunos
pensadores alemanes, se ve en HUGO GROCIO, pero vuelve a perderse en los siglos de la Edad Moderna por la
predilección de la prevención general, que es vista en diversos autores como los filósofos, con la única excepción
de algunos españoles como en el siglo XVI ALFONSO DE CASTRO y en el siglo XVIII MANUEL DE LARDIZÁBAL
que recogen la enmienda del delincuente como una de las finalidades de la pena –porque LARDIZÁBAL tenía una
idea muy plural— y que se explica porque la tradición penalista fue muy honda en España, como hasta el día de
hoy.
C) Fundamentación filosófica
La idea de la enmienda tuvo antecedentes inmediatos en el siglo XIX antes de ROEDER, y sobre todo en el
mundo germánico, y de hecho la fundamentación filosófica es igualmente germano, está en la filosofía de KARL
CHRISTIAN FRIEDRICH KRAUSE, perteneciente al idealismo alemán –que encabezaron JOHANN GOTTLIEB FICHTE,
FRIEDRICH WILHELM JOSEPH SCHELLING y GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL—. Era una figura menor y que se
nutre de SCHELLING, usa un concepto de su filosofía, que es el concepto de la intuición del yo, no olvidar que el
idealismo exacerba la idea kantiana de que es el sujeto el que crea el objeto del conocimiento y lo que hacen es que
el yo o el espíritu es el que crea el mundo, este yo comprendería tanto el espíritu como la naturaleza y en definitiva
la humanidad que abarca a ambos solo que el espíritu, naturaleza, humanidad abarcados todos por el yo,
representarían, según KRAUSE, universos relativos que reclaman un universo o un infinito absoluto y ese infinito
absoluto es Dios. Los infinitos relativos, donde está nuestro mundo, llevan a Dios, están abarcados por Dios, pero
–dice el pensador— esta doctrina no es panteísta, una doctrina que considere que Dios está en cada ser finito de la
creación, que todo es Dios, sino que para Krause sería una doctrina panenteísta, es decir, no es que el mundo se
identifique con Dios, se confunda con Él, sino que está en Dios.
Dado que el mundo está en Dios, y nuestro mundo vacila en ese infinito absoluto, hay que ver cómo se
generó el mundo. Según KRAUSE, el ser del infinito absoluto, la manera de ser de Dios es un perpetuo devenir, en
donde Dios se va determinando, concretando en un tiempo infinito, en cada uno de los seres finitos, por lo cual los
seres humanos y los animales no humanos, hasta el último ser es una concreción del ser absoluto indeterminado e
infinito, por eso es que sostiene que el mundo está en Dios, aunque no se identifique con Dios. Cada uno de los

196
Esto para CARRARA es terrible, no puede concebir tal tiranía en la cual el Estado invade moralmente, eso será la tarea del
confesionario, pero no la del foro. Esto no significa que no haya una ventaja en la corrección del delincuente, es claro que ello
puede ser “una hermana que pueda ayudar a nuestro entendimiento”, pero eso no va a definir el sentido de la pena.

148
seres no es Dios, pero tiene algo de Dios, esto es sumamente importante porque esta metafísica, de la cual se ha
hecho una síntesis esquematizada197, tiene una proyección ética y una teoría moral.
La moral para el krausismo es lo que debemos efectuar como seres racionales, y esto es realizarnos en
nuestra propia determinación, debemos ser plenos dentro de nuestra propia finitud. El mal en sentido moral consiste
en la negación de esa determinación, en que no nos realicemos plenamente, por ende, el mal tiene significado
ontológico, es la realización defectuosa de la vida del ser finito, y ese origen del mal es Dios, porque Él es la causa
de toda finitud y es a la larga es el culpable de la realización defectuosa de la voluntad de los seres finitos. El mal
no proviene tanto del libre albedrío de los sujetos, el mal proviene de Dios, y es necesario. El Derecho para Krause
es el conjunto de las condiciones temporales de vida dependientes de la voluntad, libres, para el cumplimiento
armónico del destino humano en el gran organismo divino, por ende, el Derecho no es algo privativo del hombre198.
Si todo ser, no solo el hombre, debe lograr realizarse dentro de su propia determinación, es evidente que el
todo debe prestarle las condiciones temporales adecuadas para alcanzar ese desarrollo, su destino, y esto es lo que
debe hacer el Estado. Por ende, se entenderá que para KRAUSE la pena no podía ser un mal, y para ROEDER tampoco,
la pena era un bien, un derecho de un individuo mal inclinado a poder corregir su voluntad defectuosa, y ponerla en
armonía con la voluntad de los demás y con el bien.
D) Doctrinas penales
Ya hemos hablado del correccionalismo, de su fundamentación filosófica, sus antecedentes y de la teoría
ética de KRAUSE en la que se basaría ROEDER para la construcción de su propuesta penal. Con esto es fácil entender
lo que fueron las doctrinas penales de la escuela correccionalista, que como bien presenta RIVACOBA, son las
siguientes:
1) La individualización de la pena, la concreción individual de la pena adaptada al delincuente concreto
cuya voluntad defectuosa, en el fondo, se expresa como un síntoma en el delito; el delito es un síntoma de esa
voluntad defectuosa. Por lo tanto, la finalidad de la pena ha de ser reobrar sobre esa voluntad para mejorarla, para
corregirla. Esta doctrina se llamaba la teoría de corrección, mejora, enmienda, con un claro fin moralizador en que
desaparece, en rigor, la distinción entre derecho y moral. Esa sería la primera doctrina compartida por todos los
correccionalistas.
2) Común visión del delincuente como un individuo anormal, y como anormal, un ser peligroso para los
demás, a cuyo propósito no tiene sentido de libre albedrío y de imputabilidad. Aunque hay que tener presente, como
advierte RIVACOBA, que esas expresiones (anormalidad, peligrosidad) ellos las usan en sentido metafísico, no en el
sentido naturalista que van a asumir tales nociones en el positivismo. El delincuente es comparado incluso con un
menor de edad, que debe ser reformado moralmente, que debe ser tutelado penalmente.
3) Los correccionalistas se oponen a la pena de muerte, a todas las penas corporales, a todas las penas
perpetuas. No rechazan las penas privativas de libertad y para su cumplimiento propician un sistema penitenciario
muy duro: el sistema celular rígido y absoluto, un completo encierro y aislamiento individual del delincuente para
conseguir esa corrección.
4) No son partidarios del principio de legalidad, porque este representa una limitación en ese afán de mejora,
de corrección individual del delincuente, al contrario, ellos son los primeros en defender las penas absolutamente
indeterminadas o determinadas solo a posteriori en cuanto a su duración en la ejecución de la pena, pero no prefijada
su duración en la sentencia.

197
Se encuentra muy bien explicada en el libro de MANUEL DE RIVACOBA Krausismo y Derecho.
198
KRAUSE es uno de los pocos filósofos del derecho que admite la justicia subhumana, es decir, la existencia de relaciones
jurídicas entre los hombres y los animales no humanos, y el resto del mundo vivo, estos defendían que los animales tenían
relación jurídica con los animales humanos en la cual por parte del animal no existían derechos subjetivos, sino que
pretensiones.

149
 5) Son ellos los que alumbran la idea de la individualización de la pena, sobre todo con un libro de
WAHLBERG del año 1869 llamado La individualización en el Derecho penal, y luego con otro de un autor más
próximo al positivismo, RAYMOND SALEILLES, que populariza el concepto con su libro La individualización de la
pena del año 1898.
6) En seguida, ellos no crearon el concepto, pero sí dieron importancia a la libertad condicional. Están a
favor del arbitrio judicial y se oponen a la existencia de delincuentes incorregibles, a contrapelo de lo que ocurre en
el positivismo.
E) Principales representantes
Es curioso que una escuela que nació en Alemania no tuvo allá tantos seguidores, AHRENS, TIBERGHIEN lo
fueron, pero más se difundió el correccionalismo fuera de las fronteras de Alemania: en Francia, en Bélgica, en
Holanda, en parte en Italia con un representante, PIETRO SICILIANI; pero donde más hincó el correccionalismo fue
en España. En España lo introdujo SAINZ DEL RÍO y luego lo van a defender GINER DE LOS RÍOS, CONCEPCIÓN
ARENAL y, en parte, influye en PEDRO DORADO MONTERO y su Derecho protector de los criminales.
F) Difusión y repercusión legislativa
Una escuela así con esa fundamentación metafísica, esos afanes especulativos, teoréticos, no podía tener
una gran repercusión legislativa y, de hecho, no la tuvo en lo inmediato, apenas un proyecto de Constitución
española para la Primera República, pero que quedó en proyecto nada más. Por influjo de los correccionalistas
españoles este proyecto hablaba en algunos de sus artículos del derecho natural a la corrección y la purificación por
medio de la pena, pero no pasó de eso, era un simple proyecto intrascendente. De manera que hubo que esperar
mucho hasta tiempo después para que el correccionalismo, pero ya no con su fundamentación metafísica, volviese
a prender y nada menos que en el plano constitucional, y todavía más, nada menos que en Italia, el país de los
clásicos, el país de CARRARA, el gran enemigo de la idea correccionalista.
La Constitución italiana del año 1948 en su artículo 27, luego de declarar solemnemente algo muy exacto,
de que las penas no pueden consistir en tratamientos contrarios al sentido de humanidad, añadió una frase que se
puso allí por influjo marxista, por la representación marxista en la asamblea constituyente, y debe entender a la
reeducación del condenado199. Sin embargo, por influencia italiana va a llegar a otros países: en la Constitución
española actual de 1978 se dice que las penas privativas de la libertad tienen como fin la resocialización del
condenado.
En general, digamos que en el plano de la doctrina la idea correccional influyó de alguna forma en ciertas
tendencias subjetivizadoras del Derecho penal y que se dan en los primeros años del siglo XX, como la teoría de la
acción sintomática o el Derecho penal de autor.

IV. ESCUELA POSITIVA:

Hay algunos puntos de este apartado que no vamos a tratar porque ya los examinamos: el origen, los
antecedentes, la fundamentación filosófica y bases biológicas de la escuela positiva son exactamente las mismas
que estudiamos al ocuparnos de la criminología, en verdad, nacen juntas. Los representantes mayores de la una
fueron de la otra: LOMBROSO, GAROFALO, FIORETTI, FERRI, en fin.

199
Como bien recuerda BETTIOL, penalista que fue miembro de la asamblea constituyente, visto que la palabra educar significa,
según su etimología latina, conducir a alguien de la oscuridad a la luz, significa enseñar a alguien en valores, la reeducación
como fin de la pena pretende un fin moralizador, al cabo imponer valoraciones morales al reo, una idea profundamente iliberal.

150
 A) Denominación y caracteres
La denominación se debe a FERRI, él habló de la Escuela positiva en oposición a la Escuela clásica. En
cuanto a su carácter, esta sí que fue una escuela porque aquí sí habría doctrinas fundamentales compartidas por los
principales positivistas, que fueron LOMBROSO, GAROFALO, FERRI, FIORETTI, a los que JIMÉNEZ DE ASÚA llamó
precisamente los evangelistas, porque escribieron el evangelio de la nueva escuela.
También, fuera de Italia y sobre todo en nuestro continente, hubo países donde el positivismo tuvo mucha
influencia, especialmente en México, Brasil y Argentina.
B) Doctrinas
Las doctrinas fundamentales de la escuela positiva fueron las siguientes:
1) El método de estudio en el Derecho penal no podía ser más el método deductivo, el método lógico-
abstracto, el método de la Escuela clásica, sino al revés: el método inductivo-experimental, el método galileano, el
método basado en la observación sistemática de los hechos y el de experimentación, porque se trataba de estudiar
más al delincuente que el propio delito, como en la criminología lombrosiana.
2) El positivismo ya no mira al delito como un ente jurídico, como ese concepto que agota todo su ser en el
derecho, sino como un fenómeno, por lo tanto, un hecho individual y social, como un hecho humano que es el
resultado meramente causal de una serie de factores, factores que en la tripartición de FERRI eran físicos o
cosmotelúricos, antropológicos y sociales. Con esto el objeto de estudio de la ciencia penal ya no debía ser más el
delito200, el objeto de estudio es el delincuente y los factores y el ambiente que generaron el delito. Tanto es así que
GAROFALO, notando en la obra de LOMBROSO un defecto, el que de LOMBROSO había identificado y descrito al
delincuente nato, pero no había en su obra un concepto natural del delito, GAROFALO ensayó una definición del
delito natural diciendo que este era la lesión de aquellos sentimientos altruistas fundamentales de la piedad y de la
probidad en la medida media en que son patrimonio de toda sociedad e indispensables para la adaptación del
individuo dentro de ella. Una definición que ya se revela poco y nada positivista porque no es una definición que
se atenga a los hechos, se atiene a sentimientos y ni siquiera a sentimientos, sino que a valoraciones morales: piedad
y probidad.
3) Otra doctrina compartida por todos los positivistas era su rechazo de la responsabilidad individual,
porque estaba basada en la imputabilidad del delincuente (que ellos negaban) y, en lugar de ello, debía quedar lo
que FERRI llamaba responsabilidad social. Fue FERRI, en el año 1878 cuando publica su tesis doctoral, el que
inaugura el combate del positivismo contra el libre albedrío, que era el soporte de la responsabilidad individual. Él
lo niega, como todos los positivistas y criminólogos en general hasta el día de hoy, y propone, en reemplazo de la
responsabilidad individual, la responsabilidad social.
Esto es bien curioso y hasta cierto punto es también incongruente, contradictorio, porque si no hay libre
albedrío, no puede haber responsabilidad individual y, por lo tanto, no hay ningún fundamento para imponer una
pena. Esa sería la conclusión lógica del razonamiento y FERRI, sin embargo, dice que el hombre responde, pero
responde a título de esa responsabilidad social y no individual. El hombre es responsable de sus actos delictuosos
en la medida que él vive en la sociedad y mientras viva en ella, porque de la misma manera que hay sujetos que por
diferentes factores están determinados a delinquir, así también la sociedad se ve forzada a defenderse contra sus
agresores, contra individuos que la agreden desde dentro, se defiende como un organismo unicelular contra las
patologías que lo atacan. Sin embargo, sobre todo interesa subrayar cómo el determinismo, que está en la base de
la escuela positiva, no condujo a los positivistas a la conclusión lógica, natural, que era negar el derecho de castigar:
todo lo contrario, ellos reafirman el ius puniendi, pero a partir de esta defensa social de corte naturalista, en parte
biológica para algunos (para los lombrosianos), en parte sociológico (para los de FERRI).

200
En realidad, en las obras de los positivistas genuinos no encontramos estudios sobre el delito, uno tiene la franca sensación
de que está saliéndose del derecho y yéndose a otras disciplinas

151
 Ahora, ¿cómo medir en seguida el grado de responsabilidad social de cada individuo y la respuesta del
ordenamiento jurídico a su delito? dado que esto no puede graduarse según su culpabilidad, porque la culpabilidad
se nos fue al diablo con la crítica y el rechazo de la libertad de la voluntad, entonces, había que encontrar otro
elemento de graduación, elemento que, en primer lugar, GAROFALO encontró en lo que el mismo llamó temibilidad,
que es un neologismo tanto en italiano como en castellano, y lo que entendía GAROFALO por esto era la perversidad
constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que habría que tener de él. Este concepto no hizo
fortuna y más tarde, no tanto por FERRI sino que por dos neopositivistas, EUGENIO FLORIAN y FILIPPO GRISPIGNI,
ya en los primeros años del siglo XX va a ser sustituido por el término peligrosidad, entendiendo por esta el conjunto
de condiciones individuales y sociales presentes en un individuo que permiten formular a su respecto el pronóstico
de que es altamente posible, es decir, de que es probable, que ese sujeto cometerá un delito o que volverá a delinquir
en el futuro. Probabilidad y no solo posibilidad, porque si es por posibilidad, los mismos positivistas se dan cuenta
que esa posibilidad existe en cualquier sujeto, la probabilidad sería la propia de los sujetos peligrosos. Esta
peligrosidad sería el fundamento del tipo de sanción jurídica del delito y de su medida, las llamadas medidas de
seguridad (estas tenían que ser la consecuencia jurídica de la peligrosidad).
Peligrosidad que para los positivistas podía ser de dos clases: peligrosidad predelictiva, es decir, que se
teme de un sujeto que aún no ha delinquido y delinque por primera vez para la cual habría que obrar con medidas
de prevención, medidas simplemente administrativo-policiales de prevención del delito; y peligrosidad
postdelictuosa que era terreno propio de las medidas de seguridad.
Ahora, en todo caso, el delito era apenas un índice de la peligrosidad del sujeto y, en definitiva, de la
personalidad en que ella enraizaba. GRISPIGNI en particular, por la década de los 20, va a ilustrar los índices de la
peligrosidad definiéndolos como todo aquello de lo que se pueda deducir la existencia de peligrosidad en el sujeto
y que en el Código penal italiano de 1930, que es un código en que el positivismo dejó su huella, esos índices son
cuatro: el delito cometido, los motivos para delinquir y el carácter del reo, sus antecedentes y su conducta anterior
al delito, su conducta contemporánea o subsiguiente al delito. En el mismo código italiano quedaron perfiladas las
categorías de sujetos peligrosos que defendió esta escuela: el delincuente habitual, el delincuente profesional, el
delincuente por tendencia.
4) Como ultima doctrina está claramente la visión de la pena como un medio de defensa social.
C) Ramas en que se dividió
Ahora, pese a compartir todos los positivistas esta doctrina, no era una escuela monolítica que no discrepase
en punto alguno, de hecho, hubo ramas dentro del positivismo, pero ramas nacidas del mismo tronco. Una división
en ramas en la que uno puede discernir entre una tendencia muy dura, incluso cruel y hasta inhumana que
representaron FIORETTI, que en su libro sobre la legitima defensa llega a identificar al delincuente con las fieras, y
GAROFALO, que era el más duro, el que miraba a los delincuentes como unos desadaptados a los cuales había que
excluir y en lo posible eliminar si eran incorregibles de la sociedad, matándolos, enviándolos a islas, en fin. Por otro
lado, existió una corriente un poco más humana, más caritativa, la de FERRI y dentro de ciertos límites LOMBROSO,
pero más importante fue otra división en ramas que se produjo dentro del positivismo, porque mientras en Italia el
positivismo principal siempre fue de matriz antropológica, el que venía de LOMBROSO y echó hondas raíces en tal
país201, en cambio, en Francia y Alemania el positivismo va a dar vida a corrientes más sociológicas. La escuela de
Lyon en Francia con LACASSAGNE, GABRIEL TARDE, LOCARD y otros. En Alemania el gran representante del
positivismo va a ser FRANZ VON LIZST, en el fondo, un seguidor de las ideas de FERRI quien también acentuaba los
factores sociales en la génesis del delito.

201
Hubo que esperar hasta 1960 para que la propia criminología italiana empezare a tomar nuevos rumbos, ir hacia la psicología
criminal y sociología criminal, a zafarse un poco de la antropología criminal de origen médico.

152
 D) Difusión y repercusión legislativa
En cuanto a su repercusión legislativa, en su pureza, como dice JIMÉNEZ DE ASÚA (un autor que fue muy
influido en los comienzos de su carrera por el positivismo), tuvo una repercusión muy modesta. Desde luego que
las leyes sobre estados peligrosos y medidas de seguridad que se dictan en los años 30 en la Alemania nazi, en
Colombia, la ley de vagos y maleantes en España, en Bélgica, un poco antes pero quedó en proyecto, el proyecto
de Código penal de FERRI, que él preparo con una comisión nombrada por el gobierno de Mussolini, era un proyecto
claramente positivista: usaba el concepto de peligrosidad, usa el concepto de responsabilidad social en su artículo
18, no prefiere hablar de medidas de seguridad porque eso habría resultado demasiado insoportable para la
mentalidad liberal del penalismo italiano, entonces, emplea otro: el de sanciones criminales, en realidad, metiendo
una pata de mula porque, en rigor, las medidas de seguridad no son sanciones jurídicas, ya que el presupuesto
ontológico de toda sanción jurídica es la realización de un acto antijuridico y en el estado peligroso no hay actos
antijuridicos, no hay ninguna norma jurídica que no permita ser peligroso, son medidas administrativas.
En nuestro continente el positivismo tuvo una influencia muy grande en el mundo del pensamiento. Hay
que tener presente que el positivismo no era solo el positivismo criminológico y penal, era el positivismo filosófico
en general: COMTE, SPENCER, etc. El sur de Brasil incluso, entre el siglo XIX y el siglo XX, era un verdadero templo
del positivismo, si hasta la bandera de Brasil lleva un lema comteano: orden y progreso. En la Argentina también,
pensemos en la figura de JOSÉ INGENIEROS, en México, en Colombia, pero curiosamente no influyó el positivismo
en el sentido que nosotros más nos interesaría, que es el de generar pensamiento penal propio aquí e investigación
criminológica, ya que el positivismo aquí consistió en repetir o discutir los argumentos de FERRI, GAROFALO,
LOMBROSO, pero no consistió en la investigación criminológica. Esto después se repetiría en lo provenir, ya que en
nuestro continente -como decía JIMÉNEZ DE ASÚA en los años 60- prácticamente no hay criminología, prácticamente
no existe investigación criminológica. Ya es escasa en los principales países de Europa e incluso en EE.UU., pero
en nuestro continente esa investigación es muy cara en términos de disponibilidad humana, de científicos
competentes y económicamente. Eso es, en parte, la causa de que en nuestros países se legisle en materias penales
a trompicones, en la oscuridad, sin conocer la realidad que se pretende regular.

153
 LECCIÓN V
FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DEL DERECHO PENAL: LAS ESCUELAS
PENALES (2)

Vamos ahora a ver la fundamentación filosófica del Derecho penal en el siglo XX y en lo que va de este
siglo XXI. Aquí tenemos una cierta selección y nos concentraremos nada más que algunas escuelas y tendencias,
las que son más importantes o, por lo menos, más originales. Vamos a hablar de la posición original de PEDRO
DORADO MONTERO, luego de las escuelas intermedias (La tercera escuela italiana y la escuela de la política
criminal) para pasar derechamente a la nueva defensa social.
V. POSICIÓN ORIGINAL DE DORADO MONTERO:
PEDRO DORADO MONTERO fue español, es una figura interesante y muy original que estudia en España, se
forma en Salamanca y después en Madrid, que es donde hace el doctorado, y allí recibe la influencia de GINER DE
LOS RÍOS y, por lo tanto, del correccionalismo. Realiza estudios post-doctorales en Bolonia, donde va a recibir la
influencia de uno de sus profesores, PIETRO SICILIANI, que era un positivista discípulo directo de ROBERTO ARDIGÓ,
de manera que estos dos elementos que recibe en su formación (correccionalismo y positivismo) van a forjar su
propio pensamiento, el que va a desarrollar cuando vuelve a España, y se convierte en profesor de Derecho penal
en la Universidad de Salamanca; él cultivó el Derecho penal y también la filosofía del derecho, DORADO MONTERO
era un filósofo202. Aquí nos vamos a contraer en las ideas que expresa en las bases para la reforma del Derecho
penal, que es un programa político criminal de DORADO, y su libro el Derecho protector de los criminales, que son
dos tomos donde encuaderna un conjunto de trabajos individuales, artículos y trabajos monográficos de él.
Por un lado, recibe del positivismo una concepción determinista, ANTÓN ONECA (uno de sus biógrafos, el
otro gran biógrafo fue MANUEL DE RIVACOBA) lo llama un determinismo hipotético, pero como quiera que sea,
DORADO MONTERO es mucho más coherente que los positivistas, porque a partir de ese determinismo niega la
responsabilidad penal, pero no acude a la responsabilidad social de FERRI, es más, no solo de eso toma distancia
del positivismo, también se opone al delito natural, insiste en sus obras de que el delito siempre es una creación
cultural y además una creación política; así también se opone al delincuente nato. Según el autor, los delitos son
una creación artificial de la comunidad y la comunidad tiene, respecto de los delincuentes, más bien el derecho de
educarlos, y los delincuentes a su turno tienen el derecho de que la sociedad los proteja y eduque. Esto es
correccionalismo, pero un correccionalismo mediado por el elemento positivista de su pensamiento.
DORADO MONTERO concibe en lo central de su doctrina penal al magisterio punitivo como uno para nada
dirigido a la prevención general de los delitos, sino que a la prevención especial, pero una prevención especial muy
particular, una prevención que, antes que eso, es tutelar, proteger y de ahí el título de su libro principal: el Derecho
protector de los criminales, en el que veía al juez como una especie de médico social, a los policías ejerciendo una
función casi de asistencia social y a los delincuentes como personas que acuden, en el fondo, a la justicia en
búsqueda de ayuda. Claro está que esa no era la realidad del momento y tampoco es la realidad que vivimos hoy,
DORADO MONTERO no era un visionario, o sea, que anduviera viendo quimeras. DORADO MONTERO pensaba en
ese derecho protector de los criminales para una sociedad del futuro, para un Estado distinto, un Estado -como
comenta ANTÓN ONECA- socialista, pero más bien un Estado con marcados tintes anarquistas. El mismo DORADO
MONTERO tenía un fondo anarquista.
DORADO es un hombre sin influencia inmediata, no tuvo discípulos directos, vendría a influir
indirectamente a través de otros autores, como JIMÉNEZ DE ASÚA o MANUEL DE RIVACOBA, en CONSTANCIO

202
De hecho, para GUZMÁN DALBORA, sus libros más interesantes son los de filosofía del Derecho, sobre todo el llamado Valor
social de leyes y autoridades.

154
BERNALDO DE QUIRÓS y sigue siendo una figura de pensamiento muy original en la historia de la ciencia penal
española.

VI. LAS LLAMADAS ESCUELAS INTERMEDIAS O ECLÉCTICAS:

A) La lucha de las escuelas y el sentido de las escuelas intermedias
Para entender las escuelas intermedias hay que tener presente el fenómeno de las luchas de las escuelas que
se dio a finales del siglo XIX e inicios del XX entre los representantes de la escuela clásica y los positivistas. Esta
fue una lucha particularmente encarnizada en Italia, pero se irradió en otros países como Alemania, Holanda,
Bélgica, Francia, España y fue una polémica no de carácter dogmático, o sea, que se estuviesen contraponiendo
sistemas distintos de la teoría del delito, era una discusión más bien filosófico-jurídica, de fundamentación del
Derecho penal, el fundamento del ius puniendi, el sentido de las penas, la concepción general del delito y el
delincuente, en fin.
Esta polémica, que se fue rápidamente convirtiendo en una polémica estéril, que además en Italia retrasó el
avance de la dogmática, fue zanjada a través de las escuelas intermedias. Estas tratan de tender un puente entre el
positivismo y el clasicismo y generar con posturas eclécticas una pax dogmática, que en realidad suena equivocado,
porque la discusión no era dogmática, sino que filosófica.
Estas escuelas fueron dos: la terza scuola de ALIMENA, CARNEVALE, de GIOVAN BATTISTA IMPALLOMENI
y la Escuela de la política criminal de FRANZ VON LIZST.
B) La terza scuola
ALIMENA en la tercera escuela proviene de lo que JIMÉNEZ DE ASÚA llama un positivismo pero crítico de
la scuola positiva, y proveniente del positivismo crítico, él rechaza el idealismo abstracto de los clásicos, repudia el
estudio abstracto del delito y niega el libre albedrío, pero no asumía todos los puntos de partida del positivismo:
rechazó la metafísica materialista del positivismo, la anormalidad morbosa del delincuente, los tipos criminológicos
de autor y sobre todo rechaza la pretensión de todos los positivistas, especialmente con GAROFALO a la cabeza, de
fundir el Derecho penal con la criminología. ALIMENA, invocando a lo mejor de la tradición penal italiana a
BECCARIA, ROMAGNOSI, CARMIGNANI, y la predilección de estos por la prevención general como fin de la pena, el
repudio de la retribución, sostiene que el fundamento de la justicia penal está en la defensa. Ahora, no existe el libre
albedrío, por lo tanto, responden los individuos por su dirigibilidad, entendiendo por tal la aptitud de la persona de
sentir la coacción psicológica de la pena, como en FEUERBACH. Esa dirigibilidad no tiene que ver la libertad de
voluntad y la consiguiente imputabilidad, es simplemente la actitud de ser conminado, ser amenazado, ser dirigido
por la pena en la letra de la ley. Esta dirigibilidad, si existe en el sujeto, es la que va a permitir que podamos
considerar su acción como algo suyo, algo que le pertenece.
C) La escuela de la política criminal (Escuela sociológica o joven escuela, alemana)
Es la escuela que encabezó FRANZ VON LISZT, aunque, en rigor, tenemos que ser muy prudentes al examinar
el pensamiento de LISZT, porque en la misma Alemania no se considera a FRANZ VON LISZT como representante de
una escuela intermedia, más bien a su persona se le mira como un positivista, como uno que estaba metido en la
polémica con los clásicos y hay mucho de verdad en eso, son más bien los discípulos de LISZT los que van a formar
la escuela intermedia. En efecto, la lucha de las escuelas se dio en Alemania teniendo como jefes a KARL BINDING,
por parte de los clásicos, y a FRANZ VON LISZT, por parte de los positivistas; si hubo una figura intermedia fue
ADOLF MERKEL. Por lo cual conviene, en primer lugar, examinar el pensamiento de VON LISZT y el pensamiento
de la escuela que va a fundar, pero cuyas doctrinas van a ser de sus discípulos.
FRANZ VON LISZT es uno de los penalistas más importantes de la época contemporánea. Por una parte, es
el que lanzó la idea de no fundir criminología y dogmática penal, pero tampoco separarlas radicalmente, el autor
pensaba en una ciencia conjunta del Derecho penal, una ciencia penal conjunta, así será el título de la revista que

155
él fundó (Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft) que es la revista penal más prestigiosa de Alemania y
una de las más prestigiosas del mundo y que se publica hasta el día de hoy. Una ciencia penal conjunta que estaría
formada por la dogmática penal, la criminología, la penología y la política criminal, pero cada una con su tarea
propia. Sin embargo, todas al servicio de una sola cosa, que era lo que LISZT llamaba la lucha contra el delito, una
expresión típicamente naturalista.
Hay elementos que son claramente positivistas en LISZT. Desde luego que VON LISZT era un determinista
convencido y por eso es que su concepto de la imputabilidad no está basado en la libertad de la voluntad, para él la
imputabilidad era simplemente la capacidad del delincuente de conducirse socialmente, su capacidad de
determinarse en forma normal, lo cual requería una mente sana y madurez psíquica. En seguida, LISZT pensaba que
la pena debía proteger bienes jurídicos entendidos como intereses generados por la vida social y que el derecho
eleva a la categoría de bienes jurídicos, pero esa finalidad de proteger bienes jurídicos la cumplía a través de otra
finalidad que es la que permite de hablar, siguiendo a VON LISZT, de una pena finalista203. La pena finalista es la
que protege bienes jurídicos a través de la prevención general de los delitos, pero sobre todo de la prevención
especial, ese es el fin precipuo para LISZT de la pena: la prevención especial a través de la intimidación, de la
inocuización204 o de la resocialización según las categorías de delincuentes (en esto también LISZT se nos muestra
como un positivista). El autor dice que hay delincuentes ocasionales y habituales, como dice FERRI en Italia, y hay
delincuentes corregibles e incorregibles, que era una idea muy del positivismo italiano, y pensaba que respecto de
los delincuentes ocasionales basta con que la pena cumpla una finalidad intimidatoria; respecto de los delincuentes
habituales, si estos son corregibles, la pena debe cumplir la finalidad de resocializarlos y si fuesen incorregibles la
pena ha de cumplir como fin inocuizarles205.
Por otra parte, LISZT fue un gran dogmático y un hombre que supo cultivar el método lógico-abstracto en
la dogmática penal y mantener al margen a la política criminal, él es autor de una frase que siempre se recuerda y
que nos muestra muy bien al liberal que anidaba en él: el Derecho penal es la barrera infranqueable de la política
criminal, barrera infranqueable en el sentido de lo que es delito y pena lo decide el Derecho penal, no lo decide la
política criminal ni la criminología. Hizo grandes aportaciones en la dogmática penal, comenzando por su definición
del delito, su estructuración de los elementos del delito, en fin.
Precisamente a partir de que LISZT consiguió separar el trabajo dogmático del trabajo político criminal y
criminológico es como se puede hablar de una escuela intermedia que más bien van a encarnar sus discípulos, el
principal de los cuales fue el suizo CARL STOOSS, él es que crea las medidas de seguridad, ERNST HAFTER también
en Suiza, hubo incluso españoles como JIMÉNEZ DE ASÚA que frecuentaron el famoso seminario criminalista que
FRANZ VON LISZT dirigía en la Universidad de Berlín, la última universidad donde enseñó hasta morir en 1919.
C.1- Doctrinas
Las doctrinas principales de esa escuela moderna fueron:
1) Método experimental en la criminología y en la política criminal y método jurídico en el Derecho penal
(Esto es de FRANZ VON LISZT).

203
Así se llama, por lo demás, una de las obras más conocidas de VON LISZT que se tradujo en nuestra Escuela en la colección
Juristas Perennes de Edeval, que se llama La idea de fin en el Derecho penal.
204
Inocuizar significa tornar inocuo, o sea, tornar no nocivo. Mientras tengamos al delincuente encerrado no va a causar daños
a los demás, lo que tampoco es efectivo, porque el sujeto puede delinquir en la misma cárcel.
205
Esto es un pasaje, como bien releva FRANCISCO MUÑOZ CONDE, muy duro de LISZT en La idea del fin en el Derecho penal.
Este es presentado como una penalista liberal de izquierdas, pero una característica del socialismo ha sido tradicionalmente la
tremenda dureza penal. VON LISZT dice que como a estos delincuentes habituales incorregibles no los podemos decapitar
(porque la pena de muerte iba en retirada), como no los podemos deportar a islas porque Alemania no tiene colonias, no queda
nada más que encerrarlos de por vida.

156
 2) Conservación simultanea de los conceptos de culpabilidad y peligrosidad respecto de ciertos sujetos
(Esto ya es de sus discípulos).
3) La concepción del delito como un fenómeno natural y como un concepto jurídico al mismo tiempo.
4) Penas y medidas de seguridad como medios de lucha contra el crimen. Esto ya no es de LISZT, porque
este proponía en su política criminal una pena finalista unitaria que, en realidad, era una absorción de la pena en las
medidas de seguridad, era una pena que debía ser indeterminada de entrada. Fue CARL STOOSS, su gran discípulo
suizo, el que después, encargado por el gobierno suizo de elaborar el primer anteproyecto del que iba a ser el Código
penal todavía vigente, el que va a decir qué hacer con sujetos imputables pero peligrosos: en cuanto imputables se
les puede imponer una pena, pero en cuanto peligroso no se le puede imponer una pena, de ahí que surgen las
medidas de seguridad. Eso sí que ya era propio de esta escuela, pero no de LISZT.

VII. ESTADO ACTUAL DEL PROBLEMA Y ESCUELAS MODERNAS:

A) Consideración especial de la nueva defensa social
Vamos a prescindir de los restantes puntos de este apartado para hablar de una escuela que ya es de la
segunda mitad del siglo XIX, fue una escuela verdadera y muy influyente, de hecho, tuvo impacto en Chile, pero
muy tardío (en los años 90) cuando esta es una escuela de los años 50-60, que es la escuela de la nueva defensa
social.
La nueva defensa social es una escuela que inaugura una obra de MARC ANCEL, magistrado de la Corte de
Casación francesa y profesor de Derecho penal en París en los años 50 y se va desarrollar principalmente en los
años 60 y 70. Escuela que usó como caballitos de batalla, entre otros que vamos a ver, el de la resocialización, el
tratamiento resocializador del delincuente206. Sin embargo, el concepto de defensa social no había nacido con MARC
ANCEL, era mucho más antiguo y que fue utilizado en la época contemporánea con significados diferentes: en
ROMAGNOSI lo encontramos con un acento muy especulativo y con un fin preventivo general; en FERRI la defensa
social aparece ya con un carácter muy naturalista y casi biológico, una reacción mecánica, casi física, contra el
delincuente “peligroso”; en BERNANDINO ALIMENA la penalidad es una forma de defensa social basada en la
coacción psicológica, en la prevención general.
El año 1910 un miembro de la escuela de LISZT, ADOLPHE PRINS, un penalista belga, publica un libro
llamado La defensa social y las transformaciones del Derecho penal donde sostiene que la defensa social es
indispensable para asegurar la estabilidad de la sociedad y proteger a los ciudadanos ante el delito, y esta defensa
social, según PRINS, debe intervenir desde el momento en que el delincuente ofrece peligrosidad, no hay que esperar
a determinar que él sea responsable o no, porque lo importante es que sea peligroso. En esto se ve claramente la
marca positivista en PRINS y el porqué estaba la escuela moderna.
En PRINS además se acentúa el giro antropológico naturalista que había dado el Derecho penal con la escuela
positiva, por eso insiste en que el Derecho penal debe tomar en cuenta sobre todo la persona del delincuente. Estas
ideas, sobre todo las de PRINS, pero también las de otros autores que estaban influidos por el positivismo y
correccionalismo en el último tercio del siglo XIX, tuvieron importancia y a ellas se debe, por ejemplo, la
introducción en Francia en el año 1885 de la libertad condicional, la primera ley de libertad condicional es francesa;
en Bélgica en 1888 se introduce la condena de ejecución condicional, que es equivalente a nuestra remisión
condicional de la pena, que en Chile llega en 1941. Estas ideas eran, en parte, de la defensa social, en parte de la
idea de la prevención especial.

206
Al respecto, se puede relacionar con la película La naranja mecánica. Ahí se ve la defensa social, a Alex lo someten a un
tratamiento para resocializarlo, pero tratándolo claramente como una cosa, como un objeto.

157
 La moderna defensa social emerge con la obra de PRINS el año 1910, quien era compañero de ruta de FRANZ
VON LISZT, y sobre todo se perfila con más nitidez en la obra de FILIPPO GRAMÁTICA, un penalista italiano de la
primera mitad del siglo XX, que evolucionó en su pensamiento y que fue el primero -después de PRINS- de hablar
de defensa social, titulando así uno de sus libros más conocidos.
En un primer momento, FILIPPO GRAMÁTICA, en el año 1934, cuando se publica su libro Principios del
Derecho penal subjetivo, se interesó especialmente por el sujeto activo del delito -el delincuente- más que por el
delito en sí. Esto no era muy original, pues venía del Positivismo, la preocupación por el sujeto activo del delito,
que con el delito -como dice GRAMÁTICA- está revelando una determinada personalidad, una personalidad
antisocial, pero ya en el año 1934 GRAMÁTICA se opone a la defensa social tradicional, de los autores que le habían
precedido, es decir, se opone a la defensa social basada en la prevención general de los delitos pues para él lo
importante es la prevención especial y la peligrosidad del autor, y esto requeriría orientar la pena hacia un
tratamiento de recuperación social del delincuente.
En 1945 FILIPPO GRAMÁTICA fundó en Génova el Centro Internacional de Estudios de Defensa Social, que
después daría origen a la Sociedad Internacional de Defensa Social (1949), que es una de las cuatro más grandes
sociedades de Derecho penal que hay en el mundo y que está todavía activa. Unos años después, en 1961, él publica
su libro Principios de defensa social, en el que agudiza su escepticismo respecto del Derecho penal tradicional, y
rechaza en particular algunos de los conceptos básicos del Derecho penal. Por ejemplo, el concepto de delito, según
GRAMÁTICA, debería ser reemplazado por los índices de peligrosidad o antisocialidad subjetiva; la responsabilidad
criminal debiera ser cambiada por la antisocialidad del autor; y la pena proporcionada al delito -uno de los ejes de
la reforma penal del Iluminismo- debiera ceder lugar a unos medios o procedimientos de defensa social adecuados
a las exigencias de cada delincuente. Como conclusión de su pensamiento, él creía que habría que reemplazar el
Derecho penal por un aparato de defensa social orientado a la recuperación o readaptación del individuo que ha
cometido un delito, pues el Estado tendría no tanto el derecho de castigar, sino que un deber de resocializar.
Las propuestas de GRAMÁTICA inauguran la defensa social de la segunda mitad del siglo XX, pero no fueron
acogidas en su forma pura, pues él -como dicen los españoles- estaba tirando al niño junto con la bañera, estaba
destruyendo el conjunto de garantías del Derecho penal liberal -el concepto de pena, el concepto de responsabilidad,
la proporcionalidad de la pena, etc.- de suerte que no sería GRAMÁTICA, sino que un jurisconsulto francés, MARC
ANCEL, el verdadero fundador de la nueva defensa social, que es una escuela que sí nos interesa.
El momento fundacional de esta escuela sucede en la época en que GRAMÁTICA hace el giro desde el
subjetivismo a la abolición del Derecho penal (1954), que es cuando ANCEL publica su obra fundamental llamada
La nueva defensa social, que llevaba un subtítulo muy elocuente: “un movimiento de política criminal humanista”,
pero ya veremos si era tan humanista.
MARC ANCEL dio este nombre de Nueva defensa social a su libro justamente para distanciarse de la defensa
social de GRAMÁTICA, que había sido mirada con gran temor por la pérdida jurídica y garantista del Derecho penal,
y además para tomar distancia de la defensa social de los positivistas italianos del siglo XIX. A diferencia de
GRAMÁTICA, MARC ANCEL no reniega del Derecho penal, tampoco del principio de legalidad de los delitos y de
las penas, ni de las garantías del proceso penal, además él admite tanto el concepto de pena como el concepto de
responsabilidad individual. Pero él se opone rotundamente al Derecho penal clásico de muy hondo arraigo en
Francia, y rechaza lo que él llama todos los conceptos metafísicos del Derecho penal clásico, y la pena retributiva,
a todos los cuales él considera fracasados.
Para él el Derecho penal tiene como finalidad proteger y defender a la sociedad -de ahí el nombre defensa
social-, pero al mismo tiempo de defender a la sociedad a través de la prevención general de los delitos, debe el
Derecho penal dar cabida y promover la resocialización y rehabilitación del delincuente. Este último elemento es
el elemento clave en la política criminal que propició MARC ANCEL, la figura central de su “Nueva defensa social”
es el delincuente, y por eso para él el delito, más que un ente jurídico, debe ser visto como un hecho natural,
individual y social, que debe ser valorado subjetivamente en consideración de la personalidad del delincuente, como
GRAMÁTICA.

158
 Ahora bien, los elementos ideológicos centrales de la nueva defensa social, así como los presentó MARC
ANCEL, y qué serían después aceptados por sus numerosos discípulos. En primer lugar, está la desjuridización y
desmitificación del Derecho penal: mediante la desjuridización lo que pretendía MARC ANCEL era acercar el
Derecho penal a la realidad social, pero sin llegar a eliminarlo, como pretendió GRAMÁTICA. Habría que acabar en
el Derecho penal con todos los apriorismos, abstracciones, y conceptos metafísicos -insiste él-, que no permiten ver
la realidad social del delito, y por lo tanto habría que cambiar ciertos términos técnicos en la legislación, reducir la
Parte general en los códigos207, dejando en ellos, de esa Parte general, lo estrictamente necesario para determinar
las medidas o sanciones que deben aplicar los jueces a los delincuentes o individuos peligrosos, como dice el autor.
En esta simplificación, en esta desjuridización y desmitificación del Derecho penal, ANCEL señala, entre
otras cosas, que habría que terminar con la irrelevancia del conocimiento de la ley (error iuris nocet), suprimir la
atenuación obligatoria de la pena para la tentativa, acabar con la atenuación obligatoria de la pena del cómplice208,
la impunidad de la tentativa inidónea, y otros más.
El segundo elemento es la visión anceliana del delincuente y de la pena, que es probablemente el aspecto
más relevante de la nueva defensa social. Esta escuela aspirará a eliminar todo residuo de retribución del fin de la
pena, y a convertir la pena en un tratamiento individualizado dirigido a la resocialización del condenado. Este
tratamiento resocializador constituiría, al mismo tiempo que una obra positiva respecto del condenado, una
actividad que protege indirectamente a la sociedad, y materializa la defensa de la sociedad contra el crimen, es decir,
la resocialización del condenado sería también una manifestación de la defensa social.
La pena, a la cual el mismo ANCEL rechaza llamar así209, requerirá de un estudio cuidadoso de la
personalidad del reo, lo que habría que hacer en el proceso penal, y habría que, por tanto, modificar el proceso penal
de manera tal de que pueda establecerse en él los factores psicológicos, sociales y biológicos que determinaron el
delito que se está juzgando, ya que el conocimiento de la personalidad del delincuente y de la etiología de su delito
son un requisito indispensable del tratamiento que se le ha de aplicar, con fines resocializadores. Ahora, las penas,
o como prefiere MARC ANCEL, las sanciones210, debieran reorganizarse en el sentido de integrar los fines de las
penas y de las medidas de seguridad, convertir las penas y las medidas de seguridad en una sola sanción de una
misma entidad, de manera tal que el juez pueda, según lo requiera el caso, aplicar una sanción represiva o educativa,
de acuerdo a lo que aconseje el estudio científico de la personalidad del reo y de las necesidades de su tratamiento
resocializador. El fin de este sistema unitario de defensa social, un sistema que unifica penas y las medidas de
seguridad, sería reintegrar al autor del delito a una vida libre y consciente, no reeducarlo como pretendían los
correccionalistas, no corregirle moralmente, sino que reconducirle hacia la sociedad para que viva libre y
conscientemente.
El tercer elemento de la nueva defensa social era lo que MARC ANCEL denominaba orientación humanista
de la escuela y de su política criminal, y esta orientación consistiría en que la escuela entiende que el delincuente
no debe ser tratado como una suerte de pecador que está llamado a expiar su culpa, ni como un degenerado o un
irresponsable que está determinado a cometer crímenes -con lo cual se refiere a la visión clásica y a la visión
positivista, respectivamente-, sino que más bien hay que verlo como un miembro más de la sociedad, al que hay
que tratar de comprender, de integrar socialmente, de protegerlo, y de proteger también simultáneamente a la
sociedad.
B) Auge y descredito de la prevención
Estas eran las ideas centrales de MARC ANCEL, y a estas ideas él formula en los años 50 y 60 adhirieron
muchos importantes penalistas del siglo pasado, principalmente en Europa, y en una menor medida en nuestro
continente. Entre los más destacados miembros de esta escuela habría que nombrar a GIULIANO VASALLI, PIETRO

207
El equivalente a esto en nuestro CP sería el Libro I.
208
Estos son elementos que están presentes en nuestro CP, que son heredados del CP francés a través del CP español.
209
De hecho, no es casualidad que en el CP francés el término que más abunda es el de reacción social, y no el de pena.
210
Esto es un error, puesto que el término sanción es el género, y la pena es la especie.

159
NUVOLONE, MARINO BARBERO SANTOS, LUIS ARROYO ZAPATERO, etc. A la difusión de las ideas centrales de la
nueva defensa social contribuyó decisivamente el que en esos años la ONU creó una nueva sección de ella con el
nombre de “Defensa Social”, encaminada a la prevención del delito y del tratamiento del delincuente, esta sección
tiene varios institutos a lo largo de los cinco continentes, y tendría una repercusión legislativa considerable en los
años 60 y 70, materializándose principalmente en leyes de ejecución de las penas, tales como la alemana (1976),
italiana (1975) y la española (1978), e incluso antes de ellas está la legislación de los países escandinavos -Suecia
y Noruega principalmente- que estaban notoriamente orientadas hacia el tratamiento resocializador, es decir, hacia
la prevención especial positiva a través de la resocialización como fin de las penas.
En nuestro país hubo una tímida recepción de estas ideas, y luego se manifiesta con la Ley 18.216 de 1983,
que regulaba los sustitutivos de las penas cortas de privación de la libertad, principalmente la remisión condicional
de la pena, y que ahora regula penas substitutivas -y no sustitutivos penales, como antes-. Pues bien, esos sustitutivos
penales -particularmente la remisión condicional de la pena, la condena de ejecución condicional- llevaban y llevan
todavía como requisito el que el delito cometido por el sujeto, su comportamiento anterior y posterior al delito,
torne innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena. Esta ley introdujo además la libertad vigilada,
que era una forma de tratamiento en libertad orientado a la readaptación y resocialización del sujeto.
Es todavía más notoria, aunque también muy tardía, la influencia de la nueva defensa social en los
reglamentos penitenciarios211 que vinieron a reemplazar el viejo reglamento penitenciario de 1925. El de 1993
reguló nada más y nada menos que un tratamiento de reeducación, y para colmo, obligatorio para el condenado a
una pena privativa de libertad, algo que es absurdo, pues implica resocializar a la fuerza. El del año 1998, que es el
reglamento penitenciario vigente, afortunadamente eliminó eso y habla del tratamiento, pero que tiende nada más
que a la reinserción social del condenado, y ha dejado de tener un carácter -al menos formalmente- obligatorio.
Estas fueron influencias muy tardías y llegan en un momento en que la escuela de la nueva defensa social,
que fue tan importante, se hallaba en crisis y en franco retroceso. Esta crisis se explica por varios factores, algunos
que son inherentes a los postulados de la escuela y otros que vendrían mostrados por la propia realidad, por la
realidad penitenciaria, sobre todo posterior.
En primer lugar, el movimiento de la nueva defensa social, que pese a ese calificativo de “nuevo”, no era
en absoluto algo inédito, ni novedoso, mucho o gran parte de su contenido ideológico venia del positivismo italiano,
de la vieja escuela positiva, y por lo tanto traía consigo ideas científicamente no demostradas o, en todo caso, ideas
muy vagas y discutibles, como el concepto positivista o neopositivista de peligrosidad. Tanto es así que JIMÉNEZ
DE ASÚA llamo a la nueva defensa social de MARC ANCEL “positivismo deshuesado”. Efectivamente porque no era
más que positivismo, pero sin la fundamentación filosófica y científica que sí tuvo el positivismo.
En seguida, una cuestión empírica. El tratamiento resocializador, que era por un lado un concepto
indeterminado, por otro lado, era un concepto muy autoritario, era en tercer lugar un concepto destinado al fracaso,
al fracaso empírico, al fracaso atendido a la realidad de los hechos. Un concepto indeterminado porque, en efecto,
nadie en la escuela se tomó el trabajo de dar un contenido concreto a esto de la resocialización, en qué consiste
resocializar a una persona.
C) El concepto de resocialización y su desarrollo
Lo que se sabe de este concepto -o pseudo-concepto de resocialización- es que, en todos los casos de la
resocialización, en ella tendría que haber un proceso de interacción entre el individuo y la sociedad, un proceso de
interacción que no puede ser predeterminado, prefijado ni por el individuo, ni por la sociedad, y por lo tanto tampoco
por el Estado, que es el que pena, el que impone la pena. Y un proceso además en que las propias normas sociales
no son algo estable, monolítico, y tampoco unitario, por lo cual el afán de resocializar a una persona supone tener
en consideración todos estos elementos, y sobre todo tener en cuenta que, en la sociedad, por lo menos en las
sociedades contemporáneas del mundo occidental, coexisten distintos sistemas de valores, distintas culturas,

211
Recordemos que, tristemente, Chile no tiene una ley de ejecución.

160
subculturas, concepciones diferentes acerca del mundo y de la vida de relación. De suerte que hay que determinar
a cuál de todos esos modelos vamos a adaptar al individuo, según cuál de ellos vamos a resocializarlo, y no se puede
elegir arbitrariamente uno de ellos.
Observando críticamente el proceso de resocialización, la primera pregunta que hay que hacerse es según
qué resocializamos, cual es el modelo que tomamos en consideración y no hay uno solo. En todo caso esto es muy
importante, porque el proceso resocializador requiere que aquel al que pretendemos resocializar acepte estas
normas, que las acepte como referencia, y si no se cuenta con el acuerdo del preso, este proceso es imposible.
Ahora, a este descubrimiento, además de lo vago del concepto de resocialización, dio una contribución muy
importante en nuestro propio continente, cuando el año 1976 se celebra un congreso de la Sociedad Internacional
de Defensa Social, en Caracas, Venezuela, donde el tema central, en el que disertó brillantemente BARBERO
SANTOS, un gran penalista español que falleció hace algunos años, era la marginalidad social y justicia penal. Sirvió
justamente para hacer ver que justamente las sociedades de nuestro continente, es decir, sociedades que están llenas
de marginación social y de estigmatización social, los conceptos de resocialización y otros parecidos no tenían
ningún sentido. ¿Cómo vamos a hablar de resocializar a personas que en número considerable ni siquiera tuvieron
a la posibilidad socializarse? Por lo cual, lo que resultó de ese Congreso y otro encuentro que tuvo la Sociedad
Internacional de Defensa Social en la ciudad de México unos años después, es que más bien hay que entrar a evaluar
el conjunto de la sociedad en que pretendemos readaptar al sujeto, y no asumirlo de antemano como algo perfecto.
Asumirlo de antemano como algo perfecto es puro autoritarismo, es más, es algo peor que autoritarismo, es puro
voluntarismo, o para decirlo a lo CARL SCHMITT, puro decisionismo.
A esto, podríamos añadir que finalmente la nueva defensa social lo que acabó defendiendo fueron
programas mínimos resocializadores. Programas mínimos de resocialización significa tan solo evitar que la pena
privativa de la libertad des-socialice todavía más al condenado. No tiene ningún sentido, es completamente absurdo
pretender resocializar a una persona en prisión, es como en la metáfora de enseñar a alguien a nadar en la tierra.
Muy por el contrario, esto se sabe desde la sociología de la prisión, que es un sector de la criminología, estudios
que fueron realizados los años 60 por KLEMMER y por HOFFMAN en EE.UU., que las penas privativas de la libertad
producen un efecto, que es un efecto psicosocial que KLEMMER llamó prisionización, y COFFMAN, uno de los
teóricos de las instituciones totales, llamó también aculturación. Prisionización y aculturación, lo que quieren decir
es que el sujeto termina por perder sus patrones culturales, por substituir sus patrones culturales por otros nuevos,
de ahí aculturación, que son los impuestos por ese tipo de institución total que es la prisión. COFFMAN es uno de
los grandes teóricos de la sociología anglosajona de las instituciones totales, que llamamos como tales a todas
aquellas que, en el fondo, suponen un control completo de la vida de los que forman parte de esas instituciones,
porque ellas regulan su existencia hasta en los mínimos detalles. Por ejemplo, el manicomio, la cárcel y el cuartel
militar.
En la cárcel esa subcultura provoca ese efecto de aculturación, de prisionización que marca indeleblemente
al preso, está basada en una serie de reglas en que algunas de las más importantes son que no hay que colaborar por
ningún motivo con el personal de la prisión, y, por otra parte, no hay que delatar por ningún motivo a los compañeros
de cautiverio, reglas simples, elementales como esa.
Como quiera que sea, la prisionización tiene efectos muy negativos sobre las pretensiones resocializadoras,
no permite logro de resocialización alguno, porque acaba por inculcar valores que no son precisamente positivos, o
que no son valores de lo que pudieron llamar precisamente adaptados, adecuados para la convivencia social. Y al
revés digamos, la prisionización termina produciendo una transformación de la personalidad que no forma parte del
contenido de las penas privativas de la libertad. Por eso que LUIGI FERRAJOLI, un iusfilosofo italiano, en su muy
conocido libro Derecho y Razón, basándose en el testimonio de presos, e incluso de presos famosos, presos políticos
de la época del fascismo italiano, decía, con toda razón, que las penas privativas de la libertad no podían durar más
allá de 5 años, porque al cabo de 5 años ya se producía un trastorno irreversible en la personalidad del penado. Y
ojo, que la pena privativa de la libertad es pena privativa de libertad ambulatoria, de eso solamente, mucho menos
de otras especies de la libertad, y tanto menos de la personalidad.

161
 Por último, el concepto de resocialización demostró ser una burbuja de aire, porque fracasó miserablemente
en la faz de los hechos, en su objetivo central que era evitar la reincidencia; esto incluso en los países en que hicieron
realmente un esfuerzo de resocialización. Los programas de resocialización son programas muy caros, Chile jamás
ha invertido si quiera un décimo de un cuarto de lo que invirtieron Finlandia, Noruega, Dinamarca, Suecia, incluso
los Estados más ricos de la Confederación Norteamericana, que estaban también inflamados por esta idea de la
resocialización en los años 60 y sobre todo en los años 70. No se consiguió una reducción sustancial de las tasas de
reincidencia, lo cual es muy comprensible y muy previsible, porque la mejor manera de evitar la reincidencia es no
meter al reo en la cárcel, metemos a un reo en la cárcel y podemos estar seguros de que es muy probable que ese
sujeto vuelva a delinquir.
Finalmente contribuyó al hundimiento de la ideología del tratamiento resocializador el que, en Europa, ya
a mediados de los años 70, se empieza a manifestar un fenómeno económico que fue la crisis fiscal de los llamados
Estados de bienestar, y luego vienen cambios políticos que nos son conocidos, en Estados Unidos, en Inglaterra, en
fin. La llegada de nuevos gobernantes que no tenían interés en mantener el aparato del Estado social europeo, sobre
todo reducción de gastos, de gastos sociales, y desde luego que reducción y considerable de gastos en el sistema de
prisiones. Entonces, la ideología del tratamiento resocializador se acabó finalmente por falta de gas, por falta de
combustible, por falta de dinero.

IX. EL ABOLICIONISMO PENAL:

Las ideas abolicionistas son abolicionistas, más que del Derecho penal, del ius puniendi, del derecho de
castigar. Son antiguas, o por lo menos tienen 200 años. Los grandes abolicionistas fueron pensadores y hombres de
acción del siglo XIX, en Alemania, MAX STIRNER con su famoso libro El uno, el único y su propiedad, de un
individualismo extremo, exacerbado, que es prácticamente anarquismo, y sobre todo el pensamiento anarquista de
la época, BAKUNIN, KROPOTKIN, MALATESTA, y el más importante de todos, un anarquismo cristiano, LEÓN
TOLSTOI, especialmente este último en su novela Resurrección.
Todos ellos plantearon la supresión del ius punendi, al que miraban nada más que como un mecanismo de
dominación, de sometimiento de unas personas sobre otras, de la burguesía, y de la duma, y de la Iglesia como decía
TOLSTOI, en contra del pueblo, del pueblo llano, pero la supresión del ius puniendi como parte, o como la
desaparición del Estado, que es una idea central en el pensamiento anarquista, la desaparición del Estado en las
relaciones sociales. El anarquismo es una doctrina política o una variedad de doctrinas políticas, porque ha habido
varios anarquismos, que tienen sus bases, por un lado, en el liberalismo y, por otro lado, en el socialismo, cuyas
ideas, tanto del liberalismo como del socialismo, exacerba del liberalismo el individualismo, que lo exacerba hasta
el infinito; y del socialismo por los componentes efectivamente solidarios que debe de haber en el hombre y que
hay en el hombre. Aspira esta doctrina a llegar a una sociedad donde sean suprimidas todas las relaciones de poder,
de unos hombres sobre otros, y sobre todo el Estado, de forma tal que los individuos se asocien entre sí, libremente
en verdaderas federaciones o asociaciones libres. PROUDHON, por ejemplo, pensaba así, y él es considerado uno de
los teóricos del anarquismo en el siglo XIX. Por lo tanto, el abolicionismo genuino era este, el abolicionismo
anarquista del siglo XIX.
A) Tendencias abolicionistas actuales
Ahora, a finales del siglo XX en las postrimerías de los años 70, primero años 80, se manifestó, teniendo
su origen en Holanda, el moderno abolicionismo, cuyos principales representantes fueron el profesor holandés de
Derecho penal y criminología, LOUK HULSMAN, otro holandés, HERMANN BIANCHI, y el escandinavo NILS
CHRISTI. Ellos repropusieron, pero modificadas, las ideas del abolicionismo decimonono, pero no tanto con el
fundamento ideológico anarquista, sino más bien basándose en un análisis de los costos individuales y sociales
tremendos que representa el Derecho penal en la comunidad, y frente a esos costos, individuales y sociales muy
altos, los beneficios magros o nulos que el Derecho penal presta para la sociedad.

162
 HULSMAN, en su libro llamado En busca de las penas perdidas, lo que propone son mecanismos que
impliquen que los sujetos involucrados en un delito, ofensores y ofendidos, puedan readquirir el poder de definir el
problema que los confrontó, problema que hoy decide el Estado desde arriba, una reapropiación social de los
conflictos entre ofensores y ofendidos, de suerte que estos puedan resolver de una manera, en lo posible, no
jurisdiccional, aunque con ayuda de un mediador o un conciliador, ese conflicto con medios de composición
patrimonial, extrapatrimonial.
En su momento el abolicionismo tuvo importancia. El año 1979 el Informe sobre la descriminalización del
Comité Europeo para los problemas criminales del Consejo de Europa, que aceptaba algunas líneas planteadas por
los abolicionistas, particularmente la de la desjurisdiccionalización, que significa extraer de la justicia penal el
conocimiento y fallo de ciertos delitos, y entregar la solución de ese problema a organismos no jurisdiccionales. En
Chile tenemos una muestra muy tímida de esto en el Código Procesal Penal en los llamados acuerdos reparatorios,
que sería mejor llamar acuerdos de reparación.
B) El denominado “Derecho penal mínimo”
En el año 1989, aunque con ciertos antecedentes en su propia obra de los años anteriores, LUIGI FERRAJOLI
publica el libro llamado “Derecho y Razón”, donde él formula su propio planteamiento de lo que él llama el Derecho
penal mínimo. FERRAJOLI no es abolicionista, no cree que la abolición del Derecho penal vaya a resolver el
problema de la criminalidad, al contrario, recela que la retirada del Derecho penal pueda fomentar reacciones
vindicativas contra los delitos que queden impunes. Pero, por otro lado, desde una perspectiva muy escéptica en
cuanto al valor preventivo de la pena, y desde una perspectiva muy utilitarista, de costes y beneficios, lo que plantea
es un Derecho penal mínimo en el sentido de que ha de intervenir únicamente cuando fuere indispensable para
evitar la venganza, la sanción social que es por definición desproporcionada, y dentro de esa limitación ha de
intervenir lo menos posible, solo en la medida que resulte indispensable para evitar esas reacciones
desproporcionadas que normalmente acaban con la vida del infractor.
C) El principio de intervención mínima
Ligado con lo anterior, aunque mucho más antigua que la propuesta de FERRAJOLI del Derecho penal
mínimo, está el llamado “principio de intervención mínima” o “principio de necesidad de las penas”, idea que fue
formulada por los revolucionarios franceses en 1789 en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano,
y después en la Constitución francesa de 1793, allí donde se estampó como norma jurídica que la ley solo podrá
establecer las penas estricta y evidentemente necesarias. El principio de intervención mínima es una limitación
adicional del ius puniendi, adicional en el sentido de que se agrega al límite que al ius puniendi impone el principio
de legalidad de delitos y penas y que, en el fondo, convierte a la ley como la única fuente inmediata del Derecho
penal. Sin embargo, contemporáneamente existe conciencia de que el principio de legalidad de delitos y penas,
siendo una conquista irrenunciable de la humanidad, no basta, porque la experiencia enseña que siempre existirá la
tentación de convertir o pretender convertir o presentar simplemente al Derecho penal como la panacea de todos
los problemas sociales, que todos los problemas sociales se solucionen penalmente utilizando para aquello la ley
penal.
El principio de intervención mínima representa un límite ulterior al ius puniendi porque lo que formula y
exige es que el Derecho penal puede intervenir en la protección jurídica de los bienes jurídicos solo en la medida
que se trate de los bienes jurídicos más importantes del individuo, del Estado y de la sociedad indiscriminadamente
considerada y solo en la medida en que ello resulte estrictamente necesario, o sea, indispensable, lo que significa
que el Derecho penal puede intervenir únicamente cuando otros medios de tutela jurídica extrapenales se hayan
verificado, comprobado, revelado probadamente insuficientes. Por supuesto, esto requiere efectuar antes que
cualquier reforma penal una verificación critica de la racionalidad de esa intervención y de los costos individuales
y sociales que representa el empleo de la pena frente al problema de la criminalidad, o sea, se trata de contar
efectivamente con una adecuada ciencia de la legislación.

163
 D) El Derecho penal como ultima ratio
Ahora, con arreglo al principio de intervención mínima, el Derecho penal debiera ser el último recurso, por
lo que no hay que verlo como lo que no puede ser, que es la solución al problema de la criminalidad. El Derecho
penal en cuanto a ultima ratio (ultima razón, proveniente del latín) del ordenamiento jurídico, podrá intervenir solo:
1. Cuando se trata de los bienes jurídicos más importantes;
2. Ante ataques que sean intolerables, que no se puede dejar sin sanción y;
3. Cuando los restantes medios de tutela jurídica resulten probadamente insuficientes.
Como bien explica GARCÍA–PABLOS, el fundamento que se aduce para el principio de intervención mínima
es doble, en primer lugar, uno político, y el otro criminológico y político criminal. Político, porque efectivamente
este principio surge con los revolucionarios del siglo XVIII, los que más destacaron en la defensa de la necesidad
de la pena fueron BECCARIA y MARAT, y en buena medida el pensamiento de estos dos se debe a que el artículo
octavo de la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano haya establecido que la ley solo puede
establecer penas estrictas y evidentemente necesarias. Exigencias a las que la Constitución francesa va a añadir
proporcionadas al delito; necesidad de la pena y proporción de la pena al delito como dos cosas distintas, que
efectivamente lo son. Entonces, la raíz política del principio de necesidad de la pena se vio en el pacto social; si la
sociedad ha surgido de un pacto, renunciando a una parte de la libertad individual poniéndola en un pozo común –
en palabras de BECCARIA– cuyo sentido es justamente garantizar la libertad de todos, resulta que todo castigo que
supere ese límite de ese fondo público en que renunciamos nada más que a una parte de nuestras libertades, debe
considerarse un abuso y contrario al pacto social.
Pero, por otro lado, está el fundamento que pudiésemos llamar “real” y es que la criminología ha demostrado
que el Derecho penal no es el medio idóneo para prevenir el delito y desde luego que no es la solución del problema
de la criminalidad. Los hechos dan demostrados que expandir el Derecho penal, multiplicar las leyes punitivas,
elevar las puniciones, contar con más jueces, policías, en fin, nada de esto significa menos criminalidad, en lo
absoluto. Muy por el contrario, en general estas medidas lo que muestran es la impotencia del Estado, su fracaso,
su incapacidad frente al problema de la criminalidad, y, sobre todo, su ineptitud ante los problemas sociales en que
delito surge. Por supuesto que ninguna política criminal consciente, realista, podría prescindir de la pena, pero, por
otro lado, tampoco se puede degradar el Derecho penal a un medio de bonificación social, de desinfección social o
de profilaxis social; muy por el contrario, la inflación punitiva, eso que CARRARA llamaba nomorrea penal, en
general, es criminógena, o sea, provoca delitos, genera delitos en lugar de evitarlos.
El principio de intervención mínima se expresa en concreto en las siguientes exigencias:
1. Intervención subsidiaria del Derecho penal: esta intervención subsidiaria del Derecho penal es lo
que permite hablar de Derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurídico, y ello porque el
ordenamiento jurídico, y los ordenamientos jurídicos de las sociedades actuales son sistemas muy
complejos, muy diversos, que disponen de otras sanciones, y en algunos de un verdadero arsenal
de sanciones mediante las cuales se busca proteger los bienes jurídicos. A estas últimas sanciones
son a las que hay que recurrir en primer lugar: medios extrapenales de tutela que algunas veces son
sanciones y otras veces son medidas de prevención simplemente, pero no la pena. Por lo tanto,
intervención subsidiaria reclama que la pena podrá tener una palabra en este asunto solo si esos
medios extrapenales se rebelan ineficaces, insuficientes para proteger los bienes jurídicos.

2. El carácter fragmentario que debe tener el Derecho penal: fragmentariedad que implica que a este
debiera corresponderle una parte menor en la protección pública de los bienes jurídicos por parte
del ordenamiento. Como bien explica DURKHEIM, es muy propio de las sociedades primitivas que
el Derecho penal se lleve la parte del león en la tutela de los bienes jurídicos. El carácter
fragmentario del Derecho penal se expresa en que este no está para reforzar la protección de todos
los bienes jurídicos, sino solo los de mayor importancia y ante atentados verdaderamente graves,
intolerables, que la comunidad no puede dejar de penar. Esto requiere, en primer lugar, seleccionar

164
 los bienes jurídicos que van a recibir este refuerzo de tutela penal, en seguida, seleccionar
cuidadosamente las modalidades ofensivas, de ataque contra los bienes jurídicos que serán
sancionados con pena y, en fin, una elaboración que es bastante complicada, para la cual todavía
conservan validez como criterios de orientación las ideas expresadas en una fórmula de MAYER,
que este presenta en su tratado de Derecho penal del año 1915. MAYER decía que la tutela penal de
un bien jurídico o, en nuestro lenguaje, el refuerzo de tutela jurídica a través de la pena para un bien
jurídico requiere que ese bien (i) merezca esa tutela, que sea merecedor de esa tutela; (ii) que
necesite esa tutela y (iii), que sea susceptible de tal tutela; que sea merecedor, que la necesite y que
sea susceptible de ella.
(i) Ahora, la primera, que el bien jurídico merezca tutela penal es probablemente lo más
complicado porque es una cuestión que hay que resolver culturalmente, va a depender tanto
de la importancia de ese bien jurídico – que varía en cada comunidad – como de su arraigo
social y cultural; solo así, frente a bienes importantes culturalmente hablando, el bien podrá
ser digno de tutela punitiva.
(ii) Segundo, la necesidad, la cuestión de la necesidad es la que obliga a examinar si no hay
otros medios sancionatorios o preventivos más adecuados que no sean penales, es un
problema de comparación con otros medios de tutela jurídica.
(iii) La susceptibilidad del bien para la tutela penal depende por un lado del interés social,
preservarlo penalmente y, por otro lado, de las condiciones reales del sistema penal porque
pudiera perfectamente ocurrir que el sistema penal no esté en condiciones de ofrecer una
tutela jurídica a tal bien, que es lo que pasa por ejemplo con la ley chilena de propiedad
intelectual.

E) El proceso de reducción del Derecho penal

Se expresa luego el principio de intervención mínima en tres grandes líneas de reducción del Derecho penal
que se manifestaron con la gran reforma penal del Iluminismo del siglo XVIII y su mejor ejemplo fue el Código
penal francés de 1791, pero en nuestro tiempo esto se ha articulado en la doctrina en tres manifestaciones, que son
la descriminalización, la despenalización y la desjuridiccionalización:
1. Descriminalización: significa eliminar jurídicamente o de facto figuras delictivas que ya no merecen o
no es necesario que estén en el catálogo de delitos. Esto puede hacerse formalmente a través de leyes
que las deroguen o bien ocurre a veces de facto, cuando el sistema penal deja de intervenir fácticamente
frente a ciertos delitos a pesar de que el sistema penal no ha perdido su competencia para hacerlo. Una
manifestación de esa descriminalización de facto ha ocurrido con el principio llamado “de oportunidad”
es decir, la atribución del Ministerio Público de no ejercer la acción penal o de desistirse de la acción
penal ya intentada frente a delitos de poca e incluso mediana gravedad cuando no hubiere un interés
público efectivo en su persecución. Esto es un poco peligroso porque atribuye al Ministerio Público la
dirección de la política criminal del Estado, a la hora de seleccionar “esto sí y esto no”.

2. Despenalización: consiste en transformar delitos en faltas o bien transformar delitos en infracciones

administrativas o civiles.

3. Desjuridiccionalización: apunta a sustraer el conocimiento y la sanción de los delitos a los tribunales

de justicia y llevar el tratamiento del problema a la propia comunidad, a la propia sociedad, para que
sean los mismos involucrados en el delito, víctima y victimario, generalmente con la existencia de
terceros que no sean funcionarios del sistema penal, los que encuentren soluciones generalmente
compensatorias para el problema del delito.

165
 F) La expansión del Derecho penal
En las antípodas del principio de intervención mínima, en las antípodas de las propuestas de un Derecho
penal mínimo, propuestas que fueron elaboradas en los años 70’s y 80’s en Europa, y en una medida menor en
Estados Unidos de Norteamérica, ha surgido una tendencia puramente fáctica en la legislación de muchos países
occidentales (incluyendo el nuestro), tendencia que SILVA SÁNCHEZ llama “la expansión del Derecho penal”
expansión que consiste, entre otras cosas, en introducir nuevos delitos, agravar los existentes, disminuir o liquidar
garantías básicas del Derecho penal liberal y del proceso penal liberal, tendencia que no responde a una
fundamentación filosófico-jurídica conocida, y tampoco a un programa político criminal definido y determinado,
que ha surgido allí simplemente.
Esta expansión, según SILVA SÁNCHEZ, sería precipitado, ingenuo que nosotros la atribuyéramos a una
simplificadora prevención del aparato público “que el Estado se volvió malo”, es una cuestión más compleja y que
tiene raíces más hondas, raíces que se hunden en el tipo de sociedad que está modelando el mundo contemporáneo,
la sociedad de la llamada “globalización”. Lo que significa en el fondo es tan solo una cosa: globalización significa,
por una parte, pérdida del poder público, del poder estatal, incluso del poder público supraestatal ante el moderno
capitalismo, que es capitalismo trasnacional y, por otro lado, significa exclusión social, es decir, la configuración
de una sociedad en la que hay un grupo muy pequeño de incluidos y un grupo muy grande de excluidos, en una
proporción que se ha calculado en general 80 a 20, en nuestro continente es 90 a 10. De este tipo de sociedad que
en los países más industrializados es también lo que ULRICH BECK llamaba una sociedad del riesgo, porque hay
peligros muy grandes, peligros generales que están ligados a las características de la producción industrial
contemporánea y la vida contemporánea.
En este tipo de sociedad, la sociedad globalizada y de los riesgos, surgirían naturalmente reclamos de más
seguridad, de protección de intereses difusos, de bienes colectivos, incluso la protección de las generaciones futuras
ante riesgos que aparecen como generales, globales. En el fondo, las instituciones públicas del país acogen miedos
colectivos tomando el miedo al delito como una realidad indicativa de un peligro objetivo. A esto habría que sumar,
en el caso europeo, la crisis del Estado de bienestar, los procesos de migración, el deterioro de las condiciones de
trabajo, la incertidumbre de la economía, en fin, todo lo cual ha redundado en una preocupación, por momentos
obsesiva, unilateral, de la gente por la criminalidad, pero no por cualquier tipo de la criminalidad, sino por la
criminalidad convencional, callejera, que en el fondo hace surgir o genera una vivencia subjetiva de peligro.
De riesgo que en países como el nuestro, como también en los países europeos como Italia u España, la
vivencia subjetiva es claramente superior a la realidad objetiva del delito, es el miedo al delito simplemente. En
Chile el miedo al delito hace algunos años atrás se calculaba el miedo al delito en una relación de 8 a 1. A esto
podríamos añadir que en una sociedad en transformación van perdiendo el poder los valores tradicionales, se va
debilitando el consenso en torno de ello y así es muy fácil el acudir al Derecho penal como una suerte de refuerzo
cognitivo de un medio que nos mantenga orientados en nuestras apreciaciones, pese a que el Derecho penal no
puede crear valoraciones y es solo capaz de sancionar drásticamente ataques contra objetos valorados ya existentes.
Pues bien, ha surgido esta expansión del Derecho penal en la que Chile está también inmerso y, como dice
SILVA SÁNCHEZ, se perfilan en este contexto varios Derechos penales, el citado autor dice que habría que pensar
en tener como tres Derechos penales, él los llama “Derechos penales de velocidades distintas”:
1. Tendría que haber un Derecho penal de primera velocidad, que sería el Derecho penal clásico, Derecho
penal mínimo, respecto de los delitos que tienen señaladas las penas más graves, las penas privativas
de la libertad, y un Derecho penal en que habría que conservar todas las garantías del liberalismo
punitivo.

2. Un Derecho penal de segunda velocidad en el cual habría menos garantías respecto del llamado
“Derecho penal económico” para los delitos llamados económicos, para los delitos de los varones de
industria. Podría haber una expansión del Derecho penal con menos garantías porque SILVA SÁNCHEZ

166
 dice que para estos delitos habría que indicar penas de interdicción privativas de derechos o penas
pecuniarias.

3. Vendría un Derecho penal de tercera velocidad, que en Alemania se llamó en los años 90’s “el Derecho
penal del enemigo” contrapuesto al primer Derecho penal, al Derecho penal del ciudadano, porque aquí
se pierde toda limitación, todo principio, toda garantía frente a ese sujeto llamado enemigo que, según
JAKOBS, sería el sujeto que por su comportamiento, por su ocupación profesional o por su pertenencia
a organizaciones criminales habría abandonado el respeto del Derecho penal de una manera
permanente, no garantizaría por ello seguridad cognitiva alguna con su conducta y contra el cual hay
que responder con dureza y sin garantías. La reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad, el
terrorismo, la integración en organizaciones criminales requerirían un aparato punitivo que ya no es
tanto Derecho penal, sino que un medio mediante el cual luchar y neutralizar enemigos.

X. SENTIDO DEL DERECHO PENAL EN GENERAL Y SENTIDO DE LA PENA EN PARTICULAR:

A) Concepción del hombre y sentido del Derecho penal
Efectivamente hay una relación muy estrecha entre como concebimos al hombre y cuál es el sentido del
Derecho penal, y a partir de esta relación se puede entender bien la diferencia que hay entre el fin de la pena y el
sentido de la pena.
Efectivamente, podemos concebir al hombre como un ser capaz de conocimiento y de voluntad, de
autodeterminarse, de proponerse fines, de responder por sus actos. Claro está que una concepción semejante del
hombre, una concepción que remata en la idea de la divinidad humana (ser un fin en sí mismo), tiene que responder
a un Derecho penal congruente, un Derecho penal que respete su esencial dignidad y que, por tanto, en cuanto a la
llamada finalidad de la pena, no puede manipular al condenado en pos de fines que no son suyos, fines que lo
superan, que los trascienden.
Ese es el problema fundamental de todas las teorías de la prevención, prevención general o prevención
especial, indistintamente. Tanto la prevención general como la prevención especial manipulan al condenado, usan
o pretenden usar al condenado para la prevención de delitos futuros, sea de los demás (en el caso de la prevención
general) o de él mismo (en el caso de la prevención especial). Por lo tanto, como bien explica RIVACOBA en su libro
Función y aplicación de la pena, las teorías preventivas descansan en una visión distinta del hombre, una
concepción en que el hombre, en el fondo, es un ente naturalistico, nada diferente de los demás objetos y seres
naturales, que, por lo tanto, puede ser determinado en su obrar por fuerzas ajenas a él, externas, como en el caso de
prevención general, o que obran en su interior, en el caso de la prevención especial. O sea, las teorías preventivas
descansan en una concepción del hombre determinista, con la inconsecuencia de que no parece lógico penar a una
persona que está determinada a actuar, que si delinquió es porque estaba determinado a delinquir (esto lo vimos en
la crítica al positivismo).
Esto es lo medular del problema que tenemos entre nosotros, pero repercute en la otra cuestión. Si
concepción del hombre y sentido del Derecho penal están relacionados, también lo está el sentido del fin de la pena,
y aquí conviene distinguir y no confundir fin y sentido de la pena.
Nosotros hasta este momento hemos razonado a partir de fines, pero ¿qué es lo que son los fines después
de todo? Los fines son simples aspiraciones humanas, objetivos que una o más personas se proponen alcanzar,
objetivos que en sí mismo no tiene una justificación intrínseca y, por lo tanto, pueden ser aprobados por la moral o
ser inmorales.
En cambio, lo que verdaderamente está en juego en la pena, la verdadera pregunta filosófico-jurídica es la
pregunta por su sentido, y su sentido la pena solo puede alcanzarlo con relación a un valor, y en lo posible a un
valor absoluto, algo que no esté sometido a la cambiante variedad de los fines humanos, que para convertirse en un

167
sentido tienen que estar aprobados por algún valor. Esto traslada inmediatamente el problema a un capítulo de la
filosofía del derecho que trata justamente a la idea del derecho, que es la pregunta por el valor del derecho, ¿a qué
valor o a qué valores debe el derecho estar orientado? Y a esta pregunta en la filosofía del derecho se ha respondido
de distintas maneras: hay algunos que identifican el valor jurídico en la justicia, otros en la seguridad jurídica, otros
todavía en la utilidad.
Con la justicia, por lo menos entendida como una relación de igualdad, justicia aristotélica, se ha mirado
como fin de la pena a la retribución, y se suele repetir que la retribución respondería a una idea de justicia. Pero el
problema es el siguiente: si hablamos de justicia conmutativa, de justicia compensadora, la que exige proporcionar
la pena al delito, el problema será que no es factible establecer esa relación proporcional, por lo menos en términos
de pura justicia.
Los términos de comparación serian comparados, como decía ARISTÓTELES, serian igualados a través de
un elemento que es un factor ajeno a la relación de la justicia conmutativa, que es el dinero o algún factor económico.
ARISTÓTELES hablaba allí de una relación aritmética, a diferencia de la relación geométrica que es propia de la
justicia distributiva. ARISTÓTELES decía que, como en los contratos, hay que establecer una correlación entre las
prestaciones de las partes. ¿Como las comparamos? con una unidad de equivalencia, ¿cuál? el dinero, para ver si es
justo lo que está dando el vendedor al comprador. En el caso de delito y la pena habría que establecerlo también
con alguna unidad que nos permita compararlos. En el mundo contemporáneo esas unidades son el tiempo en las
penas privativas, restrictivas de la libertad, de interdicción, o el dinero en el caso de las multas, de las penas
pecuniarias en general. Ese factor es completamente ajeno a la relación de justicia, por lo cual jamás va a poder
existir una verdadera relación justa, una verdadera relación proporcional entre la pena y el delito.
¿Cuál sería la pena proporcional a un secuestro? Secuestramos a alguien por 30 días ¿hay que meterlo preso
por 30 días? No, sería puro talión material. A lo que vamos es que desde el momento en que la justicia, por lo menos
la justicia compensadora, tiene que acudir a un elemento que es ajeno a los términos de comparación de delito y
pena, no es posible establecer esa relación comparativa. En realidad, el delito tendría que él mismo extraer su pena,
de la naturaleza del delito tendría que fluir su pena, como para que pensáramos que la pena se proporciona al delito
en términos de justicia. Pero eso no ocurre con la teoría de la justicia, con ninguna, ni con la aristotélica, ni con
ninguna otra.
En seguida, la seguridad jurídica como idea del derecho, es decir, la característica del derecho de aplicarse
de ser necesario, incluso por la fuerza, y la impresión de confianza, de tranquilidad que esto genera en los justiciables
de que el derecho se cumple (eso es la seguridad jurídica, en definitiva), se ha asociado generalmente con la
prevención general como fin de las penas positiva o negativa, ambas se ligan a la seguridad jurídica. Pero el
problema o uno de los problemas principales de la prevención general es que implica una manipulación, una
utilización del condenado.
Esto sin nombrar que la prevención general conduce inevitablemente a lo que BETTIOL llamaba terrorismo
penal, y lo que DORADO MONTERO llamaba en España matar mosquitos a cañonazos. ¿Por qué? Porque
condenamos con penas para evitar que otros delincan, pero van a delinquir igual, y entonces ¿cuál va a ser la
tentación? Elevar las penalidades. Van a volver a delinquir, y entonces las elevamos más, hasta que el punto de
llegada es natural, como en la legislación draconiana, la pena de muerte para todos los delitos. DORADO MONTERO
lo decía muy bien, matar mosquitos a cañonazos.
La seguridad jurídica como valor del derecho (para sus defensores) lo que significa es el conjunto de
condiciones que permiten a cada cual confiar fundadamente en que los derechos y las obligaciones jurídicas van a
ser reconocidas y aplicadas, o sea, que van a recibir la protección de los órganos del poder público y, si es necesario,
mediante el uso de la fuerza socialmente organizada. Esa es la seguridad jurídica, y la seguridad jurídica tiene dos
dimensiones: una objetiva, que es la objetiva situación de seguridad jurídica en un país, y la otra subjetiva, que es
el efecto psicológico que se aspira lograr entre los justiciables gracias a la existencia de una materialización de una
seguridad jurídica objetiva.

168
 Pero esto no debe ser confundido con la utilidad. La utilidad o adecuación afín, como la llaman también los
alemanes, no es exactamente un valor jurídico, la utilidad es un fin; a saber: la pretensión de que el derecho y sus
instituciones -entre ellas la pena- cumplan un sentido útil para la sociedad. El lema de toda teoría utilitaria del
derecho es “salvar a la sociedad”. Pero esto dista mucho de ser una exigencia valida por sí sola, porque, como la
utilidad es nada más que un fin, no está necesariamente aprobada por un valor, y podemos perseguir por lo mismo
muchos fines útiles y perfectamente inmorales, como útil era la finalidad que se trazaban los nazis de depurar la
sangre y evitar la contaminación de esta. Además, la utilidad que desemboca especialmente en la prevención
especial implica de nuevo una manipulación del condenado, un uso del condenado, para fines que no son los suyos.
Entonces, habría que, para atribuir realmente un sentido a la pena, partir de una concepción del hombre que
lo respete como tal, que lo respete en su esencial dignidad, y que no lo utilice o manipule tampoco a través de la
pena para conseguir fines que son ajenos a él.
A primera vista, ese objetivo es logrado con la retribución, la retribución como fin de la pena parece
corresponderse con una concepción del hombre respetuosa de la humanidad, y debemos tener ojo porque la
humanidad es otra idea del derecho, la idea de la humanidad que proclamó MAX ERNESTO MAYER basándose en
KANT. La idea de la humanidad que, en el fondo, lo que reclama es que prescindamos mentalmente de todas las
condicionalidades que constituyen nuestro ser social, y no dejemos del hombre nada más que su dignidad eminente,
su condición de ser un fin en sí mismo. La humanidad reclama al hombre en sí, en términos puros de su dignidad,
prescindiendo de todos los detalles, que si sea blanco que si sea negro, amarillo, rojo, alto, bajo, culto, rico, pobre,
hombre mujer, da igual. Con esta idea de la humanidad parece corresponderse o guardar relación la retribución.
B) Configuración y depuración de la noción de retribución
Vamos a indagar un poco en el campo de la retribución para conocerla mejor, y luego vamos a ver si
realmente satisface esa idea del derecho llamada humanidad y la concepción del hombre subyacente, una
concepción respetuosa de su dignidad.
RIVACOBA, siendo un firme defensor de la pena retributiva, define muy bien la retribución en su libro
Función y aplicación de la pena diciendo que la retribución en general significa compensar o corresponder, pero
en sentido peyorativo también significa el desaprobar, desvalorar algo que es considerado malo, nocivo, perjudicial.
La retribución sería la desvaloración pública que se expresa y concreta en la pena de los actos de más grave
trascendencia social, que son precisamente los delitos. Él subrayaba también que la retribución tiene índole
valorativa, axiológica, no es naturalista, pero es cambiante, porque las apreciaciones valorativas van a ir cambiando
a lo largo del tiempo, se han ido modificando. Lo que antaño se consideraba una retribución adecuada hoy día ya
no, como retribuir un asesinato con la pena de muerte, o la hechicería con la muerte en la hoguera, o el falso
testimonio con el corte de la lengua. El mismo RIVACOBA, como antes hizo BETTIOL en Italia -otro famoso
partidario de la retribución-, procuró distinguir la retribución, y la distinción está lograda respecto de los conceptos
con lo que suele confundirse, en particular la venganza, el sadismo, el talión y la expiación.
B.1. Distinción de otros conceptos
En primer lugar, tenemos la venganza. No hay ninguna duda de que la pena retributiva mantiene con la
venganza las relaciones más antiguas, las más estrechas, que hasta cierto punto perviven en la actualidad, y tampoco
la pena retributiva puede zafarse del todo de la venganza.
En el fondo de la pena tradicionalmente entendida existe un sedimento vindicativo, de venganza (esto no
hay que ocultarlo, cada vez que penamos nos vengamos, y el psicoanálisis ya debiese habernos enseñado lo
indispensable). Ahora, teniendo esto presente, por supuesto que la venganza es un mecanismo instintivo, irracional,
anti-intelectual y, por lo mismo, descontrolado y desproporcionado, desemboca necesariamente en la violencia; no
reconoce límites, salvo el agotamiento del sujeto que se venga o la destrucción del objeto odiado. Al paso que la
retribución se supone que es una operación racional que procura establecer una relación, un delicado equilibrio
entre delito y pena, un delicado equilibrio que es valorativo, por complicadísimo que pueda ser y por infructuoso

169
que al final resulte la aspiración de adecuar exactamente la pena al delito porque interviene un factor ajeno: tiempo,
dinero.
Con el sadismo la distinción es más sencilla, porque el sadismo no es más que el deseo de infligir dolor con
el deseo de dar satisfacción a quien lo irroga, o dar un espectáculo a los demás. Esto no tiene nada que ver con la
retribución porque el sadismo utiliza al hombre como una cosa.
Luego, está la expiación, pero la distinción salta a la vista respecto de la retribución, si se piensa que la
expiación es un fenómeno más propio del mundo moral y religioso. Por su carácter interno, la expiación es la
catarsis, la purificación interior de la macula del pecado, expiar una culpa, eso es un proceso interno que es
completamente ajeno a la exterioridad y alteridad del derecho, no solo del Derecho penal. Esto no tiene que ver con
la retribución, ni hay pena retributiva que tenga que ver con eso. Ni siquiera el correccionalismo se proponía la
catarsis, es cierto que quería la corrección moral, lo que está cerca pero no llegaba a la expiación.
El talión, en fin, que es infligir un mal idéntico o análogo al que produjo el delincuente, es una actividad
que es mecánica, no puede convivir con la operación valorativa que se supone que es la retribución.
Ahora, esto parece muy bien, y efectivamente en esto la pena retributiva por pocos defensores que tenga en
la actualidad (que son poquísimos), la gran mayoría de los penalistas suscriben todos teorías preventivas y
particularmente hoy teorías de la prevención general, y especialmente de la prevención general positiva, en el
extranjero más que nada, en el medio europeo.
C) Presupuestos; retribución y culpabilidad
Aun así, veamos qué consecuencias extrajeron algunos de esos defensores de la idea retributiva,
particularmente BELING que fue el primero en un libro suyo sobre la retribución del año 1908-1909, BETTIOL
basándose en él, y finalmente RIVACOBA basándose en ambos.
1) Una muy exacta consecuencia derivada de la idea retributiva es que la retribución supone un
comportamiento exteriorizado del delincuente. O sea, en el delito tiene que haber un acto, la retribución es
incompatible con el Derecho penal de autor porque, como decía BETTIOL, cabe retribuir lo que alguien hace, pero
no lo que alguien es. Podemos retribuir, valorar, compensar que otro mató a alguien, pero no que sea un asesino.
2) Esto es mérito de BERING de nuevo, la retribución exige antijuridicidad. Porque si la retribución implica
una reprobación, una desvaloración del hecho delictuoso, es porque ese hecho es antijurídico, de lo contrario nada
habría para desvalorar.
3) La retribución exige culpabilidad en ese acto antijurídico, porque si no exigiéramos culpabilidad, si
pudiésemos imponer una pena sin culpabilidad como responsabilidad objetiva, estaríamos tratando al hombre como
cosa, no como un ser libre, no como un ser capaz de conocer y de querer. El acto antijurídico tiene que ser fruto de
la voluntad del sujeto, y por lo tanto, culpable.
Esto implica que la retribución conduce a la responsabilidad personal -la personalidad de la responsabilidad
criminal que en su momento examinamos-. La pena solo puede recaer en el culpable del delito, y eso trae consigo
muchas cosas, entre ellas culpabilidad, que la responsabilidad penal no se transmite hereditariamente, que no puede
recaer en otras personas, etc.
4) La cuarta consecuencia, en que insistieron particularmente BETTIOL, RIVACOBA y antes BELING, es que
la retribución permitiría la proporcionalidad de las penas a los delitos, y que solo la retribución posibilitaría tal
proporción. El viejo desiderátum de adecuar la gravedad de la pena, a la gravedad del delito, solo podría lograrse a
través de la pena retributiva, y utilizando a la vez para ello los dos elementos valorativos y graduables del delito,
que son la antijuridicidad y la culpabilidad.

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 Como la antijuridicidad y la culpabilidad son elementos graduables, a la luz de su graduación se puede
también graduar la pena, para que esta corresponda con la gravedad del injusto culpable. Pero, aquí habría que
formular por lo menos dos advertencias.
La primera ya nos es conocida, ya fue enunciada, pero conviene subrayarla. La de que, en rigor,
proporcionar retributivamente la penas a los delitos es algo que no puede funcionar o, por lo menos, no puede darnos
un resultado exacto, ni siquiera satisfactorio, porque el elemento de comparación que se va a utilizar para establecer
esta relación proporcional va a ser necesariamente ajeno a los datos comparados, delito y pena.
Así se puede discutir eternamente, por ejemplo, a lo ARISTÓTELES, un factor numérico, tiempo de privación
de la libertad -la pena contemporánea, la pena privativa de la libertad-. Bien, pongámonos de acuerdo, ¿cuál va a
ser la pena privativa de la libertad para el homicidio (cuantos días) y la del hurto? A lo mejor vamos a estar de
acuerdo en que para que haya una proporción entre estos dos delitos, vamos a decir que la pena del hurto tiene que
ser menor que la del homicidio, pero ¿cuál pena ahora? para un hurto en particular, ¿cuál pena? ¿lo vamos a medir
en tiempo? y porque no si la pena va de tres años y un día a cinco años o cuatro años para un hurto concreto, o 4
años y tres meses. Comprenderemos que para el reo no es indiferente que le impongan tres años y un día o que le
impongan tres años y dos días, ya ese día vale mucho. Todas estas decisiones van a ser arbitrarias. Es un problema
muy serio, porque ese factor que es tiempo, dinero, un factor como decía ARISTÓTELES, de comparación
matemática, es ajeno a los dos términos que estamos comparando.
¿No habría factores propios del delito y de la pena? La gracia que tiene el pensamiento retributivo es que
trata de extraer del propio delito los elementos con que graduar la pena, y eso está muy bien, porque la pena debe
graduarse según los elementos valorativos y graduables del delito, que son antijuridicidad y culpabilidad. Hay otros
elementos del delito, pero que no son graduables: la actividad, tipicidad, punibilidad, no son graduables como la
antijuridicidad y culpabilidad. Ese es un mérito de la teoría retributiva, y en esto estamos de acuerdo con RIVACOBA.
Pero el problema que el maestro RIVACOBA no podía solucionar es que él decía que hay que tratar de establecer una
relación proporcional, no exacta como en las matemáticas, pero más aproximada posible.
¿No se puede unir por factores propios? Se podría, que es lo que vamos a tratar de explicar, pero para ello
hay que superar la pena retributiva, mantenernos en el terreno de las concepciones absolutas de la pena, de manera
que la pena sea una sanción del delito cometido, no un medio con que prevenir delitos futuros, porque eso es
manipular, degradar de dignidad de la persona o el condenado. Pero, esto hay que tratar de lograrlo en una visión
que supere la retribución.
¿Entonces con la retribución no se podría llegar a esta proporcionalidad? GUZMÁN DALBORA lo meditó por
largos años y fue partidario de las ideas retributivas, siguiendo las ideas de su maestro, pero se terminó convenciendo
de que no. RIVACOBA decía que hay que retribuir todo lo posible, pero hacer sufrir lo menos posible, porque la pena
no debe ser vista como un mal, insistiendo en esto basándose en HEGEL, efectivamente la pena es una pérdida o
limitación de bienes jurídicos, no es un mal en sentido moral. Sin embargo, ¿cómo conseguir realizar esa fórmula
de retribuir todo lo necesario, pero hacer sufrir lo menos posible? además de imaginar formas distintas de penar.
¿A partir de la relación de justicia aristotélica que se supone está detrás de la idea retributiva? Lo va a conseguir
para las calendas griegas, o sea, nunca.
D) Retribución y humanidad del Derecho penal
Sin embargo, hay que destacar que tal vez dos pensamientos muy interesantes podrían servirnos para ir
hacia un sentido de la pena fundado en la idea de la humanidad, pero distinto de la retribución, aunque siempre con
una concepción absoluta de la pena. Estos pensamientos son más o menos de la misma época, uno de FRIEDRICH
SCHLEGEL -uno de los hermanos SCHLEGEL, filósofos del romanticismo alemán- que en un libro suyo de fragmentos
filosóficos dice que -pensando justamente en la idea de la humanidad- que es propio de la humanidad el que tenga
que elevarse por encima de la misma. ¿Cómo podemos entender esta frase un poco oscura? que es propio de la
humanidad el tener que elevarse por encima de la humanidad, como el ser súper-humano. En el siguiente sentido,
la pena retributiva es una pena humana, pero demasiado humana todavía, de una humanidad reconcentrada en sí

171
misma, egoísta, infértil, al paso de que la humanidad debiera ser capaz de producir a través de la pena algo más
humano, algo con más sentido que el ser la pena la pura desvaloración de los delitos. GUZMÁN DALBORA está de
acuerdo con RIVACOBA de que la pena no es un mal, jurídicamente hablando no lo es, pero en el fondo representa
algo perjudicial.
El derecho pretende ser algo perjudicial, con lo cual, al mal del delito añadimos un nuevo mal, alguien mató
a otro y se va preso por diez años, o sea, sufrió uno y ahora sufren dos. Esto no tiene sentido, esto es absurdo, y no
podemos salir del atolladero para decir que lo estamos penando para que los demás no delincan. Ahí el reo podría
pensar: ¿y yo? ¿y el delito que cometí? ¿y el finado que yo maté? ¿ya no importa nada? ¿ahora solo importan los
futuros finados? Este sería un pensamiento que habría que tener en cuenta.
JEAN-PAUL MARAT, que dedica todo un capítulo de su plan de legislación criminal a la cuestión de la
proporcionalidad de las penas a los delitos, y que era partidario de la prevención general como fin de las penas,
escribe, sin embargo, una cuestión muy cierta allí. Dice que hay que extraer de la propia naturaleza del delito su
pena en la mejor manera para proporcionarla al delito, hay que extraer de la naturaleza del delito la especie de pena
como una vía para que esta pueda proporcionarse al delito, y de allí se explica la preocupación de los códigos de la
época clásica por establecer una proporcionalidad no solo cuantitativa de la pena al delito, sino que también
cualitativa, una proporcionalidad cualitativa muy tosca.
Nosotros lo vamos a estudiar cuando veamos la teoría de la pena, y veamos las escalas de pena del artículo
59 del código, que las agrupa en esa relación en cinco escalas. En las dos primeras escalas están las penas privativas
y restrictivas de la libertad, en la tercera aparecen penas restrictivas, en la cuarta y en la quinta aparecen penas de
interdicción, con el objeto de que la pena de los delitos de la parte especial, cuando se viese reducida o rebajada por
circunstancias atenuantes, o por no haber quedado el delito consumado, en fin, la pena siempre se tuviese que tomar
de una de esas escalas, o sea, la pena del delito de homicidio que está en la escala uno se podría rebajar según las
penas de la escala uno, para mantener analogía entre la pena y el delito. Sin embargo, era una analogía cualitativa
muy rudimentaria, muy tosca. Todos los delitos sancionados con la pena de presidio mayor son delitos de la escala
uno y, por lo tanto, todos estos tendrían la misma naturaleza, pero ahí están el homicidio, la violación, el robo, que
delitos muy distintos entre sí.
E) Importancia de la idea retributiva y conclusiones
En rigor, la pena fundada en la idea de la humanidad, y fecunda en lugar de infértil, como es la pena
retributiva, debería consistir en una coerción a reparar el daño producido por el delito. Pero en esto tenemos que ser
muy cuidadosos, porque es fácil caer en la tentación de tirar por la ventana la reparación, diciendo que la reparación
no es más que la indemnización de perjuicios.
BINDING y CARRARA en el pasado se esmeraron por distinguir la pena de la indemnización de perjuicios,
BINDING decía que la pena obra sobre un daño irreparable, a diferencia de la indemnización de perjuicios donde su
busca reparar, de alguna manera compensar. Son cosas diferentes, la indemnización de perjuicios pertenece al
Derecho civil, es una sanción civil, y la reparación no es la indemnización de perjuicios. Por lo pronto, no es su
objetivo indemnizar perjuicios. Una buena demostración de derecho positivo de que son cosas diferentes, la
obtenemos del artículo 63 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos de 1969, que distingue con toda
claridad entre reparación e indemnización, y las condenas a Estados de la Corte Interamericana son claras en eso,
establecen indemnización y reparaciones, porque estas son distintas.
La reparación, en seguida, entendida como pena reparadora, implica una pérdida o limitación de bienes
jurídicos, que se impone en contra de la voluntad del condenado, por lo tanto, la reparación, la pena reparadora, es
pena, es una sanción pública. No tiene por qué la reparación implicar la eutanasia del Derecho penal, es decir, la
disolución de la pena como sanción pública de superlativa gravedad.
En seguida, la reparación es practicable en toda clase de delitos, incluso un delito que no tuvo una víctima
directa. Los sistemas medievales de composiciones, que vimos a propósito del Derecho penal germánico, que tenían
un carácter penal, se extendían prácticamente a todos los delitos, comenzando por el homicidio. Esas composiciones

172
tenían sobre todo el sentido de evitar la venganza. Si alguien mataba a otro tenía que dar tantas piezas de ganado,
porque, de lo contrario, venia toda la familia del deudo a matarlo. Tenía el fin de evitar la venganza, pero la
compensación procedía incluso en el caso del homicidio.
Ahora, ¿en qué consiste, como vemos nosotros, la reparación? la reparación como contenido coactivo de
una pena del futuro naturalmente, porque nuestro Código penal es un código retributivo, moderado por la idea de
utilidad, sobre todo de prevención general212. La reparación consiste -digamos como sentido de la pena- en remediar
el daño causado por el delito, o las consecuencias nocivas directamente ligadas a ese daño, sea mediante una
recomposición directa, sea subsanando el daño mediante una prestación sustitutiva, o conductas simbólicas.
La recomposición directa significa volver las cosas al estado anterior, esto es factible cuando el resultado
del delito no consista en la destrucción del bien jurídico correspondiente, no es posible una recomposición directa
en un homicidio, porque no se puede revivir a la víctima. La recomposición directa es dable cuando el resultado
típico del delito consiste en un daño parcial del bien jurídico, o el menoscabo de su disponibilidad o libre ejercicio.
Por ejemplo, recomposición directa en una falsificación de moneda ¿Cómo un falsario podría reparar el
daño que causó falsificando la moneda chilena? La pena retributiva tradicional diría que vamos a imponer una pena
que se va a medir con alguna medida, por ejemplo, tiempo (en Chile la falsificación de moneda tiene pena privativa
de la libertad muy alta), vamos a decir presidio mayor en su grado mínimo, 5 años. ¿Y esto tiene sentido? ¿No se
puede pensar en otra cosa? Pensemos ahora en términos de reparación, en términos de recomposición directa, el
delito es uno contra la fe pública. Qué tal si la pena consiste en que el falsario va a estar obligado a realizar actos
de apoyo a la fe pública, para reafirmar el bien jurídico que él lesionó, por ejemplo, que tenga que ir a trabajar para
el Banco Central para que ayude, por ejemplo, a detectar los billetes falsos. Pero esto requiere ampliar nuestras
mentes, buscar nuevas posibilidades.
Podríamos aducir otros ejemplos. Cuando no es posible la recomposición directa porque el resultado típico
del delito era precisamente la destrucción del bien jurídico, como en el homicidio, ¿no será factible una coerción a
la reparación? Por ejemplo, si alguien mata a un niño, ¿por qué no imponerle como pena el que deba hacerse cargo
de la crianza y de la educación de un niño huérfano? El tribunal tendría que cerciorarse mediante los mecanismos
de la ejecución de que efectivamente se está cumpliendo con su obligación, que es criar al niño. ¿Por qué no?
Con esto estamos invitando a pensar, a abrir la mente a las posibilidades, no es que las cosas vayan a ser
necesariamente así, hay que pensar en cosas cómo en qué pasaría si ponemos esto al lado del derecho de familia,
que vela por el bienestar del niño. Estamos imponiendo como pena una obligación que invade el derecho de familia,
y ahí podemos entrar a discutir. A lo mejor la pena va a consistir en que esta persona va a tener que hacerse cargo,
por ejemplo, de la manutención de este niño, pagar sus gastos, o que tenga que hacerse cargo de pasearlo los fines
de semana, pero a lo mejor podemos llegar más a fondo, y finalmente va a tener que criarlo.
Otro ejemplo puede ser alguien condenado por un delito homofóbico, apaleó a un homosexual porque los
odia. Se le impone como pena realizar una serie de conductas, participar en una serie de programas que a lo que
apuntan es a defender y mejorar el estatuto jurídico de los homosexuales. Esto supone un problema para el principio
de legalidad de las penas, no podemos dejar la pena entregada al arbitrio del juez, pero supone también ampliar el
catálogo del artículo 21 del código, tener un catálogo mucho más basto.
Son los desafíos del Derecho penal del futuro, si no queremos quedarnos anclados en la Edad de la piedra,
o nada más que a la reforma penal del Iluminismo, que iba muy bien orientada, en sentido correcto, pero que
suscribió las penas privativas de la libertad.

212
Al respecto, es pertinente el libro de RIVACOBA Evolución histórica del Derecho penal chileno en el cual se encuentra muy
bien examinado lo que decimos.

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 LECCIÓN VI
FUENTES DEL DERECHO PENAL

I. CONCEPTO Y CLASES:
Esto es una materia que es propia de introducción al Derecho y que se puede repasar con el libro del maestro
RIVACOBA División y fuentes del derecho positivo. Son los conceptos que tenemos que manejar en esta lección,
sobre todo para comprender el principio de legalidad que convierte a la ley penal en la única fuente inmediata del
Derecho penal contemporáneo.

II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS:

A) Concepto
El principio de legalidad de los delitos y de las penas es una conquista absolutamente contemporánea que
nace con la reforma penal del Iluminismo y particularmente con BECCARIA. Es el principio en cuya virtud ningún
comportamiento humano puede ser considerado delito ni cabe infligirle una pena sin que previamente una ley lo
declare delito asociándole la penalidad correspondiente. Eso es, en síntesis, el contenido del principio de legalidad:
Nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta la fórmula de FEUERBACH, no puede haber delito ni pena sin una ley
que previamente determine el delito y le fije la correspondiente penalidad.
B) Origen y antecedentes
Este principio nace en el siglo XVIII con la filosofía del Iluminismo y la reforma de la Revolución, pero
tiene antecedentes en la historia de esta disciplina, en una serie de algunos momentos históricos el Derecho penal
del pasado se acercó a la legalidad de delitos y puniciones. En el Derecho penal romano de la época republicana y
sobre todo a finales de la república, que es cuando se instala el ordenamiento de las quaestio, hubo legalidad, pero
una legalidad restringida nada más que a las penas porque las propias quaestio establecían los delitos de una manera
muy general, muy indeterminada. Este atisbo de legalidad se perdería en la época imperial con la irrupción de las
comisiones extraordinarias y con los castigos extraordinem.
Tampoco hubo principio de legalidad en el Derecho canónico, en el medieval ni moderno, tanto menos en
el derecho básicamente consuetudinario germánico del Medioevo, de manera que de la Edad media los antecedentes
que se suelen citar del principio de legalidad son dos: Inglaterra y España. En Inglaterra es el art. 39 de la Carta
Magna Libertatum del año 1215, la Carta Magna que los nobles ingleses arrebatan literalmente al rey Juan Sin
Tierra, ya que ese artículo establecía que ningún hombre libre podría ser castigado sino por juicio legal de sus
pares o por ley del territorio. Ahí hay un antecedente de la legalidad, pero no es totalmente claro porque, en primer
lugar, se habla de ningún hombre libre, lo que significaba nada más que hombres nobles, por lo tanto, la legalidad
quedaba bastante circunscrita; en seguida, no está claro tampoco si la ley a la que hacía referencia este articulo era
la ley penal o la ley procesal penal (esa ley del territorio); por último, lo más grave es que al final, cuando se refiere
a sino por juicio legal de sus pares o por ley del territorio (bel legem terrae), esa partícula “bel” en latín puede
significar tanto la concusión “y” como la disyunción “o”: si es lo primero, habría legalidad; si es lo segundo, no. El
otro antecedente que suelen mencionar los penalistas españoles, particularmente JIMÉNEZ DE ASÚA, se dio en las
Cortes de León del año 1118, donde aprobaron la llamada Carta Magna Leonesa del rey Alfonso que está inspirada
por la legalidad de delitos y de penas, aunque más bien se deduce de su texto que aparece allí enunciado
formalmente.
Luego, en la Edad moderna el principio asoma en algunos autores: tratándose de los prácticos, en
FARINACCIO (que obra influido por la Carta Magna inglesa), en MENOCCHIO, que es otro practico italiano ya del

174
siglo XVI. La Constitución Criminal Carolina que contemplaba el principio de legalidad en el art. 104, pero luego
lo borraba en el art. 105 al admitir la analogía. De suerte que efectivamente hubo que llegar hasta el siglo XVIII
para que este principio fuera realmente configurado, argumentado en la doctrina y reconocido en la legislación.
C) Fundamentación filosófica
Los fundamentos doctrinales del principio se hallan en la filosofía racionalista de la Ilustración y en el
trasfondo liberal del pensamiento contractualista, que está muy claro en LOCKE, ROUSSEAU y desde luego en
BECCARIA. Esto porque el pensamiento dieciochesco vio el fundamento del principio de legalidad en una cuestión
de certeza y de seguridad jurídicas, no puede haber certeza y tanto menos seguridad jurídica si no es la ley la que
establece los delitos y puniciones, y estas exigencias de certeza y de seguridad jurídica, que son hasta hoy el
fundamento verdadero del principio de legalidad, se comprenden perfectamente considerando la importancia que
en esa época adquiere la libertad y la exaltación de esta como el supremo bien del hombre.
En la consagración de la libertad del hombre, sobre todo por parte del Estado, van a converger todas las
líneas doctrinales, de filosofía jurídica y política de la época: por un lado, el pensamiento contractualista y, por otro
lado, también el pensamiento iusnaturalista racionalista. Como bien explicaría BETTIOL en el siglo pasado, tanto si
se parte de la premisa de que el hombre goza de una esfera natural de libertad, como si se piensa que, en virtud del
contrato social, el hombre ha renunciado a una porción de su libertad en pro de la paz, de la convivencia pacífica
en libertad con los demás, resulta que por cualquiera de las dos vías se llegaba a la conclusión de que solo la ley
positiva, del Estado, podía determinar lo que es delito y sus puniciones; solo la ley es la que puede garantizar la
libertad y detrás de ello certeza y seguridad. El principio de legalidad de los delitos y penas, en el fondo, es un hijo
del pensamiento liberal, del liberalismo político, de hecho, todos los ataques que pronto aparecerían en contra del
principio de legalidad han venido de corrientes iliberales, de corrientes autoritarias y totalitarias.
D) Su aparición en el Derecho penal y su consagración
Se consagra también pronto en el derecho legislativo y lo más interesante es que aparece en documentos
constitucionales, era mucha la conciencia que se tenía en el siglo XVIII de la importancia de este principio para la
estructura de un Estado y la relación del Estado con los ciudadanos. La Constitución de Filadelfia norteamericana
de 1774, las de Virginia y Maryland de 1776, son todos documentos que están inspirados en la ideología de la
Ilustración francesa, por ejemplo, pensemos en THOMAS PAINE, un norteamericano que vivió la Revolución
Francesa. El artículo 62 de la Constitución Criminal Leopoldina de 1786 que ya basado en el pensamiento de
BECCARIA lo proclama, la Constitución Criminal Josefina de 1787, o sea, documentos que, salvo los
norteamericanos, son prerrevolucionarios y lo estaban contemplando, esto es obra de la reforma penal de la
Ilustración.
Sin embargo, cuando el principio adquiere su dimensión universal es gracias al artículo 8 de la Declaración
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: la ley podrá establecer únicamente las penas
estricta y evidentemente necesarias, o sea, no aparece solo el principio de legalidad, sino que también el principio
de intervención mínima. Famosa declaración que pasa después a la Constitución francesa de 1791 y se complementa
en la Declaración de 1793 y en la Constitución de 1794 que agrega como exigencia constitucional la
proporcionalidad de las penas a los delitos.
Por influencia de la Revolución francesa y después del Código penal francés de 1810, este principio se va
a expandir, extender, por el mundo occidental. FEUERBACH, como dice ANTÓN ONECA, le va a dar su túnica latina:
Nullum crimen, nulla poena sine lege y el principio va a figurar constantemente en los códigos penales de la época
clásica, o sea, los códigos penales que alumbró la escuela clásica en el siglo XIX, incluido el código penal chileno.
No obstante, pronto sobrevendrían ataques contra el principio, primeramente ataques doctrinales y después
francamente en el plano legislativo. La escuela positiva era enemiga del principio de legalidad, y como no lo iba
hacer con ese pseudo concepto indeterminado de peligrosidad. El correccionalismo también vería a la legalidad
como una limitación para su afán de enmienda moral del delincuente a través de la pena; pero los ataques más duros
los va a propinar el totalitarismo europeo, promediado la primera mitad del siglo XX. Por ejemplo, los códigos

175
soviéticos de 1922 y 1926 no previeron el concepto de legalidad, la legalidad penal se vino a restablecer y con
bastantes limitaciones con la muerte de Stalin con los Nuevos fundamentos de 1958. La Alemania nazi en 1935
introduce la analogía con el sano sentimiento del pueblo alemán como factor con que castigar acciones análogas a
las previstas en el Código penal de 1870.
Estos ataques fueron tan graves aliados a la atrocidad sin nombre del totalitarismo en Europa que tuvo que
reaccionar el Derecho Internacional después del término de la Segunda Guerra Mundial. La Declaración Universal
de los Derechos del Hombre de 1948 prevé este principio en su art. 11 y los convenios regionales de derechos
humanos, como la Convención Europea de 1950, el Pacto de San José de Costa Rica de 1969, Convención
Interamericana de Derechos Humanos en el art. 9, establecen este principio declarando que no se puede castigar
como delito ni imponer una pena a una conducta que no sea considerada como delito de acuerdo con el Derecho
nacional o internacional. Aquí el estatuto de la Corte Interamericana es un poco más prudente, porque dice “según
el derecho aplicable” y la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha siempre entendido el derecho interno, por
lo tanto, el derecho sujeto a la ley. La fórmula de la Declaración Universal de 1948 y de la Convención Europea de
1950 remite al Derecho Internacional, pero desgraciadamente en el Derecho Internacional la ley no es la única
fuente de creación de normas jurídicas.
E) La ley como única fuente inmediata del Derecho penal
Esta rápida cabalgata histórica nos muestra que, siendo la legalidad penal una conquista contemporánea, en
modo alguno podemos considerarla en algo definitivamente asegurado, muy por el contrario, el principio de
legalidad está siempre expuesto a vulneraciones legales y doctrinales. La humanidad parece no recordar su historia
y tiende a tropezar con la misma piedra, ni siquiera la lección del totalitarismo parece haber sido suficiente para
ponernos a buen recaudo de las violaciones a la legalidad penal. Tanto es así que la fórmula de FEUERBACH fue
completada, se le agregaron elementos justamente para llamar la atención de legisladores y autoridades púbicas en
general acerca de las dimensiones que tiene este principio y se dice ahora nullum crimem, nulla poena sine lege
previae, stricta et scripta.
i) Sine lege previae para garantizar la irretroactividad de la ley penal;
ii) Sine lege stricta para asegurar la taxatividad de las leyes penales, lo que se llama principio de
tipicidad, que la ley determine de una forma completa y agotadora las conductas delictuosas;
iii) Sine lege scripta para declarar que la costumbre no puede ser fuente creadora ni de delitos ni de
penas, es una norma escrita la que crea estos.
En virtud de este principio la ley pasa a ser la única fuente inmediata del Derecho penal, es la ley la única
fuente que tiene el poder creador inmediato de delitos y penas, hay otras fuentes que pueden tener un valor, pero
solo mediato (operar a través de la ley), pero nada más que la ley puede establecer los delitos y las puniciones. Esto
trae consigo varias consecuencias y garantías: en el plano de las fuentes, además de ser la ley penal la única fuente
inmediata del Derecho penal, queda proscrita la analogía; se garantiza el principio de irretroactividad de la ley penal
más severa; como también legalidad implica determinación, taxatividad, tipicidad de las conductas punitivas. En
cuanto a las garantías individuales recordaremos que el principio de legalidad se traduce en cuatro: garantía
criminal (no hay delito sin ley), garantía penal (no hay pena sin ley), garantía jurisdiccional, es decir, Nemo
damnetur nisi per legale iudicium, que nadie puede ser castigado sino a través de un juicio legalmente tramitado de
acuerdo a una ley anterior al hecho, y finalmente la garantía de ejecución de que ninguna pena puede ser ejecutada
de otra forma que la determinada por la ley, pero sabemos que desafortunadamente esta garantía es palabra vana en
nuestro país, tratándose de las penas privativas de libertad.
Ahora, en virtud del propio principio, el Estado queda limitado en su poder para crear Derecho penal, porque
solo puede hacerlo a través de la ley, y solo a través de la ley ese poder del Estado se podrá convertir en poder
jurídico, en ius puniendi.

176
 F) Derecho positivo chileno
En nuestro país, en el derecho positivo chileno, el principio de legalidad ha tenido de antiguo, antes que el
propio código penal, reconocimiento constitucional, los documentos constitucionales chilenos han homologado lo
heredado de Europa. En la Constitución de 1925 figuraba con la fórmula que resultaría tradicional durante el siglo
XX, una formula algo elíptica porque es una fórmula que está planteada en un sentido negativo, de que ningún
delito será castigado con una pena diferente de la que le señale la ley promulgada con anterioridad a la perpetración
de hecho. Esta fórmula estaba cifrada en la legalidad del delito y se reitera en el documento que impera actualmente
como Constitución en Chile en el art. 19 N°3, que ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado, o sea,
retroactividad de la ley penal más benigna. Una singularidad de ese documento es que el párrafo siguiente estampa
el principio de tipicidad, dice allí que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella, es decir, agotadoramente, completamente, exhaustivamente y eso significa tipicidad.
Por ejemplo, si una ley dijera que todo aquel que realice actos contra el sentimiento patrio será castigado, eso es
contrario hasta a la Constitución de Pinochet.
El Código penal de mucho antes tenía previsto a nivel legal el principio insistentemente, aunque fuera de
un liberalismo muy conservador insistentemente consagra este principio. En el art. 1, cuando define el delito, dice
que es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley, esto en cuanto al delito; en cuanto a la pena, está
el cardinal art. 18: Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración; y finalmente para la ejecución de las penas tenemos los ya mencionados artículos
79 y 80 del Código penal.

III. LA COSTUMBRE:
Es un tema que no esta tan estudiado por la doctrina penalista, de hace muchos años que no se vuelve a
abordar este asunto, que es realmente importante, y sobre el cual existen algunas monografías sobresalientes, como
la de BETTIOL.
A) Concepto
La costumbre es una fuente jurídica que consiste en la creación o producción de una norma jurídica a
resultas de la repetición de un mismo comportamiento en circunstancias análogas213 con la persuasión de que ese
comportamiento es jurídicamente obligatorio.
B) Clasificación
La costumbre admite muchas clasificaciones de las que interesa particularmente aquí la relación de la
costumbre con la ley y que distingue costumbre contra legem, las costumbres praeter legem (llamadas supletorias)
y las costumbres secundum legem (llamadas integradoras o integrativas).
Por lo pronto, uno debiera partir del pensamiento de que siempre el Derecho penal es realizable solo
jurisdiccionalmente, los particulares no podemos crear Derecho penal y, por lo tanto, tanto menos podrían nuestras
propias costumbres creadas por la sociedad formar parte del derecho punitivo. Esto es verdad, pero hay que
introducir algunas matizaciones:
B.1- Las costumbres praeter legem
Las costumbres supletorias, es decir, las que regulan una relación jurídica que no está tratada por la ley,
carecen de todo valor en el Derecho penal en virtud del principio de legalidad. El principio de legalidad se expresa

213
No es necesario que esa reiteración sea constante, sino que se dé cuando las circunstancias lo requieran, porque hay
costumbres, por ejemplo, estacionales.

177
también como principio de reserva porque es la ley la que se reserva el poder de crear delitos y penas, por lo cual,
las costumbres no pueden generar ni delitos ni puniciones.
B.2- Las costumbres contra legem
Luego tenemos la costumbre contra legem, es decir, la costumbre que regula una cuestión que está
disciplinada en la ley, pero en un sentido opuesto al de la ley, ese sentido puede consistir en simplemente la
inaplicación de la ley, lo que se llama desuetudo en latín, es decir, que consuetudinaria la ley deje de aplicarse, pero
estas costumbres tampoco tienen valor en el Derecho penal, una costumbre contra legem no tiene el poder de
derogar ningún delito ni ninguna pena y el hecho de que, por ejemplo, alguna ley no se aplique no le hace tampoco
perder su valor. El código penal todavía continúa regulando el duelo, que es hoy y hace varias décadas un
anacronismo en la sociedad chilena como en la occidental, pero si alguien llegara a batirse en duelo y hay un
homicidio, es aplicable el art 408, 409 y 410 del Código penal.
B.3- Las costumbres secundum legem
Por último, tenemos el caso más delicado que es el caso de las costumbres secundum legem, las costumbres
llamadas integrativas o integradoras de la ley penal, la costumbre como fuente mediata, porque no opera
inmediatamente en la configuración de delitos y penas, sino que a través de la ley penal. Aquí sí que esto puede
ocurrir, no olvidemos que el artículo 2 del Código civil214 dice que la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella, y cuando la ley se remite a ella aparecen estas costumbres integrativas,
integradoras o secundum legem.
C) La costumbre como fuente mediata del Derecho penal: casos y discusión
Ahora, ocurre en nuestro Derecho penal, sin embargo, que el codificado no contiene remisión directa alguna
a la costumbre para darle valor, la única remisión directa que conocemos a la costumbre está contenida en la
legislación especial, en la ley indígena 19.253, donde su artículo 54 establece que la costumbre hecha valer en
juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con
la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente
para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad. Ahí hay una clara remisión de la ley a la
costumbre para darle valor punitivo, no de delitos y penas para no violar el principio de legalidad, pero sí para el
reconocimiento consuetudinario de circunstancias atenuantes o incluso de eximentes que pueden estar basadas en
la costumbre.
Sin embargo, en el Código Penal y fuera de este, dada la naturaleza garantizadora o sancionadora del
derecho punitivo, puede ocurrir que preceptos penales se remitan o refieran a conceptos, instituciones o relaciones
jurídicas que provienen de otras ramas del derecho donde la costumbre sí tiene el valor de una fuente, incluso de
una fuente praeter legem. Pensemos en el art. 197 del Código penal que habla de la falsificación de documentos
privados y luego contiene una agravación especifica en el inciso segundo, cuando la falsificación recae en letras de
cambios o en otros documentos mercantiles, resulta que los documentos mercantiles están en su mayoría fijados
por la ley, pero hay algunos que han sido creados por la costumbre mercantil215.
Así que esto puede suceder, es perfectamente posible que a través de esta utilización de conceptos
extrapenales la costumbre pueda tener ese valor integrador y mediato que le viene de otras ramas del derecho donde
la costumbre, como en el derecho comercial, sí tiene valor e importancia.

214
Está contenido en el título preliminar que fue concebido y así ha sido entendido generalmente como una especie de parte
general del derecho chileno, como aplicable a otras ramas del derecho, salvo que ellas establezcan otra cosa, como establece el
art. 4 del Código Civil.
215
Era la situación hasta pocos años atrás de las tarjetas de crédito y débito, creadas por la costumbre financiera y finalmente
reguladas por la ley 20.009.

178
 IV. LA JURISPRUDENCIA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
Tampoco tiene el valor de fuente del Derecho penal, ni siquiera la jurisprudencia de casación, ni siquiera la
jurisprudencia del recurso de nulidad tiene ese valor. Tampoco los principios generales del Derecho, nos quedamos
en el fondo con la ley, eso es lo básico, lo medular.
V. LA DOCTRINA:
Es una fuente muy antigua e importante todavía en el Derecho Internacional y que es una fuente de carácter
no oficial. Carece del valor de fuente del Derecho penal, puede ser a lo más una fuente indirecta por la influencia
que la doctrina puede tener en la jurisprudencia e incluso en la configuración de la legislación, ya que
constantemente nuestros tribunales están citando doctrina nacional y a veces extranjera en asuntos penales,
entonces, de esa manera puede tener un valor indirecto esta fuente.

179
 PARTE GENERAL

A) TEORÍA Y DOGMÁTICA DE LA LEY PENAL

LECCIÓN VII
LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACIÓN

I. LA LEY PENAL:

A) Concepto y clasificaciones
La palabra ley tiene en la filosofía del derecho dos grandes acepciones: la ley en sentido estricto y la ley en
sentido amplio. La ley en sentido estricto, que es la ley definida en la Constitución Política en el artículo 60, en el
art. 1 del Código Civil, es decir, el producto normativo deliberado, consciente y general del poder legislativo. Sin
embargo, la palabra ley es también sinónimo de legislación, porque no cabe ninguna duda que ley en sentido estricto
es la ley penal, pero también debemos ocuparnos de la legislación, es decir, del conjunto de normas que forman el
derecho escrito de un país, y aquí nos encontramos con varias normas cuyo valor penal debemos calibrar.
Además de la ley en sentido estricto están los tratados internacionales, son también ley para el Derecho
penal en la medida en que hayan sido incorporados formalmente al derecho interno, lo que significa suscrito y
ratificado a través de una ley por el Estado de Chile. Producida esa ratificación y estando ese tratado vigente en el
país es Derecho penal, por ejemplo, hay tratados de extradición que tenemos finalmente desde hace poco con los
países del Mercosur y eso es Derecho penal chileno.
B) Normas emanadas del Poder administrador
B.1- Decretos con fuerza de ley
Luego vienen las leyes delegadas, es decir, disposiciones que sobre materias propias de una ley dicta el Jefe
de Gobierno, en Chile las dicta el Presidente de la República en virtud de una delegación de funciones legislativas
que otorga el Congreso Nacional. Ese es su nombre técnico (así se llaman en la filosofía del derecho), en Chile se
las llamó ya bajo el imperio de la Constitución de 1925, que no contemplaba la delegación de funciones legislativas,
pero esta se produjo igual a raíz de la costumbre política del país, decretos con fuerza de ley para distinguirlos de
los decretos leyes. Bajo el imperio de la Constitución de 1925 se dictaron muchos decretos con fuerza de ley,
muchos de las cuales tenían contenido penal y establecían delitos y penas. Uno de los interesantes es el DFL° 4
(Ley general de servicios eléctricos) que reguló desde el principio como DFL el delito de hurto de energía eléctrica.
Cuando Pinochet dicta su Constitución en 1980, en el art. 64 se reguló las leyes delegadas con nombre de
DFL, pero se estableció que la ley de bases no puede extenderse a las garantías constitucionales, y no pudiendo
extenderse a las garantías constitucionales, entre la cuales está el principio de legalidad de los delitos y penas, la
conclusión de nuestra doctrina es que a través de DFL no se puede crear Derecho penal. Lo interesante es que, si
no se puede crear Derecho penal, tampoco podrían hacerlo los DFL considerados vigentes que contienen Derecho
penal y que vienen de antes de 1980, sin embargo, el Tribunal Constitucional los considera vigentes, como pasó
con el delito de hurto de energía eléctrica.
B.2- Decretos-leyes
Un problema más delicado todavía es el de los decretos leyes. El término decreto ley, sin embargo, tiene
dos acepciones: decretos leyes en sentido propio y en sentido impropio. Los decretos leyes en sentido propio son

180
disposiciones que sobre materias propias de una ley dicta el jefe del poder ejecutivo en situaciones de emergencia
cuando no se hayan reunido las cámaras quedando sujetos, en cuanto a su validez, a la ratificación ulterior del
parlamento. Este tipo de decreto ley genuino, que es el sentido en que se usa este término en la filosofía del derecho
y en el derecho constitucional extranjero, nunca ha sido conocido en Chile, pero hay en otros países, como Brasil e
Italia, como ordenanzas de necesidad son conocidos en Alemania. Es muy controvertido en esos países si a través
de estos decretos leyes el Presidente, el Jefe de Gobierno, puede crear Derecho penal. La opinión en el extranjero
es decididamente adversa porque es muy peligroso que el Ejecutivo pueda so pretexto después de que lo vaya a
ratificar el Parlamento crear disposiciones.
Nosotros no tenemos este problema, pero tenemos uno peor, que es de los decretos leyes en sentido
impropio, es decir, disposiciones que sobre una materia propia de una ley dicta el Jefe de Gobierno, el Jefe del
Poder Ejecutivo sin delegación legislativa y violando las disposiciones constitucionales. Estos decretos leyes en
sentido impropio, en rigor, no constituyen derecho alguno, son disposiciones completamente inconstitucionales que
se dictan al margen de la Constitución Política y del Derecho político de un país, representan usurpaciones de poder
y frecuentemente son producto de revoluciones o de simples golpes de Estado.
Nosotros hemos tenido no pocos decretos leyes desde el año 1925, luego vendrían muchos decretos leyes
que en pocos días aprueba la República Socialista en 1932, y después un torrente de decretos leyes que aprobó la
dictadura del innombrable en 1973 hasta 1981, que es cuando les cambia el nombre y los pasa a llamar leyes.
En rigor, no son derecho y no deberían recibir aplicación alguna de parte de los tribunales de justicia, que
están llamados a aplicar el derecho y no manifestaciones tiránicas de la voluntad, pero nuestro país jamás ha
encarado esta cuestión en serio, se formó una comisión de juristas bastante conservadores que miraban muy mal los
decretos leyes de la República Socialista, pero esa comisión de juristas con toda razón en el seno del parlamento
concluyó de que eso no era derecho y no había que aplicarlo. Lo que hay que hacer es analizar cada decreto ley uno
por uno porque podrá haber alguno valiosos y dignos de conservarse y declararlo así, pero nunca se ha hecho y la
jurisprudencia tampoco ha tenido el coraje que le falta al poder legislativo, incluso, la jurisprudencia de la Corte
Suprema los ha reconocido, los ha aplicado y los ha aplicado también en su contenido penal. La única excepción
viene siendo en los últimos años el DL 2191, que es la amnistía auto concedida del régimen militar para sus fechorías
cometidas entre 1973 y 1978. La Corte Suprema se ha negado a aplicarlo, aunque no constantemente, porque se le
considera contrario a los Convenios de Ginebra.
B.3- Reglamentos y disposiciones que emanan de la potestad reglamentaria
Los reglamentos, los decretos, las instrucciones, las circulares, las disposiciones que dicta el Presidente de
la República y otras autoridades de la administración pública no son leyes y, por lo tanto, menos pueden crear
Derecho penal, pero los reglamentos en particular generan el problema de las leyes penales en blanco.
C) Las leyes penales en blanco
Este nombre (Blankettstrafgesetze) lo dio BINDING al identificar este fenómeno en el Derecho penal alemán.
El problema es que en la ley penal, como en toda ley, distinguimos un precepto y una sanción: el precepto que es
un supuesto de hecho, una descripción sintética de un determinado comportamiento, que aparece como el supuesto
de la aplicación de una sanción, que en el Derecho penal es una pena. Pues bien, BINDING llamó leyes penales en
blanco a leyes que establecen la sanción, pero no el precepto, porque el precepto está allí en esa ley como una
prohibición muy genérica que hay que integrar, completar acudiendo a una fuente subordinada, a un reglamento u
orden de la autoridad administrativa.
C.1- Clases
Después de que BINDING hace este descubrimiento que ciertamente preocupaba al principio de legalidad,
REINHARD FRANK, EDMUND MEZGER, ADOLF MERKEL van a trabajar este problema en Alemania y van a distinguir
tres tipos de leyes penales en blanco: dos inauténticas y una genuina.

181
 Las inauténticas son:
(i) Las leyes penales en blanco en que el complemento del precepto está contenido en la misma ley,
solo que en otro artículo o parágrafo de la ley. Esto no es más que una cuestión de técnica legislativa
que no presenta problema para el principio de legalidad y es sumamente común en la legislación y
no solo en el viejo Código penal, sino que también en leyes actuales en que encontramos las penas
en un artículo y el precepto en otro. Por ejemplo, en el Código Penal el art. 440 contiene las penas
del hurto, pero el precepto está en el art. 432, allí se dice qué es hurto; en la ordenanza de aduana
relativo al delito de contrabando sucede lo mismo.
(ii) Luego, tenemos las leyes penales en blanco en que el complemento del precepto está en otra ley.
COUSIÑO MAC IVER da un ejemplo que es muy bueno que es del art. 472 (el delito de usura) donde
ahí se dice que la usura consiste en suministrar valores de cualquiera manera que sea con un interés
superior al que la ley permite estipular, pero la ley que permite estipular intereses y establece las
tasas máximas de intereses es una ley extrapenal: la ley sobre operaciones de crédito y dinero. Aquí
no nos encontramos tampoco con un problema para la legalidad penal porque el complemento está
en otra ley.
El problema real está en las leyes penales auténticas, las genuinas, las que descubrió BINDING, aquellas en
que el complemento del precepto está en un reglamento, en una disposición reglamentaria. Desafortunadamente no
se trata de un caso, sino que de muchos casos en nuestro Derecho penal, por ejemplo, en los delitos tenemos uno
patentísimo: en el art. 320 y el art. 322 relativo a los delitos de inhumación y exhumaciones ilegales, donde se habla
de inhumar o exhumar contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o reglamentos. En las faltas se repiten las leyes
penales en blanco, como en el art. 495 N°1: El que contraviniere a las reglas que la autoridad dictare para
conservar el orden público o evitar que se altere, ahí está totalmente el precepto en reglas que dicte la autoridad
policial o municipal. Una muy grave hay en la ley 20.000 porque la determinación de qué es lo que se extiende por
drogas, sustancias toxicas o estupefacientes productoras de graves daños para la salud o no, que es la distinción de
drogas duras y blandas, se remite a un reglamento y ese reglamento ha sido dictado tradicionalmente por el
Ministerio de Salud y ahora por el Ministerio del Interior.
C.2- Problemas de constitucionalidad
Estas leyes penales en blanco representan una violación del principio de legalidad y hay que considerarlas
inconstitucionales, pero la doctrina y nuestro Tribunal Constitucional las considera constitucionales dando para ello
un argumento y un requisito: el argumento que se da y suele repetirse es que son inevitables porque, de lo contrario,
a propósito de ciertas materias el código o las leyes penales tendrían una extensión desmedida, entonces, se prefiere
confiar esto en asuntos muy técnicos a un reglamento. El requisito que se suele invocar es que bastaría con que la
ley penal establezca el núcleo típico, o sea, el corazón de la conducta prohibida y podría dejar los demás detalles a
un reglamento cuando la naturaleza de la materia regulada lo requiera, así también para evitar esa extensión pesada
del Código penal, como el caso de las drogas.
Nosotros tenemos faltas en que no hay para nada núcleo de la infracción, por ejemplo, aparte del 495 N°1,
el art. 495 N°10 (El que en la exposición de niños quebrantare los reglamentos); el art. 495 N° 11 (El que infringiere
las reglas establecidas para la quema de bosques, rastrojos u otros productos de la tierra…). Sin embargo, incluso
cuando la ley describe el núcleo de la actividad delictuosa, como en la ley 20.000 en su art. 3 donde describe el
tráfico de estupefacientes, el peligro para la legalidad es muy grande. Todos los efectos del tipo tienen que estar
fijados por la ley, no solo el núcleo, sino ocurre lo que pasó en Chile después de dictada la ley 20.000: un tiempo
después se dicta el reglamento de esa ley, y ese reglamento inopinadamente, oscuramente determinó que la cannabis
sativa pasaba de ser droga blanda a droga dura. ¿Qué tiene que ver la cannabis sativa con el clorhidrato de cocaína
o el LSD? No tiene que ver nada, y ese no es un problema menor en la estructura del tipo, tiene repercusión en las
penas.

182
 II. ESTRUCTURA DE LA LEY PENAL:
A) Ley y norma: teoría de las normas de BINDING e importancia dogmática
Como recordaremos de nuestro estudio de la naturaleza del Derecho penal, cuando nos ocupamos de la
teoría de las normas de BINDING, una cosa es la ley y otra cosa es la norma, son dos conceptos diferentes y nosotros
estamos en el tema de la ley penal, así que no nos vamos a extender sobre ese particular. Ya tuvimos la ocasión de
señalar la importancia dogmática de BINDING y la vamos a tener que volver a ver a propósito del problema de la
antijuricidad después. Por ahora limitémonos nada más que a subrayar las funciones que cumple la norma, no la ley
penal, la norma que está antepuesta a la ley penal y a su doble contenido estructural, que es el supuesto de hecho y
la sanción.
B) Funciones de la norma y su importancia
Según la concepción neoclásica de la teoría del delito, la neokantiana y sobre todo la encarnada por
EDMUND MEZGER, las normas jurídicas cumplen una doble función, que es muy importante para comprender dos
elementos del delito que son la antijuricidad y la culpabilidad. Esas funciones son la función de valoración y la
función de determinación.
i) Función de valoración: llamada también función objetiva de la valoración, implica que la norma
valora determinados bienes, los eleva a la jerarquía de bienes jurídicos y les concede protección,
tornando, por lo tanto, antijuridico el ataque contra tales bienes. En este sentido, la norma cumple
una valoración objetiva en el sentido de que un acto va a ser conforme o contrario a la norma
independientemente de la disposición subjetiva del hechor, independiente de lo que él supiera al
respecto, supiera que está atentando contra el bien jurídico o no.
ii) Función de determinación: es una función ya subjetiva y consiste en que la norma que ha valorado
determinados bienes como bienes jurídicos y le ha concedido su protección declarando, por lo tanto,
antijurídico el atentar contra tales bienes, pretende convertirse en un motivo concreto de conducta
de los justiciables y, por lo tanto, se dirige subjetivamente a estos para que ellos determinen su
comportamiento con arreglo a la norma, o sea, que no la violen, lo que quiere decir que no atenten
contra los bienes jurídicos. Esta función sí que es subjetiva porque pretende que los sujetos que
actúen con arreglo a la norma, que se dispongan interiormente conforme a ella.
La distinción es importante porque la antijuridicidad, que es un elemento del delito, consiste en la infracción
de la norma como norma de valoración y la culpabilidad consiste en la infracción de la norma como norma de
determinación, como imperativo subjetivo de conducta. Cuando lleguemos al estudio de la antijuricidad vamos a
volver sobre este particular y veremos que hay otras teorías que provienen de la filosofía del derecho, como la de
KARL ENGISCH, que reducen a la norma nada más que a la función de imperativo.
C) El problema del destinatario de la ley penal
Un problema que no se refiere a la norma, sino que a la ley penal, es el problema del destinatario de la ley
penal, a quien se dirige la ley penal, sobre lo cual ha habido, desde el siglo XIX en adelante, varias posturas; es un
problema de filosofía jurídica. La posición tradicional fue la de que la ley penal, como todas las leyes, tendría como
destinatarios a todos los coasociados en cuanto son súbditos del derecho, en cuanto están sometidos al derecho, por
lo tanto, cada uno de nosotros sería un destinatario de la ley penal chilena.
Sin embargo, IHERING cuando escribe su famoso libro El fin en el Derecho va a plantear que, en rigor, las
leyes en general y las leyes penales en particular no tienen como destinatarios a todos los coasociados, los
verdaderos destinatarios de las leyes son los órganos jurisdiccionales y, en general, los órganos del Estado que están
llamados a aplicar las leyes en sus consecuencias coactivas. Una concepción que luego sería desarrollada por MAX
ERNST MAYER para la ilustración del problema de la antijuridicidad, pero mucho antes que MAYER dio origen a
otra teoría llamada teoría de los imperativos, la teoría de THON, de BIERLING, de BINDING, que es una teoría de
filosofía del derecho que concibe al derecho como un conjunto de imperativos, es decir, de mandatos o de

183
prohibiciones de conducta. Según la teoría de los imperativos, que parece desarrollar la concepción de IHERING,
pero en realidad la desmiente, las leyes se dirigirían a nada más que a los sujetos que son capaces de conocer y
actuar de acuerdo con los imperativos, o sea, a sujetos imputables, no tendría como destinatarios a los sujetos
inimputables, porque estos no son pasibles de los imperativos, no los pueden comprender.
Existe todavía otra teoría, la que formuló KELSEN, la que la ley tendría un doble destinatario: por un lado,
los justiciables en general que deben comportarse de acuerdo con la ley y los jueces que están llamados a aplicar
las leyes en sus consecuencias coactivas cuando las leyes son infringidas, vulneradas, por los asociados. O sea,
habría un doble destinatario para lo que KELSEN llama la norma primaria, que es la norma de sanción, y otro que
es para las normas secundarias, que son las normas de comportamiento.
GUZMÁN DALBORA adhiere a la teoría de IHERING, que desarrolló después MAYER y que está también
detrás de la teoría de BINDING, de que el verdadero destinatario de las leyes es el juez y que los sujetos se rigen por
normas de conductas que más adelante vamos a indagar en qué consisten, cuáles son, en fin.
En todo caso, de la teoría de los imperativos, de esa teoría según la cual el Derecho consistiría en ese
conjunto de mandatos y prohibiciones de conductas que se dirigen a los sujetos capaces de comprenderlo, de
entenderlos, o sea, los imputables, de esa teoría se desprende otro problema, que es el problema de quien sería el
destinatario de las leyes que establecen situaciones de peligrosidad y les asocian medidas de seguridad. Según todos
los que siguen de un modo y otro la teoría de los imperativos, estas leyes estarían dirigidas nada más que a los
tribunales de justicia, ya que el sujeto inimputable considerado peligroso, como un enajenado mental que realiza un
hecho típico y antijuridico, no podría ser destinario de tales leyes, sino nada más que objeto del precepto.

III. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL:

A) Concepto
El problema de la interpretación de la ley penal no es más que una aplicación del tema general de la filosofía
del Derecho que es la interpretación de la ley. Por lo pronto, la interpretación es una operación intelectual de
naturaleza cognoscitiva (no volitiva ni creadora) que, a partir de la expresión formal de la ley, es decir, de sus
palabras, trata de captar su genuino contenido prescriptivo, o sea, la voluntad objetiva contenida en la misma ley.
La palabra interpretación, por su propia etimología, indica una operación mediadora que va desde las palabras de
la ley hasta su contenido, su substancia prescriptiva.
B) Necesidad, objeto y naturaleza
Esta operación es una operación siempre necesaria porque toda ley, para poder ser aplicada, tiene que ser
conocida y para poder conocerla hay que interpretarla. No es verdad que haya leyes o palabras de la ley que no
requieran interpretación, todas lo requieren, lo que pasa es que cuando las palabras de la ley han expresado muy
bien su voluntad objetiva, su contenido prescriptivo, esta operación se facilita grandemente, pero toda ley necesita
ser interpretada. El objeto de la interpretación no es la voluntad subjetiva del legislador216, que por lo demás, no
pasa de ser una suposición, una imagen ficticia que no se da en la realidad, sino que es la voluntad objetiva de la
ley, lo que esta quiere objetivamente, no lo que subjetivamente haya representado su creador. Esta operación de

216
Los legisladores a veces ni siquiera saben exactamente lo que están aprobado y esto quedó de manifiesto cuando se reformó
hace pocos meses atrás el delito de maltrato a animales en el art. 291 bis. Una organización de defensa de los intereses y
derechos de los animales que participó en la tramitación del proyecto contaba que hay una cuestión clave en la reforma y es
que mientras el maltrato a animales hablaba de su acción original de realizar actos de maltrato, de crueldad con animales en
plural, esto se reformó en unos tipos agravados que se añadieron por medio de la Ley N° 21.020 y se dijo “matar o lesionar al
animal en singular”. Los parlamentarios ni siquiera sabían que implicaba un cambio de concepción radical de este delito como
un delito contra la salud y el bienestar de los animales entendido como un interés moral de la comunidad a un delito contra la
salud y bienestar de los animales entendido como una pretensión del propio animal, o sea, convirtiendo esto en algo análogo a
los delitos contra seres humanos.

184
naturaleza cognoscitiva, no esa naturaleza creadora que le atribuyó KELSEN y otros hombres de la Filosofía del
Derecho, admite varias clasificaciones que debemos detenernos porque son importantes para el Derecho penal.
C) Clases de interpretación, por el agente que la realiza
La clasificación más significativa de la interpretación de la ley es la que toma en cuenta el agente que la
realiza. Ahí se distingue la interpretación autentica, que es la realizada por el propio legislador; la interpretación
judicial, que es la que tiene como agente al juez; y la interpretación doctrinal, que es la que tiene como autor a la
doctrina individual o colectiva.
C.1- Interpretación autentica
Es la que tiene como agente al legislador, que posee un carácter oficial y además un valor general, y se rige
en materia penal igual que en el Derecho civil por el art. 3 del CCCh (Solo toca al legislador interpretar las leyes
de un modo generalmente obligatorio). La interpretación autentica puede ser contextual o posterior: contextual
cuando está contenida en la misma ley interpretada, por ejemplo, el art 12 N°1 del Código Penal dice que es
circunstancia agravante en los delitos contra la persona la alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a
traición o sobre seguro. En el art 440 N°1 en el robo con fuerza en las cosas se dice que una de las circunstancias
que lo constituye es el escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
Esta interpretación no genera mayores dificultades en términos de aplicación temporal de la ley penal, salvo
una y es de que las interpretación auténticas contextuales, en el fondo, ocultan una definición y las definiciones en
la ley -como dice un pasaje famoso en el Digesto- son peligrosas porque interpretamos auténticamente y, en
definitiva, definimos un término legal con el objeto de esclarecerlo, aclararlo, por ejemplo, el art. 260 de nuestro
Código Penal dice qué es lo que hay que entender por empleado o funcionario público para efectos penales, y se
entiende por empleado público a todo aquel que ejerce un cargo o función pública, pero ahora hay que ver que
significa cargo o función pública, por lo tanto, hay que interpretar la definición. Otro ejemplo es cuando el código
dice escalamiento entrando por vía no destinada al efecto, pero ¿qué es vía no destinada al efecto? Se convierte en
una cuestión circular, de ahí a que se diga que son peligrosas.
Sin embargo, el verdadero problema lo plantea la interpretación autentica posterior, es decir, la que está
contenida en una ley interpretativa que es posterior a la ley interpretada. La pregunta es si esa interpretación
autentica posterior ha de regir desde que se dictó, o sea, ex nunc; o si ha de regir desde que se dictó la ley
interpretada, o sea, ex tunc. Como sabemos, el Código civil chileno en su art. 9 se inclina por lo segundo (las leyes
que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas), por lo que podríamos
decir que se aplican retroactivamente, aunque esto de la aplicación retroactiva es un poco una licencia del lenguaje
porque, si es una auténtica ley interpretativa, en rigor, su contenido ya estaba en la ley interpretada, ya que la ley
integrativa se limitó nada más que a realzar uno de los contenidos posibles de la ley interpretada.
Hacemos esta advertencia porque en la doctrina chilena hay penalistas, como COUSIÑO y ETCHEBERRY,
que piensan que la ley interpretativa debería regir retroactivamente solo si es más favorable para el reo y no, en
cambio, si le perjudica; pero, por otro lado, NOVOA y ENRIQUE CURY piensan que tiene que operar retroactivamente
en todo caso, porque la ley interpretativa si es genuinamente interpretativa, si no está modificando la ley anterior,
lo que hace es realzar un significado que ya estaba contenido en la ley interpretada. Este es el punto de vista correcto,
ni siquiera cabe hablar de aplicación retroactiva porque derechamente ese contenido ya estaba en la ley interpretada.
C.2- Interpretación doctrinaria
La interpretación doctrinal es la interpretación que llevan a cabo los juristas, es una interpretación no oficial,
sino que privada y, en rigor, no tiene más que el valor de una fuente muy indirecta en el Derecho penal porque la
doctrina puede influir en la interpretación, sobre todo en la interpretación judicial de la ley, pero como bien escribió
SOLER en la Argentina, la peor ley es más vinculante que la mejor doctrina.

185
 C.3- Interpretación judicial
Finalmente tenemos la interpretación judicial, que es la realizada por los jueces, tiene carácter oficial, pero
un alcance limitado en nuestro país. Nuestro país pertenece al sistema del civil law, no al common law, no es un
derecho de elaboración y formulación jurisprudencial, por lo tanto, lo que deciden los jueces, ni siquiera los
tribunales superiores de justicia, ni siquiera lo que resuelve la Corte Suprema, tiene un alcance generalizadamente
obligatorio.
Esto nos lleva a dos cuestiones, una que es la de los medios o métodos interpretativos y otra es cuestión de
la interpretación según sus resultados.
D) Medios (métodos) interpretativos
En materia penal hace mucho tiempo, sobre todo por influencia del neokantismo en las cuestiones
penalistas, impera un sistema teleológico de interpretación de la ley, que en Chile puede hacer perfectamente tesoro
de las disposiciones 19 a 24 del Código civil. En el sistema teleológico de interpretación de la ley penal se utilizan
varios elementos, medios o métodos interpretativos.
El primero es el simple método gramatical, la exegesis de los términos de la ley, pero las palabras de la ley,
aunque constituyan -como decía SAVIGNY y luego HECK- el límite de toda interpretación posible, porque no
podemos torcer las palabras de la ley para hacerle decir lo que no dice, la interpretación gramatical es importante
porque es el punto de partida de la interpretación del sistema teleológico y la interpretación en general de la ley,
pero el sistema teleológico emplea otros medios que están todos subordinados a identificar cual es el sentido
teleológico, o sea, el fin valorado que está detrás de la ley penal, fin valorado que, en general, coincide con bienes
jurídicos.
Emplea desde luego el elemento lógico, la coordinación, la coherencia que debiera existir entre las partes
de la ley, como dice el Código Civil además, el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía; el elemento sistemático que
implica relacionar la ley con otras y, en general, con el ordenamiento jurídico de forma tal que este que nos muestre
coherencia, unidad; el elemento histórico del que vamos a valer muchas veces en esta catedra, remontando las
disposiciones legales a sus raíces, incluso los conceptos o instituciones a sus raíces más antiguas, como haremos a
propósito de la legitima defensa. El elemento comparativo, la comparación de la legislación nacional con el derecho
extranjero, particularmente con el derecho extranjero más semejante, próximo al chileno y sobre todo el derecho
extranjero del que puede haber derivado el derecho chileno, como sucede en nuestro Código penal respecto del
viejo código penal español y del código penal belga. El ultimo elemento que, en realidad, coincide con la finalidad
de la interpretación que es el elemento teleológico, o sea, identificar el fin cultural, la finalidad valorada en cuya
virtud esa ley fue dictada; fin valorado que, en general, corresponde con la tutela de un determinado bien jurídico.
Hacia eso va toda la interpretación de la ley penal.
E) La interpretación según sus resultados
Un problema al que nos lleva la interpretación judicial es el de la interpretación según sus resultados, que
es otra clasificación que se suele hacer de la interpretación de la ley en general. Aquí tenemos varias especies de
interpretación: la interpretación declarativa, la interpretación literal, la interpretación correctiva (que puede ser
extensiva o restrictiva), y la interpretación progresiva217. Aquí interesa que nos fijemos en particular en la
interpretación correctiva y en la interpretación progresiva.
Recordaremos que la interpretación literal es aquella que el resultado de la interpretación muestra que las
palabras de la ley se corresponden con su contenido prescriptivo, por lo tanto, no hay que hacer ningún ajuste en el
entendimiento de las palabras de la ley para poder aplicarla, pero esto no es de muy frecuente ocurrencia, muy a

217
Esos conceptos se encuentran cumplidamente desarrollados en el libro de MANUEL DE RIVACOBA, Divisiones y fuentes del
derecho positivo, así que no nos extenderemos sobre el particular.

186
menudo sucede que hay que corregir mentalmente las palabras de la ley de manera que abarquen el verdadero
contenido prescriptivo de la propia ley. Cuando eso sucede podemos tener la interpretación correctiva que, a su
turno, puede ser extensiva o restrictiva.
i) Extensiva cuando las palabras de la ley no eran las apropiadas para captar toda la voluntad objetiva
de la ley, de manera que hay que extender mentalmente esas palabras para abarcar esa voluntad
objetiva;
ii) Restrictiva cuando, al revés, las palabras de la ley expresan más de lo que la ley realmente quería
regular y, por lo tanto, tenemos que restringir esas palabras mentalmente para que abarquen lo que
en verdad la ley quería captar.
Por ejemplo, en la circunstancia agravante del N° 12 que consiste en delinquir de noche o despoblado nos
encontramos con un óptimo ejemplo de interpretación correctiva en los dos sentidos, restrictiva y extensiva.
¿Cometer el delito de noche va a ser siempre circunstancia agravante o tal vez hay que restringir las palabras de la
ley a una noche oscura, no la noche iluminada artificialmente? En el fondo, lo que está detrás, que es un elemento
teleológico, es que el delincuente se vale de la oscuridad de la noche para delinquir, no basta con que esté de noche
así a secas. Cuando hablamos de despoblado hay que hacer una operación distinta, hay que ampliarla porque
despoblado es un lugar yermo donde no hay ninguna persona, entonces, ¿a dónde habría que ir para delinquir en
despoblado? Puede haber despoblado dentro de la ciudad, imaginemos una violación ocurrida en los roqueríos que
están debajo de Av. España camino a Viña del Mar, pasan autos, pero los roqueríos representan una ventaja evidente
para el delincuente, por lo tanto, hay que ampliar mentalmente las palabras de la ley y la palabra despoblado lo
permite.
Esto hay que tenerlo presente porque de mucho tiempo atrás se vino repitiendo que para el Derecho penal
regiría la máxima latina favorabilia sunt amplianda, o sea, que lo favorable debe ampliarse, et odiosa sunt
restringenda, o sea, que lo desfavorable u odioso debería restringirse. Por lo cual, en caso de dudas sobre el correcto
sentido y alcance de una ley, habría que interpretar las leyes penales siempre en el sentido que sea más beneficioso
para el reo, o sea, que la interpretación de la ley penal tendría que ser necesariamente restrictiva, cosa que nuestro
Código civil no admite, ya que el art. 23 establece que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación. BELLO pensaba que esto no había que aplicarlo al Derecho
penal, creía que en las leyes penales la interpretación debería ser siempre restrictiva, pero la dogmática penal del
siglo XX destruyó ese prejuicio. Es efectivamente un prejuicio porque no podemos determinar a priori el resultado
de la interpretación, que la interpretación sea correctiva, restrictiva, literal o declarativa es algo que requiere
comparar las palabras de la ley con su voluntad objetiva, de antemano no podemos saberlo. Por lo demás, suponer
que la interpretación de las leyes debería ser siempre restrictiva es absurdo, BETTIOL ilustraba esto diciendo que es
como imaginar al legislador como un retorico, es más como un demagogo que está reclamando y diciendo al pueblo
siempre más de lo que realmente quería decir, la interpretación en materia penal puede ser tanto restrictiva como
extensiva.
Ocurre, sin embargo, que en el Código procesal penal en sus primeras disposiciones a propósito de la
interpretación de la ley procesal penal, establece que la interpretación debe ser restrictiva y nunca puede extenderse
en perjuicio del reo, pero eso es un problema procesal penal. También es un problema procesal penal la cuestión o
la máxima in dubio pro reo o in dubio mitius, que significa en duda del favor del reo, es una regla de prueba en el
proceso penal con arreglo a la cual, en caso de duda sobre la prueba de un hecho delictuoso, hay que estarse siempre
a favor del reo, seguir la conclusión que resulte más favorable para el reo, no la más gravosa, pero esto no es una
cuestión relativa a la interpretación, es una cuestión que se refiere a la apreciación de la prueba en el proceso. Por
ejemplo, en un proceso por delito de lesiones, en cuanto a la prueba, si no está enteramente claro qué tipo de lesiones
quería cometer un sujeto (si lesiones graves o menos), hay que inclinarse por las lesiones menos graves.
F) La interpretación progresiva
Llamada también evolutiva, es un tipo de interpretación de la ley también según su resultado que permite
adaptar las palabras de la ley a las necesidades de la realidad actual y presente mediante la consideración del objeto

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de regulación de que se trate y las modificaciones que haya podido experimentar por el transcurso del tiempo. El
lenguaje es vivo, va evolucionando el mismo y las palabras van adquiriendo significados distintos del original, las
palabras progresan, y la ley puede ser también interpretada progresivamente. Esto es lo que se ha hecho, por
ejemplo, con la expresión loco o demente en el art. 10 N°1 del Código Penal, esos términos tenían un significado
en 1874 cuando se dictó el código que hoy, sin embargo, permiten abarcan la enajenación mental que es lo que está
involucrado allí. Cuando el código dice en el art. 432 que el objeto del hurto es una cosa mueble ajena, en el año
1874 no se pensaba todavía en la energía eléctrica (era conocida, no era aprovechada para uso cotidiano), pero hoy
la palabra cosa involucra también las energías, por lo tanto, cabe el hurto de energía eléctrica. La interpretación
progresiva permite que viejas leyes o viejos códigos estén aun en pie y puedan aplicarse, pero el limite -como dice
FRANCISCO BLASCO Y FERNÁNDEZ DE MOREDA- de la interpretación progresiva es la analogía, no podemos so
pretexto de la interpretación progresiva hacer entrar por la ventana de la ley a la analogía, que es una cuestión
diferente, que es lo que ocurriría si tratamos de interpretar la palabra “carruaje” en el código penal ¿nos referimos
a autos, motos? En 1874 había carruajes, carros, pero no autos ni motos y eso ya sería analogía y no interpretación
progresiva.

IV. LA ANALOGÍA:
A) Concepto y especies
La analogía no es un medio o un procedimiento de interpretación de la ley, sino que un procedimiento de
integración de la ley que consiste en decidir un caso que no está contenido en la ley argumentando con el espíritu
latente de ella y sobre la base de la semejanza de ese caso con otros previstos en la ley o acudiendo al ordenamiento
jurídico considerado en su conjunto. Decimos esto porque se distingue, entre las varias clasificaciones, la analogía
iuris y legis.
En la analogía legis el caso no regulado se confronta con otro caso sí regulado por la ley; en la analogía
iuris el caso no regulado es confrontado con todo el ordenamiento jurídico o con varias disposiciones legales que
tratan del mismo problema. Por ejemplo, un caso de presunción de muerte por desaparición. Hay varios casos y
plazos diferentes que establece el código civil para la presunción de muerte por desaparición. Los plazos generales
son de 5 años, pero hay plazos que se abrevian cuando la persona despareció en ciertas circunstancias, como el
hundimiento de una nave, la caída de una aeronave o cuando falleció en caso de un terremoto o catástrofe. Pensemos
que la persona falleció, como era en este caso, en una playa donde estaba nadando frente a su familia y de pronto
desapareció (se ahogó) y después se hicieron infinitas búsquedas para tratar de encontrar el cuerpo y no hubo
manera. ¿Hay que esperar cinco años? esta cuestión puede ser muy grave porque la persona que fallece, por ejemplo,
era propietaria de un bien inmueble hipotecado a favor de un banco y el seguro de gravamen opera si la persona
muere, y si no muere, la viuda debe seguir pagando. Este caso no está regulado por la ley, porque no es el caso
común de que una persona haya desaparecido así de las ultimas noticias que se tuvieron de ella, sino que es un caso
muy semejante a los otros, un caso en que la muerte de la persona es tan probable como el caso de una caída de
aeronave y, por lo tanto, ¿no hay que llegar a la conclusión de que hay que crear una nueva norma y establecer un
plazo más breve? Ese es un ejemplo de analogía iuris.
En la analogía existen como elementos los siguientes: (i) hay un supuesto de hecho no regulado por la ley
y un supuesto que sí fue regulado por la ley; (ii) una parcial identidad entre estos dos casos, no una simple
semejanza; y (iii) en las dos situaciones ha de haber una misma ratio iuris, o sea, una misma razón de derecho, la
misma finalidad regulativa que esté detrás.
B) Vinculación con el principio de legalidad y reserva
La analogía es un procedimiento habitual en la integración de las leyes civiles y comerciales, en cambio, en
materia penal no es común, porque está el principio de legalidad y, en virtud del principio de legalidad de delitos y
penas, el Derecho penal tiene que ser eso que SOLER llamaba un sistema discontinuo de ilicitudes en que las lagunas
legales tienen que permanecer intactas y no puede, por lo tanto, juez alguno pretender colmarlas, por más que esto

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pueda mostrar un retraso en la legislación. Si pensamos en el robo con fuerza en las cosas en el art. 440 N°2 se
habla de que constituye robo con fuerza en las cosas entrar al lugar valiéndose de una llave falsa. ¿Son llaves falsas
los aparatos o dispositivos de control remoto para abrir puertas? En la parte especial veremos que no, porque el
concepto de llave implica un instrumento que se usa para abrir una cerradura sin romperla, por lo tanto, hay que
introducir el objeto independiente del material que esté hecho, podría ser hasta una llave de plástico, pero hay que
introducirlo en el agujero de la cerradura, que no es lo que ocurre con el mando a distancia. El mando a distancia
requiere una reforma legal, no lo podemos integrar (sin embargo, así lo hicieron en España).
C.1- Interpretación extensiva
La analogía es lo que los franceses llaman la bestia negra del Derecho penal, pero surge la duda de si es
también bestia negra la analogía llamada in boman partem, la analogía in malam partem claro que lo es, sin
embargo, qué pasa con la primera mencionada, es decir, aquella analogía a que se acude no para incriminar una
conducta no prevista por la ley ni para establecer una pena ni para agravar una pena, sino que para eximir o atenuar
la responsabilidad criminal. Este es un problema muy controvertido tanto en la doctrina extranjera como chilena.
En nuestro país se han pronunciado en contra de la analogía penalistas como ETCHEBERRY, y a favor de ella
POLITOFF, ENRIQUE CURY, sin embargo, en rigor el Código penal no da cabida para aceptar la analogía in bonam
partem. De hecho, hay que considerar un dato histórico interesante, de que el código penal español de 1948
contemplaba una circunstancia atenuante por analogía y todavía la contiene ese código, como también el Código
penal italiano, sin embargo, en el Código penal chileno hay un catálogo cerrado de circunstancias atenuantes. Esto
inclina a pensar que la analogía in bonam partem no es de recibo, es la propia ley la que tendria que ver, de hecho,
en nuestra jurisprudencia no se conocen casos de aplicación analógica de eximentes de la responsabilidad criminal
ni de atenuantes de la misma responsabilidad.
C.2- Interpretación analógica
Otra cosa que no es analogía es la interpretación analógica, fijémonos, por ejemplo, en el art. 468.
Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido,
atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación
imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.
JIMÉNEZ DE ASÚA fue el que dio el nombre de interpretación analógica a casos como este que encontramos
en la ley para aludir a situaciones en que la propia ley quiere y ordena ser interpretada usando el método analógico,
pero esto no es, en rigor, analogía prohibida, no es integración de la ley, es un tipo de interpretación de la ley
caracterizado por el método, que es el método analógico. También lo encontramos a propósito de las llaves falsas,
de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo en el art 440 N°2 del Código Penal.
D) Admisión de la analogía en algunas legislaciones
La analogía es inadmisible en toda legislación de cuño liberal, pero no deja de ser interesante que en algunas
legislaciones liberales la analogía está recogida: lo hizo la ley penal para Groenlandia del año 1958 y todavía lo
hace el código penal de un país muy liberal, que es Dinamarca, que en su artículo primero recoge la analogía. Sin
embargo, es muy llamativo, como destacan los mismos juristas daneses, que desde la vigencia del código jamás los
tribunales de justicia han aplicado analogía, lo que es bien demostrativo de que para la vigencia del principio de
legalidad no basta con tenerlo consagrado en la ley, es necesario contar con juristas y jueces que estén empapados
de la doctrina de libertad, certeza y seguridad que está detrás del principio de legalidad.

189
 V. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES:
A) Concepto
Es un problema muy de filosofía del derecho, de interpretación del derecho y que está muy vinculado con
la cuestión de las antinomias. Como sabemos, el ordenamiento jurídico se caracteriza por ser un todo ordenado,
coherente (porque no hay normas contradictorias entre sí) y unitario de normas jurídicas (se supone que tienen un
común fundamento de validez, siguiendo a KELSEN) pero todo ordenamiento jurídico entraña contradicciones,
incoherencias que, en la medida que puedan ser resueltas porque el propio ordenamiento da criterios con que
solucionarlas, van a ser antonimias aparentes y no antinomias efectivas, reales. Esos criterios sabemos que son el
criterio de especialidad, jerarquía, temporalidad, etc.
B) Doctrina y colocación sistemática; el concurso aparente de leyes penales como problema
de interpretación
En la ley penal existe el problema del concurso aparente de leyes penales, que se presenta cuando uno o
más actos humanos son aparentemente captados de manera simultánea por dos o más leyes punitivas. Sin embargo,
esto es solo una apariencia, porque en definitiva una sola de estas leyes se va a aplicar con exclusividad desplazando
a las demás; esto puede ocurrir con un acto o podría ocurrir con varios actos. Pensemos en un acto: Z mata a su
papá con ensañamiento, aparecen tres leyes: parricidio (art. 390), asesinato (art. 391 1° porque hay ensañamiento)
y homicidio del tipo básico del art. 391 N°2. Este concurso se va a resolver nada más que en favor de una ley, que
es el parricidio, la que desplaza a las otras. Podría ocurrir con varios actos: matar a una persona y luego la enterramos
en el patio de la casa, ¿respondemos de homicidio y de inhumación ilegal o solo de homicidio? En rigor, solo vamos
a responder de homicidio, ya que el acto posterior quedó absorbido en el acto anterior.
C) Su distinción del concurso ideal de delitos
Este problema era confundido durante mucho tiempo con un tema distinto, que es el concurso de delitos.
Fueron primero ADOLF MERKEL y luego BINDING los que sentaron la doctrina clásica del concurso aparente de
leyes penales, lo diferenciaron del concurso de delitos y enclavaron el tratamiento de este problema donde debe
estar, que es en la teoría de la ley penal y su interpretación y no en la teoría del delito junto con el concurso de
delitos. Advertimos que en la doctrina penal (no tanto por una cuestión sistemática sino que didáctica, pero con
didáctica equivocada) este tema se sigue tratando junto al concurso de delitos a propósito de la teoría del delito: lo
veremos en la doctrina chilena en NOVOA, POLITOFF, CURY, lo que está mal porque es un problema que no se refiere
solo a los delitos, sino que el concurso se llama aparente de leyes penales, no de delitos, y hay varias diferencias
entre concurso aparente de leyes penales y concurso de delitos que se darían, por ejemplo, si alguien mata en
ocasiones distintas a varias personas o pone una bomba con la que mata a varias personas, eso es un concurso de
delitos. Las diferencias son:
i) El concurso aparente de leyes penales es, como dice su nombre, aparente, no es real; en cambio, el
concurso de delitos es efectivo, aquí un mismo acto humano o varios actos humanos constituyen
varios delitos, como el que un hombre viole a varias mujeres.
ii) El concurso aparente es de leyes penales, por lo tanto, puede darse en la Parte general, en la parte
especial o entre disposiciones de la Parte general y parte especial, por ejemplo, hay concurso
aparente de circunstancias atenuantes y agravantes; en cambio, el concurso de delitos solo puede
darse en la parte especial.
iii) El concurso de delitos, particularmente el concurso ideal de delitos, que en nuestro código está
regulado en el art. 75, se resuelve siempre en favor de la ley que establece la pena más grave:
cunado un mismo hecho constituye dos o más delitos se aplicará solamente la pena mayor asignada
al delito más grave; en cambio, en el concurso aparente de leyes penales el criterio de penalidad es,
en principio, indiferente, no es decisivo.
iv) En el concurso aparente de leyes penales hay una ley que va a desplazar a las demás y se va a aplicar
con exclusividad; en el concurso de delitos las leyes se van a aplicar todas porque ninguna de ellas

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 por separado es capaz de captar todo el desvalor de lo que realizó el sujeto. En el concurso de delitos
deben aplicarse las leyes, en el concurso aparente de leyes penales solo una basta, como es el caso
del homicidio con la inhumación ilegal.
D) Principios de especialidad, consunción y subsidiaridad
El concurso aparente de leyes penales surge a raíz de las relaciones que guardan entre sí las leyes punitivas,
que pueden ser relaciones lógicas o axiológicas (valorativas). Los concursos más complicados son los valorativos.
D.1. Principio de especialidad
El llamado principio de especialidad es el aplicable a los concursos lógicos entre las leyes penales y se
expresa en latín con la fórmula lex speciallis derogat legis generalis. La ley especial desplaza a la general y ésta no
se aplica en el caso. Este concurso se presenta cuando, por sus relaciones lógicas, dos o más leyes penales se
encuentran entre sí en una relación de general, la una, y especial la otra. Una ley es especial, respecto de otra general,
cuando repite los mismos requisitos, la misma estructura de la ley general, pero agrega algún elemento nuevo que
la hace especial, manteniendo la estructura de la ley general.
Este concurso que fue aislado y caracterizado científicamente por primera vez por RICHARD HONIG. A
principios del siglo XX es el más frecuente y el de más sencilla solución. Por ejemplo, relación entre parricidio y
homicidio (Art. 391 N°2): Homicidio es matar a otro y el parricidio es matar al padre. Parece ser una relación de
causalidad. Si uno mata a su padre, esto está captado por ambos delitos y evidentemente no responderemos de
ambos delitos. Ahí es evidente una relación lógica de especialidad respecto de una ley general y habría que aplicar
las disposiciones sobre el parricidio. Aunque a menudo esto no es tan fácil.
Conviene tener presente que la aplicación de la ley especial por encima de la ley general hay que realizarla
al margen de que la pena de la ley especial sea más grave o más tenue que la de la ley general. El parricidio tiene
pena más grave que el homicidio pero el homicidio culposo tiene pena más tenue que el homicidio y es ley especial
y hay que aplicarlo.
La gran diferencia entre el principio de especialidad y el principio de subsidiaridad (que es axiológico y
lo veremos ahora) estriba en que en la relación ley general y ley especial, si concurre alguna eximente en la ley
especial no es posible aplicar la ley general, porque la ley general está lógicamente contenida en la ley especial.
Esto no se da en el principio de subsidiariedad, en que hay veces que no se puede aplicar una ley, la ley principal,
porque a lo mejor hay un eximente para ella, pero tal vez sí se puede aplicar la ley subsidiaria. Ejemplo: tentativa
de un delito. Si yo me desisto de la tentativa, hay una eximente que es una excusa absolutoria que me libera de
punibilidad. Entré a robar a una casa, estoy dándome vueltas y digo “no, mejor no porque aquí vive un tira” así es
que me retiro y justo aparece un policía y me detuvo. Hay una eximente que me ampara por el desistimiento de una
tentativa. Pero hay una disposición subsidiaria que no está en relación de ley general y ley especial porque es una
disposición distinta, que es el allanamiento de morada. Yo he cometido el delito de allanamiento de morada,
consumado, de eso no me libra nadie, no me libra el desistimiento de la tentativa.
La subsidiariedad pertenece al terreno de las relaciones axiológicas de la ley penal. Las relaciones
axiológicas entre las leyes penales pueden generar dos tipos de concursos; por consunción o por subsidiariedad.
D.2. Principio de consunción
El principio de consunción (lex consumens derogat lex consumntae) se aplica cuando quiera que una
disposición penal incluye el desvalor de otras. En otras palabras, cuando una disposición protege mejor que otra el
mismo bien jurídico que ésta, o abarca en su tutela más bienes jurídicos que la última. No olvidemos que este
concurso puede referirse a un mismo acto de un hombre o a dos o más actos de un hombre.
Por ejemplo, el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 440 n°1) requiere escalamiento: entrar por vías
no destinadas al efecto o bien rompiendo paredes, techos, puertas, ventanas. Si se entra a una casa mediante
escalamiento rompiendo una pared, ¿se debe responder de robo y además de daños? ¿O los daños, que son un

191
atentado contra la propiedad también, no resultan absorbidos, consumidos, por el robo, figura más grave? Esta es
una consunción con un mismo acto.
Un ejemplo de consunción con dos actos: existe el delito de homicidio y existe el delito de inhumación
ilegal (art. 320). Matamos a alguien y luego lo enterramos ilegalmente. ¿Se va a responder de homicidio y de
inhumación ilegal? Son dos actos distintos, pero algo nos dice que sólo se responderá de homicidio. No se esperará
que los homicidas vayan a pedir el pase de sepultación y luego acompañen o encabecen el cortejo fúnebre y viertan
lágrimas de cocodrilo; no tiene sentido.
La idea de consunción, pese a que se trata de dos actos distintos, ya que los bienes jurídicos no son iguales,
ya que en un caso es la vida (homicidio) y en otro es la salud pública (inhumación), pero se produce igual una
relación de consunción.
Sin embargo, ¿qué ocurre si no se puede establecer si Fulanito de tal mató a Zutano, pero sí podemos
establecer que lo enterró ilegalmente? Allí puede revivir la ley desplazada y por eso el fiscal, al formular su
acusación, no tiene él que resolver el concurso de leyes penales porque podría encontrarse con un problema
probatorio. Por ejemplo: delito de robo y además delito de porte ilegal de arma de fuego. Si se roba usando un arma
de fuego que se cargaba ilegalmente, respondemos de robo evidentemente; no vamos a estar intimidando a alguien
anunciándole que le vamos a escupir. ¿Qué tal si en el juicio no conseguimos probar que robó, pero si conseguimos
probar que cargaba ilegalmente un arma de fuego? El fiscal en la acusación no puede estar resolviendo el concurso
aparente de leyes penales, eso es tarea del juez. Tenemos que establecer los dos hechos, probarlos, y ahí el Tribunal
hará lo que tiene que hacer: el concurso.
El concurso aparente de leyes penales por consunción se presenta con mucha frecuencia tanto en la Parte
general como en la parte especial.
D.2.1. Casos de consunción
JIMÉNEZ DE ASÚA en su tratado describió grandes grupos de casos, que los vamos a examinar brevemente,
pero éstos no consumen todo el panorama de los supuestos de consunción:
a) Relación de los delitos de perfectos e imperfectos: los grados más avanzados del iter criminis, del camino
del delito, consumen a los anteriores, y así, la tentativa absorbe los actos preparatorios, allí donde los actos
preparatorios resulten punibles. No podemos responder como reo de conspiración y además como reo tentativa.
b) En el campo de la participación, la forma más grave de intervenir en un delito consume la menos grave,
y así, la instigación y la complicidad son desplazadas por la autoría.
c) Lo que en Italia se llama delitos progresivos. Estos se presentan cuando la gente pasa de una conducta
inicial criminosa a otras que constituyen un delito más grave, que incluye los elementos del delito anterior. Esta es
la relación que se da entre los delitos de peligro y de lesión (el delito de peligro queda consumido por el delito de
lesión).
d) La relación de delitos que se vinculan entre sí de menos a más, es decir, cuando se pasa de una actividad
criminal a otra que es más grave cuantitativamente hablando.
e) Los delitos complejos. Se llama delitos complejos o compuestos a aquellos que están formados por
elementos que mirados en sí mismos son delitos como tales, solo que -al decir de MAURACH- la ley los une en una
abrazadera por las que forma este delito complejo o compuesto. Aunque también se presenta cuando una
circunstancia agravante, se ha elevado a característica o elemento de una infracción calificada, por ejemplo, el robo
es un delito complejo porque el robo está formado de hurto y de coacciones o amenazas, robo con violencia o
intimidación; el robo con homicidio es también un delito complejo; el robo con fuerza en las cosas es también un
delito complejo porque está compuesto de un hurto, de un allanamiento de morada y habitualmente de daños.

192
 Estos delitos complejos son delitos pluriofensivos porque ofenden varios bienes jurídicos, aunque habrá
uno que es el más importante que dará el sentido a la tutela. Aquí también se dan concursos aparentes de leyes
penales, porque el desvalor quedara absorbido por la figura compleja.
f) Los actos anteriores o posteriores llamados copenados pero que quedan impunes en los casos de
consunción. Esto porque en la definición el conjunto aparente de leyes penales puede presentarse a propósito de
uno o de varios actos de un hombre que son aparentemente captado por varias disposiciones punitivas y a veces
ocurre que hay un acto anterior copenado o posterior copenado y que van a quedar absorbidos por el que aparece
como el acto principal cuando este, por su propia índole, permita absorber el desvalor de esos actos copenados
porque es más grave valorativamente. Poníamos el ejemplo de la inhumación ilegal que sigue a un homicidio, ahí
tenemos un acto posterior copenado, pero que queda impune al poder castigarse a este sujeto como reo de homicidio.
Sin embargo, también podría tratarse de un acto anterior copenado el art. 445 castiga como delito lo que en el fondo
es un acto preparatorio: la tenencia de ganzúa y otros instrumentos destinados conocidamente para ejecutar el delito
de robo. Si detentamos ganzúas y además robamos, aquí tenemos un acto anterior copenado, porque no
responderemos de las 2 cosas, sino que se responde de la figura más grave que es el robo.
D.3. Principio de subsidiaridad
La subsidiaridad de alguna manera es el adverso, aunque no totalmente, de la consunción. La subsidiariedad
se presenta cuando una ley es subsidiaria respecto de otra, o sea, se aplica solamente si no puede ser aplicada la ley
principal, ley principal que representa una figura más grave pero no especial respecto de la subsidiaridad. Es más
grave pero distinta.
Esta subsidiaridad puede ser expresa y otras veces tácita. La subsidiaridad tácita es la más complicada
porque en este caso será la sensibilidad jurídica del intérprete lo que debe captar que una ley va a ser desplazada
por otra que es de mayor gravedad, la figura subsidiaria es siempre valorativamente menos grave que la principal.
Subsidiaridad expresa tiene la relación de asesinato y parricidio porque el parricidio del art. 390 y el asesinato en el
art. 391 n° 1 el Código penal lo regula como subsidiariedad expresa porque dice “el que mate a otro y no esté
comprendido en el artículo anterior”, por lo cual se dice claramente que el asesinato no esté comprendido en el
artículo anterior. Por tanto, el asesinato es solo aplicable cuando no resulte aplicable el parricidio. Ahora, menos
mal el Código regula esto, si no lo hubiera, esto se convertiría en una dificultad en cómo resolver el caso en que yo
mate a mi padre con alevosía, teniendo en cuenta que la alevosía es un elemento constitutivo del asesinato, pero al
mismo tiempo es una circunstancia agravante en el art. 12, y teniendo en cuenta además que matar al padre es
parricidio y el parentesco es circunstancia agravante. Entonces, ¿qué sería esto? ¿sería un asesinato agravado con
el parentesco o un caso de parricidio agravado con alevosía? una cuidadosa interpretación del Código llegaría a la
conclusión de que el asesinato es tácitamente subsidiario del parricidio porque cuando lo estudiemos veremos que
el asesinato, siendo grave, no lo es tanto como el parricidio.
Uno de sus campos especiales de aplicación es el que se da en los delicta sui generis, o sea, tipos que solo
aparentemente derivan de uno básico pero en realidad se muestran autónomos respecto de él, no son una especie de
un género sino que es una clase distinta de infracción. Por ejemplo, las calumnias son delito sui generis respecto de
las injurias; los estragos son delitos sui generis respecto de los daños; el robo con fuerza en las cosas no es especie
del hurto, es delicta sui generis distinto del hurto.
Una relación permanente de subsidiaridad tácita es la que se da entre sí entre los tipos derivados de uno
básico. La relación entre parricidio y homicidio es de especialidad, la relación entre asesinato y homicidio es de
especialidad, pero la relación entre asesinato y parricidio es de subsidiaridad, porque son figuras coordinadas no
especiales entre sí.
Hay ciertas situaciones en que revive la ley desplazada y muchos motivos pueden determinar la
reviviscencia de la ley desplazada, en qué oportunidades revive:
i) si se modifica legalmente el Código y, si se suprime la ley desplazante y queda subsistente la ley
desplazada, por ejemplo, si mañana se suprimiera el parricidio, igualmente se cometerá homicidio.

193
 ii) Por problemas procesales, cuando no es factible probar la ley desplazante pero sí la ley desplazada,
se aplica la ley desplazada; cuando la ley desplazante es objeto de una amnistía o indulto que no se
tiene por qué aplicar a la ley desplazada y hay otras situaciones.
E) Consideración crítica del principio de alternatividad
Mucho se ha discutido en la doctrina la existencia del principio de alternatividad que fue descrito por
BINDING en el s. XIX con el objeto de resolver gruesos errores de la legislación alemana de su tiempo. La
alternatividad es claramente un caso de antinomia sin solución, es una franca contradicción del ordenamiento.
La alternatividad se presenta cuando dos leyes penales (en la metáfora de BINDING) se comportan entre sí
como dos círculos secantes círculos que se interceptan y que tienen una zona en común, y como tienen una zona
secante, pero también dos zonas no compartidas, no se puede saber cuál de ellas excluye a la otra. Si se desplaza a
la otra, se produce una superposición parcial de las leyes penales que resiste a toda interpretación, o sea la
interpretación no revela que se da esa superposición parcial. BINDING nos decía que en estos casos hay que aplicar
solo una de las leyes: la ley más grave, la que señale las consecuencias más graves y, si las consecuencias son
iguales, pues cualquiera de las dos, pero el problema lo creó el legislador por torpe.
Esta idea de la alternatividad que ha sido controvertida en la propia Alemania porque ahí se corrigieron los
defectos normativos, pero desgraciadamente estos supuestos de alternatividad existen en la propia Alemania y
también en Chile. Uno que ha sido descrito de antiguo identificado por JIMÉNEZ DE AZUA es la relación entre el art.
197 y 468 (falsificación de documento privado con perjuicio de tercero) y estafa en el art. 468, una de cuyas
posibilidades puede ser la falsificación del documento. ¿Qué ocurre si se falsifica un documento (un cheque) y lo
damos en pago de algo? o sea, estamos falsificando un documento privado para engañar a alguien para estafar. ¿Eso
qué es? ¿es falsificación de documento privado con perjuicio de tercero, perjuicio económico de tercero, o es una
estafa el perjuicio patrimonial a otro a través de un engaño? y en este caso se utilizó la falsificación de documento
privado, ahí hay una superposición parcial porque el art. 197 aporta la idea del perjuicio patrimonial porque el
perjuicio podría ser de otra índole y el art.4 68 aporta en la zona secante el engaño consistente en la falsificación de
documento privado, y hay otros ejemplos más recientes que veremos en su momento.

194
 LECCIÓN VIII
AMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.- EXTRADICION

I. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL:

A) Concepto y contenido
Concepto: Es el conjunto de reglas o normas jurídicas de Derecho nacional (interno), relativas a los límites
de validez espacial de la ley penal. Pero, asimismo, son reglas, son normas que tienen por objeto el auxilio o
asistencia entre los distintos Estados con el fin de asegurar la ejecución de la justicia policial.
Contenido: El Derecho penal internacional, según vimos, está compuesto por normas de Derecho interno
que se ocupan de la validez de la ley penal de un Estado en el espacio, o sea, dentro de su territorio y eventualmente
fuera de éste.
B) Denominaciones
“Derecho internacional penal” es una expresión que nosotros le debemos a un gran jurista inglés, que es
JEREMY BENTHAM. Antes de BENTHAM, se hablaba de Derecho de gentes, sin embargo, fue él quien inventó el
concepto de Derecho internacional y de Derecho internacional penal para representar el orden jurídico de la
convivencia entre los Estados. Sin embargo, este concepto de Derecho internacional penal es sumamente criticado
por cuanto en realidad no se está explicando crímenes a nivel internacional, crímenes que tengan una dimensión
cosmopolita, sino que a lo que está apuntando es a aquel conjunto de normas que regulan aquellos delitos que se
realizan, que se despliegan, que se ejecutan dentro de un determinado espacio territorial. Por lo mismo, ciertamente
la doctrina más actual, dentro de la cual ANTONIO QUINTANO, en su “Tratado de Derecho penal internacional y
Derecho internacional penal”, señala que es preferible sobre ese particular hablar de la ley penal en el espacio.
C) Derecho penal internacional y Derecho internacional penal
Derecho penal internacional: Es el conjunto de reglas o normas jurídicas de Derecho nacional (interno),
relativas a los límites de validez espacial de la ley penal
Derecho internacional penal: es una rama del Derecho internacional público que tiene por objeto castigar
determinados delitos, que en general son considerados de lesa humanidad (por ejemplo, los delitos de guerra, el
genocidio, la trata de personas, crímenes de agresión, etc.).

II. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y SUS FUNDAMENTOS:

A) Principio territorial
El principio territorial, bastante reciente para la historia de la civilización, tiene su origen a partir de la
Revolución Francesa en el Siglo XVIII, puesto que lo que hace la Revolución Francesa es reaccionar contra el
régimen o contra el principio de personalidad que era el que regía bajo el antiguo régimen. Hay que entender que
un sistema donde existían principados y monarquías la ley era obligatoria para todos los ciervos de esa monarquía,
y esa ley no era o se entendía dentro de una lógica territorial, sino que se entendía dentro de una lógica personal,
por lo que no tiene más de doscientos años, pero constituye el principio dominante dentro de nuestra cultura jurídico
occidental.
Este principio se erige sobre la base de que la ley penal de un Estado o la ley penal de la república ha de
aplicarse o ha de entender a todos los delitos cometidos dentro de su territorio, sin tomar en cuenta la nacionalidad.
De los estudios del Derecho civil, recordaremos el artículo 15 que dice que la ley se aplica en el territorio

195
independiente de las personas que lo habiten. En el caso del Derecho penal este principio de territorialidad es el
mismo, es decir, la ley penal se aplica dentro del territorio de la República sin tomar en cuenta la nacionalidad de
quien ha ejecutado dicho delito y tampoco sin considerar la nacionalidad de quien es titular del bien jurídico
afectado. Entonces, si Douglas toma una pistola y le dispara a Samuel Quispe dentro del territorio chileno comete
delito de homicidio en contra de este pobre peruanito. ¿Comete homicidio? Sí, y ¿qué pasa si Douglas también es
peruano y se les ocurre venir a Valparaíso y Douglas mata a Samuel Quispe?, también porque está dentro del
territorio, y ¿por qué? porque la ley penal rige dentro del territorio.
Este principio advierte dos dimensiones, una dimensión o faz positiva y una dimensión o faz negativa.
i) La dimensión positiva dice relación con lo que decíamos recién, que la ley penal aplica a todos los
delitos cometidos dentro del territorio y se va a aplicar con exclusividad, lo que es una
manifestación del principio de soberanía.
ii) La dimensión o faz negativa dice relación con que los delitos que se cometen fueran del territorio
de la República no son punibles por la ley de este país.
A.1. Fundamentos del principio de territorialidad
(1) En primer lugar, obviamente, nos vamos a encontrar con la ausencia de un interés por parte del Estado
para castigar delitos que se han cometido fuera de las fronteras de la República, sin perjuicio de que este fundamento
que se bate de antaño va perdiendo fuerza ante el principio de justicia universal, que demuestra que determinados
delitos sí pueden ser juzgados fuera del territorio de la república sin perjuicio de haber sido cometidos dentro del
mismo territorio. ¿En quién estamos pensando? Pinochet llega a Londres y el juez Baltazar Garzón dice que son
delitos contra la humanidad, pero Garzón está persiguiendo delitos contra sus conacionales, contra determinados
españoles, no estaba persiguiendo a Pinochet por los delitos cometidos contra los chilenos, sino que los delitos
cometidos contra los españoles fuera del territorio de la Republica de España.

(2) En segundo lugar -y esto es un fundamento obvio, quizás- tenemos a la soberanía o al concepto de
soberanía, mejor dicho de los Estados que sirve de fundamento para la aplicación del principio de territorialidad,
por cuanto nosotros sabemos que el Derecho penal representa de una y otra manera a la soberanía de los Estados, y
por lo tanto, se puede concluir a partir de esta premisa el hecho de que la ley penal se aplique exclusivamente en el
territorio del Estado con exclusión de la ley penal de otros Estados.

(3) En tercer lugar, hay un problema práctico, y que dice relación con la prueba (esto es un argumento
procesal obviamente) que ha de verterse para acreditar la concurrencia del delito: la insolvencia probatoria en la
cual los Estados se suelen ver al presenciar delitos que se cometen fuera de sus fronteras, porque no sólo no tienen
la fuerza para castigarlos, sino que tampoco tienen la fuerza para obtener pruebas para acreditar dichos delitos.
Al igual que en los restantes ordenamientos de nuestra cultura jurídica, en Chile el principio general es el
principio territorial, el cual está establecido en los Arts. 5 y 6 del Código Penal. Llama la atención la primera regla
excepcional sobre las faltas, las faltas cometidas en el extranjero jamás caen bajo las leyes chilenas.
A.2. Concepto de territorio
Para hablar del principio territorial es determinante fijar el concepto de territorio, y en este se debe entender
el de base natural y el ficto, que es el normativo porque no tiene una base real.
1) El territorio real está formado por la superficie terrestre chilena, tanto la continental como la insular, y
por el mar territorial, como lo indica el art 5. No está comprendido, en cambio, el mar adyacente o zona contigua y
tanto menos la zona de aprovechamiento de zona económica exclusiva. En el territorio terrestre eso si se comprende
el espacio aéreo hasta los límites de la estratosfera.

196
 2) El territorio ficto, a su vez, comprende el territorio flotante (naves) y las aeronaves. Antiguamente se
distinguía entre naves de guerra y naves mercantes, pero esta distinción fue superada por la de naves públicas (del
Estado como buques de guerra) y privadas (todas las demás).

La gran mayoría de las naves son privadas, en virtud de una ficción jurídica se considera que las naves
públicas son territorio del Estado donde quiera que se encuentre, esto lo dice el Art. 6 N°4 del COT que es la
disposición clave sobre los casos de validez extraterritorial chilena. Las naves privadas, que son la inmensa mayoría,
son consideradas territorio del país al que pertenecen entendiendo por tal el país del pabellón bajo el cual navegan
mientras estén en alta mar, porque si se hallan en aguas territoriales de otro Estado, están sometidas a las leyes
penales del Estado de la costa.
Hay una serie de situaciones en las que existe costumbre internacional, como los marineros de naves
públicas que cometen ciertos delitos en tierra al haber desembarcado. En esta materia se distingue según si son
simples faltas o no, si son faltas, se deja la ley del barco; si es delito es la ley del territorio. Otra situación es si se
comete delito en una nave privada extranjera en territorio de otro Estado, en mar territorial de otro Estado. Mientras
Francia y los países que lo siguen distinguen según si se trate de un tripulante a otro y, en cambio, los anglosajones
dicen que la ley aplicable es siempre la del Estado ribereño (este ha sido el criterio de la jurisprudencia chilena).
Esto mismos principios se aplican al territorio ficto formado por las aeronaves, es decir, si la aeronave es
publica, es territorio del Estado y cualquiera sea el cielo que cruce; si es privada se entiende según el espacio que
vuela sobre alta mar.
Forma también parte del territorio chileno por una cuestión ficta el territorio ocupado militarmente por
Chile en caso de conflicto bélico y, en cambio, no hay que confundir con este problema la situación particular de
las sedes diplomáticas extranjeras, las que están en el extranjero, por ejemplo, la embajada en Roma es de territorio
de Italia, las embajadas de EE.UU. en territorio están sometidas a la legislación chilena.
B) Principio personal o de la nacionalidad; Derecho penal por representación
El COT establece una serie de situaciones en que la ley es aplicable en el extranjero. Esto responde a ciertos
principios como el de personalidad que en su número 3 del art 6 “delitos que van contra la soberanía o contra la
seguridad exterior del estado de chile perpetrados ya sea por chilenos naturales o naturalizados”. Lo determinante
es la nacionalidad del autor.
C) Principio real, de la protección o de la defensa
El principio real, de la protección o de la defensa ilustra varias situaciones del art. 6 COT, como el N° 1,
porque estos delitos cometidos en el ejercicio de las funciones van a ser delitos contra la Administración Pública o
contra la seguridad pública del Estado de Chile. N° 2 también, acá lo determinante es la nacionalidad del bien
jurídico y el N° 5.
Una situación especial presenta el art 6 n° 6 del COT, porque se puede interpretar tanto en el sentido de
personalidad activa como en el sentido de principio real de protección o defensa. Los delitos cometidos por chileno
contra chileno, un delito común cometido por chileno en el extranjero, normalmente es ajeno a la legislación penal
de nuestro país, tienen que tratarse de delitos contra la Administración Pública, Seguridad del Estado para que esos
delitos caigan en nuestra ley, salvo que sea de chileno contra otro chileno. De ahí lo dudoso de este caso que para
algunos es un ejemplo del principio personal (por la nacionalidad del sujeto activo), para otros es del principio real
(por la nacionalidad del sujeto pasivo y del bien jurídico porque se trata de chilenos afectados en sus bienes), para
otros es un ejemplo de una combinación de los dos principios.
Interesa destacar un verdadero reconocimiento parcial que debe extenderse del principio de inherencia en
su dimensión procesal, que es la litispendencia y la cosa juzgada (non bis in idem), si el chileno ya fue juzgado por
la autoridad del país en que delinquió no puede ser juzgada por el mismo hecho en Chile. Del principio real en su
dimensión pasiva trata el número 10° del Art 6° del COT (libertad sexual).

197
 D) Principio universal o cosmopolita
En virtud del principio universal o cosmopolita el Art. 6° número 7 declara que están sometidos a la
jurisdicción chilena delitos sobre la piratería y otros delitos contemplados en tratados celebrados con otras
potencias, como por ejemplo, la trata de personas.

IV. LUGAR DE PERPETRACIÓN DEL DELITO:

A) Teorías
Respecto al lugar donde el delito se encuentra cometido, hay que tener presente que en el acto, como primer
elemento del delito, se distingue en su faz externa tres elementos: la manifestación de voluntad, el resultado y el
nexo de causalidad que debe unir la manifestación de voluntad y el resultado.
Según esto se disponen teorías distintas:
1) La de teoría de la manifestación de voluntad, que entiende que el delito se considera cometido donde la
voluntad se manifestó y no donde el resultado ocurrió. Por ejemplo, si se envió un paquete con una bomba
y explotó en otro país, se entendió que se hizo en Chile.

2) La teoría del resultado: es al revés ejemplo de la bomba.

3) La teoría de la ubicuidad (defendida por BINDING y MAYER): el delito se entiende cometido tanto en el
lugar donde se manifestó la voluntad como donde se produjo el resultado. Nuestra legislación no resuelve
expresamente este problema, pese a que la doctrina penalista, con EDUARDO NOVOA a la cabeza, adopta
la teoría de la ubicuidad. El caso del asesinato de Orlando Letelier ocurrido en Washington es ilustrativo
porque todo partió en Chile, pero murió en Washington, y esto lleva a los delitos a distancia y los de
tránsito.
B) Delitos a distancia y delitos de tránsito
El delito a distancia es aquel en que la manifestación de voluntad ocurre en un Estado y el resultado en otro
Estado, como el de Orlando Letelier.
El delito de tránsito es aquel cuyo proceso ejecutivo transcurre en varios países. Por ejemplo, secuestramos
a varios pasajeros de un avión en Santiago y nos vamos al sur de Brasil, por lo que tenemos que pasar por Argentina.

V. LA EXTRADICIÓN:
A) Concepto, evolución histórica y fuentes
Concepto: La extradición la cual puede ser definida como un acto de asistencia jurídica internacional que
consiste en la entrega que hace un Estado llamado Estado requerido a otro Estado, que es el requirente, de un
individuo condenado que se encuentra en el territorio del Estado requerido, para que en el Estado requirente se le
enjuicie o penalmente o se ejecute una pena ya impuesta.
Evolución histórica: Digamos que la extradición es una institución jurídica contemporánea que nace en el
siglo XVIII, hubo antecedentes pero poco claros, lo que es claro es que emerge con la formación de los Estados
nacionales y la persecución de delincuentes políticos, ese era su objeto. Sin embargo, con la caída del antiguo
régimen y la sobrevenida del mundo liberal, el proceso se invirtió, por lo que la extradición quedó reservada para
delitos comunes y prohibidas para los delitos políticos. Esto queda de manifiesto en la ley belga de 1/10/1833 que

198
contempla, entre otras cosas, el principio de la doble incriminación y se convierte en la tónica del Derecho penal
occidental por doquier durante el siglo XIX y XX.
A partir de la Segunda Guerra Mundial han ocurrido ciertas transformaciones en la extradición, primero
porque se han desgajado ciertas figuras delictivas de los delitos políticos, figuras respecto de las cuales se considera
que la extradición es procedente, sobre todo el terrorismo, y en seguida porque se ha flexibilizado en algunas de sus
condiciones la procedencia de este instituto.
A.1. Fuentes de la extradición
En general, en el Derecho penal contemporáneo, son cuatro:
1) La ley interna
2) Los tratados internacionales
3) La costumbre internacional
4) La oferta de reciprocidad.
No tienen la misma jerarquía en la realidad. La primera en importancia son los tratados internacionales ya
sea bilaterales o multilaterales, Chile ha ratificado un cierto número de tratados bilaterales en materia de extradición
y curiosamente no con países vecinos. Hay tratados bilaterales de los cuales el más importante es el Código de
derecho internacional privado.
La segunda en importancia es la costumbre internacional, en seguida la ley interna y al final la oferta de
reciprocidad en el sentido de que, pese a no existir ni tratado ni ley interna, la extradición es procedente en la
medida que haya antecedentes de reciprocidad en este particular, o sea, que los Estados con anterioridad han
manifestado su disposición a entregar antecedentes, o si no hubiera antecedentes, la disposición formal del Estado
requirente.
En nuestro país el Código procesal penal regula el derecho formal de extradición, o sea, los procedimientos
para ella. Tiene reglas de fondo, desde luego la cuestión de las fuentes en el art 449 letra b) del Código procesal
penal se habla de los tratados vigentes y, a falta de ellos, los principios del derecho internacional, entre esos
principios está el de reciprocidad.
A.2. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica de la extradición nos la muestra como un acto de asistencia o de colaboración jurídica
internacional, pero otros la ven como una institución de reciprocidad, o un contrato de derecho internacional. El
parecer general es que es un acto de colaboración mucho más exigente que la colaboración policial entre los Estados,
este último nos muestra también una forma de colaboración, pero menos rigurosa y no judicial como en el caso
chileno de la extradición.
A.3. Fundamento
La extradición debe su fundamento a varias consideraciones:
1) En primer lugar, es un requisito indispensable del principio territorial, porque si un reo se expatria, no hay
manera de aplicar la ley penal chilena si no es a través de la extradición (entrega que hace un Estado a otro
Estado). En cambio, a la Corte Penal Internacional se llama entrega, extradición es entre Estados.

2) En segundo lugar, está el problema de las complicaciones que presenta la ejecución de sentencias penales
extranjeras, que no es admitida en general salvo que la habilite un tratado bilateral o multilateral, esto es
más común en la Unión Europea.

199
 3) En tercer lugar, la cuestión del auxilio mutuo que deben prestarse los Estados en la persecución de delitos.
Ahora, hay varias clases de extradición, según su objeto puede perseguir el enjuiciamiento penal del
extraditurus o la ejecución de una pena.
B) Clases
La extradición admite varias clasificaciones:
(1) Una de ellas es la que distingue el objeto de la extradición, ese objeto puede ser enjuiciar a una persona
o bien imponerle una pena.
(2) La extradición será activa o pasiva desde la perspectiva del Estado. Es activa para el Estado requirente
y es pasiva para el Estado requerido. También se habla de la extradición voluntaria e impuesta, esta no es la común,
y es aquella en que el extraditurus consiente en ser entregado al Estado requirente. El Código procesal penal es la
única ley interna que se ocupa de la extradición. Lo normal es que sea impuesta, la autoridad decide contra la
voluntad del extraditurum.
(3) La extradición de tránsito y la re extradición: La extradición de tránsito se presenta cuando, otorgada
la extradición por el Estado requerido, el extraditurus tiene que ser conducido por el territorio de un tercer Estado
o a bordo de una nave o aeronave de un tercer Estado. En general, en el derecho internacional, como el art. 375 del
Código de Bustamante, la re extradición es facilitada porque basta con presentar a ese tercer Estado una copia oficial
de la sentencia para que se proceda a la persecución del individuo.
La re extradición se presenta cuando, concedida la extradición por un Estado, el extraditurus es reclamado
al Estado que obtuvo la extradición por un tercer estado y es reclamado a causa de un delito anterior. En los países
que no está regulada la re extradición, como es el caso de Chile, la costumbre internacional permite al tercer Estado
dirigirse al Estado que ya la obtuvo, pero el Estado que ya obtuvo puede entregarlo en la medida que lo faculte el
que fue Estado requerido, en la medida que otorgue su adhesión a esa entrega la potencia que otorgó la extradición
en un primer momento, porque de otra forma se burlarían todos los principios que rodean la extradición. Esto vale
para la hipótesis de pluralidad de demanda de extradición, que varias solicitudes de extradición se presenten sobre
un mismo sujeto y provenientes de distintos Estados (esto lo trata el Código de Bustamante en los arts. 347, 348 y
349).
C. Condiciones a que se subordina en el Derecho Chileno, respecto al delito, al delincuente y
a la penalidad
La extradición está subordinada a varias condiciones que se refieren al delito, al delincuente y a la pena:
C.1. Condiciones relativas al delito
1) El principio de doble incriminación (o de identidad de la norma): que el delito en cuestión lo sea tanto
en el Estado requirente como en el Estado requerido. En otras palabras, la ley extranjera y la ley chilena tienen que
haber descrito como delito la misma conducta.
Antiguamente los tratados de extradición se referían a los delitos de los cuales era procedente la entrega y
se sostenía que la advertencia de que el principio de incriminación no exigía que el delito fuera llamado de la misma
manera (por ejemplo, secuestro en Chile y en Colombia se llama plagio). Esto era hasta los tratados firmados hasta
inicios del siglo XX, hoy se enuncian genéricamente los delitos por las penas “todo delito que tenga una pena...”.
Implícitamente se reconoce la doble incriminación en el Art. 449 letra c) del Código procesal penal, pero sobre todo
esto está reconocido en los varios tratados de extradición que el país ha firmado y ratificado.
2) Que el delito sea de cierta gravedad: de lo nimio no se ocupa el juez. Nuestra ley interna fija ese criterio
mínimo tanto para la extradición pasiva como la activa; el art 431 del Código procesal penal lo hace para la activa.
Respecto de la pasiva, lo hace el art 440.

200
 3) Debe tratarse de delitos comunes y no de delitos políticos: Así lo dicen varios tratados internacionales
de extradición y desde luego el Código de derecho internacional privado, porque los delitos políticos no son delitos
y los delincuentes políticos no son delincuentes sino que son vencidos. Como deben ser delitos comunes, también
están excluidos los delitos militares porque los bienes jurídicos militares son bienes de interés exclusivo del Estado
que se trate, el otro Estado no tendrá intereses en los bienes militares del Estado requirente. La única excepción que
se conoce es la situación de los marineros desertores porque ahí los Estados colaboran y extraditan, nosotros hemos
tenido casos así, eso en cuanto al delito.
C.2. En cuanto al delincuente
En no pocos países de nuestra cultura jurídica, como Alemania y Colombia, rige como limitación de la
extradición la no entrega de nacionales y en esos países se suele dar como argumentos para no entregar nacionales
el hecho de que el Estado debe proteger incondicionalmente a sus súbditos. En estas cuestiones estaría
comprometida la dignidad del país o que en los jueces extranjeros pueden ser más severos, pero nuestro derecho
jamás ha contemplado esta limitación y con toda razón porque esos argumentos son pseudo-argumentos, ya que el
Estado no tiene el deber incondicional de proteger a sus súbditos en todas las condiciones. En segundo lugar, lo de
la dignidad nacional carece de razón de ser porque dignidad tienen las personas, y en tercer lugar, por lo menos en
Estados pertenecientes a una cultura semejante no hay porque recelar de los jueces.
Ahora, si el país no extradita a su propio nacional queda sometido a un principio internacional que es el de
la justicia nacional por representación, tendría que el Estado entrar a juzgar a ese sujeto nacional siempre que la
ley lo permita.
C.3. En cuanto a la penalidad
1) Que la acción penal (o la pena) no esté prescrita: El problema es dónde, en el Estado requirente desde
luego, ¿pero además en el requerido? Los tratados internacionales suscritos por Chile dan diversas respuestas. El
Código de Bustamante dice que debe estar vigente en ambos estados.
2) El delincuente no debe haber cumplido pena en el Estado requerido o haber sido juzgado y absuelto por
el mismo delito: Esto lo dice el Art. 358 del Código de Bustamante y el Art. 13 del Código Procesal penal (lo dice
implícitamente).
3) Que no se imponga o ejecute la pena de muerte o penas perpetuas: Una estrategia en contra de la pena
de muerte es que la extradición no puede ser otorgada si el delito de que se trate es señalado por quien solicite la
extradición la pena capital, la única forma de obtener la entrega es que se comprometa a sustituir la pena por otra
más benigna.
D) Principio de la especialidad
El principio de especialidad lo que establece es una obligación para el Estado requirente, el cual no puede
extender el juicio o la condena a actos distintos de aquel que específicamente motivó la extradición. Por lo cual el
extraditurus tiene una inmensa garantía en su protección y, por otra parte, el Estado requirente tiene que ser muy
cuidadoso a la hora de formular su solicitud de extradición, porque el principio de especialidad limitará a los delitos
y las penas que él haya precisado. La única salvedad a la limitación es que el reo, después de ejecutada la condena,
permanezca voluntariamente en ese territorio porque ahí renuncia a esa garantía. Ahora, el principio de especialidad
no es un límite mientras dure el procedimiento de extradición.
E) La llamada “cláusula belga” o “de atentado”
La cláusula belga, también llamada del atentado, tiene su origen histórico en un intento de magnicidio el
cual perpetró un anarquista belga contra la vida de Napoleón III, y desde ahí se consideró no como delito político
el atentado contra la vida del jefe de gobierno extranjero o contra los miembros de su familia. El Código de Derecho
internacional privado lo prevé en el art 357. En rigor, el magnicidio y el tiranicidio es el más representativo de los
delitos políticos.

201
 F) El derecho de asilo
El asilo es una institución antigua cuyas raíces se remontan a la última parte de la evolución del Derecho
penal romano, como asilo religioso. Prosigue en la Edad Moderna desde el siglo XVI hasta el siglo XVIII con la
figura del asilo diplomático, y llega hasta nuestros días con el asilo territorial.
De estas tres especies, el asilo religioso que implicaba la suspensión de la faidas o venganza de la sangre, y
de la persecución de la justicia penal, jurisdicción territorial en ciertos recintos religiosos donde se refugiaba el reo,
terminó a fines de la Edad Media, y el asilo diplomático o local, que había surgido como una práctica europea junto
con la organización de la diplomacia veneciana en el siglo XV, desaparece también en el Derecho europeo durante
el siglo XIX, subsiste solo en Iberoamérica. En Europa, lo que queda hoy es el asilo territorial o refugio, que emerge
en el siglo XIX al calor la delincuencia política y es el exacto anverso de la no extradición por delitos políticos. El
sujeto que no va a ser entregado porque se le persigue por un delito político puede, en muchos Estados europeos,
obtener el asilo territorial o refugio. En algunos Estados esto está reconocido constitucionalmente, como en
Alemana, Italia, España, y es materia también del Derecho Internacional, como el artículo 14 de la Declaración de
Derechos del Hombre de la ONU.
En nuestro continente, lo que resta es el asilo local o diplomático, el cual fue creado por la costumbre
internacional. Comenzó en Europa, en los siglos XV y XVI, y que consistía en la suspensión de la persecución
penal respecto de reos que se habían refugiado en embajadas o legaciones extranjeras.
Surgió como una deformación de una institución completamente distinta, y relativa al ámbito de validez
personal de la ley penal. En efecto, ya en el siglo XVI se configuro una inmunidad ante la Ley Penal del Estado,
que amparaba a los representantes diplomáticos de una potencia extranjera. Algunos de estos agentes diplomáticos
extendieron esta inmunidad, que era personal ante la Ley Penal, al recinto de las embajadas, o sea, la convirtieron
en una inmunidad territorial, e incluso, en algunos casos, como se conoce de ciertas repúblicas italianas en el siglo
XVI, se extendió hasta todo el barrio que ocupaba la embajada, para suspender allí la persecución penal respecto
de reos que buscaban allí refugio.
Esto fue lo que hizo pensar durante algunos siglos equivocadamente que el recinto ocupado por las
legaciones extranjeras era recinto de otro Estado, un espacio extraterritorial; lo que no es así. Hoy por hoy el asilo
diplomático es que se solicita en el propio país en que se cometió un delito político por el cual es perseguido el
individuo, y está restringido exclusivamente al reciento de las embajadas o misiones diplomáticas.
Esta forma de asilo es la que persiste en nuestro continente dada sus atribuladas condiciones políticas, y
está incluso reconocido por la ley de extranjería chilena.
G) Justicia Penal Substitutoria
Desde GROCIO en adelante se llama Derecho penal por representación. El ejercicio del propio Derecho
penal del Estado, pero en representación de otro Estado. La justicia penal substitutoria está regulada en otros
ordenamientos, por ejemplo, en el Código penal de Alemania, e inspira diversas convenciones internacionales como
la Convención europea de 1964 relativa al castigo de infracciones del tránsito automovilístico. Consiste en el empleo
del poder punitivo de un Estado en el supuesto de que el Estado extranjero al que correspondería en primer lugar el
ius puniendi esté impedido, por razones fácticas o jurídicas, de ejercerlo, o no esté interesado en ejercerlo. Este ius
puniendi es aplicado por el Estado en cuyo territorio se ha refugiado el reo.
Por ejemplo, en el caso de no extradición de nacionales, que existe en otros ordenamientos, o la no
extradición por delitos políticos.
Supongamos que un sujeto cometió un delito político en Chile y se ha refugiado en Suiza. La república
helvética va a declinar la solicitud de extradición, va a declinar la solicitud de extradición hecha por el Estado de
Chile, pues con razón entenderá que no se extradita por delitos políticos. Pero supongamos que la solicitud de
extradición no solo era por delitos políticos, también había algunos delitos comunes, no lo extradita por el delito

202
político, pero, en la medida que la república helvética conozca la justicia penal sustitutoria, tiene que juzgarlos por
los delitos comunes que no están amparados por la prohibición de extradición de los delitos políticos. Ahí está la
idea de Grocio de “Aut dedere aut punire” (o entregas o juzgas).
El juez de este Estado donde está el sujeto actúa en lugar del juez extranjero, pero ejerciendo el poder
punitivo de su propio Estado. El fundamento de la justicia penal sustitutoria se encuentra –como ya se indicó- en el
viejo principio sentado por GROCIO “o entregas o juzgas” (Aut dedere aut punire), y en la necesidad de evitar la
impunidad en que pueden quedar los delitos en razón de las inevitables lagunas del Derecho penal internacional de
los Estados.
Nuestro Derecho penal no reconoce expressis verbis esta regla de la justicia penal substitutoria; aunque
naturalmente que allí donde se conoce, es indispensable el principio de la doble incriminación, esto es, que el hecho
sea delictuoso en ambos Estados.
H. Derecho formal de extradición (procedimientos para ella)
En cuanto al Derecho formal de extradición se conoce en el panorama tres grandes sistemas:
i) es el anglosajón que es de corte judicial, intervienen los tribunales de justicia,
ii) el segundo es el francés, que es un sistema político administrativo y
iii) el sistema belga holandés, que es mixto.
El nuestro es judicial. Tanto en la extradición activa como en la pasiva los órganos determinantes son los
tribunales de justicia. El Ministerio de Relaciones Exteriores es meramente administrativo.
El proceso de extradición, en cuanto a la activa, en Chile como Estado requirente comienza con la solicitud
al juez de garantía para que este, a su vez, eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva y esta decidirá
en única instancia si se pedirá o no la entrega del sujeto que está en el extranjero al Estado extranjero de que se
trate. Si la Corte de Apelaciones decide otorgar la extradición activa, lo envía al Ministerio de Relaciones Exteriores
y este, junto con legalizar documentos, gestiona la entrega en el Estado extranjero.
En el caso de la extradición pasiva, la solicitud llega a Chile a través del Ministerio de Relaciones Exteriores,
que debe transmitir los antecedentes ante la Corte Suprema, la cual conoce en dos instancias: una primera a cargo
de un ministro nombrado por la propia CS, su decisión es apelable, y de la apelación conoce una sala de la Corte
Suprema, que es la sala penal, y si la Corte Suprema decide entregar al sujeto, el encargado de cumplir con la
entrega es el Ministerio de Relaciones Exteriores. En ninguno de estos momentos interviene el Poder Ejecutivo,
precisamente por esto es que Alberto Fujimori llegó a Chile, él sabía que iba a ser detenido.
I) La Expulsión administrativa de extranjeros
En relación a la expulsión administrativa de extranjeros, GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO la define en
España, diferenciándola de la extradición, como un acto de soberanía unilateral del Estado que prohíbe a un
extranjero, considerado persona non grata o indeseable, residir en su territorio. Esta expulsión suele ser el
complemento de otra regla también de corte político administrativo, que permite a los Estados impedir el ingreso a
su territorio de extranjeros considerados indeseables o personas non gratas para residir en su territorio.
I.1. Diferencias con la extradición
La expulsión administrativa de extranjeros se diferencia de la extradición, en que aquella, en rigor, no tiene
en principio que ver con el Derecho penal, porque se habla de extranjeros considerados personas non gratas, no de
sujetos que hayan cometido un delito o que estén siendo perseguidos por la comisión de un delito. Es una medida
administrativa, no penal -que, por cierto, tiene unos componentes profundamente autoritarios- suele ser el medio
con que Estados inescrupulosos burlan las formalidades, las garantáis y los requisitos de la extradición.

203
 I.2. Críticas
La expulsión administrativa de extranjeros tiene en nuestro país una antigua o negra historia. Aparece por
primera vez en la vieja Ley N° 3.446, la llamada ley de residencia, la primera ley de extranjería chilena, que facultó
al Presidente de la República para prohibir el ingreso al país o expulsar de su territorio a ciertas personas extranjeras.
En esta ley, que data de principios del siglo XIX, tenía un destinatario preciso, cual eran los extranjeros sospechosos
de anarquismo; los cuales eran principalmente ciudadanos italianos y españoles, que habían llegado a Chile entre
finales del s. XIX y principios del XX, y a cuya predica, que era antimilitaristas y pacifistas, se debió, entre otras
cosas, que la Armada de Chile quedase a principios del s. XX sin tripulación suficiente para sus barcos. A raíz de
ello, se dicta la primera ley de nuestro continente de reclutamiento obligatorio (obligatorio, completamente
incompatible con la idea del ejercito ciudadano, popular, que nació de la Revolución Francesa).
Actualmente la expulsión administrativa de extranjeros existe. Se ha utilizado también para impedir el
ingreso al país de personas consideradas non gratas, y está regulada en el DL N° 1094 de 1975 que establece normas
sobre extranjeros en Chile; varios de cuyos artículos son importantes en este contexto: el art. 2, que permite mediante
Decreto supremo prohibir el ingreso de ciertos extranjeros por razones tan vagas como el interés o la seguridad
nacionales; el art. 17 que trata de la exclusión de extranjeros considerados indeseables; y, los artículos 84 y 89;
sobre todo este último, pues el afectado por este Decreto supremo de expulsión tiene como único recurso uno de
plazo perentorio y brevísimo (24 horas) ante la Corte Suprema.

204
 LECCIÓN IX
AMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL Y LIMITACIONES DE ORDEN PERSONAL Y
FUNCIONAL DE LA LEY PENAL

I. SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO:

B) Hipótesis que pueden plantearse respecto a la mayor o menos gravedad de leyes penales
sucesivas.
Interesa tratar las diferentes hipótesis que pueden plantearse respecto a la menor o mayor gravedad de leyes
penales sucesivas.
Las leyes penales, como todas las leyes, son normas abstractas que se dictan para regir prolongadamente en
el tiempo, pero como nada en las creaciones humanas es perpetuo o eterno, las leyes penales pueden sufrir con el
tiempo derogaciones, supresiones, modificaciones, invalidaciones, etc. Esto puede presentarnos un mosaico
complejo de situaciones que hay que resolver.
Las hipótesis básicas que pueden plantearse sobre el particular son:
1. Existe una ley que tipifica y castiga un determinado delito, y con posterioridad se dicta una ley más
severa, en el sentido que agrava la penalidad de ese delito, o bien amplia las hipótesis típicas del mismo, esto es,
amplia las conductas delictuosas.
2. Existe una ley que tipifica y pena un delito, y se dicta después una nueva ley que reduce el ámbito de la
conducta delictuosa, lo acota, o bien morigera, atenúa la penalidad de ese delito. Aquí tenemos una ley benigna,
mientras que la primera era más gravosa.
3. La nueva ley descriminaliza el hecho, o sea, lo elimina del catálogo de figuras delictuosas.
4. Lo despenaliza, lo que significa convertir el delito en una infracción administrativa.
5. Que la nueva ley amplíe los plazos de prescripción del delito (ley más gravosa); o que los reduzca (ley
más benigna).
Estas son una serie de hipótesis que pueden presentarse en la sucesión de las leyes penales en el tiempo, y
para esto es necesario contar con un principio y con unas reglas que permita resolverlas.

II. PRINCIPIOS QUE REGULAN LA SUCESIÓN TEMPORAL DE LEYES PENALES Y DERECHO POSITIVO
CHILENO:

B) Principio general: irretroactividad; fundamentos.

El principio general en materia de sucesión temporal de las leyes penales es el principio de la
irretroactividad. Esto significa que la ley penal solo puede aplicarse a hechos ocurridos a partir del día en que ella
entró en vigencia; lo que coincide, en general, con el día de su publicación en el Diario Oficial. No puede la ley
penal entrar a regir hechos acaecidos con anterioridad a la fecha de su publicación.
Este principio es el recogido por el CC en su art. 9; está en la tradición constitucional chilena; también en
la constitución que impera actualmente, en el art. 19 N° 3; y en el art. 18 del CP, que es clave en materia del principio
de legalidad.

205
Art. 18, inc. 1°, Código penal: Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración.
Ahora bien, el principio de irretroactividad, esto es, que la ley no puede regir hechos ocurridos antes de la
fecha de su publicación, tiene en materia penal un principio de excepción, que es el principio de extractividad de
la ley penal más benigna.
La irretroactividad es, más que un principio, la regla general; y la regla general se funda en las mismas
razones de certeza o seguridad jurídica que el principio de legalidad. Pero existe sobre la base de consideraciones
que son también de seguridad, pero también valorativas el principio penal de excepción de la extractividad de la ley
penal más benigna.
C) Principio penal de excepción: extractividad de la ley más benigna
Extractividad significa que la ley penal más benigna podrá aplicarse a hechos ocurridos antes de su
publicación y a hechos que suceden después de que la ley cesó de regir.
La Constitución, en el art. 19 N° 3, y el Código penal en el art. 18 inciso 2° se ocupan expresamente de la
retroactividad de la ley penal más benigna.

Art. 18 inc. 2°, Código penal: Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término,
se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella
su juzgamiento.
La retroactividad de la ley penal más benigna tiene ante todo una fundamentación valorativa, pues si se
dicta una nueva ley que elimina el delito en cuestión, suprime una circunstancia agravante, añade una atenuante, o
atenúa una pena de ese delito, eso quiere significar que las concepciones valorativas de la comunidad han cambiado,
y, por tanto, no se puede aherrojar el juzgamiento hoy de ese hecho a las valoraciones del pasado. De lo contrario,
se produciría una situación absurda, cual es que el mismo tribunal que tendría que estar absolviendo a personas que
hoy ya no comenten delito alguno y, por el mismo hecho condenando a otras que delinquieron antes.
El art. 18, en su inc. 2°, presenta un problema común y otro distinto al art. 19 N° 3 de la Constitución. En
primer lugar, porque para la vigencia del principio de extractividad como retroactividad de la ley penal más benigna,
se limita a exigir que la nueva ley más benigna sea promulgada después de cometido el delito y antes de que se
pronuncie sentencia de término. Esto supone que se haya dictado el decreto promulgatorio y que haya sido publicado
en el Diario Oficial; pero se presenta el problema con las leyes que tienen una entrada en vigencia diferida, con las
que tienen una vacatio legis, vacancia legal; y esto ha generado dificultades en la jurisprudencia chilena.
Por ejemplo, supongamos que se dicta una ley nueva que reduce las penas del robo, pero dice que ella
misma entrará a regir 6 meses después de su publicación. ¿Qué debe hace el juez, toda vez que es evidentemente
una ley más benigna? ¿Puede aplicarla retroactivamente o no?
Aquí las voces de la doctrina chilena se dividen, porque hay algunos que piensan que esa ley ha sido
promulgada, pero todavía no entra en vigencia porque hay un periodo de vacancia legal, por lo tanto, el juez no
podría aplicar algo que aún no es Derecho vigente. Otros que creen, entre los cuales se encuentra GUZMÁN, que
dictada la ley y promulgada en el Diario Oficial, el tribunal debe aplicarla retroactivamente si es que esta es más
benigna.
Esta es una cuestión en que hay que irse con mucho cuidado, sobre todo cuando se producen reformas
penales importantes. Imaginemos un nuevo Código Penal para Chile: normalmente se establece un periodo de
vacancia legal para poder estudiar el Código. Pero esto se ha presentado en Chile, por ejemplo, con la vigencia de
la nueva Ley Penal Juvenil; con la reforma a la Ley N° 18.216 sobre sustitutivos a las penas cortas de privación o
restricción de la libertad, o en otras más en que los tribunales, con razón al decir del profesor, las han aplicado
cuando tienen consecuencias más benignas para los reos, bastando con la promulgación.

206
 El otro problema, que es propio ya no de la Constitución, sino del art. 18 inciso 2°, es qué es lo que hay que
entender por “sentencia de término”. La sentencia de término es la que pone fin no a una instancia sino al juicio,
incluyendo la que falla un recurso de nulidad. De manera que hasta la Corte Suprema podría verse obligada,
conociendo de un recurso de nulidad, a aplicar la nueva ley si es que esta es más benigna.
D) Ámbito de aplicación del principio de extractividad de la ley más benigna
Ahora, el principio o la regla de la extractividad de la ley penal más benigna tiene un campo de aplicación
amplio que nos obliga a establecer una distinción entre las acciones penales pendientes de sentencia firme, y aquellas
que no.
D.1. Acciones pendientes o no de sentencia firme
Respecto a las segundas, esto es, a las acciones penales no pendientes de sentencia firme, se trata de la
acción penal emanada de un delito que de pretensión abstracta se convirtió en pretensión concreta porque se dictó
ya una sentencia condenatoria ejecutoriada. ¿Qué ocurre si después de pronunciada la sentencia ejecutoriada
condenatoria se dicta una ley más benigna?
Este asunto, que generaba controversias en la doctrina, pues, por un lado estaba el principio de legalidad y
su significación valorativa, y por otro lado, la cuestión procesal de la intangibilidad de la cosa juzgada, fue zanjado
a través de una reforma al art. 18 en 1972 en la que se prefirió, con razón, romper la intangibilidad de la cosa juzgada
y obligar al tribunal a aplicar la nueva ley penal si es más benigna incluso de después de dictada la sentencia
condenatoria ejecutoriada.
Art. 18 inciso 3: Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después
de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado
dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
Se llama la atención sobre dos cosas:
i) “sea que se haya cumplido o no la condena impuesta”, porque la reforma de la sentencia puede ser
importante incluso respecto de un reo que cumplió ya la condena con el objeto de la eliminación de
sus antecedentes penales;
ii) y esta modificación debe hacerla el tribunal “de oficio o a petición de parte”.
Se lamenta la limitación del inciso final, o sea, de que la reforma que hay que hacer del fallo condenatorio
no puede modificar “las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones
pagadas o cumplidas o por las inhabilidades” por causa de delitos, porque si el hecho dejó de ser delictuoso esas
indemnizaciones pueden ya no tener sentido, y las inhabilidades tampoco.
Ahora, volviendo a las acciones penales pendientes de sentencia firme, toda vez que no se ha dictado
todavía sentencia condenatoria ejecutoriada, pueden presentarse varias situaciones –que el programa enuncia-: las
leyes intermedias, las leyes temporales y excepcionales, las leyes interpretativas, el problema de las medidas de
seguridad, etc.
D.2. Leyes intermedias
Se llaman así porque se introducen, intercalan o interponen, entre la ley vigente a la fecha de comisión del
delito, y la vigente al momento del juicio. El problema es determinar si estas leyes intermedias deben aplicarse
ultractivamente o no. En nuestro se piensa que hay que aplicarlas ultractivamente, esto es, después de que cesaron
de estar en vigencia, cuando es otra la ley vigente al momento del juicio, siempre que sean más benignas.
EDUARDO NOVOA MONREAL decía con razón que la ley penal intermedia está comprendida en el inciso
segundo del art. 18, que se limita a decir si después de cometido el delito y antes que se pronuncie sentencia de

207
término se dicta una nueva ley; y dentro de esas nuevas leyes está la ley penal intermedia. La jurisprudencia chilena
lo ha hecho así también.
Aquel es -como dato anexo- uno de los obstáculos para derogar eficazmente el Decreto Ley de
[auto]amnistía de 1978, como se ha propuesto es nuestro Congreso; toda vez que si se derogase inmediatamente se
le reconoce valor jurídico como ley penal intermedia más benigna, y todos los reos imputados por delitos que se
refiere ese DL lo invocarían. Dirían que ahora que la comunidad política ha derogado el mentado DL, entra a regir
un derecho no amparado por este DL de [auto]amnistía, pero es una ley más benigna. De ahí que la derogación del
DL de [auto]amnistía no sea la solución de este problema, la solución consiste -a juicio de GUZMÁN- en que
simplemente eso no es Derecho y lo que no es Derecho no debe ser aplicado por los tribunales a ningún caso
controvertido.
D.3. Leyes temporales y excepcionales
Son dos especies de las leyes de vigencia determinada. Normalmente la ley tiene una vigencia temporal
indeterminada, pero hay algunas leyes que lleva inscrito desde su génesis el momento en que cesarán de regir:
i) por un lado, las leyes temporales, que subordinan su vigencia a un plazo, y, por otro lado,
ii) las leyes excepcionales, que son aquellas que se dictan para situaciones excepcionales que lo requiere;
por ejemplo, la legislación excepcional que se dicta en casos de guerra, de sismo o catástrofe, u otras
calamidades públicas.
Normalmente, pero no siempre, estas leyes penales, cuando son temporales o excepcionales, son más
severas, y el problema es si pueden aplicarse ultractivamente o no. Por ejemplo, una severísima ley penal militar
para tiempos de guerra, que establece una penal muy alta, por ejemplo, la pena capital, para ciertos delitos cometidos
en tiempos de guerra, es perfectamente aplicable mientras dure su vigencia temporal. ¿Pero qué ocurre si el sujeto
delinquió bajo su férula, pero va a ser juzgado después que la ley caducó218? La doctrina extranjera ha aducido a
veces como argumento proclive a la ultractividad de estas leyes, es decir, para que se apliquen después de que
cesaron de estar en vigor, que si el sujeto delinque bajo su imperio pudiendo estar seguro de que no será juzgado
según ellas después, entonces esto se convertiría en un impuso criminógeno de delinquir, vale decir, tal sujeto
tendría garantizada su impunidad si consigue, delinquiendo bajo el imperio de esta ley, ser juzgado después de ella.
Este fue el argumento que dio FILIPPO GRISPIGNI en Italia hacia los años 30. Hay códigos penales, muy severos,
como el alemán, que establecen esto como regla.
Pero en nuestro país se piensa, con razón, que esta ley penal, si es más severa, no puede regir
ultractivamente, y, por lo tanto, hay que aplicarla exclusivamente a los delitos todavía no juzgados, pero bajo el
imperio de ella; a los delitos no juzgados que exceden su vigencia, no. Respecto de estos hay que aplicar el Derecho
que esté en vigor en ese instante.
SERGIO POLITOFF añadía como argumento que si el delincuente supiera que la ley penal de vigencia
determinada no lo va a afectar con tal de que él sea juzgado después de la caducidad de la ley, y que, por lo tanto,
eso sería un estímulo para delinquir, es uno de los tantos clichés -decía POLITOFF- que atraviesan la Dogmática
Penal, y daba como ejemplo el siguiente: en 1945 la legislación penal del imperio alemán establecía la pena de
muerte para el delito de deserción. Ese año ocurrieron casos masivos de deserción de personal militar frente a la
arremetida del Ejército Rojo que estaba ya a las puestas de Berlín. Una vez terminada la guerra, hubiera sido absurdo
sostener que aquellas personas tenían que ser condenadas a la pena de muerte.
En suma, no puede aplicarse esta legislación ultractivamente cuando sea más severa, pero, si es más
benigna, esto es, ante el caso de una ley de vigencia temporal más benigna, debe aplicarse ultractivamente si el
hecho ocurrió bajo su férula pero va a ser juzgado después de ella.

218
La caducidad es la forma de término de vigencia de las leyes excepcionales y temporales; no hay necesidad de derogarlas.

208
 D.3. Leyes interpretativas
Las leyes interpretativas están regidas por el artículo 9 del CC, también en materia penal: las leyes que se
limitan a aclarar el sentido de otras leyes se entienden incorporadas en estas, y, por lo tanto, tienen que regir desde
la misma fecha en que la ley interpretada se dictó, con tal que sean auténticas leyes interpretativas y no leyes que
so capa de interpretar otra ley, la modifica.
Lo mismo se puede decir respecto de las leyes sobre fe de erratas, las cuales tienen que regir desde que se
dictó la ley mal publicada, siempre de que trate de una auténtica fe de erratas y no de una modificación.
En materia de medidas de seguridad, la postura tradicional en la doctrina fue que ellas estaban sometidas a
un principio distinto, el que las hace regir in actum, desde que se dictan, y por tanto, podrían regir actos anteriores
al juicio, pensando en que ellas tienen un carácter no penal sino preventivo, educativo o asegurador. Eso fue lo que
dispuso autoritariamente el art. 200 del Código penal italiano, muy generoso en materia de medidas de seguridad.
Sin embargo, en la época actual se piensa que las medidas de seguridad, que no son sino penas encubiertas,
deben estar sometidas al principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa; así lo reconoce actualmente el
art. 2 del CP español. Mientras que retroactividad cuando estas medidas resulten más favorables para el sujeto.
E) Qué se entiende por ley; determinación de la ley más benigna
Ahora, cuando hablamos de ley, y de ley más benigna, hay que precisar estos conceptos:
1. Ley penal es una expresión que hay que tomar en amplio sentido, es la ley penal propiamente dicha, pero
también la ley civil a la que pudiese remitir directa o indirectamente la ley penal.
Por ejemplo, si el CP habla de “falsificación de documentos”, con lo cual se remite a la legislación civil
sobre los documentos, y la legislación civil es modificada a efecto de excluir del círculo de los documentos a algunos
de ellos, esta exclusión se afectará también al concepto de documentos en la ley penal.
2. Ley más benigna. Que la ley penal resulte más benigna hay que examinarlo en el caso concreto, y esta es
tarea del juez. Como decía JIMÉNEZ DE ASÚA, el juez penal, para saber cuál de dos o más leyes penales en sucesión
temporal es más benigna, debe redactar mentalmente el esquema de varias sentencias, cada una según las leyes
involucradas, y comprobar cuál es la más benigna de esas leyes para esa situación. Lo que el juez penal no puede
hacer es tomar elementos de una ley y de otra ley, pues en tal caso estaría creando una tercera ley que no existe.
Para la determinación de lo más benigno de una ley, el juez debe tomar en cuenta todo lo que esté
comprometido en la situación; por ejemplo: los elementos del tipo delictivo de que se trate; las eximentes; las penas
según su naturaleza y gravedad; las reglas relativas a la extinción de la responsabilidad criminal, como la
prescripción; las circunstancias atenuantes y agravantes, etc.
Lo que no puede ser importante aquí es la opinión del reo, pues esta es la opinión del Derecho sobre el
particular expresada a través del juez; aunque el Código penal español actual en su artículo 2°, contiene una cláusula
que indica que en caso de duda acerca de cuál es la ley penal más favorable, deber ser oído el reo.
F) Tiempo de la perpetración del delito
La determinación del momento en que el delito se entiende cometido es una cuestión relevante, toda vez
que de ello depende, a su vez, la determinación de la ley que ha de regir el hecho. Este es un problema no resuelto
por el Código penal chileno, y por lo tanto, entregado a la interpretación de la doctrina sobre distintos pasajes del
código que pudieran ayudar, sobre todo en los primeros artículos.
Hay autores que piensan que el momento de comisión del delito es el momento del resultado delictuoso.
Esa fue la opinión de EDUARDO NOVOA MONREAL, y la de SERGIO POLITOFF: el delito se entiende cometido en el
momento en que el resultado ocurrió.

209
 Por su parte, los partidarios de la teoría de la manifestación de voluntad, que dicen que el delito se entiende
cometido desde el momento en que el sujeto actuó, pero esto podría llevar a conclusiones absurdas. Por ejemplo,
en el caso del homicidio culposo –de POLITOFF-: el homicidio culposo de varias personas se debió a que el ingeniero
y el constructor de un edificio lo edificaron mal hace 6 años y este se derrumbó hoy. El plazo de prescripción del
homicidio culposo es de 5 años; si consideramos que el delito se entiende cometido cuando se realizó la acción u
omisión, cuando se ejecutó la manifestación de voluntad, estaría esto prescrito.
Si consideramos, en cambio, que la prescripción se cuenta desde la fecha del resultado, porque ese es el
momento de comisión del delito, en el mentado caso sí habría responsabilidad criminal, y este es el punto de vista
correcto. En efecto, el momento de comisión del delito es aquel en que ocurre resultado; salvo en los casos de
tentativa, en los cuales el delito se entiende cometido en el instante en que el sujeto realizó el último acto de
ejecución.
A propósito del problema de los delitos continuados, habituales y permanentes, hablaremos más adelante.

III. LIMITACIONES PERSONALES Y FUNCIONALES DE LA LEY PENAL:

A) El principio de igualdad ante la ley
Desde la Revolución Francesa en adelante, esto es, en el Derecho penal contemporáneo, impera el principio,
por lo menos en abstracto, de la igualdad ante la ley penal.
Las personas somos, en abstracto, iguales ante la ley penal. Como sabemos, la Criminología contemporánea
enseña que ello no es completamente efectivo, toda vez que se verifican desigualdades empíricas en los procesos
de criminalización que permiten personas privilegiadas ante la ley penal y otras no. Con todo, en abstracto, no hay
privilegios personales, fundados en la pura condición de la persona ante la ley penal.
B.C) Excepciones y privilegios fundados en el Derecho interno y en el Derecho Internacional.
Fundamento y naturaleza de cada uno de ellos.
En el Derecho penal contemporáneo se conocen casi exclusivamente excepciones de carácter funcional, es
decir, por el cargo o la función que el individuo desempeña, y que son, antes que nada, excepciones o privilegios
otorgados más al cargo que a la persona. Tiene su fuente en el Derecho internacional público y en el Derecho
interno, variando de entre países.
Las del Derecho internacional público son más menos constantes, y valen para Chile: son funcionalmente
inmunes ante la ley penal chilena
i) los Jefes de Estado extranjeros que se hallen en visita oficial y también en caso de visita no oficial;
ii) los agentes diplomáticos reconocidos en Chile;
iii) los cónsules extranjeros, según la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y
iv) una serie de altos funcionarios de organismos internacionales, según una serie de convenciones
internacionales ratificadas por Chile.
En el Derecho interno, la única inmunidad funcional que existe es la de los diputados o senadores por las
opiniones que expresen y los votos que emitan en Sesiones de Sala o de Comisión, regulada en el art. 61 de la
Constitución. Su fundamento no reside en la soberanía, como en el caso de las inmunidades penales que regula el
Derecho internacional público, sino en la imperiosa necesidad de salvaguardar lo más ampliamente posible la
libertad de opinión, la libertad de expresión, en el Parlamento.
No son causas de inmunidad los privilegios jurisdiccionales y los antejuicios procesales que suelen regular
las leyes respecto de determinadas autoridades y funcionarios. Por ejemplo, la Querella de Capítulos, que es
indispensable para hacer efectiva la responsabilidad ministerial de los jueces; o el Desafuero, que es el antejuicio
previsto para hacer efectiva la responsabilidad penal de diputados, senadores, y otros funcionarios que indica la

210
Constitución. No son inmunidades, sino privilegios jurisdiccionales y antejuicios requeridos para hacer efectiva la
responsabilidad criminal de estas personas, y no exponerlas a acusaciones livianas o ligeras.

211
 LECCIÓN X
DEFINICIONES, CARACTERES, SUJETOS, OBJETOS Y PRINCIPALES
CLASIFICACIONES DEL DELITO.- CONCEPCIONES Y ETAPAS DE SU
CONSIDERACIÓN DOGMATICA

I. DEFINICIONES DEL DELITO:

Son muchas las definiciones que se ha elaborado del delito y de distintas perspectivas. El delito puede ser
definido filosófica, naturalística, sociológicamente, pero también dogmática y hasta legalmente.
Antes de pasar al examen pormenorizado de esas definiciones, tengamos presente que en la doctrina italiana
(y la distinción es útil para un aspecto que se destacará posteriormente) se hizo común en los años 70 una
clasificación que distinguía definiciones en sentido formal o material.
Formales eran aquellas que señalan que el delito es un acto penado por la ley; como de algún modo es la
definición del delito en el Código penal chileno. Definiciones que representan una tautología o círculo vicioso.
Las materiales o sustanciales son, en general, aquellas que sobre bases filosóficas, naturalistas o incluso
dogmáticas, tratan de captar lo que el delito es con arreglo a su contenido. Con ello procuran también dar una pauta
al legislador en las tareas de lege ferenda o de acuñar delitos futuros, y a la propia jurisprudencia para que tenga
presente qué es el delito según su contenido.
A) Definiciones de carácter filosófico
Las de mayor contenido son las de carácter filosófico, las definiciones filosóficas comunes en la época
clásica y que han vuelto en la dogmática actual, sobre la base de llamarse definiciones materiales, son todas aquellas
que tratan de indicarnos qué es, que tiene que ser el delito de acuerdo con sus elementos absolutos o
incondicionados. Es decir, elementos que no están ligados a un ordenamiento punitivo determinado y que más bien
se inscriben dentro de un determinado sistema filosófico.
Estas definiciones fueron comunes en la época de la escuela clásica, la mayoría proviene de ahí con su
característico racionalismo abstracto. ROMAGNOSI decía que el delito es un acto de una persona libre e inteligente
dañoso para los demás. Ese daño público tan propio de la escuela italiana, dañoso para los demás y la justicia.
PELLEGRINO ROSSI definía el delito como la violación de un deber para con la sociedad o los individuos, un deber
exigible en sí y útil para el mantenimiento del orden político y cuyo cumplimiento no puede ser asegurado más que
por la sanción penal y cuya infracción puede ser apreciada por la justicia humana. La idea de coordinar justicia y
utilidad en la pena tan típica del eclecticismo de este autor cuando se estudió en la escuela clásica.
En Alemania por su parte, FEDERICO BERNER define el delito como “especie de acciones inmorales por las
que el particular ofende la voluntad de todos (voluntad general) atacando un derecho público o privado, o aun la
religión y las costumbres, en cuanto el Estado necesita de ellas para su conservación”; y CARRARA (considerada a
veces filosófica y a veces dogmática, lo que ya es otra cosa porque ahí definiría el delito según lo que es en un
Derecho penal determinado, según los elementos que en él presenta): “Infracción de la ley del Estado promulgada
para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso”.
CARRARA comienza diciendo que es la infracción de la ley, porque, a su juicio, solo es delito lo que
contraviene la ley, él no habla del delito como un acto antijurídico, es la infracción de la ley, pero la ley del Estado.
Y comenta precisamente esto para que no se confunda el delito con el vicio, la inmoralidad ni el pecado; no es ley
moral ni eclesiástica. Una ley promulgada porque está provista de fuerza obligatoria, que fue promulgada para

212
proteger la seguridad, ya que las leyes que establecen los delitos no tienen como objeto la simple protección de
intereses patrimoniales, civiles o la prosperidad del Estado sino la seguridad, y la seguridad de los ciudadanos,
añade él, con lo que se refiere tanto a la seguridad privada como a la pública.
Esta infracción resulta de un acto externo, exteriorizado, porque las opiniones y los deseos o pensamientos
se sustraen al magisterio punitivo.
Un acto externo del hombre porque, para CARRARA y para todo el penalismo liberal, solo puede ser sujeto
activo del delito un hombre, individuo o persona natural. Un acto moralmente imputable porque, para CARRARA,
la imputabilidad moral es la base de la imputabilidad política, la base de la imputación penal; y esta imputabilidad
moral significa que el sujeto tenga libertad de elegir entre delinquir o no, y políticamente dañoso. Es un
complemento de la idea de seguridad referida en su definición, es así porque ofende la opinión de los ciudadanos
respecto de su seguridad. El delito tiene una fuerza que es una fuerza moral objetiva; el daño moral del delito. El
temor de los buenos ciudadanos.
Sobre definiciones contemporáneas del delito de carácter filosófico hablaremos al hablar de la evolución
del bien jurídico, porque es a propósito del principio de ofensividad como han vuelto a la primera línea estas
definiciones filosóficas que tratan de dar líneas claras al legislador de lege ferenda para que respete la idea y no
acuñe el delito que le parezca.
B) Definiciones naturalistas o sociológicas
B.1. Concepto
Las definiciones naturalistas o sociológicas fueron acuñadas en el seno de la scuola positiva. El giro
naturalista biológico o sociológico que la escuela positiva imprimió a la ciencia penal. Era natural que se tratase de
definir el delito en esos términos, o como un hecho biológico natural o como un hecho social. Son definiciones que
por lo mismo, tendrían que atenerse rigurosamente a los hechos y no a valoraciones sobre los hechos. Pero pronto
descubriremos que estas definiciones nunca fueron auténticamente naturalistas o auténticas definiciones cifradas en
los hechos.
B.2. El delito natural, de GAROFALO, y definiciones en él inspiradas
GAROFALO trata de presentar al delito como un fenómeno o hecho natural o social permanentemente
presente en las sociedades; y sin embargo, veremos que falla en su propósito. Él definía el delito natural como la
lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de la piedad y la
probidad según la medida media en que esos sentimientos son poseídos por un grupo social determinado, medida
que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad. Esto porque, para GAROFALO, los delincuentes
eran todos desadaptados.
Sin embargo, si nos fijamos bien, el razonamiento que emplea es poco positivista porque debiera atenerse
a los hechos. A primera vista lo hace al decir que consiste en la lesión de sentimientos, pero no es cualquier clase
de sentimientos, sino los sentimientos altruistas de la piedad y probidad, que son virtudes, va involucrado en ellos
un juicio de valor o juicio ético; entonces, no es una definición positivista. Además, esto constituye lo que él cree
que ha sido delito, no lo que es. Cuando habla de los sentimientos altruistas lo hace para presentar el homicidio (que
atenta contra la piedad) y el hurto (que atenta contra la probidad) como delitos naturales, no refleja el objeto sino
lo que el autor piensa que es el objeto. Lo que pasa con esto es que nos damos cuenta que ni siquiera el hurto o el
homicidio han sido delitos siempre en todo momento y en todo lugar; sino es siempre una creación cultural.
Las definiciones restantes se influyen con la de GAROFALO, como la de FERRI u otras. FERRI decía que el
delito o los delitos en sentido natural son las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales (la idea
de la motivación en el delito que es muy importante en esta escuela y su autor) que alteran las condiciones de
existencia y que lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado. Ahí se siente el influjo de
GAROFALO.

213
 Las otras son parecidas, GRISPIGNI dice que es una conducta que hace imposible o que pone en grave peligro
la convivencia o cooperación de los individuos que constituye una sociedad.
JIMÉNEZ DE ASÚA, tratando de dar una definición criminológica del delito, dice que es la conducta
considerada por el legislador como contraria a una norma de cultura reconocida por el Estado y lesiva de bienes
jurídicamente protegidos, procedentes de un hombre imputable que manifiesta con su agresión peligrosidad social.
Esta definición en verdad tiene mucho más de filosófica con estas referencias que de criminológica, de suerte que
lo único criminológico es la referencia a la peligrosidad.
C) Definiciones dogmáticas
C.1. Concepto y caracteres
No son definiciones elaboradas por la filosofía jurídico penal, ni por la criminología, sino definiciones
construidas por la dogmática penal o ciencia del Derecho penal, que tienen, por lo tanto, un carácter científico y
tienen que estar basadas en los elementos generales del delito según un ordenamiento punitivo determinado. Como
todo concepto está compuesto por elementos, las definiciones dogmáticas deben presentarnos los elementos
generales del delito según un hecho penal determinado. Así hablaremos del delito según el Derecho penal chileno
y luego sobre cada delito en especial. Nos fijaremos en las más conocidas, que nos muestran la evolución de la
dogmática penal en el siglo XX.
C.2. Definición de VON LISZT
La raíz de todas ellas es la de LISZT de su tratado de 1881: Acción antijurídica, culpable y amenazada con
una pena. O sea, nos presenta como elementos del delito la actividad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la
punibilidad.
C.3. Definiciones de BELING (1906 y 1930)
ERNST VON BELING en 1906 modifica esto: el delito es una acción típica, antijurídica, culpable, sometida a
una sanción penal adecuada y suficiente para las condiciones de la punibilidad. En esta definición se añade la
tipicidad; el delito aparece construido ahora por los elementos: actividad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, y
punibilidad.
Ahora es interesante, sin embargo, que no se ve una correlación o vínculo entre estos elementos, lo que era
usual en la dogmática penal. Desde que identifica estos elementos del delito, no se veía que hubiese un lazo, un
vínculo entre ellos, porque hoy lo usual en la dogmática penal es justamente un vínculo entre ellos, que los
elementos del delito están coordinados entre sí; esta coordinación la señala por primera vez RADBRUCH.
BELING en 1930, cuando reelabora su teoría de la tipicidad, presenta una nueva definición de delito donde
hay un enlace que queda reflejado en la plétora de adverbios de modo que él usa: el delito es una acción típicamente
antijurídica y correspondientemente culpable, que no está amparada por una causa de exclusión de la penalidad. En
esos adverbios él quiere significar el papel rector que de todos los elementos del delito cumple la tipicidad. Llama
también la atención que no habla más de la punibilidad como elemento del delito, el creyó que con su
descubrimiento de la tipicidad, añadir lo punible estaba de más. Por lo que esa exclusión de la penalidad relativa a
excusas absolutorias no forma parte de la estructura del delito.
Otras definiciones surgidas son:
C.4. Definición de MAYER
Nos presenta dos definiciones del delito; una formal y que es dogmática: “acontecimiento típico,
antijurídico e imputable”. La definición material, que es ya filosófica del delito: “acontecimiento imputable que
corresponde a un tipo legal y que es contrario a una norma de cultura reconocida por el Estado”.

214
 C.5. Definición de MEZGER
Define el delito como acción típicamente antijurídica, personalmente imputable y sancionada con una
pena.
C.6. Definición de JIMÉNEZ DE ASÚA
Su definición más analítica. El delito es un acto típicamente antijurídico (vínculo entre tipo y antijurídico),
imputable al culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de punibilidad y que se haya conminado con una
pena o en ciertos casos con determinadas medidas de seguridad en reemplazo de la pena.
C.7. Definiciones en la doctrina chilena
En la doctrina chilena en general ha tenido mucho predicamento la definición de MAURACH en Alemania
con CURY, NOVOA, POLITOFF, quienes definen al delito como conducta típica, antijurídica y culpable, dejando
fuera de la economía del delito la punibilidad.
D) Definiciones legales
Afortunadamente en los códigos contemporáneos no se define el delito, lo que afortunadamente es así
porque todas las definiciones en las leyes se tornan peligrosas. El código no debe definir sino regular conductas.
Pero en el siglo XIX existían definiciones del delito e, incluso en algunos, definiciones de la pena. Este es el caso
del Código penal chileno, que tomó del modelo español la definición que tenemos en el art. 1°. Esta definición se
ha calificado como formal, tautológica, etc. Pero en rigor no es tan tautológica porque, en primer lugar, se dice que
el delito es una acción u omisión (por tanto, no es delito el que uno piense o conciba la idea de algo) y es voluntaria.
Y precisamente a propósito de la voluntad han girado contrapuestas interpretaciones. Las más importantes son:
1.- PACHECO en España. Voluntaria lo que significa es “dolo”. Es decir, en el delito tiene que haber libertad,
inteligencia e intención. Por tanto, si voluntaria significa dolo, el art. 1 solo define los delitos dolosos y no los
culposos que deben hallar definición en otra parte, que en el código chileno sería el art. 2° y en el art. 490. Esta
interpretación ha sido la tradicional en Chile.
2.- Sin embargo, en España en el siglo XX y en Chile a su vez, existió otra interpretación que indicaba
como culpabilidad en sentido amplio, es decir, culpabilidad dolosa o culposa, por lo que solo sería definición la del
art. 1°. Interpretación no aceptada en Chile porque ignora al art. 2° lo que es creación propia de la redacción del
Código penal chileno.
3.- Sostiene que es la faz subjetiva del acto, el coeficiente psíquico mínimo para que un movimiento
corpóreo sea llamado acto humano. Interpretación que pasa por alto cuando el código dice que es una acción u
omisión; porque en el acto humano no siempre hay acción u omisión, por ejemplo, acto reflejo.
4.- Defendida por CURY, SOTO, etc., que plantea que no significa dolo o culpa sino conciencia de la
antijuridicidad. Esta es una interpretación asumible dentro del sistema finalista, fuera de él no tiene mucho sentido.
El profesor es partidario de la interpretación tradicional. El propio artículo 1° da un argumento
suplementario, en su inciso 2° tiene una presunción simplemente legal: las acciones penadas por ley se reputan
voluntarias salvo que se repute lo contrario. El CP presume el dolo.

II. LOS CARACTERES O ELEMENTOS DEL DELITO:

Primero debemos tratar las dos grandes posturas del estudio del delito, luego la enunciación o enumeración
de los caracteres del delito y, finalmente, las concepciones y etapas principales de la consideración dogmática del
delito.

215
 A) El análisis jurídico de la infracción penal
En la época contemporánea se ha conocido dos grandes posiciones metodológicas del estudio científico del
delito. La usual es la consideración analítica, el análisis jurídico de la infracción penal, heredero en esto del método
cartesiano. Este análisis que examina cada uno de los elementos del delito, análisis que ocurre en un nivel
gnoseológico, posee en la dogmática penal un doble significado:
1) Significado científico, el método en que penetrar el concepto es analizar los elementos: descomponer
hasta los sub-elementos, como se hace en la escuela clásica penal, para luego llegar a una síntesis porque el delito
es un solo concepto, el análisis del delito está al servicio de la síntesis del delito.
2) Significado político porque por algo fue el de la escuela clásica o liberal. Un pensamiento que lo que
pretende a través del análisis del delito es garantizar certeza o seguridad. Solo lo que se conoce analíticamente a
fondo, que puede ser aplicado por los tribunales de forma segura, previsible y cierta.
FERNANDO MANTOVANI escribe que el método del delito es consecuencia del principio de legalidad.
Pues bien, existió sin embargo durante un tiempo, y nada más que en la Alemania nazi, otra consideración
científica del delito, la que caracterizó MEZGER del hecho punible como un todo, la consideración unitaria,
estructural o de conjunto. Esta consideración fue la de la llamada escuela de Kiel cuyos mayores representantes
fueron SCHAFFSTEIN y DAHM. Esta consideración planteaba que el delito no debía ser estudiado analíticamente
mediante esa abstracción lógico formal del pensamiento liberal, sino que debía ser captado intuitivamente como
una estructura unitaria de conjunto en que no hay elementos sino simples aspectos o flexiones de un todo unitario.
Aspectos o flexiones en que por lo tanto no se puede distinguir antijuridicidad y culpabilidad y en que la culpabilidad
pasa a ser lo preponderante, solo que una culpabilidad entendida como traición, como desobediencia, deslealtad
hacia el Estado. La deslealtad personal de un sujeto hacia el Estado.
Esta concepción afortunadamente desapareció con el régimen y nos ha quedado la consideración analítica
del delito.
B) Enumeración de los caracteres del delito. Faz positiva y faz negativa.
Analíticamente hablando los elementos del delito se disponen de la siguiente manera: elementos positivos
y elementos negativos.
Faz positiva o elementos positivos:
1.- Acto.
2.- Tipicidad.
3.- Antijuridicidad.
4.- Culpabilidad.
5.- Punibilidad.
Faz negativa o elementos negativos:
1.- Causas excluyentes del acto
2.- Atipicidad.
3.- Causas de inculpabilidad o exculpación.
4.- Excusas absolutorias.

216
 Estos son los elementos fundamentales o fundantes de la culpabilidad, frente a los elementos accidentales
del delito, que estudiaremos al final de la teoría de la infracción criminal, formados por las circunstancias atenuantes
y agravantes, el íter criminis, la autoría y participación, y el concurso de delitos. Son formas especiales de comisión
del delito.

III. CONCEPCIONES Y ETAPA DE LA CONSIDERACIÓN DOGMÁTICA DEL DELITO:

A lo largo del siglo XX el sistema del delito ha ido cambiando. En el siglo XX hemos conocido varios
sistemas; la consideración conjunta de los sistemas de delitos y los más importantes de esos sistemas son el clásico
y el neoclásico; el sistema finalista y los sistemas post finalistas, dentro de los cuales merecen especial atención el
sistema normativista y el funcionalista.
1) Sistema clásico
El sistema clásico es el que gira en torno a dos penalistas alemanes, que son LISZT y BELING. Tiene su raíz
en una consideración naturalista del acto, deudora a su vez del positivismo filosófico y del naturalismo científico
que todavía imperaban a fines del siglo XIX en Europa. El acto se concibe en términos puramente naturales como
un proceso científico o biológico.
La tipicidad es una tipicidad puramente descriptiva sin componentes subjetivos y menos normativos; es
separada de la antijuridicidad, que es vista como un juicio lógico de contradicción de un acto con el Derecho y
además es netamente objetiva, sin componentes subjetivos. La culpabilidad es subjetiva y mejor aún, psicológica.
Una característica general del sistema es que los elementos del delito no tienen relaciones entre sí, no hay secuencia
o imbricación lógica entre los elementos del delito.
2) Sistema neoclásico
El concepto del sistema neoclásico se llama así porque en verdad es el de los penalistas neokantianos
suroccidentales. RADBRUCH, MAYER, MEZGER, todos ellos influidos por el neokantismo filosófico, por un lado, y
la filosofía de los valores de SCHELLER y HARTMANN. Este sistema no representa ruptura del anterior sino una
continuación modificada del anterior. Esto porque el primer elemento del delito, el acto, es concebido todavía como
acto natural, en que hay una manifestación corpórea de la voluntad, un resultado, un curso causal entre
manifestación de voluntad y resultado; pero en realidad no es puramente natural este primer elemento del delito,
porque para estos penalistas en el acto ya hay una valoración, ya hay un juicio de valor. Esa valoración se descubre
sobre todo en el problema de la omisión, porque la omisión no existe en el mundo natural sino en el plano de los
valores.
En seguida, esta acción en que hay una valoración de primer grado, es lo que describen los tipos. La
tipicidad, sin embargo, no es pura descripción objetiva de actos, sino que hay elementos normativos y un vínculo
entre tipicidad y antijuridicidad, la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad, y ya no se ve como una pura relación
lógica sino un juicio de valor sobre un acto típico. La antijuridicidad integra elementos subjetivos, los elementos
subjetivos de lo injusto. La culpabilidad integra elementos subjetivos, pero también elementos objetivos porque la
culpabilidad se ha normativizado también en esta escuela donde emerge la concepción normativa de la culpabilidad
como reprochabilidad, porque pudo obrar conforme a Derecho y no lo hizo.
3) Sistema finalista
Una verdadera ruptura se inaugura en 1930 con WELZEL, con el sistema finalista. Él fue el gran creador o
arquitecto. El sistema descansa en lo que WELZEL, apoyándose en la fenomenología de EDMUND HUSSERL y la
filosofía de los valores de HARTMANN, en un concepto ontológico del delito. Descansa en que, en la realidad,
existirían ciertas estructuras lógico-objetivas, esencias en el sentido fenomenológico, que determinan el
conocimiento y la configuración de los conocimientos jurídico-penales. Una de esas estructuras lógico-objetivas es
el carácter finalista de la acción humana.

217
 La acción siempre está gobernada por un fin, por eso para él si el acto siempre es ejercicio de actividad
final, entonces la tipicidad tiene que ser compuesta. Hay que distinguir el tipo objetivo donde están los elementos
objetivos del tipo, la descripción de sucesos externos, y el tipo subjetivo, formado por el dolo del autor, en su caso
la culpa y otros elementos subjetivos. Pues bien, la antijuridicidad, si el objeto de ese juicio es mixto, la
antijuridicidad tiene que ser objetiva o subjetiva. Lo injusto pasa a ser injusto personal, referido a un autor y
compuesto por el desvalor de la acción y el desvalor del resultado lesivo para el bien jurídico. La culpabilidad, a su
turno, no integra nada psicológico, sino que se normativiza radicalmente y queda reducida a conciencia de la
antijuridicidad, conciencia que es meramente potencial y no actual.
Ahora, la teoría de la acción finalista, que entró en una gran pugna con los neoclásicos en los años 50 y 60
en Alemania y Chile, pareció salir airosa de ese conflicto e imponerse durante algún tiempo. Pero en la misma
Alemania entró en crisis en los años 70 y 80; porque la generalidad de los dogmáticos rechazó la base de la teoría
welzeniana que eran esas estructuras lógico-objetivas, estructuras de la naturaleza de las cosas antepuestas al
legislador y el intérprete, porque el delito sólo puede ser una acción final. Van a surgir también otros sistemas.
También hay una línea de pensamiento que rechaza las estructuras lógico-objetivas de la realidad, pero
mantiene unos de los presupuestos sistemáticos principales del finalismo, que es colocar el dolo y la culpa en el
tipo. Es muy curioso esto porque el sistema propuesto por WELZEL se ha más o menos mantenido entre la mayoría
de los penalistas de nuestra cultura jurídica que es esencialmente alemana y española. O sea, mantener la corteza
del delito, pero desnudada la corteza, falta su núcleo duro o huesos, que era la filosofía en que WELZEL construyó
todo su sistema, mantener la estructura del delito colocando el dolo y la culpa en el tipo. No faltan autores también
que dan al dolo una posición doble entre el tipo y la culpabilidad.
No se puede hablar auténticamente de un sistema en ese caso. ZAFFARONI en Argentina lo llama sistema
ecléctico, ROXIN en Alemania lo llama sistema neoclásico, es en realidad la teoría finalista pero no basada más en
las estructuras lógicas de la realidad. Más complejas son las posturas normativistas de ROXIN y funcionalista de
JAKOBS. Esto es de más complejo entendimiento, sobre todo JAKOBS que es de base sociológica.
Estas concepciones datan de principios de los 70’ y han tenido como principales representantes a CLAUS
ROXIN y a GÜNTHER JAKOBS. Tienen como punto de partida común la metodología ontológica del finalismo, es
decir, el reconocimiento que no hay esencia ni estructura antepuesta al legislador penal o al dogmático, y que
representen una especie de partitura que el legislador y el dogmático deban respetar necesariamente. Tales
estructuras no existen en opinión de estas posturas.
También comparten la idea que la dogmática penal debe orientarse hacia la específica función que el
derecho punitivo cumple o debiera cumplir en el contexto social.
Ahora esa función es leída de distinta manera por funcionalismo y normativismo. El normativismo de
ROXIN atiende a las finalidades político-criminales de la pena (preventivas); el funcionalismo jakobsiano, en
cambio, toma en cuenta la función que el Derecho penal cumple o debiera cumplir dentro de la sociedad, según el
funcionalismo sistémico, es una teoría sociológica. Partiremos con esta última, pero volveremos a una
caracterización más detallada del sistema normativista, por un lado, y del sistema funcionalista por el otro.
4) Teoría del funcionalismo sistémico en sociología
Halla sus últimas raíces en DURKHEIM, TALCOTT PARSONS y ROBERT MERTON (estructural funcionalismo),
entre otros, y sobre todo en la teoría sociológica de NIKLAS LUHMANN (alumno de PARSONS) y que se desarrolla
independientemente en Alemania. Función significa (atendiendo que es teoría sociológica) “algo funciona o que se
orienta según la función que debe desempeñar en un determinado contexto” en este caso, la pregunta es por la
función del Derecho penal dentro de la sociedad. En búsqueda de esclarecer este punto hay que tener presente que,
para él, el objeto de estudio de la sociología no son hechos sociales ni conductas humanas (como dirían DURKHEIM
y WEBER, respectivamente).

218
 El sistema social se compone, para LUHMANN, por un conjunto de comunicaciones o hechos comunicativos.
Nuestras conductas en el fondo generan una comunicación o mensaje, de suerte que los propios individuos no tienen
sentido sino precisamente dentro del marco social de comunicación. Por otro lado, tener presente que, para
LUHMANN, el Derecho penal es un subsistema social, y como todos los subsistemas sociales, se caracteriza por lo
que él llama “la autorreferencia y la autopoiesis219”, lo que significa, trasladado a la sociología220, en las sociedades
en que se producen cambios o momentos de inestabilidad, habría en cada sistema social una constante
autoreproducción o autoconfirmación. Esto pasaría también en el sistema penal; el Derecho penal, que como un
subsistema social, se caracterizaría por su específica organización, cerrada, autónoma, que se conserva y reproduce
a partir de sí misma, es autorreferente. Esto nos presenta el sistema penal como si fuese una especie de objeto natural
y no sujeto a las valoraciones de cada momento.
Para que la sociedad y los subsistemas sociales funcionen, es indispensable que estos subsistemas (que son
autorreferentes, y se basan en un código binario de antijurídico o lícito) sean capaces de reducir la complejidad
propia de la vida social y generar confianza, porque ella es esencial en el proceso de comunicación de los sistemas
sociales. Esta confianza, más que cognitiva, normativa, permite saber a qué atenerse; permite a los sujetos
componentes del subsistema saber a qué atenerse. El Derecho penal sería también un subsistema social simbólico
que reduce complejidad y genera confianza. Tengamos esto presente.
5) Normativismo
Volvamos al normativismo propiamente dicho, tiene su eje en CLAUS ROXIN, quien se apoya o dice
apoyarse en los neokantianos de los años 20 y 30, es decir, orientación normativista de los neoclásicos. Pero dice
que hay que reemplazar un pensamiento básico de los neokantianos, que era la idea de las normas de cultura como
base de toda la teoría del delito, por una orientación sistemática basada en los fines de la pena.
Según ROXIN, la pena cumple funciones únicamente preventivas de carácter general y especial. No habría
en ella ningún momento retributivo. Es a partir de esas funciones preventivas como debemos ir reconstruyendo cada
elemento del delito. Así por ejemplo, dentro de este normativismo orientado según las finalidades preventivas de la
pena, en el fondo elimina el acto como elemento del delito, elimina la propia noción de causalidad y la remplaza en
el seno del tipo por la teoría de la imputación objetiva, según la cual un resultado es imputable al que aparece como
su causante, cuando este sujeto generó un peligro prohibido o no permitido, peligro que se concretó en ese resultado,
resultado que pertenece al ámbito de protección de la norma. Allí se tiene una consecuencia concreta del sistema
normativista.
Otra consecuencia muy visible y notoria está en la concepción roxiniana de la culpabilidad, él no habla de
ella sino de responsabilidad. El fundamento de la culpabilidad no está en que el sujeto podría haber actuado de otra
manera (como tradicionalmente se ha dicho) o exigibilidad de otra conducta, sino que yace en una necesidad
preventiva de la pena; si la pena es o no necesaria para prevenir delitos, es lo determinante.
El funcionalismo jakobsiano es mucho más radical. Para él, ningún concepto jurídico penal se vincula a
datos ontológicos o preventivos. Todos los conceptos jurídico-penales deben construirse según su función para el
Derecho penal. La pena, según JAKOBS, no es sino la reafirmación de las normas y de la confianza depositada en
ellas. Es decir. la pena aparece cumpliendo una función de prevención general positiva.
Incluso dice que la pena no protege bienes jurídicos, sino que su función es proteger la confianza en el
sistema social. Si el delito representa una negación fáctica de la vigencia de la norma, si es un indicio de falta de
fidelidad normativa, entonces la pena cumple la función de reafirmar en la sociedad dichas normas. O sea, esto
recuerda mucho la concepción retributiva de Hegel. La retribución dialécticamente entendida de Hegel.

219
Concepto acuñado en la biología respecto a los organismos vivos que se autogeneran independientemente del medio que los
circunda.
220
Es discutible, la sociedad no es un organismo vivo parecido a un erizo o un molusco.

219
 Ahora todos los conceptos del Derecho penal debieran ser interpretados, construidos y debieran estar
orientados, mejor dicho, según esa función social. Tanto lo que él llama la imputación objetiva como la imputación
subjetiva.
Vamos a dejar esto porque nos basaremos en el sistema neoclásico, y pasaremos al problema de los sujetos
y objetos de la infracción penal.

IV. SUJETOS Y OBJETOS DEL DELITO:

En primer lugar, en el delito distinguimos dos sujetos: activo y pasivo.
A) El sujeto activo del delito
A.1. Concepto; quienes pueden serlo; breve referencia a la responsabilidad penal de los
animales y seres inanimados
Es la persona que realiza la actividad que está descrita en el núcleo del tipo respectivo, o núcleo típico. Por
lo tanto, es el sujeto que mata, que se apropia de cosa mueble ajena, etc. Conjuga el verbo rector de cada figura
delictuosa. Normalmente está descrito en la ley penal en términos impersonales (el que, los que, quien o quienquiera
que). Estos delitos enunciados de esta forma en la letra de la ley y que cualquiera puede cometer, reciben el nombre
de delitos comunes. Frente a tales delitos, se yerguen otros llamados delitos propios o delitos especiales, que no
cualquiera puede cometer sino solo quienes reúnen las calidades requeridas por el tipo, como el parricidio. Veremos
que los delitos especiales pueden ser propios o impropios, en su momento.
Cabe preguntarse a continuación quien puede ser sujeto activo del delito. Indudablemente pueden ser las
personas humanas, aquí solo cabe discutir la situación particular de los menores de edad, los que siendo legalmente
inimputables no pueden ser sujetos activos de delito alguno. En la historia de la humanidad (sobre todo en Edad
Media) podían ser responsables penalmente los animales e incluso objetos inanimados. De hecho, hubo procesos
contra animales o contra objetos inanimados durante la Edad Media. Estas eran muestras de irracionalismo religioso,
formas aberrantes de imputación que afortunadamente desaparecieron al acercarse al Derecho penal
contemporáneo.
A.2. Consideración especial de las personas jurídicas
Esto no representa un problema hoy, el verdadero problema es el de la posibilidad de poder imputar delitos
a las personas jurídicas: si ellas pueden o no ser sujetos activos de delito. El Derecho penal chileno ha acogido esta
posibilidad de forma muy limitada y circunscrita, pero es un problema muy serio que no veremos en el curso; pero
sí veremos los problemas medulares de lo relativo al sujeto activo del delito.
A.2.1. Perspectiva histórica
En la historia del Derecho fueron muchos los siglos en que esta responsabilidad penal existió, esto porque
durante siglos perduraron responsabilidades objetivas sin culpabilidad y formas aberrantes de imputación (atribuir
a sujetos hechos que no eran suyos sino de otros). Así y todo, la tradición romanista hasta la época de la recepción
fue adversa a esto. Proviene de la época romana el dicho “las personas jurídicas no pueden delinquir” (adagio
romanista posterior, ellos no conocían las personas jurídicas o sociedades sino las universalidades). Un pasaje del
Derecho romano es clave en este sentido; en él se distingue, por un lado, los derechos y obligaciones de la universitas
o corporación, y por otro los derechos y obligaciones de los miembros de la universitas o singuli. Según Ulpiano,
en ciertos casos (recaudadores de impuestos) podía la acción ser ejercida contra el entero municipio o comunidad
toda que a través de él cobró indebidamente; pero a partir de este pasaje no se impuso la idea que la persona jurídica
pudiera responder penalmente, porque en el fondo en la mentalidad romana esencialmente los hechos de las
personas jurídicas eran respondidos por los ejecutantes de la acción peligrosa o delictuosa, o sea, la pena recaía
sobre los particulares que actúan en común, aunque fuera en pro de la universitas.

220
 Sin embargo, en el Bajo Medioevo se utiliza en sentido contrario: en un primer momento para rechazar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. El Derecho canónico que había recogido la responsabilidad penal
de las personas jurídicas y que utilizó penas contra las personas insertas en ellas, pareció recular porque los
canonistas (Inocencio IV) elaboran el concepto técnico de persona jurídica y llegan a la idea que la persona jurídica
no responde penalmente. Presentan la teoría de la ficción, en la que la persona jurídica no es auténticamente persona,
sino un ser ficticio y sin alma, no poseía capacidad de acción y, por tanto, no cometía delitos, por los delitos de la
persona jurídica responde la persona natural que los ejecutó. Esto, que recibió el respaldo de la Iglesia en el Concilio
de 1245 y está en la base del aforismo “delinquetas societis non potest” se perdería después en el tiempo porque la
Iglesia, a partir del siglo XIV, admite la responsabilidad penal de las corporaciones.
En el lado del ius civile, sobre todo en la obra de los glosadores, entendían la corporación como la suma y
la unidad de sus miembros, y eran de la opinión que podía ejercerse una acción penal cuando existiese una decisión
conjunta de cometer un delito. Una decisión delictuosa de la corporación como tal. Este pensamiento recibió el
respaldo del principal post glosador, BARTOLO DE SASSOFERRATO, quien trazará el destino del Derecho común
europeo hasta el siglo XVIII, un destino caracterizado por la responsabilidad de las personas jurídicas, esto porque
si bien BARTOLO acepta la teoría canonista de la ficción, a diferencia de ellos traza una capacidad penal fingida de
las personas jurídicas.
Distingue dos tipos de delitos distintos de la corporación: los delitos propios de la corporación o
relacionados con la esencia y funcionamiento de la corporación, delitos por los que pudiera responder ella misma
(por ejemplo, fraudes alimenticios de una empresa alimentaria); y por otro lado, delitos impropios que eran aquellos
que la corporación solo podía ejecutar a través de los representantes, y de ellos responden personas físicas y no la
corporación. La tónica va a ser desde ese momento la responsabilidad penal de los entes colectivos.
Esta situación cambia con la Revolución Francesa por dos consideraciones o motivos: uno político, la
afirmación del individualismo que como se ve en la legislación revolucionaria, quería cortar todas las cadenas de la
esclavitud de los individuos, y por ello quería acabar con el poder tremendo que tenían las corporaciones y los
gremios (de hecho, los suprimió por una ley especial de 1792); pero por otro lado, había una consideración
filosófico-jurídica de primera importancia que venía en el fondo del iusnaturalismo racionalista. El iusnaturalismo
racionalista de los siglos XVII y XVIII, consideraba el delito como fruto de una acción libre del hombre, y allí
donde no hay libertad ni humanidad, menos hay delito. Tanto es así que el iusnaturalismo racionalista habló de
cuasidelito para referirse a los delitos culposos o en los que no había dolo, de ahí el nombre en el Código penal. Es
decir, algo que en el fondo no es delito.
Pues bien, este pensamiento de raíz iusnaturalista se expresa en dos grandes figuras de la doctrina penal de
la primera mitad del siglo XIX:
FEUERBACH, para él, el aforismo romano es correcto porque solo el hombre puede ser sujeto activo del
delito, no las personas morales (término francés, no hablan de personas jurídicas con la idea de la ficción); porque
una persona jurídica es creada y reconocida para la función en cuya virtud acepta el ordenamiento jurídico, pero si,
en cambio, esa persona jurídica actúa conforme a otros fines delictuosos, ya no actúa como persona jurídica. Actúan
sus puros miembros.
Por otra parte, SAVIGNY en 1840 desarrolla la teoría de la ficción para explicar la naturaleza de las personas
jurídicas, defiende el concepto de persona como ente capaz de obligaciones y derechos, derechos que pueden tener
los sujetos dotados de voluntad nada más, y como las personas jurídicas no tienen voluntad, su subjetividad jurídica
tiene que ser fruto de una ficción.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas se convierte de ahí en adelante en algo desconocido al
Derecho penal euro continental y al nuestro, desde el siglo XIX hasta hace poco tiempo atrás.
Pero ocurrió que aparecerán los primeros defensores de la responsabilidad penal de personas jurídicas hacia
finales del siglo XIX por una cuestión económica: el papel creciente de las empresas en la vida industrial o
comercial, y la constatación que a menudo poderosas sociedades industriales o comerciales cometían delitos, o que

221
a través de ellas se perpetraban delitos. Así aparece la teoría realista de OTTO VON GIERKE a propósito de la
naturaleza de las personas jurídicas considerándolas como entes reales y, desde luego, él era partidario de hacerlas
responsables penalmente. En la doctrina penal, sin embargo, esta posición fue muy minoritaria teniendo como apoyo
a LISZT y MAYER. LISZT pensaba que visto que una persona jurídica puede celebrar contratos, podría perfectamente
hacerlos fraudulentos, usurarios o incumplir los contratos estipulados, y por eso debía responder penalmente;
además de que, las corporaciones son poseedoras de bienes jurídicos que pueden ser afectados por penas
(patrimoniales, honoríficos, patente, etc.).
MAX ERNESTO MAYER planteó este problema haciendo ver que en muchos casos las personas jurídicas
tienen el mayor interés en conservar su buen nombre incluso al precio de conservar el buen nombre de sus órganos
reemplazables; o sea, de directores, gerentes sustituibles que pueden sustituir y dejar que el Estado los pene en su
responsabilidad individual en circunstancias que el Estado debe tener el mayor interés en desenmascarar a este tipo
de personas jurídicas para que ellas, a través de una condena penal, sufran ellas en su buen nombre, no sacrificando
gratuitamente a esos miembros reemplazables. Pero él planteaba esto como exigencia de política criminal, porque
en todo el siglo XX la tónica sería que las personas jurídicas no responden.
El debate se aviva en los últimos 30 años de nuevo por la razón que se explicó en el siglo XIX; la
importancia enorme que tienen las personas jurídicas reguladas por el Derecho comercial e industrial, el papel que
cumplen en la sociedad y porque se ha demostrado por investigaciones de la criminología europea y norteamericana,
que la mayor parte de los delitos contra el orden público económico, delitos contra derechos patrimoniales de los
particulares, además de la mayor parte de los delitos contra la salud y la seguridad pública, son cometidos por
intermedio o con ayuda de empresas. Esto es algo indiscutible sobre todo en delitos contra el Orden Público
Económico.
A esto habría que añadir que las concepciones normativistas en la dogmática penal, que tienden a normalizar
también el acto delictuoso ya no sienten tanta dificultad en admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas;
si yo sostengo que la acción tiene que tener base natural como decían los clásicos o los neoclásicos, si sostengo que
la acción debe tener una base finalista como WELZEL en su teoría finalista, no puedo aceptar responsabilidad penal
de las personas jurídicas porque cuál sería la base natural y la finalidad en el obrar de una persona jurídica. Ninguna.
Ella no se movió, se movió su gente. El fin de la persona jurídica es el de su personal, su directorio. Pero si
normativizo la teoría del delito y normativizo el acto, evidentemente que la persona jurídica podría ser también
sujeto activo del delito: normativizo el acto y lo convierto en criterio de imputación, de atribución, de resultados a
un ente.
A.2.2. Posturas a favor y en contra
Este ha sido uno de los puntos que ha dado debate en doctrina. En la doctrina euro continental ha habido
posturas adversas y favorables. Los argumentos son siempre los mismos.
A.2.2.1. Posturas adversas
1º La persona jurídica carece de capacidad de acción. Cualquiera sea el concepto de acción que asumamos
(causal, final, social), el hecho es que el delito requiere una conducta voluntaria, que supone una base o soporta en
el acaecer físico y esto no se da en las personas jurídicas; el obrar de las personas jurídicas es un obrar normativo o
fruto de una construcción normativa. Por ello no es correcta la afirmación de LISZT que las personas jurídicas
pueden celebrar contratos y también contratos fraudulentos; pueden celebrar contratos, pero los efectos de esos
contratos se imputan a ellas, no a las personas naturales, pero no es que la persona jurídica haya actuado. Cuando
comparece la empresa, lo hace representada por alguien, por una ficción decimos que actúa ella, pero son los efectos
del acto los que se le atribuyen. Es un centro de imputación de las consecuencias jurídicas de actos voluntarios
realizados por personas naturales.
2º Las personas jurídicas carecen de capacidad de culpabilidad. La cual exige un juicio de reproche personal
dirigido contra quien podía haber obrado conforme a derecho no lo hizo, no hizo de su deber jurídico el motivo

222
concreto de su obrar. No se puede hablar de culpabilidad en las personas jurídicas a menos que construyamos para
ellas una culpabilidad enteramente paralela o distinta de la culpabilidad de las personas naturales.
A lo que habría que agregar que la imputabilidad, que es el supuesto de la culpabilidad, es impensable en
una persona jurídica pensar que es imputable. Un niño es inimputable, pero no hay personas jurídicas inimputables
a menos que se construya una imputabilidad propia de la persona jurídica. Por ejemplo, que hay imputabilidad de
la persona jurídica desde cierto grado de complejidad, que la hace funcionar como un engranaje, esto es organicismo
social.
3º No son capaces de pena. Porque los fines de la pena, la discusión de los fines de la pena es inoficiosa en
las personas jurídicas porque algunas son absolutamente inaplicables en la persona jurídica como la privativa de
libertad. Además, porque la pena, en el caso de las personas jurídicas, necesariamente va a violar el principio de la
personalidad de la responsabilidad criminal, porque afectará indistintamente a culpables e inocentes, se impone la
pena a la persona jurídica y se afectará a socios inocentes, accionistas, empleados, etc.
4º Un cuarto argumento en contra criminológico, así como el Derecho penal selecciona siempre entre las
personas a las que aplica el poder punitivo, y selecciona siempre a los sujetos más vulnerables, así también el
Derecho penal de las personas jurídicas va a seleccionar a las empresas más pequeñas y vulnerables, se fijará en las
moscas y, en cambio, los elefantes podrán romper tranquilamente las redes de la justicia. Esto de alguna manera,
ha tenido traducción empírica, porque en la experiencia europea donde la responsabilidad penal de las personas
jurídicas salvo el caso alemán ya tiene varios años (el último país en sumarse es España) ha habido pocos procesos
y en general dirigidos contra pequeñas entidades, las grandes se salvan por vías alternativas al proceso.
A.2.2.2. Posturas a favor
1º Las personas jurídicas pueden actuar y sus acciones pueden ser delictuosas. Hay que acudir, para esto, a
un concepto muy normativizado del acto.
2º Se dice que las personas jurídicas pueden obrar culpablemente. Solo que una culpabilidad análoga a la
de la persona natural, no exactamente la misma. Algo análogo a la evitabilidad de la realización del acto típico y
antijurídico. Ha habido varios esfuerzos en la doctrina penalista favorables a esta postura de responsabilizar
penalmente a las personas jurídicas para construir un concepto normativo de culpabilidad propio de estos entes.
Uno de ellos es el elaborado por KLAUS TIEDEMANN quien habla de culpabilidad por defecto de la organización.
Esta teoría plantea, en síntesis, que hay culpabilidad por defecto de la organización cuando la empresa, a través de
sus órganos o directores competentes, omitió anotar las medidas de precaución que le eran exigibles y que eran
necesarias para garantizar su buen funcionamiento el cual no debe ser delictuoso. Cuando la empresa, pudiendo, no
toma esas medidas para prevenir la ocurrencia de delitos en su seno y los delitos fueron cometidos, entonces se
daría esa culpabilidad por defecto de la organización. Esto en parte está en la ley chilena, que impone a las empresas
el deber de adoptar planes de cumplimiento normativo cuyo objetivo en el fondo es adoptar medidas que precavan
o eviten que ocurran delitos en el funcionamiento normal de una empresa.
3º Se dice también que las personas jurídicas son capaces de pena.
4º Los fines retributivos de prevención general y especial serían alcanzables en las personas jurídicas, sus
bienes jurídicos son susceptibles de ser afectados por las penas, etc.
A.2.3. Sistemas en el derecho comparado
En el panorama comparado se conocen varios sistemas para encarar este problema.
Uno que era el sistema chileno hasta el año 2009, que de alguna manera sigue siendo el chileno, es el de
pura responsabilidad civil y no penal. Hoy esto existe pero cada vez menos, los suizos lo cambiaron en 2002, existe
aún en Bélgica.

223
 El otro sistema es el de imponer medidas de seguridad, no penas, esto lo tuvimos en el DL N° 211 antiguo,
que establecía la disolución de sociedades o personas jurídicas responsables de realizar actos contra la libre
competencia. Delito que después se despenalizó y se transformó en sanción administrativa.
El sistema alemán se caracteriza por utilizar sanciones administrativas, que es un sistema muy bueno. Las
contravenciones al orden están en una ley de 1968 que permite imponer multas administrativas además de otras
sanciones a las empresas por los crímenes y simples delitos perpetrados por sus dirigentes en interés de la
agrupación. Es el sistema de la UE. Los alemanes lo defienden no solo por cosas teóricas sino también por razones
prácticas, porque es un sistema de tribunal administrativo que funciona muy bien, con bastante rapidez y cuyas
sentencias son particularmente temidas por las empresas.
Se conocen también sistemas mixtos (administrativo y civil a la vez) y sistemas propiamente penales como
UK, EEUU, países anglo en general. Sistema desconocido en euro continente hasta que recibió el tremendo
espaldarazo del Código penal francés, el cual tiene distribuidos los delitos entre personas naturales y jurídicas, es
tal la cantidad de delitos que puede imputarse a una persona jurídica que incluso puede considerarse una
responsabilidad general. Incluso está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica para homicidios
culposos.
A.2.3.1. Sistema chileno
En Chile la situación ha sido la siguiente: el Derecho chileno había condenado y condena la responsabilidad
penal de los entes colectivos, estaba en el Código de Procedimiento Penal de 1907 que decía en su art. 39 que la
acción penal es personal (solo se dirige contra los personalmente responsables del delito) y la responsabilidad penal
que solo podía ser efectiva en las personas naturales; en el caso de las personas jurídicas, debía ser atribuida a los
que intervinieron en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil de la persona jurídica. En el art. 58 del
Código Procesal Penal actual dice que la acción penal no puede entablarse sino contra las personas responsables
del delito, y que la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva en las personas naturales, por las personas
jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible sin perjuicio de la responsabilidad civil que les
afectare.
La gran mayoría de la doctrina chilena estuvo siempre de acuerdo con esta idea de no responsabilizar
penalmente a las personas jurídicas. Y los argumentos siempre han sido los mismos y ya mencionados
anteriormente. Los únicos autores que fueron partidarios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas fueron
antiguamente PEDRO SILVA FERNÁNDEZ, GUSTAVO LABATUT, autores del proyecto de CP de 1938; porque este
proyecto preveía la posibilidad de hacer responder penalmente a las personas jurídicas, y modernamente POLITOFF.
Chile llegó a admitir la responsabilidad de forma muy curiosa: por una ley tramitada a prisa el 2009 (Ley
N° 20.393) y no por obsequio de una auténtica exigencia político criminal, ni del país ni del derecho internacional
sino por una lectura muy curiosa de los principios de la organización para la cooperación y el desarrollo económico,
la OCDE. Había apuro en integrar ese cuerpo de países y se entendió (muy mal, a juicio del profesor) que en ninguna
parte los principios de la OCDE obligan a sus miembros que su legislación contemple responsabilidad penal para
las personas jurídicas. Deben tener sanciones apropiadas para castigar los hechos más graves que se cometen a
través de personas jurídicas, nada más. El sistema pudiera haber sido administrativo pero en Chile, como estamos
acostumbrados a tomar la vía penal para no ocuparnos de las vías extrapenales (como un sistema de responsabilidad
administrativa completo) se optó por responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, pero por un catálogo tan
limitado de hechos delictivos que casi parece un saludo ceremonial y un acto medio demagógico, porque a la fiscalía
de la OCDE, que tenía poder en el gobierno chileno, le interesaba el blanqueo de activos, el cohecho y el problema
del terrorismo.
Efectivamente los únicos tres delitos que hacen responder a una persona jurídica son el soborno, el cohecho,
el blanqueo de activos y un delito de la ley especial de terrorismo que es el financiamiento de actividades terroristas.
De esta ley no podemos ocuparnos ahora, hay un sistema propio de penas de las personas jurídicas, de
conmensuración de esa pena y una serie de reglas particulares. Esta responsabilidad alcanza a todas las personas

224
jurídica de derecho privado y a las empresas del Estado y no se extingue porque la persona jurídica se haya disuelto
o fusionado con otra, porque afectará a la persona jurídica resultante de ello, o sea, la responsabilidad no es muy
personal que digamos. Por otra parte, es posible hacer responder a estas personas jurídicas solo en la medida que
sean personas jurídicas y que por ella hayan obrado sus representantes, directores o personas con poder de mando.
Si el ente en cuestión no es una auténtica persona jurídica no puede haber esta responsabilidad, a diferencia de
países como Australia.
A.2.4. Teoría de la actuación en nombre de otro
Vista la limitación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país, subsiste el problema
de la actuación en lugar de otro. Esta teoría es relativamente reciente de origen alemán, propia de los ordenamientos
jurídicos sin responsabilidad penal de los entes colectivos.
En el art. 466 se pena el fraude por alzamiento de bienes que cometen los deudores no dedicados al comercio
en perjuicio de sus acreedores o se constituye en insolvencia por ocultación de ellos. Es un delito especial, no lo
puede cometer cualquiera. El alzamiento como tal lo ejecuta uno de sus representantes como sociedad o persona
jurídica. Aquí se nos produce una escisión del tipo o figura legal: por un lado, el sujeto activo del delito es esta
persona jurídica, pero el ejecutante es una persona natural que obró en su nombre o representación. Pues bien, para
casos como estos está pensada la teoría de la actuación en nombre de otro.
Esta teoría plantea que, cuando un tipo legal requiera en el sujeto activo calidades, circunstancias o
relaciones que no se den en el sujeto que materialmente ejecuta la acción, esas calidades, esas relaciones, esas
condiciones especiales, se las considera presente en el sujeto que obró por el otro aunque en él no se den. Si se actúa
en nombre de una persona representada sin tener las cualidades que exige en el sujeto activo, se entiende que las
tenemos también. En este caso es posible castigar al que actuó en nombre de la persona jurídica. Esto lo previó el
Código alemán, en Chile se puede resolver parcialmente en el Código procesal penal.
El CPP señala en el art. 58 que se salva el problema de la actuación en nombre de otro, pero lo salva y
permite castigar a la persona natural sólo cuando el representado es persona jurídica y no cuando el representado es
persona natura, porque podría ocurrir que el representado es persona particular (mandato civil simple), y allí
tendríamos atipicidad, el acto no encaja en el tipo penal.
B) Sujeto pasivo
B.1. Concepto
Se entiende por sujeto pasivo del delito el titular del bien jurídico puesto en peligro o lesionado por el delito,
ofendido en el sentido de una lesión del bien, o de una puesta en peligro del bien. No hay que confundir el concepto
de sujeto pasivo con el de víctima.
El concepto de sujeto pasivo es un concepto dogmático perteneciente al mundo del “deber ser”, el titular
del bien jurídico ofendido por el delito.
El concepto de víctima es un concepto criminológico, es la persona sobre la que recae materialmente la
acción delictuosa. Es un concepto criminológico, por lo tanto, una cuestión que pertenece al mundo del “ser”, de
los hechos.
Y así, hay muchos delitos sin víctima y en cambio, no puede haber delitos sin sujeto pasivo, porque si
hubiese un delito sin sujeto pasivo, querría decir que hay un delito sin bien jurídico y eso no puede ser un delito. Si
no hay un bien real protegido por el Derecho, sería un invento tiránico, monstruoso del legislador.
B.2. Quienes pueden serlo y quienes no
Pueden ser sujeto pasivo del delito:

225
 1) Personas naturales: Nosotros somos sujetos pasivos factibles de muchos delitos que tienen como titular
una persona de carne y de hueso, el homicidio por ejemplo, las lesiones, los delitos contra la libertad sexual, la
mayoría de los delitos tienen como sujeto pasivo a una persona natural porque es ella la titular del bien jurídico
ofendido por la infracción
2) Personas jurídicas (al Estado quien es titular de bienes jurídicos que se puede dañar): pueden serlo desde
luego las personas jurídicas, porque estas son titulares de bienes, incluido el Estado.
3) La comunidad: pueden ser también sujeto pasivo de algunos delitos la comunidad, es decir, la
colectividad indiscriminadamente considerada, con lo que nos referimos a lo que los alemanes llaman el público, la
sociedad en su conjunto que es ofendida por lo que los mismos alemanes llaman delitos vagos, en el sentido de que
su espectro ofensivo abarca un radio, en principio, indeterminado de personas, como son los delitos contra el orden
público, contra la seguridad pública, contra los intereses demográficos de la comunidad, etc.
No pueden ser sujetos pasivos del delito:
1) El nasciturus.
2) Los animales. En relación directa con el delito de maltrato de animales, porque el sujeto pasivo de este
delito es la colectividad que se considera dañada en cuanto a la idea de vivir en un medio donde no se maltrate a los
animales o seres vivos que habitan en él.
3) En cuanto a las personas jurídicas como sujetos pasivos, sÍ pueden ser sujetos pasivos de delitos. Aquí
hay que mencionar al Estado quien es titular de muchos bienes jurídicos afectables; por ejemplo, en la malversación
de fondos públicos.
4) La colectividad o sociedad indiscriminadamente considerada también es sujeto pasivo de ciertas
infracciones, como aquellos delitos contra la seguridad pública, el orden público o la salubridad pública.
B.3. Sujeto pasivo necesario, mediato y último
Cuando estamos hablando de esta idea, nos referimos a quien se ve directamente afectado por el injusto o
por el delito. Este sujeto necesario corresponde a la persona concreta que mencionábamos nosotros; a la persona
natural o jurídica o ciertos intereses que representan a la colectividad, pero existe un sujeto mediato o indirecto que
también se ve afectado o amenazado por la comisión del delito y ese siempre es la sociedad como agrupación
organizada en cuanto a que nosotros como personas no queremos vivir en una sociedad donde pasen delitos.
Por eso no podemos decir que siempre el sujeto pasivo será la sociedad; porque siempre la sociedad estará
tras de todo, pero como sujeto mediato. Por ello hay dos sujetos: el necesario o primario, que es la persona a quien
se le afecta directamente el bien jurídico.
C) Objetos del delito: objeto material y objeto jurídico; división y subclasificaciones de éste
Podemos partir señalando que los delitos no solo poseen sujetos sino también objetos. En cuanto a aquellos
sobre el cual recae el delito, podemos hablar, en primer lugar, de un objeto material del delito que dice relación con
la persona o cosa sobre la cual recae la actividad delictiva, o bien el objeto/acción/ataque del bien jurídico. El objeto
jurídico del delito corresponde al bien jurídico ofendido por la infracción. Esto admite una distinción: Objeto
jurídico formal y objeto jurídico sustancial.
El objeto jurídico formal, según ROCCO, este sería el derecho de obediencia que se le puede exigir por parte
del Estado a los justiciables. Es este deber de obediencia una concepción sumamente autoritaria que no se toma en
cuenta en la actualidad, por lo que cuando se habla de objeto jurídico, se habla de objeto jurídico sustancial que es
el verdadero objeto jurídico. A propósito de esto podemos hacer una subdistinción: genérico, específico y sub
específico.

226
 C.1. Subdistinción del objeto jurídico sustancial
Genérico. Es el bien jurídico común a una determinada familia de delitos. Por ejemplo: parricidio,
homicidio, asesinato; el bien jurídico protegido es la vida.
Específico. Éste sería el bien o interés propio de ciertos grupos de delitos dentro de una familia de delitos.
Por ejemplo, en el caso del hurto y el robo, que ofenden a la propiedad, estaríamos hablando de la propiedad
constituida sobre una cosa mueble.
Subespecífico. Aspecto particular o peculiar que ese bien o interés jurídicamente protegido asume en cada
delito. Por ejemplo, en el caso de hurto de posesión (lo comete el dueño de una cosa mueble que la sustrae a quien
la tiene legítimamente en su poder, el aspecto específico que asume este bien jurídico sería la posesión). Todos o
bien la mayoría de los delitos tienen una característica subespecífica que los distingue de otros delitos.

V. CLASIFICACIONES DEL DELITO:

1º) Dice relación con la ley que los sanciona
• Delitos Comunes o codificados. Aquellos contenidos en el código penal.
• Delitos Especiales. Contenidos en leyes distintas.

2º) Según el sujeto activo o quien realiza el delito.

• Monosubjetivos. Una persona comete el delito.
• Plurisubjetivos. Varias personas cometen el delito.

3º) Bien jurídico ofendido

• Delitos contra la vida.
• Delitos contra la propiedad.
• Contra la salubridad pública. Etc.

4º) Según las características de la acción

• Delitos por comisión.
• Delitos por omisión.
• Delitos de comisión por omisión.

5º) Según la acción en el tiempo

• Delitos de ejecución instantánea.
• Delitos permanentes.
• Delitos continuados. El delito debe cometerse en forma reiterada.

227
 6º) Según el resultado. Hay delitos que exigen un resultado y otros no.
• Delitos formales.
• Delitos de resultados o materiales.

7º Delitos de acuerdo al tipo que se describe

• Simples.
• Casuísticos. Que a su vez pueden ser alternativos o acumulativos.

8º) Formas de culpabilidad

• Delitos dolosos.
• Delitos culposos o imprudentes.

9°) Según el Iter Criminis o camino del delito. Dice relación con el grado de ejecución.
• Tentados.
• Frustrados.
• Consumados.
• Agotados.

10º) En cuanto a la gravedad de los delitos: sistemas tripartitos y bipartitos; sistema chileno
Los clásicos solían distinguir delitos naturales y delitos de mera creación política. Autores como JIMÉNEZ
DE ASÚA definían al delito natural como conductas que repugnaban a tal nivel la moral de los sujetos de una
comunidad, que éste debía ser castigado como delito. El cual obviamente no se encontraba tipificado en una ley.
Por ejemplo, Núremberg.
Los de creación política se refieren a los intereses de una comunidad dada pero que naturalmente no nos
provoca repulsión.
En el sistema chileno podemos encontrarnos con estos delitos en el art. 3° y 4°, y con esta clasificación
donde los delitos atendiendo a su gravedad se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas. Un criterio
eminentemente formal.
11º) Por la ilicitud de la motivación: delitos comunes y políticos
Son delitos comunes todos aquellos delitos que no son políticos; JIMÉNEZ DE ASÚA transporta el problema
del delito común a tener que definir qué entendemos nosotros por delito político.
Los delitos políticos corresponden a aquellos que atentan en contra de la organización política del Estado.

228
 Esta distinción es muy criticada, autores como CARRARA se negaban a hablar del delito político. JIMÉNEZ
DE ASÚA señala que, a propósito de los delitos políticos, existe una clasificación más general: delitos motivados por
las convicciones de los sujetos.
Para diferenciar el delito común del político, se ha conocido desde el siglo XIX a la fecha 3 grupos de
teorías:
1º) Objetivas. Toman en cuenta el bien jurídico que ofendería el delito político. Serían delitos políticos los
que atentan contra la organización política del Estado, contra su seguridad interior o bien contra los derechos
políticos de los ciudadanos.
2º) Subjetivas. Mucho más liberales que las anteriores, toman en cuenta el móvil que guio al agente del
delito. Es el móvil político lo que diferencia al delito, más allá del bien jurídico que éste ofenda. Por tanto, algo que
en apariencia es un robo podría ser un delito.
3º) Mixtas. Combinan el punto de vista objetivo con el punto de vista subjetivo.
Para las teorías objetivas se convierte en un problema el siguiente: que existen delitos totalmente políticos
(puramente políticos) que ofenden bienes políticos, o que responden totalmente a esa definición. Pero otros también
considerables como políticos como los delitos políticos complejos que lesionan a la vez el orden político y el orden
privado, como en el caso del magnicidio. Luego los delitos políticos conexos, cuando en el curso o desarrollo del
delito político se perpetra delitos comunes que sin embargo tienen una relación teleológica con el delito político (de
medio a fin); por ejemplo, para una rebelión primero hay que asaltar un arsenal, o destruir propiedad pública, etc.
El carácter conexo viene dado por el móvil.
El criterio más liberal y correcto es uno que no goza popularidad, el problema del motivo o móvil político.
El delito político, independientemente del bien que ofenda, es el delito que se comete por motivos altruistas, es
decir, con el propósito de preparar o de apresurar el progreso político social de un pueblo que es coartado por un
régimen político tiránico. Esto desde luego reduce el campo de los delitos políticos, no se va a poder cometer contra
un régimen no tiránico. El delito cometido contra el régimen liberal y democrático es un delito contra la seguridad
del Estado y no un auténtico delito político.
Por cierto que quedan excluidos los delitos perpetrados por un motivo distinto que no es político, motivos
egoístas, motivos bajos, motivos ajenos a la consideración política.
No es fácil manejar esta categoría, porque como advertía el mismo JIMÉNEZ DE ASÚA, el delito político
tiene de tal solo la designación. Si uno quisiera buscar verdaderos delincuentes y encontrarlos, tendría que ir a
buscarlos también entre los verdugos de estas personas, entre quienes los persiguen. El delito político fue mirado
como un gran favor, el siglo XIX no miraba al autor del delito político como delincuente sino perseguido por los
enemigos del liberalismo.
11.1 Delitos sociales, anarquistas y terroristas
Esta concepción tiene que modificarse porque la realidad política del siglo XX va a generar otras
manifestaciones que se ha querido desgajar del tronco común del delito político. En particular los delitos sociales,
anarquistas y terroristas. El delito social no es exactamente el delito político, aunque en el fondo exista una
motivación política. Es el delito que se comete con el objeto de provocar o preparar la transformación violenta de
la estructura social imperante y de sus instituciones fundamentales. En general el delito social no es mirado con el
mismo favor que el delito político, pese a que en rigor no se comete un delito social porque sí, sino porque detrás
hay una finalidad política, aunque no se exteriorice en una ideología o partido político.
El delito llamado terrorista presenta todavía más problemas de caracterización que el delito social, porque
no es tanto concepto jurídico como un fenómeno de interés criminológico. Esta característica (base criminológica)
ha provocado que en las leyes que han querido ocuparse del terrorismo que son muchas e incluso hay una ley chilena
especial sobre conductas terroristas, aprobada por la dictadura. En ellas ha resultado imposible dar una

229
caracterización cierta y unívoca del terrorismo porque es una realidad fenomenológica, cambiante de la que por lo
pronto podemos decir con cierta seguridad:
1º Que no es una realidad homogénea sino fluctuante, cambia según las circunstancias.
2º no está caracterizada por una finalidad altruista o de desprendimiento, sino más bien por este tríplice
grupo de datos consistentes en:
i) El medio de ejecución. Que normalmente es un medio capaz de causar grandes estragos.
ii) La víctima. En el terrorismo normalmente es una víctima accidental, inocente, pero ante los ojos
del terrorista no es una víctima accidental. Porque el terrorista simplifica la realidad y considera
que todos los que sustentan o forman parte de las ideas, de las concepciones que él combate, son
todos enemigos o sujetos a los que es perfectamente lícito matar o perseguir.
iii) Finalidad inmediata. Que es infundir terror público o intimidación pública.
Pero teniendo esto presente llevaba también razón cuando advertía que el terrorismo no es una figura
unívoca, porque va a depender del fin que anime a la gente, si la finalidad es política, el terrorismo es político; si su
finalidad es otra, el delito es otro.
El delito anarquista fue una realidad muy viva entre el siglo XIX y XX, con la difusión del anarquismo es
una concepción o corriente política eminentemente altruista. De un liberalismo exacerbado, que procuraba conciliar
las exigencias del liberalismo con el socialismo. La difusión de estas corrientes provocó como reacción leyes contra
el anarquismo.
Existió un anarquismo llamado el “de la bomba” al que acudieron los anarquistas para acelerar el
advenimiento de la sociedad libre e igualitaria, sin opresión del Estado ni de particulares. Fue ese anarquismo el
que originó esas leyes represivas y muy duras contra ese movimiento.

230
 LECCIÓN XI
EL DELITO COMO ACTO

I. EL ACTO DELICTUOSO:
A) Nullum crimen sine actione
Nullum crimen sine actione es la fórmula latina de lo que conocemos como principio de actividad. Éste, es
un principio del Derecho penal contemporáneo y principio rector de todo Derecho penal que plantea que, para que
pueda existir responsabilidad penal, es indispensable que una persona haya realizado un acto de trascendencia o
significación interindividual, esto es, una manifestación de la voluntad que haya tenido un efecto en la vida de
relación, en el mundo exterior.
No puede haber delito si no existe una manifestación exteriorizada de voluntad con su correspondiente
resultado en el mundo externo, que ha de poseer una significación interindividual. No puede haber delito, tampoco,
en modos de ser, de comportarse, o pensar, esto es, respecto a disposiciones internas o actitudes subjetivas de la
persona.
B) Terminología
Para nombrar este primer elemento del delito, en doctrina se han usado distintas denominaciones.
En Alemania, antiguamente lo más común era llamarle “acción”, dado que esa era la expresión que utilizaba
el viejo Código penal de Alemania. Pero esta expresión tiene el inconveniente de dejar fuera de su seno las
omisiones, las que también son un acto.
Luego, con la reforma al Código penal alemán en 1975, se empezó a hablar en ese país, hasta el día de hoy,
de straftat, esto es, hecho penal. Sin embargo, este término es demasiado amplio y filosóficamente incorrecto, toda
vez que en Teoría General del Derecho la palabra “hecho” designa todo acontecimiento, nazcan ya en el mundo
exterior o bien dentro de la mente del sujeto (hechos psicológicos), e incluye tanto actos humanos como casos
fortuitos y eventos naturales provistos o desprovistos de significación jurídica.
Sin embargo, la misma expresión (“hecho”) es utilizada comúnmente en Italia: fatto. Los italianos hablan
de Diritto penale del fatto (“Derecho penal del hecho”), para contraponerlo al Diritto penale d'autore (“Derecho
pernal de autor”).
En nuestra doctrina, la denominación más corriente –presente en Eduardo NOVOA MONREAL, Sergio
POLITOFF, Enrique CURY- es la de conducta, pero este término, al igual que el de comportamiento, que prefirió José
María RODRÍGUEZ DEVESA en España, tienen el peligroso defecto ser sustantivos que aluden a actuaciones
prolongadas de una persona, es decir, a trayectorias continuadas, proseguidas en el tiempo, en el conducirse de un
sujeto, y, por lo mismo, resultan más congruentes con un Derecho penal de autor que con un Derecho penal de acto.
De ahí que sea preferible el término que propuso Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, a saber, acto. Ello, porque aparte
de ser este más propio para designar actuaciones singulares -vale decir, no prolongadas, no comportamientos- tiene
además la bondad de que permite amadrigar en su seno tanto los actos comisivos (o sea, las acciones), como los
actos omisivos (las omisiones).
C) Concepto
El concepto de acto según la escuela neoclásica, siguiendo a Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, es una manifestación
de voluntad que mediante un movimiento corporal produce un cambio o mutación en mundo externo -caso en el
cual hablamos de comisión-, o que mediante la abstención de un movimiento corpóreo deja de producir un cambio

231
que era esperado y debido -caso en el cual hablamos de omisión propia-, o no impide un cambio indebido -caso en
el cual hablamos de una omisión impropia o comisión por omisión-.
En este concepto encontramos las dos grandes formas de actos: la forma comisiva y la forma omisiva; y,
dentro de esta última, se distingue entre omisión propia y omisión impropia.
D) Subelementos del acto
D.1. Faz objetiva y faz subjetiva
El acto delictuoso tiene tres elementos: 1) manifestación de voluntad; 2) Resultado, y; 3) nexo causal entre
aquélla y éste.
Esta causalidad puede ser considerada objetivamente y subjetivamente.
Sobre la faz objetiva, dejemos apuntado que está conformada por estos tres elementos.
La faz subjetiva está formada por el coeficiente psíquico mínimo indispensable para que exista
manifestación humana de voluntad. Esto es, lo mínimo para que lo hecho por el sujeto sea expresión genuina de la
voluntad humana y no un puro acontecimiento natural o algo que acontece al sujeto, que él no hace. Por ejemplo,
estornudar es algo que me acontece, no es algo que yo hago; no puedo decir que yo hice un estornudo.
En la faz subjetiva encontramos la manifestación de voluntad, esto es, la actividad externa del hombre, una
exteriorización de su voluntad que puede presentarse en la forma de movimiento corpóreo (acción) o inactividad
corpórea (omisión, la abstención de la realización de un movimiento corpóreo).
Tiene que haber una manifestación exteriorizada de la voluntad para que podamos hablar de acto. Esto es
así por dos razones.
En primer lugar, una razón de filosofía jurídica, cual es que el Derecho es un ordenamiento del obrar
exteriorizado de los hombres. La exterioridad u objetividad del Derecho es la que requiere que, para que exista el
delito, haya una manifestación de voluntad.
D.2. Cogitationis poenam nemo patitur
En segundo lugar, porque el puro pensamiento, las meras intenciones o disposiciones internas de las
personas, no constituyen delito; el sujeto no delinque por ellas. Es lo que se repite desde el pasaje de Ulpiano en el
Digesto: cogitationis poenam nemo patitur; vale decir, el pensamiento no delinque. Esto es así, aunque a lo largo
de la historia del Derecho penal esta no fue la regla: hasta el siglo XVIII, hasta la reforma penal de la Ilustración,
se delinquía a veces con el mero pensamiento; en el delito de herejía, por ejemplo.

II. EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL ACTO:

A) Concepto; B) Importancia; C) Su distinción con la culpabilidad
El elemento subjetivo se corresponde con la antedicha manifestación de la voluntad. Este elemento es un
coeficiente psicológico mínimo indispensable para un acto volitivo, o sea, que la manifestación de la voluntad tiene
que poseer un soporte interno. Como decía Franz VON LISZT desde el seno de la dogmática clásica, muy apegada al
respaldo físico-natural del acto: la voluntad, en el acto delictuoso, tiene que ser una voluntad consciente y
espontánea. De ahí que no puede haber acto, dada la falta de ese coeficiente psíquico mínimo, en los movimientos
reflejos, en la vis absoluta, en los movimientos instintivos, en algunos actos automáticos y en algunos otros.
Para el sistema neoclásico del delito, en la faz subjetiva del acto lo que interesa es únicamente la existencia
de voluntad, no tanto su contenido. Aquello que el sujeto quiso o no quiso, que aceptó o no aceptó, es un problema
que debe examinarse en el terreno de la culpabilidad, no en el acto.

232
 De lo anterior se desprende que los inimputables pueden actuar. El problema con aquellos, como los niños
menores de 14 años en Chile o los enajenados mentales, es que no es posible imputarles un acto culpable. Ellos no
son culpables, pero pueden actuar.
Respecto del inimputable, se puede hablar, por tanto (como lo hacían en los años 30 en Italia los
representantes del idealismo actualista, seguidores de la filosofía GIOVANNI GENTILE como FRANCESCO ANTOLISEI
o GIUSEPPE MAGGIORE), de que la conducta “sea suya”. Otro problema es que los inimputables no sean culpables.
La manifestación de voluntad ha de producir en el mundo externo un resultado, esto es, un cambio que
puede ocurrir ya en el mundo externo físico (como en un homicidio) como en el mundo psíquico (como la
comprensión y percepción del contenido injurioso de la manifestación de voluntad del autor del delito de injuria).
A su turno, en las omisiones, el resultado consiste en la no producción de un cambio o el no impedimento
de un cambio.
En esto se advierten las dificultades que hay para acoplar el concepto de omisión al de acción, y el de
subordinarlas ambas bajo un concepto genérico superior llamado acto.
La manifestación de voluntad y el resultado tienen que hallarse ligadas por una relación de causalidad, la
cual es indispensable en los delitos como la única manera de evitar caer en esa forma primitiva del Derecho penal
llamada formas aberrantes de imputación, que no sólo existieron en el Derecho penal primitivo, sino que incluso
hasta hoy perviven ciertas formas aberrantes de imputación, que tienen que ver con atribuir responsabilidad penal
no por lo que el sujeto hizo, sino por lo que acontece a su alrededor.

III. LA NATURALEZA DEL ACTO:

A) Sentido del tema
La pregunta por la naturaleza del acto, equivale a plantearnos cuál es la índole de este primer elemento del
delito: si tiene una índole natural o normativo-valorativa; si podemos predicar de ella un carácter social, funcional,
negativo, personal, o significativo.
Aunque nosotros defenderemos un concepto natural del acto, pero provisto de un acento de valor, no
naturalista puro, adelantamos que este problema comienza a ser discutido ya promediando el siglo XIX.
Fue ALBERT FRIEDRICH BERNER, un gran penalista alemán hegeliano, el primero en identificar el acto como
elemento del delito; él hablaba de acción. Pero BERNER, como hegeliano que era, fue incapaz de concebir el acto
en términos naturales o puramente descriptivos. Para los penalistas hegelianos, como BERNER o Karl BINDING, el
acto, para interesar en el Derecho penal, tenía que ser un acto jurídicamente relevante, un acto antijurídico y
culpable.
B) Doctrinas que lo consideran en un sentido naturalista
Este concepto del acto, que representa el antecedente inmediato de la moderna discusión dogmática sobre
el particular, se verá alterado a finales del s. XIX y principios del XX por la dogmática clásica, es decir, ligada al
pensamiento de Franz VON LISZT y ERNST VON BELING, quienes concibieron el acto en términos puramente
naturalistas o descriptivos, sin ningún acento de valor y sin ninguna referencia a la culpabilidad.
Diremos que esta concepción naturalista entendió la acción como una manifestación corpórea de la
voluntad que producía un cambio en el mundo externo físico-natural. De ahí que LISZT explicara el resultado en
las injurias diciendo que consistía en cada uno de los cambios físicos que se producían en el oído interno de la
persona injuriada al momento de escuchar la injuria. Esto es naturalismo puro; riguroso apego a la realidad natural;
una ligazón completa del Derecho a la realidad natural.

233
 En el fondo, la manifestación de voluntad está desprovista de orientación consciente del suceso externo, e
implica sólo un “querer moverse” neurológicamente verificable.
Este punto contiene en realidad una exageración, pues no todo se puede explicar desde esta concepción. El
mismo LISZT admitía que la omisión, por ejemplo, no logra explicarse sin referencia a la antijuridicidad: omisión
es la no realización de determinado hacer esperado. Omitir es un verbo transitivo, que no significa no hacer, sino
no hacer algo, lo que era esperado, debido. Asumía que no cualquier persona puede hacerse reo de una omisión
punible sino que era indispensable que se hallare en el deber jurídico de actuar, el cual, para LISZT, se ubicaba en
la teoría de la antijuridicidad, ese es el lugar del deber de. No obstante, para enseñarlo a sus alumnos, estructuró su
sistema didáctico abordando este deber jurídico de actuar a propósito de las omisiones, adelantando un parte de la
antijuridicidad, para logar hacerlo inteligible a los alumnos y explicar que no responde de una omisión cualquier
persona, sino sólo quien tiene el deber jurídico de actuar en un sentido determinado.
Así, de nadie podemos decir que haya omitido saludarnos, visitarnos, invitarnos, si no teníamos razón para
esperar el saludo, la visita o la invitación.
Sin embargo, una gran bondad del punto de vista de LISZT fue que tal apego a la realidad natural impedía
construir un concepto enteramente normativizado del acto. En un concepto de este último tipo, se corre el riesgo de
hacer responder al sujeto por situaciones que no tienen correspondencia alguna con la realidad física, alejando al
Derecho de sus bases en las conductas humanas.
C) Doctrinas que lo consideran en un sentido normativo-valorativo e indiciario de la
subjetividad del agente
C.1. Teoría de la acción sintomática
En este lugar ha de abordarse la teoría de la acción sintomática, que es el precedente de las concepciones
del acto en términos normativo-valorativos e indiciarios de la subjetividad del agente.
Surge como respuesta crítica a la anterior concepción puramente naturalista del acto, descargando sus
primeros ataques a principios del siglo XIX. Los autores que crearon esa teoría de la acción sintomática fueron dos
penalistas germanos: TESAR y KOLLMANN.
TESAR, desde una perspectiva sociológica, sostenía que el delito podía ser valorado de dos maneras: Una,
como LISZT, tomando en cuenta nada más que el resultado externo dañoso del delito (concepción TESAR llama
“realista”) y otra, tomando en cuenta la conducta humana en tanto índice que descubre al autor (doctrina que él
llama “sintomática”, el acto como síntoma del autor). TESAR prefirió utilizar la última.
KOLLMAN, desde un perspectiva más dogmática, decía que la tesis realista lisztiana no permitía comprender
las omisiones, toda vez que en estas no hay un resultado y no hay causalidad. En cambio, el concepto sintomático
considera el delito en relación con el delincuente, es el medio para conocer la disposición psicológica del autor. El
acto -dice KOLLMANN- no es un producto del autor, sino una función de este, un síntoma de la subjetividad del
delincuente.
TESAR y KOLLMANN eran penalistas liberales, pero en su doctrina estaba anidado ya el huevo de la
serpiente: el Derecho penal de autor que florecería durante la Alemania nazi.
C.2. El Derecho penal de autor
El Derecho penal de autor fue teorizado, sobre todo, por un gran penalista alemán y iusfilósofo: Erik WOLF,
en dos trabajos de los años 30, uno de los cuales lleva por nombre “El concepto de autor”.
WOLF, basándose, por una parte, en la filosofía fenomenológica de Edmund HUSSERL y en el
existencialismo de HEIDEGGER, y, por otro lado, en concepciones irracionalistas tomadas de concepciones
populares, elabora la teoría de los tipos normativos de autor.

234
 Los tipos normativos de autor consistían en que los justiciables debían responder no tanto por actos
concretos o singulares que hubiesen realizado, sino por adecuarse su comportamiento, su conducta, a un estereotipo
social viviente -según WOLF- en la realidad colectiva, estereotipo que era aquél que el sano espíritu del pueblo
determinase que fuera. Esos estereotipos correspondían a clases de delincuentes.
En un Derecho penal de autor, se debía responder no por haber cometido asesinato, sino por ser asesino; no
por haber violado a alguien, sino por ser violador; no por haber receptado cosas hurtadas, sino por ser receptador.
Es una suerte de rendición general de cuentas del individuo ante el Estado por su comportamiento vital, e
introduciendo una cuña tremenda en el principio de igualdad ante la ley, toda vez que debía ser el juez, interpretando
la conciencia popular, quien debía determinar si tal persona correspondía al estereotipo social de delincuente o no,
de asesino o no, de ladrón o no.
Para esta teoría, el delito pasaba a ser todo culpabilidad. Pero no la culpabilidad que hoy conocemos, que
se predica de un acto, sino culpabilidad por una conducción o trayectoria vital, por la conducta de vida. Es decir,
culpabilidad por haber conducido el sujeto su vida de un modo que el “sano sentimiento del pueblo” considera
estereotípicamente delictuoso.
Esta teoría acabó con el hundimiento del régimen nazi, pese a que en la misma Alemania se reconoce hoy
que aún quedan huellas de ella. De hecho, nuestro propio Derecho penal no está libre de elementos del Derecho
penal de autor. Por ejemplo, la reincidencia; algunas formas de delitos habituales; sobre todo en el Derecho penal
juvenil, que es un Derecho penal adaptado a las características propias de la personalidad del joven malhechor.
C.3. Concepciones neokantianas o neoclásicas del acto
La concepción neokantiana o neoclásica del acto no es sustancialmente diferente a la naturalista de LISZT
Y BELING, si no que se toma ese sustrato pero se colma con una fundamentación diferente. Exponentes de la
concepción neoclásica son MAX ERNST MAYER, Gustav RADBRUCH, EDMUND MEZGER.
Los penalistas neokantianos siguieron mirando el acto en términos naturalistas, como BELING y LISZT, en
el sentido de atribuirle un carácter acromático y desprovisto de toda relación con la culpabilidad. Lo novedoso es
que relacionaron el acto naturalista con la noción de valor.
En la teoría del conocimiento del neokantismo el valor crea o al menos altera el objeto valorado. Por ello
que, en la categoría kantiana que escinde los mundos del ser y del deber ser, se posibilita la construcción de un
concepto normativo de acto, que no necesariamente debía coincidir con las características ónticas de la acción
humana. De esta forma, lo que el Derecho entienda por acto, puede ser distinto a lo que en la naturaleza se determine
como acto. La concepción normativa del acto resulta de la valoración que el Derecho hace de las acciones
naturalistas.
La concepción neoclásica del acto mantiene la base natural de este, pero entendiendo que en el acto no hay
un elemento puramente naturalista, sino que existe ya una valoración; solo que no una valoración plena sino una
valoración preliminar o, como la llamó José Arturo RODRÍGUEZ MUÑOZ al traducir a MEZGER, una valoración de
primer grado.
Esto es así, en primer lugar, porque las omisiones forman parte del acto, y éstas son normativas. Son
normativas porque en el mundo físico-natural no existe “la omisión”.
En segundo lugar, porque el resultado del delito no es cualesquiera cambio producido en el mundo externo
en una conexión infinita de efectos (efecto mariposa), sino el resultado típico221.

221
Debe notarse al respecto que, paralelamente al surgimiento de estas concepciones neoclásicas del acto, comenzó BELING el
descubrimiento de la tipicidad.

235
 El resultado típico en el homicidio es la muerte del otro, no otro; en la violación es el acceso carnal, no
otros efectos: no los trastornos psicológicos que haya eventualmente sufrido la persona violada, ni que le haya sido
transmitida una enfermedad venérea; es el acceso carnal. Punto. Ese resultado acotado por el tipo necesariamente
expresa valoraciones.
Este es el concepto de acto en nuestro Código penal chileno, para GUZMÁN. El art. 1 del Código penal, al
definir delito, señala que este es una acción u omisión voluntaria penada por la ley. Más adelante, el propio Código
habla del delito como un hecho. Es decir, se trata de una acción u omisión que no está plenamente valorada ya, sino
que es soporte de valoraciones posteriores.
(…)
La dogmática clásica y también la neoclásica, esas dos etapas de la noción de la teoría del delito,
consideraron el acto como un fenómeno físico, como un fenómeno natural, como un fenómeno que, por lo tanto, no
encierra en sí valoraciones222. La doctrina neoclásica (con MAYER, RADBRUCH y MEZGER) conservó esa base
natural del acto como un proceso causal guiado por la voluntad, pero advirtió que en el acto era posible divisar una
valoración de primer grado, no ya un elemento plenamente naturalistico, sino que contiene una valoración de primer
grado que aparece en dos elementos:
i) En el resultado porque el resultado, ese componente de la faz objetiva del acto, no es cualquier
consecuencia causalmente conectada con la manifestación de voluntad, sino que es un resultado
típico, y por típico está acotado por la ley, por consiguiente, es valorado223;
ii) Está el problema -que trató mucho RADBRUCH- de la omisión, porque la omisión, si ha de formar
parte del acto (cosa que RADBRUCH discutió mucho y que finalmente negó), no existe en el plano
de la naturaleza, esta existe en el plano de las valoraciones; en el plano de la naturaleza una omisión
nada puede causar.
C.4. Teoría de la acción finalista
C.4.1. Origen y fundamentación filosófica
Contra el naturalismo de la doctrina clásica y en contra de la filosofía de los valores del sistema neoclásico
se va a arrojar HANS WELZEL, que es el creador de la teoría de acción finalista. WELZEL, que sin duda es uno de los
penalistas más importantes del siglo XX, elabora su doctrina a partir del año 1928-1930 en Alemania tomando como
punto de referencia lo que fue su escrito de habilitación para ganar la catedra de Derecho penal que se llamaba
Naturalismo y filosofía de los valores del Derecho penal, y él somete a critica a la concepción del delito de los
clásicos (de LISZT y BELING) y luego a la concepción del delito de los neoclásicos, que él veía nada más que una
continuación y un perfeccionamiento de la anterior.
Las fases del pensamiento de WELZEL son, por un lado, filosóficas y, por otro lado, científicas. Las
filosóficas están, en primer lugar, en la fenomenología de HUSSERL, la corriente fenomenológica de la que WELZEL
toma las llamadas estructuras lógico-objetivas o lógico-reales que se corresponden con las esencias de HUSSERL224;
por otro lado, se basa en la filosofía de ARISTÓTELES y de TOMÁS DE AQUINO, los que en su teoría moral
consideraban esencial en la formación del acto volitivo, esencial en la conducta humana, la orientación hacia un fin,
que no puede haber en realidad una voluntad sin consideración a un fin. Todo ser inteligente -cita en esto TOMÁS
DE AQUINO- actúa por consideración a fines. Si no puede haber, por lo tanto, una actividad voluntaria desligada de
la finalidad, entonces, el acto delictuoso ya no habría que verlo como hasta ese momento, como hasta ese punto, en
los clásicos y neoclásicos. También hay algo pero muy indirecto de la filosofía de los valores de NICOLAI

222
Este era el punto de vista en particular de LISZT y BELING en el sistema clásico. Dimos la explicación de FRANZ VON LISZT
del acto en las injurias como la palabra dicha y el resultado como la percepción física de la palabra dicha en el oído del injuriado.
223
Resultado típico de la violación es el acceso carnal, no es que la persona violada quede embarazada o se le transmita una
enfermedad.
224
Aquí está la raíz del concepto ontológico del delito que sustenta WELZEL.

236
HARTMANN en WELZEL, y en el plano científico una corriente de psicología, que es la psicología del pensamiento
de HÖNIGSWALD, un psicólogo famoso en ese entonces que sustentaba una psicología distinta de las corrientes en
boga, como el conductismo y otras.
C.4.1. Caracterización
WELZEL, en la primera fase de su teoría, critica el concepto naturalista del acto de los clásicos y el concepto
naturalista con una valoración de primer grado de los neoclásicos, porque ambas corrientes sistemáticas coincidían
en considerar el acto como un proceso causal externo que tiene que estar animado por la voluntad del hombre, pero
el contenido de esa voluntad y, por lo tanto, lo que ese sujeto hubiese querido o no, no formaba parte del acto sino
que se examinaba en sede de culpabilidad, más adelante en la teoría del delito.
Esto pareció equivocado a WELZEL, según él, estas concepciones del acto, en el fondo, construían un
concepto jurídico-penal del acto, no un concepto ontológico apegado a la realidad de la conducta humana por esta
escisión (a su juicio, arbitraria) entre la voluntad, que se dejaba en el acto, y el contenido de la voluntad, que era
renegado a la culpabilidad. Así, dice WELZEL, que estas teorías (clásica y neoclásica) tenían que fracasar en la
explicación, por ejemplo, de la tentativa: en la tentativa de delito falta el resultado, entonces habría decir que falta
la acción por ello. Sin embargo, WELZEL dice que no falta la acción, lo que pasa aquí es que hay una dirección
subjetiva finalista de la voluntad y eso es lo que explica la punibilidad de la tentativa aunque no haya habido
resultado, pero para eso es indispensable considerar el contenido de la voluntad en la acción propia de la tentativa
y no fuera de ella.
Para WELZEL, la actividad humana es siempre finalista, la acción humana es siempre ejercicio de una
finalidad y esta finalidad descansa en que el hombre, gracias a su conocimiento de la naturaleza, por rudimentario
o superficial que sea, puede prever dentro de ciertos límites cuáles van a ser las consecuencias de sus actos. Puede
proponerse fines, puede actuar con arreglo a esos fines y puede, por lo tanto, obrar finalistamente, no en términos
puramente causales, no como pura causalidad. Mientras -dice WELZEL- la acción causal de sus predecesores es una
acción ciega, porque no está orientada por una finalidad, la acción que él propone, que es la acción que está apegada
a la ontología de la conducta humana, es una acción finalista y, por lo tanto, es una acción vidente. WELZEL ilustra
esto con un ejemplo que es muy conocido, que es una comparación entre la caída de un rayo con la actividad de una
enfermera: el rayo evidentemente que es un hecho de la naturaleza que no responde a ninguna finalidad, es un
acontecimiento puramente causal y casual; en cambio, pensemos que una enfermera vaya a aplicar una medicina,
una inyección, a un enfermo, y supongamos que por error, en lugar de aplicar la medicina, aplica una sustancia
nociva. Si miramos esa acción desde el punto de vista puramente causal es una acción de matar, pero si la miramos
desde el punto de vista final, es una acción de curar.
Este carácter finalista de la acción humana es, para WELZEL, un dato ontológico de la realidad del hombre
que él llama, basándose en HARTMANN, una estructura lógico-real o lógico-objetiva de la realidad que el Derecho
penal no puede por menos que aceptar225.
La acción finalista, según WELZEL, se presenta primero en la mente de las personas, en la esfera del
pensamiento como la proposición de un fin, la consideración de los efectos de ese fin, de los medios necesarios para
lograrlo y luego se expresa en el exterior como una conducta exteriorizada que apunta a ese fin.
Ahora, tanto el sistema de LISZT y de BELING como el de RADBRUCH, MEZGER y MAYER jamás desconoció
que el contenido de la voluntad no fuera importante, ya que no puede haber responsabilidad criminal sin contenido
de la voluntad, solo que sostenía que ese contenido de voluntad pertenece a la culpabilidad, no pertenece al acto
delictuoso. En cambio, WELZEL propuso una radical alteración, un sismo sistemático, un cambio completo en el
sistema de la teoría del delito y lo llevó a cabo con mucha consecuencia. Por lo pronto, si la acción humana es una
acción final, por lo tanto, el dolo no puede seguir en la culpabilidad y, en su caso, la culpa tampoco puede seguir en

225
Es una forma larvada del iusnaturalismo, solo que WELZEL dice que su doctrina no es iusnaturalista, está más allá de eso,
que es derecho positivo, sin embargo, es un iusnaturalismo que se conoce como la corriente de la naturaleza de las cosas.

237
la culpabilidad, el dolo y la culpa son partes integrantes de la acción que quedan retratados en el tipo subjetivo
(WELZEL divide el tipo en un tipo objetivo y tipo subjetivo). En seguida, si el tipo es objetivo y subjetivo a la vez,
entonces, la antijuridicidad (cuyo objeto es una acción típica) también muda de naturaleza: ya no puede ser objetiva
o predominante objetiva sino que se convierte en injusto personal, en injusto referido al autor. Se divide en lo que
WELZEL llama un desvalor del resultado, que es la ofensa del bien jurídico, y un desvalor de la acción, que es la
voluntad antijurídica, dañada, mala del delincuente. Aquí hay una evidentísima confusión entre derecho y moral.
En seguida, la culpabilidad, que ha quedado despojada de todo componente psicológico, porque se fueron
el dolo y la culpa como procesos psíquicos, como dolo y culpa avalorados se fueron al tipo, entonces la culpa se
normativiza completamente y queda reducida a un juicio de reproche personal por haber actuado el sujeto contra
Derecho pudiendo haber obrado de otra manera.
Esto es, en síntesis, lo que WELZEL propuso en la teoría del delito, pero hay muchas más ramificaciones
que iremos descubriendo más adelante, como en materia de autoría y participación, tentativa, concurso de delitos,
etc.
C.4.2. Criticas, defensa y reelaboraciones
Pronto surgirían algunas críticas que hicieron mella en WELZEL y que comprometieron las bondades de su
teoría. Hay una que es clave, que es la que hace que el posfinalismo no acepte lo que es el núcleo de la teoría acción
finalista, que es el problema de la famosa estructura lógico-objetiva, hay que aceptarlas para decir que la acción
humana tiene que ser necesariamente ejercicio de una actividad final, pero las estructuras lógico-objetivas se
murieron con WELZEL y sus últimos discípulos. Comprenderemos, por ejemplo, de cómo vamos a hablar de
responsabilidad penal de las personas jurídicas si sostenemos que la acción humana tiene que ser acción final,
porque esa es una estructura lógico-objetiva de la realidad, pero la acción de las personas jurídicas es un constructo
totalmente normativo, es una pura imputación. ¿Qué actividad final hay en la Coca-Cola o en el Gobierno de Chile?
Aparte de esto, está lo siguiente: el problema de los delitos culposos siempre fue la espina clavada en el
costado de la teoría welzeniana, porque en los delitos culposos o por imprudencia no se puede decir que el sujeto
haya realizado una actividad final que guarde correspondencia con el resultado que produjo, en verdad, en el delito
culposo el sujeto se proponía otra cosa y logró algo distinto. Nos propusimos llegar rápido a la casa conduciendo el
auto, no atropellar a alguien por manejo descuidado; nos proponíamos arreglar un muro, no derribarlo y causarle la
muerte al perro del vecino.
WELZEL trató de responder a esa critica que le pegaba en el corazón a su teoría, porque en los delitos
culposos entonces no habría una actividad final, dando como primera respuesta que en los delitos culposos existiría
una actividad finalista, pero una finalidad no actual como en el delito doloso, sino potencial, en el sentido de que si
el agente hubiese obrado conforme a un fin, habría podido evitar el resultado. Si hubiese actuado según el fin de
construir bien, habría evitado que el muro se cayera, pero esto era un refugio, una escapatoria.
Es más, fue uno de sus discípulos, BINAVINCE, el que en los años 50 le objeta a WELZEL diciendo que este
le habla de un concepto ontológico de la acción, de una pura finalidad cuya valoración va a venir después en sede
de antijuridicidad y culpabilidad, pero nos mete en los delitos culposos un juicio de culpabilidad oculto, porque en
el fondo ese “si hubieses actuado finalisticamente, hubieras podido evitar” significa que se debía evitar el resultado,
un juicio de valor. Entonces, WELZEL reculó y dio una segunda respuesta: que el delito culposo habría una actividad
finalista, pero un fin irrelevante para el Derecho, como conducir el vehículo o arreglar el muro, lo que pasa es que
la gente yerra en la causalidad en el sentido que selecciona mal los medios para ejecutar esa actividad final
cualquiera. Tampoco es una buena respuesta, hay otros finalistas como JUAN BUSTOS en Chile o ZAFFARONI en
Argentina que han tratado de dar respuesta a este problema de la culpa, pero sin poder resolver la cuestión. Por lo
demás, de WELZEL en adelante el sistema de la teoría del delito se escindió en dos grupos: una teoría del delito
doloso y otra teoría del delito culposo precisamente por los problemas de la culpa.
Sin embargo, el problema principal de la teoría de la acción finalista no está tanto en el acto, está en su
concepción de la antijuridicidad, en el ver la antijuridicidad -como dice el propio WELZEL- como un injusto

238
personal, como un injusto referido al autor, en el que el reproche de antijuridicidad, el valor del juicio de
antijuridicidad radica en que el sujeto realizó una acción personalmente antijuridica, ese es el desvalor de la acción
que le interesa a WELZEL más que el desvalor del resultado, y esto, desgraciadamente, equivale a una peligrosísima
subjetivización de la antijuridicidad y un ataque también insidioso a la intimidad y libertad de las personas, porque
aquí se entra a confundir el juicio jurídico con apreciaciones morales.
Esto lo vamos a ver en el próximo curso con nitidez, pero donde es más claro es en los llamados elementos
subjetivos de la justificación: si la antijuridicidad está compuesta de elementos objetivos y subjetivos, la
justificación también. En la legítima defensa no basta que se cumplan sus requisitos, sino que el defensor tendría
que actuar con conciencia de que se está defendiendo y, según WELZEL, con el fin de defender o defender a otros,
y aquí se nos arma un problema.
Por ejemplo, imaginemos que A le quiere pegar un palo en la cabeza a B, y A no sabe que en ese instante
B le va a pegar un palo a C, y A le pega el palo a B. Eso, según la concepción objetiva de la antijuridicidad, es la
legitima defensa de terceros, para WELZEL es delito de lesiones, incluso de homicidio porque faltó el elemento
subjetivo de la justificación. El sujeto tiene que obrar con la conciencia, fin y voluntad de defender y A obró con el
fin de agredir. Esto para el Derecho claramente es lícito, lo que el Derecho quiere es que no le peguen a C. La
confusión entre derecho y moral es paladín.
C.4.3. Difusión
De todas maneras, en los años 50 en Alemania (todavía un poco en los 60) se libró una polémica muy
grande entre la teoría de la acción finalista (cuyo principal representante era WELZEL) y la teoría neoclásica (cuyos
mayores representantes en ese tiempo eran ENGISCH y MEZGER) y esta polémica acabó venciéndola el finalismo y
se impuso la estructura de la teoría del delito finalista. Aunque el posfinalismo no acepta su base, que son la famosas
estructuras lógico-objetivas de la realidad y la dirección final que necesariamente tendría la conducta humana. Esta
polémica se dio en nuestro continente y en Chile después, en los años 70 y 80 en términos muy parecidos y
repetitivos respecto de lo que se vio en Alemania 20 años antes.
D) Teorías sobre el concepto social del acto
La teoría de la acción finalista no era la única concepción del delito, hay otras. Las teorías sociales del acto,
sobre el concepto social del acto, son muy interesantes porque tratan, en el fondo, de hallar una base prejuridica del
acto, pero no una base prejuridica de corte natural sino más bien sociológica. Esa base sociológica del acto, el acto
entendido como un conjunto de significado sociales, estaría de algún modo antepuesto al Derecho penal.
El que propuso esto por primera vez fue EBERHARD SCHMIDT, el principal discípulo de LISZT, quien
continuaba en vida el tratado de LISZT después de la muerte del maestro, el año 32’ cuando le cambia la plana a
Liszt porque este era partidario del concepto naturalista del acto, y EBERHARD SCHMIDT escribe en el año 32’ una
nueva edición del tratado de su maestro diciendo que la acción es un comportamiento exteriorizado y voluntario
realizado en la sociedad, realizado en el mundo exterior social. En el fondo, la injuria no es solo que se le mueva
el tímpano al injuriado, es que hay un conjunto de significados sociales que le atribuimos a las palabras que nos
permiten entender eso como una injuria y no como una pura emisión de voz.
Luego otros autores, WERNER MAIHOFER, SAUER, ENGISCH, JESCHECK, tomaron esta concepción, le dieron
una dirección objetiva, otros una dirección subjetiva, pero en todos está la idea de que, para que un comportamiento
sea una acción humana, tiene que ser un comportamiento socialmente relevante. A partir de esto, según WERNER
MAIHOFER, JESCHECK, sería posible construir un concepto unitario del acto, un concepto que podría comprender la
acción, la omisión, la acción dolosa, culposa, la omisión dolosa, culposa. Esta idea de lo socialmente relevante, el
acto que es tal porque relaciona al hombre con la realidad social que lo circunda y que tiene un significado en el
contexto social.
El problema está precisamente en qué es esto de la relevancia social de la acción. Lo de relevancia social
de la acción es una fórmula mágica que puede decir muchísimo, pero también puede decir nada. El Derecho además,

239
por definición, se ocupa de comportamientos interindividuales de las personas, intersubjetivos, el Derecho no está
pensado para actuaciones que permanecen en la esfera personal, unilateral de los individuos. Por eso el suicidio,
por ejemplo, es un acto que se sustrae en principio a las relaciones jurídicas, el suicidio pertenece al campo de la
conciencia, en definitiva, de la moral; no hay bilateralidad en el suicido. Esta incertidumbre e imprecisión de base
de las teorías sociales de la acción es lo que, como dice ZAFFARONI, las torna sumamente peligrosas porque pueden
conducir a resultados muy adecuados, aceptables, y a otros también inaceptables precisamente por lo inseguros que
son.
En todo caso, las teorías sociales de la acción representan ya un concepto normativo del acto, normativo
porque no es un acto natural, es un acto que está definido por el Derecho a partir de la significación social.
E) El concepto funcional del acto
Esto lo podríamos desplegar en dos versiones:
i) Las llamadas funciones del acto;
ii) la concepción funcionalista del acto, la propiamente dicha, la de GÜNTHER JAKOBS.
E.1. Funciones del acto
Las funciones del acto son aceptables independientemente de la postura que asumamos respecto de su
naturaleza. Estas funciones del acto fueron particularmente defendidas por los secuaces del concepto social del acto
(sobre todo WERNER MAIHOFER y JESCHECK) pero independiente de ello se puede asumir esta función.
Cuando MAIHOFER escribe su tesis doctoral el año 1950 existía una teoría que había planteado RADBRUCH
en 1930, teoría según la cual, dado que no era posible reconducir la acción u omisión por su distinta naturaleza a un
concepto superior unificador, a un acto, porque la omisión -dice RADBRUCH- es lo contrario de la acción, la acción
es hacer algo, la omisión es no hacer algo, entonces, RADBRUCH propone elaborar la teoría del delito a partir de la
tipicidad, la teoría del delito empieza con la tipicidad y no con el acto porque no hay un elemento común, unificador,
aquí226. Esto, claro está, se hacía al precio de renunciar al punto arquimedico de la teoría del delito, renunciar al
acto, lo que es grave: lo que decidamos en materia de acto determina todo lo que viene después.
Fue justamente contra eso que reacciona WERNER MAIHOFER, un secuaz del concepto social de la acción,
y dice que el acto cumple varias funciones, que luego han sido reelaboradas y hasta se proponen más, pero que
básicamente son cuatro:
i) Función de delimitación: significa que el acto debe excluir de antemano todo lo que no constituya
una manifestación exteriorizada de la voluntad, por lo tanto, no puede ser acto delictuoso los
simples pensamientos, los movimientos reflejos, los movimientos forzados, los movimientos
automáticos.
ii) Función de clasificación: el acto debe estar configurado de manera tal en su concepto que abrace
en su seno acción, omisión, dolo, culpa227.
iii) Función de definición: es decir, que el acto esté definido de forma tal que pueda servir como soporte
de las valoraciones que van a venir después en sede de antijuridicidad y de culpabilidad.
iv) Función de enlace (o de coordinación): es muy interesante que fue RADBRUCH el que formuló esta
función, pese a que él decía que era mejor empezar la teoría del delito con la tipicidad. Esta función
de enlace se debe a que, como el mismo RADBRUCH había descubierto en su escrito de habilitación
del año 1906, los elementos que fluyen de la definición dogmática del delito no comparecen allí en
una sucesión arbitraria, en un orden construido ad libitum, no es que se defina al delito como un

226
Punto de vista que ha persistido, que ha tenido varios defensores después. En Italia, por ejemplo, fue GIORGIO MARINUCCI;
en nuestro país, JUAN BUSTOS.
227
Aquí se ve la mano de MAIHOFER y la teoría social de la acción, donde él quería construir ese concepto amplio que conglobe
todas las manifestaciones delictuosas.

240
 acto típico, antijuridico, culpable y punible porque se nos ocurrió, sino porque existe una
coordinación, un vínculo, entre esos elementos, y hay una sucesión lógica y axiológica entre ellos.
El enlace, la coordinación entre todos esos elementos, lo establece o establecería el acto, porque
todo lo demás son predicados del acto y en este enlace, en esta coordinación, en el acto como
elemento de unión de los restantes elementos del delito, la secuencia hay que mantenerla sin que
podamos nosotros anticipar ningún elemento, fase, sin tener despejado el elemento que viene antes.
Por ejemplo, para poder preguntarnos sobre la punibilidad hay que tener claro que hay un acto
típico, antijuridico y culpable; para preguntarnos por la culpabilidad, hay que tener claro que hay
un acto típico y antijuridico; para preguntarnos por antijuridicidad, hay que tener claro que hay un
acto típico; para preguntarnos por tipicidad, hay que ver que hay un acto. El acto es lo que encadena
todo esto y sobre todo nos impide adelantar o anticipar juicios.
E.2. Concepto funcionalista del acto
El concepto funcionalista del acto es el del sistema de GÜNTHER JAKOBS, quien concibe la acción de una
manera muy rara, porque dice que la acción sería evitabilidad individual. Esto convierte como eje del delito el delito
culposo y el delito homicida. Para JAKOBS, lo único que interesa es la imputación objetiva de la conducta a una
persona, y en coherencia con el planteamiento suyo de derivar todas las categorías jurídico- penales de la función
que él atribuye a la pena que es una función de confirmación de la norma que fue violada, el define la acción como
una parte de la teoría de la imputación, ya que la teoría de la imputación lo que establece es a quien castigar para
conseguir la estabilización contra fáctica de la norma. Hay que castigar al sujeto que se comportó de manera
contraria a la norma y culpablemente, por ende, la acción es la evitabilidad individual de ese comportamiento
antinormativo y culpable.
Esto es muy forzado, es como decir que el acto del homicidio era la evitabilidad individual de matar, pero
ahí se está introduciendo un juicio de valor que nos esconde la realidad de que un sujeto mató derechamente a otro.
F.1. El concepto negativo de la acción
Hay cosas peores, en que la doctrina penal parece subirse en unas torres de misterio completas. Por ejemplo,
otra teoría, la de HERZBERG en Alemania, el llamado concepto negativo de la acción, dice que el acto sería el no
evitar evitable en posición de garante. El modelo del acto sería el acto homicida.
F.2. El concepto personal de la acción
ROXIN, por su parte, defiende el concepto que llama personal de la acción. Dice que la acción es una
exteriorización de la personalidad del sujeto agente, exteriorización de su personalidad que puede ser atribuida a
esa persona como un ser dotado de espiritualidad y capaz de acción moral. Es en el fondo, acto aquella manifestación
de voluntad que está sometida al poder de control del ego (del yo en sentido freudiano) y que es compresible como
una manifestación conductual de la persona. Según ROXIN, ese concepto (que, en verdad, no aporta mucho)
permitiría abarcar todas las formas de conducta culpables, pero sin incluir el resultado, que para Roxin y para todos
los posfinalistas pertenece al tipo y no a la acción.
F.3. Teoría significativa de la acción
Otra teoría que ha sido planteada últimamente en España por TOMÁS SALVADOR VIVES ANTÓN es la teoría
significativa de la acción. Es muy interesante porque está emparentada (aunque el autor no lo quiera asumir) con
las teorías sociales de la acción, solo que con una modalidad: la fuente de inspiración de VIVES ANTÓN y de MUÑOZ
CONDE en parte es la teoría de la acción comunicativa del filósofo alemán JÜRGEN HABERMAS. En su obra principal,
que se llama la teoría de la acción comunicativa lo que dice él, en síntesis, es que las relaciones sociales, los nexos
sociales, son nexos de comunicación, son nexos comunicativos. Él piensa en eso como LUHMANN, que el objeto de
estudio de la sociología no son los hechos sociales, sino que son nexos significativos de comunicación, y todos los
sistemas sociales están formados o integrados por acciones comunicativas que comunican algo y que permiten
diferenciar a una sociedad de otras entidades. Pues bien, para VIVES ANTÓN, basándose en esta idea de LUHMANN,

241
la acción no sería un hecho en el sentido natural (del de LISZT y BELING) y tampoco el sustrato de una imputación
personal, la acción hay que comprenderla como un proceso simbólico que está regido por normas, es el significado
social de una conducta, o, como dice el mismo VIVES ANTÓN, la acción no es el substrato, o sea, la base de un
sentido, sino que es el sentido de un substrato, el sentido social de un substrato.
El significado, por lo tanto, de la acción y qué es acción humana no es algo que exista en el mundo real, no
es un objeto real que nosotros podamos percibir. Para que podamos determinar que un movimiento corporal o una
abstención de movimiento corporal es una acción, tenemos que efectuar una interpretación, una comprensión
comunicativa, esa interpretación es la que nos va a indicar si hay un acto o varios. Cuando lleguemos al problema
del concurso de delitos y tengamos que establecer cuándo hay unidad de la acción y pluralidad de acciones vamos
a descubrir que esto tiene una importancia tremenda.
El robo con violencia o intimidación en el art. 432 del Código penal consiste en apropiarse de cosa mueble
ajena contra la voluntad del dueño empleando violencia o intimidación. Imaginemos que son las tres de la mañana
y estamos a la salida de un pub y llega una micro y se suben un montón de muchachos, nos subimos detrás con una
pistola y los intimidamos a todos para que nos entreguen el dinero o lo que tengan. ¿Qué tenemos ahí? ¿Tenemos
varias acciones de robo con intimidación según cuántos movimientos efectuamos y según cuantas víctimas fueron
afectadas? ¿o en realidad no tenemos sino una sola acción que es constitutiva de un solo robo con intimidación
cometido en perjuicio de varias personas? Esto es importante, porque si tenemos varias acciones y varios robos, se
irán acumulando las penas y el robo es un delito severamente penado en Chile. Cambiemos el ejemplo: ahora nos
quedamos a la salida del pub y, mientras van saliendo las personas de este, vamos intimidando por separado a cada
persona que sale para que nos entregue el dinero, al final robamos a cinco personas. ¿Hay cinco robos con
intimidación o solo uno? Es muy importante esto, si somos abogados defensores aquí tenemos en juego el que se le
acumulen penas que podrían mantener al sujeto preso de por vida o la perdida de la libertad por 5 años a 20 años y
un día por el delito de robo con intimidación.
La teoría diría que seguramente, en un caso como este, hay una solución: el contexto espacio temporal es
uno solo en el fondo, ocurrió tan rápido todo que no hay una variación significativa en términos sociales respecto
de otro. En el otro caso, las circunstancias reunieron a estas personas en el bus; en el otro caso era cuestión de que
la gente iba saliendo como “gota por gota”.
Ahora, la teoría de VIVES ANTÓN presenta un problema, y bien lo dice GONZALO FERNÁNDEZ en Uruguay.
El sentido significativo de una acción, el significado del substrato del que habla VIVES ANTÓN es algo que viene
dado no por la sociología, viene dado por el ordenamiento jurídico. La base social de todo pasa a tener un segundo
lugar, tendría un carácter mucho más relativo y, como vamos a ver después, la reconstrucción normativa del robo
permite justamente decir de que esa es una sola acción cometida en perjuicio de varias personas; en cambio, si se
tratase del delito de violación, que el sujeto secuestra a tres mujeres y las viola, ahí no podemos hablar de una sola
acción por el bien jurídico afectado, que no es la propiedad sino la libertad sexual de personas distintas.

IV. FORMAS DEL ACTO:

A) Concepto de los delitos por comisión y omisión
Las formas del acto son dos: la forma comisiva y la forma omisiva.
La forma comisiva es la que opera a través de un movimiento corporal que produce una modificación o
cambio en el mundo exterior físico o psíquico. La gran mayoría de los delitos son delitos comisivos, como el
homicidio, la violación, la falsificación de documentos, las injurias, las amenazas, el falso testimonio, etc.
Sin embargo, frente a esa forma existe otra, la siempre problemática omisión. En la omisión el agente se
abstiene de realizar un movimiento corpóreo y se abstiene de realizar un movimiento corpóreo que era jurídicamente
esperado y debido, a raíz de esa abstención, pues, no produce un cambio esperado y debido en el mundo exterior o

242
bien no impide un cambio prohibido. Así se distingue entre la simple omisión (la omisión propiamente dicha) y la
comisión por omisión.
La omisión simple se caracteriza porque la abstención del movimiento corporal no produce una
modificación en el mundo externo y, por lo tanto, no genera un cambio que era esperado y debido, como la omisión
de socorro en el art. 494 N° 14.
No solo dentro de las faltas sino que también dentro de los delitos nos encontramos con el castigo de algunas
omisiones genuinas. Por ejemplo, el art. 149 es un delito contra la libertad por infracción a las disposiciones relativas
a la detención o prisión que comete el encargado de una prisión que, habiendo recibido a una persona en clase de
detenida, no diere parte al tribunal competente dentro de las 24 horas siguientes.
Las omisiones propiamente dichas no presentan problemas para el principio de legalidad de los delitos y
las penas, porque están tipificadas explícitamente. Es cierto que en los Códigos de estampa liberal las omisiones
propias son excepcionales, son contadas, detrás de toda omisión no existe una norma prohibitiva sino que una norma
imperativa (impone un deber de conducta) algo que el liberalismo clásico mira con recelo, por eso es que los delitos
son mayoritariamente comisivos y, excepcionalmente, omisivos.
B) Delitos de comisión por omisión
Sin embargo, existe también la comisión por omisión, la llamada omisión impropia, en que la abstención
del movimiento corpóreo no es que produzca un cambio en el mundo exterior, sino que no evita un cambio que es
prohibido. Aquí la cuestión se nos amplia, porque la comisión por omisión normalmente no está tipificada de modo
directo en la ley, sino que se desprende de la interpretación de delitos comisivos; muchos delitos comisivos también
pueden cometerse por omisión.
La teoría de la comisión por omisión, que es muy antigua, se remonta a los glosadores en el s. XII, pero que
empieza a ser abarcado dogmáticamente con mucha profundidad desde FEUERBACH en adelante en el s. XIX,
siempre ha usado como modelo el caso del homicidio. El homicidio esta descrito en nuestro Código como “el que
mate a otro”, tanto se mata a través de una acción, de un movimiento corporal, como si un sujeto no impide la
muerte de otra persona (eso sí, estando jurídicamente obligado) tanto yo puedo matar a mi hijo arrojándolo a una
jaula donde están los tigres en el zoológico como si no impido que mi hijo, que va caminando hacia la jaula, se meta
dentro de los barrotes. El que lo mató no fue el tigre, sino que fui yo en el sentido de que no impedí que los tigres
desgarraran su cuerpo
B.1. Requisitos
Los delitos comisivos pueden, en general, perpetrarse por omisión siempre y cuando:
i) El núcleo del tipo admita la forma omisiva. Matar tal vez sí, contraer matrimonio en la bigamia en
el art. 382 no, porque no se puede contraer matrimonio por omisión. En el caso del hurto, apropiarse
de cosa ajena no es algo que se pueda realizar por omisión, es un núcleo eminentemente comisivo
de ese tipo delictuoso.
ii) Es necesario que el tipo no tenga los medios de ejecución vinculados, es decir, que pueda cometerse
a través de cualquier medio de ejecución, ya que si los medios de ejecución están vinculados por la
ley, si esa acción solo puede ser efectuada a través de determinados medios, como la violación
(acceder carnalmente a través de fuerza o intimidación), eso no se puede perpetrar por omisión. No
existe violación por omisión, y así, por ejemplo, la madre que no impide que su hija sea violada por
su marido no puede ser autora por omisión de violación, podrá ser cómplice de violación.
iii) Es necesario, para que el delito comisivo se pueda perpetrar por omisión, que la no impedición del
resultado sea equivalente, desde el punto de vista del bien jurídico, que el causarlo de modo
comisivo. Esto en Alemania recibe el nombre de cláusula de equivalencia, que sean equivalentes
tanto el causar el resultado como no impedirlo.

243
 C) Problemas que suscitan los delitos por simple omisión o por comisión por omisión
(naturaleza, causalidad, punibilidad)
Con esto queda planteado un problema que trataremos más adelante, que es uno de los problemas centrales
de la omisión, que es el de si respeta realmente el principio de legalidad. Hasta el día de hoy es esta también una
espina clavada en el costado de la omisión, una espina que no se puede resolver satisfactoriamente colocando en la
Parte general de los códigos una fórmula que permita castigar la omisión. El Código italiano, por ejemplo, dice en
uno de sus artículos que “el que no impide un evento estando obligado a hacerlo, ese sujeto realiza una acción
equivalente a causar el evento”, y de esa manera han tratado de resolver el asunto. Los alemanes y los españoles
también tienen clausulas parecidas generales de comisión por omisión, pero el problema de la legalidad sigue
subsistente acerca de la fuente de la posición de garante y otros más que veremos después.
En rigor, la mejor forma de resolver esta cuestión es tipificando explícitamente en la parte especial la
comisión por omisión, y esto nuestro Código lo hace al igual que otros. Por ejemplo, si vamos al art. 233 donde está
el delito de peculado, que es la forma más grave de malversación de caudales públicos, vamos a ver allí que se
castiga al empleado público que, teniendo caudales públicos a su cargo, los substrajere o consintiere con que otro
los sustraiga, y eso es comisión por omisión tipificada explícitamente. Así se salva el problema de la legalidad, y
es lo que habría que hacer con el homicidio y otros delitos donde esto se quiere castigar la omisión.
Este es un problema de la omisión, pero no es el único que suscita. Otro, que es clave, es el de su naturaleza
jurídica. En el siglo XIX, cuando todavía imperaban concepciones muy naturalistas de la acción, se trató de trasladar
a la omisión y se trató de explicar la omisión a partir de ese naturalismo físico. La teoría de LUDEN del aliud agere,
del actuar de otra forma, de hacer otra cosa, lo que planteaba era que la omisión halla su naturaleza en que el
omitente realiza otra acción distinta de la que se esperaba, en el fondo, el fundamento del castigo del homicidio por
omisión del hijo que se cae a la jaula es porque el padre, por ejemplo, se puso a leer el diario. La teoría del acto
anterior de MERKEL, la teoría de la pertenencia de BINDING, todas ellas tenían el mismo problema, porque trataban
de ilustrar la omisión a partir de la acción.
Pero con el neokantismo, y antes que esto con LISZT, surge la teoría de la acción esperada, una teoría que
introduce evidentemente un fragmento de la antijuridicidad en la teoría de la acción, una valoración de primer grado
y que plantea que lo que hace que la omisión sea delito es la acción que se esperaba que el sujeto realizaba y que
ese sujeto omitió. Acción esperada significa acción impuesta por nomas y acción por lo tanto debida. El fundamento,
por lo tanto, de la omisión no es un fundamento interno, natural, es un fundamento externo, es no tanto el que omite
el que da realidad a la omisión, sino que él juzga la omisión el que le confiere tal realidad.

V. EL RESULTADO:
A) Concepto
En cuanto al resultado, el cambio del mundo externo que es derivado de una manifestación de voluntad, los
delitos se pueden clasificar en dos especies que se corresponden con dos especies de resultado. Dado que el resultado
no es un resultado puramente natural porque allí hay una valoración de primer grado (un resultado típico) los delitos
pueden ser:
B) Delitos según su resultado: de lesión o de peligro
El delito se llama de lesión cuando su resultado consiste en la destrucción, disminución o menoscabo del
goce o disfrute del bien jurídico en cuestión, como el homicidio, la violación, el hurto, el secuestro, son todos delitos
de lesión. Su resultado típico consiste en la destrucción del bien jurídico, como el caso del homicidio, o el
menoscabo o disminución como en los daños o mermar su libre goce o ejercicio, como el secuestro.

244
 Los delitos de peligro son aquellos cuyo resultado consiste en que el bien jurídico no es lesionado, sino que
colocado en una situación de riesgo de lesión, de peligro de lesión, como el abandono de niños o el abandono de
personas desvalidos o la omisión de socorro en el art. 494 N° 14.
B.1. Naturaleza
Mucho se ha discutido respecto de la naturaleza del peligro, concepto relativamente claro, es decir, el
peligro representa un riesgo de lesión para un bien jurídico, pero ese riesgo ha de ser objetivo o ha de ser subjetivo.
La teoría subjetiva del peligro, la de VON BURI en el s. XIX, sostenía que el peligro no existía en la realidad, sino
que era una creación de nuestra mente, que imagina peligros. En cambio, la teoría objetiva, la reinante en nuestro
tiempo (la de LISZT, FLORIAN, ROCCO, BINDING) sostiene que el peligro es un dato objetivo y consiste en la
probabilidad objetiva de que suceda algo, y en el caso del Derecho penal, que ocurra una lesión a un bien jurídico,
y esto es algo que se puede establecer estadísticamente, porque en efecto hay acciones que en general son acciones
peligrosas. Una observación sistemática de los hechos así lo revela, y efectivamente el peligro es objetivo.
B.2. Clases
Sin embargo, aquí surge inmediatamente un problema que es planteado por las clases de peligro, y
especialmente por una de las dos clasificaciones que se hace de los delitos de peligro. Esa primera clasificación
distingue entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
B.2.1. Delitos de peligro concreto
Los delitos de peligro concreto son aquellos en que el propio tipo delictivo exige que la acción sea objetiva,
concretamente peligrosa para el bien jurídico, por lo cual este ha de haber sufrido esa probabilidad, ha de estar
expuesto a esa probabilidad de lesión. Estos delitos son delitos muy respetuosos del principio de ofensividad, y que
exige en todo delito una ofensa a un bien jurídico. Tenemos un buen ejemplo de tales delitos en la redacción del
Código, por ejemplo, en el art. 313 d, dentro de los delitos contra la salud pública, que comete … peligrosas para
la salud por su nocividad … eso es peligro concreto, la misma ley exige demostración del peligro.
El abandono de niños es un delito de peligro contra la vida y salud del niño que, sin embargo, no se comete
cuando el abandono es hecho en casa de expósitos, como dice la ley, en las casas donde se dejan niños. O sea, el
abandono realizado sin generar un peligro concreto para la vida o salud del niño, como que alguien dejara a un niño
en la puerta de una casa donde hay gente, no puede ser delictuoso, porque el delito es de peligro concreto.
B.2.2. Delitos de peligro abstracto
El problema está en los llamados delitos de peligro abstracto, que los italianos llaman delitos de peligro
presunto, que son aquellos en que la demostración del riesgo de lesión para el bien jurídico, de la probabilidad que
el bien jurídico fuera lesionado, no es un requisito del tipo, no es exigido por la ley, porque, en el fondo, la ley
considera que esos casos que empíricamente en general se tratan de conducta peligrosas, y como son conductas
peligrosas en general, no demandan la demostración del concreto peligro para el bien jurídico en la situación de que
se trate.
Lo que pasa es que la experiencia puede demostrar otra cosa, podría demostrar que esa conjetura general
que hace la ley, en ciertos casos, es falsa y, sin embargo, igual hay que imponer una pena pese a que ya no se está
castigando la ofensa a un bien jurídico, sino que es eso lo que los italianos llaman un delito de mera desobediencia
a un precepto y no la infracción a un bien jurídico.
Por ejemplo, en la Ley de tránsito está el delito de manejo de vehículos en manejo de ebriedad o bajo la
influencia de estupefacientes. Ese es un delito de peligro abstracto contra la vida, la salud y la propiedad de las
personas, no se exige la demostración de que la vida, la salud o propiedad de persona alguna haya sufrido un riesgo
concreto, y ahí está justamente el problema de esta clase de delitos, porque podría perfectamente ocurrir de que ese
riesgo en la realidad no se diera. Imaginemos que alguien está en su casa, ha bebido alcohol y se le olvidó entrar el

245
auto, son las tres de la mañana y no anda ningún fantasma por la calle, va a entrar su vehículo y justo en ese momento
aparece una patrulla de Carabineros.
B.2.3. Delitos de peligro individual y delitos de peligro común
Hay otra clasificación de los delitos de peligro, que es la que distingue entre delitos de peligro individual y
delitos de peligro común.
El delito de peligro es individual cuando se le tipifica para proteger la vida, la salud, o bienes jurídicos bien
precisos de una persona determinada, como el abandono de niños.
El delito de peligro es común cuando el delito está tipificado para proteger la vida, la salud o la propiedad
de un número indeterminado de personas. Ejemplo de aquello sería el delito de manejo en estado de ebriedad.

VI. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS POR SU ACTIVIDAD Y POR SU RESULTADO:

A) Delitos de silencio, de olvido y sospecha
Tenemos los delitos que BINDING llamaba delitos de silencio. Los delitos de silencio son una especie de
omisión en que la ley exige que el agente formule una declaración de voluntad y, sin embargo, este calla. Son delitos
raros, pero los hay. Un ejemplo característico es la omisión de denuncia de delitos¸ que es una falta que está
tipificada en el Código procesal penal. El empleado público que omite denunciar delitos de que conoció con motivo
del ejercicio de sus funciones.
Los delitos de olvido también son una denominación de BINDING para un tipo de omisión culposa en que el
agente olvida efectuar una acción prescrita por la ley. SERGIO POLITOFF notó en los tipos de prevaricación del
Código chileno una prevaricación que cometen ciertos funcionarios públicos en el art. 229.
Art. 229. Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales los funcionarios a que se refiere el artículo anterior, que, por malicia o negligencia inexcusables y
faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieren a la persecución o aprehensión de los delincuentes después
de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito.
Es una omisión culposa por negligencia. Respecto a la malicia, obviamente no puede ser delito de olvido
porque aquí hay dolo.
Los delitos de sospecha o posición (en la nomenclatura de MANZINI) y son llamados así por este autor
porque en ellos no se castiga realmente un acto, una manifestación exteriorizada de la voluntad, sino que más bien
un estado individual del agente. GIACOMO DELITALA, un gran penalista liberal italiano, criticó justamente a estos
delitos y al propio MANZINI, que los defendía, diciendo que no son realmente delitos de sospecha, sino que son
sospechas de delito, que fueron muy comunes en el Derecho penal del antiguo régimen, pero que no debieran
subsistir en el Derecho penal contemporáneo. Los delitos de sospecha son, en el fondo, actos preparatorios que
están incriminados como delitos, en circunstancias que los actos preparatorios, en general, debieran ser impunes
porque, como veremos después, no hay ni siquiera tentativa de un delito.
Un buen ejemplo lo encontramos en el art. 445.

Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición,
adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo.
Allí no ha comenzado el proceso ejecutivo de robo alguno. Ese es un delito de sospecha.

246
 En general, sucede con los delitos, que los alemanes llaman delitos de posesión, que se castiga la posesión
de ciertos sujetos o la tenencia de ciertos sujetos, sucede que son estos lamentables delitos de sospecha, los cuales
se verán en la parte especial y hay varios, como la posesión o tenencia de armas, drogas, pornografía en que se han
utilizado menores de edad, y otros más.
A.1. Delitos de acción doble y de acción bilateral (o de encuentro)
Los delitos de acción doble son delitos complejos o compuestos que requieren de dos o más acciones para
poder ser cometidos y consumados. Es un delito de acción doble, por ejemplo, el robo con homicidio, porque hay
que robar y matar, en el art. 433 n° 1° de nuestro Código.
Los delitos de acción bilateral son una especie de delitos plurisubjetivos, porque veremos que hay también
delitos plurisubjetivos unilaterales, que exigen la intervención de dos personas que realizan acciones distintas, pero
complementarias, que se encuentran en un punto común. FREUDENTHAL en Alemania llamó a estos delitos como
delitos de encuentro, delitos que convierten a los dos sujetos en autores, como el incesto en el art. 375.
A.2. Delitos formales y materiales
Otra clasificación que sigue gozando de predicamento en la doctrina, pese a que descansa en una fase muy
discutible, es la que distingue en delitos formales y delitos materiales. Esta es una distinción que todavía podría
defenderse en el siglo XIX con CARRARA y otros, pero que hoy convendría no usarla, porque tiene bases falsas. Sin
embargo, la explicaremos igual porque la mayoría de los colegas penalistas la siguen utilizando.
Los mal llamados delitos formales serían delitos en que existiría solamente una manifestación de voluntad,
o sea, solo una acción u omisión, pero un resultado; y los delitos materiales serían aquellos que exigen, además de
la manifestación activa u omisiva de la voluntad, un resultado. Se dice, por ejemplo, que el homicidio es un delito
de resultado, porque alguien debe morir y que, en cambio, en el hurto, violación, injurias, el allanamiento de morada,
serían delitos formales.
Sin embargo, el hecho es que por imperio del principio de ofensividad que exige en todo delito ha de haber
alguna ofensa a algún bien jurídico, resulta que también en todo delito tiene que existir un resultado. Si no hubiese
resultado, entonces, tampoco habría bien jurídico ofendido alguno, y la ley estaría haciendo eso que condenaba
BECCARIA, castigar como delito algo que no es más que un acto de violencia de una o unas personas contra un
ciudadano particular, donde no hay un daño público, en la terminología del milanés.
Lo que pasa es que, en los delitos llamados formales, hay un resultado, pero el resultado se une, coincide
en términos espacio-temporales, con la manifestación de voluntad. Lo que pasa -dice MAX ERNST MAYER- es que
esa unidad espacio- temporal no debe engañarnos en cuanto a la existencia de una dualidad lógica. Por ejemplo, en
el allanamiento de morada, en el art. 144, que se cita como un delito formal, la acción típica consiste en entrar en
morada ajena contra la voluntad del morador. Aquí hay una acción y un resultado, lo que pasa es que están unidos:
la acción consiste en entrar, y el resultado consiste en la entrada. No vamos a negarle a la víctima (el dueño de casa)
que alguien entró en su casa para decir que no hubo resultado. En la violación, en el art. 361, la acción típica consiste
en acceder carnalmente a otro contra su voluntad, también se sueldan la manifestación de voluntad con el resultado,
porque la acción consiste en penetrar a la víctima y el resultado es que la víctima fue penetrada ¿o le vamos a decir
a la víctima que aquí solo hubo acción y no resultado?
Ahora, ¿en qué sentido tiene distinción la importancia? JIMÉNEZ DE ASÚA prefería hablar no de delitos
formales y materiales, sino que de delitos de predominante actividad (para aludir a los formales) y delitos de
resultado (para aludir a los materiales). Lo que ocurre es que los problemas de causalidad que vamos a tratar ahora
se presentan principalmente en los delitos de resultado, más que en los delitos de predominante actividad. Esa es
justamente la importancia de esta distinción.

247
 VII. EL NEXO DE CAUSALIDAD:
A) Índole de la causalidad
Como dijimos al hablar de la faz objetiva del acto, en este primer elemento del delito existe una
manifestación de voluntad y un resultado, pero ambos tienen que estar unidos por un nexo causal, por una relación
de causalidad. Como veremos, hay numerosas teorías sobre la causalidad, y la discusión acerca de cuál teoría de la
causalidad es la apropiada, cuál es la que inspira un Código, en el fondo, depende de un problema filosófico.
La cuestión de la causalidad, en filosofía, es un problema metafísico, típico tema metafísico, como el
problema de la voluntad, y en filosofía el problema de la causalidad ha sido visto por algunos como un criterio
ontológico, como un criterio que existe en la realidad, y para otros, desde DAVID HUME en adelante, pasando por
KANT hasta llegar a los neokantianos, la causalidad es un criterio gnoseológico, no existe tanto en la realidad, sino
que existe en nuestra mente y nosotros lo aplicamos a la realidad para ordenar nuestras representaciones sobre estas.
Para la primera concepción, la causalidad es natural, existe en la realidad natural; para la segunda
concepción, la causalidad puede que exista o no en la realidad natural, pero lo importante es la forma de ordenar
nuestra mente respecto de la realidad natural. La causalidad es un criterio de ordenación de nuestras
representaciones según el cual unas representaciones previas (llamadas causas) determinan las representaciones
ulteriores (llamadas efectos). A partir de esto, se pueden entender las distintas teorías.
B) Clasificación de las teorías
La gran mayoría de las teorías naturalistas, ontológicas, de la realidad, son teorías generalizadoras. Las
teorías, en cambio, que conciben la causalidad como un criterio gnoseológico son teorías individualizadoras, teorías
que destacan ciertas causas dentro de las condiciones; las generalizadoras equiparan condición con causa.
C) Teoría de la equivalencia de las condiciones
Esto de las teorías generalizadoras se entiende de inmediato si traemos a colación la teoría más antigua, una
teoría que desarrolló muy bien JOHN STUART MILL en su Tratado de lógica a mediados del s. XIX, y que llevó
después al Derecho penal el magistrado alemán VON BURI. Es una teoría que hasta el día sigue teniendo valor, pero
nada más que como punto de partida del problema causal en el acto.
La teoría de la equivalencia de las condiciones, que allí se expresa como conditio sine qua non (una
condición sin la cual no se da el resultado), tal como la formuló STUART MILL, entiende que causa en sentido lógico
es el conjunto de todas las condiciones necesarias para la producción de un resultado. MILL pensaba que los sucesos
del mundo exterior o mundo físico son, en general, consecuencia de una confluencia de factores, de un conjunto de
condiciones. Es raro que un efecto sea producido por un solo antecedente, normalmente son varios, y todos esos
antecedentes, en la medida que hayan influido en la producción de ese resultado, hay que considerarlos como causas
de este. O sea, si esas condiciones de un resultado fueron todas ellas necesarias, tenemos que mirarlas como
equivalentes y no tiene sentido distinguir, por lo tanto, entre causa y condición.
VON BURI, basándose en MILL, va a escribir que causa de un resultado es toda condición de la que no quepa
hacer abstracción mental (una supresión mental hipotética), sin que deje de producirse el resultado. Esto como el
efecto mariposa, es como decir que una persona sale en la mañana un poco atrasada a su trabajo, y a raíz de que
salió un poco atrasada a su trabajo, en lugar de tomar el bus de las 07:00 am, toma el bus de las 07:05. El de las
07:05 tuvo un accidente grave en la av. España, que cobró la vida de esta persona a raíz de una maniobra imprudente
de otro conductor. Entonces, causas hay varias: (i) imprudencia del conductor; (ii) que haya salido atrasado, porque
si eliminamos eso, este sujeto toma el bus de las 07:00 y no pasa nada.
La fórmula que proponía la teoría de la equivalencia de las condiciones para establecer si la manifestación
humana de voluntad es causa del resultado es lo que se conoce con el nombre de procedimiento de eliminación
mental hipotética, de JOHAN THYRÉN, que es un penalista escandinavo. Esa condición (el acto humano que estamos
examinando) fue causa del resultado fue causa del resultado si, suprimiéndola mentalmente, el resultado deja de

248
producirse, no se habría producido. Si suprimiendo mentalmente el resultado se habría producido de todas maneras,
entonces esa condición no puede ser causa del resultado.
C.1. Críticas
Esta teoría parece muy simple, parece resolvernos todos los problemas, y es correcta como punto de partida.
Hasta el día de hoy los penalistas reconocemos que no podemos andar por la casa del Derecho penal con una
causalidad distinta de la natural, pero con esto no basta. Por lo pronto, desde el punto de vista científico natural no
existe hoy la creencia decimonona de la causalidad, no se cree en la causalidad porque en la misma física la
causalidad no se sostiene. Desde hace más de 100 años en física no se habla de causalidad, sino que de
probabilidades, lo que es muy claro en la física microatómica. La misma física ha tenido que agachar la cabeza a
las fuerzas del azar, que tiene por lo demás un poderosísimo efecto en los asuntos humanos, mucho más grande de
lo que podemos creer.
Daremos un ejemplo, que pareciera ser más raro que el ejemplo que dio VON LISZT del incendio en el
hospital. Este ejemplo se dará a propósito de una segunda critica a esta teoría, porque la primera es que la causalidad,
en términos naturales, ya no se sostiene. Esto fue una observación de BINDING, y es que la conditio sine qua non
extiende la causalidad hasta el infinito, y resulta que todos terminamos siendo responsables de todo. BINDING decía
que, en el caso del viejo delito de adulterio, sería causa del resultado no solo los adúlteros, sino que también el
carpintero que construyó la cama, porque, si no, no hay adulterio.
LISZT ponía como ejemplo el incendio del hospital. Un individuo lesiona a otro con un cuchillo, no es una
herida mortal, es llevado al hospital y luego, en este hospital, estalla un incendio y muere. Habría que decir que el
que lo hirió causó la muerte.
El ejemplo que se comentará ahora se dio en Antofagasta, que es el de un viejo ladrón que entra a robar a
una multitienda. Está dentro, y cuando va saliendo con un producto hurtado, suena la alarma y el guardia lo detiene,
y este hombre (que ya tiene sus años) le da un ataque al corazón. Se llama a la ambulancia, llega esta para tratar de
salvarle la vida al ladrón, y la ambulancia parte como alma que le lleva el diablo corriendo por las calles. Resulta
que choca a un taxi colectivo, matando a una señora que iba de acompañante en el taxi. Se llama por teléfono a la
casa de la señora, porque le encontraron el celular, y atiende el marido y a este, por la impresión, le da un ataque al
corazón. Entonces qué, ¿el guardia que detuvo al ladrón causó todo? Es increíble, pero pasa.
La teoría de la equivalencia de las condiciones diciendo que está el correctivo de la culpabilidad, que no es
lo mismo que causar algo que ser responsable de él, porque para eso está la culpabilidad. Sin embargo, resulta que
la culpabilidad hay que aplicarla respecto de actos típicos, no respecto de esta cadena causal interminable. Construir
la cama de los adúlteros no es un acto típico, detener al ladrón con el producto hurtado tampoco.
En segundo lugar, la teoría fracasa en los llamados casos de causalidad acumulativa, el de dos condiciones
independientes entre sí que producen un resultado también independiente entre sí. De manera que, si suprimimos
una, el resultado se produce igual. Por ejemplo, entre dos personas suministramos veneno a un tercero, sin haber
acuerdo entre los dos, y el veneno que dé cualquiera de los dos es suficiente para matar al tercero. La supresión
mental hipotética falla.
Otro ejemplo: un condenado a muerte está allí para ser fusilado, y resulta que, justo antes de que disparen
los miembros del pelotón (que sería cumplimiento de un deber por parte de ellos, así que no hay problema), el padre
de la víctima pega un tiro y lo mata. Si suprimimos mentalmente esto, el otro iba a morir igual por los miembros
del pelotón.
Ahí se defendió la teoría de la equivalencia de las condiciones diciendo que lo que pasa es que hay que
considerar el resultado en su concreta configuración. Si se suprime mentalmente la condición, la acción humana,
el resultado deja de producirse en su concreta configuración, entonces hay causalidad. Empero, con lo de concreta
configuración ya se está introduciendo una valoración, y eso ya no es pura causalidad natural.

249
 Luego, está el problema de las omisiones, porque en las omisiones no se pueda decir que hay causalidad en
sentido natural, entonces, la teoría de la equivalencia de las condiciones salió con la siguiente respuesta: en las
omisiones no hay que efectuar una supresión mental hipotética, sino que más bien una adición mental hipotética.
Esto quiere decir que, si mentalmente sumáramos la acción que el sujeto debió efectuar, el sujeto se habría evitado
o no; si la madre hubiese alimentado al hijo, le hubiere salvado la vida. Sin embargo, eso también implica una
valoración, porque no es cualquier acción que estamos sumando, sino que una acción debida.
D) Teoría de la causa adecuada
A raíz de todos estos problemas, va a surgir a fines del s. XIX con un fisiólogo alemán, VON KRIES, y después
un eminente jurista especialista en temas de culpabilidad, LUDWIG VON BAR, la teoría de la causa adecuada. Es
expresiva de otra visión física del problema, no ya de la causalidad en sentido básico, sino que más bien de la idea
de las probabilidades.
La teoría de la causa adecuada lo que decía es que causa no es toda condición de un resultado, sino que
aquella condición que, de acuerdo con la experiencia, es en general apropiada, adecuada para producir el resultado.
Esta idea descansa en otra, que es la de probabilidad, o sea, causa de un resultado es la condición que, según un
cálculo de probabilidades, es generalmente idónea para producir, generar el resultado. Según el cálculo sobre lo que
usualmente ocurre, según el id quod plerumque accidit, según como ocurren regularmente las cosas en el mundo.
Así, por ejemplo, es causa adecuada de un homicidio una bala disparada con un arma de fuego, y no va a ser causa
adecuada el usar un mondadientes.
Esta teoría de la causa adecuada lleva a excluir todos los efectos extraordinarios o incalculables, los efectos
o incalculables excluyen la causalidad, interrumpen esta, rompen la relación causal, como en el ejemplo de von
Liszt y el incendio: allí el mismo VON LISZT (que era partidario de la conditio sine qua non) reculó y dijo que la
acción de este primer sujeto que hirió al otro no es causa de la muerte de este porque aquí intervino un evento
incalculable, que es el incendio del hospital.
Originalmente, en VON KRIES, este cálculo de probabilidades era un cálculo que correspondía hacer al
propio sujeto activo, o sea, ex ante, antes de que ocurriera el resultado. Para él, era que la cosa resultara previsible
y probable, pero este criterio fue tachado de subjetivo y después se formuló otro, que era más objetivo, llamado
prognosis póstuma objetiva, lo que es curioso porque los pronósticos son siempre previos, pero es póstumo porque
se formula después por el juez, que es él quien se coloca objetivamente ex ante como si hubiese sido el autor antes
que ocurriesen las cosas, y considerando allí la experiencia general, o sea, la causalidad en general, pero también la
experiencia y saber del autor, y el saber del autor porque podría ocurrir que, lo que en general no es idóneo para
producir el resultado, con el saber del autor sí lo sea.
Poníamos el ejemplo del mondadientes, porque si A amenaza a otro con un mondadientes no habrá más que
una burla, pero ¿qué pasa si A se abalanza sobre otro del que A sabe que tiene una debilidad craneana y hunde el
mondadientes allí donde prácticamente no hay hueso, solo una membrana? Eso, según la teoría de la equivalencia
de las condiciones, es causa; según la teoría de la causa adecuada, en general no, pero aquí sí por lo que A sabía.
Esta teoría tiene un pie muy marcado de la equivalencia de las condiciones, pero involucra una cierta
normativización del concepto de causalidad, porque ya no es toda causalidad la importante para el Derecho penal.
D.1. Las concausas
Esta teoría tiene un lógico complemento, que son las concausas. Concausas son condiciones que concurren
con un acto humano, pero que llevan a consecuencias imprevisibles, consecuencias que no corresponden al curso
normal, ordinario de los procesos del mundo externo. Las concausas, como en el caso del incendio del hospital, son
las que interrumpen el nexo causal e impiden imputar ese resultado al autor de la condición, porque el resultado se
torna incalculable.
Estas concausas pueden ser, siguiendo a LISZT, preexistentes, concomitantes o sobrevinientes.

250
 i) Preexistentes: si existían antes de la acción del agente. Por ejemplo, la hemofilia de la víctima. Si
alguien le da un martillazo al hemofílico, eso lo puede matar. Normalmente, un golpe o un
cuchillazo en la cara no va a matar a la víctima, pero sí a un hemofílico.
ii) Concomitantes: son las causas que obran junto con el proceder del autor.
iii) Sobrevinientes: son aquellas que se presentan después de que el sujeto obró, como el ejemplo del
hospital de VON LISZT.
Las concausas son muy reveladoras de que la teoría de la causa adecuada no es una teoría generalizadora y
no es una teoría puramente naturalista de la causalidad, porque en el plano natural no se puede hablar de una
causalidad interrumpida. En la naturaleza no se interrumpe la causalidad, sería como -al decir de Mayer- un hierro
de madera.
E) Teoría de la causa humana
Una variante de la teoría de la causa adecuada, no muy significativa ahora, es la teoría de la causa humana
de FRANCESCO ANTOLISEI, que la nombraremos solamente porque esta era la teoría de la causa adecuada, pero
italianizada.
Mas interesante es, en cambio, porque ya nos adentramos en teorías normativas de la culpabilidad son las
teorías de la adecuación, de la relevancia (que es de MEZGER y JIMÉNEZ DE ASÚA) y sobre todo la actual teoría de
la imputación objetiva.
F) Teoría de la adecuación
La teoría de la adecuación, que es de VON BELING, dice lo siguiente. BELING fue el creador de la teoría del
tipo y de la tipicidad, el segundo elemento del delito, y él va a tratar de resolver el problema de la causalidad a la
luz del tipo delictivo, y lo que dice es que la cuestión de la causalidad en el Derecho penal no debe entenderse como
el problema de la causalidad en general, porque no es asunto del Derecho penal el explicar o describir cómo ocurren
las cosas en el mundo, sino que al Derecho penal le interesa regular la vida de relación.
Lo que interesa, por lo tanto, es la causalidad típica, cuando una manifestación de voluntad ha sido causa
de un resultado, eso lo define el tipo delictivo, y particularmente el núcleo delictivo: el verbo que denota la acción
delictuosa. En el homicidio es “matar”, esa es la causalidad que interesa, la de matar, no otra en general. La pregunta
que hay que formularse es cuándo se mata, y aquí BELING, sin embargo, nos deja en la estacada porque se limitó a
decir que, para saber cuándo se mata, para saber cómo hay que interpretar los núcleos típicos y determinar la
causalidad típica, hay que recurrir al significado común de los verbos en el lenguaje.
Sin embargo, eso es pura interpretación gramatical, que nos deja efectivamente en la estacada. JIMÉNEZ DE
ASÚA, por ejemplo, se preguntaba entonces si se podría matar a otro causándole una impresión subitánea, fuerte, a
un cardiopatico. En términos de causalidad típica y de significado del lenguaje, no, uno podría decir que ese sujeto
lo que hace es aterrorizar, pero no matar, porque ¿qué control él tiene de la causalidad? ¿y si el otro sobrevive?
G) La teoría de MEZGER y JIMÉNEZ DE ASÚA
Un paso más normativo dio MEZGER con su teoría de la relevancia, que plantea que, para la causalidad,
deben darse dos requisitos:
i) El punto de partida es la conditio sine qua non, o sea, tiene que haber una relación causal establecida
en términos de la equivalencia de las condiciones entre la acción humana, pero solo es el punto de
partida.
ii) El segundo requisito es que esa relación causal sea típicamente relevante, que sea relevante de
acuerdo con el tipo delictivo que entra en consideración, lo que hay que averiguar -dijo MEZGER-
interpretando los tipos de la parte especial e interpretándolos teleológicamente a la luz del bien
jurídico que protege. Aquí él introdujo una normativización, y esto es muy kantiano. El mismo
MEZGER dice que la causalidad va de arriba hacia abajo, no al revés, en nuestra mente.

251
 Siendo muy interesante esta teoría, que en el fondo es muy avanzada hacia 1950, tanto que mereció el
beneplácito de JIMÉNEZ DE ASÚA y que incluso la complementó, tiene el mismo inconveniente que la teoría de
BELING, y es preguntarse el cómo se establece la relevancia típica, eso de decir que hay que investigar el significado
de los tipos es volvernos a dejarnos en la estacada. De ahí que es de celebrar la irrupción de la teoría de la imputación
objetiva.
Pondremos el siguiente ejemplo: Guzmán y una mujer son drogadictos, y la mujer le quiere comprar al
jefecito heroína (son drogos duros) y resulta que le pasa una dosis muy grande, por lo que ella murió de sobredosis.
El profesor, sabiendo que la dosis es muy poderosa, ¿la mató? En términos de causalidad, sí la mató. ¿La teoría de
la relevancia nos responde con una relevancia jurídica de esa condición causal? No, nos da elementos para resolver.
En el delito de conducción en estado de ebriedad, en la ley de tránsito, hay una agravación especifica cuando
se resultan lesiones o la muerte de alguna persona. Ninguno de nosotros va a dudar que, estando ebrio, si alguien
atropella a otro, se puede imputar ese resultado, se pueda atribuir como causado por esa persona. Sin embargo,
pensemos que el lesionado era nuestro acompañante en el vehículo y este acompañante se subió al vehículo
perfectamente consciente de que habíamos bebido. Es más, él nos sirvió los tragos en la fiesta donde estábamos (el
otro toma un poco, no está inconsciente ni en estado de inimputabilidad) y nos dice que lo llevemos a la casa, y
resulta que los dos chocamos, por lo que él resulta herido habiendo asumido el riesgo de la situación. ¿Lo lesionamos
en términos causales? Sí, ¿pero se nos puede imputar ahora en términos normativos esa lesión o debemos responder
nada más del delito de manejo de estado de ebriedad a secas?
H) Teoría de la imputación objetiva
La teoría de la imputación objetiva parte de un concepto muy antiguo en el mundo del Derecho, que es de
origen romano, pero que primero lo teorizó muy bien VON PUFENDORF en el siglo XVIII, que es el concepto de
imputación (la imputatio), que es el hecho de atribuir a alguien algo para hacerle sufrir sus consecuencias. Imputar
significa una atribución, asunto que volveremos a tratar al ver la imputabilidad como elemento del delito.
La teoría de la imputación objetiva fue formulada originalmente por un penalista, RICHARD HÖNIG, a
principios de 1930, y por un civilista alemán, KARL LARENZ, quienes, criticando la teoría de la causa adecuada
(que, en ese entonces, estaba en boga) y sobre todo criticándola por los criterios de calculabilidad y probabilidad
del resultado que usaba esa teoría, lo que formularon era que la causalidad, la relación causal, tiene valor para el
Derecho penal cuando el agente tiene un control sobre el curso causal, y teniendo un control, cierto dominio sobre
el cuso causal puede prever y dirigir el resultado. En ese dominio de la causalidad LARENZ y HÖNIG cifraron la
causalidad en el Derecho penal y empiezan a hablar de imputación objetiva.
Con esto, ellos hicieron una contribución efectiva al problema causal, porque no se puede hablar de
causalidad si es que no tenemos algún control de la causalidad, como en el ejemplo de VON LISZT en que si le
decimos alguien que, durante una tormenta, se vaya a colocar debajo de un árbol para que un rayo lo fulmine, no
podemos decir que lo matamos porque no tenemos control sobre las fuerzas de la naturaleza; o que se suba a la línea
aérea para que se caiga el avión y resulta que el avión se cae, tampoco podemos decir que hay control acerca de si
ese avión se caerá o no. Distinto sería que si uno sabe que en ese avión se puso una bomba, y le compramos el
pasaje incluso para que se suba.
Sin embargo, modernamente, en su orientación actual, la teoría de la imputación objetiva representa una
normativización del acto delictuoso, tanto es así que sus creadores actuales examinan la imputación objetiva no en
el acto, como hacemos en el Programa, sino que en el tipo delictivo, en la tipicidad, y la imputación objetiva del
resultado requiere lo siguiente. Para que un resultado pueda ser imputado a quien aparece como su autor, se requiere:
i) que ese sujeto haya creado un peligro jurídicamente desaprobado, jurídicamente prohibido, lo que
se llama imputación objetiva de la conducta;
ii) se requiere que ese peligro jurídicamente desaprobado que creó el autor se haya concretado en el
resultado en cuestión, que el resultado sea la concreción de ese peligro y no de otro factor, lo que
se llama imputación objetiva del resultado;

252
 iii) en este requisito en particular insiste CLAUS ROXIN, que es el gran arquitecto de esta teoría desde
los años 70’ en adelante, es que ese resultado, que es la concreción del peligro jurídicamente
desaprobado que generó el autor, se pertenezca al ámbito de protección de la norma (mejor dicho,
del bien jurídico que está detrás o por encima del tipo delictuoso).
ROXIN es el que crea esta teoría y complementa mucho la idea de HÖNIG y LARENZ a partir del año 1970,
y luego han intervenido otros autores (sobre todo alemanes), que han ido complementando, reelaborando la teoría.
Sus requisitos son esos tres: creación de un peligro jurídicamente desaprobado; concreción de ese peligro en el
resultado típico; que el resultado pertenezca al ámbito de protección del tipo penal y no que esté fuera o al margen
de la norma en cuestión.
H.1. Grupos de casos
H.1.1. Imputación objetiva de la conducta
Aquí podemos entrar a analizar una serie de situaciones de la mano del propio ROXIN. Pensemos en lo que
es la imputación objetiva de la conducta, o sea, la creación de peligros, porque hay casos -dice ROXIN- que no
tenemos la creación de un peligro jurídicamente desaprobado, por ejemplo, cuando el agente disminuye un riesgo
preexistente. Supongamos que alguien ha arrojado contra otro una piedra, y nosotros desviamos la piedra de manera
tal que la piedra no da en la cabeza de la víctima, sino que da en su hombro y, en lugar de matar a la víctima, le
causa una lesión. Aquí no hay una creación de un riesgo jurídicamente prohibido, porque en realidad se le está
reduciendo.
Puede existir un riesgo jurídicamente relevante para el bien jurídico, pero en el fondo no se lo considera,
porque la acción misma es una acción que está jurídicamente permitida, es una acción que es socialmente aceptada.
Por ejemplo, supongamos que tenemos un bar que está al borde de una calle, y al bar vienen clientes, uno de los
cuales maneja. Le vendemos alcohol a uno de los clientes que maneja y ahora lo vemos subirse al auto estando
ebrio por todo el alcohol que le vendimos (de todas formas, la ley de alcoholes prohíbe tener en el local clientes
ebrios) y, finalmente, este cliente atropella a alguien. ¿Se nos puede imputar ese resultado por haberle vendido
alcohol hasta la embriaguez? En rigor, hemos creado un peligro, pero es un peligro que en el fondo se enmarca en
una actividad que está socialmente permitida. ¿Cómo nos van a convertir en policías que vigilen la cantidad de
alcohol que nuestros clientes beben?
Luego, hay veces que el riesgo en sí existe, pero es un peligro permitido por el Derecho. Existe una serie
de actividades en la vida actual que son riesgosas en sí mismas, y que la ley permite porque son necesarias para la
vida social. Por ejemplo, la misma circulación de vehículos es un peligro, pero mientras se cumplan ciertas reglas,
la ley de tránsito, eso está permitido. También el funcionamiento de fábricas, la producción de explosivos, la
industria minera es una actividad llenísima de riesgos para los propios trabajadores y para la población general,
pero que dependemos de ella, y si se respetan las reglas de seguridad industrial de la minería, es lícita.
Pues bien, si una persona, observando todas las reglas técnicas que gobiernan una determinada actividad
que es riesgosa y, sin embargo, provoca un resultado, ese resultado no le va a ser imputable por no haber él creado
un peligro jurídicamente desaprobado. Si un conductor atropella habiendo observado todas las reglas del tránsito,
no le podemos imputar ese resultado. Estamos partiendo de la base de que el sujeto se mantenga en la esfera del
peligro permitido, porque si va más allá del peligro permitido y lo transforma en otro prohibido, ahí cambia la cosa.
Si vamos conduciendo a una velocidad indebida, ahí el riesgo permitido se transforma en riesgo prohibido.
H.1.2. Imputación objetiva del resultado
El segundo requisito es la imputación objetiva del resultado, o sea, que el resultado sea la concreción precisa
de ese riesgo indebido que generó el autor y no de otra condición. En el fondo, esto nos trae a la teoría de las
concausas, que la imputación objetiva maneja también, pero sin llamarla así. Hay unos ejemplos que da el mismo
ROXIN que se dan en la circulación de tránsito, por ejemplo, provocamos un accidente de tránsito al adelantar
antirreglamentariamente a otro vehículo, pero en realidad lo que pasa es que el accidente se generó porque estalló

253
una rueda de nuestro auto. ¿Generamos un peligro al adelantar en un lugar donde no debía? Obvio, pero el accidente
se debió a que estalló la rueda. Otro ejemplo: para adelantar necesitamos mantener cierta distancia con el vehículo
que estamos adelantando, y sobre todo necesitamos mantener cierta distancia respecto de ciclistas. Adelantamos a
un ciclista no manteniendo la distancia debida y el ciclista se cae, pero se cae porque iba ebrio. Se crea un peligro,
pero ese peligro no se concreta en el resultado, porque está interviniendo otro factor.
H.1.3. El resultado se enmarca en el ámbito de protección de la norma
El otro requisito es que el resultado pertenezca al fin de protección de la norma. Este es el grupo más
interesante de casos, porque puede ocurrir que se dé la imputación objetiva de la conducta y la imputación objetiva
del resultado, pero que el resultado mismo escape al ámbito mismo de protección de la norma que está detrás del
tipo delictivo. ROXIN aquí distingue dos grupos de casos:
i) que un sujeto participe en la auto exposición del riesgo de otra persona, como el caso de los drogos y la
heroína. En estos casos -dice ROXIN- hay un peligro jurídicamente prohibido, se concreta en el resultado típico y,
de hecho, la jurisprudencia en Alemania, hasta el año 1982, consideraba que aquí había un homicidio culposo, pero
gracias a la influencia de ROXIN esa jurisprudencia cambió, porque se consideró que el peligro que se concretaba
en el resultado típico no pertenecía a la esfera de protección de la norma que está detrás del homicidio, dado que
aquí interviene una decisión propia de la víctima conscientemente asumida, un peligro que asume conscientemente
la víctima y esto no puede ser considerado que esté protegido por el tipo del homicidio, porque en el fondo sería
pasar por encima de garantías constitucionales.
ii) Otra situación es el del consentimiento en exponernos nosotros mismos al peligro, no es que participe
otro, sino que consentir en que uno mismo se pone en peligro, como en el ejemplo del compañero del conductor
ebrio que, estando sobrio él, se expone él a ese riesgo; o el que una persona mantenga relación carnal con otra de la
que sabe que está enferma del SIDA, está consintiendo en exponerse al riesgo de contraer la enfermedad.
H.2. El riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso
A propósito de la teoría de la imputación objetiva, hay que manejar todavía un par de conceptos adicionales:
uno es el del riesgo permitido, otro es el del principio de confianza, y el ultimo es de la prohibición de regreso.
H.2.1. Riesgo permitido
De riesgo permitido recién vino a hablarse en la dogmática penal la primera mitad del s. XX, porque recién
entonces la dogmática empieza a parar mientes en que con la Revolución Industrial había empezado a desarrollarse
en el mundo occidental una serie de actividades que son riesgosas, y sin embargo, son indispensables para la vida
social, como el tránsito de automotores, las fábricas, etc. El riesgo se llama permitido en la medida que no sobrepase
cierto umbral que el Derecho tolera, y el Derecho lo tolera mientras se cumplan reglamentos de seguridad. Si se
sobrepasa eso, el riesgo pasa a ser prohibido, y ese sí que puede interesar para el tipo, para la imputación objetiva.
H.2.2. Principio de confianza
El segundo elemento, que está ligado al anterior, es el llamado principio de confianza. El principio de
confianza se basa en la idea de la autorresponsabilidad. Originalmente imperaba, más bien, el principio de la
desconfianza, y esto surgió a propósito de la circulación de automóviles. Cuando los primeros automóviles
empiezan a correr a principios del s. XX, no había ninguna regulación y las primeras que aparecieron eran muy
inciertas, entonces, uno ve en las viejas fotos de Santiago de Chile que los vehículos iban por todas partes y la gente
le tenía miedo a los autos, que eran maquinas horribles y malolientes, peligrosas, etc. Entonces, el principio era el
de desconfianza: que el conductor debía partir de la base que las demás personas en el tránsito podían tener un
comportamiento antirreglamentario, y por lo tanto, si uno iba manejando su vehículo y veía que había un peatón
que está al borde de la vereda y podía atravesar, uno tenía que frenar.
Pero claro, a partir del año 30’, cuando ya se proliferan los vehículos y esto se regula mejor, el principio de
desconfianza fue sustituido por el principio de confianza. El principio de confianza, en el fondo, lo que dice es que

254
quien se comporta de acuerdo con las reglas del tráfico o de acuerdo con las reglas que gobiernan la actividad
respectiva, puede contar con que los demás se van a comportar también a su vez reglamentariamente. No tenemos
por qué sospechar de los otros, no tenemos por qué disminuir la velocidad si vemos a alguien por la vereda, a menos
que haya alguna circunstancia especial del caso que indique lo contrario, o sea, que indique que el otro no se va a
comportar reglamentariamente. Podríamos, por ejemplo, ir circulando, pero resulta que hay un grupo de niños que
se ven corriendo y revoloteando: obviamente hay que estar con ojo.
Luego del ámbito del tránsito, esto fue llevado a otros campos, sobre todo las actividades que se realizan
en equipo o conjuntamente, por ejemplo, en la medicina o cirugías. En una operación quirúrgica intervienen varias
personas: hay un cirujano, que es el jefe de la operación, normalmente -dependiendo de la operación- hay un médico
ayudante; existe otro cirujano que está a cargo de la anestesia del paciente, y hay personal del quirófano, arsenaleras,
gente que está encargada de la asepsia, etc. El cirujano que dirige la operación puede basarse en el principio de
confianza, o sea, puede confiar en que el personal que está a su cargo va a actuar bien, va a efectuar las tareas que
le corresponden y no tiene por qué responder, por lo tanto, de lo que hagan mal los otros. No tiene por qué responder
porque el encargado de la esterilización del material quirúrgico no lo haya hecho bien; no tiene por qué responder
por la anestesia que se le suministra al enfermo, lo que a él le corresponde es dar órdenes claras, comprensibles y
dirigir las cosas. Sus subordinados, a su vez, pueden confiar en que él va a actuar adecuadamente, que está
delimitando claramente las funciones, en fin, salvo que haya algún factor que indique alguna irregularidad, por
ejemplo, el medico jefe de la operación note que el anestesista está muy nervioso, o el anestesista llegó a la operación
alterado por una cuestión x, etc.
H.2.3. Prohibición de regreso
Luego, está el concepto de la prohibición de regreso. Esto fue formulado en tiempos en que todavía
imperaba todavía la causalidad natural por FRANK. FRANK fue quien hablo, hacia los años 1920, de la prohibición
de regreso, según la cual el nexo causal debe ser declarado interrumpido cuando, entre la acción culposa de un
tercero y el resultado en cuestión, se interpone la acción dolosa del autor directo. Por ejemplo, en un bar están varios
amigos conversando de la situación terrible que vive un querido amigo de ellos que casi está en la quiebra, y uno
de ellos señala que tal vez la única manera de salvarlo es que a alguien se le ocurriese incendiar su casa de manera
que este amigo pueda cobrar el seguro, y uno de los que está ahí lo hace. ¿Cómo le van a atribuir la responsabilidad
en el incendio? La acción del amigo que dijo eso era una acción descuidada, pero aquí la causalidad se interrumpe
en el autor directo del incendio.
Otro ejemplo, que ya podría ser un poco más realista: un marido abandona a su mujer en circunstancias que
ella lo había amenazado con suicidarse si el marido la deja, y antes de suicidarse mata al hijo que tienen en común.
La teoría de la prohibición de regreso decía que en estos casos no había causalidad, que había que interrumpir la
relación causal y, por lo tanto, no hacer responder al autor de esa primera acción culposa. En el ejemplo del marido,
al propio marido que se va de la casa.
Sin embargo, la teoría de la imputación objetiva dice que este no es un problema de causalidad, no es
correcto hablar de una prohibición de regreso, porque la causalidad no puede interrumpirse. El problema es otro,
que es normativo: el problema está en determinar si ese tercero, con su acción culposa, creó un peligro jurídicamente
desaprobado que él tuviese la obligación de no generar para que no se desencadenase toda esta situación. El que
comentó esta payasada en el bar no ha creado el peligro jurídicamente desaprobado porque puede comentar lo que
quiera. También podía decir que lo mejor que le podía ocurrir a Valparaíso seria que quemaran de una vez por todas
todos los bosques para que no haya más incendios.
En el caso del marido, la cuestión puede ser un poco más complicada, porque después de todo el marido
está en posición de garante de la vida de su mujer y está en posición de garante de la vida del hijo. Él, antes de
abandonar la casa, tiene que tomar ciertas medidas para proteger a la mujer y al hijo. Con esto no queremos decir
que no se vaya de la casa, pero ciertas medidas tiene que adoptar, porque ese resultado podría llegar a imputarse si
es que él no toma tales medidas.

255
 Hay muchos casos interesantes: hubo un caso de un policía en Alemania que tenía una novia que estaba
pasando por una depresión terrible y el policía lleva a su novia en el carro policial y, en un momento, deja a la novia
en el carro policial y estaba el arma de servicio, y la mujer lo toma y se dispara. ¿Se le puede imputar esa muerte al
policía? Esto es un suicidio, pero ¿se puede sostener que él operó en ese suicidio? Hay que ver si ese es un peligro
jurídicamente desaprobado, si se concretó en el resultado típico y si ese resultado pertenece al ámbito de protección
de la norma.
I) La causalidad en las omisiones y en los delitos calificados por el resultado; la situación de
garante en los delitos omisivos: problemas228
Implica expresarse con cierta impropiedad, porque, como explicamos, en las omisiones no se puede hablar
de propiamente de causalidad, en el mundo exterior físico no existen las omisiones, y de las omisiones nada puede
resultar.
El problema de esto se trata más bien de qué requisitos deben reunirse para poder atribuir al omitente un
determinado resultado, el resultado propio de las omisiones, que es un resultado de carácter normativo. Qué
requisitos deben reunirse para poder atribuir a un sujeto que no haya producido un cambio debido en las omisiones
propias, o que no haya prohibido un cambio indebido en las omisiones impropias, o en comisión por omisión.
En rigor, lo único que queda de la causalidad natural, en las omisiones propias o impropias, es el dato de
que el omitente tiene que haber estado en posición física de realizar la acción esperada, lo que es una derivación de
un principio jurídico general de que nadie está obligado a lo imposible. Si, por lo tanto, nos encontramos a mucha
distancia del lugar donde una persona va a perecer ahogada, no se nos puede imputar el delito de omisión de socorro;
del mismo modo que en el caso de alguien que se está ahogando en una competencia deportiva por la tele. Digamos
entonces que no se está obligado a ejecutar lo imposible.
Esta es una condición necesaria, pero no suficiente, para la atribución o imputación del resultado de la
omisión al omitente; en todas las omisiones es indispensable que el agente se encuentre en el deber de actuar. El
deber de actuar en la omisión propia fluye de la propia ley, como se ve en la falta de omisión de socorro, y consiste
en producir un cambio debido o esperado por el Derecho, como socorrer, ayudar a quien está en peligro de perecer.
A) La posición de garante
Sin embargo, en los delitos de comisión por omisión la imputación del resultado al autor exige algo más,
exige que el omitente se halle en posición de garante del bien jurídico de que se trate. Una elemental exigencia
legalista reclamada desde FEUERBACH impone que, en los delitos de comisión por omisión229, que de todas maneras
sale bastante descalabrado en los delitos por omisiones, impone que no cualquiera puede cometer por omisión un
delito, para ello es indispensable que se cumpla lo que JOHANNES NAGLER llamó en un famoso estudio de 1911 de
“posición de garante”, lo que los italianos llaman deberes de garantía. Esta posición de garante implica que el sujeto
ha de hallarse jurídicamente obligado a impedir ese resultado indebido, él debe jurídicamente tener la obligación de
evitar la lesión del deber jurídico de que se trate. ¿Basta con esto para que podamos hablar de comisión por omisión?
No, porque en la comisión por omisión es indispensable que la no impedición del resultado equivalga, según el bien
jurídico, a la producción activa, comisiva de ese resultado.
Ejemplos: Supongamos que estamos con nuestro hijo pequeño, que tiene 5 años, en un zoológico y resulta
que el hijo se acerca peligrosamente a la jaula donde hay unos grandes felinos, y el niño estira sus brazos a través

228
El año 2017 no se alcanzaron a ver los últimos dos tópicos del curso, que sería este acápite junto al apartado de la faz
negativa del acto. Por lo tanto, se recomendó que el problema de la causalidad en las omisiones y la situación de garante en los
delitos omisivos se viera tranquilamente en el Tratado de Derecho penal, de JESCHECK. Luego, sobre la faz negativa del acto,
eso lo podemos ver del Tratado de Derecho penal, de JIMÉNEZ DE ASÚA. Aun así, extrajimos esta parte de la materia del apunte
histórico del año 2014, teniendo presente que se puede estudiar desde la bibliografía ya citada.
229
Que sabemos que, por lo general, están tácitos en los delitos comisivos, o en muchos delitos comisivos, como el propio
homicidio como es no impedir su muerte en este caso,

256
de los barrotes de la jaula, y cerca hay un jaguar o un tigre y da un zarpazo y arranca uno de los brazos al hijo, y al
lado mío hay un amigo. El niño está en peligro de perecer y para nuestro amigo se dan los supuestos de la omisión
de socorro, él debe de activarse de reducir ese riesgo; pero respecto de nosotros, que somos el padre, nuestra posición
jurídica es distinta: no debemos limitarnos a reducir el riesgo como es la omisión de socorro, sino que también
debemos velar por la vida del hijo, que sería impedir que el tigre lo mate. Por lo tanto, si uno acepta la teoría del
delito por comisión uno acepta entonces que i) nos era posible actuar; ii) se está en posición de garante de la vida
del hijo, y iii) la no impedición del resultado se puede considerar equivalente para el delito comisivo, para el de
homicidio.
Pensemos esta vez en el art. 361 CP donde el delito de violación y en el art. 362 está la violación de menores
de 14 años. Un padre viola a su hija menor de 14 años y la mamá (que lo sabe) no hace nada por impedirlo. El padre
es un autor comisivo, este es un delito comisivo; el problema que se presenta es doble:
i) En primer lugar, es que la acción típica no parece compatible con la omisión, porque ¿cómo
podemos considerar que se puede acceder a otro por omisión? ahí hay un impedimento por el tipo,
que eso ya impide considerar la omisión como equivalente por la comisión.
ii) Además, aquí hay otro problema: ¿la mujer está en situación de garante de la libertad sexual de su
hija? Puede decirse que sí, pero no puede considerarse equivalente a quien no impida la violación;
no puede ser autora por omisión de violación, pero podría ser cómplice. La complicidad en el art
16 CP implica prestar una ayuda o colaboración en el hecho, y esa colaboración puede ser omisiva
también. Como es colaboración omisiva la de un guardia de seguridad que ve están robando y se
cruza de brazos.
A.1. Fuentes de la posición de garante; teorías
Aquí se descubre, por lo pronto, un tremendo problema, que conspira justamente contra la legalidad, con el
respeto de la exigencia legalista de los delitos por comisión por omisión, y lo que explica que en la tradición francesa
haya habido siempre una tremenda resistencia a aceptar la comisión por omisión, salvo que esté explicita en la ley.
Esto porque la posición de garante debe tener una fuente jurídica, y hay distintas teorías acerca de las fuentes de la
teoría de la posición de garante.
A.1.1. Teoría formal
La teoría tradicional, que todavía defienden algunos penalistas, es la teoría llamada formal. Según ella, la
fuente de la posición de garante viene fijada por fuentes formales del derecho, o bien principios generales del
Derecho, y así serían fuente la ley, el contrato, una conducta precedente peligrosa y la gestión de negocios ajenos
sin mandato.
La ley significa el derecho escrito de un país, no solo la ley en sentido estricto. Por ejemplo, el Código civil
es fuente de garante de los padres respecto de la vida, del bienestar, de la libertad ambulatoria, de la libertad sexual
de sus hijos; pero pueden ser fuente también de la posición de garante los reglamentos, los DFL, resoluciones
administrativas en ciertos casos. Por ejemplo, en la resolución administrativa que ordena que determinados bienes
están al cargo del profesor como funcionario público, es la fuente de la posición de garante del delito de peculado
en el art 233, porque los caudales deben estar al cargo del funcionario o no impide que otros sustraigan. Está
explicita la comisión por omisión, la fuente es allí es la ley, pero de por medio va una disposición administrativa.
En segundo lugar, lo que se llama contrato, tomando la palabra en un sentido amplio, de un acto jurídico
bilateral, como el lazarillo que está en posición de garante de la vida y de la integridad del ciego, de la persona que
le asiste. Otro ejemplo es la cuidadora de niños, la babysitter; el salvavidas; los choferes de buses escolares, los
profesores, etc.
En seguida, está la conducta precedente peligrosa, que se conoce con el nombre de principio de injerencia.
Por ejemplo, si somos personal de una compañía de alcantarillado, abrimos una trampa de alcantarillado para reparar
algo, o un personal de la Municipalidad donde están reparando una acera para lo cual deben hacer un hoyo allí,

257
deben señalizarlo, y si no lo señalizan y alguien se cae ahí, pues podrá haber perfectamente un homicidio por
omisión, o lesiones por omisión. Si encendemos una fogata, tenemos el deber de apagarla. Y allí el hacer precedente
peligroso, ¿peligroso qué puede ser? conforme a Derecho o antijurídico: i) conforme a Derecho será abrir la trampa
de alcantarillado para reparar, pero ii) tal vez el hacer la fogata en medio de un bosque ya no es un hacer precedente
conforme a Derecho. Aunque es muy discutido en la dogmática alemana, la verdad no es tan importante que el
hacer sea jurídico o antijurídico, lo importante es que sea peligroso, que presente un riesgo y ese riesgo coloca al
sujeto en posición de garante.
Luego lo que se refiere a la gestión de negocios ajenos sin mandato o encargo, los viejos cuasicontratos de
los civilistas, el que asumamos un determinado riesgo sin que otro lo haya encargado. Por ejemplo, un cirujano que
en una situación de emergencia debe iniciar una operación, pues bien debe terminarla, y tiene que suturar el cuerpo
del paciente. JIMÉNEZ DE ASÚA también planteaba en este esquema formal deberes de solidaridad social, en ese
esquema desde luego salía a relucir la orientación política del autor (socialista), pero los deberes de solidaridad
social en sí representan deberes morales, pero no jurídicos.
Desde luego que hay un problema con la teoría formal, la cual representa indudablemente una garantía en
términos de certeza jurídica, pero su problema es que no indica el contenido concreto del deber actuar, no indica
criterios materiales de delimitación, y deja, por ejemplo, sin resolver problemas como el siguiente: y que tal si el
contrato en cuestión era nulo civilmente hablando, que tal si contratamos a la babysitter y resulta que la muerte del
niño ocurre porque la babysitter no vino a trabajar, no cumplió con su deber contractual y el niño se electrocutó
porque quedo solo.
A.2. Teoría material
La teoría material, que fue originalmente planteada por ARMIN KAUFMANN en su famosa monografía sobre
la omisión, y luego desarrollada por autores, entiende que la posición de garante debe tomar en cuenta criterios que
en la misma Alemania se llaman materiales, es decir, criterios que van al fondo del contenido de los deberes
jurídicos protegidos. Distingue dos grandes grupos de deberes de garante, que son
i) los deberes de garante que consisten en el deber de protección de un determinado bien jurídico,
deberes que son llamados deberes de custodia; y
ii) deberes de garante en que el sujeto está obligado a controlar una fuente de peligro, deberes que se
llaman de aseguramiento o dominio.
El primer ejemplo de un deber de custodia sería el que tiene el padre de su hijo en el zoológico, proteger
ese bien jurídico concreto; el deber de control de una fuente de peligro sería el mismo padre respecto de su hijo
cuando ellos van a comprar a una vidriera, o tienda de venta de lámparas, pudiéndose convertir el niño él en un foco
de peligro para un bien jurídico, como la propiedad del dueño de la tienda de las lámparas. Aunque podríamos
complicar un poco el ejemplo si decimos que estamos construyendo un edificio, pues se tienen ciertos deberes
jurídicos, porque la construcción es una fuente de peligro. Entre otros, que caigan objetos y lesionar algún
transeúnte.
A.2.1. Deberes de custodia
Los deberes de protección, es decir, los deberes de custodia que se suelen mencionar en la doctrina son los
siguientes:
Puede haber deberes que fluyan de lo que se llama una vinculación natural con el titular del bien jurídico,
aquí hay casos que son indiscutibles como los parientes próximos, entre si están obligados jurídicamente a apartar
los peligros que amenazan su vida o salud. Esto la teoría formal lo puede resolver tranquilamente con que es la ley
¿para qué hablamos de vinculación? De hecho, tanto para la teoría formal como para la material, es un problema en
estas vinculaciones formales delimitar el alcance de esta obligación, su extensión subjetiva. Los padres están en
posición de garante de la vida, salud y otros bienes jurídicos de sus hijos menores de edad; respecto de los mayores
esta es una obligación que se torna cada vez más fluida, y al revés, los hijos en términos generales no están en esa

258
misma relación con los padres, salvo cuando los padres son ancianos. Los cónyuges están entre sí en posición de
garantes de sus vidas, de su salud y de otros bienes jurídicos, y aquí hay un gran mérito de la teoría material que la
formal no tiene: pero mientras estos hagan vida en común. si se separan, aun cuando sea de hecho, pareciera que
esos deberes se debilitan o desaparecen, en circunstancias que la teoría formal probablemente dirá que mientras no
estén divorciados, pero si están separados de hecho, a lo mejor desaparecerán ciertas obligaciones entre ellos -como
dice nuestro CCCh-, pero hay deberes que no desaparecen, como es el de velar por la vida del otro.
En segundo lugar, están los deberes de custodia nativos de una estrecha relación de vida o de comunidad,
porque estas generan confianza recíproca, relaciones de dependencia, y se pueden asumir riesgos mayores que los
que se tomaría en otras circunstancias. Aquí hay casos que la teoría formal puede resolver sin problema, por
ejemplo, el concubinato, las personas que viven en concubinato están en situación de garante de su vida, de su salud
por lo menos, indiscutiblemente. Lo que pasa es que la fuente no es la ley, por lo menos en Chile, la fuente es el
contrato de vivir juntos, pero es más complicado es el caso que suelen citar los alemanes de quienes viven juntos,
por ejemplo, los amigos que comparten un departamento ¿están en posición de garantes de su vida y de su salud
recíprocamente? La teoría material dice que sí, la formal dice que no, salvo que haya en este sentido un acuerdo
aunque sea implícito, relaciones de amistad no pueden fundar la posición de garante.
En tercer lugar, deberes de custodia serían también los nativos de la asunción voluntaria en favor de quien
se encuentra en peligro del deber respectivo al margen de la validez jurídico-formal del acto. Aquí se suele
mencionar el caso de los médicos respecto de los pacientes, de los andinistas respecto de las personas que el
andinista dirige en un paseo por la nieve.
El caso de la “babysitter”, -asunción voluntaria-. Que haya asumido voluntariamente el riesgo
independientemente de que el contrato como tal pueda ser válido o invalido.
A.2.2. Control de fuentes de peligro
En segundo lugar, está el grupo de posiciones de garante respecto del control de fuentes de peligro y esto
podría provenir, según la teoría material:
Primero, de lo que ya conocemos como principio de injerencia y contrario al deber, por ejemplo, abrir un
hoyo en la calle y alguien se cae.
Segundo punto, el control de fuentes de peligro que están situados en la propia esfera de dominio del sujeto
independientemente de que el sujeto haya asumido de manera voluntaria la custodia e independientemente de que
exista un hacer previo indebido. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la construcción de un edificio, ya que en la
construcción de un edificio existen una serie de peligros que están dentro de la esfera de dominio (la esfera de
dominio de la construcción) y de lo que es aledaño a la construcción, y la fuente de la posición de garante, según la
fuente material, es independiente de que el sujeto haya asumido voluntariamente la custodia de bienes ajenos,
porque la persona podría incluso decir: “yo voy a construir y el resto que se muera, me da lo mismo…”, e
independientemente de que el hacer previo haya sido indebido, porque en verdad la construcción puede ser
perfectamente lícita teniendo todos los permisos. Lo importante es aquí que la comunidad pueda confiar en que
quien tiene el poder de disponer sobre un espacio delimitado –espacio que se haya abierto a otros o que, mejor aun,
puede incidir en la vida de otros como una construcción-, que esa persona domine los riesgos que pueden proceder
de ese ámbito. Sea riesgo procedente de objetos de instalaciones, de maquinarias, de animales, en fin. Por ejemplo,
el dueño o el responsable de un zoológico está en posición de garante de la vida, de la salud y de la integridad
corporal de quienes visitan el zoológico, porque él debe controlar los riesgos.
Existen también deberes de control de focos de peligro cuando hay que custodiar a ciertas personas que se
tiene bajo el propio cuidado, porque, por ejemplo, un niño de cortos años o un enajenado mental pueden representar
un foco de peligros, como el ejemplo del niñito en la tienda de lámparas.
Ahora, los partidarios de la teoría material sostienen que la amplitud de los deberes de garante derivados
del control de fuentes de peligro es menor que los deberes que surgen de la posición de protección de los bienes

259
jurídicos, porque, en el caso de la custodia de bienes jurídicos determinados, hay que salvaguardar al bien de toda
clase de menoscabos. Se está obligado a salvar la vida de nuestro hijo frente a cualquier clase de menoscabo; en
cambio, en el control de focos o fuentes de peligro el garante tiene el deber de mantener bajo control su propia
fuente de peligro, el cual incumbirá sobre un conjunto de personas, en el cual sus deberes son menores. Él tiene que
controlar nada más lo peligros derivados de esa fuente.
Ahora, JESCHECK, que en Alemania pidió hasta su muerte una integración entre las concepciones formal y
material, porque la teoría material tiene muchas virtudes, pero no se puede perder de vista nunca la fuente formal
de la posición de garante, y es que la teoría material tiene el riesgo de extender desmedidamente los tipos delictivos,
y por lo tanto, acabar aplicando tipos delictivos a situaciones que no caben en ellos, a situaciones que son de
inmoralidad, de infracción de deberes morales o sociales y estos no bastan.
Volviendo atrás en el tiempo, en que se inicia esta discusión con FEUERBACH en el siglo XIX, FEUERBACH
decía que el ordenamiento jurídico, en principio, solo impone al sujeto el deber de omitir conductas activas mediante
las cuales puede menoscabar bienes jurídicos de terceros.
En cambio, para que alguien pueda excepcionalmente responder por haber omitido actuar para salvar o
proteger bienes jurídicos, se requiere siempre lo que él llamaba una causa jurídica específica, o sea, una fuente
jurídica de la posición de garante. Dicho de otra manera, la teoría material puede servir para precisar la teoría formal,
pero al cabo, la fuente última de la posición de garante siempre tiene que tener un apoyo jurídico.
El Código penal chileno no trata el problema de la causalidad, puesto que no es materia de un Código Penal
el estar tratando de describir como ocurren las cosas en la vida, sino que más bien apuntan a regular las conductas.
Este silencio en nuestro Código se ha prestado tanto en los delitos comisivos como en los delitos omisivos para
interpretar acciones muy diferentes. Por ejemplo, se defendió hasta los años 60’ la teoría de la equivalencia de las
condiciones y la teoría de la causa adecuada. Hay fallos que luego aplicarían la relevancia y luego aparecerían
fallos que ocuparían la teoría de la imputación objetiva y, en materia de omisión, sobre todo la fuente formal de la
posición de garante.

VIII. FAZ NEGATIVA DEL ACTO:

A) Causas excluyentes del acto: diferencia con otras causas excluyentes de la responsabilidad
penal
Las causas que excluyen el acto delictuoso difieren de otras eximentes, sobre todo de las causas de
inimputabilidad e inculpabilidad, que en las causas excluyentes del acto el sujeto realizará -tal vez- un movimiento
corpóreo, o bien omitirá un movimiento corpóreo. Sin embargo, esa realización u omisión no son voluntarias, les
falta en verdad el coeficiente psicológico mínimo que debe darse en una manifestación de voluntad para ser humana.
Pensemos lo que ocurre, por ejemplo, si alguien nos empuja y, al caer, rompemos una vidriera, ahí no hay un acto
delictivo; en cambio, en las causas de inimputabilidad o inculpabilidad el sujeto actúa, lo que pasa es que él es un
inimputable porque es, por ejemplo, un niño o un enajenado, o su obrar es inculpable porque él obró amenazado de
muerte, o porque obró en una situación de error, lo que pasa es que actuó.
Ahora, en rigor, todas las causas excluyentes del acto podrían ser reconducidas al artículo 1° del Código,
porque desde el momento en que es delito una acción u omisión, no puede haber acción u omisión en situaciones
que excluyen la acción u omisión. Sin embargo, el código penal contiene una situación específica como eximente
en el catálogo general de eximentes del articulo 10 n° 9.

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

9.° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

260
 12.° El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable.
Aquí hacemos alusión a la “fuerza irresistible”, y luego, en el número 12, “el que incurre en alguna omisión
hallándose impedida por causa insuperable”, hacemos alusión a la omisión. Para entender esto hay que comprender
la distinción entre vis absoluta y vis compulsiva.
A.1. Vis absoluta
Aquí hay un despliegue de una energía mecánica o muscular que recae sobre otra persona, abatiéndola en
su sistema muscular. El sujeto que, en el fondo, forzado o movido para la realización de un movimiento corpóreo o
bien omitido de realizar un movimiento corpóreo. El sujeto, como reza el Digesto, “no actúa, es movido”. No actúa
por la sencilla razón de que está impedido de actuar y, si es otro que lo movió como un objeto, ese otro es el brazo,
o sea, nos mueve un brazo prolongado. En otras palabras, el paciente de la fuerza viene a ser el brazo prolongado
de quien ejerce la fuerza.
A.2. Vis compulsiva (sea esta moral o física)
Lo que hay es una coacción, hay una amenaza: la amenaza de irrogación de violencia o de otro mal si es
que el sujeto no actúa en un sentido determinado. Este sujeto, por lo tanto, obra, actúa, por ende, el problema que
se puede plantear a su respecto no es de falta de actividad, sino que es un problema de inculpabilidad, porque hay
una causa de inculpabilidad que es la coacción moral. Ahora, se ha controvertido cuál es el verdadero sentido de la
fuerza irresistible y de la omisión por causa insuperable, porque mientras en España se piensa que esta es una causa
excluyente del acto, fuerza que debe ser externa al sujeto, que debe compelerlo materialmente, que debe proceder
de otra persona, incluso de fuerzas naturales y que debe anular completamente la voluntad del sujeto.
En nuestro país son muchos los autores (POLITOFF, ENRIQUE CURY, el propio EDUARDO NOVOA) que
piensan que, para los supuestos de vis absoluta, sería suficiente el artículo 1° del Código, ya que el sentido de incluir
como eximente la fuerza irresistible es aludir a situaciones en que el sujeto actúa, pero obra inculpablemente.
POLITOFF y CURY daban a la fuerza irresistible el sentido de una coacción moral, de la amenaza y no de la fuerza
irresistible. Ahora, el profesor GUZMÁN se siente inclinado más bien por la primera opinión, más tomando en cuenta
que hoy se ha dado cabida a la coacción moral, por lo que la fuerza irresistible se queda sin una explicación
apropiada.
A.3. Fuerza irresistible
Fuerza irresistible es justamente la fórmula que permite abarcar las distintas situaciones en que falta el acto,
no solo la vis absoluta. Por lo pronto, tenemos las situaciones del sueño y del sonambulismo
A.3.1. Sueño
Durante el sueño, los movimientos o no movimientos que un sujeto pueda manifestar son aquellos en que
no hay conciencia, no hay voluntad y por lo tanto no puede haber acto.
En el sueño se distingue entre
i) la fase crepuscular, que es aquella en que el sujeto comienza a quedarse dormido, lapso en el cual,
por ejemplo, podría ocurrir un accidente y aquí podría hablarse de falta de voluntad y de acto. Sin
embargo, aquí el problema está en ver si las medidas que tomó antes no son suficientes para
imputarle cuando él ya no actuaba.
ii) El estado de embriaguez del sueño: aquí ya derechamente se podría decir que es un caso de falta
de acto y de responsabilidad penal. Este estado es, por ejemplo, cuando despertamos por la mañana,
nos encontramos en un estado de embriaguez del sueño y es muy dudoso sostener que en aquellas
situaciones hay acto. Es cosa de pensar en los movimientos que hacemos para apagar el despertador.

261
 A.3.2. Sonambulismo
En el sonambulismo lo que ocurre es que los fantasmas de la mente se transforman en actos motores, pero
como de ellos el sujeto consciente no tiene memoria ni voluntad, no puede haber acto y, de hecho, la prueba es que
olvida después todo lo que hizo durante este estado.
A.3.3. Sugestión hipnótica
La hipnosis se define en psicología como un conjunto de situaciones especiales del sistema nervioso que
son producidas por maniobras de carácter artificial. Se suele distinguir entre
i) el pequeño hipnotismo, que se produce cierto letargo, pesadez, en que todavía el sujeto puede
resistir a los deseos de quien lo hipnotiza.
ii) el gran hipnotismo, que va desde el estado cataléptico, letárgico y finalmente al estado sonámbulo,
que es un estado en que la persona hipnotizada puede recibir sugestiones que puede el obedecer
inconscientemente, y resulta que, respecto de la persona hipnotizada en estado sonámbulo, esa
persona puede recibir sugestiones intra-hipnoticas o post-hipnoticas (esto es, sugestiones para
realizar un acto en o después de la hipnosis).
iii) El hecho fisiológico va de la mano de si se puede inducir eficazmente a una persona que comete un
delito, porque, para la Escuela de París, esto no era factible, ya que veía a la hipnosis como un
hecho patológico posible de llevarse a cabo solo respecto de sujetos neuróticos y, por lo tanto, el
sujeto hipnotizado va a realizar únicamente las cosas que se corresponden con su sistema moral ,y
si las hace, entonces el sujeto está actuando. Sin embargo, para la Escuela de París, en este hecho
fisiológico sí es factible, sobre todo si la sugestión se repite con consistencia independientemente
de que el sujeto ya tuviese una inclinación al delito y, por lo tanto, si el sujeto ejecuta el delito que
le impuso el hipnotizador, en el sujeto falta el acto, y el verdadero sujeto autor del acto es el
hipnotizador que está usando al sujeto.
A.3.4 Estados de inconsciencia
Los estados de inconsciencia pueden deberse a muchos motivos que pueden abatir la conciencia de una
persona, a veces una droga, anestésico, o hay veces que el estado de inconsciencia puede producirse por causas
patológicas, como por ejemplo una fiebre altísima, un intensísimo dolor.
No hay que confundir esto de los estados de inconsciencia con los estados reflejos instintivos y habituales.
En los reflejos instintivos, el estímulo actúa a nivel sub-cortical y no pasa por la conciencia, y se produce el
movimiento, en los cuales no hay evidentemente acto. Tampoco hay acto en los movimientos instintivos, estos son
ejecutados sin aprendizaje previo, sin conciencia de su fin, pues son actos de salvaguarda de la especie. Su origen
es filogenético.
No hay que confundir esto con los actos impulsivos, llamados también actos en corto circuito, como cuando
alguien reacciona contra una bofetada o injuria, o damos una bofetada al que nos estaba palpando impúdicamente
el trasero. Aquí hay acto, solo que obedece a un impulso.
A.3.5. Actos habituales
Por último, está el complicado problema de los actos habituales, estos que se convierten en actos
maquinales por la repetición. Fueron ejecutados consciente y deliberadamente en un principio, lo que sucede es que
después se volvieron más habituales y automáticos. Es muy común en el desempeño de ciertas funciones, por
ejemplo, la enfermera en el hospital desarrolla un conjunto de actos que se tornan habituales, como la preparación
del material quirúrgico. Se plantea una distinción, uno no puede decir, respecto de los actos habituales, de entrada,
que sean actos o no, esto depende: hay actos habituales automáticos, en que la voluntad todavía puede contener y,
si los puede contener, significa que son actos. Hay otros actos habituales que por sus características han escapado a
todo poder de fiscalización de la voluntad y en estos ya no hay actos.

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