APUNTES TIERRAS y TERRITORIOS INDÍGENAS ACTUALIZADO AL 9.6.2015

Documento DE uso exclusivo para apoyo de clases: Derecho Indígena y Derecho de los Pueblos Indígenas.
Profesor Juan Jorge

Faundes Peñafiel. Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Temuco. Prohibida su reproducción y su cita solo se
permite previa consulta a jfaundes@uct.cl
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ESCUELA DE DERECHO
CURSO DE DERECHO INDÍGENA 2015
APUNTES DE CLASES
PROFESOR JUAN JORGE FAUNDES PEÑAFIEL
CONCEPTOS PRINCIPALES EN MATERIA DE TIERRAS, TERRITORIOS PARA EL

DERECHO INDÍGENA.
Antecedentes generales:
La Ley Indígena hace una definición restringida de tierras indígenas en su artículo

12, estrechamente vinculada a la noción civil de la propiedad, sin abordar la noción
de territorios indígenas, aunque en el artículo 1º declara que para los indígenas en
Chile la tierra es fundamento principal de su existencia y cultura; siendo deber del
estado en particular de proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada
explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación. Después en el
artículo 13 y siguientes de la Ley 19.253.- establece una serie de prohibiciones y
limitaciones que en concreto buscan la protección de las tierras indígenas.
El artículo 13 ley indígena en relación con el artículo 19 N° 24 de la Constitución
establecen que el derecho de propiedad puede ser limitado en rezón de la “función
social de la propiedad”. Así de resolvió en el caso de la Machi Francisca Linconao de
Rahue1.
Mientras el artículo 13 del Convenio Nº 169 de la OIT establece que los gobiernos
deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales
de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular
los aspectos colectivos de esa relación. Agregando en el Nº 2 que la utilización del
término «tierras» deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad
del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
otra manera.
De esta forma, la Ley Indígena protege expresamente las tierras indígenas, en un
concepto restrictivo que no considera la noción territorial, cuestión que si aborda el
Convenio Nº 169 de la OIT.
En particular la noción de territorios es holística, dado que tiene dimensiones

ambientales, culturales, geográficas, hidrológicas, productivas, etc., en un sentido
acorde al concepto de “hábitat” definido por el artículo 2º del Convenio de Bio
Diversidad (incluye el componente población, de orden humano y cultural) que, por
lo tanto ahora deberán ser consideradas y no limitarse a la mirada reductiva
unidimensional de las tierras indígenas:
• Elementos geográficos/parentales/organizacionales
• Concepto de Espacio… (Ver. Texto complementario Álvaro Bello).
• Concepto de Territorialidad…(Ver. Texto complementario Álvaro Bello).
• Relación Territorio-Hábitat-cultura y relación con la protección del derecho al
Medio Ambiente: Texto complementario de Mikel Berraondo. Jurisprudencia:
Caso Linconao con Palermo; Caso Comunidad Chuzmisa Usmagama con
Papic y Compañía; Caso Sarayaku Versus Ecuador (entre otros).
1
(Comentario de Jurisprudencia Caso Machi Francisca Linconao con Forestal
Palermo, 2010)
1
Documento DE uso exclusivo para apoyo de clases: Derecho Indígena y Derecho de los Pueblos Indígenas. Profesor Juan Jorge
Como se resolvió en el caso Linconao los Derechos al territorio, comprenden el

hábitat y los derechos culturales de los Pueblos Indígenas. Esto es, para el caso
nacional, el derecho a la protección del medio ambiente (19 N° 8 CP) incluye la
protección de la cultura de los pueblos indígenas como parte del hábitat amparado
por la garantía del medio ambiente.
En el Convenio N° 169 el artículo 13 establece el derecho a la protección de sus
tierras: Hábitat/ territorios/ RRNN. Así fue entendido en el caso Chusmiza de 2009
en que la Corte Suprema consideró que el concepto “terreno” del artículo 64 de la
Ley 19.253 debía entenderse como “territorio”2.
En particular, señala que la utilización del término tierras en los artículos 15 y 16

deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Con estos fundamentos resolvió la Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada por
la Corte Suprema, que “la vulneración Garantía Constitucional del Derecho a Vivir
en un Medio Ambiente Libre de Contaminación (Art. 19 Nº 8 C.P.R.). Interpretación
amplia que le ha dado la Jurisprudencia Nacional e Internacional al concepto de
medio ambiente”.
Así entonces, se consagró una especial protección de la cultura y recursos naturales
de los pueblos indígenas como base del derecho al medio ambiente.
Asimismo, se señaló expresamente que el derecho de propiedad establecido en el
artículo 19 Nº 24 de la CP debe interpretarse en relación con el artículo 19N° 8 de
la CP que establece el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación. Por tanto que los derechos indígenas reclamados en el caso
(derechos culturales y al territorio) constituían limitaciones al derecho de dominio
fundada en la Función Social de la propiedad.
Así se articuló la relación:
Derecho al medio ambiente + Hábitat= Derecho a la Identidad Cultural.
Derecho a la Identidad Cultural:

Aplicación preferente
Limitante para el derecho de propiedad.
Extensión jurídica del concepto de territorios:
Como ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Los

derechos de los pueblos indígenas y tribales abarcan el territorio como un
todo”. CIDH, 2009.
El territorio incluye “Integralmente, las tierras y los recursos naturales que en
ellas se contienen conforman la noción jurídica de “territorio”.
Por lo tanto para la Comisión Interamericana de DDHH (2009) un concepto
de territorios indígenas incluye:
• Los espacios ocupados físicamente (“de una u otra manera”):

• La superficie terrestre
• Los recursos naturales que están sobre dicha superficie
• En el subsuelo.
2
Sin embargo, en otro fallo (Pilmaiquén o del “Ngnen Kintuante”, 2012), la misma Corte Suprema
consideró las formas tradicionales de uso de la propiedad (fines culturales y religiosos) como no
amparados por el ordenamiento jurídico al entender tal ocupación como “autotutela”.
2
• Los recursos hídricos.

• Aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia
(las vías de acceso).
• No se restringe al núcleo de sus casas de habitación
Como ha dicho también la Corte Interamericana de DDHH, el territorio incluye:

Un área física conformada por un núcleo de casas, recursos naturales, cultivos,
plantaciones y su entorno, ligados en lo posible a su tradición cultural.
Yakye Axa Vs. Paraguay, 2005
El uso y ocupación territorial por los pueblos indígenas y tribales “va más allá del
establecimiento de aldeas específicas e incluye tierras que se utilizan para la
agricultura, la caza, la pesca, la recolección, el transporte, la cultura y otros fines”
Por otro lado, en el Caso Sarayaku v/s Ecuador (CIDDHH, 2012), se establecieron
los alcances del el derecho a la identidad cultural en relación con los derechos
territoriales. La Corte reiteró que al desconocerse el derecho ancestral de las
comunidades indígenas sobre sus territorios, se están afectando otros derechos
básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las
comunidades indígenas y sus miembros.
En relación con el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos,

“La garantía del derecho a la propiedad territorial es una base fundamental para el
desarrollo de la cultura, la vida espiritual, la integridad y la supervivencia
económica de las comunidades indígenas”.
CIDH Sawhoyamaxa v. Paraguay, 2006
Artículo 15 (Ver texto de Jorge Contesse):
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes

en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los

recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa
por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
3
Administración de la tierra y derechos sobre los recursos naturales
Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento jurídico de sus formas y

modalidades diversas y específicas de control, propiedad, uso y goce de sus
territorios, “dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo”.
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay , 2006.
La Corte Interamericana también ha reiterado que el derecho de los pueblos
indígenas a administrar, distribuir y controlar efectivamente su territorio ancestral,
de conformidad con su derecho consuetudinario y sistemas de propiedad comunal,
forma parte del derecho a la propiedad amparado bajo el artículo 21 de la
Convención Americana
Artículo 16 Cv. 169.

1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los
pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse
su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al
término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación
nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los
pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de
regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que
motivaron su traslado y reubicación.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en
ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos
pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y
cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que
ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran
recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles
dicha indemnización, con las garantías apropiadas.
5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas
por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su
desplazamiento.
Derechos territoriales indígenas (13, 14, 15):
- Derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que

tradicionalmente ocupan. (14.1)
- Derecho a la reparación de la pérdida territorial histórica o Derecho
a las tierras ancestrales reivindicadas. 14.1 en relación con 14.3.
Para esto, el Estado debe establecer los mecanismos adecuados para
canalizar tales reivindicaciones, por medios legales que permitan resolver los
eventuales conflictos que se presenten con terceros actuales ocupantes de
buena fe y la reparación justa de éstos cuando fuere el caso (los ocupantes
de mala fe no tienen tal derecho) Para la posible indemnización a estos
particulares se debe respetar el principio de proporcionalidad si se deban
transferir las tierras que poseían a los indígenas dueños ancestralmente.
Cuando la recuperación de las tierras perdidas no fuere posible y previo
consentimiento, se puede considerar la entrega de tierras alternativas para
los indígenas e incluso, con su consentimiento, otras formas de reparación
4
 Obligación del Estado de establecer procedimientos adecuados para

la canalización de las reivindicaciones territoriales indígenas. 14.3.
En Chile se utiliza el mecanismo del artículo 20.bh de la Ley 19.253, pero no
logra ser “adecuado”, por las serias dificultades que presenta. Podrían ser
también leyes expropiatorias (discutible en nuestro ordenamiento jurídico
pues una ley expropiatoria debe ser discutida a nivel de parlamento, lo que
su aprobación depende de los intereses políticos y económicos que allí se
discutan), leyes de indemnización por entrega de tierras, etc.
• El reconocimiento y recomprensión de las formas de propiedad
tradicional, (colectivas y comunitarias), con prevalencia de propiedad
privada registral. 13 y 14.1.
• Protección valor “eco-cultural” como Derecho Fundamental
(Derecho a la identidad cultural, como derecho fundamental de naturaleza
colectiva, sostenido en la base territorial.
• El reconocimiento y protección de los territorios indígenas y de sus
recursos naturales:
 Participación en utilidades y explotación de RRNN. 15.
 Derecho a Consulta en relación con la afectación territorial y de los
RRNN (art. 15 y 16).
 Derecho a las aguas de uso ancestral.13, 14 y 15.
• Acceder a tierras de uso ancestral para fines culturales y de
subsistencia 14.2.
• Delimitación del Territorio. 14.2.
Alcance general del derecho a vivir en su territorio ancestral:

• Poder realizar sus actividades tradicionales de subsistencia
• Preservar su identidad cultural
• Su goce efectivo implica no sólo la protección de una unidad económica sino
la protección de los derechos humanos de una colectividad que basa
su desarrollo económico, social y cultural en la relación con la tierra
• El control de su hábitat como condición necesaria para la reproducción de su
cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida
(autodeterminación)
Síntesis derechos a las tierras y territorios indígenas en el Convenio Nº

169:
Para abordar los mecanismos de reclamo, en relación a las demandas por tierras y
territorios, en particular respecto de las denominadas “tierras ancestrales”,
debemos distinguir las diversas situaciones que plantea el Convenio Nº 169 de la
OIT y referirlas a los instrumentos que considera la Ley Indígena Nº 19.253:
 Mecanismos de Reclamo por tierras reivindicadas, las “ancestrales” o “antiguas”

y las reconocidas por el estado:
Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico
nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los
pueblos interesados (artículo 14 Nº 3 del Convenio N° 169)
 Derecho a las tierras de uso ancestral: el establece que deberá reconocerse a
los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan (artículo 14 N°1 del Convenio N° 169).
 Derecho de delimitación de las tierras ancestrales: “los gobiernos deberán
tomar las medidas que sean necesarias para determinar [delimitar] las tierras
5
que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección

efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
 Derecho a acceso para fines culturales y de subsistencia: “en los casos
apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los
pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por
ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia” (14 N° 1 Convenio 169).
Se establece el derecho de acceder a tierras de uso ancestral, aunque no sean
de propiedad de los indígenas, para fines culturales y de subsistencia, como
ocurre con la recolección de yerbas medicinales (caso de la Machi Francisca
Linconao), debiendo tomarse las medidas adecuadas para permitir el ejercicio
de ese derecho.
No se otorga el derecho de propiedad contra los titulares del dominio, sino el
derecho a acceder a las tierras referidas, lo que claramente constituirá una
limitación al derecho de propiedad de quienes sean dueños no indígenas de
dichas tierras (particulares o el fisco).
 Derecho a la ampliación territorial: “los programas agrarios nacionales deberán
garantizar a los pueblos interesados la asignación de tierras adicionales a
dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para
garantizarles los elementos de los elementos de una existencia normal o para
hacer frente a su posible crecimiento numérico.( artículo 19 letra a)).
 Derecho a la participación en la utilización de los recursos naturales: “Los
derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras [territorios conforme el artículo 13 del CV. 169] deberán protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a
participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”
(artículo 15 N° 1 Convenio N° 169)”.
Si bien este derecho no regula el uso y posesión sobre las tierras y se encuentra
íntimamente relacionado con el derecho de participación (como ocurre en el
caso del artículo 35 de la Ley 19.253), se encuentra estrechamente vinculado a
un ejercicio efectivo de los derechos indígenas sobre sus territorios.
El Convenio 169 de la OIT y Jurisprudencia interamericana sobre la

propiedad indígena, que desarrolla los derechos de los pueblos indígenas a
la tierra y sus recursos naturales:
De esta forma, reconoce la "importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios" (Artículo 13. 1). Define a los territorios indígenas como aquellos que
cubren "la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan
o utilizan de alguna otra manera" (Art. 13.2). El Artículo 15 intenta salvaguardar
los derechos indígenas sobre los recursos naturales vinculados a sus tierras. Este
derecho, incluye su participación "en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos". En los casos en que los Estados mantengan la propiedad de
recursos minerales o del subsuelo o derechos a otros recursos pertenecientes a las
tierras, los gobiernos deberán "establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos fuesen perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras" (Art. 15.2).
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha tratado casos relativos a la

protección de los derechos indígenas sobre sus tierras y sus recursos naturales,
fundados principalmente en la Convención Americana de Derechos Humanos.
6
El art. 25 de la Declaración Americana de Derechos Humanos establece que “los

pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación
espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las
responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones
venideras”.
Por su parte, en virtud del art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social (…) Ninguna persona puede ser privada
de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de
utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas
por la ley”.
En relación a los derechos de los Pueblos Indígenas, la Corte estableció que “el
concepto de propiedad incorporado en el art. 21 de la Convención Americana
incluye la propiedad comunal de los pueblos indígenas, incluso cuando carece de un
título o de cualquier otra forma de reconocimiento específico por parte del Estado
(Awas Tingni, 2001).
En 1970, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos conoció el caso de los

Guahibos en Colombia y arguyendo sobre la base del derecho de propiedad
reconocido en la Convención Americana de Derechos Humanos se refirió a la
obligación de los Estados de proteger las tierras indígenas. En 1985, la misma
Comisión emitió una resolución que favoreció a demanda de los Yanomani del
Noroeste de Brasil y recomendó al Estado brasileño que delimite y demarque el
Parque Yanomani, cuya superficie excedía los 9 millones de hectáreas de bosque
amazónico.
Los casos contemporáneamente más emblemáticos resueltos en el Sistema

Interamericano son: Mayagna (Sumo) Awas Tingni en contra del Estado de
Nicaragua (2001), Dann con Estados Unidos (2002) y Yakye Axa con Paraguay
(2005).
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua3, la Corte Interamericana

hizo suya la conclusión de la Comisión de que el Estado había violado los derechos
de propiedad de la comunidad indígena de Awas Tingni al otorgar una concesión a
una empresa extranjera para la explotación forestal en una extensa área de las
tierras tradicionales de la comunidad, sin su consentimiento previo, libre e
informado, y sin garantizar mecanismos de reconocimiento y protección de la
propiedad de sus tierras.
La importancia de esta sentencia radica en el método de interpretación evolutiva

que utiliza la Corte para arribar a sus conclusiones, ya que considera los desarrollos
contemporáneos del derecho de propiedad en relación con los pueblos indígenas y
la tierra para reconocer la naturaleza colectiva de este derecho, su fundamento en
el uso y posesión tradicional, y su asociación con el deber correlativo del Estado de
proteger su ejercicio a través de las garantías que sean necesarias. A través de
este método, la Corte aplica el art. 29.b de la Convención Americana, que prohíbe
una interpretación restrictiva de los derechos, a las disposiciones de los
instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, “cuya
3
Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (fondo, reparaciones y costas), Sentencia
de 31 de agosto de 2001, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C N° 79 (2001). Disponible
en la página web http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf
7
interpretación debe adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las

condiciones de vida actuales” (Caso Awas Tingni, párr. 146).
La Corte señaló que los derechos incluidos en los instrumentos internacionales

tienen un “sentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que
se les atribuye en el derecho interno” (Caso Awas Tingni, párr. 146). En esta misma
línea, la Corte aceptó el punto de vista de la Comisión, entendiendo que, en su
sentido autónomo, el derecho humano internacional a la propiedad incluye también
los sistemas de propiedad comunal de los pueblos indígenas basados en sus propias
costumbres y tradiciones, de manera tal que “la posesión de la tierra debería bastar
para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la
propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el
consiguiente registro” (Caso Awas Tingni, párr. 151).
La jurisprudencia de la Corte Interamericana, en el caso Awas Tingni contra

Nicaragua, otorgó preeminencia al derecho de propiedad ancestral incluso respecto
del derecho positivo, para resguardar los intereses indígenas sobre sus tierras y
recursos naturales en los territorios de origen.
En el caso Yakye Axa con Paraguay 4 , la Corte estableció que los derechos
territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio que está relacionado con el
derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su
hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su
propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida.
En este caso se alegó que el Estado no había garantizado el derecho de propiedad
ancestral de la comunidad y de sus miembros, al impedirles el acceso a la
propiedad y posesión de su territorio, manteniendo a la comunidad en un estado de
vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria, la Corte también se refirió a la
“estrecha relación” entre los pueblos indígenas y sus “territorios tradicionales”,
haciendo expresa mención a las disposiciones del Convenio N° 169 de la OIT:
[...] La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una
forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su
estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se
encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además
porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por
ende, de su identidad cultural (párr. 135).
Dimensión colectiva:
La “conexión particular entre las comunidades de pueblos indígenas y las tierras y

recursos que han ocupado y usado tradicionalmente…
Su preservación “es fundamental para la realización efectiva de los derechos
humanos de los pueblos indígenas en términos más generales y, por tanto, amerita
medidas especiales de protección”
Mary y Carrie Dann Vs EEUU, 2002.
“La fuerte dimensión colectiva de la vida cultural de los pueblos indígenas es

indispensable para su existencia, bienestar y desarrollo integral, y comprende el
4
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (fondo, reparaciones y costas), Sentencia de 17 de
junio de 2005, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C N° 125 (2005). Disponible en la
página web http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf
8
derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído,

ocupado o de otra forma utilizado o adquirido” (Sarayaku Vs Ecuador, 2012)
9
La propiedad indígena se fundamenta en el uso ancestral, no en la

titulación oficial del estado:
La propiedad territorial indígena es una forma de propiedad que se fundamenta no

en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el uso y posesión tradicionales de
las tierras y recursos.
Los territorios de los pueblos indígenas y tribales “les pertenecen por su uso u
ocupación ancestral” (CIDH, I. Bolivia 2007).
El derecho de propiedad comunal indígena se fundamenta asimismo en las culturas

jurídicas indígenas, y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con independencia
del reconocimiento estatal. (Saramaka Vs. Surinam, 2007/ Awas Tigni, 2001)
Tierras ancestrales son originarias, por lo tanto reconocidas no otorgadas

(cedidas a título gratuito):
Los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales existen aún sin actos
estatales que los precisen o sin un título formal de propiedad. (Awas Tigni,
2001/Saramaka Vs. Surinam, 2007)
Las acciones de reconocimiento oficial “deben ser consideradas no como meras

transferencias sino como procesos de ‘otorgamiento de prueba para que las
comunidades pudiesen acreditar su dominio anterior’” y no como el otorgamiento
de nuevos derechos (CIDH, I. Colombia 1999/Sawhoyamaxa Vs. Paraguay , 2006)
Derecho a la libre determinación y el territorio:
La falta de acceso al territorio ancestral impide el ejercicio del derecho de los

pueblos indígenas y tribales a la libre determinación.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
reconoce expresamente el derecho de los pueblos indígenas a la libre
determinación.
El Convenio 169 de la OIT también reconoce las aspiraciones de los pueblos
indígenas a controlar sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo
económico “dentro del marco de los Estados en que viven”
Existe una relación directa entre la libre determinación y los derechos sobre la
tierra y los recursos naturales. (CIDH, 2009/ Saramaka v. Surinam, 2007).
Derecho a la identidad cultural y derechos territoriales:
“…el derecho a la identidad cultural (o a la cultura) es ingrediente y vía de

interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el goce y
ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas
protegidos por la Convención y por los ordenamientos jurídicos internos… el
derecho de la identidad cultural es un derecho fundamental y de la naturaleza
colectiva de las comunidades indígenas” (Sarayaku Vs Ecuador, 2012)
“…el derecho a la identidad cultural (o a la cultura) es ingrediente y vía de

interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el goce y ejercicio de
los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas protegidos por la
Convención y por los ordenamientos jurídicos internos… el derecho de la identidad
cultural es un derecho fundamental y de la naturaleza colectiva de las comunidades
indígenas” (Sarayaku Vs Ecuador, 2012)
10
“el derecho a la identidad cultural es un derecho fundamental y de

naturaleza colectiva de las comunidades indígenas, que debe ser respetado
en una sociedad multicultural, pluralista y democrática”.
(Sarayaku Vs Ecuador 2012).
Tierras y Territorio en la Ley 19.253.-
Articulo 1º Ley 19.253.

El Estado reconoce que los pueblos indígenas de Chile son los descendientes de las
agrupaciones humanas que habitan en el territorio nacional desde tiempos
precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias “siendo
para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura”.
Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus

instituciones (...) proteger la tierras indígenas, velar por su adecuada explotación,
promover su equilibrio ecológico y propender a su ampliación.
Articulo 7º, relación 3, 4 y 5 169.-

El Estado reconoce el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus
propias manifestaciones culturales, en todo lo que no se ponga a la moral, a las
buenas costumbres y al orden público.
Artículo 125:
Se indican las distintas formas en que el Estado de Chile históricamente ha ido
dando reconocimiento a la propiedad raíz indígena. Señala los títulos formales de
reconocimiento de tierras indígenas.
Así, como veremos, en general, la Ley Indígena solo reconoce como tierras
indígenas aquellas provenientes del período de radicación o reconocidas,
adjudicadas, por otros títulos posteriores otorgados por el Estado:
1.- Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en

propiedad o posesión provenientes de los siguientes títulos.
Conforme esta norma, en la actualidad, no hace falta tener el título, sí que la tierra
o posesión provenga del título. De lo contrario se exigiría posesión material, por lo
que separaría la posesión inscrita de la material. Sí se exige ambas, se permitiría
avalar situaciones de usurpación, ya que habiendo título inscrito pero no tiene
ocupación material no podría reclamarse tierra indígena ni los gravámenes de
articulo 13, 17, etc. Avalaría un fraude a la ley.
Habiendo perdido la posesión material sobre un título de Merced y se pierde
además la posesión inscrita del título de merced, por otro título inscrito, deja de ser
tierra indígena, pierde ya tal calidad.
2.- Asimismo, si el ocupante indígena no tiene título, pero tiene la posesión

material, es tierra indígena.
Ver caso Jineo. Copia de la sentencia de la Corte Suprema. Artículo 58 Ley

Indígena, en relación con la Ley 17.729, DL 2568 (plazo 5 años restitución).
5
58 Y 59 LEY INDÍGENA.
TÍTULOS DE MERCED.
ESTUDIO DE CASOS JINEO.
11
A.- Casos contemplados por el N° 1 del artículo 12 de la Ley 19.253.:
1.- Títulos de comisario:

“a. Títulos de comisario de acuerdo a la ley de 10 de Junio de 1823”.
Titulo de comisario: se entregaron por la Corona Española a lonkos y caciques en

San José de la Costa que reconocieron a la Corona.
2.- Títulos de merced:

“b. Títulos de merced de conformidad a las leyes de Diciembre de 4 de diciembre de
1866, de 04 de Agosto de 1874, y de 20 de Enero de 1883”.
Diversas leyes otorgan títulos de merced registrados en la CONADI, en el Registro

de Comunidades, son identificables con numeraciones y fecha. por ejemplo Título
de Merced de Mitrauken (Faundes Merino, 2011).
La ley de 04 de Diciembre de 1866, que “dispone la fundación de poblaciones en el

territorio de los indígenas y da normas para la enajenación de las propiedades de
estos” en lo pertinente disponía que una Comisión de Ingenieros designados por el
Presidente de la República debía proceder a deslindar los terrenos pertenecientes a
indígenas, y expedir un título de merced a favor del indígena o indígenas
poseedores.
La ley de 04 de Agosto de 1874, sobre “enajenación de terrenos situados en
territorio araucano”, en lo pertinente decía que las funciones atribuidas a la
Comisión de Ingenieros por la ley de 1866 serían desempeñadas por un Ministro de
la Corte de Apelaciones de Concepción. Asimismo dispuso que los indígenas que no
probaren la posesión a que se refería la ley antes mencionada, se les consideraría
como colonos para efectos de adjudicarles hijuelas, sin que estuvieran sujetos a
condiciones impuestas a los demás colonos.
La ley de 20 de Enero de 1883 creó el organismo que llevó a cabo la mayor parte
del proceso de radicación y otorgamiento de títulos de merced para las
comunidades indígenas: La Comisión Radicadora de Indígenas.
3. Tierras adjudicadas en los procesos de división:

“c. Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la ley Nº 4.169 de 1927;
ley Nº 4.802 de 1930; decreto supremo Nº 4.111 de 1931; ley Nº 14.511 de 1961;
y ley Nº 17.729 de 1972 sus modificaciones posteriores” (DL 2568 de 1979).
Una vez concluido el periodo de radicación de los indígenas y de otorgamiento de

los títulos de merced, el Estado inició una política tendiente a la división de los
títulos comunitarios y su transformación a propiedades individuales, para lo cual se
dictaron las leyes señaladas, las cuales se diferencian entre sí en aspectos de
procedimiento y respecto del órgano judicial encargado del proceso.
4.- Procesos de regularización de la propiedad raíz conforme los decretos leyes N°

1939 de 1977 y Nº 2695 de 1979:
“D.- Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o
asignar tierras indígenas” tales como… el Decreto ley Nº 1939 de 1977; y el decreto
ley Nº 2695 de 1979, sobre la regularización propiedad raíz.
En este caso se agrupan todos los títulos emanados del estado o sus organismos e
procesos de regularización de la propiedad raíz indígena, hasta la fecha.
No se requiere inscripción en el registro de tierras indígenas de CONADI.
12
5.- Leyes de la Reforma agraria:
“E.- Tierras indígenas adjudicadas mediantes leyes provenientes de la Reforma

Agraria”: como las siguientes: Ley 15.020, 16.640 y 16.436 de 1966.
Los títulos recibidos por Comunidades Indígenas entregadas antes del proceso de
contrarreforma y que no fueron devueltas a sus dueños formales, actualmente en
posesión de comunidades o personas indígenas son tierras indígenas.
Las tierras que fueron tomadas, pero que luego fueron restituidas a sus antiguos
dueños (particulares) y que hoy ocupan o reivindican, pero que no hubo un título,
hoy no son consideradas tierras indígenas.
Para poder reclamar la calidad de indígena debe procederse a la inscripción en el

Registro Especial de la CONAI. (Inscripción conservatoria mas Registro Especial de
la CONADI).
B.- Aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades
mapuches, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameñas, quechuas, collas,
kawaskar y yámana, siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de
Tierras que crea esta ley, a solicitud de las respectivas comunidades o indígenas
titulares de la propiedad.
Ver Caso Fundo Hueico de Lumaco.
C. Aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos en los números

precedentes, se declaren en lo futuro pertenecientes en propiedad a personas o
comunidades indígenas por los Tribunales de Justicia.
Se refiere a tierras litigiosas donde la parte indígena funda su derecho en alguno de
los títulos expresados en el numero 1º, y que en definitiva los Tribunales declaren
el derecho a favor del indígena. Debió hacerse referencia solamente al número 1º,
puesto que en los casos del numerando 2º, es indispensable el consentimiento de
las comuniddes (“a solicitud de”), más que la declaración de la Justicia.
4° Aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del Estado.
El legislador de esta manera expresa su voluntad que las tierras que a futuro se
asignen a los indígenas tengan la calidad de tales, con lo cual se complementa lo
dispuesto en el numerando 1º.
Tierras compradas con el Fondo de Tierras. Ver artículo 20, 22.-
Elementos comunes a estas letras del artículo 12 N° 1: 6
1. Que se trate de una persona indígena o comunidad. Cobra relevancia el concepto

de Autoidentificación o Conciencia de la identidad que encontramos en el artículo 2
letra c), inciso final de la ley indígena como elemento copulativo para reconocer
como indígena al cónyuge no indígena y también respecto de la posesión notoria
del estado civil en el artículo 4º de la ley indígena. En cambio, el Convenio 169 de
la OIT, lo considera como un elemento esencial en todos los casos (artículo 1 Nº 2).
6
Elementos definidos en la Memoria de Prueba del abogado Marcelo Neculman, pero sistematizados
como se explica en el curso (Memoria de Prueba: Las tierras indígenas en ...., 1994).
13
2. Que se trate de determinadas tierras (elemento real/material):

- No todas las tierras pueden ser calificadas de indígenas.
- La tierra calificada de indígena está REGULADA POR LA Ley Indígena y por el Cv
169; y, paralelamente, sometida también al régimen del Código Civil.
3. Que exista un vínculo de hecho fundado en la propiedad o la posesión actual, EN

EL CASO DE Títulos de merced. Liquidación por ley:
- Entregadas a particulares detentadas por particulares con título, no es tierra
indígena.
- Entregadas a particulares indígenas, es tierra indígena.
- ENAGENACIÓN IRREGULAR: Entregadas en título a un indígena, pero detentada
por un particular, debe ser reconocida como tierra indígena. Si no se permite la
usurpación flagrante, no puede ganarse por prescripción.
Artículo 13:
Garantiza la protección de las tierras indígenas, estableciendo la prohibición de
enajenarlas, embargarlas, gravarlas y adquirirlas por prescripción (salvo entre
personas indígenas de una misma etnia o previa autorización de la CONADI).
Tampoco permite el arriendo, comodato ni cesión a terceros de tierras de
comunidades indígenas.
Sanción: Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo

adolecerán de nulidad absoluta.
Interpretación jurídica del Art. 13, incisos 1º y 2º, de la Ley Indígena7:
Artículo 13.- Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el
interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas,
embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o
personas de una misma etnia.
No obstante, se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación. Este

gravamen no podrá comprender la casa-habitación de la familia indígena y el
terreno necesario para su subsistencia.
Así se interpreta del inciso primero en el sentido que las tierras indígenas pueden
ser enajenadas, gravadas, embargadas y adquiridas por prescripción, sin ningún
problema, es decir, sin autorización de la Corporación u otro requisito, siempre que
en dichos actos jurídicos intervengan solamente indígenas, sean comunidades o
personas naturales, excepción a la regla general dada por la expresión “salvo entre
comunidades…”
Luego, el inciso segundo del Art. 13 señala que “No obstante, se permitirá
gravarlas, previa autorización de la Corporación”, de lo cual se deduce que este “No
obstante”, que significa sin perjuicio, sin impedir, sin afectar, o sin alterar otro
derecho ya consagrado o limitación impuesta, admite ciertas excepciones….
¿Cuáles?: gravarlas previa autorización de la Corporación y en tanto no comprenda
la casa-habitación……etc.
Por cuanto el inciso primero autoriza gravarlas sin restricción alguna entre
indígenas, lo lógico es que la intención del legislador, a través del inciso
segundo, haya sido extender esta posibilidad “gravar” a quien no sea indígena,
pues de lo contrario habría redundancia de la norma y no tendría utilidad alguna. La
7
Contribución de Álvaro Soto. Estudiante 5° año Escuela Derecho UCT
14
ley se debe interpretar en su sentido útil, a propósito del profesor Nogueira y la

interpretación del Art. 5º, inciso segundo de la Constitución.
Por tanto, un particular puede gravar un terreno indígena en tanto no incluya la
casa habitación, etc., y en tanto cuente con la autorización de la Corporación.
Ahora bien, el gravamen que pueda autorizar la CONADI a personas no indígenas,
también opera en forma restringida para casos muy excepcionales, porque una
interpretación amplia, en definitiva puede llevar a un fraude a la ley, abriendo las
puertas a engaños y enajenaciones fraudulentas por la vía de la ejecución civil
proveniente de gravámenes constituidos por esta vía.
Permuta de tierras indígenas8:
La permuta de tierras indígenas se encuentra regulada en el artículo 13 de la Ley

19.253, conforme el cual las tierras de personas naturales indígenas, con la
autorización de la CONADI (resolución del Director Nacional), se podrán permutar
por tierras de no indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado, las
que se consideran tierras indígenas, desafectándose las primeras.
En el espíritu de la ley se encuentra la mantención de una territorialidad indígena

general, sin perjuicio de permitir un mercado de tierras restringido, donde los
indígenas pueden comercial libremente y es posible la enajenación de tierras de
personas naturales indígenas, manteniendo o ampliando la territorialidad indígena
aunque cambie la titularidad del dominio y la calidad de tierras indígenas respecto
de predios específicos.
Las tierras indígenas individuales9 se podrán permutar por tierras no indígenas (de
indígenas o no indígenas), de similar valor comercial debidamente acreditado.
Se debe realizar un estudio y tasación de ambos predios, considerando los aspectos
productivos, culturales, ambientales, no bastando una mera tasación comercial o
bancaria, la que deberá ser acompañada de informes técnicos que permitan
acreditar (“debidamente acreditado”) la tasación de cada predio.
La ley, al hablar de similar valor comercial, descarta el valor igual o idéntico y
también la identidad entre los predios a permutar. Más bien lo que busca es la
equidad en la transacción, siempre, teniendo como aspecto central el interés o
beneficio de la contraparte indígena que sustenta las disposiciones de protección de
la Ley 19.253, en tanto la protección de las tierras indígenas descansa en el
“interés nacional”.
La permuta, conforme el Código Civil, puede considerar una parte del valor en
dinero en la medida que complemente el valor del predio permutado y no
reemplace el objeto del contrato, en cuyo caso pasaría a ser una compraventa
encubierta.
La permuta como es un acto de doble carácter o naturaleza, de derecho público
(autorización) y de derecho privado (permuta), por lo tanto debe reunir los
requisitos propios del acto jurídico civil, de todo contrato y también del acto
administrativo, además de los elementos especiales que considera el artículo 13.
Por lo tanto, queda sujeto tanto a las sanciones del derecho civil, como a las
disposiciones administrativas y sanciones de derecho público pertinentes. Así, las
infracciones al artículo 13 pueden ser sancionadas con la nulidad absoluta de los
actos celebrados en contrario; pero dada su naturaleza civil y administrativa,
también puede dar lugar a sumario administrativo, nulidad de derecho público,
8
Ver Principio de Interpretación del artículo 13 de la Ley 19.253 de CONADI.
9
Como el artículo 13 inciso 4° respecto de la permuta dice “en todo caso éstas”, refiriendo a las
individuales de la primera frase del mismo inciso, se infiere que la permuta no será posible respecto de
tierras comunitarias.
15
recurso de protección y otros procedimientos o acciones propias del derecho

público.
Síntesis de Casos en que se puede enajenar o gravar tierra indígena:
Enajenación convencional. Entre indígenas de un mismo Pueblo. Debe ponerse la

cláusula en la escritura pública para su validez, de acuerdo al artículo 12 de la ley
indígena
Permutas. Entre un indígena y uno no indígena conforme el artículo 13: No es
venta, pero si se permite enajenar, cambiando una propiedad por otra. Requiere
autorización de CONADI (art. 13 Ley Indígena) y puede ser una opción real en este
caso.
Aquéllas tierras compradas por el Fondo Nacional de Tierras Indígenas (Articulo 20
letra b, en relación al 23), después de los 25 años y sólo entre indígenas. Dichas
tierras son indígenas relacionando el artículo 22 y el artículo 12 número 4º de la ley
indígena Nº 19.253.
Resciliación por el artículo 22 inciso 2º de aquellas tierras indígenas compradas por
el Fondo Nacional de Tierras Indígenas, SE DEJAN SIN EFECTO POR MUTUO
DISENSO, con las restituciones íntegras que menciona la norma.
Autorización para gravar. No es venta, pero permite constituir hipoteca, prenda
agrícola u otro gravamen de ese tipo. Requiere autorización de CONADI (art. 13
Ley Indígena)
Autorización para dividir y enajenar para la construcción de locales religiosos,
comunitarios, sociales o deportivos. Si considera la venta, pero sólo para los fines
específicos indicados. Requiere contar con la autorización del Director Nacional de
CONADI (art. 17 de la Ley Indígena).
Autorización para dividir lotes de menos de tres hectáreas. Requiere autorización
judicial, por resolución fundada, previo informe favorable de la CONADI. Pero
aunque opere autorizando la subdivisión no implica desafectar la prohibición y en
estricto derecho (se plantea en derecho civil, véase “Los Bienes”, Peñailillo, Daniel)
la asignación de la cuota no constituye enajenación.
Casos no previstos expresamente en la Ley Indígena:
1.- Desafectación irregular: Existe un planteamiento jurídico interpretativo, acogido

excepcionalmente, aunque muy dicutible, que permite afirmar en varios casos que
propiedades, aunque provenientes de Títulos de Merced, al haber sido divididas por
medio del Decreto Ley 2568 y aunque sus propietarios actuales sean indígenas,
dejó de ser indígena (cuando los propietarios actuales no son indígenas, en la
práctica, efectivamente operó la desafectación). Existen argumentos similares en
relación al Decreto 2695 de regularización de la propiedad raíz y parcelaciones
CORA, en que se alega que las adjudicaciones previas no están incluidas en el
castastro de tierras indígenas del artículo 12 de la Ley 19.253 y que, por tanto, si
se podrían enagenar.
Otro criterio utilizado para alegar la desafectación de la calidad de tierra indígena,
en los casos de predios urbanos con calidad indígena, se basa en un concepto
restringido y alejado de las variables dimensiones que abarca el territorio y la
tierra, entiendo esta última como “el terreno dedicado al cultivo o propio para ello”.
Desde esta perspectiva del concepto tierra, es que tribunales han desafectado la
calidad de tierra indígena a ciertas propiedades, bajo el argumento imperativo por
el cual los predios urbanos no cumplen con la finalidad del concepto de tierras (es
decir, no sirven para agricultura, ganaderia, etc.) esencial para el desarrollo de la
cultura de los pueblos indígenas, lo que sí cumplirían los predios “rurales”, pues un
16
predio urbano solo serviría para construcción de viviendas, equipamientos,

comercio, oficinas, etc.)10.
Por el contrario, respecto a los mismos elementos (predio urbano con calidad de
tierra indígena), han declarado los Tribunales ante la solicitud de desafectación, que
“en nuestra legislación existen políticas de reserva de tierras indígenas, que se ven
reflejadas en la ratificación por nuestro país del convenio 169 de la OIT el 15 de
septiembre de 2008: lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 19.253, al señalar que
a las tierras que se refiere el artículo 12, por exigirlo el interés nacional, gozarán de
protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni
adquirida por prescripción salvo entre comunidades o personas indígenas de una
misma etnia. Además, el artículo 12 del Código Civil establece que podrá
renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tan que solo miren el interés
individual del renunciante y que no este prohibida su renuncia” 11, por lo tanto, la
calidad de predio urbano no puede hacer perder la calidad de tierra indígena de tal,
pues “ el plano regulador comunal vigente, establecido mediante ordenanza
Municipal, no puede nunca estar por sobre las disposiciones de una Ley, según lo
pretende la solicitante. Que, la condición de que el inmueble de autos, actualmente
se encuentra dentro del radio urbano de la ciudad de Temuco, es un hecho que en
estricto rigor, no afecta la calidad indígena del predio sub.-lite, toda vez que
respecto de la "tierra" las personas y comunidades indígenas, yen este especial
situación él o la mapuche, tiene una cosmovisión más amplia que, solo trabajar o
utilizar la tierra para la explotación agrícola, ganadera o foresta”.12
2.- Expropiación13: Si bien algunos hemos discutido la (in) expropiabilidad de las

tierras indígenas (adcribiendo a quienes no la aceptan –la argumentación es muy
larga-), en la práctica el MOP, la CONADI y los Tribunales la han permitido y
aceptado sin mayores reparos. En este caso ni si quiera se pide informe favorable
de CONADI, pero se requiere una breve gestión judicial que ni siquiera tiene
notificación obligatoria. Hoy debe reevaluarse esta situación con la incorporación
del Convenio N° 169 de la OIT.
Casos muy similares ocurren con las servidumbres de la Ley Eléctrica y de las
Conceciones del Código de Minería, que los respectivos servicios, empresas y
tribunales han considerado priman sobre las prohibiciones de la Ley 19.253. Todo
ello, hasta antes del Convenio N° 169, por lo que entramos en un período de
revisión en la materia.
Expropiación de tierras indígenas, es discutible por existir una “equivalencia
teleológica: “por exigirlo el interés nacional” (art. 1 y 13 Ley Indígena).
Art. 16 169 resuelve. Permite muy excepcionalmente la expropiación (traslado
forzoso) y en este caso la Consulta es Vinculante.
En todo caso es aplicable la permuta.
3.- Arriendo y contratos de mediería:
Arriendo:
De conformidad al artículo 13 de la Ley Indígena hay que distinguir:
El arreindo de tierras comunitarias está prohibido.

También se encuentra prohibido la entrega en comodato (uso a título gratuito), en
goce o administración.
10
CHIHUAHUEN, Temuco, 21 de abril de 2012, 1° Juzgado Civil de Temuco, sentencia, Rol V-55-2011.
11
HUENTENAO, Temuco, 12 de agosto de 2012, 2° Juzgado de Temuco, sentencia, Rol V-161-2010.
12
HUENTENAO, Temuco, 12 de agosto de 2012, 2° Juzgado de Temuco, sentencia, Rol V-161-2010.
13
Ver apunte sobre la expropiación de tierras indígenas.
17
Los contratos de mediería no se consideran arriendo ni contituyen cesión de la

administración, no son entrega en uso o administración. Se comparte capital y
trabajo, se comparte participación en la eventuales utilidades y pérdidas.
Los contratos de arriendo de tierras indígenas individuales. Se permiten por un

palzo máximo de 5 años (sin la posibilidad de pactar anticipadamente su
renovación automática)
Indivisibilidad general de las tierras indígenas. Artículo 17:
Indivisibilidad de las tierras resultantes de la división de las reservas y liquidaciones

de las comunidades de acuerdo al Decreto Ley 2568 de 1979, aún en el caso de
sucesión por causa de muerte. Se establecen excepciones:
El inciso 2º del artículo 17 establece que, se podrán dividir y enajenar para la
construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, debiendo
contar con ello con la autorización del Director Nacional de la CONADI.
El artículo 17 de la Ley 19.253 establece la indivisibilidad de las tierras resultantes

de la división de las reservas y liquidaciones de las comunidades de acuerdo al
Decreto Ley 2568 de 1979, aún en el caso de sucesión por causa de muerte. Se
establecen excepciones:
El inciso 2º del artículo 17 establece que, se podrán dividir y enajenar para la
construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, debiendo
contar con ello con la autorización del Director Nacional de la CONADI.
Se trata de permitir la subdivisión y enajenación de retazos de terreno sin límite de
cabida, para los fines que se indican (sociales culturales). El destinatario de la
norma por lo general son las comunidades indígenas, juntas de vecinos a
agrupaciones campesinas, que por este medio pueden construir sus sedes sociales,
aunque sin embargo también ha sido una vía para que las iglesias puedan edificar
templos en terrenos propios.
El inciso 3º del artículo 17, establece que existiendo motivos calificados y siempre
que de ello no resulten lotes inferiores a 3 hectáreas el juez previo informe
favorable de la CONADI, podrá autorizar la subdivisión por resolución fundada.
Los incisos 4º, 5º, 6º, penúltimo y final del articulo 17 señalan que
excepcionalmente, los titulares de dominio de tierras indígenas podrán constituir
derechos reales de uso sobre determinadas porciones de su propiedad, en beneficio
de sus ascendientes y descendientes por consanguinidad legitima o afinidad,
legitima o ilegitima, y de los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado
inclusive, para los exclusivos efectos de permitir a éstos su acceso a programas
habitacionales destinados al sector rural.
Discusión inciso primero:
Para algunos la indivisibilidad solo se aplicaría a los casos que señala el inciso 1°
del 17. Mientras nosotros sostenemos que la indivisibilidad de las tierras indígenas
se aplica a todas, porque la norma del inciso primero solo refuerza la indivisión en
ese caso particular (DL 2568 y liquidación
Síntesis excepciones:
Primer caso de tierras excepcionalmente divisibles:

Autorización administrativa para fines comunitarios.
No hay mínimo de superficie.
18
Segundo caso de tierras excepcionalmente divisibles:

Requisitos:
 Motivos calificados:
 Lotes no inferiores a 3 hectáreas.
 Informe favorable Conadi.
 Gestión judicial no contenciosa
 Apelable.
17. inciso 4. Derechos de uso, para fines habitacionales.
Artículo 18:
Sucesión de las tierras indígenas individuales su sujetará a las normas del derecho
común, con los limites de esta ley, y la de las tierras indígenas comunitarias a la
costumbre de cada etnia (Pueblo) y en subsidio, por la ley común. Debe aplicarse
esta norma en relación reconocimiento de las formas tradicionales de la posesión
raíz del Convenio N° 169 de la OIT. Caso Awas Tigni, CI DDHH, 2001.
Artículo 19:
Derecho a ejercer comunitariamente actividades en los sitios sagrados o
ceremoniales, canchas de nguillatun (...) y otros espacios territoriales de uso
cultural o recreativo, que sean de propiedad fiscal.
Articulo 15.
Registro Público de tierras indígenas.
Registro acredita calidad de tierra indígena.
Son tierras indígenas de pleno derecho conforme 12.
Salvo 12.1.e, y 12,2 se constituyen tieras indígenas con inscripción y además
acredita.
CONADI puede denegar inscripción por resolución fundada.
Se puede reclamar por RP-
Artículo14:
Autorización del cónyuge. (mujer, en caso de posesión notoria, deb entenderse

como cónyuge conforme artículo 4).
Artículo 16: División de tierras indígenas provenientes de títulos de merced: debe

ser solicitado formalmente al juez por mayoría absoluta de los titulares de derechos
hereditarios residentes en ella. 58 ley Indígena da preeminencia al Título de Merced
vigente en caso de diputa sobre el dominio, salvo que exista un título posterior a
1866 y anterior al del TM. Ver también Ley 17729 y DL 2568. Caso Jineo.
19, regularización propiedades uso comunitario (aplicación artículo 14.1

Cv.. 169. Estudiar autónomamente).
19
Fondo de tierras y aguas indígenas de la CONADI:

Articulo 20 a y b ley 19.253, en relación 14.3 Cv. 169.
Artículo 20 a ampliación territorial, en relación 19.a Cv. 169.
La Ley 19.253 en su artículo 20 letras a) y b) y siguientes crea un Fondo de Tierras

y define, respectivamente, dos mecanismos de requerimiento de tierras:
Por una parte, el sistema de subsidios de tierras, relacionado especialmente a los

procesos de ampliación territorial que pueden vincularse a la obligación contenida
en el artículo 19 referido, que más que una reivindicación histórica, corresponde a
una perspectiva agraria asistencial o de subsistencia.
Letra a) Otorga subsidios para adquisición de tierras indígenas, distinguiendo entre

postulaciones individuales y de comunidades para efectos de los requisitos a
cumplir; financiar mecanismos que permiten solucionar problemas de tierras, y
financiar la regularización o compra de derechos de aguas
Y el artículo 20 letra b) que dice relación a los “problemas de tierras” en directa

relación con el Nº 3 del artículo 14 del Convenio. Al respecto es importante señalar
que la CONADI, haciendo una interpretación restrictiva del artículo 20 letra b) de la
Ley 19.253 ha dejado fuera la demanda por las llamadas “tierras ancestrales”
(aunque existen algunas excepciones). Esto es aquellas que no fueron entregadas
en títulos de merced a los Mapuche durante el período de Radicación (1886 a
1929). Así, en términos generales siguiendo este criterio, sólo podrán ser objeto de
demanda atendible por el estado aquellas reivindicaciones que se sustenten en una
pérdida territorial posterior al período en referencia que se sustente en la existencia
previa de un título de merced, un título de comisario, o bien, en las entregas de
tierras realizadas durante la reforma agraria, de las que después se expulsó a los
Mapuche para entregarlas nuevamente a particulares en el Gobierno Militar. Esta
diferenciación no la hace el Convenio Nº 169 de la OIT, por lo tanto la política de
tierras del estado de Chile debe hacerse cargo de la demanda por tierras
ancestrales.
Al respecto es importante señalar que la CONADI, haciendo una interpretación

restrictiva del artículo 20 letra b) de la Ley 19.253 ha dejado fuera la demanda por
las llamadas “tierras ancestrales”. Sin embargo existen algunos casos excepcionales
en que ha comprado tierras aunque no exista un título de merced que la ampare
(Pacunto 1994, Mitrauquén, Lonquimay; Quinquén, Lonquimay, 1994-2007; Alaska,
Ercilla, 2003; Huenchur Huenchuñir, Lumaco (falta el año), por el cual, el
argumento utilizado por CONADI fue “por razones de Estado”). Esto es aquellas que
no fueron entregadas en títulos de merced a los Mapuche durante el período de
Radicación (1886 a 1929). Así, en términos generales, sólo podrán ser objeto de
demanda atendible por el estado aquellas reivindicaciones que se sustenten en una
pérdida territorial posterior al período en referencia que se sustente en la existencia
previa de un título de merced, un título de comisario, o bien, en las entregas de
tierras realizadas durante la reforma agraria, de las que después se expulsó a los
Mapuche para entregarlas nuevamente a particulares en el Gobierno Militar.
De esta forma, el universo sobre el cual avanza la política de tierras del estado no
debiera superar las 536.000 hectáreas aproximadamente (como base de pérdida,
más allá de la ampliación sobre la base del crecimiento demográfico y las
necesidades productivas); mientras que, teóricamente, el universo potencial de la
demanda por tierras ancestrales podría alcanzar los 4.500.000 hectáreas.
Esta diferenciación no la hace el Convenio Nº 169 de la OIT, por lo tanto la política
de tierras del estado de Chile debe hacerse cargo de la demanda por tierras
ancestrales. Cuestión aparte es el sistema que se defina para la reparación porque
20
el mecanismo del Fondo de Tierras de la Ley Indígena ha dado importantes

muestras de su insostenibilidad en el tiempo por diversos factores.
Relación existente entre el período de la Radicación y la aplicación oficial del

artículo 20 de la Ley 19.253-
Durante el período de la Radicación se asignan los Títulos de Merced que son la

base de la territorialidad indígena hasta hoy. Por ello, el artículo 12 N° 1 b) los
considera dentro de los títulos que permiten considerar determinadas tierras como
indígenas.
Por su parte, la Ley 19.253 en su artículo 20 letras a) y b) y siguientes crea un
Fondo de Tierras y define, respectivamente, dos mecanismos de requerimiento de
tierras. Por una parte, el sistema de subsidios de tierras, relacionado especialmente
a los procesos de ampliación territorial que pueden vincularse a la obligación
contenida en el artículo 19 referido, que más que una reivindicación histórica,
corresponde a una perspectiva agraria asistencial o de subsistencia. Y el artículo 20
letra b) que dice relación a los “problemas de tierras” en directa relación con el Nº3
del artículo 14 del Convenio 169.
En particular, el artículo 20 letra b) al regular el Fondo para Tierras y Aguas
Indígenas administrado por la CONADI, precisamente, señala que éste permitirá
“Financiar mecanismos que permitan solucionar los problemas de tierras, en
especial, con motivo del cumplimiento de resoluciones o transacciones, judiciales o
extra judiciales, relativas a tierras indígenas en que existan soluciones sobre tierras
indígenas o transferidas a los indígenas, provenientes de los títulos de merced o
reconocidos por títulos de comisario u otras cesiones o asignaciones hechas por el
Estado en favor de los indígenas”.
Entonces, en la interpretación oficial del artículo 20 letra b), los títulos de Merced
de la Radicación constituyen la base sobre la cual se estructura el mecanismo de
reparación o restitución de la “Deuda Histórica” dada por dicho artículo.
La relación establecida entre la Radicación el Fondo de Tierras y Aguas de la
CONADI, Hasta ahora, sobre la base de la cuantificación de los Títulos de Merced y
el marco territorial no comprendido por los mismos, ha determinado la exclusión en
la Política Indígena de Tierras de las denominadas “tierras ancestrales”, esto es
aquellas que no fueron entregadas en títulos de merced a los Mapuche durante el
período de Radicación (1886 a 1929),por no formar, precisamente, parte de los
títulos “reconocidos” u “otras cesiones o asignaciones por el estado a favor de los
indígenas”. En todo caso, esta interpretación limitada no se condice con la frase “en
especial” del mismo artículo, que a contrario censu excluye el números clausus del
artículo 20 letra b)).
Así, en términos generales, sólo podrán ser objeto de demanda atendible por el
estado aquellas reivindicaciones que se sustenten en una pérdida territorial
posterior al período de Radicación que se sustente en la existencia previa de un
título de merced, un título de comisario, o bien, en las entregas de tierras
realizadas durante la reforma agraria, de las que después se expulsó a los Mapuche
para entregarlas nuevamente a particulares en el Gobierno Militar.
De esta forma, el universo sobre el cual avanza la política de tierras del estado no
debiera superar las 536.000 hectáreas aproximadamente (como base de pérdida,
más allá de la ampliación sobre la base del crecimiento demográfico y las
necesidades productivas); mientras que, teóricamente, el universo potencial de la
demanda por tierras ancestrales podría alcanzar los 4.500.000 hectáreas.
Esta diferenciación no la hace el Convenio Nº 169 de la OIT, por lo tanto la política
de tierras del estado de Chile debe hacerse cargo de la demanda por tierras
ancestrales. Cuestión aparte es el sistema que se defina para la reparación porque
21
el mecanismo del Fondo de Tierras de la Ley Indígena ha dado importantes

muestras de su insostenibilidad en el tiempo por diversos factores.
Relación entre los conceptos de Tierras y territorios hábitat, bajo la interpretación

armónica del Convenio N° 169 de la OIT:
La Ley Indígena hace una definición restringida de tierras indígenas en su artículo

12, estrechamente vinculada a la noción civil de la propiedad, sin abordar la noción
de territorios indígenas, aunque en el artículo 1º declara que para los indígenas en
Chile la tierra es fundamento principal de su existencia y cultura; siendo deber del
estado en particular de proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada
explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación. Después en el
artículo 13 y siguientes de la Ley 19.253.- establece una serie de prohibiciones y
limitaciones que en concreto buscan la protección de las tierras indígenas.
Mientras el artículo 13 del Convenio Nº 169 de la OIT establece que los gobiernos
deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales
de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular
los aspectos colectivos de esa relación. Agregando en el Nº 2 que la utilización del
otra manera.
De esta forma, la Ley Indígena protege expresamente las tierras indígenas, en un
concepto restrictivo que no considera la noción territorial, cuestión que si aborda el
Convenio Nº 169 de la OIT.
En particular la noción de territorios es holística, dado que tiene dimensiones
ambientales, culturales, geográficas, hidrológicas, productivas, etc., en un sentido
acorde al concepto de “hábitat” definido por el artículo 2º del Convenio de Bio
Diversidad (incluye el componente población, de orden humano y cultural) que, por
unidimensional de las tierras indígenas.
En términos generales debemos tener presente que es posible construir una

relación concordante entre las normas relativas a las tierras indígenas que
establece la Ley Indígena y aquellas que define el Convenio, viniendo éste a
ampliar el marco de protección de la Ley y, especialmente, otorgándole
preeminencia respecto de otros cuerpos legales. Así en una interpretación lógica,
sistemática, aplicando los Principios de Derecho Internacional del Contexto y de la
Buena Fe, así como la doctrina de la Aplicación evolutiva de los derechos humanos
(definida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y la doctrina del
Bloque de Constitucionalidad (Prof. H. Nogueira), debemos interpretar ambas
normas como un solo cuerpo aplicando e interpretando con preferencia aquellas
disposiciones que mejor protejan los derechos indígenas, por sobre otras normas.
Por una parte el artículo 13 del Convenio establece que los gobiernos deberán
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,
según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los
aspectos colectivos de esa relación. Agregando en el Nº 2 que la utilización del
otra manera.
Mientras la Ley Indígena hace una definición restringida de tierras indígenas en su
artículo 12, sin abordar la noción de territorios indígenas, aunque en el artículo 1º
22
declara que para los indígenas en Chile la tierra es fundamento principal de su

existencia y cultura; siendo deber del estado en particular de proteger las tierras
indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y
propender a su ampliación. Después en el artículo 13 y siguientes de la Ley
19.253.- establece una serie de prohibiciones y limitaciones que en concreto buscan
la protección de las tierras indígenas.
De esta forma, si bien la Ley Indígena significó un importante avance el año 1993
cuando entró en vigencia, al abocarse expresamente a la protección de las tierras
indígenas, su definición fue restrictiva y parcial, al no considerar la noción
territorial, cuestión que si aborda el Convenio Nº 169 de la OIT. En particular la
noción de territorios es holística teniendo dimensiones ambientales, culturales,
geográficas, hidrológicas, productivas, etc., en un sentido cercano al concepto de
“hábitat” (incluye el componente población, de orden humano y cultural) que, por
unidimensional de las tierras indígenas.
Estos conceptos fueron aplicados en los casos de la Machi Francisca Linconao de

Rahue, Colo Colo y Chusmiza Usmagama, estableciendo la plena aplicabilidad de la
noción de territorios indígenas, incluyente de su dimensión ambiental y cultural
que, incluso puede implicar limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad bajo
su función social como un derecho no absoluto (caso machi) o que amplía el marco
de aplicación de las normas de la Ley Indígena, particularmente su artículo 64
aunque las aguas no pasen por terrenos indígenas , pero si que integran su
territorio (Chusmiza).
ACTIVIDAD PARA TRABAJO AUTÓNOMO:
Leer textos:
 “Tierras y territorios como elementos sustantivos del derecho humano al

medio ambiente” (Berraondo)., págs. 469 a 487, en “Pueblos Indígenas y
Derechos Humanos, Berraondo, M. (Coord.), Bilbo,2006, Deusto.
 Extracto de “Nampulkafe, El viaje de los mapuches de la Araucanía a las
pampas argentinas” (Bello), págs.. 34 a 39.
Preguntas
1.- ¿Qué es un espacio?.
2.- ¿Qué es un “territorio”?, ¿Qué es un territorio indígena?
3.- ¿Por qué decimos que la noción de territorio es compleja?
23
4.- ¿Qué componentes o dimensiones podemos encontrar en la conceptualización de

territorio?
5.- ¿Qué implica la idea de territorio para los pueblos indígenas?.
6.- ¿Cuál sería el “territorio mapuche”?
7.- Proponga los ámbitos de relación entre el “territorio”, lo cultural y lo ambiental.
8.- Proponga otros problemas o asuntos de interés que para los autores de los textos surjan
de la idea de “territorio indígena”.
Bibliografía:
Berraondo, Mikel (2006). “Tierras y territorios como elementos sustantivos del

derecho humano al medio ambiente”, págs. 469 a 487, en “Pueblos
Indígenas y Derechos Humanos, Berraondo, M. (Coord.), Bilbao, Deusto.
Bello, Álvaro (2011). “Nampulkafe, El viaje de los mapuches de la Araucanía a las

pampas argentinas”, Temuco, Ed. UC Temuco.
Faundes, Juan Jorge. (2010). Comentario de Jurisprudencia, “Linconao Francisca con Forestal
Palermo”, C.S. Rol 7287-2010, C.A. Rol N° 1773- 2008 (Corte Suprema, Corte de
Apelaciones de Temuco 2010).
Faundes Merino, J. J. (2011). Nvtuyiñ Taiñ Mapu. Recuperamos nuestra tierra. (J. J. Faundes
Peñafiel, Ed.) Temuco: Ediciones UC Temuco.
Neculmán, M. (1994). Memoria de Prueba: Las tierras indígenas en .... Concepción: UDEC.
24

APUNTES TIERRAS y TERRITORIOS INDÍGENAS ACTUALIZADO AL 9.6.2015

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Documento DE uso exclusivo para apoyo de clases: Derecho Indígena y Derecho de los Pueblos Indígenas.

Profesor Juan Jorge

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO

PROFESOR JUAN JORGE FAUNDES PEÑAFIEL

CONCEPTOS PRINCIPALES EN MATERIA DE TIERRAS, TERRITORIOS PARA EL

La Ley Indígena hace una definición restringida de tierras indígenas en su artículo

En particular la noción de territorios es holística, dado que tiene dimensiones

Como se resolvió en el caso Linconao los Derechos al territorio, comprenden el

En particular, señala que la utilización del término tierras en los artículos 15 y 16

Derecho al medio ambiente + Hábitat= Derecho a la Identidad Cultural.

Derecho a la Identidad Cultural:

Extensión jurídica del concepto de territorios:

Como ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Los

• Los espacios ocupados físicamente (“de una u otra manera”):

• Los recursos hídricos.

Como ha dicho también la Corte Interamericana de DDHH, el territorio incluye:

En relación con el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos,

CIDH Sawhoyamaxa v. Paraguay, 2006

Artículo 15 (Ver texto de Jorge Contesse):

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los

Administración de la tierra y derechos sobre los recursos naturales

Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento jurídico de sus formas y

Artículo 16 Cv. 169.

Derechos territoriales indígenas (13, 14, 15):

- Derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que

 Obligación del Estado de establecer procedimientos adecuados para

• Delimitación del Territorio. 14.2.

Alcance general del derecho a vivir en su territorio ancestral:

Síntesis derechos a las tierras y territorios indígenas en el Convenio Nº

 Mecanismos de Reclamo por tierras reivindicadas, las “ancestrales” o “antiguas”

que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección

El Convenio 169 de la OIT y Jurisprudencia interamericana sobre la

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Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua3, la Corte Interamericana

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“…el derecho a la identidad cultural (o a la cultura) es ingrediente y vía de

“el derecho a la identidad cultural es un derecho fundamental y de

Tierras y Territorio en la Ley 19.253.-

Articulo 1º Ley 19.253.

Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus

Articulo 7º, relación 3, 4 y 5 169.-

1.- Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en

2.- Asimismo, si el ocupante indígena no tiene título, pero tiene la posesión

Ver caso Jineo. Copia de la sentencia de la Corte Suprema. Artículo 58 Ley