Fuentes jurisprudenciales: Kosovo y Quebec, ¿fundamentos para una secesión

correctiva?
La existencia del derecho a la autodeterminación de los pueblos no coloniales
en su faz externa, es decir, expresada mediante la secesión correctiva en
casos particulares y bajo ciertas condiciones, queda reforzada a partir de la
jurisprudencia. Resulta relevante a esta teoría y a las normas anteriormente
citadas, lo dicho por la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva
sobre Kosovo y por la Corte Suprema de Canadá en su Opinión Consultiva
sobre la secesión de Quebec.

La Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) sobre la

cuestión de la “Conformidad con el derecho internacional de la declaración
unilateral de independencia relativa a Kosovo”, del 22 de julio de 2010, fue
solicitada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la que decidió
consultar conforme al art. 65 del Estatuto de la CIJ, si ¿Se ajusta al derecho
internacional la declaración unilateral de independencia formulada por las
instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo?
La CIJ concluyó que la declaración unilateral de la independencia formulada
por Kosovo se ajusta al derecho internacional. Entendió que no es contraria al
derecho internacional por diversos motivos, tales como que la práctica de los
Estados no sugiere en ningún caso que el hecho de promulgar tal declaración
se considere contrario al derecho internacional. Incluso agregó que, en la
segunda mitad del siglo XX, el derecho internacional en materia de libre
determinación evolucionó hasta dar lugar a un derecho a la independencia de
los pueblos de los territorios no autónomos y de los pueblos sometidos a la
subyugación, dominación y explotación extranjeras. Más aún, afirmó que ha
habido casos de declaraciones de independencia por fuera de contextos
coloniales y que la práctica de los Estados tampoco revela una prohibición de
la adopción de una declaración de independencia en tales casos.
Estos aportes realizados por la CIJ marcan una pauta, pero sin ahondar de
forma explícita sobre la existencia o no de una secesión correctiva. Más
precisamente, expresó que en el caso sobre Kosovo no es necesario
pronunciarse sobre si el derecho internacional confiere a una parte de la
población de un Estado un derecho a separarse a raíz de la secesión correctiva
como resultado del ejercicio de la autodeterminación, ya que esa cuestión
“excede el marco de la cuestión planteada por la Asamblea General”.
La realidad es que, en los hechos, la independencia de Kosovo implicó la
separación de un Estado y, por lo tanto, el análisis de si tal declaración es
conforme a derecho o no, contiene inescindiblemente el análisis sobre si tiene
un derecho a separarse o no. Son dos cuestiones que no pueden dividirse ya
que están sumamente ligadas. En efecto, llegar a la conclusión de que la
declaración de independencia se ajusta a derecho, implica reconocer que
Kosovo tenía un derecho a separarse.

En definitiva, la declaración de independencia de Kosovo no puede entenderse

como otra cosa que no sea el ejercicio del derecho de autodeterminación en su
variante de derecho de secesión. Además, dentro de la pregunta formulada por
la Asamblea General se encuentra implícita la cuestión de si el derecho a la
autodeterminación por fuera de un contexto colonial confiere al pueblo Kosovo
el derecho a separarse de Serbia, Estado que ha vulnerado de forma grave los
derechos humanos del pueblo kosovar.
Queda en evidencia que la CIJ perdió la oportunidad de expedirse sobre la
relación entre el principio de integridad territorial y la libre determinación de los
pueblos, pudiendo haberse explayado sobre las circunstancias en las que
procede una secesión correctiva.
De todos modos, algunas declaraciones u opiniones separadas permiten
deducir la opinión de algunos de los jueces de la CIJ. Por ejemplo, el
Magistrado Simma, a través de su Declaración, expresó que la CIJ excluyó
toda consideración de si el derecho internacional prevé un derecho a declarar
la independencia cuando se reúnen determinadas condiciones, entendió
justamente que se le podría haber dado un enfoque más amplio considerando
los argumentos invocados por los autores de la declaración de independencia
en relación con la secesión correctiva, y sostuvo que dichos argumentos son
relevantes para la resolución de la controversia y que son puntos que se
encontraban dentro del alcance de la cuestión.
Hay que prestar importante atención al contexto fáctico de la situación, esto es,
a los aspectos humanitarios preponderantes, ya que las declaraciones de
independencia no se proclaman en un vacío social y, en este caso en
particular, la declaración fue el resultado de causas relativas a una trágica
sucesión de hechos de la prolongada y grave crisis humanitaria de Kosovo.
Los antecedentes de hecho de la cuestión planteada por la Asamblea General,
es decir, la catástrofe humanitaria de Kosovo, merecen una mayor atención ya
que, después de todo, dicha crisis siguió siendo, no sólo una continua amenaza
a la paz y la seguridad internacionales, sino que además se trató de una
tragedia humana marcada por un saldo masivo de muertes, heridas graves de
todo tipo y un terrible sufrimiento de la población. Pues, se caracterizó por la
comisión de crímenes contra civiles, por graves violaciones del derecho
internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos,
y por la depuración étnica, uno de los más horribles crímenes de la humanidad.
Entonces, Cançado Trindade explicó que existía una privación de la autonomía
de Kosovo y que ello abrió el camino “para el ciclo de discriminación
sistemática, violencia de máxima intensidad y atrocidades que, a lo largo de un
decenio (1989-1999), victimizaron a grandes sectores de la población de
Kosovo, llevando a la aprobación de una serie de resoluciones de los
principales órganos políticos de las Naciones Unidas, que culminaron con la
aprobación de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y, un
decenio después, en la declaración de independencia de Kosovo”.

En consecuencia, que la razón del Estado tiene límites, ya que no es un fin en

sí mismo, sino que es un medio para asegurar el orden social. Por lo tanto, “el
legislador está sujeto al derecho natural de la razón humana y los individuos,
en su asociación en el Estado, deben promover conjuntamente el bien común”.
 Es por ello que ante situaciones donde un pueblo no tiene condiciones de vida
dignas o está sujeto a opresión, debe analizarse el derecho prevaleciendo
siempre el fin último de la creación del sistema jurídico de protección de
derechos humanos, y esto es: el valor de la persona humana y la puesta de
esfuerzos para que resulten garantizados sus derechos fundamentales e
inalienables

Es a raíz de todas estas consideraciones fácticas, jurídicas, históricas y

filosóficas, que el Magistrado Cançado Trindade evaluó la integridad territorial
en el marco de los fines humanos del Estado, y consideró que el principio de la
libre determinación de los pueblos es aplicable más allá de la descolonización,
en nuevas situaciones de opresión sistemática, subyugación y tiranía. Remarcó
la importancia fundamental, en el contexto de la crisis de Kosovo, de los
principios de humanidad, de igualdad y no discriminación, a fin de extraer una
enseñanza básica: “ningún Estado puede usar el territorio para destruir a la
población; esas atrocidades representan una absurda inversión de los fines del
Estado, que fue creado y existe para los seres humanos, y no viceversa”.
Concluyó su análisis afirmando que es la Carta de las Naciones Unidas la que,
en definitiva, guía todo razonamiento, y que la declaración de independencia de
Kosovo sólo se puede considerar apropiadamente a la luz de los trágicos
antecedentes de hecho de la grave crisis humanitaria que sufrió el pueblo
kosovar.[47] Agregó, finalmente, que el derecho internacional contemporáneo ya
no es indiferente al destino de la población, puesto que es “el más preciado
elemento constitutivo de la calidad de Estado”.
La Opinión de este honorable juez ha dejado entrever los fundamentos
correspondientes a la conclusión de que la Declaración de Independencia de
Kosovo es conforme al derecho internacional. Propuso un análisis que debiera
hacerse siempre que se aplica el derecho, pues el derecho no es una ciencia
aislada sino que, al regular conductas y relaciones humanas y jurídicas,
termina por vincularse con otras ciencias. La aplicación del derecho no puede
pensarse de forma separada a los fundamentos filosóficos que lo sostienen y
que le dan su sentido, por ello es que no pueden analizarse las instituciones
jurídicas sin tener como eje central a quien las crea y al por qué de su creación,
esto es: al ser humano y a la garantía de su dignidad.

Corresponde resaltar que el Secretario General de la ONU nombró a un

Enviado Especial para Kosovo, quien le presentó al Secretario un documento
titulado “Propuesta Integral de Acuerdo sobre el Estatuto de Kosovo”, en el que
tras constatar los sucesivos fracasos de las negociaciones entre serbios y
albano-kosovares, se consideró que la única opción viable para Kosovo era su
independencia de Serbia. Además, en relación con esto, si bien la Corte
decidió no abordar de forma explícita la autodeterminación externa, varios
Estados que presentaron alegaciones ante la Corte calificaron a la secesión
correctiva como derecho internacional establecido.
Por otro lado, al hablar de esta temática, resulta pertinente e inevitable traer a
colación la expresado por la Corte de Canadá que respondió a diversas
cuestiones, por ejemplo: “Según la Constitución de Canadá, ¿puede la
Asamblea Nacional, la legislatura o el gobierno de Quebec efectuar la secesión
de Quebec de Canadá unilateralmente? ¿Otorga el derecho internacional a la
Asamblea Nacional, la legislatura o el gobierno de Quebec el derecho de
efectuar la secesión de Quebec de Canadá unilateralmente? A este respecto,
¿existe un derecho a la libre determinación en virtud del derecho internacional
que otorgaría a la Asamblea Nacional, la legislatura o el gobierno de Quebec el
derecho a efectuar la secesión de Quebec de Canadá unilateralmente?”.

Para responder, la Corte Suprema de Canadá (en adelante CSC), aclaró que
no existe en el derecho internacional una negación explícita del derecho a la
secesión unilateral y que sí existen circunstancias excepcionales requeridas
para que se permita la secesión en virtud del derecho de un pueblo a la
autodeterminación como, por ejemplo, el derecho a la secesión que surge en la
situación excepcional de un pueblo oprimido o colonial.
Luego, la CSC desarrolló el derecho de un pueblo a la autodeterminación y
aclaró que su existencia está ampliamente reconocida en el derecho
internacional, que ha adquirido un estatus más allá de la “convención” y que se
considera un principio general del derecho internacional.
La opinión de la CSC efectúa un recorrido a través de distintas normas en las
que se encuentra contemplado el derecho en cuestión. Comienza con los
artículos 1 y 55 de la Carta de las Naciones Unidas, menciona el art. 1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Luego cita la
Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los
Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a
la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas, o sea a la Resolución 2625 previamente tratada en este trabajo.
Además, hace referencia a la Declaración y Programa de Acción de Viena de
1993 adoptada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos[54], que
reafirmó el art. 1 de los pactos precitados, y a la Declaración de la Asamblea
General de la ONU con motivo del Cincuentenario de las Naciones Unidas, que
también hace hincapié en el derecho a la autodeterminación. En relación a esta
última, la CSC pone énfasis sobre el apartado que establece que los Estados
deberán seguir reafirmando el derecho a la autodeterminación de todos los
pueblos, teniendo en cuenta la situación particular de los pueblos sometidos a
dominación colonial u otras formas de dominación u ocupación extranjera, y
reconocerán el derecho de los pueblos a adoptar medidas legítimas de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas para realizar su derecho
inalienable a la autodeterminación. También cita la parte en la que se
encuentra implícita la secesión correctiva, diciendo que ello no deberá
interpretarse en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna
encaminada a que se quebrante o menoscabe, total o parcialmente, la
integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes
que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y
de la libre determinación de los pueblos y que, por consiguiente, cuenten con
un gobierno que represente a todo el pueblo perteneciente al territorio, sin
distinción alguna.
La opinión consultiva de la CSC resalta que, en circunstancias excepcionales,
puede surgir el derecho a la secesión en el marco de la autodeterminación de
los pueblos y explica que compartir un idioma y una cultura son características
que se considerarían para determinar si un grupo específico es un pueblo o no.
Respecto del alcance del derecho a la autodeterminación, la CSC explica que
puede cumplirse a través de la autodeterminación interna, es decir, mediante la
búsqueda del desarrollo político, económico, social y cultural de un pueblo
dentro del marco de un Estado existente; o puede ejercerse de forma externa a
través de la secesión unilateral, y que ello sólo surge en casos particulares. En
consecuencia, define a la autodeterminación externa utilizando las palabras de
la Resolución 2625: el establecimiento de un Estado soberano e independiente,
la libre asociación o integración con un Estado independiente o la adquisición
de cualquier otra condición política libremente decidida por un pueblo
constituyen formas del ejercicio del derecho de libre determinación de ese
pueblo.

Por otra parte, la CSC resalta el hecho de que un Estado cuyo gobierno
representa a la totalidad del pueblo o pueblos residentes en su territorio en su
territorio, sobre una base de igualdad y sin discriminación, y respeta el principio
de autodeterminación en el ámbito interno, tiene derecho a la protección de su
integridad territorial en virtud del derecho internacional. Pero, destaca que,
existen ciertos contextos dentro de los que el derecho a la libre determinación
de los pueblos permite que se ejerza la secesión. Entre ellos menciona que
varios doctrinarios han afirmado que la secesión puede fundarse en la
autodeterminación cuando a un pueblo se le impide el ejercicio significativo de
su derecho a la autodeterminación a nivel interno, destacando que, en
consecuencia, dicho pueblo tiene derecho, como último recurso, a ejercerlo
mediante la secesión. Sostiene al respecto que la Declaración y Programa de
Acción de Viena añade credibilidad a dicha afirmación al exigirle a los
gobiernos que representen a todo el pueblo perteneciente al territorio sin
distinción alguna. La CSC revela que esta situación es paralela a los supuestos
de dominación colonial o subyugación/opresión extranjera, ya que implica la
frustración de la capacidad de un pueblo de ejercer su derecho a la
autodeterminación internamente.
Finalmente, la Corte entiende que el caso de Quebec no aplica a este último
supuesto ya que no se acerca al umbral necesario. Para ello sostuvo que el
pueblo de Quebec no es víctima de ataques a su existencia o integridad física,
ni de una violación masiva de sus derechos fundamentales, por lo tanto, el
pueblo de Quebec no es manifiestamente oprimido. También destacó que no
se puede afirmar que la población de Quebec no tenga acceso al gobierno o no
pueda perseguir el desarrollo económico, social y cultural.

Por ello, la CSC concluyó que Canadá es un "Estado soberano e independiente

que se conduce de conformidad con el principio de igualdad de derechos y
autodeterminación de los pueblos y que, entonces, posee un gobierno que
representa sin distinción alguna a todo el pueblo perteneciente al territorio".[61]
En resumen, la CSC establece que, en el derecho internacional, “el derecho a
la autodeterminación sólo genera, en el mejor de los casos, un derecho a la
autodeterminación externa en situaciones de antiguas colonias; o cuando un
pueblo está oprimido, como por ejemplo bajo una ocupación militar extranjera;
o cuando a un grupo se le niega un acceso significativo al gobierno impidiendo
que persiga su desarrollo político, económico, social y cultural. En las tres
situaciones, el pueblo en cuestión tiene derecho a la autodeterminación externa
porque se le ha negado la capacidad de ejercer internamente su derecho a la
autodeterminación”.
Queda en manifiesto que la CSC ha realizado un gran aporte al derecho a la
secesión correctiva, pues ha esclarecido sus bases normativas y su razón de
ser, además de establecer cuál es el umbral aplicable para definir si
efectivamente se está en condiciones de reconocerle a un pueblo su
independencia.