CURSO DE DERECHO

CONSTITUCIONAL KORZENIAK
(Resumen)

PARTE PRIMERA

CAPTULO I: DERECHO PBLICO Y PRIVADO. EL DERECHO

CONSTITUCIONAL. LA CONSTITUCIN
1. Un concepto provisorio de Constitucin:
Definimos por Constitucin, como un pretexto expositivo inicial, como el conjunto
de normas de Derecho Pblico que habitualmente tienen el mayor rango jurdico dentro
de un pas, generalmente contenidas en un solo documento, cuyo contenido, cuyo
contenido principal consiste en el reconocimiento de los Derechos Humanos y en la
regulacin de la organizacin y el funcionamiento de los Poderes y rganos del Estado.
Decimos que habitualmente tienen el mayor rango jurdico, porque eso ocurre as
en los pases de Constitucin Rgida, como el nuestro, pero no en las flexibles.
Expresamos que generalmente esas normas estn un solo documento, porque, aunque
no son frecuentes, existen Constituciones dispersas. Y aludimos al principal contenido
de las normas constitucionales Derechos Humanos y funcionamiento del Estado- en
virtud que con frecuencia, las Constituciones, -por razones polticas, histricas,
econmicas- incluyen disposiciones que no regulan solamente tales temas, sino otros que
probablemente debieran ser materia de leyes ordinarias y no Constitucin.
2. Clasificacin del Derecho en Pblico y Privado:
a) Planteo en cuestin:
Es tradicional y generalizada la admisin de que el Derecho puede ser dividido en dos
grandes ramas: Derecho Pblico y Derecho Privado. Con frecuencia se seala tambin
que esas dos ramas normativas dan lugar a dos respectivas ciencias (de Derecho Pblico
y de Derecho Privado), lo cual no es ms que el reflejo de la distincin entre el Derecho
como conjunto de normas y el Derecho como ciencia.
Es tambin generalmente admitido que el Derecho Pblico est integrado por el Derecho
Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal, el Derecho Penal y el
Derecho Financiero. Asimismo, se considera pacficamente que el Derecho Civil y el
Derecho Comercial, constituyen las ramas tpicas del Derecho Privado.
Otra divisin general frecuentemente manejada, distingue el Derecho Interno
(primariamente definible como el que se aplica dentro de un Estado) y Derecho
Internacional (primariamente definible como el que trasciende el mbito estatal, regulando
situaciones o relaciones entre Estados o entre individuos o entidades pertenecientes a
ms de un Estado).
Combinando esta distincin con la que ahora nos ocupa, advertimos que el Derecho
Pblico puede ser Interno o Internacional; igualmente, el Derecho Privado tambin puede
ser Interno o Internacional. La terminologa ms frecuente usada, parece partir
inicialmente de la divisin del Derecho en Interno e Internacional cuando se habla de las
respectivas disciplinas: Derecho Internacional Pblico y Derecho Internacional Privado
y Derecho Pblico Interno y Derecho Privado Interno. En general, cuando se dice

Derecho Pblico o Derecho Privado sin otro calificativo, se entiende que se est
aludiendo a Derecho Interno; aunque ello no es ms que una costumbre de vocabulario.
Suele discutirse la ubicacin de algunas ramas jurdicas, especialmente cuando su
institucionalizacin como disciplinas separadas o autnomas desde el punto de vista
docente- es ms o menos moderna; as ocurre por ejemplo con el Derecho del Trabajo o
Derecho Laboral.
Se acepta que el distingo generalmente admitido entre Derecho Pblico y Derecho
Privado no es meramente acadmico, sino que su uso proyecta importantes
consecuencias jurdico-prcticas. En efecto: se admite que, siendo exacta la unidad
armnica de todo el orden jurdico lo que supone una enorme cantidad de principios
comunales al Derecho Pblico y al Privado existen ciertas peculiaridades de mtodo, de
tcnica, etc, segn que se est frente a una u otra de estas ramas.
Cuanto precede, es el planteo que puede considerarse tradicional, si se quiere el ms
admitido. Pero no debe creerse que el distingo entre Derecho Pblico y Derecho Privado
sea unnimemente aceptado. Por el contrario autores de singular prestigio como Kelsen
han sostenido que es incorrecta o que solo tiene justificacin por razones prcticas o
didcticas, sin ser cientficamente ajustada como Duguit.

b) Normas de Derecho Pblico y normas de Orden Pblico:

Admitida la distincin entre las esferas del Derecho Pblico y del Derecho Privado, se
desprende como resultado inmediato y casi obvio, que el primero de ellos est integrado
por normas de derecho pblico (de acuerdo a lo expuesto antes, seran las normas de la
Constitucin, las normas administrativas, las normas penales y procesales, las normas
financieras, etc.)
La Doctrina se ha preocupado reiteradamente de distinguir el concepto de normas de
derecho pblico del concepto de normas de orden pblico. Estas ltimas son normas
cuyas soluciones no pueden ser modificadas por convenios o acuerdos entre particulares,
cosa que s puede ocurrir respecto de normas que no sean de orden pblico.
En lo que interesa a nuestro tema, suele concluirse que el Derecho Pblico est integrado
por normas que son casi siempre de orden pblico; en cambio, el Derecho Privado se
compone de normas que con frecuencia no tienen tal carcter. Como se aprecia, estamos
frente a una regla aproximativa, segn la cual el campo ms frecuente de las normas de
orden pblico es el Derecho Pblico; pero no es su campo exclusivo, puesto que el
Derecho Privado contiene, aunque con menor asiduidad, normas de orden pblico.
c) Variedad de criterios para la distincin:
Si bien la distincin del Derecho en Pblico y Privado es generalmente aceptada, o por lo
menos utilizada casi unnimemente, est lejos de haberse logrado acuerdo respecto al
criterio que debe fundar distincin sino que al darle un enfoque didctico es tradicional
sistematizar las diversas posiciones en torno a cuatro o cinco criterios los ms
difundidos- y sin embargo, teniendo en cuenta los finos matices que a veces distinguen
una posicin de otra. Tendramos ms de cien criterios utilizados por los distintos autores
que versaron sobre el tema.
Esta falta de acuerdo sobre el criterio para formular la divisin, ha ido precisamente el
argumento ms esgrimido por quienes sostienen que dicha divisin no es correcta.
d) El criterio del inters tutelado:

Uno de los criterios ms difundidos sostiene que el Derecho Pblico tutela el inters
pblico, en tanto que el Derecho Privado tiene en cuenta el inters de los particulares, es
decir, el inters privado. Dentro de esta posicin, algunos autores hablan de utilidad en
lugar de inters pero la idea manejada es la misma: cuando es la colectividad o lo
colectivo lo que se tiene presente para la sancin de una norma, est ser de Derecho
Pblico; cuando en cambio la norma ha sido pensada para lo privado, lo particular,
pertenece al Derecho Privado.
Este criterio todava hoy muy utilizado- proviene del Derecho Romano clsico. En una
autorizada traduccin no literal sino conceptual de una frase del clebre jurista romano de
esa poca, Ulpiano, nos dice Se llama Derecho Pblico el que trata de gobierno de los
romanos y privado el que se refiere a la utilidad de los particulares. Es frecuente citar al
clsico Ulpiano como quien utiliz o difundi el criterio de la utilidad o del inters,
pblico o privado, para caracterizar, respectivamente, al Derecho Pblico y al Derecho
Privado.
Este temperamento del inters es generalmente criticado afirmndose que no ofrece
suficiente precisin, ya que son muy variados los criterios que a su vez pueden utilizarse
para calificar un tema o materia como de inters pblico o de inters privado. Tambin se
ha sostenido que, en definitiva, toda vez que el Estado se propone dictar una norma, est
en cierta medida en juego el inters pblico ya que, de otro modo, el tema o materia se
dejara librado a la libre voluntad de los particulares sin necesidad de regulacin jurdica
estatal, por lo cual todo el Derecho sera Derecho Pblico.
Las citadas objeciones, por su parte, han sido contestadas; especialmente mediante
definiciones ms o menos precisas acerca del concepto de inters pblico (o general o
colectivo) o explicando que si bien ste siempre se tiene en cuenta al dictarse una norma
jurdica, cuando ella es de Derecho Pblico tal consideracin es ms directa e inmediata,
siendo en cambio indirecta o mediata cuando se aprueban normas de Derecho Privado.
e) El criterio que atiende al carcter de los sujetos de las relaciones o situaciones
jurdicas reguladas:
El Derecho, en sus distintas manifestaciones, suele crear, modificar o extinguir relaciones
y situaciones jurdicas. Para muchos autores, cuando en esas relaciones o situaciones
jurdicas reguladas interviene el Estado u otra persona jurdica estatal, se est en el
campo del Derecho Pblico. En cambio, el Derecho Privado crea, modifica, o extingue
relaciones o situaciones jurdicas en las que no interviene el Estado u otra persona
estatal. Si suponemos que el contenido de las normas jurdicas es exclusivamente regular
relaciones jurdicas, este criterio podra exponerse as: Derecho Pblico es el conjunto de
normas que regulan relaciones jurdicas en que por lo menos uno de los sujetos es el
Estado u otra persona estatal; el Derecho Privado es el conjunto de normas que regulan
relaciones jurdicas en las que los sujetos son particulares. En el sistema constitucional
uruguayo las personas estatales son: el Estado (persona pblica mayor compuesta por
los tres Poderes del gobierno y los rganos constitucionales de contralor), los entes
autnomos, los servicios descentralizados y los gobiernos departamentales.
La crtica ms difundida se basa en que muchas veces las entidades estatales actan
como si fueran particulares; por ejemplo, cuando desarrollan ciertas actividades
comerciales tpicas de la actividad privada, en cuyas hiptesis se crean relaciones
jurdicas que, se afirma, se regulan por el Derecho Privado.
f)

El criterio que atiende a la igualdad o desigualdad de los sujetos de las relaciones

reguladas:

Algunos autores consideran al Derecho Pblico como el que regula relaciones en que uno
de los sujetos est en una situacin de superioridad o preeminencia sobre otro, mientras
que el Derecho Privado regula relaciones en que ambos sujetos se encuentran en
situaciones de igualdad.
Prcticamente todos quienes usan este temperamento recurren tambin al criterio ya
mencionado por cuanto suponen que el sujeto de la relacin regulada est en situacin de
preeminencia o superioridad, es una persona estatal. Definitivamente se trata de un
criterio combinado que tiende a superar las crticas fundadas en que las entidades
estatales actan en ciertos casos como si fueran particulares y con la exigencia de que
se acte en situacin de superioridad sobre otro sujeto en la relacin, pretende obviar la
objecin.
Las ms frecuentes crticas se formulan a este criterio, son las siguientes: es posible
encontrar numerosas relaciones privadas, entre particulares, en las cuales uno de los
sujetos se encuentra en situacin de preeminencia, como puede ocurrir en la realidad con
las relaciones de patronos y obreros, padres e hijos, etc. A la inversa, existen relaciones
entre personas estatales que actan en un pie de igualdad, que son sin embargo de
Derecho Pblico.
g) El criterio que atiende al modo unilateral o bilateral de crearse las relaciones
jurdicas:
Suele afirmarse que el Derecho Pblico se caracteriza por crear relaciones jurdicas por
va unilateral; en tanto que en el mbito de Derecho Privado, las relaciones jurdicas se
generan a raz de actos bilaterales o plurilaterales (contratos, convenios, etc). No es
frecuente la adopcin de este criterio como elemento principal para perfilar el distingo;
ms bien, se seala que una de las caractersticas que con asiduidad se da en el Derecho
Pblico, es la creacin de las relaciones jurdicas por va unilateral (norma constitucional,
ley, acto administrativo, sentencia), mientras que tambin, con ciertas asiduidades, las
relaciones jurdicas de derecho privado se generan por va convencional. Existe pues un
reconocimiento generalizado de que a veces el Derecho Pblico crea relaciones por va
convencional (el caso de contratos entre dos o ms personas estatales, por ejemplo, entre
un ente autnomo y otro) y de que el Derecho Privado contiene tambin la creacin de
relaciones jurdicas por va unilateral.
h) Criterios combinados o mixtos:
El modo simplificado de exponer los distintos criterios de distincin se justifica solamente
por razones didcticas o de sistematizacin. Ocurre as por varias razones: a veces, como
resultado del examen de los diversos sistemas positivos; en otras ocasiones, para evitar o
superar las crticas tradicionales que se formulan a cada uno de los elementos tenidos en
cuanta aisladamente.
Por va de ejemplos, sumamente difundidos en nuestro pas, hagamos referencia al
criterio combinado que utilizan Sayagus Laso y Biscaretti di Ruffia.
Sayagus Laso parte bsicamente del criterio del inters. El Derecho Pblico regula las
actividades o situaciones que afectan principal e inmediatamente los intereses generales
y; aade que en el estado actual del Derecho, esos intereses generales es decir, el
campo del Derecho Pblico- se refieren a todo lo relativo
a la organizacin,
funcionamiento y actividad de las diversas entidades estatales y a la regulacin de
ciertas actividades de inters colectivo, entre las cuales principalmente aquellas que
realizan las entidades que merecen el nombre de personas pblicas no estatales.

Biscaretti Di Ruffia expone un razonamiento similar pero parte en la distincin de que el

Derecho Pblico en su aspecto institucional ms alto y el Derecho Pblico en su aspecto
normativo ms limitado. Estos conceptos estn basados en la diferenciacin que hacen
algunos autores de la Escuela Italiana entre el Derecho como institucin y el Derecho
como normativa..
Para caracterizar el Derecho Pblico en su aspecto institucional, este autor utiliza
esencialmente el criterio del inters al que suele llamar el criterio material. Para perfilar
el Derecho Pblico en su aspecto normativo, afirma que es el que regula la
organizacin interna del Estado y de los otros entes menores auxiliares (entes pblicos),
as como las relaciones entre los particulares, el Estado y los entes mencionados, cuando
estos ltimos operan iure imperii (colocndose en posicin de supremaca frente a los
individuos); mientras que el derecho privado regula las relaciones entre particulares y
tambin las de stos, el Estado y los otros entes auxiliares suyos, en cuento que estos
ltimos acten como individuos.
3. Algunas conclusiones:
Sinteticemos finalmente nuestras conclusiones sobre el tema, en las siguientes
afirmaciones:
1)

2)

3)

4)

Todas las normas internas (de cada Estado) constituyen sin duda
una unidad cuya armona est impuesta por diversos principios
jurdicos de formulacin y de interpretacin de los diversos tipos de
actos jurdicos. Correlativamente, el Derecho es una ciencia, de gran
amplitud temtica: la Ciencia jurdica o Ciencia del Derecho.
Como en todas la ciencias caracterizadas por esa inmensa amplitud
temtica, se ha producido, un proceso de especializacin en ramas
o sectores, cuya utilidad prctica y didctica es generalmente
aceptada. Hoy da, ningn jurista podra cultivar o ensear, con
absoluta propiedad, toda la Ciencia Jurdica. De ah que tienda a
usarse el plural: Ciencias Jurdicas.
La divisin del Derecho en Pblico y Privado es una manifestacin
de ese proceso de especializacin cientfica que, reiteramos,
present en su tiempo, como todo proceso de especializacin
cientfica, utilidad prctica y didctica, pero no est ni de lejos de
demostrado que el distingo sea independiente por obedecer a
criterios tcnicos.
No obstante ello, el derecho positivo uruguayo utiliza en muchas
leyes, la expresin derecho pblico o derecho privado. Esto ya
significa para el intrprete aunque no comparte filosficamente la
distincin- el deber de encontrarle sentido, por cuanto no es una
regla vlida entender que ciertas palabras de las normas deben
tenerse por no puestas.

En cumplimiento de este deber interpretativo, utilizamos como concepto central de

Derecho Pblico, que se trata de normas que regulan al Estado, tanto en su
organizacin y funcionamiento internos, como en sus relaciones con los particulares.
4. El Derecho Constitucional como derecho.

a) Planteo del tema:

La expresin Derecho Constitucional, suele usarse tanto para refirme a una parte del
orden jurdico (la integrada por las normas constitucionales), como para denominar a la
disciplina que se ocupa del estudio de esa parte del ordenamiento jurdico. En primer
caso, se est designando a una rama del ordenamiento jurdico, que constituye una
parte, la ms importante, del Derecho Pblico Interno; en segundo sentido, la expresin
designa a una ciencia, precisamente la ciencia del derecho constitucional.
Esta doble acepcin que puede darse a la expresin Derecho Constitucional, puede
explicarse tambin dicindose que a veces se la usa para denominar a la ciencia y otras
veces para referir al objeto de la ciencia; porque como ya se habr advertido fcilmente,
el objeto de estudio del derecho constitucional, como ciencia, es precisamente, el
derecho constitucional como derecho.
b) Concepto del Derecho Constitucional:
Simplemente con carcter de punto de expositivo, puede definirse como la rama o parte
del Derecho Pblico Interno, integrada por las normas constitucionales ms
sencillamente todava, es posible afirmar que el Derecho Constitucional, como derecho,
es el conjunto de normas forman la Constitucin.
Si hemos de aceptar que ciertas normas, por su contenido, integran el derecho
constitucional como derecho, aunque formalmente sean, por ejemplo, leyes, ello no
significa que hayamos trascendido el concepto de constitucin, sino simplemente, que
estamos usando el vocablo en un sentido material y no formal.
Si aceptamos que el Derecho Constitucional comprende, adems, el estudio de todas las
instituciones polticas, an cuando algunas de ellas no estn reguladas en la Constitucin,
no practicamos la debida distincin entre el Derecho Constitucional como derecho y por
otro lado como ciencia. Cuando se maneja este concepto tan amplio del derecho
Constitucional, no se hace ms que usar en especial el concepto de Constitucin en
sentido real (diferente al material y formal) que puede definirse, por ahora, como la
manera de combinarse y ordenarse la realidad de un Estado, los distintos factores de
poder.
La definicin ensayada de Derecho Constitucional como derecho, nos desplaza,
inmediatamente, hacia el estudio del concepto del Constitucin; pero antes de abordar
ese tema haremos una referencia a la aparicin de las constituciones como suceso
histrico, o sea, al inicio y generalizacin de la costumbre de los Estados, de dictarse
cdigos poltico o cartas fundamentales escritas, sistematizadas, con un valor jurdico
generalmente superior al de las leyes ordinarias; fenmeno que ha dado en llamarse el
constitucionalismo.

5. El Constitucionalismo:
Especialmente a partir del siglo XVIII, surge y luego se generaliza la prctica de la
mayora de los Estados, de dictarse cdigos polticos o cartas constitucionales o leyes
fundamentales o, ms concretamente, constituciones, escritas y sistematizadas. Este
fenmeno histrico-jurdico, por el cual los Estados instrumentan en un estatuto escrito su
organizacin poltica, as como los derechos individuos que los componen, suele
denominarse el constitucionalismo. Desde luego que la acepcin dada a dicho vocablo
descansa en un supuesto ms o menos convencional: est referida a uno de los tipos de
Constituciones, las escritas. Sin embargo, eso no impide que podamos hablar de

constitucionalismo consuetudinario, para aludir a los sistemas que (como el ingls)

carecen de una constitucin totalmente escrita, orgnica y sistematizada.
Refirindonos al constitucionalismo escrito y en sntesis, es posible formular una divisin
en las siguientes etapas:
a) Surgimiento del constitucionalismo:
Situar el surgimiento del constitucionalismo en el siglo XVIII, no significa desconocer los
numerosos e importantes antecedentes de normas constitucionales que pueden
encontrarse siglos antes. Pero ocurre que es en el siglo XVIII se configuran una serie de
supuestos o condiciones necesarias, o propicias para que comiencen a dictarse las
constituciones escritas, sistemticas, de valor superior, cuya aparicin da nacimiento al
fenmeno estudiado. Ese conjunto de presupuestos o condiciones pueden sistematizarse
de la siguiente manera:
1) El auge indiscutible de la escuela jus-naturalista, segn la cual los individuos, por su
sola calidad de seres humanos, tienen una serie de derechos inherentes a su
personalidad; esta idea habr de dar motivo a declaraciones de derechos o a la
formulacin de lo que hoy se conoce como la parte dogmtica de las constituciones.
2) El auge de la concepcin contractualista del origen del Estado, al que se supona
producto de un pacto o contrato social, idea sostenida casi por la totalidad de los
autores jus-naturalistas; la constitucin escrita, vena a constituir entonces, un medio
apto para evidenciar la existencia de renovacin de ese contrato social.
2) Cambios revolucionarios en la estructura poltico-social de estados ya existentes (caso
de Francia) o nacimiento de nuevos Estados que hasta ese momento consistan en
colonias y obtenan su independencia (caso de Estados Unidos) En ambos casos la
constitucin escrita y sistemtica consista un instrumento de proclamacin del nuevo
rgimen o indudable modo de evidenciar la existencia de organizacin del nuevo Estado.
En la independencia de las colonias inglesas de Amrica del Norte como en la Revolucin
Francesa, se dan en ptimo grado las circunstancias recin apuntadas para el surgimiento
de constituciones escritas, sistemticas. En Francia, por ser un Estado ya existente, el
proceso jurdico-poltico previo a su primera Constitucin escrita, es breve: en el mismo
ao que se produce la revolucin (1789) se aprueba la famosa Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano. Las colonias inglesas de Norte Amrica, en
cambio, muestran todo un proceso de frmulas constitucionales parciales que ha de
culminar, en definitiva, con la aprobacin de la Constitucin de los Estados Unidos (1789).
Es importante sealar que en el constitucionalismo tanto de uno como de otro, se
consagra firmemente una ideologa poltica liberal individualista, que expresa de manera
tpica, el sistema que podemos llamar de democracia clsica.
b) Difusin del Constitucionalismo hasta la primera guerra mundial:
La prctica de dictarse constituciones escritas, sistematizadas, con valor supralegal, se
extiende rpidamente por los Estados europeos, especialmente durante todo el correr del
siglo XIX. La influencia del ejemplo francs es indudable aunque algunos pases de
Europa siguen el modelo ingls en cuanto a la forma de gobierno que consagran, de
monarqua parlamentaria (Blgica, Holanda, Suecia, Noruega, Dinamarca, Luxemburgo,
Grecia). Debe aclararse, no obstante, que estas Constituciones recogieron el sistema de
gobierno ya existente en esos pases. En Italia se estableci a travs del Estatuto
Albertino se estableca una monarqua representativa, de tendencia parlamentaria;

durante el siglo XIX tambin va a consagrar su Constitucin el estado federal suizo; en

Espaa se dicta la Constitucin de Bayona (prcticamente impuesta por napolen) y la
Constitucin de Cdiz; se dictan adems en dicho perodo la mayora de las
Constituciones de los Estados alemanes.
En Asia, terminado el siglo XIX, se dicta la Constitucin imperial de meiji. En Amrica
Latina, la traccin de las ideas constitucionalistas nace casi conjuntamente con los
primeros movimientos revolucionarios independentistas. Se considera una marcada
influencia de las frmulas constitucionales de los Estados Unidos de Amrica, en especial,
en lo que tiene que ver con la recepcin del sistema presidencialista.
Las Constituciones dictadas hasta la Primera Guerra Mundial consagran diversas formas
de gobierno, sin embargo, puede afirmarse que la tendencia general, por lo menos, de la
mayora de dichas constituciones, supona una concepcin que intentaba consagrar y
afianzar la democracia liberal individualista o democracia clsica, como la han llamado
algunos autores, concepto que coincide ampliamente con lo que Burdeau denomina
democracia gobernada.
c) El constitucionalismo en la primera posguerra:
La Revolucin Rusa (1917) habr de tener como consecuencia el surgimiento del
constitucionalismo marxista invocado por Marx y los importantes aportes tericoprcticos de Lenin. Podemos considerar que la parte dogmtica de la primera
Constitucin revolucionaria Rusa, est formada prcticamente por la Declaracin de
derechos del pueblo trabajador y explotado.
El Constitucionalismo de la primera posguerra muestra un reflejo normativo de la
evolucin que opera en las democracias liberales, que comienza a salir de su etapa
marcadamente individualista. Adems de los clsicos derechos individuales, se conciben
y consagran los llamados derechos econmicos y sociales; el Estado no debe limitarse
ya a sus tradicionales cometidos de juez y gendarme respetuoso de los derechos
individuales, sino que, adems debe actuar positivamente para que sus habitantes gocen
de un mnimo de bienestar econmico y social. La democracia clsica (liberalindividualista), da paso a la democracia social a que alude Burdau. Como ejemplo de las
primeras Constituciones caractersticas de este perodo, podemos mencionar la Mexicana
de Quertaro yla Alemana de Weimar. Adems podemos hacer referencia ala de Austria,
Polonia, Estonia, Yugoslavia, Dantzig y especialmente, la Constitucin Republicana de
Espaa.
En Amrica Latina, esta atenuacin del liberalismo individualista, puede apreciarse en
diversas constituciones de este perodo; ejemplo: la de Per, Brasil, Paraguay, Cuba y
Uruguay.
Mientras tanto, el constitucionalismo sovitico continuaba con la Constitucin de 1924,
que consagra el sistema federal de la URSS y con la Constitucin de Stalin.
d) El constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial:
Terminada la Segunda Guerra Mundial, se dictan numerosas constituciones. Los Estados
organizados sobre las bases filosficas del liberalismo poltico ya menos individualistacontinan sus procesos Constitucionales (ejemplo de Francia, Alemania, Japn, India, etc
y en Amrica: Uruguay, Costa Rica, El Salvador, Colombia, Panam, Ecuador, Brasil,
Santo Domingo, Venezuela, Nicaragua, etc).
Puede afirmarse que, en lneas generales, las Constituciones mantienen las lneas del
perodo de la primera posguerra; en casos como la Constitucin de Francia de 1958 y la

de Uruguay en 1967 puede advertirse cierta tendencia dirigida al fortalecimiento del Poder
Ejecutivo.
En el campo del constitucionalismo sovitico y de Europa Oriental y en Asia, un conjunto
de pases adopta el sistema poltico de las denominadas democracias populares.
6 7 8 9 - 10. El concepto de Constitucin: conceptos valorativos conceptos
sociolgicos o realistas conceptos jurdicos. Relacin entre la Constitucin en
sentido jurdico y el concepto de Constitucin en sentido real o sociolgico.

a) Aclaraciones previas:
El concepto de Constitucin ha sido muy discutido por lo tanto muy trabajado- en la
Ciencia del Derecho Constitucional. No podemos conformarnos pues, con el sentido
meramente gramatical del vocablo que puede verse en el Diccionario de la Lengua
Espaola segn el cual, es posible referirlo a la manera cmo est compuesta una cosa
cualquiera. Es obvio que lo que debe investigarse en Derecho Constitucional, es el
sentido de la palabra constitucin referida al Estado. Esta aclaracin es una primera
aproximacin en la bsqueda del concepto de Constitucin que nos interesa: se trata de
la Constitucin de Estado.
b) Discrepancias en la doctrina acerca del concepto ce Constitucin:
Mucho se ha escrito sobre el exacto sentido que debe darse al vocablo en la Ciencia del
Derecho Constitucional. Algunos autores se han preocupado especialmente en dar su
propio concepto de Constitucin como Kelsen; otros, sin perjuicio de exponer lo que
consideran el verdadero sentido del trmino, intentan sistematizar los diversos usos que
se han dado al vocablo y las diversas maneras en que puede ser utilizado (Posada,
Schmitt, Sller, Linares Quintana entre otros).
En un sencillo intento por sistematizar los diversos sentidos que los distintos autores le
han dado al trmino (referido desde luego al Estado), distinguimos conceptos valorativos,
sociolgicos o realistas y jurdicos.
Conceptos valorativos de Constitucin:
Llamaremos conceptos valorativos de Constitucin a los que resultan de aplicar criterios
que atienden a la existencia o no existencia de ciertas bases ideolgicas o polticas en las
Cartas Fundamentales de los Estados. Para los autores que usan este criterio, solo existe
Constitucin en los Estados que respetan y consagran determinados valores polticos,
ideolgicos o institucionales, que estos autores consideran los ms deseables. Este
concepto valorativo coincide con lo que Schmitt llama Constitucin en sentido ideal y
se acerca al concepto histrico de Constitucin, segn la terminologa de Posada.
La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en
1789, sustenta un concepto valorativo de Constitucin, al establecer en su Art. 16: Toda
sociedad, en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de
los poderes determinada, no tiene constitucin.
Rossi, cuando intenta definir la Constitucin en sentido estricto tambin utiliza un
concepto valorativo, al afirmar que la Constitucin es la ley de los pases libres, que
organiza un Estado donde el pueblo goza de sus libertades.

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Este tipo de criterios valorativos para definir la Constitucin, tuvo gran auge durante el
siglo XVIII y primera mitad del siglo XIX. De este especial concepto de Constitucin va a
derivarse la difundida expresin Estados Constitucionales utilizada para denominar no a
los Estados que tuviesen cualquier constitucin, sino a aquellos que establecieran en
sus catas determinados principios (generalmente derivados de la filosofa liberal en lo
poltico).
En el actual estado de desarrollo de la Ciencia de Derecho Constitucional, nos parece
errneo el uso del criterio valorativo, para obtener el concepto de Constitucin.
Conceptos sociolgicos o realistas de Constitucin:
Este tipo de criterios conduce a concebir la Constitucin no como conjunto de normas, no
como estatuto jurdico, sino como la manera real de estar combinados los distintos
factores que componen al Estado. La Constitucin real o sociolgica de un Estado
sera entonces, en este sentido, la verdadera estructura o composicin del Estado.
Lasalle utiliza precisamente lo que considera un concepto verdadero o esencial de
Constitucin, adoptando un criterio realista o sociolgico; de esta manera, llega a concluir
que la Constitucin es la suma de los factores reales de poder Este autor contrapone
ese concepto esencial de Constitucin, al concepto jurdico de la Constitucin escrita a
la que denomina La hoja de papel, que no es ms que la expresin escrita y
sistematizada de la verdadera Constitucin. El valor y la permanencia de la Constitucin
escrita, como vimos, para el autor, dependera de la medida en que sta recoja a la
Constitucin real.
El estudio de los verdaderos factores de poder que actan en un Estado o que lo forman,
es indispensable para aquellos que pretendan un concepto ms o menos acabado de la
realidad.
A este concepto real o sociolgico, Sller llama la Constitucin poltica como realidad
social y Schmitt lo denomina Concepto absoluto de Constitucin.
Con frecuencia, algunos de los ms importantes factores de poder que existen en un
Estado, no estn regulados por la Constitucin en sentido jurdico; a veces ni
mencionados. Nadie duda de la influencia e incidencia que en el ejercicio del poder
estatal, pueden tener los grupos u organizaciones econmicas. Sin embargo, difcilmente
pueda encontrarse en constituciones anteriores a la Primera Guerra Mundial, normas
reguladoras de tales factores de poder. Similares consideraciones pueden formularse
con respecto a los partidos polticos que a pesar de ser indudables factores de poder en
la mayora de los Estados, no hayan sido ni siquiera previstos en las Constituciones
(especialmente en las dictaduras del siglo XIX).
Lo que nos interesa es fundamentalmente decidir si esta estructura real del Estado
(obtenida a travs del estudio de sus factores de poder) es lo que debe denominarse
Constitucin. Como afirma Prez Prez, parece preferible darle otra denominacin:
rgimen o rgimen poltico o instituciones polticas o estructura poltica de la
sociedad o del Estado.
Concepto jurdico de Constitucin:
Siendo el Derecho Constitucional una ciencia jurdica, parece claro que el concepto de
Constitucin debe delinearse con criterio jurdico. Con carcter de primera aproximacin
al tema, puede afirmarse que los diversos conceptos jurdicos que se han dado sobre la
Constitucin, sin perjuicio de algunas divergencias, descansan en una idea central: la
Constitucin, desde el punto de vista jurdico, es concebida como un conjunto de
normas, como un estatuto, con diversas caractersticas de forma y contenido.

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Dentro de los criterios jurdicos para definir la Constitucin, puede sistematizarse dos
conceptos: el formal y el material.
Relaciones entre la Constitucin en sentido jurdico y el concepto de Constitucin
real o sociolgica:
Muchos autores han sealado la vinculacin que debe existir entre la Constitucin en
sentido jurdico (es decir, como sistema de normas, como estatuto) y la Constitucin real
o sociolgica de un Estado.
Para algunos autores, como Kelsen, este punto es un aspecto parcial de un tema ms
general: la debida tensin que es necesario que exista entre el deber ser de las
normas jurdicas y el ser de la realidad. La debida tensin existir siempre que las
normas sean susceptibles de ser cumplidas y sean susceptibles de ser violadas. La
validez de las normas constitucionales, concluye que ella se desprende de la
circunstancia de haber dictado segn las formas establecidas en la anterior Constitucin y
as sucesivamente, hasta llegar a la ms antigua Constitucin de un Estado que extrae su
validez de la norma hipottica fundamental. Pero para la justificacin de la Constitucin
que se dicte o todas las normas jurdicas que luego sobrevengan extrayendo la validez de
ella, deben guardar la debida tensin con la realidad.
Heller tambin destaca la estrecha relacin que debe existir entre la Constitucin en
sentido jurdico y lo que hemos llamado el concepto real de Constitucin, estudiando las
relaciones entre la normalidad y la normatividad sealando la influencia recproca y
necesaria entre ambas.
Lasalle, como ya se dijo, la constitucin como conjunto de normas (la hoja de papel) no
tendra mayor valor ni posibilidades de perdurar sino recoge a la verdadera Constitucin,
o sea, la suma de los factores reales de poder.
11 12. Constitucin en sentido formal y en sentido material.
Constitucin en sentido formal:
Algunos autores usan dicha expresin para referirse concretamente a las
Constituciones escritas; otros exigen que, adems, todas sus normas se encuentren en
un solo documento (son las Constituciones codificadas). Sin embargo, la mayora estima
que el concepto formal de Constitucin requiere una referencia indispensable al proceso
de elaboracin de sus normas, que debe ser distinto al de las leyes, lo que ha de tener
como consecuencia una jerarqua superior de la Constitucin respecto de estas ltimas
(con lo que est aludiendo a las Constituciones rgidas).
As como se dice tradicionalmente que las leyes, desde el punto de vista formal,
son las normas elaboradas por el procedimiento que la Constitucin establece para su
faccin, podemos definir la Constitucin, en sentido formal, como el conjunto de normas
elaboradas por el procedimiento establecido por la Constitucin anterior para su reforma.
Esta definicin requiere algunas aclaraciones:
1) El concepto formal de Constitucin, no abarca el caso de las constituciones
no escritas (consuetudinarias) y requiere el tipo rgido de Constitucin, que supone un
procedimiento para su reforma, distinto al procedimiento de elaboracin de las leyes
ordinarias.
2) No es aplicable tampoco dicho concepto a la primera Constitucin que dicta
un Estado. En efecto, esta primera Constitucin, como es obvio, no pudo elaborarse por

12

un procedimiento establecido en una constitucin anterior, puesto que no existi sta en

hiptesis. Esa primera Constitucin se aprueba de acuerdo a formalidades que surgen o
establecen segn las circunstancias histrico-polticas del caso. Bien puede afirmarse que
la explicacin de validez de la primera Constitucin de un Estado es ms sociolgica que
jurdica, como la practicada por Kelsen, quien supone por encima de esa primera
Constitucin, una norma hipottica fundamental (constitucin en sentido lgico-jurdico)
que manda que se la obedezca. En la medida que la primera Constitucin como las
dems normas deben tener cierta tensin con la realidad, no es del todo aventurado
afirmar que esa norma fundamental es una frmula de suprema sntesis lgica que
concentra la realidad poltica y sociolgica que precede al dictado de la primera
Constitucin.
Constitucin en sentido material:
Si pretendemos estudiar la Constitucin como criterio material, y si entendemos
por criterio material ese mismo que tradicionalmente se utiliza para definir la ley
material (criterio que atiende a los efectos jurdicos del acto, o sea, cuando se trata de
una norma que produce efectos jurdicos generales o abstractos), tendramos que
concluir que las normas constitucionales en sentido material no se distinguen de las
leyes en sentido material, ya que en ambos casos estaramos en presencia de actos
jurdicos que producen efectos generales, abstractos, etc.
El concepto material de Constitucin cobra sentido, en cambio, cuando
entendemos por criterio material el que efectivamente atiende a la materia o tema
que debemos considerar de ndole constitucional. Y aunque la descripcin de lo que es
materia constitucional puede plantear dificultades, la doctrina mayoritariamente admite,
actualmente, que esta materia constitucional que equivale a decir el contenido de la
Constitucin- comprende dos grandes temas:
a) la llamada parte orgnica de la Constitucin, que se forma con las normas
que establecen la organizacin del Gobierno, sus poderes y rganos y la
distribucin de las respectivas competencias
b) la denominada parte dogmtica, compuesta fundamentalmente por la
declaracin de los derechos de los habitantes del Estado, y por proclamacin de
los principios filosficos-polticos que bsicamente informan a la Constitucin.
Precisiones con respecto al concepto material de Constitucin:
1) En los Estados que no tienen una Constitucin escrita, codificada y rgida, el
concepto material de Constitucin es de gran utilidad; ms an: es de imposible uso el
concepto formal.
2) Toda norma jurdica que tenga contenido constitucional debe considerarse
integrando la Constitucin en sentido material. Ocurrira generalmente con las
disposiciones de la Constitucin formal, por su contenido, estarn tambin formando
parte de la Constitucin material. La Constitucin en dicho sentido, puede ser integrada,
adems, con otro tipo de normas que no sean las que integran la Constitucin formal ni
las leyes, como podran ser el caso de algunos decretos-leyes y algunos reglamentos de
singulares caractersticas, siempre que tuvieran, desde luego, materia constitucional.
3) Es posible que algunas normas que integran la Constitucin en sentido
formal, no deban considerarse formando parte de la Constitucin en sentido material.
Sera el caso de las disposiciones que por falta de tcnica en la formulacin de la

13

Constitucin- se incluyeran en sta, aun cuando su materia, el tema que regulan, no

fuera de ndole constitucional, sino ms propicio para ser regulado por ley o reglamento.
4) Resulta que, en los Estados que tienen Constitucin formal, sta no tiene
porqu coincidir exactamente con la Constitucin material. Sin embargo, puede
afirmarse que el campo comn a ambos conceptos de Constitucin es el ms vasto; la
mayora de las normas que integran la Constitucin formal, comprenden tambin el
concepto material de la Constitucin.
5) Es oportuno formular una aclaracin terminolgica; en los pases que se han
dictado su Constitucin formal, el uso del vocablo constitucin, sin otra aclaracin o
calificativo, se entiende que refiere, precisamente a dicha Constitucin formal.
13. Distintos tipos de Constitucin:
a) Clasificacin segn el contenido:
Aqu ubicamos una extenssima enumeracin de tipos de Constitucin: constituciones
monrquicas y republicanas, presidencialistas, parlamentarias o de sistema convencional;
liberales de liberalismo atenuado y de orientacin marxista, social-democrticas, etc.
b) Clasificacin segn la fuente formal de sus normas consuetudinarias y escritas:
_ Constitucin escrita (modernamente ms difundida) supone dos elementos: por un lado,
como su nombre lo indica, sus normas estn grficamente expresadas en un documento
o texto (si es una Constitucin escrita codificada) o en varios documentos (si fuere una
Constitucin escrita dispersa. Por otro lado es necesario, adems, que ese o esos
documentos escritos, sean la expresin deliberada del Poder Constituyente (que resolvi
dictar una Constitucin escrita). Una simple recopilacin de las normas de una
Constitucin consuetudinaria, no es una Constitucin escrita.
_ La constitucin consuetudinaria, es la formada por reglas jurdicas de costumbres
vlidas como fuentes de derecho. El ejemplo tradicionalmente citado es Inglaterra,
aunque sta es parcialmente consuetudinaria y parcialmente escrita. Tradicionalmente,
cuando se explica que en los pases la costumbre es fuente formal de Derecho, se aclara
que, para que ello ocurra, es necesario que concurran dos elementos: que se trate de una
conducta reiterada de manera durable, constante y ntida y que adems exista la
conviccin de la comunidad de que esa es la conducta o prctica obligatoria (en sntesis
es la jurisprudencia, admitida como fuente formal de derecho, la que viene a darle a las
costumbres ese mismo carcter de reglas obligatorias.
c) Clasificacin segn la unidad o diversidad documental: codificadas y dispersas:
Dicha clasificacin es vlida exclusivamente dentro de las Constituciones escritas.
Cuando las normas de una Constitucin escrita han sido aprobadas por el Poder
Constituyente en un solo documento estamos frente a una Constitucin codificada. Si en
cambio, las normas de la Constitucin estn diseminadas, en distintos documentos o
textos estamos frente a una Constitucin dispersa. Si usamos el concepto material de
una Constitucin, es obvio que sta ser siempre dispersa, ya que sus normas estarn
en la Constitucin formal y otras normas de contenido constitucional.
d) Clasificacin segn el modo de su reforma:

14

Esta clasificacin distingue las Constituciones que pueden reformarse por un

procedimiento igual al de la elaboracin de las leyes ordinarias, de las Constituciones que
pueden reformarse por un procedimiento igual al de la elaboracin de las leyes ordinaria
la cual denominamos flexibles y de las Constituciones cuya reforma requiere un
procedimiento distinto al de la elaboracin de las leyes ordinarias que se las denomina
como rgidas. Dicha terminologa fue adoptada especialmente despus de haber sido
sistematizada y difundida por James Bryce, autor que afirma que el tipo flexible era
caracterstico de las Constituciones antiguas, siendo las Constituciones nuevas donde
predomina el tipo rgido.
e) Constituciones rgidas:
1) Tcnicamente, la Constitucin rgida puede definirse como aquella Constitucin para
cuya reforma se requiere un procedimiento distinto al procedimiento de elaboracin de las
leyes ordinarias. Dicho procedimiento est desde luego establecido en la propia
Constitucin.
2) Histricamente, este tipo de Constituciones surge con la finalidad de que las normas
constitucionales tengan carcter ms estable o cristalizado que las leyes ordinarias. Por
eso se advierte que el procedimiento de reforma de este tipo de Constituciones es
generalmente ms complejo. Cabe aclarar que desde el punto de vista tcnico, basta para
que una Constitucin sea rgida, con que el procedimiento de reforma sea distinto y no
necesariamente ms complejo que el procedimiento de elaboracin de las leyes.
3) La Constitucin rgida, al establecer un procedimiento especfico para su reforma,
distinto al de elaboracin de las leyes, da lugar a la existencia de un Poder Constituyente
diferente del Poder Legislativo; el primero dicta o reforma la Constitucin y el segundo
dicta las leyes. Es conveniente aclarar que la integracin del Poder Constituyente y el
Poder Legislativo, puede coincidir en un pas de Constitucin rgida. Es frecuente que se
establezca la intervencin de cuerpos especiales, de muy amplia representacin popular,
para la reforma de la Constitucin rgida (por ejemplo, Asambleas Constituyentes) o aun,
la intervencin directa del Cuerpo Electoral (como en nuestro pas) actualmente).
4) Tiene una jerarqua jurdica mayor que las leyes ordinarias dado que el legislador
ordinario no puede reformarla; es lo que se conoce como la super-legalidad
constitucional a la cual se le suelen establecer mecanismos de defensa de Constitucin,
como por ejemplo, el instituto de la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes.
5) Puede admitirse que existen diversos grados de rigidez. Los distintos grados de
rigidez, corresponden a la mayor o menor medida de las diferencias entre el
procedimiento de la reforma de las Constituciones de que se trate y el respectivo
procedimiento de elaboracin de las leyes ordinaria.
6) Vinculando con el tema de las Constituciones rgidas, se habla tambin de
Constituciones eternas o ptreas, inmutables. Se tratara de aquellas Constituciones
que establecieran la prohibicin de ser reformadas. El Derecho Comparado no ofrece
ejemplos claros de este tipo de Constituciones pero es posible encontrar ms que
Constituciones eternas, normas constitucionales eternas o clusulas ptreas.
f)

Constituciones flexibles:

1) Por oposicin, la flexible es la que puede ser reformada por el mismo procedimiento
por el cual se elaboran las leyes ordinarias.
2) Como consecuencia de ello, una Constitucin flexible no da lugar a la existencia de un
Poder Constituyente distinto del Poder Legislativo.

15

3) No existe, entonces, mayor jerarqua normativa de la Constitucin sobre las leyes,

aunque en la prctica puede aceptarse una cierta supremaca material, especialmente
cuando se trata de las normas que establecen los principios bsicos de la organizacin
del Estado.
4) En los pases de Constituciones flexibles, suele mejorarse con frecuencia el concepto
de soberana parlamentaria, con lo que debe aludirse a la especial posicin del
Parlamento, que no solo puede dictar leyes ordinarias sino que, actuando con el mismo
procedimiento, pueden dictar normas constitucionales. En Inglaterra, claro ejemplo, se
admite el Parlamento no podra aprobar una norma que significara una alteracin del
equilibrio de la Constitucin inglesa, sin consultar al Cuerpo Electoral.
5) La constitucin flexible puede ser consuetudinaria (como dicha parte de la Constitucin
inglesa) o escrita (caso de la parte escrita de la misma); codificada o dispersa.
6) Suele afirmarse que no existen grados de flexibilidad; o bien se reforma por un
procedimiento similar a las leyes ordinarias o bien no y entonces se trata de una
Constitucin rgida.
7) Algunos autores las denominan elsticas a las Constituciones flexibles. Es preferible
reservar la expresin Constitucin elstica para una situacin prctica que puede
plantearse en el caso de una Constitucin rgida, pero que no tiene previsto un adecuado
mecanismo para la defensa de esa rigidez.
g) Clasificacin segn el modo de establecimiento de las Constituciones:
_ Constituciones de establecimiento democrtico: son aquellas establecidas por la
voluntad popular de manera ms o menos directa (aprobacin por el Cuerpo Electoral) o
dictadas por rganos que actan en representaciones de esa voluntad popular
(Asamblea Constituyente u rganos similares). En general son establecidas luego de la
independencia de un Estado, o aquellas que cambian radicalmente la estructura de uno
ya existente. Asimismo suelen prever que las futuras que se dicten se ajusten a un modo
democrtico de establecimiento.
_ Constituciones otorgadas: corresponden a las pocas de la decadencia del poder
absoluto de los Monarcas, quienes se vean ms o menos obligados a conceder
graciosamente una Constitucin a sus pueblos (estrictamente correspondera usar el
vocablo Carta). Ejemplo: Carta de 1848 en Francia.
_ Constituciones pactadas: son las que establecen como resultado de un acuerdo o
pacto que histricamente se produca entre el pueblo o sus representantes y los
Monarcas. Ejemplo: Carta del Reino de Wurtemberg de 1918.
h) Clasificacin segn la extensin o brevedad de la Constitucin:
En principio, puede admitirse que las Constituciones no deben ser excesivamente
detalladas, por cuanto se trata del conjunto normativo de mayor generalidad de un pas. El
detalle vendr luego a travs de las leyes que la reglamentan, y en la usual cadena
normativa, por los reglamentos que a su vez reglamentan a las leyes.
Sin embargo, no deben confundirse la brevedad de las Constituciones y, correlativamente
la brevedad de sus normas, con su vaguedad de las mismas. Es ms tcnico aludir a la
fundamentalidad de las Constituciones, que a su brevedad frente a los reclamos de
brevedad de las normas constitucionales.
En otro orden de cosas, es posible escuchar reclamos de brevedad en base a ejemplos
de Constituciones que no son tan breves como se cree. El ejemplo claro lo da la
Constitucin de los Estados Unidos ya que muchos ignoran que sta se divide primero en
artculos y luego stos en secciones. Otros afirman (desde luego no conocedores) la

16

estabilidad de la constitucin mencionada por ms de 200 aos e incluso comparndola

con nuestras numerosas reformas, ignorando las ms de 25 reformas o enmiendas
realizadas en la Constitucin norteamericana.

14. Interpretacin e integracin de las normas constitucionales en Teora general.

1) Las normas constitucionales son normas jurdicas, por consecuencia, en
principio, su interpretacin debe hacerse aplicando las reglas generales comunes a la
interpretacin de todas las normas jurdicas.
2) Las normas constitucionales tienen algunas peculiaridades de contenido, de
forma y jerarqua jurdica y an de redaccin- por lo que se hace necesario usar algunos
caminos o mtodos de interpretacin tambin peculiares y que implica mayor dificultad.
Una de las razones se debe a que la redaccin y los preceptos de la Constitucin son de
enunciados lacnicos y a la vez general adems que la propia materia de la Constitucin
determina que sus normas no se expresen con detalles. Por esa razn, la aplicacin de
las normas constitucionales a los casos concretos, se hace difcil y da lugar a discusiones.
A veces, las Constituciones contienen normas que se limitan a sealar un tema,
encomendando a la ley su regulacin y mientras que la ley reglamentaria de la
Constitucin no se haya dictado, la norma constitucional no es susceptible de aplicacin;
se trata de las llamadas normas programticas, de ms frecuencia en la parte dogmtica
que en la parte pragmtica de las Constituciones. Y suele ocurrir que dichas normas,
mientras que no son aplicadas, son aptas para aclarar el sentido es decir interpretarotras disposiciones de la Constitucin.
3) Es generalmente admitido que las normas de una Constitucin debe
interpretarse especialmente en casos de duda- en funcin de los principios polticosfilosficos que la inspiran primordialmente. Sin embargo, no debe abusarse de esta regla
interpretativa al punto de violentar la letra de disposiciones constitucionales.
4) En la mayora de los sistemas se admite que las normas constitucionales
pueden ser interpretadas por leyes (leyes interpretativas). Pero, en los sistema de
Constitucin rgida, la interpretacin de la Constitucin hecha mediante ley, no es una
interpretacin autntica. La interpretacin autntica es aquella formulada por una
norma de igual jerarqua jurdica que la norma interpretada, ejemplo, la que hace una ley
interpretativa- frente a otra ley interpretada-. Pero cuando una ley formula una
interpretacin de una norma constitucional, est aclarando el sentido de una norma de
mayor fuerza jurdica. Desde luego que esta interpretacin, por estar contenida en una
ley, tendr la eficacia normativa que tienen todas las leyes, ser una interpretacin que
puede denominarse generalmente obligatoria, ms no autntica por lo que podr dejarse
de aplicar si fuere contraria a la Constitucin, o si fuere una interpretacin incorrecta de
sta. La interpretacin autntica de la Constitucin solo sera la que formule el Poder
Constituyente (cuya actuacin meramente interpretativa no se da en la prctica debido a
que se pronuncia para dictar o reformar la Constitucin.
5) El uso de los antecedentes como tcnica para interpretar la Constitucin
debe hacerse con singular cautela. En aquellos sistemas en que el Cuerpo Electoral es el
rgano medular del Poder Constituyente, solo tendr fuerza interpretativa ms o menos
aceptable, aquellos antecedentes que hayan sido verosmilmente conocidos por dicho
Cuerpo Electoral antes de aprobar la Constitucin. Las manifestaciones o exposiciones de
las personas que pudieran haber participado en la redaccin del proyecto de Constitucin,
carecer de valor interpretativo si esas personas no integran de manera ms o menos
importante los rganos constituyentes.

17

6) Creemos que toda vez que se produce a integrar el Derecho, se le est

tambin interpretando o tambin cuando se interpreta se hace una labor de
integracin puesto que a juicio del autor no existe la labor exclusiva y pura de encontrar
el sentido de las normas cuando se intenta aplicarlas o explicarlas ya que siempre hay
una dosis de aporte creativo de quien interpreta y esa dosis sera precisamente lo que
muchos autores han llamado integracin. Esto es evidente en los sistemas del common
law donde se admite que los jueces creen Derecho pero, aunque menos evidente,
tambin se da en los sistemas civil law donde los jueces no crean sino aplican pero
nunca de manera mecnica.
15. Interpretacin e integracin de las normas constitucionales en el sistema
uruguayo.
a) Aplicabilidad de los principios expuestos en teora general:
Varios de los principios generales de interpretacin de normas estn expresados en el
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, obviamente con referencia a la interpretacin e
integracin de las leyes; pero por su ndole de principios, son en general aplicables a la
interpretacin de cualquier tipo normativo, y desde luego a las normas constitucionales.
Tambin conviene recordar que la interpretacin hecha por ley de la Constitucin (las
leyes interpretativas de sta), estn previstas en el Art. 85 nal 20 de la Carta.
Sobre el valor de los antecedentes en la interpretacin de la Constitucin Uruguaya,
recordemos que se trata de la historia fidedigna de la sancin en el caso de las leyes; y
en el caso de las normas constitucionales, tendramos que acudir a la historia fidedignas
de los dichos y discusiones de los que participaron en la redaccin de las respectivas
normas.
b) El Art. 332 de la Constitucin:
Este artculo es el ltimo de las disposiciones permanentes de nuestra Constitucin. Fue
incorporado en la de 1942, a propuesta del Dr. Juan Andrs Ramrez, como una norma
cuya finalidad principal era la de evitar que numerosos preceptos de la Carta dejaran de
aplicarse en la realidad, bajo el pretexto de que no estaban todava reglamentados y
pensando fundamentalmente en la poca efectividad que tenan varios artculos referidos a
derechos econmicos y sociales incorporados en la Constitucin de 1934.
Art. 332: Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los
individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades
pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta
ser suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes anlogas, a los principios
generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.
1) Las normas a las que se refiere el artculo son los preceptos de la presente
Constitucin que reconocen derechos a los individuos y los que atribuyen facultades e
imponer deberes a las autoridades.
A ttulo de comentario inicial, sealamos que la utilizacin del vocablo preceptos estn
indicando que la referencia es a normas de la Constitucin completas, es decir que no
se limitan a sealar un tema, sino que dan su solucin. Por otro lado, una norma
programtica no estara alcanzada por este Art. En tanto dentro de la clasificacin de las
normas constitucionales, una clasificacin distingue entre normas perceptivas (disponen

18

la solucin a un tema) y normas programticas (que proponen un tema y no lo

resuelven).
La referencia a normas que reconocen derechos a los individuos ha sido objeto de
alguna discusin. Por un lado, debe exigirse sin vacilaciones que el derecho debe estar
inequvocamente reconocido en la Constitucin y no meramente mencionado. Si
solamente se la menciona, pero se establece que la ley lo establecer, no ser un
derecho reconocido por la Constitucin ni estaremos frente a un precepto sino frente a
una norma programtica.
La referencia al reconocimiento de derechos a los individuos, ha generado alguna
vacilacin. As, alguna vez se ha sostenido un criterio excesivamente restringido, letrista
afirmndose por ejemplo que si se trataba de un derecho reconocido a los ciudadanos o
a los habilitados para votar, no quedaban incluidos, por ejemplo, individuos que no son
ciudadanos o que no estn habilitados para votar. El autor no comparte esta
interpretacin ya que en primer lugar (incluso con un razonamiento letrista) porque
precisamente, esos ciudadanos o habilitados para votar son individuos y, por tanto un
derecho que a ellos les reconozca la Constitucin es un derecho reconocido a los
individuos; en segundo trmino, porque la solucin que trae este artculo, en definitiva, la
solucin del principio: que los preceptos de la Constitucin se apliquen. Al decir en
principio se refieren al hecho de que es evidente que las normas se dictan para ser
aplicadas, no para que permanezcan como simples proclamas introducidas en cuerpos
normativos, en este caso la Constitucin.
La referencia a las normas que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades
pblicas no ha planteado discusiones mayores en el terreno prctico mas si en el terico.
Debe entenderse que no comprende facultades o deberes genricos de establecer
derechos a favor de los individuos (que no estn ya reconocidos por la Constitucin). Esto
implica darle un sentido bien preciso al vocablo preceptos e implica tambin una
afirmacin del concepto de facultades y deberes de las autoridades pblicas.
2) La hiptesis que hace necesario integrar o interpretar preceptos constitucionales, en
este artculo, es la falta de la reglamentacin respectiva:
La ausencia de leyes que reglamentan disposiciones de la Carta como circunstancias
escasas pero existentes lleva a que la Constitucin sea directamente reglamentada por
Reglamentos (de ejecucin ejecutan las leyes- o de subordinados las desarrollan con
mayor detalle-). Aludiendo a la falta de ley reglamentada.
La solucin del artculo es correcta y tajante: los preceptos de la Constitucin, aunque no
estn debidamente reglamentados, no dejarn de aplicarse.
Debemos tener claro que las normas jurdicas se dictan para ser aplicadas y para no ser
letra muerta y que la gran utilidad jurdica de este artculo radica en el mrito de haber
reaccionado contra una prctica viciosa que consista frecuentes invocaciones de las
autoridades como pretextos para no cumplir con normas constitucionales- a la falta de
su adecuada reglamentacin.
3) El intrprete constitucional debe seguir el siguiente camino aunque no estn
reglamentados: los fundamentos de las leyes anlogas, los principios generales de
derecho y las doctrinas generalmente admitidas.
En definitivas el principal aporte del artculo es que las normas se apliquen, es un aporte
de naturaleza prctica.
Un primer problema a resolver, consiste en determinar si estos tres caminos indicados
deben usarse en algn orden determinado o quien debe aplicar la norma constitucional no

19

reglamentada puede escoger cul de ellos le parece como ms idneo. En dicho artculo,
a diferencia del Cdigo Civil, no hay una puntuacin que determine necesariamente
prioridades de un mtodo sobre otro. Puede concluirse entonces que los caminos o
mtodos a seguir para aplicarlas no estn priorizados. La mayor cautela interpretativa o
integrativa se lograr experimentando con los tres mecanismos de razonamientos, ya
que si todos conducen a la misma conclusin ser mayor. Pensamos tambin que existe
una suerte de prioridad natural, no impuesta por el artculo en anlisis, para elegir en
primer trmino, si existe, una ley anloga (si efectivamente es una ley anloga, el
contenido es a su vez ms cierto, menos sujeto a nuevas discusiones).
El concepto de ley anloga en este artculo plantea dificultades importantes. En el
Artculo 16 del Cdigo Civil aparece la analoga como el parecido, la similitud y
siempre entre dos normas de igual jerarqua jurdica. Pero en el artculo 332 de la
Constitucin, estamos tratando de aplicar uno de sus preceptos y se nos dice recurrir a
leyes anlogas, es decir, una norma de menor rango jurdico. Consideramos por ende
que, las llamadas leyes anlogas son aquellas que reglamentan preceptos de la
Constitucin anlogos a los que queremos aplicar y no estn reglamentadas. Esto
significa que la analoga sigue plantendose entre dos normas de igual jerarqua, dos
normas de la Constitucin; una que est reglamentada por ley y otra- tambin
constitucional- que no ha sido reglamentada. Por eso decimos que entendemos por ley
anloga la ley que reglamenta un artculo o un prrafo de la Carta, anlogo a otro que no
ha sido reglamentado y que se trata de aplicar.
El concepto de principios generales de derecho tambin ha sido objeto de discusiones. En
opinin de los autores, se trata del conjunto de reglas bsicas escritas o no- que se
consideran inspiradoras del derecho positivo de una pas o de un sistema, en una etapa
relativamente estable de su cultura jurdica.
La expresin reglas bsicas quiere precisamente aludir a principios y ya no a reglas de
detalle. Decir que pueden o no estar escritas no es ms que observar que, por diversas
razones, el Derecho Positivo suele expresar oficialmente, principios que, aunque no
estuviesen establecidos en la Constitucin o en la Ley consideraramos existentes.
Ejemplo claro de ello el artculo 72 de la Constitucin que nos habla de los derechos,
deberes y garantas inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma
republicana de gobierno. Y cuando se alude a que inspiran el derecho positivo en una
etapa relativamente estable de la cultura jurdica, con ello indicamos que tienen una
aceptacin como principios en el conjunto de quienes, en realidad, van dirigiendo o
formulando la cultura jurdica: jurisprudencia, doctrinas ms recibidas, institutos
especializados, etc.
Los autores consideran que luego de la modernizacin del antiguo jusnaturalismo ya no
se sostiene la tesis en la prctica, de que los principios generales de derecho fueron y
sern eternamente siempre los mismos para todos los sistemas jurdicos. Igualmente, no
se puede obviar la apreciacin de que la cultura jurdica moderna (internacionales o
internas) admiten la existencia de principios inspiradores, bsicos, que subyacen en los
rdenes jurdicos positivos, sobre todo en materia de Derechos Humanos, tanto los
individuales como los sociales, cvicos, etc.
Con respecto a las doctrinas generalmente admitidas, resta aclarar que ms bien el
concepto debe vincularse a la generalidad con que los juzgados o los otros rganos
estatales encargados de aplicar las normas que estn interpretando o integrando, adoptan
dichas interpretaciones o integraciones.
16. El Derecho Constitucional como ciencia:

20

a) Concepto de ciencia:
El estudio del Derecho Constitucional como ciencia, es decir de la Ciencia del Derecho
Constitucional, supone la necesidad de ponernos de acuerdo sobre el sentido que debe
darse al vocablo ciencia. Desde luego, que el concepto propuesto aqu es un concepto
de ciencia ms o menos sinttico que permita relacionarlo con la exposicin de nuestro
tema. Con esas aclaraciones entendemos por ciencia a cualquier rama del conocimiento
humano que rena los siguientes elementos:
1) un objeto propio para su estudio
2) un mtodo especialmente adecuado para el estudio de su objeto (complementado por
tcnicas especficas)
3) difusin sistemtica de los conocimientos obtenidos por los cultores de la disciplina de
que se trate; suele traducirse en la creacin de Institutos especializados, de ctedras, etc.
a todo lo cual puede llamarse institucionalizacin de la ciencia.
b) El objeto de la ciencia del Derecho Constitucional:
Tal como hemos explicado, el objeto de estudio de la ciencia del Derecho, es el derecho
constitucional como derecho, o ms concretamente, la Constitucin. Los muy variados
conceptos que se han dado sobre la Constitucin ponen en evidencia que no todos los
autores estn de acuerdo en cul es el verdadero objeto de estudio de la ciencia del
Derecho Constitucional. Quienes sostengan los conceptos valorativos o reales de
Constitucin, concluirn que el objeto de dicha ciencia es el estudio completo del
Estado; y para los que adoptan un concepto jurdico ser el Estado en la medida que es
jurdicamente regulado. El estudio completo del Estado (que conforma lo que suele
denominarse como Teora General del Estado), comprende no slo los conocimientos
aportados por el Derecho Constitucional, sino tambin la Ciencia Poltica, la Sociologa de
Estado, etc, conceptos que con frecuencia debe manejar el Constitucionalista para
comprender el verdadero objeto de su investigacin, que es la Constitucin del Estado.
La distincin entre la Constitucin formal y la Constitucin material da lugar a la
posibilidad de distinguir dos concepciones de las ciencias del Derecho Constitucional, en
cuanto a su alcance, que seran: el Derecho Constitucional Formal y el Derecho
Constitucional Material. Parese claro que el Derecho Constitucional no debe limitarse al
estudio de la Constitucin sino tambin examinar otras normas de contenido o materia
constitucional.
La rama del Derecho Constitucional que estudia la Constitucin de un Estado
determinado, se denomina Derecho constitucional nacional o particular; la que estudia
el conjunto de principios e instintos necesarios para la comprensin o examen de
cualquier Constitucin (o de las Constituciones de una poca o un sistema filosfico
poltico comn), puede denominarse Derecho Constitucional General.
Un importante tema del Derecho Constitucional la organizacin y funcionamiento de los
Parlamentos- ha dado lugar a que se hable de una especie de rama especializada, dentro
de nuestra ciencia, a la que se denomina Derecho Parlamentario. En el sistema de
democracia clsica, de tipo liberal, con gobiernos organizados sobre la base de
separacin de poderes, el Poder Legislativo (Parlamento) es considerado como el centro
de autoridad de ms amplia representacin popular, no slo en los pases de gobierno
parlamentario sino tambin en los presidencialistas. De ah que el Derecho
Constitucional haya determinado que la expresin Derecho Parlamentario se haya
generalizado para designar a esta especie de rama o parte del Derecho Constitucional,

21

cuyo objeto de estudio es, obviamente, el conjunto de normas que regulan la organizacin
de los Parlamentos (modo de componerse, estatuto de los legisladores) as como todo lo
referente a su funcionamiento (competencias, procedimiento para ejercerlas, etc).
c) El mtodo de la ciencia del Derecho Constitucional:
La diversidad de opiniones en cuanto al objeto de la ciencia del Derecho Constitucional
as como tambin el desorden terminolgico en el estudio del tema presente serios
problemas que dificultan no solamente el arribo a soluciones satisfactorias, sino incluso
en cuanto a la posibilidad de exponer sistemticamente, las tan variadas posiciones que
se sostienen al respecto. En efecto:
1) Debe aceptarse que el mtodo de una ciencia tiene que ser especialmente apto para
el estudio del objeto de esa ciencia; si no existe (como hemos advertido) acuerdo acerca
de cul es el verdadero objeto del Derecho Constitucional, es obvio que esas diferencias
de opinin han de reflejarse en variadas concepciones sobre el mtodo propio de esta
ciencia.
2) El desorden terminolgico en el estudio de este tema tiene muy variadas
manifestaciones. Algunos autores llaman mtodos a lo que otros denominan tcnicas.
Jimnez de Archaga distingue los mtodos de elaboracin o construccin, mtodos de
interpretacin o aplicacin y mtodos de enseanza del Derecho Constitucional.
d) Clasificacin de los mtodos del Derecho Constitucional:
Supuestos indispensables para la coherencia de la exposicin de este tema dado el
complejo panorama terminolgico:
1) Nos referimos a los distintos mtodos de estudio o investigacin utilizados por la
ciencia del Derecho Constitucional; no aludimos a los mtodos o tcnicas de
formulacin, de aplicacin o de enseanza de esta ciencia.
2) Vincularemos las distintas corrientes metodolgicas a los respectivos conceptos de
Constitucin ya explicados. Esta sistematizacin tiene el fundamento racional ya
sealado.
3) Supondremos superada la cuestin de lgica, acerca de si el proceso intelectual
correcto en Derecho Constitucional, debe ser inductivo (de lo particular a lo general) o
deductivo (de lo general a l particular); parece evidente que ambos tipos de
razonamiento como el de toda ciencia- son necesarios y deben utilizarse de manera
interrelacionada.
4) Solo haremos referencia a aquellas escuelas metodolgicas que significa una
corriente especialmente dedicada al estudio de Derecho Constitucional.
e) Mtodo valorativo:
Incluimos en esta corriente metodolgica aquellos autores que entienden al Derecho
Constitucional como una disciplina que tiene una finalidad especfica: la difusin y
consagracin de cierto ideal poltico o filosfico-poltico. De ah que sea comn denominar
a esta corriente de mtodo teolgico o finalista.
La aplicacin, ms que una ciencia, en una doctrina o corriente poltica. La Constitucin
no se admite como verdadera, o ms aun, no se la considera tal, en tanto no consagre
una determinada ideologa.

22

Este mtodo valorativo presta una preferente atencin a la filosofa poltica de las
Constituciones, en dezmero del estudio sistemtico de sus normas. El Derecho
Constitucional se constituye as en un instrumento de formacin ideolgica.
El mtodo valorativo caracteriz especialmente a los constitucionalistas franceses de
Revolucin, ya que como afirma Duverger a finales del siglo XVIII, la palabra Constitucin
no es una palabra neutra que designe hechos objetivos, concretos: es una palabra
valorizada que implica una toma de posicin. Los liberales y los filsofos estn a favor;
los partidarios del Ansen Rgime, en contra.
f)

Mtodo sociolgico:

Este mtodo caracteriza a los autores que conciben la Constitucin de Estado, no tanto
como un conjunto de normas, sino como la manera real y efectiva de estructurarse el
Estado y las instituciones polticas que lo componen. Se trata de una postura
metodolgica que tiende a reaccionar contra las concepciones excesivamente jurdicas,
que habran conducido a formar una imagen falseada, mistificada, del Estado y del
Gobierno.
Sin perjuicio de conocidos y valiosos antecedentes de sociologismo jurdico, es en la
moderna escuela francesa, donde se destacan algunos constitucionalistas particularmente
a un mtodo sociolgico, dirigido ms a investigar las realidades polticas del Estado que
el examen de las normas de sus Constituciones.
Duverger al respecto expresa: La orientacin fundamental de este libro es sociolgica y
no metafsica. Su punto de partida no es una concepcin a priori del Estado y del
gobierno, sino el anlisis de los hechos. Y por este anlisis se intenta precisar los
fundamentos de los concepciones del Estado y del gobierno. Este mtodo desemboca en
una verdadera dismitificacin.
Este autor, aplicando su mtodo, analiza los clsicos temas del Constitucional,
presentndolo de manera como tradicionalmente lo ven los juristas para inmediatamente
intentar una demostracin de que el examen de la realidad poltica suele producir a
conclusiones distintas a los que pueden resultar de un anlisis puramente normativo.
Ejemplo: la aplicacin de dicho mtodo incorporado al estudio de los temas del Derecho
Constitucional como lo es la principio separacin de poderes. (examina en primer lugar,
mediante una descripcin de tipo jurdico pero luego termina por concluir que la
separacin entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo depender en mayor media de
ciertas realidades polticas, que del sistema constitucionalmente consagrado as la
separacin de estos poderes en un sistema presidencialista, ser mayor o menor segn
que, respectivamente, el Presidente y la mayora del Parlamento pertenezcan (cuya
separacin no sera ms que una fachada constitucional) o no al mismo partido poltico).
g) Mtodo jurdico:
El mtodo jurdico en Derecho Constitucional supone que el objeto de esta ciencia es de
carcter normativo. Es el sentido de las Constituciones, en sentido jurdico, el que
consolid la aplicacin y generalizacin de este mtodo. En lneas generales, puede
afirmarse que este mtodo se caracteriza por intento de aparto del objeto de esta ciencia,
un conjunto de ingredientes sociolgicos, poltico, tico, etc que si bien pueden contribuir
a formar una nocin ntegra del Estado, pertenecen a la metodologa de otras disciplinas
(Sociologa de Estado, Ciencia Poltica, etc).
Jelinek plante con mucha claridad el tema de la metodologa correcta para el estudio del
Estado. En su obra destaca como este fenmeno (el Estado) puede ser estudiado desde

23

un doble punto de vista: social y jurdica. Y afirma que gran parte de las disensiones
metdicas en este disciplina proceden de la falta de claridad con que suele verse esta
doble naturaleza del Estado y de la oposicin que nace de aqu, respecto al modo como
han de ser tratadas las ciencias referentes al mismo. Afirma luego que todas las
consideraciones referentes a la realidad social del Estado suponen, s el uso del mtodo
emprico, biolgico, naturalista y sociolgico; pero, para el Derecho Poltico (denominacin
generalizada en Alemania para el Derecho Constitucional) slo vale el mtodo jurdico
que es un arte del jurista, arte que consiste en abstener de los fenmenos jurdicos
normas, y en deducir las consecuencias que ests implican. As distingue el autor
claramente entre la Teora General del Estado y el Derecho Constitucional.
Se puede advertir claramente que Jelinek no preconiza un mtodo jurdico para estudiar al
estado, en su integridad, sino tan solo para captar su regulacin normativa, objeto del
Derecho Poltico en el lenguaje del autor.
Algunos constitucionalistas de la escuela italiana (entre los que destacamos a Orlando y
Santi Romano, se han preocupado tambin especialmente de la depuracin del mtodo
del Derecho Constitucional, que consideran deber ser jurdico, separando de ste la
excesiva consideracin de factores de orden sociolgico o valoraciones polticas. Por su
parte, Romano describe con singular detalle el proceso intelectual que debe seguir el
jurista, estudiando las constituciones positivas desde las ms simples hasta las ms
complejas- extrayendo de ellas una serie de institutos o figuras jurdicas generales, tpicos
de los diversos sistemas que el estudio debe sistematizar y caracterizar, volviendo luego
nuevamente al examen particular de las normas positivas, a efectos de comprobar si
aquellas caracterizaciones generales han sido correctas.
La aplicacin del mtodo jurdico alcanza sin duda su punto de elaboracin ms intenso,
en la posicin de Kelsen, quien considera que la Ciencia del Derecho como ciencia
normativa que es- estudia normas, es decir, manifestaciones correspondientes al mundo
del deber ser, que deben producirse (y como no deben producirse) las conductas
humanas. El mtodo utilizado debe ser puramente jurdico, despojado de toda
contaminacin de elementos pertenecientes a las ciencias naturales. Pero las normas
jurdicas que se prescriben como deber ser las conductas humanas, son fenmenos
objetivos, existentes; el Derecho existe como tal, y se manifiesta en normas que son que
pueden leerse o conocerse. Y ello es as, siempre que se considere Derecho al derecho
positivo y no a un conjunto de valoraciones ticas, surgidas convenciones morales,
religiosas o metafsicas. El Derecho debo captarse como es y no como debiera ser,
aunque el contenido de sus normas pertenezcan al mundo del deber ser. Por estas
razones, Kelsen entiende que el mtodo jurdico supone:
1) el apartar consideraciones pertenecientes a las ciencias naturales (ejemplo, factores
biolgicos fsicos o geogrficos)
2) el apartar consideraciones fundadas en convicciones valorativas, ticas, metafsicas.
El Estado para el estudio del Derecho en general, que Kelsen expuso en sus Teora pura
del Derecho, es puntualmente aplicado por el autor en sus estudios sobre el Estado. La
aplicacin del mtodo jurdico al estudio del Estado conduce a Kelsen, en definitiva, a
concluir que el Estado no solo puede estudiarse como un fenmeno jurdico (cosa que
tambin dijo Jellinek a quien consideraba su inolvidable maestro), sino que, finalmente
afirma que el Estado es un fenmeno jurdico y no otra cosa. El Estado es, por
naturaleza, o la expresin para designar la unidad de tal sistema por lo que si el estado
es el orden jurdico, la Teora del Estado tiene que coincidir con la Teora de Derecho.
h) Institucionalizacin de la ciencia del Derecho Constitucional:

24

Dijimos antes que una ciencia requiere adems de un objeto propio y de un mtodo
adecuado para el estudio de ese objeto- la difusin sistemtica de sus conocimientos que
suele traducirse en la creacin de institutos especializados, ctedras, etc, todo a lo que
puede llamarse la institucionalizacin de una ciencia.
Los grandes temas del Derecho Constitucionales han sido objeto de estudio desde la
antigedad; pero tales estudios se encontraban dispersas entre consideraciones el orden
filosficos y poltico entre las cuales destacamos las obras de Platn y Aristteles. El
derecho romano clsico, por su parte, afin especialmente el estudio del Derecho Privado,
siendo escasos sus aportes al Derecho Pblico, dentro cual habr de desarrollarse el
Derecho Constitucionales.
En los siglos XVII y XVIII, el auge de la Escuela jus-naturalista provoca en cierta medida
la tecnificacin jurdica de los estudios sobre el estado. El Derecho Pblico intenta
distinguirse del Derecho Privado. Son ineludibles los aportes Hobbes, Locke, Spinoza,
Rosseau.
La difusin del constitucionalismo, lo que provocar el nacimiento e institucionalizacin
de la ciencia del Derecho Constitucional (propiciando el nacimiento de una autnoma).
En Uruguay, la ctedra de Derecho Constitucional fue creada en la Ley de Presupuesto
N11.064 del 31 de enero de 1871, por iniciativa del entonces Rector don Pedro
Bustamante. Dentro de las ciencias jurdicas, solo ser estudiaba originariamente Derecho
Civil; en 1849 se crearon las ctedras de Derecho Poltica, se incorporan en l algunos
temas propias del Derecho Pblico; Carlos De Castro, profesor de esta materia, dict un
cursillo sobre el Derecho Constitucional, que se public en 1869. Creada la ctedra de
Derecho Constitucional en 1871, de design para dictarla al Dr. Carlos Mara Ramrez,
quien la desempe hasta 1873. La orientacin de este profesor en canto al contenido y
al mtodo del Derecho Constitucional, fue claramente valorativa.
17. La ciencia del Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica
En los ltimos aos veinte aos se advierte una tendencia, ms o menos generalizada,
orientada a la distincin de estas dos disciplinas. La existencia autnoma de una frete a
la otra como ciencias distintas- no es aceptada por todos los estudiosos. Algunas veces
se ha informado que el Derecho Constitucional es una parte o un mtodo de la Ciencia
Poltica y otras, las ms, que la llamada Ciencia Poltica no es tal ciencia, sino un mtodo
o una prolongacin de la ciencia del Derecho Constitucional.
Tiende a difundirse una nueva denominacin para la Ciencia Poltica, a la que comienza a
llamarse Poictologa. Se trata de un vocablo propuesto y usado por autores
contemporneos de la escuela realista francesa, que permite obtener un cmodo
derivado para designar a los cientficos que se ocupan de esta ciencia, polictlogos, ya
que el derivado respectivo de poltica, sera polticos, trmino que no designa a los
cientficos de esta disciplina.
Los autores alemanes suelen llamar polictologa a la Ciencia Poltica, de donde
designan politlogos a sus cultores. Burdeau explica la mayor precisin que evidencia el
uso de los vocablos, polictologa y politiclogos, fundndose en que la palabra griega
politis significa ciudadano y no poltica.
No es posible delimitar con precisin los respectivos objetivos de la ciencia del Derecho
Constitucional y de la Ciencia Poltica. Nos limitaremos a exponer algunos elementos
bsicos para lograr una distincin primaria, de lneas generales:

25

1) La sistematizacin y clasificacin de los campos respectivos de estas dos ciencias, y

la colaboracin de sus cultores para que languidezcan algunas pintorescas acusaciones
intercambiadas entre constitucionalistas y politlogos. Estos ltimos han sostenido
alguna vez que los constitucionalistas han mistificado y neutralizado al Estado, por su
excesivo juridismo; otras polictlogos han sido acusados por los constitucionalistas
de improvisadores. En el fondo de las cosas, la dificultad para delimitar los respectivos
objetos de estudio de estas dos ciencias, radica explcita o implcitamente, en que ambos
, centran su investigacin en un mismo fenmeno: el Estado y las instituciones que lo
componen o rodean.
2) Parece claro que la distincin entre el Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica se
har ms clara y sencilla, para aquellos autores que manejen un concepto jurdico de
Constitucin (como objeto de Derecho Constitucional) y usen, por consecuencia, el
mtodo jurdico en las investigaciones de esta disciplina. Cuanto ms intensa sea esa
postura jurdica ms evidente ser el distingo con la Ciencia Poltica. Por ello Kelsen no
le pudo ofrecer dudas la delimitacin de los respectivos campos de la Ciencia.
3) El distingo entre la distincin entre Derecho Constitucional y Ciencia Poltica se hace
difcil, vago y a veces imposible, para aquellos autores que manejan conceptos
valorativos o sociolgicos de la Constitucin, y que utilizan, por consecuencia, mtodos
de ese carcter en la ciencia del Derecho Constitucional. Estos autores terminan por
preconizar que no existen dos ciencias distintas sino que suponen correcto hablar de una
sola disciplina o ciencia, que estudie al Estado tanto desde el punto de vista jurdico, es
decir, en cuanto est normativamente regulado, como desde el punto de vista de su
estructura y funcionamiento real, con examen de todas las fuerzas e instituciones que lo
componen o actan en su esfera, aun cuando no estn previstas o reguladas
jurdicamente.
4) A pedido de la UNESCO, un grupo de especialistas elabor un trabajo en 1948, con la
finalidad de determinar el objetivo de estudio de la Ciencia Poltica. en ese trabajo, se
sostiene que esta ciencia comprende la investigacin de los siguientes temas:
a) Teora poltica e historia de las ideas polticas
b) Instituciones polticas
c) Partidos, grupos y opinin pblica
d) Relaciones internacionales
5) La intensa vinculacin entre ambas ciencias, acentuada por las dificultades para
delimitar con cierta precisin sus respectivos objetos de estudio, ha dado lugar a que la
gran mayora de los modernos Polictlogos, sean Constitucionalistas dedicados al
estudio de esta nueva ciencia, circunstancia que se advierte, especialmente, en la nueva
escuela francesa.
6) En un primer intento primario por distinguir la temtica de ambas ciencias, opina
Korzeniak que puede aceptarse que el objeto de la ciencia de Derecho Constitucional es
el estudio de las Constituciones; en cambio, el objeto de la Ciencia Poltica estara
constituido por los fenmenos polticos. Los fenmenos polticos los define como toda
manifestacin humana relativa al fundamento y al ejercicio del poder de unos hombres
sobre otros hombres Por ello concibe a la Ciencia Poltica con dos grandes campos
temticos: uno valorativo de doctrinas polticas, que corresponde al estudio de la
fundamentacin del poder, y otro, descriptivo, que se compone con el anlisis de las
distintas manifestaciones del ejercicio del poder.
18. Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas:
a) Con otras ramas jurdicas:

26

La supremaca de la Constitucin permite afirmar que todas las dems normas (leyes,
reglamentos) sean en definitiva un desarrollo de reglas o principios que, aun de manera
larvada, estn de alguna medida prevista en aqulla. Difcilmente se encuentre un tema
regulado por ley o por reglamento que no tenga alguna previsin, aunque sea genrica,
en la Constitucin. Por ello, cualquier rama del Derecho (comercial, civil, penal, procesal,
laboral) podra justificar un estudio de sus relaciones con el Derecho Constitucional.
Es claro, sin embargo, que las vinculaciones ms estrechas se encuentra con el Derecho
Administrativo, a tal punto de que para ms de un autor, no se justifica el estudio
separado de ambas disciplinas. Sayagus Laso define al Derecho Administrativo como
la parte del derecho pblico que regula la estructura y funcionamiento de la
administracin y el ejercicio de la funcin administrativa; y entiende por administracin a
cualquier rgano del estado actuando en funcin administrativa. De aceptarse estos
conceptos que son de frecuente recibo de la Doctrina- se advierte fcilmente el estrecho
contacto de esta ciencia con el Derecho Constitucional. Gran parte de las normas que
regulan la administracin y el ejercicio de la funcin administrativa, suele estar en las
Constituciones, por lo menos, en sus aspectos bsicos. Luego las leyes y los reglamentos
continan, desarrollan, esa regulacin. Todava, conviene tener presente que la
tendencia general moderna en el Derecho Comparado, ha sido de constitucionalizar
normas administrativas que, antao, se constataban en las leyes ordinarias o
reglamentos.
b) Con la economa:
No es casualidad que la ms frecuente denominacin de esta ciencia haya sido
Economa Poltica; es el resultado de la admisin generalizada de que el funcionamiento
del estado est estrechamente ligado a la marcha de su economa; sta influye no solo al
Derecho Constitucional de un pas sino a todas las ramas del derecho. La norma jurdica y
el hecho econmico se influyen recprocamente. Puede discutirse cul de ellos influye
ms interesadamente sobre otro.
c) Con las ciencias geogrficas:
Basta hacer tres afirmaciones para comprender dicha relacin:
_ que el Derecho Constitucional estudia la Constitucin
_que la Constitucin regula bsicamente la organizacin y funcionamiento del Estado
_ que uno de los componentes tpicos del Estado es el territorio.
Estas relaciones entre lo poltico y lo geogrfico entre los Estados y los territorios- han
motivado que se hable de una disciplina, de lmites todava no muy precisos: la llamada
Geopoltica, cuyo carcter de ciencia se discute. De todas maneras, lo que se habla de
ella, suele hacerse constantemente impregnados de cuestiones de ndole internacional;
por lo que parecera que sus relaciones ms directas, de intentarse una vinculacin con
alguna rama jurdica, seran con el Derecho Internacional y no con el Derecho
Constitucional.

27

CAPTULO II: REFORMA DE LA CONSTITUCIN

1. Poder Constituyente y reforma de la Constitucin:

a) Algunos principios tericos:

Adems de las tres clsicas funciones del Estado legislativa, administrativa y
jurisdiccional- debe aceptarse tambin la existencia de por lo menos otra funcin, la
funcin constituyente (funcin indiscutible cuando nos referimos a pases de
Constitucin rgida).
Correlativamente, cuando ese procedimiento especial para elaborar normas
constitucionales requiere rganos tambin especiales que no coinciden con los rganos
que integran el Poder Legislativo- parece claro que, adems de las tres clsicas Poderes
de Gobierno, existe otro, al que habitualmente se denomina Poder Constituyente, cuya
definicin ms elemental sera: es el Poder que elabora la Constitucin o que la reforma o
enmienda, lo que en rigor significa actuar en funcin constituyente.
El ejemplo de nuestro pas y de muchos otros- arroja claridad a lo expresado: cualquiera
de los procedimientos para reformar la Constitucin que prev el Art. 331, culmina con un
plebiscito en el cual el proyecto de enmienda o de nueva Constitucin es aprobado o
rechazado. Y el rgano que decide en ese plebiscito es el Cuerpo Electoral, rgano
principal (adems de las Cmaras y la Asamblea General que pueden participar en las
primeras etapas de elaboracin de las normas constitucionales a las cuales podramos
llamar proyecto de elaboracin de dichas normas) que est integrando el Poder
Constituyente. Incluso, en aquellos sistemas federales que cuentan con una Constitucin
rgida, aunque no haya intervencin del Cuerpo Electoral, debe aceptarse que existe un
Poder Constituyente distinto del Poder Legislativo, con una integracin orgnica ms
compleja que ste. Conviene tener presente que nada impide que en los sistemas
federales tambin se establezca, por lo general, o para determinadas reformas
constitucionales, la intervencin del Cuerpo Electoral o sea, en trminos ms comunes, la
realizacin de plebiscitos constitucionales (ejemplo: Suiza).
Bastante ms difcil es perfilar la nocin de Poder Constituyente en los pases de
Constitucin flexible, en los cuales, por definicin, los mismos rganos que elaboran las
leyes, hacen las normas constitucionales. El punto de dificultad se sita incluso en la
posibilidad de preguntarse si en ellos existe o no un Poder Constituyente. Para
Korzeniak, si tomamos la nocin de Poder, en un sentido orgnico (evocando un
conjunto de autoridades) parece evidente que en dichos pases no existe un Poder
Constituyente, distinto o adems del Poder Legislativo. En sentido funcional (teniendo en
cuenta el contenido de la norma), en cambio, en tanto el Poder Legislativo como sistema
orgnico elabora normas de contenido constitucional, son el Poder Constituyente de
ese pas.
b) Ubicacin institucional del Poder Constituyente uruguayo:
El Art. 82 de nuestra Constitucin establece que La Nacin adopta para su gobierno la
forma democrtica republicana. Su soberana ser ejercida directamente por el Cuerpo
Electoral en los casos de eleccin, iniciativa y referndum, e indirectamente por los

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Poderes Representativos que establece la Constitucin; todo conforme a las reglas

expresadas en la misma.
Si tuviramos que hacer una suerte de ordenacin jerrquica de todas las instituciones
all mencionadas (Nacin, Gobierno, Cuerpo Electoral, Poderes Representativos),
concluiramos segn dicho artculo que en la cspide pondramos a la Nacin (en donde
radica la soberana), inmediatamente despus el Poder Constituyente y luego el Cuerpo
Electoral (quien segn el artculo ejerce directamente la soberana de la Nacin) y
finalmente, por debajo de ste, los tres Poderes Representativos en equilibrio entre ellos.
Es importante citar a Jimnez de Archaga cuando ubica al Cuerpo Electoral como un
rgano que est ms cerca de la Nacin que los tres poderes representativos. Aplicando
el principio general de que el creador de algo tiene superioridad sobre lo que ha creado,
tendramos que haber ubicado al Poder Constituyente en la cspide, por encima de la
Nacin, en tanto es el Poder Constituyente quien al aprobar la Constitucin, hace radicar
la soberana en la Nacin. Sin embargo, ha pesado ms el principio de que la soberana
radica en la Nacin (o en el Pueblo para quienes ya no distinguen ambos conceptos) que
no es por rigor creado por el Poder Constituyente, sino meramente reconocido y
proclamado por ste en la Constitucin como valor propio de la civilizacin moderna. En
cambio, la superioridad del Cuerpo Electoral sobre los tres Poderes Representativos, es
fruto de una caracterstica de los sistemas semidirectos y an hoy, no es aceptada por los
sistemas puramente representativos. Esa superioridad entonces es creada por el
Poder Constituyente.
c) Poder Constituyente originario y Poder Constituyente derivado:
Con variantes de palabras pero no de conceptos, este distingo ya generalizado en el
Derecho Constitucional puede explicarse as: el Poder Constituyente originario es el que
crea la primera Constitucin de un pas, de un Estado (la ms antigua como dice
Kelsen); en cambio, el Poder Constituyente derivado (o constituido o permanente) es
el que queda establecido en la Constitucin, es decir, el que luego debe intervenir cuando
se trata de reformar la o las subsiguientes. Ejemplificando con el caso uruguayo, el Poder
Constituyente originario sera el que estableci la Constitucin de 1830 (a la que tomamos
como la primera Constitucin de nuestro pas) y el Poder Constituyente derivado, el que
qued establecido en ella como el conjunto de rganos que tienen la facultad de reformar
la Constitucin (de dictar normas constitucionales).
Con frecuencia, el Poder Constituyente originario consiste en una Asamblea que, al
proclamar la primera Constitucin de un pas, est poniendo de manifiesto, jurdicamente,
su nacimiento; ese Poder Constituyente est haciendo constatar en una Constitucin, el
complejo conjunto de circunstancias histricas, polticas y sociales que dieron nacimiento
al nuevo Estado). Igualmente la historia a mostrado Poderes Constituyentes originarios
que no tuvieron la forma tpica de Asamblea Constituyente.
d) Poder Constituyente originario y revolucin:
Se acepta que el Poder Constituyente originario puede actuar, excepcionalmente,
dictando una Constitucin que no sea la primera de un pas. Se trata de la hiptesis de
un Estado ya existente, que ya tena su Constitucin, pero en el cual se produce un
cambio radical de todas sus estructuras, lo que comnmente se conoce como una
revolucin. En efecto, en la mayora delos casos en que se dicta una Constitucin luego
de un proceso revolucionario, los rganos que intervienen y el procedimiento que se
utiliza para dictarla, no son los previstos por la Constitucin anterior para su reforma. Es
correcto, entonces, que se admita que es un caso de actuacin del Poder Constituyente
originario.

29

2. Los procedimientos de reforma de la Constitucin en Uruguay:

a) Existen lmites sobre el contenido de las normas constitucionales?:
El artculo 331 dispone cinco procedimientos por los cuales se podr reformar, total o
parcialmente, la Constitucin. El tema consiste en determinar si por dichos mecanismos,
es decir, si cumplindose todos los requisitos formales establecidos para reformar la
Constitucin, es o no posible modificar cualquiera de sus normas o principios.
Naturalmente, la discusin se ha situado en la posibilidad o no, de cambiar alguno de los
dogmas constitucionales como podra ser la forma republicana de gobierno o el
reconocimiento de los derechos esenciales o el principio de separacin de poderes, etc.
Nos preguntamos si las reglas bsicas del sistema constitucional uruguayo, aunque no
haya disposicin expresa que diga que son ptreas o irreformables, pueden o no
sustituirse. En el terreno de la realidad, pensamos que existe salvo algunas patologas
excepcionales- consenso en Uruguay de que ninguna solucin que contradiga a esas
reglas bsicas habran de triunfar de intentarse su implantacin utilizndose cualquiera de
los mecanismos de reforma del Art. 331.
Volviendo a la controversia jurdica, exponemos en sntesis los argumentos de la tesis que
sostiene que, jurdicamente, no es posible modificar los principios bsicos de la
Constitucin, an cuando se cumplieran todos los requisitos de procedimiento de algunos
de los mecanismos mencionados en el artculo 331:
1) Partiendo de la postura jusnaturalista se afirma que tales principios se han convertido
en inmutables en el constitucionalismo uruguayo, y que ello, de algn modo, a quedado
positivamente consagrado en el artculo 72. estos principios bsicos de la Constitucin se
han convertido en derechos y deberes y garantas inherentes a la personalidad humana o
que derivan de la forma Republicana de gobierno.
2) Estos principios bsicos (derechos fundamentales, separacin de poderes, etc),
vienen desde la Constitucin de 1830, producto de un Poder Constituyente originario
(supra N1, ap. c) y dicho Poder originario tiene mayor jerarqua jurdica que el Poder
Constituyente derivado, que es el establecido en el art. 331; mayor jerarqua que se
basa en la circunstancia de que el primero, el originario, fue el creador y el Poder
Constituyente derivado, un producto creado.
3) El art. 331, si bien dice que la Constitucin podr ser reformada total o parcialmente,
para los partidarios de esta tesis, sin embargo, no est autorizado en rigor, que se
cambien las normas bsicas o fundamentales. Agregan para fundamentarlo que una cosa
es reformar (hacerle modificaciones pero manteniendo su esencia) y otra cosa es
cambiarla, transfrmala radicalmente, lo que significa mucho ms que una reforma.
Quienes sostienen la tesis contraria consideran que la expresin podr ser reformada
total o parcialmente es inequvoca, resultando artificio el esfuerzo por distinguir el
concepto de reformar del concepto de cambiar o transformar radicalmente. Resultado
de ello sostienen que no hay norma, por ms bsica que sea, que no pueda modificarse,
eliminarse, adicionarse, etc, todo lo cual ingresa dentro del alcance de reformar.
Igualmente se rechaza que el Poder Constituyente originario tenga ms jerarqua
jurdica que el llamado Poder Constituyente derivado.
No parece adecuado convertir el deseo de mantener en la Constitucin ciertos valores
que deseamos (repblica, libertad, igualdad, justicia social, separacin de poderes, etc)
en tesis jurdica. Ms bien, confiamos en el mejor control que pueden tener los valores

30

constitucionales que realmente queremos mantener: es el control popular, que

seguramente no aprobara en un plebiscito (ltima y definitiva etapa de cualquiera de los
procedimientos de reforma constitucional), ninguna de las descolocadas soluciones que
cambien la esencia de nuestra forma de gobierno, el reconocimiento de los derechos
fundamentales, etc.
3. El procedimiento de iniciativa popular (Art. 331, ap. A):

a) La presentacin de la iniciativa popular requiere, por lo menos, que la apoye

el diez por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico Nacional. La
Constitucin no establece correctamente la forma en que debe manifestarse ese apoyo.
No obstante, como se exige que la iniciativa se realice presentado un proyecto
articulado, puede colegiarse que se trata de una presentacin escrita, y que el apoyo
debe tambin constar por escrito, es decir, mediante firmas. Proyecto articulado significa
que la iniciativa no puede limitarse a expresar una o varias soluciones que los firmantes
desean que se incorporen a la Constitucin, sino que la iniciativa debe expresar con
absoluta precisin cules de las normas de la Constitucin que se modifican (indicando
qu texto se propone), se suprimen o se adicionan. La iniciativa se elevar al Presidente
de la Asamblea General quien es el receptor directo del proyecto, que no tiene que ser
debatido, o tratado, por la Asamblea General, sino que su sola presentacin ya determina
que habr de ser sometido a decisin popular, como dice el literal que estamos
analizando.
b) El trmite posterior del proyecto, luego de presentado, implica
necesariamente que su receptor, que es el Presidente de la Asamblea General, solicite a
la Corte Electoral que haga el control de las firmas que apoyan la iniciativa popular a los
efectos de que verifique su autenticidad y constate si efectivamente alcanzan el diez por
ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico Nacional. La Corte deber
entonces verificar que los firmantes sean ciudadanos, aclaracin necesaria en virtud de
que en el sistema uruguayo estn los electores no ciudadanos (art. 78), que pueden
participar en los comicios para elegir autoridades pero no estn habilitados para suscribir
iniciativas populares de reformas de la Constitucin precisamente como lo establece este
mismo literal.
c) El plebiscito debe necesariamente realizarse simultneamente con las
elecciones. El mismo da en el cual los ciudadanos eligen a los titulares de los cargos
electivos, en el mismo acto de votar, pero en otra hoja de votacin por s o por no,
manifiestan su apoyo o rechazo al proyecto de reforma. Ambas hojas de votacin van
dentro del mismo sobre que cada ciudadano introduce en la urna, de modo que el
secreto del voto caracteriza tanto al voto por candidatos como al voto a favor o en contra
de la reforma (Art. 77 nal. 2). Para que una iniciativa popular deba someterse a plebiscito
en las ms prximas elecciones tiene que haber sido presentada con seis meses de
anticipacin por lo menos- a la fecha de aqullas segn lo establece este desordenado
art. 331 en el ltimo inciso de su apartado C. Si la antelacin con que se presenta la
iniciativa de reforma constitucional es menor de seis meses, entonces el plebiscito
respectivo no se realiza con las elecciones ms prximas, sino simultneamente con las
elecciones subsiguientes. El art. 331-otra vez con su contumaz desorden gramatical- lo
resuelve en el inciso segundo del ap. B, estableciendo que para que el plebiscito sea
afirmativo se requerir que vote por SI la mayora absoluta de los ciudadanos que
concurran a los comicios, la que debe representar por lo menos el 35 por ciento del total
de inscriptos en el Registro Cvico Nacional. Es mayora absoluta (ms de la mitad) de

31

los ciudadanos que concurran a los comicios, lo que significa que el clculo debe
hacerse sobre el total de los ciudadanos votantes. Hay que tener en cuenta que el
segundo requisito del 35 por ciento del total de los inscriptos en el Registro Cvico
Nacional incluye a los electores no ciudadanos en la suma de votantes por SI ya que se
trata de personas inscriptas en dicho Registro. Entendemos que la razn real para la
determinacin de este porcentaje concreto fue el resultado del clculo de
aproximadamente un 15 por ciento (con la cual se llegara a la mitad de los inscriptos) de
personas que pudiesen figura en ese total de inscriptos pero que probablemente no
estuviesen habilitados para votar (en general, debido a trmites no realizados o no
culminados, de depuracin del Registro); porcentaje que quizs en 1942 cuando se
incorpor a la Constitucin este requisito- fuese bastante verosmil.
d) Este procedimiento de iniciativa popular para la reforma de la Constitucin,
ha sido promovido en mltiples ocasiones en la historia constitucional uruguaya; varias de
ellas que no pasaron de ser proyectos (no obtuvieron la mayora requerida en el
plebiscito) pero en otras ocasiones culminaron con plebiscitos afirmativos que han dado
lugar a lo que en el lenguaje uruguayo se denomina nueva Constitucin (la de 1918,
1934, 1942, 1952 y 1967).

4. El procedimiento del proyecto alternativo de la Asamblea General. Art. 331, ap.

A segundo inciso.
Este inciso, refirindose a la oportunidad en que hubiese sido presentada una iniciativa
popular establece: La Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras, podr formular
proyectos sustitutivos que someter a la decisin plebiscitaria, juntamente con la iniciativa
popular.
Del anlisis del texto resulta muy claro que se trata de un proyecto el de la Asamblea
General- que no sustituye al de iniciativa popular sino que uno y otro irn a la decisin
del Cuerpo Electoral en el plebiscito. De ah que resulte mucho ms evocativo de la
realidad jurdica el vocablo alternativo.
La presentacin y trmite de un proyecto alternativo de reforma no ofrece dificultades en
tanto que la iniciativa se rige por las reglas comunes y el trmite es el habitual de las
reuniones de la Asamblea General. Conviene aclarar que cuando es presentado un
proyecto de iniciativa popular, es Presidente de la Asamblea no solo solicite el control de
las firmas a la Corte Electoral sino que adems, seguramente, da cuenta a la Asamblea
General de que recibi dicho proyecto generando as la oportunidad de la eventual
elaboracin de uno o ms proyectos alternativos por parte de los legisladores.
La existencia de un proyecto alternativo, ya genera la seguridad de que, simultneamente
con las elecciones, se plebiscitarn por lo menos dos proyectos de reforma de
Constitucin, por cuanto el proyecto de la Asamblea General es necesariamente
alternativo de uno presentado por iniciativa popular, y ambos deben ser sometidos al
plebiscito. Desde luego no impide que se presenten ms de un proyecto alternativo de la
Asamblea General, circunstancia que da lugar a un comicio de peculiar complejidad,
donde los votantes deben expresar su voluntad respecto de las listas de candidatos y su
preferencia o rechazo a alguno de los varios proyectos alternativos. La multiplicidad de
iniciativas populares es jurdicamente posible porque el apoyo necesario para su
presentacin es el de diez por ciento de los ciudadanos y la multiplicidad de proyectos
alternativos de la Asamblea General, es jurdicamente posible dado que el texto en
anlisis usa el plural. Se ha discutido, en esta ltima hiptesis, si un legislador podra
votar en la Asamblea General por ms de un proyecto alternativos. Igualmente, ha sido
motivo de controversia si un legislador que hubiese firmado apoyando una iniciativa

32

popular, podra luego votar en la Asamblea General, a favor de un proyecto alternativo.

Todas estas discusiones se dieron en 1966, ao en el cual simultneamente con las
elecciones nacionales se sometieron a plebiscito cuatro proyectos de reforma
constitucional. Se opt por una solucin permisiva que parece jurdicamente la correcta ya
que los legisladores pueden cambiar de posicin tambin respecto de una ley o de otros
actos legislativos, siempre, desde luego, que no se trate de una votacin en la que se est
decidiendo por una u otra solucin en el mismo acto. Aun as, es posible de acuerdo a
los Reglamentos de las Cmaras- que el parlamentario solicite rectificacin de la
votacin y sufrague luego de manera distinta a como lo hizo antes de esa rectificacin.
Este procedimiento de reforma constitucional mediante proyectos alternativos de la
Asamblea General, tiene diferencia cronolgica muy sealada respecto del de iniciativa
popular. La antelacin con que debe presentarse (en el alternativo, aprobarse, por la
Asamblea General), es de 3 meses y no de 6 meses, para que se plebiscite en la eleccin
ms inmediata. La diferencia se debe a que el proyecto alternativo solamente puede
plantearse y aprobarse en la Asamblea General, luego que haya sido presentado otro por
iniciativa popular.
5. El procedimiento de iniciativa legislativa para la reforma constitucional. Art. 331
ap. B
Este texto refiere a proyecto de reformar que renen dos quien del total de componentes
de la Asamblea General, presentados al presidente de la misma,
La presentacin no requiere que se formule en reunin de la Asamblea General, si que
sta se rene para tratar el proyecto de reforma. La frmula gramatical usada por el
prrafo trascripto simplemente es el modo de establecer el nmero de legisladores debe
entenderse el nmero mnimo- que validan esta iniciativa. Si por lo menos 52 legisladores
suscriben un proyecto de reforma de la Constitucin y lo presentan al Presidente de la
Asamblea General deber ser sometido al plebiscito correspondiente, rigiendo las mismas
reglas de antelacin cronolgica y las de las mayoras, que en el caso del mecanismo de
la iniciativa popular. Aunque no est expresamente dicho por la Constitucin, debe
entenderse que un proyecto de reforma constituicional por iniciativa legislativa debe
presentarse debidamente articulado, exigencia que el ap. A seala expresamente para
las iniciativas populares. Parecera que el Constituyente consider innecesario sealar la
misma formalidad para los legisladores basado en la presuncin de que conocen las
reglas formales habitualmente usadas en cualquier proyecto.
6. El procedimiento de la Convencin Nacional Constituyente. Art. 331 ap. C:
En cualquiera de los procedimientos de reforma constitucional vistos anteriormente son
distinguibles dos etapas: una de presentacin y otra de plebiscito.
Para un mejor anlisis de este extenso procedimiento, que suele denominarse la
Convencin Nacional Constituyente, puede ser til distinguir cuatro etapas: la
presentacin del proyecto, la eleccin de la Convencin, la elaboracin o aprobacin de
proyectos de reforma por esa Convencin y, en cuarto lugar, el plebiscito.
La doctrina destaca que se trata del procedimiento ms democrtico para la
reforma de la Constitucin. En el caso uruguayo, dicho carcter se derivara de que,
terica y prcticamente, la reforma de la Constitucin sera el resultado de una doble
manifestacin popular: la primera, porque el proyecto es elaborado por una Convencin

33

electa (sera el Cuerpo Electoral actuando a segundo grado a travs de ella); la

segunda, porque luego, igualmente, el proyecto abordado por la Convencin debe ser
sometido a un plebiscito (es el Cuerpo Electoral actuando directamente). Pero en el
mismo sentido el destaque del carcter democrtico del procedimiento- se seala que la
Convencin Nacional Constituyente ha sido popularmente elegida con el preciso mandato
de elaborar normas constitucionales; lo que es distinto del caso del Poder Legislativo
actuando en funcin constituyente que seguramente no es la funcin para la cual el
elector medio vota a sus representantes en el Parlamento.
Korzeniak lo toma como el ms apropiado por su eminente carcter
democrtico- cuando se trata de elaborar una Constitucin o una reforma constitucional,
que introduce cambios de gran importancia al sistema institucional. No obstante,
considera oportuno realizar dos aclaraciones: En primer lugar, destacar que los cinco
procedimientos mencionados en el Art. 331 tienen el convincente carcter democrtico
derivado de que debe ser siempre la Nacin a travs del Cuerpo Electoral en un
plebiscito, la que se pronuncia aprobando o reprobando la enmienda, cualquiera sea su
naturaleza. En segundo lugar que la Convencin Nacional Constituyente es un Cuerpo de
una profusa integracin (el doble nmero que los parlamentarios, o sea, 260 miembros)
que deben ser electos, lo que supone una previa campaa electoral previa y adems
supone que durante su actuacin la vida del pas puede quedar absorbida por sus
propuestas y debates, en desmero, quiz de la actuacin cotidiana del Parlamento que,
en determinadas circunstancias podran tener su actuacin demasiado concentrada en la
labor de otro rgano. Adems es muy extenso el plazo transcurrido desde el lanzamiento
de la idea de una Convencin Nacional Constituyente hasta quedarse aprobada una
reforma constitucional. En sntesis podemos sealar que Korzeniak es partidario de
utilizar este procedimiento para los casos en que la doctrina seala como el Poder
Constituyente originario: para la primera Constitucin de un Estado, o para reformas que
supongan modificaciones sustanciales en sus estructuras.
a) La presentacin del proyecto de reforma puede provenir de Senadores,
Representantes o del Poder Ejecutivo (comienzo del literal C). Para que el procedimiento
contine es necesario que sea aprobado por mayora absoluta del total de componentes
de la Asamblea General. Aunque el texto no agrege como hace en otras oportunidades la
frase en reunin de ambas Cmaras, estimamos que as debe entenderse. Si la
Asamblea General no aprueba el proyecto, no podr reiterarse hasta el siguiente perodo
legislativo. Cabe preguntarse si en este procedimiento, el proyecto inicial de reforma
debe limitarse a plantear convocatoria de una Convencin Nacional Constituyente, o si, en
cambio, adems de indicar esa propuesta, debe establecer el contenido de la reforma que
se pretende. A pesar de la desprolijidad de sintaxis de este apartado, surge que la
iniciativa ya debe contener adems de la propuesta de que se convoque a una
Convencin Nacional Constituyente, el contenido de las modificaciones que se procuran
introducir en la Constitucin. En efecto, en el inciso siguiente de este literal C, se dice que
la Convencin deliberar y resolver sobre las iniciativas aprobadas para la reforma, as
como sobre las dems que puedan presentarse ante la Convencin. Nos parece claro
que las iniciativas aprobadas a que alude, lo fueron en la presentacin inicial y por la
Asamblea General, segn el inciso anterior.
b) La eleccin de la Convencin Nacional Constituyente, debe hacerse
conforme a las leyes vigentes para la eleccin de Representantes. Dicha eleccin se
hace por circunscripcin departamental, por representacin proporcional integral y,
desde luego, con voto secreto y directo. La representacin proporcional integral significa,
entre otras cosas, que la distribucin de cargos se hace entre los distintos lemas que
compiten en proporcin a los votos que cada uno de ellos recibe pero justamente, por ser

34

integral tambin se distribuyen dentro de cada lema entre sus distintos sublemas y listas.
Conviene retener desde ya que, para la eleccin de Diputados, la reforma de 1996
prohibi el uso de sublemas para que varias listas acumulen votos dentro de ellos, regla
que debe entender regira tambin si se eligiese una Convencin Nacional Constituyente.
Como se mencion anteriormente, la Convencin tendra 260 miembros (el doble del de
legisladores) La eleccin debe convocarse por El Poder Ejecutivo dentro de los 90 das
siguientes a aquel en que el Presidente de la Asamblea General d por aprobada la
iniciativa de reforma por este mecanismo y la convocatoria debe ser para una fecha que la
Convencin pueda reunirse, dentro del plazo de un ao contando desde la fecha en que
se haya promulgado la iniciativa de reforma. El uso del vocablo promulgacin (que
suele ligarse a la actividad del Poder Ejecutivo) se lo utiliza aqu y en el literal D, para
aludir a la declaracin formal por el Presidente de la Asamblea General, de que se ha
cumplido determinada etapa del procedimieto.
c) El trabajo de la Convencin tiene varios caracteres; algunos de ellos estn
claramente explicitados por el texto de este apartado en estudio; otros indican con una
redaccin que deja mucho que desear en cuanto a su claridad. Leyendo los incisos 5, 6
y 7 del extenso literal, resulta claro que la Convencin debe culminar sus tareas en el
plazo de un ao contado desde su instalacin; que puede aprobar uno o varios proyectos;
que ellos deben ser comunicados al Poder Ejecutivo para su inmediata y profusa
publicacin (de modo que el Cuerpo Electoral los conozca antes del plebiscito que
vendr). Con respecto a lo referente a aquellas resoluciones de la Convencin que
debern tomarse por mayora absoluta del total de las Convencionales segn est
mencionado expresamente en la Constitucin y al hecho de que (segn agrega el
numeral) un tercio de miembros podr exigir el pronunciamiento por separado de uno o
varios textos, pesamos que basta que un tercio decida que uno o varios textos requieren
pronunciamientos por separado, para que as deba necesariamente procederse; nos
parece que tal cosa resulta del vocablo utilizado exigir, que carecera de sentido si tal
exigencia pudiese frustrarse por una votacin dela mayora de la Convencin. En cambio,
pensamos que las decisiones de la Convencin agrupan las reformas que por su
naturaleza exijan pronunciamientos de conjunto, esas s deben aprobarse por mayora
absoluta de componentes. La razn es en parte de texto, que establece esa mayora
como solucin de principio; pero adems, los pronunciamientos de conjunto o separados
a que alude el inciso siguiente de este literal, son los pronunciamientos en el plebiscito; y
sin duda debe considerarse como excepcional y no de principio, la solucin de que se
voten en esa oportunidad, en conjunto, proyectos que se hubiesen aprobado por
separado; lo cual hace perfectamente lgico que se exija una mayora especial de la
Convencin, para tomar semejante determinacin.
d) El plebiscito tiene dos notorias diferencias con el establecido para los tres
primeros procedimientos ya examinados. En primer trmino, una notable diferencia
cronolgica; el plebiscito no tiene por qu coincidir con la eleccin, sino que se realiza
en la fecha que indicar la Convencin Nacional Constituyente (ltima frase del inc. 5
del literal que estamos analizando). En segundo lugar, la mayora exigida para que la
reforma resulte aprobada, segn lo expresa el ltimo giro gramatical del inciso siguiente,
es la mayora de sufragios, que no ser inferior al 35 por ciento de los ciudadanos
inscriptos en el Registro Cvico Nacional. Con respecto a si la mayora debe ser absoluta
o relativa, Korzeniak cree que la solucin correcta es la de la mayora simple o relativa, ya
que para sostener la contraria la absoluta- habra que omitir la lectura de la diferencia de
textos adems de que no hay seria disminucin de exigencias para la aprobacin de la
reforma, que ya cont nada menos que con la aprobacin de un rgano altamente
representativo, elegido democrticamente por el Cuerpo Electora. El requisito del 35 por
ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cvico Nacional, tambin presenta

35

diferencia con el exigido en otros procedimientos. En ste, refiere al 35 por ciento de los
ciudadanos inscriptos debe calcularse sobre una cantidad algo menor, solamente
formada por la nmina total e ciudadanos.
e) El procedimiento de la Convencin Nacional Constituyente, exactamente tal
como ahora est regulado en el ap. C del art. 331 de la Constitucin, no ha sido el que
produjo ninguna de nuestras Constituciones. Pero con algunas diferencias, debe
recordarse que el texto de la Constitucin de 1830 fue elaborado por una Asamblea
Constituyente y que tambin fueron elaborados por una Convencin Nacional
Constituyente las Constituciones de 1918 y de 1934.
7. El procedimiento de las leyes constitucionales. Art. 331, ap. D:
El quinto de los procedimientos previstos para reformar la Constitucin, ste delas
leyes constitucionales, est regulado as: La Constitucin podr ser formada, tambin,
por leyes constitucionales que requerirn para su sancin, los dos tercios del total de
componentes de cada una de las Cmaras dentro de una misma Legislatura, las Leyes
constitucionales no podrs ser vetadas por el Poder Ejecutivo y no entrarn en vigencia
luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la misma ley lo
determine, exprese su conformidad por mayora absoluta de los votos emitidos y sern
promulgadas por el Presidente de la Asamblea General.
Por diversas razones vinculadas a las peculiaridades de este procedimiento,
plantearemos algunos problemas que trascienden al sencillo esquema de anlisis
utilizado para el estudio de los otros cuatro mecanismos analizados.

a) Algunas cuestiones de terminologa:

En doctrina la expresin leyes constitucionales ha sido utilizada en diversos
sentidos:
1) En los sistemas de constitucin flexible, la expresin puede usarse para
denominar a aquellas leyes que, por su contenido, tienen carcter constitucional, integran
o forman la Constitucin.
2) Tomando en cuenta la clasificacin de la Constitucin en sentido formal y
material, algunos autores han utilizado la denominacin de leyes constitucionales para
referirse a aquellas leyes que no integran la Constitucin formal pero que, por su
materia, pueden considerarse integrando la Constitucin en sentido material.
3) En ocasiones se ha hecho referencia a las leyes constitucionales casi como
expresin de equivalencia a conjunto de normas de la Constitucin escrita; todas las
normas de la Constitucin escrita seran, en esta terminologa, leyes constitucionales.
Esta manera de expresarse ha caracterizado a algunos autores que no manejan
conceptos jurdicos de la Constitucin, sino reales o sociolgicos. Con este criterio
segn el cual la Constitucin es la verdadera y real forma de componerse un Estado o el
conjunto de factores reales de poder (como deca Lasalle), las normas escritas dela
Constitucin meramente formal han sido denominadas, en algunos casos, las leyes
constitucionales.
4) En la terminologa de la Constitucin uruguaya, deben destacarse todos esos
usos de la expresin leyes constitucionales. En el lenguaje del derecho positivo de

36

nuestro pas, el vocablo Constitucin tiene un sentido muy preciso de carcter jurdico
formal y como consecuencia, la expresin leyes constitucionales debe utilizarse para
aludir concretamente el mecanismo de reforma dela Constitucin formal, que est previsto
en el apartado D del art. 331.

b) Naturaleza jurdica de las leyes constitucionales en Uruguay:

Por un lado, puede sostenerse que las leyes constitucionales constituyen
jurdicamente leyes, con ciertas peculiaridades de procedimiento (mayoras especiales,
imposibilidad de veto, necesidad del plebiscito, etc) y con una trascendente
peculiaridad en cuanto a sus efectos, que consiste en que modifican normas
constitucionales. Por otro lado, es posible sostener y se ha sostenido- que las leyes
constitucionales no tienen de leyes ms que la denominacin y cierto parecido con
stas en su proceso de elaboracin pero que, jurdicamente constituyen uno de los
tantos procedimientos y al mismo ttulo que los otros- que la Constitucin prev para
su propia reforma en el art. 331.
La tesis que sealada en primer trmino (las leyes constitucionales son
jurdicamente leyes, con particularidades de procedimiento y de efectos), puede encontrar
fuertes argumentos de texto. El apartado D que estamos estudiando no solo les llama
leyes constitucionales, sino que habla de su sancin, establece que no podrn ser
vetadas, refiere a la fecha de la misma ley determine y finaliza estableciendo que sern
promulgadas por el Presidente de la Asamblea General. Como se aprecia, se trata de
una terminologa que sin duda se ha escogido pensando en el proceso de elaboracin de
las leyes.
Esta posicin tambin puede apoyarse en un examen de la historia
constitucional uruguaya en materia de procedimientos de reforma de la Constitucin.
Cuando este procedimiento de reforma se regul en la Constitucin de 1934 (art. 284, ap.
C), se dispuso que las leyes constitucionales entrarn en vigencia inmediatamente
despus de sancionadas por ambas Cmaras. En el sistema de 1934, las leyes
constitucionales entraban en vigencia antes del plebiscito popular y esta circunstancia,
robusteca, sin duda, la posibilidad de sostener que las leyes constitucionales eran
leyes. Los partidarios de esta posicin podran agregar que la circunstancia de que se
haya modificado ( a partir de la Constitucin del 42) el momento de su entrada en
vigencia, no debe hacer variar la opinin de su naturaleza jurdica. Desde luego que este
argumento podra invertirse, discurriendo as: a partir de 1942, el Constituyente ha
entendido que, sin perjuicio del nombre leyes constitucionales no se trata tcnicamente
de leyes, sino de un mecanismo de reforma precisamente por ello, se ha unificado el
criterio en cuanto al momento de comienzo de la vigencia de las reformas; cualquiera sea
el procedimiento utilizado, nunca comenzar esta vigencia antes del plebiscito con
resultado afirmativo.
Consideramos correcta la tesis que sostiene que las denominaciones leyes
constitucionales no son leyes con especial caractersticas, sino que constituyen uno de
los mecanismos de reforma de la Constitucin, al mismo ttulo que los otros previstos en
el art. 33. desde que se comienza la elaboracin del proyexto de ley constitucional se
est ejerciendo la funcin constituyente y no la funcin legislativa. Cuando las Cmaras
tratan y sancionan una ley constitucional, actan en funcin constituyente y no en
funcin legislativa.

37

Si consideramos que la llamada ley constitucional es un acto constitucional y

no un acto legislativo, concluimos tambin que la funcin que ejerce en todo el proceso de
elaboracin de ese acto (an desde la etapa de su iniciativa) es funcin constituyente.
Desde luego que todo este razonamiento supone admitir que en nuestra
sistema, el Poder Constituyente no est integrado exclusivamente por el Cuerpo Electoral;
ste es, desde luego, el rgano que lo integra medularmente, puesto que, en cualquiera
de los procedimientos de la reforma de la Constitucin, es el que resuelve en definitiva;
pero el Poder Constituyente est integrado, adems, por otros rganos que varan segn
el procedimiento de reforma de la Constitucin de que se trate (las Cmaras, la Asamblea
Constituyente, la Convencin Nacional Constituyente, etc).
c) Procedimiento de las leyes constitucionales:
_Iniciativa:
Una ley constitucional, puede tener su origen en cualquiera de las Cmaras del Poder
Legislativo, a semejanza de lo que ocurre normalmente con las leyes ordinarias.
Podr discutirse si el Poder Ejecutivo, tiene en este caso, derecho de iniciativa, como
ocurre con el comn de las leyes, de acuerdo con el art. 331 inc. 1 de la Constitucin.
En lneas generales parece advertirse en el ap. D del artculo mencionado un cierto
rechazo a la posibilidad de intervencin del Poder Ejecutivo, a quien de manera
expresa le quita el derecho de veto; igualmente, confiere al Presidente de la Asamblea
General la atribucin de promulgar las leyes constitucionales, atribucin que, en el
caso de las leyes ordinarias, corresponde, como es obvio, al Poder Ejecutivo. Pero,
como se advierte, nada se establece expresamente respecto a la facultad de
proposicin de un proyecto de ley constitucional. En el apartado C de este artculo,
que regula otro de los mecanismos de reforma de la Constitucin, se dice, en cambio
que los Senadores, Los Representantes y el Poder Ejecutivo podran presentar
proyectos de reforma de donde podra extraerse un argumento para sostener que, si
en el caso de las leyes constitucionales no se ha mencionado al Poder Ejecutivo como
posible rgano de proposicin, esta facultad le ha sido vedada. Korzeniak no cree que
este argumento sea decisivo ni mucho menos; si el Poder Ejecutivo dirige un mensaje
al Poder Legislativo, presentando un proyecto de ley constitucional, y si se entiende
que el Poder Ejecutivo no tiene en el caso facultad de iniciativa, nada impedira que
cualquier legislador si as lo estima el caso- hiciera suya la iniciativa, tomando la que
pretendi formular el Poder Ejecutivo como una simple sugerencia.
Podr discutirse tambin, si un proyecto de ley constitucional podr ser presentado por
iniciativa popular, de acuerdo a lo previsto en el art. 79 inc. 2. Aun cuando se acepte
como hemos aceptado- que las leyes constitucionales no son leyes, sino actividad
constituyente desde el comienzo de su elaboracin, podra llegarse a la conclusin
afirmativa (posibilidad de iniciativa popular de una ley constitucional), advirtiendo que el
art. 79 inc. 2 se refiere a ejercer el derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo, sin
aludir a la iniciativa legislativa o en materia legislativa. Pero no obstante, debe
tenerse presente que la misma disposicin agrega luego que estos institutos (iniciativa
y recurso de referndum) no son aplicables con respecto a las leyes que establezcan
tributos, de donde puede ser correcto pensar que antes de esa frase tambin se
estaba refiriendo a las leyes, sin comprender a las leyes constitucionales que, segn
cree el profesor Korzeniak, no son leyes.

38

Pensamos que la iniciativa popular en materia de reforma constitucional debe

analizarse por el procedimiento del apartado A del art. 331 y no por el mecanismo de
las leyes constitucionales. Si el texto prev de manera expresa un mecanismo de
reforma, de iniciativa popular, no es correcto estirar el razonamiento a tal punto de
admitir que la ley constitucional (apartado D) admita la iniciativa popular. Cabe
afirmar que, de todos modos, el veinticinco por ciento del total descriptos habilitados
para votar , previsto en el art.79 inc. 2, supera con creces al diez por ciento de los
ciudadanos inscriptos a que se refiere el ap. A del art. 331; porque el procedimiento
que sobreviene luego de la iniciativa en el caso del ap. D es notoriamente distinto al
del A.
Finalmente conviene aclarar que nada impide que cualquier habitante presente al
Poder Legislativo un proyecto de ley constitucional, en ejercicio del derecho de
peticin previsto en el art. 30 de la Carta. Pero ello no significara, desde luego, nada
ms que una peticin, muy lejos de constituir el ejercicio del derecho de iniciativa.
_ Discusin:
En esta materia, no existen particularidades destacables con respecto a la etapa
anloga que transcurre en el proceso de elaboracin de las leyes ordinarias. En
general se admite que son aplicables las disposiciones que regulan este aspecto para
las leyes ordinarias (art. 134 y ss.) conclusin aun por quienes entienden que, adems
del inicio de una ley constitucional, estamos frente al ejercicio de funcin constituyente
y no de funcin legislativa. Se trata de una tesitura aceptable por su razonabilidad y por
no violentar ningn texto constitucional.
_ Sancin:
Segn lo dice expresamente la norma, se requieren los dos tercios del total de
componentes de cada una de las Cmaras dentro de una misma Legislatura. Nos
parece muy claro aunque no todos opinan lo mismo- que este apartado D est
excluyendo la posibilidad de que la discordancia entre las dos Cmaras pueda ser
resuelta por la Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras, hiptesis previa en
la ltima parte del art. 135 para las leyes ordinarias. Por eso, admitimos que en todos
los aspectos procesales no resueltos a texto expreso, se recurra, supletoria y
razonablemente, a las normas sobre procedimiento de elaboracin de las leyes
ordinarias. Pero el modo de sancin de las leyes constitucionales tiene un
procedimiento, especialmente indicado en este apartado D, que requiere la
aprobacin de los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cmaras.
_ El plebiscito:
Para que resulte afirmativo, se requiere que manifiesten su aprobacin a la reforma, la
mayora absoluta de los votos emitidos.

39

La expresin votos emitidos debe entenderse referida a los votos a favor y en

contra de la ley constitucional; ese total de votos nada tiene que ver con el total de
sufragios que puedan haberse emitido por listas de candidatos, aspecto que podra
plantearse en el caso de que el plebiscito coincidiera con la eleccin.
La oportunidad del plebiscito, en el caso de las leyes constitucionales, se fija en
stas. Puede o no coincidir con la eleccin nacional y no rigen a este respecto las
limitaciones cronolgicas establecidas para los mecanismos de reformar previstos en los
apartados A y B y en la parte final ap. C.
A nuestro juicio los electores no ciudadanos (art. 78) no pueden participar en
este plebiscito. El apartado en anlisis no resuelve expresamente el punto pero el
apartado E de ese art. 331, al referirse a que los ciudadanos debern expresas su
voluntad sobre las reformas constitucionales..., hacindolo con alusin a todos los
apartados anteriores, resuelve el tema en el sentido indicado.
_La promulgacin:
De acuerdo con el texto, es el Presidente de la Asamblea General quien
promulga las leyes constitucionales. Como se comprender entre el acto del plebiscito y el
acto de promulgacin, debe mediar la actuacin de la Corte Electoral, pronuncindose
sobre el resultado de dicho plebiscito. Esta atribucin de la Corte Electoral, resulta del art.
332, ap. C, en cuanto es juezde los actos de plebiscito. Una vez que la Corte
Electoral ha declarado que el plebiscito ha resultado afirmativo, lo comunica a la
Presidencia de la Asamblea General y sta procede a su promulgacin.
La Constitucin de 1952 y la reforma 1996, fueron elaborado por el
procedimiento de las leyes constitucionales.
d) El comienzo de la vigencia de las leyes constitucionales:
De acuerdo con la norma en anlisis, las leyes constitucionales entran en vigencia
luego que el electorado.... exprese su conformidad.... En la Constitucin de 1934
entraban en vigencia inmediatamente despus de sancionadas por ambas Cmaras,
sin perjuicio del plebiscito posterior, que poda confirmar esa vigencia o dejarla sin
efecto. La solucin de esa Carta era sin duda peligrosa, como seala Jimnez de
Archaga, ya que se corra el riesgo, incluso, de que entre las reformas que introdujera
una ley constitucional, estuviera la eliminacin del plebiscito posterior.
Desde la Constitucin de 1942, la vigencia de una ley constitucional no comienza
sino despus del plebiscito que la apruebe. Si el texto, en lugar de decir ...y sern
promulgadas por el Presidente de la Asamblea General, expresare y sean
promulgadas..., la vigencia recin comenzara despus de la promulgacin. Pero, tal
como est redactado, obliga a concluir que es el plebiscito el que determina el comienzo
de la vigencia.
El lenguaje de este apartado D parece sugerir que una ley constitucional ya
existe antes del plebiscito; ste, de resultar afirmativo, fijara el momento de la entrada en
vigencia de un acto jurdico ya existente. Pese a la redaccin de la norma, no debe
interpretarse as la situacin ya que no existe ley constitucional hasta que no ha sido
aprobada plebiscitariamente; antes, es un proyecto de ley constitucional.
e) El contenido de las leyes constitucionales:

40

Tratndose de un mecanismo de reforma de la Constitucin parece obvio que las leyes

constitucionales pueden tener un contenido muy variado, pero cuya caracterstica
general consiste en establecer alguna solucin distinta a alguna norma o normas de la
Constitucin vigente. En pura teora podra concebirse la actuacin del Poder
Constituyente con una finalidad interpretativa; pero, en el terreno prctico, eso no
ocurre y, todava, habra que determinar si la actuacin del Poder Constituyente con
mera finalidad interpretativa, no sera violatoria del acpite del art. 331, que se refiere a
los mecanismos que luego regula, para que la Constitucin pueda ser reformada total
o parcialmente.
Podramos preguntarnos si una ley constitucional se podra reformar alguna
clusula ptrea de la Constitucin o alguno de sus postulados bsicos (ejemplo, forma
republicana de gobierno). Si bien este problema se plantea en cualquiera delos
procedimientos de reforma de la Constitucin, algunos autores que se inclinan en general
por admitir que cualquier norma de la Constitucin puede ser reformada siempre desde
luego que se cumplan los mecanismos previstos para la modificacin- vacilan cuando se
trata de adoptar este mismo criterio si la reforma se produce mediante las leyes
constitucionales.
Estas vacilaciones nacieron principalmente, de cierto temor por el peligroso
rgimen de prematura vigencia que tenan las leyes constitucionales en la Carta de
1934.
La particular redaccin del art. 331 no debe llevarnos a la conclusin de que lo
que puede reformarse por leyes constitucionales, es menos que lo que puede
reformarse por cualquier otro procedimiento. Desde el punto de vista jurdico, parece que
por cualquiera de los mecanismos previstos en el art. 331, puede reformarse cualquier
artculo de la Constitucin. Los lmites que generalmente se manejan, derivan de
valoraciones ideolgicas, consideraciones de mrito, etc, pero no les encontramos asidero
jurdico.
f)

La cuestin de la Declaracin de inconstitucionalidad de las leyes constitucionales:

Se ha discutido en Uruguay si es posible la declaracin de inconstitucionalidad de una
ley constitucional; en otros trminos, si las leyes constitucionales estn alcanzadas
por la expresin las leyes que utiliza el art. 256. En la hiptesis puede manejarse en
un esquema con tres soluciones posibles:

1) No puede en ningn caso la cuestin de inconstitucionalidad de una ley

constitucional, si sta obtuvo aprobacin plebiscitaria; cualquier vicio anterior en su
proceso de elaboracin, queda subsanado por la manifestacin favorable del cuerpo
electoral. Esta posicin sera una aplicacin particular a la teora de la soberana
popular (opuesto a la de la soberana nacional).
2) La Doctrina, quiz mayoritariamente en Uruguay, se inclina por la siguiente
posicin: no puede haber inconstitucionalidad de una ley constitucional por razn de
contenido, ya que la ley constitucional configura una reforma dela Constitucin; no es
entonces cuestin de inconstitucionalidad sino de derogacin. Pero s puede una ley
constitucional, ser inconstitucional por razn de forma (por ejemplo, si una ley
constitucional en una de las Cmaras no haba obtenido los dos tercios de votos sino una
mayora simple y que, por error u otros motivos, sigui su trmite y fue aprobada en
plebiscito). En este caso inconstitucionalidad por razn de forma- se admite que hay una
ley constitucional pueda ser declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia,
cosa que no comparte Korzeniak.

41

3) Pensamos que la tesis ms correcta es la siguiente: si se aprueba en un

plebiscito una ley constitucional que no se proces cumpliendo los requisitos que el
apartado D del art. 331 establece, es decir, si hubo vicio formal en el trmite de
elaboracin de la ley constitucional, el rgano que puede invalidar esa ley constitucional,
es la Corte Electoral. Segn el art. 332 ap. C, este rgano es Juez delos actos de
plebiscito; y si el plebiscito aprob una ley constitucional formalmente vencida, es un
plebiscito viciado y la Corte Electoral puede invalidarlo.
Si la cuestin se plantea antes de realizarse el plebiscito, el tema puede
presentar otras variantes. Quien entienda que ya existe ley constitucional, podra
sostener que entonces s es competente la Suprema Corte de Justicia para declarar la
inconstitucionalidad. Si, en cambio, se estima que antes del plebiscito solo existe un
proyecto, lo que corresponde es plantear el tema ante el Cuerpo Electoral, par que impida
la realizacin de dicho plebiscito, que resultara viciado en definitiva.
Finalmente, corresponde aclarar que las conclusiones que sostenemos para este
procedimiento de las leyes constitucionales (no existe inconstitucionalidad por razn de
contenido puesto que reforman y no violan y las inconstitucionalidades por razones de
forma deben ser declaradas por la Corte Electoral), son perfectamente aplicables a
cualquiera de los otros cuatro procedimientos de reforma de la Constitucin.

8. El concepto de las ms prximas elecciones en los procedimientos de

iniciativa popular, alternativo y de iniciativa legislativa:
Como fue explicado, en estos tres procedimientos, cuando el proyect5o de reforma es
presentado con determinada antelacin, el plebiscito debe realizarse simultneamente
con las ms prximas elecciones. Y si no tuviesen esa antelacin (seis meses en dos de
ellos y tres meses en el alternativo), el plebiscito ser simultneo con las elecciones
subsiguientes (ltimo inciso del ap. C del art. 331).
A partir de la reforma de 1996, existe en Uruguay cuatro actos electorales que, sin incurrir
en groseras tcnicas, pueden denominarse elecciones, sin contar las elecciones
anticipadas o extraordinarias.
En nuestra opinin, las ms prximas elecciones a que alude este texto son
exclusivamente las elecciones nacionales, las que correctamente se celebran despus
de la reforma de 1966- el ltimo domingo de octubre cada cinco aos.
A pesar de que esta ha sido la conclusin de Korzeniak, reconocemos que el tema tiene
buen lugar para seguirlo meditando.
9. Alcance de la expresin plebiscito:
En el lenguaje constitucional y legal uruguayo, el vocablo plebiscito tiene un sentido
inequvoco: refiere, correctamente, al acto por el cual el Cuerpo Electoral se pronuncia
por SI o por NO respecto de un proyecto de reforma constitucional, o respeto de un
recurso de referndum contra una ley o una parte de ella (art. 79 inc. 2) o, en igual
forma por s o por no-; respecto de un recurso contra actos departamentales o
locales, o respecto de iniciativas populares de leyes (Art. 79 inc. 2 citado) o de actos
departamentales o locales (art. 304 y 305). Lo importante a tener en cuenta es que el
plebiscito es una especie de segunda etapa pronunciamiento concreto a favor o en
contra- en un procedimiento ms extenso, que tuvo una etapa de presentacin o
planteo. Esto lo hemos analizado con claridad al estudiar los cinco procedimientos de
reforma dela Constitucin, y lo advertimos ms adelante en los otros casos.

42

En el Derecho Comparado, es bastante comn que se llame referndum

constitucional a este acto que, en el lenguaje de nuestro pas, se denomina el
plebiscito.
La doctrina francesa distingui entonces, el referndum simple del referndum
plebiscitario o, mecanizando las expresiones distingui el referndum del plebiscito.
En ambos casos se est ante una consulta al pueblo pero, mientras que en el simple
referndum el resultado del mismo no pone en juego el cargo de los gobernantes, si
no triunfa la posicin que hayan apoyado, en el referndum publicitario (o plebiscito
simplemente) su resultado determina la renuncia del gobernante, si su posicin resulta
derrotada en esa votacin plebiscitaria.
10. Reformas constitucionales referidas a cargos
simultneos con elecciones. Art. 331 ap. E:

electivos,

en plebiscitos

El segundo perodo gramatical de este apartado dice: Cuando las reformas se refieran
a la eleccin de cargos electivos, al ser sometidas al plebiscito, simultneamente se
votar para esos cargos por el sistema propuesto y por el anterior, teniendo fuerza
imperativa la decisin plebiscitaria.
Por supuesto que esta previsin est establecida para la hiptesis de coincidencia de
la fecha de las elecciones con la fecha del plebiscito, lo cual est expresado en la
primera parte de este literal E.
La expresin se votar por el sistema propuesto y por el anterior no es acertada
desde el punto de vista idiomtico. Ms correcto hubiese sido decir por el sistema
propuesto y por el vigente. De cualquier manera, no creemos que el texto provoque
dificultades para inteligirlo fcilmente; el Constituyente manej una circunstancia real:
hasta despus de los conteos no se sabr si la reforma ha sido aprobada y, en ltima
instancia, si el resultado fuese afirmativo, el sistema vigente en el momento de
emitirse los votos, se convertira en el sistema anterior, luego de verificado que la
reforma lleg a feliz trmino.
El supuesto del inciso en estudio consiste en que las reformas se refieren a la eleccin
de cargos lectivos. Un ejemplo histricamente ocurrido- puede ilustrar de modo muy
claro sobre la situacin planteada. Situmonos intelectualmente en el momento en que,
en 1951, se plebiscito la reforma que sustituy la figura del Presidente de la Repblica
por un colegiado de nueve miembros, el Consejo Nacional de Gobierno, lo que se
transform en la Constitucin de 1952.

CAPTULO III: VIGENCIA Y VOCACIN DE EFECTIVIDAD DE LA

CONSTITUCIN.
1. Planteo del tema:

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Partiremos de ciertos supuestos de terminologa. Llamaremos fecha de vigencia de la

Constitucin al da a partir del cual, formalmente, ella o sus reformas (naturalmente)
comienzan a regir jurdicamente. Y entendemos por efectividad de la Constitucin o
de sus reformas, a la medida en que, en la realidad, esa vigencia de sus normas opere
efectivamente. En un Estado de Derecho se supone que hay una correspondencia
razonable, verosmil, entre las previsiones constitucionales y el funcionamiento real del
sistema poltico. No obstante puede ocurrir que por circunstancias muy variadas
sociales, econmicas, polticas, etc- esa coincidencia entre el contenido de la
Constitucin y el funcionamiento del sistema poltico en la prctica, no es demasiado
intensa, o tenga algunas reas que se yuxtaponen. Es por esta razn que al mencionar
la efectividad de la Constitucin hacemos referencia a la vocacin que sin duda ella
tiene de que se le cumpla en la prctica, para lo cual incluso prev mecanismos.
Las normas que ms directa relacin tienen con la entrada en vigencia de la
Constitucin, son normalmente normas transitorias; las que ms se vinculan a la
vocacin de la efectividad, por lo menos en el caso de Uruguay, son: las reglas para su
defensa, el art. 332 y en menor medida, porque se refiere ms bien a normas anteriores,
el art. 329.
2. Disposiciones transitorias y especiales:
a) Un fetichismo documental?:
La Constitucin tiene 332 artculos ordenados numricamente y luego disposiciones
transitorias y especiales individualizadas por letras. Su abundancia ya agot el
alfabeto espaol, al punto de que hay normas que repiten una letra.
Es posible que este exceso de disposiciones transitorias tenga mucho que ver
con un sentimiento uruguayo de imponente juridismo. Esto hace que disposiciones
transitorias que hace ya aos que por su misma naturaleza no rigen, sigan figurando en
las versiones que se publican dela Constitucin y sean muy pocos quienes se atreveran a
no incluirlas o indicar en una nota que ya no tiene vigencia, como suele hacerse en tantos
pases. Estamos en condiciones de sealar que en oportunidad de ser sometido a
plebiscito un proyecto de reforma constitucional, que en esta parte de las disposiciones
transitorias se limitaban a no transcribir las que ya no regan, buen nmero de electores
que rechazaron el proyecto, encontraban que tal eliminacin podra tener fines ocultos.
Un ejemplo exultante de esta especie de respeto casi fetichista por los textos
entre muchos otros- es la disposicin transitoria T, que alude a los miembros del actual
Consejo Nacional de Gobierno y a los miembros de los actuales Consejos
Departamentales, rganos que existieron hasta la entrada en vigencia de la Constitucin
de 1967 que los sustituy, respectivamente, por el Presidente de la Repblica y por los
Intendentes. Sin embargo, hasta el da de hoy, las mejores ediciones de la Constitucin,
revisadas por los juristas uruguayos de muy bien ganado prestigio, siguen incluyendo esta
disposicin T y muchas otras de semejantes obsolescencias.
b) Concepto de disposiciones transitorias y de disposiciones especiales:
La disposicin transitoria puede definirse como aqulla que agota su vigencia con
motivo de sobrevenir una fecha o un acontecimiento. As, la que define cundo entrar
en vigencia una Constitucin o una reforma de ella, es obvio que, comenzada esa
vigencia, la disposiciones transitorias deja de tener razn de ser, agotada su utilidad,

44

ya no rige (no afirmamos aqu que ya no existe, para no entrar en una disquisicin de
filosofa jurdica.
Es indispensable tener presente que bajo este ttulo se incluyen no solamente
las disposiciones transitorias sino tambin las especiales, cuyo concepto es distinto.
Las disposiciones transitorias se oponen a las permanentes, o sea, las que agotan su
vigencia por la llegada de una fecha o de un acontecimiento. Las especiales, en cambio,
tienen carcter permanente, pero, por razones variadas, el Constituyente las ha incluido
en este grupo de artculos individualizados con letras.
Un ejemplo lo encontramos en la primera parte de la disposicin M, que dispone
la manera como debe integrarse el Directorio del Directorio del Banco de Previsin Social,
con 7 miembros, cuatro de designacin poltica y tres electos uno por los afiliados
activos, otro por los afiliados pasivos y otro por las empresas contribuyentes. Esta es una
norma especial, pero al mismo tiempo es permanente, no transitoria. La razn para
colocarla en esta parte, como especial fue seguramente su intensa vinculacin con la
segunda parte de esta disposicin M, segunda parte que s es transitoria, por cuanto
establece como funcionara ese Directorio, mientras no se realicen las elecciones de los
directores de designacin no poltica, comnmente llamados directores sociales.
c) Influencia de la Constitucin sobre normas anteriores. El art. 329. Remisin:
Esta norma cuyo texto permanece igual desde 1830- dice: Declarase en su fuerza y
vigor las leyes que hasta aqu han regido en todas las materias y puntos que directa o
indirectamente no se opongan a esta Constitucin ni a las leyes que expida el Poder
Legislativo.
Ya hicimos referencia al analizar el art. 332- a la costumbre jurdicamente viciada de
declarar que tal o cual norma de la Constitucin a pesar de ser perceptiva, no se
aplicaba, a la espera de una reglamentacin legal. Contra esa costumbre, que en
algunos pases se erige casi como un principio jurdico, reacciona no solo el citado
artculo, sino tambin ste 329, ya que las leyes anteriores, al declararse vigentes si no
son opuestas, operan como normas legales reglamentarias de la Constitucin.
d) El art. 332. Remisin:
Ya hemos examinado la vocacin de efectividad de la Constitucin, a travs de esta
norma nada usual en el Derecho Comparado- que procura evitar las dilatorias
injustificadas a la aplicacin, a la efectividad, delas reglas constitucionales,
ordenando que deban aplicarse aunque falte la reglamentacin respectiva (salvo,
desde luego, que sean normas meramente programticas).

CAPTULO IV: DEFENSA JURDICA DE LA CONSTITUCIN

-LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
EN TEORA GENERAL1. Proyeccin terica y proyeccin habitual del tema:

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En rigor idiomtico, el control constitucional puede ser necesario para la defensa de la

Constitucin frente a actos jurdicos o hechos; tanto de rganos o entidades pblicas,
como de particulares. Desde esta perspectiva, el tema podra abarcar el estudio de la
posible inconstitucionalidad de las leyes, delos actos administrativos, de los actos
jurisdiccionales, de actos del propio Poder Constituyente derivado, de los actos
particulares (como un contrato con estipulaciones contrarias a la Constitucin) y
tambin de acontecimientos fcticos que la vulneren (Golpe de Estado, revolucin,
etc).
Sin embargo, con lenguaje ms especializado, la doctrina jurdica ha ido
depurando el tema, desplazando varios de los aspectos sealados para analizarlos bajo
otros ttulos ajenos al del control constitucional. Por un lado reconoce que
habitualmente las violaciones constitucionales de carcter netamente fctico (Golpe de
Estado, revolucin) plantean problemas predominantemente socio-polticos, cuyo
tratamiento no se resuelve en anlisis, recursos o mecanismos de proteccin jurdica.
Por otro lado, existe una marcada tendencia en la terminologa doctrinaria, a reducir el
alcance del tema control constitucional, a la verificacin de la correccin jurdica de la
actividad del Legislador ordinario; en expresin ms concreta: es generalizado casi
identificar el problema de control constitucional, con la cuestin de inconstitucionalidad de
las leyes.
Hay razones comprensibles para esta costumbre doctrinaria. Salvo casos
excepcionales, la actividad administrativa y la jurisdiccional, se desarrollan directamente
bajo la ley y a segundo grado bajo la Constitucin. El control de la actividad del Poder
Ejecutivo y del Poder Judicial, entonces, puede hacerse en la mayora de los casos
verificando si sus actos se han apegado a la ley. Por otra parte, el control de la actividad
administrativa, en el derecho moderno, suele estudiarse bajo el rubro temtico de lo
contencioso administrativo (cuando dicho control es provocado por iniciativa de un
particular agraviado) o delo contencioso interadministrativo (cuando la actividad
administrativa genera contiendas entre diversos rganos de la Administracin). El control
de la actividad de los actos jurisdiccionales, por su lado, seestudia ms bien en el derecho
procesal comn; la legalidad de las sentencias, es analizada dentro de la dinmica interna
del Poder Judicial en las diversas etapas e instancias de los procesos.
En Mxico, en cambio, la doctrina maneja habitualmente la temtica del control
constitucional en un sentido ms amplio que el tan especializado del control de la
inconstitucionalidad de las leyes si se quiere, con un alcance ms arreglado a toda la
proyeccin de la cuestin.
2. Algunos supuestos expositivos:
La extensin limitada que debe tener esta exposicin terica inicial nos inclina a optar
por la terminologa que limita razonablemente el tema del control constitucional,
preferentemente frente a posibles violaciones provenientes del Legislador ordinario.
An as, la exposicin resultar necesariamente panormica.
Conviene sealar que este trabajo transcurre sobre el supuesto lgico-histrico,
de que el problema del control de la constitucionalidad de la ley surge a partir del
momento en que se afirma el tipo de Constitucin rgida, de lo que se deriva la mayor
jerarqua jurdica o supremaca constitucional. No obstante, habr referencias al modo
ingls de control constitucional, aunque se trata de un pas de constitucin flexible.
3. Dificultades para clasificar los sistemas de control constitucional de las leyes:

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El Derecho Comparado moderno nos presenta una variedad casi inexplorable de

regmenes positivos. Al creer que es posible afirmar que no hay dos pases en el
mundo actual que solucionen exactamente de igual manera el conflicto de la ley que
colide con la Constitucin, la doctrina ha agrupado para facilitar el estudio los sistemas
de control constitucional en funcin de los modelos de algunos pases que, en cierta
manera, han liderado o creado un tipo de solucin pacfica. Con este criterio, las
clasificaciones ms habituales refieren a los sistemas francs, norteamericano y
austraco.
El sistema francs es sealado fundamentalmente por su resistencia a admitir el
control constitucional de la ley una vez que sta ha entrado en vigor, acogiendo en
cambio la posibilidad de que se la controle antes de su promulgacin (control de proyecto
de ley o control a priori); el modelo norteamericano es caracterizado, esencialmente,
por la facultad general de los jueces de desaplicar la ley, si es contraria a la Constitucin;
sistema al que suele llamarse difuso2, para enfatizar que el control no est reservado
exclusivamente a un solo rgano (judicial o no) y el sistema austraco es descripto,
bsicamente por la existencia de un rgano especial ubicado fuera del Poder Judicial y
de los otros poderes- con facultades para declarar la inconstitucionalidad de una ley con
efectos generales, similares a la derogacin de la misma.
Los esfuerzos por ubicar el rgimen constitucional de un pas en alguno de los
referidos sistemas de control constitucional, resultan por lo general infructuosos incluso
en aquellos casos en que los Constituyentes o Legisladores han intentado trasladar casi
textualmente la solucin de alguno de esos modelos.
4. Un catlogo de problemas vinculados al control constitucional:
Las peripecias de lgica para lograr una clasificacin aceptable de los sistemas de
control constitucional son el resultado de la multiplicidad de problemas que el tema
plantea, y de la variedad de soluciones que cada uno de ellos puede admitir.
Mencionamos los problemas ms frecuentados por la doctrina y a aquellas soluciones
que se hayan consagrado o intentado consagrar en el derecho positivo de algn pas.
a) Control a priori o control a posteriori:
Se discute si el control de la constitucionalidad de la ley debe verificarse antes de que
sta se haya perfeccionado o si es posible tambin instituir mecanismos para
desaplicarla an despus de su perfeccionamiento y vigencia. El Derecho Comparado
muestra que la segunda solucin se ha impuesto en casi todo el mundo.
Quienes se muestran renuentes a la posibilidad de que se desaplique un acto
legislativo despus de su entrada en vigor, se basan fundamentalmente en la
invocacin del principio de separacin de poderes. El razonamiento es sencillo;
cualquier rgano que no sea el propio Legislador- que disponga la inaplicabilidad de
una ley vigente (an siendo sta inconstitucional) estara invadiendo la esfera de
competencias naturales del Poder Legislativo (o an el Poder Constituyente). Por esto,
la Constitucin francesa de 1958 bsicamente la vigente- establece un Consejo
Constitucional con facultades para examinar la constitucionalidad de las leyes, pero
antes de que sean promulgadas (no es, en rigor, un control constitucional dela ley sino
de proyecto de ley).
La otra alternativa impuesta en casi todos los sistemas modernos- se funda
especialmente en la supremaca dela Constitucin sobre la ley, principio insito en el propio

47

concepto de Constitucin rgida. Bajo esta perspectiva, aparece obvio que una ley pueda
desaplicarse si se contradice con una norma jerrquicamente superior. Resulta
innecesario explicar, que esta perspectiva posibilidad del control constitucional de las
leyes ya vigentes- no excluye el control previo a su perfeccionamiento.
b) rgano facultado para ejercer el control constitucional de las leyes:
Se distinguen habitualmente las siguientes soluciones:
1) la que confiere la facultad de control constitucional a un rgano
poltico
2) la que entrega tal competencia a rganos del Poder Judicial
3) la que supone, para tales efectos, la actuacin de un rgano
especial, que no integra ninguno de los tres Poderes del Gobierno
En la primera solucin (rgano poltico) suelen ubicarse numerosos ejemplos
histricos, no vigentes y tambin el rgimen actual de Francia, que confa el control
constitucional de las leyes a un Consejo Constitucional, compuesto por los ex
Presidentes de la Repblica ms nueve miembros escogidos por terna por cada uno de
los tres Poderes (Constitucin de 1958, arts. 56 y 61).
El segundo sistema (Control Constitucional a cargo de un rgano del Poder
Judicial) admite a su vez dos modalidades: una, por la cual solamente el rgano mximo
del Poder Judicial tiene esta competencia de manera exclusiva (Sistema Concentrado);
y otra, en la cual cualquier juez, en principio, tiene facultades para desaplicar las leyes
inconstitucionales (Sistema difuso). Un ejemplo de la primera modalidad, se encuentra
en la Constitucin Uruguaya, cuyo art. 257 establece que a la Suprema Corte de Justicia
le compete el conocimiento y la resolucin originaria y exclusiva en esta medida. La
segunda modalidad es sealada como tpica de los Estados Unidos de Norteamrica y en
cierta medida el mexicano por cuanto no solo la Suprema Corte de Justicia, sino en
general los tribunales federales, pueden entender en el control constitucional por va del
Amparo (Constitucin, art. 103). Lo mismo en pases como Costa Rica, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, Per, Paraguay, Panam, Venezuela, y El Salvador aunque, a
diferencia del mexicano, adems admiten un dispositivo de declaracin de inconstitucional
de las leyes a cargo de un rgano especial o a cargo dela Suprema Corte de Justicia
(como en Venezuela).
El tercero de los sistemas (control constitucional de las leyes a cargo de un
rgano especial) tiene como punto de partida el modelo de la Constitucin Austraca de
1920 redactada en sus bases tcnicas por Kelsen- que cre una Corte Constitucional
con la competencia de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, con efectos erga
omnes. Esta solucin es la ms generalizada actualmente en Europa occidental.
En Latinoamrica, este sistema fue adoptado en la citada Constitucin de
Guatemala de 1965 (art. 262 y ss) y en la Constitucin de Per que entr en vigor en
1980.
La discusin en torno a cul de los sistemas es el ms correcto desde el punto
de vista tcnico- ha girado esencialmente en torno a la naturaleza del acto por el cual se
desaplica una ley por inconstitucionalidad. A favor del sistema el rgano poltico, se ha
afirmado que ese acto coloca a quien lo emite por encima de la ley, lo cual es
incompatible con la actividad del juez, que debe desarrollarse bajo ley; en apoyo del
sistema del rgano judicial, se afirma que la verificacin jurdica de si una norma (la Ley)
se ajusta a otra (la Constitucin) es una labor estrictamente jurisdiccional y tcnica. La

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variante austraca (rgano jurisdiccional pero especial, no ordinario) ha surgido dela

aceptacin de que el control constitucional, aunque participa de algunos caracteres de la
funcin jurisdiccional, es una actividad cuasi legislativa.
c) Sistema global o sistema especializado en el control constitucional de las leyes:
En algunos pases, como ya se dijo, un mismo instituto o mecanismo comprende la
defensa de la Constitucin frente a la ley, frente a los actos administrativos y frente a
actos jurisdiccionales (caso del amparo mexicano).
En otros la mayora en el derecho moderno- la cuestin de la
inconstitucionalidad de la ley, se ha especializado, generando dispositivos especiales
para su resolucin.
d) Carcter de los vicios de la inconstitucionalidad controlables:
Una ley puede oponerse a la Constitucin por no haberse elaborado por el
procedimiento correcto (inconstitucionalidad formal) o por contener soluciones
contrarias a las constitucionales (inconstitucionalidad material). La mayora de los
sistemas aceptan que en ambos casos cabe la declaracin de inconstitucionalidad. Sin
embargo, se citan regmenes como el de Argentina- donde la Corte Suprema se ha
negado a declarar la inconstitucionalidad de una ley por vicios de forma, argumentando
que, en esos casos, se debaten sustancialmente cuestiones polticas.
Parte de la doctrina ha sostenido que no corresponde hacer el distingo entre
inconstitucionalidad formal y material aunque se han dado argumentaciones opuestas.
As, Kelsen considera que todas las inconstitucionalidades son de forma, ya que si la ley
viciada se hubiese elaborado por el procedimiento de reforma constitucional, no ser una
ley inconstitucional sino una enmienda vlida en la Constitucin; mientras que otras
doctrinas postulan que todas las inconstitucionalidades son de contenido, puesto que si
la ley no cumpli con todos los requisitos en el proceso de su elaboracin, se violent el
contenido de los artculos de la Constitucin que regulan el procedimiento de elaboracin
de las leyes (Posicin dela Suprema Corte de Justicia de Uruguay, en sentencia N86 de
1961).
Korzeniak considera que la distincin entre inconstitucionalidad por razones de
forma y de contenido es real y til. Es exacto que en todo caso de inconstitucionalidad es
el contenido de la Constitucin el afectado; pero es el carcter del vicio en la ley el que
debe motivar el distingo, con la posibilidad de que la declaracin de inconstitucionalidad
proyecte efectos variados segn que el vicio haya sido de procedimiento o de material.
e) Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad:
Pueden sealarse dos sistemas opuestos:
1) el que otorga efectos concretos que solo aprovechan al caso y a
la persona que promovi la inconstitucionalidad rgimen mexicano,
uruguayo y aunque con precisiones el norteamericano2) el que concede efectos erga omnes a la declaracin de
inconstitucionalidad lo cual, en trminos prcticos, equivale
aproximadamente a la derogacin dela ley inconstitucional sistema

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seguido por el modelo austriaco y constituciones europeas y

latinoamericanas citadas supraPor lo general, las constituciones que consagran este ltimo sistema, establecen que la
sentencia de inconstitucionalidad debe publicarse y comunicarse al Poder Legislativo
en aplicacin de la lgica coordinacin entre rganos.
El sistema de Alemania de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949
presenta tambn algunas interesantes particularidades. Existe una Corte Constitucional
Federal que, adems de la competencia para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes, resuelve conflictos jurdicos interorgnicos (entre los Poderes, entre las Cmaras
de Parlamento, entre el Jefe de Estado Presidente- y el Jefe de Gobierno Canciller-,
entre la Federacin y las entidades federales, etc) y hasta algunos conflictos
intraorgnicos (entre la mayora y la minora de la Cmara Baja). Los efectos de
declaracin de inconstitucionalidad de una ley son generales; equivalen a la
derogacin de sta y an ms, se retrotraen a la fecha de la ley, que se declara
entonces nula desde el principio. La Corte Constitucional alemana ha ejercido estos
enormes poderes con prudencia y a veces (sin base positiva precisa) se ha
autolimitado para no convertirse en un superrgano del Estado La flexibilidad con
que se maneja dicha Corte descansa en buena medida en el alto prestigio de que goza
en la opinin pblica; incide para ello adems de la jerarqua tcnica frecuente en sus
integrantes un cuidadoso equilibrio poltico en su composicin-.
f)

Quienes pueden promover la cuestin de inconstitucionalidad:

Este punto reconoce variadas soluciones en los sistemas positivos que trataremos de
sistematizar. Debe tenerse en cuenta que las soluciones no son necesariamente
incompatibles sino que pueden coexistir en un mismo modelo:
1) Promocin a cargo de rganos polticos del Estado
2) Promocin a cargo de particulares
Modalidades de promocin a cago de los particulares:
_Una que exige la violacin de un derecho subjetivo para legitimar al
promotor (caso del amparo mexicano)
_Otra en la que basta que el particular se vea afectado en su inters,
generalmente calificado por ciertas notas (inters directo, personal y
legtimo).
Se considera que el inters genrico de la defensa de la Constitucin justifica
esta ltima modalidad. Esta accin popular no es frecuente en Derecho Comparado,
ni aun en sistemas que otorgan a la sentencia de inconstitucionalidad efectos erga
omnes.

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g) Vas procesales: principal o incidental:

La va incidental para plantear la inconstitucionalidad de una ley, tiene lugar cuando
ella se pretende aplicar en un procedimiento pendiente. El interesado afectado plantea
en ese procedimiento, una defensa de inconstitucionalidad par que ese juez (si es
competente) o el rgano respectivo con facultades, resuelva sobre la
inconstitucionalidad del acto legislativo. Se explica as porqu suele llamarse a esta
modalidad, la va de excepcin o va indirecta.
La va principal o de accin (o va directa) enfrenta al interesado con la ley que le
afecta, sin que exista un procedimiento pendiente en el cual se pretenda la aplicacin
de dicha ley. De ah que esta frmula procesas sea denominada, tambin, va de
accin. En el terreno lgico, la va de accin parece ms compatible con los sistemas
que admiten la accin popular de inconstitucionalidad, o por lo menos, que no exigen
que el promotor de la accin acredite que se la ha violado un derecho subjetivo, dado
que la habitual generalidad de las leyes, hace ciertamente difcil la violacin personal
se haya producido antes de que existan actos concretos (administrativos o
jurisdiccionales) que intenten aplicarlas. Tambin indicara la lgica jurdica que la va
de accin debiera pertenecer a los sistemas que otorgan efectos erga omnes a la
sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, puesto que los efectos
concretos se limitan al caso pendiente y en la hiptesis de la va principal, no existe
tal caso pendiente. Sin embargo, existen ordenamientos que limitan los efectos de la
sentencia de inconstitucionalidad al caso concreto en que se dicta, y, no obstante,
admiten la va de accin como ocurre en Uruguay (art. 256 a 259 de la Constitucin de
1967).
h) Naturaleza del acto que declara la inconstitucionalidad de una ley:
Se discute si el acto que declara la inconstitucionalidad de una ley es de naturaleza
jurisdiccional, legislativa, poltica, o de naturaleza mixta. No es difcil detectar, en estas
discusiones ya tradicionales, algunos deslices de lgica, tambin tradicionales. En
efecto, es imposible llegar a un acuerdo acerca de si el acto que declara la
inconstitucionalidad de una ley es jurisdiccional o legislativo. Parecera que en los
pases donde la declaracin pertenece a un Tribunal especial no ordinario, y tiene
efectos generales, ese acto se acerca a la naturaleza legislativa (modelo austriaco). En
cambio, cuando la declaracin es formulada por un rgano judicial ordinario, y con
efectos concretos, parecera acercarnos al acto jurisdiccional (modelo norteamericano).
No hay dudas de la naturaleza legislativa del acto del Consejo Constitucional Francs,
cuando declara inconstitucionalidad de un proyecto de ley.
Korzeniak considera que no es lgicamente posible concluir una solucin universal
acerca de la naturaleza del acto constitucional, admitiendo s que el anlisis de si una
norma armoniza o se contradice con otra (en nuestro caso ley y Constitucin) es tarea
habitual de los jueces pero que tambin el Legislador puede confrontar jurdicamente
las normas (para apoyar o no un proyecto de ley), no desconociendo que igualmente
puede ser una consideracin que inspire al Poder Ejecutivo, para aprobar o no un
reglamento, o una resolucin administrativa.
Debe abandonarse tambin la pretensin de universalidad acerca de si la sentencia de
inconstitucionalidad tiene naturaleza constitutiva o declarativa. Korzeniak estima que
en los sistemas en que dicha sentencia opera con efectos ex tunc (como en Alemania
51

Federal) asume un carcter declarativo y en los modelos en que surte slo efectos ex
nunc, tiene naturaleza constitutiva (modelo austriaco y norteamericano).
5 6 7 8: Sobre los diferentes modelos estudiados:
5. La frecuente invocacin al modelo ingls:
Difcilmente se encuentre una obra dedicada al estudio del control constitucional de la
ley, que no consagre referencias al sistema jurdico de Inglaterra.
_Cuando tales invocaciones se hacen precisamente para explicar que ese pas
no tiene un sistema de control de la constitucionalidad de la ley, las referencias nos
parecen lgicas. No existe al tener una Constitucin flexible (adems de dispersa y
parcialmente consuetudinaria) supremaca constitucional sobre una ley. Al tener un
contenido que se determina con criterio material (no hay constitucin en sentido formal)
una ley que cambiase lo establecido en una regla constitucional no sera una ley
inconstitucional sino una reforma vlida de la Constitucin. Algunos autores han
intentado destacar una supremaca material de la Constitucin sobre la ley, con el objeto
de encontrar ciertos lmites a la omnipotencia jurdica del Parlamento Britnico, lmites
que se traducen en que no se podra alterar el equilibrio de la Constitucin inglesa sin
consultar explcitamente al pueblo. As, Korzeniac considera que el sistema ingls parece
no disponer de resortes que permitiesen desaplicar una ley modificativa de algunos
aspectos de ese equilibrio constitucional (principios que otorguen estabilidad),
especialmente si esa ley hubiese sido aprobada con fuerte respaldo poltico; sera
puntualmente una nueva reforma constitucional.
_ Se considera, por tales razones, desacertado que se insista en la invocacin
del sistema ingls como una modalidad comparada de control constitucional de las leyes,
equvoco que para Korzeniak se debe a la influencia del sistema jurdico britnico de
common law en el Derecho Norteamericano, que es natural heredero de aquel. No
siempre se advierte que los jueces norteamericanos elaboraron su sistema de declaracin
de inconstitucionalidad de las leyes a partir precisamente de lo que los separaba del
rgimen ingls y no basados en lo que heredaron de ste (estableci la supremaca
constitucional sobre la ley extrada de su Constitucin que es rgida, escrita y codificada).
6. Sobre el modelo norteamericano:
_ En general el sistema norteamericano de control constitucional de las leyes es,
jurdicamente, explicado con claridad, con excepcin de un punto: los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad de una ley. Habitualmente se relata que sin
perjuicio de antecedentes histricos, el rgimen se sistematiz a partir de la famosa
sentencia redactada por Marshall (en el caso Marbury bs Madison de 1810). Marshall
deca que si la Constitucin y la ley estn en conflicto y ambas se aplican a un caso
particular a resolver; y si la Constitucin es superior a todo acto ordinario de la
legislatura, es la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual se refieren las
dos y que es la esencia misma del Poder Judicial resolver ese conflicto normativo, para
fallar el asunto sometido a su jurisdiccin. Tambin se seala sin mayores
discrepancias que el sistema es difuso en tanto la competencia para desaplicar la ley
inconstitucionalidad no es exclusiva de la Corte Suprema sino que pertenece en
principio- a todos los tribunales judiciales en el mbito federal y que an los jueces

52

locales pueden descartar la aplicacin de normas locales si son contrarias a la

Constitucin Federal.
_ Las explicaciones se hacen ms confusas, cuando se aborda el tema de los efectos
de las sentencia de inconstitucionalidad en el sistema norteamericano. Quienes
centran su atencin en que el sistema es difuso y parten de que la declaracin de
inconstitucionalidad esun acto tpicamente jurisdiccional, no vacilan en explicar que en
dicho pas, tal declaracin tiene efectos solo para el caso concreto. En cambio, los
autores que observan principalmente el principio del common law, de la
jurisprudencia obligatoria encuentran que en la declaracin de inconstitucionalidad
norteamericana, se trasciende en sus efectos el caso concreto y hasta se ha afirmado
que equivale a una especie de derogacin de la ley.
_ La verdadera caracterizacin del sistema, en este aspecto, para Korzeniak es la
siguiente:
a) La declaracin de inconstitucionalidad se hace en una sentencia
b) Como todas las sentencias en Estados Unidos obliga enel caso y adems,
constituye un precedente obligatorio para casos futuros que se planteen en
tribunales inferiores (siempre que se trate de una sentencia dictada por un
tribunal de ltima instancia).
c) Cuando la sentencia de inconstitucionalidad de una ley se dicta por la
Suprema Corte federal, todos los tribunales quedan obligados por ese
precedente judicial en casos futuros salvo la misma Corte Suprema que podra
variar su anterior interpretacin
d) La declaracin de inconstitucionalidad no equivale entonces a su derogacin
pero, por otro lado, la sentencia trasciende al caso concreto puesto que obliga
a otros jueces en casos posteriores
e) Desde el punto de vista prctico, la extensin de los efectos obligatorios de
una declaracin de inconstitucionalidad va ms all del mbito judicial y suele
proyectarse a la Administracin y aun a los particulares que no hayan planteado
accionamientos contra la ley inconstitucional
f) El holding de una sentencia de inconstitucionalidad (la parte de la sentencia
que obliga como precedente), es ms contundente que en los casos comunes,
pues resuelve una contradiccin objetiva entre dos normas (una ley y una
Constitucin) lo que hace ms difcil en la prctica, que un juez pueda entender,
en el futuro, que el caso es distinto para no seguir el precedente judicial.
7. El modelo francs:
_ Como se ha referido antes, la Constitucin francesa de 1958 prev la existencia de
un Consejo Constitucional que puede controlar la constitucionalidad de las leyes (en
rigor de proyectos de ley) antes de su promulgacin. Pero lo hace a solicitud de
rganos estatales y no cabe el planteo por los particulares. Una vez que una ley a
entrado en vigor, los jueces no se consideran facultados para declarar su
inconstitucionalidad. Los argumentos para descartar esta competencia de los jueces
han sido variados, principalmente el respeto de la separacin de poderes, la
soberana parlamentaria, la soberana de la ley como expresin de la voluntad
general, etc. Destacamos al argumento dado por Burdeau, basado en el carcter de
pautas o directivas que tienen las normas constitucionales, a diferencia de las leyes,
que son estrictamente reglas jurdicas y que por lo tanto, si los jueces pudiesen

53

descartar la aplicacin de estas ltimas por considerarlas contrarias a aquellas

directivas, estaran reencarnando a los Constituyentes, lo cual trasciende
notoriamente la labor judicial. Parece adems estar influida globalmente esta negacin
a los jueces de la potestad para anular o desaplicar leyes ordinarias, en la opinin de
que el Poder Judicial no es realmente un Poder de Gobierno.
_ El sistema jurdico francs parece haber dado mucho mayor importancia al control
sobre la Administracin que al control sobre el Legislador; de ah que sus aportes al
tema del contencioso administrativo hayan sido notables.
_ Conviene no minimizar tampoco los aportes franceses al control constitucional de las
leyes ya que a pesar de que los particulares no puedan acceder formalmente con sus
planteos de inconstitucionalidad, es real que Francia sigue siendo un ejemplo de
respeto de los derechos humanos y de respeto entre los rganos estatales de sus
respectivas competencias.
_ Es necesario hacer notar que Francia se ha desarrollado jurisprudencialmente en el
tema de la responsabilidad patrimonial del Estado por acto legislativo, por la cual,
cuando una ley ha provocado daos de cierta excepcionalidad y caractersticas a
algunos particulares, se ha condenado al Estado a reparar el perjuicio, aun en casos
en que la ley no establezca ninguna indemnizacin. Este es, en los hechos, un control
constitucional de las leyes aunque no traiga como consecuencia su desaplicacin o
anulacin sino la reparacin de los daos causados por ellas.
8. Sobre el modelo austriaco:
La Corte Constitucional Austraca como se ha explicado- es un rgano independiente,
previsto por la Constitucin de 1 de octubre de 1920, que tiene competencia para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes (federales o locales) con efectos
derogatorios. Por un lado la declaracin aprovecha a todos (aun a quienes no
hubiesen impugnado la ley) y por otro lado, los efectos de la declaracin se proyectan
solo hacia el futuro (ex nunc). No equivale a una declaracin de nulidad de la ley sino
a una derogacin legislativa, dispuesta por un rgano tcnico, que no es el Legislador y
por razones de juridicidad (inconstitucionalidad).
Producida la declaracin, el Poder Ejecutivo est obligado a publicar oficialmente que
la ley en cuestin a quedado derogada (a partir de la fecha de la publicacin o de otra
que haya fijado la Corte Constitucional, que no puede situarse ms all de un ao
despus):
Se comprender que el establecimiento de este sistema tuvo que quebrar tradicionales
conceptos vinculados al principio de separacin de poderes. No debe extraar que
haya sido Kelsen quien propuso esta modalidad de control, jurista que sostiene que fue
necesario oscurecer el aserto de que la actividad administrativa y la actividad
jurisdiccional estn subordinadas a la legislacin, para poder proclamar que los tres
poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) estn coordinados y no subordinados mas
admite s la subordinacin de unas funciones (administrativas y jurisdiccin) a otra
(legislativa) ya que estima que hay buena razones para confiar el control de legalidad
de la actividad de los rganos creadores de derecho, a otros rganos. Trasladando
este razonamiento a las relaciones constitucin-ley se advierte fcilmente por qu fue
sencillo para Kelsen sustentar el sistema de la Corte Constitucional austraca que no
es ms que otro rgano distinto a cualquiera de los tres poderes y aun distinto del
54

Constituyente- que controla si la actividad legislativa se ajusta a la actividad

constitucional y cuando constata la hiptesis negativa, legisla, derogando la ley
inconstitucional.

CAPTULO V: LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD

DE LAS LEYES EN EL SISTEMA URUGUAYO (arts. 256 a 261).
1. Normas que pueden ser declaradas inconstitucionales segn estas
disposiciones:
Las normas que pueden ser objeto de la declaracin de inconstitucionalidad por la
Suprema Corte de Justicia, son las leyes (art. 256) y los decretos de los Gobiernos
Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdiccin (Art. 260).
Deben entenderse por leyes en sentido formal ya que es el significado que salvo
casos excepcionales- la Constitucin le da a este vocablo.
Decretos de los Gobiernos departamentales con fuerza de ley en su jurisdiccin son los
actos jurdicos departamentales en cuyo perfeccionamiento intervienen dos rganos: la
Junta Departamental y el Intendente.
Debemos entender Inconstitucionalidad como la contradiccin entre la ley formal y la
Constitucin, tomando a esta ltima tambin en sentido formal, que es el utilizado por
nuestra Carta, de manera clarsima en el acpite del Art. 331.
2. Las dos formas de inconstitucionalidad:
Por razones de facilidad expositiva, aludiremos generalmente a la inconstitucionalidad de
las leyes.
La inconstitucionalidad puede ser por razn de forma o de contenido (art. 256). Hay
inconstitucionalidad formal cuando al elaborarse la ley se ha violentado alguna exigencia
del procedimiento. (ejemplo: cuando las Cmaras aprobaron un proyecto por mayora
simple cuando se exiga mayora especial). Aludimos a las exigencias de procedimiento
de la Constitucin, para aclarar que, para que una ley o un artculo o parte de ellapueda ser declarada inconstitucional, por razn de forma, el requisito formal violentado
debe estar en la Constitucin y no en los Reglamentos de las Cmaras (la
inconstitucionalidad se da entre la ley y la Constitucin).
Como la declaracin de inconstitucionalidad no tiene porqu referirse a toda una ley, solo
afectar al artculo, prrafo o parte que tenga el vicio formal que, en el ejemplo manejado,
era la omisin de haber obtenido una mayora especial.
Los ejemplos de inconstitucionalidad formal pueden ser mltiples en teora aunque en la
prctica, la Presidencia de cada Cmara (con el asesoramiento constante de Secretarios
avanzados), van controlando todo durante el desarrollo de las sesiones que tales vicios
formales no se produzcan.
La inconstitucionalidad por razn de contenido consiste en que las soluciones
establecidas en una ley, sean contradictorias con soluciones establecidas en la
Constitucin, ya sea en sus normas expresas o en principios que ella contiene. Conviene
55

aclarar que, en lneas generales, la contradiccin de contenido entre la ley y la

Constitucin no es usualmente de tremenda magnitud sino que hasta ms de una vez es
discutible si la inconstitucionalidad realmente existe. Para que la Suprema Corte la
encuentre y la declare, habitualmente debe realizar un afinado proceso intelectual, que
consiste primero en interpretar el alcance de la norma impugnada por inconstitucional,
segundo en interpretar la norma o principio de la Constitucin presuntamente violado, y
tercero, en comparar ambos resultados para verificar si se armonizan y entonces no hay
inconstitucionalidad- o si, en cambio, se contradicen, y entonces se declara la
inconstitucionalidad.
La Suprema Corte de Justicia ha resuelto que si una ley admite ms de una
interpretacin, debe optarse por aqulla que se compadezca de la Constitucin, aunque la
citada conclusin es considerada por Korzeniak poco convincente.
Debe recordarse que en las dos modalidades de inconstitucionalidad, la de forma y la de
contenido o materia, hay violacin de normas constitucionales.
3. rgano competente para declarar la inconstitucionalidad:
El art. 257 dispone que a la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la
resolucin originaria y exclusiva en la materia. Se trata entonces del sistema
concentrado, por oposicin al difuso en el que cualquier Juez puede declarar la
inconstitucionalidd.
4. Vas para plantear la inconstitucionalidad (art. 228)
a) La va de accin:
El ap. 1 del mencionado artculo establece que se deber entablar ante la Suprema
Corte de Justicia. El Cdigo General del Proceso ha reglamentado este capitulo de la
Constitucin en sus art. 508 y ss. (que recogen casi textualmente lo dispuesto en la Ley
N 13747). Y en el art. 510 ap. 1 aclara que la va de accin procede cuando no existiere
procedimiento judicial pendiente y que la accin deber interponerse directamente ante
la Suprema Corte de Justicia.
Segn aclara el citado CGP, el planteo debe formularse por escrito, indicndose con
precisin y claridad, cules con los preceptos que consideran inconstitucionales y todas
las disposiciones o principios que consideran violentados. (art. 512).
Si se dicta una ley y una persona estima que toda ella o una parte lesiona su inters
directo, personal y legtimo, puede presentarse ante la Suprema Corte de Justicia,
planteando que se la declare inconstitucional.
Por inters directo, debe entenderse el de una persona que lesionada no de manera
oblicua o eventual, por la ley, sino de manera frontal. El inters personal es muy
cercano al directo. Dicho carcter exige para excluir el inters corporativo o grupal,
como podra ser el de un dirigente sindical que plantease una accin de
inconstitucionalidad porque ella lesiona el inters de varios afiliados de su sindicato. El
concepto de inters legtimo es impreciso y, en principio, la apreciacin de esa
legitimidad pertenece al propio interesado. Aunque resulta claro que habra ejemplos en
donde falta de inters legtimo sera evidente. (el caso de que alguien pretenda plantear la
inconstitucionalidad porque hay cierta ley que no le permite su actividad de
contrabandista).
El conjunto de requisitos que debe reunir quien presenta una accin cualquiera, es
llamado por los procesalistas la legitimacin activa. Su conocimiento es importante,
porque en determinadas circunstancias su inexistencia, as como la de otros requisitos

56

formales del planteo, determinan el rechazo de plano de las acciones, sin lograr que se
llegue a tratar a fondo, si no se corrigen esas carencias formales.
El citado Art. 512 del CGP dice que debern indicarse todas las disposiciones o
principios dela Constitucin que se consideren violados. Se trata de evitar el planteo
sucesivo de cuestiones de inconstitucionalidad, lo que nos muestra que dicha norma es
especfica para la va de excepcin, por cuanto es en ella donde los planteamientos
sucesivos pueden ser usados, por litigantes maliciosos, con fines puramente dilatorios.
b) La va de excepcin:
Quien se considere lesionado en su inters directo, personal y legtimo por una ley, podr
plantear su inconstitucionalidad por este camino, en cualquier procedimiento judicial. El
planteo se realiza, no directamente ante la Suprema Corte, sino ante el Juzgado o
Tribunal en el cual se tramita un procedimiento judicial. Entonces, presentada esa
cuestin de inconstitucionalidad por va de excepcin, ese Juzgado o Tribunal debe
suspender el procedimiento de que se trate y elevarlo a la Suprema Corte, para que
resuelva el tema de la inconstitucionalidad planteada (art. 258 inciso final). Una vez que la
Suprema Corte resuelve la cuestin de constitucionalidad, devuelve el asunto con ese
fallo al Juez o Tribunal que entendera en el procedimiento judicial, que seguir su curso
pero ahora con un pronunciamiento sobre si debe aplicarse o no alguna ley que all se
estuviera considerando, segn haya sido el fallo de la Suprema Corte.
c) La va de oficio:
Esta hiptesis supone tambin que ante un Juez o Tribunal se tramita algn
procedimiento judicial, y e el propio Juez o Tribunal que, antes de resolver ese
procedimiento, advierte que alguna ley que se podra aplicar en el caso, segn su opinin,
es contraria a la Constitucin. En ese caso puede solicitar de oficio, es decir, sin que
ningn interesado se lo haya planteado, a la Suprema Corte, que se pronuncie sobre el
tema, ya que el mismo Juez o Tribunal no puede hacerlo dado que es una cuestin de
competencia originaria y exclusiva del mximo rgano judicial.
5. Los efectos de la sentencia de la Suprema Corte:
Establece el art. 259: El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referir exclusivamente
al caso concreto y solo tendr efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado.
El efecto concreto supone que la ley aunque se la haya declarado inconstitucional sigue
vigente y que, por lo tanto, se seguir aplicando a todo aquel que no hubiese obtenido a
su favor una sentencia que declare dicha inconstitucionalidad.
Entiende Korzeniak que en ese delicado y no siempre bien coordinado balance, entre el
principio de separacin de poderes y el principio se supremaca de la Constitucin sobre
la ley, el Constituyente uruguayo se ha inclinado en este tema por atender con ms
nfasis el principio de separacin de poderes.
El art. 522 del CGP establece con buena lgica que toda sentencia que declare la
inconstitucionalidad de una ley, debe ser comunicada al Poder Legislativo (o al Gobierno
Departamental respectivo tratndose de un acto departamental). La intencin de esta
norma reglamentaria es saludable: que el Poder Legislativo (o Gobierno Departamental)
examine el mrito de eventualmente derogar esa ley (o ese acto departamental) que ha
sido encontrada contraria a la Constitucin.
6. Leyes anteriores a la Constitucin, que quedan en contradiccin con ella:

57

Se han manejado varias tesis al respecto. Cabe recalcar que el texto constitucional ms
manejado en la argumentacin de las diversas tesis ha sido el art. 329 ya mencionado,
segn el cual se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aqu han regido en
todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta
Constitucin....
a) Tesis de la derogacin:
Esta tesis afirma que no es necesario que se declaren inconstitucionales por la Suprema
Corte las leyes anteriores a la Constitucin y contrarias a ella. Se basa esencialmente en
un razonamiento a contrario derivado del citado art. 329: si estn en vigor las leyes que
no se opongan, estn derogadas las leyes que se opongan a la presente Constitucin. Se
agrega que esta solucin es, adems, armnica con el principio de la supremaca
constitucional sobre la ley que, en el caso, se vera reforzado por el principio de la
derogacin por el carcter de norma no solo superior, sino tambin posterior.
Esta posicin fue sostenida durante mucho tiempo por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, en contradiccin con la posicin de la Suprema Corte de Justicia, que ha
sostenido la tesis contraria aunque a partir de 1993 tuvo un notable cambio de criterio.
b) Tesis de la inconstitucionalidad:
Esta tesis afirma que para que esa ley anterior deje de aplicarse es necesario que sea
declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia. Se basa en que cuando la
Constitucin dice que la competencia para declarar la inaplicabilidad de las leyes
inconstitucionales es originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia no distingue
entre leyes posteriores y anteriores. A la Constitucin. Se le puede sumar el principio de
que cuando la norma no distingue el intrprete no debe distinguir. Igualmente podra
agregarse que nada autoriza a interpretar a contrario sensu el art. 329.
c) Tesis intermedia:
Esta tesis, que podemos considerar de intermedia dado a que est basada en cierto
eclecticismo pragmtico y difundida por Jimnez De Archaga, sostiene que si la
oposicin de la ley anterior con la Constitucin posterior es evidente, si se trata de una
contradiccin gruesa o notoria, entonces puede considerarse derogada sin necesidad de
que sea declarada inconstitucional. En cambio, si la contradiccin entre ambas normas
puede ofrecer dudas en cuento a que realmente exista (la contradiccin) sera necesario,
para desaplicar la ley, su declaracin de inconstitucionalidad por la Suprema Corte de
Justicia.
d) Cuarto criterio:
Este criterio se presenta en cierta medida emparentado con el anterior desde el punto de
vista prctico pero elaborado sobre bases ms tericas. Considera que en el tema deben
distinguirse dos problemas: uno, si se quiere sustantivo, que consiste en determinar si una
ley anterior contraria a una Constitucin posterior, queda derogada o si, para ser
desaplicada (por lo tanto en el caso concreto) debe ser declarada inconstitucional por la
Suprema Corte de Justicia y otro, de naturaleza ms bien procesal, radica en determinar
si quien examina que esa ley anterior qued en contradiccin con la Constitucin posterior
puede ser cualquier Juez o solamente la Suprema Corte de Justicia.

58

Admitida la distincin de estos dos problemas podra resultar la siguiente solucin

combinada: es indispensable que siempre sea la Suprema Corte de Justicia la que se
pronuncie acerca de si la ley anterior es contraria a la Constitucin que sobrevino; pero,
producido ese pronunciamiento afirmativo, la ley anterior debe considerarse derogada y
no meramente desaplicada para el caso concreto.
Aplicada a nuestro pas, esta postura combinara el respeto por la competencia
exclusiva de la Suprema Corte en el tema (un respeto de tipo procesal), con el tributo
intelectual al principio resultante de la lgica derogatoria de la norma superior sobre la
norma de inferior jerarqua (supremaca constitucional), reforzado en el caso por el otro
principio derogatorio, el cronolgico (la norma posterior deroga a la norma anterior si son
contradictorias).
La Suprema Corte de Justicia haba sostenido invariablemente la tesis de la
inconstitucionalidad (no la de la derogacin), defendiendo de modo tenaz su
competencia privativa para decidir el tema y agregando que la tesis de derogacin
podra generar inseguridad jurdica. En 1993, la Suprema Corte vari radicalmente su
criterio y se pleg al mayoritario de la doctrina, admitiendo la tesis de la derogacin
tcita; la Constitucin posterior deroga tcitamente a una ley anterior de contenido
contradictorio, abdicando incluso de su tradicional reclamo de competencia exclusiva en el
punto, ya que no hay una cuestin de inconstitucionalidad en juego, sino una simple
cuestin de derogacin de normas.
Korzeniak considera saludable la evolucin operada en los pronunciamientos dela
Suprema Corte obviamente porque est en la tesis de la derogacin- pero no siendo en
nuestro la jurisprudencia una fuente formal de Derecho, no existe seguridad alguna de
que el mximo rgano judicial en alguna nueva integracin, mantenga esa jurisprudencia
de valor solamente persuasivo y no obligatorio para casos futuros.
7. Declaracin de inconstitucionalidd de leyes interpretativas:
En el art. 85 nal. 20, se establece como competencia del Poder Legislativo, interpretar la
Constitucin. Pero como se vio, la interpretacin legal de textos constitucionales si bien
era obligatoria, no era la autntica. No obstante esa comprobacin tcnicamente
indiscutible, durante mucho tiempo se discuti si la Suprema Corte tena facultades para
declarar la inconstitucionalidad de una ley interpretativa de la Constitucin.
Para Korzeniak, la solucin afirmativa no da para ms discusiones, incluso por la
referencia que el mismo numeral citado formula as ...sin perjuicio de la facultad que
corresponde a la Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con los arts. 256 a 261.
8. Declaracin
Remisin:

de

inconstitucionalidad

de

las

leyes

constitucionales.

Como ya se ha explicado, la ley constitucional no es en rigor una ley sino uno de los
procedimientos de reforma constitucional (el previsto por el apartado D del art. 331). Por
eso mismo, hemos concluido que la Suprema Corte no tiene competencia para declarar la
inconstitucionalidad de una ley constitucional. Por razones de contenido, la razn es
obvia: si hay contradiccin, la ley constitucional reform la Constitucin. Y por razn de
forma, porque segn explicamos anteriormente, se ha dicho que si en un procedimiento
de reforma hubiesen existido vicios formales, sera la Corte Electoral la competente para
resolverlos.

59

9. Puede declararse la inconstitucionalidad de una ley por concluir la Suprema

Corte que no es de inters general?
Diversas normas de la Constitucin exigen que ciertas leyes deban ser dictadas por
razones de inters general como se da en el caso de limitacin de los derechos (arts. 7,
32, etc.) Es dividida la opinin frente a si la Suprema Corte tiene la posibilidad de basar
una declaracin de inconstitucionalidad en la inexistencia del inters general
supuestamente teniendo en cuenta por el Legislador.
La tesis negativa se basa, fundamentalmente, en que el anlisis de la constitucionalidad
de una ley implica un proceso intelectual de comparacin normativa, para verificar si hay
compatibilidad o contradiccin; y no en un anlisis de situaciones de los hechos, de la
realidad, que es donde se encontrara la existencia o inexistencia del inters general.
La respuesta contraria (ms convincente para Korzeniak), se asienta sustancialmente en
que el anlisis jurdico nunca puede prescindir del estudio de las realidades, puesto que
entre norma y realidad entre el deber ser de la norma existe una relacin insoslayable,
ms o menos intensa, cualquiera sea la denominacin que esa relacin reciba: tensin
debida y el ser de la realidad, vnculo entre la normalidad y la normatividad, etc. Por
otro lado, agregamos que la expresin inters general est utilizada por la Constitucin
y, como cualquier frase de sta, debe ser interpretada en el proceso de anlisis que la
Suprema Corte debe hacer cuando estudia la comparacin de las normas constitucionales
con las legales en una cuestin de inconstitucionalidad sometida a su decisin.
La jurisprudencia casi constante de la Suprema Corte de Justicia sostiene esta posicin,
aclarando que, como principio, parte dela presuncin de que cuando el Legislador invoca
razones de inters general ellas existen realmente (lo que no es ms que la aplicacin de
otro aserto aceptado por la Corte, de que las leyes gozan, en principio, de la presuncin
de regularidad jurdica); mas, si se demuestra que tales razones de inters general no
existan realmente y eran exigidas por la Carta para dictar la ley en cuestin, este rgano
jerarca judicial ha declarado la respectiva inconstitucionalidad. Nos parece que ciertas
dudas subsisten en este delicado tema.
10. La declaracin de inconstitucionalidad de una ley, tiene efecto solo hacia el
futuro (ex nunc) o tambin hacia el pasado (ex tunc)?
La tesis generalmente admitida en Uruguay afirma que la declaracin de
inconstitucionalidad no tiene efectos ex tunc, es decir que no retrotrae sus efectos al da
en que la ley se dict. La solucin se basa fundamentalmente en que la ley estaba vigente
antes de ser impugnada por inconstitucionalidd, y sigue vigente aunque la Suprema Corte
la declare inconstitucional; tan solo se desaplica para el caso concreto en que se formul
tal declaracin. As lo ha entendido la Suprema Corte de Justicia que, en una sentencia
del ao 1992, afirmaba que la declaracin de inconstitucionalidd no anula, ni deroga, ni
se extiende al pasado, aunque admita y sigue admitiendo- que los efectos de la
declaracin retrotraen hasta el da de la demanda. La solucin no ha tenido fundamento
demasiado convincente, sobre todo en eventuales soluciones patrimoniales derivadas de
una declaracin de inconstitucionalidad obtenida por una persona daada en ese aspecto
por una ley. Para Korzeniak, las consecuencias concretas para esa persona, debieran
retrotraerse al momento en que la ley se dict.
11. Constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas en las leyes de
presupuesto y de Rendicin de Cuentas.

60

Ya desde el ao 1968, la Suprema Corte de Justicia se las ha ingeniado para sostener

que en las leyes de presupuesto y en las leyes de rendicin de cuentas, pueden incluirse
disposiciones cuya vigencia exceda la del mandato de gobierno (es decir los cinco aos) y
tambin disposiciones que no se refieren exclusivamente a la interpretacin o ejecucin
de dichas leyes.
A juicio de Korzeniak, dicha conclusin es absolutamente equivocada y la fundamentacin
de la Suprema Corte es de una sorprendente debilidad argumental. Sostiene la distincin
entre el presupuesto como acto tcnico y la ley que lo aprueba y aduce un cambio de
texto ocurrido en la Constitucin de 1952, que sustituy en este inciso la expresin ley de
presupuesto por presupuesto y, todava menos convincente, es la cita de un impecable
prrafo de Jimnez de Archaga que no apoya la tesis de la Suprema Corte (Sentencias
N 28 y 80 de 1968).
El presupuesto y las rendiciones de Cuentas son leyes formales; y a ellas se dirige la
prohibicin del trascripto inciso 2 del art. 216. Y si se entiende que a veces la fuerza de
los hechos, o razones prcticas y urgentes, obligan a introducir en dichas leyes normas
que formalmente no debieran incluirse, pero que revisten una justicia indubitable, habra
que decirlo sobre esas bases, pero no, a nuestro entender, revistando de
constitucionalidad lo que es inconstitucional. Acaso, si se tratase de normas que tuviesen
esa gran justicia de contenido, podra recurrirse a una delos conceptos manejados por
Couture en sus recordados mandamientos para el abogado, cuando le sugera que
luchase por el Derecho pero que si ste, en algunas situaciones, estaba en contradiccin
con la justicia, luchase por esta ltima. Todo lo cual era derivado de la circunstancia de
que el Derecho es un instrumento al servicio de la Justicia.

CAPTULO VI: CONTENIDO HABITUAL DE LAS

CONSTITUCIONES, ESTUDIO A TRAVS DE UNA CLASIFICACIN
DE SUS NORMAS.
2. Normas dogmticas y normas orgnicas. Criterios para la distincin:
Dicha clasificacin se formula en base a un criterio tpicamente material, en tanto que
toma en cuenta el contenido o materia de las normas.
En cualquier Constitucin moderna se observa que algunos de sus preceptos
contienen reglas sobre derechos fundamentales y proclamacin de los principios bsicos
en que se funda la organizacin poltica de la comunidad; en tanto que otros regulan la
estructura, composicin y funcionamiento de los rganos del Estado. Esos dos posibles
contenidos normativos formas las respectivas parte dogmtica y parte orgnica de una
Constitucin. Cabe hacer ciertas aclaraciones:
a)
Toda Constitucin est asentada en una idea o en un conjunto de ideas
polticas ms o menos definidas. No existe ni se concibe- una Carta
polticamente asptica. Ese carcter se proyecta ineludiblemente a cada uno
de sus preceptos; como ha dicho acertadamente Burdeau, en una Constitucin

61

no existe ni una sola disposicin que pueda pretender neutralidad. Sobre esa
base, est claro que toda norma constitucional tiene algo de dogmtica, en la
medida que exterioriza, concreta o instrumenta una idea poltica preconcebida o
algn aspecto de ella.
b)
Las exposiciones ms elementales suelen fijar en la estructura temtica
ms generalizada de las Constituciones, frecuentemente descriptas como
compuestas de una declaracin de derechos individuales (integrada por normas
dogmticas) y de otro grupo normativo que se refiere a los rganos de Gobierno
(integrada por normas orgnicas). Pero esta aproximacin es excesivamente
esquemtica y no logra ubicar a normas de singular trascendencia como las que
indican al titular dela soberana, las que defienden la doctrina poltica inspiradora
del texto, etc.
c)
El mtodo ms transitado por la Doctrina especializada ha constituido en
enumerar una serie de temas tpicos de la parte dogmtica. As, es frecuente
considerar normas dogmticas a:
_las que establecen los derechos y deberes individuales y sociales
_las que delimitan los fines del Estado
_las que proclaman bsicamente el sistema poltico adoptado y la
afiliacin a los fundamentos doctrinarios que lo inspiran
_las que resuelven el tema de la radicacin de la soberana
d)
El criterio para separar las normas constitucionales en orgnicas y
dogmticas debe asentarse en el correlativo distingo entre los dos conceptos de
Estado que modernamente se manejan en la ciencia del Derecho Pblico. En
efecto, a veces se llama Estado al conjunto unitario de la comunidad
polticamente organizada (lo que algunos autores llaman Estado-comunidad); y
otras veces se usa el vocablo para designar al aparato orgnico de direccin de
la comunidad. (que algunos autores denominan Estado-aparato). La primera de
las acepciones alude al conjunto de los elementos que tradicionalmente se
consideran componiendo o integrando el Estado poblacin, territorio-gobiernoetc. La segunda, en cambio, restringe el sentido del trmino a la estructura
gubernamental, al aparato de direccin de la comunidad. A juicio de Korzeniak,
son normas constitucionales dogmticas entonces las que se refieren al
Estado-comunidad o Estado-nacin y orgnicas las que regulan el Estadoaparato o Estado-gobierno.
3. Caracteres de las normas dogmticas:
a) En tanto contienen definiciones bsicas en las que se asienta la organizacin
estatal, estas normas constituyen con frecuencia las claves para la interpretacin para
las dems disposiciones constitucionales. Con carcter aproximativo, puede decirse que
las normas dogmticas, en materia de tcnica interpretativa, juegan el rol de principios
generales de Derecho Constitucional.
b) Ese mismo carcter les confiere principal importancia cuando se trata de
decidir sobre la inconstitucionalidad de una ley. Si se pudiesen recopilarse las decisiones
de los Jueces o Cortes que han declarado inconstitucionalidad de leyes, se advertira
probablemente una predominancia de fallos que invocan la colisin de stas con normas
dogmticas. Pero la contradiccin de una ley con normas constitucionales orgnicas es
demasiado aparente, gruesa y no es frecuente que los Congreso o Parlamentos, en
perodos de normalidad constitucional, dicten normas con ese vicio jurdico.
c) El anlisis de la historia constitucional de los Estados muestra que las
normas dogmticas han tenido una mayor perdurabilidad que las orgnicas. Los dogmas

62

constitucionales suelen permanecer intactos, an en pases que se caracterizan por la

frecuencia de las enmiendas, de sus Cartas Polticas. Normalmente, estos principios no
son modificados sino cuando se produce una revolucin u otro tipo de cambio abrupto en
el devenir poltico del Estado.
El contenido de las enmiendas constitucionales recae casi siempre sobre normas
orgnicas debido, segn consideraciones sociolgicas o polticas, a la conviccin de la
comunidad de que los principios dogmticos establecidos son ms deseables,
convencimiento que su comunidad contribuye a fortalecer o crear unidad nacional,
respeto por parte de la opinin pblica (y sus conductores) de ciertos principios
tradicionales, etc. Pero tambin se ha intentado explicar el fenmeno mediante
argumentaciones tcnico-jurdicas, casi siempre vinculadas a una distincin que se
acostumbra practicar sobre el Poder Constituyente que establece la primera
Constitucin del Estado y el Poder Constituyente que acta en lo sucesivo en
oportunidad de sus reformas o enmiendas.
A la circunstancia histricamente verificable de que la mayora de las normas
dogmticas provienen de la primera Constitucin, algunos autores aaden la discutible
afirmacin de que el Poder Constituyente derivado o constituido tiene algo as como
una menor jerarqua institucional que el originario lo que lo lleva a tener ciertas
limitaciones entre las que suelen sealarse, precisamente, las que le impediran
reformar los principios bsicos (normas dogmticas) que se establecieron en la
Primera Carta Poltica.
En sntesis podemos afirmar que las normas dogmticas de la Constitucin tienen el
mismo rango jurdico que las orgnicas; pueden, en principio, ser modificadas pro los
mismos procedimientos que estas ltimas; y su generalizada tendencia a perdurar
deriva de factores sociolgicos y polticos y no de impedimentos jurdicos para su
modificacin.
4. Caracteres de las normas orgnicas:
Las normas constitucionales orgnicas tienen fundamentalmente algunos de estos
contenidos: crean rganos, poderes o entidades; regulan su composicin y estructura y
determinan sus competencias.
_ Las normas constitutivas en sentido estricto se caracterizan ms bien a la parte
orgnica de la primera Constitucin de un Estado (es all cuando realmente se crea
toda la estructura del aparato estatal). Tambin se manifiestan cuando, en una reforma
constitucional, se establecen rganos, poderes o personas estatales no existentes
hasta ese momento.
_ Los preceptos organizativos determinan especialmente la manera de integrarse los
poderes, rganos y entidades estatales, regulando no solamente el nmero de
componentes soportes humanos-, sino tambin el modo como ellos deben ser
designados o electos.

63

Las normas organizativas del rgano Cuerpo Electoral. Las normas constitucionales
organizativas, obviamente, no pueden determinar el nmero de componentes del
Cuerpo Electoral; pero s indican los criterios para su composicin, al establecer las
reglas sobre ciudadana, de las cuales resulta quines estarn en condiciones de
integrar este rgano bsico. Tambin se regula el Cuerpo Electoral a travs de las
normas sobre sufragio (modo de actuacin en su actividad tpica), as como al
establecer el sistema electoral aplicable (que viene a constituir la interpretacin y
aplicacin del pronunciamiento del Cuerpo Electoral). Pero estas dos clases de normas
(referentes al sufragio y las que determinan el sistema electoral) son del tipo que se ha
dado a llamar dinamizante, ya que refieren a las competencias y no a la estructura de
dicho rgano.
_ Las normas dinamizantes regulan la aptitud de obrar de los rganos y poderes
estatales, es decir, sus competencias. Dentro de esta categora normativa distinguimos
dos subtipos: reglas delimitantes y reglas atributivas segn en el distingo
modernamente admitido entre dos elementos que integran la competencia de los
rganos y personas pblicas: la materia de la competencia y los poderes jurdicos
de la competencia. La materia est constituida por el conjunto de temas o asuntos
que integran la aptitud de obrar de cada rgano o sea, sus cometidos; los poderes
jurdicos, en cambio, son los medios que estn habilitados para utilizar en el
cumplimiento de esos cometidos.
La Doctrina es pacfica en cuanto a que los rganos y personas estatales no estn
habilitados para actuar en materias (cometidos) que no le han sido expresamente
indicados por las normas respectivas, conclusin que es frecuente titular el principio
de especialidad. En cambio, se admite que para el cumplimiento de cometidos
expresos que se les han conferido, los rganos o poderes pueden utilizar todas las vas
y medios jurdicos que sean racionales y necesarios, aunque no hayan sido
especficamente indicados pro las normas que regulan su competencia; siempre,
desde luego, que se trate de vas y medios que pertenezcan al tipo de funcin jurdica
(legislativa, administrativa, jurisdiccional, etc) que estn habilitados para desarrollar.
Todo lo que se conoce como el principio de los poderes implcitos. Se advertir que la
adecuada compatibilizacin entre el principio limitativo de laespecialidad y el
expansivo de los poderes implcitos resulta de constatar que ambos recaen sobre
distintos elementos de la competencia: el primero sobre la materia y el segundo sobre
los poderes jurdicos De all el distingo entre normas orgnicas delimitantes y
atributivas.
La caracterizacin de las normas constitucionales orgnicas, dentro dela teora general
de los actos jurdicos, ha dado lugar a numerosas discusiones entre las que se
destacan:
1) si se trata de normas jurdicas stricto sensu
2) su ubicacin en las clasificaciones materiales ms difundidas, especialmente
en la que distingue los actos reglas (que producen efectos generales,
introduciendo una regla de derecho objetivo), los actos subjetivos (de alcance
concreto, referidos a personas determinadas) y los actos condicin (tambin
64

referidos a personas determinadas pero con la consecuencia de incorporarlas a

una situacin objetiva regulada por actos regla, o de sacarlas de ella)
1) Referente al primer problema, se ha observado que cuando la regla constitucional
crea un rgano, establece su integracin o dispone sobre sus competencias, es muy
difcil aceptar que contenga un mandato u orden (expresin concreta de
imperatividad que tratan de buscarle alas normas constitucionales orgnicas) y, an
bajo la respuesta afirmativa, se interroga acerca de quin es el destinatario de esa
orden o mandato. Se seala adems que las normas orgnicas carecen de sancin
coactiva concreta, elemento considerado por las concepciones clsicas como esencial
para que exista norma jurdica.
En la teoras que niegan el carcter de norma jurdica a las reglas constitucionales
orgnicas, subyace la discutible afirmacin de que se trata de reglas que el Estado (a
travs de la Constitucin) e dirige a s mismo; sobre esa base, no encuentran
manifestaciones tpicas de imperatividad o de sancin concreta coactiva.
La moderna Doctrina jus-publicista acepta mayoritariamente que las normas orgnicas
de la Constitucin son realmente normas jurdicas. Algunos autores argumentan que la
sancin coactiva no es un elemento esencial de la norma jurdica cuya imperatividad
radica en definitiva en la ntima conviccin de que debe cumplirse; otros, en virtud de
que en las normas propiamente orgnicas est implicado un mandato: el de hacer
todo lo posible para que ellas se cumplan y el de no hacer nada que pueda ir en contra
de su cumplimiento y en las normas atributivas de competencia, est mas claramente
implcito el mandato de respetar esa competencia y tener como vlidas y obligatorias
las decisiones regularmente emanadas de los rganos a los cuales ella fue asignada.
Para Duguit, las normas orgnicas que pertenecen a la categora que llama leyes
constructivas son imperativas, aunque no contengan un mandato concreto, porque
tienen por finalidad organizar el Estado de Derecho, lo cual permite que ste el
Estado- cumpla con las obligaciones impuestas por el principio de la regla de
Derecho.
Para Korzeniak las reglas jurdicas constitucionales orgnicas son normas jurdicas ya
que el concepto de la norma jurdica como regla compuesta por mandato preciso y
directo y de una sancin concreta para el incumplidor, no deja de ser un esquema
esteriotipado, hoy trascendido por la ciencia jurdica. Tratndose de una Constitucin
democrticamente establecida o aceptada, sus reglas deben considerarse mandatos
que el Estado-comunidad dirige al Estado-aparato (Nacin o pueblo al Gobierno). Y
ese conjunto de ideas no deja de prever en su contexto, un sistema de
responsabilidades y sanciones para los incumplidores, que a veces aplican otros
rganos del aparato estatal y en ocasiones quedan a cargo del juicio popular.
2) Algunos autores, discutiendo qu ubicacin corresponde a las normas
constitucionales orgnicas en esa tipologa de actos jurdicos sistematizada por Duguit,
sostienen que se trata de actos regla, por cuanto sus efectos son objetivos,
generales, en tanto que no se agotan por su aplicacin a casos determinados.
En contra de esta posicin, se ha sealado que el efecto fundamental delas normas
orgnicas consiste en crear y organizar determinadas entidades y rganos pblicos; su
contenido no sera entonces general, sino concreto, por lo que no cabe conceptuarlas
como actos regla.

65

Sayagus Laso, si bien rechaza la tesis que se trate de actos regla, no la incluye
tampoco en las categoras de los actos subjetivos o delos actos condicin, sino que se
plantea la interrogante de si no corresponde individualizar otra categora de actos
jurdicos, que se agregara a las ya analizadas; a lo que responde afirmativamente
expresando que los actos de creacin y organizacin de las personas jurdicas deben
denominarse actos constituyentes.

5. Normas tpicas y normas atpicas:

a) Criterios para la distincin:
El temperamento que utilizamos para esta clasificacin se sita en el campo de la
tcnica de formulacin constitucional, que es la parte de la ciencia del Derecho
Constitucional que versa sobre los criterios que deben presidir la formacin de una Lex
Fundamentalis. Sin perjuicio de que existan en este campo importantes discrepancias
doctrinarias, se ha ido perfilando un aceptable acuerdo en torno a dos puntos
principales:
1) No es tcnicamente correcto incluir en las Constituciones normas que
regulen materias que sean propicias para su normacin por ley ordinaria o por
reglamentos
2) An en las materias que son tpicas de una Constitucin, sus regulaciones
deben tener un cierto grado de fundamentabilidad.
Denominamos normas tpicas de una Constitucin a aquellas que renen las dos
exigencias sealadas; y normas atpicas a las que, ya sea por referirse a materias
ajenas a las constitucionales o por su excesivo detallismo, debieran concretarse en
leyes ordinarias o en reglamentos.
Es claro que estas afirmaciones, claras y aceptables en su formulacin inicial, no
pueden manejarse como un criterio excesivamente tajante o lineal. Extremando los
ejemplos, la distincin entre normas tpicas y atpicas aparece con claridad: se acepta
que la regulacin bsica del Poder Ejecutivo es materia tpicamente constitucional,
mientras que la estructura ms detallada de los Departamentos o Ministerios que lo
componen pertenece ms bien a la ley ordinaria y todava, las minuciosas del
funcionamiento interno de sus reparticiones deben entenderse materia de reglamento.
b) Eficacia de las normas atpicas:
Las normas constitucionales atpicas tienen, ciertamente, el mismo grado de validez
que las que hemos denominado tpicas. Sin embargo, estas ltimas tienden a
conservar su eficacia por perodos ms extensos. Es que con un enfoque de poltica
constitucional las normas atpicas han invadido el campo de la legislacin ordinaria o
de los reglamentos (por la materia reglada o por el excesivo detalle de la regulacin).
Ello trae como consecuencia que, a poco de dictadas, comiencen a perder adecuacin
con la realidad, circunstancia que distintos autores han clasificado con diversos

66

nombres: Kelsen como falta de la debida tensin entre el deber ser de la norma y el
ser de la realidad; Heller como el alejamiento entre lanormatividad y la normalidad;
para Lasalle, inadecuacin de la Constitucin escrita a la verdadera Constitucin;
para algunos marxistas, falta de correspondencia entre la superestructura jurdica y
las bases materiales.
La prdida de eficacia de las normas atpicas con el transcurso del tiempo es frecuente
pero no inexorable. A veces esa eficacia iguala y aun supera a las de las disposiciones
tpicas. Ello puede ocurrir por variados factores poltico-sociolgicos, pero tambin
por motivos de explicacin ms bien tcnico-jurdicos. Esta ltima razn ha incidido en
el fenmeno que ha ddo en llamarse constitucionalizacin del Derecho Administrativo.
En el terreno de las disciplinas no codificadas como en la administracin- la
incorporacin de sus reglas ms importantes a la Constitucin, ha sido en general bien
acogida por la Doctrina y Jurisprudencia; y ese espalderazo tcnico quiz contribuya al
mantenimiento o afirmacin de su eficacia.

6. Normas de prembulo y normas de texto:

Distincin y precisiones terminolgicas:
Es relativamente frecuente, en Derecho Comparado, que los textos articulados de una
Constitucin estn precedidos de un prembulo, de formulacin gramatical
discursiva, de estilo solemne, no dividido en artculos, como si ocurre con el texto
propiamente dicho. De su presentacin gramatical, surge que tiene un carcter
introductorio a la Constitucin, similar en una primera aproximacin a la parte
expositiva que suele incorporarse como fundamento en otro tipo de actos jurdicos,
como los actos administrativos y las sentencias. Tambin podra encontrarse cierta
similitud entre el prembulo constitucional y la exposicin de motivos de una ley
pero el prembulo de las Constituciones cuando existe- acompaa siempre a su texto
en las publicaciones oficiales que la difunden, no como sucede con la exposicin de
motivos. Como destaca acertadamente Vanossi, el vocablo prembulo va quedando
reservado para los ordenamientos constitucionales, con neta distincin de las
exposiciones de motivos legislativas, de los considerandos judiciales y de los
fundamentos administrativos.
Esta primera aproximacin al concepto del prembulo constitucional, apresura la
necesidad de aclarar que cuando hacemos referencia a normas de prembulo,
estamos utilizando el vocablo en un sentido amplsimo, con la finalidad de mantener la
uniformidad gramatical de las distintas clasificaciones, haciendo ms cmoda su
exposicin.
La costumbre de incluir prembulos encabezando o precediendo a las Constituciones
en los sistemas de base liberal, se ha inspirado fundamentalmente en el establecido en
la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787 y en el que encabez a la
Declaracin francesa de 1789 de Los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En
Latinoamrica, la mayora de los pases que fueron logrando su independencia,
incluyeron en sus primeras Constituciones prembulos inspirados en algunos de los
recin citados o en ambos. Si bien en reformas posteriores, algunas Constituciones
mantuvieron el prembulo, otras, como en la de Uruguay, decidieron eliminarla. Una
67

investigacin de historia constitucional, demostrara que la supresin del prembulo ha

coincidido, en la mayora de los casos, con la modificacin del sistema de relaciones
entre el Estado y la iglesia, cuando se ha pasado de un sistema de Estado confesional
a un sistema de Estado laico. Tambin podra anotarse cierta tendencia a suprimir el
prembulo o a reducir su contenido, en Constituciones que resuelven incluir algunos de
sus principios bsicos en el propio texto, es decir en el articulado.
No debe confundirse el prembulo con las declaraciones de derechos separados del
texto constitucional. Sobre el valor y rango jurdicos de las declaraciones de derechos
(formulados en documentos separados de las Constituciones) se han sostenido muy
variadas teoras. El tema se plantea, naturalmente, cuando no se trata de una
declaracin formulada luego del establecimiento de una Constitucin rgida ni por el
procedimiento en ella establecido para su reforma; porque si en cambio ocurrieran
esas dos circunstancias, es evidente que esa declaracin tendra validez y eficacia
constitucional, aunque constara en un documento separado del documento
constitucional anterior (se tratara solamente de una hiptesis en que habra resultado
una Constitucin dispersa). Pero si el Poder Constituyente se propusiera aprobar en
tal situacin una declaracin de derechos con valor constitucional seguramente
indicar de manera expresa o claramente implcita que se la est aadiendo a la
Constitucin, y por ende, estaramos ante una enmienda constitucional (no sera una
Constitucin dispersa sino Codificada).
El anlisis del punto no puede hacerse en general y abstracto sino estudiando el
derecho positivo concreto en cuyo contexto se produce la declaracin. En Francia, las
teoras sobre la validez y eficacia jurdicas de la Declaracin de 1789 han sido
variadsimas. Cabe distinguir dos etapas.
Durante una primera etapa (fundamentalmente durante la Tercera Repblica francesa),
algunos autores como Carre de Malberg sostuvieron que dicha Declaracin careca de
valor jurdico y que su importancia y eficacia haba derivado de su contenido poltico y
terico. En la posicin contraria se encuentra la Doctrina que consideraba que la
Declaracin era un documento con valor y carcter jurdico y no meramente poltico,
con variantes que o bien le reconocan rango de ley ordinaria, otros le reconocan
rango constitucional e incluso algunos una jerarqua jurdica supraconstitucional,
fundamentando la tesis por diferentes argumentos: algunos giran en torno a los
principios jus-naturalistas en tanto consideran que son reglas superiores y eternas del
Derecho Natural en materia de derechos individuales; otros porque consideran que
recoge los principios generales del derecho; tambin se acude a la idea de que el
Poder Constituyente Originario se manifiesta no solamente cuando se constituye
inicialmente un Estado, sino tambin cuando se produce en l una revolucin como lo
fue la Francesa.
Durante la segunda etapa (Constitucin de 1946 y Constitucin actual de 1958) la
cuestin tiene una variante que inclina hacia el reconocimiento del valor jurdico de la
Declaracin de 1789, dada su expresa invocacin en esas Constituciones. Pero como
el envo se produce en sus respectivos prembulos, el punto se traslada hacia el
tema del valor jurdico de stos.
7. Rango jurdico de las normas de prembulo:

68

a) Existe acuerdo generalizado en que los prembulos constitucionales

producen algunas consecuencias jurdicas. Algunas veces se acude a aquellas para
inteligir o integrar debidamente las bases ideolgicas o filosficas que inspiran la Carta
Fundamental. Pero esa pacificidad doctrinaria deja de existir cuando se examina la
validez jurdica propiamente dicha delas normas de prembulo; ms precisamente,
cuando se trata de decidir si sus clusulas tienen o no el mismo rango jurdico que las
normas de texto de la Constitucin. Podra afirmarse que hay una tendencia hacia que,
en el constitucionalismo de base liberal, la doctrina francesa se inclina hacia la posicin
afirmativa y la doctrina norteamericana hacia la negativa lo que explica inicialmente la
distinta trascendencia que uno y otro sistema constitucional otorgan a las normas del
prembulo (en Norteamrica se incluye el tema de la declaracin de derechos en gran
parte, en sus normas de texto). Con frecuencia, la discusin sobre el rango jurdico de
estas normas se plantea preguntndose si realmente integran la Constitucin.
b) Korzeniak considera que las normas de prembulo forman parte o
integran la Constitucin. Esta afirmacin tiene como base una razn jurdica: el Poder
Constituyente aprueba dicho prembulo, cualquiera sea su contenido, l es considerado,
discutido y votado por los rganos que intervienen en el proceso de elaboracin de la Lex
Fundamentalis. Por ende no debe considerarse una simple costumbre, sino una
consecuencia del aserto sealado, que cuando la Constitucin se publica y se difunde
oficialmente, incluya el prembulo. Algunos prembulos culminan con una especie de
clusula solemne de promulgacin del texto constitucional que a su juicio, este tipo de
argumentos puramente gramaticales no puede vencer, en su confrontacin, con la
circunstancia de tcnica jurdica antes sealada: el Poder Constituyente aprueba tanto el
texto articulado como el prembulo de la Constitucin.
c) La tendencia doctrinaria que niega que el prembulo integre la Constitucin
afirma que de modo alguno tiene el mismo valor que las normas de texto, que carece de
fuera imperativa, etc. Sin perjuicio de las particularidades que puedan ofrecer los distintos
sistemas constitucionales positivos, Korzeniak considera que las normas del prembulo
constitucional tienen el mismo grado de validez que las normas de texto, resultado
concurrente de una consideracin orgnica (ambos tipos son aprobados por el Poder
Constituyente) y de una consideracin formal (ambos tipos normativos son elaborados por
el mismo procedimiento).
d) La eficacia de las normas del prembulo, en cambio, es sin duda menor que
las de texto y de ah deriva la mayor potencialidad normativa de estas ltimas. Debe
aceptarse que la menor eficacia de las normas del prembulo no derivan de su inclusin
en esa parte tan especfica de una Constitucin, sino de su peculiar contenido descriptivo
y no imperativo.

8. Normas estables, ptreas y circunstanciales:

a) Criterios para la distincin:
En cualquier Estado moderno, la Constitucin es un documento jurdico bsico, de gran
trascendencia poltica. Cuando se la aprueba, se parte normalmente del supuesto de
que ha de perdurar; la funcin constituyente es de ejercicio extraordinario o
excepcional, no ordinario como el de la funcin legislativa ni cotidiano como el de la
funcin administrativa.
Aunque ese supuesto de permanencia caracteriza la aprobacin de toda la
Constitucin en su conjunto, como acto jurdico, a veces establece expresamente la

69

perdurabilidad de todas o algunas de sus disposiciones o principios, ya sea mediante

prohibiciones explcitas de efectuar reformas o a travs de locuciones que
inequvocamente equivalen a la prohibicin. Llamamos normas ptreas a aquellas
disposiciones constitucionales protegidas explcitamente mediante la veda de su
modificacin. Esta categora normativa podra subdividirse as:
_normas cuya reforma se prohbe in eterum ejemplo Art. 2 de la Constitucin
uruguaya de 1967 que establece que la Repblica Oriental del Uruguay ...es y ser para
siempre libre e independiente de todo poder extranjero_normas cuya reforma se prohbe durante determinado plazo a veces
protegiendo a toda la Constitucin como la primera Constitucin revolucionaria
francesa de 1791- o a ciertas disposiciones como la Constitucin Norteamericana de
1787 que prohibi la enmienda de algunos artculos hasta luego del ao 1808).
_normas cuya reforma se prohbe si se producen determinados acontecimientos,
generalmente de peligro para la soberana estatal penlitmo inciso del citado Art. 89 de
la Constitucin de Francia, que dispone no podr iniciarse ni proseguirse ningn
procedimiento de reforma mientras sufra menoscabo la integridad del territorio).
Casi todas las Constituciones contienen normas cuyo trmino de aplicacin se
predetermina ab-initio, o sea, desde que se dicta o aprueba. A esas normas se las llama
circunstanciales. Generalmente de las incluye en una ltima parte que suele titularse
disposiciones transitorias o de manera anloga. Su materia ms transitada es la fecha
de entrada en vigencia de la Constitucin. A veces se incluyen normas circunstanciales
cuya eficacia durar hasta que se dicte una ley ordinaria, pero en estos casos se trata
generalmente de normas atpicas.
Mientras dura el tiempo de aplicacin de las normas circunstanciales, su validez
y su eficacia es igual a las del comn de las normas constitucionales..
Entre las normas ptreas (de permanencia especialmente acentuada por la
Constitucin) y las normas circunstanciales (por definicin efmeras) se encuentran las
normas estables, cuyo nombre quiere sugerir precisamente que tienen la probable
prolongada duracin que caracteriza a las Constituciones. En este sentido se trata de
normas de ms comunes y que en gran mayoritariamente componen la Carta (es lo que
podramos llamar la categora normal, en tanto que no ofrece peculiaridades en materia
de vigencia).
b) La cuestin de la reforma de las normas ptreas:
Se ha discutido acerca de la validez de la modificacin de una norma que la propia
Constitucin ha declarado irreformable expresamente. Debe distinguirse en anlisis
puramente terico jurdico de la descripcin de lo que suele ocurrir en el campo de la
prctica poltica de los Estados que modifican las normas ptreas sea por casos de
interrupcin de la continuidad constitucional o por vas que no expresan una ruptura
de dicha continuidad pero que implican nuevas interpretaciones ms o menos forzadas
de los textos.
Desde un enfoque terico jurdico cabe preguntarse si es vlida, por los
procedimientos previstos en la Constitucin para su reforma, la enmienda de sus normas
ptreas.
Una respuesta sumamente frecuentada es la de Kelsen quien opina que esa
reforma no es tericamente vlida. Obviamente su respuesta se inserta en su concepcin
general sobre la creacin valida de los distintos tipos de normas jurdicas; la validez de

70

una Constitucin resulta de que ha sido elaborada por el procedimiento establecido en la

anterior Constitucin para su reforma y por lo tanto si esa Constitucin anterior ha
declarado irreformable algunas de sus disposiciones, la Constitucin posterior que las
reformase habra violado, en definitiva, reglas de procedimiento para su creacin.
Korzeniak considera que el traslado ms o menos mecnico de estas conclusiones
generales kelsenianas a situaciones de Derecho Positivo, puede conducir a errores.
La cuestin planteada puede tener soluciones distintas frente al derecho positivo
de cada sistema. El tratamiento general del punto implicara una serie de opciones que
trascienden los lmites del curso, meramente las dejamos esbozadas:
_distincin entre la norma ptrea y la norma que le otorga ese carcter al
declararla irreformable para decidir si las dos tienen el mismo valor jurdico(jerarqua del
Poder Constituyente actual y el anterior). Si se sostuviera que tienen igual jerarqua
entonces se estara en condiciones de reformar con validez las normas que declaran la
irreformabilidad de ciertas soluciones.
_opcin entre la tesis de la soberana nacional y la tesis de la soberana
popular; aunque se admitiese que la enmienda de normas ptreas siempre implica
violacin de reglas de procedimiento de reforma constitucional (segn Kelsen), la tesis de
soberana popular permitira subsanar an ese vicio mediante un pronunciamiento
inequvocamente mayoritario (por plebiscito constitucional).

9. Normas preceptivas y normas programticas:

a) Criterios de distincin:
Llamaremos norma constitucional perceptiva (o plenas) a aqullas que proponen un
determinado tema y lo regula, por lo menos bsicamente, de manera tal que esa norma
es susceptible de aplicacin inmediata, an cuando no haya sido reglamentada por
leyes o reglamentos.
Denominamos normas constitucionales programticas a las que mencionan un
tema determinado pero no lo regulan, sino que ordenan o encomiendan su regulacin al
Legislador Ordinario o a otras autoridades; o que an conteniendo cierta regulacin ella
es tan inicial que apenas esbozada, por lo que la norma no es susceptible de aplicacin
hasta tanto no se reglamente.
La norma programtica es tan vlida como la perceptiva pero su eficacia queda
suspendida (no es susceptible de ser aplicada inmediatamente) hasta tanto sea
reglamentada: la norma plena en cambio de inmediata eficacia.
Existe una equivocada tendencia a confundir las normas programticas con las
dogmticas porque precisamente se advierte que la mayora de las normas
programticas suelen estar documentalmente insertadas en las partes dogmticas de
las Constituciones. Especialmente a partir de la primera posguerra mundial, el
constitucionalismo liberal de tipo individualista comenz a incluir normas atenuadoras o
limitantes de dicho individualismo y una del as manifestaciones de este trnsito consisti
en la inclusin en las Constituciones de normas que adems de los derechos clsicos
(derechos individuales), consagraba tambin los llamados derechos sociales o
econmicos-sociales. Efectivamente en estas declaraciones de derechos sociales
menudean las normas programticas; grandes lneas directivas sobre temas concretos
para que el Legislador los regule. Pero si esas normas sobre derechos sociales son
susceptibles de aplicacin inmediata, no constituyen ejemplos de normas programticas.

71

Por otra parte, el contenido o materia de las normas programticas no se

restringe al tema de los derechos o a temas dogmticos. Es frecuente que una
Constitucin encomiende al Legislador la creacin de un determinado rgano estando
frente a una norma programtica en tanto carece de eficacia hasta que se dicte la ley y al
mismo tiempo orgnica por la materia que trata (nos encontraramos en una verdadera
cadena programtica).
La norma programtica puede expresarse de manera expresa o claramente
implcita; en algunos casos la ordena al Legislador (o al Poder Administrador) regular una
determinada materia, en otros se limita a ordenar o facultar dicha regulacin sin
establecer ni siquiera directivas bsicas sobre su contenido (no muy frecuente) La
indicacin de estas variantes puede tener particular utilidad para diagnosticar los posibles
distintos efectos jurdicos de la violacin de dichas normas.
b) Efectos jurdicos de las normas programticas:
Si bien inicialmente se puede afirmar que las normas programticas carecen de
eficacia hasta tanto se reglamenten, eso no significa que no produzcan efectos
jurdicos bajo otros enfoques como:
a) incidencia de las normas programticas sobre otras normas
de la Constitucin
b) consecuencias e la omisin del Legislador (o de otra
autoridad) de reglamentar la norma programtica
c) contradiccin de las leyes con normas constitucionales
programticas
En muchos casos el verdadero sentido de una norma constitucional plena o preceptiva,
se aclara recurriendo a una programtica especialmente cuando esta ltima tiene
directivas que contribuyen a esclarecer el punto dudoso (no es ms que la aplicacin
concreta del anlisis contextual como camino apto para la interpretacin de la Carta
Fundamental).
Con respecto a la responsabilidad del Legislador cuando la norma programtica le ha
ordenado que legisle sobre alguna materia y la legislacin no es dictada, y como no es
frecuente que la Constitucin fije algn trmino para la actuacin legislativa, es
imposible determinar en qu momento se habra producido el incumplimiento y
aunque estuviese establecido, debe aceptarse que no produce en la hiptesis
responsabilidad alguna de tipo jurdico. A lo sumo y dado que por un lado la dinmica
de los cuerpos legislativos es esencialmente poltica y que por otro lado el Derecho no
obra aqu como factor dinamizante (si a modo de lmite), podramos hablar de la
existencia de responsabilidad poltica, que en todo caso sera del cuerpo legislativo y
por ende una responsabilidad orgnica y no de los legisladores individualmente para
los cuales se carecen e dispositivos jurdicos que permitan hacerla efectiva.
Es generalmente admitido que las leyes pueden ser declaradas inconstitucionales por
contrariar una norma programtica de la Constitucin. Estas situaciones pueden darse
cuando las normas programticas contienen directivas que indican en qu sentido,
hacia cul direccin, deben inclinarse las soluciones legales. Si el Legislador desvirta
esas indicaciones se acepta que existe inconstitucionalidad.
Algunas Constituciones han abusado, en su tcnica de formulacin, al incluir
abundantes normas programticas que conduce a que captulos constitucionales se

72

conviertan en meras declaraciones sin eficacia jurdica. Cabe distinguir que el exceso
programtico o bien se da cuando efectivamente una Constitucin contiene
demasiadas normas de ese carcter (especialmente en materias que por su
importancia requieren su regulacin en normas plenas) o bien se da cuando la Doctrina
y la Jurisprudencia han atribuido el carcter de programticas a normas
constitucionales que no lo son, caso en los cuales hasta podemos hablar de
concurrencia de culpas.
c) Reacciones contra el exceso programtico:
El modo ms eficaz para prevenir el exceso de normas programticas es el empleo de
una correcta tcnica de formulacin constitucional. Empero de ello, la Doctrina y la
Jurisprudencia fueron afinando el concepto de norma programtica, especialmente
respecto de las que refieren a derechos de individuos o grupos sociales. Anlisis ms
exigentes fueron demostrando que muchas normas de apariencia programtica, por
defectos en su formulacin gramatical, eran en realidad plenas si se les interpreta
adecuadamente.

10. Normas de defensa penal de la Constitucin. El art. 330 de la Constitucin:

Establece: El que atentase o prestase medios para atentar contra la presente
Constitucin, despus de sancionada y publicada, ser reputado, juzgado y castigado
como reo de lesa Nacin.
Korzeniak considera que es saludable que las Constituciones consagren normas de esta
naturaleza no tanto por el valor disuasivo que probablemente no lo tengan- sino por su
valor jurdico una vez que se restablece la normalidad institucional.
Desde luego que las distintas formas como se produce ese restablecimiento institucional
por negociacin o por cadas de los dictadores, etc.- habrn de determinar si esos
juzgamientos a los reos de lesa Nacin se producen o no.

CAPITULO VII: HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL URUGUAY.

1. El perodo artiguista.
Jos Artigas, hroe nacional uruguayo, gobern la Banda Oriental o provincia Oriental
(actual Repblica Oriental del Uruguay, segn el Art. 1 de la Constitucin) durante
aproximadamente nueve aos: desde 1811 hasta 1819. En ese lapso fue no solamente

73

Jefe de los Orientales, sino tambin reconocido como el Protector de los Pueblos
Libres, en su carcter de Jefe de varias de las Provincias que hoy componen la
Repblica Argentina, formndose en torno a su liderazgo un espacio geogrfico
poltico conocido como La Liga Federal.
Desde el punto de vista documental sus ideas constitucionales estn
sustancialmente contenidas: a) en dos esbozos de proyectos de Constitucin; b) en sus
clebres Instrucciones del 5 de abril de 1813 entregadas a los delegados orientales que
deban concurrir a la Asamblea General Constituyente a celebrarse en Buenos Aires, para
instaurar la Constitucin de las Provincias Unidas del Ro de la Plata; y c) en el
Reglamento para la distribucin de tierras expedido en 1815.
De tales documentos se desprende con nitidez que Artigas recoga las mejores
enseanzas de la doctrina de la Revolucin Francesa: declaracin de derechos con la
libertad, la igualdad y la fraternidad como principios; Repblica y no Monarqua;
separacin de poderes como forma organizativa del Gobierno; soberana popular, etc. De
la revolucin de las colonias norteamericanas, Artigas se inspir especialmente acerca del
sistema federal como meta, incluyendo una evolucin que pasaba por una primera etapa
de confederacin y no de federacin. Conoci desde luego las tradiciones jurdicas del
Derecho espaol, aunque las manejaba con la desconfianza de que su uso pudiese
emblematizar, de algn modo, la dependencia de la metrpoli, contra la cual Artigas
combati con singular vehemencia.
Y principalmente, de su propia experiencia revolucionara apoyada casi siempre
en los ms humildes de la poca (los indios, los negros, y los mulatos), extrajo avanzadas
ideas sociales, rechazando cualquier forma de discriminacin y expresando en admirable
sntesis, en oportunidad del citado Reglamento de tierras, el criterio de que los ms
infelices sean los ms privilegiados.
2. La Preconstitucin: desde 1825 a 1830.
Cuando Brasil se independiza de Portugal, incorpora a nuestro actual territorio, que
queda sometido a la Constitucin del imperio brasileo de 1824.
En un heroico y dinmico episodio blico los Treinta y Tres Orientales
organizan en Buenos Aires una Cruzada para liberar esta Provincia Oriental del dominio
brasileo. El 14 de junio de 1825 se forma un Gobierno Provisorio de seis miembros, que
luego convoca a eleccin de una Asamblea que se integrara con un representante por
cada pueblo de esta Provincia Oriental. El 25 de agosto de 1825, esta Asamblea (o
Sala de Representantes) declara en la Florida: a) la independencia de esta Provincia
respecto de todos quienes la haban dominado (Espaa, luego Portugal, despus Brasil);
b) la incorporacin a las Provincias Unidas del Ro de la Plata.
Preferimos llamar primera Constitucin uruguaya a la de 1830 ya que, en rigor,
este conjunto normativo que se dict entre 1825 y 1830 no regulaba al Uruguay como
Estado independiente, sino como Provincia (estado miembro) de las Provincias Unidas
del Ro de la Plata, adems era una preconstitucin flexible y dispersa.
3. Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1830.
a) La convencin Preliminar de Paz de 1828.
La guerra entre las Provincias Unidas del Ro de la Plata y el Imperio del Brasil
finaliz con la Convencin Preliminar de Paz firmada el 27 de agosto de 1828, acuerdo
internacional que, como dice su propio testo, se realiz entre otras circunstancias por

74

mediacin de Su Majestad Britnica. En esta convencin se estableca lo siguiente: a) la

independencia absoluta del nuevo estado uruguayo que sera un pas independiente; b)
sin embargo los Estados contratantes (Provincias unidas del Ro de la Plata y Brasil) se
reservaban por cinco aos el derecho de intervenir para proteger a la nueva Repblica de
perturbaciones derivadas de guerras civiles; c) el nuevo Estado uruguayo deba
convocar a elecciones para formar una Asamblea, con atribuciones para designar un
gobierno provisorio y para redactar la Constitucin; d) antes de ser jurada por los
ciudadanos del Estado uruguayo, el texto de la Convencin deba ser aprobado por los
dos pases firmantes de la Convencin circunstancia que ms de una vez hizo afirmar a
Anbal Luis BARBAGELATA, que nuestra primera Carta se elabor bajo el ojo avizor de
las potencias extranjeras.
b) La Asamblea Constituyente y su Comisin de Constitucin.
La Asamblea General Constituyente y Legislativa, cuya eleccin haba sido
convocada por Lavalleja antes de la firma de la Convencin Preliminar de Paz ofici
como la Asamblea Constituyente prevista por dicha Convencin reunida en San Jos
design de entre sus integrantes una Comisin especial el 27 de noviembre de 1828.
entre ese da y marzo de 1829 la Comisin elabor un texto, que present el 7 de ese
mes a la Asamblea General, oficiando de miembro informante de la Comisin Jos
ELLAURI. La Asamblea aprob el texto constitucional el 10 de setiembre de 1829. Las
principales influencias doctrinarias y de derecho que incidieron en el texto definitivo de
1830 (fuentes de inspiracin o fuentes materiales) fueron: las ideas y las
Constituciones de la Revolucin Francesa y de la Revolucin norteamericana; en
particular, la Constitucin espaola de Cdiz de 1812. Desde ms cerca, influyeron las
Constituciones de Chile de 1822 y 1823 y, sobre todo, la argentina de 1826. Estos textos
eran bien conocidos por algunos de nuestros constituyentes de 1830 que incluso haban
integrado las constituyentes chilena y argentina; por ejemplo Silvestre BLANCO, Santiago
VZQUEZ y, en cero domo, Jaime ZUDEZ.
Es posible que las diferencias ideolgicas y jurdicas ms importantes en la Asamblea
estuvieran signadas por cierta oposicin de moda en la poca entre las ideas
inspiradas en un liberalismo con influencias masnicas y un catolicismo ms o menos
atenuado, atribuido principalmente a Santiago VZQUEZ, discusin que,
probablemente, estuvo tambin en el proceso de aprobacin de Brasil al texto
uruguayo de 1830.
c) La aprobacin por las Provincias Unidas y por el imperio de Brasil.
Uruguay envi sendas misiones diplomticas a Buenos Aires (de Santiago VZQUEZ)
y a Ro de Janeiro (de Nicols HERRERA) para tramitar la aprobacin de la Carta
uruguaya por los dos pases vecinos, quienes, en definitiva, no opusieron objeciones
en las respectivas actas de aprobacin.
d) El juramento de la Constitucin de 1830.
Cumplidas las etapas anteriores, se tom, el 18 de julio de 1830, el juramento
respectivo en lugares pblicos, iglesias, escuelas, plazas, etc.

75

En el plano estrictamente tcnico, compartimos la opinin de BARBAGELATA en

cuanto a que este juramento fue un requisito para su exigibilidad, pero no para su
perfeccionamiento.
4. Historia de los procedimientos de reformas de las sucesivas Constituciones.
a) Los procedimientos de reforma previstos en 1830.
Constitucin rgida. Los procedimientos para modificar la Constitucin eran dos:
El primero, requera luego de una iniciativa en cualquiera de las Cmaras que fuese
apoyada por la otra (en ambos casos por un mnimo de un tercio de sus miembros)
que la Asamblea General por sus dos terceras partes declarase que exista inters
nacional en revisar la Constitucin. Si esto ocurra, la eleccin de la nueva legislatura
deba implicar ya en la convocatoria que los senadores y diputados tenan facultades
especiales adems de las legislativas para enmendar la Constitucin.
Esta segunda legislatura redactaba el testo concreto de la reforma, que tambin
requera la aprobacin por la tercera parte de los miembros de ambas Cmaras.
Una tercera legislatura cuyos miembros tambin deban ser electos con facultades
especiales para reformar la Constitucin aprobaba la reforma para que entrase en
vigor.
El segundo,
estaba muy desprolijamente enunciado. Para variarse la forma
constitucional de la Repblica concepto de difcil determinacin se requera una
Grande Asamblea General, compuesta de nmero doble que el de senadores y
representantes, que deba resolver por tres cuartas partes de sus componentes, los
cuales deban haber sido electos con autorizacin de sus votantes para tratar de esta
importante materia.
b) El procedimiento de reforma de la ley de 28 de agosto de 1912.
El ambiente poltico y social transcurrido durante el siglo XIX en Uruguay (guerras
civiles, golpes de Estado, etc.) no se ajustaba a la organizacin constitucional prevista
en la Carta de 1830, que supona tericamente estabilidad institucional, renovacin de
gobernantes por elecciones serias, separacin de poderes, etc. En esas condiciones
surgi y se impulso la idea de modificar precisamente los procedimientos de
reforma de la Carta de 1830, manteniendo su carcter rgido, pero implantando
mecanismos de reforma menos complicados, con lo cual se pensaba, el pas lograra
modernizar su Constitucin.
Sobre esas bases, se dictaron tres leyes en legislaturas sucesivas: de 1907, 1910 y la
de 28 de agosto de 1912. es decir que, siguindose el procedimiento de reforma
establecido en la Carta de 1830, se modific de ella justamente el procedimiento para
su enmienda. De tal forma, qued determinado el siguiente procedimiento de reforma:
- por dos tercios de votos de ambas Cmaras Legislativas, se declaraba la
conveniencia nacional de la reforma;

76

- luego, el Poder Ejecutivo deba convocar a la eleccin de una Convencin

Nacional Constituyente, compuesta de doble nmero que el de miembros de la
Asamblea General;
- la Convencin aprobaba el texto de las reformas; por mayora absoluta de votos;
- finalmente, las enmiendas o adiciones deban ser sometidas a un plebiscito.
c) Elaboracin de la Constitucin de 1918 y los procedimientos que ella estableca para
su reforma.
Se dict, el 9 de setiembre de 1912, una ley que declaraba la conveniencia nacional
de enmendar la Constitucin de 1830.
El Poder Ejecutivo no convoc inmediatamente a la eleccin de la Convencin
Nacional Constituyente, sino hasta el 27 de junio de 1915, bajo la Presidencia de
VIERA. En marzo de 1913, durante la segunda Presidencia de Jos BATLLE Y
ORDEZ haba publicado sus famosos Apuntes, en los cuales proponan las bases
para una reforma constitucional, cuyo contenido ms espectacular era la sustitucin de
la figura del Presidente por un Colegiado, al que BATLLE llamaba Junta de Gobierno
de la Repblica, compuesta de 9 miembros, electos popularmente. La Junta durara 9
aos, pero se renovara parcialmente - un miembro cada ao -, ya que el ms votado
durara los 9 aos, el segundo en apoyo electoral 8 aos y as sucesivamente, hasta
que el menos votado de los nueve duraba un ao. Notoriamente, BATLLE Y
ORDEZ se inspir en el Sistema de colegiado Suizo, que conoci y estudi, aunque
su planteo supona que, adems de los miembros de la Junta habra Ministros, en tanto
que en el sistema de ese pas cada miembro del colegiado o directorio a su ves
Ministro de una Cartera.
La ardua y apasionada discusin entre los colegialistas (en general batllistas) y los
anticolegialistas, que se daba en el seno de la citada Convencin, culmin finalmente
con un acuerdo poltico conocido como el Pacto de los ocho (por el nmero de sus
principales intervinientes y redactores). Como suele ocurrir en este tipo de
negociaciones, hubo concesiones recprocas, cuya explicacin ms frecuentada afirma
que mientras los colegialistas concedan que, adems de un Consejo Nacional de
Administracin de 9 miembros hubiese tambin un presidente, los anticolegialistas
aceptaban ese consejo colegiado a cambio de ciertas garantas en materia de sufragio
y sistema electoral.
La constitucin de 1918 era rgida y el procedimiento para enmendarla consista en que
la reforma fuera aprobada por dos legislaturas sucesivas. Estaba previsto en los Art.
177 y 178 que decan as: La revisin total o parcial de la presente Constitucin, podr
ser iniciada por cualquiera de las Cmaras, formulndose de inmediato las enmiendas
las que necesitarn para su aprobacin, el voto conforme de 2/3 del total de los
miembros de que se componga cada cmara, sujetndose en lo dems a las reglas
establecidas para la sancin de las leyes.
El silencio de la segunda legislatura, su no pronunciamiento en ningn sentido, era
jurdicamente interpretado como un rechazo y las reformas se tendran por no
propuestas.
Este sistema de reforma de la Constitucin de 1918, fue utilizado para reformar un
artculo de esa Constitucin de 1918, concretamente el artculo 27, que estableca un
modo de eleccin indirecta para los senadores.

77

Se dict el 22 de octubre de 1930, una ley que proyectaba la modificacin del artculo
27 sustituyndolo por otro, en el cual se estableca la eleccin directa de los
senadores. Esa ley configuraba la primera etapa del proceso de reforma previsto en la
Constitucin de 1918, y en la legislatura siguiente se dict la ley del 27 de octubre de
1932 en la que se ratific la enmienda.
d) Elaboracin de la Constitucin de 1934 y procedimientos para su reforma.
En el ao 1932; Gabriel TERRA ocupaba la Presidencia de la Repblica.
En esas bases de reforma constitucional que propona el presidente Terra, sustentaba
la idea de establecer un sistema colegiado para dirigir el Poder Ejecutivo, de 5
miembros, tres para el partido mayoritario y dos para el partido que le siguiere en
nmero de votos. Adems, sustentaba la idea de que ese Consejo funcionara sin
ministros, es decir que, a semejanza del sistema suizo, cada uno de los miembros, al
mismo tiempo, desempeara una cartera ministerial, al frente de cada uno de los
departamentos ejecutivos.
El presidente Terra, tratando de predicar la necesidad y la conveniencia de que se
adoptara esa reforma constitucional, pronunci una serie de discursos en el interior de
la Repblica y en Montevideo.
Debe hacerse un distinto terico entre lo que se ha dado en llamar la tesis de la
soberana popular y la tesis de la soberana nacional. En sus discursos, Terra
sostena que el pueblo era el soberano y que por consiguiente si el pueblo estaba de
acuerdo y manifestaba su voluntad de una manera clara de reformar la constitucin,
esa reforma deba aceptarse, aun cuando no se siguieran los procedimientos previstos
en la Constitucin de 1918 para su reforma; tesis de la soberana popular. La tesis
contraria, de la soberana nacional, explica que la soberana radica en la nacin (teora
de la Constitucin uruguaya). La nacin es el pueblo, si, pero el pueblo sometido al
orden jurdico que l mismo se ha dictado; por consiguiente la nacin puede
expresarse para reformar la constitucin, por los mecanismos que ella misma se ha
establecido en la Constitucin vigente al momento del pronunciamiento.
Todos los grupos polticos estaban de acuerdo en la reforma, aunque cada uno tena
su proyecto de reforma y exista tambin una discrepancia radical en cuanto a si esa
reforma poda hacerse apartndose de los mecanismos previstos en la Constitucin
de 1918, o si en cambio, esa reforma necesariamente deba ajustarse a los
procedimientos previstos en la Constitucin.
Las manifestaciones de Terra sosteniendo de manera reiterada que deba consultarse
al pueblo y que si ste estaba de acuerdo con la reforma aun cuando no se siguieran
los procedimientos establecidos, la reforma deba llevarse adelante, provoc una
reaccin de un conjunto de legisladores y de miembros de impulsar al apartamiento
del orden jurdico y posiblemente fomentar la aparicin de la dictadura. El Presidente
Terra entendi que esa actitud tena carcter subversivo y sostuvo que se daba la
circunstancia de alteracin del orden interno que justificaba la aplicacin de las
Medidas Prontas de Seguridad previstas en la Constitucin de 1918.
En esas medidas fundamentales se establecan una serie de normas de censura en
materia de opinin que era el aspecto ms espectacular. Dio cuenta al Poder
Legislativo de las medidas adoptadas de acuerdo a lo que estaba previsto en la
Constitucin. El 31/3/1933, la Asamblea General se reuni para considerar el mensaje
78

resolviendo dejarlas sin efecto, usando de una competencia otorgada por la

Constitucin.
Inmediatamente Terra dio el golpe de estado, y en esa misma madrugada, pocos
instantes despus de la resolucin de la Asamblea General, disolvi el Parlamento no
en uso de una facultad constitucional, sino como acto de fuerza y adems disolvi el
Consejo Nacional de Administracin que era el otro rgano que integraba junto con el
Presidente, el Poder Ejecutivo.
Tambin dict un Decreto ley, por el cual estableca que se proyectara la reforma de
la Constitucin.
Este gobierno de ipso, mediante un decreto ley, estableci un nuevo sistema de
reforma de la Constitucin que difiere sustancialmente del mecanismo previsto en la
Constitucin de 1918 para su reforma.
El 16/5/1933, se dict una norma por la Asamblea Deliberante que era un rgano
empleado durante este perodo de facto, creado por Terra en la cual se dispuso que
el Plebiscito se considerara afirmativo si contaba con la mayora de los votantes. El
25/6/1933, se eligi la Convencin Constituyente que, el 24/3/1934, aprob el texto de
lo que habra de ser la Constitucin de 1934.
El 19/4/1934, se realiz el Plebiscito que aprob este proyecto de Constitucin
elaborado por la Convencin Constituyente. Luego la Constitucin del 34 fue
promulgada por la propia Constituyente; as se haba previsto en el Decreto ley citado
y entr inmediatamente en vigencia.
Tres procedimientos previstos en la Constitucin de 1934 para su reforma.
Un primer procedimiento era la iniciativa popular, que comenzaba con un proyecto que
tena que ser presentado por un mnimo de veinte por ciento de los ciudadanos
inscriptos en el Registro Cvico. Ese proyecto, presentado a la Asamblea General,
deba ser sometido a plebiscito; para que resultara aprobado, se requera la mayora
absoluta de los votos por SI de los ciudadanos hbiles para votar.
Un segundo procedimiento de iniciativa legislativa; mecanismo que requera la
aprobacin de la reforma por dos quintos de componentes de la Asamblea General.
Posteriormente esa enmienda deba ser sometida a un plebiscito popular que, para que
resultara aprobatorio, requera una mayora igual a la indicada en el caso anterior de
iniciativa popular.
Un tercer procedimiento, previsto en la Constitucin del 34, era el llamado de las
Leyes Constitucionales, mecanismo segn el cual el proyecto de reforma se elabora
de una manera similar a como se elaboran las leyes aun cuando se requiere una
mayora de votos de dos tercios de componentes de cada Cmara; y luego, tambin,
como en los dos casos anteriores, ese proyecto as aprobado se somete a un plebiscito
que, para que resulte afirmativo, requera la mayora de los votos emitidos que votaban
por SI.
La reforma aprobada por una Ley Constitucional, entraba en vigencia desde que era
aprobada; o sea, que antes de realizarse el plebiscito ya estaba en vigencia. El
plebiscito operaba como una especie de condicin resolutoria, en la medida que si el
pueblo luego, no ratificaba la reforma que ya estaba en vigencia, esa reforma dejaba
de tener vigencia.

79

e) La reforma constitucional de 1936 y la elaboracin de la Constitucin de 1942.

En 1936 siendo presidente Gabriel Terra se promueve un reforma de la
Constitucin de 1934.
Una serie de grupos polticos opositores al Terrismo, barajaban la posibilidad de hacer
una coalicin electoral para las elecciones de 1938. La respuesta del gobierno fue
precisamente proyectar algunas reformas a la Constitucin. Fundamentalmente esas
reformas se referan, entre otras cosas, a la manera de integrarse el Senado. La
Constitucin del 34 estableci lo que se llam el Senado de quince y quince, o
Senado de medio y medio. El Senado tena treinta miembros segn la Constitucin
del 34; quince le correspondan al partido mayoritario y quince al que le segua en
nmero de votos. Pero de acuerdo con la constitucin del 34, el vicepresidente de la
Repblica, que perteneca al partido mayoritario, presida el Senado; por consiguiente,
en definitiva, el Senado estaba integrado por 16 miembros del partido mayoritario y
quince del partido que le segua en nmero de votos. Esta reforma del ao 1936,
precisamente, lo que vino a determinar fue que el Senado efectivamente fuera de
quince y quince. Elimin la integracin del Senado con el vicepresidente de la
Repblica; es decir, que en el futuro a partir de esta reforma del 36, el Senado sera s,
efectivamente, de quince y quince; solucin criticada a travs de al historia poltica
uruguaya.
El procedimiento que fue utilizado para esa reforma de 1936, fue el de la Ley
Constitucional. Esta ley fue aprobada el 27 de diciembre de 1936.
En 1938 un grupo de legisladores promovi otro proyecto de reforma constitucional,
usando el mecanismo de iniciativa legislativa.
Este otro proyecto de reforma propuesta en el Parlamento de 1938 se refera a la
manera de elegir al Presidente y Vicepresidente de la Repblica y estableca la
prohibicin de que dentro del mismo Lema hubiera ms de un candidato a Presidente y
Vicepresidente de la Repblica, respectivamente.
En lo que se refiere al modo de eleccin de Presidente y Vicepresidente de la
Repblica este proyecto de reforma de 1938 era contradictorio con la Ley
Constitucional de 1936, en cuanto sta no prohiba la acumulacin de votos dentro del
Lema, de distintos candidatos de Presidente y Vicepresidente.
f) Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1942 y sus procedimientos de reforma.
En las elecciones de 1938 fue electo presidente de la Repblica, Alfredo BALDOMIR.
Desde el comienzo de su mandato, Baldomir sostuvo la necesidad de hacer una serie
de reformas a la Ley Constitucional de 1936. A esos efectos, nombr una comisin de
reforma constitucional que luego de una serie de consultas con diversos partidos
polticos que se manifestaban propensos tambin a esta reforma, elev un informe al
Presidente de la Repblica, con un proyecto. Ese proyecto fue presentado a la
Asamblea General como proyecto de reforma mediante el mecanismo de iniciativa
legislativa. Este proyecto fue elaborado por una junta consultiva de los partidos
polticos; es decir, de todos los grupos polticos que estaban de acuerdo con elaborar
una reforma de la Constitucin del ao 34. El procedimiento fue tambin el de la
iniciativa legislativa. Ocurra que ese procedimiento de iniciativa legislativa, para
resultar aprobado, necesitaba que en el plebiscito hubiera una mayora de votos por SI
80

que superara la mitad ms uno del total de ciudadanos hbiles para votar. Pro eso es
que fueron estas reformas presentadas en dos oportunidades en el Parlamento, y en
ambas, polticamente exista la conviccin de que el plebiscito no habra de resultar
afirmativo. El 21 de febrero de 1942, Baldomir da un golpe de Estado interrumpiendo
nuevamente el ciclo normal de evolucin institucional. Como ocurre tradicionalmente
con los golpes de Estado, disolvi el Parlamento, design interventores en los rganos
municipales, nombr un Consejo de Estado, rgano que lo asesorara en materia
legislativa.
Por un acto de Poder Ejecutivo se aprob una reforma constitucional el 29 de mayo de
1942 (Decreto ley N 10.166). En este mismo Decreto ley, por el cual se aprob el
proyecto de reforma de la Constitucin del 34, se dispuso que ese proyecto deba ser
plebiscito conjuntamente con la eleccin del ao 1942. Y se estableci que el plebiscito
deba considerarse afirmativo si contaba con la mayora de los votos emitidos. El
plebiscito result afirmativo y por consiguiente entr en vigencia la Constitucin del 42,
la vigencia comenz el 15 de febrero de 1943.
g) Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1952.
En el ao 1946, fueron presentados dos proyectos de reforma de la Constitucin de
1942.
Uno de esos proyectos presentados en el ao 1946, era sustentado por el Partido
Colorado Batllismo y el Partido Nacional Independiente. Fundamentalmente, y entre
otras reformas a la Constitucin de 1942, intentaba establecer un Poder Ejecutivo
dirigido por el sistema pluripersonal, es decir, el sistema de colegiado integral, en cierta
medida al modo como lo propona Batlle en sus Apuntes.
El otro proyecto presentado en el ao 1946, fue patrocinado, fundamentalmente por el
Partido Nacional (Partido Nacional Herrerista), y se intentaba en ese proyecto de
reforma, modificar el sistema de eleccin de presidente y vicepresidente de la
Repblica, en el sentido de incorporar la posibilidad de que los candidatos a estos
cargos, fueran votados en hojas de votacin separadas de la hoja de votacin en la
cual se votaban los dems cargos electivos nacionales.
En las elecciones de 1950 se realizan las elecciones y resulta electo el Sr. Andrs
Martnez Trueba. En el discurso del 1 de marzo siguiente, en el cual asumi el cargo
de Presidente de la Repblica, insinu la posibilidad de que la Constitucin de 1942
fuera reformada. Y en el correr del ao 1951 se gesta un pacto, un acuerdo entre el
Batllismo y el Partido Nacional Herrerista, que en definitiva habra de dar lugar a lo que
hoy conocemos como la Constitucin de 1952.
Esta constitucin estableci, fundamentalmente, un cambio en la organizacin de
Poder Ejecutivo, consagrando una direccin colegiada, eliminando la figura del
Presidente de la Repblica, y sustituyndolo por un rgano que se llam el Consejo
Nacional de Gobierno. ste estaba compuesto por nueve miembros. Seis pertenecan
al lema que hubiera obtenido mayor nmero de votos y res al que siguiera en nmero
de votos mayoritario.
Sin perjuicio de reconocer que el sistema colegiado para la organizacin de Poder
Ejecutivo haba sido un postulado reiteradamente sostenido por el Partido Batllista, y
sin perjuicio de reconocer que la coparticipacin era un elemento frecuentemente
manejado por el Partido Nacional Herrerista; sin perjuicio de reconocer tambin que
81

acaso, la causa inmediata del acuerdo haya surgido de las dificultades que tuvo el
Poder Ejecutivo en el ao 1951 par integrar los directorios de los Entes Autnomos.
Este pacto entre el Batllismo y el Partido Nacional para reformar la Constitucin,
qued documentado polticamente el 31 de julio de 1951, al aprobarse unas bases
para la reforma de la Constitucin por delegados de las autoridades de estos dos
partidos. Sobre esas bases de reforma, una comisin mixta redact un proyecto de Ley
Constitucional para reformar la Constitucin de 1942; es decir, que el procedimiento
escogido para la reforma fue el procedimiento de la ley constitucional, previsto en
cuarto trmino en el artculo de la Constitucin de 1942.
h) Proceso de elaboracin de la Constitucin de 1967.
En 1966, terminaron plebiscitndose, junto con las elecciones, cuatro proyectos:
1 Proyecto patrocinado originalmente por casi todos los legisladores del Partido
Nacional, utilizando el procedimiento de la iniciativa legislativa, previsto en el
apartado B del Art. 331 de la Constitucin de 1952, en ese momento vigente y que
requiere el voto conforme de los dos quintos del total de componentes de la Asamblea
General (sin perjuicio del posterior plebiscito).
2 Proyecto patrocinado por varios sectores del Partido Colorado, mediante el
procedimiento de la iniciativa popular, previsto en el ap. A del Art. 331, con la
apasionada oposicin del sector del Dr. Vascocellos, del grupo del Diario El Da y del
legislador Renn Rodrguez.
3 Proyecto presentado por ese mismo macanismo de iniciativa popular, promovido
por diversos grupos populares y apoyados polticamente por el Frente Izquierda de
Liberacin.
4 La gestin del cuarto proyecto, es de explicacin ms complicada. La Corte Electoral
haba dictado una resolucin prohibiendo la posibilidad de votar vlidamente por si
ms de un proyecto de reforma constitucional. Esta circunstancia, as como otros
clculos electorales, hacan prever como sumamente difcil la aprobacin plebiscitaria
de alguno de los proyectos presentados. Por este motivo y algunos otros que la
historia poltica se encargar de aclarar alguna vez -, se gest, en julio de 1966, un
acuerdo entre varios sectores del Partido Colorado (los que haban apoyado el
proyecto indicado en segundo trmino) y varios sectores del Partido Nacional (con
excepcin del sector del Dr. Etchegoyen y de algunos Ruralistas). El acuerdo poltico
escogi como procedimiento para llevar adelante este cuarto generalmente llamado
interpartidario -, el mecanismo previsto en la segunda parte del ap. A del Art. 331. En
efecto, de acuerdo con esta norma, cuando se presenta una iniciativa popular, la
Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras, podr formular proyectos
sustitutivos que someter a la decisin plebiscitaria, juntamente con la iniciativa
popular. Este proyecto sustitutivo, interpartidario, fue presentado en la Asamblea
General con la firma de 68 legisladores.
El proyecto indicado en cuarto trmino (alternativo) fue el nico de los cuatro que
obtuvo las mayoras exigibles (mayora absoluta de los ciudadanos que concurrieron a
los comicios que super el 35% del total de inscriptos en el Registro Cvico). Fue
promulgado el 1 de febrero de 1967 por el Presidente de la Asamblea General, y entr
en vigencia parcialmente el 15 de febrero de 1967 y parcialmente el 1 de marzo de
ese ao.
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5. El golpe de Estado de 27 de junio de 1973.

a) Caracteres del golpe de Estado.
Este golpe de Estado, como todos, fue el producto de mltiples causas: internas y
externas, polticas, sociales, y econmicas, mediatas e inmediatas, etc. Si cediramos
a la tentacin de su estudio, que puede ser apasionante, excederamos notoriamente el
punto de al evolucin histrica de los procedimientos de reforma de la Constitucin.
El rgimen poltico establecido por la dictadura puede describirse, de esta manera:
1 Careci de apoyo popular importante, aun informal
2 Tambin, a diferencia de las dictaduras de Chile y Argentina, el comando golpista
uruguayo fue colocando, como Presidentes, a sucesivos civiles colaboradores
directos de ella : luego de destituir a Bordaberry, designaron a Alberto DEMICHELI. Y
despus a Aparicio MNDEZ, hasta que un militar, el Gral. Gregorio ALVAREZ, (activo
dirigente del golpe desde se gestin) asume luego la Presidencia. En rigor, las
decisiones polticas bsicas del rgimen dictatorial se tomaban en el Consejo de
Seguridad Nacional (COSENA), que se integraba por los ms altos oficiales golpistas.
All - y no en una suerte de Poder Ejecutivo formal integrado por el Presidente y
Ministros se discutan y resolvan los temas que la dictadura consideraba de mayor
trascendencia. Otro rgano militar, el Estado Mayor Conjunto (ESMACO) tambin tuvo
importancia, pero su carcter era ms operativo que decisorio.
El rgimen tambin utiliz sistemticamente a civiles como Ministro de Economa y
Finanzas y de Relaciones Exteriores.
3 El poder legislativo como ocurre siempre en los Golpes de Estado, fue eliminado.
Sus miembros, como todos los dirigente polticos que hubiesen sido candidatos
electivos, fueron proscriptos y muchos de ellos encarcelados.
Como remedo del Poder Legislativo, la dictadura cre un rgano llamado Consejo de
Estado , con miembros obviamente designados por la dictadura y no electos
popularmente, que dictaba normas que fueron llamadas leyes mientras el rgimen de
facto permaneci, o sea hasta 1985
4 El Poder Judicial perdi notoriamente independencia. Hubo algunos jueces
destituidos, encarcelados, obligados a jubilarse, y muchos amenazados. La
independencia permaneca dentro de los lmites de sentencias, que resolvieran
asuntos que no afectaran directa o indirectamente las cuestiones del Estado.
5 La jurisdiccin militar prevista de manera muy restrictiva por la Constitucin,
limitada a los delitos militares y al caso de Estado de guerra (Art. 253) actu de un
modo muy expansivo y, adems, como un verdadero instrumento de represin. Los
procesos fueron, por lo general, expedientes que aparentaban cumplir las formalidades
procesales, pero regidos por decisiones polticas tomadas y ordenadas en actuaciones
secretas. Cuando un juez militar no las aceptaba hubo algunos casos era sacado
de su cargo y sustituido por otro no rebelde.
6 La Corte Electoral y el Tribunal de Cuentas (rganos constitucionales de contralor)
fueron intervenidos, o sea dirigidos por personas designadas por el gobierno
dictatorial, y no designados por los procedimientos indicados en la Constitucin.

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Las autoridades Departamentales fueron sustituidas: los Intendentes, en lugar de ser

votados, pasaron a ser Intendentes interventores designados, y las Juntas
Departamentales fueron sustituidas por Juntas de Vecinos, por supuesto con
miembros no electos sino nombrados por adhesin real o presunta al rgimen.
Igual ocurri con lo Directores de los entes autnomos y servicios descentralizados
tanto comerciales e industriales como culturales que fueron conducidos por
interventores.
7 El copamiento de facto de todo el aparato de gobierno fue acompaado de un
sistema de destitucin de funcionarios pblicos sospechados de oponerse a la
dictadura. As, lleg a formular una clasificacin de funcionarios en categoras: A, B,
C, que representaban, respectivamente, los que podan permanecer empleados (algo
as como no peligrosos), los que estaban en duda (su caso deba estudiarse
especficamente), los que decididamente deban destituirse (porque se consideraba
probado que se oponan al rgimen).
8 Las normas sobre derechos humanos tanto los individuales, como los sociales y
cvicos fueron violentadas. Se generalizaron las prisiones indebidas, la tortura con
consecuencias trgicas, como en ciertos casos de muerte, las desapariciones, los
exilios forzados. Se prohibi el derecho de reunin, de comunicacin de los
pensamientos, la seguridad personal, el honor, la intimidad de correspondencia del
hogar, etc.
b) El sistema normativo impuesto durante la dictadura.
Todo gobierno de fuerza tiende a dictar reglas que ordenen su accionar. A nuestro
juicio, ello ocurre por dos razones fundamentales; una, derivada de un punto
perteneciente a la filosofa del Derecho: el orden espontneo no es suficiente, an en
regmenes de fuerza, es necesario que existan reglas hasta para su propio ejercicio. El
otro, est vinculado a una cuestin de imagen; todas las dictaduras quieren
demostrar que no proceden segn la voluntad caprichosa de sus conductores ms
poderosos, sino conforme a reglas objetivas predeterminadas, que pueden aparentar
que no se acta por la simple fuerza sino conforme al derecho.
c) Decretos constitucionales o actos institucionales.
Se llam as los que tenan una materia o contenido que se entenda propio de una
norma constitucional. Desde luego que para nada se cumpla alguno de los
procedimientos previstos en el Art. 331 de la Constitucin que, en rigor de realidad,
careca totalmente de efectividad jurdica.
Una vez restablecida la vigencia de la Constitucin de 1967 en 1985, se llam a estas
normas Decretos leyes que es la forma tradicional en Uruguay de individualizar las
reglas equivalentes a las leyes que se dictan durante gobiernos de facto.
d) El intento de reforma constitucional, el plebiscito de 1980, las elecciones internas y
el acto del obelisco.

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El gobierno de facto elabor un proyecto de Constitucin y lo someti a plebiscito en

1980. El contenido del proyecto tenda, sin duda, a revestir de legitimidad todas las
decisiones adoptadas desde el Golpe de Estado en adelante. Una disposicin
transitoria - como si ese objetivo no se quisiera evidenciar demasiado estableca
precisamente que se declaraban vlidas las decisiones tomadas desde el 27 de junio
de 1973
Conviene insistir en que este proyecto rechazado por la mayora del Cuerpo Electoral,
no fue presentado por ninguno de los procedimientos de reforma en la Constitucin,
que era vlida, aunque careca de eficacia porque no se cumpla.
En 1982, el gobierno dictatorial convoca a los Partidos Polticos a que realicen
elecciones internas para elegir sus autoridades. Se prohibi que el Frente Amplio
participara en esa eleccin interna.
El impresionante acto del 27 de junio de 1983, frente al obelisco de Montevideo, que
ncleo una enorme multitud de gente de todos los partidos polticos, se ha destacado
como otro importante momento en el proceso de concesiones y de debilitamiento del
rgimen de facto. El contenido del discurso all pronunciado, fue una demostracin
cabal de ese proceso.
e) El retorno a la democracia. Restablecimiento de la Constitucin de 1967.
En el mes de agosto de 1984, se concret un ciclo de negociaciones entre
representantes militares del Gobierno de Facto y representantes de los Partidos
Polticos, ciclo que haba tenido otros intentos anteriores frustrados.
En ste, que concluy con el llamado Pacto del Club Naval, se acord una salida
democrtica, que tendra como etapas principales: la liberacin de presos polticos,
elecciones en noviembre de 1984, asuncin de autoridades electas en febrero de 1985
(el Parlamento), y el 1 de marzo de ese ao el Presidente y restablecimiento de la
Constitucin
El Partido Nacional no particip con representantes en ese acuerdo del Club Naval, por
entender que la salida implicaba restricciones electorales demasiado significativas.
f) La ley N 15.758 de 13 de marzo de 1985 y la discusin sobre la validez de los actos de
los gobiernos de facto.
En el caso de Uruguay, que tiene un sistema concentrado de declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes, puede agregarse a la discusin incluso el caso de los
decretos leyes contrarios a la Constitucin que se restablece o se dicta. El punto
quedara combinado con la polmica, acerca de si las leyes anteriores a la Constitucin
que quedan en contradiccin con ella deben considerarse derogadas o si, para dejar
de aplicarse, requieren que la Suprema Corte de Justicia las declare inconstitucionales.
6. La reforma consti