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Guillermo F. Peyrano
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Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
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Luis Alfredo Anaya
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
ADMINISTRATIVO
SERIE ESPECIAL
Número especial en recuerdo de Julio Rodolfo Comadira (1947-2005)
Fundador y Primer Director: Julio Rodolfo Comadira
El juez contencioso administrativo y el principio de juridicidad órgano estatal instituido para decidir con independencia
e imparcialidad los conflictos de intereses entre partes, re-
(legalidad administrativa). Los intereses a proteger(*) gidos por el derecho administrativo.
Habré de precisar, entonces, en primer lugar, cuál es el
por Julio Rodolfo Comadira contenido que asigno al principio de juridicidad, y dentro
de él, a la juridicidad específicamente administrativa, mar-
co normativo para el ejercicio de la justicia administrativa.
Sumario: Introducción. – Juridicidad e intereses en la Introducción
Así, pues, el principio de juridicidad expresa no solo
protección cautelar. – Juridicidad e intereses en la valo-
Procuraré exponer en estas breves reflexiones mi pun- la ley jurídico-teórica –a la que se refería Merkl(1)– se-
ración de los presupuestos de admisibilidad del proceso.
to de vista sobre la actitud que cabe esperar del juez con gún la cual no es posible atribuir conducta alguna al Es-
– Juridicidad e intereses en la ejecución de sentencias
competencia en lo contencioso administrativo, en tanto tado excepto que una norma efectúe esa imputación, sino,
condenatorias.
también, la exigencia de que todo el accionar de aquel
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra- tituirla en el marco de la ejecución de políticas públicas, por Domingo se someta al ordenamiento jurídico considerado como un
bajos publicados en El Derecho: El sistema cautelar en la ley 26.854, J. Sesín, EDA, diario nº 13.801 del 31-8-15. Todos los artículos citados todo(2).
por Laura Oviedo, EDA, 2013-587; El derecho a la tutela judicial efec- pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
tiva en el proceso contencioso administrativo. Análisis de las problemáti- (*) Aclaración: El texto de este trabajo, inédito en la Argentina, co-
cas que plantea la aplicación de astreintes al Estado y a los funcionarios rresponde a la conferencia de nuestro padre en el II Congreso Ibero- (1) Merkl, Adolfo, Teoría general del derecho administrativo,
públicos en la etapa de ejecución de sentencias, por Felipe Miguel americano de Derecho Administrativo, organizado por la Facultad de México, Editorial Nacional, 1980, pág. 212.
González Barlatay, EDA, 2014-623; Diferencias y semejanzas entre Derecho y Criminología de Monterrey, México, los días 28, 29 y 30 de (2) En el expediente S-2867/92 Superintendencia, autos N.51.XXIV
la acción de amparo y el amparo por mora, por Juan J. Albornoz, abril de 2005. Fue publicado recién en el año 2007 en la obra Justicia “Naveiro de la Serna de López, Helena María c. Bahuoffer Martha Bea-
EDA, diario nº 13.698 del 31-3-15; Los principios generales del derecho. administrativa. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Adminis- triz (recurso de hecho)”, Fallos: 315:2771, la Corte Suprema ha tenido
Atrevimiento atribulado sobre su concepto, funciones e inducción, por trativo, Germán Cisneros Farías, Jorge Fernández Ruiz, Miguel A. López ocasión de establecer que “3º) (...) es inherente al ejercicio de la acti-
Manuel Rebollo Puig, EDA, diario nº 13.745 del 10-6-15; El derecho Olvera (coords.), Universidad Nacional Autónoma de México, México, vidad administrativa que esta sea desempeñada conforme a la ley, pues
administrativo sancionador y el derecho penal administrativo. El reflejo 2007, pág. 75. Hemos mantenido inalterado el texto original, pues, a constituye una de las expresiones del poder público estatal, que tiene el
de esta distinción en los regímenes sancionatorios de la Ley Penal Cam- pesar del tiempo y alguna novedad legislativa, creemos que la doctrina deber de someterse a ella. En esa sujeción al orden jurídico radica una
biaria y la Ley de Entidades Financieras, por Julia Michelini, EDA, sigue plenamente vigente y aplicable. Julio Pablo Comadira y Fer- de las bases del Estado de derecho, sin la cual no sería factible el logro
diario nº 13.783 del 4-8-15; Cómo controlar a la Administración sin sus- nando Gabriel Comadira. de sus objetivos (...) 5º) Que el sometimiento del Estado moderno al
CONTENIDO
EDITORIAL.......................................................................................................................................................................................................................................... 1
DOCTRINA
El juez contencioso administrativo y el principio de juridicidad (legalidad administrativa). Los intereses a proteger, por Julio Rodolfo Comadira................................................. 1
El federalismo, la justicia y el bien común, por Juan Carlos Cassagne......................................................................................................................................................... 5
CUENTA Nº 13.547
Del escrutinio estricto de la Corte estadounidense a la presunción de inconstitucionalidad en el derecho argentino y su impacto en el derecho administrativo,
por Julio Pablo Comadira.................................................................................................................................................................................................................... 8
Suspensión administrativa de los efectos del acto administrativo estable en el Estado Constitucional y Social de Derecho, por Fernando Gabriel Comadira................................. 12
El servicio público y su regulación en el legado del profesor Julio Rodolfo Comadira, por Oscar R. Aguilar Valdez............................................................................................ 17
La relación Argentina-China y los acuerdos ejecutivos: tres reflexiones que advierten sobre el desafío para los poderes del Estado de dar una respuesta constitucional adecuada,
CASA por Juan José Galeano........................................................................................................................................................................................................................ 20
ARG
CO Apuntes acerca de los contratos administrativos. En homenaje al profesor Julio R.Comadira, por Miriam Mabel Ivanega.................................................................................. 22
8 Buenos Aires, viernes 2 de octubre de 2015
vinciales como complemento, y deberá ordenarse también entre las provincias, junto a un acentuado desinterés por la momento instrumentaron, pasando por alto las cláusulas
el llamado sistema integrado de jubilaciones y pensiones. recaudación y aun hasta la protección de los evasores que constitucionales (incs. 6º y 11, art. 75, CN).
A su vez, el ámbito para concertar el federalismo tiene terminaron por deformar el centralismo fiscal y el sistema
que generarse, conforme a los principios constituciona- de coparticipación instituido. 4
les que nos rigen en el propio gobierno federal, mediante En tal sentido, mientras las provincias continuaban perci- Conclusiones
sus órganos políticos representativos, lo cual no excluye biendo (o al menos tenían derecho a ello) sus cuotas de co-
la coordinación con los gobernadores de provincia como participación de impuestos nacionales y fondos denomina- Hay que tratar de volver al federalismo y dejar de lado
agentes naturales que son de dicho gobierno. dos Aportes del Tesoro Nacional (ATN), no vacilaron, para los defectos que implica la adopción del sistema unitario.
Fuera de las razones que son inherentes al sistema hacer frente al crecimiento de sus gastos, en crear una serie El problema no es únicamente económico ni ético, co-
constitucional, lo cierto es que si el precepto que instituye de tributos distorsivos (como los impuestos de sellos y a los mo tampoco solo concierne a la reforma electoral. Es fun-
las llamadas “leyes convenio” de coparticipación federal ingresos brutos) que Pactos Fiscales de carácter interprovin- damentalmente el de recrear un poder nacional eficaz y
ha generado un vacío normativo de primer orden suscepti- cial intentaron dejar sin efecto, sin resultados positivos. probo como lo organizó la Constitución de 1853-1860,
ble de ser suplido con el precepto de los poderes implíci- Una distorsión también grave es la que refleja la pre- sobre la base de la supremacía federal, mejorando el siste-
tos del Congreso (art. 75, inc. 32, CN), de otra parte, han tendida autonomía tributaria municipal, cuya extensión, ma con la introducción de la correspondencia fiscal de las
venido aplicándose los criterios establecidos por la última más allá de los límites que le impone su poder delegado, provincias en la recaudación de los impuestos. Habrá tam-
Ley de Coparticipación (ley 23.548), anterior a la reforma ha contribuido a configurar una suerte de poder originario bién que hacer que la coparticipación federal de tributos
constitucional de 1994, lo que torna viable interpretar que municipal autónomo, lo que viola el alcance de los pode- sea automática, cuya asignación y control debe quedar en
si la laguna constitucional se ha cubierto con la aplicación res tributarios del Estado federal y de las provincias en la manos del Congreso de la Nación, como solución que se
de una ley del Congreso, nada impide que este resuelva Constitución Nacional. impone por criterios de razonabilidad práctica.
modificarla en ejercicio de los referidos poderes legislati- Es cierto que la jurisprudencia, especialmente la de los El objetivo básico es controlar la aplicación del gasto
vos implícitos. tribunales inferiores, antes que aclarar el panorama, in- público y su eficiencia, separando las responsabilidades
¿Cómo superar la anarquía fiscal que impera en todos trodujo nuevos factores de confusión sobre el alcance del entre nación, provincias y municipios. No parece conve-
los niveles del Estado? El centralismo tributario que, sobre poder tributario municipal, en particular cuando legitimó niente establecer el centralismo absoluto ni tampoco la
las ideas del ministro Pinedo, se plasmó en la Ley de Uni- la percepción de tasas desligadas del costo efectivo de los descentralización total que propugnan algunos teóricos. Y
ficación de Impuestos Internos de 1935 ha cumplido su servicios públicos prestados vinculándolas, en cambio, a para evitar la evasión y delimitar las competencias concu-
ciclo y está agotado. una capacidad contributiva general medida sobre los in- rrentes son muy ricas las experiencias desarrolladas en la
Lo curioso es que haya evolucionado en sentido con- gresos producidos, lo que, en los hechos, contribuyó a di- Argentina y en el derecho comparado.
trario a los objetivos que perseguía y a los problemas que luir la distinción entre la tasa y el impuesto. No debemos olvidar que la seguridad jurídica y la es-
proponía resolver ya que, al unificar tributos que eran con- El resultado de este fenomenal desorden fiscal se tra- tabilidad tributaria constituyen las principales señales que
currentes y asignar a la nación los respectivos poderes de duce en que buena parte de las provincias y municipios hay que dar al mercado para atraer las inversiones privadas
que tanto requiere Argentina para poder crecer en forma
creación y recaudación (comenzando por los llamados im- gastan sin control y en forma ineficiente, aparte de con-
ordenada y con equidad.
puestos internos y siguiendo más tarde con otros tributos, traer préstamos que después, de un modo u otro, deberá
incluso directos, como el impuesto a las ganancias), pro- cancelar el Estado federal, sin perjuicio del riesgo de acu- VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIÓN
vocó el descontrol del gasto público y la inequidad fiscal dir a las anteriores emisiones de cuasimonedas, que en su NACIONAL
Del escrutinio estricto de la Corte estadounidense la denominada garantía de la equal protection. En este
sentido, prohíbe a los estados “denegar a cualquier per-
a la presunción de inconstitucionalidad en el derecho sona dentro de su jurisdicción la igual protección de las
leyes”(1).
argentino y su impacto en el derecho administrativo Sobre la base de que esa premisa no puede significar
que las leyes deben tratar exactamente de la misma ma-
por Julio Pablo Comadira nera a todas las personas en cualquier circunstancia(2), la
jurisprudencia norteamericana se ha esforzado por estable-
cer pautas que permitan determinar en qué casos aquella
Sumario: Homenaje y recuerdo. – 1. Introducción. – padre que le tenemos como hijos y la emoción del recuer-
garantía es efectivamente violada.
2. El escrutinio estricto en la jurisprudencia de la Corte do agradecido en todas sus dimensiones.
En ese marco, la Corte Suprema de Estados Unidos ha
Suprema de Estados Unidos. – 3. La teoría de la presun- elaborado, básicamente, tres estándares de revisión judi-
ción de inconstitucionalidad en el derecho argentino. 3.1.
1 cial de las normas que establecen clasificaciones o distin-
El origen jurisprudencial de la teoría de la presunción de Introducción ciones de personas. El primero de ellos es el llamado ra-
inconstitucionalidad. 3.2. Algunas reflexiones sobre el
tional relationship test (o el “test de la relación razonable
impacto de la teoría de la presunción de inconstitucionali- En las próximas páginas me detendré a analizar una
o racional”); el segundo, conocido como el intermediate
dad en el derecho administrativo argentino. 3.3. Aprecia- propuesta jurisprudencial que ha visto la luz en el derecho
test (o “test intermedio”); y, el tercero, el strict scrutiny
ción crítica de la teoría de la presunción de inconstitucio- argentino en fecha relativamente cercana, a la que podría-
test (o “test de escrutinio estricto”)(3).
nalidad. – 4. Conclusiones. mos denominar “teoría de la presunción de inconstitucio-
En el primero de ellos (rational relatioship test), utili-
nalidad”.
Homenaje y recuerdo zado en materia económica y bienestar social en general,
Dado que ella posee una similitud y un paralelo evi-
los jueces señalan que no tienen la capacidad institucional
Mi hermano Fernando, quien también publica en es- dente con el estándar de revisión judicial del “escrutinio
para evaluar el desarrollo de fines gubernamentales legí-
te número especial, lo ha dicho todo al agradecer por su estricto” (strict scrutiny) elaborado por la jurisprudencia
timos en esas materias ni si existen otras clasificaciones
ejemplo de vida a nuestro padre, quien, con la libertad que de la Corte Suprema de Estados Unidos, es que comenzaré
más razonables para alcanzarlos. En estos casos, el juez
solo otorga la coherencia, nos animó a vivir con principios por efectuar una breve referencia al origen y aplicación de
solo evalúa si existe una relación razonable entre la clasi-
éticos, democráticos y republicanos. esta pauta revisora en el derecho estadounidense.
Y no puedo dejar de agradecer al Prof. Coviello, que Con posterioridad, me ocuparé de la evolución que la (1) Concretamente, la sección 1ª de la enmienda XIV establece: “All
con esta idea de homenajear en el Suplemento de Derecho “teoría de la presunción de inconstitucionalidad” ha tenido persons born or naturalized in the United States, and subject to the juris-
Administrativo a nuestro padre a los diez años de su parti- en la jurisprudencia de la Corte argentina. diction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein
Luego, y delimitada ya conceptualmente la propuesta they reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge
da e incluir un trabajo suyo inédito en la Argentina, nos da the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any
la posibilidad a mi hermano y a mí de compartir con nues- teórica en análisis, intentaré bosquejar cuáles son algunas state deprive any person of life, liberty, or property, without due process
tro padre una misma publicación y que, de alguna manera, de las principales consecuencias o impactos que ella está of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection
escribamos junto con él. llamada a tener en diversas instituciones del derecho ad- of the laws” (el subrayado es propio).
Confluyen, así, en esta ocasión, la admiración al jurista ministrativo. (2) Ver Sullivan, Kathleen M. - Gunther, Gerald, Constitucio-
Terminada la labor anterior, entonces, esbozaré una pri- nal Law, 14ª ed., Nueva York, Foundation Press, 2001, pág. 601 y sigs.
al que como discípulos queremos homenajear, el amor al (3) Nowak, John E. - Rotunda, Ronald D., Constitutional Law,
mera aproximación crítica de la teoría adelantando, desde St. Paul, West Group, 2000, pág. 638 y sigs.; Pollock, Earl E., The Su-
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba- ahora, que, a mi juicio, no encuadra en el sistema consti- preme Court and American Democracy. Case Studies on Judicial Review
jos publicados en El Derecho: Reflexiones sobre el control abstracto de tucional administrativo argentino y, además, es disvaliosa and Public Policy, Estados Unidos, Greenwood Press, 2009, pág. 35.
constitucionalidad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por Emilio e innecesaria. Ver, también, la explicación del juez White en “Cleburne vs. Clebur-
A. Ibarlucía, ED, 215-274; Acerca de los nuevos escrutinios de control ne Living Center”, 473 US 432, (1985).
de constitucionalidad, por Emilio A. Ibarlucía, EDCO, 2006-434; Un
Por último, sistematizaré las conclusiones. Una aproximación crítica al establecimiento de estos criterios de re-
nuevo pronunciamiento sobre la carga de la prueba y la “presunción de visión puede verse en: Yackle, Larry W., Regulatory Rights. Supreme
inconstitucionalidad”. (A propósito de un caso sobre responsabilidad del Court Activism, the Public Interest, and the Making of Constitutional
Estado por omisión), por Fernanda Moray, EDA, 2012-488; La rai-
2 Law, Estados Unidos, The University of Chicago Press, 2007, pág. 126
gambre constitucional del derecho de propiedad: ¿vivo o sobreviviente? El escrutinio estricto en la jurisprudencia y sigs.
¿Existe y subsiste?, por Jorge R. Vanossi, ED, 249-772; Independencia de la Corte Suprema de Estados Unidos Un estudio comparativo de aplicación de los estándares de revisión
judicial. Viaje a la conciencia de dos jueces de la Nación, por Gervasio judicial en las supremas cortes de Estados Unidos puede verse en: Lan-
Caviglione Fraga, ED, 260-836. Todos los artículos citados pueden La enmienda XIV, sección 1ª, última parte, de la Cons- ger, Laura, Judicial Review in state Supreme Courts. A Comparative
consultarse en www.elderecho.com.ar. titución norteamericana contempla, entre otros aspectos, Study, Nueva York, State University of New York Press, 2002.
Buenos Aires, viernes 2 de octubre de 2015 9
ficación o distinción establecida por el legislador y el fin restricciones sean inconstitucionales. Significa que los tri- “Pérez Ortega”(16) y “Zartarian”(17) señalando que cuan-
gubernamental que no debe estar prohibido por la Consti- bunales deben someterlas al más rígido escrutinio. Una do las normas (sean Constituciones provinciales, leyes o
tución(4). apremiante necesidad pública a veces puede justificar la reglamentos) establecen las que se denominan “catego-
Por su parte, el “test intermedio”, que comenzó a for- existencia de dichas restricciones; el antagonismo racial rías sospechosas” por fijar ciertas discriminaciones –por
jarse a partir de la década de 1960, sin conceder tanta de- no puede”(9). ejemplo, en razón de la nacionalidad, el sexo, etc.– deben
ferencia al legislador como en el test anterior pero, a la Pues bien, es precisamente el “test del escrutinio estric- presumirse inconstitucionales, y se invierte la carga de la
vez, sin llegar a la rigurosidad de la revisión que veremos to” el que nos interesa a los efectos de este trabajo, pues, prueba, la que solo puede superarse mediante un control
luego, supone que los jueces no avalarán una clasificación según se ha afirmado, implica que para la Corte Suprema de razonabilidad más estricto o escrutinio más severo, jus-
o distinción a menos que dicha clasificación o distinción de Estados Unidos la doctrina tradicional de la “presun- tificando los fines sustanciales que persiguen las normas y
mantenga una “relación sustancial” con un interés guber- ción de constitucionalidad”(10) cede ante las normas que que los medios efectivamente los promuevan y no existan
namental “importante”(5). Este estándar de revisión judi- establecen “clasificaciones sospechosas”(11). otros menos gravosos.
cial fue utilizado, fundamentalmente, en casos vinculados En efecto, como veremos, parecería que la Corte Su- En ese esquema, entonces, el Máximo Tribunal decla-
con distinciones en función del sexo de las personas o de prema argentina, en fecha relativamente cercana en el ró la inconstitucionalidad de una cláusula de una Cons-
hijos nacidos fuera del matrimonio. tiempo, ha incorporado en el derecho local la teoría de la titución provincial (“Hooft”), de un reglamento adminis-
Finalmente, en el “test del escrutinio estricto” (o strict presunción de inconstitucionalidad de ciertas normas que trativo local de concursos para cubrir cargos judiciales
scrutiny test), los jueces, por un lado, no admiten para va- establecen categorías sospechosas y que necesitan ser so- (“Gottschau”), del reglamento para la justicia nacional y
lidar la clasificación cualquier fin posible para el gobierno, metidas a un control de razonabilidad más estricto que el de una de resolución de la Corte que se había remitido a
sino que exigen la existencia de un fin apremiante (com- tradicional empleado hasta ese momento. este (“Mantecón Valdés”), y de una ley nacional (“Pérez
pelling) o imperioso (overriding). Y, por el otro, adicio- Ortega”) y otra provincial (“Zartarian”)(18).
nalmente, el gobierno deberá demostrar la necesidad de la Así, en “Hooft”(19) el Alto Tribunal sostuvo que el art.
3
clasificación para alcanzar aquel fin apremiante o imperio- 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
La teoría de la presunción de inconstitucionalidad
so (narrowly tailored). Este test fue empleado, principal- debía presumirse inconstitucional en cuanto establecía que
en el derecho argentino
mente, para evaluar la constitucionalidad de distinciones o para ser juez de cámara –o, eventualmente, de casación–
clasificaciones efectuadas en función de la raza o extranje- 3.1. El origen jurisprudencial de la teoría de la presun- era necesario “haber nacido en territorio argentino o ser
ría(6), aunque también se ha dicho que se lo empleó cuan- ción de inconstitucionalidad hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extran-
do se invocó la violación de derechos “fundamentales”(7). jero”, lo cual excluía a quienes, como el actor, son argen-
La teoría de la presunción de inconstitucionalidad vio
Puede encontrarse el origen jurisprudencial del escruti- tinos naturalizados. Es decir, la norma, como lo destacó la
la luz en el derecho argentino por primera vez en un voto
nio estricto en la causa “Korematsu”(8), en la que la Corte Corte, discriminaba al demandante, no por ser argentino,
en minoría en la causa “Repetto”, de los ministros Bac-
sostuvo que “todas las restricciones legales que limitan sino por ser argentino naturalizado, esto es, no por ser na-
qué y Petracchi, en el que destacaron “que toda distinción
los derechos civiles de un solo grupo racial son inmedia- cional, sino por el origen de su nacionalidad.
efectuada entre nacionales y extranjeros, respecto al goce
tamente sospechosas. Esto no quiere decir que todas esas En la misma línea, falló en la causa “Gottschau”(20) en
de los derechos fundamentales reconocidos en la Ley Fun-
la que declaró la inconstitucionalidad del reglamento de
damental, se halla afectada de una presunción de incons-
concursos aprobado por el Consejo de la Magistratura de
(4) Ver, por ejemplo, “San Antonio Independent School District vs. titucionalidad”; de manera que, si una norma sostiene la
Rodriguez” 411 US 1, (1973); “United States Railroad Retirement Board la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto imponía
validez de esa distinción, “aquel que sostenga la legitimi-
vs. Fritz”, 449 US 166 (1980); “New Orleans vs. Dukes”, 427 US 297 el requisito de la nacionalidad argentina para concursar al
(1976). dad de la citada distinción debe acreditar la presencia de
cargo de secretario de primera instancia en los juzgados de
(5) “Craig vs. Boren”, 429 US 190, (1976). En el caso se cuestionaba un interés estatal urgente” y “que la medida adoptada sea
la ciudad(21).
la constitucionalidad de una ley de Oklahoma que permitía a las mujeres razonable para satisfacerlo”(12).
de entre 18 y 20 años comprar cerveza que tuviera un 3,2% de alcohol, La Corte, para resolver en el modo en que lo hizo, des-
Con posterioridad, se consolidó como doctrina mayori-
mientras que los hombres solo podían comprarla a partir de los 21 años. tacó que si bien podría suponerse que lo único que proce-
taria en “Hooft”(13), “Gottschau”(14), “Mantecón Valdés”(15),
El argumento principal de Oklahoma residía en que la norma tenía por día en el caso era evaluar la mayor o menor razonabilidad
objeto combatir la existencia de conductores bajo los efectos del alcohol, del requisito de nacionalidad argentina impuesto por la
y se presentaban estadísticas en el sentido de que entre la edad de 18 y
20 años los arrestos de hombres alcoholizados que conducían eran mu- (9) “Korematsu vs. United States”, 323 US 214, (1944). Aunque,
normativa local, había que recordar lo resuelto en el caso
chos más que los correspondientes a mujeres de la misma edad en esas paradójicamente, en este caso la Corte entendió que la norma analizada “Hooft”.
condiciones. La Corte argumentó que si bien el interés estatal perseguido superaba el test del escrutinio estricto. Se trataba de un ciudadano ameri- Así, entonces, luego de rememorar la doctrina del pre-
por el gobierno era importante (lo cual daba satisfacción, así, a la pri- cano de ascendencia japonesa que había sido condenado por permanecer cedente aludido, precisó que “es evidente que el tribunal
mera parte del test), la prueba de estadísticas presentada no alcanzaba a en un área militar en California, en contravención a la Civilian Exclu- ha adoptado, para casos como el sub lite, un criterio de
demostrar la “relación sustancial” entre la medida adoptada y el objetivo sion Order Nº 34 del Comandante General del Comando Occidental del
gubernamental. Ejército de los Estados Unidos, que estableció que todas las personas de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad.
Ver, también, entre otros, “Mississippi University for Women vs. Ho- ascendencia japonesa, a partir del 9-5-1942, debían ser excluidos de esa Este último, que funciona cuando se trata de la impugna-
gan”, 458 US 718, (1982); “Michael M. vs. Superior Court of Sonoma área. La Orden de Exclusión del Comandante tenía fundamento, a su vez, ción de normativas que gozan de la presunción de cons-
County”, 450 US 464 (1981); “United States vs. Virginia” 518 US 515, en un decreto del Poder Ejecutivo y en una ley. Cabe destacar que ello titucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en pre-
(1996). se dispuso en un contexto histórico particular, en estado de guerra con
(6) Ver, por ejemplo, “Graham vs. Richardson”, 403 US 365, (1971); Japón, luego del ataque japonés a los Estados Unidos, y tenía por objeto
sencia de preceptos legales afectados por la presunción
“Shaw vs. Reno” 509 US 630 (1993); “Shaw vs. Hunt” 517 US 899 evitar el espionaje y el sabotaje. inversa. Aquí se requiere aplicar un escrutinio más severo,
(1996); “Bush vs. Vera”, 517 US 952, (1996); “Grutter vs. Bollinger”, (10) Es clásica ya la mención a la famosa nota al pie 4 en el voto del cuyas características esta Corte ha indicado en el prece-
539 US 306 (2003). juez Stone en el caso “United States vs. Carolene Products Company” dente citado”(22).
Es interesante, también, la aplicación que hizo la Corte estadouniden- (304 US 144 [1938]), en la que se expresa: “There may be narrower sco- Por tal motivo, destacó que la demandada no podía con-
se de este criterio para analizar la validez constitucional de las normas pe for operation of the presumption of constitutionality when legislation
que establecen “discriminaciones inversas” o “acciones afirmativas” para appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, tentarse con la sola alegación de que la exigencia de na-
favorecer ciertos grupos minoritarios o tradicionalmente discriminados such as those of the first ten Amendments, which are deemed equally cionalidad argentina a un secretario de primera instancia
en: “Regents of the University of California vs. Bakke”, 438 US 265 specific when held to be embraced within the Fourteenth”. Puede verse,
(1978); “Richmond vs. J. A. Croson Co,”, 488 US 469 (1989); “Adarand aquí, una primera insinuación a la “presunción de inconstitucionalidad”.
Constructors Inc. vs. Peña”, 515 US 200 (1995); “Gratz vs. Bollinger”, (11) Stephens, Otis H. (Jr.) - Scheb, John M. II, American Cons- (16) CS, 21-2-13, “Pérez Ortega, Laura Fernanda c. Honorable Cá-
539 US 244 (2003); entre otros. titutional Law, 4ª ed., Estados Unidos, Thomson Wadsworth, 2008, vol. mara de Diputados de la Nación s/empleo público”.
Por cierto, cuando se trata de analizar la jurisprudencia de la Corte I, pág. 52. En este sentido, los autores citados sostienen: “Under strict (17) CS, 20-8-14, “Zartarian, Juan Jorge c. Caja de Jubilaciones, Pen-
estadounidense en materia de discriminación racial, no puede dejar de scrutiny, the ordinary presumption of constitutionality is reversed, siones y Retiros de Córdoba s/plena jurisdicción”.
citarse el caso “Brown vs. Board of Education”, 347 US 483 (1954) which means, in effect, that the challenged law or policy is presumed (18) Ver, también, la causa “Partido Nuevo Triunfo”, en el cual se
–y los que le siguieron– en el que el tribunal, superando el precedente to be unconstitutional. The burden shifts to the government (local, state, vuelve a mencionar esta teoría y la Corte confirma la decisión de la
“Plessy vs. Ferguson”, 163 US 537 (1896) –aunque referido este último or federal) to show that the law or policy furthers a compelling go- Cámara señalando que al “negar reconocimiento político a una agrupa-
al transporte público en tren–, descalificó la doctrina de “iguales pero vernment interest. Moreover, the government must show that the law is ción que se basa en el desconocimiento de los derechos más esencia-
separados” en los colegios públicos, en función de la cual se establecía narrowly tailored to achieve this interest. This is a heavy burden for the les de ciertos grupos de personas o de minorías y en la superioridad de
una segregación racial con la existencia de escuelas para niños blancos y government to carry. Consequently, most laws subjected to strict judicial una raza, que promueven diferencias en razón del color, origen, religión,
escuelas para niños negros. Concretamente, sostuvo que “en el campo de scrutiny are declared unconstitutional. However, the application of strict orientación sexual, etc., por entender que todas estas actitudes considera-
la educación pública la doctrina ‘separados pero iguales’ no tiene lugar”. scrutiny is not necessarily tantamount to a declaration of unconstitutio- das en forma conjunta revelan una práctica discriminatoria prohibida, no
(7) Pollock, Earl E., The Supreme Court..., cit., pág. 35, con cita de nality” (ídem, vol. II, pág. 28). hace otra cosa que respetar estrictamente el mandato de la ley nacional e
“Reynolds vs. Sims”, 377 US 533, 562 (1964), para el derecho a votar; En la misma línea: Pollock, Earl E., The Supreme Court..., cit.; internacional” (CS, 17-3-09, “Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento -
y “Skinner vs. Oklahoma”, 316 US 535, 541, (1942), para el derecho a Yackle, Larry W., Regulatory rights..., cit., pág. 129 (“In some instan- Distrito Capital Federal”, Fallos: 332:433, consid. 10).
procrear. ces, the Court explains that the presumption runs against the validity of (19) CS, 16-11-04, “Hooft, Pedro Cornelio Federico c. Buenos Ai-
También se lo invocó en materia de creencias religiosas (“Church of governmental action”). res, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos:
Lukumi Babalu Aye vs. City of Hialeah”, 508 US 520, [1993]) y afilia- (12) CS, 8/11-88, “Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires”, 327:5118.
ción política (“Elrod vs. Burns”, 427 US 347, [1976]). Fallos: 311:2272, consid. 7º del voto de los Dres. Bacqué y Petracchi. (20) CS, 8-8-06, “Gottschau, Evelyn Patrizia c. Consejo de la Ma-
Ver, además, “Shapiro vs. Thompson” 394 US 618 (1969), en el que Se puede leer un comentario a este fallo en: Garay, Alberto F., De- gistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo”, Fallos:
se evaluó con el escrutinio estricto la constitucionalidad de una norma rechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de 329:2986.
que exigía la residencia mínima de un año en el distrito para acceder las normas, LL, 1989-B-931. (21) La actora, de nacionalidad alemana, se había radicado en forma
a beneficios sociales. En el caso, Thompson tenía 19 años, era madre (13) CS, 16-11-04, “Hooft, Pedro Cornelio Federico c. Buenos Ai- permanente en la Argentina desde el año 1983, habiendo cursado sus es-
soltera de un niño, a la que vez que estaba embarazada, y se mudó de res, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos: tudios secundarios y universitarios en nuestro país, donde obtuvo el título
Massachusetts a Connecticut para estar con su madre y, al postularse 327:5118. de abogada en la Universidad de Buenos Aires en 1998, año en el que
por el beneficio, le fue rechazado por no tener la residencia mínima. La (14) CS, 8-8-06, “Gottschau, Evelyn Patrizia c. Consejo de la Ma- también se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la Capital
Corte entendió que la norma afectaba las libertades fundamentales de la gistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo”, Fallos: Federal. En 1999, cuando se presentó como postulante en el concurso
persona en su derecho fundamental a viajar, lo que exigía la aplicación 329:2986. para la selección de secretarios de primera instancia del Poder Judicial
de este escrutinio. (15) CS, 12-8-08, “Mantecón Valdés, Julio c. Estado Nacional - Po- de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, su solicitud fue denegada, con
(8) Chemerinsky, Erwin, Constitutional Law. Principles and Poli- der Judicial de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - re- invocación del art. 10.1.4, Reglamento de concursos (acta 24/1999).
cies, 3ª ed., Nueva York, Aspen, 2006, pág. 695. sol. 13/IX/04 (concurso biblioteca)”, Fallos: 331:1715. (22) Consid. 5º.
10 Buenos Aires, viernes 2 de octubre de 2015
era razonable o aun conveniente para la Ciudad Autónoma En definitiva, podemos concluir que, en la actualidad, y manifiesta –a partir de una interpretación de los casos
de Buenos Aires y resultaba adecuada al fin perseguido, para la Corte Suprema argentina cuando una norma en “Pustelnik”(36) y “Barraco Aguirre”(37)– con mayor razón
pues, por el contrario, debía acreditar que existían fines sentido amplio (sea una Constitución provincial, una ley esa idea se impone cuando el acto individual se funda en
sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas o un reglamento administrativo) establece una “categoría una norma que se presume inconstitucional o la afectación
del Estado –como es, por ejemplo, la jurisdicción– que sospechosa” por fijar ciertas discriminaciones –por ejem- proviene, directamente, de un acto general con esa carac-
requerían que el cargo solo pudiera ser cubierto por argen- plo, en razón de la nacionalidad, el sexo, la raza, etc.– de- terística.
tinos. be presumirse inconstitucional, y se invierte la carga de la En ese sentido, Sammartino apunta que “la presunción
De esta manera, el Máximo Tribunal entendió que co- prueba, la que solo puede superarse mediante un control de inconstitucionalidad de aquellas previsiones normativas
rrespondía a la demandada disipar toda duda sobre si no de razonabilidad más estricto o escrutinio más severo, jus- sospechosas de discriminación produce otra consecuencia
existirían medidas alternativas (a la exigencia de naciona- tificando los fines sustanciales que persiguen las normas y nada desdeñable: tales normas, en principio, no vinculan
lidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo per- que los medios efectivamente los promuevan y no existan a la obediencia”(38).
seguido de un modo menos gravoso para el interesado(23). otros menos gravosos. Por otra parte, la teoría de la presunción de inconstitu-
Más tarde, en la causa “Mantecón Valdés”(24), la Corte, Se advierte, de esa manera, la estrecha similitud que cionalidad también incidiría en el principio de inderogabi-
con remisión parcial al dictamen del procurador general, existe entre el test de revisión judicial del escrutinio es- lidad singular del reglamento o, como lo denominaba mi
declaró la inconstitucionalidad del requisito de la nacio- tricto norteamericano (strict scrutiny) antes analizado y la padre, de inderogabilidad no normativa del reglamento(39).
nalidad argentina para ser empleado, contenido en el art. teoría desarrollada por la Corte Suprema argentina(32). Concretamente, el principio de inderogabilidad no nor-
11 del Reglamento para la Justicia Nacional (acordada de mativa del reglamento supone que la Administración no
3.2. Algunas reflexiones sobre el impacto de la teoría
la Corte Suprema del 17-12-52) y en la resolución de la puede, en un caso concreto, singular, apartarse con un acto
de la presunción de inconstitucionalidad en el derecho
Corte Suprema 1331/04, que se remitía a aquél y había administrativo particular o con un acto de alcance general
administrativo argentino
llamado a concurso para cubrir el cargo de auxiliar de la no normativo de lo establecido en un acto de alcance ge-
biblioteca de la Corte Suprema. En el caso, el actor, de na- En ese esquema, la teoría de la presunción de incons- neral normativo o reglamento, independientemente de la
cionalidad cubana, se había postulado al concurso público titucionalidad, si se la interpreta coherentemente en sus jerarquía de la autoridad que pretenda hacerlo(40).
y su solicitud había sido rechazada con fundamento en consecuencias, está llamada a tener gran repercusión en Ahora bien, si un determinado reglamento como conse-
aquellas normas. aspectos centrales del derecho administrativo, extremo cuencia del criterio de la Corte debe presumirse inconsti-
Posteriormente, en el caso “Pérez Ortega”(25) declaró la que, creo, aún no ha sido, en general, suficientemente ad- tucional, la Administración podría, válidamente, apartar-
inconstitucionalidad de una ley (art. 7º, inc. d], ley 22.140) vertido por la doctrina(33). se en un caso concreto de aquel acto general, pues, por
que exigía la nacionalidad argentina para ingresar en la En efecto, la primera derivación concreta y de gran cierto, el principio de inderogabilidad no normativa del
Administración pública nacional. La Corte, en el caso, se trascendencia es que, si una norma, a tenor del criterio de reglamento supone la legitimidad de este último. Así, en-
remite a los fundamentos dados en “Gottschau” y “Calvo la Corte, debe presumirse inconstitucional, el particular no tonces, por ejemplo, en un concurso para cubrir un cargo
y Pesini”(26). estaría obligado a obedecerla. Es decir, sería lícito que el público de Secretario de un Juzgado u otro de menor jerar-
Finalmente, en “Zartarian”(27), la Corte declaró la in- particular que resultara obligado por una norma presumi- quía en la Administración pública, en el que el reglamento
constitucionalidad del art. 31 de la ley de la provincia de blemente inconstitucional pueda, sin acudir a la Adminis- estableciera como requisito la nacionalidad argentina, la
Córdoba 5846, que no contemplaba al conviviente varón tración ni a la Justicia, desobedecerla legítimamente. autoridad administrativa bien podría apartarse de él y, en
en la nómina de causahabientes con vocación al beneficio Si esa conclusión ya la predicaban, entre otros, Gordi- un caso concreto, admitir a un postulante extranjero sin
de pensión. llo(34) y mi padre(35), cuando caía la presunción de legiti- violentar el principio de inderogabilidad singular del re-
Para así decidir, el Máximo Tribunal, luego de recordar midad del acto administrativo frente a la nulidad absoluta glamento.
que el art. 16(28) de la Constitución Nacional impide que se Desde otra perspectiva, la doctrina que estamos ana-
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos concubinas responda a un fin trascendente que únicamente puede ser al- lizando agrega nuevos elementos para el debate sobre la
de lo que en iguales circunstancias se concede a otros, se- canzado por ese medio”, ya que se había limitado a señalar a lo largo del potestad del Poder Ejecutivo para inaplicar o declarar la
ñaló que “...el Tribunal ha aplicado un escrutinioriguroso proceso que la ley impugnada no los amparaba y a citar otra norma del inconstitucionalidad de una ley.
sobre las normas que establecen clasificaciones basadas mismo cuerpo legal que también deparaba un tratamiento diferenciado Sin entrar en el tratamiento profundo del tema, y más
a hombres y mujeres para acceder a la pensión por viudez (consid. 11).
en criterios específicamente prohibidos (también llama- (32) De todos modos, debe decirse que la Corte argentina no cita
allá de que la Corte ha rechazado tal posibilidad(41), sim-
dos sospechosos de inconstitucionalidad), tales como la precedentes de los Estados Unidos sino que, por ejemplo, en “Hooft” plemente adelanto que me adhiero a la doctrina que lo ad-
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o (consid. 4º),menciona que resulta “aplicable la doctrina europea, según
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posi- la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de
ción económica o cualquier otra condición social (art. 1º, la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el ‘origen padecía de un vicio de esa índole, debe ser objeto de las sanciones que
nacional’), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presun- corresponda”.
Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 26, ción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la Ver, también, Diez, Manuel M., Derecho administrativo, 2ª ed.,
Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, y Fa- prueba (conf. Bossuyt, Marc en Pettiti Lous Edmond y otros ‘La Conven- Buenos Aires, Plus Ultra, 1976, t. II, pág. 291, aunque aclara “...salvo
llos: 329:2986)”(29). tion Européenne des Droits de L’Homme’, ed. Económica, París 1995, que la ley en forma expresa o razonablemente implícita exigiera su cum-
A ello agregó, con cita de “Hooft”, “Gottschau” y comentario al art. 14, pág. 477 y autores citados en las notas 6, 7 y 8)”. plimiento”. Por mi parte, pienso que si una ley estableciera en forma
Alude también, en la misma causa y consid., a un precedente de Canadá expresa o razonablemente implícita que se debe cumplir un acto que
“Mantecón Valdés” que “cuando esta Corte ha tenido que (caso “R. vs. Oakes”, año 1986, S.C.R. 103). carece de presunción de legitimidad, podría considerársela inconstitucio-
expedirse sobre la validez de las leyes que utilizan co- (33) Ver, no obstante: Ávila Montequín, Marina, La presunción nal. Nadie puede, pues, ser obligado a cumplir un acto manifiestamen-
mo en el caso alguno de esos criterios de clasificación de legitimidad de los actos administrativos y el escrutinio estricto de te ilegítimo (arts. 19, 28 y 33 de la Norma Fundamental). Y Buteler,
expresamente prohibidos, lo ha hecho partiendo de una la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Derecho Administrativo Alfonso, La nulidad manifiesta del acto administrativo, en Derecho
presunción de inconstitucionalidad (...) que solo cae si Austral, Nº 2, 2008, Control Judicial de la Administración Pública en re- administrativo. Libro en homenaje al Profesor Doctor Julio Rodolfo Co-
cientes fallos de la Corte Suprema, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2009, pág. 15 madira, Julio P. Comadira y Miriam M. Ivanega (coords.), Buenos Aires,
la demandada justifica los fines sustanciales que la nor- y sigs.; Buteler, Alfonso, Presunción de inconstitucionalidad y dere- Ad-Hoc, 2009, pág. 135.
ma quiso resguardar y demuestra que el medio utilizado cho administrativo, LL, 2011-C-705; Sammartino, Patricio M. E., La (36) CS, 7-10-75, “Pustelnik, Carlos Arnoldo y otros”, Fallos:
era absolutamente necesario para alcanzar el propósito causa y el objeto del acto administrativo en el Estado constitucional, en 293:133.
enunciado”(30). Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Dere- (37) CS, 11-12-80, “Barraco Aguirre, Rodolfo c. Universidad Nacio-
cho Administrativo, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de nal de Córdoba”, Fallos: 302:1503. Ver la interpretación que se hace en
Y, en ese marco, entendió que no había argumentos que la Universidad Austral, Buenos Aires, RAP, 2009, pág. 80; de este mismo ese sentido en Comadira, Julio R., El acto administrativo..., cit., pág.
evidenciaran la validez de la norma en debate, por lo que autor, El principio de competencia en el Estado Constitucional de Dere- 140, nota 571.
declaró su inconstitucionalidad(31). cho Contemporáneo. Alcance y límites, en Cuestiones de Organización (38) Sammartino, Patricio M. E., La causa y el objeto..., cit., pág.
Estatal, Función Pública y Dominio Público, Jornadas organizadas por 80 (destacado en el original).
la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, RAP, (39) Comadira, Julio R. - Escola, Héctor J. - Comadira, Julio
(23) Consid. 6º. 2012, pág. 278; y, Amparo y Administración, Buenos Aires, AbeledoPe- Pablo (coordinador, colaborador y actualizador), Curso de derecho ad-
(24) CS, 12-8-08, “Mantecón Valdés, Julio c. Estado Nacional - Po- rrot, 2012, t. I, págs. 198 y sigs. y 478 y sigs. ministrativo, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2012, t. I, pág. 394 y sigs.
der Judicial de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - re- Ver, en general sobre la presunción de inconstitucionalidad y cate- Y antes en Comadira, Julio R., La licitación pública, 2ª ed., reimpr.,
sol. 13-IX-04 (concurso biblioteca)”, Fallos: 331:1715. gorías sospechosas: Treacy, Guillermo F., Categorías sospechosas y Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2010, pág. 16.
(25) CS, 21-2-13, “Pérez Ortega, Laura Fernanda c. Honorable Cá- control de constitucionalidad, Lecciones y Ensayos, Nº 89, 2011, pág. (40) Este principio impediría, por ejemplo, que en una licitación pú-
mara de Diputados de la Nación s/empleo público”. 181 y sigs.; Curutchet, Eduardo E. ¿Hacia un control de constitucio- blica el Pliego de Bases y Condiciones Generales –que tiene naturaleza
(26) En este último precedente de 1998, si bien el Máximo Tribunal nalidad más estricto de las normas del derecho del trabajo?, disponible reglamentaria– sea modificado por el Pliego de Bases y Condiciones
no se refirió a la idea de “presunción de inconstitucionalidad”, declaró en el sitio web del Colegio de Abogados de La Plata: http://www.calp. Particulares –cuya naturaleza es de acto de alcance general no normati-
la inconstitucionalidad de una ley provincial que exigía la nacionalidad org.ar/uploads/docs/control_constitucionalidad_estricto_curuchet.pdf, vo–, independientemente de que este último pliego lo apruebe la misma
argentina –art. 15, ley local 7625– para ingresar como personal perma- consultado por última vez el 9-8-15; Saba, Roberto P., Igualdad, clases autoridad que sancionó el general o, incluso, una superior. Ampliar en
nente al régimen del equipo de salud humana, lo que en su condición y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas?, Comadira, Julio R., La Licitación..., cit., págs. 161-163
de española le impedía desempeñarse en su profesión de psicóloga en el en Teoría y crítica del derecho constitucional, Gargarella, Roberto (co- (41) CS, 8-11-67, “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A.
Hospital Neuropsiquiátrico de la ciudad de Córdoba (CS, 24-2-98, “Cal- ord.), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, t. II, pág. 695 y sigs.; Rey, c. provincia de Salta”, Fallos: 269:243, en especial consid. 6º. Sostuvo,
vo y Pesini, Rocío c. Córdoba, Provincia de s/amparo”, Fallos: 321:194). Sebastián A., El derecho a la igualdad, las acciones positivas y el géne- además, que es tan imperativo para las provincias como para la nación
(27) CS, 20-8-14, “Zartarian, Juan Jorge c. Caja de Jubilaciones, Pen- ro, LL, 2004-A-613. (art. 5º, CN) el principio constitucional conforme con el cual la facultad
siones y Retiros de Córdoba s/plena jurisdicción”. (34) Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 10ª de declarar inconstitucionales las leyes, y de anular los actos en su con-
(28) Art. 16, CN: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2011, t. 3, secuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia (consid. 10).
sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de V-15. Reiteró el criterio en: CS, 23-8-77, “Provincia de Mendoza c. Na-
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los (35) Comadira, Julio R., El acto administrativo en la Ley Nacional ción”, Fallos: 298:511, consid. 10; CS, 12-4-88, “Bruno, Raúl Osvaldo s/
empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. amparo”, Fallos: 311:460, consid. 13 y, del mismo año, el voto del juez
impuesto y de las cargas públicas”. 141. Explica mi padre que “La desobediencia referida solo significa que Bacqué en la causa “Deledda” (CS, 4-8-88, “Deledda, Francisco y otros
(29) Consid. 9º. el administrado puede incumplir por su cuenta y riesgo, de modo que si c. Poder Ejecutivo Nacional s/acción de amparo medida cautelar innova-
(30) Consid. 10º. en definitiva se resuelve –administrativa o judicialmente– que la deci- tiva”, Fallos: 311:1313); íd., 13-8-96, “Sindicato de Trabajadores de la
(31) Específicamente, destacó que la demandada no había “justificado sión incumplida adolecía de un vicio grave y manifiesto, no se lo debe, Industria de la Alimentación c. Ministerio de Trabajo”, Fallos: 319:1420,
que la exclusión de los varones del derecho de pensión reconocido a las además, castigar por ello; y, a la inversa, si no se acredita que el acto consid. 8º.
Buenos Aires, viernes 2 de octubre de 2015 11
mite en ciertos casos, como cuando la inconstitucionalidad nifiesta–, está claro que la verosimilitud del derecho sería En definitiva, creo que la teoría de la presunción de
es manifiesta(42). innegable; incluso sería el Estado quien debería probar inconstitucionalidad, la que, de compartirse, impactará
Pues bien, si el Poder Ejecutivo debiera, en un caso que no existe tal verosimilitud, y no el particular. fuertemente en el derecho administrativo, es disvaliosa por
concreto, aplicar una ley que, en los términos de la Corte, Además, en ese panorama, entiendo que tampoco se- contrariar el principio de juridicidad y el interés público
se presume inconstitucional, ¿está obligado a hacerlo o ría necesario acreditar un peligro(45) en la demora, pues comprometido en la institucionalidad y, además, es inne-
podría, en el caso, inaplicarla o declararla inconstitucio- parecería que, precisamente en el fuero contencioso admi- cesariamente gravosa, pues los mismos resultados que se
nal? Personalmente, en esta hipótesis, creo que cobra más nistrativo, en el cual la custodia del principio de juridici- persiguen –una protección más intensa de ciertos dere-
fuerza la teoría que admite la inaplicación o declaración dad es un elemento fundamental, el requisito determinante chos– pueden alcanzarse con otros medios o instrumentos
de inconstitucionalidad de una ley por el Poder Ejecuti- para la concesión de una medida cautelar debería ser la jurídicos.
vo y, en consecuencia, entiendo que el Presidente podría, verosimilitud en el derecho, independientemente del peli-
frente a una ley con tal presunción, inaplicarla por incons- gro en la demora(46) y por eso, en este marco, la ausencia
4
titucional. Sería, a mi juicio, una contradicción insalva- de presunción de legitimidad del acto –o su presunción de
Conclusiones
ble predicar la sumisión absoluta del Poder Ejecutivo a la inconstitucionalidad– pasa a ser capital.
Constitución y, a la vez, exigirle que ejecute una ley que Se advierte, entonces, que de aceptarse la teoría de la A modo de conclusión y síntesis puedo mencionar que:
se presume inconstitucional. presunción de inconstitucionalidad de ciertas normas, las 1. La Corte Suprema de Estados Unidos ha elabora-
En similar orientación, Sammartino postula que “el repercusiones en el campo del derecho administrativo se- do, básicamente, tres estándares de revisión judicial de
Poder Ejecutivo está dotado de una competencia inherente rán trascendentes tal como se comprueba con solo algunos las normas que establecen clasificaciones o distinciones
en su condición de titular de la Administración –artículo ejemplos que me he limitado a enunciar. de personas: a) el rational relationship test (o el “test de
99, inc. 1º, CN– que lo habilita a abstenerse de aplicar por la relación razonable o racional”); b) intermediate test (o
3.3. Apreciación crítica de la teoría de la presunción de
sí y ante sí una norma legal que, en tanto sospechosa de “test intermedio”); y, c) el strict scrutiny test (o “test de
inconstitucionalidad
discriminación, carece de presunción de constitucionali- escrutinio estricto”).
dad y, por ende, no vincula a la obediencia”(43). Una primera reflexión preliminar me lleva a concluir 2. En relación con el escrutinio estricto (o strict scru-
Desde otro ángulo, la teoría de la presunción de in- que la teoría de la presunción de inconstitucionalidad es tiny test), según la Corte estadounidense, los jueces, por
constitucionalidad tendrá repercusión en el proceso con- disvaliosa y ajena al ordenamiento jurídico argentino e, un lado, no admiten para validar la clasificación cualquier
tencioso administrativo pues, más allá de la inversión de incluso, innecesaria. fin posible para el gobierno, sino que exigen la existencia
la carga de la prueba a la que aluden los precedentes del En efecto, la encuentro disvaliosa porque partir de la de un fin apremiante (compelling) o imperioso (overri-
Máximo Tribunal, también se trastoca el sistema de tutela presunción de inconstitucionalidad de las normas supo- ding). Y, por el otro, adicionalmente, el gobierno deberá
cautelar. ne presumir que, como dice Badeni(47) –quien también la demostrar la necesidad de la clasificación para alcanzar
En efecto, en el fuero contencioso administrativo fe- rechaza–, la acción de los órganos del Estado está delibe- aquel fin apremiante o imperioso (narrowly tailored). Así,
deral –y en líneas generales, en todos los ordenamientos radamente encaminada hacia el desconocimiento de los se ha afirmado que en estos casos la doctrina tradicional
provinciales–, la procedencia de las medidas cautelares principios constitucionales sobre los cuales se basan su de la “presunción de constitucionalidad” cede ante las nor-
contra la Administración Pública, y específicamente la autoridad y funciones. Es, si se quiere, presumir la mala fe mas que establecen “clasificaciones sospechosas”.
suspensión judicial de efectos del acto administrativo(44), del Estado, cuando ella no se presume de nadie. 3. Por su parte, y en una línea evidentemente análoga a
se subordina a la acreditación del peligro en la demora, El principio de juridicidad que rige en nuestro país su- la de su par de Estados Unidos, la Corte Suprema argenti-
la verosimilitud del derecho, la no afectación del interés pone la sumisión absoluta del Estado a la totalidad del na en los últimos tiempos ha establecido que cuando una
público y la contracautela. ordenamiento jurídico y, si esto es así, no sería coherente norma en sentido amplio (sea una Constitución provincial,
Pues bien, frente al requerimiento de tutela cautelar an- presumir su incumplimiento. Significaría partir de la base una ley o un reglamento administrativo) establece una “ca-
te una norma que se presume inconstitucional –que es más de que en nuestra realidad no rige la institucionalidad ni la tegoría sospechosa” por fijar ciertas discriminaciones –por
que portadora de una nulidad o inconstitucionalidad ma- juridicidad, más allá de que pueda haber manifestaciones ejemplo, en razón de la nacionalidad, el sexo, etc.– debe
concretas que nos tienten a pensar lo contrario. presumirse inconstitucional, y se invierte la carga de la
(42) He abordado este tema, con un análisis de la diferentes posturas Por otra parte, entiendo que es innecesaria, pues se pue- prueba, la que solo puede superarse mediante un control
de la doctrina, la Procuración del Tesoro de la Nación y la Corte Supre-
ma de Justicia, en: Comadira, Julio P., La Administración pública fren-
de exigir, en ciertos casos ante la afectación de determina- de razonabilidad más estricto o escrutinio más severo, jus-
te a la ley inconstitucional o inconvencional en el procedimiento admi- dos derechos, el sometimiento a un control más riguroso tificando los fines sustanciales que persiguen las normas y
nistrativo, en AA.VV., Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de razonabilidad sin hablar de “presunción de inconstitu- que los medios efectivamente los promuevan y no existan
1972-2012, 40º aniversario de su sanción, Buenos Aires, La Ley, 2012; cionalidad”. Adviértase, en este sentido, que en las causas otros menos gravosos.
trabajo que luego actualicé en La administración pública frente a la ley “Pérez Ortega” y “Gottschau” se llegó al mismo resultado 4. En ese escenario, la teoría de la presunción de in-
inconstitucional o inconvencional en el derecho argentino, en Libro ho-
menaje a la jurista Victoria Adato Green, Jorge Fernández Ruiz (coord.), que en “Calvo y Pesini”, sin que en este último caso se constitucionalidad está llamada a tener un fuerte impacto
México D.F., UNAM, 2013, pág. 503 y sigs. hiciera referencia a la teoría de la “presunción de inconsti- en el derecho administrativo argentino –no advertido to-
(43) Sammartino, Patricio M. E., El principio de competencia..., tucionalidad”. davía de modo suficiente– como ocurre, por ejemplo, en
cit., pág. 278. Adicionalmente, está la categoría de nulidad o inconsti- lo relativo a: i) la ausencia del deber de los particulares
(44) Actualmente, la suspensión judicial de efectos del acto admi-
nistrativo a nivel federal está regulada en el art. 13 de la ley 26.854, de
tucionalidad manifiesta –que hoy tiene expresa recepción de obedecer actos o normas que se presumen inconstitu-
Medidas Cautelares en la que el Estado es parte, en los siguientes térmi- constitucional en el art. 43 de la Norma Fundamental(48)– cionales; ii) la inaplicabilidad del principio de inderoga-
nos: “Suspensión de los efectos de un acto estatal. 1. La suspensión de que hace caer, como vimos, la presunción de legitimidad bilidad singular del reglamento –o de inderogabilidad no
los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá o constitucionalidad y se habilitan mecanismos de tutela normativa del reglamento– cuando este último se presume
ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los administrativa o judicial efectiva, como el amparo, más inconstitucional; iii) la posibilidad del Poder Ejecutivo de
siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento
o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de allá de la protección cautelar(49). inaplicar, en un caso concreto, una ley que se presume in-
imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; constitucional; iv) el proceso contencioso administrativo,
c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves (45) De cualquier manera, como se precisó antes, la actual Ley de al invertirse la carga de la prueba sobre la constituciona-
al respecto; d) La no afectación del interés público; e) Que la suspensión Medidas Cautelares en la que el Estado es parte exige, en todos los casos, lidad del acto o norma y, a la vez, en materia cautelar,
judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o ma- acreditar el peligro en la demora.
teriales irreversibles. (46) Cfr. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, 2ª ed. ac-
debiéndose conceder la tutela cuando se solicita la suspen-
2. El pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto tualizada y ampliada, Buenos Aires, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2003, sión de un acto o una norma que se presume inconstitucio-
general o particular, mientras está pendiente el agotamiento de la vía págs. 451-452 y 454. nal; entre otros supuestos.
administrativa, solo será admisible si el particular demuestra que ha soli- Esta fue, también, la opinión del juez Coviello en su voto en la causa 5. Por mi parte, creo que la teoría de la presunción de
citado la suspensión de los efectos del acto ante la Administración y que “Rossotti” (CNCont.-adm. Fed, sala I, 20-12-05, “Rossotti, Fernando H. inconstitucionalidad –nacida en un contexto social e his-
la decisión de esta fue adversa a su petición, o que han transcurrido cinco c. Estado Nacional - Ministerio del Interior - PFA - Decreto 2744/93 s/
(5) días desde la presentación de la solicitud sin que esta hubiera sido personal militar y civil de las FF.AA. y de seguridad”, EDA, 2009-212). tórico determinado, diferente del argentino– es disvalio-
respondida. (47) Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Buenos sa por contrariar el principio de juridicidad y el interés
En este supuesto la procedencia de la medida se valorará según los Aires, La Ley, 2004, t. I, pág. 105. público comprometido en la institucionalidad y, además,
mismos requisitos establecidos en el inciso anterior. (48) En lo pertinente, establece: “Toda persona puede interponer ac- es innecesariamente gravosa, pues los mismos resultados
3. La providencia que suspenda los efectos de un acto estatal será ción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio
recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o
que se persiguen –una protección más intensa de ciertos
subsidiaria o directa. de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere derechos– pueden alcanzarse con otros medios o instru-
El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garan- mentos jurídicos (v. gr.: la categoría de la nulidad o in-
suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un tías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley” (subrayado constitucionalidad manifiesta y la exigencia de un test de
reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo propio). razonabilidad más estricto o severo al tiempo de tutelar
que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados (49) Por lo demás, tampoco puede soslayarse que el “test del escruti-
en el artículo 2º, inciso 2. nio estricto” y la consecuente presunción de inconstitucionalidad en los ciertos derechos, pero sin llegar a plantear la presunción
4. La entidad pública demandada podrá solicitar el levantamiento de términos en que la hemos explicado se desarrolló en Estados Unidos fun- de inconstitucionalidad del acto o norma).
la suspensión del acto estatal en cualquier estado del trámite, invocan- damentalmente para las causas vinculadas con la discriminación racial.
do fundadamente que ella provoca un grave daño al interés público. El Es más, la Enmienda XIV, sección I, de la Constitución –‘equal protec- VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL - INCONSTITUCIONA-
tribunal, previo traslado a la contraparte por cinco (5) días, resolverá el tion clause’–, en función de la cual se aplica el “test del escrutinio es- LIDAD - CONSTITUCIONALIDAD - CONTROL DE
levantamiento o mantenimiento de la medida. En la resolución se decla- tricto” y la presunción de inconstitucionalidad, tiene un origen histórico CONSTITUCIONALIDAD - DERECHO ADMINIS-
rará a cargo de la entidad pública solicitante la responsabilidad por los especial vinculado con los esclavos negros, su emancipación y la guerra TRATIVO
perjuicios que irrogue la ejecución, en el supuesto en que se hiciere lugar civil de ese país, a tal punto que se ha recordado que en algún momento
a la demanda o recurso”. la Corte estadounidense entendió que el contenido de dicha cláusula se
Me he ocupado detenidamente de este tema en otro trabajo: Coma- agotaba en los asuntos raciales (Sullivan, Kathleen M. - Gunther,
dira, Julio P., La suspensión judicial de los efectos del acto adminis- Gerald, Constitutional Law..., cit., pág. 601). Se aprecia, entonces, que específica que, en rigor, difiere de la argentina. Pues bien, el sentido del
trativo en Argentina en la nueva ley de medidas cautelares en las que el la teoría de la presunción de inconstitucionalidad desarrollada en la juris- origen y desarrollo que una teoría puede tener en un país, muchas veces,
Estado es parte, artículo en prensa. prudencia estadounidense está asociada a una realidad social e histórica hace que sea innecesaria o inapropiada en otro.