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CURSO DE DERECHO

CONSTITUCIONAL KORZENIAK
(Resumen)

PARTE PRIMERA

CAPTULO I: DERECHO PBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO


CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIN
1. Un concepto provisorio de Constitucin:
Definimos por Constitucin, como un pretexto expositivo inicial, como el conjunto
de normas de Derecho Pblico que habitualmente tienen el mayor rango jurdico dentro
de un pas, generalmente contenidas en un solo documento, cuyo contenido, cuyo
contenido principal consiste en el reconocimiento de los Derechos Humanos y en la
regulacin de la organizacin y el funcionamiento de los Poderes y rganos del Estado.
Decimos que habitualmente tienen el mayor rango jurdico, porque eso ocurre as
en los pases de Constitucin Rgida, como el nuestro, pero no en las flexibles.
Expresamos que generalmente esas normas estn un solo documento, porque, aunque
no son frecuentes, existen Constituciones dispersas. Y aludimos al principal contenido
de las normas constitucionales Derechos Humanos y funcionamiento del Estado- en
virtud que con frecuencia, las Constituciones, -por razones polticas, histricas,
econmicas- incluyen disposiciones que no regulan solamente tales temas, sino otros que
probablemente debieran ser materia de leyes ordinarias y no Constitucin.
2. Clasificacin del Derecho en Pblico y Privado:
a) Planteo en cuestin:
Es tradicional y generalizada la admisin de que el Derecho puede ser dividido en dos
grandes ramas: Derecho Pblico y Derecho Privado. Con frecuencia se seala tambin
que esas dos ramas normativas dan lugar a dos respectivas ciencias (de Derecho Pblico
y de Derecho Privado), lo cual no es ms que el reflejo de la distincin entre el Derecho
como conjunto de normas y el Derecho como ciencia.
Es tambin generalmente admitido que el Derecho Pblico est integrado por el Derecho
Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal, el Derecho Penal y el
Derecho Financiero. Asimismo, se considera pacficamente que el Derecho Civil y el
Derecho Comercial, constituyen las ramas tpicas del Derecho Privado.
Otra divisin general frecuentemente manejada, distingue el Derecho Interno
(primariamente definible como el que se aplica dentro de un Estado) y Derecho
Internacional (primariamente definible como el que trasciende el mbito estatal, regulando
situaciones o relaciones entre Estados o entre individuos o entidades pertenecientes a
ms de un Estado).
Combinando esta distincin con la que ahora nos ocupa, advertimos que el Derecho
Pblico puede ser Interno o Internacional; igualmente, el Derecho Privado tambin puede
ser Interno o Internacional. La terminologa ms frecuente usada, parece partir
inicialmente de la divisin del Derecho en Interno e Internacional cuando se habla de las
respectivas disciplinas: Derecho Internacional Pblico y Derecho Internacional Privado
y Derecho Pblico Interno y Derecho Privado Interno. En general, cuando se dice

Derecho Pblico o Derecho Privado sin otro calificativo, se entiende que se est
aludiendo a Derecho Interno; aunque ello no es ms que una costumbre de vocabulario.
Suele discutirse la ubicacin de algunas ramas jurdicas, especialmente cuando su
institucionalizacin como disciplinas separadas o autnomas desde el punto de vista
docente- es ms o menos moderna; as ocurre por ejemplo con el Derecho del Trabajo o
Derecho Laboral.
Se acepta que el distingo generalmente admitido entre Derecho Pblico y Derecho
Privado no es meramente acadmico, sino que su uso proyecta importantes
consecuencias jurdico-prcticas. En efecto: se admite que, siendo exacta la unidad
armnica de todo el orden jurdico lo que supone una enorme cantidad de principios
comunales al Derecho Pblico y al Privado existen ciertas peculiaridades de mtodo, de
tcnica, etc, segn que se est frente a una u otra de estas ramas.
Cuanto precede, es el planteo que puede considerarse tradicional, si se quiere el ms
admitido. Pero no debe creerse que el distingo entre Derecho Pblico y Derecho Privado
sea unnimemente aceptado. Por el contrario autores de singular prestigio como Kelsen
han sostenido que es incorrecta o que solo tiene justificacin por razones prcticas o
didcticas, sin ser cientficamente ajustada como Duguit.

b) Normas de Derecho Pblico y normas de Orden Pblico:


Admitida la distincin entre las esferas del Derecho Pblico y del Derecho Privado, se
desprende como resultado inmediato y casi obvio, que el primero de ellos est integrado
por normas de derecho pblico (de acuerdo a lo expuesto antes, seran las normas de la
Constitucin, las normas administrativas, las normas penales y procesales, las normas
financieras, etc.)
La Doctrina se ha preocupado reiteradamente de distinguir el concepto de normas de
derecho pblico del concepto de normas de orden pblico. Estas ltimas son normas
cuyas soluciones no pueden ser modificadas por convenios o acuerdos entre particulares,
cosa que s puede ocurrir respecto de normas que no sean de orden pblico.
En lo que interesa a nuestro tema, suele concluirse que el Derecho Pblico est integrado
por normas que son casi siempre de orden pblico; en cambio, el Derecho Privado se
compone de normas que con frecuencia no tienen tal carcter. Como se aprecia, estamos
frente a una regla aproximativa, segn la cual el campo ms frecuente de las normas de
orden pblico es el Derecho Pblico; pero no es su campo exclusivo, puesto que el
Derecho Privado contiene, aunque con menor asiduidad, normas de orden pblico.
c) Variedad de criterios para la distincin:
Si bien la distincin del Derecho en Pblico y Privado es generalmente aceptada, o por lo
menos utilizada casi unnimemente, est lejos de haberse logrado acuerdo respecto al
criterio que debe fundar distincin sino que al darle un enfoque didctico es tradicional
sistematizar las diversas posiciones en torno a cuatro o cinco criterios los ms
difundidos- y sin embargo, teniendo en cuenta los finos matices que a veces distinguen
una posicin de otra. Tendramos ms de cien criterios utilizados por los distintos autores
que versaron sobre el tema.
Esta falta de acuerdo sobre el criterio para formular la divisin, ha ido precisamente el
argumento ms esgrimido por quienes sostienen que dicha divisin no es correcta.
d) El criterio del inters tutelado:

Uno de los criterios ms difundidos sostiene que el Derecho Pblico tutela el inters
pblico, en tanto que el Derecho Privado tiene en cuenta el inters de los particulares, es
decir, el inters privado. Dentro de esta posicin, algunos autores hablan de utilidad en
lugar de inters pero la idea manejada es la misma: cuando es la colectividad o lo
colectivo lo que se tiene presente para la sancin de una norma, est ser de Derecho
Pblico; cuando en cambio la norma ha sido pensada para lo privado, lo particular,
pertenece al Derecho Privado.
Este criterio todava hoy muy utilizado- proviene del Derecho Romano clsico. En una
autorizada traduccin no literal sino conceptual de una frase del clebre jurista romano de
esa poca, Ulpiano, nos dice Se llama Derecho Pblico el que trata de gobierno de los
romanos y privado el que se refiere a la utilidad de los particulares. Es frecuente citar al
clsico Ulpiano como quien utiliz o difundi el criterio de la utilidad o del inters,
pblico o privado, para caracterizar, respectivamente, al Derecho Pblico y al Derecho
Privado.
Este temperamento del inters es generalmente criticado afirmndose que no ofrece
suficiente precisin, ya que son muy variados los criterios que a su vez pueden utilizarse
para calificar un tema o materia como de inters pblico o de inters privado. Tambin se
ha sostenido que, en definitiva, toda vez que el Estado se propone dictar una norma, est
en cierta medida en juego el inters pblico ya que, de otro modo, el tema o materia se
dejara librado a la libre voluntad de los particulares sin necesidad de regulacin jurdica
estatal, por lo cual todo el Derecho sera Derecho Pblico.
Las citadas objeciones, por su parte, han sido contestadas; especialmente mediante
definiciones ms o menos precisas acerca del concepto de inters pblico (o general o
colectivo) o explicando que si bien ste siempre se tiene en cuenta al dictarse una norma
jurdica, cuando ella es de Derecho Pblico tal consideracin es ms directa e inmediata,
siendo en cambio indirecta o mediata cuando se aprueban normas de Derecho Privado.
e) El criterio que atiende al carcter de los sujetos de las relaciones o situaciones
jurdicas reguladas:
El Derecho, en sus distintas manifestaciones, suele crear, modificar o extinguir relaciones
y situaciones jurdicas. Para muchos autores, cuando en esas relaciones o situaciones
jurdicas reguladas interviene el Estado u otra persona jurdica estatal, se est en el
campo del Derecho Pblico. En cambio, el Derecho Privado crea, modifica, o extingue
relaciones o situaciones jurdicas en las que no interviene el Estado u otra persona
estatal. Si suponemos que el contenido de las normas jurdicas es exclusivamente regular
relaciones jurdicas, este criterio podra exponerse as: Derecho Pblico es el conjunto de
normas que regulan relaciones jurdicas en que por lo menos uno de los sujetos es el
Estado u otra persona estatal; el Derecho Privado es el conjunto de normas que regulan
relaciones jurdicas en las que los sujetos son particulares. En el sistema constitucional
uruguayo las personas estatales son: el Estado (persona pblica mayor compuesta por
los tres Poderes del gobierno y los rganos constitucionales de contralor), los entes
autnomos, los servicios descentralizados y los gobiernos departamentales.
La crtica ms difundida se basa en que muchas veces las entidades estatales actan
como si fueran particulares; por ejemplo, cuando desarrollan ciertas actividades
comerciales tpicas de la actividad privada, en cuyas hiptesis se crean relaciones
jurdicas que, se afirma, se regulan por el Derecho Privado.
f)

El criterio que atiende a la igualdad o desigualdad de los sujetos de las relaciones


reguladas:

Algunos autores consideran al Derecho Pblico como el que regula relaciones en que uno
de los sujetos est en una situacin de superioridad o preeminencia sobre otro, mientras
que el Derecho Privado regula relaciones en que ambos sujetos se encuentran en
situaciones de igualdad.
Prcticamente todos quienes usan este temperamento recurren tambin al criterio ya
mencionado por cuanto suponen que el sujeto de la relacin regulada est en situacin de
preeminencia o superioridad, es una persona estatal. Definitivamente se trata de un
criterio combinado que tiende a superar las crticas fundadas en que las entidades
estatales actan en ciertos casos como si fueran particulares y con la exigencia de que
se acte en situacin de superioridad sobre otro sujeto en la relacin, pretende obviar la
objecin.
Las ms frecuentes crticas se formulan a este criterio, son las siguientes: es posible
encontrar numerosas relaciones privadas, entre particulares, en las cuales uno de los
sujetos se encuentra en situacin de preeminencia, como puede ocurrir en la realidad con
las relaciones de patronos y obreros, padres e hijos, etc. A la inversa, existen relaciones
entre personas estatales que actan en un pie de igualdad, que son sin embargo de
Derecho Pblico.
g) El criterio que atiende al modo unilateral o bilateral de crearse las relaciones
jurdicas:
Suele afirmarse que el Derecho Pblico se caracteriza por crear relaciones jurdicas por
va unilateral; en tanto que en el mbito de Derecho Privado, las relaciones jurdicas se
generan a raz de actos bilaterales o plurilaterales (contratos, convenios, etc). No es
frecuente la adopcin de este criterio como elemento principal para perfilar el distingo;
ms bien, se seala que una de las caractersticas que con asiduidad se da en el Derecho
Pblico, es la creacin de las relaciones jurdicas por va unilateral (norma constitucional,
ley, acto administrativo, sentencia), mientras que tambin, con ciertas asiduidades, las
relaciones jurdicas de derecho privado se generan por va convencional. Existe pues un
reconocimiento generalizado de que a veces el Derecho Pblico crea relaciones por va
convencional (el caso de contratos entre dos o ms personas estatales, por ejemplo, entre
un ente autnomo y otro) y de que el Derecho Privado contiene tambin la creacin de
relaciones jurdicas por va unilateral.
h) Criterios combinados o mixtos:
El modo simplificado de exponer los distintos criterios de distincin se justifica solamente
por razones didcticas o de sistematizacin. Ocurre as por varias razones: a veces, como
resultado del examen de los diversos sistemas positivos; en otras ocasiones, para evitar o
superar las crticas tradicionales que se formulan a cada uno de los elementos tenidos en
cuanta aisladamente.
Por va de ejemplos, sumamente difundidos en nuestro pas, hagamos referencia al
criterio combinado que utilizan Sayagus Laso y Biscaretti di Ruffia.
Sayagus Laso parte bsicamente del criterio del inters. El Derecho Pblico regula las
actividades o situaciones que afectan principal e inmediatamente los intereses generales
y; aade que en el estado actual del Derecho, esos intereses generales es decir, el
campo del Derecho Pblico- se refieren a todo lo relativo
a la organizacin,
funcionamiento y actividad de las diversas entidades estatales y a la regulacin de
ciertas actividades de inters colectivo, entre las cuales principalmente aquellas que
realizan las entidades que merecen el nombre de personas pblicas no estatales.

Biscaretti Di Ruffia expone un razonamiento similar pero parte en la distincin de que el


Derecho Pblico en su aspecto institucional ms alto y el Derecho Pblico en su aspecto
normativo ms limitado. Estos conceptos estn basados en la diferenciacin que hacen
algunos autores de la Escuela Italiana entre el Derecho como institucin y el Derecho
como normativa..
Para caracterizar el Derecho Pblico en su aspecto institucional, este autor utiliza
esencialmente el criterio del inters al que suele llamar el criterio material. Para perfilar
el Derecho Pblico en su aspecto normativo, afirma que es el que regula la
organizacin interna del Estado y de los otros entes menores auxiliares (entes pblicos),
as como las relaciones entre los particulares, el Estado y los entes mencionados, cuando
estos ltimos operan iure imperii (colocndose en posicin de supremaca frente a los
individuos); mientras que el derecho privado regula las relaciones entre particulares y
tambin las de stos, el Estado y los otros entes auxiliares suyos, en cuento que estos
ltimos acten como individuos.
3. Algunas conclusiones:
Sinteticemos finalmente nuestras conclusiones sobre el tema, en las siguientes
afirmaciones:
1)

2)

3)

4)

Todas las normas internas (de cada Estado) constituyen sin duda
una unidad cuya armona est impuesta por diversos principios
jurdicos de formulacin y de interpretacin de los diversos tipos de
actos jurdicos. Correlativamente, el Derecho es una ciencia, de gran
amplitud temtica: la Ciencia jurdica o Ciencia del Derecho.
Como en todas la ciencias caracterizadas por esa inmensa amplitud
temtica, se ha producido, un proceso de especializacin en ramas
o sectores, cuya utilidad prctica y didctica es generalmente
aceptada. Hoy da, ningn jurista podra cultivar o ensear, con
absoluta propiedad, toda la Ciencia Jurdica. De ah que tienda a
usarse el plural: Ciencias Jurdicas.
La divisin del Derecho en Pblico y Privado es una manifestacin
de ese proceso de especializacin cientfica que, reiteramos,
present en su tiempo, como todo proceso de especializacin
cientfica, utilidad prctica y didctica, pero no est ni de lejos de
demostrado que el distingo sea independiente por obedecer a
criterios tcnicos.
No obstante ello, el derecho positivo uruguayo utiliza en muchas
leyes, la expresin derecho pblico o derecho privado. Esto ya
significa para el intrprete aunque no comparte filosficamente la
distincin- el deber de encontrarle sentido, por cuanto no es una
regla vlida entender que ciertas palabras de las normas deben
tenerse por no puestas.

En cumplimiento de este deber interpretativo, utilizamos como concepto central de


Derecho Pblico, que se trata de normas que regulan al Estado, tanto en su
organizacin y funcionamiento internos, como en sus relaciones con los particulares.
4. El Derecho Constitucional como derecho.

a) Planteo del tema:


La expresin Derecho Constitucional, suele usarse tanto para refirme a una parte del
orden jurdico (la integrada por las normas constitucionales), como para denominar a la
disciplina que se ocupa del estudio de esa parte del ordenamiento jurdico. En primer
caso, se est designando a una rama del ordenamiento jurdico, que constituye una
parte, la ms importante, del Derecho Pblico Interno; en segundo sentido, la expresin
designa a una ciencia, precisamente la ciencia del derecho constitucional.
Esta doble acepcin que puede darse a la expresin Derecho Constitucional, puede
explicarse tambin dicindose que a veces se la usa para denominar a la ciencia y otras
veces para referir al objeto de la ciencia; porque como ya se habr advertido fcilmente,
el objeto de estudio del derecho constitucional, como ciencia, es precisamente, el
derecho constitucional como derecho.
b) Concepto del Derecho Constitucional:
Simplemente con carcter de punto de expositivo, puede definirse como la rama o parte
del Derecho Pblico Interno, integrada por las normas constitucionales ms
sencillamente todava, es posible afirmar que el Derecho Constitucional, como derecho,
es el conjunto de normas forman la Constitucin.
Si hemos de aceptar que ciertas normas, por su contenido, integran el derecho
constitucional como derecho, aunque formalmente sean, por ejemplo, leyes, ello no
significa que hayamos trascendido el concepto de constitucin, sino simplemente, que
estamos usando el vocablo en un sentido material y no formal.
Si aceptamos que el Derecho Constitucional comprende, adems, el estudio de todas las
instituciones polticas, an cuando algunas de ellas no estn reguladas en la Constitucin,
no practicamos la debida distincin entre el Derecho Constitucional como derecho y por
otro lado como ciencia. Cuando se maneja este concepto tan amplio del derecho
Constitucional, no se hace ms que usar en especial el concepto de Constitucin en
sentido real (diferente al material y formal) que puede definirse, por ahora, como la
manera de combinarse y ordenarse la realidad de un Estado, los distintos factores de
poder.
La definicin ensayada de Derecho Constitucional como derecho, nos desplaza,
inmediatamente, hacia el estudio del concepto del Constitucin; pero antes de abordar
ese tema haremos una referencia a la aparicin de las constituciones como suceso
histrico, o sea, al inicio y generalizacin de la costumbre de los Estados, de dictarse
cdigos poltico o cartas fundamentales escritas, sistematizadas, con un valor jurdico
generalmente superior al de las leyes ordinarias; fenmeno que ha dado en llamarse el
constitucionalismo.

5. El Constitucionalismo:
Especialmente a partir del siglo XVIII, surge y luego se generaliza la prctica de la
mayora de los Estados, de dictarse cdigos polticos o cartas constitucionales o leyes
fundamentales o, ms concretamente, constituciones, escritas y sistematizadas. Este
fenmeno histrico-jurdico, por el cual los Estados instrumentan en un estatuto escrito su
organizacin poltica, as como los derechos individuos que los componen, suele
denominarse el constitucionalismo. Desde luego que la acepcin dada a dicho vocablo
descansa en un supuesto ms o menos convencional: est referida a uno de los tipos de
Constituciones, las escritas. Sin embargo, eso no impide que podamos hablar de

constitucionalismo consuetudinario, para aludir a los sistemas que (como el ingls)


carecen de una constitucin totalmente escrita, orgnica y sistematizada.
Refirindonos al constitucionalismo escrito y en sntesis, es posible formular una divisin
en las siguientes etapas:
a) Surgimiento del constitucionalismo:
Situar el surgimiento del constitucionalismo en el siglo XVIII, no significa desconocer los
numerosos e importantes antecedentes de normas constitucionales que pueden
encontrarse siglos antes. Pero ocurre que es en el siglo XVIII se configuran una serie de
supuestos o condiciones necesarias, o propicias para que comiencen a dictarse las
constituciones escritas, sistemticas, de valor superior, cuya aparicin da nacimiento al
fenmeno estudiado. Ese conjunto de presupuestos o condiciones pueden sistematizarse
de la siguiente manera:
1) El auge indiscutible de la escuela jus-naturalista, segn la cual los individuos, por su
sola calidad de seres humanos, tienen una serie de derechos inherentes a su
personalidad; esta idea habr de dar motivo a declaraciones de derechos o a la
formulacin de lo que hoy se conoce como la parte dogmtica de las constituciones.
2) El auge de la concepcin contractualista del origen del Estado, al que se supona
producto de un pacto o contrato social, idea sostenida casi por la totalidad de los
autores jus-naturalistas; la constitucin escrita, vena a constituir entonces, un medio
apto para evidenciar la existencia de renovacin de ese contrato social.
2) Cambios revolucionarios en la estructura poltico-social de estados ya existentes (caso
de Francia) o nacimiento de nuevos Estados que hasta ese momento consistan en
colonias y obtenan su independencia (caso de Estados Unidos) En ambos casos la
constitucin escrita y sistemtica consista un instrumento de proclamacin del nuevo
rgimen o indudable modo de evidenciar la existencia de organizacin del nuevo Estado.
En la independencia de las colonias inglesas de Amrica del Norte como en la Revolucin
Francesa, se dan en ptimo grado las circunstancias recin apuntadas para el surgimiento
de constituciones escritas, sistemticas. En Francia, por ser un Estado ya existente, el
proceso jurdico-poltico previo a su primera Constitucin escrita, es breve: en el mismo
ao que se produce la revolucin (1789) se aprueba la famosa Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano. Las colonias inglesas de Norte Amrica, en
cambio, muestran todo un proceso de frmulas constitucionales parciales que ha de
culminar, en definitiva, con la aprobacin de la Constitucin de los Estados Unidos (1789).
Es importante sealar que en el constitucionalismo tanto de uno como de otro, se
consagra firmemente una ideologa poltica liberal individualista, que expresa de manera
tpica, el sistema que podemos llamar de democracia clsica.
b) Difusin del Constitucionalismo hasta la primera guerra mundial:
La prctica de dictarse constituciones escritas, sistematizadas, con valor supralegal, se
extiende rpidamente por los Estados europeos, especialmente durante todo el correr del
siglo XIX. La influencia del ejemplo francs es indudable aunque algunos pases de
Europa siguen el modelo ingls en cuanto a la forma de gobierno que consagran, de
monarqua parlamentaria (Blgica, Holanda, Suecia, Noruega, Dinamarca, Luxemburgo,
Grecia). Debe aclararse, no obstante, que estas Constituciones recogieron el sistema de
gobierno ya existente en esos pases. En Italia se estableci a travs del Estatuto
Albertino se estableca una monarqua representativa, de tendencia parlamentaria;

durante el siglo XIX tambin va a consagrar su Constitucin el estado federal suizo; en


Espaa se dicta la Constitucin de Bayona (prcticamente impuesta por napolen) y la
Constitucin de Cdiz; se dictan adems en dicho perodo la mayora de las
Constituciones de los Estados alemanes.
En Asia, terminado el siglo XIX, se dicta la Constitucin imperial de meiji. En Amrica
Latina, la traccin de las ideas constitucionalistas nace casi conjuntamente con los
primeros movimientos revolucionarios independentistas. Se considera una marcada
influencia de las frmulas constitucionales de los Estados Unidos de Amrica, en especial,
en lo que tiene que ver con la recepcin del sistema presidencialista.
Las Constituciones dictadas hasta la Primera Guerra Mundial consagran diversas formas
de gobierno, sin embargo, puede afirmarse que la tendencia general, por lo menos, de la
mayora de dichas constituciones, supona una concepcin que intentaba consagrar y
afianzar la democracia liberal individualista o democracia clsica, como la han llamado
algunos autores, concepto que coincide ampliamente con lo que Burdeau denomina
democracia gobernada.
c) El constitucionalismo en la primera posguerra:
La Revolucin Rusa (1917) habr de tener como consecuencia el surgimiento del
constitucionalismo marxista invocado por Marx y los importantes aportes tericoprcticos de Lenin. Podemos considerar que la parte dogmtica de la primera
Constitucin revolucionaria Rusa, est formada prcticamente por la Declaracin de
derechos del pueblo trabajador y explotado.
El Constitucionalismo de la primera posguerra muestra un reflejo normativo de la
evolucin que opera en las democracias liberales, que comienza a salir de su etapa
marcadamente individualista. Adems de los clsicos derechos individuales, se conciben
y consagran los llamados derechos econmicos y sociales; el Estado no debe limitarse
ya a sus tradicionales cometidos de juez y gendarme respetuoso de los derechos
individuales, sino que, adems debe actuar positivamente para que sus habitantes gocen
de un mnimo de bienestar econmico y social. La democracia clsica (liberalindividualista), da paso a la democracia social a que alude Burdau. Como ejemplo de las
primeras Constituciones caractersticas de este perodo, podemos mencionar la Mexicana
de Quertaro yla Alemana de Weimar. Adems podemos hacer referencia ala de Austria,
Polonia, Estonia, Yugoslavia, Dantzig y especialmente, la Constitucin Republicana de
Espaa.
En Amrica Latina, esta atenuacin del liberalismo individualista, puede apreciarse en
diversas constituciones de este perodo; ejemplo: la de Per, Brasil, Paraguay, Cuba y
Uruguay.
Mientras tanto, el constitucionalismo sovitico continuaba con la Constitucin de 1924,
que consagra el sistema federal de la URSS y con la Constitucin de Stalin.
d) El constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial:
Terminada la Segunda Guerra Mundial, se dictan numerosas constituciones. Los Estados
organizados sobre las bases filosficas del liberalismo poltico ya menos individualistacontinan sus procesos Constitucionales (ejemplo de Francia, Alemania, Japn, India, etc
y en Amrica: Uruguay, Costa Rica, El Salvador, Colombia, Panam, Ecuador, Brasil,
Santo Domingo, Venezuela, Nicaragua, etc).
Puede afirmarse que, en lneas generales, las Constituciones mantienen las lneas del
perodo de la primera posguerra; en casos como la Constitucin de Francia de 1958 y la

de Uruguay en 1967 puede advertirse cierta tendencia dirigida al fortalecimiento del Poder
Ejecutivo.
En el campo del constitucionalismo sovitico y de Europa Oriental y en Asia, un conjunto
de pases adopta el sistema poltico de las denominadas democracias populares.
6 7 8 9 - 10. El concepto de Constitucin: conceptos valorativos conceptos
sociolgicos o realistas conceptos jurdicos. Relacin entre la Constitucin en
sentido jurdico y el concepto de Constitucin en sentido real o sociolgico.

a) Aclaraciones previas:
El concepto de Constitucin ha sido muy discutido por lo tanto muy trabajado- en la
Ciencia del Derecho Constitucional. No podemos conformarnos pues, con el sentido
meramente gramatical del vocablo que puede verse en el Diccionario de la Lengua
Espaola segn el cual, es posible referirlo a la manera cmo est compuesta una cosa
cualquiera. Es obvio que lo que debe investigarse en Derecho Constitucional, es el
sentido de la palabra constitucin referida al Estado. Esta aclaracin es una primera
aproximacin en la bsqueda del concepto de Constitucin que nos interesa: se trata de
la Constitucin de Estado.
b) Discrepancias en la doctrina acerca del concepto ce Constitucin:
Mucho se ha escrito sobre el exacto sentido que debe darse al vocablo en la Ciencia del
Derecho Constitucional. Algunos autores se han preocupado especialmente en dar su
propio concepto de Constitucin como Kelsen; otros, sin perjuicio de exponer lo que
consideran el verdadero sentido del trmino, intentan sistematizar los diversos usos que
se han dado al vocablo y las diversas maneras en que puede ser utilizado (Posada,
Schmitt, Sller, Linares Quintana entre otros).
En un sencillo intento por sistematizar los diversos sentidos que los distintos autores le
han dado al trmino (referido desde luego al Estado), distinguimos conceptos valorativos,
sociolgicos o realistas y jurdicos.
Conceptos valorativos de Constitucin:
Llamaremos conceptos valorativos de Constitucin a los que resultan de aplicar criterios
que atienden a la existencia o no existencia de ciertas bases ideolgicas o polticas en las
Cartas Fundamentales de los Estados. Para los autores que usan este criterio, solo existe
Constitucin en los Estados que respetan y consagran determinados valores polticos,
ideolgicos o institucionales, que estos autores consideran los ms deseables. Este
concepto valorativo coincide con lo que Schmitt llama Constitucin en sentido ideal y
se acerca al concepto histrico de Constitucin, segn la terminologa de Posada.
La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en
1789, sustenta un concepto valorativo de Constitucin, al establecer en su Art. 16: Toda
sociedad, en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de
los poderes determinada, no tiene constitucin.
Rossi, cuando intenta definir la Constitucin en sentido estricto tambin utiliza un
concepto valorativo, al afirmar que la Constitucin es la ley de los pases libres, que
organiza un Estado donde el pueblo goza de sus libertades.

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Este tipo de criterios valorativos para definir la Constitucin, tuvo gran auge durante el
siglo XVIII y primera mitad del siglo XIX. De este especial concepto de Constitucin va a
derivarse la difundida expresin Estados Constitucionales utilizada para denominar no a
los Estados que tuviesen cualquier constitucin, sino a aquellos que establecieran en
sus catas determinados principios (generalmente derivados de la filosofa liberal en lo
poltico).
En el actual estado de desarrollo de la Ciencia de Derecho Constitucional, nos parece
errneo el uso del criterio valorativo, para obtener el concepto de Constitucin.
Conceptos sociolgicos o realistas de Constitucin:
Este tipo de criterios conduce a concebir la Constitucin no como conjunto de normas, no
como estatuto jurdico, sino como la manera real de estar combinados los distintos
factores que componen al Estado. La Constitucin real o sociolgica de un Estado
sera entonces, en este sentido, la verdadera estructura o composicin del Estado.
Lasalle utiliza precisamente lo que considera un concepto verdadero o esencial de
Constitucin, adoptando un criterio realista o sociolgico; de esta manera, llega a concluir
que la Constitucin es la suma de los factores reales de poder Este autor contrapone
ese concepto esencial de Constitucin, al concepto jurdico de la Constitucin escrita a
la que denomina La hoja de papel, que no es ms que la expresin escrita y
sistematizada de la verdadera Constitucin. El valor y la permanencia de la Constitucin
escrita, como vimos, para el autor, dependera de la medida en que sta recoja a la
Constitucin real.
El estudio de los verdaderos factores de poder que actan en un Estado o que lo forman,
es indispensable para aquellos que pretendan un concepto ms o menos acabado de la
realidad.
A este concepto real o sociolgico, Sller llama la Constitucin poltica como realidad
social y Schmitt lo denomina Concepto absoluto de Constitucin.
Con frecuencia, algunos de los ms importantes factores de poder que existen en un
Estado, no estn regulados por la Constitucin en sentido jurdico; a veces ni
mencionados. Nadie duda de la influencia e incidencia que en el ejercicio del poder
estatal, pueden tener los grupos u organizaciones econmicas. Sin embargo, difcilmente
pueda encontrarse en constituciones anteriores a la Primera Guerra Mundial, normas
reguladoras de tales factores de poder. Similares consideraciones pueden formularse
con respecto a los partidos polticos que a pesar de ser indudables factores de poder en
la mayora de los Estados, no hayan sido ni siquiera previstos en las Constituciones
(especialmente en las dictaduras del siglo XIX).
Lo que nos interesa es fundamentalmente decidir si esta estructura real del Estado
(obtenida a travs del estudio de sus factores de poder) es lo que debe denominarse
Constitucin. Como afirma Prez Prez, parece preferible darle otra denominacin:
rgimen o rgimen poltico o instituciones polticas o estructura poltica de la
sociedad o del Estado.
Concepto jurdico de Constitucin:
Siendo el Derecho Constitucional una ciencia jurdica, parece claro que el concepto de
Constitucin debe delinearse con criterio jurdico. Con carcter de primera aproximacin
al tema, puede afirmarse que los diversos conceptos jurdicos que se han dado sobre la
Constitucin, sin perjuicio de algunas divergencias, descansan en una idea central: la
Constitucin, desde el punto de vista jurdico, es concebida como un conjunto de
normas, como un estatuto, con diversas caractersticas de forma y contenido.

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Dentro de los criterios jurdicos para definir la Constitucin, puede sistematizarse dos
conceptos: el formal y el material.
Relaciones entre la Constitucin en sentido jurdico y el concepto de Constitucin
real o sociolgica:
Muchos autores han sealado la vinculacin que debe existir entre la Constitucin en
sentido jurdico (es decir, como sistema de normas, como estatuto) y la Constitucin real
o sociolgica de un Estado.
Para algunos autores, como Kelsen, este punto es un aspecto parcial de un tema ms
general: la debida tensin que es necesario que exista entre el deber ser de las
normas jurdicas y el ser de la realidad. La debida tensin existir siempre que las
normas sean susceptibles de ser cumplidas y sean susceptibles de ser violadas. La
validez de las normas constitucionales, concluye que ella se desprende de la
circunstancia de haber dictado segn las formas establecidas en la anterior Constitucin y
as sucesivamente, hasta llegar a la ms antigua Constitucin de un Estado que extrae su
validez de la norma hipottica fundamental. Pero para la justificacin de la Constitucin
que se dicte o todas las normas jurdicas que luego sobrevengan extrayendo la validez de
ella, deben guardar la debida tensin con la realidad.
Heller tambin destaca la estrecha relacin que debe existir entre la Constitucin en
sentido jurdico y lo que hemos llamado el concepto real de Constitucin, estudiando las
relaciones entre la normalidad y la normatividad sealando la influencia recproca y
necesaria entre ambas.
Lasalle, como ya se dijo, la constitucin como conjunto de normas (la hoja de papel) no
tendra mayor valor ni posibilidades de perdurar sino recoge a la verdadera Constitucin,
o sea, la suma de los factores reales de poder.
11 12. Constitucin en sentido formal y en sentido material.
Constitucin en sentido formal:
Algunos autores usan dicha expresin para referirse concretamente a las
Constituciones escritas; otros exigen que, adems, todas sus normas se encuentren en
un solo documento (son las Constituciones codificadas). Sin embargo, la mayora estima
que el concepto formal de Constitucin requiere una referencia indispensable al proceso
de elaboracin de sus normas, que debe ser distinto al de las leyes, lo que ha de tener
como consecuencia una jerarqua superior de la Constitucin respecto de estas ltimas
(con lo que est aludiendo a las Constituciones rgidas).
As como se dice tradicionalmente que las leyes, desde el punto de vista formal,
son las normas elaboradas por el procedimiento que la Constitucin establece para su
faccin, podemos definir la Constitucin, en sentido formal, como el conjunto de normas
elaboradas por el procedimiento establecido por la Constitucin anterior para su reforma.
Esta definicin requiere algunas aclaraciones:
1) El concepto formal de Constitucin, no abarca el caso de las constituciones
no escritas (consuetudinarias) y requiere el tipo rgido de Constitucin, que supone un
procedimiento para su reforma, distinto al procedimiento de elaboracin de las leyes
ordinarias.
2) No es aplicable tampoco dicho concepto a la primera Constitucin que dicta
un Estado. En efecto, esta primera Constitucin, como es obvio, no pudo elaborarse por

12

un procedimiento establecido en una constitucin anterior, puesto que no existi sta en


hiptesis. Esa primera Constitucin se aprueba de acuerdo a formalidades que surgen o
establecen segn las circunstancias histrico-polticas del caso. Bien puede afirmarse que
la explicacin de validez de la primera Constitucin de un Estado es ms sociolgica que
jurdica, como la practicada por Kelsen, quien supone por encima de esa primera
Constitucin, una norma hipottica fundamental (constitucin en sentido lgico-jurdico)
que manda que se la obedezca. En la medida que la primera Constitucin como las
dems normas deben tener cierta tensin con la realidad, no es del todo aventurado
afirmar que esa norma fundamental es una frmula de suprema sntesis lgica que
concentra la realidad poltica y sociolgica que precede al dictado de la primera
Constitucin.
Constitucin en sentido material:
Si pretendemos estudiar la Constitucin como criterio material, y si entendemos
por criterio material ese mismo que tradicionalmente se utiliza para definir la ley
material (criterio que atiende a los efectos jurdicos del acto, o sea, cuando se trata de
una norma que produce efectos jurdicos generales o abstractos), tendramos que
concluir que las normas constitucionales en sentido material no se distinguen de las
leyes en sentido material, ya que en ambos casos estaramos en presencia de actos
jurdicos que producen efectos generales, abstractos, etc.
El concepto material de Constitucin cobra sentido, en cambio, cuando
entendemos por criterio material el que efectivamente atiende a la materia o tema
que debemos considerar de ndole constitucional. Y aunque la descripcin de lo que es
materia constitucional puede plantear dificultades, la doctrina mayoritariamente admite,
actualmente, que esta materia constitucional que equivale a decir el contenido de la
Constitucin- comprende dos grandes temas:
a) la llamada parte orgnica de la Constitucin, que se forma con las normas
que establecen la organizacin del Gobierno, sus poderes y rganos y la
distribucin de las respectivas competencias
b) la denominada parte dogmtica, compuesta fundamentalmente por la
declaracin de los derechos de los habitantes del Estado, y por proclamacin de
los principios filosficos-polticos que bsicamente informan a la Constitucin.
Precisiones con respecto al concepto material de Constitucin:
1) En los Estados que no tienen una Constitucin escrita, codificada y rgida, el
concepto material de Constitucin es de gran utilidad; ms an: es de imposible uso el
concepto formal.
2) Toda norma jurdica que tenga contenido constitucional debe considerarse
integrando la Constitucin en sentido material. Ocurrira generalmente con las
disposiciones de la Constitucin formal, por su contenido, estarn tambin formando
parte de la Constitucin material. La Constitucin en dicho sentido, puede ser integrada,
adems, con otro tipo de normas que no sean las que integran la Constitucin formal ni
las leyes, como podran ser el caso de algunos decretos-leyes y algunos reglamentos de
singulares caractersticas, siempre que tuvieran, desde luego, materia constitucional.
3) Es posible que algunas normas que integran la Constitucin en sentido
formal, no deban considerarse formando parte de la Constitucin en sentido material.
Sera el caso de las disposiciones que por falta de tcnica en la formulacin de la

13

Constitucin- se incluyeran en sta, aun cuando su materia, el tema que regulan, no


fuera de ndole constitucional, sino ms propicio para ser regulado por ley o reglamento.
4) Resulta que, en los Estados que tienen Constitucin formal, sta no tiene
porqu coincidir exactamente con la Constitucin material. Sin embargo, puede
afirmarse que el campo comn a ambos conceptos de Constitucin es el ms vasto; la
mayora de las normas que integran la Constitucin formal, comprenden tambin el
concepto material de la Constitucin.
5) Es oportuno formular una aclaracin terminolgica; en los pases que se han
dictado su Constitucin formal, el uso del vocablo constitucin, sin otra aclaracin o
calificativo, se entiende que refiere, precisamente a dicha Constitucin formal.
13. Distintos tipos de Constitucin:
a) Clasificacin segn el contenido:
Aqu ubicamos una extenssima enumeracin de tipos de Constitucin: constituciones
monrquicas y republicanas, presidencialistas, parlamentarias o de sistema convencional;
liberales de liberalismo atenuado y de orientacin marxista, social-democrticas, etc.
b) Clasificacin segn la fuente formal de sus normas consuetudinarias y escritas:
_ Constitucin escrita (modernamente ms difundida) supone dos elementos: por un lado,
como su nombre lo indica, sus normas estn grficamente expresadas en un documento
o texto (si es una Constitucin escrita codificada) o en varios documentos (si fuere una
Constitucin escrita dispersa. Por otro lado es necesario, adems, que ese o esos
documentos escritos, sean la expresin deliberada del Poder Constituyente (que resolvi
dictar una Constitucin escrita). Una simple recopilacin de las normas de una
Constitucin consuetudinaria, no es una Constitucin escrita.
_ La constitucin consuetudinaria, es la formada por reglas jurdicas de costumbres
vlidas como fuentes de derecho. El ejemplo tradicionalmente citado es Inglaterra,
aunque sta es parcialmente consuetudinaria y parcialmente escrita. Tradicionalmente,
cuando se explica que en los pases la costumbre es fuente formal de Derecho, se aclara
que, para que ello ocurra, es necesario que concurran dos elementos: que se trate de una
conducta reiterada de manera durable, constante y ntida y que adems exista la
conviccin de la comunidad de que esa es la conducta o prctica obligatoria (en sntesis
es la jurisprudencia, admitida como fuente formal de derecho, la que viene a darle a las
costumbres ese mismo carcter de reglas obligatorias.
c) Clasificacin segn la unidad o diversidad documental: codificadas y dispersas:
Dicha clasificacin es vlida exclusivamente dentro de las Constituciones escritas.
Cuando las normas de una Constitucin escrita han sido aprobadas por el Poder
Constituyente en un solo documento estamos frente a una Constitucin codificada. Si en
cambio, las normas de la Constitucin estn diseminadas, en distintos documentos o
textos estamos frente a una Constitucin dispersa. Si usamos el concepto material de
una Constitucin, es obvio que sta ser siempre dispersa, ya que sus normas estarn
en la Constitucin formal y otras normas de contenido constitucional.
d) Clasificacin segn el modo de su reforma:

14

Esta clasificacin distingue las Constituciones que pueden reformarse por un


procedimiento igual al de la elaboracin de las leyes ordinarias, de las Constituciones que
pueden reformarse por un procedimiento igual al de la elaboracin de las leyes ordinaria
la cual denominamos flexibles y de las Constituciones cuya reforma requiere un
procedimiento distinto al de la elaboracin de las leyes ordinarias que se las denomina
como rgidas. Dicha terminologa fue adoptada especialmente despus de haber sido
sistematizada y difundida por James Bryce, autor que afirma que el tipo flexible era
caracterstico de las Constituciones antiguas, siendo las Constituciones nuevas donde
predomina el tipo rgido.
e) Constituciones rgidas:
1) Tcnicamente, la Constitucin rgida puede definirse como aquella Constitucin para
cuya reforma se requiere un procedimiento distinto al procedimiento de elaboracin de las
leyes ordinarias. Dicho procedimiento est desde luego establecido en la propia
Constitucin.
2) Histricamente, este tipo de Constituciones surge con la finalidad de que las normas
constitucionales tengan carcter ms estable o cristalizado que las leyes ordinarias. Por
eso se advierte que el procedimiento de reforma de este tipo de Constituciones es
generalmente ms complejo. Cabe aclarar que desde el punto de vista tcnico, basta para
que una Constitucin sea rgida, con que el procedimiento de reforma sea distinto y no
necesariamente ms complejo que el procedimiento de elaboracin de las leyes.
3) La Constitucin rgida, al establecer un procedimiento especfico para su reforma,
distinto al de elaboracin de las leyes, da lugar a la existencia de un Poder Constituyente
diferente del Poder Legislativo; el primero dicta o reforma la Constitucin y el segundo
dicta las leyes. Es conveniente aclarar que la integracin del Poder Constituyente y el
Poder Legislativo, puede coincidir en un pas de Constitucin rgida. Es frecuente que se
establezca la intervencin de cuerpos especiales, de muy amplia representacin popular,
para la reforma de la Constitucin rgida (por ejemplo, Asambleas Constituyentes) o aun,
la intervencin directa del Cuerpo Electoral (como en nuestro pas) actualmente).
4) Tiene una jerarqua jurdica mayor que las leyes ordinarias dado que el legislador
ordinario no puede reformarla; es lo que se conoce como la super-legalidad
constitucional a la cual se le suelen establecer mecanismos de defensa de Constitucin,
como por ejemplo, el instituto de la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes.
5) Puede admitirse que existen diversos grados de rigidez. Los distintos grados de
rigidez, corresponden a la mayor o menor medida de las diferencias entre el
procedimiento de la reforma de las Constituciones de que se trate y el respectivo
procedimiento de elaboracin de las leyes ordinaria.
6) Vinculando con el tema de las Constituciones rgidas, se habla tambin de
Constituciones eternas o ptreas, inmutables. Se tratara de aquellas Constituciones
que establecieran la prohibicin de ser reformadas. El Derecho Comparado no ofrece
ejemplos claros de este tipo de Constituciones pero es posible encontrar ms que
Constituciones eternas, normas constitucionales eternas o clusulas ptreas.
f)

Constituciones flexibles:

1) Por oposicin, la flexible es la que puede ser reformada por el mismo procedimiento
por el cual se elaboran las leyes ordinarias.
2) Como consecuencia de ello, una Constitucin flexible no da lugar a la existencia de un
Poder Constituyente distinto del Poder Legislativo.

15

3) No existe, entonces, mayor jerarqua normativa de la Constitucin sobre las leyes,


aunque en la prctica puede aceptarse una cierta supremaca material, especialmente
cuando se trata de las normas que establecen los principios bsicos de la organizacin
del Estado.
4) En los pases de Constituciones flexibles, suele mejorarse con frecuencia el concepto
de soberana parlamentaria, con lo que debe aludirse a la especial posicin del
Parlamento, que no solo puede dictar leyes ordinarias sino que, actuando con el mismo
procedimiento, pueden dictar normas constitucionales. En Inglaterra, claro ejemplo, se
admite el Parlamento no podra aprobar una norma que significara una alteracin del
equilibrio de la Constitucin inglesa, sin consultar al Cuerpo Electoral.
5) La constitucin flexible puede ser consuetudinaria (como dicha parte de la Constitucin
inglesa) o escrita (caso de la parte escrita de la misma); codificada o dispersa.
6) Suele afirmarse que no existen grados de flexibilidad; o bien se reforma por un
procedimiento similar a las leyes ordinarias o bien no y entonces se trata de una
Constitucin rgida.
7) Algunos autores las denominan elsticas a las Constituciones flexibles. Es preferible
reservar la expresin Constitucin elstica para una situacin prctica que puede
plantearse en el caso de una Constitucin rgida, pero que no tiene previsto un adecuado
mecanismo para la defensa de esa rigidez.
g) Clasificacin segn el modo de establecimiento de las Constituciones:
_ Constituciones de establecimiento democrtico: son aquellas establecidas por la
voluntad popular de manera ms o menos directa (aprobacin por el Cuerpo Electoral) o
dictadas por rganos que actan en representaciones de esa voluntad popular
(Asamblea Constituyente u rganos similares). En general son establecidas luego de la
independencia de un Estado, o aquellas que cambian radicalmente la estructura de uno
ya existente. Asimismo suelen prever que las futuras que se dicten se ajusten a un modo
democrtico de establecimiento.
_ Constituciones otorgadas: corresponden a las pocas de la decadencia del poder
absoluto de los Monarcas, quienes se vean ms o menos obligados a conceder
graciosamente una Constitucin a sus pueblos (estrictamente correspondera usar el
vocablo Carta). Ejemplo: Carta de 1848 en Francia.
_ Constituciones pactadas: son las que establecen como resultado de un acuerdo o
pacto que histricamente se produca entre el pueblo o sus representantes y los
Monarcas. Ejemplo: Carta del Reino de Wurtemberg de 1918.
h) Clasificacin segn la extensin o brevedad de la Constitucin:
En principio, puede admitirse que las Constituciones no deben ser excesivamente
detalladas, por cuanto se trata del conjunto normativo de mayor generalidad de un pas. El
detalle vendr luego a travs de las leyes que la reglamentan, y en la usual cadena
normativa, por los reglamentos que a su vez reglamentan a las leyes.
Sin embargo, no deben confundirse la brevedad de las Constituciones y, correlativamente
la brevedad de sus normas, con su vaguedad de las mismas. Es ms tcnico aludir a la
fundamentalidad de las Constituciones, que a su brevedad frente a los reclamos de
brevedad de las normas constitucionales.
En otro orden de cosas, es posible escuchar reclamos de brevedad en base a ejemplos
de Constituciones que no son tan breves como se cree. El ejemplo claro lo da la
Constitucin de los Estados Unidos ya que muchos ignoran que sta se divide primero en
artculos y luego stos en secciones. Otros afirman (desde luego no conocedores) la

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estabilidad de la constitucin mencionada por ms de 200 aos e incluso comparndola


con nuestras numerosas reformas, ignorando las ms de 25 reformas o enmiendas
realizadas en la Constitucin norteamericana.

14. Interpretacin e integracin de las normas constitucionales en Teora general.


1) Las normas constitucionales son normas jurdicas, por consecuencia, en
principio, su interpretacin debe hacerse aplicando las reglas generales comunes a la
interpretacin de todas las normas jurdicas.
2) Las normas constitucionales tienen algunas peculiaridades de contenido, de
forma y jerarqua jurdica y an de redaccin- por lo que se hace necesario usar algunos
caminos o mtodos de interpretacin tambin peculiares y que implica mayor dificultad.
Una de las razones se debe a que la redaccin y los preceptos de la Constitucin son de
enunciados lacnicos y a la vez general adems que la propia materia de la Constitucin
determina que sus normas no se expresen con detalles. Por esa razn, la aplicacin de
las normas constitucionales a los casos concretos, se hace difcil y da lugar a discusiones.
A veces, las Constituciones contienen normas que se limitan a sealar un tema,
encomendando a la ley su regulacin y mientras que la ley reglamentaria de la
Constitucin no se haya dictado, la norma constitucional no es susceptible de aplicacin;
se trata de las llamadas normas programticas, de ms frecuencia en la parte dogmtica
que en la parte pragmtica de las Constituciones. Y suele ocurrir que dichas normas,
mientras que no son aplicadas, son aptas para aclarar el sentido es decir interpretarotras disposiciones de la Constitucin.
3) Es generalmente admitido que las normas de una Constitucin debe
interpretarse especialmente en casos de duda- en funcin de los principios polticosfilosficos que la inspiran primordialmente. Sin embargo, no debe abusarse de esta regla
interpretativa al punto de violentar la letra de disposiciones constitucionales.
4) En la mayora de los sistemas se admite que las normas constitucionales
pueden ser interpretadas por leyes (leyes interpretativas). Pero, en los sistema de
Constitucin rgida, la interpretacin de la Constitucin hecha mediante ley, no es una
interpretacin autntica. La interpretacin autntica es aquella formulada por una
norma de igual jerarqua jurdica que la norma interpretada, ejemplo, la que hace una ley
interpretativa- frente a otra ley interpretada-. Pero cuando una ley formula una
interpretacin de una norma constitucional, est aclarando el sentido de una norma de
mayor fuerza jurdica. Desde luego que esta interpretacin, por estar contenida en una
ley, tendr la eficacia normativa que tienen todas las leyes, ser una interpretacin que
puede denominarse generalmente obligatoria, ms no autntica por lo que podr dejarse
de aplicar si fuere contraria a la Constitucin, o si fuere una interpretacin incorrecta de
sta. La interpretacin autntica de la Constitucin solo sera la que formule el Poder
Constituyente (cuya actuacin meramente interpretativa no se da en la prctica debido a
que se pronuncia para dictar o reformar la Constitucin.
5) El uso de los antecedentes como tcnica para interpretar la Constitucin
debe hacerse con singular cautela. En aquellos sistemas en que el Cuerpo Electoral es el
rgano medular del Poder Constituyente, solo tendr fuerza interpretativa ms o menos
aceptable, aquellos antecedentes que hayan sido verosmilmente conocidos por dicho
Cuerpo Electoral antes de aprobar la Constitucin. Las manifestaciones o exposiciones de
las personas que pudieran haber participado en la redaccin del proyecto de Constitucin,
carecer de valor interpretativo si esas personas no integran de manera ms o menos
importante los rganos constituyentes.

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6) Creemos que toda vez que se produce a integrar el Derecho, se le est


tambin interpretando o tambin cuando se interpreta se hace una labor de
integracin puesto que a juicio del autor no existe la labor exclusiva y pura de encontrar
el sentido de las normas cuando se intenta aplicarlas o explicarlas ya que siempre hay
una dosis de aporte creativo de quien interpreta y esa dosis sera precisamente lo que
muchos autores han llamado integracin. Esto es evidente en los sistemas del common
law donde se admite que los jueces creen Derecho pero, aunque menos evidente,
tambin se da en los sistemas civil law donde los jueces no crean sino aplican pero
nunca de manera mecnica.
15. Interpretacin e integracin de las normas constitucionales en el sistema
uruguayo.
a) Aplicabilidad de los principios expuestos en teora general:
Varios de los principios generales de interpretacin de normas estn expresados en el
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, obviamente con referencia a la interpretacin e
integracin de las leyes; pero por su ndole de principios, son en general aplicables a la
interpretacin de cualquier tipo normativo, y desde luego a las normas constitucionales.
Tambin conviene recordar que la interpretacin hecha por ley de la Constitucin (las
leyes interpretativas de sta), estn previstas en el Art. 85 nal 20 de la Carta.
Sobre el valor de los antecedentes en la interpretacin de la Constitucin Uruguaya,
recordemos que se trata de la historia fidedigna de la sancin en el caso de las leyes; y
en el caso de las normas constitucionales, tendramos que acudir a la historia fidedignas
de los dichos y discusiones de los que participaron en la redaccin de las respectivas
normas.
b) El Art. 332 de la Constitucin:
Este artculo es el ltimo de las disposiciones permanentes de nuestra Constitucin. Fue
incorporado en la de 1942, a propuesta del Dr. Juan Andrs Ramrez, como una norma
cuya finalidad principal era la de evitar que numerosos preceptos de la Carta dejaran de
aplicarse en la realidad, bajo el pretexto de que no estaban todava reglamentados y
pensando fundamentalmente en la poca efectividad que tenan varios artculos referidos a
derechos econmicos y sociales incorporados en la Constitucin de 1934.
Art. 332: Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los
individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades
pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta
ser suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes anlogas, a los principios
generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.
1) Las normas a las que se refiere el artculo son los preceptos de la presente
Constitucin que reconocen derechos a los individuos y los que atribuyen facultades e
imponer deberes a las autoridades.
A ttulo de comentario inicial, sealamos que la utilizacin del vocablo preceptos estn
indicando que la referencia es a normas de la Constitucin completas, es decir que no
se limitan a sealar un tema, sino que dan su solucin. Por otro lado, una norma
programtica no estara alcanzada por este Art. En tanto dentro de la clasificacin de las
normas constitucionales, una clasificacin distingue entre normas perceptivas (disponen

18

la solucin a un tema) y normas programticas (que proponen un tema y no lo


resuelven).
La referencia a normas que reconocen derechos a los individuos ha sido objeto de
alguna discusin. Por un lado, debe exigirse sin vacilaciones que el derecho debe estar
inequvocamente reconocido en la Constitucin y no meramente mencionado. Si
solamente se la menciona, pero se establece que la ley lo establecer, no ser un
derecho reconocido por la Constitucin ni estaremos frente a un precepto sino frente a
una norma programtica.
La referencia al reconocimiento de derechos a los individuos, ha generado alguna
vacilacin. As, alguna vez se ha sostenido un criterio excesivamente restringido, letrista
afirmndose por ejemplo que si se trataba de un derecho reconocido a los ciudadanos o
a los habilitados para votar, no quedaban incluidos, por ejemplo, individuos que no son
ciudadanos o que no estn habilitados para votar. El autor no comparte esta
interpretacin ya que en primer lugar (incluso con un razonamiento letrista) porque
precisamente, esos ciudadanos o habilitados para votar son individuos y, por tanto un
derecho que a ellos les reconozca la Constitucin es un derecho reconocido a los
individuos; en segundo trmino, porque la solucin que trae este artculo, en definitiva, la
solucin del principio: que los preceptos de la Constitucin se apliquen. Al decir en
principio se refieren al hecho de que es evidente que las normas se dictan para ser
aplicadas, no para que permanezcan como simples proclamas introducidas en cuerpos
normativos, en este caso la Constitucin.
La referencia a las normas que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades
pblicas no ha planteado discusiones mayores en el terreno prctico mas si en el terico.
Debe entenderse que no comprende facultades o deberes genricos de establecer
derechos a favor de los individuos (que no estn ya reconocidos por la Constitucin). Esto
implica darle un sentido bien preciso al vocablo preceptos e implica tambin una
afirmacin del concepto de facultades y deberes de las autoridades pblicas.
2) La hiptesis que hace necesario integrar o interpretar preceptos constitucionales, en
este artculo, es la falta de la reglamentacin respectiva:
La ausencia de leyes que reglamentan disposiciones de la Carta como circunstancias
escasas pero existentes lleva a que la Constitucin sea directamente reglamentada por
Reglamentos (de ejecucin ejecutan las leyes- o de subordinados las desarrollan con
mayor detalle-). Aludiendo a la falta de ley reglamentada.
La solucin del artculo es correcta y tajante: los preceptos de la Constitucin, aunque no
estn debidamente reglamentados, no dejarn de aplicarse.
Debemos tener claro que las normas jurdicas se dictan para ser aplicadas y para no ser
letra muerta y que la gran utilidad jurdica de este artculo radica en el mrito de haber
reaccionado contra una prctica viciosa que consista frecuentes invocaciones de las
autoridades como pretextos para no cumplir con normas constitucionales- a la falta de
su adecuada reglamentacin.
3) El intrprete constitucional debe seguir el siguiente camino aunque no estn
reglamentados: los fundamentos de las leyes anlogas, los principios generales de
derecho y las doctrinas generalmente admitidas.
En definitivas el principal aporte del artculo es que las normas se apliquen, es un aporte
de naturaleza prctica.
Un primer problema a resolver, consiste en determinar si estos tres caminos indicados
deben usarse en algn orden determinado o quien debe aplicar la norma constitucional no

19

reglamentada puede escoger cul de ellos le parece como ms idneo. En dicho artculo,
a diferencia del Cdigo Civil, no hay una puntuacin que determine necesariamente
prioridades de un mtodo sobre otro. Puede concluirse entonces que los caminos o
mtodos a seguir para aplicarlas no estn priorizados. La mayor cautela interpretativa o
integrativa se lograr experimentando con los tres mecanismos de razonamientos, ya
que si todos conducen a la misma conclusin ser mayor. Pensamos tambin que existe
una suerte de prioridad natural, no impuesta por el artculo en anlisis, para elegir en
primer trmino, si existe, una ley anloga (si efectivamente es una ley anloga, el
contenido es a su vez ms cierto, menos sujeto a nuevas discusiones).
El concepto de ley anloga en este artculo plantea dificultades importantes. En el
Artculo 16 del Cdigo Civil aparece la analoga como el parecido, la similitud y
siempre entre dos normas de igual jerarqua jurdica. Pero en el artculo 332 de la
Constitucin, estamos tratando de aplicar uno de sus preceptos y se nos dice recurrir a
leyes anlogas, es decir, una norma de menor rango jurdico. Consideramos por ende
que, las llamadas leyes anlogas son aquellas que reglamentan preceptos de la
Constitucin anlogos a los que queremos aplicar y no estn reglamentadas. Esto
significa que la analoga sigue plantendose entre dos normas de igual jerarqua, dos
normas de la Constitucin; una que est reglamentada por ley y otra- tambin
constitucional- que no ha sido reglamentada. Por eso decimos que entendemos por ley
anloga la ley que reglamenta un artculo o un prrafo de la Carta, anlogo a otro que no
ha sido reglamentado y que se trata de aplicar.
El concepto de principios generales de derecho tambin ha sido objeto de discusiones. En
opinin de los autores, se trata del conjunto de reglas bsicas escritas o no- que se
consideran inspiradoras del derecho positivo de una pas o de un sistema, en una etapa
relativamente estable de su cultura jurdica.
La expresin reglas bsicas quiere precisamente aludir a principios y ya no a reglas de
detalle. Decir que pueden o no estar escritas no es ms que observar que, por diversas
razones, el Derecho Positivo suele expresar oficialmente, principios que, aunque no
estuviesen establecidos en la Constitucin o en la Ley consideraramos existentes.
Ejemplo claro de ello el artculo 72 de la Constitucin que nos habla de los derechos,
deberes y garantas inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma
republicana de gobierno. Y cuando se alude a que inspiran el derecho positivo en una
etapa relativamente estable de la cultura jurdica, con ello indicamos que tienen una
aceptacin como principios en el conjunto de quienes, en realidad, van dirigiendo o
formulando la cultura jurdica: jurisprudencia, doctrinas ms recibidas, institutos
especializados, etc.
Los autores consideran que luego de la modernizacin del antiguo jusnaturalismo ya no
se sostiene la tesis en la prctica, de que los principios generales de derecho fueron y
sern eternamente siempre los mismos para todos los sistemas jurdicos. Igualmente, no
se puede obviar la apreciacin de que la cultura jurdica moderna (internacionales o
internas) admiten la existencia de principios inspiradores, bsicos, que subyacen en los
rdenes jurdicos positivos, sobre todo en materia de Derechos Humanos, tanto los
individuales como los sociales, cvicos, etc.
Con respecto a las doctrinas generalmente admitidas, resta aclarar que ms bien el
concepto debe vincularse a la generalidad con que los juzgados o los otros rganos
estatales encargados de aplicar las normas que estn interpretando o integrando, adoptan
dichas interpretaciones o integraciones.
16. El Derecho Constitucional como ciencia:

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a) Concepto de ciencia:
El estudio del Derecho Constitucional como ciencia, es decir de la Ciencia del Derecho
Constitucional, supone la necesidad de ponernos de acuerdo sobre el sentido que debe
darse al vocablo ciencia. Desde luego, que el concepto propuesto aqu es un concepto
de ciencia ms o menos sinttico que permita relacionarlo con la exposicin de nuestro
tema. Con esas aclaraciones entendemos por ciencia a cualquier rama del conocimiento
humano que rena los siguientes elementos:
1) un objeto propio para su estudio
2) un mtodo especialmente adecuado para el estudio de su objeto (complementado por
tcnicas especficas)
3) difusin sistemtica de los conocimientos obtenidos por los cultores de la disciplina de
que se trate; suele traducirse en la creacin de Institutos especializados, de ctedras, etc.
a todo lo cual puede llamarse institucionalizacin de la ciencia.
b) El objeto de la ciencia del Derecho Constitucional:
Tal como hemos explicado, el objeto de estudio de la ciencia del Derecho, es el derecho
constitucional como derecho, o ms concretamente, la Constitucin. Los muy variados
conceptos que se han dado sobre la Constitucin ponen en evidencia que no todos los
autores estn de acuerdo en cul es el verdadero objeto de estudio de la ciencia del
Derecho Constitucional. Quienes sostengan los conceptos valorativos o reales de
Constitucin, concluirn que el objeto de dicha ciencia es el estudio completo del
Estado; y para los que adoptan un concepto jurdico ser el Estado en la medida que es
jurdicamente regulado. El estudio completo del Estado (que conforma lo que suele
denominarse como Teora General del Estado), comprende no slo los conocimientos
aportados por el Derecho Constitucional, sino tambin la Ciencia Poltica, la Sociologa de
Estado, etc, conceptos que con frecuencia debe manejar el Constitucionalista para
comprender el verdadero objeto de su investigacin, que es la Constitucin del Estado.
La distincin entre la Constitucin formal y la Constitucin material da lugar a la
posibilidad de distinguir dos concepciones de las ciencias del Derecho Constitucional, en
cuanto a su alcance, que seran: el Derecho Constitucional Formal y el Derecho
Constitucional Material. Parese claro que el Derecho Constitucional no debe limitarse al
estudio de la Constitucin sino tambin examinar otras normas de contenido o materia
constitucional.
La rama del Derecho Constitucional que estudia la Constitucin de un Estado
determinado, se denomina Derecho constitucional nacional o particular; la que estudia
el conjunto de principios e instintos necesarios para la comprensin o examen de
cualquier Constitucin (o de las Constituciones de una poca o un sistema filosfico
poltico comn), puede denominarse Derecho Constitucional General.
Un importante tema del Derecho Constitucional la organizacin y funcionamiento de los
Parlamentos- ha dado lugar a que se hable de una especie de rama especializada, dentro
de nuestra ciencia, a la que se denomina Derecho Parlamentario. En el sistema de
democracia clsica, de tipo liberal, con gobiernos organizados sobre la base de
separacin de poderes, el Poder Legislativo (Parlamento) es considerado como el centro
de autoridad de ms amplia representacin popular, no slo en los pases de gobierno
parlamentario sino tambin en los presidencialistas. De ah que el Derecho
Constitucional haya determinado que la expresin Derecho Parlamentario se haya
generalizado para designar a esta especie de rama o parte del Derecho Constitucional,

21

cuyo objeto de estudio es, obviamente, el conjunto de normas que regulan la organizacin
de los Parlamentos (modo de componerse, estatuto de los legisladores) as como todo lo
referente a su funcionamiento (competencias, procedimiento para ejercerlas, etc).
c) El mtodo de la ciencia del Derecho Constitucional:
La diversidad de opiniones en cuanto al objeto de la ciencia del Derecho Constitucional
as como tambin el desorden terminolgico en el estudio del tema presente serios
problemas que dificultan no solamente el arribo a soluciones satisfactorias, sino incluso
en cuanto a la posibilidad de exponer sistemticamente, las tan variadas posiciones que
se sostienen al respecto. En efecto:
1) Debe aceptarse que el mtodo de una ciencia tiene que ser especialmente apto para
el estudio del objeto de esa ciencia; si no existe (como hemos advertido) acuerdo acerca
de cul es el verdadero objeto del Derecho Constitucional, es obvio que esas diferencias
de opinin han de reflejarse en variadas concepciones sobre el mtodo propio de esta
ciencia.
2) El desorden terminolgico en el estudio de este tema tiene muy variadas
manifestaciones. Algunos autores llaman mtodos a lo que otros denominan tcnicas.
Jimnez de Archaga distingue los mtodos de elaboracin o construccin, mtodos de
interpretacin o aplicacin y mtodos de enseanza del Derecho Constitucional.
d) Clasificacin de los mtodos del Derecho Constitucional:
Supuestos indispensables para la coherencia de la exposicin de este tema dado el
complejo panorama terminolgico:
1) Nos referimos a los distintos mtodos de estudio o investigacin utilizados por la
ciencia del Derecho Constitucional; no aludimos a los mtodos o tcnicas de
formulacin, de aplicacin o de enseanza de esta ciencia.
2) Vincularemos las distintas corrientes metodolgicas a los respectivos conceptos de
Constitucin ya explicados. Esta sistematizacin tiene el fundamento racional ya
sealado.
3) Supondremos superada la cuestin de lgica, acerca de si el proceso intelectual
correcto en Derecho Constitucional, debe ser inductivo (de lo particular a lo general) o
deductivo (de lo general a l particular); parece evidente que ambos tipos de
razonamiento como el de toda ciencia- son necesarios y deben utilizarse de manera
interrelacionada.
4) Solo haremos referencia a aquellas escuelas metodolgicas que significa una
corriente especialmente dedicada al estudio de Derecho Constitucional.
e) Mtodo valorativo:
Incluimos en esta corriente metodolgica aquellos autores que entienden al Derecho
Constitucional como una disciplina que tiene una finalidad especfica: la difusin y
consagracin de cierto ideal poltico o filosfico-poltico. De ah que sea comn denominar
a esta corriente de mtodo teolgico o finalista.
La aplicacin, ms que una ciencia, en una doctrina o corriente poltica. La Constitucin
no se admite como verdadera, o ms aun, no se la considera tal, en tanto no consagre
una determinada ideologa.

22

Este mtodo valorativo presta una preferente atencin a la filosofa poltica de las
Constituciones, en dezmero del estudio sistemtico de sus normas. El Derecho
Constitucional se constituye as en un instrumento de formacin ideolgica.
El mtodo valorativo caracteriz especialmente a los constitucionalistas franceses de
Revolucin, ya que como afirma Duverger a finales del siglo XVIII, la palabra Constitucin
no es una palabra neutra que designe hechos objetivos, concretos: es una palabra
valorizada que implica una toma de posicin. Los liberales y los filsofos estn a favor;
los partidarios del Ansen Rgime, en contra.
f)

Mtodo sociolgico:

Este mtodo caracteriza a los autores que conciben la Constitucin de Estado, no tanto
como un conjunto de normas, sino como la manera real y efectiva de estructurarse el
Estado y las instituciones polticas que lo componen. Se trata de una postura
metodolgica que tiende a reaccionar contra las concepciones excesivamente jurdicas,
que habran conducido a formar una imagen falseada, mistificada, del Estado y del
Gobierno.
Sin perjuicio de conocidos y valiosos antecedentes de sociologismo jurdico, es en la
moderna escuela francesa, donde se destacan algunos constitucionalistas particularmente
a un mtodo sociolgico, dirigido ms a investigar las realidades polticas del Estado que
el examen de las normas de sus Constituciones.
Duverger al respecto expresa: La orientacin fundamental de este libro es sociolgica y
no metafsica. Su punto de partida no es una concepcin a priori del Estado y del
gobierno, sino el anlisis de los hechos. Y por este anlisis se intenta precisar los
fundamentos de los concepciones del Estado y del gobierno. Este mtodo desemboca en
una verdadera dismitificacin.
Este autor, aplicando su mtodo, analiza los clsicos temas del Constitucional,
presentndolo de manera como tradicionalmente lo ven los juristas para inmediatamente
intentar una demostracin de que el examen de la realidad poltica suele producir a
conclusiones distintas a los que pueden resultar de un anlisis puramente normativo.
Ejemplo: la aplicacin de dicho mtodo incorporado al estudio de los temas del Derecho
Constitucional como lo es la principio separacin de poderes. (examina en primer lugar,
mediante una descripcin de tipo jurdico pero luego termina por concluir que la
separacin entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo depender en mayor media de
ciertas realidades polticas, que del sistema constitucionalmente consagrado as la
separacin de estos poderes en un sistema presidencialista, ser mayor o menor segn
que, respectivamente, el Presidente y la mayora del Parlamento pertenezcan (cuya
separacin no sera ms que una fachada constitucional) o no al mismo partido poltico).
g) Mtodo jurdico:
El mtodo jurdico en Derecho Constitucional supone que el objeto de esta ciencia es de
carcter normativo. Es el sentido de las Constituciones, en sentido jurdico, el que
consolid la aplicacin y generalizacin de este mtodo. En lneas generales, puede
afirmarse que este mtodo se caracteriza por intento de aparto del objeto de esta ciencia,
un conjunto de ingredientes sociolgicos, poltico, tico, etc que si bien pueden contribuir
a formar una nocin ntegra del Estado, pertenecen a la metodologa de otras disciplinas
(Sociologa de Estado, Ciencia Poltica, etc).
Jelinek plante con mucha claridad el tema de la metodologa correcta para el estudio del
Estado. En su obra destaca como este fenmeno (el Estado) puede ser estudiado desde

23

un doble punto de vista: social y jurdica. Y afirma que gran parte de las disensiones
metdicas en este disciplina proceden de la falta de claridad con que suele verse esta
doble naturaleza del Estado y de la oposicin que nace de aqu, respecto al modo como
han de ser tratadas las ciencias referentes al mismo. Afirma luego que todas las
consideraciones referentes a la realidad social del Estado suponen, s el uso del mtodo
emprico, biolgico, naturalista y sociolgico; pero, para el Derecho Poltico (denominacin
generalizada en Alemania para el Derecho Constitucional) slo vale el mtodo jurdico
que es un arte del jurista, arte que consiste en abstener de los fenmenos jurdicos
normas, y en deducir las consecuencias que ests implican. As distingue el autor
claramente entre la Teora General del Estado y el Derecho Constitucional.
Se puede advertir claramente que Jelinek no preconiza un mtodo jurdico para estudiar al
estado, en su integridad, sino tan solo para captar su regulacin normativa, objeto del
Derecho Poltico en el lenguaje del autor.
Algunos constitucionalistas de la escuela italiana (entre los que destacamos a Orlando y
Santi Romano, se han preocupado tambin especialmente de la depuracin del mtodo
del Derecho Constitucional, que consideran deber ser jurdico, separando de ste la
excesiva consideracin de factores de orden sociolgico o valoraciones polticas. Por su
parte, Romano describe con singular detalle el proceso intelectual que debe seguir el
jurista, estudiando las constituciones positivas desde las ms simples hasta las ms
complejas- extrayendo de ellas una serie de institutos o figuras jurdicas generales, tpicos
de los diversos sistemas que el estudio debe sistematizar y caracterizar, volviendo luego
nuevamente al examen particular de las normas positivas, a efectos de comprobar si
aquellas caracterizaciones generales han sido correctas.
La aplicacin del mtodo jurdico alcanza sin duda su punto de elaboracin ms intenso,
en la posicin de Kelsen, quien considera que la Ciencia del Derecho como ciencia
normativa que es- estudia normas, es decir, manifestaciones correspondientes al mundo
del deber ser, que deben producirse (y como no deben producirse) las conductas
humanas. El mtodo utilizado debe ser puramente jurdico, despojado de toda
contaminacin de elementos pertenecientes a las ciencias naturales. Pero las normas
jurdicas que se prescriben como deber ser las conductas humanas, son fenmenos
objetivos, existentes; el Derecho existe como tal, y se manifiesta en normas que son que
pueden leerse o conocerse. Y ello es as, siempre que se considere Derecho al derecho
positivo y no a un conjunto de valoraciones ticas, surgidas convenciones morales,
religiosas o metafsicas. El Derecho debo captarse como es y no como debiera ser,
aunque el contenido de sus normas pertenezcan al mundo del deber ser. Por estas
razones, Kelsen entiende que el mtodo jurdico supone:
1) el apartar consideraciones pertenecientes a las ciencias naturales (ejemplo, factores
biolgicos fsicos o geogrficos)
2) el apartar consideraciones fundadas en convicciones valorativas, ticas, metafsicas.
El Estado para el estudio del Derecho en general, que Kelsen expuso en sus Teora pura
del Derecho, es puntualmente aplicado por el autor en sus estudios sobre el Estado. La
aplicacin del mtodo jurdico al estudio del Estado conduce a Kelsen, en definitiva, a
concluir que el Estado no solo puede estudiarse como un fenmeno jurdico (cosa que
tambin dijo Jellinek a quien consideraba su inolvidable maestro), sino que, finalmente
afirma que el Estado es un fenmeno jurdico y no otra cosa. El Estado es, por
naturaleza, o la expresin para designar la unidad de tal sistema por lo que si el estado
es el orden jurdico, la Teora del Estado tiene que coincidir con la Teora de Derecho.
h) Institucionalizacin de la ciencia del Derecho Constitucional:

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Dijimos antes que una ciencia requiere adems de un objeto propio y de un mtodo
adecuado para el estudio de ese objeto- la difusin sistemtica de sus conocimientos que
suele traducirse en la creacin de institutos especializados, ctedras, etc, todo a lo que
puede llamarse la institucionalizacin de una ciencia.
Los grandes temas del Derecho Constitucionales han sido objeto de estudio desde la
antigedad; pero tales estudios se encontraban dispersas entre consideraciones el orden
filosficos y poltico entre las cuales destacamos las obras de Platn y Aristteles. El
derecho romano clsico, por su parte, afin especialmente el estudio del Derecho Privado,
siendo escasos sus aportes al Derecho Pblico, dentro cual habr de desarrollarse el
Derecho Constitucionales.
En los siglos XVII y XVIII, el auge de la Escuela jus-naturalista provoca en cierta medida
la tecnificacin jurdica de los estudios sobre el estado. El Derecho Pblico intenta
distinguirse del Derecho Privado. Son ineludibles los aportes Hobbes, Locke, Spinoza,
Rosseau.
La difusin del constitucionalismo, lo que provocar el nacimiento e institucionalizacin
de la ciencia del Derecho Constitucional (propiciando el nacimiento de una autnoma).
En Uruguay, la ctedra de Derecho Constitucional fue creada en la Ley de Presupuesto
N11.064 del 31 de enero de 1871, por iniciativa del entonces Rector don Pedro
Bustamante. Dentro de las ciencias jurdicas, solo ser estudiaba originariamente Derecho
Civil; en 1849 se crearon las ctedras de Derecho Poltica, se incorporan en l algunos
temas propias del Derecho Pblico; Carlos De Castro, profesor de esta materia, dict un
cursillo sobre el Derecho Constitucional, que se public en 1869. Creada la ctedra de
Derecho Constitucional en 1871, de design para dictarla al Dr. Carlos Mara Ramrez,
quien la desempe hasta 1873. La orientacin de este profesor en canto al contenido y
al mtodo del Derecho Constitucional, fue claramente valorativa.
17. La ciencia del Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica
En los ltimos aos veinte aos se advierte una tendencia, ms o menos generalizada,
orientada a la distincin de estas dos disciplinas. La existencia autnoma de una frete a
la otra como ciencias distintas- no es aceptada por todos los estudiosos. Algunas veces
se ha informado que el Derecho Constitucional es una parte o un mtodo de la Ciencia
Poltica y otras, las ms, que la llamada Ciencia Poltica no es tal ciencia, sino un mtodo
o una prolongacin de la ciencia del Derecho Constitucional.
Tiende a difundirse una nueva denominacin para la Ciencia Poltica, a la que comienza a
llamarse Poictologa. Se trata de un vocablo propuesto y usado por autores
contemporneos de la escuela realista francesa, que permite obtener un cmodo
derivado para designar a los cientficos que se ocupan de esta ciencia, polictlogos, ya
que el derivado respectivo de poltica, sera polticos, trmino que no designa a los
cientficos de esta disciplina.
Los autores alemanes suelen llamar polictologa a la Ciencia Poltica, de donde
designan politlogos a sus cultores. Burdeau explica la mayor precisin que evidencia el
uso de los vocablos, polictologa y politiclogos, fundndose en que la palabra griega
politis significa ciudadano y no poltica.
No es posible delimitar con precisin los respectivos objetivos de la ciencia del Derecho
Constitucional y de la Ciencia Poltica. Nos limitaremos a exponer algunos elementos
bsicos para lograr una distincin primaria, de lneas generales:

25

1) La sistematizacin y clasificacin de los campos respectivos de estas dos ciencias, y


la colaboracin de sus cultores para que languidezcan algunas pintorescas acusaciones
intercambiadas entre constitucionalistas y politlogos. Estos ltimos han sostenido
alguna vez que los constitucionalistas han mistificado y neutralizado al Estado, por su
excesivo juridismo; otras polictlogos han sido acusados por los constitucionalistas
de improvisadores. En el fondo de las cosas, la dificultad para delimitar los respectivos
objetos de estudio de estas dos ciencias, radica explcita o implcitamente, en que ambos
, centran su investigacin en un mismo fenmeno: el Estado y las instituciones que lo
componen o rodean.
2) Parece claro que la distincin entre el Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica se
har ms clara y sencilla, para aquellos autores que manejen un concepto jurdico de
Constitucin (como objeto de Derecho Constitucional) y usen, por consecuencia, el
mtodo jurdico en las investigaciones de esta disciplina. Cuanto ms intensa sea esa
postura jurdica ms evidente ser el distingo con la Ciencia Poltica. Por ello Kelsen no
le pudo ofrecer dudas la delimitacin de los respectivos campos de la Ciencia.
3) El distingo entre la distincin entre Derecho Constitucional y Ciencia Poltica se hace
difcil, vago y a veces imposible, para aquellos autores que manejan conceptos
valorativos o sociolgicos de la Constitucin, y que utilizan, por consecuencia, mtodos
de ese carcter en la ciencia del Derecho Constitucional. Estos autores terminan por
preconizar que no existen dos ciencias distintas sino que suponen correcto hablar de una
sola disciplina o ciencia, que estudie al Estado tanto desde el punto de vista jurdico, es
decir, en cuanto est normativamente regulado, como desde el punto de vista de su
estructura y funcionamiento real, con examen de todas las fuerzas e instituciones que lo
componen o actan en su esfera, aun cuando no estn previstas o reguladas
jurdicamente.
4) A pedido de la UNESCO, un grupo de especialistas elabor un trabajo en 1948, con la
finalidad de determinar el objetivo de estudio de la Ciencia Poltica. en ese trabajo, se
sostiene que esta ciencia comprende la investigacin de los siguientes temas:
a) Teora poltica e historia de las ideas polticas
b) Instituciones polticas
c) Partidos, grupos y opinin pblica
d) Relaciones internacionales
5) La intensa vinculacin entre ambas ciencias, acentuada por las dificultades para
delimitar con cierta precisin sus respectivos objetos de estudio, ha dado lugar a que la
gran mayora de los modernos Polictlogos, sean Constitucionalistas dedicados al
estudio de esta nueva ciencia, circunstancia que se advierte, especialmente, en la nueva
escuela francesa.
6) En un primer intento primario por distinguir la temtica de ambas ciencias, opina
Korzeniak que puede aceptarse que el objeto de la ciencia de Derecho Constitucional es
el estudio de las Constituciones; en cambio, el objeto de la Ciencia Poltica estara
constituido por los fenmenos polticos. Los fenmenos polticos los define como toda
manifestacin humana relativa al fundamento y al ejercicio del poder de unos hombres
sobre otros hombres Por ello concibe a la Ciencia Poltica con dos grandes campos
temticos: uno valorativo de doctrinas polticas, que corresponde al estudio de la
fundamentacin del poder, y otro, descriptivo, que se compone con el anlisis de las
distintas manifestaciones del ejercicio del poder.
18. Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas:
a) Con otras ramas jurdicas:

26

La supremaca de la Constitucin permite afirmar que todas las dems normas (leyes,
reglamentos) sean en definitiva un desarrollo de reglas o principios que, aun de manera
larvada, estn de alguna medida prevista en aqulla. Difcilmente se encuentre un tema
regulado por ley o por reglamento que no tenga alguna previsin, aunque sea genrica,
en la Constitucin. Por ello, cualquier rama del Derecho (comercial, civil, penal, procesal,
laboral) podra justificar un estudio de sus relaciones con el Derecho Constitucional.
Es claro, sin embargo, que las vinculaciones ms estrechas se encuentra con el Derecho
Administrativo, a tal punto de que para ms de un autor, no se justifica el estudio
separado de ambas disciplinas. Sayagus Laso define al Derecho Administrativo como
la parte del derecho pblico que regula la estructura y funcionamiento de la
administracin y el ejercicio de la funcin administrativa; y entiende por administracin a
cualquier rgano del estado actuando en funcin administrativa. De aceptarse estos
conceptos que son de frecuente recibo de la Doctrina- se advierte fcilmente el estrecho
contacto de esta ciencia con el Derecho Constitucional. Gran parte de las normas que
regulan la administracin y el ejercicio de la funcin administrativa, suele estar en las
Constituciones, por lo menos, en sus aspectos bsicos. Luego las leyes y los reglamentos
continan, desarrollan, esa regulacin. Todava, conviene tener presente que la
tendencia general moderna en el Derecho Comparado, ha sido de constitucionalizar
normas administrativas que, antao, se constataban en las leyes ordinarias o
reglamentos.
b) Con la economa:
No es casualidad que la ms frecuente denominacin de esta ciencia haya sido
Economa Poltica; es el resultado de la admisin generalizada de que el funcionamiento
del estado est estrechamente ligado a la marcha de su economa; sta influye no solo al
Derecho Constitucional de un pas sino a todas las ramas del derecho. La norma jurdica y
el hecho econmico se influyen recprocamente. Puede discutirse cul de ellos influye
ms interesadamente sobre otro.
c) Con las ciencias geogrficas:
Basta hacer tres afirmaciones para comprender dicha relacin:
_ que el Derecho Constitucional estudia la Constitucin
_que la Constitucin regula bsicamente la organizacin y funcionamiento del Estado
_ que uno de los componentes tpicos del Estado es el territorio.
Estas relaciones entre lo poltico y lo geogrfico entre los Estados y los territorios- han
motivado que se hable de una disciplina, de lmites todava no muy precisos: la llamada
Geopoltica, cuyo carcter de ciencia se discute. De todas maneras, lo que se habla de
ella, suele hacerse constantemente impregnados de cuestiones de ndole internacional;
por lo que parecera que sus relaciones ms directas, de intentarse una vinculacin con
alguna rama jurdica, seran con el Derecho Internacional y no con el Derecho
Constitucional.

27

CAPTULO II: REFORMA DE LA CONSTITUCIN


1. Poder Constituyente y reforma de la Constitucin:

a) Algunos principios tericos:


Adems de las tres clsicas funciones del Estado legislativa, administrativa y
jurisdiccional- debe aceptarse tambin la existencia de por lo menos otra funcin, la
funcin constituyente (funcin indiscutible cuando nos referimos a pases de
Constitucin rgida).
Correlativamente, cuando ese procedimiento especial para elaborar normas
constitucionales requiere rganos tambin especiales que no coinciden con los rganos
que integran el Poder Legislativo- parece claro que, adems de las tres clsicas Poderes
de Gobierno, existe otro, al que habitualmente se denomina Poder Constituyente, cuya
definicin ms elemental sera: es el Poder que elabora la Constitucin o que la reforma o
enmienda, lo que en rigor significa actuar en funcin constituyente.
El ejemplo de nuestro pas y de muchos otros- arroja claridad a lo expresado: cualquiera
de los procedimientos para reformar la Constitucin que prev el Art. 331, culmina con un
plebiscito en el cual el proyecto de enmienda o de nueva Constitucin es aprobado o
rechazado. Y el rgano que decide en ese plebiscito es el Cuerpo Electoral, rgano
principal (adems de las Cmaras y la Asamblea General que pueden participar en las
primeras etapas de elaboracin de las normas constitucionales a las cuales podramos
llamar proyecto de elaboracin de dichas normas) que est integrando el Poder
Constituyente. Incluso, en aquellos sistemas federales que cuentan con una Constitucin
rgida, aunque no haya intervencin del Cuerpo Electoral, debe aceptarse que existe un
Poder Constituyente distinto del Poder Legislativo, con una integracin orgnica ms
compleja que ste. Conviene tener presente que nada impide que en los sistemas
federales tambin se establezca, por lo general, o para determinadas reformas
constitucionales, la intervencin del Cuerpo Electoral o sea, en trminos ms comunes, la
realizacin de plebiscitos constitucionales (ejemplo: Suiza).
Bastante ms difcil es perfilar la nocin de Poder Constituyente en los pases de
Constitucin flexible, en los cuales, por definicin, los mismos rganos que elaboran las
leyes, hacen las normas constitucionales. El punto de dificultad se sita incluso en la
posibilidad de preguntarse si en ellos existe o no un Poder Constituyente. Para
Korzeniak, si tomamos la nocin de Poder, en un sentido orgnico (evocando un
conjunto de autoridades) parece evidente que en dichos pases no existe un Poder
Constituyente, distinto o adems del Poder Legislativo. En sentido funcional (teniendo en
cuenta el contenido de la norma), en cambio, en tanto el Poder Legislativo como sistema
orgnico elabora normas de contenido constitucional, son el Poder Constituyente de
ese pas.
b) Ubicacin institucional del Poder Constituyente uruguayo:
El Art. 82 de nuestra Constitucin establece que La Nacin adopta para su gobierno la
forma democrtica republicana. Su soberana ser ejercida directamente por el Cuerpo
Electoral en los casos de eleccin, iniciativa y referndum, e indirectamente por los

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Poderes Representativos que establece la Constitucin; todo conforme a las reglas


expresadas en la misma.
Si tuviramos que hacer una suerte de ordenacin jerrquica de todas las instituciones
all mencionadas (Nacin, Gobierno, Cuerpo Electoral, Poderes Representativos),
concluiramos segn dicho artculo que en la cspide pondramos a la Nacin (en donde
radica la soberana), inmediatamente despus el Poder Constituyente y luego el Cuerpo
Electoral (quien segn el artculo ejerce directamente la soberana de la Nacin) y
finalmente, por debajo de ste, los tres Poderes Representativos en equilibrio entre ellos.
Es importante citar a Jimnez de Archaga cuando ubica al Cuerpo Electoral como un
rgano que est ms cerca de la Nacin que los tres poderes representativos. Aplicando
el principio general de que el creador de algo tiene superioridad sobre lo que ha creado,
tendramos que haber ubicado al Poder Constituyente en la cspide, por encima de la
Nacin, en tanto es el Poder Constituyente quien al aprobar la Constitucin, hace radicar
la soberana en la Nacin. Sin embargo, ha pesado ms el principio de que la soberana
radica en la Nacin (o en el Pueblo para quienes ya no distinguen ambos conceptos) que
no es por rigor creado por el Poder Constituyente, sino meramente reconocido y
proclamado por ste en la Constitucin como valor propio de la civilizacin moderna. En
cambio, la superioridad del Cuerpo Electoral sobre los tres Poderes Representativos, es
fruto de una caracterstica de los sistemas semidirectos y an hoy, no es aceptada por los
sistemas puramente representativos. Esa superioridad entonces es creada por el
Poder Constituyente.
c) Poder Constituyente originario y Poder Constituyente derivado:
Con variantes de palabras pero no de conceptos, este distingo ya generalizado en el
Derecho Constitucional puede explicarse as: el Poder Constituyente originario es el que
crea la primera Constitucin de un pas, de un Estado (la ms antigua como dice
Kelsen); en cambio, el Poder Constituyente derivado (o constituido o permanente) es
el que queda establecido en la Constitucin, es decir, el que luego debe intervenir cuando
se trata de reformar la o las subsiguientes. Ejemplificando con el caso uruguayo, el Poder
Constituyente originario sera el que estableci la Constitucin de 1830 (a la que tomamos
como la primera Constitucin de nuestro pas) y el Poder Constituyente derivado, el que
qued establecido en ella como el conjunto de rganos que tienen la facultad de reformar
la Constitucin (de dictar normas constitucionales).
Con frecuencia, el Poder Constituyente originario consiste en una Asamblea que, al
proclamar la primera Constitucin de un pas, est poniendo de manifiesto, jurdicamente,
su nacimiento; ese Poder Constituyente est haciendo constatar en una Constitucin, el
complejo conjunto de circunstancias histricas, polticas y sociales que dieron nacimiento
al nuevo Estado). Igualmente la historia a mostrado Poderes Constituyentes originarios
que no tuvieron la forma tpica de Asamblea Constituyente.
d) Poder Constituyente originario y revolucin:
Se acepta que el Poder Constituyente originario puede actuar, excepcionalmente,
dictando una Constitucin que no sea la primera de un pas. Se trata de la hiptesis de
un Estado ya existente, que ya tena su Constitucin, pero en el cual se produce un
cambio radical de todas sus estructuras, lo que comnmente se conoce como una
revolucin. En efecto, en la mayora delos casos en que se dicta una Constitucin luego
de un proceso revolucionario, los rganos que intervienen y el procedimiento que se
utiliza para dictarla, no son los previstos por la Constitucin anterior para su reforma. Es
correcto, entonces, que se admita que es un caso de actuacin del Poder Constituyente
originario.

29

2. Los procedimientos de reforma de la Constitucin en Uruguay:


a) Existen lmites sobre el contenido de las normas constitucionales?:
El artculo 331 dispone cinco procedimientos por los cuales se podr reformar, total o
parcialmente, la Constitucin. El tema consiste en determinar si por dichos mecanismos,
es decir, si cumplindose todos los requisitos formales establecidos para reformar la
Constitucin, es o no posible modificar cualquiera de sus normas o principios.
Naturalmente, la discusin se ha situado en la posibilidad o no, de cambiar alguno de los
dogmas constitucionales como podra ser la forma republicana de gobierno o el
reconocimiento de los derechos esenciales o el principio de separacin de poderes, etc.
Nos preguntamos si las reglas bsicas del sistema constitucional uruguayo, aunque no
haya disposicin expresa que diga que son ptreas o irreformables, pueden o no
sustituirse. En el terreno de la realidad, pensamos que existe salvo algunas patologas
excepcionales- consenso en Uruguay de que ninguna solucin que contradiga a esas
reglas bsicas habran de triunfar de intentarse su implantacin utilizndose cualquiera de
los mecanismos de reforma del Art. 331.
Volviendo a la controversia jurdica, exponemos en sntesis los argumentos de la tesis que
sostiene que, jurdicamente, no es posible modificar los principios bsicos de la
Constitucin, an cuando se cumplieran todos los requisitos de procedimiento de algunos
de los mecanismos mencionados en el artculo 331:
1) Partiendo de la postura jusnaturalista se afirma que tales principios se han convertido
en inmutables en el constitucionalismo uruguayo, y que ello, de algn modo, a quedado
positivamente consagrado en el artculo 72. estos principios bsicos de la Constitucin se
han convertido en derechos y deberes y garantas inherentes a la personalidad humana o
que derivan de la forma Republicana de gobierno.
2) Estos principios bsicos (derechos fundamentales, separacin de poderes, etc),
vienen desde la Constitucin de 1830, producto de un Poder Constituyente originario
(supra N1, ap. c) y dicho Poder originario tiene mayor jerarqua jurdica que el Poder
Constituyente derivado, que es el establecido en el art. 331; mayor jerarqua que se
basa en la circunstancia de que el primero, el originario, fue el creador y el Poder
Constituyente derivado, un producto creado.
3) El art. 331, si bien dice que la Constitucin podr ser reformada total o parcialmente,
para los partidarios de esta tesis, sin embargo, no est autorizado en rigor, que se
cambien las normas bsicas o fundamentales. Agregan para fundamentarlo que una cosa
es reformar (hacerle modificaciones pero manteniendo su esencia) y otra cosa es
cambiarla, transfrmala radicalmente, lo que significa mucho ms que una reforma.
Quienes sostienen la tesis contraria consideran que la expresin podr ser reformada
total o parcialmente es inequvoca, resultando artificio el esfuerzo por distinguir el
concepto de reformar del concepto de cambiar o transformar radicalmente. Resultado
de ello sostienen que no hay norma, por ms bsica que sea, que no pueda modificarse,
eliminarse, adicionarse, etc, todo lo cual ingresa dentro del alcance de reformar.
Igualmente se rechaza que el Poder Constituyente originario tenga ms jerarqua
jurdica que el llamado Poder Constituyente derivado.
No parece adecuado convertir el deseo de mantener en la Constitucin ciertos valores
que deseamos (repblica, libertad, igualdad, justicia social, separacin de poderes, etc)
en tesis jurdica. Ms bien, confiamos en el mejor control que pueden tener los valores

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constitucionales que realmente queremos mantener: es el control popular, que


seguramente no aprobara en un plebiscito (ltima y definitiva etapa de cualquiera de los
procedimientos de reforma constitucional), ninguna de las descolocadas soluciones que
cambien la esencia de nuestra forma de gobierno, el reconocimiento de los derechos
fundamentales, etc.
3. El procedimiento de iniciativa popular (Art. 331, ap. A):

a) La presentacin de la iniciativa popular requiere, por lo menos, que la apoye


el diez por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico Nacional. La
Constitucin no establece correctamente la forma en que debe manifestarse ese apoyo.
No obstante, como se exige que la iniciativa se realice presentado un proyecto
articulado, puede colegiarse que se trata de una presentacin escrita, y que el apoyo
debe tambin constar por escrito, es decir, mediante firmas. Proyecto articulado significa
que la iniciativa no puede limitarse a expresar una o varias soluciones que los firmantes
desean que se incorporen a la Constitucin, sino que la iniciativa debe expresar con
absoluta precisin cules de las normas de la Constitucin que se modifican (indicando
qu texto se propone), se suprimen o se adicionan. La iniciativa se elevar al Presidente
de la Asamblea General quien es el receptor directo del proyecto, que no tiene que ser
debatido, o tratado, por la Asamblea General, sino que su sola presentacin ya determina
que habr de ser sometido a decisin popular, como dice el literal que estamos
analizando.
b) El trmite posterior del proyecto, luego de presentado, implica
necesariamente que su receptor, que es el Presidente de la Asamblea General, solicite a
la Corte Electoral que haga el control de las firmas que apoyan la iniciativa popular a los
efectos de que verifique su autenticidad y constate si efectivamente alcanzan el diez por
ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico Nacional. La Corte deber
entonces verificar que los firmantes sean ciudadanos, aclaracin necesaria en virtud de
que en el sistema uruguayo estn los electores no ciudadanos (art. 78), que pueden
participar en los comicios para elegir autoridades pero no estn habilitados para suscribir
iniciativas populares de reformas de la Constitucin precisamente como lo establece este
mismo literal.
c) El plebiscito debe necesariamente realizarse simultneamente con las
elecciones. El mismo da en el cual los ciudadanos eligen a los titulares de los cargos
electivos, en el mismo acto de votar, pero en otra hoja de votacin por s o por no,
manifiestan su apoyo o rechazo al proyecto de reforma. Ambas hojas de votacin van
dentro del mismo sobre que cada ciudadano introduce en la urna, de modo que el
secreto del voto caracteriza tanto al voto por candidatos como al voto a favor o en contra
de la reforma (Art. 77 nal. 2). Para que una iniciativa popular deba someterse a plebiscito
en las ms prximas elecciones tiene que haber sido presentada con seis meses de
anticipacin por lo menos- a la fecha de aqullas segn lo establece este desordenado
art. 331 en el ltimo inciso de su apartado C. Si la antelacin con que se presenta la
iniciativa de reforma constitucional es menor de seis meses, entonces el plebiscito
respectivo no se realiza con las elecciones ms prximas, sino simultneamente con las
elecciones subsiguientes. El art. 331-otra vez con su contumaz desorden gramatical- lo
resuelve en el inciso segundo del ap. B, estableciendo que para que el plebiscito sea
afirmativo se requerir que vote por SI la mayora absoluta de los ciudadanos que
concurran a los comicios, la que debe representar por lo menos el 35 por ciento del total
de inscriptos en el Registro Cvico Nacional. Es mayora absoluta (ms de la mitad) de

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los ciudadanos que concurran a los comicios, lo que significa que el clculo debe
hacerse sobre el total de los ciudadanos votantes. Hay que tener en cuenta que el
segundo requisito del 35 por ciento del total de los inscriptos en el Registro Cvico
Nacional incluye a los electores no ciudadanos en la suma de votantes por SI ya que se
trata de personas inscriptas en dicho Registro. Entendemos que la razn real para la
determinacin de este porcentaje concreto fue el resultado del clculo de
aproximadamente un 15 por ciento (con la cual se llegara a la mitad de los inscriptos) de
personas que pudiesen figura en ese total de inscriptos pero que probablemente no
estuviesen habilitados para votar (en general, debido a trmites no realizados o no
culminados, de depuracin del Registro); porcentaje que quizs en 1942 cuando se
incorpor a la Constitucin este requisito- fuese bastante verosmil.
d) Este procedimiento de iniciativa popular para la reforma de la Constitucin,
ha sido promovido en mltiples ocasiones en la historia constitucional uruguaya; varias de
ellas que no pasaron de ser proyectos (no obtuvieron la mayora requerida en el
plebiscito) pero en otras ocasiones culminaron con plebiscitos afirmativos que han dado
lugar a lo que en el lenguaje uruguayo se denomina nueva Constitucin (la de 1918,
1934, 1942, 1952 y 1967).

4. El procedimiento del proyecto alternativo de la Asamblea General. Art. 331, ap.


A segundo inciso.
Este inciso, refirindose a la oportunidad en que hubiese sido presentada una iniciativa
popular establece: La Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras, podr formular
proyectos sustitutivos que someter a la decisin plebiscitaria, juntamente con la iniciativa
popular.
Del anlisis del texto resulta muy claro que se trata de un proyecto el de la Asamblea
General- que no sustituye al de iniciativa popular sino que uno y otro irn a la decisin
del Cuerpo Electoral en el plebiscito. De ah que resulte mucho ms evocativo de la
realidad jurdica el vocablo alternativo.
La presentacin y trmite de un proyecto alternativo de reforma no ofrece dificultades en
tanto que la iniciativa se rige por las reglas comunes y el trmite es el habitual de las
reuniones de la Asamblea General. Conviene aclarar que cuando es presentado un
proyecto de iniciativa popular, es Presidente de la Asamblea no solo solicite el control de
las firmas a la Corte Electoral sino que adems, seguramente, da cuenta a la Asamblea
General de que recibi dicho proyecto generando as la oportunidad de la eventual
elaboracin de uno o ms proyectos alternativos por parte de los legisladores.
La existencia de un proyecto alternativo, ya genera la seguridad de que, simultneamente
con las elecciones, se plebiscitarn por lo menos dos proyectos de reforma de
Constitucin, por cuanto el proyecto de la Asamblea General es necesariamente
alternativo de uno presentado por iniciativa popular, y ambos deben ser sometidos al
plebiscito. Desde luego no impide que se presenten ms de un proyecto alternativo de la
Asamblea General, circunstancia que da lugar a un comicio de peculiar complejidad,
donde los votantes deben expresar su voluntad respecto de las listas de candidatos y su
preferencia o rechazo a alguno de los varios proyectos alternativos. La multiplicidad de
iniciativas populares es jurdicamente posible porque el apoyo necesario para su
presentacin es el de diez por ciento de los ciudadanos y la multiplicidad de proyectos
alternativos de la Asamblea General, es jurdicamente posible dado que el texto en
anlisis usa el plural. Se ha discutido, en esta ltima hiptesis, si un legislador podra
votar en la Asamblea General por ms de un proyecto alternativos. Igualmente, ha sido
motivo de controversia si un legislador que hubiese firmado apoyando una iniciativa

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popular, podra luego votar en la Asamblea General, a favor de un proyecto alternativo.


Todas estas discusiones se dieron en 1966, ao en el cual simultneamente con las
elecciones nacionales se sometieron a plebiscito cuatro proyectos de reforma
constitucional. Se opt por una solucin permisiva que parece jurdicamente la correcta ya
que los legisladores pueden cambiar de posicin tambin respecto de una ley o de otros
actos legislativos, siempre, desde luego, que no se trate de una votacin en la que se est
decidiendo por una u otra solucin en el mismo acto. Aun as, es posible de acuerdo a
los Reglamentos de las Cmaras- que el parlamentario solicite rectificacin de la
votacin y sufrague luego de manera distinta a como lo hizo antes de esa rectificacin.
Este procedimiento de reforma constitucional mediante proyectos alternativos de la
Asamblea General, tiene diferencia cronolgica muy sealada respecto del de iniciativa
popular. La antelacin con que debe presentarse (en el alternativo, aprobarse, por la
Asamblea General), es de 3 meses y no de 6 meses, para que se plebiscite en la eleccin
ms inmediata. La diferencia se debe a que el proyecto alternativo solamente puede
plantearse y aprobarse en la Asamblea General, luego que haya sido presentado otro por
iniciativa popular.
5. El procedimiento de iniciativa legislativa para la reforma constitucional. Art. 331
ap. B
Este texto refiere a proyecto de reformar que renen dos quien del total de componentes
de la Asamblea General, presentados al presidente de la misma,
La presentacin no requiere que se formule en reunin de la Asamblea General, si que
sta se rene para tratar el proyecto de reforma. La frmula gramatical usada por el
prrafo trascripto simplemente es el modo de establecer el nmero de legisladores debe
entenderse el nmero mnimo- que validan esta iniciativa. Si por lo menos 52 legisladores
suscriben un proyecto de reforma de la Constitucin y lo presentan al Presidente de la
Asamblea General deber ser sometido al plebiscito correspondiente, rigiendo las mismas
reglas de antelacin cronolgica y las de las mayoras, que en el caso del mecanismo de
la iniciativa popular. Aunque no est expresamente dicho por la Constitucin, debe
entenderse que un proyecto de reforma constituicional por iniciativa legislativa debe
presentarse debidamente articulado, exigencia que el ap. A seala expresamente para
las iniciativas populares. Parecera que el Constituyente consider innecesario sealar la
misma formalidad para los legisladores basado en la presuncin de que conocen las
reglas formales habitualmente usadas en cualquier proyecto.
6. El procedimiento de la Convencin Nacional Constituyente. Art. 331 ap. C:
En cualquiera de los procedimientos de reforma constitucional vistos anteriormente son
distinguibles dos etapas: una de presentacin y otra de plebiscito.
Para un mejor anlisis de este extenso procedimiento, que suele denominarse la
Convencin Nacional Constituyente, puede ser til distinguir cuatro etapas: la
presentacin del proyecto, la eleccin de la Convencin, la elaboracin o aprobacin de
proyectos de reforma por esa Convencin y, en cuarto lugar, el plebiscito.
La doctrina destaca que se trata del procedimiento ms democrtico para la
reforma de la Constitucin. En el caso uruguayo, dicho carcter se derivara de que,
terica y prcticamente, la reforma de la Constitucin sera el resultado de una doble
manifestacin popular: la primera, porque el proyecto es elaborado por una Convencin

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electa (sera el Cuerpo Electoral actuando a segundo grado a travs de ella); la


segunda, porque luego, igualmente, el proyecto abordado por la Convencin debe ser
sometido a un plebiscito (es el Cuerpo Electoral actuando directamente). Pero en el
mismo sentido el destaque del carcter democrtico del procedimiento- se seala que la
Convencin Nacional Constituyente ha sido popularmente elegida con el preciso mandato
de elaborar normas constitucionales; lo que es distinto del caso del Poder Legislativo
actuando en funcin constituyente que seguramente no es la funcin para la cual el
elector medio vota a sus representantes en el Parlamento.
Korzeniak lo toma como el ms apropiado por su eminente carcter
democrtico- cuando se trata de elaborar una Constitucin o una reforma constitucional,
que introduce cambios de gran importancia al sistema institucional. No obstante,
considera oportuno realizar dos aclaraciones: En primer lugar, destacar que los cinco
procedimientos mencionados en el Art. 331 tienen el convincente carcter democrtico
derivado de que debe ser siempre la Nacin a travs del Cuerpo Electoral en un
plebiscito, la que se pronuncia aprobando o reprobando la enmienda, cualquiera sea su
naturaleza. En segundo lugar que la Convencin Nacional Constituyente es un Cuerpo de
una profusa integracin (el doble nmero que los parlamentarios, o sea, 260 miembros)
que deben ser electos, lo que supone una previa campaa electoral previa y adems
supone que durante su actuacin la vida del pas puede quedar absorbida por sus
propuestas y debates, en desmero, quiz de la actuacin cotidiana del Parlamento que,
en determinadas circunstancias podran tener su actuacin demasiado concentrada en la
labor de otro rgano. Adems es muy extenso el plazo transcurrido desde el lanzamiento
de la idea de una Convencin Nacional Constituyente hasta quedarse aprobada una
reforma constitucional. En sntesis podemos sealar que Korzeniak es partidario de
utilizar este procedimiento para los casos en que la doctrina seala como el Poder
Constituyente originario: para la primera Constitucin de un Estado, o para reformas que
supongan modificaciones sustanciales en sus estructuras.
a) La presentacin del proyecto de reforma puede provenir de Senadores,
Representantes o del Poder Ejecutivo (comienzo del literal C). Para que el procedimiento
contine es necesario que sea aprobado por mayora absoluta del total de componentes
de la Asamblea General. Aunque el texto no agrege como hace en otras oportunidades la
frase en reunin de ambas Cmaras, estimamos que as debe entenderse. Si la
Asamblea General no aprueba el proyecto, no podr reiterarse hasta el siguiente perodo
legislativo. Cabe preguntarse si en este procedimiento, el proyecto inicial de reforma
debe limitarse a plantear convocatoria de una Convencin Nacional Constituyente, o si, en
cambio, adems de indicar esa propuesta, debe establecer el contenido de la reforma que
se pretende. A pesar de la desprolijidad de sintaxis de este apartado, surge que la
iniciativa ya debe contener adems de la propuesta de que se convoque a una
Convencin Nacional Constituyente, el contenido de las modificaciones que se procuran
introducir en la Constitucin. En efecto, en el inciso siguiente de este literal C, se dice que
la Convencin deliberar y resolver sobre las iniciativas aprobadas para la reforma, as
como sobre las dems que puedan presentarse ante la Convencin. Nos parece claro
que las iniciativas aprobadas a que alude, lo fueron en la presentacin inicial y por la
Asamblea General, segn el inciso anterior.
b) La eleccin de la Convencin Nacional Constituyente, debe hacerse
conforme a las leyes vigentes para la eleccin de Representantes. Dicha eleccin se
hace por circunscripcin departamental, por representacin proporcional integral y,
desde luego, con voto secreto y directo. La representacin proporcional integral significa,
entre otras cosas, que la distribucin de cargos se hace entre los distintos lemas que
compiten en proporcin a los votos que cada uno de ellos recibe pero justamente, por ser

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integral tambin se distribuyen dentro de cada lema entre sus distintos sublemas y listas.
Conviene retener desde ya que, para la eleccin de Diputados, la reforma de 1996
prohibi el uso de sublemas para que varias listas acumulen votos dentro de ellos, regla
que debe entender regira tambin si se eligiese una Convencin Nacional Constituyente.
Como se mencion anteriormente, la Convencin tendra 260 miembros (el doble del de
legisladores) La eleccin debe convocarse por El Poder Ejecutivo dentro de los 90 das
siguientes a aquel en que el Presidente de la Asamblea General d por aprobada la
iniciativa de reforma por este mecanismo y la convocatoria debe ser para una fecha que la
Convencin pueda reunirse, dentro del plazo de un ao contando desde la fecha en que
se haya promulgado la iniciativa de reforma. El uso del vocablo promulgacin (que
suele ligarse a la actividad del Poder Ejecutivo) se lo utiliza aqu y en el literal D, para
aludir a la declaracin formal por el Presidente de la Asamblea General, de que se ha
cumplido determinada etapa del procedimieto.
c) El trabajo de la Convencin tiene varios caracteres; algunos de ellos estn
claramente explicitados por el texto de este apartado en estudio; otros indican con una
redaccin que deja mucho que desear en cuanto a su claridad. Leyendo los incisos 5, 6
y 7 del extenso literal, resulta claro que la Convencin debe culminar sus tareas en el
plazo de un ao contado desde su instalacin; que puede aprobar uno o varios proyectos;
que ellos deben ser comunicados al Poder Ejecutivo para su inmediata y profusa
publicacin (de modo que el Cuerpo Electoral los conozca antes del plebiscito que
vendr). Con respecto a lo referente a aquellas resoluciones de la Convencin que
debern tomarse por mayora absoluta del total de las Convencionales segn est
mencionado expresamente en la Constitucin y al hecho de que (segn agrega el
numeral) un tercio de miembros podr exigir el pronunciamiento por separado de uno o
varios textos, pesamos que basta que un tercio decida que uno o varios textos requieren
pronunciamientos por separado, para que as deba necesariamente procederse; nos
parece que tal cosa resulta del vocablo utilizado exigir, que carecera de sentido si tal
exigencia pudiese frustrarse por una votacin dela mayora de la Convencin. En cambio,
pensamos que las decisiones de la Convencin agrupan las reformas que por su
naturaleza exijan pronunciamientos de conjunto, esas s deben aprobarse por mayora
absoluta de componentes. La razn es en parte de texto, que establece esa mayora
como solucin de principio; pero adems, los pronunciamientos de conjunto o separados
a que alude el inciso siguiente de este literal, son los pronunciamientos en el plebiscito; y
sin duda debe considerarse como excepcional y no de principio, la solucin de que se
voten en esa oportunidad, en conjunto, proyectos que se hubiesen aprobado por
separado; lo cual hace perfectamente lgico que se exija una mayora especial de la
Convencin, para tomar semejante determinacin.
d) El plebiscito tiene dos notorias diferencias con el establecido para los tres
primeros procedimientos ya examinados. En primer trmino, una notable diferencia
cronolgica; el plebiscito no tiene por qu coincidir con la eleccin, sino que se realiza
en la fecha que indicar la Convencin Nacional Constituyente (ltima frase del inc. 5
del literal que estamos analizando). En segundo lugar, la mayora exigida para que la
reforma resulte aprobada, segn lo expresa el ltimo giro gramatical del inciso siguiente,
es la mayora de sufragios, que no ser inferior al 35 por ciento de los ciudadanos
inscriptos en el Registro Cvico Nacional. Con respecto a si la mayora debe ser absoluta
o relativa, Korzeniak cree que la solucin correcta es la de la mayora simple o relativa, ya
que para sostener la contraria la absoluta- habra que omitir la lectura de la diferencia de
textos adems de que no hay seria disminucin de exigencias para la aprobacin de la
reforma, que ya cont nada menos que con la aprobacin de un rgano altamente
representativo, elegido democrticamente por el Cuerpo Electora. El requisito del 35 por
ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico Nacional, tambin presenta

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diferencia con el exigido en otros procedimientos. En ste, refiere al 35 por ciento de los
ciudadanos inscriptos debe calcularse sobre una cantidad algo menor, solamente
formada por la nmina total e ciudadanos.
e) El procedimiento de la Convencin Nacional Constituyente, exactamente tal
como ahora est regulado en el ap. C del art. 331 de la Constitucin, no ha sido el que
produjo ninguna de nuestras Constituciones. Pero con algunas diferencias, debe
recordarse que el texto de la Constitucin de 1830 fue elaborado por una Asamblea
Constituyente y que tambin fueron elaborados por una Convencin Nacional
Constituyente las Constituciones de 1918 y de 1934.
7. El procedimiento de las leyes constitucionales. Art. 331, ap. D:
El quinto de los procedimientos previstos para reformar la Constitucin, ste delas
leyes constitucionales, est regulado as: La Constitucin podr ser formada, tambin,
por leyes constitucionales que requerirn para su sancin, los dos tercios del total de
componentes de cada una de las Cmaras dentro de una misma Legislatura, las Leyes
constitucionales no podrs ser vetadas por el Poder Ejecutivo y no entrarn en vigencia
luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la misma ley lo
determine, exprese su conformidad por mayora absoluta de los votos emitidos y sern
promulgadas por el Presidente de la Asamblea General.
Por diversas razones vinculadas a las peculiaridades de este procedimiento,
plantearemos algunos problemas que trascienden al sencillo esquema de anlisis
utilizado para el estudio de los otros cuatro mecanismos analizados.

a) Algunas cuestiones de terminologa:


En doctrina la expresin leyes constitucionales ha sido utilizada en diversos
sentidos:
1) En los sistemas de constitucin flexible, la expresin puede usarse para
denominar a aquellas leyes que, por su contenido, tienen carcter constitucional, integran
o forman la Constitucin.
2) Tomando en cuenta la clasificacin de la Constitucin en sentido formal y
material, algunos autores han utilizado la denominacin de leyes constitucionales para
referirse a aquellas leyes que no integran la Constitucin formal pero que, por su
materia, pueden considerarse integrando la Constitucin en sentido material.
3) En ocasiones se ha hecho referencia a las leyes constitucionales casi como
expresin de equivalencia a conjunto de normas de la Constitucin escrita; todas las
normas de la Constitucin escrita seran, en esta terminologa, leyes constitucionales.
Esta manera de expresarse ha caracterizado a algunos autores que no manejan
conceptos jurdicos de la Constitucin, sino reales o sociolgicos. Con este criterio
segn el cual la Constitucin es la verdadera y real forma de componerse un Estado o el
conjunto de factores reales de poder (como deca Lasalle), las normas escritas dela
Constitucin meramente formal han sido denominadas, en algunos casos, las leyes
constitucionales.
4) En la terminologa de la Constitucin uruguaya, deben destacarse todos esos
usos de la expresin leyes constitucionales. En el lenguaje del derecho positivo de

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nuestro pas, el vocablo Constitucin tiene un sentido muy preciso de carcter jurdico
formal y como consecuencia, la expresin leyes constitucionales debe utilizarse para
aludir concretamente el mecanismo de reforma dela Constitucin formal, que est previsto
en el apartado D del art. 331.

b) Naturaleza jurdica de las leyes constitucionales en Uruguay:


Por un lado, puede sostenerse que las leyes constitucionales constituyen
jurdicamente leyes, con ciertas peculiaridades de procedimiento (mayoras especiales,
imposibilidad de veto, necesidad del plebiscito, etc) y con una trascendente
peculiaridad en cuanto a sus efectos, que consiste en que modifican normas
constitucionales. Por otro lado, es posible sostener y se ha sostenido- que las leyes
constitucionales no tienen de leyes ms que la denominacin y cierto parecido con
stas en su proceso de elaboracin pero que, jurdicamente constituyen uno de los
tantos procedimientos y al mismo ttulo que los otros- que la Constitucin prev para
su propia reforma en el art. 331.
La tesis que sealada en primer trmino (las leyes constitucionales son
jurdicamente leyes, con particularidades de procedimiento y de efectos), puede encontrar
fuertes argumentos de texto. El apartado D que estamos estudiando no solo les llama
leyes constitucionales, sino que habla de su sancin, establece que no podrn ser
vetadas, refiere a la fecha de la misma ley determine y finaliza estableciendo que sern
promulgadas por el Presidente de la Asamblea General. Como se aprecia, se trata de
una terminologa que sin duda se ha escogido pensando en el proceso de elaboracin de
las leyes.
Esta posicin tambin puede apoyarse en un examen de la historia
constitucional uruguaya en materia de procedimientos de reforma de la Constitucin.
Cuando este procedimiento de reforma se regul en la Constitucin de 1934 (art. 284, ap.
C), se dispuso que las leyes constitucionales entrarn en vigencia inmediatamente
despus de sancionadas por ambas Cmaras. En el sistema de 1934, las leyes
constitucionales entraban en vigencia antes del plebiscito popular y esta circunstancia,
robusteca, sin duda, la posibilidad de sostener que las leyes constitucionales eran
leyes. Los partidarios de esta posicin podran agregar que la circunstancia de que se
haya modificado ( a partir de la Constitucin del 42) el momento de su entrada en
vigencia, no debe hacer variar la opinin de su naturaleza jurdica. Desde luego que este
argumento podra invertirse, discurriendo as: a partir de 1942, el Constituyente ha
entendido que, sin perjuicio del nombre leyes constitucionales no se trata tcnicamente
de leyes, sino de un mecanismo de reforma precisamente por ello, se ha unificado el
criterio en cuanto al momento de comienzo de la vigencia de las reformas; cualquiera sea
el procedimiento utilizado, nunca comenzar esta vigencia antes del plebiscito con
resultado afirmativo.
Consideramos correcta la tesis que sostiene que las denominaciones leyes
constitucionales no son leyes con especial caractersticas, sino que constituyen uno de
los mecanismos de reforma de la Constitucin, al mismo ttulo que los otros previstos en
el art. 33. desde que se comienza la elaboracin del proyexto de ley constitucional se
est ejerciendo la funcin constituyente y no la funcin legislativa. Cuando las Cmaras
tratan y sancionan una ley constitucional, actan en funcin constituyente y no en
funcin legislativa.

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Si consideramos que la llamada ley constitucional es un acto constitucional y


no un acto legislativo, concluimos tambin que la funcin que ejerce en todo el proceso de
elaboracin de ese acto (an desde la etapa de su iniciativa) es funcin constituyente.
Desde luego que todo este razonamiento supone admitir que en nuestra
sistema, el Poder Constituyente no est integrado exclusivamente por el Cuerpo Electoral;
ste es, desde luego, el rgano que lo integra medularmente, puesto que, en cualquiera
de los procedimientos de la reforma de la Constitucin, es el que resuelve en definitiva;
pero el Poder Constituyente est integrado, adems, por otros rganos que varan segn
el procedimiento de reforma de la Constitucin de que se trate (las Cmaras, la Asamblea
Constituyente, la Convencin Nacional Constituyente, etc).
c) Procedimiento de las leyes constitucionales:
_Iniciativa:
Una ley constitucional, puede tener su origen en cualquiera de las Cmaras del Poder
Legislativo, a semejanza de lo que ocurre normalmente con las leyes ordinarias.
Podr discutirse si el Poder Ejecutivo, tiene en este caso, derecho de iniciativa, como
ocurre con el comn de las leyes, de acuerdo con el art. 331 inc. 1 de la Constitucin.
En lneas generales parece advertirse en el ap. D del artculo mencionado un cierto
rechazo a la posibilidad de intervencin del Poder Ejecutivo, a quien de manera
expresa le quita el derecho de veto; igualmente, confiere al Presidente de la Asamblea
General la atribucin de promulgar las leyes constitucionales, atribucin que, en el
caso de las leyes ordinarias, corresponde, como es obvio, al Poder Ejecutivo. Pero,
como se advierte, nada se establece expresamente respecto a la facultad de
proposicin de un proyecto de ley constitucional. En el apartado C de este artculo,
que regula otro de los mecanismos de reforma de la Constitucin, se dice, en cambio
que los Senadores, Los Representantes y el Poder Ejecutivo podran presentar
proyectos de reforma de donde podra extraerse un argumento para sostener que, si
en el caso de las leyes constitucionales no se ha mencionado al Poder Ejecutivo como
posible rgano de proposicin, esta facultad le ha sido vedada. Korzeniak no cree que
este argumento sea decisivo ni mucho menos; si el Poder Ejecutivo dirige un mensaje
al Poder Legislativo, presentando un proyecto de ley constitucional, y si se entiende
que el Poder Ejecutivo no tiene en el caso facultad de iniciativa, nada impedira que
cualquier legislador si as lo estima el caso- hiciera suya la iniciativa, tomando la que
pretendi formular el Poder Ejecutivo como una simple sugerencia.
Podr discutirse tambin, si un proyecto de ley constitucional podr ser presentado por
iniciativa popular, de acuerdo a lo previsto en el art. 79 inc. 2. Aun cuando se acepte
como hemos aceptado- que las leyes constitucionales no son leyes, sino actividad
constituyente desde el comienzo de su elaboracin, podra llegarse a la conclusin
afirmativa (posibilidad de iniciativa popular de una ley constitucional), advirtiendo que el
art. 79 inc. 2 se refiere a ejercer el derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo, sin
aludir a la iniciativa legislativa o en materia legislativa. Pero no obstante, debe
tenerse presente que la misma disposicin agrega luego que estos institutos (iniciativa
y recurso de referndum) no son aplicables con respecto a las leyes que establezcan
tributos, de donde puede ser correcto pensar que antes de esa frase tambin se
estaba refiriendo a las leyes, sin comprender a las leyes constitucionales que, segn
cree el profesor Korzeniak, no son leyes.

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Pensamos que la iniciativa popular en materia de reforma constitucional debe


analizarse por el procedimiento del apartado A del art. 331 y no por el mecanismo de
las leyes constitucionales. Si el texto prev de manera expresa un mecanismo de
reforma, de iniciativa popular, no es correcto estirar el razonamiento a tal punto de
admitir que la ley constitucional (apartado D) admita la iniciativa popular. Cabe
afirmar que, de todos modos, el veinticinco por ciento del total descriptos habilitados
para votar , previsto en el art.79 inc. 2, supera con creces al diez por ciento de los
ciudadanos inscriptos a que se refiere el ap. A del art. 331; porque el procedimiento
que sobreviene luego de la iniciativa en el caso del ap. D es notoriamente distinto al
del A.
Finalmente conviene aclarar que nada impide que cualquier habitante presente al
Poder Legislativo un proyecto de ley constitucional, en ejercicio del derecho de
peticin previsto en el art. 30 de la Carta. Pero ello no significara, desde luego, nada
ms que una peticin, muy lejos de constituir el ejercicio del derecho de iniciativa.
_ Discusin:
En esta materia, no existen particularidades destacables con respecto a la etapa
anloga que transcurre en el proceso de elaboracin de las leyes ordinarias. En
general se admite que son aplicables las disposiciones que regulan este aspecto para
las leyes ordinarias (art. 134 y ss.) conclusin aun por quienes entienden que, adems
del inicio de una ley constitucional, estamos frente al ejercicio de funcin constituyente
y no de funcin legislativa. Se trata de una tesitura aceptable por su razonabilidad y por
no violentar ningn texto constitucional.
_ Sancin:
Segn lo dice expresamente la norma, se requieren los dos tercios del total de
componentes de cada una de las Cmaras dentro de una misma Legislatura. Nos
parece muy claro aunque no todos opinan lo mismo- que este apartado D est
excluyendo la posibilidad de que la discordancia entre las dos Cmaras pueda ser
resuelta por la Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras, hiptesis previa en
la ltima parte del art. 135 para las leyes ordinarias. Por eso, admitimos que en todos
los aspectos procesales no resueltos a texto expreso, se recurra, supletoria y
razonablemente, a las normas sobre procedimiento de elaboracin de las leyes
ordinarias. Pero el modo de sancin de las leyes constitucionales tiene un
procedimiento, especialmente indicado en este apartado D, que requiere la
aprobacin de los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cmaras.
_ El plebiscito:
Para que resulte afirmativo, se requiere que manifiesten su aprobacin a la reforma, la
mayora absoluta de los votos emitidos.

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La expresin votos emitidos debe entenderse referida a los votos a favor y en


contra de la ley constitucional; ese total de votos nada tiene que ver con el total de
sufragios que puedan haberse emitido por listas de candidatos, aspecto que podra
plantearse en el caso de que el plebiscito coincidiera con la eleccin.
La oportunidad del plebiscito, en el caso de las leyes constitucionales, se fija en
stas. Puede o no coincidir con la eleccin nacional y no rigen a este respecto las
limitaciones cronolgicas establecidas para los mecanismos de reformar previstos en los
apartados A y B y en la parte final ap. C.
A nuestro juicio los electores no ciudadanos (art. 78) no pueden participar en
este plebiscito. El apartado en anlisis no resuelve expresamente el punto pero el
apartado E de ese art. 331, al referirse a que los ciudadanos debern expresas su
voluntad sobre las reformas constitucionales..., hacindolo con alusin a todos los
apartados anteriores, resuelve el tema en el sentido indicado.
_La promulgacin:
De acuerdo con el texto, es el Presidente de la Asamblea General quien
promulga las leyes constitucionales. Como se comprender entre el acto del plebiscito y el
acto de promulgacin, debe mediar la actuacin de la Corte Electoral, pronuncindose
sobre el resultado de dicho plebiscito. Esta atribucin de la Corte Electoral, resulta del art.
332, ap. C, en cuanto es juezde los actos de plebiscito. Una vez que la Corte
Electoral ha declarado que el plebiscito ha resultado afirmativo, lo comunica a la
Presidencia de la Asamblea General y sta procede a su promulgacin.
La Constitucin de 1952 y la reforma 1996, fueron elaborado por el
procedimiento de las leyes constitucionales.
d) El comienzo de la vigencia de las leyes constitucionales:
De acuerdo con la norma en anlisis, las leyes constitucionales entran en vigencia
luego que el electorado.... exprese su conformidad.... En la Constitucin de 1934
entraban en vigencia inmediatamente despus de sancionadas por ambas Cmaras,
sin perjuicio del plebiscito posterior, que poda confirmar esa vigencia o dejarla sin
efecto. La solucin de esa Carta era sin duda peligrosa, como seala Jimnez de
Archaga, ya que se corra el riesgo, incluso, de que entre las reformas que introdujera
una ley constitucional, estuviera la eliminacin del plebiscito posterior.
Desde la Constitucin de 1942, la vigencia de una ley constitucional no comienza
sino despus del plebiscito que la apruebe. Si el texto, en lugar de decir ...y sern
promulgadas por el Presidente de la Asamblea General, expresare y sean
promulgadas..., la vigencia recin comenzara despus de la promulgacin. Pero, tal
como est redactado, obliga a concluir que es el plebiscito el que determina el comienzo
de la vigencia.
El lenguaje de este apartado D parece sugerir que una ley constitucional ya
existe antes del plebiscito; ste, de resultar afirmativo, fijara el momento de la entrada en
vigencia de un acto jurdico ya existente. Pese a la redaccin de la norma, no debe
interpretarse as la situacin ya que no existe ley constitucional hasta que no ha sido
aprobada plebiscitariamente; antes, es un proyecto de ley constitucional.
e) El contenido de las leyes constitucionales:

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Tratndose de un mecanismo de reforma de la Constitucin parece obvio que las leyes


constitucionales pueden tener un contenido muy variado, pero cuya caracterstica
general consiste en establecer alguna solucin distinta a alguna norma o normas de la
Constitucin vigente. En pura teora podra concebirse la actuacin del Poder
Constituyente con una finalidad interpretativa; pero, en el terreno prctico, eso no
ocurre y, todava, habra que determinar si la actuacin del Poder Constituyente con
mera finalidad interpretativa, no sera violatoria del acpite del art. 331, que se refiere a
los mecanismos que luego regula, para que la Constitucin pueda ser reformada total
o parcialmente.
Podramos preguntarnos si una ley constitucional se podra reformar alguna
clusula ptrea de la Constitucin o alguno de sus postulados bsicos (ejemplo, forma
republicana de gobierno). Si bien este problema se plantea en cualquiera delos
procedimientos de reforma de la Constitucin, algunos autores que se inclinan en general
por admitir que cualquier norma de la Constitucin puede ser reformada siempre desde
luego que se cumplan los mecanismos previstos para la modificacin- vacilan cuando se
trata de adoptar este mismo criterio si la reforma se produce mediante las leyes
constitucionales.
Estas vacilaciones nacieron principalmente, de cierto temor por el peligroso
rgimen de prematura vigencia que tenan las leyes constitucionales en la Carta de
1934.
La particular redaccin del art. 331 no debe llevarnos a la conclusin de que lo
que puede reformarse por leyes constitucionales, es menos que lo que puede
reformarse por cualquier otro procedimiento. Desde el punto de vista jurdico, parece que
por cualquiera de los mecanismos previstos en el art. 331, puede reformarse cualquier
artculo de la Constitucin. Los lmites que generalmente se manejan, derivan de
valoraciones ideolgicas, consideraciones de mrito, etc, pero no les encontramos asidero
jurdico.
f)

La cuestin de la Declaracin de inconstitucionalidad de las leyes constitucionales:


Se ha discutido en Uruguay si es posible la declaracin de inconstitucionalidad de una
ley constitucional; en otros trminos, si las leyes constitucionales estn alcanzadas
por la expresin las leyes que utiliza el art. 256. En la hiptesis puede manejarse en
un esquema con tres soluciones posibles:

1) No puede en ningn caso la cuestin de inconstitucionalidad de una ley


constitucional, si sta obtuvo aprobacin plebiscitaria; cualquier vicio anterior en su
proceso de elaboracin, queda subsanado por la manifestacin favorable del cuerpo
electoral. Esta posicin sera una aplicacin particular a la teora de la soberana
popular (opuesto a la de la soberana nacional).
2) La Doctrina, quiz mayoritariamente en Uruguay, se inclina por la siguiente
posicin: no puede haber inconstitucionalidad de una ley constitucional por razn de
contenido, ya que la ley constitucional configura una reforma dela Constitucin; no es
entonces cuestin de inconstitucionalidad sino de derogacin. Pero s puede una ley
constitucional, ser inconstitucional por razn de forma (por ejemplo, si una ley
constitucional en una de las Cmaras no haba obtenido los dos tercios de votos sino una
mayora simple y que, por error u otros motivos, sigui su trmite y fue aprobada en
plebiscito). En este caso inconstitucionalidad por razn de forma- se admite que hay una
ley constitucional pueda ser declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia,
cosa que no comparte Korzeniak.

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3) Pensamos que la tesis ms correcta es la siguiente: si se aprueba en un


plebiscito una ley constitucional que no se proces cumpliendo los requisitos que el
apartado D del art. 331 establece, es decir, si hubo vicio formal en el trmite de
elaboracin de la ley constitucional, el rgano que puede invalidar esa ley constitucional,
es la Corte Electoral. Segn el art. 332 ap. C, este rgano es Juez delos actos de
plebiscito; y si el plebiscito aprob una ley constitucional formalmente vencida, es un
plebiscito viciado y la Corte Electoral puede invalidarlo.
Si la cuestin se plantea antes de realizarse el plebiscito, el tema puede
presentar otras variantes. Quien entienda que ya existe ley constitucional, podra
sostener que entonces s es competente la Suprema Corte de Justicia para declarar la
inconstitucionalidad. Si, en cambio, se estima que antes del plebiscito solo existe un
proyecto, lo que corresponde es plantear el tema ante el Cuerpo Electoral, par que impida
la realizacin de dicho plebiscito, que resultara viciado en definitiva.
Finalmente, corresponde aclarar que las conclusiones que sostenemos para este
procedimiento de las leyes constitucionales (no existe inconstitucionalidad por razn de
contenido puesto que reforman y no violan y las inconstitucionalidades por razones de
forma deben ser declaradas por la Corte Electoral), son perfectamente aplicables a
cualquiera de los otros cuatro procedimientos de reforma de la Constitucin.

8. El concepto de las ms prximas elecciones en los procedimientos de


iniciativa popular, alternativo y de iniciativa legislativa:
Como fue explicado, en estos tres procedimientos, cuando el proyect5o de reforma es
presentado con determinada antelacin, el plebiscito debe realizarse simultneamente
con las ms prximas elecciones. Y si no tuviesen esa antelacin (seis meses en dos de
ellos y tres meses en el alternativo), el plebiscito ser simultneo con las elecciones
subsiguientes (ltimo inciso del ap. C del art. 331).
A partir de la reforma de 1996, existe en Uruguay cuatro actos electorales que, sin incurrir
en groseras tcnicas, pueden denominarse elecciones, sin contar las elecciones
anticipadas o extraordinarias.
En nuestra opinin, las ms prximas elecciones a que alude este texto son
exclusivamente las elecciones nacionales, las que correctamente se celebran despus
de la reforma de 1966- el ltimo domingo de octubre cada cinco aos.
A pesar de que esta ha sido la conclusin de Korzeniak, reconocemos que el tema tiene
buen lugar para seguirlo meditando.
9. Alcance de la expresin plebiscito:
En el lenguaje constitucional y legal uruguayo, el vocablo plebiscito tiene un sentido
inequvoco: refiere, correctamente, al acto por el cual el Cuerpo Electoral se pronuncia
por SI o por NO respecto de un proyecto de reforma constitucional, o respeto de un
recurso de referndum contra una ley o una parte de ella (art. 79 inc. 2) o, en igual
forma por s o por no-; respecto de un recurso contra actos departamentales o
locales, o respecto de iniciativas populares de leyes (Art. 79 inc. 2 citado) o de actos
departamentales o locales (art. 304 y 305). Lo importante a tener en cuenta es que el
plebiscito es una especie de segunda etapa pronunciamiento concreto a favor o en
contra- en un procedimiento ms extenso, que tuvo una etapa de presentacin o
planteo. Esto lo hemos analizado con claridad al estudiar los cinco procedimientos de
reforma dela Constitucin, y lo advertimos ms adelante en los otros casos.

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En el Derecho Comparado, es bastante comn que se llame referndum


constitucional a este acto que, en el lenguaje de nuestro pas, se denomina el
plebiscito.
La doctrina francesa distingui entonces, el referndum simple del referndum
plebiscitario o, mecanizando las expresiones distingui el referndum del plebiscito.
En ambos casos se est ante una consulta al pueblo pero, mientras que en el simple
referndum el resultado del mismo no pone en juego el cargo de los gobernantes, si
no triunfa la posicin que hayan apoyado, en el referndum publicitario (o plebiscito
simplemente) su resultado determina la renuncia del gobernante, si su posicin resulta
derrotada en esa votacin plebiscitaria.
10. Reformas constitucionales referidas a cargos
simultneos con elecciones. Art. 331 ap. E:

electivos,

en plebiscitos

El segundo perodo gramatical de este apartado dice: Cuando las reformas se refieran
a la eleccin de cargos electivos, al ser sometidas al plebiscito, simultneamente se
votar para esos cargos por el sistema propuesto y por el anterior, teniendo fuerza
imperativa la decisin plebiscitaria.
Por supuesto que esta previsin est establecida para la hiptesis de coincidencia de
la fecha de las elecciones con la fecha del plebiscito, lo cual est expresado en la
primera parte de este literal E.
La expresin se votar por el sistema propuesto y por el anterior no es acertada
desde el punto de vista idiomtico. Ms correcto hubiese sido decir por el sistema
propuesto y por el vigente. De cualquier manera, no creemos que el texto provoque
dificultades para inteligirlo fcilmente; el Constituyente manej una circunstancia real:
hasta despus de los conteos no se sabr si la reforma ha sido aprobada y, en ltima
instancia, si el resultado fuese afirmativo, el sistema vigente en el momento de
emitirse los votos, se convertira en el sistema anterior, luego de verificado que la
reforma lleg a feliz trmino.
El supuesto del inciso en estudio consiste en que las reformas se refieren a la eleccin
de cargos lectivos. Un ejemplo histricamente ocurrido- puede ilustrar de modo muy
claro sobre la situacin planteada. Situmonos intelectualmente en el momento en que,
en 1951, se plebiscito la reforma que sustituy la figura del Presidente de la Repblica
por un colegiado de nueve miembros, el Consejo Nacional de Gobierno, lo que se
transform en la Constitucin de 1952.

CAPTULO III: VIGENCIA Y VOCACIN DE EFECTIVIDAD DE LA


CONSTITUCIN.
1. Planteo del tema:

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Partiremos de ciertos supuestos de terminologa. Llamaremos fecha de vigencia de la


Constitucin al da a partir del cual, formalmente, ella o sus reformas (naturalmente)
comienzan a regir jurdicamente. Y entendemos por efectividad de la Constitucin o
de sus reformas, a la medida en que, en la realidad, esa vigencia de sus normas opere
efectivamente. En un Estado de Derecho se supone que hay una correspondencia
razonable, verosmil, entre las previsiones constitucionales y el funcionamiento real del
sistema poltico. No obstante puede ocurrir que por circunstancias muy variadas
sociales, econmicas, polticas, etc- esa coincidencia entre el contenido de la
Constitucin y el funcionamiento del sistema poltico en la prctica, no es demasiado
intensa, o tenga algunas reas que se yuxtaponen. Es por esta razn que al mencionar
la efectividad de la Constitucin hacemos referencia a la vocacin que sin duda ella
tiene de que se le cumpla en la prctica, para lo cual incluso prev mecanismos.
Las normas que ms directa relacin tienen con la entrada en vigencia de la
Constitucin, son normalmente normas transitorias; las que ms se vinculan a la
vocacin de la efectividad, por lo menos en el caso de Uruguay, son: las reglas para su
defensa, el art. 332 y en menor medida, porque se refiere ms bien a normas anteriores,
el art. 329.
2. Disposiciones transitorias y especiales:
a) Un fetichismo documental?:
La Constitucin tiene 332 artculos ordenados numricamente y luego disposiciones
transitorias y especiales individualizadas por letras. Su abundancia ya agot el
alfabeto espaol, al punto de que hay normas que repiten una letra.
Es posible que este exceso de disposiciones transitorias tenga mucho que ver
con un sentimiento uruguayo de imponente juridismo. Esto hace que disposiciones
transitorias que hace ya aos que por su misma naturaleza no rigen, sigan figurando en
las versiones que se publican dela Constitucin y sean muy pocos quienes se atreveran a
no incluirlas o indicar en una nota que ya no tiene vigencia, como suele hacerse en tantos
pases. Estamos en condiciones de sealar que en oportunidad de ser sometido a
plebiscito un proyecto de reforma constitucional, que en esta parte de las disposiciones
transitorias se limitaban a no transcribir las que ya no regan, buen nmero de electores
que rechazaron el proyecto, encontraban que tal eliminacin podra tener fines ocultos.
Un ejemplo exultante de esta especie de respeto casi fetichista por los textos
entre muchos otros- es la disposicin transitoria T, que alude a los miembros del actual
Consejo Nacional de Gobierno y a los miembros de los actuales Consejos
Departamentales, rganos que existieron hasta la entrada en vigencia de la Constitucin
de 1967 que los sustituy, respectivamente, por el Presidente de la Repblica y por los
Intendentes. Sin embargo, hasta el da de hoy, las mejores ediciones de la Constitucin,
revisadas por los juristas uruguayos de muy bien ganado prestigio, siguen incluyendo esta
disposicin T y muchas otras de semejantes obsolescencias.
b) Concepto de disposiciones transitorias y de disposiciones especiales:
La disposicin transitoria puede definirse como aqulla que agota su vigencia con
motivo de sobrevenir una fecha o un acontecimiento. As, la que define cundo entrar
en vigencia una Constitucin o una reforma de ella, es obvio que, comenzada esa
vigencia, la disposiciones transitorias deja de tener razn de ser, agotada su utilidad,

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ya no rige (no afirmamos aqu que ya no existe, para no entrar en una disquisicin de
filosofa jurdica.
Es indispensable tener presente que bajo este ttulo se incluyen no solamente
las disposiciones transitorias sino tambin las especiales, cuyo concepto es distinto.
Las disposiciones transitorias se oponen a las permanentes, o sea, las que agotan su
vigencia por la llegada de una fecha o de un acontecimiento. Las especiales, en cambio,
tienen carcter permanente, pero, por razones variadas, el Constituyente las ha incluido
en este grupo de artculos individualizados con letras.
Un ejemplo lo encontramos en la primera parte de la disposicin M, que dispone
la manera como debe integrarse el Directorio del Directorio del Banco de Previsin Social,
con 7 miembros, cuatro de designacin poltica y tres electos uno por los afiliados
activos, otro por los afiliados pasivos y otro por las empresas contribuyentes. Esta es una
norma especial, pero al mismo tiempo es permanente, no transitoria. La razn para
colocarla en esta parte, como especial fue seguramente su intensa vinculacin con la
segunda parte de esta disposicin M, segunda parte que s es transitoria, por cuanto
establece como funcionara ese Directorio, mientras no se realicen las elecciones de los
directores de designacin no poltica, comnmente llamados directores sociales.
c) Influencia de la Constitucin sobre normas anteriores. El art. 329. Remisin:
Esta norma cuyo texto permanece igual desde 1830- dice: Declarase en su fuerza y
vigor las leyes que hasta aqu han regido en todas las materias y puntos que directa o
indirectamente no se opongan a esta Constitucin ni a las leyes que expida el Poder
Legislativo.
Ya hicimos referencia al analizar el art. 332- a la costumbre jurdicamente viciada de
declarar que tal o cual norma de la Constitucin a pesar de ser perceptiva, no se
aplicaba, a la espera de una reglamentacin legal. Contra esa costumbre, que en
algunos pases se erige casi como un principio jurdico, reacciona no solo el citado
artculo, sino tambin ste 329, ya que las leyes anteriores, al declararse vigentes si no
son opuestas, operan como normas legales reglamentarias de la Constitucin.
d) El art. 332. Remisin:
Ya hemos examinado la vocacin de efectividad de la Constitucin, a travs de esta
norma nada usual en el Derecho Comparado- que procura evitar las dilatorias
injustificadas a la aplicacin, a la efectividad, delas reglas constitucionales,
ordenando que deban aplicarse aunque falte la reglamentacin respectiva (salvo,
desde luego, que sean normas meramente programticas).

CAPTULO IV: DEFENSA JURDICA DE LA CONSTITUCIN


-LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
EN TEORA GENERAL1. Proyeccin terica y proyeccin habitual del tema:

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En rigor idiomtico, el control constitucional puede ser necesario para la defensa de la


Constitucin frente a actos jurdicos o hechos; tanto de rganos o entidades pblicas,
como de particulares. Desde esta perspectiva, el tema podra abarcar el estudio de la
posible inconstitucionalidad de las leyes, delos actos administrativos, de los actos
jurisdiccionales, de actos del propio Poder Constituyente derivado, de los actos
particulares (como un contrato con estipulaciones contrarias a la Constitucin) y
tambin de acontecimientos fcticos que la vulneren (Golpe de Estado, revolucin,
etc).
Sin embargo, con lenguaje ms especializado, la doctrina jurdica ha ido
depurando el tema, desplazando varios de los aspectos sealados para analizarlos bajo
otros ttulos ajenos al del control constitucional. Por un lado reconoce que
habitualmente las violaciones constitucionales de carcter netamente fctico (Golpe de
Estado, revolucin) plantean problemas predominantemente socio-polticos, cuyo
tratamiento no se resuelve en anlisis, recursos o mecanismos de proteccin jurdica.
Por otro lado, existe una marcada tendencia en la terminologa doctrinaria, a reducir el
alcance del tema control constitucional, a la verificacin de la correccin jurdica de la
actividad del Legislador ordinario; en expresin ms concreta: es generalizado casi
identificar el problema de control constitucional, con la cuestin de inconstitucionalidad de
las leyes.
Hay razones comprensibles para esta costumbre doctrinaria. Salvo casos
excepcionales, la actividad administrativa y la jurisdiccional, se desarrollan directamente
bajo la ley y a segundo grado bajo la Constitucin. El control de la actividad del Poder
Ejecutivo y del Poder Judicial, entonces, puede hacerse en la mayora de los casos
verificando si sus actos se han apegado a la ley. Por otra parte, el control de la actividad
administrativa, en el derecho moderno, suele estudiarse bajo el rubro temtico de lo
contencioso administrativo (cuando dicho control es provocado por iniciativa de un
particular agraviado) o delo contencioso interadministrativo (cuando la actividad
administrativa genera contiendas entre diversos rganos de la Administracin). El control
de la actividad de los actos jurisdiccionales, por su lado, seestudia ms bien en el derecho
procesal comn; la legalidad de las sentencias, es analizada dentro de la dinmica interna
del Poder Judicial en las diversas etapas e instancias de los procesos.
En Mxico, en cambio, la doctrina maneja habitualmente la temtica del control
constitucional en un sentido ms amplio que el tan especializado del control de la
inconstitucionalidad de las leyes si se quiere, con un alcance ms arreglado a toda la
proyeccin de la cuestin.
2. Algunos supuestos expositivos:
La extensin limitada que debe tener esta exposicin terica inicial nos inclina a optar
por la terminologa que limita razonablemente el tema del control constitucional,
preferentemente frente a posibles violaciones provenientes del Legislador ordinario.
An as, la exposicin resultar necesariamente panormica.
Conviene sealar que este trabajo transcurre sobre el supuesto lgico-histrico,
de que el problema del control de la constitucionalidad de la ley surge a partir del
momento en que se afirma el tipo de Constitucin rgida, de lo que se deriva la mayor
jerarqua jurdica o supremaca constitucional. No obstante, habr referencias al modo
ingls de control constitucional, aunque se trata de un pas de constitucin flexible.
3. Dificultades para clasificar los sistemas de control constitucional de las leyes:

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El Derecho Comparado moderno nos presenta una variedad casi inexplorable de


regmenes positivos. Al creer que es posible afirmar que no hay dos pases en el
mundo actual que solucionen exactamente de igual manera el conflicto de la ley que
colide con la Constitucin, la doctrina ha agrupado para facilitar el estudio los sistemas
de control constitucional en funcin de los modelos de algunos pases que, en cierta
manera, han liderado o creado un tipo de solucin pacfica. Con este criterio, las
clasificaciones ms habituales refieren a los sistemas francs, norteamericano y
austraco.
El sistema francs es sealado fundamentalmente por su resistencia a admitir el
control constitucional de la ley una vez que sta ha entrado en vigor, acogiendo en
cambio la posibilidad de que se la controle antes de su promulgacin (control de proyecto
de ley o control a priori); el modelo norteamericano es caracterizado, esencialmente,
por la facultad general de los jueces de desaplicar la ley, si es contraria a la Constitucin;
sistema al que suele llamarse difuso2, para enfatizar que el control no est reservado
exclusivamente a un solo rgano (judicial o no) y el sistema austraco es descripto,
bsicamente por la existencia de un rgano especial ubicado fuera del Poder Judicial y
de los otros poderes- con facultades para declarar la inconstitucionalidad de una ley con
efectos generales, similares a la derogacin de la misma.
Los esfuerzos por ubicar el rgimen constitucional de un pas en alguno de los
referidos sistemas de control constitucional, resultan por lo general infructuosos incluso
en aquellos casos en que los Constituyentes o Legisladores han intentado trasladar casi
textualmente la solucin de alguno de esos modelos.
4. Un catlogo de problemas vinculados al control constitucional:
Las peripecias de lgica para lograr una clasificacin aceptable de los sistemas de
control constitucional son el resultado de la multiplicidad de problemas que el tema
plantea, y de la variedad de soluciones que cada uno de ellos puede admitir.
Mencionamos los problemas ms frecuentados por la doctrina y a aquellas soluciones
que se hayan consagrado o intentado consagrar en el derecho positivo de algn pas.
a) Control a priori o control a posteriori:
Se discute si el control de la constitucionalidad de la ley debe verificarse antes de que
sta se haya perfeccionado o si es posible tambin instituir mecanismos para
desaplicarla an despus de su perfeccionamiento y vigencia. El Derecho Comparado
muestra que la segunda solucin se ha impuesto en casi todo el mundo.
Quienes se muestran renuentes a la posibilidad de que se desaplique un acto
legislativo despus de su entrada en vigor, se basan fundamentalmente en la
invocacin del principio de separacin de poderes. El razonamiento es sencillo;
cualquier rgano que no sea el propio Legislador- que disponga la inaplicabilidad de
una ley vigente (an siendo sta inconstitucional) estara invadiendo la esfera de
competencias naturales del Poder Legislativo (o an el Poder Constituyente). Por esto,
la Constitucin francesa de 1958 bsicamente la vigente- establece un Consejo
Constitucional con facultades para examinar la constitucionalidad de las leyes, pero
antes de que sean promulgadas (no es, en rigor, un control constitucional dela ley sino
de proyecto de ley).
La otra alternativa impuesta en casi todos los sistemas modernos- se funda
especialmente en la supremaca dela Constitucin sobre la ley, principio insito en el propio

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concepto de Constitucin rgida. Bajo esta perspectiva, aparece obvio que una ley pueda
desaplicarse si se contradice con una norma jerrquicamente superior. Resulta
innecesario explicar, que esta perspectiva posibilidad del control constitucional de las
leyes ya vigentes- no excluye el control previo a su perfeccionamiento.
b) rgano facultado para ejercer el control constitucional de las leyes:
Se distinguen habitualmente las siguientes soluciones:
1) la que confiere la facultad de control constitucional a un rgano
poltico
2) la que entrega tal competencia a rganos del Poder Judicial
3) la que supone, para tales efectos, la actuacin de un rgano
especial, que no integra ninguno de los tres Poderes del Gobierno
En la primera solucin (rgano poltico) suelen ubicarse numerosos ejemplos
histricos, no vigentes y tambin el rgimen actual de Francia, que confa el control
constitucional de las leyes a un Consejo Constitucional, compuesto por los ex
Presidentes de la Repblica ms nueve miembros escogidos por terna por cada uno de
los tres Poderes (Constitucin de 1958, arts. 56 y 61).
El segundo sistema (Control Constitucional a cargo de un rgano del Poder
Judicial) admite a su vez dos modalidades: una, por la cual solamente el rgano mximo
del Poder Judicial tiene esta competencia de manera exclusiva (Sistema Concentrado);
y otra, en la cual cualquier juez, en principio, tiene facultades para desaplicar las leyes
inconstitucionales (Sistema difuso). Un ejemplo de la primera modalidad, se encuentra
en la Constitucin Uruguaya, cuyo art. 257 establece que a la Suprema Corte de Justicia
le compete el conocimiento y la resolucin originaria y exclusiva en esta medida. La
segunda modalidad es sealada como tpica de los Estados Unidos de Norteamrica y en
cierta medida el mexicano por cuanto no solo la Suprema Corte de Justicia, sino en
general los tribunales federales, pueden entender en el control constitucional por va del
Amparo (Constitucin, art. 103). Lo mismo en pases como Costa Rica, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, Per, Paraguay, Panam, Venezuela, y El Salvador aunque, a
diferencia del mexicano, adems admiten un dispositivo de declaracin de inconstitucional
de las leyes a cargo de un rgano especial o a cargo dela Suprema Corte de Justicia
(como en Venezuela).
El tercero de los sistemas (control constitucional de las leyes a cargo de un
rgano especial) tiene como punto de partida el modelo de la Constitucin Austraca de
1920 redactada en sus bases tcnicas por Kelsen- que cre una Corte Constitucional
con la competencia de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, con efectos erga
omnes. Esta solucin es la ms generalizada actualmente en Europa occidental.
En Latinoamrica, este sistema fue adoptado en la citada Constitucin de
Guatemala de 1965 (art. 262 y ss) y en la Constitucin de Per que entr en vigor en
1980.
La discusin en torno a cul de los sistemas es el ms correcto desde el punto
de vista tcnico- ha girado esencialmente en torno a la naturaleza del acto por el cual se
desaplica una ley por inconstitucionalidad. A favor del sistema el rgano poltico, se ha
afirmado que ese acto coloca a quien lo emite por encima de la ley, lo cual es
incompatible con la actividad del juez, que debe desarrollarse bajo ley; en apoyo del
sistema del rgano judicial, se afirma que la verificacin jurdica de si una norma (la Ley)
se ajusta a otra (la Constitucin) es una labor estrictamente jurisdiccional y tcnica. La

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variante austraca (rgano jurisdiccional pero especial, no ordinario) ha surgido dela


aceptacin de que el control constitucional, aunque participa de algunos caracteres de la
funcin jurisdiccional, es una actividad cuasi legislativa.
c) Sistema global o sistema especializado en el control constitucional de las leyes:
En algunos pases, como ya se dijo, un mismo instituto o mecanismo comprende la
defensa de la Constitucin frente a la ley, frente a los actos administrativos y frente a
actos jurisdiccionales (caso del amparo mexicano).
En otros la mayora en el derecho moderno- la cuestin de la
inconstitucionalidad de la ley, se ha especializado, generando dispositivos especiales
para su resolucin.
d) Carcter de los vicios de la inconstitucionalidad controlables:
Una ley puede oponerse a la Constitucin por no haberse elaborado por el
procedimiento correcto (inconstitucionalidad formal) o por contener soluciones
contrarias a las constitucionales (inconstitucionalidad material). La mayora de los
sistemas aceptan que en ambos casos cabe la declaracin de inconstitucionalidad. Sin
embargo, se citan regmenes como el de Argentina- donde la Corte Suprema se ha
negado a declarar la inconstitucionalidad de una ley por vicios de forma, argumentando
que, en esos casos, se debaten sustancialmente cuestiones polticas.
Parte de la doctrina ha sostenido que no corresponde hacer el distingo entre
inconstitucionalidad formal y material aunque se han dado argumentaciones opuestas.
As, Kelsen considera que todas las inconstitucionalidades son de forma, ya que si la ley
viciada se hubiese elaborado por el procedimiento de reforma constitucional, no ser una
ley inconstitucional sino una enmienda vlida en la Constitucin; mientras que otras
doctrinas postulan que todas las inconstitucionalidades son de contenido, puesto que si
la ley no cumpli con todos los requisitos en el proceso de su elaboracin, se violent el
contenido de los artculos de la Constitucin que regulan el procedimiento de elaboracin
de las leyes (Posicin dela Suprema Corte de Justicia de Uruguay, en sentencia N86 de
1961).
Korzeniak considera que la distincin entre inconstitucionalidad por razones de
forma y de contenido es real y til. Es exacto que en todo caso de inconstitucionalidad es
el contenido de la Constitucin el afectado; pero es el carcter del vicio en la ley el que
debe motivar el distingo, con la posibilidad de que la declaracin de inconstitucionalidad
proyecte efectos variados segn que el vicio haya sido de procedimiento o de material.
e) Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad:
Pueden sealarse dos sistemas opuestos:
1) el que otorga efectos concretos que solo aprovechan al caso y a
la persona que promovi la inconstitucionalidad rgimen mexicano,
uruguayo y aunque con precisiones el norteamericano2) el que concede efectos erga omnes a la declaracin de
inconstitucionalidad lo cual, en trminos prcticos, equivale
aproximadamente a la derogacin dela ley inconstitucional sistema

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seguido por el modelo austriaco y constituciones europeas y


latinoamericanas citadas supraPor lo general, las constituciones que consagran este ltimo sistema, establecen que la
sentencia de inconstitucionalidad debe publicarse y comunicarse al Poder Legislativo
en aplicacin de la lgica coordinacin entre rganos.
El sistema de Alemania de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949
presenta tambn algunas interesantes particularidades. Existe una Corte Constitucional
Federal que, adems de la competencia para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes, resuelve conflictos jurdicos interorgnicos (entre los Poderes, entre las Cmaras
de Parlamento, entre el Jefe de Estado Presidente- y el Jefe de Gobierno Canciller-,
entre la Federacin y las entidades federales, etc) y hasta algunos conflictos
intraorgnicos (entre la mayora y la minora de la Cmara Baja). Los efectos de
declaracin de inconstitucionalidad de una ley son generales; equivalen a la
derogacin de sta y an ms, se retrotraen a la fecha de la ley, que se declara
entonces nula desde el principio. La Corte Constitucional alemana ha ejercido estos
enormes poderes con prudencia y a veces (sin base positiva precisa) se ha
autolimitado para no convertirse en un superrgano del Estado La flexibilidad con
que se maneja dicha Corte descansa en buena medida en el alto prestigio de que goza
en la opinin pblica; incide para ello adems de la jerarqua tcnica frecuente en sus
integrantes un cuidadoso equilibrio poltico en su composicin-.
f)

Quienes pueden promover la cuestin de inconstitucionalidad:


Este punto reconoce variadas soluciones en los sistemas positivos que trataremos de
sistematizar. Debe tenerse en cuenta que las soluciones no son necesariamente
incompatibles sino que pueden coexistir en un mismo modelo:
1) Promocin a cargo de rganos polticos del Estado
2) Promocin a cargo de particulares
Modalidades de promocin a cago de los particulares:
_Una que exige la violacin de un derecho subjetivo para legitimar al
promotor (caso del amparo mexicano)
_Otra en la que basta que el particular se vea afectado en su inters,
generalmente calificado por ciertas notas (inters directo, personal y
legtimo).
Se considera que el inters genrico de la defensa de la Constitucin justifica
esta ltima modalidad. Esta accin popular no es frecuente en Derecho Comparado,
ni aun en sistemas que otorgan a la sentencia de inconstitucionalidad efectos erga
omnes.

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g) Vas procesales: principal o incidental:


La va incidental para plantear la inconstitucionalidad de una ley, tiene lugar cuando
ella se pretende aplicar en un procedimiento pendiente. El interesado afectado plantea
en ese procedimiento, una defensa de inconstitucionalidad par que ese juez (si es
competente) o el rgano respectivo con facultades, resuelva sobre la
inconstitucionalidad del acto legislativo. Se explica as porqu suele llamarse a esta
modalidad, la va de excepcin o va indirecta.
La va principal o de accin (o va directa) enfrenta al interesado con la ley que le
afecta, sin que exista un procedimiento pendiente en el cual se pretenda la aplicacin
de dicha ley. De ah que esta frmula procesas sea denominada, tambin, va de
accin. En el terreno lgico, la va de accin parece ms compatible con los sistemas
que admiten la accin popular de inconstitucionalidad, o por lo menos, que no exigen
que el promotor de la accin acredite que se la ha violado un derecho subjetivo, dado
que la habitual generalidad de las leyes, hace ciertamente difcil la violacin personal
se haya producido antes de que existan actos concretos (administrativos o
jurisdiccionales) que intenten aplicarlas. Tambin indicara la lgica jurdica que la va
de accin debiera pertenecer a los sistemas que otorgan efectos erga omnes a la
sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, puesto que los efectos
concretos se limitan al caso pendiente y en la hiptesis de la va principal, no existe
tal caso pendiente. Sin embargo, existen ordenamientos que limitan los efectos de la
sentencia de inconstitucionalidad al caso concreto en que se dicta, y, no obstante,
admiten la va de accin como ocurre en Uruguay (art. 256 a 259 de la Constitucin de
1967).
h) Naturaleza del acto que declara la inconstitucionalidad de una ley:
Se discute si el acto que declara la inconstitucionalidad de una ley es de naturaleza
jurisdiccional, legislativa, poltica, o de naturaleza mixta. No es difcil detectar, en estas
discusiones ya tradicionales, algunos deslices de lgica, tambin tradicionales. En
efecto, es imposible llegar a un acuerdo acerca de si el acto que declara la
inconstitucionalidad de una ley es jurisdiccional o legislativo. Parecera que en los
pases donde la declaracin pertenece a un Tribunal especial no ordinario, y tiene
efectos generales, ese acto se acerca a la naturaleza legislativa (modelo austriaco). En
cambio, cuando la declaracin es formulada por un rgano judicial ordinario, y con
efectos concretos, parecera acercarnos al acto jurisdiccional (modelo norteamericano).
No hay dudas de la naturaleza legislativa del acto del Consejo Constitucional Francs,
cuando declara inconstitucionalidad de un proyecto de ley.
Korzeniak considera que no es lgicamente posible concluir una solucin universal
acerca de la naturaleza del acto constitucional, admitiendo s que el anlisis de si una
norma armoniza o se contradice con otra (en nuestro caso ley y Constitucin) es tarea
habitual de los jueces pero que tambin el Legislador puede confrontar jurdicamente
las normas (para apoyar o no un proyecto de ley), no desconociendo que igualmente
puede ser una consideracin que inspire al Poder Ejecutivo, para aprobar o no un
reglamento, o una resolucin administrativa.
Debe abandonarse tambin la pretensin de universalidad acerca de si la sentencia de
inconstitucionalidad tiene naturaleza constitutiva o declarativa. Korzeniak estima que
en los sistemas en que dicha sentencia opera con efectos ex tunc (como en Alemania
51

Federal) asume un carcter declarativo y en los modelos en que surte slo efectos ex
nunc, tiene naturaleza constitutiva (modelo austriaco y norteamericano).
5 6 7 8: Sobre los diferentes modelos estudiados:
5. La frecuente invocacin al modelo ingls:
Difcilmente se encuentre una obra dedicada al estudio del control constitucional de la
ley, que no consagre referencias al sistema jurdico de Inglaterra.
_Cuando tales invocaciones se hacen precisamente para explicar que ese pas
no tiene un sistema de control de la constitucionalidad de la ley, las referencias nos
parecen lgicas. No existe al tener una Constitucin flexible (adems de dispersa y
parcialmente consuetudinaria) supremaca constitucional sobre una ley. Al tener un
contenido que se determina con criterio material (no hay constitucin en sentido formal)
una ley que cambiase lo establecido en una regla constitucional no sera una ley
inconstitucional sino una reforma vlida de la Constitucin. Algunos autores han
intentado destacar una supremaca material de la Constitucin sobre la ley, con el objeto
de encontrar ciertos lmites a la omnipotencia jurdica del Parlamento Britnico, lmites
que se traducen en que no se podra alterar el equilibrio de la Constitucin inglesa sin
consultar explcitamente al pueblo. As, Korzeniac considera que el sistema ingls parece
no disponer de resortes que permitiesen desaplicar una ley modificativa de algunos
aspectos de ese equilibrio constitucional (principios que otorguen estabilidad),
especialmente si esa ley hubiese sido aprobada con fuerte respaldo poltico; sera
puntualmente una nueva reforma constitucional.
_ Se considera, por tales razones, desacertado que se insista en la invocacin
del sistema ingls como una modalidad comparada de control constitucional de las leyes,
equvoco que para Korzeniak se debe a la influencia del sistema jurdico britnico de
common law en el Derecho Norteamericano, que es natural heredero de aquel. No
siempre se advierte que los jueces norteamericanos elaboraron su sistema de declaracin
de inconstitucionalidad de las leyes a partir precisamente de lo que los separaba del
rgimen ingls y no basados en lo que heredaron de ste (estableci la supremaca
constitucional sobre la ley extrada de su Constitucin que es rgida, escrita y codificada).
6. Sobre el modelo norteamericano:
_ En general el sistema norteamericano de control constitucional de las leyes es,
jurdicamente, explicado con claridad, con excepcin de un punto: los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad de una ley. Habitualmente se relata que sin
perjuicio de antecedentes histricos, el rgimen se sistematiz a partir de la famosa
sentencia redactada por Marshall (en el caso Marbury bs Madison de 1810). Marshall
deca que si la Constitucin y la ley estn en conflicto y ambas se aplican a un caso
particular a resolver; y si la Constitucin es superior a todo acto ordinario de la
legislatura, es la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual se refieren las
dos y que es la esencia misma del Poder Judicial resolver ese conflicto normativo, para
fallar el asunto sometido a su jurisdiccin. Tambin se seala sin mayores
discrepancias que el sistema es difuso en tanto la competencia para desaplicar la ley
inconstitucionalidad no es exclusiva de la Corte Suprema sino que pertenece en
principio- a todos los tribunales judiciales en el mbito federal y que an los jueces

52

locales pueden descartar la aplicacin de normas locales si son contrarias a la


Constitucin Federal.
_ Las explicaciones se hacen ms confusas, cuando se aborda el tema de los efectos
de las sentencia de inconstitucionalidad en el sistema norteamericano. Quienes
centran su atencin en que el sistema es difuso y parten de que la declaracin de
inconstitucionalidad esun acto tpicamente jurisdiccional, no vacilan en explicar que en
dicho pas, tal declaracin tiene efectos solo para el caso concreto. En cambio, los
autores que observan principalmente el principio del common law, de la
jurisprudencia obligatoria encuentran que en la declaracin de inconstitucionalidad
norteamericana, se trasciende en sus efectos el caso concreto y hasta se ha afirmado
que equivale a una especie de derogacin de la ley.
_ La verdadera caracterizacin del sistema, en este aspecto, para Korzeniak es la
siguiente:
a) La declaracin de inconstitucionalidad se hace en una sentencia
b) Como todas las sentencias en Estados Unidos obliga enel caso y adems,
constituye un precedente obligatorio para casos futuros que se planteen en
tribunales inferiores (siempre que se trate de una sentencia dictada por un
tribunal de ltima instancia).
c) Cuando la sentencia de inconstitucionalidad de una ley se dicta por la
Suprema Corte federal, todos los tribunales quedan obligados por ese
precedente judicial en casos futuros salvo la misma Corte Suprema que podra
variar su anterior interpretacin
d) La declaracin de inconstitucionalidad no equivale entonces a su derogacin
pero, por otro lado, la sentencia trasciende al caso concreto puesto que obliga
a otros jueces en casos posteriores
e) Desde el punto de vista prctico, la extensin de los efectos obligatorios de
una declaracin de inconstitucionalidad va ms all del mbito judicial y suele
proyectarse a la Administracin y aun a los particulares que no hayan planteado
accionamientos contra la ley inconstitucional
f) El holding de una sentencia de inconstitucionalidad (la parte de la sentencia
que obliga como precedente), es ms contundente que en los casos comunes,
pues resuelve una contradiccin objetiva entre dos normas (una ley y una
Constitucin) lo que hace ms difcil en la prctica, que un juez pueda entender,
en el futuro, que el caso es distinto para no seguir el precedente judicial.
7. El modelo francs:
_ Como se ha referido antes, la Constitucin francesa de 1958 prev la existencia de
un Consejo Constitucional que puede controlar la constitucionalidad de las leyes (en
rigor de proyectos de ley) antes de su promulgacin. Pero lo hace a solicitud de
rganos estatales y no cabe el planteo por los particulares. Una vez que una ley a
entrado en vigor, los jueces no se consideran facultados para declarar su
inconstitucionalidad. Los argumentos para descartar esta competencia de los jueces
han sido variados, principalmente el respeto de la separacin de poderes, la
soberana parlamentaria, la soberana de la ley como expresin de la voluntad
general, etc. Destacamos al argumento dado por Burdeau, basado en el carcter de
pautas o directivas que tienen las normas constitucionales, a diferencia de las leyes,
que son estrictamente reglas jurdicas y que por lo tanto, si los jueces pudiesen

53

descartar la aplicacin de estas ltimas por considerarlas contrarias a aquellas


directivas, estaran reencarnando a los Constituyentes, lo cual trasciende
notoriamente la labor judicial. Parece adems estar influida globalmente esta negacin
a los jueces de la potestad para anular o desaplicar leyes ordinarias, en la opinin de
que el Poder Judicial no es realmente un Poder de Gobierno.
_ El sistema jurdico francs parece haber dado mucho mayor importancia al control
sobre la Administracin que al control sobre el Legislador; de ah que sus aportes al
tema del contencioso administrativo hayan sido notables.
_ Conviene no minimizar tampoco los aportes franceses al control constitucional de las
leyes ya que a pesar de que los particulares no puedan acceder formalmente con sus
planteos de inconstitucionalidad, es real que Francia sigue siendo un ejemplo de
respeto de los derechos humanos y de respeto entre los rganos estatales de sus
respectivas competencias.
_ Es necesario hacer notar que Francia se ha desarrollado jurisprudencialmente en el
tema de la responsabilidad patrimonial del Estado por acto legislativo, por la cual,
cuando una ley ha provocado daos de cierta excepcionalidad y caractersticas a
algunos particulares, se ha condenado al Estado a reparar el perjuicio, aun en casos
en que la ley no establezca ninguna indemnizacin. Este es, en los hechos, un control
constitucional de las leyes aunque no traiga como consecuencia su desaplicacin o
anulacin sino la reparacin de los daos causados por ellas.
8. Sobre el modelo austriaco:
La Corte Constitucional Austraca como se ha explicado- es un rgano independiente,
previsto por la Constitucin de 1 de octubre de 1920, que tiene competencia para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes (federales o locales) con efectos
derogatorios. Por un lado la declaracin aprovecha a todos (aun a quienes no
hubiesen impugnado la ley) y por otro lado, los efectos de la declaracin se proyectan
solo hacia el futuro (ex nunc). No equivale a una declaracin de nulidad de la ley sino
a una derogacin legislativa, dispuesta por un rgano tcnico, que no es el Legislador y
por razones de juridicidad (inconstitucionalidad).
Producida la declaracin, el Poder Ejecutivo est obligado a publicar oficialmente que
la ley en cuestin a quedado derogada (a partir de la fecha de la publicacin o de otra
que haya fijado la Corte Constitucional, que no puede situarse ms all de un ao
despus):
Se comprender que el establecimiento de este sistema tuvo que quebrar tradicionales
conceptos vinculados al principio de separacin de poderes. No debe extraar que
haya sido Kelsen quien propuso esta modalidad de control, jurista que sostiene que fue
necesario oscurecer el aserto de que la actividad administrativa y la actividad
jurisdiccional estn subordinadas a la legislacin, para poder proclamar que los tres
poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) estn coordinados y no subordinados mas
admite s la subordinacin de unas funciones (administrativas y jurisdiccin) a otra
(legislativa) ya que estima que hay buena razones para confiar el control de legalidad
de la actividad de los rganos creadores de derecho, a otros rganos. Trasladando
este razonamiento a las relaciones constitucin-ley se advierte fcilmente por qu fue
sencillo para Kelsen sustentar el sistema de la Corte Constitucional austraca que no
es ms que otro rgano distinto a cualquiera de los tres poderes y aun distinto del
54

Constituyente- que controla si la actividad legislativa se ajusta a la actividad


constitucional y cuando constata la hiptesis negativa, legisla, derogando la ley
inconstitucional.

CAPTULO V: LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD


DE LAS LEYES EN EL SISTEMA URUGUAYO (arts. 256 a 261).
1. Normas que pueden ser declaradas inconstitucionales segn estas
disposiciones:
Las normas que pueden ser objeto de la declaracin de inconstitucionalidad por la
Suprema Corte de Justicia, son las leyes (art. 256) y los decretos de los Gobiernos
Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdiccin (Art. 260).
Deben entenderse por leyes en sentido formal ya que es el significado que salvo
casos excepcionales- la Constitucin le da a este vocablo.
Decretos de los Gobiernos departamentales con fuerza de ley en su jurisdiccin son los
actos jurdicos departamentales en cuyo perfeccionamiento intervienen dos rganos: la
Junta Departamental y el Intendente.
Debemos entender Inconstitucionalidad como la contradiccin entre la ley formal y la
Constitucin, tomando a esta ltima tambin en sentido formal, que es el utilizado por
nuestra Carta, de manera clarsima en el acpite del Art. 331.
2. Las dos formas de inconstitucionalidad:
Por razones de facilidad expositiva, aludiremos generalmente a la inconstitucionalidad de
las leyes.
La inconstitucionalidad puede ser por razn de forma o de contenido (art. 256). Hay
inconstitucionalidad formal cuando al elaborarse la ley se ha violentado alguna exigencia
del procedimiento. (ejemplo: cuando las Cmaras aprobaron un proyecto por mayora
simple cuando se exiga mayora especial). Aludimos a las exigencias de procedimiento
de la Constitucin, para aclarar que, para que una ley o un artculo o parte de ellapueda ser declarada inconstitucional, por razn de forma, el requisito formal violentado
debe estar en la Constitucin y no en los Reglamentos de las Cmaras (la
inconstitucionalidad se da entre la ley y la Constitucin).
Como la declaracin de inconstitucionalidad no tiene porqu referirse a toda una ley, solo
afectar al artculo, prrafo o parte que tenga el vicio formal que, en el ejemplo manejado,
era la omisin de haber obtenido una mayora especial.
Los ejemplos de inconstitucionalidad formal pueden ser mltiples en teora aunque en la
prctica, la Presidencia de cada Cmara (con el asesoramiento constante de Secretarios
avanzados), van controlando todo durante el desarrollo de las sesiones que tales vicios
formales no se produzcan.
La inconstitucionalidad por razn de contenido consiste en que las soluciones
establecidas en una ley, sean contradictorias con soluciones establecidas en la
Constitucin, ya sea en sus normas expresas o en principios que ella contiene. Conviene
55

aclarar que, en lneas generales, la contradiccin de contenido entre la ley y la


Constitucin no es usualmente de tremenda magnitud sino que hasta ms de una vez es
discutible si la inconstitucionalidad realmente existe. Para que la Suprema Corte la
encuentre y la declare, habitualmente debe realizar un afinado proceso intelectual, que
consiste primero en interpretar el alcance de la norma impugnada por inconstitucional,
segundo en interpretar la norma o principio de la Constitucin presuntamente violado, y
tercero, en comparar ambos resultados para verificar si se armonizan y entonces no hay
inconstitucionalidad- o si, en cambio, se contradicen, y entonces se declara la
inconstitucionalidad.
La Suprema Corte de Justicia ha resuelto que si una ley admite ms de una
interpretacin, debe optarse por aqulla que se compadezca de la Constitucin, aunque la
citada conclusin es considerada por Korzeniak poco convincente.
Debe recordarse que en las dos modalidades de inconstitucionalidad, la de forma y la de
contenido o materia, hay violacin de normas constitucionales.
3. rgano competente para declarar la inconstitucionalidad:
El art. 257 dispone que a la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la
resolucin originaria y exclusiva en la materia. Se trata entonces del sistema
concentrado, por oposicin al difuso en el que cualquier Juez puede declarar la
inconstitucionalidd.
4. Vas para plantear la inconstitucionalidad (art. 228)
a) La va de accin:
El ap. 1 del mencionado artculo establece que se deber entablar ante la Suprema
Corte de Justicia. El Cdigo General del Proceso ha reglamentado este capitulo de la
Constitucin en sus art. 508 y ss. (que recogen casi textualmente lo dispuesto en la Ley
N 13747). Y en el art. 510 ap. 1 aclara que la va de accin procede cuando no existiere
procedimiento judicial pendiente y que la accin deber interponerse directamente ante
la Suprema Corte de Justicia.
Segn aclara el citado CGP, el planteo debe formularse por escrito, indicndose con
precisin y claridad, cules con los preceptos que consideran inconstitucionales y todas
las disposiciones o principios que consideran violentados. (art. 512).
Si se dicta una ley y una persona estima que toda ella o una parte lesiona su inters
directo, personal y legtimo, puede presentarse ante la Suprema Corte de Justicia,
planteando que se la declare inconstitucional.
Por inters directo, debe entenderse el de una persona que lesionada no de manera
oblicua o eventual, por la ley, sino de manera frontal. El inters personal es muy
cercano al directo. Dicho carcter exige para excluir el inters corporativo o grupal,
como podra ser el de un dirigente sindical que plantease una accin de
inconstitucionalidad porque ella lesiona el inters de varios afiliados de su sindicato. El
concepto de inters legtimo es impreciso y, en principio, la apreciacin de esa
legitimidad pertenece al propio interesado. Aunque resulta claro que habra ejemplos en
donde falta de inters legtimo sera evidente. (el caso de que alguien pretenda plantear la
inconstitucionalidad porque hay cierta ley que no le permite su actividad de
contrabandista).
El conjunto de requisitos que debe reunir quien presenta una accin cualquiera, es
llamado por los procesalistas la legitimacin activa. Su conocimiento es importante,
porque en determinadas circunstancias su inexistencia, as como la de otros requisitos

56

formales del planteo, determinan el rechazo de plano de las acciones, sin lograr que se
llegue a tratar a fondo, si no se corrigen esas carencias formales.
El citado Art. 512 del CGP dice que debern indicarse todas las disposiciones o
principios dela Constitucin que se consideren violados. Se trata de evitar el planteo
sucesivo de cuestiones de inconstitucionalidad, lo que nos muestra que dicha norma es
especfica para la va de excepcin, por cuanto es en ella donde los planteamientos
sucesivos pueden ser usados, por litigantes maliciosos, con fines puramente dilatorios.
b) La va de excepcin:
Quien se considere lesionado en su inters directo, personal y legtimo por una ley, podr
plantear su inconstitucionalidad por este camino, en cualquier procedimiento judicial. El
planteo se realiza, no directamente ante la Suprema Corte, sino ante el Juzgado o
Tribunal en el cual se tramita un procedimiento judicial. Entonces, presentada esa
cuestin de inconstitucionalidad por va de excepcin, ese Juzgado o Tribunal debe
suspender el procedimiento de que se trate y elevarlo a la Suprema Corte, para que
resuelva el tema de la inconstitucionalidad planteada (art. 258 inciso final). Una vez que la
Suprema Corte resuelve la cuestin de constitucionalidad, devuelve el asunto con ese
fallo al Juez o Tribunal que entendera en el procedimiento judicial, que seguir su curso
pero ahora con un pronunciamiento sobre si debe aplicarse o no alguna ley que all se
estuviera considerando, segn haya sido el fallo de la Suprema Corte.
c) La va de oficio:
Esta hiptesis supone tambin que ante un Juez o Tribunal se tramita algn
procedimiento judicial, y e el propio Juez o Tribunal que, antes de resolver ese
procedimiento, advierte que alguna ley que se podra aplicar en el caso, segn su opinin,
es contraria a la Constitucin. En ese caso puede solicitar de oficio, es decir, sin que
ningn interesado se lo haya planteado, a la Suprema Corte, que se pronuncie sobre el
tema, ya que el mismo Juez o Tribunal no puede hacerlo dado que es una cuestin de
competencia originaria y exclusiva del mximo rgano judicial.
5. Los efectos de la sentencia de la Suprema Corte:
Establece el art. 259: El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referir exclusivamente
al caso concreto y solo tendr efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado.
El efecto concreto supone que la ley aunque se la haya declarado inconstitucional sigue
vigente y que, por lo tanto, se seguir aplicando a todo aquel que no hubiese obtenido a
su favor una sentencia que declare dicha inconstitucionalidad.
Entiende Korzeniak que en ese delicado y no siempre bien coordinado balance, entre el
principio de separacin de poderes y el principio se supremaca de la Constitucin sobre
la ley, el Constituyente uruguayo se ha inclinado en este tema por atender con ms
nfasis el principio de separacin de poderes.
El art. 522 del CGP establece con buena lgica que toda sentencia que declare la
inconstitucionalidad de una ley, debe ser comunicada al Poder Legislativo (o al Gobierno
Departamental respectivo tratndose de un acto departamental). La intencin de esta
norma reglamentaria es saludable: que el Poder Legislativo (o Gobierno Departamental)
examine el mrito de eventualmente derogar esa ley (o ese acto departamental) que ha
sido encontrada contraria a la Constitucin.
6. Leyes anteriores a la Constitucin, que quedan en contradiccin con ella:

57

Se han manejado varias tesis al respecto. Cabe recalcar que el texto constitucional ms
manejado en la argumentacin de las diversas tesis ha sido el art. 329 ya mencionado,
segn el cual se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aqu han regido en
todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta
Constitucin....
a) Tesis de la derogacin:
Esta tesis afirma que no es necesario que se declaren inconstitucionales por la Suprema
Corte las leyes anteriores a la Constitucin y contrarias a ella. Se basa esencialmente en
un razonamiento a contrario derivado del citado art. 329: si estn en vigor las leyes que
no se opongan, estn derogadas las leyes que se opongan a la presente Constitucin. Se
agrega que esta solucin es, adems, armnica con el principio de la supremaca
constitucional sobre la ley que, en el caso, se vera reforzado por el principio de la
derogacin por el carcter de norma no solo superior, sino tambin posterior.
Esta posicin fue sostenida durante mucho tiempo por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, en contradiccin con la posicin de la Suprema Corte de Justicia, que ha
sostenido la tesis contraria aunque a partir de 1993 tuvo un notable cambio de criterio.
b) Tesis de la inconstitucionalidad:
Esta tesis afirma que para que esa ley anterior deje de aplicarse es necesario que sea
declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia. Se basa en que cuando la
Constitucin dice que la competencia para declarar la inaplicabilidad de las leyes
inconstitucionales es originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia no distingue
entre leyes posteriores y anteriores. A la Constitucin. Se le puede sumar el principio de
que cuando la norma no distingue el intrprete no debe distinguir. Igualmente podra
agregarse que nada autoriza a interpretar a contrario sensu el art. 329.
c) Tesis intermedia:
Esta tesis, que podemos considerar de intermedia dado a que est basada en cierto
eclecticismo pragmtico y difundida por Jimnez De Archaga, sostiene que si la
oposicin de la ley anterior con la Constitucin posterior es evidente, si se trata de una
contradiccin gruesa o notoria, entonces puede considerarse derogada sin necesidad de
que sea declarada inconstitucional. En cambio, si la contradiccin entre ambas normas
puede ofrecer dudas en cuento a que realmente exista (la contradiccin) sera necesario,
para desaplicar la ley, su declaracin de inconstitucionalidad por la Suprema Corte de
Justicia.
d) Cuarto criterio:
Este criterio se presenta en cierta medida emparentado con el anterior desde el punto de
vista prctico pero elaborado sobre bases ms tericas. Considera que en el tema deben
distinguirse dos problemas: uno, si se quiere sustantivo, que consiste en determinar si una
ley anterior contraria a una Constitucin posterior, queda derogada o si, para ser
desaplicada (por lo tanto en el caso concreto) debe ser declarada inconstitucional por la
Suprema Corte de Justicia y otro, de naturaleza ms bien procesal, radica en determinar
si quien examina que esa ley anterior qued en contradiccin con la Constitucin posterior
puede ser cualquier Juez o solamente la Suprema Corte de Justicia.

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Admitida la distincin de estos dos problemas podra resultar la siguiente solucin


combinada: es indispensable que siempre sea la Suprema Corte de Justicia la que se
pronuncie acerca de si la ley anterior es contraria a la Constitucin que sobrevino; pero,
producido ese pronunciamiento afirmativo, la ley anterior debe considerarse derogada y
no meramente desaplicada para el caso concreto.
Aplicada a nuestro pas, esta postura combinara el respeto por la competencia
exclusiva de la Suprema Corte en el tema (un respeto de tipo procesal), con el tributo
intelectual al principio resultante de la lgica derogatoria de la norma superior sobre la
norma de inferior jerarqua (supremaca constitucional), reforzado en el caso por el otro
principio derogatorio, el cronolgico (la norma posterior deroga a la norma anterior si son
contradictorias).
La Suprema Corte de Justicia haba sostenido invariablemente la tesis de la
inconstitucionalidad (no la de la derogacin), defendiendo de modo tenaz su
competencia privativa para decidir el tema y agregando que la tesis de derogacin
podra generar inseguridad jurdica. En 1993, la Suprema Corte vari radicalmente su
criterio y se pleg al mayoritario de la doctrina, admitiendo la tesis de la derogacin
tcita; la Constitucin posterior deroga tcitamente a una ley anterior de contenido
contradictorio, abdicando incluso de su tradicional reclamo de competencia exclusiva en el
punto, ya que no hay una cuestin de inconstitucionalidad en juego, sino una simple
cuestin de derogacin de normas.
Korzeniak considera saludable la evolucin operada en los pronunciamientos dela
Suprema Corte obviamente porque est en la tesis de la derogacin- pero no siendo en
nuestro la jurisprudencia una fuente formal de Derecho, no existe seguridad alguna de
que el mximo rgano judicial en alguna nueva integracin, mantenga esa jurisprudencia
de valor solamente persuasivo y no obligatorio para casos futuros.
7. Declaracin de inconstitucionalidd de leyes interpretativas:
En el art. 85 nal. 20, se establece como competencia del Poder Legislativo, interpretar la
Constitucin. Pero como se vio, la interpretacin legal de textos constitucionales si bien
era obligatoria, no era la autntica. No obstante esa comprobacin tcnicamente
indiscutible, durante mucho tiempo se discuti si la Suprema Corte tena facultades para
declarar la inconstitucionalidad de una ley interpretativa de la Constitucin.
Para Korzeniak, la solucin afirmativa no da para ms discusiones, incluso por la
referencia que el mismo numeral citado formula as ...sin perjuicio de la facultad que
corresponde a la Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con los arts. 256 a 261.
8. Declaracin
Remisin:

de

inconstitucionalidad

de

las

leyes

constitucionales.

Como ya se ha explicado, la ley constitucional no es en rigor una ley sino uno de los
procedimientos de reforma constitucional (el previsto por el apartado D del art. 331). Por
eso mismo, hemos concluido que la Suprema Corte no tiene competencia para declarar la
inconstitucionalidad de una ley constitucional. Por razones de contenido, la razn es
obvia: si hay contradiccin, la ley constitucional reform la Constitucin. Y por razn de
forma, porque segn explicamos anteriormente, se ha dicho que si en un procedimiento
de reforma hubiesen existido vicios formales, sera la Corte Electoral la competente para
resolverlos.

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9. Puede declararse la inconstitucionalidad de una ley por concluir la Suprema


Corte que no es de inters general?
Diversas normas de la Constitucin exigen que ciertas leyes deban ser dictadas por
razones de inters general como se da en el caso de limitacin de los derechos (arts. 7,
32, etc.) Es dividida la opinin frente a si la Suprema Corte tiene la posibilidad de basar
una declaracin de inconstitucionalidad en la inexistencia del inters general
supuestamente teniendo en cuenta por el Legislador.
La tesis negativa se basa, fundamentalmente, en que el anlisis de la constitucionalidad
de una ley implica un proceso intelectual de comparacin normativa, para verificar si hay
compatibilidad o contradiccin; y no en un anlisis de situaciones de los hechos, de la
realidad, que es donde se encontrara la existencia o inexistencia del inters general.
La respuesta contraria (ms convincente para Korzeniak), se asienta sustancialmente en
que el anlisis jurdico nunca puede prescindir del estudio de las realidades, puesto que
entre norma y realidad entre el deber ser de la norma existe una relacin insoslayable,
ms o menos intensa, cualquiera sea la denominacin que esa relacin reciba: tensin
debida y el ser de la realidad, vnculo entre la normalidad y la normatividad, etc. Por
otro lado, agregamos que la expresin inters general est utilizada por la Constitucin
y, como cualquier frase de sta, debe ser interpretada en el proceso de anlisis que la
Suprema Corte debe hacer cuando estudia la comparacin de las normas constitucionales
con las legales en una cuestin de inconstitucionalidad sometida a su decisin.
La jurisprudencia casi constante de la Suprema Corte de Justicia sostiene esta posicin,
aclarando que, como principio, parte dela presuncin de que cuando el Legislador invoca
razones de inters general ellas existen realmente (lo que no es ms que la aplicacin de
otro aserto aceptado por la Corte, de que las leyes gozan, en principio, de la presuncin
de regularidad jurdica); mas, si se demuestra que tales razones de inters general no
existan realmente y eran exigidas por la Carta para dictar la ley en cuestin, este rgano
jerarca judicial ha declarado la respectiva inconstitucionalidad. Nos parece que ciertas
dudas subsisten en este delicado tema.
10. La declaracin de inconstitucionalidad de una ley, tiene efecto solo hacia el
futuro (ex nunc) o tambin hacia el pasado (ex tunc)?
La tesis generalmente admitida en Uruguay afirma que la declaracin de
inconstitucionalidad no tiene efectos ex tunc, es decir que no retrotrae sus efectos al da
en que la ley se dict. La solucin se basa fundamentalmente en que la ley estaba vigente
antes de ser impugnada por inconstitucionalidd, y sigue vigente aunque la Suprema Corte
la declare inconstitucional; tan solo se desaplica para el caso concreto en que se formul
tal declaracin. As lo ha entendido la Suprema Corte de Justicia que, en una sentencia
del ao 1992, afirmaba que la declaracin de inconstitucionalidd no anula, ni deroga, ni
se extiende al pasado, aunque admita y sigue admitiendo- que los efectos de la
declaracin retrotraen hasta el da de la demanda. La solucin no ha tenido fundamento
demasiado convincente, sobre todo en eventuales soluciones patrimoniales derivadas de
una declaracin de inconstitucionalidad obtenida por una persona daada en ese aspecto
por una ley. Para Korzeniak, las consecuencias concretas para esa persona, debieran
retrotraerse al momento en que la ley se dict.
11. Constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas en las leyes de
presupuesto y de Rendicin de Cuentas.

60

Ya desde el ao 1968, la Suprema Corte de Justicia se las ha ingeniado para sostener


que en las leyes de presupuesto y en las leyes de rendicin de cuentas, pueden incluirse
disposiciones cuya vigencia exceda la del mandato de gobierno (es decir los cinco aos) y
tambin disposiciones que no se refieren exclusivamente a la interpretacin o ejecucin
de dichas leyes.
A juicio de Korzeniak, dicha conclusin es absolutamente equivocada y la fundamentacin
de la Suprema Corte es de una sorprendente debilidad argumental. Sostiene la distincin
entre el presupuesto como acto tcnico y la ley que lo aprueba y aduce un cambio de
texto ocurrido en la Constitucin de 1952, que sustituy en este inciso la expresin ley de
presupuesto por presupuesto y, todava menos convincente, es la cita de un impecable
prrafo de Jimnez de Archaga que no apoya la tesis de la Suprema Corte (Sentencias
N 28 y 80 de 1968).
El presupuesto y las rendiciones de Cuentas son leyes formales; y a ellas se dirige la
prohibicin del trascripto inciso 2 del art. 216. Y si se entiende que a veces la fuerza de
los hechos, o razones prcticas y urgentes, obligan a introducir en dichas leyes normas
que formalmente no debieran incluirse, pero que revisten una justicia indubitable, habra
que decirlo sobre esas bases, pero no, a nuestro entender, revistando de
constitucionalidad lo que es inconstitucional. Acaso, si se tratase de normas que tuviesen
esa gran justicia de contenido, podra recurrirse a una delos conceptos manejados por
Couture en sus recordados mandamientos para el abogado, cuando le sugera que
luchase por el Derecho pero que si ste, en algunas situaciones, estaba en contradiccin
con la justicia, luchase por esta ltima. Todo lo cual era derivado de la circunstancia de
que el Derecho es un instrumento al servicio de la Justicia.

CAPTULO VI: CONTENIDO HABITUAL DE LAS


CONSTITUCIONES, ESTUDIO A TRAVS DE UNA CLASIFICACIN
DE SUS NORMAS.
2. Normas dogmticas y normas orgnicas. Criterios para la distincin:
Dicha clasificacin se formula en base a un criterio tpicamente material, en tanto que
toma en cuenta el contenido o materia de las normas.
En cualquier Constitucin moderna se observa que algunos de sus preceptos
contienen reglas sobre derechos fundamentales y proclamacin de los principios bsicos
en que se funda la organizacin poltica de la comunidad; en tanto que otros regulan la
estructura, composicin y funcionamiento de los rganos del Estado. Esos dos posibles
contenidos normativos formas las respectivas parte dogmtica y parte orgnica de una
Constitucin. Cabe hacer ciertas aclaraciones:
a)
Toda Constitucin est asentada en una idea o en un conjunto de ideas
polticas ms o menos definidas. No existe ni se concibe- una Carta
polticamente asptica. Ese carcter se proyecta ineludiblemente a cada uno
de sus preceptos; como ha dicho acertadamente Burdeau, en una Constitucin

61

no existe ni una sola disposicin que pueda pretender neutralidad. Sobre esa
base, est claro que toda norma constitucional tiene algo de dogmtica, en la
medida que exterioriza, concreta o instrumenta una idea poltica preconcebida o
algn aspecto de ella.
b)
Las exposiciones ms elementales suelen fijar en la estructura temtica
ms generalizada de las Constituciones, frecuentemente descriptas como
compuestas de una declaracin de derechos individuales (integrada por normas
dogmticas) y de otro grupo normativo que se refiere a los rganos de Gobierno
(integrada por normas orgnicas). Pero esta aproximacin es excesivamente
esquemtica y no logra ubicar a normas de singular trascendencia como las que
indican al titular dela soberana, las que defienden la doctrina poltica inspiradora
del texto, etc.
c)
El mtodo ms transitado por la Doctrina especializada ha constituido en
enumerar una serie de temas tpicos de la parte dogmtica. As, es frecuente
considerar normas dogmticas a:
_las que establecen los derechos y deberes individuales y sociales
_las que delimitan los fines del Estado
_las que proclaman bsicamente el sistema poltico adoptado y la
afiliacin a los fundamentos doctrinarios que lo inspiran
_las que resuelven el tema de la radicacin de la soberana
d)
El criterio para separar las normas constitucionales en orgnicas y
dogmticas debe asentarse en el correlativo distingo entre los dos conceptos de
Estado que modernamente se manejan en la ciencia del Derecho Pblico. En
efecto, a veces se llama Estado al conjunto unitario de la comunidad
polticamente organizada (lo que algunos autores llaman Estado-comunidad); y
otras veces se usa el vocablo para designar al aparato orgnico de direccin de
la comunidad. (que algunos autores denominan Estado-aparato). La primera de
las acepciones alude al conjunto de los elementos que tradicionalmente se
consideran componiendo o integrando el Estado poblacin, territorio-gobiernoetc. La segunda, en cambio, restringe el sentido del trmino a la estructura
gubernamental, al aparato de direccin de la comunidad. A juicio de Korzeniak,
son normas constitucionales dogmticas entonces las que se refieren al
Estado-comunidad o Estado-nacin y orgnicas las que regulan el Estadoaparato o Estado-gobierno.
3. Caracteres de las normas dogmticas:
a) En tanto contienen definiciones bsicas en las que se asienta la organizacin
estatal, estas normas constituyen con frecuencia las claves para la interpretacin para
las dems disposiciones constitucionales. Con carcter aproximativo, puede decirse que
las normas dogmticas, en materia de tcnica interpretativa, juegan el rol de principios
generales de Derecho Constitucional.
b) Ese mismo carcter les confiere principal importancia cuando se trata de
decidir sobre la inconstitucionalidad de una ley. Si se pudiesen recopilarse las decisiones
de los Jueces o Cortes que han declarado inconstitucionalidad de leyes, se advertira
probablemente una predominancia de fallos que invocan la colisin de stas con normas
dogmticas. Pero la contradiccin de una ley con normas constitucionales orgnicas es
demasiado aparente, gruesa y no es frecuente que los Congreso o Parlamentos, en
perodos de normalidad constitucional, dicten normas con ese vicio jurdico.
c) El anlisis de la historia constitucional de los Estados muestra que las
normas dogmticas han tenido una mayor perdurabilidad que las orgnicas. Los dogmas

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constitucionales suelen permanecer intactos, an en pases que se caracterizan por la


frecuencia de las enmiendas, de sus Cartas Polticas. Normalmente, estos principios no
son modificados sino cuando se produce una revolucin u otro tipo de cambio abrupto en
el devenir poltico del Estado.
El contenido de las enmiendas constitucionales recae casi siempre sobre normas
orgnicas debido, segn consideraciones sociolgicas o polticas, a la conviccin de la
comunidad de que los principios dogmticos establecidos son ms deseables,
convencimiento que su comunidad contribuye a fortalecer o crear unidad nacional,
respeto por parte de la opinin pblica (y sus conductores) de ciertos principios
tradicionales, etc. Pero tambin se ha intentado explicar el fenmeno mediante
argumentaciones tcnico-jurdicas, casi siempre vinculadas a una distincin que se
acostumbra practicar sobre el Poder Constituyente que establece la primera
Constitucin del Estado y el Poder Constituyente que acta en lo sucesivo en
oportunidad de sus reformas o enmiendas.
A la circunstancia histricamente verificable de que la mayora de las normas
dogmticas provienen de la primera Constitucin, algunos autores aaden la discutible
afirmacin de que el Poder Constituyente derivado o constituido tiene algo as como
una menor jerarqua institucional que el originario lo que lo lleva a tener ciertas
limitaciones entre las que suelen sealarse, precisamente, las que le impediran
reformar los principios bsicos (normas dogmticas) que se establecieron en la
Primera Carta Poltica.
En sntesis podemos afirmar que las normas dogmticas de la Constitucin tienen el
mismo rango jurdico que las orgnicas; pueden, en principio, ser modificadas pro los
mismos procedimientos que estas ltimas; y su generalizada tendencia a perdurar
deriva de factores sociolgicos y polticos y no de impedimentos jurdicos para su
modificacin.
4. Caracteres de las normas orgnicas:
Las normas constitucionales orgnicas tienen fundamentalmente algunos de estos
contenidos: crean rganos, poderes o entidades; regulan su composicin y estructura y
determinan sus competencias.
_ Las normas constitutivas en sentido estricto se caracterizan ms bien a la parte
orgnica de la primera Constitucin de un Estado (es all cuando realmente se crea
toda la estructura del aparato estatal). Tambin se manifiestan cuando, en una reforma
constitucional, se establecen rganos, poderes o personas estatales no existentes
hasta ese momento.
_ Los preceptos organizativos determinan especialmente la manera de integrarse los
poderes, rganos y entidades estatales, regulando no solamente el nmero de
componentes soportes humanos-, sino tambin el modo como ellos deben ser
designados o electos.

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Las normas organizativas del rgano Cuerpo Electoral. Las normas constitucionales
organizativas, obviamente, no pueden determinar el nmero de componentes del
Cuerpo Electoral; pero s indican los criterios para su composicin, al establecer las
reglas sobre ciudadana, de las cuales resulta quines estarn en condiciones de
integrar este rgano bsico. Tambin se regula el Cuerpo Electoral a travs de las
normas sobre sufragio (modo de actuacin en su actividad tpica), as como al
establecer el sistema electoral aplicable (que viene a constituir la interpretacin y
aplicacin del pronunciamiento del Cuerpo Electoral). Pero estas dos clases de normas
(referentes al sufragio y las que determinan el sistema electoral) son del tipo que se ha
dado a llamar dinamizante, ya que refieren a las competencias y no a la estructura de
dicho rgano.
_ Las normas dinamizantes regulan la aptitud de obrar de los rganos y poderes
estatales, es decir, sus competencias. Dentro de esta categora normativa distinguimos
dos subtipos: reglas delimitantes y reglas atributivas segn en el distingo
modernamente admitido entre dos elementos que integran la competencia de los
rganos y personas pblicas: la materia de la competencia y los poderes jurdicos
de la competencia. La materia est constituida por el conjunto de temas o asuntos
que integran la aptitud de obrar de cada rgano o sea, sus cometidos; los poderes
jurdicos, en cambio, son los medios que estn habilitados para utilizar en el
cumplimiento de esos cometidos.
La Doctrina es pacfica en cuanto a que los rganos y personas estatales no estn
habilitados para actuar en materias (cometidos) que no le han sido expresamente
indicados por las normas respectivas, conclusin que es frecuente titular el principio
de especialidad. En cambio, se admite que para el cumplimiento de cometidos
expresos que se les han conferido, los rganos o poderes pueden utilizar todas las vas
y medios jurdicos que sean racionales y necesarios, aunque no hayan sido
especficamente indicados pro las normas que regulan su competencia; siempre,
desde luego, que se trate de vas y medios que pertenezcan al tipo de funcin jurdica
(legislativa, administrativa, jurisdiccional, etc) que estn habilitados para desarrollar.
Todo lo que se conoce como el principio de los poderes implcitos. Se advertir que la
adecuada compatibilizacin entre el principio limitativo de laespecialidad y el
expansivo de los poderes implcitos resulta de constatar que ambos recaen sobre
distintos elementos de la competencia: el primero sobre la materia y el segundo sobre
los poderes jurdicos De all el distingo entre normas orgnicas delimitantes y
atributivas.
La caracterizacin de las normas constitucionales orgnicas, dentro dela teora general
de los actos jurdicos, ha dado lugar a numerosas discusiones entre las que se
destacan:
1) si se trata de normas jurdicas stricto sensu
2) su ubicacin en las clasificaciones materiales ms difundidas, especialmente
en la que distingue los actos reglas (que producen efectos generales,
introduciendo una regla de derecho objetivo), los actos subjetivos (de alcance
concreto, referidos a personas determinadas) y los actos condicin (tambin
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referidos a personas determinadas pero con la consecuencia de incorporarlas a


una situacin objetiva regulada por actos regla, o de sacarlas de ella)
1) Referente al primer problema, se ha observado que cuando la regla constitucional
crea un rgano, establece su integracin o dispone sobre sus competencias, es muy
difcil aceptar que contenga un mandato u orden (expresin concreta de
imperatividad que tratan de buscarle alas normas constitucionales orgnicas) y, an
bajo la respuesta afirmativa, se interroga acerca de quin es el destinatario de esa
orden o mandato. Se seala adems que las normas orgnicas carecen de sancin
coactiva concreta, elemento considerado por las concepciones clsicas como esencial
para que exista norma jurdica.
En la teoras que niegan el carcter de norma jurdica a las reglas constitucionales
orgnicas, subyace la discutible afirmacin de que se trata de reglas que el Estado (a
travs de la Constitucin) e dirige a s mismo; sobre esa base, no encuentran
manifestaciones tpicas de imperatividad o de sancin concreta coactiva.
La moderna Doctrina jus-publicista acepta mayoritariamente que las normas orgnicas
de la Constitucin son realmente normas jurdicas. Algunos autores argumentan que la
sancin coactiva no es un elemento esencial de la norma jurdica cuya imperatividad
radica en definitiva en la ntima conviccin de que debe cumplirse; otros, en virtud de
que en las normas propiamente orgnicas est implicado un mandato: el de hacer
todo lo posible para que ellas se cumplan y el de no hacer nada que pueda ir en contra
de su cumplimiento y en las normas atributivas de competencia, est mas claramente
implcito el mandato de respetar esa competencia y tener como vlidas y obligatorias
las decisiones regularmente emanadas de los rganos a los cuales ella fue asignada.
Para Duguit, las normas orgnicas que pertenecen a la categora que llama leyes
constructivas son imperativas, aunque no contengan un mandato concreto, porque
tienen por finalidad organizar el Estado de Derecho, lo cual permite que ste el
Estado- cumpla con las obligaciones impuestas por el principio de la regla de
Derecho.
Para Korzeniak las reglas jurdicas constitucionales orgnicas son normas jurdicas ya
que el concepto de la norma jurdica como regla compuesta por mandato preciso y
directo y de una sancin concreta para el incumplidor, no deja de ser un esquema
esteriotipado, hoy trascendido por la ciencia jurdica. Tratndose de una Constitucin
democrticamente establecida o aceptada, sus reglas deben considerarse mandatos
que el Estado-comunidad dirige al Estado-aparato (Nacin o pueblo al Gobierno). Y
ese conjunto de ideas no deja de prever en su contexto, un sistema de
responsabilidades y sanciones para los incumplidores, que a veces aplican otros
rganos del aparato estatal y en ocasiones quedan a cargo del juicio popular.
2) Algunos autores, discutiendo qu ubicacin corresponde a las normas
constitucionales orgnicas en esa tipologa de actos jurdicos sistematizada por Duguit,
sostienen que se trata de actos regla, por cuanto sus efectos son objetivos,
generales, en tanto que no se agotan por su aplicacin a casos determinados.
En contra de esta posicin, se ha sealado que el efecto fundamental delas normas
orgnicas consiste en crear y organizar determinadas entidades y rganos pblicos; su
contenido no sera entonces general, sino concreto, por lo que no cabe conceptuarlas
como actos regla.

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Sayagus Laso, si bien rechaza la tesis que se trate de actos regla, no la incluye
tampoco en las categoras de los actos subjetivos o delos actos condicin, sino que se
plantea la interrogante de si no corresponde individualizar otra categora de actos
jurdicos, que se agregara a las ya analizadas; a lo que responde afirmativamente
expresando que los actos de creacin y organizacin de las personas jurdicas deben
denominarse actos constituyentes.

5. Normas tpicas y normas atpicas:


a) Criterios para la distincin:
El temperamento que utilizamos para esta clasificacin se sita en el campo de la
tcnica de formulacin constitucional, que es la parte de la ciencia del Derecho
Constitucional que versa sobre los criterios que deben presidir la formacin de una Lex
Fundamentalis. Sin perjuicio de que existan en este campo importantes discrepancias
doctrinarias, se ha ido perfilando un aceptable acuerdo en torno a dos puntos
principales:
1) No es tcnicamente correcto incluir en las Constituciones normas que
regulen materias que sean propicias para su normacin por ley ordinaria o por
reglamentos
2) An en las materias que son tpicas de una Constitucin, sus regulaciones
deben tener un cierto grado de fundamentabilidad.
Denominamos normas tpicas de una Constitucin a aquellas que renen las dos
exigencias sealadas; y normas atpicas a las que, ya sea por referirse a materias
ajenas a las constitucionales o por su excesivo detallismo, debieran concretarse en
leyes ordinarias o en reglamentos.
Es claro que estas afirmaciones, claras y aceptables en su formulacin inicial, no
pueden manejarse como un criterio excesivamente tajante o lineal. Extremando los
ejemplos, la distincin entre normas tpicas y atpicas aparece con claridad: se acepta
que la regulacin bsica del Poder Ejecutivo es materia tpicamente constitucional,
mientras que la estructura ms detallada de los Departamentos o Ministerios que lo
componen pertenece ms bien a la ley ordinaria y todava, las minuciosas del
funcionamiento interno de sus reparticiones deben entenderse materia de reglamento.
b) Eficacia de las normas atpicas:
Las normas constitucionales atpicas tienen, ciertamente, el mismo grado de validez
que las que hemos denominado tpicas. Sin embargo, estas ltimas tienden a
conservar su eficacia por perodos ms extensos. Es que con un enfoque de poltica
constitucional las normas atpicas han invadido el campo de la legislacin ordinaria o
de los reglamentos (por la materia reglada o por el excesivo detalle de la regulacin).
Ello trae como consecuencia que, a poco de dictadas, comiencen a perder adecuacin
con la realidad, circunstancia que distintos autores han clasificado con diversos

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nombres: Kelsen como falta de la debida tensin entre el deber ser de la norma y el
ser de la realidad; Heller como el alejamiento entre lanormatividad y la normalidad;
para Lasalle, inadecuacin de la Constitucin escrita a la verdadera Constitucin;
para algunos marxistas, falta de correspondencia entre la superestructura jurdica y
las bases materiales.
La prdida de eficacia de las normas atpicas con el transcurso del tiempo es frecuente
pero no inexorable. A veces esa eficacia iguala y aun supera a las de las disposiciones
tpicas. Ello puede ocurrir por variados factores poltico-sociolgicos, pero tambin
por motivos de explicacin ms bien tcnico-jurdicos. Esta ltima razn ha incidido en
el fenmeno que ha ddo en llamarse constitucionalizacin del Derecho Administrativo.
En el terreno de las disciplinas no codificadas como en la administracin- la
incorporacin de sus reglas ms importantes a la Constitucin, ha sido en general bien
acogida por la Doctrina y Jurisprudencia; y ese espalderazo tcnico quiz contribuya al
mantenimiento o afirmacin de su eficacia.

6. Normas de prembulo y normas de texto:


Distincin y precisiones terminolgicas:
Es relativamente frecuente, en Derecho Comparado, que los textos articulados de una
Constitucin estn precedidos de un prembulo, de formulacin gramatical
discursiva, de estilo solemne, no dividido en artculos, como si ocurre con el texto
propiamente dicho. De su presentacin gramatical, surge que tiene un carcter
introductorio a la Constitucin, similar en una primera aproximacin a la parte
expositiva que suele incorporarse como fundamento en otro tipo de actos jurdicos,
como los actos administrativos y las sentencias. Tambin podra encontrarse cierta
similitud entre el prembulo constitucional y la exposicin de motivos de una ley
pero el prembulo de las Constituciones cuando existe- acompaa siempre a su texto
en las publicaciones oficiales que la difunden, no como sucede con la exposicin de
motivos. Como destaca acertadamente Vanossi, el vocablo prembulo va quedando
reservado para los ordenamientos constitucionales, con neta distincin de las
exposiciones de motivos legislativas, de los considerandos judiciales y de los
fundamentos administrativos.
Esta primera aproximacin al concepto del prembulo constitucional, apresura la
necesidad de aclarar que cuando hacemos referencia a normas de prembulo,
estamos utilizando el vocablo en un sentido amplsimo, con la finalidad de mantener la
uniformidad gramatical de las distintas clasificaciones, haciendo ms cmoda su
exposicin.
La costumbre de incluir prembulos encabezando o precediendo a las Constituciones
en los sistemas de base liberal, se ha inspirado fundamentalmente en el establecido en
la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787 y en el que encabez a la
Declaracin francesa de 1789 de Los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En
Latinoamrica, la mayora de los pases que fueron logrando su independencia,
incluyeron en sus primeras Constituciones prembulos inspirados en algunos de los
recin citados o en ambos. Si bien en reformas posteriores, algunas Constituciones
mantuvieron el prembulo, otras, como en la de Uruguay, decidieron eliminarla. Una
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investigacin de historia constitucional, demostrara que la supresin del prembulo ha


coincidido, en la mayora de los casos, con la modificacin del sistema de relaciones
entre el Estado y la iglesia, cuando se ha pasado de un sistema de Estado confesional
a un sistema de Estado laico. Tambin podra anotarse cierta tendencia a suprimir el
prembulo o a reducir su contenido, en Constituciones que resuelven incluir algunos de
sus principios bsicos en el propio texto, es decir en el articulado.
No debe confundirse el prembulo con las declaraciones de derechos separados del
texto constitucional. Sobre el valor y rango jurdicos de las declaraciones de derechos
(formulados en documentos separados de las Constituciones) se han sostenido muy
variadas teoras. El tema se plantea, naturalmente, cuando no se trata de una
declaracin formulada luego del establecimiento de una Constitucin rgida ni por el
procedimiento en ella establecido para su reforma; porque si en cambio ocurrieran
esas dos circunstancias, es evidente que esa declaracin tendra validez y eficacia
constitucional, aunque constara en un documento separado del documento
constitucional anterior (se tratara solamente de una hiptesis en que habra resultado
una Constitucin dispersa). Pero si el Poder Constituyente se propusiera aprobar en
tal situacin una declaracin de derechos con valor constitucional seguramente
indicar de manera expresa o claramente implcita que se la est aadiendo a la
Constitucin, y por ende, estaramos ante una enmienda constitucional (no sera una
Constitucin dispersa sino Codificada).
El anlisis del punto no puede hacerse en general y abstracto sino estudiando el
derecho positivo concreto en cuyo contexto se produce la declaracin. En Francia, las
teoras sobre la validez y eficacia jurdicas de la Declaracin de 1789 han sido
variadsimas. Cabe distinguir dos etapas.
Durante una primera etapa (fundamentalmente durante la Tercera Repblica francesa),
algunos autores como Carre de Malberg sostuvieron que dicha Declaracin careca de
valor jurdico y que su importancia y eficacia haba derivado de su contenido poltico y
terico. En la posicin contraria se encuentra la Doctrina que consideraba que la
Declaracin era un documento con valor y carcter jurdico y no meramente poltico,
con variantes que o bien le reconocan rango de ley ordinaria, otros le reconocan
rango constitucional e incluso algunos una jerarqua jurdica supraconstitucional,
fundamentando la tesis por diferentes argumentos: algunos giran en torno a los
principios jus-naturalistas en tanto consideran que son reglas superiores y eternas del
Derecho Natural en materia de derechos individuales; otros porque consideran que
recoge los principios generales del derecho; tambin se acude a la idea de que el
Poder Constituyente Originario se manifiesta no solamente cuando se constituye
inicialmente un Estado, sino tambin cuando se produce en l una revolucin como lo
fue la Francesa.
Durante la segunda etapa (Constitucin de 1946 y Constitucin actual de 1958) la
cuestin tiene una variante que inclina hacia el reconocimiento del valor jurdico de la
Declaracin de 1789, dada su expresa invocacin en esas Constituciones. Pero como
el envo se produce en sus respectivos prembulos, el punto se traslada hacia el
tema del valor jurdico de stos.
7. Rango jurdico de las normas de prembulo:

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a) Existe acuerdo generalizado en que los prembulos constitucionales


producen algunas consecuencias jurdicas. Algunas veces se acude a aquellas para
inteligir o integrar debidamente las bases ideolgicas o filosficas que inspiran la Carta
Fundamental. Pero esa pacificidad doctrinaria deja de existir cuando se examina la
validez jurdica propiamente dicha delas normas de prembulo; ms precisamente,
cuando se trata de decidir si sus clusulas tienen o no el mismo rango jurdico que las
normas de texto de la Constitucin. Podra afirmarse que hay una tendencia hacia que,
en el constitucionalismo de base liberal, la doctrina francesa se inclina hacia la posicin
afirmativa y la doctrina norteamericana hacia la negativa lo que explica inicialmente la
distinta trascendencia que uno y otro sistema constitucional otorgan a las normas del
prembulo (en Norteamrica se incluye el tema de la declaracin de derechos en gran
parte, en sus normas de texto). Con frecuencia, la discusin sobre el rango jurdico de
estas normas se plantea preguntndose si realmente integran la Constitucin.
b) Korzeniak considera que las normas de prembulo forman parte o
integran la Constitucin. Esta afirmacin tiene como base una razn jurdica: el Poder
Constituyente aprueba dicho prembulo, cualquiera sea su contenido, l es considerado,
discutido y votado por los rganos que intervienen en el proceso de elaboracin de la Lex
Fundamentalis. Por ende no debe considerarse una simple costumbre, sino una
consecuencia del aserto sealado, que cuando la Constitucin se publica y se difunde
oficialmente, incluya el prembulo. Algunos prembulos culminan con una especie de
clusula solemne de promulgacin del texto constitucional que a su juicio, este tipo de
argumentos puramente gramaticales no puede vencer, en su confrontacin, con la
circunstancia de tcnica jurdica antes sealada: el Poder Constituyente aprueba tanto el
texto articulado como el prembulo de la Constitucin.
c) La tendencia doctrinaria que niega que el prembulo integre la Constitucin
afirma que de modo alguno tiene el mismo valor que las normas de texto, que carece de
fuera imperativa, etc. Sin perjuicio de las particularidades que puedan ofrecer los distintos
sistemas constitucionales positivos, Korzeniak considera que las normas del prembulo
constitucional tienen el mismo grado de validez que las normas de texto, resultado
concurrente de una consideracin orgnica (ambos tipos son aprobados por el Poder
Constituyente) y de una consideracin formal (ambos tipos normativos son elaborados por
el mismo procedimiento).
d) La eficacia de las normas del prembulo, en cambio, es sin duda menor que
las de texto y de ah deriva la mayor potencialidad normativa de estas ltimas. Debe
aceptarse que la menor eficacia de las normas del prembulo no derivan de su inclusin
en esa parte tan especfica de una Constitucin, sino de su peculiar contenido descriptivo
y no imperativo.

8. Normas estables, ptreas y circunstanciales:


a) Criterios para la distincin:
En cualquier Estado moderno, la Constitucin es un documento jurdico bsico, de gran
trascendencia poltica. Cuando se la aprueba, se parte normalmente del supuesto de
que ha de perdurar; la funcin constituyente es de ejercicio extraordinario o
excepcional, no ordinario como el de la funcin legislativa ni cotidiano como el de la
funcin administrativa.
Aunque ese supuesto de permanencia caracteriza la aprobacin de toda la
Constitucin en su conjunto, como acto jurdico, a veces establece expresamente la

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perdurabilidad de todas o algunas de sus disposiciones o principios, ya sea mediante


prohibiciones explcitas de efectuar reformas o a travs de locuciones que
inequvocamente equivalen a la prohibicin. Llamamos normas ptreas a aquellas
disposiciones constitucionales protegidas explcitamente mediante la veda de su
modificacin. Esta categora normativa podra subdividirse as:
_normas cuya reforma se prohbe in eterum ejemplo Art. 2 de la Constitucin
uruguaya de 1967 que establece que la Repblica Oriental del Uruguay ...es y ser para
siempre libre e independiente de todo poder extranjero_normas cuya reforma se prohbe durante determinado plazo a veces
protegiendo a toda la Constitucin como la primera Constitucin revolucionaria
francesa de 1791- o a ciertas disposiciones como la Constitucin Norteamericana de
1787 que prohibi la enmienda de algunos artculos hasta luego del ao 1808).
_normas cuya reforma se prohbe si se producen determinados acontecimientos,
generalmente de peligro para la soberana estatal penlitmo inciso del citado Art. 89 de
la Constitucin de Francia, que dispone no podr iniciarse ni proseguirse ningn
procedimiento de reforma mientras sufra menoscabo la integridad del territorio).
Casi todas las Constituciones contienen normas cuyo trmino de aplicacin se
predetermina ab-initio, o sea, desde que se dicta o aprueba. A esas normas se las llama
circunstanciales. Generalmente de las incluye en una ltima parte que suele titularse
disposiciones transitorias o de manera anloga. Su materia ms transitada es la fecha
de entrada en vigencia de la Constitucin. A veces se incluyen normas circunstanciales
cuya eficacia durar hasta que se dicte una ley ordinaria, pero en estos casos se trata
generalmente de normas atpicas.
Mientras dura el tiempo de aplicacin de las normas circunstanciales, su validez
y su eficacia es igual a las del comn de las normas constitucionales..
Entre las normas ptreas (de permanencia especialmente acentuada por la
Constitucin) y las normas circunstanciales (por definicin efmeras) se encuentran las
normas estables, cuyo nombre quiere sugerir precisamente que tienen la probable
prolongada duracin que caracteriza a las Constituciones. En este sentido se trata de
normas de ms comunes y que en gran mayoritariamente componen la Carta (es lo que
podramos llamar la categora normal, en tanto que no ofrece peculiaridades en materia
de vigencia).
b) La cuestin de la reforma de las normas ptreas:
Se ha discutido acerca de la validez de la modificacin de una norma que la propia
Constitucin ha declarado irreformable expresamente. Debe distinguirse en anlisis
puramente terico jurdico de la descripcin de lo que suele ocurrir en el campo de la
prctica poltica de los Estados que modifican las normas ptreas sea por casos de
interrupcin de la continuidad constitucional o por vas que no expresan una ruptura
de dicha continuidad pero que implican nuevas interpretaciones ms o menos forzadas
de los textos.
Desde un enfoque terico jurdico cabe preguntarse si es vlida, por los
procedimientos previstos en la Constitucin para su reforma, la enmienda de sus normas
ptreas.
Una respuesta sumamente frecuentada es la de Kelsen quien opina que esa
reforma no es tericamente vlida. Obviamente su respuesta se inserta en su concepcin
general sobre la creacin valida de los distintos tipos de normas jurdicas; la validez de

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una Constitucin resulta de que ha sido elaborada por el procedimiento establecido en la


anterior Constitucin para su reforma y por lo tanto si esa Constitucin anterior ha
declarado irreformable algunas de sus disposiciones, la Constitucin posterior que las
reformase habra violado, en definitiva, reglas de procedimiento para su creacin.
Korzeniak considera que el traslado ms o menos mecnico de estas conclusiones
generales kelsenianas a situaciones de Derecho Positivo, puede conducir a errores.
La cuestin planteada puede tener soluciones distintas frente al derecho positivo
de cada sistema. El tratamiento general del punto implicara una serie de opciones que
trascienden los lmites del curso, meramente las dejamos esbozadas:
_distincin entre la norma ptrea y la norma que le otorga ese carcter al
declararla irreformable para decidir si las dos tienen el mismo valor jurdico(jerarqua del
Poder Constituyente actual y el anterior). Si se sostuviera que tienen igual jerarqua
entonces se estara en condiciones de reformar con validez las normas que declaran la
irreformabilidad de ciertas soluciones.
_opcin entre la tesis de la soberana nacional y la tesis de la soberana
popular; aunque se admitiese que la enmienda de normas ptreas siempre implica
violacin de reglas de procedimiento de reforma constitucional (segn Kelsen), la tesis de
soberana popular permitira subsanar an ese vicio mediante un pronunciamiento
inequvocamente mayoritario (por plebiscito constitucional).

9. Normas preceptivas y normas programticas:


a) Criterios de distincin:
Llamaremos norma constitucional perceptiva (o plenas) a aqullas que proponen un
determinado tema y lo regula, por lo menos bsicamente, de manera tal que esa norma
es susceptible de aplicacin inmediata, an cuando no haya sido reglamentada por
leyes o reglamentos.
Denominamos normas constitucionales programticas a las que mencionan un
tema determinado pero no lo regulan, sino que ordenan o encomiendan su regulacin al
Legislador Ordinario o a otras autoridades; o que an conteniendo cierta regulacin ella
es tan inicial que apenas esbozada, por lo que la norma no es susceptible de aplicacin
hasta tanto no se reglamente.
La norma programtica es tan vlida como la perceptiva pero su eficacia queda
suspendida (no es susceptible de ser aplicada inmediatamente) hasta tanto sea
reglamentada: la norma plena en cambio de inmediata eficacia.
Existe una equivocada tendencia a confundir las normas programticas con las
dogmticas porque precisamente se advierte que la mayora de las normas
programticas suelen estar documentalmente insertadas en las partes dogmticas de
las Constituciones. Especialmente a partir de la primera posguerra mundial, el
constitucionalismo liberal de tipo individualista comenz a incluir normas atenuadoras o
limitantes de dicho individualismo y una del as manifestaciones de este trnsito consisti
en la inclusin en las Constituciones de normas que adems de los derechos clsicos
(derechos individuales), consagraba tambin los llamados derechos sociales o
econmicos-sociales. Efectivamente en estas declaraciones de derechos sociales
menudean las normas programticas; grandes lneas directivas sobre temas concretos
para que el Legislador los regule. Pero si esas normas sobre derechos sociales son
susceptibles de aplicacin inmediata, no constituyen ejemplos de normas programticas.

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Por otra parte, el contenido o materia de las normas programticas no se


restringe al tema de los derechos o a temas dogmticos. Es frecuente que una
Constitucin encomiende al Legislador la creacin de un determinado rgano estando
frente a una norma programtica en tanto carece de eficacia hasta que se dicte la ley y al
mismo tiempo orgnica por la materia que trata (nos encontraramos en una verdadera
cadena programtica).
La norma programtica puede expresarse de manera expresa o claramente
implcita; en algunos casos la ordena al Legislador (o al Poder Administrador) regular una
determinada materia, en otros se limita a ordenar o facultar dicha regulacin sin
establecer ni siquiera directivas bsicas sobre su contenido (no muy frecuente) La
indicacin de estas variantes puede tener particular utilidad para diagnosticar los posibles
distintos efectos jurdicos de la violacin de dichas normas.
b) Efectos jurdicos de las normas programticas:
Si bien inicialmente se puede afirmar que las normas programticas carecen de
eficacia hasta tanto se reglamenten, eso no significa que no produzcan efectos
jurdicos bajo otros enfoques como:
a) incidencia de las normas programticas sobre otras normas
de la Constitucin
b) consecuencias e la omisin del Legislador (o de otra
autoridad) de reglamentar la norma programtica
c) contradiccin de las leyes con normas constitucionales
programticas
En muchos casos el verdadero sentido de una norma constitucional plena o preceptiva,
se aclara recurriendo a una programtica especialmente cuando esta ltima tiene
directivas que contribuyen a esclarecer el punto dudoso (no es ms que la aplicacin
concreta del anlisis contextual como camino apto para la interpretacin de la Carta
Fundamental).
Con respecto a la responsabilidad del Legislador cuando la norma programtica le ha
ordenado que legisle sobre alguna materia y la legislacin no es dictada, y como no es
frecuente que la Constitucin fije algn trmino para la actuacin legislativa, es
imposible determinar en qu momento se habra producido el incumplimiento y
aunque estuviese establecido, debe aceptarse que no produce en la hiptesis
responsabilidad alguna de tipo jurdico. A lo sumo y dado que por un lado la dinmica
de los cuerpos legislativos es esencialmente poltica y que por otro lado el Derecho no
obra aqu como factor dinamizante (si a modo de lmite), podramos hablar de la
existencia de responsabilidad poltica, que en todo caso sera del cuerpo legislativo y
por ende una responsabilidad orgnica y no de los legisladores individualmente para
los cuales se carecen e dispositivos jurdicos que permitan hacerla efectiva.
Es generalmente admitido que las leyes pueden ser declaradas inconstitucionales por
contrariar una norma programtica de la Constitucin. Estas situaciones pueden darse
cuando las normas programticas contienen directivas que indican en qu sentido,
hacia cul direccin, deben inclinarse las soluciones legales. Si el Legislador desvirta
esas indicaciones se acepta que existe inconstitucionalidad.
Algunas Constituciones han abusado, en su tcnica de formulacin, al incluir
abundantes normas programticas que conduce a que captulos constitucionales se

72

conviertan en meras declaraciones sin eficacia jurdica. Cabe distinguir que el exceso
programtico o bien se da cuando efectivamente una Constitucin contiene
demasiadas normas de ese carcter (especialmente en materias que por su
importancia requieren su regulacin en normas plenas) o bien se da cuando la Doctrina
y la Jurisprudencia han atribuido el carcter de programticas a normas
constitucionales que no lo son, caso en los cuales hasta podemos hablar de
concurrencia de culpas.
c) Reacciones contra el exceso programtico:
El modo ms eficaz para prevenir el exceso de normas programticas es el empleo de
una correcta tcnica de formulacin constitucional. Empero de ello, la Doctrina y la
Jurisprudencia fueron afinando el concepto de norma programtica, especialmente
respecto de las que refieren a derechos de individuos o grupos sociales. Anlisis ms
exigentes fueron demostrando que muchas normas de apariencia programtica, por
defectos en su formulacin gramatical, eran en realidad plenas si se les interpreta
adecuadamente.

10. Normas de defensa penal de la Constitucin. El art. 330 de la Constitucin:


Establece: El que atentase o prestase medios para atentar contra la presente
Constitucin, despus de sancionada y publicada, ser reputado, juzgado y castigado
como reo de lesa Nacin.
Korzeniak considera que es saludable que las Constituciones consagren normas de esta
naturaleza no tanto por el valor disuasivo que probablemente no lo tengan- sino por su
valor jurdico una vez que se restablece la normalidad institucional.
Desde luego que las distintas formas como se produce ese restablecimiento institucional
por negociacin o por cadas de los dictadores, etc.- habrn de determinar si esos
juzgamientos a los reos de lesa Nacin se producen o no.

CAPITULO VII: HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY.


1. El perodo artiguista.
Jos Artigas, hroe nacional uruguayo, gobern la Banda Oriental o provincia Oriental
(actual Repblica Oriental del Uruguay, segn el Art. 1 de la Constitucin) durante
aproximadamente nueve aos: desde 1811 hasta 1819. En ese lapso fue no solamente

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Jefe de los Orientales, sino tambin reconocido como el Protector de los Pueblos
Libres, en su carcter de Jefe de varias de las Provincias que hoy componen la
Repblica Argentina, formndose en torno a su liderazgo un espacio geogrfico
poltico conocido como La Liga Federal.
Desde el punto de vista documental sus ideas constitucionales estn
sustancialmente contenidas: a) en dos esbozos de proyectos de Constitucin; b) en sus
clebres Instrucciones del 5 de abril de 1813 entregadas a los delegados orientales que
deban concurrir a la Asamblea General Constituyente a celebrarse en Buenos Aires, para
instaurar la Constitucin de las Provincias Unidas del Ro de la Plata; y c) en el
Reglamento para la distribucin de tierras expedido en 1815.
De tales documentos se desprende con nitidez que Artigas recoga las mejores
enseanzas de la doctrina de la Revolucin Francesa: declaracin de derechos con la
libertad, la igualdad y la fraternidad como principios; Repblica y no Monarqua;
separacin de poderes como forma organizativa del Gobierno; soberana popular, etc. De
la revolucin de las colonias norteamericanas, Artigas se inspir especialmente acerca del
sistema federal como meta, incluyendo una evolucin que pasaba por una primera etapa
de confederacin y no de federacin. Conoci desde luego las tradiciones jurdicas del
Derecho espaol, aunque las manejaba con la desconfianza de que su uso pudiese
emblematizar, de algn modo, la dependencia de la metrpoli, contra la cual Artigas
combati con singular vehemencia.
Y principalmente, de su propia experiencia revolucionara apoyada casi siempre
en los ms humildes de la poca (los indios, los negros, y los mulatos), extrajo avanzadas
ideas sociales, rechazando cualquier forma de discriminacin y expresando en admirable
sntesis, en oportunidad del citado Reglamento de tierras, el criterio de que los ms
infelices sean los ms privilegiados.
2. La Preconstitucin: desde 1825 a 1830.
Cuando Brasil se independiza de Portugal, incorpora a nuestro actual territorio, que
queda sometido a la Constitucin del imperio brasileo de 1824.
En un heroico y dinmico episodio blico los Treinta y Tres Orientales
organizan en Buenos Aires una Cruzada para liberar esta Provincia Oriental del dominio
brasileo. El 14 de junio de 1825 se forma un Gobierno Provisorio de seis miembros, que
luego convoca a eleccin de una Asamblea que se integrara con un representante por
cada pueblo de esta Provincia Oriental. El 25 de agosto de 1825, esta Asamblea (o
Sala de Representantes) declara en la Florida: a) la independencia de esta Provincia
respecto de todos quienes la haban dominado (Espaa, luego Portugal, despus Brasil);
b) la incorporacin a las Provincias Unidas del Ro de la Plata.
Preferimos llamar primera Constitucin uruguaya a la de 1830 ya que, en rigor,
este conjunto normativo que se dict entre 1825 y 1830 no regulaba al Uruguay como
Estado independiente, sino como Provincia (estado miembro) de las Provincias Unidas
del Ro de la Plata, adems era una preconstitucin flexible y dispersa.
3. Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1830.
a) La convencin Preliminar de Paz de 1828.
La guerra entre las Provincias Unidas del Ro de la Plata y el Imperio del Brasil
finaliz con la Convencin Preliminar de Paz firmada el 27 de agosto de 1828, acuerdo
internacional que, como dice su propio testo, se realiz entre otras circunstancias por

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mediacin de Su Majestad Britnica. En esta convencin se estableca lo siguiente: a) la


independencia absoluta del nuevo estado uruguayo que sera un pas independiente; b)
sin embargo los Estados contratantes (Provincias unidas del Ro de la Plata y Brasil) se
reservaban por cinco aos el derecho de intervenir para proteger a la nueva Repblica de
perturbaciones derivadas de guerras civiles; c) el nuevo Estado uruguayo deba
convocar a elecciones para formar una Asamblea, con atribuciones para designar un
gobierno provisorio y para redactar la Constitucin; d) antes de ser jurada por los
ciudadanos del Estado uruguayo, el texto de la Convencin deba ser aprobado por los
dos pases firmantes de la Convencin circunstancia que ms de una vez hizo afirmar a
Anbal Luis BARBAGELATA, que nuestra primera Carta se elabor bajo el ojo avizor de
las potencias extranjeras.
b) La Asamblea Constituyente y su Comisin de Constitucin.
La Asamblea General Constituyente y Legislativa, cuya eleccin haba sido
convocada por Lavalleja antes de la firma de la Convencin Preliminar de Paz ofici
como la Asamblea Constituyente prevista por dicha Convencin reunida en San Jos
design de entre sus integrantes una Comisin especial el 27 de noviembre de 1828.
entre ese da y marzo de 1829 la Comisin elabor un texto, que present el 7 de ese
mes a la Asamblea General, oficiando de miembro informante de la Comisin Jos
ELLAURI. La Asamblea aprob el texto constitucional el 10 de setiembre de 1829. Las
principales influencias doctrinarias y de derecho que incidieron en el texto definitivo de
1830 (fuentes de inspiracin o fuentes materiales) fueron: las ideas y las
Constituciones de la Revolucin Francesa y de la Revolucin norteamericana; en
particular, la Constitucin espaola de Cdiz de 1812. Desde ms cerca, influyeron las
Constituciones de Chile de 1822 y 1823 y, sobre todo, la argentina de 1826. Estos textos
eran bien conocidos por algunos de nuestros constituyentes de 1830 que incluso haban
integrado las constituyentes chilena y argentina; por ejemplo Silvestre BLANCO, Santiago
VZQUEZ y, en cero domo, Jaime ZUDEZ.
Es posible que las diferencias ideolgicas y jurdicas ms importantes en la Asamblea
estuvieran signadas por cierta oposicin de moda en la poca entre las ideas
inspiradas en un liberalismo con influencias masnicas y un catolicismo ms o menos
atenuado, atribuido principalmente a Santiago VZQUEZ, discusin que,
probablemente, estuvo tambin en el proceso de aprobacin de Brasil al texto
uruguayo de 1830.
c) La aprobacin por las Provincias Unidas y por el imperio de Brasil.
Uruguay envi sendas misiones diplomticas a Buenos Aires (de Santiago VZQUEZ)
y a Ro de Janeiro (de Nicols HERRERA) para tramitar la aprobacin de la Carta
uruguaya por los dos pases vecinos, quienes, en definitiva, no opusieron objeciones
en las respectivas actas de aprobacin.
d) El juramento de la Constitucin de 1830.
Cumplidas las etapas anteriores, se tom, el 18 de julio de 1830, el juramento
respectivo en lugares pblicos, iglesias, escuelas, plazas, etc.

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En el plano estrictamente tcnico, compartimos la opinin de BARBAGELATA en


cuanto a que este juramento fue un requisito para su exigibilidad, pero no para su
perfeccionamiento.
4. Historia de los procedimientos de reformas de las sucesivas Constituciones.
a) Los procedimientos de reforma previstos en 1830.
Constitucin rgida. Los procedimientos para modificar la Constitucin eran dos:
El primero, requera luego de una iniciativa en cualquiera de las Cmaras que fuese
apoyada por la otra (en ambos casos por un mnimo de un tercio de sus miembros)
que la Asamblea General por sus dos terceras partes declarase que exista inters
nacional en revisar la Constitucin. Si esto ocurra, la eleccin de la nueva legislatura
deba implicar ya en la convocatoria que los senadores y diputados tenan facultades
especiales adems de las legislativas para enmendar la Constitucin.
Esta segunda legislatura redactaba el testo concreto de la reforma, que tambin
requera la aprobacin por la tercera parte de los miembros de ambas Cmaras.
Una tercera legislatura cuyos miembros tambin deban ser electos con facultades
especiales para reformar la Constitucin aprobaba la reforma para que entrase en
vigor.
El segundo,
estaba muy desprolijamente enunciado. Para variarse la forma
constitucional de la Repblica concepto de difcil determinacin se requera una
Grande Asamblea General, compuesta de nmero doble que el de senadores y
representantes, que deba resolver por tres cuartas partes de sus componentes, los
cuales deban haber sido electos con autorizacin de sus votantes para tratar de esta
importante materia.
b) El procedimiento de reforma de la ley de 28 de agosto de 1912.
El ambiente poltico y social transcurrido durante el siglo XIX en Uruguay (guerras
civiles, golpes de Estado, etc.) no se ajustaba a la organizacin constitucional prevista
en la Carta de 1830, que supona tericamente estabilidad institucional, renovacin de
gobernantes por elecciones serias, separacin de poderes, etc. En esas condiciones
surgi y se impulso la idea de modificar precisamente los procedimientos de
reforma de la Carta de 1830, manteniendo su carcter rgido, pero implantando
mecanismos de reforma menos complicados, con lo cual se pensaba, el pas lograra
modernizar su Constitucin.
Sobre esas bases, se dictaron tres leyes en legislaturas sucesivas: de 1907, 1910 y la
de 28 de agosto de 1912. es decir que, siguindose el procedimiento de reforma
establecido en la Carta de 1830, se modific de ella justamente el procedimiento para
su enmienda. De tal forma, qued determinado el siguiente procedimiento de reforma:
- por dos tercios de votos de ambas Cmaras Legislativas, se declaraba la
conveniencia nacional de la reforma;

76

- luego, el Poder Ejecutivo deba convocar a la eleccin de una Convencin


Nacional Constituyente, compuesta de doble nmero que el de miembros de la
Asamblea General;
- la Convencin aprobaba el texto de las reformas; por mayora absoluta de votos;
- finalmente, las enmiendas o adiciones deban ser sometidas a un plebiscito.
c) Elaboracin de la Constitucin de 1918 y los procedimientos que ella estableca para
su reforma.
Se dict, el 9 de setiembre de 1912, una ley que declaraba la conveniencia nacional
de enmendar la Constitucin de 1830.
El Poder Ejecutivo no convoc inmediatamente a la eleccin de la Convencin
Nacional Constituyente, sino hasta el 27 de junio de 1915, bajo la Presidencia de
VIERA. En marzo de 1913, durante la segunda Presidencia de Jos BATLLE Y
ORDEZ haba publicado sus famosos Apuntes, en los cuales proponan las bases
para una reforma constitucional, cuyo contenido ms espectacular era la sustitucin de
la figura del Presidente por un Colegiado, al que BATLLE llamaba Junta de Gobierno
de la Repblica, compuesta de 9 miembros, electos popularmente. La Junta durara 9
aos, pero se renovara parcialmente - un miembro cada ao -, ya que el ms votado
durara los 9 aos, el segundo en apoyo electoral 8 aos y as sucesivamente, hasta
que el menos votado de los nueve duraba un ao. Notoriamente, BATLLE Y
ORDEZ se inspir en el Sistema de colegiado Suizo, que conoci y estudi, aunque
su planteo supona que, adems de los miembros de la Junta habra Ministros, en tanto
que en el sistema de ese pas cada miembro del colegiado o directorio a su ves
Ministro de una Cartera.
La ardua y apasionada discusin entre los colegialistas (en general batllistas) y los
anticolegialistas, que se daba en el seno de la citada Convencin, culmin finalmente
con un acuerdo poltico conocido como el Pacto de los ocho (por el nmero de sus
principales intervinientes y redactores). Como suele ocurrir en este tipo de
negociaciones, hubo concesiones recprocas, cuya explicacin ms frecuentada afirma
que mientras los colegialistas concedan que, adems de un Consejo Nacional de
Administracin de 9 miembros hubiese tambin un presidente, los anticolegialistas
aceptaban ese consejo colegiado a cambio de ciertas garantas en materia de sufragio
y sistema electoral.
La constitucin de 1918 era rgida y el procedimiento para enmendarla consista en que
la reforma fuera aprobada por dos legislaturas sucesivas. Estaba previsto en los Art.
177 y 178 que decan as: La revisin total o parcial de la presente Constitucin, podr
ser iniciada por cualquiera de las Cmaras, formulndose de inmediato las enmiendas
las que necesitarn para su aprobacin, el voto conforme de 2/3 del total de los
miembros de que se componga cada cmara, sujetndose en lo dems a las reglas
establecidas para la sancin de las leyes.
El silencio de la segunda legislatura, su no pronunciamiento en ningn sentido, era
jurdicamente interpretado como un rechazo y las reformas se tendran por no
propuestas.
Este sistema de reforma de la Constitucin de 1918, fue utilizado para reformar un
artculo de esa Constitucin de 1918, concretamente el artculo 27, que estableca un
modo de eleccin indirecta para los senadores.

77

Se dict el 22 de octubre de 1930, una ley que proyectaba la modificacin del artculo
27 sustituyndolo por otro, en el cual se estableca la eleccin directa de los
senadores. Esa ley configuraba la primera etapa del proceso de reforma previsto en la
Constitucin de 1918, y en la legislatura siguiente se dict la ley del 27 de octubre de
1932 en la que se ratific la enmienda.
d) Elaboracin de la Constitucin de 1934 y procedimientos para su reforma.
En el ao 1932; Gabriel TERRA ocupaba la Presidencia de la Repblica.
En esas bases de reforma constitucional que propona el presidente Terra, sustentaba
la idea de establecer un sistema colegiado para dirigir el Poder Ejecutivo, de 5
miembros, tres para el partido mayoritario y dos para el partido que le siguiere en
nmero de votos. Adems, sustentaba la idea de que ese Consejo funcionara sin
ministros, es decir que, a semejanza del sistema suizo, cada uno de los miembros, al
mismo tiempo, desempeara una cartera ministerial, al frente de cada uno de los
departamentos ejecutivos.
El presidente Terra, tratando de predicar la necesidad y la conveniencia de que se
adoptara esa reforma constitucional, pronunci una serie de discursos en el interior de
la Repblica y en Montevideo.
Debe hacerse un distinto terico entre lo que se ha dado en llamar la tesis de la
soberana popular y la tesis de la soberana nacional. En sus discursos, Terra
sostena que el pueblo era el soberano y que por consiguiente si el pueblo estaba de
acuerdo y manifestaba su voluntad de una manera clara de reformar la constitucin,
esa reforma deba aceptarse, aun cuando no se siguieran los procedimientos previstos
en la Constitucin de 1918 para su reforma; tesis de la soberana popular. La tesis
contraria, de la soberana nacional, explica que la soberana radica en la nacin (teora
de la Constitucin uruguaya). La nacin es el pueblo, si, pero el pueblo sometido al
orden jurdico que l mismo se ha dictado; por consiguiente la nacin puede
expresarse para reformar la constitucin, por los mecanismos que ella misma se ha
establecido en la Constitucin vigente al momento del pronunciamiento.
Todos los grupos polticos estaban de acuerdo en la reforma, aunque cada uno tena
su proyecto de reforma y exista tambin una discrepancia radical en cuanto a si esa
reforma poda hacerse apartndose de los mecanismos previstos en la Constitucin
de 1918, o si en cambio, esa reforma necesariamente deba ajustarse a los
procedimientos previstos en la Constitucin.
Las manifestaciones de Terra sosteniendo de manera reiterada que deba consultarse
al pueblo y que si ste estaba de acuerdo con la reforma aun cuando no se siguieran
los procedimientos establecidos, la reforma deba llevarse adelante, provoc una
reaccin de un conjunto de legisladores y de miembros de impulsar al apartamiento
del orden jurdico y posiblemente fomentar la aparicin de la dictadura. El Presidente
Terra entendi que esa actitud tena carcter subversivo y sostuvo que se daba la
circunstancia de alteracin del orden interno que justificaba la aplicacin de las
Medidas Prontas de Seguridad previstas en la Constitucin de 1918.
En esas medidas fundamentales se establecan una serie de normas de censura en
materia de opinin que era el aspecto ms espectacular. Dio cuenta al Poder
Legislativo de las medidas adoptadas de acuerdo a lo que estaba previsto en la
Constitucin. El 31/3/1933, la Asamblea General se reuni para considerar el mensaje
78

resolviendo dejarlas sin efecto, usando de una competencia otorgada por la


Constitucin.
Inmediatamente Terra dio el golpe de estado, y en esa misma madrugada, pocos
instantes despus de la resolucin de la Asamblea General, disolvi el Parlamento no
en uso de una facultad constitucional, sino como acto de fuerza y adems disolvi el
Consejo Nacional de Administracin que era el otro rgano que integraba junto con el
Presidente, el Poder Ejecutivo.
Tambin dict un Decreto ley, por el cual estableca que se proyectara la reforma de
la Constitucin.
Este gobierno de ipso, mediante un decreto ley, estableci un nuevo sistema de
reforma de la Constitucin que difiere sustancialmente del mecanismo previsto en la
Constitucin de 1918 para su reforma.
El 16/5/1933, se dict una norma por la Asamblea Deliberante que era un rgano
empleado durante este perodo de facto, creado por Terra en la cual se dispuso que
el Plebiscito se considerara afirmativo si contaba con la mayora de los votantes. El
25/6/1933, se eligi la Convencin Constituyente que, el 24/3/1934, aprob el texto de
lo que habra de ser la Constitucin de 1934.
El 19/4/1934, se realiz el Plebiscito que aprob este proyecto de Constitucin
elaborado por la Convencin Constituyente. Luego la Constitucin del 34 fue
promulgada por la propia Constituyente; as se haba previsto en el Decreto ley citado
y entr inmediatamente en vigencia.
Tres procedimientos previstos en la Constitucin de 1934 para su reforma.
Un primer procedimiento era la iniciativa popular, que comenzaba con un proyecto que
tena que ser presentado por un mnimo de veinte por ciento de los ciudadanos
inscriptos en el Registro Cvico. Ese proyecto, presentado a la Asamblea General,
deba ser sometido a plebiscito; para que resultara aprobado, se requera la mayora
absoluta de los votos por SI de los ciudadanos hbiles para votar.
Un segundo procedimiento de iniciativa legislativa; mecanismo que requera la
aprobacin de la reforma por dos quintos de componentes de la Asamblea General.
Posteriormente esa enmienda deba ser sometida a un plebiscito popular que, para que
resultara aprobatorio, requera una mayora igual a la indicada en el caso anterior de
iniciativa popular.
Un tercer procedimiento, previsto en la Constitucin del 34, era el llamado de las
Leyes Constitucionales, mecanismo segn el cual el proyecto de reforma se elabora
de una manera similar a como se elaboran las leyes aun cuando se requiere una
mayora de votos de dos tercios de componentes de cada Cmara; y luego, tambin,
como en los dos casos anteriores, ese proyecto as aprobado se somete a un plebiscito
que, para que resulte afirmativo, requera la mayora de los votos emitidos que votaban
por SI.
La reforma aprobada por una Ley Constitucional, entraba en vigencia desde que era
aprobada; o sea, que antes de realizarse el plebiscito ya estaba en vigencia. El
plebiscito operaba como una especie de condicin resolutoria, en la medida que si el
pueblo luego, no ratificaba la reforma que ya estaba en vigencia, esa reforma dejaba
de tener vigencia.

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e) La reforma constitucional de 1936 y la elaboracin de la Constitucin de 1942.


En 1936 siendo presidente Gabriel Terra se promueve un reforma de la
Constitucin de 1934.
Una serie de grupos polticos opositores al Terrismo, barajaban la posibilidad de hacer
una coalicin electoral para las elecciones de 1938. La respuesta del gobierno fue
precisamente proyectar algunas reformas a la Constitucin. Fundamentalmente esas
reformas se referan, entre otras cosas, a la manera de integrarse el Senado. La
Constitucin del 34 estableci lo que se llam el Senado de quince y quince, o
Senado de medio y medio. El Senado tena treinta miembros segn la Constitucin
del 34; quince le correspondan al partido mayoritario y quince al que le segua en
nmero de votos. Pero de acuerdo con la constitucin del 34, el vicepresidente de la
Repblica, que perteneca al partido mayoritario, presida el Senado; por consiguiente,
en definitiva, el Senado estaba integrado por 16 miembros del partido mayoritario y
quince del partido que le segua en nmero de votos. Esta reforma del ao 1936,
precisamente, lo que vino a determinar fue que el Senado efectivamente fuera de
quince y quince. Elimin la integracin del Senado con el vicepresidente de la
Repblica; es decir, que en el futuro a partir de esta reforma del 36, el Senado sera s,
efectivamente, de quince y quince; solucin criticada a travs de al historia poltica
uruguaya.
El procedimiento que fue utilizado para esa reforma de 1936, fue el de la Ley
Constitucional. Esta ley fue aprobada el 27 de diciembre de 1936.
En 1938 un grupo de legisladores promovi otro proyecto de reforma constitucional,
usando el mecanismo de iniciativa legislativa.
Este otro proyecto de reforma propuesta en el Parlamento de 1938 se refera a la
manera de elegir al Presidente y Vicepresidente de la Repblica y estableca la
prohibicin de que dentro del mismo Lema hubiera ms de un candidato a Presidente y
Vicepresidente de la Repblica, respectivamente.
En lo que se refiere al modo de eleccin de Presidente y Vicepresidente de la
Repblica este proyecto de reforma de 1938 era contradictorio con la Ley
Constitucional de 1936, en cuanto sta no prohiba la acumulacin de votos dentro del
Lema, de distintos candidatos de Presidente y Vicepresidente.
f) Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1942 y sus procedimientos de reforma.
En las elecciones de 1938 fue electo presidente de la Repblica, Alfredo BALDOMIR.
Desde el comienzo de su mandato, Baldomir sostuvo la necesidad de hacer una serie
de reformas a la Ley Constitucional de 1936. A esos efectos, nombr una comisin de
reforma constitucional que luego de una serie de consultas con diversos partidos
polticos que se manifestaban propensos tambin a esta reforma, elev un informe al
Presidente de la Repblica, con un proyecto. Ese proyecto fue presentado a la
Asamblea General como proyecto de reforma mediante el mecanismo de iniciativa
legislativa. Este proyecto fue elaborado por una junta consultiva de los partidos
polticos; es decir, de todos los grupos polticos que estaban de acuerdo con elaborar
una reforma de la Constitucin del ao 34. El procedimiento fue tambin el de la
iniciativa legislativa. Ocurra que ese procedimiento de iniciativa legislativa, para
resultar aprobado, necesitaba que en el plebiscito hubiera una mayora de votos por SI
80

que superara la mitad ms uno del total de ciudadanos hbiles para votar. Pro eso es
que fueron estas reformas presentadas en dos oportunidades en el Parlamento, y en
ambas, polticamente exista la conviccin de que el plebiscito no habra de resultar
afirmativo. El 21 de febrero de 1942, Baldomir da un golpe de Estado interrumpiendo
nuevamente el ciclo normal de evolucin institucional. Como ocurre tradicionalmente
con los golpes de Estado, disolvi el Parlamento, design interventores en los rganos
municipales, nombr un Consejo de Estado, rgano que lo asesorara en materia
legislativa.
Por un acto de Poder Ejecutivo se aprob una reforma constitucional el 29 de mayo de
1942 (Decreto ley N 10.166). En este mismo Decreto ley, por el cual se aprob el
proyecto de reforma de la Constitucin del 34, se dispuso que ese proyecto deba ser
plebiscito conjuntamente con la eleccin del ao 1942. Y se estableci que el plebiscito
deba considerarse afirmativo si contaba con la mayora de los votos emitidos. El
plebiscito result afirmativo y por consiguiente entr en vigencia la Constitucin del 42,
la vigencia comenz el 15 de febrero de 1943.
g) Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1952.
En el ao 1946, fueron presentados dos proyectos de reforma de la Constitucin de
1942.
Uno de esos proyectos presentados en el ao 1946, era sustentado por el Partido
Colorado Batllismo y el Partido Nacional Independiente. Fundamentalmente, y entre
otras reformas a la Constitucin de 1942, intentaba establecer un Poder Ejecutivo
dirigido por el sistema pluripersonal, es decir, el sistema de colegiado integral, en cierta
medida al modo como lo propona Batlle en sus Apuntes.
El otro proyecto presentado en el ao 1946, fue patrocinado, fundamentalmente por el
Partido Nacional (Partido Nacional Herrerista), y se intentaba en ese proyecto de
reforma, modificar el sistema de eleccin de presidente y vicepresidente de la
Repblica, en el sentido de incorporar la posibilidad de que los candidatos a estos
cargos, fueran votados en hojas de votacin separadas de la hoja de votacin en la
cual se votaban los dems cargos electivos nacionales.
En las elecciones de 1950 se realizan las elecciones y resulta electo el Sr. Andrs
Martnez Trueba. En el discurso del 1 de marzo siguiente, en el cual asumi el cargo
de Presidente de la Repblica, insinu la posibilidad de que la Constitucin de 1942
fuera reformada. Y en el correr del ao 1951 se gesta un pacto, un acuerdo entre el
Batllismo y el Partido Nacional Herrerista, que en definitiva habra de dar lugar a lo que
hoy conocemos como la Constitucin de 1952.
Esta constitucin estableci, fundamentalmente, un cambio en la organizacin de
Poder Ejecutivo, consagrando una direccin colegiada, eliminando la figura del
Presidente de la Repblica, y sustituyndolo por un rgano que se llam el Consejo
Nacional de Gobierno. ste estaba compuesto por nueve miembros. Seis pertenecan
al lema que hubiera obtenido mayor nmero de votos y res al que siguiera en nmero
de votos mayoritario.
Sin perjuicio de reconocer que el sistema colegiado para la organizacin de Poder
Ejecutivo haba sido un postulado reiteradamente sostenido por el Partido Batllista, y
sin perjuicio de reconocer que la coparticipacin era un elemento frecuentemente
manejado por el Partido Nacional Herrerista; sin perjuicio de reconocer tambin que
81

acaso, la causa inmediata del acuerdo haya surgido de las dificultades que tuvo el
Poder Ejecutivo en el ao 1951 par integrar los directorios de los Entes Autnomos.
Este pacto entre el Batllismo y el Partido Nacional para reformar la Constitucin,
qued documentado polticamente el 31 de julio de 1951, al aprobarse unas bases
para la reforma de la Constitucin por delegados de las autoridades de estos dos
partidos. Sobre esas bases de reforma, una comisin mixta redact un proyecto de Ley
Constitucional para reformar la Constitucin de 1942; es decir, que el procedimiento
escogido para la reforma fue el procedimiento de la ley constitucional, previsto en
cuarto trmino en el artculo de la Constitucin de 1942.
h) Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1967.
En 1966, terminaron plebiscitndose, junto con las elecciones, cuatro proyectos:
1 Proyecto patrocinado originalmente por casi todos los legisladores del Partido
Nacional, utilizando el procedimiento de la iniciativa legislativa, previsto en el
apartado B del Art. 331 de la Constitucin de 1952, en ese momento vigente y que
requiere el voto conforme de los dos quintos del total de componentes de la Asamblea
General (sin perjuicio del posterior plebiscito).
2 Proyecto patrocinado por varios sectores del Partido Colorado, mediante el
procedimiento de la iniciativa popular, previsto en el ap. A del Art. 331, con la
apasionada oposicin del sector del Dr. Vascocellos, del grupo del Diario El Da y del
legislador Renn Rodrguez.
3 Proyecto presentado por ese mismo macanismo de iniciativa popular, promovido
por diversos grupos populares y apoyados polticamente por el Frente Izquierda de
Liberacin.
4 La gestin del cuarto proyecto, es de explicacin ms complicada. La Corte Electoral
haba dictado una resolucin prohibiendo la posibilidad de votar vlidamente por si
ms de un proyecto de reforma constitucional. Esta circunstancia, as como otros
clculos electorales, hacan prever como sumamente difcil la aprobacin plebiscitaria
de alguno de los proyectos presentados. Por este motivo y algunos otros que la
historia poltica se encargar de aclarar alguna vez -, se gest, en julio de 1966, un
acuerdo entre varios sectores del Partido Colorado (los que haban apoyado el
proyecto indicado en segundo trmino) y varios sectores del Partido Nacional (con
excepcin del sector del Dr. Etchegoyen y de algunos Ruralistas). El acuerdo poltico
escogi como procedimiento para llevar adelante este cuarto generalmente llamado
interpartidario -, el mecanismo previsto en la segunda parte del ap. A del Art. 331. En
efecto, de acuerdo con esta norma, cuando se presenta una iniciativa popular, la
Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras, podr formular proyectos
sustitutivos que someter a la decisin plebiscitaria, juntamente con la iniciativa
popular. Este proyecto sustitutivo, interpartidario, fue presentado en la Asamblea
General con la firma de 68 legisladores.
El proyecto indicado en cuarto trmino (alternativo) fue el nico de los cuatro que
obtuvo las mayoras exigibles (mayora absoluta de los ciudadanos que concurrieron a
los comicios que super el 35% del total de inscriptos en el Registro Cvico). Fue
promulgado el 1 de febrero de 1967 por el Presidente de la Asamblea General, y entr
en vigencia parcialmente el 15 de febrero de 1967 y parcialmente el 1 de marzo de
ese ao.
82

5. El golpe de Estado de 27 de junio de 1973.


a) Caracteres del golpe de Estado.
Este golpe de Estado, como todos, fue el producto de mltiples causas: internas y
externas, polticas, sociales, y econmicas, mediatas e inmediatas, etc. Si cediramos
a la tentacin de su estudio, que puede ser apasionante, excederamos notoriamente el
punto de al evolucin histrica de los procedimientos de reforma de la Constitucin.
El rgimen poltico establecido por la dictadura puede describirse, de esta manera:
1 Careci de apoyo popular importante, aun informal
2 Tambin, a diferencia de las dictaduras de Chile y Argentina, el comando golpista
uruguayo fue colocando, como Presidentes, a sucesivos civiles colaboradores
directos de ella : luego de destituir a Bordaberry, designaron a Alberto DEMICHELI. Y
despus a Aparicio MNDEZ, hasta que un militar, el Gral. Gregorio ALVAREZ, (activo
dirigente del golpe desde se gestin) asume luego la Presidencia. En rigor, las
decisiones polticas bsicas del rgimen dictatorial se tomaban en el Consejo de
Seguridad Nacional (COSENA), que se integraba por los ms altos oficiales golpistas.
All - y no en una suerte de Poder Ejecutivo formal integrado por el Presidente y
Ministros se discutan y resolvan los temas que la dictadura consideraba de mayor
trascendencia. Otro rgano militar, el Estado Mayor Conjunto (ESMACO) tambin tuvo
importancia, pero su carcter era ms operativo que decisorio.
El rgimen tambin utiliz sistemticamente a civiles como Ministro de Economa y
Finanzas y de Relaciones Exteriores.
3 El poder legislativo como ocurre siempre en los Golpes de Estado, fue eliminado.
Sus miembros, como todos los dirigente polticos que hubiesen sido candidatos
electivos, fueron proscriptos y muchos de ellos encarcelados.
Como remedo del Poder Legislativo, la dictadura cre un rgano llamado Consejo de
Estado , con miembros obviamente designados por la dictadura y no electos
popularmente, que dictaba normas que fueron llamadas leyes mientras el rgimen de
facto permaneci, o sea hasta 1985
4 El Poder Judicial perdi notoriamente independencia. Hubo algunos jueces
destituidos, encarcelados, obligados a jubilarse, y muchos amenazados. La
independencia permaneca dentro de los lmites de sentencias, que resolvieran
asuntos que no afectaran directa o indirectamente las cuestiones del Estado.
5 La jurisdiccin militar prevista de manera muy restrictiva por la Constitucin,
limitada a los delitos militares y al caso de Estado de guerra (Art. 253) actu de un
modo muy expansivo y, adems, como un verdadero instrumento de represin. Los
procesos fueron, por lo general, expedientes que aparentaban cumplir las formalidades
procesales, pero regidos por decisiones polticas tomadas y ordenadas en actuaciones
secretas. Cuando un juez militar no las aceptaba hubo algunos casos era sacado
de su cargo y sustituido por otro no rebelde.
6 La Corte Electoral y el Tribunal de Cuentas (rganos constitucionales de contralor)
fueron intervenidos, o sea dirigidos por personas designadas por el gobierno
dictatorial, y no designados por los procedimientos indicados en la Constitucin.

83

Las autoridades Departamentales fueron sustituidas: los Intendentes, en lugar de ser


votados, pasaron a ser Intendentes interventores designados, y las Juntas
Departamentales fueron sustituidas por Juntas de Vecinos, por supuesto con
miembros no electos sino nombrados por adhesin real o presunta al rgimen.
Igual ocurri con lo Directores de los entes autnomos y servicios descentralizados
tanto comerciales e industriales como culturales que fueron conducidos por
interventores.
7 El copamiento de facto de todo el aparato de gobierno fue acompaado de un
sistema de destitucin de funcionarios pblicos sospechados de oponerse a la
dictadura. As, lleg a formular una clasificacin de funcionarios en categoras: A, B,
C, que representaban, respectivamente, los que podan permanecer empleados (algo
as como no peligrosos), los que estaban en duda (su caso deba estudiarse
especficamente), los que decididamente deban destituirse (porque se consideraba
probado que se oponan al rgimen).
8 Las normas sobre derechos humanos tanto los individuales, como los sociales y
cvicos fueron violentadas. Se generalizaron las prisiones indebidas, la tortura con
consecuencias trgicas, como en ciertos casos de muerte, las desapariciones, los
exilios forzados. Se prohibi el derecho de reunin, de comunicacin de los
pensamientos, la seguridad personal, el honor, la intimidad de correspondencia del
hogar, etc.
b) El sistema normativo impuesto durante la dictadura.
Todo gobierno de fuerza tiende a dictar reglas que ordenen su accionar. A nuestro
juicio, ello ocurre por dos razones fundamentales; una, derivada de un punto
perteneciente a la filosofa del Derecho: el orden espontneo no es suficiente, an en
regmenes de fuerza, es necesario que existan reglas hasta para su propio ejercicio. El
otro, est vinculado a una cuestin de imagen; todas las dictaduras quieren
demostrar que no proceden segn la voluntad caprichosa de sus conductores ms
poderosos, sino conforme a reglas objetivas predeterminadas, que pueden aparentar
que no se acta por la simple fuerza sino conforme al derecho.
c) Decretos constitucionales o actos institucionales.
Se llam as los que tenan una materia o contenido que se entenda propio de una
norma constitucional. Desde luego que para nada se cumpla alguno de los
procedimientos previstos en el Art. 331 de la Constitucin que, en rigor de realidad,
careca totalmente de efectividad jurdica.
Una vez restablecida la vigencia de la Constitucin de 1967 en 1985, se llam a estas
normas Decretos leyes que es la forma tradicional en Uruguay de individualizar las
reglas equivalentes a las leyes que se dictan durante gobiernos de facto.
d) El intento de reforma constitucional, el plebiscito de 1980, las elecciones internas y
el acto del obelisco.

84

El gobierno de facto elabor un proyecto de Constitucin y lo someti a plebiscito en


1980. El contenido del proyecto tenda, sin duda, a revestir de legitimidad todas las
decisiones adoptadas desde el Golpe de Estado en adelante. Una disposicin
transitoria - como si ese objetivo no se quisiera evidenciar demasiado estableca
precisamente que se declaraban vlidas las decisiones tomadas desde el 27 de junio
de 1973
Conviene insistir en que este proyecto rechazado por la mayora del Cuerpo Electoral,
no fue presentado por ninguno de los procedimientos de reforma en la Constitucin,
que era vlida, aunque careca de eficacia porque no se cumpla.
En 1982, el gobierno dictatorial convoca a los Partidos Polticos a que realicen
elecciones internas para elegir sus autoridades. Se prohibi que el Frente Amplio
participara en esa eleccin interna.
El impresionante acto del 27 de junio de 1983, frente al obelisco de Montevideo, que
ncleo una enorme multitud de gente de todos los partidos polticos, se ha destacado
como otro importante momento en el proceso de concesiones y de debilitamiento del
rgimen de facto. El contenido del discurso all pronunciado, fue una demostracin
cabal de ese proceso.
e) El retorno a la democracia. Restablecimiento de la Constitucin de 1967.
En el mes de agosto de 1984, se concret un ciclo de negociaciones entre
representantes militares del Gobierno de Facto y representantes de los Partidos
Polticos, ciclo que haba tenido otros intentos anteriores frustrados.
En ste, que concluy con el llamado Pacto del Club Naval, se acord una salida
democrtica, que tendra como etapas principales: la liberacin de presos polticos,
elecciones en noviembre de 1984, asuncin de autoridades electas en febrero de 1985
(el Parlamento), y el 1 de marzo de ese ao el Presidente y restablecimiento de la
Constitucin
El Partido Nacional no particip con representantes en ese acuerdo del Club Naval, por
entender que la salida implicaba restricciones electorales demasiado significativas.
f) La ley N 15.758 de 13 de marzo de 1985 y la discusin sobre la validez de los actos de
los gobiernos de facto.
En el caso de Uruguay, que tiene un sistema concentrado de declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes, puede agregarse a la discusin incluso el caso de los
decretos leyes contrarios a la Constitucin que se restablece o se dicta. El punto
quedara combinado con la polmica, acerca de si las leyes anteriores a la Constitucin
que quedan en contradiccin con ella deben considerarse derogadas o si, para dejar
de aplicarse, requieren que la Suprema Corte de Justicia las declare inconstitucionales.
6. La reforma constitucional de 1996.

85

El proyecto impulsado primero en ambientes partidarios y luego formalizado en el


mbito parlamentario, contena como la innovacin ms notoria, la introduccin del
balotage o segunda vuelta electoral para la eleccin del Presidente de la Repblica.
El proyecto objeto de una complejsima discusin poltica y parlamentaria fue
presentado tambin por el procedimiento de la ley constitucional - . Cont con el
apoyo, en cada Cmara, de los dos tercios de votos requeridos, ya que fue votado por
tres lemas con representacin parlamentaria: el Partido Colorado, el Partido Nacional y
el Nuevo Espacio. Votaron en contra del proyecto los legisladores del Frente Amplio.
En el plebiscito, realizado el 8 de diciembre de 1996, el proyecto obtuvo mayora,
superando por slo nueve mil ciento tres votos a los sufragios por NO, a pesar de que
tena el apoyo de tres lemas y la oposicin de nicamente uno. Entr en vigencia el 14
de enero de 1997, fecha en la cual de proclam el resultado plebiscitario y se promulg
la reforma por el Presidente de la Asamblea General.
a) Se introduce el balotage para la eleccin de Presidente y Vicepresidente de la
Repblica Art. 151.
b) Se estableci que cada lema solo puede presentar un candidato a la Presidencia y
uno a la Vicepresidencia de la Repblica.
c) Se determin un procedimiento de elecciones internas para que los lemas designen el
candidato nico a Presidente (Art. 77, 12), fijndose la forma de cubrir las eventuales
vacancias de los candidatos (Art. 153 y 155).
d) Se limit a dos el nmero de candidatos a Intendente que puede presentar cada lema.
Se habilita asimismo que la ley, por dos tercios de componentes de cada Cmara
establezca la candidatura nica por lema (Art. 271).
e) Se prohibi la acumulacin por sublemas y la repeticin de nombres en la eleccin
de diputados (Art. 88 inc. 2).
f) Se incorporaron normas de tono ms bien declarativo para la proteccin del medio
ambiente (Art. 47) y para el impulso de polticas de descentralizacin (Art. 50 inc. 3).
g) Se dispuso que los presupuestos de las Cmaras Legislativas fueran por programas
y que se les diera amplia difusin pblica (Art. 108).
h) Se separaron las fechas de las elecciones nacionales y de las departamentales (Art.
77, 9).
i) Se aumentaron los requisitos para que la Asamblea General pueda levantar un veto
interpuesto por el Poder Ejecutivo a una ley (Art. 138 y 139); y se comprimieron los
plazos y exigencias para la aprobacin de las leyes declaradas de urgente consideracin
(Art. 168, 7).
j) Se facult al Presidente para solicitar un voto de confianza de la Asamblea General
para sus Ministros (Art. 174) y tambin para declarar que el Consejo de Ministros carece
de respaldo parlamentario, en cuyo caso puede igualmente sustituir Directores no
electivos de entes autnomos y servicios descentralizados (Art. 175).
k) Se autoriz a los Intendentes a participar en una Comisin Sectorial dentro de la
Oficina de Planeamiento y Presupuesto que propondr planes de descentralizacin (Art.
230 inc. 5 y apdo. B) y porcentajes de recursos del Presupuesto Nacional que
correspondern a los Gobiernos Departamentales (Art. 214, apdo. C), as como una parte
de los tributos nacionales para el desarrollo del interior del pas (Art. 298, nal. 2).
l) Previ la posibilidad de autoridades locales unipersonales (hasta esta reforma slo
podan ser Juntas) y admiti la existencia de stas en la propia capital de los
Departamentos (Art. 262,2 y 287), lo que no prevea la Constitucin en su texto de 1967.
m) Regul en disposiciones transitorias las elecciones internas de los partidos, para
escoger los miembros de sus Convenciones nacionales y departamentales (o sus rganos

86

equivalentes) y nominar sus candidatos a Presidente y Vicepresidente de la Repblica e


Intendentes.
n) Permiti que una persona daada por un acto administrativo pudiese optar por plantar
su anulacin o por reclamar directamente la indemnizacin pecuniaria respectiva (Art.
312).
o) Se modific la forma de distribucin de los cuatro miembros partidarios de la Corte
Electoral, introducindose el sistema de representacin proporcional (Art. 324, 2); en el
texto de 1967 era un mecanismo de dos para la lista mayoritaria del lema ms votado y
dos para la lista ms votada del lema siguiente.
7. Los Derechos Humanos en las Constituciones uruguayas.
1830_ Esta primera Constitucin uruguaya reconoca los derechos individuales
enfticamente proclamados por la Revolucin francesa de 1789, derechos individuales
que en una visin aproximativa, siguieron siendo recogidos por nuestras
Constituciones posteriores.
1918_ Se constitucionaliz la prohibicin de aplicar la pena de muerte. Se mejor la
proteccin a la libertad fsica, con la introduccin constitucional del recurso de habeas
hbeas como garanta contra las prisiones indebidas. Se introdujo en el Art. 72 una
disposicin de marcada filiacin doctrinaria jusnaturalista, por la cual la enumeracin
de derechos, deberes y garantas no excluye los otros que son inherentes a la
personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. Se suprimi la
prohibicin de votar a los sirvientes a sueldo, a los peones jornaleros, a los
analfabetos, a los ebrios habituales y a los vagos; y se permiti que la ley otorgara la
ciudadana a la mujer.
1934 _ A partir de la Constitucin de 1934, se incorporan - al lado y
1942
complementando los clsicos derechos individuales (vida, honor, libertad, 1952
seguridad, propiedad, libertad de pensamiento, etc.) los llamados
1967 derechos
sociales, o derechos econmico sociales, y los derechos culturales. La Constitucin
reconoce as, a dems de los derechos humanos clsicos derechos gremiales,
derechos de menores, de enfermos,. De indigentes, pasividades para quienes ya no
estn fsicamente aptos para trabajar, derecho a recibir enseanza gratuita, derecho a
salarios dignos, etc.
8. Historia constitucional del Poder Legislativo.
1830_ Poder Legislativo bicameral. La cmara de Senadores estaba compuesta por un
sentado por cada Departamento (que eran 9 en ese momento) y la eleccin era
indirecta. La cmara de Representantes integrada por diputados electos directamente
por el pueblo, uno por cada tres mil almas o fraccin que no baje de dos mil, aunque
para las dos primeras legislaturas se predeterminaba el nmero electo por cada uno de
los nueve Departamentos, en tanto en la tercera se hara el respectivo censo. La
Comisin Permanente estaba integrada por siete miembros (dos senadores y cinco
diputados); y la Asamblea General, como ahora, era la reunin de ambas Cmaras con
competencia en los casos en que la Constitucin expresamente as lo estableca. La
legislatura duraba tres aos. Los Senadores se elegan por seis aos, pero la
composicin de la Cmara se renovaba cada dos aos por tercios, decidindose por

87

sorteo cual era el tercio que se renovara en el primer y segundo bienio. Desde luego,
en el tercer bienio se renovaba el tercio ms antiguo.
1918_ En lneas generales, la estructura del Poder Legislativo se mantuvo igual que
en la Constitucin de 1830, pero, como la de 1918 no estableca criterio concreto par el
nmero de Diputados, sino que remita en este punto de a la ley ordinaria, esta
Cmara de Representantes qued integrada por ciento veinte miembros, segn las
Leyes N 7812 del 19 de enero de 1925, 7912 del 22 de octubre de 1925 y 9411 de 14
de junio de 1934.
1934_ La duracin de la Legislatura pasa de tres a cuatro aos. El Senado quedar
integrado por treinta miembros, que se adjudicaban de la siguiente forma: quince a la
lista ms votada del lema ms votado y quince a la lista ms votada del lema que
segua al mayoritario. La Cmara de Representantes qued compuesta por noventa y
nueve miembros y la Comisin Permanente por once: siete diputados y cuatro
senadores.
1942 En los sustancial el Poder Legislativo no tiene variantes estructurales de 1952
importancia respecto de la Constitucin del 34; salvo, desde luego, en la 1967
distribucin de bancas de senadores, que en lugar del mecanismo de medio y medio,
se adopta a partir de 1942, el sistema de representacin proporcional, lo que tambin
ocurre en la Cmara de Representantes.
9. El Poder Ejecutivo en las constituciones uruguayas.
1830_ El poder Ejecutivo estaba desempeado por un presidente de la Repblica,
elegido por la Asamblea General Legislativa, con un mandato de cuatro aos, no
pudiendo ser reelecto. Sus decisiones deban llevar como refrendo la firma de un
Ministro. Se prevea la existencia de no ms de Tres Ministros, aunque se autorizaba a
posteriores leyes la modificacin de ese nmero. Las Cmaras del Poder Legislativo
tenan facultades para hacer comparecer en Sala a estos Ministros, a quienes se
declaraban responsables de los actos que suscriban.
1918_ El poder Ejecutivo qued integrado por dos rganos razn por la cual la
doctrina lo denomin ejecutivo bicfalo: la Presidencia de la Repblica y el Consejo
Nacional de Administracin. El Presidente sera elegido popularmente por voto directo.
El mandato presidencial era de cuatro aos, con prohibicin de reeleccin hasta que
hubieren transcurrido dos perodos presidenciales. Los Ministros del Interior, de Guerra
y Marina (equivalente al actual Ministro de Defensa Nacional) y de Relaciones
Exteriores, eran designados por el Presidente de la Repblica. La distribucin de
competencias entre la Presidencia y el Consejo Nacional de Administracin, en lneas
muy generales, suponan que la actividad tpicamente de gobierno corresponda al
Presidente y la actividad de administracin al Consejo. Los cometidos del Consejo
estaban especialmente en Trabajo, Obras Pblicas, Hacienda, Asistencias e Higiene,
etc.
1934 _ El poder Ejecutivo era ejercido por el Presidente de la Repblica actuando con
uno o varios Ministros, o con el Consejo de Ministros. El Presidente era elegido
directamente por el pueblo, junto con el vicepresidente con un mandato de cuatro aos,
sin que pudiera reelegirse sino luego de transcurrido un perodo de gobierno. Sin
embargo, en una disposicin transitoria se asegur a Gabriel Terra la continuidad de su
mandato hasta 1938.

88

1942_ La estructura del Poder Ejecutivo permanece con los dos rganos citados:
acuerdo y consejo de Ministros. Pero hubo un cambio tericamente muy importante
en la designacin de los Ministros. En la Constitucin de 1934, la cantidad de
Ministerios para cada partido quedaba cristalizada segn el resultado de la eleccin
presidencial y aunque hubiese cada de Ministros, por censura parlamentaria, los
nuevos designados deban pertenecer a la misma cuota poltica. En cambio, la frmula
de1942 no impone fijeza inconmovible de cuota poltica sino que los Ministros sern
nombrados por el Presidente, entre personas que por contar con apoyo parlamentario
aseguren su permanencia en el cargo. Y, aunque esa frmula gramatical no ha
recibido una interpretacin muy exigente, es tericamente un indicador de
parlamentarismo ms acentuado que el de la frmula de 1934.
1952_ La vuelta al Colegiado. Esta Carta estableci que el Poder Ejecutivo sera
ejercido por un Consejo Nacional de Gobierno integrado por nueve miembros, con
prohibicin de ser reelectos sin que mediase un perodo de gobierno entre su cese u su
nuevo mandato.
1967_ La eliminacin del Colegiado de la Constitucin de 1952, fue uno de los puntos
bsicos de esta reforma. El poder Ejecutivo, al igual que en 1934 y 1942, funciona con
el rgano acuerdo o con el Consejo de Ministros. Se incorpora una nueva modalidad
atpica de expresarse el Poder Ejecutivo, a travs de delegados. Pero, siendo ste
el sistema vigente, desplazamos su estudio para la parte respectiva de este Curso.
10. El poder judicial en la historia constitucional uruguaya.
La Constitucin de 1830 estableca que el Poder Judicial se ejercer por una Alta
Corte de Justicia, Tribunal o Tribunal de Apelaciones, y Juzgados de primera instancia,
en la forma que estableciere la ley.
La constitucin de 1918 contena previsiones prcticamente idnticas a las de 1830.
Las Constituciones de 1934, 1942, 1952 y 1952. Las reglas de 1934 hasta el presente
son similares. El poder Judicial queda compuesto por una Suprema Corte de Justicia
integrada por cinco miembros; por Tribunales de Apelaciones, Jueces letrados y jueces
de paz.
11. La descentralizacin en la Historia Constitucional uruguaya.
Planteo del tema_ Definiremos la descentralizacin desde el punto de vista jurdico,
como el traslado de competencias de gobierno o administracin, desde un rgano o
gobierno central, hacia rganos que no le estn subordinados.
1830 _ Esta Constitucin era estrictamente centralizada ya que no prevea la
descentralizacin por servicios, y se afirma generalmente que tampoco
descentralizacin territorial.
1918_ La descentralizacin por servicios fue reconocida en el Art. 100
1934 y 1942 _ De manera significativa, el Constituyente uruguayo regresa del
empujede descentralizacin territorial evidenciado en la constitucin de 1918. En la
Carta de 1934, al igual que en la de 1942, los Art. 181 a 193 regulan, entre otras cosas,
que servicios debern necesariamente organizarse como entes autnomos, como
sern dirigidos, el estatuto jurdico de los miembros de los Consejos o Directorios, etc.

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12. Organismos de control de legalidad en la Historia Constitucional Uruguaya.


1830 y 1918 _ No establecieron ningn rgano especial de contralor de la juridicidad
de las elecciones, ni de la actividad financiera del Estado, ni de la correccin jurdica de
los actos administrativos.
1934_ Estableci el control de los actos comiciales bajo el Ttulo De la justicia
Electoral para, principalmente, reconocer y resolver en todo lo relacionado con los
procedimientos electorales y ser Juez de las elecciones de todos los cargos electivos
menos el Presidente y el Vicepresidente.
1942 _ Se mantienen los lineamientos de la Constitucin del 34.
1952_ Hace competente a la Corte Electoral para juzgar respecto de la eleccin de
todos los actos electorales sin excepcin (322); fija en nueve el nmero de miembros
de dicho rgano, de los cuales cinco de conocen como neutrales y cuatro como
partidarios. Esta constitucin cre el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
1967_ No tiene diferencias sustanciales.

PARTE SEGUNDA

CAPITULO VIII: EL CONCEPTO DE ESTADO.


1. Dificultades del tema.
El propio vocablo Estado y parte de la terminologa referida a sus elementos, se usan
con acepciones variadas; muchas veces las discrepancias doctrinarias resultan ms
cuestiones de vocabulario que de concepto.
Observando un Estado, advertimos que es el resultado de una gran
complejidad de componentes: pueblo, gobierno, normas, territorio, smbolos
representativos, roles que cumple en lo interno, papeles que juega internacionalmente,
etc.. Y cada uno de esos componentes, puede ser apto para intentar una idea del
Estado, lo cual naturalmente conducir a una diversidad de Conceptos del Estado.
El Estado no es un fenmeno ticamente neutro , ni en su existencia ni en las
diversas formas que puede adoptar. En la primera reflexin, Korseniak, quiere explicar
que se trata de un producto humano, histricamente situable, que no existi siempre en la
tierra, que para muchas doctrinas constituye un hecho deseable y para algunas un
fenmeno no deseable o por lo menos evitable dentro de ciertas circunstancias. Cuando
este autor afirma que tampoco es neutro en cuanto a las diversas formas que puede
adoptar, alude a la existencia de una variada tipologa de organizaciones estatales, cada
una de las cuales cuenta con adeptos y recibe la crtica de sus contrarios. Las formas
del Estado y las diversas modalidades de algunos de sus componentes - especialmente
el Gobierno - responden siempre a determinadas concepciones polticas por todo ello es

90

frecuente encontrar definiciones doctrinarias que se dirigen a un determinado tipo o forma


del Estado y no al Estado e decir a cualquier Estado; o estudios que se dirigen al
Estado, pero limitando la generalizacin a un cierto perodo histrico, o aun a ciertas
reas culturales.
2. EL vocablo Estado.
a) Primeras aproximaciones.
Por cuanto el trmino, en sus sentido natural y obvio, tiene como primeras
significaciones otras totalmente distintas, referidas a la situacin (status) en que est
una persona o cosa, o grupos de personas.
b) Otros vocablos usados para designar a la organizacin poltica de una comunidad.
Los vocablos utilizados desde la antigedad para aludir a las organizaciones polticas
de las comunidades, fueron muy variados y presentaban frente al vocablo Estado, tres
tipos de inconvenientes:
En primer trmino, se referan a una modalidad de organizacin poltica propia
de la cierta poca, como la palabra polis que design en Grecia al tipo de ciudad estado pero que no hubiese sido apta para un modalidad estatal de amplia base
territorial. Igual ocurra con la expresin civitas de los romanos, que no hubiere permitido
por ejemplo designar a la inmensa formacin poltica del Imperio.
En segundo trmino, se manejaban vocablos cuyo significado se refera y de
ah el inconveniente a uno solo de los componentes de la organizacin poltica, pero no
a la unidad resultante de todos ellos. As por ejemplo: imperio designa estrictamente al
componente poder, es decir a la facultad estatal de imponer decisiones; pueblo, alude
inequvocamente al componente humano del Estado; tierra sin duda, a su ingrediente
territorial.
En tercer trmino, se utilizaron vocablos como reino, principado, monarqua,
repblica, etc., cuya desventaja frente al sustantivo Estado, consiste en que designan
a una determinada forma de estar dirigida la comunidad poltica, y no a cualquier
modalidad de direccin de sta. Actualizando ejemplos: reino o monarqua; permite
aludir al Estado de los britnicos pero no al de los franceses; repblica, es un vocablo
apto para referir al Estado italiano pero no al espaol, etc.
c) Ventajas e inconvenientes del vocablo Estado.
Se trata de un vocablo no afiliado conceptualmente a ninguna forma de gobierno o de
rgimen; es Estado tanto una monarqua como una repblica, tanto el dirigido por un
gobierno legitimado por el apoyo del pueblo, como el conducido por un gobierno que se
impone por la fuerza, etc.
En definitiva, se trata de un vocablo que logra una llamativa neutralidad
conceptual, lo que le confiere - desde ciertos puntos de vista un gran atractivo
cientfico.
3. Acepciones modernas ms difundidas del vocablo Estado.
Sentido amplio. Esta es la acepcin que ha venido subyaciendo en los prrafos
anteriores y puede ser considerada tradicional o clsica: el Estado como conjunto unitario

91

de una comunidad polticamente organizada (comprendiendo su territorio, su pueblo, su


gobierno, etc.). En idioma espaol, este significado se aproxima mucho al de pas.
Cuando se dice que Mxico, Venezuela, Francia, etc., son Estados, se est utilizando el
vocablo en este sentido amplio. Para aludir a esta acepcin amplia, se recure a veces a
expresiones tales como el Estado comunidad o el Estado nacin contraponindolo
a las locuciones Estado gobierno o Estado aparato, que corresponden al sentido
restringido del vocablo.
Sentido restringido. Con frecuencia, el vocablo Estado es referido
exclusivamente al conjunto de rganos y autoridades que forman la estructura
gubernamental. En esta acepcin restringida, la idea del Estado tiende a coincidir con la
del Gobierno. Cuando una persona o empresa se lamenta por ejemplo de lo que abona
por impuestos al Estado, utiliza el vocablo en este sentido restringido; no se siente, en
el ejemplo, parte o componente del Estado, sino fuera o por oposicin a l. Igual ocurre
cuando se comenta la intervencin del Estado en la actividad privada. En estos
ejemplos, el Estado es imaginado como un aparato de direccin del conjunto de la
comunidad, pero sin que sta forme parte de aqul.
La acepcin amplia (Estado comunidad o Estado nacin) es la ms usual
entre los constitucionalistas, cuando estudian la Teora del Estado; el sentido restringido
(Estado gobierno o Estado aparato) en cualquiera de las dos variantes explicadas
predomina entre los administrativistas.
Cabe
reconocer que esa tendencia se advierte en la mayora de las
Constituciones modernas; cuando ellas quieren aludir al sentido amplio, al Estado comunidad, no se refieren generalmente al Estado, sino que expresan la Repblica o
el Reino, etc.; segn sea el tipo de gobierno de que se trate; en cambio hablan del
Estado, refiriendo al aparato de direccin de la comunidad, es decir a la acepcin
restringida. Se consta as una especie de involucin en materia de terminologa, si se
recuerda que el vocablo Estado naci, precisamente, por su carcter neutro, apto para
designar cualquier forma de organizacin poltica de las comunidades. La explicacin de
este fenmeno semntico puede encontrarse en la circunstancia de que las
Constituciones tratan de proclamar enfticamente la forma de gobierno que establecen y
suele pensarse que esta terminologa que en lugar de Estado dice la Repblica o el
Reino, etc. - , es un modo de lograrlo.

CAPITULO IX: NATURALEZA Y ORIGEN DEL ESTADO.


1. Teoras sociolgicas, teoras tico polticas y teoras jurdicas.
Dentro de las doctrinas sociolgicas, las teoras de Jorge SIMMEL (teora de la
accin recproca) , de Luis GUMPLIWICZ (de la lucha de razas), de Franz
OPPENHEIMER (de la lucha de pueblos), de MARX y ENGELS (de la lucha de
clases), de Len Duguit; el organicismo en sus diversas variantes, algunas teoras
energtica, la teora funcional del Estado, de Herman HELLER, etc.

92

Dentro de las teoras tico polticas, examinada a Juan J. ROUSSEAU, a KANT, a


FICHTE, a SCHELLING y HEGEL, a los idealistas ingleses, etc.
En el grupo de las teoras jurdicas sobre el Estado, examinaba especialmente las
obras JELLINEK y de KELSEN.
2. Teoras realistas y teoras idealistas.
Las dos clsicas y antagnicas posturas filosficas acerca del mundo exterior y la
posibilidad de su conocimiento se han trasladado, naturalmente, al tema del Estado.
Se ha dicho entonces que existen dos grandes grupos de teoras: las que consideran al
Estado como un fenmeno objetivo cuya realidad es posible aprehender (teoras
realistas) y aquellas otras que lo consideran algo as como una construccin mental,
sin realidad fuera de la mente del sujeto que lo piensa, o sin posibilidad de que su
verdadera esencia sea conocida (teoras idealistas).
3. Teoras de la fuerza, del contrato y del organismo.
Las llamadas teoras de la fuerza, conciben al Estado como el producto de un
enfrentamiento ya sea de pueblos, de razas, de clases, etc. Las teoras del contrato,
lo conciben como el resultado de un pacto o acuerdo entre los individuos; es
generalizado llamar a ellas las teoras contractualistas, con ineludibles citas de
ROUSSEAU, LOCKE, etc. Las teoras del organismo sostienen bsicamente que el
Estado es algo as como un ser vivo, un todo que existe en gran medida al margen
de que su formacin haya sido querida o planteada por lo individuos o grupos que lo
integran.
4. Teoras monistas y teoras pluralistas.
La posicin monista, segn la cual los distintos vnculos a que se ligan los individuos
forman grupos o agrupaciones (la familia, asociaciones culturales, partidos polticos,
asociaciones religiosas, etc.) que pueden ser representados grficamente por crculos
que quedan todos comprendidos dentro de un crculo mayor, que corresponde al
Estado. El vnculo del individuo con el Estado es el ms intenso y a la vez el ms
complejo; por ello, el crculo que lo representa es el mayor y los dems se insertan en
su interior de modo ms o menos concntrico;
En la concepcin pluralista, los diversos crculos a que pertenecen los individuos no
son necesariamente concntricos. El crculo estatal no comprende necesariamente a
los dems. El hombre pertenece a una familia, integra una entidad cultural, religiosa,
poltica, deportiva, etc., es decir que se liga a diversos vnculos. Tambin al Estado. Es
posible que el vnculo estatal sea frecuentemente ms intenso y a la vez ms complejo.
De ah que el crculo que representa esa ligazn el Estado sea generalmente el
mayor, pero sin encerrar necesariamente a los otros. Cuando a un individuo se le
plantea la alternativa de obedecer una decisin del Estado en contradiccin con una
decisin de alguno de los otros crculos a que pertenece, es posible que el mayor
poder del Estado le obligue a ajustarse a la primera. Pero ms de una vez no ocurre

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as, porque el individuo se siente ms fuertemente ligado con otro vnculo (crculo)
religioso, cultural, poltico, etc., que con el Estado.
LASKI es decidido partidario de la concepcin pluralista. La que hemos denominado
posicin monista suele ser llamada tambin totalitaria, aunque este ltimo vocablo
ser examinado con mayor profundidad cuando se exponga el tema de los fines del
Estado. Generalmente, las concepciones pluralistas se estudian al analizarse el
poder del Estado y la cuestin de la soberana.
5. Teoras objetivas, teoras subjetivas y teoras jurdicas.
- Las teoras que consideran al Estado de un modo predominantemente objetivo se
han propuesto considerarlo como un ser exterior y completamente desligado del
elemento interno de la vida del hombre. Dentro de este grupo doctrinal, formula un
subclasificacin: la concepcin del Estado como hecho (por ejemplo DUGUIT el
hecho de la diferenciacin entre gobernantes y gobernados); la tesis del Estado en
cuanto situacin, es decir un modo peculiar de relacionarse los individuos; la teora de
la identificacin del Estado con uno de sus elementos (ya sea el pueblo o con el
poder o el Gobierno); y la concepcin del Estado como organismo natural, que lo
concibe como un ser vivo, regido por leyes naturales y con una existencia
independiente de la de los individuos que lo forman. Seala JELLINEK que dentro de
esta postura doctrinaria se encuentran singularmente las teoras antropomrficas que,
al ejemplo de Platn, concibe al estado como un hombre grande.
- Las teoras que consideran al Estado desde un aspecto predominantemente
subjetivo. En esta concepcin, JELLINEK incluye a los autores que consideran al Estado
como un organismo psquico o moral o espiritual, y en segundo trmino, a quienes lo
conciben como una unidad colectiva o unidad de asociacin, tesis a la que finalmente
habr de adherirse, en parte.
- Las doctrinas que consideran al Estado como concepto jurdico. A este
propsito, opina JELLINEK que solo hay tres maneras posibles de concebir jurdicamente
el Estado: como objeto de Derecho, como relacin jurdica, o bien como sujeto de
Derecho. Estas posibilidades se corresponden con tres respectivas doctrinarias.
JELLINEK rechaza la primera de estas posturas, esencialmente porque si el Estado
fuese objeto de Derecho, debiera admitirse que los gobernantes constituyen el
sujeto respectivo; y ello solo sera congruente admitiendo que los gobernantes
reciben su mando de la divinidad (por ejemplo en la teora del derecho divino de los
reyes) o de un orden jurdico superior al que dicta el Estado (verbi gracia un orden
natural); nada de lo cual es aceptado por este autor. Si se toma como sujeto a todo
el pueblo, tampoco quedara superada la incongruencia de que los integrantes del
pueblo sean al mismo tiempo sujetos y objetos de Derecho.
Tambin descarta la tesis del Estado como relacin jurdica, fundamentalmente
porque no esgrime una explicacin aceptable de quin es el productor de las normas
jurdicas que crean y regulan tal relacin; a menos que vuelva a recurrirse a normas
supra estatales que este autor no acepta. Por lo que, en definitiva, se afilia a la tesis
de que el Estado es sujeto de Derecho, afirmando: tan lcito nos es cientficamente
concebir el Estado como sujeto de derecho, como atribuir al hombre este mismo
carcter. Slo mediante esta doctrina, nos es posible comprender jurdicamente la
unidad del Estado, la de su organizacin y la voluntad que ella engendra.

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6. El Estado organismo.
a) Surgimiento de las teoras organicistas y sus ideas bsicas.
Puede entenderse que las partes que componen el Estado, son los individuos que lo
forman o integran; si el Estado es un organismo, ello significa que tiene existencia
real como un cuerpo, como un ser, con independencia de los individuos que lo
componen. La relacin entre el Estado y los individuos podra describirse en una
primera aproximacin, como la que existe entre el todo y sus partes.
La idea de organismo aplicada a los grupos sociales entre ellos al Estado suele
aclararse oponindola a la idea del mecanismo o instrumento. En efecto, el Estado
puede ser concebido como un mecanismo, forma, manera o instrumento cuya
formacin ha sido decidida por un grupo de individuos. La manera de relacionarse
estos individuos da lugar a un cmulo enorme de vinculaciones ms o menos
ordenadas, pero no al nacimiento de un nuevo ser. El llamado Estado no tiene en
esta posicin una realidad al margen y por encima de ese conjunto de relaciones
entre los componentes humanos del grupo. Lo nico real son los individuos agrupados,
relacionados. El Estado no es ms que un concepto ficticio, un vocablo que permite
describir el conjunto de esas relaciones humanas.
En la postura organisista el Estado tiene en cambio el carcter de un todo real, que
puede ser concebido con su propia voluntad, con sus propios fines, con su propio
nacimiento, evolucin y hasta su muerte; todo lo cual puede producirse al margen de
los fines y de la vida y muerte de los individuos que lo componen.
b) Variedades del organicismo.
Es frecuente sealar que las corrientes organicistas pueden dividirse en dos grupos:
uno, que concibe al Estado como un organismo biolgico, cuya descripcin tanto de
su cuerpo como de su psiquis se hace generalmente mediante la utilizacin de
analogas con la estructura fsica y la mente del organismo humano; el otro, que
considera al Estado como un organismo ideolgico, esto es, un todo con atributos
psquicos tales como voluntad propia, capacidad de decisin etc., pero sin adjudicarle
una estructura orgnica biolgica.
Uno de los autores ms representativos del organicismo psquico o ideolgico o
espiritual, por lo menos en la poca del auge de esta corriente, fue W. WUNDT. Pese
a ser un profundo conocedor de las ciencias biolgicas, sostuvo que el Estado era s
un organismo peor no un producto natural, ni un ser vivo a la manera del hombre, sino
una estructura orgnica unificada por factores ticos, morales y espirituales. Destac
asimismo que esa unidad orgnica que es el Estado, est formada por individuos que a
su vez constituyen tambin unidades. Por otra parte, como base de su conclusin de
que el Estado es un organismo, parta de una definicin general de organismo tan
amplia que el propio autor admita que era aplicable incluso a una mquina, una obra
de arte o una obra de la ciencia.
Dentro de la corriente del organismo biolgico, suele citarse como uno de los autores
ms representativos a J. C. BLUNTSCHLI, cuyas obras de la segunda mitad del siglo

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XIX se consideran clsicos del organicismo. Siguiendo la corriente de la Escuela


Histrica Alemana, este autor critica el atomismo jus naturalista, que vea ms las
partes (los individuos e instituciones menores) que el todo (el Estado), afirmando
luego que ese todo es un ser vivo, es decir un organismo. Se preocupa, no obstante,
de afirmar que ese organismo (el Estado) no es un producto exclusivo de la naturaleza;
reconoce, por el contrario, que el Estado es una creacin humana, aunque es la
Naturaleza quien condiciona esa creacin, es decir que proporciona el escenario
propicio para que ello ocurra. Afirma tambin que el Estado no figura en la escala de
los organismos inferiores, como los animales y las plantas, sino que es de especie
superior. Y que la Historia nos lo revela como un organismo tico espiritual, como un
gran cuerpo que es susceptible de hacer suyos los sentimientos e ideas de los
pueblos, y expresarlos en leyes, realizarlos como actos propios. Afirma, tambin, que
las investigaciones histricas demuestran que el Estado tiene una personalidad, dotada
de cuerpo y espritu, capaz de poseer y emitir su propia voluntad.
El organismo estatal tiene un cuerpo que es el territorio; de donde deduce que cada
Estado tiene un poder de dominacin exclusivo sobre ste, sin que ningn otro puede
ejercer derechos, puesto que un mismo cuerpo no puede servir a dos seores. Con
esa misma terminologa biologista, sostiene la existencia de una especie de ley de la
curacin, por la cual cada Estado tendra derecho a conquistar o reconquistar
territorios, se de ese modo repara enfermedades que traban su desenvolvimiento,
enfermedades que pueden ser producto de anteriores prdidas de territorio o derivadas
de necesidades geopolticas.
La corriente que considera al Estado como un organismo social es muy difundida.
Sin embargo muchos de los autores que a ella pertenecen suelen no ser considerados
organicistas y es frecuente que se les estudie bajo otros rtulos doctrinarios. Todo
esto tiene su explicacin; como se dijo antes, el organismo nace como una tesis
opuesta al individualismo y se propone, precisamente, destacar el rol del Estado en sus
relaciones con los individuos que le componen, minimizando la esencialidad de estos
ltimos. Y ocurre con cierta generalidad, que los autores que atribuyen al Estado
naturaleza de organismo social, suelen postular convicciones polticas de base
individualista, como es el caso de SPENCER.
c) Las crticas al organicismo.
Las doctrinas organicistas tienen como consecuencia la magnificacin del papel del
Estado y la consiguiente minimizacin del rol de los individuos que lo integran. Por ello,
desde enfoques individualistas se ha afirmado constantemente que las teoras
organicistas que conducen a considerar al Estado un fin en s mismo y a los
individuos simples medios al servicio de aqul.
No se ha logrado un concepto ms o menos aceptado de organismo. Las doctrinas
organicistas se han debatido entre definiciones estrictamente biologistas del
organismo (en cuyo caso su aplicacin al Estado aparece manifiestamente
descolocada) y definiciones de organismo de tal amplitud o vaguedad que desvirtan la
propia razn del surgimiento de esta corriente doctrinaria, creada para combatir el
atomismo individualista.
Criticando al organicismo, afirmaba JELLINEK que esa doctrina trabaja principalmente
valindose de analogas y no puede alcanzar un conocimiento real; es mejor por
consiguiente deshacernos completamente de ella, porque los peligros de las analogas
falsas son mucho mayores que el beneficio que puedan reportar si se acierta. Es

96

claro, a mi parecer, que est afirmacin no debe ir dirigida a los autores realmente
organicistas que deben pensar que no manejan analogas sino realidades -, sino a
aquellos que meramente encuentran analogas o semejanzas entre el Estado y un
organismo.
La doctrina organicista nunca ha podido explicar como un mismo individuo que es, a su
vez una unidad, puede pertenecer simultneamente a varios organismos (su Estado,
su Municipio, su partido poltico, una asociacin cultural, o religiosa nacional o
internacional, etc.). esta crtica es decisiva para descartar las tesis del Estado como
organismo biolgico. En efecto, salvo circunstancias excepcionalsimas, generalmente
patolgicas, un rgano o una parte de un organismo biolgico, no puede ser al mismo
tiempo rgano o parte de otro organismo.
Actualmente nadie pretende seriamente identificar la naturaleza del Estado con la del
organismo humano o la del organismo de alguna especie animal; y si en el lenguaje de
los politiclogos y con ms frecuencia de los polticos, se nota el uso reiterado de
expresiones de tipo organicista (el cuerpo social, el organismo poltico, la cabeza
del Estado, etc.) se trata en la inmensa mayora de los casos de la utilizacin de giros
gramaticales metafricos, meras comparaciones. No se encuentra en los ltimos treinta
aos obra alguna con pretensiones cientficas, que sostenga seriamente que el Estado
es realmente un organismo biolgico.

d) El vocablo organismo en el Derecho Pblico actual. Organismo y rgano.


El organismo designa a la entidad globalmente, en su totalidad; el rgano designa a
ciertas partes especializadas del organismo, que le permiten actuar y expresarse.
Una solucin consistira en circunscribir el uso de la designacin organismo para las
entidades que tienen carcter de personas jurdicas.
Pero la propuesta recin formulada enfrenta una realidad doctrinaria y de derecho
positivo que - descuidada o no existe, y es el uso amplio del vocablo organismo.
7. El Estado como resultado de leyes fsicas.
Fisicalismo mecanicista. En esta variante, se intenta explicar la formacin del Estado
y dems agrupaciones humanas en base a la actuacin de diversas leyes que rigen
los fenmenos fsicos. Los autores que han sostenido estas tesis no siempre revelan
con claridad si estn formulando afirmaciones contundentes, o en cambio recurriendo a
analogas o semejanzas. Puede aceptarse una generalizada apreciacin de que este
fisicalismo mecanicista para explicar el Estado y otro fenmenos sociales, se difundi
probablemente como consecuencia del xito cientfico de los importantes
descubrimientos en el campo de la Mecnica, la Fsica, la Astronoma, etc., ocurridos
particularmente a partir del siglo XVII. Actualmente, tanto los pensadores de
orientacin filosfica idealista como los de tendencia realista y materialista , critican y
descartan el mecanismo o fisicalismo, al que consideran cientficamente ingenuo o
simplista.

97

El energetismo social. En la Teora del Estado suele llamarse teoras energticas a


aquellas que pretenden encontrar la esencia del Estado, o sea su organizacin o
estructura, en manifestaciones de la energa tal como se estudia en el mundo fsico, o
con algunas adaptaciones.
En esta corriente, el estado sera el resultado de la combinacin de las energas
individuales de los hombres que lo componen; los cambios histricos (la evolucin de
los Estados) podran explicarse por la transformacin de energa. En general, los
autores energetistas intentan atenuar el mecanismo de sus concepciones,
explicando que el Estado no es la simple suma de las energas de los individuos que lo
integran, sino que su combinacin da lugar a la creacin de una energa social que
adquiere caractersticas propias y que puede regirse por las reglas peculiares, no
explicables por simples agregaciones aritmticas de las energas individuales.
La difusin de las teoras energticas sobre la naturaleza del Estado languideci
notoriamente en la segunda dcada del siglo XX. Adolfo MENZEL, sus ideas
principales:
1) La naturaleza ntima y real del Estado consiste en un fenmeno de fuerza, al que
no hay inconveniente en llamar energa social. Esa energa social del Estado, tiene su
fuente o emana de las energas fsicas y psquicas de los individuos que lo componen.
2) Pero esa energa estatal resultante, o fuerza total, no es la mera suma de las
energas fsicas y psquicas de los individuos, sino que se independiza de estas
ltimas. Esto permite explicar que los cambios que constantemente ocurren en las
energas individuales no produzcan necesariamente cambios correlativos en la
energa total, o sea en la energa del Estado.
3) Por esas mismas razones, entre las energas individuales y la energa total se
producen constantemente acciones recprocas; y pueden ocurrir tambin choques u
oposiciones, cosa que no ocurre en un organismo fsico o biolgico, en el cual las
diversas partes que lo componen estn dispuestas naturalmente para una cooperacin
ordenada con el conjunto (con el organismo). Un individuo o grupo de individuos
(energas individuales) puede estar en oposicin o discrepancia con ciertas
manifestaciones del Estado al que pertenece o sea con la energa total - , sin que
esto sea un fenmeno excepcional sino frecuente y normal; en cambio las clulas u
rganos de un organismo biolgico salvo casos patolgicos funcionan siempre en
perfecta armona con el organismo al que pertenecen.
8. El Estado como diferenciacin entre Gobernantes y Gobernados
Len DUGUIT, un esquema de las principales afirmaciones de este autor acerca de la
naturaleza del Estado, es el siguiente:
1) Para estudiar cientficamente al Estado es necesario descartar ciertos principios
apriorsticos, no comprobables, que segn DUGUIT provienen fundamentalmente de
concepciones religiosas o metafsicas. Sostiene una postura filosfica positivista.
2) Igualmente, rechaza lo que considera construcciones artificiales del juridismo de su
poca, tales como la afirmacin de que el Estado es una persona jurdica, la
existencia de derechos naturales, etc.; construcciones abstractas que considera
errneas y fruto de la no utilizacin de mtodos realistas de investigacin, nicos que
permiten obtener conclusiones cientficas vlidas.

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3) La observacin de los hechos sociales le permite comprobar que el hombre ha


vivido, vive y vivir en sociedad. Siempre pertenece a un grupo social. Cada ser
humano tiene conciencia de su carcter social (de su pertenencia al grupo) y tiene al
mismo tiempo conciencia de su propia individualidad.
4) Histricamente se han dado estas modalidades de grupos sociales ms o menos
tpicos: la horda, la familia, la ciudad y la nacin. En cualquiera de esas formaciones
sociales puede producirse una diferenciacin entre algunos hombres que mandan y
otros que obedecen. En este sentido, si el Estado es el hecho de la diferenciacin entre
gobernantes y gobernados, cualquiera de esas formaciones sociales, u otras que
puedan apreciarse podra ser el escenario del Estado. En un sentido ms restringido
o si se quiere, el Estado moderno es la diferenciacin entre gobernantes y
gobernados que tienen como escenario social a la nacin. El estado moderno (el
Estado nacional) sera entonces para DUGUIT el hecho de la diferenciacin entre
gobernantes y gobernados que se produce en el medio social nacin.
5) Quienes gobiernan y los gobernados son, obviamente, seres humanos; la voluntad
y psiquis y otros son esencialmente iguales. Se pregunta entonces DUGUIT cul es la
causa o factor que determina la diferenciacin que se produce entre unos y otros en
cualquier grupo social, y concluye que se trata de la mayor fuerza de los gobernantes.
Pero esa mayor
fuerza puede tener un fundamento fsico, como ocurrira
generalmente en grupos primitivos, o un fundamento espiritual, o econmico o
numrico, etc.
6) La afirmacin inicial de que el hombre siempre vive en sociedad es histricamente
comprobable; pero este autor maneja adems una fundamentacin que explicara el
carcter gregario del ser humano: existen necesidades comunes a todos los individuos,
lo que da origen a la solidaridad mecnica o por similitud, existen necesidades
diferentes, propias de algunos individuos, y aptitudes distintas; todo lo cual provoca la
solidaridad orgnica o por divisin de trabajo.
7) La regla de derecho, con el contenido indicado, obliga por igual a gobernantes y
gobernados; es por ello que los gobernantes no deben aprobar leyes cuyo contenido la
violente.
9. El Estado como objetivacin perfecta del espritu del pueblo.
Las principales afirmaciones de HEGEL a propsito del Estado pueden sintetizarse as:
1) Utilizando su concepcin de la dialctica, contrapone los conceptos del Derecho y
de la Moral, de cuya oposicin resulta una sntesis: el sistema de vida real, concreta,
en que participan los individuos, es decir un ethos objetivo. En ese sistema de vida es
posible distinguir tres tipos de formaciones: la familia, la sociedad civil y el Estado.
2) El Estado es la forma superior, que supera la contraposicin dialctica entre familia
y sociedad civil. Al mismo tiempo, el Estado representa de manera perfecta al espritu
objetivo del pueblo, que sera una especie de entidad psquica, una conciencia
colectiva que se manifiesta o se concreta objetivamente en l.
3) El espritu del pueblo evoluciona y progresa en distintos perodos histricos, y se
producen correlativamente diversas formas de Estado, que constituyen otras tantas
encarnaciones de esos espritus del pueblo. Entre ellas, HEGEL destaca en
correspondencia con grandes etapas histricas los tipos de Estado: oriental, griego,

99

romano y germnico. Dentro de este ltimo, el Esto prusiano de su poca sera la


forma ms perfeccionada de Estado.
4) Refirindose a la vida econmica de la sociedad civil de su poca, llega
caracterizarla como el campo de batalla del inters privado individual de todos contra
todos, y critica la concentracin de desmedidas riquezas en pocas manos. Algunos
de estas ideas fueron particularmente atrayentes para los jvenes hegelianos de
izquierda, uno de los grupos de intelectuales y polticos que ya en vida de HEGEL se
haba formado en Alemania (entre los cuales estaba el joven MARX, que luego critic
duramente a HEGEL). HEGEL propuso un sistema de corporaciones para dirigir la
industria. Pero estas corporaciones eran concebidas funcionando dentro de las
estructuras de la sociedad civil y no del Estado, por lo que estaran sujetas a
subordinacin absoluta de la voluntad de este ltimo.
5) Asigna un importante papel poltico a la opinin pblica, a tal punto que ella queda
ubicada en el Estado y no en la sociedad civil. En el pensamiento poltico de HEGEL se
nota algo as como un tratamiento intelectualmente despectivo para la sociedad civil y
en cambio profundamente respetuoso para el Estado al que, como se vio, lo concibe
con caracteres de perfeccin; por ello, la ubicacin de la opinin pblica en el
Estado hace pensar que le otorga una gran trascendencia a ese factor. Sin embargo
formula a su respecto algunas afirmaciones bastantes contradictorias como stas: la
opinin pblica debe ser al mismo tiempo estimada y despreciada; es necesario
apartarse de ella si se quiere construir algo grande y racional; descubrir en la
opinin pblica lo que hay de verdadero es tarea que solo puede cumplir un gran
hombre, etc. Algunos atribuyen estas oscuridades de HEGEL en torno a la opinin
pblica a su estilo expositivo efectivamente complicado - y otros a su concepcin
dialctica, que supone incesantes contradicciones. Tambin se afirma que la
explicacin radicara en las concesiones intelectuales que HEGEL hace a sus
afirmaciones de principio, con el fin de concluir que el Estado como realizacin
mxima y perfecta dispone de poderes absolutos.
10. El Estado como unidad de accin recproca.
Jorge SIMMEL, interesan estas afirmaciones del autor:
1) Toda vez que los individuos entran a relacionarse por acciones recprocas se
produce un proceso o manifestacin social. Estas manifestaciones sociales pueden ser
pequeas y muy transitorias o en cambio tratarse de una manifestacin social
duradera, estable, organizada.
2) El Estado sera entonces, en esencia, la unidad que resulta del conjunto de
acciones recprocas que se producen entre todos los individuos que lo forman.
3) SIMMEL explica que existe accin recproca cuando los individuos, en lugar de
coexistir aisladamente, adoptan formas de cooperacin y colaboracin y colaboracin
alcanza determinado grado de intensidad y duracin, surge la unidad resultante de la
accin recproca, a la que el autor llama tambin socializacin (en el sentido de
formar sociedad).
4) Indaga las causas por las cuales los individuos entran en accin recproca y
concluye que eso es debido a factores de orden psicolgico: instinto o fines que los
impulsan a unirse o relacionarse.

100

5) SIMMEL distingue dentro de la unidad resultante de las acciones recprocas entre


los hombres, dos elementos: la forma que es el conjunto de acciones reciprocas y el
contenido, constituido por el conjunto de factores (instintos y fines) que provocaron
esas acciones recprocas. Pero aclara que esa distincin es solamente resultado del
anlisis que el investigador hace para sistematizar cientficamente sus estudios; ya que
en la realidad social, la forma y el contenido de la unidad (en nuestro caso, del
Estado) se presentan inseparablemente ligados.
11. El Estado como unidad de asociacin y corporacin. Jorge JELLINEK.
a) La metodologa.
JELLINEK intenta despejar de la Teora del Estado la ltima de las cuestiones
relativas a la teora del conocimiento; se refiere a la clsica opcin filosfica entre
idealismo y realismo, o sea la controversia acerca de si las cosas del mundo
exterior efectivamente existen fuera del pensamiento de quien las conoce y si ese
conocimiento es o no exacto. Parecera que considera que esas opciones pertenecen a
la Filosofa y no a la Teora del Estado.
El tipo ideal de Estado resulta de las convicciones ticas y polticas de quien lo
concibe. No refiere al Estado tal como es, sino al Estado tal como debe ser; se basa
ms en el creer que en el saber; su utilidad consiste en que permite valorar al
Estado real, segn la medida en que se acerque o se aleje del modelo pensado como
tipo ideal. Por ello, el manejo de los tipos ideales pertenece a la tica y a la Poltica.
El tipo emprico, en cambio, pertenece al campo de la Ciencia si bien es el resultado
de una abstraccin del investigador, sta se elabora sobre la base de caractersticas
comunes que tienen grupos de Estados reales. Los tipos empricos de Estado se
obtienen pues por va fundamentalmente inductiva, mediante la comparacin y
ordenacin de notas y caracteres comunes de los Estados tal como se les observa en
la realidad y en la historia.
Desde el punto de vista objetivo, el Estado se nos presenta como una variedad enorme
de hechos que forman parte del mundo de lo real, lo que est fuera de nosotros.
Esos hechos objetivos son, por ejemplo: un conjunto de individuos, algunos que actan
ordenando y otros obedeciendo, un territorio, en fin, una complejsima cantidad de
fenmenos que vemos ocurrir en la vida de un Estado. Este enfoque objetivo ve en el
Estado un conjunto o una sucesin de hechos, de un modo similar a cuando se
contempla objetivamente por ejemplo, una colmena de abejas o un hormiguero.
Percibimos las manifestaciones exteriores, captables por los sentidos, de esos
fenmenos, peor no logramos un visin cientfica de los mismos. Del mismo modo,
este punto de vista objetivo para observar el Estado, no es cientficamente suficiente;
en especial, porque lo que vemos del Estado en la ptica exclusiva de los sentidos,
no tiene en cuenta que todos esos hechos exteriores del Estado, solo pueden
explicarse coherentemente investigando los actos psquicos que los determinan. Pero
ese anlisis implica ya entrar en enfoque o modo subjetivode conocer el Estado.
Desde el punto de vista subjetivo, el conocimiento del Estado supone investigarlo,
como una realidad psquico, esto es, analizando los procesos psicolgicos humanos
que determinan sus conductas exteriores. Esto es as no solamente porque el Estado
est formado por seres humanos sino tambin porque el estudioso de la Ciencia del

101

Estado, utiliza su psiquis para descubrir la naturaleza del Estado y para elaborar el
concepto de Estado.
Explica JELLINEK que el punto de vista subjetivo es el que elabora las conclusiones
finales del cientfico, peor no es excluyente del enfoque objetivo, sino que se basa en
l, lo complementa y al mismo tiempo lo supera.

b) La Doctrina Social del Estado.


La Doctrina Social del Estado comienza por estudiar la variedad de fenmenos
objetivos que se dan en la sociedad; y mediante la utilizacin del enfoque subjetivo,
va ordenando esos fenmenos logrando elaborar unidades que explican su
coherencia. As, el investigador advierte que cierta masa de individuos est
generalmente en un mismo territorio (y elabora el concepto de unidad espacial); que
esos individuos se relacionan de manera ms o menos permanente; que las relaciones
se producen teniendo hacia los mismos fines, etc. Tambin se advierte en relaciones
humanas el mando de unos sobre otros, es decir las relaciones de poder; puede
elaborarse as el concepto de la unidad de poder.
Lo que con un enfoque objetivo se vea como un conjunto ms o menos desordenado
de relaciones entre individuos, termina por considerarse, mediante la utilizacin del
punto de vista subjetivo, como una unidad, como una asociacin.
JELLINEK elabora una definicin de Estado como fenmeno social: El Estado es la
unidad de asociacin dotada originariamente de poder de dominacin, y formada por
hombres en un territorio.
El poder de dominacin se opone al poder simple o disciplinario. El de dominacin
puede obligar a que las decisiones se cumplan; el segundo nunca tiene la posibilidad
de ejercer la coaccin obligatoria; lo mximo a que puede llegar es a la exclusin de
uno de sus miembros que se niega a cumplir decisiones. El Estado, en cambio, dado
que tiene poder de dominacin posee la facultad de obligar a sus habitantes a
cumplir las decisiones validamente tomadas.
c) La Doctrina jurdica de Estado.
JELLINEK define al Estado desde el punto de vista jurdico, de esta manera:
Corporacin formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y
asentada en un determinado territorio.
La naturaleza jurdica del Estado, es decir el gnero de fenmenos jurdicos al que
pertenece el Estado, es el de los sujetos de derecho o corporaciones. Las dems
referencias de la definicin transcripta, aluden a los tres elementos de ste: poblacin
o pueblo, poder y territorio.
12. El Estado como organizacin.

102

El objeto de la Teora del Estado. No consiste en investigar el fenmeno Estado en


abstracto, con conclusiones vlidas en todo tiempo y en todo espacio. HELLER explica
que tanto por motivos tericos como prcticos, debe limitar su campo de estudio al
Estado tal como se ha formado en el crculo cultural de Occidente a partir del
Renacimiento. Las razones prcticas por las cuales limita espacial y temporalmente el
objeto de su investigacin son evidentes; las razones tericas consisten en la
conviccin de que quienes pretendes estudiar el Estado, obteniendo conclusiones de
validez universal (para todo tiempo y para cualquier lugar) parten del supuesto
errneo de que el Estado es algo as como una cosa invariable, que presenta
caracteres constantes.
Para HELLER, el mtodo correcto en la teora del Estado supone la aplicacin de las
siguientes proposiciones:
- En primer lugar, cabe tener presente la distincin entre ciencias de la
naturaleza y ciencias de la cultura, aceptando que la Teora del Estado es ciencia
cultural y no natural. El objeto de la ciencia de las culturas es aquella parte del mundo
fsico transformado por el hombre conforme a un fin. Un trozo de mrmol es un objeto
natural que se transforma un objeto cultural, si un hombre lo ha moldeado o pintado. El
objeto natural o fsico no se transforma en cultural simplemente porque la mano del
hombre lo haya tocado; se requiere adems que el hombre que actu sobre el objeto
fsico, haya previsto para que lo hacia, que haya actuado con una finalidad concebida
antes de su actuacin. El Estado es un producto cultural. Esto implica que se trata de un
fenmeno producto de la actuacin del hombre conforme a determinados fines; pero,
como todo producto cultural, tiene algunos condicionamientos derivados de la naturaleza.
- En segundo lugar, este autor sostiene que la Teora del Estado es ciencia de la
realidad y no ciencia del espritu. Critica duramente la teora hegeliana, segn la cual el
Estado es una forma de objetivacin del espritu humano, teora basada en un idealismo
inaceptable. El estado no es una mera idea pensada, ni una idea objetivada, sino una
forma real, producto de la actuacin social de los seres humanos. La teora del
conocimiento suele distinguir el sujeto cognoscente y el objeto conocido o a conocer
en las ciencias de lo real. En las ciencias sociolgicas, como es la Teora del Estado, no
cabe formular esa separacin, entre el que conoce (el ser humano) y lo conocido (el
Estado), porque la formacin social que queremos conocer (el Estado) est formada por
nosotros mismos.
- El tercer trmino, HELLER sostiene que la Teora del Estado es ciencia de
estructuras y no ciencia histrica. El Estado es una estructura social que ms adelante
habr de caracterizar como una organizacin. El mtodo histrico aplicado a la Teora
del Estado, partira del error de suponer que el Estado es un fenmeno constante, ms
o menos invariable, cuyo desarrollo sera estudiando a travs de la Historia. Teniendo
claro que el Estado es una peculiar estructura social, su anlisis debe hacerse
practicando intelectualmente un corte transversal en la corriente de la historia; entonces
se aprecia esa estructura que llamamos Estado. Es cierto que el Estado deviene, es
decir que evoluciona a travs de la historia; pero tambin es cierto que la Historia pasa
por el Estado. Porque el Estado es en definitiva como luego se ver una peculiar
organizacin de actos de los individuos que lo componen, que le dan existencia.
- En cuarto lugar, HELLER niega que la Teora del Estado sea una ciencia
puramente terica, no valorativa. Se refiere a la frecuente distincin entre la Poltica, que
estudiara como debe ser el Estado y la Teora del Estado o Ciencia Poltica, que
analizara al frecuentemente utilizado. Habra un campo valorativo (objeto de la Poltica
o de la Poltica prctica) y otro campo descriptivo del Estado (La ciencia poltica o
politicologa, a Teora del Estado). HELLER entiende que esa separacin es errnea,

103

antidialctica, al igual que la separacin tajante que tambin criticaba entre el sujeto
que conoce y el objeto conocido, o entre individuo y Estado.
En el tema concreto de la naturaleza el Estado HELLER recurre al concepto de
organizacin. El gnero prximo de fenmenos al que pertenece el Estado es el de
las organizaciones.
Para este autor la organizacin se integra con tres elementos: el obrar social de un
conjunto de hombres y se caracteriza por conductas recprocas, orientadas hacia la
cooperacin; una ordenacin normativa, que es resultado del obrar social del conjunto
de individuos que actan en cooperacin; rganos especiales, cuya funcin consiste en
establecer la ordenacin es decir las reglas que rigen a la organizacin, y en asegurar
su cumplimiento.
El Estado no es la nica organizacin.
La soberana es definida por HELLER como el poder de ordenacin territorial supremo
y exclusivo.
HELLER no alude a los elementos del Estado sino a las condiciones naturales y
culturales de la unidad estatal. Estas condiciones no son componentesdel Estado,
sino estmulos u obstculos para la formacin de la unidad estatal pero sta, el Estado,
tiene carcter autnomo frente a esas condiciones.
Las condiciones de la unidad son: las condiciones geogrficas, las que se relacionan
con el pueblo y la divisin econmica de las clases sociales.
13. El Estado como sistema de normas Hans KELSEN.
a) Centro hiposttico de imputacin.
La expresin Estado, que no sera ms que un modo de llamar a la unidad del orden
jurdico, trmino por personificarse, como si fuese algo distinto de ese orden jurdico.
Donde hay un solo objeto (el Derecho), se comete finalmente el error de ver dos: el
Estado y el Derecho.
b) Sistema de normas graduado.
La norma de carcter superior tiene un mayor grado de generalidad. Representa,
KELSEN, esto en forma de pirmide.
c) Sistema de normas jerarquizado.
Este fenmeno por el cual cada tipo normativo obtiene su validez del tipo normativo
que est en la escala inmediatamente superior en la pirmide jurdica, determina
precisamente la jerarquizacin armnica de las distintas normas que componen el
sistema.
Esta ordenacin jerarquizada de las distintas normas dentro del orden jurdico estatal,
es consecuencia, en opinin de KELSEN, de una doble calidad que tiene
simultneamente cada uno de los actos jurdicos que se van dictando en el proceso de

104

desarrollo del Derecho: es un acto de ejecucin de una norma superior y, al mismo


tiempo, un acto de creacin de Derecho. La ley ejecuta a la Constitucin y, al mismo
tiempo, crea una norma a la que deben ajustarse los actos de rango jurdico inferior; el
reglamento ejecuta a la ley, simultneamente crea Derecho.
d) Sistema de normas soberano.
En la opinin de KELSEN, la soberana del orden jurdico estatal deriva de la unidad de
ste; de modo algo ms claro dice que la soberana es la exclusiva validez de ese
orden jurdico. Para comprender esta afirmacin, es necesario explicar, con sentido
didctico, el concepto de validez del orden jurdico, as como el alcance de su
exclusividad en el Estado.
- La cuestin de la validez de una norma jurdica tiene que ver con el
procedimiento o forma como ella ha sido dictada. Una norma es vlida cuando fue creada
siguindose las formas establecidas para su creacin. El concepto se aprecia claramente
ejemplificado con la ley: la ley es vlida cuando se elabor por el procedimiento
establecido en la Constitucin para la formacin de las leyes. La validez de la
Constitucin tambin se advierte analizando la forma o procedimiento como ella fue
elaborada; pero en este caso, esa forma o procedimiento no est establecido en una
norma superior, sino en una ms antigua: la Constitucin anterior. El concepto de
validez de las normas se contrapone al concepto de eficacia; el primero se observa en
la forma o procedimiento de creacin y el segundo requiere analizar el contenido de las
normas y, especialmente, comparar ese contenido con la realidad de los comportamientos
humanos, con el mundo del ser, de la naturaleza.
- El orden jurdico estatal extrae su validez de s mismo; ese es el sentido de la
exclusividad de su validez y en eso consiste su carcter de soberano. La validez del
orden jurdico estatal no le es dada por ningn otro orden jurdico. La explicacin kelsiana
de la exclusividad de la validez del orden jurdico estatal es relativamente sencilla, hasta
el momento en que trata de fundamentar la validez de la primera Constitucin del Estado.
En efecto, dentro del Estado cada tipo de acto jurdico obtiene su validez en el tipo de
acto jurdico de grado superior. KELSEN recurre entonces a un supuesto lgico vrtice
de su pirmide jurdica como recurso que considera racional para explicar la validez de
la primera Constitucin del Estado: la norma hipottica fundamental. El contenido de ese
supuesto lgico jurdico sera: desde obedecerse lo que establezca la primera
Constitucin es vlido, o ms sencillamente, es vlida la primera Constitucin.
El Estado (o sea el orden jurdico estatal) es soberano, porque encuentra la explicacin
de su validez en s mismo, dentro de su propio sistema, sin necesidad de recurrir a
fundamentos exteriores al Estado.
e) Sistema soberano relativamente.
Los juristas han disentido y discuten el carcter de las relaciones entre el Derecho
Interno (de cada Estado) y el Derecho Internacional. Al respecto existen dos grandes
concepciones: una dualista, que considera que se trata de dos sistemas normativos
separados, y otra monista, que elabora un solo y universal sistema jurdico que

105

incluye en su unidad total tanto al llamado Derecho Internacional como al Derecho


Interno de cada Estado.
KELSEN se inclina por la tesis monista. Aunque con ciertas aclaraciones que no es
del caso explicar ahora, es partidario del Derecho como un complejo y universal
sistema que armoniza tanto al llamado orden jurdico internacional como a los
rdenes jurdicos internos.
Puede afirmarse tambin, que sostiene la tesis del primado del Derecho Internacional
sobre el Derecho Interno de los Estados.
14. El Estado como Institucin.
a) El concepto de Institucin en la doctrina francesa.
1 HAURIOU, define a la institucin como la idea de obre o empresa que se realiza y
dura jurdicamente en un medio social. La nocin bsica en que descansa la
Institucin, pues, es lo que denomina la idea directriz, en torno a la cual un conjunto
de individuos se agrupa o a la cual un conjunto de individuos adhiere.
La nocin de institucin como explicativa de la naturaleza del Estado, nace en la
doctrina francesa sustituyendo a la idea del contrato social. Un contrato entre los
individuos para vivir en Estado, no da lugar a una nueva entidad; el Estado se resume
en el conjunto de individuos. La institucin, en cambio, es algo distinto de ese conjunto
de individuos, es una nueva entidad unitaria. Algunos autores consideran que la teora
de la institucin conduce por eso mismo, a resultados polticos similares a la teora del
organismo: la minimizacin del papel de los individuos, cuando no su eliminacin
como sujetos con valor poltico propio. Sin embargo, los institucionalistas, en general,
se han preocupado de destacar que la unidad de la institucin, como entidad colectiva
socialmente real, no impide que los miembros que la componen tengan vida y
desarrollo personal, propio. La teora de la institucin se suele presentar, precisamente,
como una explicacin conciliatoria entre las posibilidades del conjunto unitario (la
institucin) y las posibilidades de cada uno de sus miembros.
2 Una investigacin analtica, muestra que la institucin est formada
siguientes elementos:

por los

- En primer lugar, una idea directriz, que consiste en la concepcin de una


obra o empresa; algo as como un proyecto. Cada institucin tiene una idea directriz
caracterstica, segn el tipo de proyecto que se pretende llevar a cabo. En torno a las
diversas ideas directrices, es posible formular clasificaciones de las instituciones.
- En segundo lugar, la institucin requiere un poder de gobierno, es decir
una estructura de rganos que habrn de ordenar las fuerzas que se desarrollan al
servicio de la idea directriz. La idea directriz como idea dinmica que es por ser de obra
o empresa tiende desde su fundacin a situarse en la sociedad de manera organizada.
Ello crea la necesidad de rganos que la dirijan y la ordenen.
- El tercer elemento de la institucin es la comunin de los miembros con la
idea directriz. Se trata de una adhesin consciente e intensa de los individuos en torno
aquella idea, adhesin que determina originariamente que se incorporen a la institucin y
luego, que oriente sus conductas de modo que resulten en acciones que cooperan con
ella.

106

b) La concepcin institucionalista del Estado de BURDEAU.


La teora del Estado en BURDEAU es elaborada esencialmente en torno al estudio del
Poder; pero no el Poder como elemento del Estado, sino el Poder como uno de los
conceptos bsicos de la ciencia poltica que incluso trasciende al Estado tanto histrica
como intelectualmente. Intelectualmente, porque mientras el poder es un ingrediente
real en las relaciones sociales, el Estado, para este autor, no es ms que un concepto,
una representacin mental; histricamente, porque el poder precede al Estado.
Precisamente BURDEAU distingue las formas pre estatales del poder y la etapa
estatal del poder.
BURDEAU formula una definicin del Poder de marcado corte institucionalista. Afirma
que el Poder e una fuerza al servicio de una idea. Esa fuerza nace de la voluntad
social preponderante y est destinada a conducir al grupo hacia un orden social que
estima benfico y, llegado el caso, capaz
de imponer a los miembros los
comportamientos que esta bsqueda impone.
1 El Poder annimo caracteriza a las sociedades tpicamente primitivas. Los
individuos actan de tal manera o se abstienen de actual de tal otra, obedeciendo un
conjunto de creencias, de supersticiones o de costumbres sin que sea necesaria la
intervencin de la autoridad personal de un jefe o gobernante.
2 El Poder individualizado se caracteriza esencialmente por la identificacin con quien
lo ejerce. Se produce en formaciones sociales en las que ha aparecido la figura del
jefe. Su jefatura se genera siempre pos ciertas condiciones personales. Esta forma de
poder individualizado puede adoptar diversas modalidades, puesto que, segn
explica BURDEAU, ha tenido lugar en organizaciones sociales muy diversas, pero el
rasgo bsico consiste en que no se produce una distincin entre el Poder y los agentes
que lo ejercen. El jefe no es un gobernante que desarrolla el Poder, sino que es el
Poder.
3 El Poder institucionalizado. El Estado. La etapa del Poder institucionalizado es la
etapa estatal del Poder. El Poder se institucionaliza cuando se objetiva, es decir
cuando se le concibe como algo separado de la persona que lo ejerce. Ello requiere
que el Poder se apoye en algo distinto de los individuos que mandan o ejercen y ese
algo es precisamente el Estado. Se produce un desdoblamiento conceptual entre el
titular del poder, que es el Estado, y los agentes de ejercicio de ese poder, que son los
gobernantes. El Estado sera entonces, la institucin titular del Poder.
c) El institucionalismo en la doctrina italiana.
La Escuela Institucionalista Italiana, con representantes tan famosos como SANTI
ROMANO y BISCARETTI DE RUFFIA, ha elaborado y desarrollado un concepto de
institucin ciertamente diferente del manejado por lo comn por los institucionalistas
franceses. El institucionalismo francs como se habr advertido ha sido proclive a
los planteos sociologistas; el italiano se caracteriza por su metodologa jurdica.
Bsicamente, tanto ROMANO como BISCARETTI postulan una cuasi identificacin
entre la institucin y el ordenamiento jurdico. Ello es resultado de que conciben al
Derecho como una institucin, trascendiendo su estudio puramente normativo y,
correlativamente, de que encuentran la esencia de las instituciones en su posibilidad

107

de organizarse jurdicamente. El Estado es, por su parte, una institucin de


instituciones. Encontramos en este institucionalismo, cierta similitud no admitida y a
veces negada con la construccin de KELSEN.
15. El Estado como contrato social y el Art. 1 de la Constitucin.
a) Naturaleza y origen del Estado son temas necesariamente unidos.
El estudio de la manera como se origina el Estado depende del fenmeno al cual
precisamente estamos considerando Estado. De ah que todo anlisis de la naturaleza
del mismo, est de algn modo situndolo histricamente o en cambio
considerndolo un fenmeno de todos los tiempos.
La doctrina contractualista suele ubicarse en el estudio tanto del origen como de la
naturaleza del Estado. Y es perfectamente lgico que as sea. Ms an, segn
apreciamos, debera seguirse este mtodo con las dems teoras.
b) La idea central de la teora contractualista , y sus dos variantes: la pesimista y la
optimista.
La teora contractualista sostiene que antes de ese contrato social, los seres
humanos vivan en situacin de naturaleza. En esa situacin natural, y en una
aplicacin muy esquemtica, es que formulamos el distingo entre la variante optimista
acerca del hombre natural, y variante pesimista. En esta teora contractualista,
estaramos obviamente situados antes del nacimiento del Estado, puesto que
discurrimos sobre lo que ocurra con anterioridad al contrato que le dio nacimiento.
Toms HOBBES es tradicionalmente citado como el autor contractualista que mejor
representa la concepcin que hemos denominado pesimista, acerca del hombre en
estado natural, o sea librado a sus instintos, lo que equivale a decir, antes de
celebrar el contrato social que origina el Estado. Para este autor, en esa situacin, el
hombre es el lobo del hombre, por lo cual concibe al Estado es decir al contrato
social con tales poderes como para poder contrarrestar tales instintos. Para
HOBBES, el ser humano, ms que con derechos naturales, nacera con propensiones
belicosas, dainas, que deben ser controladas y dominadas. Podra esta teora, ser de
las pocas en las que el jusnaturalismo y el contractualismo no van unidos.
Suele citarse a ROUSSEAU, como uno de los representantes ms conspicuos del
contractualismo optimista. En rigor, estamos aludiendo al pesimismo o al optimismo
sobre la esencia humana, es decir sobre el hombre librado a su ntima naturaleza,
antes del contrato social, antes del Estado. La idea de este autor sobre el buen
salvaje, trae correlativamente como consecuencia, un contrato social (por lo tanto un
Estado), donde la transformacin de los derechos naturales en derechos civiles
(regulados ya en el Estado), no suponga sino mantener el mximo posible de la
libertad. Tanto en ROUSSEAU como en LOCKE, como en MONTESQUIEU y en
general como en todos los jusnaturalistas del siglo XVIII, encontramos al
contractualismo como una suerte de explicacin casi indiscutible del contrato social
para el origen y la naturaleza del Estado. Todo lo cual se reflej jurdicamente en las
elaboraciones de la Revolucin Francesa y en las de la Revolucin Norteamericana,

108

as como en todas las Constituciones que en Europa y en Amrica Latina recibieron


sus influencias desde principios del siglo XIX.
c) El Art. 1 de la Constitucin.
Esta norma define al Estado uruguayo (sin utilizar el vocablo Estado como s lo haca
la Constitucin de 1830), de esta manera: La Repblica Oriental del Uruguay es la
asociacin poltica de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio.

CAPITULO X: LA TEORA DEL ESTADO Y LA MODERNA


POLITOLOGA APLICADA.
1. Reaccin contra la abundancia de teoras del Estado.
Especialmente a partir de la mitad del siglo XX se produce, en diversos crculos
acadmicos, una especie de resistencia a incluir en los programas universitarios el
estudio de la Teora del Estado, por lo menos con la modalidad clsica, comenzada a
fines del siglo XIX en Alemania, donde se le haba incluido como materia
especializada en varios Planes de estudio.
En cierta medida, la palabra Estado que nace en el siglo XVI para
precisamente lograr mayor utilidad que una cantidad de otras expresiones genera luego
tal profusin de elaboraciones doctrinarias, que probablemente asust a muchos
impulsores del estudio de la poltica como conciencia, que buscaron un criterio ms
pragmtico, menos especulativo en lo intelectual, con ms posibilidades de conclusiones
prcticas. En algunos casos, se trataba de verdaderos esfuerzos por dar carcter
cientfico, objetivo al estudio del Estado y de otros fenmenos polticos paralelos; en
otros, la realidad no confesada era convertirse rpidamente en una suerte de cientficos
de los fenmenos polticos, sin la necesaria formacin filosfica y doctrinaria que, sin
duda, requiere el estudio de un fenmeno tan complejo. En ltima instancia, el planeta
sigue dividido en una multitud de Estados, y, aunque sea posible dibujar mapas en
funcin de otras divisiones, no parece coherente, por ahora eliminar este vocablo.
2. Estado actual del tema en la ciencia poltica moderna.
Nuestra caracterizacin de los estudios sobre el Estado en esos mbitos ms bien
pragmticos, puede hacerse en base a estos caracteres: sociologismo,
conductismo, sistemologa y cratologismo.
Llamamos sociologismo a la postura por la cual se estudia el Estado u otros
fenmenos polticos, exclusivamente desde la perspectiva de la sociologa. Admitimos
que un punto de vista excesivamente jurdico mistifica efectivamente al Estado e impide
ver, a veces, su funcionamiento real. Pero hemos contemplado con perplejidad,
conclusiones sociologistas sobre un Estado, proponindose con gran soltura,
determinadas medidas expresa e inequvocamente prohibidas por su Constitucin.

109

El conductismo es una de las Escuelas en el campo de la Psicologa, cuya


caracterizacin hecha en apenas un esbozo consiste en el estudio de las conductas
humanas con criterios cientficamente rigurosos. El acento est en las conductas, lo que
supone actividades ms o menos exteriorizadas, y no como en la Escuela Psicoanaltica
en la indagacin de las capas profundas de la mente. Llevado esto al campo de la
ciencia poltica, los cultores conductisitas estudian las conductas humanas, con las que
van haciendo grupos o unidades, para sacar conclusiones.
Llamamos sistemologaa una suerte de costumbre acadmica de ciertas
Escuelas de Ciencia Poltica, casi obsesivamente acostumbradas a la utilizacin de la
expresin sistema poltico en lugar de Estado, a veces tambin en lugar de Gobierno y,
en ocasiones, de cualquier fenmeno poltico grupal. A tal punto que se ha generado una
discusin casi tan profusa en opiniones como la clsica teora del Estado acerca de
cul es el verdadero alcance de un sistema como se le puede definir.
El cratologismo es un hallazgo semntico de LOEWENSTEIN, para referir a las
doctrinas que estudian el poder como elemento central y a veces nico de los
fenmenos polticos. El vocablo proviene del griego kratos, que significa poder. Los
politlogos aspiran con frecuencia de medir cientficamente el poder, en el Estado, en el
Gobierno, en otras organizaciones. A veces logran algunos resultados; en ocasiones,
deben luego medir tambin cientficamente las razones por las cuales su medicin
result absolutamente inexacta.

CAPITULO XI: INSTRUMENTACIN ESTATAL. LOS RGANOS


DEL ESTADO.
1. Planteo del tema.
Cuando una persona fsica emite un acto jurdico o participa en l no ofrece mayor
dificultad jurdica expresar como esa persona individual elabor y expres su voluntad.
Cuando se trata de explicar el mecanismo de elaboracin y expresin de su voluntad por
parte de las personas jurdicas o personas o entidades colectivas, la cuestin se hace
ms compleja y ha recibido distintas respuestas de la doctrina. El tema puede ser
estudiado y discutido tanto respecto de personas colectivas pblicas como privadas.
El derecho considera que cada una de esas personas jurdicas colectivas, tienen una
sola voluntad jurdica, a pesar de que estn integradas por una multiplicidad de personas
individuales.
2. La teora del mandato.
El derecho privado considera que el mandato es un contrato por el cual una persona
otorga a otra facultades para actuar en nombre de la primera; de tal modo que los actor
realizados por el mandatario se consideran celebrados por el mandante.
Durante mucho tiempo, sobre todo en los siglos XVIII y XIX, sin mucho profundizar, se
trasladaba esta figura tpica del Derecho privado al Derecho pblico, y se admita, con
lenguaje no muy explcito que las decisiones de los gobernantes se consideraban
decisiones de la presa jurdica Estado, porque dicha persona jurdica les ha conferido un
mandato que se otorgaba en el acto de las elecciones, explicacin esta ltima que
examinaremos mejor ms adelante, al explicar el sistema representativo de gobierno.

110

La teora del mandato que la persona colectiva otorgara a determinados individuos para
que resuelvan y acten en su nombre, fue perdiendo prestigio por diversas razones.
3. La teora de la representacin legal.
La falta de respuesta idnea a la crtica expuesta, origin una nueva explicacin: la
voluntad de ciertos individuos vale como voluntad de las personas jurdicas porque as lo
establece directamente el derecho.
4. La teora del rgano.
Sobre todo a partir de las elaboraciones de la ctedra de Teora del Estado de Alemania
de fines del siglo XIX, y singularmente luego de la clebre obra de JELLINEK.
Este autor luego de algunas apreciaciones histrico sociolgicas que demostraran que
ya en la antigedad ciertas personas expresaban el querer del grupo humano al que
pertenecan y despus de insinuar que existe una tendencia grupal a aceptar ese
fenmeno, ensaya una definicin inicial, de comienzo didctico, de rgano: individuo o
conjunto de individuos cuya voluntad es imputada al Estado. Casi inmediatamente,
profundiza ese concepto inicial aclarando que no debe confundirse el rgano con el
soporte del rgano, es decir, con la persona fsica (o las personas fsicas) que estn en
o dentro del rgano.
5. Elementos del rgano.
Si aceptamos que un rgano es algo ms que el o los individuos que le conforman, es
necesario el anlisis fenomenolgico que nos permita distinguir sus elementos o
componentes.
SAYAGUS LASO hace una sencilla pero muy eficaz sistematizacin del tema y distingue
dentro del rgano tres elementos: la voluntad, la forma y la competencia.
a)

b)

c)

La voluntad humana coincide con la idea del titular (o titulares) a


que aluda JELLINEK. Es biolgicamente claro que solo el ser
humano dispone de una voluntad real que, por el funcionamiento de
su propia psiquis, le permite elaborar decisiones. En base a este
elemento, podemos distinguir rganos de integracin unipersonal o
de integracin pluripersonal.
La forma de los rganos tiene que ver con el procedimiento de
elaboracin de las decisiones. Un rgano de integracin
pluripersonal no puede elaborar a su voluntad sin cumplir
determinadas formas, o sea ciertos especiales procedimientos.
La competencia es tambin un competente fundamental del
concepto rgano. El citado SAYAGUS LASO define la competencia
como la aptitud de obrar de los rganos pblicos, lo que equivale al
conjunto de temas o reas en los que puede actuar, y al cmulo de
facultades que puede utilizar para dicha actuacin si agregamos a
esta descripcin que esa aptitud de obrar de los rganos puede
alcanzar a una parte del territorio o a todo el territorio nacional, es
compartible la afirmacin del mismo autor cuando sostiene que la
competencia se delimita a su vez tres elementos:
1) El territorio, y entonces la competencia ser nacional,
departamental; y hasta circuital. En el derecho comparado

111

podramos encontrar otra modalidades territoriales de la competencia


regional, en pases donde ciertos unidades territoriales se agrupan
para formar Regiones.
2) Materia; se trata de los temas o asuntos respecto de los cuales un
rgano tiene aptitud jurdica para actuar.
3) Los poderes jurdicos como tercer elemento de la competencia, son el
conjunto de medios o actos jurdicos que puede utilizar un rgano
para obrar en su materia.
6. Clasificacin de rganos pblicos e intento de una definicin.
Se maneja una distincin entre rganos simples y complejos, que no debe confundirse
con la indicada en primer trmino. rgano complejo es aquel que, a su vez, est
compuesto por varios rganos. Por oposicin, el rgano simple, no tiene otros rganos
ensu interior.
JELLNEK manej otras clasificaciones, en su momentos muy difundidas: rganos creados
y de creacin, mediatas e inmediatas, primarios y secundarios. Estas tres clasificaciones
tienen una vinculacin con una, sugerida por JIMNEZ DE ARCHAGA, cuando al
estudiar el artculo de la Constitucin, que actualmente es el 82, deca que el Cuerpo
Electoral es un rgano que est ms cerca de la Nacin que los tres Poderes
representativos; y si le llamamos rganos complejos a los tres Poderes, podramos
concluir que el Cuerpo Electoral es un rganoinmediato de creacin y no creado, porque
al aprobar la constitucin en un plebiscito crea a los otros rganos, y hasta les elige
algunos de sus soportes humanos; y primario, por no tener por encima a ningn otro.
7. Los rganos del Estado, el principio de la especialidad y la teora de los
poderes implcitos.
Suele afirmarse que la competencia de los rganos y personas pblicas, o sea su aptitud
de obrar es un concepto equivalente al de la capacidad de los particulares y se afirma en
seguida, con bastante aproximacin, que a pesar de esa equivalencia ambas aptitudes
de obrar se rigen por principios jurdicos opuestos.
La armonizacin del principio restrictivo del principio de la especialidad y la teora ms
bien expansiva de los poderes implcitos ofrece no pocas dificultades tericas y
prcticas.
8. Sistemas orgnicos.
Llamaremos sistemas orgnicos a un conjunto de rganos que actan estrechamente
vinculados entre s, como consecuencia de que ejercen en conjunto alguna de las
funciones estatales que requieren su actuacin de manera muy vinculada. El concepto de
sistema orgnico es casi sinnimo usado en esta acepcin- al tipo de rgano
complejo.

CAPITULO XII: FINES, COMETIDOS Y FUNCIONES DEL ESTADO.


1. Planteo del tema.

112

El anlisis del Estado actuando (legislando, administrando, juzgando, etc.) es decir la


dinmica estatal, hace necesario estudiar entre otras cosas que hace, de que
manera lo hace, para que, etc. Son estas interrogantes las que originan el estudio de
los fines, cometidos y funciones estatales. Para actuar, el Estado utiliza cotidianamente
instrumentos que le permiten elaborar y expresar sus decisiones vlidamente, lo que
dio lugar al estudio de los rganos.
2. Fines del Estado.
En la terminologa clsica del Derecho Constitucional (bsicamente durante el siglo XIX
y primera mitad del siglo XX), se entenda por fines del Estado, aproximadamente el
conjunto de actividades que realizaba. A partir de ese concepto amplsimo y poco
preciso a la vez, se distingua por un lado los fines primarios y, por otro, los fines
secundarios. Los primeros eran fundamentalmente la defensa de la soberana frente a
posibles agresiones, con el agregado de las relaciones exteriores en general; el
mantenimiento del orden interno y la solucin de los conflictos entre particulares,
dictando las reglas generales para orientar sus conductas o juzgando sus
controversias.
El modelo de Estado dedicado exclusivamente a estos fines primarios fue
conocido como el de Estado juez y gendarme (resolver y evitar conflictos y cuidar la
soberana externa e interna).
Los fines secundarios, en esta terminologa clsica, fueron considerados el
conjunto de actividades asistenciales, sociales, y aun comerciales e industriales, que el
Estado fue tomando a su cargo a partir de fines del siglo XIX, aumentndose
paulatinamente tales servicios en tareas de enseanza, salud, distribucin de agua
potable, de comunicaciones, de transportes, etc., y finalmente, aadiendo algunas
actividades comerciales e industriales, otrora tpicas de la vida mercantil de los
particulares. Todo esto, desde luego, adems de los fines primarios, que se siguieron
desempeando.
3. Los cambios de terminologa.
Casi simultneamente con cierta generalizacin del Estado de bienestar,
especialmente desde el campo del Derecho Administrativo, comienzan a distinguirse
una serie de vocablos muy vinculados. As, al conjunto de actividades del Estado que
entrasen dentro del concepto de fines primarios o de fines secundarios, se les llama
cometidos estatales, vocablo usual en el lenguaje jurdico uruguayo, sobre todo luego
de la obra del docente SAYAGUS LASO. Y estos cometidos se distinguen de las
funciones del Estado, que son vistas como las diversas maneras (legislando,
administrando y juzgando) que ste tiene para cumplir sus cometidos. De algn modo,
el vocablo fines, en su utilizacin clsica, viene a coincidir con lo que, ms
modernamente se denominan cometidos, incluyendo en parte tambin (adems de
ese antiguo concepto de fines) las funciones del Estado.
Suele afirmarse que en torno al tema de los fines del Estado habra, en sntesis,
dos respuestas o dos doctrinas: la personalista, que considera que el Estado es un
medio y por lo tanto no puede tener fines (o sea objetivos, metas) distintos a los fines de
sus habitantes. La otra respuesta sera la transpersonalista que, en su mxima
exageracin, dira que el Estado es un fin en s mismo o, en trminos menos drsticos,
que tiene fines que trascienden a los fines de los individuos que lo habitan o componen.

113

Esta ltima postura, en sus aplicaciones polticas autoritarias ms exageradas han llevado
a la glorificacin del Estado, como ocurri con el fascismo italiano y con el stalinismo
sovitico.

4. Los cometidos del Estado.


Se trata del conjunto de tareas que el Estado realiza a travs de sus distintos
componentes orgnicos (los tres Poderes, los organismos de controlar, los organismos
de contralor, los organismos y rganos descentralizados por servicios y por territorio,
etc.). Aceptando ese punto de partida, puede convenirse que enumerara todas las
actividades que realiza cualquier Estado moderno es una labor cuasi interminable. Ms
til es formar categoras o clases de cometidos, atendiendo en lo posible a los
caracteres y rgimen jurdico de cada una de esas categoras y exponiendo en gran
medida a la clasificacin del citado SAYAGUS LASO distinguiremos: servicios
necesariamente estatales (esenciales); servicios pblicos; servicios sociales; y
servicios industriales y comerciales.
a) Servicios esenciales o necesariamente estatales.
Esta categora corresponde a las actividades estatales que solo el Estado puede
realizar; no se concibe la existencia de un Estado sin que cumpla estas tarea. La
afirmacin es sencilla de formular, pero es indispensable tomar alguna cautelas
cronolgicas, pues el transcurso de los aos puede deparar sorpresas respecto de
tareas que hace por ejemplo 100 aos eran sin duda esenciales y hoy se ven
encargadas a particulares.
b) Servicios pblicos.
Se trata de una expresin utilizada con mltiples acepciones. Por un lado, se le usa a
veces para referir cualquier servicio que presta el Estado, en cuyo caso sera una
expresin equivalente a cometido estatal.
No es ese el criterio ms tcnico y en Uruguay ha predominado la siguiente
caracterizacin de esta categora de cometidos: 1 Son servicios que satisfacen
necesidades colectivas bsicas de la poblacin (agua potable, saneamiento, luz
elctrica, trasporte colectivo de pasajeros, comunicaciones telefnicas, etc.) 2 La
prestacin del servicio es suministrada individualmente a las personas (va el agua y la
luz y el telfono a sus casas, cada habitante puede tomar un servicio de transporte
colectivo, etc.). 3 En principio, los servicios pblicos solo puedes ser desempeados
por el Estado, y los particulares no pueden prestarlos, salvo que medie un acto expreso
del Estado, que se llama precisamente concesin de servicio pblico.
c) Servicios sociales.

114

Se trata de actividades que tambin son de alto inters pblico, o que satisfacen
necesidades bsicas (enseanza, atencin de la salud, etc.), que el Estado presta,
peor que tambin los particulares pueden desempear. As, adems de la enseanza
estatal, existe libertad de enseanza por particulares (Art. 68 de la Constitucin);
igualmente existe tambin libertad de atencin de la salud por particulares.
El rgimen jurdico de los servicios sociales, como se advierte, no requiere para su
desempeo por particulares una concesin otorgada por el Estado. Sin perjuicio de
ello, es comn que se establezcan ciertos sistemas de habilitaciones y controles, dado
el alto inters pblico que tienen estas actividades sobre todo cuando son ejercidas
con formas estables o empresariales.
d) Servicios comerciales e industriales.
Se trata de las actividades estatales que histricamente aparecieron ms tarde,
complementando el modelo de Estado benefactor. En el siglo XVIII nadie conceba
el Estado banquero, o vendedor de alimentos, o refinador y vendedor de petrleo, o
fabricante de cemento Prtland o de bebidas alcohlicas, y podra continuarse la
enumeracin. En el Uruguay del siglo XX, el Estado tiene actividad bancaria (Banco de
la Repblica Oriental del Uruguay, Banco Hipotecario, Banco de seguros, etc.), tuvo
venta de alimentos ( el Consejo Nacional de Subsistencias y Contralor de Precios, hoy
Instituto Nacional de Abastecimientos, que es pblico pero no estatal); refina
petrleo y derivados y los vende, fabrica y vende alcoholes y Prtland (Administracin
Nacional de Combustibles, Alcohol y Prtland - ANCAP), etc.
5.

Las funciones del Estado. Concepto de funciones del Estado.

As como los fines del Estado plantean un tema teleolgico, de futuro, de objetivos
(hacia donde debe ir, que se propone, etc.); as como los cometidos son las tareas
que realiza, las funciones pueden definirse, en primera aproximacin, como las
diversas maneras que utiliza el Estado, en su actuacin jurdica, para cumplir con sus
cometidos, es decir, para llevar adelante la prestacin de sus tareas.
El Estado acta de diversas maneras jurdicas: legisla, administra y juzga. Estas
diversas maneras de actuar son, precisamente, las funciones estatales. Las funciones
del Estado culminan con actos de derecho, tpicos de cada una de las funciones (una
ley, un decreto o resolucin, una sentencia). Pero adems de esas expresiones
jurdicas finales, hay toda una actividad preparatorio y material del Estado.
6. Criterios para caracterizar y distinguir las funciones del Estado.
1) CRITERIOS ORGNICOS.
Es la perspectiva que define cada funcin atendiendo a los rganos o conjunto de
rganos que la cumplen. As, la funcin legislativa es la actividad del Poder Legislativo,
la funcin administrativa es la que cumple el Poder Ejecutivo y la funcin jurisdiccional,
la desarrollada por el Poder Judicial. Hemos sealado que el relato tradicional incluye

115

la crtica de sealar que el Poder Legislativo a veces acta en funcin administrativa


(cuando nombra funcionarios, cuando una sola Cmara toma algunas decisiones, etc.);
o que acta en funcin jurisdiccional, como cuando el Senado dicta sentencia en un
juicio poltico promovido por la Cmara de Representantes, comnmente llamada de
Diputados (Art. 93, 102 y 103).
El mismo relato seala que el Poder Ejecutivo no siempre desarrolla funcin
administrativa, como cuando promueve o promulga una ley (Art. 133 y 143
respectivamente) hiptesis en las cuales estara actuando en funcin legislativa (o
colegislativa); o que desarrollara funcin jurisdiccional durante las actuaciones de la
Justicia Militar (Art. 253), ya que los jueces militares integran el Ministerio de Defensa,
es decir que forman parte del Poder Ejecutivo.
Asumiendo el riesgo de reiterarnos, consideramos que las crticas as formuladas con
el criterio orgnico, nos parecen ms que superficiales, ya que no hacen ms que
presuponer que otro criterio (el formal o el material) es el acertado. Entendemos s
ms serio, desde el punto de vista lgico jurdico, formular la crtica al simplismo del
criterio orgnico, an basndose en los mismos ejemplos, siempre que demostremos
que dicho criterio choca con la terminologa de la Constitucin. Tomemos alguna de las
hiptesis manejadas para descartar el criterio orgnico, verbigracia los casos en que el
Poder Ejecutivo propone o promulga leyes. Est claro que para la Constitucin, no
est actuando en funcin legislativa: la ley formal, que es, por otra parte, el concepto
de ley que usa nuestra Constitucin (salvo contadas excepciones).
2) EL CRITERIO FORMAL.
Es el que atiende a los procedimientos o formas por las cuales se elaboran lo actos
tpicos de cada funcin. As, la funcin legislativa, y por tanto su acto tpico, la ley,
implica el cumplimiento de determinadas etapas, formas o procedimientos. En la Carta
uruguaya, esos procedimientos que en este criterio caracterizan a la funcin
legislativa estn determinados en los Art. 133 a 146, que detallan las clsicas etapas
de elaboracin de la ley, desde la iniciativa o propuesta, pasando por la discusin en la
primera y luego en la segunda Cmara, con la eventualidad de actuacin de la
Asamblea General, por diferencias no dirimidas entre las dos Cmaras; y pasndose
luego a las etapas de promulgacin y publicacin.
La funcin jurisdiccional se caracteriza con este criterio formal - por atender a los
procedimientos necesarios para elaborar el acto jurisdiccional tpico, la sentencia.
Este criterio formal ofrece, a nuestro juicio, una atrayente certeza para caracterizar a
las funciones legislativa y jurisdiccional. Pero muestra carencia para perfilar con alguna
seguridad a la funcin administrativa. En efecto, el acto administrativo tiene
procedimientos tan variados, de tan escasa unificacin sistematizada, que resulta muy
complejo encontrar un mecanismo de elaboracin ms o menos comn que pueda
describirse en sus bases como se describe un juicio o proceso (el que culmina con el
acto tpico de la funcin legislativa). Una antigua expresin oficinesca, el expediente
administrativo, no deja de ser una simplificacin documental; pero es tarea mproba, la
caracterizacin rigurosa de un procedimiento administrativo de ese carcter.
Antes de referir a los criterios materiales, es oportuno sealar que gran parte de la
doctrina no separa la exposicin del criterio orgnico del criterio formal; los unifican

116

llamndole criterio orgnico formal o simplemente formal, por oposicin al criterio


material o sustantivo.
3) LOS CRITEIOS MATERIALES.
Los criterios materiales se han llamado tambin sustantivos y objetivos. Se trata de
doctrinas que han intentado superara lo que consideran es la mera superficie de los
actos tpicos de cada funcin (los rganos que actan, las formalidades que se
cumplen), escudriando el fondo, el contenido, la materia, de los actos de cada
funcin. Quizs debamos agregar los efectos, porque curiosamente, un de las teoras
ms clebres que suele etiquetarse como dentro de los criterios materiales,
precisamente no estudia la materia sino los efectos de los actos de cada una de las
funciones del Estado. Nos referimos a la posicin de Len DUGUIT.
4) EL CRITERIO MATERIAL DE DUGUIT.
Para distinguir las funciones del Estado, DUGUIT elabora una clasificacin de actos
jurdicos, que distingue tres categoras: actos regla, actos subjetivos y actos
condicin.
a) Los actos reglas.
Se caracterizan por producir efectos generales y abstractos, lo que significa que no
refieren a una o ms personas determinadas. Recordemos, de paso, la conocida
definicin de este autor sobre la generalidad de un acto jurdico; un acto es general
cuando no se agota por su aplicacin a los casos concretos. Y bien; para DUGUIT, la
funcin legislativa es la que se expresa mediante actos regla (con prescindencia de
quien los dicta criterio orgnico o del procedimiento que se sigui para elaborarlo,
criterio formal). Por lo cual concluye que hay ejercicio de funcin legislativa, no
solamente cuando se dictan leyes, sino tambin cuando se dictan reglamentos y hasta
podran agregarse otros actos jurdicos (no manejados por el autor en comentario),
como los convenios colectivos de trabajo, en la medida que obliguen no solamente a
los grupos que los suscriben, sino a todos los trabajadores y patronos de una rama o
rea de produccin.
b) Los actos subjetivos.
Tienen por el contrario, efectos concretos, referidos a una o varias personas
determinadas. Un contrato comn produce efectos para las parte que lo suscribieron
(eventualmente para otros, como sus herederos, pero stos tambin son personas
determinadas); una sentencia, se aplica a las partes del proceso en el cual se dict;
una multa de trnsito a un conductos, afecta concretamente e ese conductos (aunque
la ordenanza de trnsito en la que se bas la sancin es un acto regla, por su carcter
general). La funcin administrativa y la funcin jurisdiccional se expresan a veces
mediante actos subjetivos.

117

c) Los actos condicin.


Son los que colocan a una o varia personas determinada en una situacin general
preexistente (situacin regida por actos regla, ya que una situacin es siempre
general); o sacan a una o varias personas determinadas de una situacin preexistente.
El acto condicin tiene como caracterstica inmediata (similar a la del acto subjetivo)
que se refiere a una o varias personas determinadas. Pero posee un segundo efecto
(que no tiene el acto subjetivo), que consiste en colocar a esa o esas personas
determinadas, en una situacin general regulada por el derecho; o que consiste en
sacarlas de es situacin general.
5) OTRO CRITERIO MATERIAL.
Observando ms la materia o contenido que los efectos de las funciones estatales, o
de los actos que las exteriorizan, puede acudirse a una clasificacin bastante alejada
de la clsica, que distingue las tradicionales funciones legislativas, administrativa y
jurisdiccional. As, se han distinguido las funciones siguientes: de decisin (una ley,
una sentencia, etc.), de ejecucin (el apresamiento de una persona para cumplir una
sentencia de condena), de contralor (un anlisis del Tribunal de Cuentas sobre la
legalidad de un gasto o un pago hecho por un rgano del Estado Art. 211 ap. B de la
Constitucin) y de asesoramiento. Como se advierte, esta clasificacin de funciones
estatales tiene un sentido muy alejado de la divisin tradicional, pero no es
incompatible con sta. Desde esta perspectiva obsrvese que un acto de
asesoramiento, puede estar integrando la elaboracin de un acto legislativo, o de un
acto administrativo o de un acto jurisdiccional.
7. Otras funciones. La funcin constituyente.
La doctrina ha discutido durante mucho tiempo si existe un funcin constituyente
como funcin autnoma, distinta de la funcin legislativa. Las posturas que lo niegan
se han basado esencialmente aun con variantes de lenguaje en la afirmacin de
que la ley (acto tpico de la funcin legislativa) tiene las mismas caractersticas que las
reglas de una Constitucin: son generales y abstractas.
En los pases de Constitucin rgida, es evidente que las normas constitucionales
tienen mayor jerarqua normativa que las leyes. Por cierto que ello deriva
inmediatamente de una cuestin formal (el procedimiento para dictar reglas
constitucionales es distinto y en general ms complejo que el de elaboracin de las
leyes). De modo que la funcin constituyente es claramente diferente de la legislativa.
Produce actos jurdicos inequvocamente distintos.
En los pases de constitucin flexible (Inglaterra), puede justificarse que contine la
discusin acerca de si existe una funcin constituyente distinta de la legislativa. All s,
el producto de la actividad legislativa (ley) tiene igual procedimiento de elaboracin y la
misma jerarqua jurdica que la norma constitucional. Admitimos entonces que en los
pases de Constitucin flexible contine la fatigosa discusin. Y, curiosamente, es en

118

ellos donde parte de la doctrina procura establecer el distingo entre ambas funciones,
utilizando criterios materiales.
8. Existe una funcin electoral?
Cabe preguntarse si la actividad que tiene por objeto elegir quienes sern los titulares
de los rganos electivos, as como las tareas de control de los actos comiciales,
configuran o no un funcin estatal especfica, autnoma, distinta de las dems
funciones del Estado.
1) FUNCIN ELECTORAL DESDE EL PUNTO DE VISTA ORGNICO. EL CUERPO
ELECTORAL Y LOS RGANOS DE CONTROL ELECTORAL.
Se trata de determinar si existe un conjunto o sistema orgnico que, por su
especificidad, justifique que desde este punto de vista se admita la existencia de una
funcin electoral. Es una pregunta casi equivalente a desentraar si ese conjunto de
rganos conforman un Poder, distinto de los tres clsicos, el Legislativo, el Ejecutivo y
el Judicial.
Podemos aceptar la existencia de un Poder Electoral, siempre que se le considere
integrado medularmente por el Cuerpo Electoral - como rgano jerarca y tambin
por la Corte Electoral, Juntas Electorales y Oficinas Electorales. Por lo tanto, no vemos
inconveniente en aceptar la existencia de una funcin electoral, con criterio orgnico.
2) FUNCIN ELECTORAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL.
Antes de la eleccin. El estado debe conocer autnticamente quienes son los
integrantes del Cuerpo Electoral. A esos efectos existen registros electorales. Quienes
estn habilitados deben registrarse, momento en el cual el Estado verifica la aptitud
jurdica de quien pretende inscribirse para integrar el Cuerpo Electoral; esto es,
controla si esa persona cumple con los requisitos que el Derecho exige para poder
participar en el acto electoral. El estudio de esos requisitos, su significacin, los
derechos que confiere su posesin, etc., se estudian en el tema ciudadana.
Durante la eleccin. Se trata del acto electoral propiamente dicho: el voto debe
emitirse con arreglo a una serie de formas; generalmente actan lo que en nuestro pas
se denominan Mesas Receptoras de Votos, o sea rganos encargados de vigilar el
cumplimiento de esa formalidad en el momento y lugar de la emisin de los sufragios.
La significacin, organizacin y naturaleza de estos actos de emisin de voluntad por
parte de los electores, componen el tema del sufragio.
Despus de la eleccin. Se realizan las actividades de clasificacin, cmputo y
contralor de los sufragios, anulndose aquellos no emitidos con arreglos a las formas
establecidas por el Derecho. Esta labor compone lo que en la terminologa electoral se
denomina escrutinios. Terminados stos, corresponde interpretarlos o sea constatar
cul ha sido la voluntad del Cuerpo Electoral, distribuyendo en su mrito los cargos de
los distintos rganos de gobierno, lo que se realiza de acuerdo al sistema electoral
vigente en el pas de que se trate.

119

3) FUNCIN ELECTORAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL.


La elaboracin del acto electoral. Ella se produce con la conjugacin de una numerosa
cantidad de voluntades humanas, que se manifiestan en los sufragios
que
individualmente emiten los electores en el comicio. En este sentido, el acto electoral es
- como afirma Marcel PRELOT - un acto plurilateral. Pero esa multitud de
manifestaciones de voluntad individuales, se unifican en un resultado (el resultado
definitivo del acto electoral), que es una voluntad nica, la voluntad del rgano Cuerpo
Electoral.
Los efectos del acto electoral. El acto electoral viene a determinar la incorporacin de
un conjunto de individuos a la calidad de gobernantes. Determinadas personas
candidatos en la eleccin se incorporarn a los cargos de gobierno por efecto del
ato electoral. La decisin del Cuerpo Electoral, pues, coloca a una o varias personas
determinadas, en una situacin general, preexistente prevista por el derecho objetivo.
El acto electoral es en esencia- un complejo acto administrativo; por consecuencia,
conceptuamos que desde el punto de vista material la actividad electoral no
constituye una funcin estatal autnoma.
9. Existe una funcin de gobierno?.
a) Primera aproximacin.
Partimos de la siguiente afirmacin elemental: es obvio que el Gobierno del Estado
realiza cotidianamente funciones de legislacin, de administracin y de jurisdiccin. Por
lo tanto, debe quedar muy claro que el tema que nos planteamos en este nmero, no
significa preguntarnos si el gobierno tiene funciones lo que tendra de inmediato una
obvia respuesta afirmativa.
b) La cuestin en Uruguay.
En nuestro pas se discute si existe la categora del acto de gobierno como un acto
distinto del acto administrativo la discusin se traslada correlativamente, a la duda
acerca de si existe una funcin de gobierno diversa de la funcin administrativa.
No existe ni con criterio orgnico, ni con criterio formal ni con criterio material, una
funcin de gobierno distinta de las otras funciones del Estado ya estudiadas.

CAPITULO XIII: CARACTERES DEL ESTADO URUGUAYO.

120

2. Estado de Derecho.
a) El concepto de Estado de Derecho.
En primer trmino, el Estado de Derecho supone que el funcionamiento estatal se
ajusta al orden jurdico que lo regula. Dicho en trminos ms prcticos, Estado de
Derecho es aquel Estado que acta conforme al orden jurdico que l mismo ha
dictado. Este elemento es poco ms que una afirmacin originaria de la relacin entre
las dos ideas. Sera obvio que se el Estado funcionara en la realidad, de manera ajena
a lo que prev el Derecho, no habra Estado de Derecho.
En segundo lugar, el concepto de Estado de Derecho, sino que es necesario que ese
Derecho al que el Estado debe ajustarse reconozca ciertos principios bsicos: los
Derechos Humanos, el respeto a la soberana del pueblo o de la nacin, en fin, el
conjunto de valores que van configurando los caracteres de la democracia moderna. El
Estado de Derecho deviene as, en el lenguaje actual, en el modelo de organizacin
poltica que institucionaliza la democracia.
En tercer trmino, es importante tener presente que la concordancia entre el
funcionamiento real del Estado y las previsiones de su orden jurdico principalmente
de su Constitucin no tiene, en la prctica, una yuxtaposicin absoluta. El Estado de
Derecho existe cuando tal concordancia es razonablemente acatada, cuando los
gobernantes actan sobre la base de que el Derecho debe ser cumplido y cuando en el
sentir colectivo medio de los gobernados se acepta que es orden jurdico bsico es
respetado. Algunas violaciones espordicas del orden jurdico, por ejemplo, el Estado
dictando un acto administrativo ilegal o una ley inconstitucional, o una sentencia no
ajustada al orden jurdico, no genera la inexistencia del Estado de Derecho; este s
dejara de existir, si esas violaciones (discordancias entre el rgimen poltico real y el
orden jurdico) se convirtieran en algo reiterad y sistemtico.
En cuarto lugar, el concepto de Estado de Derecho implica la existencia de
mecanismos de cierta idoneidad, para que los mencionados apartamientos
espordicos del orden jurdico se corrijan, restablecindose la armona entre la
realidad y norma. Existen acciones indemnizatorias que los gobernados pueden
ensayar cuando estiman que el Estado ha resuelto o actuado al margen del orden
jurdico, causndole daos injustos.
b) La aplicacin del concepto al Estado uruguayo.
Desde el punto de vista institucional, nuestro pas funciona como un Estado de
Derecho. Los elementos conceptuales recin descriptos en el apartado anterior, operan
aceptablemente. Por supuesto que no haba Estado de Derecho durante la dictadura
transcurrida entre 1973 y 1985. Y quizs el lapso anterior al Golpe de Estado (que fue
el 27 de junio de 1973), haya sido un perodo tpico en el cual Languideca el Estado de
Derecho, por cuanto las diferencias entre el funcionamiento real del sistema poltico y
las previsiones constitucionales estaban dejando de ser espordicas, para convertirse
en reiteradas y casi cotidianas; al punto que ms de un autor calific al perodo
1972/1973 de lapso de pregolpe.

121

3. Estado democrtico.
El concepto de democracia no es unvoco; por lo menos conviene precisar los
requisitos mnimos para que exista, por cuanto es un vocablo cuya invocacin es
constante, ya que se trata de un valor positivo para la enorme mayora de los
miembros de la civilizacin moderna. No se encontrar en el planeta ninguna
Constitucin que establezca que el Estado que regula o intenta regular no es
democrtico.
a) El pluralismo democrtico.
La idea del pluralismo abarca no solamente las posiciones en materia poltica, sino la
controversia de ideas en torno a cualquier clase de valores.
El Estado moderno reconoce formas institucionalizadas de este pluralismo, segn el
aspecto en que se manifieste. As, el pluralismo poltico, se institucionaliza en general
en Partidos; el econmico, y social en sindicatos de trabajadores y agrupaciones de
patronos; el filosfico y religiosos en diversas Iglesias o agrupaciones no religiosas
como las de la masonera u otras organizaciones de pensamiento, etc.
Para que los diferentes valores e intereses se resuelvan sin violencia, para que el
pluralismo exista, el Estado democrtico consagra, especialmente en su Constitucin,
mltiples mecanismos: declara la igualdad entre las personas, reconoce la libertad en
todos los aspectos imaginables (de pensamiento poltico, religiosos, filosfico, fsico,
etc.) y, en lo atinente especficamente a este punto, establece los mecanismo para que
la contraposicin de ideas, de intereses, y valores puedan resolverse normalmente.
Todos estos mecanismos, en el Estado moderno, giran alrededor de una idea central.
Cuando hay diferencias entre grupos o personas que tienen que ver con el gobierno,
es decir con la direccin cotidiana del Estado (diferencias polticas en sentido muy
amplio), la regla para resolverlas, en democracia, es: deciden las mayoras, pero con
dispositivos para que subsista el respeto por las minoras.
b) Elecciones libres y limpias.
La complejidad del Estado moderno hace imposible la existencia de la forma directa
de Gobierno. Es necesario entonces que el pueblo o los gobernados elijan a quienes
desempearn cotidianamente la direccin del Estado, o sea a los gobernantes.
Para que ese elemento sea en verdad uno de los componentes bsicos del concepto
de democracia, es necesario que se trate de elecciones que sean libres y limpias, lo
que debe ocurrir antes de su realizacin, durante su realizacin y luego de su
realizacin. Antes, porque los registros de electores debes ser veraces y no falseados
y, adems, en virtud de que debe permitirse a todas las tendencias expresar sus ideas
y predicarlas, dentro de razonables reglas de igualdad; durante, por cuanto el momento
de votar debe estar rodeado de todas las garantas posibles para evitar engaos y
presiones hacia los votantes; y luego de las elecciones, porque de nada valdran las
precauciones descriptas, si despus que se vota se falsean los conteos o se proclaman
resultados que no son los verdaderos.

122

c) Radicacin de la soberana en la Nacin. Art. 2, 3 y 82.


Refiriendo a la soberana del Estado, es tradicional distinguir la soberana externa de
la soberana interna. El Estado es soberano externamente, por que est en situacin
de igualdad o de independencia respecto de otros Estados. Es lo que declara el Art. 2
de la Constitucin cuando dice: Ella (la Repblica Oriental del Uruguay) es y ser para
siempre libre e independiente de todo poder extranjero. Esta independencia (o
soberana externa) no queda ensombrecida por la circunstancia de que el Estado
quede sometido a veces a decisiones de organismos internacionales. Es tradicional
que se explique que la pertenencia del pas a esos organismos fue decidida libremente
es decir con soberana externa cuando se resolvi por medio de tratados
internacionales incorporarse a dichas organizaciones . es tambin tradicional el relato
de ciertas situaciones especiales, en las cuales Estados que no pertenecen a
determinada organizacin internacional quedan igualmente sometido a algunas de sus
decisiones. Se cita en este sentido una disposicin de la Carta de las Naciones Unidas,
que, precisamente, establece dicha solucin, en ciertos casos, aun para Estados que
no formen parte de esta Organizacin. Pero el estudio de ese punto especfico
pertenece al Derecho Internacional.
La soberana interna del Estado, en lugar de evocar la idea de igualdad o de
independencia como pasa con la soberana externa, lleva sin dificultad a la nocin de
supremaca, de ejercicio de un poder que, dentro de su territorio, no puede ser
disputado por otras organizaciones, siempre, desde luego, que el Estado ejerza su
poder dentro de los lmites que l mismo se ha dictado.
d) Soberana nacional y soberana popular.
Como se advierte, la consecuencia jurdica de distinguir el Pueblo de la Nacin, es,
concretamente, admitir que si la soberana radica en el primero, puede modificar la
Constitucin por su mayora, sin estar atado a las reglas de procedimiento que l
mismo se dict; y en cambio, se radica en la Nacin, sta no puede modificar la
Constitucin sino ajustndose a las reglas de procedimiento que ella misma estableci.
Hemos expuesto la consecuencia jurdica distinta de una y otra tesis referida a la
reforma de la Constitucin, porque fue en torno a dicha tema que se polemiz en
Uruguay en 1933, en oportunidad del Golpe de Estado del Entonces Presidente Gabriel
Terra. Pero en realidad la consecuencia jurdica de distinguir la soberana nacional de
la soberana popular, puede, tericamente, extenderse a otros aspectos, incluso de
rango legal.
Parte de la doctrina contempornea ha sealado que la distincin entre pueblo y
nacin tiende a desaparecer o por lo menos, a perder aquellos dos significados tan
contrapuestos. Esto ocurre con frecuencia en el campo del Derecho Internacional,
donde numerosos tratados aluden a la soberana de la nacin como sinnimos de la
soberana del pueblo.
e) Los Art. 4 y 82 consagran sin duda la tesis de la soberana nacional.

123

El Art. 4 establece: La soberana en toda su plenitud existe radicalmente en la


Nacin, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, del modo que
ms adelante se expresar.
Las expresiones en toda su plenitud y radicalmente, enfatizan casi con vehemencia
lingstica que es la Nacin la titular de la soberana. Parece claro que este artculo,
que viene desde nuestra primera Constitucin, opt por la tesis de que, aunque la
Nacin sea la soberana, debe actuar conforme a Derecho; su carcter de titular de la
soberana no le permite actuar conforme a Derecho; su carcter de titular de la
soberana no le permite actuar por encima de lo que el orden jurdico establece. Esta
conclusin no necesitara siquiera aceptar la definicin de que la Nacin es el pueblo
pero sometido al orden jurdico, ya que el propio texto del Art. 4 dispone que la
Nacin debe actuar del modo que ms adelante se expresar, lo que equivale a algo
as como conforme a las reglas de la Constitucin.
El Art. 82 inc. 2, dispone que la soberana de la Nacin ser ejercida directamente
por el Cuerpo Electoral en los casos de eleccin, iniciativa y referndum, e
indirectamente por los Poderes representativos que establece esta Constitucin; todo
conforme a las reglas expresadas en la misma.
La ltima frase todo conforme a las reglas expresadas en la misma, viene a confirmar
que en todas las situaciones (actividad constituyente, legislativa, administrativa y
jurisdiccional), se debe actuar dentro del Derecho y no por encima de l; sea que se
trate de la actuacin de los Poderes representativos, sea que se trate de la actuacin
directa de la Nacin a travs del Cuerpo Electoral.
4. Responsabilidad de los gobernantes.
La responsabilidad de los gobernantes puede ser civil, penal o poltica.
Art. 24 El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autnomos, los Servicios
Descentralizados y, en general, todo rgano del Estado, sern civilmente responsables
del dao causado a terceros, en la ejecucin de los servicios pblicos confiados a su
gestin o direccin (responsabilidad civil).
Y el Art. 25 que dispone: Cuando el dao haya sido causado por sus funcionarios, en
el ejercicio de sus funciones o en ocasin de ese ejercicio, en caso de haber obrado
con culpa grave o dolo, el rgano pblico correspondiente podr repetir contra ello, lo
que hubiere pagado en reparacin.
5. El respeto por los Derechos Humanos.
El quinto elemento que incluimos para configurar el concepto de democracia en el
Estado moderno, es el respeto por los Derechos Humanos. El vocablo respeto
pretende incluir no solamente su consagracin o reconocimiento constitucional, sino el
establecimiento de mecanismos adecuados para que efectivamente puedan ser
ejercidos.
Los derechos en s mismos suelen clasificarse en los individuales clsicos, los que
fueron ya enumerados en la Revolucin Francesa, en derechos econmico
sociales, y tambin en cvicos y culturales. Las garantas de esos derechos se
estudian en los rdenes jurdicos de cada Estado y tambin en el orden jurdico

124

Internacional. Todos los temas mencionados


Humanos.

pertenecen a la materia Derechos

a) La enumeracin de derechos del Art. 7.


Segn este artculo: Los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos
en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser
privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieron por razones
de inters general.
b) El derecho a la igualdad.
El Art. 8 establece: Todas las personas son iguales ante la ley no reconocindose
otra distincin entre ellas sino la de los talentos o las virtudes.
Esta disposicin en la constitucin de 1830 tena una redaccin similar simplemente
cuando haca referencia a la ley, agregaba:sea preceptiva, penal o tuitiva; es decir,
declaraba la igualdad ante la ley y calificaba o distingua distintas categoras posibles
de leyes.
El Art. 9 establece: Se prohbe la fundacin de mayorazgos. Ninguna autoridad de la
Repblica podr conceder ttulo alguno de nobleza, ni honores o distinciones
hereditarias.
El mayorazgo es una institucin segn la cual la herencia se trasmite exclusivamente
en beneficio de hijo mayor, del primognito. Fue una figura jurdica muy difundida en la
Edad Media, que luego se entendi que era completamente nociva y contraria al
principio de igualdad.
La vinculacin era un instituto segn el cual se afectaba un patrimonio o un bien a una
determinada finalidad sin la posibilidad de que pudiera ser comercializado.
Prcticamente se extraa un bien o un patrimonio de las posibilidades del comercio
de los hombre, segn la expresin tan difundida. Esa prohibicin de las vinculaciones
fue eliminada en la Constitucin de 1934, a efectos de permitir el establecimiento vlido
de las fundaciones.
Las fundaciones, en lneas muy generales, consisten en la afectacin de un bien, de un
patrimonio, o de parte de un patrimonio, a una finalidad. En esa poca e consider que
esto poda ser beneficioso, sobre todo en el caso de fundaciones que significaban la
afectacin de bienes para actividades culturales o cientficas; de ah que el
Constituyente de 1934 haya optado por excluir del texto constitucional la mencin
prohibitiva de las vinculaciones.
El inc. 2 del artculo 9 es una aplicacin del principio de la igualdad, en cuanto
prohbe establecer distinciones por razones de nobleza, o por honores o distinciones
hereditarias.
El texto del Art. 8 comienza diciendo que todas las personas son iguales ante la Ley.
Es evidente que no se puede tomar la expresin son iguales en un sentido indicativo
de una referencia a la realidad fsico psquicas de la personas. Se trata de una norma
que ordena para todas las personas, un tratamiento igualitario por parte de la ley.

125

En segundo lugar, conviene aclarar que la expresin la ley, utilizada en este artculo
8, puede ser interpretada no como una referencia exclusiva a las leyes en sentido
formal, sino, en este caso particular, como una referencia genrica al Derecho, a las
normas jurdicas.
En tercer trmino, una interpretacin excesivamente letrista del Art. 8 podra hacernos
concluir que las leyes, en el sistema uruguayo, tendran que abarcar o comprender a
todos los habitantes, a todas las personas; no podran existir leyes que establecieran
soluciones para grupos de personas, para clases de personas.
En principio el Art. 8, no supone que las leyes no puedan hacer categoras de
personas. Las leyes hacen categoras de personas; presentan una situacin que
puede referirse a un grupo de personas, a un clase de personas y no a todas.
c) El Art. 72. Adhesin al jusnaturalismo.
Art. 72, dispone: La enumeracin de derechos, deberes y garantas, hecha por la
Constitucin no excluye los otros que son inherente a la personalidad humana o se
derivan de la forma republicana de gobierno.
Sin intentar una enumeracin exhaustiva puede mencionarse, en primer lugar, el
derecho de resistencia a la opresin. Suele afirmarse que es un derecho inherente a la
personalidad humana, especialmente recurriendo a las formulaciones de la revolucin
francesa y de la revolucin norteamericana y a sus textos constitucionales.
Podra ser necesario recurrir al Art. 72 de la Constitucin, siempre que se considere
que es un derecho inherente a la personalidad humana, lo que sera bastante difcil,
por lo menos en una visin de carcter tradicional, aunque s podra ser un derecho
derivado de la forma republicana de gobierno.
6. El carcter social de la democracia uruguaya.
a) Breve descripcin.
Sobre todo a partir de la Constitucin de 1934, el modelo de democracia
normativamente establecido en Uruguay es el social, conocido tambin como el de
Estado de bienestar o Estado benefactor. Sin perjuicio de algunos matices - a
veces de terminologa y otras veces algo ms de fondo -, podemos caracterizar este
modelo de democracia social, por oposicin a la democracia clsica, individualista, en
base a los siguientes elementos: aumento de los cometidos estatales, reconocimiento
de los denominados derechos econmicos y sociales, el Estado asume un papel
activo tanto en el desarrollo de los nuevos cometidos.
b) Una precisin sobre el concepto de los derechos sociales.
La aparicin de los derechos sociales es histricamente posterior a la de los derechos
individuales.
Mientras los derechos individuales parten del supuesto de que los seres humanos son
o nacen iguales, los derechos sociales parten del supuesto inverso: los seres humanos

126

desde que nacen , arrastran o luego tienen diferencias; unos son menores y otros
adultos; unos son sanos y otros enfermos; algunos son ricos y otros son pobres, etc. Y
la finalidad de los derechos sociales apunta, precisamente , a aliviar tales
diferencias, procurando que la proteccin a los ms dbiles sea mayor que la
proteccin a los que estn un mejor situacin.
c) El Art. 72 y los derechos sociales.
El jusnaturalismo era casi la doctrina indiscutida en la teora del Derecho Constitucional
del siglo XVIII; ese fue el siglo de los derechos individuales clsicos; el artculo 72
significa una inequvoca adhesin a la doctrina jusnaturalista.
d) El neoliberalismo econmico y el carcter social de la democracia.
Las ltimas dcadas (dos o tres, segn las zonas del planeta). Se han caracterizado
por la tesis de que el Estado debe reducir sus cometidos, especialmente los
industriales o comerciales y la prestacin de servicios pblicos, regresando en la
medida mayor o menor segn el grado de intensidad de la propuesta al modelo de
Estado liberal clsico; casi diramos al modelo de Estado juez y gendarme
analizando, confiando en que las dems actividades queden reguladas por el libre
mercado producto de la actividad econmica de los particulares. Es a esta doctrina
econmica que, en especial desde posturas opuestas, suele llamrsele
neoliberalismo, alusin que no refiere al liberalismo poltico tomado como el respeto
a todas las ideas, sino al econmico, especialmente por su confianza en el mercado,
en la actividad privada y una suerte de desconfianza dogmtica en las actividades
econmicas cuando son desempeadas por el Estado, desregulaciones basadas en
un enftica confianza en el libre mercado y frecuentes transformaciones de organismos
estatales en organismos no estatales.
7. El carcter laico del Estado uruguayo. Art. 5.
El Art. 5 establece: Todos los cultos religiosos son libres en el Uruguay. El Estado no
sostiene religin alguna. Reconoce a la Iglesia Catlica el dominio de todos los templos
que hayan sido total o parcialmente construidos con fondos del Erario Nacional,
exceptundose solo las capillas destinadas al servicio de asilos, hospitales, crceles u
otros establecimientos pblicos. Declara, asimismo, exentos de toda clase de
impuestos a los templos consagrados al culto de las diversas religiones.
La Constitucin de 1830 dispona que la religin del Estado era la catlica apostlica
romana. A partir de la de 1918, se produjo la frmula de la separacin entre Iglesia y
Estado al incluirse un artculo con el texto actual, con la nica diferencia que en la frase
final, a continuacin de consagrados deca actualmente. Este ltimo vocablo fue
excluido en la Constitucin de 1934.
a) Sistematizacin de las distintas relaciones posibles entre el Estado y las Iglesias.

127

Distinguimos dos grandes variantes: sistemas de unin y sistemas de separacin entre


la Iglesia y el Estado. Dentro del primero, sealamos dos grandes variedades: sistemas
de subordinacin y en segundo lugar, sistemas en las cuales la unin est establecida
en base a un vnculo de coordinacin.
El sistema de subordinacin ofrece a su vez, dos variantes claramente diferenciables:
una segn la cual la Iglesia se encuentra subordinada al Estado y otra, segn la cual el
Estado se encuentra subordinado a la Iglesia. Dentro del primero podemos distinguir
todava, dos situaciones distintas: una que ha sido denominada la teora del cesaro
papismo (el jefe del Estado es el mismo que el de la Iglesia) y una segunda, llamada
teora del jurisdiccionalismo (los jefes de Estado no son los mismos que los jefes de
la Iglesia).
b) Diversos aspectos de la intervencin en el jurisdiccionalismo.
Un primer aspecto puede darse, cuando el gobernante entiende que tiene derecho a
intervenir en la propia doctrina y culto de la Iglesia y aun en su actividad disciplinaria
interna, lo que configura un matiz muy semejante al cesaro papismo.
Una tercera variante dentro del jurisdiccionalismo, esta constituida por la posibilidad de
que el gobernante controle la actividad de justicia interna de la Iglesia.
Una cuarta variante dentro del jurisdiccionalismo estara constituida por la posibilidad
de que el Estado controle los nombramientos que hace la Iglesia de sus funcionarios,
de sus ministros.
Otra variante que puede sealarse dentro de jurisdiccionalismo, es el control del
Estado sobre la gestin econmica de las Iglesias.
Dentro de los sistemas de unin, veamos ahora la posicin del Estado subordinado a la
Iglesia. La doctrina ha distinguido tres grandes matices: uno que suele denominarse el
teocratismo, segn el cual, el jefe de la Iglesia es jefe de todos los Estados; los
prncipes o los monarcas, es decir, los soberanos temporales, no son ms que
delegados de la autoridad eclesistica. De ah que segn esta teora el poder que ellos
tienen (el poder temporal) puede ser revocado pro las autoridades de la Iglesia. Es una
forma que se dio en algn caso en la historia, pero que actualmente no tiene recibo.
La segunda variante puede llamarse el sistema de poder indirecto de la Iglesia sobre
el Estado; la Iglesia se reserva en esta posicin, el derecho de gobernar en la actividad
temporal, en la actividad comn de los estados, solo en cuanto esta actividad tenga
alguna relacin con lo espiritual, con lo religioso.
La tercera variante es la que se ha denominado el sistema directivo de la Iglesia
sobre el Estado; esto significa que la Iglesia se reserva el derecho de determinar
algunas orientaciones fundamentales respecto de la conduccin del Estado, pero sin
intervenir de manera directa o inmediata en el gobierno de los mismos.
c) Sistemas de Coordinacin.
En esta variante, la unin entre el Estado y la Iglesia no se produce por un vnculo de
subordinacin de una institucin a la otra, sino por un vnculo de coordinacin.
Adviertan que en todas las variantes que habamos visto hasta este momento, una de

128

las dos instituciones apareca como soberana, ya sea el Estado, ya sea la Iglesia, pero
no haba evidentemente un reconocimiento de la soberana plena de ambas
instituciones. En el sistema de coordinacin entre el Estado y las Iglesias, en cambio,
se parte de la base de que ambas son instituciones soberanas u que, por consiguiente,
sus relaciones, es decir, su posible unin, ha de depender de un acuerdo bilateral entre
ellas. Es decir que las relaciones entre el Estado y la Iglesia, en los sistemas de
coordinacin, se establecen en base a vnculos de carcter contractual, que son
llamados generalmente concordatos.
d) Separacin entre el Estado y las Iglesias.
Una variante muy particular es el de la Constitucin de Italia de 1946; en esta Carta, se
establece que las relaciones entre el Estado y la Iglesia se rigen por los acuerdos de
Letrn; en el texto de esos tratados se dispone que la nica religin es la Catlica
Apostlica Romana, de tal modo, que por va indirecta, la Constitucin italiana podra
en la actualidad ser considerada como consagrando un sistema de Estado confesional,
o sea con religin oficial.
Dentro de los sistemas de separacin entre Iglesia y Estado, la doctrina ha
sistematizado diversos matices: el sistema de separacin benvolo, el sistema de
separacin neutral, y el sistema que algunos denominan de separacin hostil. En el
sistema de separacin benvola, se supone cierto fomento del Estado a las religiones
o a alguna religin, ya sea mediante ayudas de carcter econmico, ya sea mediante
un reconocimiento especial a la personalidad jurdica de las Iglesias. El sistema de
separacin neutral podramos sealarlo como el caso tpico del Estad laico, no
confesional; es decir, la separacin considerada en su grado ms difundido entre la
Iglesia y el Estado. El sistema uruguayo del Art. 5 (desde 1918) es un sistema de
separacin neutral entre el Estado y las Iglesias. El sistema de separacin hostil entre
el Estado y las Iglesias consiste en una variante segn la cual el Estado no solo se
declara no confesional, no solo elimina la posibilidad de ayudad e carcter a
determinadas Iglesias o a las Iglesias en general, sino que, adems, el Estado impone
determinadas trabas para el funcionamiento de las actividades religiosas.
e) Anlisis del Art. 5.
En principio, es bastante comn ubicar el sistema uruguayo como un sistema de
separacin neutral entre el Estado y las Iglesias. El Art. 5 tal como sali redactado fue
fruto de una transaccin ideolgica de las posiciones que existan en la materia. Esa
transaccin, expuesta de manera excesivamente grfica, consisti en lo siguiente: por
un lado, se estableci la separacin entre la Iglesia y el Estad; es decir, se cambi la
solucin de la Constitucin de 1830, separacin que est claramente establecida en la
medida en que se afirma que el Estado no sostiene religin alguna.
f)

Personera jurdica de la Iglesia.

El perodo del Art. 5, que reconoce a la Iglesia Catlica el dominio de los templos,
sugiere una reflexin sobre un problema que se ha planteado en el Uruguay, respecto

129

de la personera jurdica de la Iglesia. Es un tema que ha sido discutido y podramos


decir que existen dos posiciones extremas: una primera que sostiene que la Iglesia en
el Uruguay no tiene personera jurdica, es decir, no tiene reconocida jurdicamente de
antemano la personera jurdica. La otra posicin sera la que afirma que la Iglesia
como universalidad, tiene personera jurdica reconocida por el Estado uruguayo y
que, adems, las distintas congregaciones y rdenes religiosas tambin tienen
personera jurdica.
El Cdigo Civil en el Art. 21 dice: Son personas todos los individuos de la especie
humana. Se consideran personas jurdicas y por consiguiente capaces de derechos y
obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia, y las corporaciones,
establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pblica.
g) La parte final del artculo 5. Exencin de impuestos.
Se establece una exencin de impuestos a los templo consagrados al culto de las
diversas religiones. Esta parte final del Art. 5 plantea problemas de interpretacin,
que pueden fundamentalmente agruparse en dos: en primer trmino, determinar el
alcance de la exencin en cuanto se refiere a impuestos; es decir, qu significa
impuestos en este Art. 5; el segundo tipo de problemas consiste en determinar el
alcance de la exencin, atendiendo a quienes son los que se benefician con ella, no
quienes en sentido personal, sino en cuanto tiene que ver con la interpretacin de la
frase templos consagrados al culto de las diversas religiones.
La Constitucin establece: Los templos consagrados al culto de diversas religiones.
Los vocablos utilizados por el constituyente dan lugar a otras dificultades de
interpretacin. En primer lugar, determinar que significa templo. El vocablo debe
tomarse en su sentido natural y obvio; los templos son los lugares destinados exclusiva
y pblicamente al culto de una religin. Eso es un templo, segn lo define el
Diccionario de la Lengua Espaola, que es el que da el sentido natural y obvio de las
palabras. De manera que el agregado del texto del Art. 5, consagrados al culto de las
diversas religiones, pienso que es redundante; ya el vocablo de templo lleva en s
mismo para que exista como tal la necesidad de que est consagrado pblica y
exclusivamente al culto de alguna religin.
h) El alcance amplio de la laicidad del Estado uruguayo.
Es muy conocido que el vocablo laicidad comprende una concepcin mucho ms
amplia que su referencia a la cuestin religiosa, abarcando las ideas en general, tanto
en materia educativa, como en materia poltica, ideolgica, etc. En este sentido bien
amplio, el carcter laico que resulta para el Estado uruguayo segn su Constitucin,
casi identifica con el concepto de pluralismo.
8. El carcter pacifista del Estado uruguayo. Art. 6 y 168 nal. 16.
El Art. 6 inc. 1 dispone: En los tratados internacionales que celebre la Repblica,
propondr la clusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes
contratantes, sern decididas por el arbitraje u otros medios pacficos.

130

En primer lugar, sealamos que, desde el punto de vista tcnico, se trata de una norma
preceptiva y no programtica, puesto que hemos definido a estas ltimas como las
que no son susceptibles de aplicacin inmediata si no han sido reglamentadas, y es
evidente que, sin necesidad de reglamentacin alguna, es obligatorio para el pas
procurar que en los tratados se incluya una clusula para la solucin pacfica de las
diferencias. Sin embargo, pese a esta conclusin tcnica, el mandato de la
Constitucin para las autoridades uruguayas no consiste en lograr que tales
estipulaciones sean insertas en los tratados, sino que consiste en la obligacin de
proponerlas. En la prctica no en la teora la disposicin adquiere un carcter
declarativo, muy cercano a la nocin de norma programtica.
En segundo trmino, parece til destacar que en el Derecho internacional, se han
ideado diversos medios pacficos, adems del arbitraje, para la solucin de conflictos
entre los Estados.
En el Art. 168 nal. 16 ser repite la frmula gramatical el arbitraje u otros medios
pacficos, como tentativa indispensable y obligatoria para nuestro pas con el fin de
evitar una guerra; si con su utilizacin no se logra evitarla, recin entonces queda el
Poder Ejecutivo facultado a declarar la guerra previa resolucin de la Asamblea
General.
9. La vocacin latinoamericana del Estado uruguayo. Art. 6 inc. 2.
Establece este inciso: La Repblica procurar la integracin social y econmica de los
Estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa comn de
sus productos y materia primas. Asimismo, propender a la efectiva complementacin
de sus servicios pblicos.
Se trata de una norma incorporada al Art. 6 en la Constitucin de 1967. Poco tiempo
despus de su vigencia, se sostuvo que la referencia a la integracin, debi decir con
los Estados latinoamericanos y no de los Estados latinoamericanos; posiciones que
se fundament en ms de una ocasin, en la presunta incongruencia jurdica que
resultara de que Uruguay pretendindose normas para integrar a los otros pases,
cuando, se dijo, solo puede autorregular sus actividades y no las de las otras naciones.
10. La estructura unitaria del Estado uruguayo, con cierto grado de
descentralizacin territorial.
La tipologa de uniones de Estados es muy profusa. Uno de los clsicos que intent
sistematizar todas sus modalidades fue JELLINEK quien dedic una extensa parte de
su obra al tema. Distingue primeramente la Monarqua de la Repblica. Tambin
caracterizaba a las uniones reales, formadas por lazos objetivos entre los Estado,
oponindolas a las uniones personales, que ejemplificaba cuando por razones de
herencia u otras, coexista en una misma persona el gobierno de varios Estado, lo que
histricamente haba ocurrido con varios casos, todos ellos, desde luego, de
Monarquas.

11. Estado federal y Confederacin de Estados.

131

La Confederacin, en cambio, surge cuando dos o ms Estados celebran un acuerdo


no para formar una nueva Nacin, no para estructurar un Estado unin que los
abarque, sino con algn fin o algunos fines especficos: la defensa comn de sus
respectivas soberanas (eran las confederaciones clsicas ms comunes), o fines
comerciales o econmicos, o varios fines a la vez. La Confederacin, para llevar
adelante dicho acuerdo, crea un rgano comn, tradicionalmente llamado en Europa
del XIX Dieta, encargado de elaborar ese o esos fines y dirigir su consecucin.
12. Radicacin de la soberana en el Estado Federal.
Frente a un sistema federal, se ha discutido arduamente si la soberana en el Estado
Federal (Estado Central) o en los Estados miembros. La discusin es fatigosa, sobre
todo porque histricamente han menudeado argumentos a favor de una u otra
posicin, ms como expresiones de deseo de que la soberana radique en el Estado
Federal o Central, o en el deseo de que la soberana radique en los Estados
miembros. En las luchas polticas, las posiciones extremas pueden ser llamadas
respectivamente: la centralista y la separatista, esquema que, en cierto modo se dio
en la guerra civil norteamericana (1861 - 1865), la de los del norte contra los del sur.
Adems de esa dificultad - teoras de apariencia descriptiva pero con trasfondo de
deseo poltico se aprecia, en trminos normativos, una complicacin tcnicamente
ms intrincada: la mayora de las constituciones no todas de pases federales
suelen contener dos normas en cierto modo contradictorias. Por un lado, la llamada
clusula de reserva, segn la cual todas las competencias que no se atribuyen
expresamente a la federacin, se entiende que permanecen atribuidas a los Estados
miembros. Por otro lado, la regla que establece que en caso de que normas estaduales
(sean de las constituciones estaduales o de leyes estaduales) se contradigan con
norma de la constitucin federal o de leyes federales, deben aplicarse las disposiciones
federales y no las estaduales. Advirtase que mientras la clusula de reserva
indicada parece sugerir que la soberana radica en los Estados miembros, la regla de
supremaca de las normas federales sobre las estaduales se inscribe ms bien en la
postura de la soberana radicando en el Estado federal (o Estado Central).
13. La original postura de KELSEN, acerca de la radicacin de la soberana en el
sistema federal.
Sostiene KELSEN que ambos tipos de constitucin (la federal y las de los miembros),
estn en un mismo nivel jerrquico, no hay soberana de aqulla ni de stas. Pero
descubre la existencia de un tercer tipo de Constitucin, cuyas reglas tendran como
contenido exclusivamente la distribucin de competencia entre la Federacin y los
Miembros (o sea entre el orden jurdico federal y los rdenes jurdicos de los Estado
miembros).
KELSEN afirma que la soberana en un sistema federal radica precisamente en esta
Constitucin total que, por su contenido distribuir competencias entre federacin y
estados miembros , es el orden jurdico que est por encima de los otros dos (el de la
federacin y los de los Estados miembros).
14. Las organizaciones internacionales mundiales y regionales modernas.

132

En primer lugar, est claro que son uniones de derecho internacional y no de


derecho interno. Se rigen bsicamente por Tratados, y aunque dan nacimiento, a
veces, a organizaciones con competencias muy variadas nunca originan que esos
Tratados (norma de Derecho Internacional), se conviertan o den nacimiento a
Constituciones (norma de derecho interno). Esta afirmacin no debe oscurecerse
porque el Tratado que cre la y organiz la ONU se le llame Carta de las Naciones
Unidas, como podra decirse Carta de la OEA.
Uruguay integra diversos organismos internacionales mundiales, regionales, de
contenido amplio, o solo comercial y aduanero a los cuales ingres por medio de los
respectivos tratados internacionales, que el Poder Ejecutivo concluy y suscribi, el
Parlamento aprob y luego el Poder Ejecutivo ratific y comunic conforme a las
reglas internacionales.
15. Uruguay como Estado unitario.
El Estado unitario se define pro oposicin a unin de Estados y ms particularmente
por oposicin a federal. El Estado unitario no est integrado por otros estados.
16. La descentralizacin territorial en Uruguay.
En la historia del constitucionalismo uruguayo, ensayamos, confines aproximativos, un
concepto de descentralizacin, vocablo cargado de dificultades tcnicas, a veces
agravadas cuando, como ocurri en el proceso previo a la enmienda constitucional de
1996, la descentralizacin territorial es agitada con seriedad o con fines puramente
propagandsticos como bandera poltica.
Suele ocurrir entonces que el vocablo con cierta frivolidad conceptual querida o
derivada del desconocimiento que puede contribuir a oscurecer el alcance de esta
expresin.
17. La Descentralizacin territorial dentro de los Departamentos.
En la euritmia de la Constitucin uruguaya encontramos tres niveles de gobierno: el
nacional, el departamental y el local. El local est constituido esencialmente por las
Juntas Locales, previstas bsicamente en los Art. 262 inc. 2, 273 numeral 9, 274
numeral 8, 287 y 288.
18. Indicadores de grado de descentralizacin.
El citado SAYAGUS LASO establece, con su clsico criterio didctico, que el grado
de descentralizacin (o de autonoma) es directamente proporcional a la cantidad de
poderes que descienden del gobierno central a los rganos descentralizados e
inversamente proporcional a la intensidad de los contralores a que dichos rganos
descentralizados estn sometidos.
a) Indicadores polticos.

133

En materia de descentralizacin territorial el principal indicador poltico del grado de


descentralizacin sera el carcter electivo de los titulares de los rganos
descentralizados. As ocurre en Uruguay con los Intendentes y los Ediles (miembros de
las Juntas Departamentales) segn lo dispone el Art. 270 y concordantes.
La eleccin directa por parte del pueblo genera legitimidad poltica ostensible, y ella
favorece la posibilidad de tomar decisiones con ms autoridad en la materia
descentralizada.
La diversidad de partidos polticos es un indicador del grado de descentralizacin que
depende , como se comprende, de resultados electorales. No viene predeterminado
por reglas jurdicas. Incide, en tanto evita que el grado de descentralizacin previsto
constitucionalmente se vea disminuido o cuasi eliminado por otra la disciplina
partidaria, si todos los Intendentes y por tanto todas las mayoras de las Juntas
Departamentales pertenecieran al mismo partido poltico que desempea el Poder
Ejecutivo central.
b) Indicadores econmico financieros.
Potestad tributaria. La facultad de crear y administrar tributos aumenta o favorece el
grado de la descentralizacin.
Segn el Art. 297, sern fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales, los
impuestos a la propiedad urbana y suburbana, las contribuciones por mejoras a los
inmuebles beneficiados por obras pblicas departamentales, las tasas, tarifas y
precios por servicios que presta el Gobierno Departamental, los impuestos a los
espectculos y a los avisos y a la propaganda, etc.
c) Indicadores derivados de la personalidad de los gobernantes.
Es bien comprensible que ciertos atributos que pueden rodear a un Intendente puedan
ser factores que incidan en el grado de descentralizacin.
d) Indicadores dependientes de la competencia de los Gobiernos Departamentales.
Tanto el carcter electivo de los Intendentes y Ediles departamentales, como la
adjudicacin de Intendencias segn resultados electorales, al igual que la potestad
tributaria o los fondos financieros que se destinan a los Gobiernos Departamentales,
todo es o se hace conforme a derecho, en aplicacin de normas jurdicas
constitucionales o legales.
e) La materia de la competencia departamental.
El primer criterio para determinar la materia de la competencia de los rganos
departamentales surge del Art. 262 de la Constitucin, cuando atribuye a los
Intendentes y a las Juntas Departamentales el Gobierno y la Administracin de los
Departamentos, con excepcin de los servicios de seguridad pblica.

134

El segundo criterio consiste en perfilar lo departamental (lo municipal, como dice


habitualmente la doctrina uruguaya) porque es a esta materia que refiere el Art. 262
cuando alude a su gobierno y administracin. La doctrina ha elaborado ese concepto,
basndose en cierta lgica histrica (asuntos que siempre fueron resueltos por los
municipios) y con mayor rigor tcnico en varias normas constitucionales y legales.
f)

La materia local

Las Juntas Locales comunes no tienen una materia distinta de las que hemos referido
como la materia departamental. Son las mismas, pero en el mbito geogrfico de la
localidad o ciudad en la que ejercen sus funciones. Tienen, por el contrario, mucho
menos poderes jurdicos que las autoridades departamentales, por cuando no son
rganos descentralizados, sino subordinados al gobierno departamental.

CAPTULO XIV: LA CIUDADANA EN EL SISTEMA


CONSTITUCIONAL.
1. Nacionalidad y ciudadana.
La nacionalidad une a una persona con un Estado determinado, en base a un
vnculo de base natural; en cambio, el vnculo que liga al ciudadano con un Estado tiene
un carcter jurdico. El vnculo natural que liga a una persona con un Estado, puede ser
determinado por haber nacido dentro del territorio de ese Estado (criterio denominado jus
soli), o por ser descendiente de un nacional de ese Estado (jus sanguinis). Nada impide
que se admita en determinados pases, que ambos criterios son vlidos para determinar
la nacionalidad.
Una diferencia que suele sealarse entre el concepto de ciudadana y el de
nacionalidad, consiste en que la afirmacin nacionalidad se tiene al nacer y, en cambio,
la ciudadana solo se concede a quienes, por haber llegado a cierta edad, estn en
condiciones de ejercer los derechos cvicos cuya manifestacin ms tpica es el derecho a
votar (voto activo) y el derecho de ser votado o electo (voto pasivo).
En trminos algo estereotipados, se aade que el concepto de nacional se
opone al concepto de extranjero. En cambio, la idea del ciudadano se opone a quien no
puede participar en la vida cvica, aunque sea un nacional.
A veces, hasta se ha sealado que las diferencias entre la nacionalidad y la
ciudadana tienen una manifestacin documental: el pasaporte sera una manifestacin
de ser nacional del Estado que lo otorga y el documento que acredita la ciudadana sera
de carcter interno, como elemento que permite votar (la credencial, en el lenguaje
uruguayo).
2. La ciudadana natural en la Constitucin uruguaya.
El Art. 73 establece: Los ciudadanos de la Repblica Oriental del Uruguay son
naturales o legales. Por su parte el Art. 74 dispone: Ciudadanos naturales son todos los
hombres y mujeres, nacidos en cualquier punto del territorio de la Repblica. Son tambin
ciudadanos naturales los hijos de padre o madre orientales, cualquiera haya sido el lugar

135

de su nacimiento, por el hecho de avecinarse en el pas e inscribirse en el Registro


Cvico
Puede llamar la atencin que el Art. 74, al reconocer la ciudadana natural por jus
sanguinis aluda a los hijos de padre o madre orientales, vocablo que, como veremos
en el nmero siguiente, es tomado por algunos autores como sinnimo de nacional.
3. Se identifican o se diferencian la ciudadana natural y la nacionalidad
en el sistema uruguayo?
La tesis probablemente mayoritaria en nuestro pas sostiene, que aunque de manera
gramaticalmente no muy prolija, la Constitucin distingue ambos conceptos. Esta
postura doctrinaria conduce a la siguiente solucin: el hijo de un nacido en Uruguay es
ciudadano natural uruguayo, aunque haya nacido en otro pas; pero el hijo de esta
persono (o sea nieto del oriental), no es ciudadano natural uruguayo si nace fuera de
nuestro territorio, porque su padre no es, en el ejemplo, oriental, por no haber nacido
en el territorio de la Repblica.
El vocablo nacionalidad est recin usado en el Art. 81 y, precisamente, para
contraponerlo no a la extranjera, sino a la ciudadana legal. En efecto, el inc. 1
dispone que la nacionalidad no se pierde ni siquiera por naturalizarse en otro pas, y el
inciso 2 dice: la ciudadana legal se pierde por cualquier otra forma de naturalizacin
ulterior. Nos parece que la referencia a la nacionalidad del primer inciso es,
puntualmente, una identificacin con la ciudadana natural, porque el concepto
opuesto, el del inciso 2, es ciudadana legal.
En segundo lugar, consideramos que el uso del vocablo oriental en el Art. 74, no
tiene ni de lejos la intencin de referir a la nacionalidad (como cosa distinta de la
ciudadana natural), sino que simplemente obedece a una necesidad gramatical del
Constituyente, que no quiso repetir la expresin ciudadanos naturales. En efecto,
hubiese sido notoria falta de elegancia de sintaxis, que la norma dijese que son
tambin ciudadanos naturales los hijos de padre o madre ciudadanos naturales.
En tercer trmino, pensamos que el Art. 80 nal. 3 - artculo que establece las causales
de suspensin de la ciudadana - viene a confirmar nuestra posicin. En efecto una de
las causales de suspensin de la ciudadana (la del nal. 3), es precisamente, por no
haber cumplido 18 aos de edad. Creemos que esto confirma que el Constituyente
uruguayo, cuando decidi identificar la ciudadana natural con la nacionalidad, advirti
que tal solucin podra ofrecer un flanco muy dbil: cmo admitir que fueran
ciudadanos, por ejemplo, los recin nacidos o los nios, cuando la ciudadana es,
precisamente, la calidad que permite votar y ser votado?. Entonces precisamente para
evitar semejante absurdo, ide esta curiosa solucin: ese nio s un ciudadano natural
(equivalente a un nacional), peor tiene la ciudadana suspendida hasta que cumpla los
18 aos de edad.
4. La ciudadana legal. El Art. 75.
El acpite del artculo establece que tiene derecho a la ciudadana legal y enumera
luego tres hiptesis con sus correspondientes requisitos. La expresin tienen derecho
significa que si un extranjero solicita la ciudadana legal uruguaya debe conceder la
ciudadana; no tiene discrecionalidad para decidir si la otorga o no la otorga, como s
ocurre en muchos pases. El otorgamiento de la ciudadana legal, en los dos primeros
literales del Art. 75, no es acto de gracia, sino el reconocimiento de un derecho.

136

El ap. A otorga el derecho a solicitar la ciudadana legal a los hombres y las mujeres
extranjeros de buena conducta, con familia constituida en la Repblica, que poseyendo
algn capital en giro en el pas, o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan
tres aos de resistencia habitual en el pas.
La buena conducta debe entenderse en el sentido natural y obvio de estos vocablos.
Normalmente, se exigirn, para la prueba respectiva, constancias de que no exista
pendiente algn procedimiento penal y, eventualmente, el apoyo de declaraciones
testimoniales, que acrediten el comportamiento normal, adecuando, del solicitante.
El ap. B reitera los requisitos del anterior, para extranjeros que pidan la ciudadana
legal y no tienen familia constituida en la Repblica. En esta hiptesis, la
Constitucin exige que la residencia habitual sea de cinco aos en lugar de tres.
5. La ciudadana legal por gracia especial de la Asamblea General. Art. 75, ap.
C.
Esta situacin tiene caracteres excepcionales. En primer lugar, porque debe tratarse de
un extranjero que haya prestado servicios notables debe entenderse que al pas o a
sus ciudadanos o que tenga mritos relevantes. El Parlamento no ha sido prdigo
en conceder esta gracia especial. Luego del restablecimiento democrtico de 1985, le
fue concedida esta ciudadana legal a un Senador chileno, Anselmo SULE, que haba
compartido su exilio con ciudadanos uruguayos, demostrando un gran espritu y
conducta solidarios. La excepcionalidad de este tipo de ciudadana legal no deriva de
los pocos casos que se registran, sino tambin de su otorgamiento, que no es
realizado por la Corte Electoral, rgano que tiene la competencia en todos los dems
casos, sino por la Asamblea General Legislativa. Y, finalmente, es tambin una
hiptesis excepcional en virtud de que no existe probados ciertos requisitos el
derecho a obtener dicha ciudadana. En este caso s estamos ante un acto discrecional
del Parlamento.
6. Los derechos inherentes a la ciudadana.
La expresin utilizada en el penltimo inciso del Art. 75 alude a aquellos derechos
que los habitantes no pueden ejercer sin tener la calidad de ciudadanos. Por supuesto
que todo habitante que todo habitante sea o no ciudadano - es titular de los
derechos individuales, econmicos, sociales y culturales que reconoce la Constitucin
de manera expresa o segn al Art. 72 que se derivan de la personalidad humana o
de la forma republicana de Gobierno. Como derechos que solo pueden ejercer si se
tiene la condicin de ciudadano y debiera agregarse con la ciudadana en ejercicio,
no suspendida segn el Art. 80 la Constitucin seala: el derecho de ser elector y
elegible, o sea el voto activo y pasivo; y la posibilidad de desempear empleos
pblicos (Art. 76).
Respecto de la posibilidad de desempear empleos pblicos (Art. 76), formulamos
estas consideraciones. En primer lugar, que tenemos la expresin empleos pblicos
como referida a cargos comunes, no a cargos electivos de gobierno. En segundo lugar,
que en esta norma de Constitucin exige la espera de tres aos para los ciudadanos
legales, sin hacer mencin a los de los incisos A y B, por lo que aqu, en este Art. 76,
no queda habilitado el razonamiento o contrario sensu para excluir de ese
requerimiento a los ciudadanos legales que obtuvieron dicha calidad por gracia de la
Asamblea General. En nuestra opinin, la solucin debe ser la misma que para votar y
ser votado, conclusin que extraemos de la lgica inherente al carcter tan honorfico
137

que sin duda subyace en la concesin de esa peculiar gracia. No obstante, debemos
reconocer lo discutible del tema.
7. Causales de suspensin de la ciudadana. Art. 80.
En siete numerales, este artculo establece las causales de suspensin de la
ciudadana que son: la ineptitud fsica o mental que impida obrar libre y
reflexivamente, la condicin de procesado en causa de la que pueda resultar pena
de penitenciara, la ya comentada de no haber cumplido dieciocho aos de edad, por
sentencia de condena penal de cualquier tipo, y por el ejercicio habitual de
actividades moralmente deshonrosas. Las dos ltimas causales, que son las de
formar parte de organizaciones sociales o polticas que por medio de la violencia o de
propaganda que incitase a la violencia tiendan a destruir las bases fundamentales de la
nacionalidad; y la falta superviniente de Buena conducta, solamente son aplicables a
los ciudadanos legales.
8. Los electores no ciudadanos. Art. 78.
Las razones pueden ser mltiples, pero seguramente hay dos que, probablemente por
su frecuencia, deban ser las ms sealables. Una, que se trate de una persona
proveniente de un pas que tiene establecido el criterio de que quien obtiene
ciudadana legal en otro Estado pierde la originaria, que la persona no desea perder, y
quiere sufragar en su pas de origen. Parece una buena razn que une ambos
propsitos: como elector no ciudadano vota en Uruguay y, como no obtuvo la
ciudadana legal, no pierde la suya originaria.

CAPITULO XV: SUFRAGIO, SISTEMA ELECTORAL Y PARTIDOS


POLTICOS.
1. La variedad temtica del Art. 77.
Se trata de una norma constitucional compuesta de doce numerales que abarca temas
muy varados: as, en su acpite, adems de referir a la cuestin de la soberana
nacional, establece los dos derechos clsicos derivados de la condicin de ciudadano
(derecho a votar y a ser votado); en sus numerales 1, 2, 6, 7 al sufragio; en los
numerales 3, 9 y 12 establece varias normas sobre el sistema electoral; el numeral
11 y en parte el 12 refieren a los partidos polticos; los numerales 4 y 5 establecen
ciertas restricciones de intervencin en actividad poltica o electoral; y el numeral 10
procura evitar los acuerdos preelectorales entre los titulares y suplentes para
repartirse el mandato.
2. Naturaleza jurdica del sufragio. La obligatoriedad.

138

La tesis del sufragio derecho conduce casi inevitablemente a la solucin de que el


voto debe ser facultativo; es decir, que si el habilitado para votar decide no participar
de uno o varios actos electorales, puede hacerlo sin que deba ser sancionado; la tesis
del sufragio funcin lleva insoslayablemente a la solucin de que el voto debe ser
obligatorio, por cuanto el cumplimiento de una funcin pblica implica el deber de
ejercerla. Esta es concretamente la solucin del Art. 77, numeral tercero, cuando
establece que una de las bases del sufragio es el voto... obligatorio, solucin que se
incorpor a partir de la Constitucin de 1934.
En el mbito popular, existe una frecuente discusin acerca de si es justo o
injusto el voto obligatorio , discusin que naturalmente se da sin tener en cuenta la
discusin acadmico acerca de la naturaleza jurdica del sufragio, suelen escucharse de
cierta vehemencia que afirman ms o menos: si no me gusta candidato, por qu me
obligan a votar?. El relato de discusiones populares en las que a veces se descubren
argumentos ms serios de los esperables suele continuar con respuesta trasmitidas
como pregunta: por qu no votar en blanco, si no le convence ningn partido o
candidato?.
3. Sufragio universal.
A diferencia de muchas Constituciones modernas, la nuestra no dice que el sufragio es
universal. Sin embargo, en mltiples disposiciones, asegura ese carcter universal del
sufragio se opone al tipo de sufragio limitado. Pero si nos atenemos al sentido
gramatical de los vocablos, todos los sistemas de sufragio tienen algunas limitaciones. El
llamado sufragio universal existe cuando tales limitaciones son aceptadas por la
civilizacin democrtica moderna, como las siguientes: cierta edad mnima, la condicin
de ciudadano o habilitado para votar, estar inscripto en algn registro que asegure que no
votar tramposamente, etc. A nadie se le ocurrira afirmar que no exista sufragio
universal en un pas, porque no permite el voto de nios de corta edad, o porque no
autoriza a sufragar a quienes no tienen ciudadana o habilitacin para votar en ese pas o
a quienes no tengan algn comprobante de que figuran en algn registro oficial de
habilitados para votar (que puede ser permanente, como en Uruguay, o elaborado para
cada acto electoral como en otros pases, etc.).
Como se advierte, el alcance preciso del voto universal ha variado con el tiempo, en la
medida en que limitaciones que otrora se consideraban compatibles con la democracia,
hoy si consideran impedimentos enormes para que sta exista.
En Uruguay no son legalmente posibles estas modalidades, aunque el tema no tiene
rango constitucional sino que es de jerarqua legal. La Constitucin no dice sufragio deba
emitirse personalmente en nuestro territorio, pero las leyes electorales as lo establecen.
Existe ms de un proyecto de ley que procura establecer la posibilidad del voto por
correspondencia, y an el consular. Naturalmente que una ley que estableciera alguna
de estas posibilidades, o las dos, tendran que respetar las bases que estn en la
Constitucin: inscripcin obligatoria en el Registro Cvico (Art. 77 nal.1) y voto secreto y
obligatorio (nal. 2).
4. Sufragio secreto (Art. 77 nal. 2).
En el Estado moderno se considera una garanta casi ineludible que las
manifestaciones del Cuerpo Electoral se hagan a travs del voto secreto. El
fundamento del secreto del voto es bien sencillo: lograr que el elector no est sometido

139

a presiones o influencias. Siendo secreto el sufragio, quienes hayan tratado de


presionar o influenciar a un votante nunca estarn seguros de haber logrado su poco
saludable propsito que, por otro lado, est tipificado como delito electoral en la Ley
de Elecciones de 1925 y sus modificativas.
5. Garantas del sufragio. Remisin.
Garanta jurdico formal que establece el numeral 7 de este Art. 77. se trata de la
exigencia de una mayora especial de dos tercios de votos del total de componentes
de cada Cmara, para la aprobacin de toda nueva ley de Registro Cvico o de
Elecciones, as como toda modificacin o interpretacin de las vigentes en las normas
que se refieran a las garantas del sufragio y eleccin, composicin, funciones y
procedimientos de la Corte Electoral y corporaciones electorales.
6. El sistema electoral.
a) Los sistemas electorales en general.
El sistema mayoritario, en su esencia conceptual, es de muy sencilla explicacin; si
en determinada circunscripcin electora se disputan supongamos diez cargos, el
Partido que tiene ms votos se lleva los diez cargos. Si imaginamos que tales
circunscripciones (porciones de territorio en que se divide un pas a los efectos
electorales) operaban para la eleccin de parlamentarios, como puede suponerse que
no en todas las circunstancias gana el mismo Partido, habr luego en el Parlamento
representantes de ms de un Partido.
El sistema mayora con minora consiste en que se predetermina cuntos cargos se
le adjudicarn al Partido que obtiene el mayor nmero de votos, cuntos al Partido que
le sigui en votos, y, eventualmente, cuntos cargos tocarn a un tercer Partido, si el
sistema prev que ms de dos obtengan ligares electivos.
El sistema de representacin proporcional consiste en que los cargos en disputa en
un acto electoral, se distribuyen entre los Partidos precisamente en proporcin al
nmero de votos que obtuvo cada uno de ellos. No est predeterminado cuntos
cargos se le adjudicarn al que recibi ms sufragios y cuntos a los que le sigan, sino
que ello resultar de la aplicacin de reglas matemticas para aplicar la
proporcionalidad. Las variantes que existen en cuanto a la instrumentacin matemtica
del sistema de representacin proporcional, son mltiples, y generan una nutrida
tipologa de subsistemas. En el proporcional, no se sabe antes de escrutarse los
votos, cuantos cargos obtendr cada Partido; en el sistema mayora con minora, se
conoce, ya antes de la eleccin, que el Partido que gane tendr tal nmero de cargos,
y el que le sigue tal otro nmero de cargos; aunque las diferencias de votos obtenidos
por uno y por otro sean mnimas o enormes. No existe proporcionalidad entre el
nmero de votos obtenidos por cada Partido por cada Partido y el nmero de cargos
que se le adjudica.
El sistema electoral uninominal significa que en cada circunscripcin se elige un solo
cargo, que por supuesto obtiene el Partido que en esa circunscripcin obtuvo ms
cantidad de sufragios. En Uruguay ese sistema no existe.

140

El sistema plurinominal consiste en que son varios los cargos que se eligen en cada
circunscripcin. As en Uruguay, las circunscripciones electorales para elegir los
Diputados coinciden con los Departamentos. En cada uno de ellos se elige un nmero
de Diputados en funcin de su poblacin cvicamente activa.
El sistema de lista completa significa que la hoja de votacin contiene candidatos
que se postulan y que el elector no tiene derecho a agregar nombres ni a tachar o
excluirlos. Son los Partidos, quienes han registrado sus nminas ante las autoridades
electorales.
El sistema de lista incompleta funciona de esta manera: supongamos que se va a
competir electoralmente por diez cargos. Los Partidos presentan hojas de votacin, por
ejemplo con ocho candidatos, a efectos de que el votante pueda aadir dos nombre
ms.
El sistema de lista que permite los descartes, consiste en el derecho del elector de
excluir o tachar nombres de una hoja de votacin a la que adhiere, por pertenecer a
tal o cual Partido, pero con la reserva de su no adhesin a algunos de sus candidatos.
b) El sistema electoral en Uruguay. Remisiones.
Caractersticas:
1) De representacin proporcional integral, segn el nal, 3 del Art. 77.
2) Con doble voto simultneo (que significa la adhesin al mismo tiempo a
un lema y a la lista de candidatos, lo que provoca la acumulacin de votos
dentro del lema, aspecto conocido en el lenguaje popular como la ley de
lemas).
3) Con circunscripciones plurinominales (para la eleccin de senadores la
circunscripcin es todo el pas; para la eleccin de los diputados, de los Ediles
e Intendentes y de los miembros de las Juntas Electorales son los
Departamentos).
4) Con elecciones separadas en lo nacional y en los Departamental.
7. Partidos polticos.
a) Concepto y naturaleza de los Partidos polticos.
Utilizando un lenguaje que se adapte en la mayor medida posible a la Constitucin y a
las leyes electorales uruguayas, hemos intentado una definicin de los Partidos
Polticos: asociaciones que se individualizan con una expresin llamada lema, que
constituyen tendencias institucionalizadas, a travs de las cuales debe necesariamente
expresarse el Cuerpo Electoral en oportunidad de los comicios. Se trata de una
definicin que proponemos con un sentido jurdico formal, casi como un pretexto para,
a partir de su anlisis, exponer bsicamente el papel de los Partidos en los actos
electorales. De modo alguno pretendemos descartar las definiciones que perfilan los
Partidos en torno a las ideologas o a los principios segn los cuales estn
organizados. Al contrario, pensamos que es trata de elaboraciones ms de fondo, que
penetran mejor el verdadero concepto de Partido Poltico.

141

b) Anlisis de la definicin propuesta.


Decamos que los Partidos son asociaciones. En efecto desde el punto de vista
jurdico, nos parece evidente que la formacin de un Partido Poltico constituye el
ejercicio del derecho de asociacin previsto en el Art. 39: Todas las personas tienen el
derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no
constituyan una asociacin ilcita declarada por la ley.
Agregamos
en la definicin que los Partidos constituyen tendencias
institucionalizadas. Con esta expresin queremos pronunciarnos por la tesis de que no
son rganos del Estado; son tendencias de opinin poltica, a las que le atribuimos el
carcter de institucionalizada, por cuanto la Constitucin las reconoce expresamente
como organizaciones que median entre los individuos y el Estado en la vida poltica en
general y en los actos electorales en especial.
Decimos finalmente que el Cuerpo electoral debe expresarse necesariamente a travs
de los Partidos en los actos comiciales. En efecto, los candidatos a cualquier cargo
electivo deben figurar en hojas de votacin pertenecientes a los Partidos Polticos; lo
que equivale a expresar, en el lenguaje electoral uruguayo, que no existen
candidaturas que no se presenten dentro de algn lema. Una excepcin algo
rebuscada, podra encontrarse luego de la reforma constitucional de 1996, en la
segunda vuelta para la eleccin Presidencial (balotaje), en la cual, por lo menos
formalmente, las hojas de votacin no se presentan bajo ningn lema.
Decimos en los actos comiciales, para aludir exclusivamente a las elecciones de
personas los cargos electivos. En las votaciones o promociones de referndum o
plebiscitos, las hojas son de adhesin, o por SI o por NO, y no estn bajo ningn lema,
ya que se trata de pronunciamientos del Cuerpo Electoral que no tienen que pertenecer
a Partidos Polticos, sin perjuicio de que, en la mayora de los casos, los Partidos
hacen pronunciamiento y militancia a favor o en contra de dichas manifestaciones
ciudadanas.
c) El numeral 11 del Art. 77 y las elecciones internas.
Esta norma establece que el Estado velar por asegurar a los Partidos Polticos la
ms amplia libertad, sin perjuicio de lo cual dispone que los Partidos debern ejercer
efectivamente la democracia interna en la eleccin de sus autoridades y dar la
mxima publicidad a sus Cartas Orgnicas y Programadas de Principios ....
Este mnimo de regulacin apareci en la Constitucin de1967 quebrando una tradicin
constitucional reacia a regular la vida interna de los Partidos. En la reforma de 1996, se
incorporan algunas normas sobre elecciones internas de candidatos, las que segn las
previsiones actuales, deben hacerse el ltimo domingo del abril del ao electoral. En
ellas se eligen: la candidatura presidencial y las Convenciones Nacionales y
Departamentales de los Partidos, que sern estas ltimas rganos electorales de los
candidatos e Intendentes. Eventualmente, las Convenciones nacionales pueden ser
tambin rganos electorales de las candidaturas presidenciales (Art. 77 nal. 12 y
disposiones transitorias W y Z). Se completa el anlisis de estas normas en los
Captulos referidos al Poder Ejecutivo y a los Gobierno Departamentales

142

respectivamente, en las partes en que se estudia el sistema electoral del Presidente,


de los Ediles y de los Intendentes.
Respecto de las prohibiciones establecidas en los numerales 4, 5 y 10 del Art. 77.
8. El Consejo de Economa Nacional.
Los Arts. 206 y 207 autorizan a la ley a crear un Consejo de Economa Nacional,
consultivo (es decir con facultades de mero asesoramiento) y honorario, que podr dar
sus opiniones ante las Comisiones Legislativas.

PARTE TERCERA
EL GOBIERNO Y SUS PODERES. LAS FORMAS DE GOBIERNO
Concepto de Gobierno
El vocablo gobierno se utiliza en dos sentidos distintos: uno que podemos denominar
orgnico y el otro funcional. En el primero de los sentidos, evocamos un conjunto de
rganos o de autoridades que cotidianamente ejercen la direccin del Estado; en la
segunda de las acepciones, referimos a la actividad que se desarrolla en esa direccin
cotidiana del Estado.
Jimnez De Archaga lo ha definido como el sistema orgnico de autoridades a travs
del cual se expresa el Poder del Estado, creando, afirmando y desenvolviendo el
Derecho.
Por supuesto que la referencia en la definicin al sistema de autoridades, comprende
tanto las nacionales como las departamentales y locales.
Los poderes del Gobierno. El principio de separacin de poderes
Para Montesquieu la separacin de poderes tena tres o cuatro ingredientes bsicos. En
primer trmino, Montesquieu haca una divisin funcional del poder del Estado. Y deca
que el poder del Estado tiene tres manifestaciones distintas: la manifestacin legislativa,
es decir, crear leyes, modificarlas o derogarlas; el Poder Ejecutivo, la manifestacin del
Estado encargado de ejecutar las leyes, hacer la guerra, defender la soberana, es decir,
aquellos cometidos tpicos de los poderes ejecutivos de la poca y tambin del mundo
actual; y el Poder del Estado que se ocupa de castigar los delitos, y resolver los conflictos
entre particulares, a quien Montesquieu llam tambin el Poder Judicial.
El segundo ingrediente era orgnico. Esas funciones deban ser desempeadas por tres
centros de autoridad distintos.
Un tercer ingrediente es la teora poltica tpica. Son tres poderes representativos del
pueblo. El sistema representativo, donde los poderes aparecen representando al pueblo.
Y por ltimo, seala el ingrediente teleolgico. La finalidad de defender las libertades.
Este planteo clsico tiene una acogida casi al pie de la letra en la Revolucin Francesa y
en la Revolucin Norteamericana.
Este tipo de principio organizativo y poltico cristaliz claramente en las dos revoluciones.
En el art. 82 tenemos la referencia a los Poderes Representativos.
Jimnez De Archaga trabaj con mucha fineza el concepto de separacin de poderes.

143

Es una definicin de un Poder del gobierno en un sistema de separacin de poderes. Y


dice que es un rgano o sistema de rganos creado por la Constitucin, coordinando y
no subordinando a otros rganos, que tiene el ejercicio predominante de una de las
funciones del Estado, y cuyas decisiones no pueden ser revocadas por ningn otro
rgano o Poder por razones de conveniencia u oportunidad.
Barbagelata expona como consecuencia coherente de su posicin la tesis de que los
rganos de contralor, especialmente los rganos de contralor de la regularidad jurdica en
los Estados modernos, por ejemplo en nuestro pas el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo o la Corte Electoral.
Deca Barbagelata que el elemento que le faltara para ser un poder de gobierno es tener
el ejercicio predominante de una funcin distinta del Estado, puesto que la funcin
predominante del Tribunal de lo Contencioso Administrativo es jurisdiccional, y esa
funcin ya pertenece al Poder Judicial; entonces, desde el enfoque de la definicin de
Archaga no sera un poder, un poder de gobierno.
Kelsen Principio de equilibrio de los tres poderes.
Crticas: 1 No es fcil decir que el Poder Ejecutivo est en igualdad jurdica con el Poder
Legislativo cuando sus actos tienen que ajustarse a los actos que dicte el Poder
Legislativo.
2 La separacin de poderes como principio tripartito se vio superada cuando
aparece la costumbre de las constituciones rgidas. A partir de ah parece que es
necesario tericamente hablar de un cuarto poder, sin ninguna duda: el Poder
Constituyente.
3 El desarrollo de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, el desarrollo
de las Cortes Electorales, el desarrollo de las Cortes de Cuentas, o Tribunales de Cuentas
que controlan si la actividad de los rganos del Estado se realiza de acuerdo a derecho.
Este desarrollo fue una peripecia para la separacin de poderes. Porque la manera de
asegurar la independencia de esos rganos de control, era precisamente ponindolos
fuera de los tres poderes, superando largamente el esquema de Montesquieu para quien
todos los rganos del Estado tendran que estar dentro de uno de esos tres poderes.

Las formas de Gobierno


Clasificaciones tradicionales
Aristteles criterio basado en su nmero. Distingua la Monarqua (gobierno de uno) de la
Democracia (gobierno de la mayora) y de la Aristocracia (gobierno de una minora).
Cualquiera de estas tres formas podan ser puras si los gobernantes actuaban en el
inters propio, se trataba de las formas impuras de gobierno, que llamaba Tirana
(deformacin impura de la Monarqua), Oligarqua (deformacin impura de la Aristocracia)
y Demagogia (deformacin impura de la Democracia).
Jellinek distincin entre Monarqua y Repblica. El criterio para distinguir ambas
modalidades debe fincar en el modo de formacin de la voluntad del Estado. Cuando
esa voluntad es el resultado de un proceso psicolgico natural, estamos frente a la
Monarqua. Cuando la elaboracin de la voluntad del Estado es el resultado de un
proceso jurdico, estamos frente a una Repblica.
Subdivide las Monarquas en dos tipos: si el Monarca est por encima del Estado
(Monarqua de Poder divino o Monarqua de poder patrimonial), o si el Monarca est
dentro del Estado (es la Monarqua constitucional).

144

Clasificacin de las formas de Gobierno, por el grado de participacin del soberano (la
Nacin o el Pueblo)
Los Gobiernos
representativos.

pueden

ser

directos,

representativos

semidirectos

semi

El Gobierno Directo
Es aquel en el que el Pueblo (o la Nacin) no elige Gobernantes, sino que dirige
cotidianamente al Estado.
Se citan como ejemplos de Gobiernos directos de la actualidad, el de algunos Cantones
(Estados miembros) que integran la federacin Suiza (oficialmente denominada
Confederacin Helvtica).

El Gobierno Representativo
Es el que se instaura y difunde sobre todo a partir de la Revolucin Francesa y tambin
de la norteamericana.
Desde la Revolucin Francesa se discuti si el mandato que los gobernados conferan a
los gobernantes, deba considerarse en mandato imperativo o un mandato meramente
representativo pero no imperativo.
El mandato imperativo era concebido como obligando cotidianamente al gobernante a
seguir las instrucciones que se supona le daban sus mandantes, los electores.
El mandato no imperativo otorgaba al Gobernante una mucha mayor flexibilidad para
actuar en la direccin del Estado. Esta modalidad fue la que logr consagrarse.

El Gobierno semidirecto o semi representativo


Se caracteriza precisamente por tener como base el sistema representativo, pero
introduciendo en l mecanismos de gobierno directo, cuyas manifestaciones ms
conocidas son: el referndum, la iniciativa popular y la revocacin del mandato.
El referndum
El referndum es una consulta al Cuerpo Electoral para que se pronuncie sobre la
decisin del Gobierno a tomarse, o un mecanismo contra una decisin ya tomada, para
que se la deje sin efecto.
La iniciativa popular
La iniciativa popular es una propuesta del Cuerpo Electoral para que se apruebe
determinada medida o norma. En nuestro pas, dicho instituto est previsto para promover
leyes (art. 79 inc. 2), para promover reformas Constitucionales (art. 331 ap A) y para
promover actos departamentales y locales (art. 304 inc.2 y art. 305).
La revocacin del mandato

145

La revocacin del mandato es un mecanismo de gobierno directo por el cual determinado


nmero de ciudadanos puede solicitar que cierto gobernante que est en funciones, cese
o caiga. Presentada la solicitud, el tema se somete a una votacin popular para que la
mayora decida si permanece o no en ese cargo.
Clasificacin de los Gobiernos segn el tipo de relaciones entre el Poder
Legislativo y el Poder Ejecutivo
Tres formas de Gobierno: el sistema parlamentario, el sistema presidencial y el sistema
convencional o congresional.
Los modelos clsicos son: Inglaterra, del sistema parlamentario; Estados Unidos de
Norteamrica, del sistema presidencial; y, por lo menos en teora, el gobierno de Suiza,
del sistema convencional.

El sistema parlamentario en la teora y en la Constitucin uruguaya


Planteo del tema
1- Gobierno parlamentario es aquel en el cual los miembros del Poder Ejecutivo
son polticamente responsables ante el Parlamento, quien puede hacer
efectivo dicha responsabilidad mediante la censura, pero no puede modificar
o anular los actos que los motivan;
2- Gobierno presidencial es aquel en el cual los miembros del Poder Ejecutivo
no son polticamente responsables ante el Poder Legislativo; y
3- Gobierno convencional es aquel en el cual el Parlamento tiene facultades
para anular o modificar las decisiones tomadas por el Poder Ejecutivo que,
jurdicamente, est previsto como un mero agente del Poder Legislativo.
Caracteres generales de las soluciones establecidas por la seccin VIII de la Constitucin
1- Establece la responsabilidad poltica de los Ministros frente al Parlamento
quien puede hacer efectiva dicha responsabilidad mediante la censura de
sus actos de administracin o de gobierno.
2- La Constitucin de 1830, consagr un sistema presidencialista, por cuanto no
estableca la responsabilidad poltica de los Ministros frente al Parlamento. El
Poder Ejecutivo estaba confiado a una sola persona, el Presidente de la
Repblica, quien era el jefe superior del Estado y de la administracin
general de la Repblica (arts. 26, 72 y 79), y que no era tampoco pasible de
censura parlamentaria.
3- Tambin es presidencialista la Constitucin de 1918. Se introduce el instituto
del pedido de informes y se establece que la resolucin de llamar a Sala a
los Ministros puede ser adoptada por un tercio de los miembros de la
Cmara. Las Cmaras podrn nombrar comisiones de investigacin o para
suministrar datos con fines legislativos.
4- Las Constituciones de 1934 y 1942 consagraron y establecieron la
responsabilidad poltica de los Ministros frente al Parlamento quien podr
censurarlos obligando a la renuncia de aquellos. Dentro de ciertas
condiciones, el Presidente poda detener los efectos de la censura
parlamentaria y poda disolver las cmaras, convocando las elecciones

146

respectivas. Las nuevas cmaras electas, reunidas en Asamblea General,


decidan la divergencia entre ambos Poderes de Gobierno, manteniendo o
revocando la censura originariamente pronunciada. Si sta era mantenida, se
produca la cada del Presidente de la Repblica y del Consejo de Ministros.
5- La Constitucin de 1952: el Poder Ejecutivo tena como titulares a los
miembros del Consejo Nacional de Gobierno y a los Ministros. Y, mientras
estos ltimos eran polticamente responsables ante el Parlamento (haba
censura poltica) los Consejeros de Gobierno no estaban sujetos a dicha
responsabilidad. Lo ms cmodo sera concluir que era un sistema suigeneris.
Diferencias con el parlamentarismo clsico
A En el Parlamentarismo clsico, la Jefatura del Estado y la Jefatura de Gobierno son
dos rganos distintos, cuya titularidad recae en dos personas fsicas diversas. En el
rgimen de la constitucin uruguaya Jefatura de Estado y Jefatura de Gobierno
constituyen un solo rgano, cuyo soporte humano es unipersonal, el Presidente de la
Repblica.
B En el parlamentarismo clsico, el Jefe de Gobierno (Primer Ministro en Inglaterra) en
tanto que integrante del Gabinete, es polticamente responsable ante el Parlamento; por
consiguiente puede caer afectado por la censura parlamentaria. En el sistema de la
Constitucin uruguaya, el Presidente de la Repblica no es susceptible de censura
parlamentaria; no es polticamente responsable ante el Parlamento.
C En la Constitucin uruguaya, el poder de censura es atribuido a la Asamblea General;
la iniciativa en tal sentido puede promoverse en cualquiera de las Cmaras. En cambio,
en el parlamentarismo clsico, la facultad de censura est conferida a la Cmara Baja.

PODER LEGISLATIVO
La estructura orgnica del Poder Legislativo en el Uruguay actual
Los rganos principales: Cmara de Representantes, de Senadores, Asamblea General y
Comisin Permanente
La Cmara de Representantes est compuesta de 99 miembros (art.88 inc. 1), nmero
que podr ser modificado por la ley la que requerir para su sancin, dos tercios de votos
del total de los componentes de cada Cmara.
La Cmara de Senadores se compone de 30 miembros. Se integra tambin con el
Vicepresidente de la Repblica, que la preside (art. 94, inc. 2), y se integra por 31
miembros.
Desde el punto de vista constitucional, el Senado y la Cmara de Diputados tienen
exactamente el mismo rango y, en el proceso de elaboracin de la ley, poseen las mismas
atribuciones. Cualquiera de ellas puede obrar como primera Cmara o segunda Cmara
en ese proceso legislativo. Todos los legisladores tienen el mismo estatuto jurdico, son
representantes de toda la Nacin.

147

La Asamblea General como rgano del Poder Legislativo, puede definirse como la reunin
conjunta de los Senadores y Diputados. La constitucin utiliza la expresin Asamblea
General a veces, como sinnimo de Poder Legislativo.
La Comisin Permanente se compone de 11 miembros; siete diputados y 4 senadores,
designados ao a ao por sus respectivas Cmaras; pertenecen a los distintos partidos
por aplicacin de la representacin proporcional.
La designacin debe hacerse dentro de los primeros quince das de la Constitucin de la
Asamblea General o de la iniciacin de cada perodo de sesiones ordinarias de la
Legislatura. Todo esto surge del art. 127.
Los rganos internos del Poder Legislativo: Comisiones y Presidencias
Cada una de las Cmaras tiene Comisiones internas.
Las Comisiones internas son de dos clases: estables, o sea de existencia permanente,
ordinarias; y especiales, es decir que se designan para un tema determinado y
desaparecen una vez cumplido el cometido para el cual fueron designadas; son pues,
rganos espordicos, extraordinarios.
Las Comisiones internas estn integradas por un nmero ms bien reducido de
miembros, los que son designados por el Presidente de la Cmara respectiva tratando de
respetar proporcionalmente la composicin partidaria de stas.
Dentro de los rganos internos de las Cmaras, podemos citar las respectivas
presidencias; rgano unipersonal que en el Senado es desempeado por quien fue electo
como Vicepresidente de la Repblica y que, adems, preside la Asamblea General. En la
Cmara de Representantes, el Presidente es elegido por ella para cada perodo
legislativo.
El funcionamiento del Poder Legislativo
El Parlamento aprueba o desecha una ley, ejerce o no ejerce un control, etc., por voluntad
poltica de las mayoras de actuar de una u otra manera. La Constitucin le fija el tiempo
(5 aos por legislatura, con 5 recesos, etc.), la forma (como se hace una ley, qu
mayoras se requieren para los diversos actos, etc.) y las materias o temas en que puede
actuar (cuando legisla, cuando controla, cuando designa a miembros de otros rganos);
pero la Constitucin no le obliga a dictar ciertas leyes, a adoptar otros actos que no son
leyes, ni a que unas y otros tengan tal o cual contenido.
Hay que dividir el funcionamiento del Poder Legislativo en tres aspectos: el primero,
referido a cmo opera en cuanto a tiempos, perodos de sesiones, recesos, tipos de
sesiones, etc.; el segundo, analizando la materia de la competencia del Poder Legislativo ,
y su clsica divisin en competencias de legislacin, de contralor y de designacin; el
tercero, que contiene de algn modo el tema de los poderes jurdicos de la competencia
del Parlamento; y en cuarto trmino, el procedimiento de elaboracin de la ley formal.
Legislatura, perodo legislativo, recesos, sesiones ordinarias y sesiones
extraordinarias
Cada Legislatura comienza el 15 de febrero siguiente al ao electoral, y culmina 5 aos
despus, el 15 de febrero en que ingresan los nuevos legisladores electos (art.104, inc.
1).

148

Dentro de una misma legislatura, podra darse excepcionalmente la situacin de que


cambiara el elenco de legisladores.
El perodo legislativo es anual. Transcurre con sesiones ordinarias de las Cmaras
desde el 1 de marzo hasta el 15 de diciembre de cada ao, es decir que existen recesos
parlamentarios desde el 16 de diciembre hasta el siguiente ltimo da de febrero. En el
ao electoral las sesiones ordinarias terminan el 15 de setiembre (en lugar del 15 de
diciembre) y el receso va hasta el 15 de febrero siguiente.
Cuando comienzan las sesiones de la Asamblea General la Asamblea General y el
Senado son presididos por el primer titular de la lista ms votada del lema ms votado.
Es quien dirigir las sesiones y quien, el 1 de marzo siguiente, tomar el juramento
previsto en el art. 158 al Presidente y Vicepresidente de la Repblica electos.
Durante los recesos, acta la Comisin Permanente. Un receso puede interrumpirse para
la realizacin de sesiones extraordinarias. La convocatoria a ellas puede hacerse por la
Asamblea General o por el Poder Ejecutivo. Esa interrupcin del receso solo es
procedente en los siguientes casos: a- por razones graves y urgentes, b- por tener una
Cmara en tratamiento, un proyecto de ley declarado de urgente consideracin, c- por
recibir un proyecto con esa declaracin de urgencia.

Materia de la competencia del Poder Legislativo. Abierta o cerrada?


Numeral 3 del art. 85 establece: Expedir leyes relativas a la independencia, seguridad,
tranquilidad y decoro de la Repblica, proteccin de todos los derechos individuales y
fomento de la ilustracin, agricultura, industria, comercio interior y exterior.

Anlisis panormico del art. 85


Numeral 1: Cdigos
Un Cdigo es un conjunto sistemtico de normas legales que regulan en toda la extensin
posible un tema que pretende ser una materia o disciplina individualizable dentro del
Derecho.
La expresin forma Cdigos debe tomarse como equivalente a dictar. Mandar
publicar los Cdigos es una obligacin del Parlamento adicional a la del Poder Ejecutivo,
que debe hacer publicar todas las leyes (y un Cdigo es una ley).
Numeral 2: Tribunales y Justicia
Salvo la Suprema Corte, creada por la Constitucin desde la Carta de 1934, y el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo creado por la Constitucin de 1952, los dems
Tribunales y Juzgados los crea la ley, aunque estn previstos en la Constitucin.
Numeral 3: Todos los temas
Numeral 4: Ingresos del Estado
Se distinguen los impuestos, las tasas y las contribuciones por mejoras, existiendo
tambin ingresos por precios adems de los provenientes por tributos.
Este inciso se refiere al presupuesto nacional (art. 214) y al de los organismos de
contralor y los entes de enseanza (art.220).

149

Numeral 5: Rendiciones de Cuentas


El presupuesto nacional es para 5 aos; pero ao a ao, el Poder Ejecutivo debe enviar al
Parlamento, una Rendicin de Cuentas y balance de ejecucin presupuestal, donde
informe la marcha hasta ese momento de ingresos, egresos y programas previstos en la
ley de presupuesto. Tambin las rendiciones de cuentas tiene la forma de ley (art. 214, ap
D).
Numeral 6: Deuda pblica nacional
La Deuda pblica es la deuda del Estado. Deuda que se contrae en determinadas
modalidades, que generalmente se instrumenta a travs de ciertos ttulos (bonos del
tesoro o letras de tesorera, etc) que el Estado emite y recibiendo por ellos dinero (en
moneda nacional o en moneda extranjera); dinero que obviamente debe pagar cuando
rescate esos papeles, sin perjuicio de ir pagando, adems, intereses, porque, en rigor, el
Estado recibe prstamos del pblico.
La deuda pblica puede ser interna o externa (segn los acreedores o segn la moneda
en que debe pagarse); y nacional o departamental.
El crdito pblico sera la situacin inversa; ttulos emitidos por terceros que el Estado
uruguayo adquiriese con dinero, convirtindose as en acreedor y no en deudor.
Numeral 7: Guerra y Tratados
La Asamblea decreta la guerra y luego el Poder Ejecutivo la declara; previa
resolucin de la Asamblea General.
El numeral 7 del artculo 85 dice aprobar o reprobar los tratados y otros acuerdos.
Primero, el Poder Ejecutivo los negocia y los firma; segundo, el Poder Legislativo los
aprueba; tercero, el Poder Ejecutivo los ratifica; y cuarto, se produce el canje o depsito
de las ratificaciones.
Numeral 8: Nmero de miembros de las Fuerzas Armadas
El Parlamento debe designar todos los aos la fuerza armada necesaria. Esta
competencia debe ejercerse por ley formal, porque el segundo perodo de este numeral
dice que los efectivos militares solo podrn ser aumentados por mayora absoluta de
votos del total de componentes de cada Cmara. En todos los casos (para mantener,
para disminuir o para aumentar) se requiere ley formal.
Numeral 9: Departamentos, Puertos, Aduanas y Zonas Tursticas de inters nacional
Luego que la Constitucin de 1830 estableci que Uruguay tena los 9 departamentos
actuales, se encomend a la ley (por mayora de los dos tercios de votos de los
componentes de cada Cmara) la creacin de nuevos Departamentos. As se ha llegado
a los 19 actuales.
La fijacin de los lmites de los departamentos, la habilitacin de puertos y el
establecimiento de aduanas, es tambin materia de la ley, pero sta no requiere mayora
especial, bastando la mayora simple o relativa. Para establecer derechos de exportacin
e importacin, s se requiere la mayora absoluta del total de componentes de cada
cmara.

150

Este numeral 9 culmina atribuyendo al Poder Legislativo declarar de inters nacional


zonas tursticas, que sern atendidas por el Ministerio respectivo.
Numeral 10: Moneda y sistema de pesas y medidas
Este numeral establece que corresponde al Poder Legislativo justificar el peso, ley y
valor de las monedas y fijar su tipo y denominacin.
El Banco Central es el Ente Autnomo encargado de emitir las monedas, con la
autorizacin legal. La ley dicta normas generales sobre emisin. Todo esto se regula por
la ley ordinaria.
El sistema de pesas y medidas fijado en Uruguay, es el decimal.
Numerales 11 y 12: Entrada y salida de militares
La entrada de personal militar extranjero al territorio uruguayo y la salida de personal
militar uruguayo, necesita autorizacin parlamentaria.
Numeral 13: Empleos, remuneraciones, presupuestos y honores pblicos
Si se trata de creacin de empleos, dotaciones o retiros, o sus aumentos, asignacin o
aumento de pensiones o recompensas pecuniarias, establecimiento o modificacin de
causales, cmputos o beneficios jubilatorios se requerir que la ley tenga
necesariamente iniciativa del Poder Ejecutivo.
La parte final del numeral 13 establece decretar honores pblicos a los grandes
servicios. Algunos de estos honores pblicos son dispuestos por leyes formales y no por
resolucin de la Asamblea General. El concepto de honores pblicos se trata de
homenajes, recordaciones, manifestaciones de admiracin, etc., que se concretan por
ejemplo en designar algn instituto con el nombre de aquel a quien se honra. La decisin
suele no ser una ley formal sino una resolucin que, en ocasiones, es incluso de una sola
de las Cmaras.
Numeral 14: Indultos y amnistas
El indulto es una decisin de la Asamblea General en reunin de ambas Cmaras, por
2/3 de votos del total de sus componentes, y que la amnista, en cambio se otorga por ley
formal, por mayora absoluta de votos del total de componentes de cada Cmara.
El indulto perdona, deja sin efecto una sancin penal ya aplicada por un Juez.
La amnista es un acto de efectos generales por el cual por ley formal se dispone que
determinado delito no dar motivo ni a perseguir ni a sancionar a quienes lo hubiesen
cometido hasta ese momento.
Numeral 15: Milicias
Se necesita ley formal, por cuanto las milicias implican un reclutamiento para participar en
una suerte de guardia nacional, en situaciones de conmocin blica y, eventualmente,
puede implicar convocatorias obligadas.
Numeral 16: Capital del pas

151

La capital de un pas es el lugar donde residen las primeras autoridades de la Nacin.


Mltiples normas constitucionales y legales suponen explcitamente a Montevideo como la
capital del Uruguay. Tambin se alude a las capitales de cada Departamento.
Numeral 17: Monopolios
Este numeral establece la posibilidad de que el Poder Legislativo, por ley formal conceda
monopolios a personas o empresas privadas o a favor del Estado o de los Gobiernos
Departamentales.
En el primer caso, la ley requiere 2/3 de votos de los componentes de cada Cmara y en
el segundo, basta la mayora absoluta.
El monopolio supone prohibir la posibilidad de que la misma actividad sea desarrollada
por otras personas.
Entendemos que el vocablo Estado abarca tambin a los Entes Autnomos y Servicios
Descentralizados. Precisamente la mayora de los monopolios estatales han sido
establecidos por las leyes de creacin de estas empresas pblicas (por ejemplo, el Banco
de Seguros del Estado, de ANCAP, de UTE, de ANTEL, etc).
Numeral 18: Designaciones
Se trata de la competencia que ejerce la Asamblea General por 2/3 se sus votos (no por
ley formal) cuando nombra a los miembros de la Suprema Corte de Justicia, de la Corte
Electoral, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Numeral 19: Posibilidad de censurar Ministros
El texto de este numeral dice: Juzgar polticamente la conducta de los Ministros de
Estado, de acuerdo a los dispuesto en la Seccin VIII.
Dice Juzgar polticamente la conducta de los Ministros, lo cual es lingsticamente
correcto, por cuanto la censura a los Ministros es precisamente por razones polticas.
Numeral 20: Leyes interpretativas de la Constitucin
En primer trmino todo rgano del Estado puede y a veces debe interpretar la
Constitucin.
En segundo lugar esta interpretacin de la Constitucin es una interpretacin muy
especial hecha por el Poder Legislativo mediante una ley formal.
En tercer trmino la Asamblea General es un rgano estatal y ms de una vez deber
interpretar la Carta para saber que no la est violando.
En cuarto lugar, segn quien realiza una interpretacin, suelen distinguirse: la
interpretacin doctrinaria, la interpretacin judicial y la interpretacin autntica,
ligeramente definida como la interpretacin legal, es decir, contenida en una ley. La
interpretacin autntica es aquella que hace una norma (interpretativa) que tiene la
misma jerarqua que la norma interpretada. Si una ley interpreta a otra ley, estamos
frente a una interpretacin autntica, porque la norma interpretativa es de igual jerarqua
que la norma interpretada.
En quinto trmino tambin puede interpretarla la Suprema Corte en oportunidad de decidir
una cuestin de inconstitucionalidad de la ley. Es errneo y probablemente influida por las
constituciones de 1830 y de 1918.

152

Clasificacin de los poderes del Parlamento en: de legislacin, de contralor y de


designacin
El nombre Poder Legislativo, indica que legislar es su principal actividad, su funcin
predominante. No es por casualidad que el acto tpico de su funcin, la ley, sea, en la
acepcin pblica comn, casi el sinnimo del Derecho.
El contralor opera como una actividad para que, en la separacin de poderes, funcione
secundariamente el sistema de frenos y contrapesos (contralores recprocos entre los
tres poderes).
Los rganos legislativos participan en numerosos actos nombrando (o eligiendo) titulares
de varios rganos (de los rganos de contralor, de la Suprema Corte) y participando con
su acuerdo en el nombramiento de otros (miembros de Tribunales de Apelaciones,
Fiscales Letrados, Jefes de misiones diplomticas, etc.).

Clasificacin de los actos parlamentarios en actos que son leyes formales y actos
que no son leyes formales
Terminologa
Ley en sentido formal (acto elaborado por el Poder Legislativo y promulgado por el
Poder Ejecutivo conforme a los procedimientos fijados por la Constitucin para elaborar
las leyes).
La Constitucin usa el vocablo ley en cuatro sentidos: el formal (solucin de principio);
como sinnimo de norma; como uno de los procedimientos de su reforma (art. 331, ap.
D); y en el curioso sentido monetario, en el art. 85 num. 2.
En mltiples ocasiones los rganos parlamentarios actan mediante actos que no son
leyes. A veces son actos de una de las Cmaras, a veces son de la Asamblea General y
en ocasiones (durante los recesos) de la Comisin Permanente.
El gnero ser la expresin actos parlamentarios, dividido en dos grandes especies: actos
legislativos (as llamaremos a las leyes formales) y actos parlamentarios (todos los
dems).
Sub clasificaciones de los actos legislativos
Los actos legislativos (leyes) pueden clasificarse:
4- Segn su materia o contenido.
5- Segn quienes tienen derecho a presentar su iniciativa. Lo que dara lugar a
varias categoras: de iniciativa comn (cualquier legislador o el Poder
Ejecutivo), de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo, de iniciativa de otros
rganos; y, finalmente, de iniciativa popular, por el 25% del cuerpo electoral
(art. 79 inc 2).
6- Por las mayoras requeridas en cada Cmara para su aprobacin, lo que
permitira distinguir leyes que se aprueban por mayora simple, de las leyes
que requieren mayoras especiales.
7- Por los efectos de las leyes, lo que motivara una distincin entre las de
efectos generales y abstractos que son la mayora, de aquellas leyes de
efectos concretos y particulares.
8- Por las consecuencias del silencio de los rganos legislativos, es posible
distinguir: por un lado, los proyectos que, si no hay pronunciamiento expreso
que los aprueben, naufragan; quedan sin consecuencias jurdicas. Por otro,

153

las leyes declaradas de urgente consideracin, en las cuales el silencio de


los rganos parlamentarios dentro de ciertos plazos produce el efecto de
aprobacin del proyecto tal como viene del Poder Ejecutivo. Tambin el
silencio de la Asamblea General, reunida para considerar el veto del Poder
Ejecutivo a una ley, opera como aprobacin ficta de las observaciones
hechas por dicho Poder (art. 139).
9- Por la posibilidad de que el tema sea exclusivo de la ley, o pasible de ser
regulado por ley o por reglamento, suelen distinguirse las leyes con materia
exclusiva, de las leyes de materia compartida con el reglamento.
Leyes de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo
Segn el art. 86 inc 2, son de carcter, las de creacin de empleos, de dotaciones o
retiros o sus aumentos, asignacin o aumentos de pensiones o recompensas pecuniarias,
establecimiento o modificacin de causales, cmputos o beneficios jubilatorios.
Alude a los funcionarios pblicos y no a creacin de empleos y a remuneraciones
privados.
En materia de montos y causales de jubilaciones y pensiones se ha entendido tanto para
la de trabajadores pblicos como privados.
El otro artculo que concentra casos de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo es el 133
segn el cual tiene ese carcter las siguientes leyes:
1- Las que establezcan exoneraciones tributarias
2- Las que fijan salarios mnimos
3- Las que fijan precios de adquisicin a los productos, o bienes de la actividad
pblica o privada
4- Las que aumenten las exoneraciones tributarias
5- Las que aumenten los mnimos propuestos por el Poder Ejecutivo para
salarios y precios
6- Las que disminuyan los precios mximos propuestos por el Poder Ejecutivo.
El mismo artculo 133 en su primer inciso, recuerda que tambin todas las leyes
referentes a la deuda pblica son de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo (art. 85 num
6).
Todas las leyes que tienen que ver con la conduccin econmica y financiera del pas,
deben ser propuestas por el Poder Ejecutivo. Incluido las leyes de Presupuesto y de
Rendiciones de Cuentas. Los presupuestos de los Entes comerciales e industriales, los
presupuestos del Poder Judicial, de los entes autnomos de enseanza y de los rganos
constitucionales de contralor, (art. 220).
El procedimiento de elaboracin de la ley. Arts. 133 a 145
Iniciativa
Art. 133: todo proyecto de ley puede tener su origen en cualquiera de las dos Cmaras,
a consecuencia de proposiciones hechas por cualquiera de sus miembros o por el Poder
Ejecutivo por medio de sus Ministros. Dos aclaraciones. La primera: el Poder Ejecutivo,
cuando propone un proyecto de ley, lo dirige al Presidente de la Asamblea General quien
lo deriva a una u otra. La segunda: quien presenta los proyectos es el Poder Ejecutivo, y
el mensaje viene firmado por el Presidente y uno, ms o todos los Ministros.
La otra hiptesis comn, es la iniciativa de legisladores, que pueden provenir de diputados
o senadores, que presentan los proyectos en su respectiva Cmara, con la firma de uno o

154

ms legisladores, pertenecientes a una o ms bancadas parlamentarias (conjunto de


legisladores de un partido o sector parlamentario).
Discusin
Presentado un proyecto de ley en cualquiera de las Cmaras va en seguida a una de las
Comisiones internas, segn el tema del proyecto.
En el plenario de la Cmara (viene a ser la primera Cmara) el proyecto de ley tiene
dos discusiones: la primera en general (conveniencia de legislar en el tema y filosofa
general del proyecto) y luego en particular, artculo por artculo. Cuando la primera
Cmara (sea el Senado o sea Diputados) aprueba un proyecto de ley, se dice que tuvo
media sancin. Si la Comisin no elev el proyecto al plenario, porque no lo comparti,
igualmente uno o ms legisladores pueden pedir en el plenario de la Cmara que se trate
sin informe de la Comisin. Reglamentariamente significa proponer que se trate como
grave y urgente para lo cual el Reglamento requiere el acuerdo de 2/3 de votos; salvo
que se apruebe la distribucin del proyecto no informado por una Comisin, en cuyo
caso basta la mayora absoluta.
Aprobado un proyecto en una Cmara pasa a la otra (la Segunda Cmara), segn el art.
134, para que discutido en ella, lo apruebe tambin, lo reforme, adicione o deseche.
La discusin en la segunda Cmara tiene las mismas condiciones reglamentarias que en
la primera.
El art. 134 prev cuatro posibles actitudes de la segunda Cmara, que en rigor jurdico,
son solo tres. Una, que apruebe el proyecto tal como viene de la primera Cmara. En ese
caso, se produce la sancin del proyecto. La segunda, que lo reforme o adicione,
adicionar es agregar algo y eso es una manera de reformar el proyecto que vena de la
otra Cmara. La tercera posibilidad es que esta segunda Cmara deseche el proyecto.
Desecharlo significa algo as como descartarlo, votarlo en contra o ni siquiera tratarlo.
Imaginemos que la Segunda Cmara devolvi a la primera el proyecto con algunas
reformas. Si esta primera Cmara se conformase con tales reformas el proyecto, queda
sancionado y se enva al Poder Ejecutivo (art. 135). Si en cambio insistiese en sostener
su proyecto tal y cual lo haba remitido al principio, podr solicitar la reunin de la
Asamblea General. En este caso, la Asamblea General por dos tercios de votos, puede:
aprobar el proyecto original; aprobar el proyecto tal como lo reform la segunda Cmara;
o aprobar otro proyecto modificando los anteriores.
Sancin
Por sancin de la ley debe entenderse el momento en que el Poder Legislativo lo da por
aprobada. Ello puede ocurrir en diversas hiptesis:
1- Primera hiptesis, cuando la segunda Cmara aprueba un proyecto tal como
se lo envi la primera Cmara;
2- Segunda hiptesis, cuando la primera Cmara acepta el proyecto con las
modificaciones que le hizo la segunda Cmara;
3- Tercera hiptesis, cuando la Asamblea General dirime las diferencias entre
las dos Cmaras
4- Cuarta hiptesis, cuando la Asamblea General levanta un veto interpuesto
por el Poder Ejecutivo a una ley ya sancionada por el Parlamento.
Promulgacin. Eventual veto

155

La promulgacin es el cmplase que pone el Poder Ejecutivo y la publicacin es la


reproduccin escrita del texto de la ley. Debe hacerse en el Diario Oficial.
La promulgacin de una ley, en el sistema de ordenamiento correlativo de normas, da el
nmero y la fecha de la ley.
El acto de Promulgacin es de naturaleza sustancialmente legislativa, por cuanto
completa el trmite de elaboracin de la ley. La promulgacin es un requisito de eficacia.
A partir de la promulgacin (del cmplase) debe entenderse que una ley es ya obligatoria
para todos los rganos pblicos encargados de cumplirla. La publicacin y los diez das
para que se repute conocida es s un requisito de eficacia respecto de particulares.
Modalidades de la promulgacin de las leyes

La modalidad ms comn consiste en que el Poder Ejecutivo ponga el cmplase


a la ley que ha recibido, sancionada por el Poder Legislativo (art. 143).
Una segunda forma de promulgacin que puede llamarse tcita es si el Poder
Ejecutivo deja transcurrir 10 das sin pronunciarse, la ley queda automticamente
promulgada (art. 144).
Una tercera forma de promulgacin sera la prevista en los artculos 138 (frase
final) y 145, cuando la Asamblea General levanta un veto del Poder Ejecutivo, o
sea que rechaza las observaciones u objeciones hechas por ese Poder y mantiene
el proyecto. En ese caso, dice el art. 145 que se tendr por ltima sancin, y
comunicado al Poder Ejecutivo, la har promulgar enseguida sin ms reparos.
La variante no es la forma como se promulga, sino el proceso previo.
El veto del Poder Ejecutivo
La Constitucin no utiliza el vocablo veto, sino que alude a las objeciones u
observaciones que tuviere el Poder Ejecutivo respecto de proyectos de ley sancionados
por el Parlamento (art. 137).
Cuando el Poder Ejecutivo objeta u observa una ley sancionada (la veta), devuelve el
proyecto al Poder Legislativo dentro de los 10 das (art 137). Las objeciones u
observaciones, dice el artculo 138, pueden ser totales o parciales. Frente a un veto, la
Asamblea General, que debe ser convocada (art. 138) puede adoptar diversas actitudes.
Dejar transcurrir 30 das desde la primera convocatoria sin rechazar las
observaciones del Poder Ejecutivo.
Reunirse y rechazar las observaciones (dentro de los 30 das). La decisin
requiere ser adoptada por tres quintos de los miembros presentes de cada una de
las Cmaras (art. 138).
Reunirse y aceptar expresamente las observaciones que formul el Poder
Ejecutivo. Para esta actitud, tambin requiere la misma indicada mayora especial
(art.138).
Reunirse y desaprobar expresamente el proyecto sancionado por el Parlamento,
sin aprobar obviamente, las observaciones del Poder Ejecutivo. En este caso, el
proyecto no podr ser presentado hasta la siguiente legislatura (art. 140).
En todos los casos en que la Asamblea General se rena para tratar un veto, las
votaciones sern nominales por s o por no, lo que equivale a levantar el veto o no
levantar el veto.
Leyes de presupuesto y de Rendicin de Cuentas
Contenido
156

Los presupuestos nacionales y las rendiciones de cuentas (arts. 214 y siguientes) son
leyes formales.
El Presupuesto Nacional es un programa en el que se prevn los ingresos y egresos del
Estado para un perodo de cinco aos. Los ingresos, o recursos como les llama el art.
214 ap.C, son muy variados (impuestos, tasas, contribuciones, precios, etc). Los egresos
son bsicamente: los gastos, las inversiones y los sueldos (apartados A y B del artculo
citado).
Las Rendiciones de Cuentas son tambin leyes formales. Son anuales y en cada una de
ellas se supone que el Poder Ejecutivo informa al Poder Legislativo acerca de cmo ha
cumplido en el ejercicio anual anterior las previsiones que el Presupuesto hizo para 5
aos. Por eso, rinde cuentas y hace un balance de ejecucin presupuestal. Adems de
estos contenidos, las rendiciones de cuentas pueden tener otro: las modificaciones que
estime indispensables de gastos, inversiones, sueldos, recursos, creaciones de cargos,
etc.
El procedimiento
Asesorado por la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, el Poder Ejecutivo elabora el
proyecto de Ley de Presupuesto y lo presenta al Poder Legislativo dentro de los primeros
seis meses desde el comienzo de su mandato.
El Poder Legislativo lo enva a una de sus Cmaras y sta debe pronunciarse dentro de
45 das de recibido. Si no se pronuncia dentro de ese trmino se considera rechazado
(art.217). Pasado a la segunda Cmara, el plazo y efecto del no pronunciamiento es el
mismo.
Si la segunda Cmara lo aprueba con modificaciones vuelve a la primera pero sta debe
pronunciarse aceptando las modificaciones en 15 das. Si no se pronuncia o las rechaza,
el proyecto pasa a la Asamblea General quien debe tambin decidir en 15 das. Si sta no
se pronuncia el proyecto se tiene por rechazado (art. 218).
El procedimiento es el de una ley habitual, con dos caracteres especiales: iniciativa
privativa del Poder Ejecutivo y plazos muy breves para su tratamiento por las Cmaras y
por la Asamblea General cuando deba intervenir.
Luego de entrado el proyecto de ley presupuestal al Parlamento, el Poder Ejecutivo,
dentro de 20 das, puede enviar mensajes complementarios o sustitutivos (art.219).

Las leyes de urgente consideracin


La declaratoria de urgente consideracin, se hace por el Poder Ejecutivo, y
necesariamente debe ser en Consejo de Ministros (arts. 168 num 7 y 160).

Algunos actos parlamentarios que no son leyes


Funciones de contralor del Poder Legislativo.
Pedido de datos e informes (art. 118)
El titular de este derecho es, en principio cada legislador (Senador o Diputado) sin que,
para ejercerlo, est obligado a plantearlo en sesin de su respectiva Cmara.

157

La necesidad de plantear el pedido en su Cmara puede sobrevenir si no se le brinda la


respectiva contestacin y el legislador quiere plantear nuevamente el pedido por
intermedio de la Cmara a la que pertenezca.
Los destinatarios del pedido de datos de informes son, en la enumeracin de esta norma:
los Ministros, la Suprema Corte, la Corte Electoral, el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo y el Tribunal de Cuentas.
La materia del pedido de datos e informes est perfilada por la Constitucin con enorme
amplitud; dice: los datos e informes que cada legislador estime necesarios para llenar su
cometido.
Este mecanismo, este derecho del legislador, es un medio para que el Parlamento y el
legislador cumplan su funcin.
Existe una materia expresamente excluida de este mecanismo: el art. 118: No podr ser
objeto de dicho pedido lo relacionado con la materia y competencia jurisdiccionales del
Poder Judicial y de los Contencioso Administrativo.
El procedimiento de este mecanismo es sencillo: dice el artculo 118: el pedido se har
por escrito y por intermedio del Presidente de la Cmara respectiva, el que lo trasmitir de
inmediato al rgano que corresponda, es decir al destinatario de la solicitud.
Llamado a Sala o interpelacin (art. 119)
Este instituto es llamado la cuestin oral. El titular de este derecho de interpelar a
Ministros es de cada una de las Cmaras y tambin la Comisin Permanente (art. 132).
Para resolver un llamado a Sala por una Cmara, basta la resolucin de un tercio de
votos del total de componentes.
El llamado va dirigido a uno (o ms) Ministros y los fines pueden ser legislativos, de
inspeccin o de fiscalizacin. Normalmente son de inspeccin o de fiscalizacin y casi
siempre con el objetivo de manifestar discrepancias con alguna actuacin del Ministro o
de aclararlas.
Cuando el tema se refiera a Entes Autnomos o Servicios Descentralizados, los Ministros
podrn requerir la asistencia conjunta de un representante del respectivo organismo.
Los reglamentos parlamentarios prevn que haya un miembro interpelante, cuyas
exposiciones no estn limitadas por las duraciones comunes que rigen cuando un
parlamentario expone en otra ocasin. La fecha y hora de la respectiva sesin es
coordinada por el Presidente de la Cmara respectiva en consulta, en la prctica, con el
Ministro interpelado y el legislador interpelante.
Las interpelaciones terminan cuando la Cmara considera satisfactorias las explicaciones
del Ministro o que la Cmara considera insatisfactorias o insuficientes dichas
explicaciones.
Cuando la declaracin aprobada es desfavorable al Ministro, suele decirse que lo
censuraron. La censura, tcnicamente debe ser pronunciada por la Asamblea General (y
no por una sola Cmara) y que tiene el efecto jurdico de provocar (en principio) el deber
del Ministro de renunciar.
En cambio una declaracin desfavorable al Ministro segn el artculo 121, no le obliga a
renunciar, tiene tan solo un efecto poltico.

Comisiones parlamentarias de investigacin (art. 120)


Las Cmaras podrn nombrar comisiones parlamentarias de investigacin o para
suministrar datos con fines legislativos.

158

Las dos variantes


La lectura de la disposicin sugiere que se trata de dos variantes: las de investigacin en
sentido estricto y las para suministrar datos con fines legislativos. Segn explicaba
Jimnez de Archaga estas comisiones son dos medios que tienen fines de cumplir las
dos funciones clsicas del Poder Legislativo, la de contralor (las de investigacin) y la
funcin de legislacin (las otras, las que suministran datos para legislar).
El procedimiento para designar una de esta Comisiones, segn los reglamentos de las
Cmaras es el siguiente: cuando un legislador propone su nombramiento, se designa sin
discusin, automticamente, una Comisin preinvestigadora de tres miembros, la que se
pronuncia acerca de la seriedad, la entidad y la oportunidad de la denuncia. Con ese
informe, la Cmara discute y vota si nombra o no la Comisin investigadora, lo que decide
por mayora simple.
Facultades de las Comisiones Investigadoras
Fuentes de los poderes jurdicos:
1- La Constitucin, aunque como se habr visto ella se limita a facultar el
nombramiento sin indicar las facultades de tales comisiones.
2- La ley. Leyes especiales, exclusivas para esa Comisin investigadora.
Luego de muchos proyectos para reglamentar por ley, con carcter general,
el artculo 120 de la Constitucin, se dict la ley vigente No 16.698, que haba
tenido un texto aprobado por el Parlamento de excelente nivel, pero que fue
vetada por el Poder Ejecutivo y la Asamblea General nunca levant dicho
veto.
3- El reglamento de cada una de las Cmaras. Destinan disposiciones
especiales a estos rganos, pero reguladores del procedimiento que deben
utilizar las Cmaras para nombrarlas, su integracin, etc., pero no de sus
facultades.
4- La propia resolucin de la Cmara que designa una Comisin investigadora,
como posible fuente de sus facultades.
El juicio poltico
Naturaleza
El juicio poltico en Uruguay y, en casi todos los pases, es un procedimiento
parlamentario no legislativo, en el cual se juzga la responsabilidad poltico-penal de
determinados gobernantes, con el efecto de que, si se le encuentra culpable, se le
destituye o se le separa del cargo, quedando luego a disposicin del Tribunal competente
de la Justicia comn (Justicia ordinaria). En nuestra Constitucin, el instituto est regido
por los artculos 93, 102 y 103 y, cuando la acusacin va dirigida contra Intendentes o
Ediles departamentales, se aplica adems el artculo 296.
En el juicio poltico el Parlamento juzga la responsabilidad poltico-penal. Ese agregado
(poltico) se justifica por dos razones: una, la ms clara, porque los rganos que estn
juzgando los delitos son rganos polticos (la Cmara de Representantes como
acusadora y el Senado como Juez de sentencia); y otra, porque en algunos casos (y
en algunas constituciones) los delitos que se juzgan deben necesariamente estar
vinculados a la actividad poltica del gobernante enjuiciado (delitos de corrupcin en el
ejercicio de su cargo, delitos de traicin a su pas, etc).

159

La diferencia entre la censura parlamentaria y el juicio poltico es que: la censura pone


en juego la responsabilidad poltica y el juicio poltico pone en juego la responsabilidad
penal.
El juicio poltico tiene una triple naturaleza:
1. Es una actividad de naturaleza sancionatoria del Poder Legislativo. Implica una
acusacin grave contra un gobernante y, si hace lugar a ella, lo destituye de su
cargo, lo cesa, y queda a disposicin del Poder Judicial.
2. Tiene tambin un perfil de fuero o privilegio para el gobernante pasible de juicio
poltico, por cuanto se le acusa porque se supone que ha cometido delitos
penales.
3. El juicio poltico tiene una naturaleza que lo erige en uno de los mecanismos que
concreta el principio democrtico de la responsabilidad de lo Gobernantes.
El juicio poltico funciona en cualquier sistema democrtico, sea parlamentario o
presidencial.
Gobernantes pasibles del juicio poltico
Los Representantes y Senadores, el Presidente y Vicepresidente de la Repblica, los
Ministros, los miembros de la Suprema Corte de Justicia, del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, del Tribunal de Cuentas y de la Corte Electoral. Segn el artculo 296 debe
agregarse a esta nmina a los Intendentes y a los miembros de las Juntas
Departamentales.
Los Directores de Entes Autnomos y Servicio Descentralizados no son pasibles de juicio
poltico.
Causales del juicio poltico
Violacin de la Constitucin u otros delitos graves.
La violacin de la Constitucin ha motivado dos tesis extremas: una, que afirma que
cualquier violacin de la Constitucin puede ameritar un juicio poltico con resultado
condenatorio, dado que el principal deber jurdico de un Gobernante es obedecer la Ley
Fundamental. La otra, que sostiene que solo las violaciones que constituyan un delito
penal pueden ser causa vlida de este mecanismo.
La Constitucin de 1830 deca: por delitos de traicin, concusin, malversacin de fondos
pblicos, violacin de la Constitucin u otros que merezcan pena infamante o de muerte.
La violacin de la Constitucin es en s misma causal de juicio poltico, cuando es grave; y
creemos que la gravedad de ella debe ser analizada por la Cmara de Diputados al
acusar o por el Senado al sentenciar, atendiendo a la trascendencia institucional de la
violacin.
El Cdigo Penal divide los delitos segn su gravedad en delitos y faltas. En esta
situacin jurdica, se han expuesto muy variadas posiciones para determinar el concepto
de delitos graves a los efectos del art. 93 de la Constitucin.
Procedimiento
La acusacin es decidida por la Cmara de representantes, sin que requiera mayora
especial, cuando el acusado es un gobernante nacional (art.93). Si el acusado es un
Intendente o un Edil departamental, la acusacin es decidida por la Junta Departamental
respectiva, bastando el voto de 13 de sus miembros (art.296).
Antes de acusar la Cmara de Diputados debe haber conocido sobre las causales de la
acusacin y declarando haber lugar a la formacin de la causa. Conocer sobre algn

160

es vocablo usual del lenguaje judicial, y equivale aproximadamente a analizar el tema e


instruir lo necesario para obtener elementos de juicio.
La declaracin de que hay lugar a la formacin de causa, tambin expresin de prosapia
judicial, significa en este art. 93, a nuestro juicio, que la Cmara encuentra mrito
suficiente para formular la acusacin ante el Senado. Esa decisin ya implica (por lo
menos en su repercusin pblica) un acto poltico sancionatorio.
La tesis contraria- la Cmara de Diputados equivale al Fiscal en el proceso penal y la
Cmara de Senadores, al juez. Y todas las garantas del debido proceso legal,
sobrevienen en el proceso penal luego que comienza a actuar el Juez.
El juicio pblico ante el Senado, a que refiere el art. 102, comienza por una etapa
instructora, que transcurre no en el plenario de esta Cmara, sino ante una de sus
Comisiones internas que, por disposicin reglamentaria es la de Constitucin y
Legislacin. All deben cumplirse todas las reglas de garanta previstas en el art. 66 de la
Constitucin: or al acusado, presentar sus descargos, desde luego hacer prueba de ellos,
porque eso es parte de articular su defensa.
Una vez que la Comisin llega a sus conclusiones eleva un informe al plenario del
Senado; aconsejando que se declare culpable al acusado o aconsejando que se le
declare inocente, por no ser correcta la acusacin.
Es el Senado en sesin plenaria necesariamente pblica, el que debe pronunciar
sentencia (art. 102) por 23 de votos del total de sus componentes.
Efectos
Cuando la decisin es condenatoria, son dos: separar del cargo al gobernante
enjuiciado; que queda sujeto a juicio conforme a la ley, lo que significa su pase a la
Justicia Ordinaria.
El juicio poltico solo puede culminar con la absolucin o con la destitucin.
Al efecto de la destitucin, la decisin del Senado es cosa juzgada.

Estatuto del legislador. Concepto


Los legisladores son funcionarios pblicos naturalmente de un carcter muy especial: son
electivos y titulares de uno de los tres Poderes del Gobierno.
Cuando nos referimos a su estatuto, aludimos al conjunto de normas que regulan su
ingreso, su actuacin durante el mandato legislativo y su cese.
Sistema electoral de los Senadores
Voto directo y circunscripcin nacional
Segn el art.94 los Senadores son elegidos directamente por el pueblo, en una sola
circunscripcin electoral.
Representacin proporcional integral y doble voto simultneo
Cada lema puede presentar varias listas de Senadores.
Algunas de esas listas, pueden, a su vez, agruparse en sublemas. Las treinta bancas de
Senadores sern distribuidas entre los distintos lemas, en proporcin al nmero de votos
que cada uno de ellos obtuvo en el comicio, ya que el sistema aplicable es de

161

representacin proporcional (art.95). Luego, dentro de cada lema, las bancas obtenidas
se distribuirn proporcionalmente entre los sublemas, si lo hubiere, y dentro de cada
sublema, los cargos se distribuirn tambin proporcionalmente entre las listas. Esta
circunstancia es el sentido que se da al vocablo integral que la Constitucin utiliza para
calificar a la representacin proporcional.
Los votos de las distintas listas dentro de un lema se acumulan. La expresin doble voto
simultneo, ya que significa que el elector al sufragar, adhiere simultneamente al lema
(nombre del Partido) y a una lista de candidatos.
Lista completa
Sistema por el cual los sectores polticos presentan sus hojas de votacin con una nmina
de candidatos que no puede ser alterada por el elector, ni tachando, algunos nombres ni
agregando otros.
Proclamacin y juramento de los Senadores
Una vez concluidos los dos escrutinios, la Corte Electoral proclama electos a quienes
han obtenido los votos suficientes, con lo cual perfecciona el procedimiento que habilita a
los proclamados a ingresar a su banca, al comenzar la legislatura. El da en que comienza
su actividad, por disposicin del Reglamento de la Cmara de Senadores, debe prestar
juramento de actuar conforme a derecho y de guardar secreto cuando as corresponda,
con lo cual queda investido en su banca. En el caso de los Diputados, su Reglamento no
incluye el juramento.

Sistema electoral de los Diputados


Difiere del aplicable a los Senadores.
A) Hay, antes de las elecciones, una distribucin de bancas por cada
Departamento, porque la circunscripcin electoral no es nacional (como en el
caso de los Senadores, sino departamental);
B) No est permitida la acumulacin de votos de varias listas dentro de un
sublema ni por identidad de nombres de candidatos. El doble voto simultneo
sigue existiendo porque varias listas pueden acumular sus votos dentro de un
lema;
C) Hay cierto momento en que deben tomarse en cuenta los votos emitidos a
favor de cada lema en todo el pas (art. 88 inc.1) lo que da lugar a lo que se
conoce como el tercer escrutinio.
La circunscripcin departamental
Este carcter se desprende del inc.3 del art.88, cuando dice correspondern a cada
Departamento, dos Representantes por lo menos. Esto supone que la eleccin es por
Departamento. Es necesario que antes de la eleccin, las autoridades determinen cuntos
Diputados se elegirn en cada Departamento. La distribucin se hace por representacin
proporcional.
El tercer escrutinio

162

Ley No 7.912 de 22 de octubre de 1925, cuyo texto dice: cuando se le hubiese


adjudicado a un lema por las operaciones anteriores; una banca en un Departamento,
etc.
La banca que le ha tocado a un lema lo sea en el Departamento donde sus votos (su
mayor cociente) hayan quedado perdidos porque las bancas que en operaciones
anteriores correspondieron a ese Departamento ya fueron todas adjudicadas a otros
lemas. Un ejemplo: el lema del Partido Nacional obtiene por mayor cociente una banca
en Salto; pero ese lema Partido Nacional tiene un cociente mayor que ese de Salto en
Paysand; pero, como las bancas de Paysand ya estaban todas adjudicadas por las
operaciones anteriores, ese lema perdera todos los votos de su mayor cociente de
Paysand. Entonces, el texto en anlisis establece que tendr la banca, en el ejemplo, en
Paysand y no en Salto.

Los fueros o privilegios del Legislador


Denominacin, fundamento y enumeracin
Los fueros del Legislador estn previstos en el art. 112, 113 y 114, y los llamaremos,
respectivamente: irresponsabilidad por votos y opiniones, inmunidad de arresto e
inmunidad de procesamiento.
Tambin el juicio poltico implica un fuero.
Irresponsabilidad por votos y opiniones
Segn el art. 112 los Legisladores jams sern responsables por los votos y opiniones
que emitan durante el desempeo de sus funciones.
El vocablo jams indica que, siempre que hayan sido votos u opiniones emitidos durante
su desempeo como legislador, nunca se le podr responsabilizar por ellos, ni aun
cuando haya dejado de ser legislador. En este sentido es una no responsabilidad que se
eterniza.
Inmunidad de arresto, salvo el caso de infraganti delito
Segn el art. 113 los legisladores no pueden ser arrestados, salvo en el caso de infraganti
delito. La flagrancia, segn se distingue a nivel legal, puede ser propia o tpica (cuando se
sorprende a la persona en el momento de cometer el delito), o impropia o atpica (cuando
se le ve inmediatamente despus de delinquir pero en situacin evidente de haber
cometido el delito; se ve por ejemplo, un hombre herido de bala y otro huyendo con un
revlver humeante).
La excepcin (el legislador puede ser arrestado) alcanza ambos casos de flagrancia.
Producido el arresto, se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria
del hecho.
La inmunidad (no puede ser arrestado) ampara al legislador desde el da de su eleccin
hasta el de su cese. En este caso, no cabe distinguir si estaba o no en el desempeo de
sus funciones.
Inmunidad de enjuiciamiento penal, salvo que haya desafuero

163

El art. 114 establece que los legisladores desde el da de su eleccin hasta el de su


cese no podrn ser acusados criminalmente, sino ante su respectiva Cmara. Se trata
de una inmunidad frente al Poder Judicial.
Si un juez quisiese promover un proceso penal contra un legislador, debe dirigirse a la
Cmara a la que el denunciado pertenece, a efectos de que lo declare suspendido en sus
funciones de legislador, en cuyo caso s quedar a disposicin del Tribunal competente
quien, si encuentra mrito para ello, podr procesarlo (primer acto de un Juicio penal), y
finalmente condenarlo si se prueba que cometi delito.
El procedimiento por el cual una Cmara declara suspendido a un legislador, es
comnmente llamado el desafuero, porque precisamente esa suspensin tiene por
objeto levantarle los fueros para que el Juez pueda indagarlo y enjuiciarlo penalmente.
Diferencias entre el juicio poltico y el desafuero
1- Es muy clara la diferencia de procedimiento. En el juicio poltico actan las
dos Cmaras (una acusando y otra resolviendo) y en el desafuero acta solo
la Cmara a la que pertenece el legislador.
2- El juicio poltico puede alcanzar prcticamente a todos los gobernantes, en
tanto que el desafuero refiere solo a los legisladores.
3- Las causales del juicio poltico son la violacin de la Constitucin u otros
delitos graves (art.93); en cambio, las causales del desafuero son delitos
comunes que no sean de los detallados en el art. 93.
4- El desafuero solo suspende al Legislador en sus funciones. El juicio poltico,
cuando la sentencia del Senado es condenatoria, determina el cese definitivo
del acusado en su cargo. Luego de un desafuero, si el Juez concluye que el
legislador no cometi delito, es claro que el legislador seguir en sus
funciones y recuperar sus fueros.

Remuneracin de los Legisladores


Los Diputados y los Senadores reciben un sueldo mensual que se fija en el ltimo perodo
de cada Legislatura, para toda la Legislatura siguiente. Dicha fijacin se hace por 23 de
votos en Asamblea General (art.117 ltimo inciso). Fuera de dicho sueldo, no podrn
recibir beneficios econmicos de ninguna naturaleza que deriven del ejercicio del cargo.

Inelegibilidades, incompatibilidades y prohibiciones


Las inelegibilidades consisten, en la prctica, en el impedimento de ser candidato a
algn cargo; las incompatibilidades son el impedimento para desempaar
simultneamente ms de un cargo o funcin; y las prohibiciones, son impedimentos
concretos, para realizar determinadas actividades especficas.
Los legisladores no tienen inelegibilidades. Pueden ser candidatos a cualquier
cargo electivo, incluso al cargo de legislador, por cuanto pueden ser reelectos sin
limitaciones.
Sus incompatibilidades ms notorias son: 1- no pueden tener otro empleo pblico
rentado, ni prestar servicios retribuidos en cualquier forma por un rgano pblico;
2- si un Senador pasa a desempear la Presidencia de la Repblica o cuando un
legislador pasa a actuar como Ministro o Subsecretario quedarn suspendidos en
sus funciones legislativas; 3- no pueden tener el ejercicio de cualquier otro cargo

164

pblico electivo. La incompatibilidad de recibir empleos rentados de cualquier


rgano pblico, se extiende hasta un ao despus que cesan como legisladores,
salvo autorizacin expresa de la Cmara a la que pertenecan (art.125). El
legislador puede mantener cargos universitarios docentes o universitarios con
funciones docentes, pero desempendolos honorariamente.
Las prohibiciones estn reguladas en el art. 124. Los legisladores no pueden
trabajar a ningn nivel en empresas que contraten obras o servicios con rganos
estatales ni tramitar o dirigir ante ellos asuntos de terceros.

Cese de los legisladores


Distintas causales:
Terminacin del mandato. Se trata del cese colectivo de los legisladores, sin
perjuicio de su posible reeleccin.
Prdida superviniente de algunas de las condiciones necesarias para ser
legislador; por ejemplo, perder el ejercicio de la ciudadana (arts.80, 90 y 98).
Fallecimiento
Renuncia aceptada. Segn el art.77 num10, si un Legislador renuncia a su cargo,
no podr cobrar ninguna compensacin ni pasividad derivada del cese de su
cargo, hasta cumplido el perodo completo para el que fue elegido. Esta regla
admite dos excepciones: enfermedad debidamente justificada ante Junta Mdica
y autorizacin expresa de su Cmara, otorgada por 3/5 de votos.
Cese por juicio poltico condenatorio. Si el Senado sentenciase conforme al art.
102, el legislador cesara en su cargo.
Remocin por su propia Cmara. El art. 115 establece que cada Cmara, por 2/3
de sus votos, puede remover a un legislador por imposibilidad fsica o incapacidad
mental superviniente a su incorporacin. O por actos de conducta que le hicieren
indigno de su cargo
Por violacin de la incompatibilidad establecida en el art. 122 (recibir un empleo o
actividad rentados en otro rgano pblico) o de las prohibiciones previstas en el
art. 124 (actuar en empresas que contraten obras o suministros con rganos
estatales y tramitar ante ellos asuntos de terceros).
La Comisin Permanente
En ningn caso tiene competencias para participar en o dictar leyes formales.
Entre las competencias que fuera del receso se ejercen por o en cualquiera de las
Cmaras, mencionamos los pedidos de datos e informes, (art.118), las interpelaciones
(art.119), el nombramiento de Comisiones investigadoras o para suministrar datos con
fines legislativos (art.120), la formulacin de declaraciones luego de esos mecanismos
(art. 121), todo lo cual resulta del art.132, parte final, cuando otorga a la Comisin
Permanente la facultad concedida a las Cmaras en los arts. 118 y siguientes.
De las competencias que fuera del receso ejerce el Senado, o la Asamblea General, hay
que citar, sin agotar la lista, la frmula genrica que usa el art. 132: prestar o rehusar su
consentimiento en todos los casos en que el Poder Ejecutivo lo necesite con arreglo a la
presente Constitucin.
En cuanto a competencias propias de la Comisin permanente, que no desempean fuera
del receso los otros rganos parlamentarios, hay que citar el art.129: velar sobre la

165

observancia de la Constitucin y de las leyes, haciendo al Poder Ejecutivo las


advertencias convenientes al efecto, bajo responsabilidad para ante la Asamblea General
actual o siguiente, en su caso.
Agrega el art.130 que si dichas advertencias hechas hasta por segunda vez no surtieron
efecto, podr segn la importancia o gravedad del asunto convocar a la Asamblea
General.
El art.131 en su penltimo inciso, prev dos situaciones especiales en las que acta la
Comisin Permanente (fuera de los recesos): una, durante el perodo en que las Cmaras
estuviesen disueltas de conformidad con el art.148 hasta que asume la nueva Asamblea
General electa en elecciones anticipadas; otra si hubiese terminado la legislatura (15 de
febrero del quinto ao) sin que estuviesen proclamados los Senadores y Representantes
electos.
Art.147: Cualquiera de las Cmaras podr juzgar la gestin de los Ministros de Estado,
proponiendo que la Asamblea General, en sesin de ambas Cmaras, declare que se
censuran sus actos de administracin o de gobierno.
Cuando se presenten mociones en tal sentido, la Cmara en la cual se formulen ser
especialmente convocada, con un trmino no inferior a cuarenta y ocho horas, para
resolver sobre su curso.
Si la mocin fuese aprobada por mayora de presentes, se dar cuenta a la Asamblea
General, la que ser citada dentro de las cuarenta y ocho horas.
Si en una primera convocatoria de la Asamblea General, no se rene el nmero suficiente
para sesionar, se practicar una segunda convocatoria y la Asamblea General se
considerar constituida con el nmero de Legisladores que concurra.
Art.148: La desaprobacin podr ser individual, plural o colectiva, debiendo ser
pronunciada en cualquier caso, por la mayora absoluta de votos del total de componentes
de la Asamblea General, en sesin especial y pblica. Sin embargo, podr adoptarse por
la sesin secreta cuando as lo exijan las circunstancias.
Se entender por desaprobacin individual la que afecte a un Ministro, por desaprobacin
plural la que afecte a ms de un Ministro, y por desaprobacin colectiva la que afecte a la
mayora del Consejo de Ministros.
La desaprobacin pronunciada conforme a lo dispuesto en los incisos anteriores,
determinar la renuncia del Ministro, de los Ministros o del Consejo de Ministros, segn
los casos.
El Presidente de la Repblica podr observar el voto de desaprobacin cuando sea
pronunciado por menos de dos tercios del total de componentes del Cuerpo.
En tal caso la Asamblea General ser convocada a sesin especial a celebrarse dentro de
los diez das siguientes.
Si en una primera convocatoria la Asamblea General no rene el nmero de Legisladores
necesarios para sesionar, se practicar una segunda convocatoria, no antes de 24 horas
ni despus de 72 horas de la primera, y si en sta tampoco tuviera nmero se considerar
revocado el acto de desaprobacin.
Si la Asamblea General mantuviera su voto por un nmero inferior a los tres quintos del
total de sus componentes, el Presidente de la Repblica, dentro de las 48 horas
siguientes podr mantener por decisin expresa, al Ministro, a los Ministros o al Consejo
de Ministros censurados y disolver las Cmaras.
En tal caso deber convocar a nueva eleccin de Senadores y Representantes, la que se
efectuar el octavo domingo siguiente a la fecha de la referida decisin.
El mantenimiento del Ministro, Ministros o Consejo de Ministros censurados, la disolucin
de las Cmaras y la convocatoria a nueva eleccin, deber hacerse simultneamente en
el mismo decreto.

166

En tal caso las Cmaras quedarn suspendidas en sus funciones, pero subsistir el
estatuto y fuero de los Legisladores.
El Presidente de la Repblica no podr ejercer esa facultad durante los ltimos 12 meses
de su mandato. Durante igual trmino, la Asamblea General podr votar la desaprobacin
con los efectos del apartado tercero del presente artculo, cuando sea pronunciada por
dos tercios o ms del total de sus componentes.
Tratndose de desaprobacin no colectiva, el Presidente de la Repblica no podr ejercer
esa facultad sino una sola vez durante el trmino de su mandato.
Desde el momento en que el Poder Ejecutivo no d cumplimiento al decreto de
convocatoria a las nuevas elecciones, las Cmaras volvern a reunirse de pleno derecho
y recobrarn sus facultades constitucionales como Poder legtimo del Estado y caer el
Consejo de Ministros.
Si a los noventa das de realizada la eleccin, la Corte Electoral no hubiese proclamado la
mayora de los miembros de cada una de las Cmaras, las Cmaras disueltas tambin
recobrarn sus derechos.
Proclamada la mayora de los miembros de cada una de las nuevas Cmaras por la Corte
Electoral, la Asamblea General se reunir de pleno derecho dentro del tercer da de
efectuada la comunicacin respectiva.
La nueva Asamblea General se reunir sin previa convocatoria del Poder Ejecutivo y
simultneamente cesar la anterior.
Dentro de los quince das de su constitucin, la nueva Asamblea General, por mayora
absoluta del total de sus componentes, mantendr o revocar el voto de desaprobacin.
Si lo mantuviera caer el Consejo de Ministros.
Las Cmaras elegidas extraordinariamente, completarn el trmino de duracin normal de
las cesantes.

PODER EJECUTIVO
Estructura orgnica
Segn el art. 149 las personas fsicas que integran el Poder Ejecutivo son el Presidente
de la Repblica y los Ministros. La disposicin est aludiendo a los dos rganos a travs
de los cuales se expresa habitualmente el Poder Ejecutivo: el Presidente con uno o varios
Ministros, y el Presidente en o con todos los Ministros.
El art. 149 dispone que el Poder Ejecutivo ser ejercido por dos rganos (el Acuerdo y el
Consejo de Ministros). Poder como sistema de rganos, como centro de autoridad.
Art.149: El Poder Ejecutivo ser ejercido por el Presidente de la Repblica actuando con
el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, de acuerdo a lo
establecido en esta Seccin y dems disposiciones concordantes.
Art.150: Habr un Vicepresidente, que en todos los casos de vacancia temporal o
definitiva de la Presidencia deber desempearla hasta el trmino del perodo de
Gobierno.
El Vicepresidente de la Repblica desempear la Presidencia de la Asamblea General y
de la Cmara de Senadores.
Art.151: El Presidente y el Vicepresidente de la Repblica sern elegidos conjunta y
directamente por el Cuerpo Electoral, a mayora simple de votantes mediante el sistema
de doble voto simultneo y sin que en ningn caso pueda efectuarse acumulacin de
sublemas.

167

Regirn adems las garantas que se establecen para el sufragio en la Seccin 3,


considerndose a la Repblica como una sola circunscripcin electoral.
Solo podrn ser elegidos los ciudadanos naturales en ejercicio, que tenga 35 aos de
edad.
La vicepresidencia no es un rgano, no tiene competencias propias, como s las tiene la
Presidencia, las tiene el Acuerdo, las tiene el Consejo de Ministros y las tienen los
Ministerios. Podra sostenerse que la Vicepresidencia es un rgano del Poder Legislativo.

Una distincin indispensable entre el Poder Ejecutivo y la Presidencia de la


Repblica
Suele llamarse al Presidente el titular del Poder Ejecutivo. El Presidente es la principal
figura del Poder Ejecutivo. Pero es uno de los titulares junto con otros, los Ministros de los
rganos del Poder Ejecutivo.
La Presidencia es un rgano distinto del sistema orgnico Poder Ejecutivo.
Competencias del Poder Ejecutivo
Artculo 168, compuesto de 26 numerales.
Numeral 1. Orden, tranquilidad y seguridad
El orden y la tranquilidad en lo interior, es una competencia tpica del Poder Ejecutivo,
para lo cual acta, tradicionalmente a travs del Ministerio del Interior. La seguridad
exterior la atiende tradicionalmente a travs del Ministerio de Defensa, con sus Fuerzas
Armadas.
Numeral 2. Mando superior de las Fuerzas Armadas
Segn el acpite del art.168, este mando superior corresponde al Poder Ejecutivo, es
decir al Presidente con el Ministerio o Ministros o en Consejo de Ministros.
Normalmente este mando superior es ejercido por el Presidente con el Ministro de
Defensa, y podr ocurrir que lo ejerciera este ltimo por delegacin (la forma atpica de
actuar el Poder Ejecutivo).
Las Fuerzas Armadas se dividen en tres armas: el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area.
Numeral 3. Dar retiros y arreglar las pensiones de los empleados civiles y militares
conforme a las leyes.
El Poder Ejecutivo efectivamente paga los retiros y pensiones militares, en tanto la
respectiva Caja se encuentra en su mbito orgnico y, por tanto, sometida a su jerarqua.
Numeral 4. Publicar, cumplir, ejecutar y reglamentar las leyes
El Poder Ejecutivo completa el trmite de elaboracin de las leyes, promulgndolas y
publicndolas. Es obvio que debe ejecutarlas, es decir, cumplirlas. Hacerlas ejecutar,
significa asegurarse (por medios jurdicos vlidos) de que todos los habitantes del pas
habrn de cumplirlas.
Potestad genrica del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos. Se trata de los
reglamentos de ejecucin de leyes.

168

Numeral 5. Informe al Poder Legislativo


El Poder Ejecutivo enva un informe al Legislativo al inaugurarse las sesiones ordinarias,
sobre el Estado de la Repblica y las mejoras y reformas que considere dignas de su
atencin.
Numerales 6, 7 y 8. Veto, leyes de urgente consideracin y convocatoria a sesiones
extraordinarias del Poder Legislativo. Remisin
Poder Legislativo.
Numeral 9. Empleos
El numeral refiere a proveer los empleos civiles y militares conforme a la Constitucin y a
las leyes.
Numerales 10 y 14. Destitucin de empleados. La mentada inamovilidad. El Estatuto
de los funcionarios pblicos
ste refiere al acto condicin de destitucin.
Numeral 11. Ascensos militares
El Poder Ejecutivo, jerarca de las Fuerzas Armadas es competente para decidir los
ascensos respectivos. Cuando el ascenso es al grado de Coronel o de ms oficiales
superiores el Poder Ejecutivo necesita venia del Senado.
Numeral 12 y 13. Designaciones
Se asigna competencia al Poder Ejecutivo para designar a todo el personal consular y
diplomtico, al Fiscal de Corte y dems Fiscales Letrados, y al Procurador del Estado en
lo Contencioso Administrativo.
Cuando la designacin sea de Jefes de Misin diplomtica el Poder Ejecutivo necesita
acuerdo del Senado; lo mismo sucede para designar al Fiscal de Corte y a los dems
Fiscales.
Numeral 15. Recibir Diplomticos y cnsules extranjeros
Ver-Competencia del Poder Legislativo
Numeral 17. Medidas prontas de seguridad
Se trata de una de las situaciones en que el Poder Ejecutivo acta con competencias
extraordinarias.
Las medidas prontas de seguridad pueden adoptarse en casos graves e imprevistos de
ataque exterior o conmocin interior. La simple lectura demuestra que se trata de una
situacin de emergencia, excepcional.
Numeral 18. Recaudar rentas y darles destino

169

Las dependencias recaudadoras del Poder Ejecutivo se concentran fundamentalmente en


la Direccin General Impositiva, que es una reparticin desconcentrada dentro del
Ministerio de Economa y Finanzas. El Poder Ejecutivo tiene una cuenta central Tesoro
Nacional, donde se vuelcan la mayora de las recaudaciones. El sistema contable debiera
ser lo suficientemente perfeccionado como para que el destino de lo que se recaude sea
siempre conforme a las leyes, como establece este numeral.
Numeral 19. Preparar Presupuestos y Rendiciones de Cuentas. Remisin
Tribunal de Cuentas
Numeral 21. Conceder privilegios industriales conforme a las leyes
Se encomienda al Poder Ejecutivo la organizacin de mecanismos para dar ciertas
ventajas (privilegios) a industrias que hayan cumplido determinados requisitos. Los ms
frecuentes son el registro de nuevos procedimientos de fabricacin o de transformacin
de productos, lo que confiere a quien hace tal inscripcin, el privilegio de que otras
personas o empresas no puedan luego utilizar esos procedimientos.
Numeral 23. Prestar la fuerza pblica al Poder Judicial
Cuando un Juez necesita el concurso (ayuda) de la fuerza pblica, la requiere al Poder
Ejecutivo.
Numeral 24. Delegacin de atribuciones
Este numeral otorga al Poder Ejecutivo, la competencia de delegar por resolucin
fundada y bajo su responsabilidad poltica, las atribuciones que estime convenientes. Se
trata de una figura jurdica incorporada en la Constitucin de 1967.
Numeral 25. Forma de las resoluciones del Poder Ejecutivo
Este numeral establece que las resoluciones del Poder Ejecutivo deben ser firmadas por
el Presidente y el Ministro o Ministros, requisito sin el cual nadie estar obligado a
obedecerlas.
Numeral 26. Nombramiento de Secretario y Prosecretario
Esta competencia es del rgano Presidencia de la Repblica y no competencia del Poder
Ejecutivo, a pesar de estar en un artculo cuyo acpite refiere a la actuacin del Poder
Ejecutivo.
Competencias del rgano Acuerdo
El Acuerdo es la reunin del Presidente con uno o varios Ministros. Acuerdo en virtud
de que se trata de un rgano innominado, que as ha dado en llamrsele a partir
especialmente de la propuesta de este autor, que formul en su tesis sobre El Consejo
de Ministros.

170

La regla general es la siguiente: todas las competencias del Poder Ejecutivo pueden
ejercerse en el Acuerdo, salvo que la Constitucin establezca directamente que solo
puede ejercerlas en Consejo de Ministros.
Integracin del Consejo de Ministros
El art.160 comienza diciendo que El Consejo de Ministros se integrar con los titulares de
los respectivos Ministerios o quienes hagan sus veces.
Por otro lado, el acpite del art.168 se refiere al Presidente actuando con el Consejo de
Ministros. El Consejo de Ministros actuar bajo la Presidencia del Presidente de la
Repblica, quien tendr voz en las deliberaciones y voto en las resoluciones que ser
decisivo en caso de empate (art.161).
Art.160: El Consejo de Ministros se integrar con los titulares de los respectivos
Ministerios o quienes hagan sus veces, y tendr competencia privativa en todos los actos
de gobierno y administracin que planteen en su seno el Presidente de la Repblica o sus
Ministros en temas de sus respectivas carteras. Tendr, asimismo, competencia privativa
en los casos previstos en los incisos 7 (declaratoria de urgencia), 16, 19 y 24 del artculo
168.
Competencias de la Presidencia de la Repblica. La Jefatura de Estado
Competencias que el Presidente ejerce en su condicin de Jefe de Estado:
A- designar a los Ministros y disponer su cese;
B- requerir a la Asamblea General un voto de confianza para el Consejo de
Ministros. Esta es una competencia que la Presidencia puede o no ejercer;
C- designar al Secretario y Prosecretario;
D- la facultad de declarar que el Consejo de Ministros carece de respaldo
parlamentario y, en ese caso sin perjuicio de su competencia general de
cesar Ministros, sustituirlos especialmente en esta hiptesis;
E- competencias establecidas en los arts.147 y 148, que son concretamente las
de observar el voto de censura a los Ministros y las de mantenerlos
disolviendo las Cmaras y llamando a elecciones anticipadas, todo en un
mismo decreto;
F- representar al Estado en el interior y en el exterior (art.159).

Competencias propias de los Ministerios (art.181)


Son atribuciones de los Ministros en sus respectivas carteras y de acuerdo con las leyes
y las disposiciones del Poder Ejecutivo.
La competencia de los Ministros es abierta, puesto que pueden recibir nuevas
atribuciones, adems de las que enumera la Constitucin, establecidas por las leyes y por
disposiciones del Poder Ejecutivo.
El numeral 1 encomienda a los Ministros hacer cumplir la Constitucin, las leyes
decretos y resoluciones.
Los numerales 2 y 5, refieren a competencias de proposicin: promover proyectos de
leyes, decretos y resoluciones y proponer designaciones y destituciones de funcionarios.
El numeral 3 establece: Disponer, en los lmites de su competencia el pago de las
deudas reconocidas del Estado.
El numeral 4 dice Conceder licencias a los empleados de su dependencia, y el 6 alude
a la vigilancia de la gestin de sus oficinas, aplicando sanciones. Los Ministerios son

171

rganos subordinados al Poder Ejecutivo, pero cada Ministro es, a su vez, jerarca de toda
una estructura administrativa.
El numeral 7 refiere a temas formales: firmar y comunicar las resoluciones del Poder
Ejecutivo. Quizs debi referir tambin a los Decretos.
Los Subsecretarios
Segn el artculo 183, cada Ministerio tendr un Subsecretario designados por el
Presidente a propuesta del respectivo Ministro. Si el Ministro cesa por cualquier motivo,
cesa tambin su Subsecretario.
El Subsecretario puede asumir las funciones del Ministro, en caso de licencia de ste, si el
Presidente as lo dispone. Pero puede acontecer que, en lugar de eso, el Presidente
encargue interinamente el Ministerio a otro Ministro.
La subsecretara es un rgano.

Sistema electoral de la Repblica


En la Constitucin de 1967, el sistema electoral del Presidente tena las siguientes
caractersticas:
voto directo;
circunscripcin electoral nacional;
en frmula conjunta con el Vicepresidente;
en hoja de votacin en la cual tambin estaban las listas de candidatos a
Senadores y Diputados;
con doble voto simultneo, es decir con posibilidad de que cada lema presentara
varios candidatos a Presidente y a Vicepresidente, con acumulacin de los votos
de esos varios candidatos dentro del lema;
con prohibicin de formar sublemas para la eleccin;
resultaba electo Presidente el candidato ms votado del lema ms votado;
cada partido decida, por sus reglas y prcticas internas, cuntos y quienes seran
sus candidatos a Presidente de la Repblica.
A partir de la reforma de 1996, se introdujeron las siguientes modificaciones:
A- cada lema solo puede presentar a las elecciones un solo candidato a la Presidencia,
por lo cual no existe ms doble voto simultneo para la eleccin de Presidente;
B- el candidato de cada lema, es nominado el mismo da en todos los lemas, en
elecciones internas obligatorias;
C- la eleccin del Presidente no es por mayora simple o relativa, sino que se requiere
mayora absoluta y, si ningn lema la obtiene, hay segunda vuelta o balotaje.
La candidatura nica por lema
Art.77 num.12, Los Partidos polticos elegirn su candidato a la Presidencia de la
Repblica, mediante elecciones internas. Art.151 dice: Cada Partido solo podr
presentar una candidatura a la Presidencia y a la Vicepresidencia de la Repblica.
La segunda vuelta electoral (balotaje)

172

En la reforma de 1996 se introdujo el balotaje, al modificarse el art.151, cuya redaccin


actual dice: El Presidente y el Vicepresidente de la Repblica sern elegidos conjunta y
directamente por el Cuerpo Electoral por mayora absoluta de votantes. Cada partido solo
podr presentar una candidatura a la Presidencia y a la Vicepresidencia de la Repblica.
Num 9 art.77 ninguno de las candidaturas obtuviese la mayora exigida, se celebrar el
ltimo domingo del mes de noviembre del mismo ao, una segunda eleccin entre las dos
candidaturas ms votadas.

Otros aspectos del estatuto jurdico del Presidente


Luego de electo, debe ser proclamado por la Corte Electoral y, al tomar posesin de su
cargo el 1 de marzo siguiente a la eleccin, debe prestar el juramento a que refiere el
artculo 158.
Como condiciones personales para ser elegido, requiere tener ciudadana natural en
ejercicio y 35 aos mnimos de edad.
La remuneracin del Presidente se fija por ley previamente a cada eleccin sin que
pueda alterarse durante su mandato (art.154).
No puede ser reelecto como Presidente o Vicepresidente, salvo que transcurran 5 aos
desde su cese (art.152).
No puede salir del pas por ms de 48 horas, sin autorizacin del Senado (art.170).
Durante su ausencia, es sabido que el Vicepresidente asume como Presidente con sus
mismas facultades y atribuciones (art.150 inc 1).
Las causas del cese del Presidente son las comunes: terminacin del mandato, renuncia
aceptada, muerte, suspensin de la ciudadana por algunas de las cinco primeras
causales del art.80.

PODER JUDICIAL
CUMPLE FUNCIN JURISDICCIONAL.
Art.233: El Poder Judicial ser ejercido por la Suprema Corte de Justicia y por los
Tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley.
El Poder Judicial como uno de los Poderes de Gobierno
En la teora de la Constitucin uruguaya el Poder Judicial es uno de los Poderes de
Gobierno, es decir, uno de los Poderes representativos a que se refiere el inc.2 del
art.82.
Se trata de un centro de autoridad en situacin de equilibrio institucional con los otros
poderes del Gobierno y alcanzado y protegido por el sistema de separacin de poderes.
Composicin tcnica
El Poder Judicial tiene una composicin esencialmente tcnica. Sus soportes humanos
(los jueces, en sentido amplio), deben reunir, entre otros requisitos, condiciones de
idoneidad en materia jurdica. La dinmica de la actividad del Poder Judicial, es
fundamentalmente tcnico jurdica.

173

La composicin humana esencialmente tcnica del Poder Judicial, puede presentar, una
cierta atenuacin en su funcionamiento especialmente idneo en materia jurdica, en los
sistemas en los cuales se admite la intervencin de los jurados.
No existen los jurados en el sistema uruguayo
La Constitucin (art.13) faculta al Legislador, para establecer la intervencin de jurados en
las causas criminales; pero mientras el Legislador no establezca tal intervencin, los
jurados no existirn en el Uruguay.
Independencia tcnica dentro del Poder Judicial
La jerarquizacin que existe entre los distintos tipos de jueces, en orden ascendente hasta
llegar a la Suprema Corte de Justicia, no afecta la independencia de criterio que cada juez
tiene cuando debe dictar sentencia, con respecto a los jueces o tribunales superiores.
La jurisprudencia no constituye fuente de derecho. Los jueces no estn realmente
sometidos a jerarqua de los jueces superiores en su actividad jurisdiccional. Todos los
jueces resuelven cada caso sometido a su jurisdiccin con absoluta independencia de
criterio.
Intensidad de su separacin respecto de los otros poderes
Otra caracterstica del Poder Judicial como Poder, se refiere al especial grado de
intensidad de su separacin con respecto a los otros Poderes del Estado. Una de las
notas inherentes al sistema de separacin de poderes consiste en que los actos de un
Poder, no pueden ser revocados por ningn otro rgano o Poder, por lo menos, por
razones de mrito o conveniencia. Sin embargo, cuando los actos de un Poder son
contrarios a derecho, se establecen en general mecanismos que permiten la revocacin o
la desaplicacin de esos actos antijurdicos.
Los actos del Poder Judicial slo pueden ser revocados dentro del mbito del propio
Poder Judicial, cuando un Juez, porque se ha presentado el recurso pertinente, revoca
una sentencia dictada por un Juez de instancia inferior.
La funcin predominante del Poder Judicial y funcin jurisdiccional a cargo de
rganos que no lo integran
En el art.233 se expresa que el Poder Judicial ser ejercido por la Suprema Corte de
Justicia y por los Tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley. Esta es la
manera cmo, expresamente, la Constitucin atribuye al Poder Judicial, su funcin
predominante, que es la jurisdiccional. Luego, enumera a los rganos que integran el
Poder como centro de autoridad, rganos que son la Suprema Corte de Justicia, y los
Tribunales y Juzgados.
Los rganos que no integran el Poder Judicial, ejercen funcin jurisdiccional. Algunas
situaciones previstas en nuestro sistema, en las cuales el ejercicio de la funcin
jurisdiccional est confiado (para ciertas materias) a rganos que no componen el Poder
Judicial.
Funcin jurisdiccional a cargo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
No existe duda alguna, en cuanto a que la competencia anulatoria que tiene este rgano
segn el art.309 de la Constitucin, as como la competencia de resolucin de conflictos

174

interadministrativos que ejerce de acuerdo con el art.313 inc 1, constituyen el ejercicio


de funcin jurisdiccional.
El caso del juicio poltico
Una posible situacin (de actividad jurisdiccional a cargo de rganos que no integran el
Poder Judicial) podra estar constituida por los actos tpicos que se dictan durante el
llamado juicio poltico (arts.93, 102, 104 y 296). Tambin sera de carcter jurisdiccional
el acto de acusacin a cargo de la Cmara de Representantes (art.93) o a cargo de la
Junta Departamental en su caso (art.296); ya que debe entenderse que la naturaleza de
la serie de actos que integran un proceso queda determinada por la naturaleza del acto
que culmina dicho proceso.
La Corte Electoral
Una tercera hiptesis de funcin jurisdiccional no ejercida por rganos del Poder Judicial,
est constituida por ciertas atribuciones a cargo de la Corte Electoral. Sin duda alguna,
este rgano ejerce funcin jurisdiccional cuando conoce y aplica las penas en materia de
delitos electorales; y tambin es conclusin ampliamente mayoritaria que desarrolla
funcin jurisdiccional cuando juzga las elecciones y los actos de plebiscito y referndum.
Tribunales de conciliacin y arbitraje
Algunos autores indican como posible ejercicio de funcin jurisdiccional a cargo de
rganos que no integran el Poder Judicial, la actividad que pudieren desarrollar las
tribunales de conciliacin y arbitraje; y todava, podra pensarse, tambin, en la actividad
de los rganos competentes para entender en las desinteligencias entre las autoridades
de los servicios y sus empleados y obreros, rganos que la ley puede crear en los
servicios pblicos.
La jurisdiccin militar
La jurisdiccin militar es desempeada por los tribunales militares. Estamos frente a un
caso claro de ejercicio de funcin jurisdiccional, por rganos que no integran el Poder
Judicial.
El art.253 establece: La jurisdiccin militar queda limitada a los delitos militares y al caso
de estado de guerra.
Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el
lugar donde se cometan, estarn sometidos a la justicia ordinaria.
En primer lugar, debe tenerse presente que la intervencin de los Tribunales Militares es
de carcter excepcional. El principio es que la funcin jurisdiccional se ejerce por la
Justicia Ordinaria.
El segundo trmino se debe reflexionar sobre la frase que se utiliza en el primer inciso:
delitos militares y al caso de estado de guerra.
En tiempo de paz, la intervencin de la Justicia Militar queda limitada a los delitos
militares. La doctrina uruguaya mayoritaria, entiende que solo son delitos militares
aquellos hechos o actitudes que constituyen delitos cuando son cometidos por militares y
que no son delitos si son cometidos por personas que no sean militares.
La estructura orgnica del Poder Judicial

175

De acuerdo con el art.233 de la Constitucin, este Poder ser ejercido por la Suprema
Corte de Justicia y por los Tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley.
Criterios bsicos para sintetizar la competencia de los rganos dentro del Poder Judicial:
La materia, o sea el contenido del tema. As, si el tema es penal, se tramitar ante
juzgados penales, si es civil, ser ante juzgados civiles, etc.
La cuanta, puede conceptuarse como la importancia econmica del asunto.
El grado del asunto, vinculado a la instancia. Primara instancia si se inicia
(Juzgado de Paz); segunda instancia Juzgado Letrado.
La distribucin geogrfica de la competencia (si corresponde a un Juez de tal o
cual lugar de Montevideo o de qu otro departamento).
La distribucin entre los distintos turnos de juzgados o tribunales de una misma
categora.
Competencias de la Suprema Corte de Justicia
Art.239: A la Suprema Corte de Justicia corresponde:
- Juzgar a todos los infractores de la Constitucin, sin excepcin alguna; sobre
delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almitantazgo; en las
cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados;
conocer en las causas de los diplomticos acreditados en la Repblica, en los
casos previstos por el Derecho Internacional.
Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuya a la Suprema
Corte de jurisdiccin originaria, ser la Ley la que disponga sobre las instancias
que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo sern pblicos y tendrn
su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a la ley que se aplique.
- Ejercer la superintendencia directiva, correctiva, consultiva y econmica sobre
los Tribunales, Juzgados y dems dependencias del Poder Judicial
- Formular los proyectos de presupuestos del Poder Judicial, y remitirlos en su
oportunidad al Poder Ejecutivo para que ste los incorpore a los proyectos de
presupuesto respectivos, acompaados de las modificaciones que estime
pertinentes.
- Con aprobacin de la Cmara de Senadores o en su receso con la de la
Comisin Permanente, nombrar los ciudadanos que han de componer los
Tribunales de Apelaciones, ciendo su designacin a los siguientes
requisitos:
- Al voto conforme de tres de sus miembros, para candidatos que pertenezcan
a la Judicatura o al Ministerio Pblico, y
- Al voto conforme de cuatro, para candidatos que no tengan las calidades del
prrafo anterior.
- Nombrar a los Jueces Letrados de todos los grados y denominaciones,
necesitndose, en cada caso, la mayora absoluta del total de componentes
de la Suprema Corte.
- Nombrar a los Defensores de Oficio permanentes y a los Jueces de Paz por
mayora absoluta del total de componentes de la Suprema Corte de Justicia.
- Nombrar, promover y destituir por si, mediante el voto conforme de cuatro de
sus componentes, los empleados del Poder Judicial, conforme a lo dispuesto
en los artculos 58 a 66, en lo que corresponda.
- Cumplir los dems cometidos que le seale la ley.
Art.240: En el ejercicio de sus funciones, se comunicar directamente con los otros
Poderes del Estado, y su Presidente estar facultado para concurrir a las comisiones
176

parlamentarias, para que con voz y sin voto, participe de sus deliberaciones cuando traten
de asuntos que interesen a la Administracin de Justicia, pudiendo promover en ellas el
andamiento de proyectos de reforma judicial y de los Cdigos de Procedimientos.
Competencias que ejerce mediante funcin jurisdiccional
Juzgar a todos los infractores de la Constitucin, sin excepcin alguna
La interpretacin ms correcta identifica esta competencia de la Corte, como referida al
delito de atentado contra la Constitucin, previsto en el Cdigo Penal, que a su vez, debe
considerarse reglamentario del art.330 de la Constitucin.
Delitos contra Derecho de Gentes
Son delitos contra el derecho de gentes aquellos tipificados como tales en tratados
internacionales o en reglas internacionales aunque no sean tratados (en Derecho
Internacional). Entre tales delitos pueden citarse algunos muy repudiables como los de
lesa humanidad, de torturas generalizadas, delitos de terrorismo, delitos de trfico
internacional de estupefacientes, etc. Cuando este tipo de delitos tipificados en el Derecho
Internacional Pblico deba ser juzgado en nuestro pas, la Suprema Corte debe juzgar.
Causas de Alimarantazgo
stas pueden ser causadas de naturaleza penal o de naturaleza predominantemente civil.
Una causa penal puede ser de Almirantazgo y, por tanto, corresponder a la jurisdiccin
de la Suprema Corte, cuando los hechos que las motivan provocan o son susceptibles de
provocar controversias entre la jurisdiccin de un pas y de otro.
Adems de causas martimas penales, podran ser causas martimas de naturaleza
predominantemente civil. Nos referimos a causas que se originan por capturas o presas
martimas, que consisten en la captura de buques de un pas, por otro pas, en
situaciones de guerra.
Cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados
Los tratados internacionales suelen contener clusulas sobre solucin de controversias,
estableciendo cul es el Derecho aplicable (el de qu Estado) y cul es la jurisdiccin que
corresponde, es decir los Jueces de cul de los pases intervinientes o, en casos
especiales, de terceros pases o tribunales internacionales. Pero cuando establecen que
debe actuar la jurisdiccin de un pas, no especifican el nivel de Jueces de ese pas que
ser competente. Y bien, segn entendemos, cuando la controversia deba dilucidarse en
juicio, en Uruguay, y verse sobre la interpretacin de clusulas de tratados
internacionales, el punto ingresa en esta jurisdiccin de la Suprema Corte.
Las causas de los diplomticos
Esta expresin est calificada por dos condiciones: que se trate de diplomticos
acreditados en la Repblica y en los casos previstos en el Derecho Internacional.
Ambas condiciones son concurrentes y no alternativas.
La condicin de diplomtico suele resultar de acuerdos internacionales, que tambin
regulan su estatuto en general y no solo para los casos en que deban afrontar juicios.

177

El Derecho Internacional, normalmente, se limita a establecer el carcter de diplomtico, y


si est acreditado en nuestro pas, creemos que ya por eso entra a regir esta jurisdiccin
especial de la Suprema Corte.
Estatuto jurdico de los Magistrados y empleados del Poder Judicial
Ingreso y condiciones personales
El ingreso se produce por designacin de su jerarca, la Suprema Corte de Justicia, siendo
requerido el consentimiento del Senado para la designacin de miembros de los
Tribunales de Apelaciones, que en la enorme mayora de los casos significa un ascenso
de Jueces Letrados a dichos Tribunales.
Para ser Juez (Magistrado) se requieren requisitos de edad mnima, ciudadana en
ejercicio e idoneidad tcnica. Para integrar la Suprema Corte, es necesario una edad de
40 aos, ciudadana natural en ejercicio o legal con 10 aos de ejercicio y 25 de
residencia, y ser abogado con 10 aos de antigedad o, con esa profesin haber sido
Juez o Fiscal por espacio de 8 aos (art.235).
La remuneracin de los Jueces debe ser decorosa y acorde con la importancia de su
magistratura y de los respectivos niveles. Tambin deber ser decorosa la remuneracin
de los empleados judiciales.
Cese
Los miembros de la Suprema Corte deben cesar a los 10 aos en ese cargo (art.237) o
cuando cumplen 70 aos de edad (art.250). Tambin cesara el miembro contra quien se
promoviese un juicio poltico (art.93) si el Senado hiciera lugar a ste (art.102).
Los miembros de los Tribunales de Apelaciones cesan por cumplir 70 aos de edad, pero
no se les aplica la causal de 10 aos en el cargo; por el contrario durarn por todo el
tiempo de su buen comportamiento (art.243).
Los Jueces Letrados designados as con carcter definitivo (art.238 num 5), o sea
Jueces Letrados con efectividad en el cargo (art.246) tienen el mismo rgimen de cese
que los miembros de los Tribunales de Apelaciones.
Los funcionarios del Poder Judicial que no son jueces, tienen el rgimen comn de cese
de todos los funcionarios pblicos. En realidad, el Estatuto General de los Funcionarios es
aplicable tambin a los empleados judiciales, de acuerdo con lo dispuesto en el art.59
ap.B de la Constitucin.
ENTES AUTNOMOS Y SERVICIOS DESCENTRALIZADOS
DESCENTRALIZACIN AUTONOMA (DICTA PROPIO ORDEN JURDICO).
PRESTACIN DE CIERTOS SERVICIOS.
Art.185: Los diversos servicios del dominio industrial y comercial del Estado sern
administrados por Directorios Generales y tendrn el grado de descentralizacin que fijen
la presente Constitucin y las leyes que se dictaren con la conformidad de la mayora
absoluta del total de componentes de cada Cmara.
Los directores, cuando fueren rentados, se compondrn de tres o cinco miembros segn
lo establezca la ley en cada caso.
La ley, por dos tercios de votos del total de componentes de cada Cmara, podr
determinar que los Servicios Descentralizados estn dirigidos por un Director General,
designado segn el procedimiento del artculo 187.

178

En la concertacin de convenios los Consejos o Directores con Organismos


Internacionales, Instituciones o Gobiernos extranjeros, el Poder Ejecutivo sealara los
casos que requerir su aprobacin previa, sin perjuicio de las facultades que
correspondan al Poder Legislativo, de acuerdo a lo establecido en la Seccin V.
Art.187: Los miembros de los Directorios y los Directores Generales, que no sean de
carcter electivo, sern designados por el Presidente de la Repblica en acuerdo con el
Consejo de Ministros, previa venia de la Cmara de Senadores, otorgada sobre propuesta
motivada en las condiciones personales, funcionales y tcnicas, por un nmero de votos
equivalente a tres quintos de los componentes elegidos conforme al artculo 94, inciso
primero.
Si la venia no fuese otorgada dentro del trmino de sesenta das de recibida su solicitud,
el Poder Ejecutivo podr formular propuesta nueva, o reiterar su propuesta anterior, y en
este ltimo caso deber obtener el voto conforme de la mayora absoluta de integrantes
del Senado.
La ley por tres quintos de votos del total de componentes de cada Cmara podr
establecer otro sistema de designacin.
Art.189: Para crear nuevos Entes Autnomos y para suprimir los existentes, se requerirn
los dos tercios de votos del total de componentes.
La ley por tres quintos de votos del total de componentes de cada Cmara, podr declarar
electiva la designacin de los miembros de los Directorios, determinando en cada caso las
personas o los Cuerpos interesados en el servicio, que han de efectuar esa eleccin.
Art.192: Los miembros de los Directorios o Directores Generales cesarn en sus
funciones cuando estn designados o electos, conforme a las normas respectivas,
quienes hayan de sucederlos.
Art.193: Los Directorios o Directores Generales cesantes, debern rendir cuentas de su
gestin al Poder Ejecutivo, previo dictamen del Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de las
responsabilidades a que hubiere lugar, de acuerdo con los dispuesto en la Seccin XIII.
Art.197: Cuando el Poder Ejecutivo considere inconveniente o ilegal la gestin o los actos
de los Directorios o Directores Generales, podr hacerles las observaciones que crea
pertinentes, as como disponer la suspensin de los actos observados.
Art.200: Los miembros de los Directorios o Directores Generales de los Entes Autnomos
o de los Servicios Descentralizados no podrn ser nombrados para cargos ni aun
honorarios, que directa o indirectamente dependan del Instituto de que forman parte.
Tampoco podrn los miembros de los Directorios o Directores Generales de los Entes
Autnomos y Servicios Descentralizados, ejercer simultneamente profesiones o
actividades que, directa o indirectamente, se relacionen con la Institucin a que
pertenecen.
Art.201: Los miembros de los Directorios o Directores Generales de los Entes Autnomos
y de los Servicios Descentralizados, para poder ser candidatos a Legisladores, debern
cesar en sus cargos por lo menos doce meses antes de la fecha de la eleccin.
Diferencias jurdicas entre los Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados

Los Entes Autnomos tienen un mayor grado de descentralizacin que los


Servicios Descentralizados. El grado de descentralizacin aumenta en razn
directa de la cantidad de poderes de administracin que tiene la direccin de un
organismo; y vara en razn inversa a la intensidad del contralor a que est
sometido respecto del Poder Ejecutivo.
Los actos administrativos de los directorios o directores de los servicios

179

descentralizados, pueden ser impugnados mediante los recursos administrativos


de revocacin y de anulacin. El primero de ellos es resuelto por el propio servicio
descentralizado, y el segundo, por el Poder Ejecutivo (art.317, inc 3). En cambio,
los actos de los directorios de los entes autnomos, solo son susceptibles del
recurso de revocacin, que resuelve el propio ente.
Los funcionarios de cada ente autnomo industrial o comercial tienen un Estatuto
propio (art.63); los funcionarios de los servicios descentralizados se rigen, en
principio, por el Estatuto general de los funcionarios pblicos que se constata en
una ley.
La creacin o supresin de un ente autnomo, requiere que cuente con los dos
tercios del total de componentes de cada Cmara. La creacin o supresin de un
servicio descentralizado tambin necesita ley, pero no requiere la citada mayora
calificada.
Cierto tipo de actividades no pueden organizarse como entes autnomos. Admiten
s su prestacin bajo la forma de servicios descentralizados de acuerdo con el
art.186; pero como dicha norma no impone que adopten esta modalidad de
empresa pblica, nada impide que se cumplan a travs de reparticiones
centralizadas.
Los servicios descentralizados pueden estar dirigidos por un directorio o por un
director general; en cambio, los entes autnomos siempre tendrn como rgano
jerarca un directorio de tres o cinco miembros segn lo establezca la ley de cada
caso.
Las comisiones representativas del personal podrn ser autorizadas por la ley en
el caso de los entes autnomos; no as en el de los servicios descentralizados.

Los ntes autnomos de enseanza


La enseanza que presta el Estado debe necesariamente impartirse bajo la forma de ente
autnomo, si se trata de la enseanza Superior, Secundaria, Primaria, Normal, Industrial y
Artstica.
En la actualidad (salvo la Universidad) los dems servicios de enseanza estn dirigidos
por el CODICEN; y cada uno de los Consejos (Primaria, Secundaria y UTU) son rganos
desconcentrados dentro del Ente Autnomo CODICEN.
Los Consejos Directivos de los Entes de Enseanza se integran en la forma que
establezca la ley y no por el modo habitual de designacin poltica.
La Universidad de la Repblica se trata de un ente autnomo de existencia necesaria, es
decir que no podra la ley integrarla en un ente mayor.

LA CORTE ELECTORAL
Art.322: Habr una Corte Electoral que tendr las siguientes facultades, adems de las
que se establecen en la Seccin III (De la ciudadana y del sufragio) y las que le seale
la ley:
1- Conocer en todo lo relacionado con los actos y procedimientos electorales.
2- Ejercer la superintendencia directiva, correccional, consultiva y econmica
sobre los rganos electorales.
3- Decidir en ltima instancia sobre todas las apelaciones y reclamos que se
produzcan, y ser juez de las elecciones de todos los cargos electivos, de los
actos de plebiscito y referndum.

180

Art.324: La Corte Electoral se compondr de nueve titulares que tendrn doble nmero
de suplentes. Cinco titulares y sus suplentes sern designados por la Asamblea General
en reunin de ambas Cmaras por dos tercios de votos del total de sus componentes, por
su posicin en la escena poltica, sean garanta de imparcialidad.
Los cuatro titulares restantes, representantes de los Partidos, sern elegidos por la
Asamblea General, por el sistema del doble voto simultneo, correspondindole dos a la
lista mayoritaria del lema ms votado y dos a la lista mayoritaria del lema que le siga en
nmero de votos.
Art.325: Los miembros de la Corte Electoral no podrn ser candidatos a ningn cargo que
requiera la eleccin por el Cuerpo Electoral, salvo que renuncien y cesen en sus
funciones por lo menos seis meses antes de la fecha de aqulla.
Art.326: Las resoluciones de la Corte Electoral se optarn por mayora de votos y
debern contar, para ser vlidas, por lo menos con el voto afirmativo de tres de los cinco
miembros a que se refiere el inciso 1 del artculo 324, salvo que se adopten por dos
tercios de votos del total de sus componentes.
Art.327: La Corte Electoral podr anular total o parcialmente las elecciones,
requirindose para ello el voto conforme de seis de sus miembros, de los cuales tres, por
lo menos, debern ser de los miembros elegidos por dos tercios de votos de la Asamblea
General.
En tal caso deber convocar a una nueva eleccin (total o parcial) la que se efectuar el
segundo domingo siguiente a la fecha del pronunciamiento de nulidad.
Art.328: La Corte Electoral se comunicar directamente con los Poderes Pblicos.
Competencias de la Corte Electoral segn la Seccin III de la Constitucin
En materia de ciudadana
La Corte Electoral tiene un doble cometido:
El registro de los habilitados para votar, o, la formacin, calificacin, archivo y
custodia del Registro Cvico.
La Corte Electoral es el rgano competente para el otorgamiento a los extranjeros
de la ciudadana legal o de la calidad de elector no ciudadano.
En materia de sufragio
La Corte Electoral tiene una ardua tarea de organizacin previa a cada acto electoral:
determinar los circuitos, al frente de cada uno de los cuales habr una Mesa receptora
de votos, que tambin habr designado la Corte, con un necesario anlisis de los lugares
fsicos para apreciar su adecuacin.
La Corte controla de manera concomitante la realizacin de los comicios, no solamente
mediante los miembros de las Mesas receptoras sino resolviendo todas las dudas,
discusiones y reclamaciones que se van sucediendo durante la jornada electoral, y
otorgando el trmite correspondiente a diversas denuncias posibles, que no se resuelven
en el momento.
En materia de sistema electoral

181

La Corte Electoral no solamente organiza y controla los actos electorales, sino que
tambin proclama a quienes han resultado electos para los respectivos cargos; desde el
Presidente y Vicepresidente, hasta los Senadores, Diputados, Intendentes, Ediles
departamentales y Ediles locales cuando son electivos.
En materia de Partidos polticos
La Corte Electoral lleva un registro de todos los partidos polticos que han participado o
pretenden participar en los actos electorales.
Ejerce control de los nuevos partidos que quieren inscribirse, verificando los adherentes
necesarios, y si sus Cartas Orgnicas y Programas de Principios establecen reglas
democrticas para la eleccin de sus autoridades, e incluso interviene en dichas
elecciones internas.
Esta Corte lleva el registro de las autoridades de los lemas as como los sublemas y listas
de cada Partido, con sus nmeros y distintivos.
Competencias de la Corte Electoral establecidas en la Seccin XVII de la
Constitucin
Competencias jurisdiccionales
La Corte Electoral es un verdadero juez de todos los actos electorales.
Todos los actos en que el Cuerpo Electoral realiza elecciones de personas para cargos
electivos, plebiscitos, referndum, iniciativas populares y aun en las elecciones internas
de los Partidos.
Es un verdadero juez, por diversas razones:
A- La Carta usa esa expresin: ser Juez de las elecciones de todos los cargos
electivos, de los actos de plebiscito y referndum.
B- Tambin la expresin conocer; decide, en materia electoral un ltima
instancia sobre todas las apelaciones y reclamos que se produzcan.
C- Puede, incluso, anular total o parcialmente las elecciones, en cuyo caso
debe convocar a una nueva eleccin (total o parcial) la que se efectuar el
segundo domingo siguiente.
La pena de destitucin e inhabilitacin de dos a diez aos para ocupar cualquier empleo
pblico la decide y aplica la Corte Electoral.
Superintendencia directiva, consultiva y econmica sobre los rganos electorales
Tiene superintendencia sobre todas las oficinas de contabilidad, recaudacin y pagos
de los rganos estatales.
La palabra (superintendencia) tambin la ejerce la Suprema Corte de Justicia sobre los
Tribunales, Juzgados y dems dependencias del Poder Judicial.
EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Art.307: Habr un Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el que estar compuesto de
cinco miembros.
Art.308: Las calidades necesarias para ser miembro de este Tribunal, la forma de su
designacin, las prohibiciones e incompatibilidades, la dotacin y duracin del cargo,
sern las determinadas para los miembros de la Suprema Corte de Justicia.

182

Art.309: El Tribunal de lo Contencioso Administrativo conocer de las demandas de


nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administracin, en el
ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviacin de poder.
La jurisdiccin del Tribunal comprender tambin los actos administrativos definitivos
emanados de los dems rganos del Estado, de los Gobiernos Departamentales, de los
Entes Autnomos y de los Servicios Descentralizados.
La accin de nulidad slo podr ejercitarse por el titular de un derecho de un inters
directo, personal y legtimo, violado o lesionado por el acto administrativo.
Art.310: El Tribunal se limitar a apreciar el acto en s mismo, confirmndolo o
anulndolo, sin reformarlo.
Para dictar resolucin, debern concurrir todos los miembros del Tribunal, pero bastar la
simple mayora para declarar la nulidad del acto impugnado por lesin de un derecho
subjetivo.
En los dems casos, para pronunciar la nulidad del acto, se requerirn cuatro votos
conformes. Sin embargo, el Tribunal reservar a la parte demandante, la accin de
reparacin, si tres votos conformes declaran suficientemente justificada la causal de
nulidad invocada.
Art.311: Cuando el Tribunal de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad del acto
administrativo impugnado por causar lesin a un derecho subjetivo del demandante, la
decisin tendr efecto nicamente en el proceso en que se dicte.
Cuando la decisin declare la nulidad del acto en inters de la regla de derecho o de la
buen administracin, producir efectos generales y absolutos.
Art.312: Declarada la anulacin o reservada la accin de reparacin, en su caso, se
podr promover el contencioso de reparacin ante la justicia ordinaria para la
determinacin del dao causado. La ley, por tres quintos de votos del total de
componentes de cada Cmara, podr ampliar la competencia del Tribunal, atribuyndole
conocimiento del contencioso de reparacin.
Art.313: El Tribunal entender, adems, en las contiendas de competencia fundadas en
la legislacin y en las diferencias que se susciten entre el Poder Ejecutivo, los Gobiernos
Departamentales, los Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados y, tambin, en
las contiendas o diferencias entre uno y otro de esto rganos.
Art.317: Los actos administrativos pueden ser impugnados con el recuso de revocacin,
ante la misma autoridad que los haya cumplido, dentro del trmino de diez das, a contar
del da siguiente de su notificacin personal, si correspondiere, o de su aplicacin en el
Diario Oficial.
Cuando el acto administrativo haya sido cumplido por una autoridad que segn su
estatuto jurdico est sometida a tutela administrativa, podr ser impugnado por las
mismas causas de nulidad previstas en el art.309, mediante recurso de anulacin para
ante el Poder Ejecutivo, el que deber interponerse conjuntamente y en forma subsidiaria,
al recurso de revocacin.
Cuando el acto emane de un rgano de los Gobiernos Departamentales, se podr
impugnar con los recursos de reposicin y apelacin en la forma que determina la ley.
Art.318: Toda autoridad administrativa, est obligada a decidir sobre cualquier peticin
que le formule el titular de un inters legtimo en la ejecucin de un determinado acto

183

administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus


decisiones, previos los trmites que correspondan para la debida instruccin del asunto,
dentro del trmino de 120 das, a contar de la fecha de cumplimiento del ltimo acto que
ordene la ley o el reglamento aplicable.
Se entender desechada la peticin o rechazado el recurso administrativo, si la autoridad
no resolviera dentro del trmino indicado.
Art.319: La accin de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no podr
ejercitarse si antes no se ha agotado la va administrativa, mediante los recursos
correspondientes.
La accin de nulidad deber interponerse, so pena de caducidad, dentro de los trminos
que en cada caso determine la ley.
Art.320: La ley podr, por tres quintos de votos del total de componentes de cada
Cmara, crear rganos inferiores dentro de la jurisdiccin contencioso administrativo.
Art.320: El Tribunal de lo Contencioso Administrativo proyectar sus presupuestos y los
remitir en su oportunidad, al Poder Ejecutivo para que ste los incorpore a los
respectivos proyectos de presupuestos, acompandolos de las modificaciones que
estime pertinentes.
EL TRIBUNAL DE CUENTAS
TIENE LA FUNCIN DE CONTROL DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA DEL ESTADO.
Art.208: El Tribunal de Cuentas estar compuesto por siete miembros que debern reunir
las mismas calidades exigidas para ser Senador.
Sern designados por la Asamblea General por dos tercios de votos del total de sus
componentes.
Sus miembros cesarn en sus funciones cuando la Asamblea General, que sustituya a la
que los design, efecte los nombramientos para el nuevo perodo.
Podrn ser reelectos y tendrn cada uno de ellos, tres suplentes para los casos de
vacancia, impedimento temporal o licencias de los titulares.
Art.209: Los miembros del Tribunal de Cuentas son responsables, ante la Asamblea
General, en reunin de ambas Cmaras, por el fiel y exacto cumplimiento de sus
funciones. La Asamblea General podr destituirlos, en caso de ineptitud, omisin o delito,
mediando la conformidad de dos tercios de votos del total de sus componentes.
Art.210: El Tribunal de Cuentas actuar con autonoma funcional, la que ser
reglamentada por ley, que proyectar el mismo Tribunal. Tambin podr atribursele por
ley, funciones no especificadas en esta Seccin.
Art.211: Compete al Tribunal de Cuentas:
G- Dictaminar e informar en materia de presupuestos.
H- Intervenir en los gastos y los pagos, conforme a las normas reguladoras que
establecer la ley y al solo efecto de certificar su legalidad, haciendo, en su
caso, las observaciones correspondientes.
I- Dictaminar e informar respecto de la rendicin de cuentas y gestiones de
todos los rganos del Estado, inclusive Gobiernos Departamentales, Entes
Autnomos y Servicios Descentralizados, cualquiera sea su naturaleza, as
como tambin, en cuanto a las acciones correspondientes en caso de

184

JK-

L-

M-

responsabilidad, exponiendo las consideraciones y observaciones


pertinentes.
Presentar a la Asamblea General la memoria anual relativa a la rendicin de
cuentas establecida en el inciso anterior.
Intervenir en todo lo relativo a la gestin financiera de los rganos del Estado,
Gobiernos Departamentales, Entes Autnomos y Servicios Descentralizados,
y denunciar, ante quien corresponda, todas las irregularidades en el manejo
de fondos pblicos e infracciones a las leyes de presupuesto y contabilidad.
Dictar las ordenanzas de contabilidad, que tendrn fuerza obligatoria para
todos los rganos del Estado, Gobiernos Departamentales, Entes Autnomos
y Servicios Descentralizados, cualquiera sea su naturaleza.
Proyectar sus presupuestos que elevar al Poder Ejecutivo, para ser incluidos
en los presupuestos respectivos. El Poder Ejecutivo, con las modificaciones
que considere del caso, los elevar al Poder Legislativo, estndose a su
resolucin.

Art.212: El Tribunal de Cuentas tendr superintendencia en todo lo que corresponda a


sus cometidos y con sujecin a lo que establezca su Ley Orgnica, sobre todas las
oficinas de contabilidad, recaudacin y pagos del Estado, Gobiernos Departamentales,
Entes Autnomos y Servicios Descentralizados, cualesquiera sea su naturaleza, pudiendo
proponer, a quien corresponda, las reformas que creyere convenientes.
Art.213: El Tribunal de Cuentas presentar al Poder Ejecutivos el proyecto de Ley de
Contabilidad y Administracin Financiera, el que elevar al Poder Legislativo con las
observaciones que le mereciera. Dicho proyecto comprender las normas reguladoras de
la administracin financiera y econmica y especialmente la organizacin de los servicios
de contabilidad y recaudacin; requisitos con fines de contralor, para la adquisicin y
enajenacin de bienes y contratacin que afecten a la Hacienda Pblica; para hacer
efectiva la intervencin preventiva en los ingresos, gastos y pagos; y las
responsabilidades y garantas a que quedarn sujetos los funcionarios que intervienen en
la gestin del patrimonio del Estado.
LOS GOBIERNOS DEPARTAMENTALES Y LOCALES
Sistema electoral de los Intendentes
Los Intendentes, con sus cuatro suplentes, se eligen directamente por el pueblo, por 5
aos, con doble voto simultneo. Esto significa que cada lema, puede presentar ms de
un candidato y suman sus votos, aunque est prohibida la acumulacin dentro de un
sublema.
Ser nominado candidato quin haya sido ms votado por los integrantes del rgano
elector. Tambin lo podr ser quin en nmero de votos siempre que superare el 30% de
los sufragios emitidos.
Art.270: Las Juntas Departamentales y los Intendentes, sern elegidos por el pueblo, con
las garantas y conforme a las normas que para el sufragio establece la Seccin III.
Competencias del Intendente
Art.274: Corresponden al Intendente las funciones ejecutivas y administrativas en el
Gobierno Departamental.

185

Art.275: Adems de las que la ley determine, sus atribuciones son:


1- Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las Leyes.
2- Promulgar y publicar los decretos sancionados por la Junta Departamental,
dictando los reglamentos o resoluciones que estime oportuno para su
cumplimiento.
3- Preparar el presupuesto y someterlo a la aprobacin de la Junta Departamental.
4- Proponer a la Junta Departamental, para su aprobacin, los impuestos, tasas y
contribuciones; fijar los precios por utilizacin o aprovechamiento de los bienes o
servicios departamentales y homologar las tarifas de los servicios pblicos a cargo
de concesionarios o preemisarios.
5- Nombrar los empleados de su dependencia, corregirlos y suspenderlos.
Destituirlos en caso de ineptitud, omisin o delito, con autorizacin de la Junta
Departamental, que deber expedirse dentro de los 40 das. De no hacerlo, la
destitucin se considerar ejecutoriada. En caso de delito, pasar, adems los
antecedentes a la Justicia.
6- Presentar proyectos de decretos y resoluciones a la Junta Departamental y
observar los que aqulla sancione dentro de los 10 das siguientes a la fecha en
que se le haya comunicado la sancin.
7- Designar los bienes a expropiarse por causa de necesidad o utilidad pblicas, con
anuencia de la Junta Departamental.
8- Designar los miembros de las Juntas Locales, con anuencia de la Junta
Departamental.
9- Velar por la salud pblica y la instruccin primaria, secundaria y preparatoria,
industrial y artstica, proponiendo a las autoridades competentes los medios
adecuados para su mejoramiento.
Art.276: Corresponde al Intendente representar al departamento en sus relaciones con
los Poderes del Estado o con los dems Gobiernos Departamentales y en sus
contrataciones con rganos oficiales o privados.
Art.277: El Intendente firmar los decretos, las resoluciones y las comunicaciones con el
Secretario o el funcionario que designe, requisito sin el cual nadie estar obligado a
obedecerlos. No obstante podr disponer que determinadas resoluciones se establezcan
por acta otorgada con los mismos requisitos precedentemente fijados.
El Secretario ser nombrado por cada Intendente y cesar con l, salvo nueva
designacin, pudiendo ser removido o reemplazado transitoriamente en cualquier
momento.
Art.278: El Intendente podr atribuir a comisiones especiales la realizacin de cometidos
especficos, delegando las facultades necesarias para su cumplimiento.
La Junta Departamental
Art.273: La Junta Departamental ejercer las funciones legislativas y de contralor en el
Gobierno Departamental.
Su jurisdiccin se extender a todo el territorio del departamento.
Adems de las que la ley determine, sern atribuciones de las Juntas Departamentales:
6- Dictar, a propuesta del Intendente o por su propia iniciativa, los decretos y
resoluciones que juzgue necesarios, dentro de su competencia.
7- Sancionar los presupuestos elevados a su consideracin por el Intendente,

186

conforme a lo dispuesto en la Seccin XIV.


8- Crear o fijar, a proposicin del Intendente, impuestos, tasas, contribuciones,
tarifas y precios de los servicios que presten, mediante el voto de la mayora
absoluta del total de sus componentes.
9- Requerir la intervencin del Tribunal de Cuentas para informarse sobre
cuestiones relativas a la Hacienda o a la Administracin Departamental. El
requerimiento deber formularse siempre que el pedido obtenga un tercio de
votos del total de componentes de la Junta.
10- Sancionar, por tres quintos del total de sus componentes, dentro de los doce
primeros meses de cada perodo de Gobierno, su Presupuesto de Sueldos y
Gastos y remitirlo al Intendente para que lo incluya en el Presupuesto
respectivo.
11- Destituir, a propuesta del Intendente y por mayora absoluta de votos del total
de componentes, los miembros de las Juntas Locales no electivas.
12- Nombrar los empleados de sus dependencias, corregirlos, suspenderlos y
destituirlos en los casos de ineptitud, omisin o delito, pasando en este ltimo
caso los antecedentes a la Justicia.
13- Otorgar concesiones para servicios pblicos, locales o departamentales, a
propuesta del Intendente, y por mayora absoluta de votos del total de sus
componentes.
14- Crear, a propuesta del Intendente, nuevas Juntas Locales.
15- Considerar las solicitudes de venia o acuerdo que el Intendente formule.
16- Solicitar directamente del Poder Legislativo modificaciones o ampliaciones de
la Ley Orgnica de los Gobiernos Departamentales.
Art.281: Los decretos que sancione la Junta Departamental requerirn, para entrar en
vigencia, la previa promulgacin por el Intendente Municipal.
Art.284: Todo miembro de la Junta Departamental puede pedir al Intendente los datos
e informes que estime necesarios para llenar su cometido. El pedido ser formulado
por escrito y por intermedio del Presidente de la Junta Departamental, el que lo
remitir de inmediato al Intendente.
Si ste no facilitara los informes dentro del plazo de 20 das, el miembro de la Junta
Departamental podr solicitarlos por intermedio de la misma.
Art.285: La Junta tiene facultad por resolucin de la tercer parte de sus miembros, de
hacer venir a su Sala al Intendente para pedirle y recibir los informes que estime
convenientes ya sea con fines legislativos o de contralor.
Art.291: Los Intendentes, los miembros de las Juntas Departamentales y de las
Juntas Locales, tampoco podrn durante su mandato:
5- Intervenir como directores o administradores en empresas que contraten
obras o suministros con el Gobierno Departamental, o con cualquier otro
rgano pblico que tenga relacin con el mismo.
6- Tramitar o dirigir asuntos propios o de terceros ante el Gobierno
Departamental.
Art.294: Los cargos de Intendente y de miembros de Junta Departamental, son
incompatibles con el ejercicio de otra funcin pblica electiva, cualquiera sea su
naturaleza.

187

Art.295: Los cargos de miembros de Juntas Departamentales y de Juntas Locales sern


honorarios.
Los Intendentes percibirn la remuneracin que le fije la Junta Departamental con
anterioridad a su eleccin. Su monto no podr ser alterado durante el trmino de sus
mandatos.
Art.297: Sern fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales, decretados y
administrados por stos:
10- Los impuestos sobre la propiedad inmueble, urbana y suburbana.
11- El impuesto a los baldos y a la edificacin inapropiada en las zonas urbanas
y suburbanas de las ciudades, villas, pueblos y centros poblados.
12- Los impuestos establecidos con destino a los Gobiernos Departamentales y
los que se creen por ley en lo futuro con igual finalidad sobre fuentes no
enumeradas en este artculo.
13- Las contribuciones por mejoras a los inmuebles beneficiados por obras
pblicas departamentales.
14- Las tasas, tarifas y precios por utilizacin, aprovechamiento o beneficios
obtenidos por servicios prestados por el Gobierno Departamental, y las
contribuciones a cargo de las empresas concesionarias de servicios
exclusivamente departamentales.
15- Los impuestos a los espectculos pblicos con excepcin de los establecidos
por ley con destinos especiales, mientras no sean derogados, y a los
vehculos de transporte.
16- Los impuestos a la propaganda y avisos de todas clases.
17- Los beneficios de la explotacin de los juegos de azar, que le hubiere
autorizado o les autorice la ley, en la forma y condiciones que sta determine.
18- Los impuestos a los juegos de carreras de caballos y dems competencias en
que se efecten apuestas mutuas, con excepcin de los establecidos por ley,
mientras no sean derogados.
19- El producido de las multas.
20- Las rentas de los bienes de propiedad del Gobierno Departamental y el
producto de las ventas de stos.
21- Las donaciones, herencias y legados que se le hicieren y aceptare.
La cuota parte del porcentaje que, sobre el monto total de recursos del Presupuesto
Nacional, fijar la Ley Presupuestal con destino a obras pblicas.

188

APARTADO 1
Resmenes y textos relevantes

189

1) Evolucin de los conceptos de democracia, participacin poltica y


Constitucin.
En la antigua Grecia
En los antiguos Estados esclavistas la participacin poltica en los asuntos pblicos era un
atributo exclusivo de aquellos que se consideraban sujetos polticos. La nocin de
democracia surgida en Atenas, estuvo relacionada con las exigencias y reclamos de una
parte de la clase esclavista (demiurgos y gemoros) que conformaron una alianza
(demos) frente a la clase de la aristocracia terrateniente duea del poder poltico
(euptridas). El demos ateniense logr enormes conquistas, desplazando a los euptridas
del poder.
En El Derecho Romano
En Roma el derecho de participacin fue un atributo exclusivo del populus, integrado
primeramente por los patricios y luego tambin por los plebeyos, pero quedando fuera de
este la gran masa de esclavos, mujeres, dediticios y dems individuos carentes de la
ciudadana romana. El ciudadano en Roma era considerado como un servidor de la res
publicae o cosa pblica. Su participacin en la vida poltica formaba parte de los derechos
pblicos (ius publicum), que incluan el derecho a ocupar cargos y magistraturas (ius
honorum) y el derecho a votar en los comicios (ius sufragii).El ideal democrtico en Roma
era la participacin directa del ciudadano en la vida poltica como expresin del ejercicio
de la soberana (potestas), la cual consideraban indivisa, indelegable e intransferible. Por
ello no concibieron la representacin, reconociendo solamente determinada autoridad o
poder de ejecucin (autoritas) a los magistrados.
En el Feudalismo
Con la aparicin del feudalismo las relaciones de dominacin basadas en la explotacin
de los esclavos son sustituidas por las relaciones de vasallaje y el fenmeno de la
participacin en la vida poltica del Estado difiere sustancialmente de la situacin existente
en el esclavismo; esta adquiere mayor complejidad y se expresa de modo diferente en las
distintas etapas por la que atraviesa dicho modo de produccin. El rasgo caracterstico de
la participacin en la sociedad feudal es el hecho de que va a estar condicionada por la
divisin de la sociedad en estamentos, lo cual conduce a la llamada representacin
estamental; el individuo participa no como ente individual, sino como parte de un
estamento social. La idea de la democracia como participacin directa del ciudadano
comienza a ceder paso al principio de la representacin estamental.
Capitalismo
Con el advenimiento del capitalismo se producen cambios radicales en la concepcin de
la democracia y de la participacin. Estos fenmenos se tornan ms complejos y
multifacticos no solo en cuanto a la ampliacin de las esferas en que tendra lugar la

190

participacin (que incluye adems de la participacin poltica, la econmica y la social)


sino tambin en cuanto a la ampliacin de los sujetos con derecho a participar. La
participacin en el ejercicio del poder y en los asuntos del Estado, bien directamente o por
medio de representantes, es consagrada jurdicamente como uno de los derechos
fundamentales del ciudadano, extendindose a grandes capas de la poblacin; se
convierte en un atributo de masas a partir de la idea de la soberana popular y los
principios de libertad e igualdad.
Finalmente con la Revolucin Francesa
Con la revolucin francesa se emite la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, que incluy entre esos derechos el de participacin en la vida poltica, lo cual
influy notablemente en las Constituciones burguesas posteriores. Un logro importante en
materia de participacin fue la implantacin del sufragio universal masculino en casi toda
Europa entre finales del siglo XIX y principios del XX, poniendo fin al sufragio censitario,
unido a la creacin de nuevas instituciones democrticas que permitieron la incorporacin
de grandes masas a la vida poltica. Sin embargo, el naciente constitucionalismo burgus
privilegi el principio de la separacin de poderes y de la representacin poltica frente a
la democracia directa. La participacin directa cede su lugar a la representacin poltica,
quedando aquella limitada, casi exclusivamente, a la intervencin del ciudadano en la
seleccin de los representantes.
Cmo ha seguido evolucionando la democracia y qu han opinado posteriores autores a
la Revolucin Francesa?
El mecanismo de la representacin ha sido considerado por diferentes pensadores, bien
como un medio para limitar y controlar la participacin popular y preservar los poderes del
gobierno en manos de una lite, preferiblemente ilustrada (Hamilton y Madison), o como
un medio para adaptar el principio democrtico a sociedades grandes y populosas (Paine
y James Mill). Otros la conciben como una "tcnica" sustentada en la especializacin que
supone la vida moderna y en la profesionalizacin que exige la poltica, que implica una
autorizacin en virtud de la cual el representante est autorizado para actuar por los
representados, hacindolo de manera legtima y pblica, transfirindose por medio de ella
la personalidad del pueblo a sus representantes, quienes obran a su nombre para hacer
valer sus intereses o su voluntad.
En una acepcin poltica se afirma que, un rgimen representativo es donde el pueblo se
gobierna por medio de los elegidos que son nombrados por un tiempo limitado y bajo las
condiciones de periodicidad, renovacin, publicidad y responsabilidad en su gestin.
Mientras que en su acepcin jurdica, rgimen representativo es aquel en que se produce
el fenmeno jurdico de la representacin, y por su imputacin a la voluntad de la nacin
(o a la voluntad popular), se enlaza con los procedimientos de seleccin y nominacin de
los representantes. En nuestros das, como argentinos, debemos adentrarnos mas en las
tareas y preocupaciones que tenesmos como ciudadanos para formar parte de esta
democracia y ayudar a construir un mejor pais con una participacin del pueblo activa, en
la cual cada uno de nosotros seamos los protagonistas de la direccin del pais

191

No podramos continuar este trabajo sin mencionar la figura de HANS KELSEN, del
cual tambin es fundamental su aporte con respecto a nuestra investigacin
Dentro de las principales teoras sobre la democracia, en la dcada del veinte del siglo
pasado est sin dudas, la de Hans Kelsen, la cual se enmarca dentro de las teoras que
conciben la democracia como una forma de Estado. El jurista y filsofo viens clasific las
formas de Estado o las Constituciones en autocracias y democracias desde el punto de
vista de "la idea de la libertad poltica", como ye hemos visto en esta materia que muy
bien fue desarrollada por el docente. Consideraba que el individuo era polticamente libre
cuando estaba sujeto a un ordenamiento jurdico en cuya creacin hubiese participado.
Por tanto, la democracia era la forma de gobierno en que los individuos participaban en la
creacin del ordenamiento jurdico o el Estado, que para l eran la misma cosa. No
obstante, lleg a la conclusin de que tanto las autocracias como las democracias eran
solo tipos ideales que no se daban en la realidad poltica de manera absoluta, ocurriendo
solamente una mezcla de ambas en cada Estado.
Seal que la democracia directa se caracterizaba por el hecho de que la legislacin, as
como las funciones ejecutivas y judiciales eran ejercidas por los ciudadanos en masa,
reunidos en asamblea, lo cual solo era posible dentro de comunidades pequeas y en
condiciones sociales sencillas.
No consider la triparticin de poderes como un principio democrtico, pues en la
democracia todo el poder deba concentrarse en el pueblo, y donde no fuera posible la
democracia directa el poder tena que ser ejercido por un rgano colegiado cuyos
miembros hubiesen sido elegidos por el pueblo y fuesen jurdicamente responsables ante
l. Pero para que se estableciera una verdadera relacin de representacin no era
suficiente que el representante fuese nombrado o elegido por el representado, sino que
era necesario que estuviese jurdicamente obligado a ejecutar la voluntad de este y que el
cumplimiento de esta obligacin se hallase garantizado jurdicamente, siendo la garanta
tpica, el poder del representado de remover al representante en el caso de que la
actividad de este ltimo no se ajustara a los deseos de aquel. Lleg a definir como
"ficcin" la representacin en la denominada democracia representativa.
Kelsen concedi gran importancia a la iniciativa popular y al referendo como formas de
democracia directa. Para l, la iniciativa popular implicaba que el parlamento tena que
decidir acerca de proyectos legislativos firmados por un cierto nmero de ciudadanos, y el
referendo implicaba que ciertos proyectos aprobados por el parlamento tenan que se ser
sometidos al voto popular para obtener fuerza de ley. Reconoca, adems, que a los
rganos legislativos, ejecutivos y judiciales correspondan diferentes funciones y que la
democracia requera que el rgano legislativo tuviese el control sobre los rganos
administrativos y judiciales.
Independientemente de lo controvertido de la teora kelseniana, principalmente en lo
relativo a la identificacin que hizo del Estado y el Derecho (cosa que l mismo reconoci
en los ltimos aos de su vida, como el punto ms dbil de su teora), y al carcter "puro"
y apoltico que pretendi atribuirle al Derecho, es un autor de reconocida influencia en las
Ciencias Jurdicas contemporneas, y sus ideas sobre la democracia expuestas
anteriormente, son sin dudas valederas.

192

Llegamos al momento de citar a CARL SCHMITT, el autor sugerido por nuestro


docente, el Dr. Martn Rodrguez Brizuela.Antes de comenzar, es decir, de continuar con el desarrollo de esta investigacin, pero de
comenzar a describir la postura y el aporte de este autor, consideramos pertinente realizar
una breve sntesis de los datos y biografia de este autor, para situarnos en la epoca y
situaciones que influyo al autor con respecto a sus ideas. Sugerimos ver anexo N 1 de
dicho trabajo.
En oposicin a las concepciones puramente procedimentales, percibidas como simples
tcnicas de designacin del gobierno, Schmitt considera que la democracia es una forma
poltica particular que descansa en el respeto de tres principios fundamentales: la
identidad gobernantes-gobernados, la igualdad y la publicidad.
La identidad procede de la legalidad y de la homogeneidad, y significa que los
gobernantes no se diferencian cualitativamente de los gobernados. Es preciso, por tanto,
ver esta democracia identitaria como "una construccin ideal del espritu y no como una
realidad histrica y poltica", ya que, en tanto que existe un Estado, persiste la necesidad
de una diferencia orgnica entre gobernados y gobernantes.
Si ambos juristas insisten en la importancia de la igualdad en la nocin de democracia, no
incluyen sin embargo las mismas realidades en dicho concepto y, sobre todo, no le
asignan la misma funcin.
"La igualdad democrtica es esencialmente homogeneidad de un pueblo. La nocin
esencial de la democracia es el pueblo y no la humanidad"
La regla del sufragio universal no es, como se cree comnmente, la sustancia de la
igualdad, sino su consecuencia.
El tercer principio formulado por Schmitt procede de la democracia entendida como
espacio pblico. De all, Schmitt deduce una definicin de la expresin de la voluntad
popular que desconcierta los principios de la democracia liberal. En efecto, es en tanto
que entidad fsicamente reunida, que el pueblo puede expresar su voluntad: "aclamar, es
decir, expresar su conformidad o su disconformidad por la simple manifestacin". Este
extracto condensa el conjunto de la teora democrtica de Schmitt y revela una falta de
realismo que no escapar a Capitant. Concebido como no democrtico, el mtodo del
voto individual y secreto proviene, para el jurista alemn, del individualismo liberal.
Reduce la figura poltica del ciudadano a la del hombre privado que expresa opiniones
privadas. Para Capitant, por el contrario, es la voluntad del individuo en tanto que
individuo la que, conforme a los principios liberales, prima sobre el carcter pblico y
colectivo en lo que concierne a la validez de las obligaciones.
El resultado no es ms que una suma de opiniones privadas que no pueden determinar
ninguna voluntad general. A falta de otros medios, Schmitt reconoce a los procedimientos
legales la capacidad de expresar una "sntoma" de la opinin pblica.
Pero privilegia los procedimientos de democracia directa -referndum y plebiscito (en el
sentido original)- que corresponden a una forma modernizada de aclamacin, incluso si

193

"como procedimiento normal, este procedimiento legislativo popular es prcticamente


imposible dentro de un Estado moderno".62
Para Schmitt, la elaboracin de una Constitucin es el tipo ideal de decisin
democrtica absoluta, ya que otorga una forma poltica a la sociedad. En cambio, las
modalidades del ejercicio del poder no son, para el jurista alemn, ms que elementos
secundarios de la Constitucin que l mismo designa como "textos legiconstitucionales" (o
Constitucin relativa). En un segundo momento, sin embargo, abandona la teora pura en
nombre del realismo poltico, concediendo que toda Constitucin es necesariamente un
tipo mixto entre la democracia pura (de la identidad) y la representacin pura.
En sentido positivo, la Constitucin nace de un acto constituyente que determina,
mediante una decisin nica, "la globalidad de la unidad poltica desde el punto de vista
de su particular forma de existencia". Esta Constitucin es inviolable, contrariamente a las
leyes constitucionales, que representan para Schmitt una degeneracin de la nocin de
Constitucin y no conciernen a los principios fundamentales ni a la forma poltica del
rgimen.64 Se arriba as a otro punto comn entre Schmitt y Capitant, cuando el primero
seala que la Constitucin procede de una voluntad directa por encima de todo poder.
El razonamiento de Schmitt alcanza sin embargo un impasse: el pueblo no puede decidir
directamente ms que en trminos binarios y la realidad necesita un mnimo de
representacin, lo que determina de hecho la existencia de constituciones mixtas. "En
definitiva, Schmitt se une a Capitant, quien demuestra que la democracia no puede
prescindir de la autoridad sin caer en la anarqua, pero que igualmente debe haber una
responsabilidad frente al cuerpo electoral." (Aclaramos que es una conclusin extrada de
autor constitucionalista que analiza las posturas de Capitant y Schmith) Se concuerda as
en un mnimo de representacin vinculado a la voluntad de identificar tanto como se
pueda, mediante mecanismos de democracia directa, a gobernantes y gobernados.
Por otra parte, nos intereso un trabajo e interrogante que plantea Schmitt acerca de la
constitucin
QUIN DEBE SER EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIN?
En primer lugar "Defensor de la Constitucin" hace referencia al rgano que tiene por
funcin defender la constitucin contra posible violaciones, es decir, la defensa contra
hechos que contradicen por accin u omisin a la constitucin, en nuestro ordenamiento
jurdico argentino, tenemos el poder judicial y el rgano superior, que es la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, pero personalmente, en mi opinin como constitucionalista, el
mejor y nico defensor de la constitucin ticamente responsable son los abogados
El reclamo poltico jurdico de garantas de la Constitucin responde al procedimiento
especfico de la mxima juridicidad de la funcin estatal; en cuanto a la pregunta tecnojurdica sobre la mejor organizacin de esta garanta, puede ser respondida de varias
maneras dependiendo del carcter peculiar de Constitucin y la distribucin del poder
poltico que determina.
Lo que s parece obvio es que es necesaria la creacin de un instituto que controle la
constitucionalidad de los actos estatales subordinados a la Constitucin, ya que "nadie
puede ser juez de su propia causa".

194

De este modo, en el S. XIX se desarroll una doctrina constitucional que se fundaba en


que el natural defensor de la Constitucin era el monarca, adems de tener el ejercicio del
poder estatal y ser el titular del Poder Legislativo. Esta teora surgi como respuesta a los
primeros reclamos de la necesidad de la creacin de un Tribunal Constitucional.
Para no hacernos tan extensos y desviarnos del tema, vamos a comenzar la lnea final de
la investigacin, citando exactamente unas palabras de Schmitt, encontradas en la obra
de Heller, en Teora del Estado; "el contenido nuevo de la constitucin escrita consiste en
la tendencia o realizar la limitacin jurdica objetiva del poder del estado y asegurarla
polticamente por medio de los derechos subjetivos de libertad e intervencin de las
ciudades. Respecto al poder del Estado suele ocurrir que los derechos fundamentales del
individuo sean protegidos en virtud de la estructura fundamental de la organizacin del
Estado.
Toda constitucin existente hay que atribuirle legitimidad, pero solo es legitima, es decir,
reconocida no solo como situacin de hecho sino tambin como ordenacin jurdica,
cuando se reconoce el poder y la autoridad del poder constituyente en cuya decisin ella
se apoya"
Finalmente, como conclusin de esta arduo trabajo de investigacin de estos maravillosos
temas, nosotros hemos analizado y visto como variaron los conceptos de democracia,
participacin poltica y constitucin desde Grecia, hasta nuestros das, siglos y siglos de
historia y evolucin, pero nos dimos cuenta que para el ayer, el hoy y el maana, la nica
solucin para llevar a cabo un gobierno justo, con paz, justicia, fe en los valores y
basados en el derecho constitucional, la democracia es un pilar fundamental para el
estado de derecho, es mas, y nosotros como futuros abogados, es nuestro deber y
obligacin velar por el cumplimiento y defensa de los principios de la democracia, no solo
mirando el ayer e implementndolo hoy, sino en miras al futuro, sin duda alguna, nosotros
somos el futuro, y esta en nuestras manos el legado que las generaciones pasadas nos
dejaron, para que??? Para defender nuestros ideales, nuestra nacin, y la nica
herramienta para dicho cambio es con una profunda fe en el derecho, mirado con eticidad
y juridicidad pero sin olvidar las bases y herramientas que nos da, en nuestro caso
como argentinos, aquella carta magna de 1853
"Es tan vana la esperanza de que se llegar sin trabajo y sin molestia a la posesin del
saber y la experiencia, cuya unin produce la sabidura, como contar con una cosecha sin
haber sembrado ningn grano" Benjamin Franklin.

195

2) Las Mutaciones Constitucionales:


Modificaciones no formales de la Constitucin.
I. Introduccin:
Las modificaciones o cambios que se realizan en los ordenamientos jurdicos
constitucionales operan de diversas formas, estos en su inmensa mayora obedecen a las
necesidades histricas de adaptar la Constitucin de un pas determinado a las realidades
polticas y jurdicas existentes, lo cual significa que debe de existir dentro de lo posible
una armona, una concordancia, entre ambas realidades. La discordancia entre lo poltico
y lo jurdico puede generar malestares en una sociedad poltica y jurdicamente
organizada.
Podemos decir que existen mecanismos formales y no formales de modificaciones
o cambios constitucionales.
Como mecanismos formales de modificacin o cambio constitucional, se
encuentran, en primer lugar, el denominado Poder Constituyente o Poder Originario,
este poder se caracteriza por ser soberano, ilimitado, previo, y total, que tiene su objeto
en la elaboracin de un nuevo orden jurdico constitucional, es decir en la creacin de una
nueva Constitucin.
Es un poder que se justifica por s mismo, es un poder pre-jurdico, de hecho, no
slo ilimitado en los contenidos de su voluntad sino en las propias formas de sus
ejercicios, y es un poder total ya que todo lo puede. Una vez que este ha cumplido su
misin, el de elaborar un nuevo ordenamiento jurdico Constitucional, desaparece y cede
lugar a su propia obra, la norma Constitucional. Es aqu, donde todos los poderes del
Estado por l creados pasan a ser as poderes constituidos, y la Constitucin, que
encierra estos poderes, pasa a ser la ley suprema.

196

En segundo lugar, como mecanismo formal de modificacin, aparece el


denominado Poder de Reforma o Poder de revisin. Este mecanismo se entiende como
aquella tcnica, mediante la cual se establece un procedimiento ms agravado y difcil
para modificar la Constitucin que el que se sigue para modificar la ley ordinaria. Con esto
se pretende como seala Pedro de Vega salvar en tanto el principio poltico democrtico
como el principio jurdico de supremaca constitucional. El poder de reforma o poder de
revisin est condicionado por las exigencias polticas, derivadas del principio
democrtico, y los requerimientos jurdicos, emanados del principio de supremaca
constitucional, como medio de control del gobernante.
Nos parece que no vale la pena abordar un poco ms a fondo el contenido de
estos dos mecanismos (Poder Constituyente y Poder de Reforma), as como la
problemtica que los mismos encierran, no porque, ambos, no sean de gran importancia,
al contrario, es importante conocerlos y plantearlos, pero el presente trabajo tiene como
objeto estudiar los cambios no formales que operan en los ordenamientos jurdico
constitucionales. Es aqu, entonces, en los cambios no formales, donde radica el objeto
del presente trabajo y donde se tratar de abordar un poco ms a fondo.
Los cambios no formales aparecen bajo el nombre de mutaciones constitucionales, es
as como la doctrina se ha encargado en denominarlos. En el presente trabajo trataremos
de hacer un anlisis de la problemtica que conlleva el tema de las mutaciones
constitucionales, su importancia terica y prctica, as como sus alcances y
consecuencias en la vida del Estado Constitucional.
Antes de entrar en el tema, creemos oportuno, dejar planteada algunas ideas que
ayuden a una mejor comprensin de las mutaciones Constitucionales. Nos referimos a
partir del hecho de definir una constitucin y su importancia en el Estado Constitucional de
Derecho, creemos que aunque se presume de lo que se habla, no est de ms hacer este
pequeo planteamiento inicial.

II. Qu entendemos por Constitucin?


La comunidad humana a lo largo de la historia ha tratado de crear y regirse bajo
ciertas normas bsicas de convivencia social con el objeto de mantener un cierto orden en
sus relaciones. El tratar de mantener un cierto grado de orden ha sido la lucha constante
del ser humano a travs de la historia, ya que el enfrentamiento por obtener el poder ha
originado el conflicto. Esto ha conducido al ser humano a la bsqueda de mecanismos de
diferente ndole para tratar de resolverlo y mantener ese orden en la convivencia humana.
Es as pues, como a lo largo de las incansables luchas nace la idea de Constitucin.
Entendida a groso modo como un marco general de regla fijas que vinculan tanto a
gobernantes como a gobernados por igual.
Lo que hoy entendemos por Constitucin, ha sido producto del desarrollo histrico
de la humanidad. De esa bsqueda constante, como hemos afirmado en el prrafo
anterior, del hombre con el objeto de crear mecanismo de lmites, de control, de frenos del
poder poltico, de cmo hacer para que los detentadores (gobernantes) de ese poder no
abusen de el, y cmo los no detentadores o destinatarios (gobernados) del mismo por su
parte puedan controlar a los primeros. Todo esto se desarrolla dentro del llamado proceso
poltico, que no es mas que toda la mecnica que encierra la bsqueda constante por

197

obtener y mantener el poder poltico. Es pues, la idea general de crear instituciones para
limitar y controlar el poder poltico.
Ahora bien, el concepto de Constitucin es un concepto equvoco pues presenta
varios significados. Aunque de forma universal se puede decir que la Constitucin es
entendida, como manera de ser de la organizacin poltica, o como forma de gobernarse
de un pueblo. Tambin como seala Wheare, como conjunto de norma que establecen y
regulan un Estado.
As pues, que para poder definir un concepto de Constitucin es necesario tomar
en cuenta factores de ndole histricos, las diferencias del contenido, los cambios de las
fuerzas polticas, las propias transformaciones de la sociedad, as como el factor polticocultural. Este conjunto de elementos produce diversos conceptos de Constitucin.
III. Las modificaciones no formales de la Constitucin:
Las modificaciones no formales de la Constitucin, es decir, de los ordenamientos
jurdicos constitucionales, en trminos generales, podemos decir, que se refiere a
aquellos cambios operados en el mismo sin seguir el procedimiento ms agravado y difcil
establecido para la reforma de la Constitucin.
La doctrina se ha encargado de denominar a las modificaciones no formales de diversos
modos, por un lado vemos como en Francia aparecen bajo el nombre de coutume
constitutionnelle, en referencia a la costumbre. A su vez, en Italia, se le conoce bajo el
nombre de modificaciones constitucionales tcitas. Pero quien ha hecho una elaboracin
ms rigurosa y completa es la doctrina Alemana, que las denomina como
verfassungswandlung, entendida como mutaciones constitucionales. Es aqu, en
Alemania, como seala Pedro de Vega, donde aparece ya la distincin entre reforma
constitucional y mutacin constitucional. Son los autores Jellinek y Laband quienes se
encargan de hacer la distincin.
La mutacin constitucional tiene como nota caracterstica el hecho que debido a que se
realiza un cambio al margen del procedimiento de reforma, el texto constitucional no
presenta modificacin alguna, queda intacto, invariable. Se trata, pues, de modificar el
contenido de la norma sin alterar su texto, es decir, cambiar el contenido de la norma sin
que se cambie o altere su redaccin.
Ha de observarse tambin que las mutaciones obedecen a requerimientos polticos y a
unas urgencias histricas similares a los que provocan la reforma. Aparece de esta forma
al igual que en la reforma constitucional (cambio formal del ordenamiento jurdico
constitucional), la idea del cambio bajo una perspectiva histrica, adaptar la constitucin a
las nuevas realidades, est de manifiesto la idea de acoplar la realidad jurdico normativa
y el incesable y constante cambio poltico.
Lo curioso de este fenmeno es que no se hace bajo los mecanismos formales
que la misma constitucin establece para el cambio, sino que utiliza otros mecanismos al
margen del ordenamiento jurdico constitucional, quizs opere por un cierto grado de
temor de los agentes de cambio de utilizar mecanismos formales, o por una simple
prctica poltica que al margen de lo jurdico, del derecho, opera de hecho, de facto. Sea
cual sea su naturaleza, la realidad es que se produce y entra en gran contradiccin con el

198

significado de una norma jurdica constitucional, al no utilizar los canales y mecanismos


previamente establecidos.
Como vemos reforma y mutacin parecen ser trminos, como seala Pedro de Vega en
cierta manera complementarios y excluyentes. En la medida que los ordenamientos
jurdicos constitucionales estn sometidos a continuas reformas, en esa medida las
mutaciones irn desapareciendo y no tendrn razn de ser. En cambio, si por el contrario
los ordenamientos jurdicos no son sometidos a la reforma, las mutaciones
constitucionales, irn ganando terreno, y aparecern como mecanismos de solucin a esa
necesidad imperante de adaptar las constituciones a las realidades histricas, acoplar
como ya hemos dicho, el ordenamiento jurdico-normativo a los acontecimientos polticos.
El interrogante que se nos plantea aqu es si vale la pena reformar continuamente una
constitucin para que desaparezcan las mutaciones, o son las mutaciones medios sanos
para realizar cambios sin llegar a la reforma?. Pensamos que carece de respuesta
contundente, pero creemos que slo cada ordenamiento jurdico y el entorno que lo rodea
estara dispuesto a responder. De todas formas como hemos sealado las mutaciones
son fenmenos que aparecen y estn all presentes en las realidades constitucionales y
que se presentan con mayor o menor medida segn sea el caso.
Todo lo anterior nos conlleva a la obligada afirmacin de sealar que el fenmeno
de las mutaciones constitucionales es bastante complejo, y como afirma Hesse, no existe
un concepto equvoco de mutacin, ni se ha precisado una tipologa adecuada de las
mismas, ni ha habido un pronunciamiento unnime sobre su valor y alcance jurdico. A su
vez, afirma Pedro de Vega, decir que la mutacin implica una modificacin en el
contenido de las normas, que conservando el mismo texto, adquieren un significado
diferente, si bien puede representar una aproximacin clarificadora al fenmeno de la
modificacin no formal de la constitucin, dista todava mucho de constituir una
explicacin definitiva sobre el mismo.
Tomando como punto de partida los planteamientos anteriormente establecidos,
seguiremos como clasificacin de las mutaciones constitucionales, las que establece
Pedro de Vega en su obra La reforma Constitucional y la problemtica del poder
constituyente.
IV. Los tipos de mutaciones constitucionales:
Como se ha sealado el tema de las mutaciones es muy complejo. Existen
mutaciones de diversas clases, con alcances jurdicos y polticos diferentes. Todo esto,
obliga a los autores que han abordado el tema a establecer distintas clasificaciones.
Es importante sealar como nota previa para establecer cualquier clasificacin que
sea de las mutaciones constitucionales, su procedencia, es decir, las fuentes u orgenes
que dan lugar a las mutaciones.
Es as como, Pedro de vega, seala que existen mutaciones emanadas de los
rganos estatales, y adquieren el carcter de verdaderos actos jurdicos, ya sean de
naturaleza normativa (leyes, reglamentos), ya sean de naturaleza jurisdiccional
(bsicamente, las sentencias de los tribunales constitucionales). Otras veces derivan de
simples prcticas polticas que, o no sobrepasan su condicin de hechos, quedando
convertidas en normas de naturaleza poltico-social (convenciones), o aspiran a
convertirse en autnticos hechos jurdicos (costumbres).

199

Vemos pues, una vez sealadas las diferentes fuentes de donde pueden emanar
las mutaciones constitucionales (rganos estatales, o prcticas polticas reiteradas) que la
problemtica que se plantea referente al tema de las mutaciones constitucionales radica
en torno al establecimiento de sus lmites, es decir enmarcar con precisin su alcance y
valor jurdico. Es aqu donde aparece el verdadero problema del tratamiento de este tema,
hasta dnde es permitida una mutacin constitucional, hasta dnde puede llegar sin que
ocasione conflicto con la norma jurdica constitucional?. Trataremos de abordar este tema
mas adelante del trabajo.
Una vez planteado las fuentes de las mutaciones constitucionales, y su
problemtica referente a su alcance y valor jurdico, es decir, los lmites de las mismas,
procedemos a establecer algunas de las clasificaciones que la doctrina ha elaborado.
Como hemos sealado con anterioridad, seguimos las clasificaciones que ha planteado
Pedro de vega en su obra La Reforma constitucional y la problemtica del poder
constituyente.
Una de las clasificaciones mas completas sobre las mutaciones constitucionales es
la establecida por Hs Dau-Lin. Este autor distingui cuatro tipos de mutaciones
constitucionales.
1) Mutaciones que derivan de prcticas polticas que no se oponen formalmente a
la Constitucin escrita, y para cuya regulacin no existe ninguna norma constitucional.
Este tipo de mutaciones obedecen a la necesidad de llenar lagunas constitucionales, as
lo afirm Jellinek, y lo seala Pedro de vega. Se caracteriza tambin por no representar
oposicin manifiesta entre la realidad poltica y la realidad jurdica pero si expresan con
toda evidencia, como lo seala Pedro de Vega, superacin desde la praxis de los
contenidos materiales del texto formal de la constitucin.
Ejemplo de este tipo de mutaciones se encuentra el control judicial de
constitucionalidad de las leyes que es practicado por los tribunales Federales en los
Estados Unidos de Amrica, el cual concede la facultad de declarar inaplicable una ley.
Esta facultad no se encuentra establecida en la Constitucin pero constituye uno de los
pilares fundamentales de la Democracia de Los Estados Unidos de Amrica y a su vez un
principio fundamental en la conciencia social del pueblo. En igual forma aparece la
prohibicin a los Presidentes de ejercer un tercer mandato, esta fue una prctica reiterada
(el no ejercicio del tercer mandato) que fue elevada a norma constitucional mediante la
aprobacin de la enmienda 22, es decir que la prctica convencional se convirti en
norma constitucional.
2) Mutaciones debidas a prcticas polticas en oposicin abierta a preceptos de la
Constitucin. En estos supuestos las realidades polticas se encuentran en contraposicin
a las realidades jurdicas, se origina as el supuesto que lo fctico o de hecho impera
sobre lo jurdico o de derecho. Se impone la fuerza sobre la norma.
Un ejemplo de esto se encuentra en la prctica constante a la violacin de la
prohibicin del mandato imperativo, que se establece en la mayora de textos
constitucionales.
3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las
competencias y atribuciones establecidas en la Constitucin.

200

Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habl de mutacin
constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutacin apareca por el simple hecho del
no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la Constitucin, en cambio Hs
Dau-Lin, seala que la mutacin existe no por el hecho del no ejercicio de los derechos y
competencias, sino porque aun existiendo estos, la prctica poltica y la exigencia de la
realidad lo impediran.
A manera de ejemplos de este tipo de mutaciones se encuentran los que van
desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley
aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de Estado no hacen
uso de un derecho y se convierte esta norma por la prctica en desuso, tal como el
derecho presidencial de disolucin del parlamento en Francia.
4) Mutaciones originadas a travs de la interpretacin de los trminos de la
Constitucin. Aqu los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que
inicialmente fueron pensados.
Este tipo de mutaciones constitucionales estn referidas bsicamente a la
interpretacin judicial, tanto la funcin que desempean los tribunales constitucionales o
los mximos tribunales de justicia en el caso donde no existen tribunales constitucionales,
como los mismos jueces en el caso de la justicia Estado Unidense, sobre las normas
constitucionales. Es muy importante reconocer la funcin modificadora de la
interpretacin, as como la misma est sujeta a las necesidades y opiniones variables del
hombre.
Es en este punto donde quizs hoy en da el tema de las mutaciones
constitucionales adquiere gran importancia. El interpretar de un modo en un momento
luego de otro modo en otro momento no muy lejano puede provocar que se est
cambiando el sentido de un texto constitucional sin hacer uso de los canales
correspondientes. Inexorablemente el problema del lmite en el caso de la interpretacin
aparece de nuevo, hasta dnde quien interpreta no se excede y realiza actos que no le
corresponde realizar. Es aqu donde el interrogante se plantea y donde en nuestra opinin
no existe todava una claridad meridiana del tema. Tal vez los actores polticos
correspondientes de realizar las reformas necesarias tienen temor, cierto recelo y
prefieren que sean otros y mediante otros mecanismos los que lo realicen. El precio
poltico que implica una reforma aparece como un riesgo que no muchos estn dispuesto
a pagar. Aunque por otro lado no importando el precio a pagar se reforma para adecuar la
norma a conveniencias personales o partidistas.
Por otro lado, existe una clasificacin elaborada por la doctrina Italiana. Aqu
destacan autores como Pierandrei, Mortati, Biscaretti. Ellos clasifican mutaciones
constitucionales originadas por actos normativos y modificaciones procedentes de hechos
normativos.
Pedro de Vega seala que no es de extraarse que algunas mutaciones
constitucionales sean producto de actos legislativos, as mismo cree oportuno tomar en
cuenta tres circunstancias que colaboran con el tema.
Nos referimos pues, en primer lugar, las mutaciones que se originan como
producto de la propia naturaleza de muchas normas constitucionales, nos referimos a

201

normas constitucionales que no pasan de ser meros enunciados de principios que exigen
para su aplicacin concreta un desarrollo legislativo posterior.
En ese sentido, la mutacin aparece cuando sin cambiar el texto constitucional, en
su aplicacin concreta a travs de una ley ordinaria, se modificar entonces su contenido.
Esto est vinculado a lo que sealaba Jellinek, acerca de las lagunas constitucionales que
requeran un desarrollo posterior y a su vez una interpretacin, que como sealaba Blow,
estaba sujeta a las necesidades y opiniones variables de los hombres.
En segundo lugar, debido al hecho, que muchas constituciones modernas son
producto del consenso, en ellas nos encontramos muchas veces normas constitucionales
que adems de ser ambiguas aparecen tambin como contradictorias entre s.
A manera de ejemplo se encuentran el artculo 38 de la Constitucin Espaola ( en
el cual se reconoce la economa de mercado) y los artculos 128 y 131 (donde se
protegen especialmente los intereses del sector pblico y la planificacin).
Independientemente cual sea el desarrollo posterior, si por la economa de mercado o por
la planificacin, lo que se va originar es una mutacin de una norma en relacin a la otra.
En tercer lugar, aparecen las mutaciones constitucionales cuando las propias
constituciones, que en su mayora lo hacen, reenvan a la legislacin posterior el
desarrollo de sus propios preceptos. Este hecho puede generar una doble consecuencia:
por un lado, que esa legislacin no se establezca, lo cual origina el tipo de mutacin por
imposibilidad del ejercicio o por el desuso de las competencias atribuidas en la
constitucin; y por el otro lado, que en el desarrollo legislativo de la Constitucin la
mutacin aparezca en la medida en que se ample o se restrinja el sentido de la norma
fundamental.
A manera de ejemplo podemos sealar situaciones en que la norma fundamental
establece una serie de rganos para llevar a efecto lo que el texto seala, pero en la
prctica estos rganos o bien no existen porque no fueron desarrollados por la legislacin
ordinaria, o bien no funcionan porque carecen de funciones debidamente establecidas.
Tal es el caso del Procurador de los Derechos Humanos en Nicaragua, que las reformas
constitucionales de 1995 crearon dicha figura en el texto constitucional. La eleccin para
desempear el cargo no fue posible hasta a finales de 1999 debido a que las fuerzas
polticas no lograban consenso (no conseguan los votos suficientes para poder elegir el
cargo) en el parlamento.
Como vemos una vez ms se presenta la afirmacin que las mutaciones operan en
el campo de la realidad, en lo fctico, y no en el jurdico. El interrogante del lmite de las
mutaciones constitucionales aparece de nuevo y esta vez nos planteamos: Es posible
hablar de mutaciones constitucionales originadas por actos legislativos?. Creemos que es
muy difcil ya que cuando una ley modifica el contenido de una Constitucin, sin seguir el
procedimiento establecido para la reforma, se puede calificar sin temor alguno como algo
inconstitucional.
En tal sentido afirma Pedro de Vega que las nicas mutaciones constitucionales
admisibles que tienen sus orgenes en actos legislativos son, por un lado, cuando la falta
de desarrollo legislativos de ciertos preceptos imposibilitan el ejercicio de determinados
derechos y competencias constitucionales, y por el otro lado, cuando sin vulnerar
abiertamente el contenido de la constitucin pueden conducir a una modificacin efectiva

202

de la realidad constitucional por la va de la interpretacin. En ambos supuestos, las


mutaciones aparecen no como una contraposicin en el plano jurdico formal entre
Constitucin y ley o decreto, sino como efecto en el plano de la realidad constitucional de
actos normativos o de la ausencia de ellos que, jurdicamente, no se presumen
contradictorios con el ordenamiento fundamental.
Es aqu donde se sita el lmite de las mutaciones constitucionales y se abre
camino par entender su verdadero alcance y su valor poltico. Esto se hace con el objeto,
seala Pedro de Vega, de no destruir la lgica del Estado constitucional, ya que no puede
admitirse que sin hacer uso del procedimiento de reforma se modifique legalmente la
Constitucin. Con lo cual, insiste de nuevo Pedro de Vega, que el campo de las
mutaciones constitucionales no puede ser otro que el de la realidad constitucional.
Con todo lo anteriormente sealado, lo que cabra analizar, seala Vega, es cmo
la praxis poltica puede incidir, condicionar y transformar la realidad jurdica y la
normatividad constitucional.
Una vez abordada estas clasificaciones que seala Pedro de Vega, entraremos a
abordar un poco el tema de las convenciones. Es importante sealarlo ya que el mismo
est ntimamente vinculado con el tema de las mutaciones constitucionales. Veamos de
qu forma se relacionan las convenciones con las mutaciones constitucionales.
V. Las convenciones constitucionales:
Como se ha sealado anteriormente, las mutaciones constitucionales tienen su
campo de actuacin en la realidad y la prctica poltica, y no en la normatividad lagalista.
Las mutaciones aparecen siempre como el resultado de una prctica, que puede ser
espontanea o por efectos derivados de un acto normativo que contradice el significado de
ciertos preceptos de la Constitucin.
En qu se relaciona la idea de convenciones constitucionales con mutaciones
constitucionales? Veamos.
Las convenciones constitucionales son simples reglas que establecen prcticas polticas
pero carentes de todo tipo de coercibilidad jurdica. Son reglas que surgen de un solo
precedente, se gestan por pocos sujetos (que ocupan situaciones de poder) y no
necesitan el transcurso del tiempo para poder ser consideradas como tales.
Las convenciones constitucionales se caracterizan por la existencia previa de un marco
legal. Como afirmaba Jennigs, las convenciones constitucionales presuponen la ley, esto
debido a que la finalidad de las mismas -agregan Marshall y Modie- no es otra que regular
la forma en la que normas legales deben ser aplicadas.
Por otro lado, establecer una clasificacin de las convenciones resulta tan difcil como
sucede en las mutaciones constitucionales. A manera de ejemplos podemos sealar que
existen convenciones que anulan la aplicacin de determinados preceptos
constitucionales. Este tipo se relaciona con el tipo de mutaciones constitucionales que
Hs Dau-Lin seala como mutaciones por no ejercicio de las competencias atribuidas en
la Constitucin. Se encuentran tambin convenciones que amplan el efecto legal
inmediato de una norma constitucional, aadiendo al mismo un efecto poltico no previsto.

203

Convenciones que transfieren los poderes y competencias atribuidas en las normas


legales a ciertos sujetos o instituciones, a otros sujetos o instituciones diferentes.
Como vemos, pues, lo importante a destacar con esto es que las convenciones
constitucionales se vinculan con las mutaciones constitucionales, en la medida en que las
convenciones constitucionales requieren de un marco jurdico previo, y actan ampliando,
reduciendo o eliminando su contenido. As mismo, las convenciones pueden generarse en
las ms variadas materias y supuestos del espectro constitucional con lo cual
encontramos convenciones de distintos grados y que generan diversos efectos que van
desde aquellos que no afectan el ordenamiento constitucional hasta aquellos que generan
grandes transformaciones en el sentido de la legalidad.
Con lo anteriormente sealado, Pedro de Vega, elabora un interrogante que nos parece
oportuna resaltar y que se vincula directamente con el tema del valor jurdico de estas
prcticas as como el lmite de las mismas. Hasta que punto, en un ordenamiento
constitucional rgido, son tolerables y admisibles las prcticas convencionales, sin que se
destruya la lgica y la racionalidad interna del sistema?
Una vez planteada este interrogante entramos ya a la ltima parte de este trabajo referida
la misma a plantear un poco el tema de los lmites de las mutaciones constitucionales.
VI. Los lmites de las mutaciones constitucionales:
Como hemos venido sealando a lo largo del presente trabajo, las mutaciones
constitucionales se presentan cuando existe una discordancia entre la realidad jurdica y
la realidad poltica. Es as como, Pedro de Vega, seala que la base de las mutaciones
constitucionales radica en la contraposicin de lo normativo con lo fctico.
Bajo ese planteamiento de la contraposicin, el mismo Vega, seala que esta slo puede
resolverse bajo tres posibles formas:
Una primera forma que es admitir el hecho del triunfo de lo fctico sobre lo normativo con
lo cual estaramos admitiendo la prdida de toda significacin normativizadora del
ordenamiento constitucional, y la destruccin del propio concepto jurdico de
Constitucin.
La segunda posibilidad es que el conflicto entre lo jurdico (normativo) y lo poltico (fctico)
se pueda resolver, o bien que la legalidad constitucional asuma formalmente (por la va de
la reforma) los cambios operados previamente en la realidad por la va de las mutaciones,
o bien, que sobre la va de hecho se haga valer la va de
Las normas, es decir el Derecho. En ambos casos la solucin para hacer desaparecer el
conflicto, la tensin es mediante la imposicin de la norma sobre lo fctico.
A manera de ejemplos podemos citar que para el primer supuesto encontramos la
enmienda nmero 22 de la Constitucin de los Estados Unidos, como una prctica
reiterada que operaba de hecho fue elevada a travs del mecanismo formal de la reforma
a formar parte del ordenamiento constitucional del pas. Nos referimos a la prohibicin de
ejercer un tercer perodo la presidencia de la repblica. En el segundo supuesto aparece
las sentencias del Tribunal Constitucional espaol, la de 5/1983, de 4 de febrero y la de
10/1983, de 21 de febrero. Ambas sentencias delimitan el alcance del mandato
representativo.

204

Lo importante a dejar claro es que siempre que se presente el conflicto, la tensin


entre lo fctico y lo normativo, dentro de la lgica del Estado constitucional no cabe otra
forma de resolver este conflicto que mediante la va de lo normativo, es decir de la
legalidad. Que prime la legalidad sobre lo fctico. Las mutaciones constitucionales se
toleran dentro del Estado constitucional mientras exista el conflicto, pero una vez que este
estalla y causa convulsin en el mbito poltico, social y jurdico, inexorablemente lo que
cabe es aplicar la legalidad. De esta forma estamos salvando y poniendo de manifiesto la
prevalencia del concepto de supremaca constitucional que no debe ponerse a prueba ya
que es la base misma de un Estado constitucional. La Constitucin es una Lex superior.
Es aqu, el lmite del problema de las mutaciones constitucionales cuando el
conflicto explota, qu hacer?. Caben dos posibilidades, por una lado, como ya se ha
sealado, convertir la prctica convencional (mutacin) en norma a travs de la reforma, o
negar el valor jurdico en nombre de la legalidad existente, de la mutacin. De esta forma
en ambos supuestos estaramos salvando el principio de supremaca de la norma
constitucional.
VII. Conclusiones:
Es muy importante tener presente que el tema de las mutaciones constitucionales
no puede ser abordado y entendido sino es bajo la ptica de la realidad constitucional. Es
un fenmeno que se mueve en el lindero del Derecho constitucional y la praxis poltica y
que es debido a esto que el problema del lmite as como de los efectos jurdicos de las
mutaciones representan uno de los mayores obstculos para abordar el fenmeno, ya que
siempre nos encontraremos con el interrogante: Hasta que punto es permitido las
mutaciones constitucionales dentro de la lgica del Estado constitucional?.
No obstante se torna en un tema de gran importancia ya que representa como
hemos sealado una realidad constitucional, es un tema que se encuentra a all y que no
debera dejar de ser tratado, aun sabiendo las dificultades que el mismo trae consigo.
Ordenamientos constitucionales
Derecho Poltico espaol. Funciones. Normas supremas. Poder
constitucional. Modificacin de la Constitucin. Lmites de la reforma

constituyente.

Los ordenamientos constitucionales establecen garantas para que sus normativas se


cumplan. Entre estas garantas o mecanismos distinguimos 1)la defensa existencial de
la Constitucin, y 2)la defensa jurdica de la Constitucin, que es protagonizada por los
Tribunales Constitucionales y por la reforma de la Constitucin.
La reforma de la Constitucin conlleva un proceso muy complejo, mucho ms que para el
proceso de reforma de una ley ordinaria. Esa reforma constitucional es un mecanismo
jurdico de defensa de la Constitucin, porque si no hay reforma constitucional no puede
haber Tribunales Constitucionales, si no existiera ese complejo mecanismo carecera de
sentido hablar de Constitucin, de Tribunal Constitucional y de reforma constitucional. Si
no existiera este explcito sistema de reforma constitucional, una ley que naciera en contra
de la Constitucin la derogara(lex posterior deroga lex anterior), y en consecuencia no
habra diferencia entre una ley ordinaria y la Ley Constitucional, ni tampoco hablar de ley
inconstitucional porque deroga a la Constitucin.

205

Tribunal

Pero la Constitucin es ley suprema y est por encima de todas las dems, y en
consecuencia el aforismo es el de lex superior deroga lex inferior. Cuando una ley
constitucional se modifica por el procedimiento establecido para ello no hay
inconstitucionalidad. Luego la reforma es el proceso previo y bsico que da sentido a la
Constitucin; con la reforma empieza a adquirir sentido el edificio de la democracia
constitucional.
En 1904 Lord Bryce publica su obra Constituciones rgidas y flexibles( la constitucin
flexible es aquella que no tiene procedimiento de reforma, y la rgida lo contrario), en la
que dir que tiene que ser norma general de todo ordenamiento jurdico la existencia de
un procedimiento de reforma, cosa que en las anteriores constituciones no se dieron.
Hoy en da todas las constituciones son rgidas, excepto a primera vista la inglesa, la de
Nueva Zelanda(que fue colonizada por Inglaterra) y la de Israel(que tiene rgimen sui
gentes). En Inglaterra decimos que es una Constitucin flexible porque no est escrita, es
fundamentalmente costumbrista, y si no est escrita no puede tener un proceso de
reforma. El Derecho ingls se compone de 1)costumbres, 2) que se traducen
jurdicamente en las sentencias de los jueces, y 3) las leyes dadas por el Parlamento, el
cual en sus comienzos dio la Carta Magna, la Declaracin de los Derechos, y ms tarde
fue haciendo leyes ms particularizadas, y componen lo que se denomina Derecho
estatuario. Dichas leyes estatuarias son tambin importantes.
Entonces vemos que hay derecho escrito, y ese derecho ms las costumbres
tradicionales y las sentencias de los tribunales de justicia es lo que los ingleses llaman
Constitucin, y no est escrita; entonces es flexible, pues se transforma continuamente,
aunque tambin es rgida, porque todo es Constitucin, no como la nuestra. Pero los
ingleses saben que hay materias ms importantes que otras, unas pueden proponer
derogar la Cmara de los Lores y otras regulan la pesca en el Tmesis. Cuando se
enfrentan con que tienen que modificar materias que nosotros tenemos reguladas en la
Constitucin, es decir, materias muy importantes, se hace una campaa electoral en torno
a eso, una especie de referndum a priori, y montan la gorda en la campaa. Por eso es
tambin una Constitucin rgida, porque para reformar una materia importante se crea un
complejo y costoso procedimiento que es una especie de referndum a priori.
La norma no tiene una dimensin temporal, sino que est vigente con vocacin de
eternidad, la norma no se hace para que sea reformada. El Derecho rige la vida social de
los hombres, pero sta est en continuo movimiento, es una realidad esencialmente
cambiante. Si el Derecho es inmvil y regula una realidad en continua transformacin
habr que ver cmo se adapta; frente a la esttica constitucional hay que ver la dinmica
social; si la Constitucin es ley suprema y tiene vocacin de eternidad tendr que
adaptarse, y es el mbito constitucional el que ms cambia en la vida jurdica. Si la
Constitucin se convierte en un texto permanente, nos encontraremos con que la realidad
es distinta y la Constitucin se ha convertido en una Constitucin nominal o semntica,
como dijo Lewenstein; frente a la Constitucin inadaptada que denomina semntica, hay
que lograr constituciones normativas, que si se adaptan al cambio histrico.
En Estados Unidos sigue vigente la Constitucin del siglo XVII, pero han hecho
enmiendas, ms de 30, para adaptarla al cambio histrico. Los alemanes a los 20 aos de
vida constitucional han hecho ms de 30 reformas constitucionales, al igual que los

206

italianos. En Espaa slo se ha hecho una, que adems vino impuesta desde fuera, por
Maastricht.
Pero cuando las constituciones no se reforman se produce entonces una desvinculacin
entre sociedad y Constitucin, y los cambios se siguen produciendo en la sociedad pero
no en la Constitucin. Herman Heller y Smend dijeron que si la Constitucin no cambia
entonces la vida poltica la sobrepasa y la trastoca, la malinterpreta para adaptarla segn
un criterio poltico, y entonces surgen los denominados cambios no formales de la
Constitucin, frente a las modificaciones formales de sta.
La reforma es la garanta bsica de la Constitucin. No puede haber ninguna norma en la
Constitucin, y para evitar eso surgen los tribunales constitucionales, que pueden existir
gracias a la reforma: si no hay reforma no puede haber leyes inconstitucionales. Si la
Constitucin es soberana significa que el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial no
son soberanos y hacen lo que les permite la Constitucin(vinculacin positiva); la
Constitucin est por encima de todas las leyes y de los Poderes.
La 1) funcin de la reforma es la de dar soberana a la Constitucin; la 2) funcin es la
de dar continuidad histrica al cambio jurdico, esto es, prev la posibilidad de reforma de
la Constitucin para que se adapte al cambio social, al mundo histrico; y esta adaptacin
se hace segn los cauces establecidos en la Constitucin, es un cambio jurdico, un
cambio histrico legalizado por la reforma, y as no hace falta hacer otras constituciones y
se evitan procesos revolucionarios que aparecen cuando el Poder Constituyente se
despierta. La 3) funcin de la reforma es la de dar continuidad histrica al Poder
Constituyente. Si la Constitucin prev su propia transformacin se est diciendo que hay
tres Poderes que son el Poder Constituyente, el Poder Legislativo y el Poder de Reforma;
ste ser un poder por encima del Legislativo, al mismo nivel que el Poder Constituyente,
y por encima de la Constitucin, ya que sta le atribuye la capacidad de reformarla, y
tambin est por debajo al mismo tiempo, pues no puede reformar como quiera, sino
limitado por el procedimiento para ello establecido en la propia Constitucin; es un poder
constituyente y constituido. Siyes dijo que el poder de reforma es un Poder
Constituyente Constituido.
Pero la reforma no puede reformar la Constitucin en su totalidad; no puede reformar el
propio procedimiento de reforma. Hauriou dir que las normas de reforma constitucional,
que son las nicas que el poder de reforma no puede modificar, sern las normas
supremas de la Constitucin.
En la Constitucin hay dos tipos de normas: 1) las que ataen al procedimiento de
reforma y conforman la superlegalidad constitucional, y 2) las otras que si puede reformar
la reforma constitucional. Esas normas de reforma son la cspide de la legalidad, son la
superlegalidad constitucional, y por esta razn no se puede hacer una reforma total de la
Constitucin.
A este respecto debemos preguntarnos si puede el Poder Constituyente adems de hacer
la Constitucin prever y regular el cambio histrico, y si pueden los vivos estar sometidos
a la dictadura del Poder Constituyente de los muertos; y es aqu donde toma importancia
aquella funcin tercera de la reforma, la de dar continuidad histrica al Poder
Constituyente: al reformar la Constitucin el Poder Constituyente que lo hace es distinto al

207

Poder Constituyente que la hizo, luego vemos que no estamos sometidos a la dictadura
del Poder Constituyente de los muertos.
Luego entonces vemos que la ltima funcin de la reforma constitucional es la de dar
continuidad histrica al Poder Constituyente; pero para entender esto debemos sustituir
los conceptos formales de 1)Constitucin y 2)Poder Constituyente por los conceptos
materiales. 1)El concepto formal(ley escrita sin ms)de Constitucin se opone a su
concepto material, enunciado por Ferdinand Lasalle en Berln en una conferencia titulada
Qu es la Constitucin?. Despus de l Martati, en 1835,en su obra La Constitucin
en sentido material enarbola este concepto tambin: la Constitucin material es el
conjunto de fuerzas polticas, sociales y econmicas que determinan el funcionamiento
real de la vida poltica de un pueblo. Puede ser que coincida lo que se dice en la
Constitucin y lo que sucede en la realidad, en cuyo caso estamos ante una Constitucin
normativa, y con lo que los dos trminos son semejantes. Pero si no coinciden, si las
opiniones son distintas, entendemos que la Constitucin real es la que verdaderamente
funciona, y estaramos ante una Constitucin nominal o semntica(Lewenstein).
En 1876 Lasalle explico que una Constitucin formal era el libro redactado, y en el caso
de que ese libro no existiera el pas seguira funcionando igual. La Constitucin formal
deja de tener sentido cuando no tiene sentido la material; esta Constitucin material sigue
teniendo valor siempre, pero cuando no se adapta a la formal, es sta la que pierde valor.
El Poder Constituyente es ilimitado en cierto sentido, porque si lo vemos desde el punto
de vista material siempre tiene lmites, como lo son las circunstancias histricas en las
que se desenvuelve, que cuentan con una tica y unos intereses generales y
caractersticos propios. As, el Poder Constituyente es siempre tributario de su poca, y
entonces el verdadero Poder Constituyente es la sociedad como tal, conformada por los
intereses de la poca concreta. Este autntico poder, entonces, ser el poder material o
real, que coincide con la Constitucin material. La reforma adapta la Constitucin formal a
la realidad material, con lo que el poder constituyente sigue siendo un criterio legitimador
que se relaciona con la Constitucin material. La Constitucin material hace que el Poder
Constituyente vaya renovndose y el Poder Constituyente actual no est divorciado con la
Constitucin formal de hace tiempo gracias al mecanismo de reforma.
Si esto es as, para que las constituciones pervivan y no haya revoluciones deben
reformarse paulatinamente. De este planteamiento se desprende la sorpresa ante el caso
de Espaa, que en ms de veinte aos de vida constitucional slo ha habido una reforma,
que adems fue impuesta desde fuera.
Pero ante la reforma constitucional debemos preguntarnos cmo se debe hacer, en primer
lugar. Debemos ver a este respecto que si el proceso de reforma constitucional es muy
simple dara lugar a constituciones flexibles, muy poco rgidas, pero si el procedimiento es
extremadamente complejo y costoso tendramos constituciones de semejante rigidez que
no se podran reformar y en consecuencia se anquilosaran. En segundo lugar debemos
preguntarnos quin hace ese proceso de reforma. Y la respuesta es que el proceso de
reforma puede hacerse por medio de uno d ellos poderes clsicos del Estado(Legislativo,
Ejecutivo)o por todos un poco. Es importante distinguir esto, ya que es distinto que la
reforma la pueda hacer solo un gobierno, o el gobierno o el pueblo, lo que es ms
democrtico. Y en ltimo lugar debemos preguntarnos cundo se hace necesaria la
reforma, a lo cual se responde con que la Constitucin es polticamente conveniente

208

reformarla cuando resulta jurdicamente necesario. En Espaa slo se ha hecho una


reforma que vino impuesta por el Tratado de Maastricht; hay veces que conviene resistir
al mximo a la reforma; slo cuando se llega al punto de contradecir el significado de la
Constitucin, porque la situacin as lo requiere, cuando se vuelve tan elstica y se le
hace decir lo contrario de lo que dice, es cuando se desprestigia; luego si hay que
reformarla jurdicamente, es polticamente conveniente, porque comienza a
desprestigiarse el ordenamiento y el estado se desmorona.
(Me habis liado para que pase los apuntes a ordenador y yo debera estar estudiando
Romano, y son las once de la noche).
Respecto a cul es el procedimiento de reforma constitucional, hay que ver que cada pas
tiene sus propios mtodos, por lo que es difcil establecer tipos de reforma constitucional.
Pero podemos entre 1)el mtodo que acenta las normas procedimentales, y 2)el que
acenta la creacin de un rgano para ello. 1)Los protagonistas de la reforma en estos
pases son los que reforman las leyes ordinarias y tambin las hacen; el rgano que
realiza la reforma es el mismo que aprueba las leyes, pero sigue para la reforma
constitucional un procedimiento mucho ms amplio y complejo. 2) Esta modalidad
adquiere significacin en todos los estados en la medida en que ese rgano para la
reforma se crea en todos los pases, y no es otro que el rgano electoral. La reforma se
arbitra o bien por complejos procedimientos o bien por un rgano o tambin por
referndum.
El sistema de reforma espaol viene regulado en el Ttulo X(art. 166-169)
El 166 se refiere a quin inicia la reforma constitucional, y que son los mismos rganos y
con los mismos criterios que para reformar una ley normal, a los que se suma la iniciativa
popular. En los art.167 y 168 se establecen dos procesos de reforma. Lgicamente el
proceso de reforma indicado en el art.168 nunca se har, y est ah para actuar como
clusula de intangibilidad(los comunistas y socialistas en el momento constituyente se
negaron a proteger la monarqua, y lo complicado de este proceso tiene la finalidad de
protegerla y de dar un sistema para reformarla que est ah pero que nunca se har).
Nuestros constituyentes se enfrentaron a que con la reforma no se poda cambiar todo, y
crearon unos artculos en los que se establece lo que no se puede reformar: son las
clusulas de intangibilidad.
El problema de los lmites de la reforma nos interesa por las consecuencias tericas y
prcticas que pueden tener en la vida poltica. Se habla de lmites temporales(art.169):
en los estados de excepcin no se puede reformar la Constitucin porque se podra dar
un golpe de estado, como pasa mucho en el ordenamiento constitucional sudamericano.
Otras limitaciones temporales seran los perodos de regencia de los pases monrquicos,
etc Hay que dar temporalidad a la Constitucin porque si se reforma cada 2x3 se
desprestigia. Tambin se habla de lmites autnomos y heternomos; son lmites
impuestos por exigencias internas del ordenamiento los primeros, y los segundos son
lmites impuestos por exigencias de fuera del ordenamiento, como pas en Espaa con la
reforma del art.13 por imposicin del Tratado de Maastricht. Tambin en los estados
federados la Constitucin federal genera todo un conjunto de lmites heternomos a todos
los estados federados. Y tambin la Constitucin espaola crea lmites heternomos a los
estatutos de autonoma.

209

Los lmites explcitos son aquellos que se condensan en las clusulas de intangibilidad,
son los que en ningn caso se podrn reformar dentro de la Constitucin( por ejemplo la
forma de gobierno no puede ser objeto de reforma constitucional y constituye por tanto
una de aquellas clusulas, como tampoco lo pueden ser los Derechos Fundamentales);
los lmites implcitos son aquellas clusulas de intangibilidad que sin que venga dicho en
la Constitucin que no se pueden reformar, hacerlo es tarea imposible; son las clusulas
de intangibilidad que se dan por supuestas.
A este respecto debemos diferenciar entre los lmites implcitos formales, que se explican
desde el juego de la normativa jurdica y los materiales. Merlk argumenta que el sistema
jurdico funciona bajo el principio lex posterior deroga anterior, y que el ordenamiento
jurdico tiene una jerarqua, la norma superior da valor y legitimidad a su inferior, es
aquella que genera validez: en consecuencia, en normas de igual rango la lex posterior
deroga anterior, pero en el resto de las normas rige el aforismo lex superior deroga
inferior; a partir de esto hace la Teora de la derogacin: una norma de carcter superior
encuentra siempre el poder para derogar a la inferior; y la Constitucin es el referente
derogativo de todas las normas, pero tambin es norma, es la norma constitucional, y su
referente derogativo son las normas de reforma incluidas en su contenido, y son estas
normas las que no admiten derogacin de ningn tipo, a ellas no se les aplica la Teora de
la derogacin. Solo pueden ser derogadas por va revolucionaria.
En este tema Ross distingue entre la parte de la Constitucin, que confiere competencias
a un rgano para que la reforme, y otra parte de la Constitucin que otorga tambin
competencias, pero a otros rganos, como el Legislativo, al que le confiere la potestad
legislativa. Desde esta ptica decimos que si la reforma est por encima de la
Constitucin, y la Constitucin es la que confiere competencias, la reforma es la
competencia de la competencia.
Y respecto a los lmites implcitos materiales debemos empezar diciendo que son las
normas que no pueden ser objeto de reforma constitucional, como los principios a los que
se vincula la Constitucin que ya se establecieron en la Declaracin Fundamental de los
Derechos, y que no son otros que la divisin de poderes y las libertades y los derechos
del individuo; luego entonces no se podr hacer una reforma de estos principios, pues
conforman la base sobre la que se asienta la Constitucin, y si se reformaran se destruira
el esqueleto constitucional. Con la reforma no se puede destruir los principios que son la
base de la Constitucin: son estos los lmites materiales de la reforma.
El problema est en precisar esos principios que hacen de lmites materiales. Enhke dijo
que los lmites materiales son los que determinan aquellos elementos esenciales que
representan la estructura del estado constitucional. Esos elementos esenciales o
principios bsicos son la Constitucin como ley suprema, el respeto a la divisin de
poderes, y el principio democrtico, que significa la soberana como fuente de poder. En
consecuencia no se podra reformar el artculo que se refiere a la soberana; con la
reforma, por ejemplo, no se puede sustituir al Poder Constituyente.
Si hemos dicho que el otro principio es el liberal, que se traduce en la Constitucin como
ley suprema, el sistema de Derechos y Libertades, y la divisin de poderes no se podrn
alterar mediante la reforma, aunque dicha reforma constituya una superlegalidad
constitucional. Podramos pensar que si dos grandes partidos polticos se unieran
alcanzando 3/5 del Parlamento podran reformar lo que les viniera en gana, pues es este

210

el lmite cuantitativo para establecer la reforma constitucional en su ms extremo


funcionamiento, pero si dos grandes partidos como tendran que ser esos se unieran, no
hay pluralismo poltico, y ste es uno de los valores del pueblo espaol que est
establecido en el art.1 de la Constitucin; son lmites implcitos materiales que la reforma
constitucional no puede troquelar.
En el art.168 se habla de reforma total de la Constitucin, y no hay lmites implcitos
materiales en este caso; pero es que hablar de reforma total de la Constitucin es una
aberracin intelectual, pero est de moda por convenios polticos. Si no hay lmites se
hace un falseamiento de la Constitucin, eso constituye un fraude a la Constitucin, que
es igual a un fraude de ley. Con esto lo que se logra son los fines contrarios a los
estipulados a la Constitucin
Llegado este punto debemos ver cmo se materializa la reforma constitucional. Y no se
hace de otra forma que sustituyendo los artculos que se quieren reformar por otros
reformados. Pero tambin estn las reformas constitucionales tcitas, y el ejemplo ms
claro lo encontramos en Italia; all no hay leyes orgnicas, sino leyes constitucionales, que
tienen el mismo nivel jerrquico que la Constitucin; en consecuencia, si una de estas
leyes constitucionales contraviene lo establecido en la Constitucin, prevalece la ley
constitucional, pues son del mismo rango, y la ley posterior deroga a la anterior. Luego
entonces vemos que se ha producido una reforma constitucional si reformar el texto
antiguo; eso es una reforma constitucional tcita. Y las enmiendas de Estados Unidos son
algo parecido; en ellas se introducen artculos nuevos que no topan con nada de la
Constitucin, slo llenan lagunas normativas, aunque luego dicen cosas contrarias; van
primero las enmiendas y luego la Constitucin original.
Las modificaciones no formales de la Constitucin son cambios que se dan en la vida
poltica, social, sin que cambie la Constitucin; es la reforma constitucional tcita o
mutacin constitucional. Es este un fenmeno que la doctrina ha tenido en cuenta
desde finales del siglo XIX; ya se admiti que en la vida constitucional se producan
modificaciones sin que se cambiara el texto constitucional. Y puesto que existen, no
pueden ser ignoradas por los juristas. Kelsen, que dijo que no hay ms derecho que el
escrito, consider como muy importantes estas mutaciones constitucionales, y dio dos
ejemplos: a)Con la Constitucin americana, sin haber sido su texto modificado, se puede
ver que ha sufrido muchos cambios porque las mismas palabras adquieren significado
distinto con el tiempo, y entonces se altera; la palabra libertad no significa ahora lo
mismo que a finales del siglo XVIII; todos los cdigos estn sometidos a su semntica, lo
que explica que aquellos cdigos que se hacen con vocacin de eternidad sean escritos
en lenguas muertas, pues stas poseen una semntica fija, como el Corpus de la Iglesia.
b)Con la interpretacin se le da significados distintos a la Constitucin, y a veces se crean
as conductas que son contrarias a la Constitucin; los juristas pueden crear conductas
que no son constitucionales.
Estas mutaciones pueden tomar las ms variadas perspectivas. Tanto que si hubiera que
hacer una clasificacin o una caracterizacin requerira una ardua y compleja labor, casi
imposible. Pero la hizo un chino junto con un importante jurista alemn, Rudolf Smend;(el
nombre del chino sera en fontica /su dai fin/). Y estableci en esta categora, que fue su
tesis, la siguiente clasificacin:

211

Modificaciones constitucionales que sin alterar el ordenamiento jurdico y sin ir en contra


del contenido de la Constitucin suponen un cambio en la vida constitucional en tanto en
cuanto enriquecen notablemente el mbito constitucional, porque son perspectivas
nuevas que amplan el horizonte de la vida constitucional; no van en contra de lo que la
Constitucin establece, lo escrito se ve enriquecido pero sin ser reescrito, y ejemplifica
con el mundo constitucional americano; en el caso Merryllin vs. Madison(1803) se
introdujo la creencia de que los jueces no deberan aplicar la nueva ley que fuera en
contra de la Constitucin. Es una transformacin de la vida constitucional americana. O
por ejemplo, en la Constitucin americana no viene estipulado el que un presidente no
pueda estar ms de dos mandatos( o 10 aos). Con la crisis de 1929 Roosevelt sac a
Amrica a adelante y fue reelegido; pero al final de su segundo mandato estall la
2Guerra Mundial; todava por esa razn se present a un tercer mandato, en el que sali
elegido. En ese momento se dio cuenta de que haba conculcado la Constitucin, porque
aunque no estaba esa idea plasmada en la Constitucin escrita, si que estaba en la
cabeza de todos los norteamericanos; ello dio lugar a la enmienda n22, para pasar de
mutacin constitucional o modificacin no formal a la formal.
2)Mutaciones que se generan y van radicalmente en contra de la Constitucin; se
imponen frente a la ley formal escrita. El ejemplo ms claro es que se prohibe el mandato
imperativo y en la realidad es el que se usa.
3)Aquellas que van tambin en contra del contenido de la Constitucin pero no de una
manera formal o frontal. Es el caso en el que la Constitucin da dos opciones y una de
ellas se descarta y se usa slo la otra; es el caso del iter legislativo, en el que la sancin y
promulgacin corresponde al Jefe del Estado, y que podan no hacerse. El rey Balduino
de Blgica abdic ante la propuesta de promulgar una ley del aborto.
4)Aquellas que se generan por el camino de la interpretacin, operando logrando que la
Constitucin diga lo contrario a lo que en realidad se dice. Como ejemplo cabe citar el de
Estados Unidos y su Constitucin, cuya regulacin del comercio estableci una serie de
competencias; el comercio tena doble perspectiva, el intraestatal y el extraestatal, siendo
las primeras las predominantes en aquella poca; pero ha cambiado, y hoy en da el
predominante es el extraestatal. A este respecto el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos interpreta que el concepto de comercio ha cambiado desde entonces, y que solo
existe un tipo de comercio que es el extraestatal, y por lo tanto solo hay una competencia
que es la del estado federal.
Las causas bsicas sobre las que operan las mutaciones son 1)la va para prcticas
polticas que en muchos casos van en contra de la Constitucin, como por ejemplo el
mandato imperativo; 2) por interpretaciones de la Constitucin que cambian el sentido de
la misma, o proceden de hechos o bien de actos normativos, de prcticas polticas o actos
normativos. Y estas prcticas que van en contra de la Constitucin son tolerables hasta
cierto punto.
Las mutaciones son fenmenos que forman parte de la vida histrica de los pueblos, pero
cuando llegan a un punto no pueden ir a ms. Hesse dir que la mutacin existe hasta
que se convierte en una prctica repugnante para la lgica del ordenamiento
constitucional; y si esto ocurre entonces habr que convertir la mutacin en una reforma
formal(por ejemplo la enmienda de Estados Unidos con Roosevelt, la n22). Si esto se
tiene que hacer as, hay que recurrir a la reforma formal, en los pases en los que no se

212

hacen reformas a la Constitucin habrn muchas mutaciones, y viceversa. Si en Espaa


solo se ha hecho una reforma que adems ha venido impuesta desde fuera, hay que
atribuir al bloque constitucional una infinidad de mutaciones constitucionales.
Frente a estas mutaciones hay dos excepciones, 1)Francia y 2)Inglaterra. 1)Los franceses
dan solucin a las mutaciones constitucionales por la va de la costumbre; pretenden
explicar desde la costumbre las mutaciones constitucionales; confunden el mbito de lo
pblico, donde la costumbre es considerada fuente de Derecho, pues sta tiene un
elemento material, que es la repeticin reiterada de una conducta, y un elemento
espiritual, que es la creencia de que esos actos tienen un carcter jurdico vinculante, con
el mbito del derecho privado. Y establecen tres tipos de costumbres, a saber: a)contra
legem, b)secundum legem y c)praecta legem; si es contra legem no sirve esa costumbre,
pues primero va la ley; las segundas la refuerzan; pero las terceras son las que se
aplican, que son costumbres sobre algo que no est legislado. Y si se aplican, y se
aplican al mbito del Derecho Privado, por qu no en el mbito constitucional?. Wrinckler
hablaba de vinculacin positiva a las normas y vinculacin negativa, a la que estn
sometidos los ciudadanos, mientras que el gobierno est sometido a la primera, a la
vinculacin positiva. Luego entonces desde la vinculacin positiva se pueden crear
costumbres, porque al ser positiva se puede hacer lo que se quiera, al contrario que los
gobernantes; y ah est el error, el gobierno no puede hacer costumbres. Si los poderes
son establecidos por la Constitucin, y en consecuencia stos se vinculan positivamente a
sta, no se pueden crear costumbres en el mbito constitucional.
2) En Inglaterra hablar de modificaciones no formales de la Constitucin resulta
improcedente porque no es una constitucin escrita, est compuesta por las sentencias
de los jueces, por el Derecho estatuario, etceso es el ordenamiento constitucional ingls
en su totalidad. Si esto es as, hablar de modificaciones no formales no tiene sentido,
porque siempre que el juez da sentencia puede hacer una reforma formal, ya que es una
constitucin flexible, y no tiene nada que ver con el resto de los ordenamientos. Los
ingleses diferencian entre las leyes, no todas tienen la misma importancia; aunque si es
una ley muy importante se hace aquella especie de referndum previo, y en ese sentido
era rgida. En consecuencia, en Inglaterra, cada vez que se reforma una costumbre se
reforma la Constitucin, luego hablar de reformas no formales en Inglaterra carece de
sentido. Aunque se han introducido en Inglaterra unas categoras que forman parte del
derecho ingls, y que son lo que para nosotros son las mutaciones constitucionales: las
convenciones. Las convenciones no forman parte de la constitucin, y son aquellos usos
o prcticas polticas que realizan los ingleses y que derivan de la aplicacin de las normas
constitucionales, y bsicamente los Estatutos o las disposiciones del Parlamento; si la ley
dice que deben reunirse todas las semanas, mediante conveniencia se acuerda que se
renan el jueves, por ejemplo.
A diferencia de las costumbres, las convenciones surgen rpidamente, casi de forma
instantnea; por otra parte, pueden dejar de funcionar en el acto, lo que tambin las
diferencia de las costumbres.
Si se conculca una costumbre se acarrean consecuencias jurdicas, sin embargo la
convencin conculcada no provoca tales consecuencias.

213

La convencin presupone siempre la existencia de una ley, o mejor dicho, de una norma
jurdica; pero han sido siempre consideradas como los cimientos fundamentadores del
ordenamiento jurdico y de la democracia inglesa.
Este rgimen de convenciones ha sido el rgimen que se ha adoptado en todas las
democracias constitucionales europeas. Las convenciones se convierten en una
necesidad primera de todos los parlamentos de todas las democracias, hasta el punto que
sin convenciones no puede haber parlamento.
En Espaa son tambin necesarias, y porque no se aplican y practican no se entienden
muchos temas medulares de la poltica.

Modificaciones no formales de la Constitucin


Derecho espaol. Tipos de modificacin constitucional. Actos normativos. Convenciones
constitucionales. Lmites de las mutaciones
3. LAS MODIFICACIONES NO FORMALES DE LA CONSTITUCIN
mutacin constitucional
Las modificaciones no formales son aquellas que no llegan a travs de la costumbre,
modificaciones tcitas o mutaciones. Es en Alemania donde se desarrolla el estudio de las
mutaciones constitucionales contra al reformismo formal de la constitucin. Esta doctrina
nos explica que las mutaciones no lo son de las normas ( palabras escritas) sino del
significado de estas normas: debido a procesos polticos - histricos por su acoplamiento
a la realidad ( necesario este cambio) y por adaptacin a la realidad jurdico-histrica las
palabras cambian o evolucionan a lo largo del tiempo Kelsen.
2. Los tipos de mutaciones constitucionales
Algunos autores establecen distintas clases de mutaciones, pero la siguiente distincin es
la ms conocida y completa de las conocidas:
Mutaciones para llenar lagunas constitucionales o bien prcticas habituales que
pueden convertirse en leyes.
Mutacin por diferencia entre realidad poltica y jurdica. Los hechos se impugnan
sobre las normas.
Mutaciones por desuso ya no porque no se ejerzan determinadas competencias sino
porque la realidad lo impide.
Mutacin por distintas interpretaciones. Cambio de significado de palabras en
contextos distintos.
Pero aunque se puedan incluir en estos tipos las modificaciones son todas diferentes,
proceden de fuentes y contextos distintos y hay que determinar lmites jurdicos.

214

Actos normativos y mutacin constitucional


Las mutaciones por consecuencias legislativas se dan por tres motivos:
Porque las normas son simples expresiones o enunciados y pueden mutar en la
prctica.
Porque en la redaccin de las constituciones participan sectores o ideologas
diferentes.
Constituciones que expresan que el desarrollo de sus preceptos sea posterior o lo
hagan un tipo de norma.
Estas modificaciones seran formales y mientras que las no formales surgiran de la
actuacin de leyes orgnicas. En algunos pases para evitar rigidez se crearon las leyes
constitucionales pero a esto no se le puede decir que sean modificaciones no formales.
El problema de la costumbre constitucional
La costumbre es la repeticin de un comportamiento y con convencimiento de que tiene
fuerza jurdica. No tiene grados, es decir, jerarqua como las normas escritas, por lo que
tienes una serie de consecuencias:
a)Solo hay una costumbre, por que no se puede contraponer a otra costumbre ya que no
tiene grado o jerarqua.
b)Solo existirn las costumbres con repeticin y convencimiento jurdico.
Pero existe una contradiccin: justificar la costumbre con categora jurdica como causa
de mutacin no tiene fundamento. Adems, convertir la costumbre en fuente legitimadora
de las mutaciones encarnara mejor el principio democrtico que cuando ste se ejercita a
travs de un poder constituyente artificial. Por otro lado que no se conceda relevancia a la
costumbre nos hace enfrentarnos a las convenciones.
Las convenciones constitucionales
Las mutaciones aparecen slo cuando como consecuencia de un acto normativo que,
jurdica y formalmente, no contiene una inconstitucionalidad manifiesta, se produce
efectos en la realidad poltica y social contrarios a los que cabra deducir de una actuacin
directa y una interpretacin inmediata de determinados textos constitucionales. Es en ese
contexto en el que el concepto de mutacin se podra hacer equivalente al de convencin
constitucional.
Tres son las cuestiones a resolver como problemtica esencial de las reglas
convencionales:
Respecto al significado, a diferencia de la costumbre, que da lugar a creacin de
norma jurdica, las convenciones si se quebrantan y no producen ninguna consecuencia o
sancin jurdica.

215

Es precisamente en su conexin con las normas constitucionales, como habr que


entender las distintas prcticas polticas que dan lugar a la creacin de las diferentes
modalidades de convenciones.
Las formas de actuacin de las convenciones, siempre a nivel doctrinal, operan en
relacin a la normativa fundamental, de ah extraemos los siguientes tipos de
convenciones:
Las que anulan la aplicacin de determinadas prescripciones constitucionales.
Las que amplan el efecto legal inmediato de una norma constitucional.
Las que reducen las posibilidades de actuacin solamente a alguno de ellos.
Las que transfieren los poderes y competencias atribuidas en las normas legales a
ciertos sujetos o instituciones, a otros sujetos o instituciones diferentes.
Respecto a las clases de reglas distinguimos los siguientes tipos:
a) convenciones que se producen en relacin a una ley escrita.
b) reglas convencionales que pueden generarse en las ms variadas materias y
supuestos del espectro constitucional.
c) La constitucin no puede eludir en el tratamiento de las convenciones.
El valor jurdico de las modificaciones no formales de la constitucin.
Los lmites de las mutaciones constitucionales.
La contraposicin entre realidad jurdica y realidad poltica est en la base de la
problemtica de las mutaciones constitucionales, slo puede resolverse desde un triple
orden de posibilidades. Una opcin sera la legalidad constitucional que asuma
formalmente por la va de la reforma, los cambios operados previamente en la realidad
por la va de la mutacin. La mutacin constitucional existe y se tolera por el sistema en la
medida en que el conflicto entre realidad y normatividad es latente. Cuando el conflicto
estalla, la lgica del estado constitucional impone el triunfo de la legalidad. Adems, entre
ambas realidades hay que establecer acoplamiento, formular una teora que regule
mutaciones y los fenmenos similares. En definitiva, convertir la mutacin en norma,
dentro de la legalidad que exista, para que las mutaciones como tales desaparezcan y la
supremaca de la constitucin quede salvada.

216

3) INTEGRACIN E INTERPRETACIN.

Hay vacos en el derecho? Explique el fenmeno de las lagunas jurdicas desde


algn enfoque a su eleccin y desarrolle una nocin sobre una de las vas o
mecanismos especficos para integrar el derecho segn nuestro sistema positivo. LA INTEGRACIN -EN CAMBIO- SUPONE UN VACO, UNA AUSENCIA.
Es por tanto una labor diferente (al menos para la Teora General del Derecho
tradicional)
Estamos frente al fenmeno de las LAGUNAS JURDICAS
EL MTODO DE INTEGRACIN: GARDIOL
Tiene por funcin colmar los silencios, los vacos, las ausencias de
regulacin jurdica: las lagunas del derecho.
Es ste un mecanismo de elaboracin de normas que se pone en marcha en
ausencia de la norma adecuada para el supuesto de un hecho dado y que tiene por fin
elaborar una norma aplicable tomando en cuenta el contexto del ordenamiento jurdico.
En el supuesto de ausencia de normas, es preciso elaborar una norma
adecuada. Esa elaboracin pueden realizarla los habitantes de un pas, sus jueces,
los funcionarios administrativos o sus legisladores. Si tal acontece desaparece
automticamente la falta de norma; si la elaboracin ha sido realizada por los
habitantes de un pas; ya que en tal caso habra una norma consuetudinaria; o los
funcionarios administrativos o sus legisladores; ya que en ambos supuestos dentro
de la esfera propia de sus respectivas competencias, habran elaborado la norma
adecuada. Cuando no se borra el problema del vaco, es cuando esa elaboracin ha
quedado en manos de los jueces.
Se puede contemplar, en el fenmeno de la integracin una delegacin legislativa
que impone la norma jurdica, otorgando validez decisoria a lo que los tribunales
resuelvan aplicando principios preestablecidos.
As como frente al derecho supletivo vale la voluntad contraria expresada por las
partes, frente al vaco, vale la voluntad judicial formada segn pautas establecidas o

217

reguladas. Ya que si bien el Cdigo de Honduras vale la decisin segn la equidad


porque a ella remite la ley, y en el derecho austriaco vale lo resuelto de acuerdo con el
derecho natural; tal integracin podr hacerse en cada derecho segn las pautas a que la
legislacin remita, sin poder acudir a otras no establecidas.
Conclusiones:
a- Esa elaboracin de normas no es una forma de creacin jurdica autnoma para
los jueces, sino una recomposicin jurdica de acuerdo con las normas a las
cuales la legislacin remite.
b- La integracin debe hacerse en cada caso, recurriendo solamente a las pautas
que cada derecho autoriza.
c- La integracin se apoya en la tradicin jurdica milenaria, razn por la cual el
aplicador deber saciar su sed de justicia sobre la decisin particular hurgando
laboriosamente en el extenso material que el derecho le suministra.
d- En ausencia de criterios frente a la prohibicin (ej.: en el derecho penal), o cuando
la decisin implique imponer el deber de hacer o de admitir frente al Estado,
desaparece la obligacin de integrar, y la consagracin de la libertad es la decisin
adecuada.
Mecanismos de Integracin
Analoga: el razonamiento analgico permite inferir de la semejanza en unos
objetos de determinadas notas, su semejanza con otros.
A tiene la cualidad x. A y B tienen las cualidades a, b, c. Es probable por tanto
que B tenga tambin la cualidad x.
De esto se infiere que el razonamiento analgico, va siempre de lo particular a lo
particular y carece desde el punto de vista lgico formal, de una fuerza concluyente
decisiva.
Edificada la argumentacin analgica sobre la semejanza existente entre 2
objetos, el razonamiento analgico puede articularse de 3 maneras diferentes:
1- Argumento a pari: segn el cul de la circunstancia de que un objeto sea semejante
a otro en varias cualidades se infiere que lo ser tambin respecto de la cualidad
sobre la cul se duda.
2- Argumento a contrario: se funda en el hecho de que un objeto es desemejante de
otro en varias notas, de lo cul se infiere que tambin lo ser respecto de la
cualidad sobre la cul existe la diferencia.
3- Argumento a fortiori: que surge del hecho de que las notas que hacen a la
semejanza de un objeto a otro convengan al segundo en grado distinto al primero.
Fundndose la inferencia analgica generalmente en el primer modo de
articulacin, el segundo niega todo valor a las conclusiones generales del
razonamiento analgico.
En efecto, razonamiento analgico es tanto el argumento a pari, como el argumento
a contrario, y as como en unos casos podra hacerse la integracin utilizando una
argumentacin no se podr llegar la legitimidad de la otra en otros.
Supongamos que un determinado ordenamiento jurdico se requiere para ser testigo
o en un testamento por acto pblico, saber leer y escribir. Supongamos que nada se
prescriba acerca de las condiciones para ser testigo en los dems actos notariales.
218

Aplicando a pari se concluira que tambin para los dems instrumentos notariales
se exige de los testigos esas calidades. Pero aplicando la analoga a contrario se
concluira tambin legtimamente que ese requisito vale para los testamentos pero
no para los dems actos notariales.
De esto se infiere que la analoga adems de ser un mecanismo de integracin que
no brinda inequvoca certezas, debe ser manejada con prudencia y ponderando las
identidades en las cuales se funda y descansa la argumentacin analgica.
Ello aclara, que es errnea la afirmacin de que en el razonamiento analgico se
opera con los principios de leyes analgicas ya que no se trata de la analoga de
la ley; sino de la analoga de la situacin no regulada, que es subsumida en la
forma que regula una situacin analgica.
Un autor distingue entre:

la analoga legis: parte de una proposicin jurdica concreta, desenvuelve su idea


fundamental, purificndola mediante la eliminacin de todos los factores no
esenciales, y aplica esa frmula depurada a los casos que encajan en ella y que slo
en aspectos secundarios difieren de los efectivamente subsumidos en la norma.
y la juris: parte de una pluralidad de proposiciones y extrae inductivamente de ella
principios generales para aplicarlos a supuestos que no estn regulados por ninguna
de las disposiciones particulares de las cuales ha partido.
Se ha debatido la razn de ser de la analoga. Messineo legtima el uso del
procedimiento analgico en la presuncin de que si el legislador hubiese previsto la
situacin no regulada, la habra resuelto de modo semejante. Otro autor sostiene
que es inexacto fundar la analoga en la voluntad del legislador, ya que en la
hiptesis no cabe posibilidad de acreditar una real voluntad al legislador. La
voluntad que el legislador hubiera tenido, no es voluntad alguna, y por tanto no
puede producir ningn efecto.
An partiendo de una revisin legislativa la analoga no puede brindar una
respuesta inequvoca vlida para todos los casos y en todas las hiptesis.
Aqu tambin en la tarea integradora fracasa la bsqueda de la solucin nica e
incontrovertible. Ser la tarea del jurista la que determine cul es la solucin que
mejor armoniza con el ordenamiento jurdico vigente.
De ah que resulte errneo interpretar el remedio analgico como un enlace directo,
fundado en la relacin de semejanza entre el caso previsto por la ley y aquel otro
que trata de resolverse por analoga.
La aplicacin del razonamiento analgico a la tarea integradora en el derecho no
admite soluciones estructuradas en la relacin de semejanza ya que esa semejanza
puede dar lugar a decisiones contradictorias.
La aplicacin de las pautas compocisionales mediante la integracin que se
compagine con el material del sistema positivo, impone un enlace entre el caso
regulado y el no previsto, lo cul lo transforma en un procedimiento lgico.
La correcta aplicacin de la analoga impone inferir del precepto regulado las pautas
generales que pueden servir para la solucin de otros no regulados componiendo
esas pautas generales con el resto del material jurdico.

219

ste mecanismo auto-integrativo del derecho no es interpretativo en el sentido de


que no parte de un texto legislado aplicable al caso; sino que se estructura frente a
la ausencia de previsiones del derecho positivo.
El interprete repiensa lo que el legislador ha pensado mientras que el integrador
elabora lo que el legislador hubiera pensado, siempre que no se crea que es esa
una vlvula para huir de la heternoma imperatividad del derecho, ya que la
construccin integradora ser una regulacin a casos no previstos por medio de
principios del sistema normativo.
Principios generales del derecho
Los mecanismos de integracin autorizados en el derecho positivo, con lo cul el
aplicador slo puede recurrir a ellos, y a otros; sean estos principios de investigacin
comparatista o principios de valor universal sancionados por el hombre como sntesis de
lo justo; o principios del derecho natural; o principios generales emanados de la ciencia
del derecho.
Los mecanismos de integracin son tales slo en cuanto se recurra a las pautas
reguladas en cada derecho positivo.
2 son las principales vertientes que se han desarrollado en la hermenutica del
artculo 16 del Cdigo Civil. Un grupo de autores se adhiere a la solucin legalista; segn
la cul los principios generales del derecho son los principios sistemticos en los cuales
se fundamenta el ordenamiento jurdico.
Otro sector remite a los principios inmutables del derecho natural. La bsqueda en el
derecho natural, excede a la posibilidad de una consideracin cientfica uniforme.
Los principios generales del derecho son las inferencias generalizadoras del
ordenamiento jurdico nacional, que impide arbitrar soluciones de gran indeterminacin y
libertad.
INTEGRACION DEL DERECHO
Creacin y aplicacin del Derecho. Interpretacin e Integracin.
Integrar es una labor vinculada a la aplicacin del Derecho. Supone:
a) la existencia de un caso que requiere ser resuelto o diagnosticado; pero frente a
l no se dispone de una norma general que lo abarque expresamente.
b) la necesidad de encontrar una solucin jurdica, no obstante esa laguna legal
(que no es laguna del ordenamiento jurdico).
En nuestro Derecho, el legislador ha mencionado estas tres vas para INTEGRAR:
fundamentos de las leyes anlogas
principios generales del derecho
doctrinas ms recibidas
LOS FUNDAMENTOS DE LAS LEYES ANALOGAS (un ejemplo)
CASO ANALOGO (despido de trabajadora embarazada)
CON LEY QUE LO REGULA (Ley 11.577 del 14.10.1950 art. 16)
FUNDAMENTOS: proteccin de la maternidad, de la familia, del derecho de la
mujer a mantener su trabajo en situaciones especiales vinculadas a su condicin
de madre

220

CASO BAJO ANLISIS (despido de trabajadora que perdi su embarazo)


SIN LEY QUE LO REGULA: (laguna jurdica)
TRASLADO DE LOS FUNDAMENTOS:un aborto involuntario es una contingencia
que merece proteccin. Su derecho al trabajo no puede verse amenazado por una
vicisitud adversa en su rol femenino de procreadora de vida.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Para los Jusnaturalistas: verdades axiomticas preexistentes al Derecho Positivo y
superiores al mismo.
Para los Positivistas: la esencia del sistema jurdico positivo. Se obtiene a travs
de un proceso de generalizacin de las soluciones jurdicas. Tiene una norma de
cierre el principio de libertad (Todo lo que no est prohibido est permitido)
En nuestro Derecho Nacional, esta discusin estara soslayada:
La inclusin en nuestra Constitucin de la Repblica del art. 72 dirime la
controversia desde que, al decir del Prof. Dr. Alberto Ramn Real, se
positiviza el jusnaturalismo.
Podramos mencionar como ejemplos de principios generales del derecho:
El principio de libertad
la igualdad
el derecho a ser reparado en el dao sufrido
la responsabilidad por hecho propio
la culpa como base de la responsabilidad
la legalidad del accionamiento del Estado
el derecho a solicitar la revisin de un acto injusto
LAS DOCTRINAS MAS RECIBIDAS
Aqu cabe sealar que hay ms de una interpretacin: ms recibidas por
quin?: ya que podemos referirnos a doctrinas recibidas por el legislador, o por la
jurisprudencia nacional, o por el foro o la ctedra especializada o por la sociedad,
etc. etc.
Debe tenerse presente, adems, que no se trata exclusivamente de Doctrina
Nacional. Por ej. es razonable suponer que la doctrina italiana, argentina o
alemana en materia de Derecho Civil o la francesa o la espaola en Derecho
Pblico, sean incluidas dentro de este concepto y as lo son en la prctica.
ES LO MISMO INTEGRAR EN DERECHO PUBLICO QUE EN DERECHO PRIVADO?
Para responder, debe hacerse un cotejo entre lo que establece el C.Civil en su art.
16 y lo que establece la Constitucin de la Repblica en su art. 332.
En el art. 16 del C.Civil se presenta un orden de prioridades. En el art. 332 de la
Constitucin, no existe sino una referencia a tres caminos que pueden
considerarse en un nivel de paridad. Quien integra puede recurrir al que considere
ms adecuado.
PERO, ADEMAS:
En la Constitucin de la Repblica, el art. 72 est eliminando en los hechos
muchos presuntos vacos, que no pueden alegarse, en tanto de ellos se pueda
expresar que:
EMANAN DE LA FORMA DEMOCRTICO-REPUBLICANA DE GOBIERNO o
SON INHERENTES A LA PERSONALIDAD HUMANA.

221

POR OTRA PARTE, EN EL CODIGO CIVIL:


La enumeracin de los mecanismos de integracin, expuestos en orden de
prelacin, estn tambin acompaados de una expresin muy particular:
.consideradas las circunstancias del caso (parte final del art. 16 Cdigo Civil)
QUE SE QUISO DECIR CON ESTO? Algunos autores entienden que aqu se
est consagrando expresamente un principio general del Derecho: LA EQUIDAD.
LA EQUIDAD ocuando una solucin justa es injusta
Segn CICERON, aplicar la equidad no es corregir la ley sino interpretarla
adecuadamente.
Para l una interpretacin piedeletrista no es ni justa ni adecuada. Para
interpretarse adecuadamente ms que atenerse a las palabras, debe el jurista
atender a la intencin y a los hechos que motivaron la aprobacin de cierta regla
de derecho.
CICERON, recogi de ARISTOTELES, aspectos de su razonamiento acerca de la
equidad:
La norma general obedece a una respuesta del legislador frente a diversas
hiptesis de comportamiento que imagina pueden producirse.
Para todos esos casos pensados, usuales, la norma dispone algo que considera
justo.
Pero aplicar dicha regla sin consideracin alguna para un caso inusual, no
imaginado por el legislador, puede suponer una gruesa injusticia.
SUPONDRIA ESTO VIOLAR O DESATENDER LA NORMA?
No. No se trata de desatender la norma, sino de advertir que para ese caso, no
hay norma, porque la norma regula casos diversos con un criterio de justicia que,
aplicados al caso concreto, ocasionara una injusticia. Se invoca -pues- un vaco y
se acude a la equidad: se imparte justicia atendiendo al caso concreto.
LA REGLA LSBICA(analoga mencionada por Aristteles)
Al hablar de equidad ejemplifica con una regla utilizada en la isla de Lesbos.
Hecha de metal flexible, le permita medir superficies curvas, adecundose a la
misma.
CITEMOS DOS EJEMPLOS DE CONSAGRACION DE EQUIDAD:
Art. 350.1 del Cdigo General del Proceso. En materia de divorcio por causal,
dentro de los puntos que el Juez debe resolver es el relativo a quin de los
cnyuges permanecer en el hogar conyugal. Por ej.: la regla, sera que se
quedase el propietario, o el inquilino, etc. etc. Sin embargo puede considerarse
ms equitativo que permanezca el otro cnyuge.
Art. 174 del Cdigo Civil. A partir de cierta edad, el Juez definir segn las
circunstancias con quien quedar un hijo menor. Pero, tambin, para los menores
de 5 aos, la regla de que queden con la madre no es rgida.
Un tercer ejemplo de equidad: el Art. 1431 inc. 3 del C.Civil
Por este inciso, se autoriza al magistrado a conceder un plazo de gracia al
demandado para cumplir tardamente una obligacin que no cumpli en plazo.
No es un derecho del deudor, sin una concesin del magistrado, cuya potestad le
permitir otorgarle tal facultad ..segn las circunstancias.

222

Integracin. Conceptos. Caminos de integracin.INTEGRACIN DEL DERECHO


La existencia de lagunas marca el lmite de la tarea del intrprete como tal.
Cuando una ley no ha previsto el caso, no puede hablarse de interpretacin. Si hay un
vaci hay que llenarlo, se llama integrar la ley.
Esta funcin de colmar las lagunas legales, es decir, la tarea de integracin de la
ley, corresponde al Juez, que cuando va a fallar tiene que encontrar una norma para
aplicar. La norma que el Juez cree, en caso de vaco, solamente ser vlida como todas
las sentencias judiciales- para el caso concreto para el fue dictada.
MTODOS Y ESCUELAS DE INTEGRACIN:
- ESCUELA CLSICA. MTODO TRADICONAL:
La escuela clsica mantena que haba que tratar de descubrir la voluntad del
legislador o, mejor dicho, admitiendo que el legislador no haba previsto el caso, se
trataba de encontrar cul hubiera sido su solucin en ese caso de haberlo previsto.
Para ello utilizaba los procedimientos lgicos ya mencionados al estudiar el problema
de interpretacin. Uno de ellos son los procedimientos analgicos.
La analoga consiste en un procedimiento basado en el razonamiento lgico
segn el cual, si hay un vaco en la ley, debe buscarse una disposicin que resuelva un
caso anlogo y aplicarla, llenando as la laguna.
Lo particular de esta escuela es que utiliza la analoga, en la conviccin de que
el legislador hubiera querido lgicamente esa solucin si hubiese conocido la misma
hiptesis.
Y esto conduce a su falla fundamental, exige de la ley algo que ella no puede
dar, quiere impulsar al legislador a una solucin que nunca pudo prever.
-

SISTEMA DE GNY. LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA:


Este autor, en materia de interpretacin, coincide sustancialmente, con la posicin de
la escuela clsica, salvo algunas rectificaciones tcnicas que lo acercan al sistema
lgico-sistemtico pero sin vislumbrarlo.
Su principal mrito es haber reconocido lmites a la interpretacin de la ley; piensa que
agotadas las posibilidades de que ella proporcione otra solucin debe recurrirse a las
dems fuentes formales y a la libre investigacin cientfica.
Como defensor de la costumbre entiende que luego de la ley debe recurrirse a esa
fuente de gran importancia en su obra.
Pero considera que, en ltimo trmino, si no hay ninguna norma, entonces debe
dejarse al Juez en libertad para encontrar la norma. Es sta la libre investigacin
cientfica. Libre porque la actividad del intrprete no debe estar coartada por ninguna
norma y cientfica porque la bsqueda de la norma que se ha de aplicar al caso debe
buscarse en los criterios objetivos que solo la ciencia puede descubrir.

LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE:


Consiste en afirmar que el Juez, cuando hay un vaco en la ley, debe actuar libremente
creando la norma como si fuera legislador.

223

Fue una reaccin contra la excesiva reglamentacin judicial por temor a la


arbitrariedad.

Conclusiones:
La mayora de los autores se inclinan por las soluciones que conducen a darle a
los jueces una mayor libertad. Debe destacarse que muchos autores, aunque
sostengan posiciones diferentes, aconsejan los mismos procedimientos para
integrar la ley.

LA INTEGRACIN DE LA LEY EN NUESTRO DERECHO POSITIVO:


Artculo 16 del Cdigo Civil: Cuando ocurra un negocio civil que no pueda
resolverse por palabras ni por el espritu de la ley de la materia se acudir a los
fundamentos de las leyes anlogas, y si todava subsistiese la duda, se ocurrir a los
principios generales de derecho y a las doctrinas ms recibidas consideradas las
circunstancias del caso.
DISPOSICIONES LEGALES:
En nuestro Derecho existen normas sobre cmo ha de integrarse la ley. El
Cdigo Civil dispone que el Juez no puede dejar de fallar so pretexto de silencio de
la ley y establece normas expresas indicando como debe hacer el Juez al efectuar
la integracin.
Primero dice que se acudir a los fundamentos de las leyes anlogas. Luego debe
recurrir a los principios generales del Derecho, cuya redaccin en nuestro Cdigo parece
indicar que por ellos se entienden los que surgen de la legislacin positiva. Se autoriza al
juez, una vez encontrada la norma, a atemperar sus conclusiones en vista de su
aplicacin al caso concreto.

ALCANCE DE LAS DISPOSICIONES LEGALES:


Debe destacarse que en virtud de una razn de jerarqua estas disposiciones no
se aplican a la materia constitucional ni penal.
En la Constitucin existe una norma referente a la integracin de ciertas
disposiciones estableciendo que debe recurrirse a los fundamentos del Derecho y a las
doctrinas generalmente admitidas.
En nuestra legislacin rige el principio de que no hay delito ni pena sin la ley penal
expresa. El Cdigo penal tiene una serie de disposiciones que van describiendo
(tipificando) los delitos y estableciendo las penas. El Juez debe condenar y no aplicar la
pena de otro por analoga. Este principio, el principio de legalidad se considera como uno
de los ms importantes en defensa del derecho de libertad.

Nocin y procedimiento para la interpretacin del derecho. Al responder, el alumno


referir a su eleccin a las normas existentes en el derecho positivo uruguayo
(en general o en alguna de sus ramas) o bien en el derecho positivo internacional
(Ej. Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados).INTERPRETACION DEL DERECHO
Por qu se dice que interpretar es desentraar el sentido de una norma?
Podramos comparar la interpretacin de una norma con la interpretacin de una
partitura musical.

224

Para Kelsen, la norma jurdica es algo parecido a la partitura musical y la regla de


derecho, la ejecucin (interpretacin) del jurista.
Toda norma se expresa a travs del lenguaje y es a partir del mismo que se trata
de extraer la intencin de su creador.
En forma anloga a lo que acontece en el campo musical, no siempre una misma
partitura se interpreta de igual forma y con el mismo acierto...
Por qu importa la interpretacin?
Si la norma es la expresin de la autoridad soberana o de su representante,
debemos atenernos a su voluntad
Si la norma es la expresin del querer social, aquella acompaa a la sociedad en
su evolucin, debemos atender su finalidad (criterio teleolgico) y/o atenernos a
sus transformaciones (criterio evolutivo)
Interpretacin en los diversos Sistemas Jurdicos
Sistema Codificado
La majestad de la Ley implica
el respeto al soberano
Por ello, por ej.: si el legislador no distingui no debe hacerlo el intrprete.
Sistema del COMMON LAW
La jurisprudencia tambin tiene su tcnica de las distinciones y su sentido de la
Ley (con otro alcance: the rule of law)
Interpretacin en el Derecho Positivo Uruguayo
En la CONSTITUCIN:
no se dice como...
No se dice cmo?
Arts. 7, 10, 72 de la Constitucin.
Slo derechos?
Y los deberes y garantas?
Y los arts. 85 nral.20 y 256 a 261?

En el CDIGO CIVIL
Arts. 17 a 20
El elemento gramatical - literal: 18 y 19.
El elemento semntico 17inc.1.
El campo contextual: 20.
El espritu:17 i.2.

17. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de


consultar su espritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin
o espritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sancin.
18. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso
general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.

225

19. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los
que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso.
20. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.

Interpretacin en el Derecho Positivo Uruguayo (otros ejs.)


En el DERECHO PENAL: Art. 1 Cdigo Penal.
Es delito toda accin u omisin expresamente prevista por la ley penal. Para que
sta se considere tal debe contener una norma y una sancin.
Taxatividad. Principio: Nulla pena, nulla crime sine
previa legge penale
Interpretacin en el Derecho Positivo Uruguayo (otros ejs.)
En el DERECHO PROCESAL. Art. 14 Cdigo General del Proceso: Para interpretar la
norma procesal, el Tribunal deber tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad
de los derechos sustanciales. En caso de duda se deber recurrir a las normas generales
teniendo presente los principios generales de derecho y especiales del proceso ya la
necesidad de preservar las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa
en el mismo. (criterio teleolgico)Principios especiales: iniciativa, direccin, impulso e
igualdad procesales, buena fe y lealtad procesal, ordenacin y publicidad del proceso,
inmediacin, celeridad y economa, concentracin, derecho al proceso, indisponibilidad,
deber de fallar (arts. 1 a 11 y 16 y 25 C.G.P.)
En materia INTERNACIONAL (Uruguay ratifc el
Convenio sobre Interpretacin de los Tratados,
suscrito en Viena - Austria- (Arts. 31 y 32).
Interpretacin, en suma, supone existencia de un texto, de una norma especfica
LA INTEGRACIN -EN CAMBIO- SUPONE UN VACO, UNA AUSENCIA.
Es por tanto una labor diferente (al menos para la Teora General del Derecho
tradicional)
Estamos frente al fenmeno de las LAGUNAS JURDICAS
INTERPRETACIN DEL DERECHO
CONCEPTO: Interpretar significa, en nuestra tcnica, buscar el sentido de la norma,
darse cuenta del significado que encierran sus palabras. La ley aparece ante nosotros
como una forma oscura de expresin; un conjunto de signos escritos frente a los cuales
debemos tratar de entender su significacin, lo que quiere decirse con ellos, cul es su
sentido.
No solo se interpretan la norma oscura e incierta como la clara sino tambin
toda expresin de Derecho (reglamento, ordenanza, etc)
CLASES DE INTERPRETACIN:
-

LEGISLATIVA:
Es la que efecta el Poder Legislativo mediante una nueva ley que
aclara el sentido de la que se quiere interpretar. La interpretacin legislativa tiene un valor
general y obligatorio para todos: el Juez no puede desconocerla, tiene que ceirse a ella.

226

JUDICIAL: Es la realizada por los jueces cuando aplican la ley al caso concreto que
deben resolver. Esta interpretacin es obligatoria solo para este caso, esto es, para las
partes que intervienen en el conflicto y con respecto al mismo.
DOCTRINARIA: Es la que hacen los particulares que no tiene ninguna funcin pblica
que los faculte a interpretar las leyes obligatoriamente; los profesores de Derecho,
abogados, etc.
MEDIOS DE INTERPRETACIN:

ELEMENTO GRAMATICAL O LITERAL: Un precepto jurdico se expresa por medio de


palabras, comprender su significado es la primera tarea del intrprete, se refiere al
significado de las palabras de la ley. (una palabra puede tener varios significados, una
conjuncin puede haber sido usada como copulativa o disyuntiva, un signo de puntuacin
cambia el sentido de una frase, errores que se pueden cometer al traducir un texto
extranjero, etc)
ELEMENTO HISTRICO: El elemento histrico se compone del proceso de elaboracin
de la norma y todo el ambiente que lo ha rodeado, obteniendo valiosas contribuciones al
estudio de la norma.
ELEMENTO LGICO: Este elemento consiste en investigar la ratio legis, es decir, la
finalidad del la ley (teologa); una norma tiene un motivo que la hizo nacer, cumple con
una funcin determinada, tiene un espritu determinado.
MTODOS Y ESCUELAS DE INTERPRETACIN:

ESCUELA CLSICA O TRADICIONAL:


La escuela clsica de interpretacin tuvo su poca de esplendor durante el siglo XIX.
Preconiz el mtodo de interpretacin cuya finalidad es descubrir la intencin que el
legislador puso en la norma. Para ella coincide el sentido de la ley con la intencin del
autor.
El hecho fundamental que determin esta escuela fue la codificacin. Creyeron que el
legislador, por la razn, poda expresar en las leyes todo el Derecho.
Estas ideas se contemplan con el respeto al legislador, representante del pueblo, mxima
autoridad y la desconfianza al poder de los jueces a quienes se quiere colocar en una
funcin simplemente mecnica de aplicacin del texto y naturalmente supedita a la del
creador de las leyes.
La finalidad de la interpretacin, consiste exclusivamente, en descubrir la voluntad del
legislador. Para esta escuela la intencin de la norma coincide con la de su autor, la
funcin del intrprete es entonces, frente a la duda u oscuridad, tratar de descubrir cul
fue la finalidad del que hizo la ley.
Tcnica: Es el mtodo exegtico, que consiste en el estudio minucioso de la letra de la
ley para descubrir en ella la intencin de los legisladores. Los autores de esta escuela han
pretendido encerrar la labor del intrprete dentro de los criterios preestablecidos, a
menudo muy rgidos, que no dejan arbitrariedad del Juez y que conduzcan siempre a
desentraar la voluntad del autor de la norma. Han indicado que la primera labor del
intrprete es entender la norma basndose en el elemento literal o gramatical y si no fuera
suficiente recurrir a la historia de la misma. Tambin crean procedimientos auxiliares que
permiten al intrprete aclarar el sentido de la norma e inclusive llenar sus vacos.
Crtica: Ha tenido dos virtudes principales: su perfecta apariencia lgica y su garanta
contra la arbitrariedad. A pesar de ello, sus ideas bsicas han entrado en crisis. Por otra
227

parte, el sometimiento del Juez a la voluntad del legislador, si bien es garanta contra la
arbitrariedad, le quita al Poder Judicial esa elasticidad, indispensable para aplicar la ley al
caso particular, tan infinitamente variado como la propia realidad.

Escuela histrica: se refiere al historicismo alemn de Savigni. Como resultado de la


aplicacin de la tcnica de Savigni se destaca:
- Derecho consuetudinario: emanacin espontnea del espritu popular
- Derecho legislado: conceptualizacin normativa del dcho. consuetudinario
- Derecho cientfico: desenvuelto por sistematizacin del dcho. legislado
El mtodo interpretativo est limitado a la interpretacin del derecho legislado; para lo
cual el interprete debe reconstruir el pensamiento del legislador contenido en la ley,
para acceder a su total plenitud. Para esto se siguen 4 procedimientos, que no
funcionan independientemente:
1. Procedimiento gramatical: precisa el sentido correcto de las palabras.
2. Procedimiento lgico: anlisis del material, descomponindolo en su estructura
lgica.
3. Procedimiento histrico: el interprete debe conocer la ocasin en que fue dictada la
ley. (imp.)
4. Procedimiento sistemtico: enlace de unin de las distintas normas jurdicas dentro
de una institucin. (imp.)
La interpretacin deja de ser una actividad que funciona solo en casos de duda,
oscuridad o insuficiencia del texto legal. ste postulado exegtico es derrocado por el
historicismo, consagrando la necesidad de la interpretacin en todos los casos.
Sostiene que la ley, teniendo vida propia e independiente del autor que la hizo, el
intrprete debe considerarla simplemente como un molde que debe irse llenando de
contenido segn las necesidades de cada poca, dejndose un amplio margen a la
libertad judicial. Este sistema ha sido utilizado muy a menudo por la juridisprudencia
cuando se plantean problemas nuevos, no previstos.
Crtica: Este sistema no diferencia la interpretacin de la integracin de la ley;
desconoce que la tarea del intrprete no es crear nuevas normas en cada momento,
sino aclarar el sentido de las ya existentes. Tiene el mrito del darle mayor elasticidad
a la labor del Juez y es admisible para la aplicacin de ciertas normas que son algo as
como modelos legislativos pero no puede aceptarse como sistema general de
interpretacin. Al revs de la escuela clsica dara motivo a la arbitrariedad del Juez.

Jurisprudencia de conceptos: se puede hablar de una disciplina jurdica con


jerarqua y dignidad cientfica; teniendo presente la comprensin conceptual y
sistemtica del derecho. Aqu comienzan a primar los elementos lgicos.
Se preocupan por descomponer y analizar los conceptos contenidos en las normas
jurdicas, mediante los cuales el legislador se ha valido para expresar su pensamiento.
Para esto el legislador debe recurrir a la utilizacin de expresiones lingsticas como
referencia al pensamiento jurdico conceptual.
Ej.: compraventa, es un contrato por el cual se cede algo por dinero; aqu interesa
precisar la significacin de la expresin contrato. Si se responde diciendo que es un
negocio jurdico, interesa entonces precisar la nocin de neg. jurdico. Y si se responde
diciendo que es una declaracin de voluntad privada que debe generar un efecto
jurdico, se debe precisar la nocin de declaracin de voluntad, y luego la de voluntad,

228

y as sucesivamente. Esto requiere precisin lingstica, ya que cualquier error afectar


el total de la interpretacin.

Finalismo de Ihering: el mtodo realista o teolgico postulado por Ihering parte


de la ley de finalidad que aparece como duea absoluta en el mundo del derecho.
Toda la actividad humana (y el derecho como regulador de ella), no est fuera de
ste principio rector: se orienta hacia fines. Pero las normas jurdicas que
regularn la conducta de los individuos estn condicionadas por ciertos factores
(ej. la economa, que no es igual en todos lados). Por ello, el fin del derecho sera
la motivacin radical de lo jurdico, la cual debera ser el objetivo de la
investigacin cientfica del derecho. En s, se trata de observar la realidad social, la
cual sera el fin de la investigacin jurdica; por lo cual debera denominarse
teolgico-realista, estableciendo una continuidad entre ambas, ya que el fin es la
realidad y viceversa.
A pesar de la intencin finalista y realista de Ihering, ste realiza una profeca de los
aos venideros. Es decir que visualizo doctrinas acerca del derecho a la vida, que van
a cristalizar y adoptar forma definitiva en metodologas relativas al derecho pblico, y al
derecho privado (jurisprudencia de intereses).

La libre investigacin cientfica: Geny encabeza el desenvolvimiento de las


doctrinas modernas. ste, plantea que la interpretacin no se realice solo a travs
de los esquemas gramaticales y lgicos, que surgen del texto de la ley; sino que
tambin intervienen otros elementos extraos al texto. El mtodo interpretativo
indica que se recurre siempre primero a la ley (fuente formal por excelencia del
derecho), y que en la indagacin de su sentido y de su voluntad no se recurra solo
a la norma sino tambin a elementos externos a ella.
Pero a veces se debe recurrir a otras fuentes formales, que son la costumbre, la
autoridad (jurisprudencia y doctrinas actuales), y la tradicin (jurisprudencia y
doctrinas antiguas). Y, es ms a veces es necesario recurrir a fuentes no formales;
datos suministrados al tcnico por la realidad; entre los cuales considera:
1- Datos reales: condiciones de hecho en que se sita el hombre (economa, poltica,
etc)
2- Datos histricos: antecedentes histricos de la norma (discusin parlamentaria)
3- Datos racionales: aceptacin de los principios permanentes del derecho natural
4- Datos ideales: aspiraciones de la humanidad o de un grupo social determinado, en
un momento de su evolucin histrica (la aspiracin poltica de los Estados
Occidentales puede considerarse una idea ms o menos difusa de la democracia).
La solucin exegtica era una falsa aplicacin de la lgica deductiva, ya que supone
que la formula normativa poda implicar una expresin de validez objetiva, y de sentido
unvoco, universal y eterno, de la que era posible extraer una idntica solucin; lo cual
era inaceptable. Lo que ms se poda pretender con aquella metodologa era una
apariencia de uniformidad, que diera satisfaccin al intento de mantener el equilibrio
fundado en una divisin entre los poderes del Estado; forzando a los jueces a no crear
formas objetivas de juricidad.

El Derecho Libre: en una conferencia realizada en 1903 pronunciada por Eugen


Eherlich se proclam la necesidad de una libre formulacin del derecho, que
partiendo de la tradicin jurdica aspira al derecho justo; sin admitir la arbitrariedad.
La tesis de la escuela afirma que junto al derecho estatal, (hoy es el derecho positivo),
figura con igual importancia el derecho libre, que es el resultado del criterio de los
miembros de la comunidad jurdica (de la jurisprudencia y de la ciencia del derecho), es
decir un resultado jurdicamente voluntario.

229

El interprete debe buscar la solucin del caso para resolver ms all de la ley. Incluso,
a veces se dejaba a la ley totalmente de lado. Y esto se debe a que existe un derecho
libre que emana espontneamente de la vida social y que es aplicado por los jueces.
ste mtodo interpretativo ensea que debe resolverse de conformidad con el sentido
que surge de la norma elaborada por el Estado. Pero ste derecho estatal puede ser
dejado de lado en dos hiptesis:
- si no hay una decisin inequvoca, libre de toda duda,
- si no le parece verosmil.
Jurisprudencia de intereses: es un mtodo de interpretacin legislativa, pese a
que incursiona a veces en la tcnica de elaboracin, y eso es as ya que se trata
de una teora cientfica adaptada a la praxis jurdica; que no reconoce la existencia
de un fundamento filosfico y prescinden de toda vinculacin con la filosofa del
derecho.
En s, tiene como finalidad demostrar que el objetivo de la decisin judicial es la
satisfaccin de las necesidades vitales de los apetitos y tendencias apetitivas,
materiales e ideales, que existen en la realidad social; los cuales deben ser
perseguidos por el intrprete; ya que el vocabulario usado por el legislador al elaborar
la norma constituye los medios para satisfacer dichos intereses.
Por tanto no solo se atiende a los aspectos interpretativos en sentido estricto, sino que
tambin a los problemas de la tcnica integrativa. Para integrar las lagunas se propone
el mtodo anlogo, pero valorando previamente los intereses de la situacin nueva y la
coincidencia de esa valoracin con la que surge de la situacin regulada.
Se abre un amplio campo para la actividad creadora del intrprete, ya que el aplicador
no estar obligado a subsumir los hechos del caso en las normas jurdicas, sino en
tanto sean los que efectivamente conduzcan al fin adecuado. Incluso admite la
posibilidad de recurrir a la valoracin del intrprete cuando la valoracin legislativa no
pueda ser encontrada por el aplicador.
En s, se admite la valoracin del legislador la cual debe prevalecer cuando la decisin
del juzgador es arbitraria. Pero el juez en det. casos no deber limitarse a obedecer; y
en cambio deber valorar el caso individual y luego deber encontrar en el derecho
positivo una anloga situacin de intereses; para transferir la valoracin de intereses a
esa situacin anloga. Pero si no encuentra dicha valoracin anloga podr decidir
basndose en el arbitrio judicial, usando su propio criterio de ponderacin de intereses.

Teora Pura del Derecho: la Teora del Ordenamiento Jurdico hace que en la
Teora del Derecho aparezcan algunos problemas que Kelsen resuelve en su
teora. En s perfila el esbozo de un sistema jurdico universal.
Para Kelsen la tarea interpretativa no se agota dentro de los lmites estrechos en que las
doctrinas anteriores la colocaban. Para l dicha tarea es mucho ms que eso. Tampoco
coincide en cuanto a la naturaleza del proceso interpretativo como acto de inteleccin; ya
que la supuesta anttesis entre legislacin y jurisdiccin (es decir entre creacin y
aplicacin del derecho), es relativa.
Para Kelsen, interpretar es: una operacin del espritu que acompaa la creacin del
derecho, al pasar de la norma superior a una norma inferior.
Las formas tradicionales limitaron el acto de adecuacin de la norma general que debe
aplicarse a la decisin de un caso determinado. En cambio, Kelsen amplia el plano
tcnico interpretativo, no limitado (interpretacin judicial); y acompaa el trmite de
creacin del derecho en todas sus etapas.

230

Hay tambin interpretacin cuando el rgano legislativo tiene que crear una norma
aplicando la Constitucin.
La decisin vale no por que contiene verdad, sino por haber sido elaborada por el
rgano adecuado. Segn las doctrinas tradicionales, la aplicacin de una ley slo
concluye en una nica decisin correcta; impuesta por dicha ley. Entonces el interprete
debe establecer o esclarecer el sentido del derecho basndose en la razn (y no en su
voluntad), y entre las diversas soluciones posibles podra elegir una que fuera la justa
respecto del derecho positivo.
En cambio para Kelsen, la interpretacin es una operacin del espritu que acompaa el
proceso de creacin jurdica; y a su vez es un acto de voluntad. La norma superior dentro
del ordenamiento escalonado de normas es un marco de posibilidades intencionado; o
no intencionado: cuando las significaciones conceptuales tienen diferentes sentidos,
susceptibles de ser subsumidos en la norma como verdaderos.
La Teora Pura no da al interprete ningn procedimiento que permita elegir ninguna de las
posibilidades dadas. Y no lo hace porque cree que es cierto que slo una de las
posibilidades sea la correcta; y no cree que la determinacin de cul de los contenidos
posibles dentro del marco sea el que deba ser; es decir que pertenezca a la teora
jurdica; sino ms bien a la poltica jurdica.
En conclusin: interpretacin: operacin creadora que acta en el plano de la voluntad; de
la capacidad de decisin del rgano, y que se mueve dentro del marco de posibilidades
intencionado o no, que da la norma superior, y en la cul la norma creada por la
interpretacin encontrar su fundamento de validez.

La Teora Egolgica: para Cossio el objeto de la ciencia jurdica es la conducta


referida por las normas (pero no las normas jurdicas en s), la conducta en su libertad
(conducta en interferencia intersubjetiva).
sta afirmacin de que el derecho es conducta en libertad; lo lleva concluir que lo
importante de la tarea metodolgica es que sta est esencialmente dirigida al objeto
mentado por las normas. El jurista interpreta conductas (no normas).
Por eso el interpreta recurrir a procedimientos adecuados para desentraar el
correcto sentido de las referencias dogmticas; y luego recurrir a un mtodo emprico
dialctico para valorar la conducta.
Cuando Cossio habla de interpretacin piensa en el problema de la aplicacin. La
interpretacin de la norma va de la norma a la voluntad de su actor; y la aplicacin de
la norma va desde a sta hasta la conducta a enjuiciar.
Para ste, la experiencia jurdica posee 3 elementos:
* Conceptuacin normativa: estructura lgico formal a la cul se accede mediante la
inteleccin, con un mtodo racional deductivo lgico-abstracto.
* Esa conceptuacin posee referencias dogmticas de contenido emprico, material y
contingente a las cules se accede mediante un mtodo emprico; guindose por la
entidad ontolgica del objeto.
* Valoracin jurdica: se accede a sta mediante un acto de comprensin utilizando
un procedimiento emprico dialctico que valla del sustrato material al sentido, y
viceversa, en un proceso dialctico.

231

El juez frente al problema planteado debe, hacer un acto de valoracin para la


eleccin de la norma adecuada, y despus un acto de ponderacin de valoraciones
sociales vigentes, para extender o restringir el sentido de la norma.
Segn la Egologa no se debe rechazar a priori ninguno de dichos mtodos de
interpretacin. EL juez debe llegar a una solucin no contradictoria, pero adems
llegar a una solucin justa. ste debe apoyarse en elementos objetivos, y tener
intuicin objetiva. Para esto se apoyar en las fuentes que le darn criterios objetivos
de valoracin que le aseguren la justicia de la decisin.

232

4) Los actos institucionales y el acuerdo del Club Naval (1976 1984).

Generalidades:

En Uruguay, el PE de facto dict entre estos aos 19 actos inst. en uso de las facultades
extraordinarias de naturaleza institucional.
En 1967, entr en vigencia la 6 C. uruguaya.
En 1973, el PE invoc, estado de necesidad para disolver las cmaras y crear un
Consejo de Estado encargado de la funcin legislativa y de elaborar un anteproyecto de
reforma constitucional. Complementariamente disolvi las Juntas Departamentales de
todo el pas y se crearon juntas de vecinos.
En 1976, el PE decret los dos primeros actos inst.
En cuanto a la naturaleza jurdica de los mismos, desde el punto de vista formal son actos
administrativos del gobierno de facto, actos regla (normas generales y abstractas).
Desde el punto de vista material, tomando en cuenta su contenido, son actos
constitucionales (partiendo de la clasificacin entre actos constitucionales, actos
legislativos y actos administrativos).
Estos actos inst. modificaron disposiciones de la C., aunque formalmente no se cumpli
con el procedimiento previsto por la misma para la reforma.
El valor de estos actos, surge del acatamiento y la aplicacin por parte de las autoridades
pblicas; pero para que fuesen imputados a la Nacin, en quien radica la soberana
absoluta, tendran que haber sido ratificados por el Cuerpo Electoral.
Aqu plantea la sntesis de los asuntos o materias resueltas, tomando en cuenta la
distincin entre la parte dogmtica y la orgnica de la C.:

Parte dogmtica:

Decreto C. n 5 (1976):
Art.1 sin perjuicio de lo dispuesto en la Seccin II de la C. de la Rep., el Estado
reconoce los derechos humanos como expresin natural del hombre por principio, con
independencia de toda situacin jurdica y por encima de cualquier previsin de la norma
escrita.
Pero en su art. 2 Derechos individuales distinguiendo derechos primarios de
d secundarios naturales y positivos respect.
Debe tenerse en cuenta la norma madre art. 7 de la C. de 1967, que reconoce lo derecho
preexistentes, naturales y anteriores al Estado (vida, honor, libertad, seguridad, trabajo, y
propiedad), y luego como d secundario, el d a ser protegido en el goce de esos d
primarios. Adems para afirmar la posicin jusnaturalista art. 72 .

233

El mencionado Acto, prescribe que todo ciudadano tiene d a la seguridad interna (s.i.:
tutela integral del E que le permita la vigencia de sus D Humanos y el libre ejercicio de
sus D individuales).
Por ltimo se imponen limitaciones y condiciones para la tutela de estos d.

Parte orgnica:

Consejo de la Nacin: creado por el decreto c. 1, sin antecedentes en el d


Comparado y en el Uruguay. Se integr con los miembros del consejo de
estado (35) y los de la Junta de Oficiales generales (28).
Competencias:
1. designacin del presidente, de los miembros de la SCJ, y del TCA;
2. juzgar en juicio poltico al presidente, ministros, miembros de la SCJ,
etc., haciendo efectiva la responsabilidad poltico penal moral de
los mismos.
El Consejo de la Nacin estaba en el vrtice de la estructura institucional
del estado.

Consejo de estado: Fue creado para sustituir al PL y se pueden distinguir


tres momentos en el mismo:

1. 1973, dos decretos; 25 miembros y 5 suplentes; competencias de la A.


G., la de controlar al PE y elaborar un anteproyecto de reforma C.
2. 1976, decreto 2; similar al anterior pero limitado en la funcin legislativa
(consulta previa al PE en todos los proyectos de leyes que no fueran
privativa de este).
3. 1981, decreto 11; las competencias son las de la A. G., las dos
cmaras, exceptundose las atribuciones que corresponden al Consejo
de la Nacin. Se integra con 35 titulares y 35 suplentes designados por
el PE.
Tanto el 2 como el 3, tenan la competencia de acusar ante el Consejo de la Nacin en el
instituto del 2juicio poltico al pte., a los ministros, miembros de la SCJ, el TCA, y la CE
(Corte Electoral).
El 3 ya no tuvo la competencia de elaborar el anteproyecto de reforma.

Poder Ejecutivo: la C. de 1967 distingua entre jefatura de estado (asignada


al Pte., rgano unipersonal) y jefatura de gobierno (rgano pluripersonal y
complejo formado por el Pte. actuando con el ministro, o ministros respectivos
o con el Consejo de M.).

234

Por lo tanto haban dos formas de actuar del PE, actuando el Pte. con el
Consejo de Ministros o actuando el Pte. con el m. o m. Respectivos en
acuerdo.
A lo que los Actos Institucionales le agregaron dos formas ms:
El Pte. actuando con el Consejo de Seguridad nacional (COSENA)
El Pte. actuando con el Consejo de Ministros, y el COSENA.
El COSENA fue creado en 1973 como rgano asesor del PE en los asuntos de
Seguridad Nacional.
Es precedido por el Pte. de la Repblica, y est integrado por el ministro de
RREE, de Defensa N. Y los Comandantes en Jefe de las FFAA (miembros
permanentes).
Tena un secretario Jefe de estado Mayor y miembros eventuales
(ministros, directores, etc).
La Seguridad Nacional era el estado segn el cual el patrimonio nacional en
todas sus formas y el proceso de desarrollo hacia los objetivos nacionales, se
encuentran a cubierto de interferencias o agresiones, internas o externas(*).
Los actos institucionales introdujeron dos importantes modificaciones en la
estructura del PE:
1. La creacin de la Secretara de Planeamiento, Coordinacin y Difusin
(rgano asesor del PE).
2. La creacin del Ministerio de Justicia (tena como competencia las
relaciones entre el PE y el PJ y las dems entidades jurisdiccionales,
excepto la militar.

Poder Judicial: dos momentos a distinguir:


1. Decreto de 1977; se abandon el principio de separacin de poderes; se
le quit el carcter de Poder al PJ y al TCA, ubicndolos
orgnicamente dentro de la estructura del PE.
Se elimin el vocablo Suprema, se pas a llamar Corte de Justicia.
2. Decreto de 1981; restituye la denominacin PJ, que tendr dos rganos
jerarcas del sistema orgnico: LA SCJ y el TCA.
Se cre por este Decreto, el Consejo superior de la Judicatura. Las
competencias de este rgano pluripersonal fueron de ndole
administrativa (designacin de magistrados, etc)

Administraciones Municipales: Los gobiernos Deptales. Se convirtieron en


A. M.; disponan de autonoma en la materia principal, pero sin potestad
tributaria municipal (perdieron la fuente de recursos para el Gob. y Adm. De
cada depto).
El PE de facto ejerci un intenso control sobre los Municipios.
Corte Electoral: rgano similar al TC, y al TCA; fue intervenido por el Acto
Institucional n 6 sin modificar sus competencias.

235

Se modific su integracin (de 9 t. y 9 s. C1967 ) por 3 personas de notoria


afiliacin a ambo partidos tradicionales.
Se mantuvieron en vigor los art. 325, 327, y 328 de la C. y las Normas Legales
en materia de Registro Cvico y Electoral (en cuanto no se opusieran al acto i.).

Hacienda Pblica: Decreto n 2, art. 5, para sustituir al inc. 4 del art. 214.
El PE poda proponer durante un ao las modificaciones presupuestales que
estimare indispensables, por razones debidamente fundadas. Con esto se
elimin la Rendicin de Cuentas y Balance de Ejecucin Presupuestal anual.

Seguridad Social: Decreto n 9.


Se organiz en base a los principios de solidaridad, universalidad, y
suficiencia, garantizando las contingencias relativas a maternidad, infancia,
familia, etc.
Se suprimieron: el Banco de Previsin Social, la Administracin de los Seguros
Sociales por enfermedad, y la Caja de Asignaciones Familiares; unificando el
sistema en una Direccin General de la Seguridad Social.

El Acuerdo del Club Naval

3/8/84, sede del Club Naval, se celebr el acuerdo poltico entre las FFAA y los
partidos polticos (colorado, frente amplio, unin cvica, y el partido laborista).
Este acuerdo es la culminacin de un proceso histrico que inici en 1973, cuando las
FFAA comenzaron a participar activamente en el gobierno. Posteriormente se disolvieron
las cmaras; se suspendieron las elecciones; se intent reformar la C., mediante un
proyecto aprobado por la Asamblea Constituyente que fue sometido al Cuerpo Electoral
siendo rechazado por el mismo.

Habiendo fracasado en el proyecto, las FFAA realizan un nuevo cronograma con las
siguientes etapas:

1982: un nuevo estatuto de los partidos polticos con eleccin de sus


autoridades en forma interna.
1983: reforma de la C., previo acuerdo con los partidos p.
1984: elecciones nacionales.

Los rtes. Polticos se dieron a llamar interlocutores vlidos, se dio all el dilogo del
Parque Hotel en el que los rtes. De las FFAA entregaron a los rtes. Polticos un

236

documento titulado hechos acaecidos en la Repblica que justifican un nuevo texto


constitucional que fracas.
Despus de casi 10 meses, en mayo de 1984, las FFAA entregaron a los rtes. Polticos el
Borrador que consta de dos partes: en la primera, se hace una explicacin general de
por qu hay que llegar a un acuerdo y a una reconciliacin nacional estableciendo un
sistema de solucin constitucional; y la segunda parte es un proyecto de Acto
Institucional, por el cual se introducen en la Constitucin vigente una serie de
disposiciones.
Los paridos p. nunca contestaron formalmente.
En junio del `84 los partidos p. (menos el Nacional) manifestaron su voluntad de
negociacin, y plantearon la necesidad de restablecer en el pas un clima de pacificacin
con mayores libertades y garantas.
Se entr a la ltima etapa el 26/7/84, cuando los partidos p. plantearon a los militares los
cuatro puntos considerados bsicos (COSENA, Estado de excepcin, Justicia Militar, y
Mandos Castrenses).
El 3/8/84, ambos acordaron las bases de un Acto Institucional a dictarse por el PE.

Las consecuencias del acuerdo:


a. El PE, en forma unilateral dict un Acto Institucional por el que se convoc a
elecciones para el 25/11/84.
b. Se restablece la plena vigencia de la C. de 1967.
c. El 15/2/85 se instalarn las cmaras (senadores, rtes.), intendentes, miembros de
las juntas deptales. y los de las juntas electorales.
d. El 1/3/85 asumir el Pte. y el vicepte electos.
e. El 1/7/85 se instalar la Asamblea Nacional Constituyente que resolver sobre
las disposiciones del Acto Inst.
f. El 24/11/85, la ciudadana resolver sobre los proyectos de la ANC.
g. El 1/3/86 finalizar el perodo de transicin entre el Gob. de facto y el Gob.
Constituyente.

A partir del 1/3/85 regir la C. del `67, ms unas disposiciones transitorias relacionadas
con el COSENA, el estado de insurreccin, la jurisdiccin militar, los ascensos de
Oficiales Generales, la accin de amparo, el PJ, el TCA y el BPS (ex Direccin General
de la Seguridad Social).
Dichas Disposiciones Transitorias tendrn vigencia hasta el 28/2/86, y a partir del 1/3/86
regir la C., que apruebe la ciudadana en el plebiscito del 24/11/85.
En relacin al PJ, al TCA y al BPS, ser el PL libremente electo por el Cuerpo Electoral
quien podr derogar los Actos Inst. n 8, 9 12 y 13 (con la iniciativa privativa del PE y el
voto de la mayora absoluta de componentes de cada cmara).

El Consejo de Seguridad Nacional:

237

El COSENA fue motivo de intensos debates polticos porque por un lado supone la
participacin de las FFAA en el gobierno y adems supone un concepto de seguridad
nacional difundido por todos los Gob. militares en Amrica Latina.
El origen de este Consejo lo ubicamos en 1973 cuando las FFAA comenzaron a intervenir
en poltica, donde se invoca la doctrina de la seguridad nacional.
Se crea como rgano asesor o consultivo del PE que puede ser invocado por el Pte.
cuando este lo crea pertinente pero adems es un rgano que integra el propio PE y
participa activamente en el mismo, mientras que en el `80 el COSENA es diferente, que
actuar perceptivamente en lo relativo a la seguridad nacional.
El COSENA del Acto n 19 es un rgano consultivo y asesor.
La doctrina italiana
distingue entre rganos activos, consultivos y de contralor.
-

Activos, forman la voluntad del ente, la manifiestan o la ejecutan.


Consultivos, tienen funciones tcnicas, estn al lado de los activos para
aconsejarlos.
Se subdividen en:
1. facultativo: cuya opinin puede requerirse por el rgano activo cuando ste
lo crea oportuno
2. obligatorio: cuyo dictamen debe requerirse necesariamente antes de
adoptar una resolucin definitiva sobre un asunto, pero el rgano activo no
est obligado a aceptar el dictamen.
3. vinculante: es aquel cuyo dictamen debe requerirse y seguirse, el rgano
activo est obligado a requerir el dictamen.
De contralor, asegurar la regularidad del acto.

El COSENA (del Acto Inst. n 19) es un rgano consultivo facultativo del PE, porque el
Pte. puede convocarlo cuando lo estime oportuno.
Es un rgano pluripersonal integrado por el Pte., el vicepte, los ministros del interior, de
RREE, de Defensa, y los tres Comandantes en Jefe de las FFAA.
Este COSENA (AI n 19), es radicalmente diferente al de 1973 y al del Proyecto de C. de
1980 porque la competencia del mismo (estos ltimos) era en materia de seguridad
nacional definida como vimos anteriormente (*) en un concepto amplsimo de una
indefinicin total y absoluta en el mismo, en su objeto, y en los medios.
En cambio el COSENA del AI n 19, fruto del Acuerdo del Club Naval, su competencia
se refiere especficamente a la defensa nacional y a la seguridad interior.
Puede concluirse que al COSENA del AI n 19 slo le qued el nombre porque el
contenido fue notoriamente diferente a los COSENA anteriores en nuestro pas,
habindose eliminado el concepto de seguridad nacional.
A partir del 1/3/85, el COSENA fue un rgano meramente asesor del PE en lo que refiere
a la tranquilidad, el orden pblico, la defensa de la soberana, la independencia e
integridad territorial.

El estado de insurreccin:

238

El estado de derecho es un estado en el que toda normatividad supone una normalidad, el


caso excepcional requiere medidas excepcionales.
La condicin para ejercer los poderes C. de emergencia, es que el objetivo resulte
legtimo.
Qu son los poderes de emergencia? aquellos poderes jurdicos previstos en la C.,
por los cuales se autoriza al PE y/o PL a tomar medidas excepcionales consistentes en la
suspensin total o parcial de las garantas de los d fundamentales y/o asuncin de
facultades extraordinarias, con miras a restablecer el orden y la paz pblicas o a preservar
la seguridad e integridad del E., alteradas o puestas en peligro por un ataque exterior o
una conmocin interior.
En d Comparado se reconocen los siguientes poderes de emergencia:
-

ley marcial
estado de sitio
estado de asamblea
suspensin del habeas corpus
estado de prevencin y alarma
dictadura constitucional
suspensin de la seguridad individual
medidas prontas de seguridad

En nuestro pas desde 1830 hasta hoy se reconocen dos poderes de emergencia del PE:
-

la suspensin de la seguridad individual (art. 31 C.)


las medidas prontas de seguridad ((art. 168 ordinal 17 C.)

A estos dos, el Acto Institucional n 19 cre uno nuevo estado de insurreccin .


Segn este AI, es la AG el rgano competente para declarar estado de emergencia .
El PE, necesaria y exclusivamente en Consejo de Ministros, propone a la AG la
declaracin de e de insurreccin.
Esta propuesta interrumpe automticamente el receso parlamentario, dada su
importancia.
Esto lo diferencia de los otros dos (art. 31 y 168 n 17) ya que la Comisin Permanente no
es competente para resolver la propuesta del PE.
Las causas para imponer este estado de emergencia (segn el AI n 19) son: la
produccin, o amenaza con hechos de producirse una insurreccin, sedicin, rebelin o
movimiento de violencia contra la soberana, independencia o integridad territorial del E. o
contra el funcionamiento regular del ordenamiento constitucional.

Insurreccin (dic. RAE): levantamiento, sublevacin o rebelin de un pueblo,


nacin, etc.
Sedicin (dic. RAE): alzamiento colectivo y violento contra la autoridad, el orden
pblico o la disciplina militar sin llegar a la gravedad de la rebelin.
Rebelin (dic. RAE): levantarse, faltando a la obediencia debida.

A su vez para el Cdigo Penal:

239

Rebelin. Dos hiptesis:

Art. 141: los que se alzaren a mano armada contra los poderes pblicos,.
O con el objeto de promover la guerra civil (perfila una forma de
insurreccin armada)
Art. 142: los que impidieren a los poderes del estado el libre ejercicio de
sus funciones (perfila una forma de i. menos grave)

Sedicin. Art. 143: la cometen los que, sin desconocer el Gob. constituido, se
alzan, pblica y tumultuariamente por fuerza o por violencia... la usurpacin de las
funciones pblicas.

En conclusin, para que la AG decrete estado de insurreccin debe haber violencia


armada, o amenaza de ella que afecten la soberana, independencia (*).
La AG tiene un plazo de 5 das corridos para resolver la propuesta del PE, en forma
expresa o tcita.
Esta resolucin tiene consecuencias dado que se suspenden determinadas garantas
individuales, en un determinado lugar y por un determinado tiempo, as como puede
suponer el sometimiento a justicia militar de sediciosos o rebeldes.
Se suspenden:

Inviolabilidad del domicilio


Las garantas de la detencin
Sometimiento del Juez dentro de 24 hs.
Inviolabilidad de la correspondencia
Libertad de expresin del pensamiento
D de reunin
D de huelga

Como pudimos ver existen marcadas diferencias entre los tres tipos de situaciones.

Medidas prontas de seguridad:


-

Decretadas por el PE.


En los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmocin interior
En cuanto a las personas slo autorizan a arrestarlas o trasladarlas de un
punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de l.

Suspensin de la seguridad individual:


-

Decretada por el PE con anuencia de la AG o la CP.


En caso extraordinario de traicin o conspiracin contra la Patria
Supone la suspensin de las garantas de los art. 11, 15, 16, 17 y
28.

240

Estado de insurreccin:
-

Decretado por la AG a propuesta del PE en consejo de ministros


Las causales ya las vimos (*)
La suspensin de las garantas individuales que se especifiquen y
eventualmente el sometimiento de civiles a la jurisdiccin militar.

La jurisdiccin militar:

Cuatro etapas:

1. 1830 1934: las dos 1 C., no regularon este tema por lo que entre el `30 y el `84
se aplicaron en nto. Pas las viejas ordenanzas espaolas (art. 148 C. `30). A partir
del `84 1 Cdigo militar.
2. 1943 1977: la C. del `34 aparece lo 1 relacionado a la jurisdiccin militar
3. 1977 1985: decretos constitucionales (AI).
4. 1985 1986: El AI n 19: la jurisdiccin militar queda limitada a los delitos
militares y en los casos de estado de guerra y eventualmente de insurreccin.
Delito militar: no fue precisado por el constituyente, pero s por el legislador en el
Cdigo Penal Militar: constituye d.m., los actos que este Cdigo, las leyes
militares, los bandos militares en tiempo de guerra y los reglamentos del ejrcito y
la marina, sancionan con una pena.
Pueden cometer delitos militares, los militares, los equiparados que incurran en un
delito militar, y los civiles cmplices de un delito militar cometido por militares.
Segn Jimnez de Arechaga, slo los pueden cometer los militares.
Otro sector de la doctrina ampla y extiende la jurisdiccin militar a los delitos
militares cometidos por militares en actos de servicio y a los delitos comunes
cometidos por militares en lugar militar.
La doctrina italiana distingue entre delitos exclusivamente militares y objetivamente
militares.
Los exclusivamente militares:
-

el sujeto activo del delito debe ser militar


el d.m. debe consistir en una violacin de un deber exclusivamente militar.

Para Correa Freitas son d.m. slo los que pueden ser cometidos por militares.
Segn el AI n 19 slo alcanza a los civiles en dos circunstancias:

241

Tiempo de guerra
estado de insurreccin siempre que as lo resuelva la AG

A los militares y los equiparados en tiempos de paz slo se les aplica para los delitos
militares, porque para los delitos comunes se les aplica la justicia ordinaria.

La accin de amparo:

Consagrada en el AI n 19, es una garanta muy importante para la libertad,


complementaria del habeas corpus.
Amparo, es un garanta jurdica del D pblico, o de la C., porque es un medio para
restablecer la violacin de la misma.
Genricamente puede definirse como el procedimiento procesal por medio del cual una
persona reclama o pide al juez que se le ampare el d de libertad que, por accin u
omisin de una autoridad o un particular, se le haya violado, lesionado o restringido en
forma legtima.
No es cualquier lesin, sino que tiene que ser ilegtimo o contrario a d.
Los art. 7, 72, 332 de la C., permiten afirmar que est reconocida la a. de a., si bien se
rechaz por la jurisprudencia hasta 1985.
A tenor de las art. 72 y 332 ya debe considerarse consagrado, aunque juzgamos
conveniente su reconocimiento expreso en el texto de la Carta.
En defecto de lo anterior deber sancionarse una ley que regule su ejercicio sobre las
siguientes bases:

el recurso de amparo garantizar los d de las personas contra actos de autoridad


o de los particulares entendindose por acto, an la omisin del dictado del acto
debido
el contenido de la resolucin de amparo tendr naturaleza cautelar y consistir en
un interdicto que no causar estado
el recurso slo cabr cuando exista un procedimiento apto para obtener
eficazmente la tutela jurisdiccional al d lesionado en peligro de verse lesionado
el procedimiento ser sumarsimo y predominantemente oral.
En el AI n 19 se introdujo la accin de amparo:
Cualquier persona podr deducir la accin de amparo contra todo acto u omisin de las
autoridades o de particulares que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan o
alteren, con ilegitimidad manifiesta, cualesquiera de los d y libertades reconocidos por la
C., con excepcin de los amparados por el Habeas Corpus.
La solucin uruguaya es amplia tanto en legitimacin activa como en legitimacin pasiva,
en el objeto, en el aspecto temporal, en la causa y en la finalidad de la accin.

242

Finalmente, por ley n 16011 del `88, se consagr la accin de amparo terminando con las
discusiones doctrinales.

5) Regmenes polticos.
I. Concepto
mbito espacio-temporal de carcter poltico que, en funcin de los
condicionamientos que sufre por su insercin en un sistema global ( que
integra los sistemas econmicos y sociales mediatos nacionales e
inmediatos internacionales), determina distintas formas estatales, dotadas
de elementos y factores propios que, a su vez, expresan formas generales de
organizacin de la vida poltica, configurando una concepcin especfica de la
existencia humana y ciertos modos de ejercicio de la dominacin poltica.

243

Son entidades de carcter tan complejo que, en una primera y general


aproximacin, solo cabe entenderlas a merced de dos variables indicativas de
los distintos modelos de sistema poltico:
1. En funcin del modelo ideal de la organizacin global (en el sentido dado
por Max Weber), tendramos los siguientes tipos:

De carcter histrico: Estado moderno y Estado liberal.

De carcter contemporneo: Estado democrtico, Estado autoritario y


Estado socialista.

2. En funcin del carcter concreto de la organizacin poltica, siguiendo una


perspectiva convencional, histrico-institucional, tendramos:
a) Modelos de sistemas pre-estatales, que integraran aquellas formas de
dominacin pblicas polticas correspondientes a las sociedades primitivas,
a los imperios antiguos y clsicos, as como a las formas correspondientes a
las estructuras estamentales medievales.
b) Modelos de sistemas estatales, que se desarrollan en el proceso de
transicin bajo-medieval y que se corresponderan con las formas de
dominacin genricas del denominado Estado moderno, dentro del marco
global de transformacin de las sociedades feudales a las pre-capitalistas,
que dan lugar a las formas de dominacin del Estado monrquico, en sus
variantes limitada, absoluta y seorial/aristocrtica, y que paulatinamente
trascienden hacia las formas de dominacin del Estado liberal, considerando:

Sus manifestaciones como Estado de Derecho, y como Estado Social de


Derecho.

Las alternativas que, frente a su crisis, suponen las formas de dominacin de


los modelos autoritarios y socialistas y,

La sntesis poltica que, como tendencia generalizada, expresa la expansin


de las formas de dominacin correspondientes a los modelos del Estado
social y democrtico de derecho, (ej. Social democracia europea), por una
parte, y del Estado Democrtico de Derecho, por otra (ej. USA).

244

Ahora bien, cada modelo de sistema, partiendo de los anteriormente


indicados como referencia formal, permite la concrecin de muy distintos
subsistemas estatales, entendidos como formas concretas materiales de
organizacin pblica y que expresan unas especficas formas de Estado.
Estas, a su vez, cabe diferenciarlas en funcin del modo en que instituyen las
relaciones entre los elementos esenciales del sistema poltico, lo que nos
permite apreciar:
a) Subsistemas estatales: Distintas formas jurdicas de Estado, de carcter
poltico y de naturaleza pblico-territorial, segn sea la configuracin territorial
del modelo y la forma en la que se ejercen espacialmente las funciones
gubernamentales (formas unitarias, federales y regionales).
b)

Subsistemas gubernamentales: Distintas formas de manifestar la accin


poltica de naturaleza pblica-estatal. Se determina en funcin de la manera
en la que se organizan los Poderes Pblicos y de la forma en la que estos se
relacionan entre s, dando lugar a distintos modelos de:

Formas de gobierno que:

En funcin del carcter atribuido a la jefatura del Estado y de la naturaleza


constitucional que lo reviste, permite distinguir entre formas monrquicas
(dinstico-hereditarias) y republicanas (electivas). Cabe situar aqu los
modelos marginales de carcter carismtico que dan lugar a la dictadura.

En funcin de la estructura poltico-funcional del Ejecutivo determina modelos


gubernamentales de carcter monocrticos (presidencialistas puros,
excepcionalmente dictatoriales); dualistas (parlamentarios o mixtos,
presidencialismo atenuado) y colegiales ( tipo Confederacin Helvtica;
antiguos presidium en la lnea sovitica).

Regmenes polticos: que segn se manifiesten polticamente las relaciones


constitucionalmente establecidas entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo
que (atendiendo al carcter y tipo de rgano Legislativo, as como a su
capacidad de control material sobre el Ejecutivo y al alcance de sus
decisiones), cabe caracterizar como:
245

-Parlamentario, si existe colaboracin;


-Presidencial, si existe predominio del Ejecutivo;
-Convencional, si se manifiesta de forma colegiada (ej, Suiza) y,
-Asambleario, si se aprecia confusin de poderes, con manifiesta tendencia a
la supremaca del Ejecutivo (como, p. Ej., los antiguos modelos socialistas de
tipo sovitico).

Naturalmente, este esquema metodolgico, responde a criterios de tipo ideal,


ya que la realidad compleja de los sistemas polticos y de sus modelos
concretos no se expresa merced a tipos ciertos, sino a travs de formas
estatales de dominacin particulares que integran las diferentes categoras
aludidas. Ello obliga a un estudio concreto de cada modelo singular de
sistema poltico estatal, para realizar una clasificacin estable de sus
elementos y obtener una definicin precisa del conjunto que integra su
tipologa.
Todas estas cuestiones nos exigen determinar brevemente una tipologa
general de los sistemas polticos actuales.
Existen dos grandes tipos de sistemas polticos:
1. Sistemas democrticos

Democracias estables

Democracias en proceso de consolidacin y desarrollo

2. Sistemas no democrticos
El concepto de democracia, en trminos generales, puede expresarse a
travs de dos concepciones bsicas: la concepcin crtica, que desarrolla un
concepto normativo respecto de los valores al expresarlos como un concepto
ideal-teleolgico que persigue la autodeterminacin de los seres humanos.
Por otro lado, la concepcin positivista entiende la democracia como
procedimiento para la toma de decisiones.

246

De aqu arrancaran dos concepciones clave: una, de carcter sinttico, que


exige el principio del gobierno representativo y responsable sujeto a control
parlamentario, y al de las elecciones, y otro, de carcter comprensivo, que
entiende la democracia como un sistema institucional que tiene la finalidad de
tomar decisiones, y donde los individuos adquieren el poder de decidir
mediante un proceso de eleccin colectiva en un mbito de competencia.
Esto nos lleva a considerar tres concepciones importantes en el anlisis de
los regmenes democrticos:
1. La concepcin individualista de la democracia que parte de una
concepcin racionalista del individuo. As, por ejemplo, DOWNS considera a
los individuos como votantes (clientes), y a los partidos polticos como
oferentes de polticas pblicas. La democracia es el mercado en el que los
votos les sirven a los individuos para adquirir determinadas polticas.
2. La concepcin colectivista o socialista se estructura sobre tres ideas
principales:
La idea de democracia social (socialdemocracia), que implica la extensin
de la ciudadana social, de los derechos sociales.

La idea de democracia econmica: que supone la reduccin de la


desigualdad por
socializacin.

razones

de

riqueza,

mediante

procedimientos

de

La idea de democracia industrial que determina la participacin de los


trabajadores en los procesos de produccin.
3. La concepcin procedimental de la democracia, que parte de los anlisis
de SCHUMPETER y DAHL, entre otros, y que asegura que la democracia es
un procedimiento que garantiza la propia democracia, lo que requiere ciertos
requisitos como: libertad de asociacin y organizacin poltica; libertad de
expresin; derecho al voto y capacidad electoral activa y pasiva no
restringida; competencia electoral pacfica entre lderes y entre partidos
polticos; existencia de una informacin plural y fiable y, en suma, disponer de
procesos electorales peridicos, libres, fiables y suficientemente tutelados.

247

II. Los grandes regmenes polticos actuales


Dentro de los actuales regmenes democrticos, cabe establecer varias
subtipologas:

Regmenes parlamentarios: es el modelo europeo tpico. El Poder


Ejecutivo est aqu vinculado al Poder Legislativo, y depende de una mayora
a su favor, si bien admiten distintas posibilidades en la formacin de los
gobiernos (mayoritario, minoritario o en coalicin).

Regmenes presidenciales: el Presidente (Poder Ejecutivo) dirige el gobierno,


y es elegido de forma directa e independiente de las cmaras legislativas.
stas tienen como funcin aprobar las leyes (competencia legislativa), y
adems son los entes representantes de la voluntad general. Existe una
cooperacin entre ambos poderes en la toma de decisiones.

Regmenes semiparlamentarios. El mejor ejemplo es Israel, en donde el


Primer Ministro goza de una legitimidad propia frente al Parlamento, pero
debe contar con la mayora parlamentaria para sacar adelante las leyes.

Regmenes semipresidenciales. Imperaban en Europa en los aos 20


(Espaa, Alemania, Austria...); sobre la base de un rgimen parlamentario, el
Presidente goza de facultades especiales para nombrar Primer Ministro,
nombrar a los miembros del gobierno, o presidir sus reuniones. El gobierno,
mientras, sigue siendo responsable ante el Parlamento. El Presidente est
dotado de legitimidad propia, en tanto que es elegido de forma autnoma.

Adems de esta clasificacin, existen otras tipologas de los regmenes


democrticos, que permiten dividirlos en dos modelos:

Modelo Westminster. Proviene de la experiencia poltica del Reino Unido y


alcanza a la mayor parte de los pases de rea de la Commonwealth. Se basa
en un sistema de representacin mayoritario, con una alta concentracin de
poder donde un solo partido tiene la mayora y controla el gobierno. Cabe
advertir una cierta fusin de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, pero
manteniendo la preeminencia del gabinete sobre el Parlamento. El modelo

248

parlamentario normalmente tiende a un bicameralismo asimtrico, lo que


puede atribuirse al sistema de partidos bipartidista, y bidimensional.

Modelo de democracia de consenso: Caracterstico de las democracias


continentales europeas, suele ofrecer unos rasgos comunes que se sintetizan
en la existencia de gobiernos de coalicin, lo que implica la participacin de
mltiples fuerzas polticas en el Ejecutivo. La separacin de poderes es ms
estricta que en el caso anterior, siendo el Ejecutivo y el Legislativo autnomos
entre s, lo que suele producir un bicameralismo equilibrado. El sistema de
partidos es pluripartidista y pluridimensional, que viene a caracterizar a las
sociedades segmentadas y enfrentadas. Los criterios de representacin
electoral son proporcionales. La organizacin territorial de estos modelos
admite cualquier forma de Estado, ya sea unitaria, federal o regional.

III. Los sistemas no democrticos


Los regmenes autoritarios y los totalitarios. Las dictaduras civiles y las
militares. El populismo.
Los regmenes no democrticos se caracterizan por el ejercicio del poder de
forma monopolista, sin lmites ni control, ya lo realice una persona o un grupo
de personas.
Como antecedentes histricos, debemos considerar las aportaciones
doctrinales tanto del constitucionalismo liberal, que identifica dictadura con
rgimen no constitucional, como las del marxismo, que introduce el concepto
de dictadura del proletariado, para describir la naturaleza coactiva-represiva
del proceso transitorio que precede al establecimiento de la sociedad ideal;
este perodo tiene una finalidad revolucionaria. En la misma lnea, durante el
siglo XX, las experiencias derivadas de la Revolucin Rusa y de los
fascismos producen una reformulacin de las categoras que definen el
anlisis de la dictadura.

En efecto, K. Schmitt establece dos modelos de dictaduras:

La dictadura comisarial: vinculada al modelo romano. Implica la


suspensin del orden constitucional vigente para garantizarlo. La dictadura se
249

establece por un perodo limitado, y por razones excepcionales. Aqu se


incluyen los tipos del estado de excepcin y del estado de necesidad.

La dictadura soberana: donde el Ejecutivo constituido apela a un nuevo orden


y reclama el poder constituyente. Este supuesto puede tener un carcter
reaccionario o revolucionario.

F. NEUMANN elabora su teora sobre las dictaduras analizando las


experiencias del nazismo y el estalinismo que, nivelada, le permiten
establecer tres tipos de dictaduras:

Dictadura simple: un individuo o grupo ejerce el poder de forma absoluta o sin


control a travs de los medios tradicionales de coaccin del Estado: el
ejrcito, la polica, la burocracia y la administracin de justicia. La poblacin
no tiene ningn tipo de inters por la actividad poltica, no hay participacin ni
conciencia poltica.

Dictadura cesarista, segn el ejemplo de Napolen III. Se trata de una


dictadura personal, que para la toma del poder y su ejercicio se apoya en la
poblacin. Este modelo recibe los nombres de populismo, bonapartismo y
cesarismo. La intervencin de la masa, no articulada e inconsciente, es
utilizada por el lder para apoyarse.

Dictadura totalitaria. Implica un control de la educacin, de los medios de


comunicacin y de la vida privada de los individuos.
J. LINZ, refirindose en particular a la experiencia de la dictadura espaola de
la primera mitad del siglo XX, pero con afn generalizador, enuncia el
concepto de rgimen autoritario en contraposicin al rgimen totalitario; las
dimensiones caractersticas del rgimen autoritario son:
Existencia de un pluralismo limitado y no responsable, en contraposicin al
poder centralizado de los totalitarismos.

Existen grupos activos polticamente, como el ejrcito, la iglesia, las


organizaciones empresariales, no responsables, porque no estn sujetos a
elecciones competitivas. Este conjunto de actores se constituye en una
coalicin dominante, en la que se da una alianza o pacto que permite la
estabilidad del rgimen.
250

Mentalidad frente a ideologa: en los regmenes autoritarios hay una


mentalidad generalizada que sirve para justificar y sostener el rgimen. En los
regmenes totalitarios existe una actitud intelectual que tiene como base unos
valores generales sobre los que hay un acuerdo entre los actores.

Ausencia de movilizacin poltica a causa de la despolitizacin de las masas.


La sociedad se sita fuera de la actividad poltica, con el mnimo nivel de
participacin y controlada desde arriba. En los totalitarismos, sin embargo, se
produce una movilizacin constante de la poblacin, gracias a la
manipulacin ideolgica de las masas.

El poder est en manos de un lder o grupo reducido; y si existe un partido


nico no est bien organizado ni monopoliza el acceso al poder, y no tiene
una entidad ideolgica.

Existen unos lmites formales al poder, predecibles, pero mal definidos. Estos
lmites son unas normas y procedimientos de actuacin, a los que el rgimen
se somete, pero los cuales pueden ser cambiados de forma prerrogativa.

Por ltimo, conviene resaltar la posicin de L. MORLINO convierte los


conceptos en instrumentos analticos, para poder elaborar comparaciones. De
este modo, es posible elaborar tipologas de regmenes no democrticos,
segn las siguientes categoras: regmenes autoritarios fascistas, populistas,
nacionalistas, comunistas e islamistas.

IV.

Dictaduras militares

Son la expresin de la intervencin de las Fuerzas Armadas de un pas en la


poltica del mismo. El fenmeno ms tpico relacionado con este modelo es el
del golpe de Estado, sobre todo en frica y Asia tras la descolonizacin e
histricamente en Amrica Latina. En ciertos casos, es posible que la
dictadura militar no sea visible, cuando la intervencin militar es indirecta y
mantiene un gobierno civil al que maneja en la sombra; esto nos permite
establecer el concepto de rgimen militar directo o pretorianismo, segn
HUNTINGTON. En esta lnea podramos situar las llamadas dictaduras cvico-

251

militares, que son la expresin de la alianza entre militares y burcratas


civiles, polticos profesionales y representantes de las clases dominantes.
Por lo que se refiere a la experiencia de la mayora de los pases del rea
iberoamericana G. ODONNELL elabora el concepto de dictaduras
burocrtico-autoritarias, que result una caracterstica de la regin en la
dcada de los 70.

V. Regmenes autoritarios populistas


El Peronismo es el ejemplo ms destacado. Se basan en la existencia de un
lder carismtico directamente relacionado con las masas no organizadas; en
especial, con las urbanas de reciente inmigracin, a las que falta una
conciencia poltica participativa. Este tipo de regmenes se apoya en una
ideologa no muy bien articulada y difusa, que pone el acento en la justicia, la
moralidad, la relacin directa del lder con la masa, el progreso, la
industrializacin, etc.

VI. Regmenes autoritarios nacionalistas


Son tpicos de frica, y se crean a partir del proceso de independencia
colonial, dirigido por una lite local. Suelen contar con un lder carismtico, en
ocasiones un hroe durante el proceso de independencia. Las Fuerzas
Armadas desempean aqu un papel secundario, aceptando el poder civil.
Por lo general, solo cuentan con un partido nico, que acaba convirtindose
en una maquinaria burocrtica y de control de clientelas. Su ideologa es
ambigua, anticapitalista, antiimperialista, y orientada hacia el socialismo.

VII. Los regmenes islmicos: el caso de Irn


Un rgimen islmico no es lo mismo que un Estado islmico: en ambos la
religin oficial es la musulmana, pero en los regmenes islmicos, adems, el
clero ejerce el poder, apoyado en una ideologa compleja, la religin islmica,
y en dos elementos conceptuales: la UMMA, o comunidad de creyentes y la
SHARA o aplicacin de las normas religiosas del Islam como principios

252

fundamentales del ordenamiento y de la convivencia. La estructura partidista


est articulada por el clero, y los grupos se componen de afiliados creyentes.

253

6) El pluralismo democrtico
La idea de pluralismo no solo abarca las posiciones en materia poltica, sino tambin a las
ideas de cualquier clase de valores. Para que exista el pluralismo, el estado democrtico
consagra mltiples mecanismos: declara la igualdad entre las personas, reconoce la
libertad en todos los aspectos. Cuando hay diferencias entre grupos o personas que
tienen que ver con el gobierno, la regla para resolverlas en democracia es esta: deciden
las mayoras pero con dispositivos para que subsista el respeto por las minoras.
Elecciones libres y limpias
Es necesario que el pueblo elija a quienes desempearn la direccin del Estado, para
que este elemento constituya uno de los elementos bsicos de la democracia, es
necesario que las elecciones sean libres y limpias, cosa que debe ocurrir antes de su
realizacin, durante su realizacin y despus de su realizacin. Antes porque los registros
de electores deben ser verdaderos y no falsos. El momento de votar debe estar rodeado
de todas las garantas posibles para evitar engaos y presiones hacia los votantes.
Luego de las elecciones porque las precauciones descriptas no tendran sentido, si
despus de que se vota se falsean los conteos o se crean resultados que no son
verdaderos.
Radicacin de la soberana en la Nacin: arts. 2, 4 y 82
Existen varis definiciones al concepto de soberana. En general este vocablo se vincula a
la nocin de supremaca. Refirindonos a la soberana del estado se pueden distinguir: la
soberana externa: El estado es soberano externamente porque est en situacin de
igualdad o independencia de otros estados. Esto declara el art: La ROU es y ser para
siempre independiente de todo poder extranjero. La soberana interna: hace referencia
a la nocin de supremaca en el ejercicio de un poder que dentro de su territorio, no
puede ser disputado por otras organizaciones, salvo que el Estado ejerza su poder dentro
de os lmites que l mismo dict.
Soberana nacional y soberana popular
Si la soberana radica en el pueblo, puede modificar la Constitucin por su mayora, sin
estar atado a las reglas de procedimiento que l mismo se dict, en cambio, si radica en
la Nacin, sta no puede modificar la constitucin, sino que debe ajustase a las reglas de
procedimiento que ella estableci. El art. 4 dice: La soberana en toda su plenitud existe
radicalmente en la Nacin, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes,
del modo que ms adelante se expresar.
Las expresiones en toda su plenitud y radicalmente hacen nfasis de que la soberana
radica en la Nacin. El art. 82 inc. 2 dispone que la soberana de la Nacin ser ejercida
directamente por el Cuerpo electoral en los casos de eleccin, iniciativa y referndum e
indirectamente por los poderes representativos que establece esta constitucin, todo
conforme a las reglas expresadas en la misma. Esta ltima frase todo conforme a las
reglas expresadas en la misma hace referencia a que la actividad administrativa,
legislativa, constituyente y jurisdiccional deben actuar dentro del Derecho y no por encima
de ste.
Responsabilidad de los gobernantes

254

Todos los integrantes del gobierno, deben ser responsables por su actuacin. Esto es un
principio general que proviene del hecho de que no son soberanos los gobernantes sino la
nacin o el pueblo que los design para esas tareas de gobierno.
La responsabilidad de los gobernantes puede ser civil, penal o poltica.
Art 24: El Estado, los gobiernos departamentales, los entes autnomos, los Servicios
descentralizados, y en general todo rgano del estado, sern civilmente responsables del
dao causado a terceros, en la ejecucin de los servicios pblicos confiados a su gestin
o direccin.
Art 25: Cuando el dao haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus
funciones o en ocasin de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo,
el rgano pblico correspondiente podr repetir contra ellos, o que hubiere pagado en
repeticin.

El respeto por los DDHH


El vocablo respeto, incluye no solo su consagracin o reconocimiento, sino el
establecimiento de mecanismos adecuados para que puedan ser ejercidos. Las garantas
de esos derechos se estudian en los rdenes jurdicos de cada Estado y en el orden
jurdico internacional.
La enumeracin de derechos del art. 7
Art 7: Los habitantes de la republica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su
vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos
derechos sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de inters general.
Todos estos derechos mencionados, menos el trabajo, pertenecen a los derechos de
primera generacin. El prrafo final de este articulo plantea una garanta doble para estos
derechos: Por un lado, la privacin de estos derechos deben tener necesariamente
base en la ley, y por otro lado, las leyes deben estar inspirados en razones de inters
general.
El texto parece permitir la privacin de estos derechos, sin embargo, segn la doctrina, el
vocablo debe ser interpretado como una referencia a la limitacin de los mismos, ya que
se trata de derechos que la constitucin considera inherentes al ser humano, aunque
haya posibilidades de privar alguno de estos derechos, nunca puede privarse el derecho a
la vida, porque el art. 26 establece que a nadie se le aplicar la pena de muerte.
El derecho a la igualdad: Art 8
Art 8: Todas las personas son iguales ante la ley no reconocindose otra distincin entre
ellas sino la de los talentos y virtudes.
Por otro lado el art 9 dispone: Se prohbe la fundacin de mayorazgos. Ninguna autoridad
de la Repblica, podr conceder ttulo alguno de nobleza, no honores o distinciones
hereditarias.
El mayorazgo es una institucin en el cual al herencia se trasmite solamente en beneficio
del hijo mayor.
No es cierto que todas las personas sean, fsica, social y psquicamente iguales, es cierto
que todos los seres humanos tienen ciertos caracteres comunes, entre ellos que estos
constituyen una especie que puebla la Tierra. Esta norma es una igualdad de carcter
jurdico.
Cundo las leyes pueden hacer distinciones? En principio, la ley no puede formular
distinciones, pero puede hacerlas cuando dichas distinciones sean razonables, y dichas

255

razones se encuentren fundados en textos de la propia constitucin. La ley no puede


hacer distinciones en base a la raza, sexo, religin, etc., porque no hay ninguna norma en
la ley que autorice este tipo de distinciones. En cambio, se puede hacer distinciones entre
ricos y pobres, con el fin de proteger a stos; ya que el Art. 46 dice que el Estado dar
asilo a los indigentes o carentes de recursos suficientes. Como este artculo tiene por
objeto proteger a los pobres, esta distincin entre ricos y pobres tiene fundamento
constitucional.
El art. 72 adhesin al Jus Naturalismo
Las conclusiones que se pueden extraer en cuanto a los derechos inherentes de la
persona humana y a los que se derivan de a forma republicana de gobierno, no significan
la veracidad del Jus Naturalismo, si no se trata de derechos que emerjan de esta norma
de la constitucin: al artculo 72. Art 72: la enumeracin de derechos, deberes y garantas
hechas por la constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad
humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.
El carcter social de la democracia uruguaya
Por oposicin a la democracia individualista podemos caracterizar este modelo de
democracia social mediante estos elementos: 1) Aumento de los cometidos estatales
agregndose las tareas habituales del Estado juez y gendarme, entre ellos:
servicios pblicos, sociales, servicios industriales y comerciales. 2)
Reconocimiento adems de los derechos individuales los derechos econmicos y
sociales, tales como los derechos del trabajador, de los menores, de la mujer, etc.
3) El Estado asume un papel activo, tanto en el desarrollo de los nuevos cometidos
como en la proteccin de los derechos; tato los individuales como los derechos
econmicos sociales.
Una precisin sobre el concepto de los derechos sociales
Algunos de los derechos sociales son: el derecho de huelga, los derechos sindicales, los
derechos derivados de la familia, etc. Este criterio fracasa cuando se dice que la mayora
de os derechos sociales se reconocen en base a necesidades o intereses grupales en el
sentido de categora de personas, sin embargo, en sus mayoras, son de ejercicio
individual y o colectivo.
Para poder distinguir ambos tipos de derechos debemos partir de la base respecto al
supuesto terico que inspira su reconocimiento. Mientras los derechos individuales parten
de la base de que os seres humanos son o nacen iguales, en cambio los derechos
sociales se basan en que los seres humanos desde que nacen tiene diferencias; uno
son menores, otros son adultos, unos son sanos, otros son enfermos, etc. El objeto
de los derechos sociales sera aliviar dichas diferencias asegurando que la proteccin
hacia los ms dbiles sea mayor que la proteccin hacia aquellos que estn en mejor
situacin.
El carcter laico del Estado uruguayo Artculo 5
Art: 5 : Todos los cultos religiosos son libres en el Uruguay. El Estado no sostiene
religin alguna. R
econoce a la iglesia catlica el dominio de todos los templos que
hayan sido total o parcialmente construido con fondos del erario nacional., excepto solo
las capillas destinadas al servicio de asilos, hospitales, crceles u otros establecimientos
pblicos. Declara a s mismo exento de toda clase de impuestos a los templos
consagrados al culto de las diversas religiones.

256

Sistematizacin de las distintas relaciones posibles entre el Estado y las iglesias


Se distinguen 2 aspectos: sistemas de unin: dentro de este se subdividen 2 variedades,
sistema de subordinacin y sistemas de coordinacin: el sistema de subordinacin
a su vez distingue 2 aspectos: por un lado la iglesia se encuentra subordinada al
Estado y por otro el Estado se encuentra subordinado a la iglesia. En la hiptesis de
que la iglesia est subordinada al Estado, nos encontramos con 2 situaciones distintas: 1)
La teora del Cesaro Papismo: en este, el jefe de Estado es al mismo tiempo jefe de
la iglesia. 2) Teora del jurisdiccionalismo: los jefes de Estado no son al mismo tiempo
gobernantes de la iglesia.
El sistema de coordinacin: se parte de la base de que ambas son instituciones
soberanas, su posible unin depende e una cuerdo bilateral entre ellas.
Separacin entre el Estado y las Iglesias
Estos suponen una separacin e varios aspectos: en el aspecto institucional, en el
econmico y en el filosfico. Dentro de los sistemas de separacin entre iglesia y Estado,
la doctrina los divide de esta manera: 1) sistema de separacin benvolo: supone cierto
fomento del Estado a las religiones u alguna religin, ya sea mediante ayudas
econmicas o mediante un reconocimiento especial a la personalidad jurdica de las
iglesias. 2) sistema de separacin neutral: es el caso tpico del Estado laico. 3)
Sistemas de separacin hostil: El Estado no solo elimina la posibilidad e ayudar
econmicamente a determinadas iglesias o al as iglesias en general, sino que el Estado
impone determinadas trabas para el funcionamiento de las actividades religiosas.
En nuestro pas, con respecto a la personalidad jurdica de la iglesia, existen 2 posiciones:
1) en el Uruguay la iglesia no tiene personalidad jurdica, 2) el Estado uruguayo
reconoce a la iglesia personalidad jurdica, al igual que las distintas
congregaciones y rdenes religiosas.
Por su parte el Art 21 del cdigo civil: Son personas todos los individuos de la especie
humana. Se consideran personas jurdicas y por consiguiente capaces de derechos y
obligaciones civiles, el Estado, el fisco, el municipio, la iglesia y las corporaciones,
establecimiento y asociaciones reconocidas por la autoridad pbica.
El alcance amplio de la laicidad del Estado uruguayo
Comprende 3 temas: la libertad de pensamiento religioso, la libertad de cultos
religiosos y la caracterizacin del Estado uruguayo como laico, es decir la ausencia
de una religin oficial.
Segn la constitucin el carcter laico casi se identifica con el concepto de pluralismo.
El carcter pacifista del Estado uruguayo Art 6 y 168 inciso 16
Art 6 inciso 1: en los tratados internacionales que celebre la repblica propondr la
clusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, sern
decididas por el arbitraje u otros medios pacficos.
En el art 168 inciso 16, se repite la frmula el arbitraje u otros medios pacficos, como
elemento indispensable y obligatorio ara nuestro pas, con el fin de evitar una guerra, sin
su utilizacin, no se logra evitarla, el Poder Ejecutivo queda facultado para declarar la
guerra con previa resolucin de la Asamblea General.
La vocacin latinoamericana del Estado uruguayo, Art 6 inciso 2
La repblica procurar la integracin social y econmica de los Estados latinoamericanos
especialmente en lo que se refiere a la defensa comn de sus productos y materias
primas. As mismo propender a la efectiva complementacin de sus servicios pblicos. El

257

deber del Estado uruguayo consiste o no solo consiste en procurar su integracin con los
dems estados latinoamericanos, sino tambin intentar que los dems estados
latinoamericanos e integren.
Uruguay como Estado unitario
El Estado unitario se define por oposicin al Estado Federal. El Estado unitario no est
integrado por otros Estados, cosa que ocurre con el Estado Federal. LAS DIVISIONES
TRRITORIALES DE UN Estado Unitario, no son Estados miembros sino porciones de
territorio con cierto grado de centralizacin; Las divisiones territoriales dentro de Un
Estado Unitario carecen de una constitucin y cdigos propios. Las bases conceptuales
de la descentralizacin se hallan en 2 ideas, por un lado hay un desplazamiento de
competencias del gobierno central hacia rganos departamentales y por otro lado
los rganos que adquieren esas competencias no estn sometidas a jerarqua del
gobierno central, sino a ciertos controles.
La descentralizacin territorial dentro de los departamentos
Existen 3 niveles de gobierno: el nacional, el departamental y el local.
La descentralizacin territorial dentro del departamento, no tiene un grado tan relevante
en el caso de las juntas locales comunes, estos acta bajo la jerarqua del intendente.
Indicadores del grado de descentralizacin
El grado es directamente proporcional a la cantidad de poderes que descienden a los
rganos descentralizados, e inversamente proporcional a la intensidad de los contralores
a que dichos rganos descentralizados estn sometidos. Existen varios tipos de
indicadores de la descentralizacin: polticos, econmicos financieros, funcionales,
derivados e la personalidad de los titulares, de los rganos descentralizados y los
dependientes de a competencia de los gobiernos departamentales.
Indicadores polticos
El principal indicador poltico del grado de descentralizacin sera el carcter electivo de
los titulares de los rganos descentralizados, en nuestro pas, esto ocurre con los
intendentes y los ediles.
Para que una junta local se declare electiva, se requiere que una ley nacional propuesta
por el respectivo gobierno departamental cuente con ms de 10 mil habitantes ofrezca
inters nacional para el desarrollo del turismo. En nuestro pas existen 3 junta locales
electivas, la de Ro Branco, la de Bella Unin y la de San Carlos.
Indicadores econmicos financieros
La facultad de administrar y crear tributos aumenta el grado de la descentralizacin
(potestad tributaria). La potestad tributaria se expresa en los gobiernos departamentales
en estos 3 elementos: la contribucin inmobiliaria, la patente de rodados y otras
tasas, tarifas y precios pblicos prestados por los rganos departamentales. En
sntesis un gobierno tendr mayor grado de descentralizacin por tener una situacin
econmica financiera prspera que le permita no estar dependiendo constantemente de lo
que concede el gobierno central, cosa que pueda debilitar la capacidad de decidir.
Indicadores dependientes de la competencia de los gobiernos departamentales.
Tanto el carcter de los intendentes y ediles departamentales, como la adjudicacin de
intendencias, al igual que la potestad tributaria, se hace conforme a derecho en aplicacin
de normas jurdicas constitucionales o legales.

258

Cuando hacemos alusin a la materia de la competencia departamental, la doctrina


clsica uruguaya, hace referencia a la materia municipal por oposicin a la materia
nacional. Nuestra doctrina ms de una vez utiliza municipal como sinnimo de
departamental, cuando el concepto de municipio debi vincularse con localidades o
ciudades y no con departamentos. Estos suponen una extensin territorial, que abarca a
varias localidades y ciudades.
La materia de la competencia departamental
El primer criterio para determinar la materia de la competencia de los rganos
departamentales surge del art. 262 cuando tribuye a los intendentes t a las juntas
departamentales el gobierno y la administracin de los departamentos con excepcin de
los servicios de seguridad pblica. La materia municipal es la siguiente: alumbrados
pblico de las ciudades y las localidades, construccin y refaccin de calles y caminera
rural, limpieza recoleccin e residuos y en general estmulos d actividades que
contribuyan a mayor bienestar de los habitantes del departamento.
El gobierno departamental siempre debe encargarse de as ciudad capital del
departamento y en otras no capitales, del alumbrado pblico, limpieza y mantenimiento de
calles, etc. El territorio de un departamento coexiste la facultades del gobierno nacional
con las de los rganos departamentales.
La materia local
Las juntas locales tienen menos poderes jurdicos que las autoridades departamentales
ya que no son rganos descentralizados si no subordinados al gobierno departamental.
Se trata de rganos desconcentrados, sus tareas de gestin en la localidad son asignados
por el gobern departamental. En consecuencia, stos rganos carecen el poder de
nombrar y sustituir funcionarios de otorgar concesiones, crear tributos, etc.
La ciudadana en el sistema constitucional uruguayo
En nuestra doctrina se acostumbra a distinguir el concepto de nacionalidad del de
ciudadana en virtud de algunos criterios. La nacionalidad une a una persona con un
estado determinado mediante un vnculo natural, en cambio, La ciudadana, el vnculo
entre un ciudadano y un estado tiene un carcter jurdico. A su vez el vnculo natural
puede ser determinado por haber nacido dentro del territorio de ese estado (Jus soli ) o
por ser descendiente de un adicional de dicho estado ( Jus sanguinis ). El hecho de nacer
en el territorio de un estado o tener sangre de nacidos en ese territorio, no significa que
ese elemento natural determine la nacionalidad. Esto ocurre cuando el Derecho del pas
del que se trate, no reconoce que esa persona tiene el carcter de nacional en ese
Estado. Otra diferencia entre nacionalidad y ciudadana es que la nacionalidad se tiene
desde el momento de nacer, en cambio la ciudadana solo se concede a aquellos que,
por haber llegado a cierta edad estn en condiciones de ejercer los derechos
cvicos, entre ellos, el derecho a votar y el derecho a ser votado.
La ciudadana natural en la constitucin uruguaya
Art. 63. Los ciudadanos de la ROU son naturales o legales.
Art. 64. Ciudadanos naturales son todos los hombres y mujeres nacidos en cualquier
punto del territorio de la repblica. Tambin son ciudadanos naturales, os hijos de padre o
adre orientales, cualquiera haya sido el lugar de su nacimiento, por el hecho de
avecinarse en el pas e inscribirse en el registro cvico.
Para el reconocimiento de la ciudadana natural nuestra constitucin usa los 2 criterios: el
Jus Soli y el Jus sanguinis.

259

El hijo de un uruguayo, es ciudadano natural uruguayo aunque haya acido en otro pas,
pero el nieto del oriental, no es ciudadano natural uruguayo si naciera fuera de nuestro
territorio (porque su padre no es oriental).
La nacionalidad no se pierde por naturalizarse en otro pas, en cambio la ciudadana legal
se pierde por cualquier forma de naturalizacin posterior.
La ciudadana legal
Art 75. Tienen derecho a la ciudadana legal: 1) los hombres y mujeres extranjeros de
buena conducta con familia constituida en la repblica, que poseyendo algn capital en
giro o propiedad en el pas o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan 3 aos de
residencia habitual en la repblica. 2) los hombres y mujeres extranjeros de buena
conducta, sin familia constituida en la repblica, que tengan alguna de las cualidades del
inciso anterior y 5 aos de residencia habitual en el pas. 3) Los hombres y mujeres
extranjeros que obtengan gracia especial de la Asamblea General por servicios notables o
mritos relevantes.
Para obtener la ciudadana legal se exigen de que o existe algn procedimiento penal,
debe existir el apoyo de declaraciones testimoniales que acrediten el comportamiento
adecuado del solicitante.
La ciudadana legal por gracia especial de la Asamblea General
Este tipo de ciudadana es una gran excepcin, porque no solo deriva de os pocos casos
que se registran, sino de su otorgamiento que no es realizado por la Corte Electoral, solo
por la Asamblea General Legislativa.
Los derechos inherentes a la ciudadana
Estos derechos solo pueden ser ejercidos si se tiene la condicin de ciudadano teniendo
la ciudadana en ejercicio y no suspendida, estos derechos son: el derecho de ser electo y
elegible y la posibilidad de desempear empleos pblicos.
En el caso de los ciudadanos legales, el derecho a votar no puede ser ejercido hasta 3
aos despus del otorgamiento de la carta e ciudadana. Los ciudadanos legales que
obtuvieron la ciudadana por gracias de la Asamblea General, puede votar sin la espera
de 3 aos.
Causales de suspensin de la ciudadana
1) Por ineptitud fsica mental que impide obrar libre y reflexivamente
2) Por la condicin de legalmente procesado en causa criminal que pueda resultar
pena de penitenciara
3) Por no haber cumplido 18 aos
4) Por sentencia que imponga pena de destierro, prisin, penitenciara o
inhabilitacin para el ejercicio de derechos polticos durante el tiempo de la
condena.
5) Por el ejercicio habitual de actividad moralmente deshonrosas
6) Por formar partes de organizaciones sociales o polticas que por medio de la
violencia o de propaganda que se incita a la violencia tiendan a destruir las bases
fundamentales de la nacionalidad.
7) Por la falta de superviniente e buena conducta exigida en el Art. 75
Estas 2 ltimas causales solo se rigen solo respecto de los ciudadanos legales

260

La consecuencias de la suspensin de la ciudadana respecto a personas que


desempean cargos pblicos suponen un cese en dichas funciones, porque carecen de
una de las condiciones necesarias para desempearlas: la ciudadana en ejercicio.
Los electores no ciudadanos Art 78
Esta norma tiene una posibilidad cvica: que puedan votar personas que no son
ciudadanos naturales y que tampoco obtuvieron la ciudadana legal. Para tener este
derecho, un extranjero debe cumplir con todos los requisitos establecidos en el artculo 75
inciso 1 pero con una residencia habitual de 15 aos.
Qu razones puede tener el extranjero para que tramita le ciudadana legal uruguaya?
Las razones pueden ser diversas, pero las principales son 2:
1) Que se trate de una persona proveniente de un pas que tiene establecido el
criterio de aquel que obtiene la ciudadana legal en otro estado pierde la originaria.
2) Ya que tiene ms de 15 aos en Uruguay quiera sufragar en nuestro pas
Aquel que se inscribe como elector no ciudadano es habilitado para el ejercicio del voto
desde que se inscribe en el registro cvico.
Sufragio, sistema electoral y partidos polticos
Naturaleza jurdica del sufragio, la obligatoriedad
Existe una controversia en la doctrina sobre si el sufragio es un derecho o si es una
funcin. Muchos autores plantean que tiene una doble naturaleza, es decir que es un
derecho y a su vez una funcin. La tesis del sufragio derecho conlleva a que el voto debe
ser facultativo es decir, si el habilitado para votar no quiere participar en uno o en
varios actos electorales puede hacerlo sin ser sancionado. En cambio, la tesis del
sufragio funcin implica que el voto debe ser obligatorio.
Esta obligatoriedad se fue reglamentando crendose sanciones de diversos tipos, entre
ellos, prohibicin de realizar ciertos trmites, cobros de sueldos o jubilaciones o multas
por el incumplimiento.
No sern objeto de sancin aquellos que acrediten causales de justificacin por no haber
sufragado.
Sufragio universal
El carcter universal del sufragio se opone al sufragio limitado. El sufragio universal existe
cuando las limitaciones son aceptadas por la civilizacin democrtica moderna, entre
ellos: cierta edad mnima, la condicin de ciudadano habilitado para votar, etc.
Se dice que el sufragio es limitado si se prohibiera el voto por razones de sexo, raza,
religin, posicin econmica o social, etc.
Existen algunos impedimentos para votar, de los cuales se discute si el sufragio sigue
siendo universal. Se ha sostenido que puede aceptarse que para poder votar fuese
necesario saber leer y escribir, est limitacin se dio para los analfabetos y existe en
algunas legislaciones.
Es ms discutible la limitacin denominada por razn de presencia en el territorio de
estado donde se vota. Algunos de los pases aceptan que si uno de sus ciudadanos se
encuentra en el territorio de otro estado, pueden votar en el suyo. En Uruguay no son
posibles legalmente posibles estas modalidades. La constitucin no dice que el sufragio
deba emitirse personalmente en nuestro territorio, sin embargo las leyes electorales as lo
establecen.

261

El voto en el exterior
Para los partidarios del voto en el exterior la imposibilidad de hacerlo significa una injusta
limitacin al principio del sufragio universal, porque la mayora de los pases admite el
voto desde el exterior, por otro lado, los contrarios a esta solucin han argumentado que
el ciudadano que se va del pas no debe tener derecho a decidir sobre quien tiene que
gobernarlo.
Sufragio secreto
El fundamento del voto secreto, es lograr que aquel que vota no este sometido a
presiones o influencias. Aquellos que tratan de presionar o influenciar a un votante estn
incurriendo en delito electoral.
Garantas del sufragio
Esta garanta formal tiene el deber de evitar que un partido o ms de uno con una
mayora parlamentaria establezca reglas electorales que favorezcan sus posibilidades
electorales.
Los sistemas electorales en general
Los sistemas electorales pueden dividirse en varios criterios
1) Por el modo de distribuirse los cargos que estn en juego en el acto electoral: el
sistema mayoritario: el partido que tiene ms votos se lleva los 10 cargos.
Sistema de mayora con minora: se determina cuantos cargos se le asigna al
partido con mayor nmero de votos, cuantos el partido que le sigui en votos y
cuantos cargos le tocarn a un tercer partido (si el sistema prev que ms de 2
obtenga lugares electivos). Sistema de representacin proporcional: los cargos
en disputa en un acto electoral se distribuyen entre los partidos en proporcin al
nmero de votos.
2) Por el nmero de cargos que se eligen en cada circunscripcin: sistema
uninomnal: en cada circunscripcin se elige un solo cargo que es obtenido por el
partido que obtuvo ms cantidad de votos, Plurinominal: son varios los cargos
que se eligen en cada circunscripcin.
3) Por las posibilidades del elector respecto a la hoja de votacin: sistemas de lista
completa: la hoja de votacin contiene los candidatos que se postulan y el votante
no tiene derecho a agregar nombres y a excluirlos, Sistema de lista incompleta:
los partidos presentan hojas de votacin, por ejemplo con 8 candidatos, con el fin
de que el votante pueda agregar 2 nombres ms, Sistema que permite los
descartes: consiste en el derecho del votante de excluir o tachar nombres de una
hoja de votacin a la que se adhiere por pertenecer a tal partido.
Instrumentacin estatal, los rganos del Estado
Cuando una persona fsica emite un acto jurdico o participa en l, no hay dificultad
jurdica para expresar como esa persona individual elabor y expres su voluntad. La
elaboro haciendo funcionar su psiquis y la expres hablando, escribiendo, firmando o
mediante gestos.
En cambio cuando se trata de explicar el mecanismo de elaboracin y expresin de
voluntad por parte de las personas jurdicas, el tema se hace ms complejo.

262

El derecho considera que cada una de esas personas jurdicas tienen una sola voluntad
jurdica a pesar de estar integradas por una cantidad e personas individuales. De este
modo la persona estado se integra con una cantidad de miembros de gobierno. Cmo se
explica un acto jurdico de os cuales intervinieron tantas personas fsicas se imputa a la
persona estado?
La teora del mandato
El derecho privado plantea que el mandato es un contrato por el cual una persona otorga
a otra, facultades para actuar en nombre de la primera. Se admita que las decisiones del
os gobernantes se consideraban decisiones de a persona jurdica estado, porque este les
ha conferido un mandato que se otorgaba en el acto de las elecciones.
La teora de la representacin legal
La voluntad e ciertos individuos vale como voluntad de las personas jurdicas, porque as
lo establece el derecho. En consecuencia, la persona jurdica estado elabora expresa su
voluntad a travs de determinadas personas fsicas porque as lo dicen ciertas normas.
La teora del rgano
Un autor define rgano como el individuo o conjunto de individuos cuya voluntad es
imputada al Estado. Este concepto se profundiza diciendo que o debe confundirse el
rgano con el soporte del rgano, ste es la persona fsica o as personas fsicas que
estn dentro del rgano.
Elementos del rgano
Se distinguen 3 elementos: la voluntad: la voluntad humana coincide con la idea del
titular o los titulares. Solo el ser humano dispone de una voluntad real que mediante el
funcionamiento de su propia psiquis le permite crear decisiones. A partir de este elemento
podemos distinguir rganos de integracin unipersonal (la presidencia de la repblica) o
de integracin pluripersonal (el consejo de ministros, la cmara de diputados, etc).
La forma de los rganos: tiene que ver con el procedimiento de la elaboracin de las
decisiones. Un rgano de integracin pluripersonal no puede expresar su voluntad sin
cumplir determinadas formas.
La competencia: se define como la aptitud de obrar de los rganos pblicos, es decir el
conjunto de temas o reas que pueda actuar sumando las facultades que pueda disponer
para dicha actuacin.
La competencia a su vez tiene 3 elementos:
1) El territorio: la competencia ser nacional, departamental, local y circuital, as por
ejemplo la presidencia de la repblica, el consejo de ministros, son de
competencia nacional. Las juntas departametales tienen competencia
departamental. Las juntas locales tienen competencia local; Un ejemplo de
competencia circuital seran las mesas receptoras de voto, que actan en zonas
denominadas circuitos.
2) La materia: se trata de los temas o asuntos de los cuales un rgano tiene aptitud
jurdica para actuar, as por ejemplo la competencia de UTE es el servicio de la
energa elctrica.
3) Los poderes jurdicos: Conjunto de medios o actos jurdicos que puede utilizar un
rgano para obrar en su materia.
Clasificacin de rganos pblicos e intento de una definicin

263

Existe una definicin entre rganos simples y complejos. Un rgano complejo es aquel
que est compuesto por varios rganos, un ejemplo de esto es el Poder Ejecutivo, porque
adems de estar formado por el rgano presidencia est formada por los dems
ministerios, etc.
En cambio el rgano simple, no tiene otros rganos en su interior.
En definitiva los rganos de definen de esta manera: una persona jurdica colectiva que
elabora y expresa su voluntad vlidamente cuando actan con los soportes humanos por
los procedimientos y dentro de las competencias que el derecho estableci.
Los rganos del Estado, el principio de la especialidad y la teora de los poderes
lmplicitos
Se suelen afirmar que e la competencia de los rganos y personas pblicas es un
concepto equivalente al concepto de capacidad de los particulares, sin embargo ambos
ser rigen por principios jurdicos opuestos. Mientras que los particulares rigen su
capacidad por el principio de que pueden hacer todo salvo lo que se le est
prohibido, las personas y los rganos pblicos solo pueden ser aquellos que el
derecho expresamente les autoriza.
Sistemas orgnicos
Es un conjunto de rganos que actan vinculados entre si, ya que ejercen algunas de las
funciones estatales, de este modo los distintos rganos que componen el Poder
Legislativo actan vinculados en las formas predeterminadas por las reglas
constitucionales.
Normas de defensa penal de la constitucin. Art. 330
Art 330: El que atentares o prestare medios para atentar contra la presente Constitucin
despus de sancionada y publicada, ser reputado, juzgado y castigado como reo de lesa
Constitucin.
Este tipo de normas intenta decir que se sancionar a aquel que interrumpa o intente
interrumpir la normalidad del funcionamiento constitucional mediante golpes de Estado,
revoluciones u otros acontecimientos de facto.

264

7) El Estado Moderno: Conceptos bsicos.


Concepto de Estado:
"Agrupacin humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden
social, poltico y jurdico orientado hacia el bien comn, establecido y mantenido por una
autoridad dotada de poderes de coercin." (Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, Andre Hauriou, Editorial Ariel, 2 Edicin, 1980, pg. 118).
Este concepto puede ser analizado en sus distintos elementos:
1 Agrupacin Humana: trmino sociolgico que se refiere a un grupo
complejo, en el sentido que es un grupo que comprende muchos otros. El
Estado es una sociedad de personas naturales que constituyen el elemento
humano o poblacional del mismo.
2 Territorio: el Estado lo requiere como condicin, es determinado,
mutable, conocido y con cierta delimitacin.
3 Regido en asuntos de inters comn: Se definen una serie de materias o
temas pblicos, que son aquellos que interesan a toda la comunidad.

265

4 Conjunto de autoridades dotadas de poder de coercin: se advierte una


diferenciacin de funciones al interior del Estado: Gobernantes
(autoridades) y Gobernados (confieren legitimidad a los gobernantes). Los
Gobernantes tienen facultades para hacerse obedecer en caso de no
acatamiento, en ltimo trmino por la fuerza (por medio de sanciones).
Elementos del Estado.
Los elementos bsicos de cualquier Estado son:
1 Poblacin (elemento humano del Estado);
2 Territorio (espacio fsico);
3 Poder Poltico (forma de organizacin colectiva para lograr sus fines).
Fines y Funciones del Estado.
Si consideramos al Estado como una forma de vida social humana, polticamente
organizada, resulta entonces que el Estado tiene como fin propio la construccin,
conservacin y mantenimiento de la comunidad poltica, es decir, proporcionar las
condiciones necesarias para que pueda darse y subsistir la convivencia humana. En otras
palabras, el fin propio y objetivo del Estado es el bien comn, esto es, la satisfaccin de
las aspiraciones e intereses colectivos y permanentes de la comunidad.
A su vez, el Estado, en cuanto estructura cuyos elementos esenciales son el poder
pblico, la poblacin, el territorio y el ordenamiento jurdico, debe ejercer determinadas
funciones para alcanzar la realizacin de sus fines, distinguindose tradicionalmente tres
funciones fundamentales: la funcin administrativa o ejecutiva, la funcin legislativa y la
funcin jurisdiccional.
Es importante sealar que el poder estatal es uno solo, y por ello no puede hablarse de
divisin de poderes. Lo que s es posible distinguir son diversas manifestaciones en que
se desarrolla dicho poder. Ellas son las funciones del Estado, que corresponden a las
diversas formas en que acta el Estado en el plano jurdico, para el cumplimiento de sus
tareas. Es un concepto jurdico que se encuentra relacionado con el ejercicio del poder.
La funcin ejecutiva tiene por objeto poner en ejecucin las leyes aprobadas en el
Parlamento. Esta funcin puede subdividirse en una funcin administrativa -que es
aquella que ejecuta las resoluciones adoptadas en ejercicio de las competencias de
gobierno, y que se relaciona con el funcionamiento de los servicios pblicos, la cual se
halla constitucionalmente obligada, y slo puede ejercerse bajo el imperio de las leyes,
que la dominan y limitan jurdicamente-, y una funcin poltica -o de gobierno, que es
aquella vinculada a las decisiones ms relevantes en la conduccin del aparato pblico-.
La funcin de gobierno consiste en fijar las grandes directrices de la orientacin poltica,
mediante la gestin de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad,
respecto de su seguridad interna, relaciones internacionales y relaciones intraorgnicas o
entre poderes, actividad estatal que es discrecional, es decir, sin lmites jurdicos.

266

La funcin legislativa es aquella que produce la ley, la cual se encuentra radicada en el


Parlamento, rgano donde se desarrollan el debate y aprobacin de los cuerpos legales, y
que se estima representativo de la voluntad ciudadana, por cuanto sus miembros son
elegidos por eleccin popular.
La funcin jurisdiccional tiene por finalidad expresar el Derecho, correspondiendo a los
Tribunales la misin de hacer justicia resolviendo conflictos, declarando derechos y
castigando a los delincuentes.

8) Concepto de gobierno
El trmino gobierno hace referencia al ejercicio del poder del Estado o a la conduccin
poltica general. Se entiende por gobierno al rgano al que la Constitucin le ha
atribuido el poder ejecutivo sobre una sociedad y que generalmente est formado por un
Presidente o Primer Ministro y una cierta cantidad de Ministros, Secretarios y otros
funcionarios.
Es importante destacar que el gobierno no es lo mismo que el Estado: un gobierno
accede al poder (en el caso de la democracia, mediante elecciones libres), ejerce su
tarea y se retira, mientras que el Estado permanece idntico e inalterable frente a los
sucesivos gobiernos. En otras palabras, puede decirse que el gobierno es el conjunto de
los rganos directores de un Estado, que expresa el poder estatal mediante el orden
jurdico.
La historia seala que los primeros gobiernos se formaron en la tribu, con la intencin de
coordinar de manera eficiente los recursos humanos. Con el tiempo, la funcin de
gobierno terminara por dividirse en tres poderes: el Poder Ejecutivo, que acta como
ente coordinador; el Poder Legislativo, encargado de generar las leyes y normas que
rigen la vida en un cierto territorio; y el Poder Judicial, cuya tarea es velar por el
cumplimiento de dichas leyes y normas.

267

Entre las distintas formas de gobierno, puede mencionarse a la democracia (donde, por
medio de mecanismos de participacin directa o indirecta, el pueblo elige a sus
representantes) y a la monarqua (donde el cargo supremo de un Estado es vitalicio y
suele ser designado a travs de un orden hereditario)

9) Las Formas de Gobierno


Definiendo al estado como el conjunto de instituciones, que ejercen el poder soberano en
un territorio establecido entre lmites definidos, es lgico que se necesite la existencia de
una autoridad, que gobierne.
Desde la antigedad existi el debate sobre la manera de clasificar las formas de
gobierno, y es tradicional adoptar para su estudio la clasificacin aristotlica sin dejar de
reconocer la existencia de otras maneras de hacerlo, sobre todo, las modernas.
Aristteles distingui las formas puras, en las que agrup a aquellas formas que tenan en
cuenta el bien comn, y dentro de ellas, las sub-clasific por el nmero de miembros que
las componan. As dentro de las formas puras, ubic a la Monarqua (gobierno de uno
solo) a la Aristocracia (gobierno de pocos miembros, calificados como los mejores) y la
Democracia (gobierno de muchos o de la mayora).

268

A estas formas puras, le contrapuso las impuras, que son deformaciones de las
anteriores. As entre ellas, estableci a la Tirana (deformacin de la monarqua, donde el
nico gobernante abusa de su poder) la Oligarqua (cuando en una aristocracia el grupo
gobernante, atiende a sus propios intereses en lugar del bien comn) y la Demagogia
(deformacin de la democracia. Es aquella forma en la que el gobernante, para
congraciarse con el pueblo, donde reside el poder, lo halaga con regalos y ofrendas, para
convertirlo en una masa obediente y servil a los caprichos del gobernante, que no tiene en
cuenta ms que sus ambiciones personales. En esta forma la mayora, que segn
Aristteles seran los pobres, ya que son ms, deja de lado los derechos de la minora, de
los ricos, que son menos, imponiendo su autoridad caprichosa sobre ellos).
Pasando a considerar cada forma pura en particular, repetimos que la Monarqua posee
un solo gobernante, que es el monarca o rey, obviamente acompaados por un conjunto
de funcionarios que lo ayudan a desempear su funcin de gobierno, pero el rey es el
nico responsable en las decisiones de gobierno, que toma de acuerdo a las leyes, y para
el bien de todos.
Las monarquas pueden ser electivas, cuando el rey saliente elige su sucesor, como
suceda en las monarquas romanas, o hereditarias, cuando a la muerte de un rey le
sucede su descendiente, como los faraones en Egipto.
La Aristocracia es definida como el gobierno en el que el poder es detentado por los
mejores, los ms virtuosos de la comunidad.
La Democracia es el gobierno del pueblo, que en la poca aristotlica era ejercida en
forma de Democracia Directa, tomando las decisiones ms importantes el pueblo (los
ciudadanos atenienses, varones y libres) reunidos en la plaza pblica. Luego de la
Revolucin Francesa, surgi la forma indirecta de la Democracia, donde el pueblo ejerce
el poder, a travs de sus representantes. Es el gobierno de la vigencia de los derechos y
de la libertad, con el lmite del respeto a las leyes.
Luego de distinguir estas formas, Aristteles escoge una forma no enumerada, que rene
las caractersticas combinadas de la Democracia y la Aristocracia. A esta forma la llama
Politeia, cuya traduccin es Constitucin, pero que fue interpretada como Repblica.
La Repblica implica una gran participacin popular ante el grupo de gobernantes sabios
e ilustrados. El pueblo es informado de los asuntos de gobierno, e interviene en l
aportando informacin til segn la formacin de cada uno.
Montesquieu, en su obra El Espritu de las Leyes distingui tres formas de gobierno: la
Repblica, donde todo el pueblo o una parte de l ejerce la soberana, agregando como
una caracterstica fundamental de la Repblica la divisin de poderes, para que ninguno
detente el mando supremo, y sea controlado por los dems.
La Monarqua, o sea, el gobierno de uno solo, en el marco de la legalidad, y el
Despotismo (equivalente a la tirana de Aristteles) donde el que nico que gobierna, lo
hace a su capricho, completan su clasificacin.
Actualmente la mayora de los autores reconoce dos formas de gobierno: la Autocracia y
la Democracia. Algunos autores, como Burdeau, prefieren llamarlos regmenes polticos,

269

tomando en cuenta su ideologa, ya que una misma forma de gobierno, puede ser
democrtica o autocrtica segn su concepcin ideolgica, y la manera en como ejerzan
su funcin los gobernantes.
La Autocracia, ya no toma en cuenta cuntos son los que ejercen el poder, puede ser uno,
varios o muchos. Lo importante es que quien o quienes detentan el poder lo hacen de
modo autoritario, sin participacin del pueblo, que es un mero receptor de sus mandatos.
Los poderes no estn divididos, sino concentrados en esa o esas personas, que por lo
tanto, no deben rendir cuentas de su gestin.
Cabe hacer una subdivisin de este rgimen poltico, en Dictaduras, que coincidira con lo
explicado en el concepto de Autocracia, y una forma an ms autoritaria y avasallante de
los derechos de los ciudadanos, que es el Totalitarismo, que segn Benito Mussolini, uno
de sus mximos exponentes, significaba Todo en el estado. En este caso, el estado
tiene tal poder que modela ideolgicamente a la poblacin, de acuerdo a un modelo
ideolgico estatal, que destruye las diferencias de opiniones y el disenso.

10) El gobierno y sus poderes. Las formas de gobierno.

Concepto de Gobierno:
El vocablo gobierno se utiliza en dos sentidos distintos. En sentido orgnico: un conjunto
de rganos o autoridades que ejercen la direccin del estado cotidianamente.En sentido funcional: la actividad que se desarrolla en esa direccin cotidiana del
estado.Korseniak considera que el gobierno es un sistema orgnico de autoridades a travs del
cual se expresa el poder del estado en direccin cotidiana.270

En sntesis, el gobierno es el ejercicio de la autoridad pblica asegurando la direccin


poltica y jurdica de un pas.Y la expresin de gobierno puede ser encarada en dos acepciones: objetiva y subjetiva.Objetiva: el gobierno sera el ejercicio de la autoridad pblica que asegura la direccin
poltica y jurdica de un pas.Subjetiva: el gobierno sera el conjunto de individuos que integran la institucin rectora,
que aseguran fsicamente el ejercicio del poder pblico.Forma de Gobierno:
Uno de los criterios eran: consenso o fuerza.- Dentro del criterio del consenso para las formas de gobierno son las democracias.- Dentro del criterio de los regmenes de fuerza que se imponen por la violencia. Se dio en
la primera parte del siglo XX varios regmenes: nacional socialismo alemn, fascismo
italiano, Portugal.A partir del muro de Berln y de la implosin sovitica los regmenes de corte marxista y
de los regmenes de Europa del este.-

Gobierno de Fuerza:
Los que ms importa es que los gobiernos de fuerza tengan la fuerza suficiente para ir
absorbiendo la individualidad de los individuos.Hay dos elementos fundamentales:
1)

Filosofa transpersonalista: se va ms all de la persona; es el hombre masa, no


tiene individualidad propia.-

2)

No buscan convencer por medio de la razn sino enardecer a travs de la


exaltacin de las emociones el nacionalismo. Los individuos aparecan
pequesimos con grandes estandartes.-

El estado totalitario se refiere a aquellos que abarcan todas las actividades no dejando
al individuo mayores libertades.-

Facismo:
Facho, era el hacha romana como smbolo del imperio romano.La cspide de una pirmide es el que tiene el mando del gobierno, el rgano supremo
en manos de un jefe de estado.-

271

El consejo fascista era el rgano ms importante que le segua, el rey se mantuvo en


una primera instancia.El Duce; jefe de partido, jefe de gobierno. Se consta la coincidencia del partido con el
gobierno a diferencia del rgimen nacionalista donde el gobierno estaba sobre el
partido. El partido fascista era el que gobernaba y unificaba a Italia.-

Nacional Socialista:
Utilizan el concepto de la raza aria como raza superior de un pueblo, comunidad en
donde se dejan de lado los elementos individuales. La raza era el mito para someter al
individuo a la comunidad.El Fhrer dominaba, la ley era la palabra del Fhrer sus discursos eran fuentes del
derecho. El poda abocarse cualquier asunto de gobierno el poder de avocacin no
haba un lmite jurdico. Era un poder autnomo que no estaba sometido a cualquier
autoridad.El partido nazi era de obligacin adherirse a l. El partido era el dinamizador del
gobierno, quien brindaba los candidatos a los rganos de gobierno.Estos regmenes tienden a ser regmenes blicos que se basan en la autoridad, la
conquista de Polonia en el caso de Alemania por ejemplo.-

Gobierno Nacional Sindicalista Espaol:


Se estableci en Espaa en 1931 y en 1936 se produjo el levantamiento de Franco.
Este fue en primer lugar el conductor militar.El franquismo se fue amoldando a las circunstancias y por ello dur 40 aos.En 1936 se dict un decreto en que se eliminaban los partidos contra el sistema
nacionalista. Luego se unificaron los partidos nacionales, surgi el falange
nacionalista.En un principio Espaa se aisla y el franquismo se adapta a las realidades y por ello
dur hasta la dcada del 70, culmina con la muerte de Franco a quien le sucede el rey
Juan Carlos.-

URSS:
El sistema se basa en la base ideolgica de Marx. La URSS fue un gobierno de los
soviets, sindicatos, corporaciones.-

272

Es un estado federal de segundo grado porque dentro de cada estado haba una
federacin. Rusia era dentro de la URSS otra federacin. Fue un sistema de partido
nico.Organos: Soviet supremo, estaba compuesto por:
Soviet de la unin, soviet de las nacionalidades.Segn cul fuera la dimensin del poder seran las competencias.El presidium del soviet supremo sera la jefatura del estado que es colegiada. El
presidium tiene la direccin de la poltica internacional, decretos.El consejo de ministros que est compuesto por un presidente y varios
vicepresidentes. Es como un rgano ejecutivo que se compete con la fijacin de
presupuestos.Hay planificacin oficial preceptiva, esto implica que es obligatoria a diferencia de los
pases democrticos que son planificaciones directivas (no obligatorias).Hay una relacin entre el partido y el gobierno, cay el partido y con l el estado. Esto
demuestra el vnculo entre el partido y el estado. El presidente de la URSS era el
secretario del partido, Stalin.a) Clasificaciones tradicionales:
Criterio de Aristteles: Un criterio tico y un criterio Numrico.El numrico, distingua la monarqua que es gobierno de uno. La democracia, gobierno de
mayora, y la aristocracia, gobierno de una minora.El tico, que refiere a que estas formas de gobiernos pueden ser puras o impuras,
dependiendo si los gobernantes actan en inters propio o del pueblo.La monarqua degenera en tirana.La aristocracia degenera en oligarqua.La democracia, degenera en demagogia.Jellinek. Distingue entre monarqua y repblica. Considera simplista el criterio numrico
de Aristteles y su criterio refiere al modo de formacin de la voluntad del estado. Cuando
esa voluntad es resultado de un proceso psicolgico natural estamos frente a una
monarqua. Y cuando la elaboracin de la voluntad del estado es el resultado de un
proceso jurdico estamos frente a una repblica.Subdivide las monarquas en dos tipos. Si el monarca est por encima del estado o dentro
de l. Cuando est por encima es de poder divino y cuando est dentro es monarqua
constitucional.-

273

b) Por el grado de participacin del soberano.


1. Gobierno directo. Es aquel en el que el pueblo o nacin no elige gobernantes, es por
manifestacin popular. El gobierno directo es aquel en el cual el pueblo ejerce
directamente las funciones de gobierno, acta realizando actos de gobierno sin
representantes. La forma pura poblacin en permanente asamblea, sera imposible para
las naciones modernas. No existe actualmente, recuerda la forma de gobierno de la
democracia ateniense.-

2. Gobiernos representativos. Es el que se instaura y difunde sobretodo a partir de la


revolucin francesa y la norteamericana. Su difusin y asentamiento va acompaado del
aumento del prestigio del sufragio. El gobierno representativo es aquel en el cual las
funciones de gobierno son realizadas por los representantes del pueblo. No es un sistema
incompatible con las monarquas constitucionales. Subsiste el monarca pero con menos
poderes, el pueblo elige gobernantes que lo representan. Se asienta en el derecho pblico
la idea de que los gobernantes son representantes de los gobernados, el acto electoral se
ve como el momento en que el pueblo confiere un mandato a quienes habrn de conducir
el estado. En la revolucin francesa se discuti si el mandato que se confera deba
considerarse imperativo o representativo. El imperativo era concebido como obligando al
gobernante a seguir las instrucciones de los gobernados, que muchas veces eran
documentadas. El mandato no imperativo otorgaba flexibilidad a los gobernantes, esta
modalidad logr histricamente consagrarse, y evolucion al sistema semidirecto.-

3. Gobiernos Semidirectos. Se caracteriza por tener como base el gobierno representativo


pero introduciendo en l mecanismos del gobierno directo, cuyas manifestaciones ms
conocidas son: el referndum, la iniciativa popular y la revocacin del mandato.
El rgimen semi-representativo es aquel que participa de ambos sistemas; el gobierno se
realiza indirectamente por medio de representantes, pero el pueblo realiza directamente
algunos actos de gobierno, es decir que no limita su intervencin al sufragio, sino que a
veces utiliza formas de gobierno directo.
c) Segn el tipo de relaciones entre el poder legislativo y el ejecutivo. Porque son
dos poderes polticos, el poder judicial es tcnico.-

274

Tres formas de gobierno: el sistema parlamentario, presidencial y convencional o


congresional.
El parlamentario es aquel en el cual los miembros del poder ejecutivo son polticamente
responsables ante el parlamento, quien puede hacer efectiva dicha responsabilidad
mediante la censura pero no puede anular ni modificar los actos que los motivan.Se denomina parlamentarismo nacionalizado o neoparlamentarios aquellos sistemas en
que el parlamentarismo es instituido expresamente en textos constitucionales. A
diferencia del parlamentarismo ingls, que se ha formado la experiencia histrica,
emprica.El gobierno presidencial, los miembros del poder ejecutivo no son polticamente
responsables ante el poder legislativo.En el convencional, es aquel en el cual el parlamento tiene facultad para anular o
modificar las decisiones tomadas por el ejecutivo, que jurdicamente est previsto como
un mero agente del poder legislativo.-

Parlamentarismo:
Elementos:
1. la responsabilidad poltica de los miembros del poder ejecutivo ante el parlamento.2. la posibilidad de que el jefe de estado detenga los efectos de la censura que es la cada
de los ministros disolviendo las cmaras y llamando a elecciones anticipadas.3. la solucin del conflicto entre los dos poderes queda en manos del pueblo, el cual elige
a los parlamentarios que dirn s o no a la censura.4. se separa la jefatura de estado de la jefatura de gobierno, que no sea la misma persona
el jefe de estado del jefe de gobierno.-

El sistema parlamentario en la teora y en la constitucin uruguaya:


Los

constitucionalistas

consideran

que

nuestro

sistema

es

parlamentario

semiparlamentario basndose en los artculos 147 y 148 de la Carta.Los politlogos prefieren llamar sistema presidencial al uruguayo, incluso as es visto del
punto de vista popular, dado que dichos artculos nunca se aplicaron hasta sus ltimas
consecuencias.Caracteres generales de las soluciones establecidas por la seccin VIII de la
constitucin:

275

1.

establece la responsabilidad poltica de los ministros frente al parlamento, quien


puede hacer efectiva dicha responsabilidad de sus actos de administracin o de
gobierno.-

2.

mantiene y continua una tendencia hacia la parlamentarizacin que se haba


interrumpido en la constitucin de 1952.-

Constitucin de 1830. Consagr un sistema presidencialista atenuado (los ministros eran


responsables de los decretos u rdenes que firmaban, las cmaras tenan facultad de
llamarlos a sala para pedirles y recibir informes), el poder ejecutivo estaba confiado en
una sola persona. El presidente de la repblica era jefe superior de estado y de la
administracin de la repblica. No era pasible de censura parlamentaria.
Constitucin de 1918. Presidencialista al modo latinoamericano, no establece la
responsabilidad de los miembros del poder ejecutivo frente al parlamento.
Constituciones de 1934 y 1942. Incorporaron disposiciones que consagraron un sistema
parlamentario de gobierno. Establecieron la responsabilidad poltica de los ministros frente
al parlamento por el mtodo de censura, obligndolos a renunciar. El presidente podra
convocar a elecciones anticipadas disolviendo las cmaras para detener los efectos de la
censura. Las nuevas cmaras electas en asamblea general decidirn la divergencia entre
ambos poderes de gobierno, manteniendo o revocando la censura. El presidente de la
repblica era al mismo tiempo jefe de estado y jefe de gobierno, a diferencia del
parlamentarismo clsico.Constitucin de 1952. Resulta indispensable determinar si en esta constitucin los
ministros son o no miembros del poder ejecutivo ya que est establecida su
responsabilidad ante el parlamento y poder de ste de censurarlos provocando su
necesaria renuncia. Si se concluye que son miembros, el sistema es parlamentario.
Existen en esta constitucin elementos suficientes para determinar que son miembros del
poder ejecutivo. Artculo 168 al Consejo Nacional de Gobierno, actuando con el ministro
ministros respectivos, corresponde. Tambin el artculo 181 que enumera las
atribuciones de los ministros de acuerdo con las leyes y las disposiciones del poder
ejecutivo. El poder ejecutivo en esta constitucin tiene como titulares los miembros del
Consejo de Nacional de Gobierno y los ministros. Los primeros, no estn sujetos a
responsabilidad, mientras que los segundos s lo estn.En conclusin: el rgimen es cuasi-presidencialista porque los integrantes del Consejo
Nacional de Gobierno, precisamente los miembros ms importantes del poder ejecutivo
no pueden ser censurados.-

276

Constitucin de 1967. Corresponde al parlamentarismo clsico. Polticamente el sistema


parlamentario supone un equilibrio entre los poderes legislativos y ejecutivo y funciona de
tal manera que cuando entre ambos poderes se produce una discrepancia poltica de
cierta intensidad es el cuerpo electoral el que viene a decidirla.-

Diferencias entre el parlamentarismo clsico y la constitucin uruguaya:


a) En el parlamentarismo clsico la jefatura de estado y la de gobierno son dos rganos
distintos cuya titularidad recae en dos personas fsicas diversas.
En el rgimen de la constitucin uruguaya, ambos rganos recaen en una misma persona
fsica, el presidente de la repblica.-

b) En el parlamentarismo clsico el jefe de gobierno en tanto que integrante del gabinete,


es polticamente responsable ante el parlamento, por tanto puede caer afectado por la
censura.En la constitucin uruguaya, el presidente no es susceptible de censura parlamentaria, no
es polticamente responsable ante el parlamento ya que predomina su calidad de jefe de
estado (que como en el parlamentarismo clsico no es pasible de responsabilidad
poltica).-

c) En la constitucin uruguaya el poder de censura es atributo de la asamblea general, la


iniciativa puede promoverse en cualquiera de las cmaras. En cambio, en el
parlamentarismo clsico la facultad de censura est conferida en la cmara baja.-

Sistema de Gobierno Presidencial:


- Los ministros no son miembros con titularidad en el poder ejecutivo.- Los ministros son meros secretarios del presidente.- El presidente es al mismo tiempo jefe de estado y jefe de gobierno.- No existe la censura parlamentaria del poder ejecutivo por tanto no pueden realizarse
elecciones anticipadas.- La separacin de poderes entre el legislativo y el ejecutivo es muy ntida. El ejecutivo no
puede actuar colegiador con iniciativa de leyes o derecho de veto.- El modelo clsico es el de Estados Unidos de Norteamrica.-

277

El sistema de gobierno convencional:


El nombre proviene de la convencin francesa que funcion luego de la revolucin, entre
el 71 y el 93.La teora del sistema convencional parte del presupuesto de que las competencias de
direccin del estado pertenecen a una asamblea convencin, y que sta luego de
tomadas las decisiones polticas encomienda su cumplimiento o ejecucin a un rgano
agente que cumple pero no decide. Fue la teora del sistema suizo de la constitucin de
1874. El gobierno suizo est compuesto por un poder judicial, una asamblea federal
(poder legislativo) y un consejo federal (poder ejecutivo).En la teora del sistema convencional las decisiones polticas se adoptan en la asamblea
federal (poder legislativo). En la teora del sistema convencional de Suiza el poder poltico
radica solo radica en el rgano legislativo, siendo el ejecutivo un rgano agente que
funciona como la mayora de los estados modernos incluso con predominancia poltica del
consejo, o sea, del poder ejecutivo.Si descartamos la forma de gobierno convencional por no operar en la realidad del mundo
moderno, el sistema suizo debera ser ubicado dentro del sistema presidencial, aunque su
poder ejecutivo no tiene un titular llamado presidente de suiza sino un colegiado o colegio
federal.-

278

PARCIALES
(2 y 3)

279

PARCIAL 2

El Art. 332 de la Constitucin:


Este artculo es el ltimo de las disposiciones permanentes de nuestra Constitucin.
Fue incorporado en la de 1942, a propuesta del Dr. Juan Andrs Ramrez, como una
norma cuya finalidad principal era la de evitar que numerosos preceptos de la Carta
dejaran de aplicarse en la realidad, bajo el pretexto de que no estaban todava
reglamentados y pensando fundamentalmente en la poca efectividad que tenan varios
artculos referidos a derechos econmicos y sociales incorporados en la Constitucin
de 1934.

Art. 332: Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los
individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades
pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que
sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes anlogas, a los principios
generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.
1) Las normas a las que se refiere el artculo son los preceptos de la presente
Constitucin que reconocen derechos a los individuos y los que atribuyen facultades
e imponer deberes a las autoridades.

280

A ttulo de comentario inicial, sealamos que la utilizacin del vocablo preceptos


estn indicando que la referencia es a normas de la Constitucin completas, es decir
que no se limitan a sealar un tema, sino que dan su solucin. Por otro lado, una
norma programtica no estara alcanzada por este Art. En tanto dentro de la
clasificacin de las normas constitucionales, una clasificacin distingue entre normas
perceptivas (disponen la solucin a un tema) y normas programticas (que
proponen un tema y no lo resuelven).
La referencia a normas que reconocen derechos a los individuos ha sido objeto de
alguna discusin. Por un lado, debe exigirse sin vacilaciones que el derecho debe estar
inequvocamente reconocido en la Constitucin y no meramente mencionado. Si
solamente se la menciona, pero se establece que la ley lo establecer, no ser un
derecho reconocido por la Constitucin ni estaremos frente a un precepto sino frente
a una norma programtica.
La referencia al reconocimiento de derechos a los individuos, ha generado alguna
vacilacin. As, alguna vez se ha sostenido un criterio excesivamente restringido,
letrista afirmndose por ejemplo que si se trataba de un derecho reconocido a los
ciudadanos o a los habilitados para votar, no quedaban incluidos, por ejemplo,
individuos que no son ciudadanos o que no estn habilitados para votar. El autor no
comparte esta interpretacin ya que en primer lugar (incluso con un razonamiento
letrista) porque precisamente, esos ciudadanos o habilitados para votar son
individuos y, por tanto un derecho que a ellos les reconozca la Constitucin es un
derecho reconocido a los individuos; en segundo trmino, porque la solucin que trae
este artculo, en definitiva, la solucin del principio: que los preceptos de la
Constitucin se apliquen. Al decir en principio se refieren al hecho de que es evidente

281

que las normas se dictan para ser aplicadas, no para que permanezcan como simples
proclamas introducidas en cuerpos normativos, en este caso la Constitucin.
La referencia a las normas que atribuyen facultades e imponen deberes a las
autoridades pblicas no ha planteado discusiones mayores en el terreno prctico mas
si en el terico. Debe entenderse que no comprende facultades o deberes genricos
de establecer derechos a favor de los individuos (que no estn ya reconocidos por la
Constitucin). Esto implica darle un sentido bien preciso al vocablo preceptos e
implica tambin una afirmacin del concepto de facultades y deberes de las
autoridades pblicas.

2)

La

hiptesis

que

hace

necesario

integrar

interpretar

preceptos

constitucionales, en este artculo, es la falta de la reglamentacin respectiva:

La ausencia de leyes que reglamentan disposiciones de la Carta como circunstancias


escasas pero existentes lleva a que la Constitucin sea directamente reglamentada por
Reglamentos (de ejecucin ejecutan las leyes- o de subordinados las desarrollan
con mayor detalle-). Aludiendo a la falta de ley reglamentada.
La solucin del artculo es correcta y tajante: los preceptos de la Constitucin, aunque
no estn debidamente reglamentados, no dejarn de aplicarse.
Debemos tener claro que las normas jurdicas se dictan para ser aplicadas y para no
ser letra muerta y que la gran utilidad jurdica de este artculo radica en el mrito de
haber reaccionado contra una prctica viciosa que consista frecuentes invocaciones
de las autoridades como pretextos para no cumplir con normas constitucionales- a la
falta de su adecuada reglamentacin.

282

3) El intrprete constitucional debe seguir el siguiente camino aunque no estn


reglamentados: los fundamentos de las leyes anlogas, los principios generales de
derecho y las doctrinas generalmente admitidas.

En definitivas el principal aporte del artculo es que las normas se apliquen, es un


aporte de naturaleza prctica.
Un primer problema a resolver, consiste en determinar si estos tres caminos
indicados deben usarse en algn orden determinado o quien debe aplicar la norma
constitucional no reglamentada puede escoger cul de ellos le parece como ms
idneo. En dicho artculo, a diferencia del Cdigo Civil, no hay una puntuacin que
determine necesariamente prioridades de un mtodo sobre otro. Puede concluirse
entonces que los caminos o mtodos a seguir para aplicarlas no estn priorizados. La
mayor cautela interpretativa o integrativa se lograr experimentando con los tres
mecanismos de razonamientos, ya que si todos conducen a la misma conclusin ser
mayor. Pensamos tambin que existe una suerte de prioridad natural, no impuesta
por el artculo en anlisis, para elegir en primer trmino, si existe, una ley anloga (si
efectivamente es una ley anloga, el contenido es a su vez ms cierto, menos sujeto a
nuevas discusiones).
El concepto de ley anloga en este artculo plantea dificultades importantes. En el
Artculo 16 del Cdigo Civil aparece la analoga como el parecido, la similitud y
siempre entre dos normas de igual jerarqua jurdica. Pero en el artculo 332 de la
Constitucin, estamos tratando de aplicar uno de sus preceptos y se nos dice recurrir a
leyes anlogas, es decir, una norma de menor rango jurdico. Consideramos por ende
que, las llamadas leyes anlogas son aquellas que reglamentan preceptos de la
283

Constitucin anlogos a los que queremos aplicar y no estn reglamentadas. Esto


significa que la analoga sigue plantendose entre dos normas de igual jerarqua, dos
normas de la Constitucin; una que est reglamentada por ley y otra- tambin
constitucional- que no ha sido reglamentada. Por eso decimos que entendemos por
ley anloga la ley que reglamenta un artculo o un prrafo de la Carta, anlogo a otro
que no ha sido reglamentado y que se trata de aplicar.
El concepto de principios generales de derecho tambin ha sido objeto de discusiones.
En opinin de los autores, se trata del conjunto de reglas bsicas escritas o no- que
se consideran inspiradoras del derecho positivo de una pas o de un sistema, en una
etapa relativamente estable de su cultura jurdica.
La expresin reglas bsicas quiere precisamente aludir a principios y ya no a reglas
de detalle. Decir que pueden o no estar escritas no es ms que observar que, por
diversas razones, el Derecho Positivo suele expresar oficialmente, principios que,
aunque no estuviesen establecidos en la Constitucin o en la Ley consideraramos
existentes. Ejemplo claro de ello el artculo 72 de la Constitucin que nos habla de los
derechos, deberes y garantas inherentes a la personalidad humana o que se derivan
de la forma republicana de gobierno. Y cuando se alude a que inspiran el derecho
positivo en una etapa relativamente estable de la cultura jurdica, con ello indicamos
que tienen una aceptacin como principios en el conjunto de quienes, en realidad,
van dirigiendo o formulando la cultura jurdica: jurisprudencia, doctrinas ms
recibidas, institutos especializados, etc.
Los autores consideran que luego de la modernizacin del antiguo jusnaturalismo ya
no se sostiene la tesis en la prctica, de que los principios generales e derecho fueron
y sern eternamente siempre los mismos para todos los sistemas jurdicos. Igualmente,
no se puede obviar la apreciacin de que la cultura jurdica moderna (internacionales o

284

internas) admiten la existencia de principios inspiradores, bsicos, que subyacen en


los rdenes jurdicos positivos, sobre todo en materia de Derechos Humanos, tanto los
individuales como los sociales, cvicos, etc.
Con respecto a las doctrinas generalmente admitidas, resta aclarar que ms bien el
concepto debe vincularse a la generalidad con que los juzgados o los otros rganos
estatales encargados de aplicar las normas que estn interpretando o integrando,
adoptan dichas interpretaciones o integraciones.

La finalidad del art. 332 de la Constitucin es eliminar o atenuar el efecto de las


normas programticas, efectivizando la aplicacin de los preceptos que reconocen
derechos a las personas o los que atribuyen facultades o imponen deberes a las
autoridades pblicas.e) Influencia de la Constitucin sobre normas anteriores. El art. 329. Remisin:
Esta norma cuyo texto permanece igual desde 1830- dice: Declarase en su fuerza y
vigor las leyes que hasta aqu han regido en todas las materias y puntos que directa o
indirectamente no se opongan a esta Constitucin ni a las leyes que expida el Poder
Legislativo.
Ya hicimos referencia al analizar el art. 332- a la costumbre jurdicamente viciada de
declarar que tal o cual norma de la Constitucin a pesar de ser perceptiva, no se
aplicaba, a la espera de una reglamentacin legal. Contra esa costumbre, que en
algunos pases se erige casi como un principio jurdico, reacciona no solo el citado
artculo, sino tambin ste 329, ya que las leyes anteriores, al declararse vigentes si no
son opuestas, operan como normas legales reglamentarias de la Constitucin.
f) El art. 332. Remisin:
Ya hemos examinado la vocacin de efectividad de la Constitucin, a travs de esta
norma nada usual en el Derecho Comparado- que procura evitar las dilatorias
injustificadas a la aplicacin, a la efectividad, delas reglas constitucionales,
ordenando que deban aplicarse aunque falte la reglamentacin respectiva (salvo,
desde luego, que sean normas meramente programticas).
Inconstitucionalidad de los Actos Legislativos
A la superlegalidad constitucional vulgarmente se le denomina la inconstitucionalidad de
las leyes. La defensa de la superlegalidad constitucional da garantas a las libertades
publicas y a los derechos consagrados por la constitucin.
En el Uruguay el concepto de control de constitucionalidad de los actos jurdicos es ms

285

amplio que el concepto o instituto de la declaracin de la inconstitucionalidad de los actos


legislativos cuya competencia es exclusiva de la Suprema Corte de Justicia.
La Constitucin de la Republica establece como competencia del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo la declaracin de la nulidad de los Actos Administrativos
dictados por cualquier rgano del estado contrarios a una regla de derecho o que hayan
sido dictadas con desviacin de poder.
Por regla de derecho se entiende de acuerdo con el decreto de ley 15.524 todo principio
de derecho o norma constitucional legislativa reglamentaria o contractual. El Tribunal de lo
Contencioso
Administrativo
controla
la
constitucionalidad
de
los
actos
administrativos(309).
La Constitucin uruguaya establece como competencia de la SCJ resolver los contenidos
de competencia fundados en la constitucin que se susciten entre el Poder Ejecutivo, los
gobiernos departamentales, los entes autnomos y los servicios descentralizados y
tambin en las diferencias o contenidos entre uno y otro de estos rganos(313).
Tambin la Constitucin consagra en el art 283 el recurso por lesin de autonoma del
departamento ante la SCJ, que pueden promover los intendentes o las juntas
departamentales.
La constitucin consagra el recurso de apelacin antes la cmara de representantes de
los decretos de la junta departamental y las resoluciones del intendente municipal
contrarias a la Constitucin y a las leyes no susceptibles de ser impugnadas ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que puede ser promovido por 1/3 del total de
los miembros de la junta departamental o por 1000 ciudadanos inscriptos en el
departamento(303).
La ley nro 16011 del 19/12/88 estableci que la accin de amparo, establece en el art 1
que se proteja a cualquier persona fsica o jurdica, publica o privada contra todo acto,
omisin o hecho de las autoridades estatales, o para estatales as como de particulares
que en forma actual o inminente lesionen, restringa o altera con ilegitimidad manifiesta
cualquiera de los derechos y libertades reconocidas por la constitucin.
En el Uruguay el control de la constitucionalidad de los actos jurdicos se realiza por
medio del instituto de la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes y tambin por
otros medios.
El rgano competente para la inconstitucionalidad de las leyes ordinarias y en sentido
orgnico formal es la Suprema Corte de Justicia.
Pueden ser declarados inconstitucionales las leyes ordinarias y las leyes en sentido
orgnico formal. O sea que pueden ser objeto de declaracin de inconstitucionalidad por
parte de la Suprema Corte de Justicia las leyes, los decretos-leyes y los llamados actos
institucionales del periodo de facto comprendido entre 1973 y 1985 y los decretos de los
Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdiccin.
Puede ser declarado inconstitucional por la SCJ, por cualquier juez o por Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
El art 508 del CGP establece que los decretos leyes pueden ser declarados
inconstitucionales, porque tienen fuerza de ley.

286

Estn autorizados para pedir la inconstitucionalidad el juez en la va de oficio y en la va


de excepcin cuando se va a aplicar 1 ley en va judicial.
Segn la Constitucin estn autorizados para solicitar la inconstitucionalidad a la SCJ
toda persona, fsica o jurdica, publica o privada, que se considere lesionada en su inters
directo, personal y legitimo.
Adems el juez o el tribunal que entendiere en cualquier procedimiento o el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo pueden solicitar de oficio la declaracin de una ley y su
inaplicabilidad antes de dictar resolucin.
Con respecto a los fundamentos de la solicitud de la inconstitucionalidad existen 2
razones por las cuales pueden ser declarados inconstitucionales los actos legislativos en
el Uruguay.
La razn de forma refiere al aspecto formal o extrnseco, o sea a la comprobacin de la
correspondencia formal de la ley al propio procedimiento de formacin establecido por la
Constitucin.
La razn de materia, alude al contenido, o sea es el control intrnseco del acto jurdico
legislativo con respecto a la Constitucin.
Existen 3 vas para la solicitud de inconstitucionalidad de los actos legislativos en
Uruguay.
La va de accin puede ejercitarse por cualquier persona, fsica o jurdica, publica o
privada, que se considere lesionada en su inters directo, personal y legitimo, entablando
la accin directamente ante la Suprema Corte de Justicia.
La va de excepcin se puede oponer en cualquier procedimiento judicial y es mas que
nada una va de defensa.
La va de oficio la cual se da cuando un juez o un tribunal que entiendan en un
procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, piden de oficio la
declaracin de inconstitucionalidad antes de dictar resolucin.
Los efectos de la solicitud de declaracin de la inconstitucionalidad es la suspensin del
procedimiento o de la aplicacin de la norma.
Se consagra el efecto suspensivo de la solicitud de declaracin de inconstitucionalidad
para las vas de excepcin y de oficio.
El efecto de la declaracin de inconstitucionalidad por parte de la Suprema Corte de
Justicia consiste en que la ley declarada inconstitucional no se aplica al caso concreto en
el que se solicito la declaracin.
La declaracin de inconstitucionalidad no anula, ni deroga la ley, solo no se aplica al caso
concreto en el que se solicito la declaracin. La ley se sigue aplicando hasta tanto no
haya otro procedimiento concreto de la Suprema Corte de Justicia.
DEFENSA JURDICA DE LA CONSTITUCIN -LA DECLARACIN
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN TEORA GENERAL-

DE

3. Proyeccin terica y proyeccin habitual del tema:


En rigor idiomtico, el control constitucional puede ser necesario para la defensa de la
Constitucin frente a actos jurdicos o hechos; tanto de rganos o entidades pblicas,
como de particulares. Desde esta perspectiva, el tema podra abarcar el estudio de la
posible inconstitucionalidad de las leyes, de los actos administrativos, de los actos
jurisdiccionales, de actos del propio Poder Constituyente derivado, de los actos
particulares (como un contrato con estipulaciones contrarias a la Constitucin) y tambin
de acontecimientos fcticos que la vulneren (Golpe de Estado, revolucin, etc).

287

Sin embargo, con lenguaje ms especializado, la doctrina jurdica ha ido


depurando el tema, desplazando varios de los aspectos sealados para analizarlos bajo
otros ttulos ajenos al del control constitucional. Por un lado reconoce que
habitualmente las violaciones constitucionales de carcter netamente fctico (Golpe de
Estado, revolucin) plantean problemas predominantemente socio-polticos, cuyo
tratamiento no se resuelve en anlisis, recursos o mecanismos de proteccin jurdica.
Por otro lado, existe una marcada tendencia en la terminologa doctrinaria, a reducir el
alcance del tema control constitucional, a la verificacin de la correccin jurdica de la
actividad del Legislador ordinario; en expresin ms concreta: es generalizado casi
identificar el problema de control constitucional, con la cuestin de inconstitucionalidad de
las leyes.
Hay razones comprensibles para esta costumbre doctrinaria. Salvo casos
excepcionales, la actividad administrativa y la jurisdiccional, se desarrollan directamente
bajo la ley y a segundo grado bajo la Constitucin. El control de la actividad del Poder
Ejecutivo y del Poder Judicial, entonces, puede hacerse en la mayora de los casos
verificando si sus actos se han apegado a la ley. Por otra parte, el control de la actividad
administrativa, en el derecho moderno, suele estudiarse bajo el rubro temtico de lo
contencioso administrativo (cuando dicho control es provocado por iniciativa de un
particular agraviado) o de lo contencioso interadministrativo (cuando la actividad
administrativa genera contiendas entre diversos rganos de la Administracin). El control
de la actividad de los actos jurisdiccionales, por su lado, se estudia ms bien en el
derecho procesal comn; la legalidad de las sentencias, es analizada dentro de la
dinmica interna del Poder Judicial en las diversas etapas e instancias de los procesos.
Dificultades para clasificar los sistemas de control constitucional de las leyes:
i)

Control a priori o control a posteriori:

Se discute si el control de la constitucionalidad de la ley debe verificarse antes de que


sta se haya perfeccionado o si es posible tambin instituir mecanismos para desaplicarla
an despus de su perfeccionamiento y vigencia. El Derecho Comparado muestra que la
segunda solucin se ha impuesto en casi todo el mundo.
Quienes se muestran renuentes a la posibilidad de que se desaplique un acto legislativo
despus de su entrada en vigor, se basan fundamentalmente en la invocacin del
principio de separacin de poderes. El razonamiento es sencillo; cualquier rgano que
no sea el propio Legislador- que disponga la inaplicabilidad de una ley vigente (an siendo
sta inconstitucional) estara invadiendo la esfera de competencias naturales del Poder
Legislativo (o an el Poder Constituyente). Por esto, la Constitucin francesa de 1958
bsicamente la vigente- establece un Consejo Constitucional con facultades para
examinar la constitucionalidad de las leyes, pero antes de que sean promulgadas (no es,
en rigor, un control constitucional de la ley sino de proyecto de ley).
La otra alternativa impuesta en casi todos los sistemas modernos- se funda
especialmente en la supremaca de la Constitucin sobre la ley, principio insito en el
propio concepto de Constitucin rgida. Bajo esta perspectiva, aparece obvio que una ley
pueda desaplicarse si se contradice con una norma jerrquicamente superior. Resulta
innecesario explicar, que esta perspectiva posibilidad del control constitucional de las
leyes ya vigentes- no excluye el control previo a su perfeccionamiento.
j)

rgano facultado para ejercer el control constitucional de las leyes:


Se distinguen habitualmente las siguientes soluciones:

288

1) la que confiere la facultad de control constitucional a un rgano


poltico
2) la que entrega tal competencia a rganos del Poder Judicial
3) la que supone, para tales efectos, la actuacin de un rgano
especial, que no integra ninguno de los tres Poderes del Gobierno
En la primera solucin (rgano poltico) suelen ubicarse numerosos ejemplos
histricos, no vigentes y tambin el rgimen actual de Francia, que confa el control
constitucional de las leyes a un Consejo Constitucional, compuesto por los ex
Presidentes de la Repblica ms nueve miembros escogidos por terna por cada uno de
los tres Poderes (Constitucin de 1958, arts. 56 y 61).
El segundo sistema (Control Constitucional a cargo de un rgano del Poder
Judicial) admite a su vez dos modalidades: una, por la cual solamente el rgano mximo
del Poder Judicial tiene esta competencia de manera exclusiva (Sistema Concentrado);
y otra, en la cual cualquier juez, en principio, tiene facultades para desaplicar las leyes
inconstitucionales (Sistema difuso). Un ejemplo de la primera modalidad, se encuentra
en la Constitucin Uruguaya, cuyo art. 257 establece que a la Suprema Corte de Justicia
le compete el conocimiento y la resolucin originaria y exclusiva en esta medida. La
segunda modalidad es sealada como tpica de los Estados Unidos de Norteamrica y en
cierta medida el mexicano por cuanto no solo la Suprema Corte de Justicia, sino en
general los tribunales federales, pueden entender en el control constitucional por va del
Amparo (Constitucin, art. 103). Lo mismo en pases como Costa Rica, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, Per, Paraguay, Panam, Venezuela, y El Salvador aunque, a
diferencia del mexicano, adems admiten un dispositivo de declaracin de inconstitucional
de las leyes a cargo de un rgano especial o a cargo dela Suprema Corte de Justicia
(como en Venezuela).
El tercero de los sistemas (control constitucional de las leyes a cargo de un
rgano especial) tiene como punto de partida el modelo de la Constitucin Austraca de
1920 redactada en sus bases tcnicas por Kelsen- que cre una Corte Constitucional
con la competencia de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, con efectos erga
omnes. Esta solucin es la ms generalizada actualmente en Europa occidental.
En Latinoamrica, este sistema fue adoptado en la citada Constitucin de
Guatemala de 1965 (art. 262 y ss) y en la Constitucin de Per que entr en vigor en
1980.
La discusin en torno a cul de los sistemas es el ms correcto desde el punto
de vista tcnico- ha girado esencialmente en torno a la naturaleza del acto por el cual se
desaplica una ley por inconstitucionalidad. A favor del sistema el rgano poltico, se ha
afirmado que ese acto coloca a quien lo emite por encima de la ley, lo cual es
incompatible con la actividad del juez, que debe desarrollarse bajo ley; en apoyo del
sistema del rgano judicial, se afirma que la verificacin jurdica de si una norma (la Ley)
se ajusta a otra (la Constitucin) es una labor estrictamente jurisdiccional y tcnica. La
variante austraca (rgano jurisdiccional pero especial, no ordinario) ha surgido de la
aceptacin de que el control constitucional, aunque participa de algunos caracteres de la
funcin jurisdiccional, es una actividad cuasi legislativa.
k) Carcter de los vicios de la inconstitucionalidad controlables:
Una ley puede oponerse a la Constitucin por no haberse elaborado por el
procedimiento correcto (inconstitucionalidad formal) o por contener soluciones
contrarias a las constitucionales (inconstitucionalidad material). La mayora de los

289

sistemas aceptan que en ambos casos cabe la declaracin de inconstitucionalidad. Sin


embargo, se citan regmenes como el de Argentina- donde la Corte Suprema se ha
negado a declarar la inconstitucionalidad de una ley por vicios de forma, argumentando
que, en esos casos, se debaten sustancialmente cuestiones polticas.
Parte de la doctrina ha sostenido que no corresponde hacer el distingo entre
inconstitucionalidad formal y material aunque se han dado argumentaciones opuestas.
As, Kelsen considera que todas las inconstitucionalidades son de forma, ya que si la ley
viciada se hubiese elaborado por el procedimiento de reforma constitucional, no ser una
ley inconstitucional sino una enmienda vlida en la Constitucin; mientras que otras
doctrinas postulan que todas las inconstitucionalidades son de contenido, puesto que si
la ley no cumpli con todos los requisitos en el proceso de su elaboracin, se violent el
contenido de los artculos de la Constitucin que regulan el procedimiento de elaboracin
de las leyes (Posicin dela Suprema Corte de Justicia de Uruguay, en sentencia N86 de
1961).
Korzeniak considera que la distincin entre inconstitucionalidad por razones de
forma y de contenido es real y til. Es exacto que en todo caso de inconstitucionalidad es
el contenido de la Constitucin el afectado; pero es el carcter del vicio en la ley el que
debe motivar el distingo, con la posibilidad de que la declaracin de inconstitucionalidad
proyecte efectos variados segn que el vicio haya sido de procedimiento o de material.

l)

Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad:


Pueden sealarse dos sistemas opuestos:
1) el que otorga efectos concretos que solo aprovechan al caso y a
la persona que promovi la inconstitucionalidad rgimen mexicano,
uruguayo y aunque con precisiones el norteamericano2) el que concede efectos erga omnes a la declaracin de
inconstitucionalidad lo cual, en trminos prcticos, equivale
aproximadamente a la derogacin de la ley inconstitucional sistema
seguido por el modelo austriaco y constituciones europeas y
latinoamericanas citadas supraPor lo general, las constituciones que consagran este ltimo sistema, establecen que la
sentencia de inconstitucionalidad debe publicarse y comunicarse al Poder Legislativo
en aplicacin de la lgica coordinacin entre rganos.
El sistema de Alemania de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949
presenta tambn algunas interesantes particularidades. Existe una Corte Constitucional
Federal que, adems de la competencia para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes, resuelve conflictos jurdicos interorgnicos (entre los Poderes, entre las Cmaras
de Parlamento, entre el Jefe de Estado Presidente- y el Jefe de Gobierno Canciller-,
entre la Federacin y las entidades federales, etc) y hasta algunos conflictos
intraorgnicos (entre la mayora y la minora de la Cmara Baja). Los efectos de
declaracin de inconstitucionalidad de una ley son generales; equivalen a la
derogacin de sta y an ms, se retrotraen a la fecha de la ley, que se declara
entonces nula desde el principio. La Corte Constitucional alemana ha ejercido estos
enormes poderes con prudencia y a veces (sin base positiva precisa) se ha
autolimitado para no convertirse en un superrgano del Estado La flexibilidad con
que se maneja dicha Corte descansa en buena medida en el alto prestigio de que goza
en la opinin pblica; incide para ello adems de la jerarqua tcnica frecuente en sus
integrantes un cuidadoso equilibrio poltico en su composicin-.

290

m) Quienes pueden promover la cuestin de inconstitucionalidad:


Este punto reconoce variadas soluciones en los sistemas positivos que trataremos de
sistematizar. Debe tenerse en cuenta que las soluciones no son necesariamente
incompatibles sino que pueden coexistir en un mismo modelo:
1) Promocin a cargo de rganos polticos del Estado
2) Promocin a cargo de particulares
Modalidades de promocin a cago de los particulares:
_Una que exige la violacin de un derecho subjetivo para legitimar al
promotor (caso del amparo mexicano)
_Otra en la que basta que el particular se vea afectado en su inters,
generalmente calificado por ciertas notas (inters directo, personal y
legtimo).
Se considera que el inters genrico de la defensa de la Constitucin justifica
esta ltima modalidad. Esta accin popular no es frecuente en Derecho Comparado,
ni aun en sistemas que otorgan a la sentencia de inconstitucionalidad efectos erga
omnes.
n) Vas procesales: principal o incidental:
La va incidental para plantear la inconstitucionalidad de una ley, tiene lugar cuando
ella se pretende aplicar en un procedimiento pendiente. El interesado afectado plantea
en ese procedimiento, una defensa de inconstitucionalidad par que ese juez (si es
competente) o el rgano respectivo con facultades, resuelva sobre la
inconstitucionalidad del acto legislativo. Se explica as porqu suele llamarse a esta
modalidad, la va de excepcin o va indirecta.
La va principal o de accin (o va directa) enfrenta al interesado con la ley que le
afecta, sin que exista un procedimiento pendiente en el cual se pretenda la aplicacin
de dicha ley. De ah que esta frmula procesas sea denominada, tambin, va de
accin. En el terreno lgico, la va de accin parece ms compatible con los sistemas
que admiten la accin popular de inconstitucionalidad, o por lo menos, que no exigen
que el promotor de la accin acredite que se la ha violado un derecho subjetivo, dado
que la habitual generalidad de las leyes, hace ciertamente difcil la violacin personal
se haya producido antes de que existan actos concretos (administrativos o
jurisdiccionales) que intenten aplicarlas. Tambin indicara la lgica jurdica que la va
de accin debiera pertenecer a los sistemas que otorgan efectos erga omnes a la
sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, puesto que los efectos
concretos se limitan al caso pendiente y en la hiptesis de la va principal, no existe
tal caso pendiente. Sin embargo, existen ordenamientos que limitan los efectos de la
sentencia de inconstitucionalidad al caso concreto en que se dicta, y, no obstante,
admiten la va de accin como ocurre en Uruguay (art. 256 a 259 de la Constitucin de
1967).
o) Naturaleza del acto que declara la inconstitucionalidad de una ley:
Se discute si el acto que declara la inconstitucionalidad de una ley es de naturaleza
jurisdiccional, legislativa, poltica, o de naturaleza mixta. No es difcil detectar, en estas

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discusiones ya tradicionales, algunos deslices de lgica, tambin tradicionales. En


efecto, es imposible llegar a un acuerdo acerca de si el acto que declara la
inconstitucionalidad de una ley es jurisdiccional o legislativo. Parecera que en los
pases donde la declaracin pertenece a un Tribunal especial no ordinario, y tiene
efectos generales, ese acto se acerca a la naturaleza legislativa (modelo austriaco). En
cambio, cuando la declaracin es formulada por un rgano judicial ordinario, y con
efectos concretos, parecera acercarnos al acto jurisdiccional (modelo norteamericano).
No hay dudas de la naturaleza legislativa del acto del Consejo Constitucional Francs,
cuando declara inconstitucionalidad de un proyecto de ley.
Korzeniak considera que no es lgicamente posible concluir una solucin universal
acerca de la naturaleza del acto constitucional, admitiendo s que el anlisis de si una
norma armoniza o se contradice con otra (en nuestro caso ley y Constitucin) es tarea
habitual de los jueces pero que tambin el Legislador puede confrontar jurdicamente
las normas (para apoyar o no un proyecto de ley), no desconociendo que igualmente
puede ser una consideracin que inspire al Poder Ejecutivo, para aprobar o no un
r