1

El tratamiento del testamento en el sistema jurídico peruano

Trabajo realizado por:

Sharon D. Pumaleque Manotupa, Luciana C. Torres Lizarraga, Paola S. Arroyo Vilca, Ian D. Lagos
Alarcon, Roger Tahua Aragón

Universidad Nacional de San Agustin

Facultad de Derecho

Dr. Jorge Luis Monje Tellez

3 de Noviembre de 2023
 2

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

1. CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL TEMA

1.1. Planteamiento del Tema
1.2. Motivaciones para su estudio
1.3. Objetivo
1.3.1. Objetivo general
1.3.2. Objetivos específicos
1.4. Naturaleza de la Monografía
1.5. Justificación de la Investigación
1.6. Alcance y delimitación
2. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación
2.1.1. Mundo
2.1.1.1. Universidad del País Vasco, España
2.1.2. Latinoamérica
2.1.2.1. Pontificia Universidad Católica Javeriana
2.1.3. Perú
2.1.3.1. Pontificia Universidad Católica del Perú
2.1.3.2. Universidad Señor de Sipán, Chiclayo
2.1.4. Arequipa
2.1.4.1. Universidad Nacional de San Agustín
2.2. Desarrollo Temático
2.2.1. Evolución histórica
2.2.2. Concepto
2.2.3. Formalidades del testamento
2.2.4. Características de los testamentos
2.2.4.1. Como acto jurídico
2.2.4.2. Como acto individual
2.2.4.3. Es personalísimo
2.2.4.4. Es un acto unilateral
2.2.4.5. Es un acto solemne
2.2.4.6. Es una expresión de última voluntad
2.2.4.7. Es revocable
2.2.4.8. Es un acto mortis causa
2.2.4.9. Es un acto gratuito
2.2.4.10. No necesariamente tiene un contenido patrimonial
2.2.4.11. Es un título traslativo de dominio
2.2.5. Clases de testamentos más los casos especiales
2.2.5.1. Tratamiento por escritura pública
2.2.5.1.1. Definición
2.2.5.1.2 Formalidades
 3

2.2.5.1.3 Eficacia Jurídica

2.2.5.2. Otorgamiento de testamento cerrado
2.2.5.2.1 Definición
2.2.5.2.2 Formalidades
2.2.5.2.3 Eficacia Jurídica
2.2.5.3. Testamento escrito por el mismo testador: Testamento ológrafo
2.2.5.3.1 Definición
2.2.5.3.2. Formalidades
2.2.5.3.3. Formalidades posteriores
2.2.5.4. Testamento en situaciones de excepción
2.2.6. Capacidad del testador
2.2.7. Incapacidad del testador
2.2.8. Casos especiales de testador
3. CONCLUSIONES
4. BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS
 4

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo, ahondamos en unos de los principales actos por los cuales una persona

dispone de todos sus bienes o parte de ellos para ser distribuidos después de su muerte: “el

testamento”, este es considerado una herramienta de disposición que realiza el testador según su

voluntad a favor de sus beneficiarios, dicha expresión no resulta del todo cierta, por cuanto se

cuestiona que dicha voluntad debería implicar la libertad de disposición total a criterio mismo del

testador, sin embargo, es preciso mencionar que nuestra legislación establece claramente la forma y

las proporciones como se debería establecer dicha disposición. El artículo 686 del Código civil,

precisa que mediante el testamento, el causante puede ordenar su propia sucesión, siempre y cuando

se encuentre dentro de los límites de la ley, este extracto del artículo resulta un poco cuestionable,

primero se debe tener en consideración, que nuestra legislación reglamenta la forma y modo de

extender dicho testamento, establece el orden de los herederos y el porcentaje de libre disposición, el

cual el testador podrá hacer uso beneficiando a cualquier persona, teniendo la calidad de heredero

forzoso o personas totalmente ajenas al ámbito sucesorio; entonces si el testador cuenta con todas

estas limitaciones que la ley misma señala, cómo podrá establecer su sucesión a criterio propio.
 5

1. CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL TEMA

1.1. Planteamiento del Tema

La vida y la muerte son dos extremos inevitables a los que se tiene que enfrentar el ser

humano al llegar a este mundo. La vida es el derecho fundacional otorgado por la condición de tal a

este ser óntico que es el sujeto; como la muerte da paso al acontecimiento de ese otro ser óntico que es

el objeto. Así con los humanos, se vienen a producir las dos esencias ontológicas del derecho: los

sujetos y los objetos. La vida para el derecho no es un concepto que pudiera definirse como tal, sólo

se acepta como tal condición de ser el derecho fundamental más valioso en el campo del derecho

constitucional; la regulación del derecho civil no es su concepto, sino desde el momento en que esta

surge, aludiéndose a la concepción y al nacimiento, al primer proceso biológico le otorga la categoría

jurídica de concebido, mientras que al segundo la categoría de persona humana. Desde el Derecho

Penal no existe, en cambio, ninguna categorización conceptual, sólo su referencia de que se trata de

un bien jurídico y, como tal, tutelable por sus fueros.

Lo dicho anteriormente, a los fines del presente investigación es de relevancia en atención a

que es con la muerte que no solo se da inicio a la condición de objeto del Derecho, sino que se

produce la apertura de la sucesión en el patrimonio del que antes tenía la condición de sujeto del

Derecho hacia otro u otros sujetos de Derecho; al primero se le denomina causante y, a los segundos,

sucesores, que pueden serlo en dos subtipos, los herederos y los legatarios; siendo que la sucesión se

puede producir de manera intestada o testada, es decir por mandato expreso de la ley ante la ausencia

de la voluntad del causante o por expresa voluntad del testador. Así, diremos que la normatividad

peruana, se encuentra comprendida por varios aspectos que logran amparar la situación cotidiana del

hombre, regulan la actividad humana desde antes del nacimiento de un nuevo ser, hasta situaciones

que van más allá de su muerte.

 6

De tal manera que el conocimiento que logra tener el ciudadano sobre la manera en que se

produce la sucesión en el patrimonio de una persona a otra resulta ser de importancia frente a la

medición del grado de desarrollo de la cultura testamentaria que los propios ciudadanos de nuestro

país llegan a admitir para lograr el propósito implementado en el presente estudio, aún cuando en la

realidad actual se tiene que el testamento, como instrumento sucesorio, es escasamente utilizado por la

población.

1.2. Motivaciones para su estudio

Cuestionar la cultura testamentaria bajo la cual se mantiene el Perú, sabiendo que existe un

reducido índice de otorgamientos de testamentos y una importante cantidad de ciudadanos con

capacidad de ejercicio, no se puede poner en claro cuáles serían las razones principales por la que el

ciudadano peruano no tiene una costumbre testamentaria, lo cual daría paso a un trámite paralelo a

este, que viene a ser la sucesión intestada, cuyo fin es el mismo: La transmisión de la masa

hereditaria.

1.3. Objetivo

1.3.1. Objetivo General

Con el presente trabajo se pretende analizar las diferentes normas, como el Código

Civil Peruano y derecho comparado, referentes a la protección del Derecho Sucesorio, para

así fomentar una cultura testamentaria dentro de Perú; sabemos bien que es poco frecuente

que un ciudadano acuda a un notario a expresar su voluntad, este factor se debe a que

consideran el otorgamiento como oneroso, existe también desconocimiento total o parcial de

cómo llevar a cabo dicho procedimiento, falta de fomento de la misma, etc.; las mismas que

hacen que la población recurra por otra alternativa que es la sucesión intestada.

1.3.2. Objetivos Específicos

Para alcanzar el objetivo general enunciado en el numeral anterior, secuencial y

concatenadamente se deben lograr los siguientes propósitos específicos:

 7

Para lograr fomentar la cultura testamentaria es preciso que se muestre como

proyectar y analizar la situación futura del patrimonio, el uso y provecho que resultaría a

favor del heredero, la misma que logra aportes significativos a nuestra comunidad socio

jurídica, estableciendo bases importantes que servirán para futuras investigaciones.

Determinar la relación existente entre el adecuado nivel de conocimiento ciudadano

sobre la trasmisión sucesoria frente al posible incremento de la cultura testamentaria.

1.4. Naturaleza de la monografía

Tiene como objetivo fomentar la información e investigación acerca de la cultura

testamentaria, específicamente acerca del porqué se debería optar por emplear esta herramienta para

expresar la última voluntad del causante y no esperar para recurrir a la sucesión intestada que es la vía

más frecuente en nuestro país.

1.5. Justificación de la investigación

Como grupo consideramos que es importante la investigación acerca de este tema, debido a

que hemos podido apreciar estadísticamente la cantidad de casos en los que al momento de pensar en

testar, usualmente se prefiere esperar al deceso del causante para proceder con la sucesión intestada,

esto debido a que muchas personas tienen la idea de que el testamento solo se elabora en los últimos

momentos de vida del causante, lo cual es totalmente falso, ya que no se necesita estar en dicha

situación para poder realizarla. Asimismo, la distribución de los bienes, cuyo sacrificio y esfuerzo

personal se plasma en el patrimonio adquirido, no resulta del todo convincente de muchas personas,

por cuanto consideran que los herederos deberían realizar su propio esfuerzo a fin de adquirir su

propio patrimonio, y no esperanzarse de adquirir una herencia propiamente dicha.

Siendo también otros factores que, las personas consideran el otorgamiento del testamento

como oneroso, el desconocimiento total o parcial de cómo llevar a cabo dicho procedimiento, falta de

fomento de la misma, etc.; las mismas que hacen que la población recurra por otra alternativa que es

la sucesión intestada.
 8

1.6. Alcance y delimitación

a) Campo: Investigación jurídico-social

b) Área: Derecho de sucesiones

c) Aspecto: Análisis acerca del estudio doctrinario y estructural del testamento en el

Perú

d) Tema: Tratamiento del testamento en el sistema jurídico peruano

2. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes de la investigación

2.1.1. Mundo

2.1.1.1. Universidad del País Vasco. España

En el trabajo: Estudio Sobre Derecho Sucesorio Vasco, las Bases para un nuevo

régimen que tiene autoría de Asua González et al. Desarrolla que en la normativa sobre el

Derecho Civil Foral del País Vasco, nos brinda la posibilidad de conjugar las voluntades

sucesorias de dos personas cónyuges o miembros de una pareja de hecho- en un solo

testamento. Es así que enumera la importancia y el arraigo de esta institución desde tiempos

medievales, cuenta, no obstante, la recopilación de dicho trabajo se asemeja más a las

distintas exigencias que alejan en cierta medida el testamento mancomunado de la regulación

que otros territorios con Derecho Civil propio.

2.1.2. Latinoamérica

2.1.2.1. Pontificia Universidad Javeriana Colombia

Autonomía de la voluntad y libertad testamentaria en Colombia de Ospina Vargas,

Tatiana. Desarrolla la autonomía de la voluntad privada, desde su concepción, oscilando que

 9

esta es estrictamente limitada por el Estado mediante el orden público y las buenas

costumbres. La sucesión testamentaria es la representación de la autonomía de la voluntad, ya

que el causante la expresa por medio del testamento. Por otro lado, esta no es absoluta. pues

posee límites generales.

2.1.3. Perú

2.1.3.1. Pontificia Universidad Católica del Perú

Este trabajo estudia y comenta el Derecho Sucesorio peruano, tal como está

disciplinado en el Libro IV del Código Civil, y demás normativa complementaria. La obra se

estructura en diferentes espacios: iniciando desde la Sucesión en sí misma, y que tiene

relación a la transmisión sucesoria, la petición de herencia, la indignidad, la aceptación y

renuncia de la herencia, y la representación hereditaria. Seguidamente en segundo lugar, que

concierne a la sucesión testada. Tercero: la sobre sucesión intestada, y Cuarta: relativa a la

liquidación y partición de la herencia. En este último desarrollo temático también se

estudiarán las normas relativas a los Registros Públicos de Testamentos y de Declaraciones de

Herederos, y la disciplina relativa al Derecho Internacional Privado.

2.1.3.2. Universidad Señor de Sipán, Chiclayo.

La incorporación de la figura del testamento electrónico de Mujica S. y Ñiquen S.

Este trabajo desarrolla la figura del testamento alrededor de la incorporación de la figura del

testamento electrónico en el Código Civil Peruano; pues distingue que se puede determinar la

carencia de la implementación de la figura del testamento ológrafo acorde a las demandas que

la sociedad en la situación contemporánea tiene. La figura del testamento en sus diversas

aristas y formas está siendo dejada de lado debido a unos diversos factores, entre los cuales,

resalta este trabajo, es que radica la falta de adecuación tecnológica a los avances actuales de

la sociedad.

2.1.4. Arequipa
 10

2.1.4.1. Universidad Nacional de San Agustín

Necesidad de modificar el otorgamiento del testamento por escritura pública para

garantizar el principio de confidencialidad y reserva de Flores M. Cesar. Este trabajo

desarrolla la necesidad de modificar el otorgamiento del testamento por escritura pública para

garantizar el principio de confidencialidad y reserva. Las consideraciones apuntan a que

dicha problemática atenta contra la propia naturaleza jurídica del testamento al exponerlo al

conocimiento público a través de los testigos, quienes al tomar conocimiento de las

disposiciones testamentarias, en la práctica divulgan su contenido y no cumplen con mantener

la reserva del caso, ocasionando una serie de conflictos familiares que generan

consecuentemente dificultades de tipo social y económico para el testador y su entorno, por lo

que la necesaria apreciación, comprensión y visión crítica, de este trabajo complementan su

finalidad, esperando apreciar solamente sus aportes y pasando por alto las omisiones en que

se pudiera incurrir.

2.2. Desarrollo Temático

2.2.1. Evolución Histórica

Los antecedentes de esta figura del Derecho Civil, concerniente a la manifestación de

transferir el patrimonio post-muerte, resulta con la aparición de la propiedad individual.

Asimismo, remonta sus orígenes primigenios en Roma, por el cual a través de esta institución

se designa al sucesor que continuará con la figura del Pater Familia, y para que esta figura

obtenga validez era indispensable la institución de herederos con el cual se da inicio a la

llegada de la sucesión testamentaria, originando como consecuencia la preeminencia de la

voluntad del cujus para transmitir su patrimonio así como también actos de contenido

extrapatrimonial como el reconocimiento de los hijos..

Es por tal motivo que al amparo del Derecho Romano esta institución también ha

traído consigo diversas maneras de testar como por ejemplo: el testamento realizado en

tiempos de paz, testamento realizado durante la guerra el cual según Eugene Petit (2007), se
 11

hacía “delante del ejército equipado y bajo armas”, el testamento nuncupativo, militar, hecho

por cautivo, por impúber, etc.

Todo esto se materializa en el Derecho Civil antiguo, Pretoriano y por las

Constituciones Imperiales, por lo que hoy en día se obtiene por legado esta figura dentro de

nuestro marco jurídico, ya que es producto de una trascendencia histórica pasando por el

Derecho Germanico, seguidamente al Código Francés de 1804 y de este, al Derecho

Moderno.

Actualmente, nuestro país recoge la figura del testamento, ubicado dentro del Código

Civil Peruano de 1984, en su artículo 686.

2.2.2. Concepto

Antes de desentrañar el concepto de esta institución es menester precisar el origen

etimológico de la palabra Testamento, que deriva del vocablo latin “testamentum”, que

significa lo que conocemos hoy en dia, y que según la Real Academia Española es, la

“declaración que de su última voluntad hace alguien, disponiendo de bienes y de asuntos que

le atañen para después de su muerte”. (2022)

De lo anterior, se colige entonces que la palabra testamento tiene su origen en el latin

“testatio mentis” o lo que se traduce a testimonio voluntario, que realiza el sujeto que está

próximo a ser parte del mundo del no ser, por el cual prevé lo que desea que se realice con sus

bienes a futuro.

Ahora bien, abordando el concepto como tal de esta institución es que, el que

predomina en diversas legislaciones es el de la declaración de última voluntad, por el cual se

suceden los bienes cuando el testador fallezca. Sin embargo debemos recalcar que el

testamento no contiene estrictamente solo actos de contenido patrimonial sino más que eso

como lo señala, Clemente Diego, que se trata de un ejercicio de plena autonomía de la

voluntad de una persona, para después de su muerte. Por lo cual entendemos que se podría
 12

disponer contenido de orden personal y económico, el cual también advierte el Código Civil

Peruano puesto que, se podría heredar disposiciones de contenido extrapatrimonial el cual

también tendrá validez y eficacia.

Estableciendo un orden, y además de conocer que el testamento tiene su origen en el

Derecho Romano es preciso que se conozca el concepto que señala Ulpiano, quien no dice

que el testamento es la manifestación legítima de nuestra voluntad hechos solemnes para

hacerla válida después de nuestra muerte.

Asimismo, también es relevante mencionar al conocido jurista argentino Santiago

Fassi, quien define al testamento como un acto de disposición de bienes para cuando el

otorgante haya fallecido, de naturaleza renovable. Así como el expresidente del Consejo

Constitucional de Francia, Pierre Mazeaud, quien además agrega que es un acto jurídico

unilateral, revocable, solemne, cuyos efectos no se concretan sino a la muerte del testador.

Ahora bien, concerniente a nuestra legislación es que no tenemos una definición

como tal sino la establecida por el legislador mediante el Código Civil en su artículo 686 el

cual señala, “por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o

parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites

de la ley y con las formalidades que ésta señala. Son válidas las disposición de carácter no

patrimonial contenidas en el testamento aunque el acto se limite a ellos”

Después de haber atisbado algunos conceptos de jurisconsultos romanos, juristas y el

mismo Código Civil Peruano, se entiende entonces por testamento, aquella declaración de

última voluntad que debe ser expresada en forma unilateral y libre, es decir, de manera

voluntaria por el testador siendo personalísima ya que constituye la propia decisión de

traspasar la totalidad o parte de sus bienes, y que debe ser un acto jurídico solemne, ya que es

requisito fundamental para su validez, el cual va a contener actos de disposición de contenido

patrimonial y extrapatrimonial.

2.2.3. Formalidades del Testamento

 13

La formalidad que reviste un testamento es que al ser un acto jurídico debe respetar

las reglas que dicta la legislación peruana el cual queda contenida en el artículo 2094 del

Código Civil Peruano, que señala “tanto las formas como los instrumentos se rigen por la ley

del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto”. Con

esto se entiende que los formalismos son establecidos por nuestro legislador el cual abarca la

solemnidad del acto, antes mencionado.

Es así que el Código Civil en su artículo 691 dicta que las clases de testamento serán

mediante escritura pública, cerrada y ológrafa, esto referido a testamentos ordinarios, sin

embargo en torno a los testamentos especiales, referidos al testamento militar y marítimo, se

permite en algunas circunstancias señaladas por la ley.

Ahora bien, también se erigen formalidades en los testamentos otorgados fuera del

territorio nacional, y es que toma relevancia los artículos 721 y 722 del mismo Código puesto

que menciona “ que los peruanos que residan o que se hallen en el extrajero, pueden otorgar

testamento ante el consular del Perú, por escritura pública o cerrado, según lo dispuesto en

los artículos 696 y 703 respectivamente”. Por lo cual se desprende que también en territorio

extranjero se exigen las formalidades, y donde en estas circunstancia el cónsul cumplirá la

función de notario público.

Asimismo, en la legislación peruano a través del Código Civil por medio del artículo

695 se indica específicamente la formalidad que debe cumplirse en el testamento, el cual debe

constar por escrito, conteniendo el lugar y fecha de su otorgamiento, así como el nombre del

testador y su firma, y ante la incapacidad de no poder firmar es que lo hará un testigo

testamentario que él haya designado, sin embargo esto no se aplicaría al testamento ológrafo,

puesto que este se realiza de puño y letra del testador, de igual manera se debe indicar con

precisión al heredero o legatario al cual trasladará sus bienes .

 14

Finalmente, cabe recalcar que el testador debe estar en pleno uso de sus facultades,

teniendo capacidad para realizar estos actos en forma legal y respecto a esto se abordará con

más detenimiento en los siguientes puntos.

2.2.4. Características de los testamentos

2.2.4.1. Como acto jurídico

El testamento es una institución dentro del Derecho que está dotado de cualidades

particulares que lo distinguen de otros hechos jurídicos. Por ello, dentro de las fuentes

jurídicas tanto nacionales, como en el derecho comparado, tanto en doctrina como en

jurisprudencia y legislación existen posiciones divergentes e inconsistentes respecto a su

naturaleza. Una de estas es su calificación como acto jurídico.

Sin embargo, pese a la divergencia entre los diferentes juristas es posible establecer

que existe una relación entre la postura que mantienen respecto a su naturaleza, y la

concepción que tienen de lo que es un acto, negocio o hecho jurídico.

Por ejemplo, Aguilar Llanos, considera que el testamento es un acto jurídico sui

géneris, y en su estudio sobre la sucesión testamentaria, compara y contrasta los elementos

que caracterizan al acto jurídico, con los que componen al testamento. Y halla que a

diferencia del acto jurídico, el testamento no necesariamente genera relaciones jurídicas con

la muerte del causante, pues si renuncia a la herencia considera que no se forma la relación

jurídica. No obstante, lo sigue calificando como acto jurídico, debido a que “se trata de una

manifestación de voluntad hecha con la intención de producir efectos jurídicos (...), pues al

producirse la muerte del testador, el testamento adquiere vida propia, y sus consecuencias

jurídicas se dejan sentir una vez abierto este” (2014).

Esto es similar a lo que afirma Fernandez Arce (2014), que también lo considera un

acto jurídico sui géneris, porque a diferencia de los actos jurídicos inter vivos, el testamento

es el cumplimiento de la voluntad de una persona cuando ya ha muerto, y la muerte es un

 15

hecho jurídico porque no depende de la voluntad del testador y trae consecuencias jurídicas.

Esto quiere decir, que el testamento tiene efectos jurídicos independientemente de si los

herederos aceptan o renuncian a la herencia, solo por el simple hecho de que la muerte del

causante desencadenara los efectos del testamento.

A diferencia de Vidal Ramírez (2007), que dentro de su definición del testamento

establece de inicio, que el testamento es un acto jurídico, pues afirma que “el acto

testamentario es una manifestación de voluntad y, por ella, un genuino acto jurídico que se

forma con la sola voluntad del testador” y no da mayor explicación de por qué no lo considera

como un negocio jurídico. Ello se debe a que considera que en nuestro sistema de derecho

privado, al igual que el de otros países se afilia a la posición unitarista del concepto, por lo

cual mantiene el nomen iuris de acto jurídico y no ha adoptado el de negocio jurídico (Vidal

Ramírez, 2011).

Además, las divergencias no solo versan sobre las razones por las cuales se considera

como un acto jurídico, sino que otros no lo consideran como tal. Esta es la postura que adopta

Saavedra Velazco que no solo cuestiona su cualidad de acto jurídico, sino que también su

unilateralidad, que afirma que según esta tendencia “el testamento se trataría, en realidad, de

un negocio jurídico de carácter bilateral o bien, (...) de una ‘oferta’ para la adquisición de la

calidad de sucesor y, por lo tanto, de los bienes que conforman la sucesión” (Saavedra

Velazco, 2008).

Lo cual, se asemeja a la postura de Da Silva, que también considera al testamento

como un negocio jurídico, en primer lugar, porque “los negocios jurídicos son declaraciones

de voluntad destinadas a producir efectos jurídicos y los actos jurídicos son manifestaciones

de voluntad cuyos efectos surgen de la ley misma” (2011); y en segundo lugar, porque la

declaración de voluntad está destinada a la producción de efectos jurídicos, por lo que se

considera como una transacción legal típica, solo que por ser mortis causa no tiene eficacia

sin muerte del causante.

 16

Así, coincide con la calificación del testamento como un negocio jurídico pero no con

la bilateralidad dado que considera que es un “negocio jurídico unilateral, porque se completa

con la emisión del testamento del heredero (unilateralidad) y como acto de negociación

produce el efecto jurídico de la adquisición hereditaria”. Y, dado que en sistemas jurídicos

como el brasileño, no se puede decir que el acto adquisitivo o bilateral es de aceptación

porque los derechos hereditarios no nacen con ella , sino que se remontan a la fecha de la

muerte produciendo la aceptación con efecto retroactivo (Da Silva, 2017).

En síntesis, caracterizar al testamento como un acto jurídico depende, en su mayoría,

del ordenamiento jurídico en el que se desarrolle, y según la tendencia predominante de las

fuentes del derecho en el Perú, se opta por considerarlo como un acto jurídico, dado que

efectivamente, si comparte varias similaridades con el acto jurídico.

2.2.4.2. Como acto individual

Dentro de las características del testamento, es en su cualidad de individual donde

menos se difiere, dado que la tendencia general es la misma que comparte Aguilar Llanos

(2014), que considera que es un acto individual porque se trata de una persona, y se prohíben

los testamentos mancomunados para evitar que influya una en la otra y para garantizar que

hasta donde sea posible, mayor libertad en testar. Razones que se fundan no solo en la

tendencia doctrinaria sino que están en la propia legislación, en los artículos 686 y 814 del

Código civil.

2.2.4.3. Es personalísimo

Al ser individual, el testamento no solo requiere dentro del ordenamiento jurídico

peruano que sea dado por una sola persona, sino que la manifestación de voluntad sea

expresión directa de la voluntad del testador. Por lo cual, se prohíbe dar libertad a otro para

testar en nombre del testador (Aguilar Llanos, 2014). Lo que puede generar que se cuestione

la figura del nuncio, sin embargo, esta no es una manifestación de voluntad de alguien distinto
 17

al testador para testar, sino que repite textualmente la voluntad del testador expresada en un

documento.

Vidal Ramírez (2007) coincide con esto y afirma que es un acto personalísmo y que

las disposiciones contenidas en él deben ser la expresión directa de su voluntad porque así lo

establece el artículo 690 del Código civil. Así como Zárate del Pino (1998) que establece

como requisito de validez que el testamento sea garantía de la fiel expresión de la voluntad

del testador, evitándose la intervención de un representante que podría deformar o traicionar

la voluntad del causante.

Esta postura coincide con lo que Lohmann Luca de Tena (1995) define como

derechos personalísimos, que son los derechos de los que el causante fuera titular debido a sus

especiales cualidades personales o situaciones jurídicas. Así, el sujeto goza de una serie de

atributos inherentes a su persona, entre los cuales figura el de la libertad, con la posibilidad de

disponer de aquello que el Derecho le reconoce como suyo, con ciertas limitaciones. Por lo

cual, resulta lícito permitirle a esta personalidad autora realizar actos que puedan trascender

su muerte, ejerciendo poderes y facultades sobre el destino de sus bienes y relaciones

jurídicas para el momento en el que ya no exista.

Otros países como México y Brasil comparten esta cualidad del testamento. En

México, Arce Gargollo (2011) afirma que el testamento es un acto personalísimo, que no

puede hacerse por representante, lo que significa también que no pueden testar dos o más

personas en el mismo instrumento, lo cual se ve respaldado por su propia legislación también

en el artículo 129.5 del Código que regula la materia. Y en Brasil, Da Silva (2013) establece

de igual forma que es personalísimo en el sentido de que debe ser hecho por el propio testador

sin interferencia alguna. No permitiendo la participación de otro agente ni siquiera

representantes convencionales o legales, ni mandatarios.

2.2.4.4. Es un acto unilateral

 18

El testamento no puede depender de otro acto individual debido a que se trata de uno

realizado por el declarante, además de que el que logre perfeccionarse no se encuentra sujeto

a una voluntad receptiva, sino que se da únicamente por la voluntad del declarante. Lo

anteriormente mencionado conlleva que las relaciones jurídicas que el testador creó en tal

acto, producirán los efectos queridos una vez ocurrida su muerte, para lo cual no se precisa

intervención alguna en el testamento por parte de los convocados a suceder, ni su aceptación

expresa o rechazo, puesto que esas relaciones de todas formas ya fueron creadas. Por

consiguiente cabe señalar que basta la declaración del testador para crear la institución del

sucesor, en ese sentido afirmamos que, el testamento, en razón de su carácter unilateral,

representa una voluntad que produce efectos por sí sola.

2.2.4.5. Es un acto solemne

En cuanto a esta característica, Clemente de Diego precisa que la existencia y validez

del testamento como acto solemne está supeditada a determinada forma que la ley ha

impuesto al arbitrio de las partes. Cuando hacemos referencia a la forma aludimos a la

reunión de requisitos establecidos por ley para la existencia y validez del testamento. La razón

de ser de la forma se centra en que la expresión de la última voluntad del testador se encuentre

debidamente salvaguardada y garantizada. Ante esto, observamos que un acto es solemne en

aquellos casos que para ser considerado válido nos debemos ceñir a una forma preestablecida

por la ley, y de no hacerlo, en conformidad del artículo 219, inciso 6 del Código Civil

Peruano, el acto deriva en nulo.

Atendidas las generalidades señaladas, procederemos ahora con las formalidades que

se exigen a todos los testamentos, estás son:

● La escritura, todo testamento debe ser escrito, pues en nuestro ordenamiento

no existen los testamentos verbales.

● Deben consignar la fecha de su otorgamiento, el nombre y firma del testador.

 19

Debemos recordar a su vez que estos no son los únicos requisitos para determinar la

validez del acto, debido a que según el testamento que se elija deben observarse y cumplirse

otros que señale la ley. Para este fin nos remitiremos a los artículos 696, 699, 707 y 813; que

versan sobre el testamento por escritura pública, cerrado, ológrafo y los testamentos

especiales, respectivamente.

2.2.4.6. Es una expresión de última voluntad

Lo que se persigue con el testamento es obtener una expresión auténtica, y última de

la voluntad del testador, donde se materializa su deseo respecto a la disposiciones tanto de

orden patrimonial como extrapatrimonial. Dicha voluntad testamentaria es considerada como

la última siempre y cuando el testamento no haya sufrido alguna modificación, salvo las

dispuestas por ley, como es el caso de la revocación; esto se debe a que si su contenido por

distintas causas no corresponde a su voluntad, se tiene el derecho a cambiarlo.

2.2.4.7. Es revocable

La revocabilidad se halla ligada a la característica anterior, en esta se plantea el dejar

sin efecto el testamento todo o en parte por el propio testador. Señalamos que cuando el

testador se halle frente a ciertas circunstancias que van en contra de sus disposiciones tendría

el derecho de modificarlas puesto que ya no responderían a su última voluntad.

Sobre esto Benjamín Aguilar Llanos (2011) nos propone el siguiente ejemplo:

Si el testador ha instituido un legatario a quien lega un vehículo, en atención al

aprecio que le tiene, sin embargo, luego toma conocimiento de que tal legatario no tiene las

ca- lidades morales que según el testador las tenía, entonces es lícito que pueda cambiar su

voluntad dejando sin efecto el legado, por la revocatoria, la cual no requiere de justificación,

es decir, se puede revocar sin expresión de causa.

Por su parte Ferrero Costa (2012) resalta que:

 20

El testador puede revocar cualquier clase de testamento que haya otorgado por

cualquiera de las formas que autoriza el CC. Es decir que, incluso, un testamento en

escritura pública puede ser revocado por un testamento ológrafo. En efecto, la forma más

solemne es expresión de mayor certeza mas no de mayor eficacia.

Esta característica reconocida en el CC en los artículos del 798 al 804, permite que

los beneficiarios posean un derecho sólido hasta la apertura de la sucesión y no antes. Cabe

resaltar que si bien todos los testamentos son revocables, la presencia de cláusulas

testamentarias específicas son irrevocables, por su propia naturaleza, como lo podría ser el

reconocimiento de un hijo extramatrimonial (artículo 395 del CC).

2.2.4.8. Es un acto mortis causa

Puesto que los efectos del testamento surten a la muerte del testador, los sucesores

sólo adquirirán un derecho firme luego de producida ésta, mientras el testador viva solo

poseen un derecho expectaticio.

2.2.4.9. Es un acto gratuito

Debido a que el testamento es un acto unilateral, por su propia naturaleza, no genera

que los beneficiarios cumplan con alguna obligación. En ese sentido estamos ante un acto

gratuito, ya que produce una prestación sólo por parte del testador.

De acuerdo a Aguilar Llanos (2011), ninguna cláusula testamentaria debe contener

pretensiones de naturaleza opuesta a la transmisión del patrimonio efectuada por el causante,

que no sean las de realizar un acto no lucrativo o de liberalidad; por lo tanto, cualquier

disposición que lo contravenga se tendrá como no colocada en el acto.

2.2.4.10. No necesariamente tiene un contenido patrimonial

El testamento está destinado principalmente a transmitir bienes, derechos y

obligaciones del causante, lo que constituye cláusula de contenido patrimonial. Sin embargo,
 21

no excluye aquellas cláusulas de contenido no patrimonial. Estas se validan en la segunda

parte del artículo 686 del CC, aunque el acto se limite a ellas, como ejemplos de cláusulas

testamentarias no necesariamente patrimoniales están: reconocimiento de un hijo

extramatrimonial, nombramiento de tutor o curador, rehabilitación del indigno, revocación de

la desheredación, en los artículos 390, 503, 572, 669 y 753, respectivamente, etc.

2.2.4.11. Es un título traslativo de dominio

Sabemos que los bienes, derechos y obligaciones del causante, tras su muerte, son

transmitidos a sus sucesores. Ahora, todo o parte del patrimonio del cujus es dispuesto por el

testamento en favor de sus sucesores. Y como consecuencia de esto, después de abierta la

sucesión del causante, los sucesores pasan a ser los nuevos titulares de dicho patrimonio. Su

calidad de nuevos propietarios es acreditada con el testamento, por lo que este último se

convierte en título eficaz que certifica la transmisión. Por tal motivo, adicionalmente a la

inscripción del testamento en el registro de testamentos, también se deberá inscribir en el

registro de la propiedad inmueble, cuando la calidad del bien transmitido sea aquella.

2.2.5. Clases de testamentos

2.2.5.1. Tratamiento por escritura pública

2.2.5.1.1. Definición

Se le denomina también testamento auténtico, público o abierto; pues es

aquel que el testador otorga personal y directamente ante el notario público, quien con

su puño y letra anota en su registro todas las disposiciones testamentarias que, en

presencia de dos testigos, le va dictando el primero.

El jurista Benjamin Aguilar Llanos en su libro Manual de Derecho de

sucesiones define el testamento por escritura pública de la siguiente forma:

 22

Procede del testamento nuncupativo del derecho justiniano, testamento

llamado auténtico, público y abierto. Nuncupativo porque alude a una declaración

oral, a viva voz. Se trata del testamento otorgado ante notario público y con la

presencia de dos testigos, caracterizándose porque el testador dicta su voluntad

testamentaria, la que es escuchada por el notario y los testigos, procediendo luego el

notario a transcribir esa voluntad en su Registro de Escrituras Públicas. (pag. 333)

Entonces, un testamento otorgado por escritura pública daría mayor garantía

al testador, ya que protege su auténtica voluntad ya que se cuenta con la presencia del

funcionario correspondiente y a la par se cuenta con la intervención de los testigos.

Sin embargo, se señala que existen riesgos provenientes, precisamente de su carácter

de oralidad en el momento de su otorgamiento. pues las cláusulas testamentarias que

encierran la voluntad del testador son escuchadas por los testigos, y si estos no

cumplen su palabra de reserva, y fidelidad sobre lo que se dijo en el acto

testamentario, puede traer problemas al testador.

2.2.5.1.2. Formalidades

El artículo 696 del Código Civil nos indica las formalidades esenciales:

a) Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador,

el notario y dos testigos hábiles. El notario está obligado a verificar la

identidad del testador y los testigos a través del documento de identidad y los

medios de identificación biométrica establecidos por el Reniec. Cualquiera de

los testigos puede actuar como testigo a ruego del testador o testigo de

identidad.

b) Que el testador exprese por sí mismo su voluntad o, tratándose de una

persona con discapacidad, con el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos

para la manifestación de voluntad, en caso lo requiera.

 23

c) Que el notario escriba el testamento de su puño y letra o a través de

tecnología informática u otros de naturaleza similar, en su registro de

escrituras públicas, pudiendo insertar, de ser el caso, las disposiciones escritas

que le sean entregadas por el testador.

d) Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los

testigos y el notario.

e) Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o

el testigo testamentario que éste elija.

f) Que, durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el contenido

corresponde a la expresión de su voluntad.

g) Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,

pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

h) Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo

acto.

2.2.5.1.3 Eficacia Jurídica

Tiene el valor inherente a toda escritura pública, por lo tanto, no se requiere

de trámite adicional para proceder a ejecutar el testamento, sin embargo, se hace

necesario registrarlo.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 21 del Reglamento de

Inscripciones de los Registros de Testamentos y de Sucesiones Intente das, la

inscripción del testamento se realiza en dos etapas. Terminado el acto testamentario,

el notario comunica este hecho al Registro, obviamente sin dar detalles de su

contenido, limitándose a señalar que ante su notaría, en presencia de dos testigos, el

causante ha otorgado testamento por escritura pública, en el que indica la fecha del
 24

otorgamiento. Cuando ocurre el deceso del causante y con la partida de defunción

respectiva, deberá ampliarse la inscripción del testamento, ello significa que el

notario deberá pasar partes al Registro de Testamentos con la transcripción íntegra del

testamento para su conocimiento.

2.2.5.2. Otorgamiento de testamento cerrado

2.2.5.2.1 Definición

Conocido también como testamento místico o secreto. Es aquel que el

testador otorga en un papel, escrito a mano o con medios mecánicos, que luego firma

y guarda en sobre cerrado, y que posteriormente entrega a la custodia del notario

público en presencia de dos testigos, extendiéndose el acta correspondiente.

El jurista Benjamin Aguilar Llanos en su libro Manual de Derecho de

sucesiones define el testamento por escritura pública de la siguiente forma:

Se trata de la voluntad del testador consignada en un papel, la cual se

introduce en un sobre, el que se cierra. Este sobre, en presencia de dos testigos, se

entrega al notario refiriendo que allí se encuentra su declaración de última voluntad.

El notario levanta un acta en la portada del sobre, y lo guarda el mismo hasta que

producido el deceso del causante, sea solicitado por el juez o notario a quienes debe

entregarles el sobre aludido, o también deberá devolverlo, si quien lo solicita es el

mismo testador, con lo cual automáticamente se produce la revocación del testamento

cerrado. (pag. 339)

2.2.5.2.2 Formalidades

Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:

1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de

sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera

 25

manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre

debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no

pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.

2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento

cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su

testamento.

Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su

otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador,

los testigos y el notario, quien la transcribió en su registro, firmándola las mismas

personas.

2.2.5.2.3 Eficacia Jurídica

Para que un testamento cerrado produzca su eficacia, es decir, proceder a

ejecutar el testamento, deberá necesariamente pasar por su apertura y posterior

protocolización. Veamos los pasos a seguir:

1.- Inscripción en el Registro de testamentos. Para ello, el notario remite

una parte que contenga textualmente la cubierta autorizada. Así lo dispone el

Reglamento de Registro de Testamentos y el artículo 2039 del Código Civil. Al

ocurrir el fallecimiento del causante, se deberá ampliar la inscripción del testamento

cerrado, lo que implica la inscripción de la partida de defunción según el artículo 21

del Reglamento y el artículo 2039 del Código Civil.

2.- Presentación y apertura del testamento cerrado. El artículo 701 del

Código Civil señala que el notario bajo cuya custodia queda el testamento deberá

conservarlo hasta que luego de muerto el testador, el juez competente le ordene su

presentación. Ahora bien, según la Ley de competencia notarial N° 26662, también

puede intervenir el notario en la apertura del testamento cerrado.

 26

2.2.5.3. Testamento escrito por el mismo testador: Testamento ológrafo

2.2.5.3.1. Definición

En el sistema jurídico peruano, cuando se habla del testamento escrito por el

mismo testador este se refiere al testamento ológrafo, dicho término “ológrafo” como

nos dice Aguilar (2014), es criticado, dado que proviene de las palabras griegas holo

que significa todo y de “grafos” cuyo significado es “escritura”, por lo que se puede

advertir que de hacer una interpretación literal de ambos significados, entonces todos

los testamentos serían ológrafos dado que según nuestra legislación los testamentos

verbales no existen, sino que todos son de manera escrita y que un término más

adecuado sería el de “autógrafo”, ya que este significa “escrito de mano de su mismo

autor”.

La observación que hace Aguilar es correcta en cuanto a darle un significado

más exacto a esta clase de testamento que hace referencia a aquel que está realizado

de manera manuscrita por el propio testador, no obstante, afortunadamente, el

testamento ológrafo es la clase de testamento conocido por ser aquel que está

enteramente escrito, fechado y firmado del puño y la letra del propio testador. Es

importante señalar, que en el caso de las personas con una discapacidad por

deficiencia visual, a partir de la Ley N° 29973 (Ley General de la Persona con

Discapacidad), es que estas personas pueden testar también por vía ológrafa

utilizando el sistema Braille o cualquier otro medio de comunicación alternativo y

cada folio debe contar con la impresión tanto de su huella dactilar como de su firma.

Esta clase de testamento proviene del derecho romano, fue bastante conocido

en Francia y sobre todo en aquellos países donde imperaba el derecho

consuetudinario, su uso fue generalizado por el Código de Napoleón de 1804

(Aguilar, 2014).
 27

2.2.5.3.2. Formalidades

Tal como señala el Art. 707 del Código Civil peruano, para la validez de esta

clase de testamento, este debe ser “escrito, fechado, firmado por el propio testador”.

1. Escritura de manos del testador

Es de consenso en la doctrina peruana e internacional que la ley exige

inicialmente que el documento esté escrito de puño y letra del testador en su totalidad.

La total escritura de mano del testador es necesaria y suficiente de manera simultánea.

Si la ley concede plena autoridad a un documento privado es bajo la condición de

que, por su contexto, no revele la intervención de ninguna influencia ajena, de

ninguna voluntad que haya podido alterar o viciar la del testador. Por esta razón será

nulo el testamento ológrafo en el que hayan sido escritas palabras por un extraño. De

igual manera, las intercalaciones, adiciones y enmiendas de otra mano diferente de la

del testador vician el testamento, en todo caso cuando han sido hechas contando con

el conocimiento del testador y si influyen en el sentido del testamento. Por el

contrario, esas enmiendas, cuando sean ineficaces por sí de manera evidente, no

invalidarán el testamento si es que han sido hechas sin conocimiento del testador,

cuya voluntad de esta manera quedará enteramente libre o si aún hechas contando con

su conocimiento aluden a otro acto o documento, por ejemplo, constituyendo

anotaciones tomadas para una modificación que el testador no haya realizado en la

práctica. De igual manera, será nulo el testamento escrito por un testador al que un

extraño haya llevado la mano; el documento no ha sido escrito por el testador en este

caso, sino por el otro a quien éste ha colaborado de mero instrumento; al contrario,

será válido si el tercero solamente hubiera auxiliado al testador en su redacción,

apoyándole, por ejemplo, por su estado de ceguera casi total, a colocar su mano sobre

el papel, o sino a firmar en su debido lugar, o también indicándole la ortografía de las

palabras a medida que las iba utilizando. En realidad, en estos varios casos, la libertad
 28

del testador no ha sido limitada. La escritura total del puño y letra del testador es

suficiente.

2. Fecha del testamento ológrafo

La necesidad de la fecha se emplea por tres razones. Primeramente constituye

el primer medio para saber si el testador era en verdad capaz en el momento que

manifestó su última voluntad. Segundo, en caso de pluralidad de testamentos la fecha

determina la preferencia entre ellos, cuando llegue a ser necesario establecerla, dado

que en caso de disposiciones que sean contradictorias la más reciente anula a las

anteriores. Finalmente, la consignación de fecha ofrece la última ventaja que fija a los

propios ojos del testador el momento en que el testamento, que quizá no era hasta

entonces más que un mero proyecto, se convierte en un documento verdadero.

Esta fecha puede escribirse bien en letras o bien en cifras y aún señalada de

diferente manera que por la numeración de días en el mes; un testamento fechado el

día de fiestas patrias de 1940, por ejemplo, sería totalmente válido. No es necesario

indicar la hora. Si fuera indispensable conocer ésta (por ejemplo, de haber dos

testamentos contradictorios fechados el mismo día), esto sería de la incumbencia de

los jueces el suplir el silencio del testador a través de los medios ordinarios de prueba

y determinadas circunstancias del caso. No importa el lugar de la fecha en el

testamento. Ciertos autores han pretendido que la fecha debe anteceder a la firma por

la razón de que ésta le da autenticidad al testamento, incluso a la fecha. (Colín y

Capitant, 2002).

3. Firma del testador

La firma es la expresión tanto de los nombres como de los apellidos del

testador, colocados para atestiguar que el testamento es suyo y que ha sido escrito y

fechado por él totalmente. En lo referente a establecer si existe o no la firma en el

testamento ológrafo, la jurisprudencia ha entregado pruebas de una tolerancia que es

 29

digna de reconocer, dado el carácter popular de esta clase de testamento. Desde el

momento en que la firma puesta es aquella que habitualmente usa el testador y que

además le individualiza de manera suficiente, está cumplido el requisito legal. Por

otro lado, aunque haya sido un punto controvertido, estimamos que la firma puede

figurar de manera valedera al final del documento lo mismo que en el texto o cuerpo

del mismo. Existen resoluciones judiciales que declaran válido un testamento

ológrafo en el cual se encuentra la firma puesta en el sobre que contiene el texto de

las disposiciones del testador. Dicha solución está en armonía con la que faculta que

el testamento sea extendido de manera válida en hojas separadas. La única cuestión a

arreglar será la de saber si es que la firma se refiere tanto a las disposiciones como a

la fecha que autentifica, y ésta es una cuestión, de hecho, resuelta por los tribunales.

(Colín y Capitant, 2002)

2.2.5.3.3. Formalidades posteriores

El artículo 707 del Código Civil menciona que el testamento ológrafo "no

está sujeto a ninguna otra formalidad" además que las de la fecha, estar escrito y

firmado por el testador, y efectivamente, de estar cumplidos dichos tres requisitos, el

testamento tendrá existencia jurídica, no obstante, esto no quiere decir que, como una

consecuencia rigurosa de ello, vaya a ser eficaz, dado que para que pueda producir

efecto se necesita llenar ciertas formalidades (unas potestativas y otras obligatorias).

Con frecuencia, pero sin que sea forzoso para asegurar la conversación del

documento y así evitar su alteración o destrucción, el testador deposita el testamento

en el estudio de un notario, y este solo debe levantar acta de tal entrega y además sin

tener que entrar a dar fe de que el testamento sea efectivamente de puño y letra del

testador. Aunque la opinión contraria sea la más corriente, se entiende que la

redacción de esa acta de depósito es de manera obligatoria. (Colín y Capitant, 2002).

2.2.5.4. Testamento en situaciones de excepción

 30

A. ¿Qué es el testamento en situaciones de excepción?

Son declaraciones manifestadas en situaciones diferenciadas, estando el testador en

un viaje marítimo o aeronáutico, o durante una guerra. Tiene reglas específicas adaptándose a

la excepcionalidad circunstancial y solo pueden ser elaborados testamentos especiales por

personas que se encuentran en las particulares situaciones previstas.

a) Testamento Militar

Se regula en el Artículo 712 del CC, como se puede apreciar el testamento militar es

uno extraordinario por las circunstancias que rodean su otorgamiento, en este caso un

conflicto de naturaleza bélica dónde inevitablemente se perderán vidas humanas.

Siguiendo a Ferrero Costa, para su otorgamiento se requiere que exista un estado de

guerra, pudiendo ser dentro o fuera del país. De acuerdo al artículo 712, pueden otorgarlo las

personas acuarteladas o participando en operaciones bélicas:

1. Los miembros de las Fuerzas Armadas, o sea, quienes pertenecen al Ejército, a la

Marina o a la Aviación.

2. Los miembros de la Policía Nacional.

3. Las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas. Este término resulta tan amplio

que cualquiera puede otorgar esta clase de testamento.

4. Los prisioneros de guerra en poder de la fuerza peruana.

5. Los peruanos que se encuentren en poder del enemigo, quienes tienen el mismo

derecho conforme a las Convenciones Internacionales.

- ¿Ante quienes se puede otorgar el testamento militar?

Según el Artículo 713 del CC tenemos que se puede presentar ante:

1. El testamento militar puede ser otorgado ante:

 31

2. Un oficial

3. El jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador,

aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial

4. El médico o capellán que asistan al testador herido o enfermo pero en

presencia de dos testigos

b) Testamento marítimo

- ¿Qué personas pueden otorgar testamento marítimo?

Según el Artículo 716 del CC, este derecho lo tienen durante la navegación, los

oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco

mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté dedicado a faenas

industriales o a fines científicos.

Para su otorgamiento, esta clase de testamento requiere que se trate de un barco en

navegación, y puede hacerlo cualquier persona a bordo; ya sea un buque de guerra peruano o

un barco mercante de bandera peruana.

- Formalidades del testamento marítimo

El testamento marítimo se otorga ante quien tenga el mando del buque o ante el

oficial en quien este delegue la función y en presencia de dos testigos. El testamento del

comandante del buque de guerra o del capitán del barco mercante será otorgado ante quien le

siga en el mando.

De acuerdo con el artículo 717 del CC tenemos que:

1. Conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la

cual es otorgado y por los testigos.

2. Se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas que el original.

 32

3. El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se dejará

constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando

de la nave, y se conservará con los documentos de éste.

- ¿Cuándo caduca el testamento marítimo?

De acuerdo con el Artículo 720, el testamento marítimo caduca a los tres meses de

haber desembarcado definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo,

sus presuntos herederos o legatarios, pedirán al juez cuyo poder se encuentre, su

comprobación judicial y protocolización notarial. Si el testamento otorgado a las

circunstancias a que se refiere el artículo 716 tuviera los requisitos del testamento ológrafo,

caduca al año de la muerte del testador.

c) Sucesión Internacional

De presentarse una sucesión internacional, las normas aplicables serán las reglas de

conflicto que nos remitirán a la ley aplicable, la cual eventualmente podría ser peruana, mas

no necesariamente.

Como se sabe, la regla conflictual no posee un contenido material, es decir, no deriva

en un mandato, una prohibición o un permiso frente a un hecho concreto, sino que, como

indica Miaja de la Muela, la consecuencia jurídica es aplicar a las materias comprendidas

dentro de aquel supuesto una determinada ley, su misión no es resolver directamente una

cuestión jurídica, sino remitir al ordenamiento que ha de proporcionar la solución. Las normas

de conflicto, también denominadas de colisión, de conexión o de Derecho Internacional

Privado, se encuentran principalmente en los tratados de derecho internacional aplicables al

caso concreto, de haberlos, y en su defecto, en el Libro de Derecho Internacional Privado del

Código Civil.

- Protección a Peruanos y Extranjeros Domiciliados.

 33

En el Código Civil de 1936, los artículos 650 y 660 se configuraban como

disposiciones que buscaban proteger el derecho de los peruanos o extranjeros domiciliados,

ya fuera éstos herederos o acreedores, en el caso de sucesiones abiertas en el extranjero. La

finalidad de la norma era permitirles adjudicarse los bienes situados en el territorio nacional,

en proporción y según el derecho que la ley nacional les otorgaba, en el caso que la ley

extranjera les reconociere menores derechos. Estos artículos constituían la excepción a la que

se refería el artículo VIII del Título Preliminar cuando establecía que se aplicaba la ley

peruana a los nacionales o extranjeros domiciliados.

- Capacidad para Heredar

El concepto de capacidad diferido al heredero ha perdido importancia, pues en el

derecho moderno, se admite sin discrepancia que no hay persona que no sea capaz de suceder.

- Capacidad para Testar

El Código Civil considera la capacidad de testar como un caso especial de la

capacidad de hecho, en contra de quienes limitan a ésta a los actos «inter vivos».

d) Competencia internacional de los jueces

- Competencia en razón del Domicilio del Causante: Una vez determinada la ley que

rige la sucesión, podemos hacer alusión al tribunal competente; ello no podía ser de

otro modo, pues en materia de sucesiones la competencia se encuentra estrechamente

relacionada con la ley aplicable.

- Competencia en razón del Domicilio del Demandado: El artículo 2057 del Código

Civil señala que son competentes los tribunales peruanos para conocer de las acciones

contra personas domiciliadas en el territorio nacional.

2.2.6. Capacidad del testador

 34

El testamento debe ser otorgado a voluntad del causante, dejando constancia de su

capacidad y la libertad para testar. Es decir que cuando este, establece su última voluntad, lo

hace en pleno uso de sus facultades mentales, para que así la consolidación de este acto

jurídico tenga validez en sus efectos. Por otro lado, referente a la temporalidad del

otorgamiento del testamento es otro factor importante para el derecho, pues todo aquel que

desee impugnar, deberá referir al momento de su otorgamiento; si no hubiese fecha alguna el

testamento no surtía efectos.

El testador debe estar en capacidad de otorgar un testamento para admitir la validez

del mismo. Ahora bien, por capacidad debemos entender que cuenta con la facultad, la

potestad y la aptitud para ejercer un derecho; y en sede de sucesiones, sería aptitud para

otorgar testamento por sí mismo, teniendo pleno conocimiento del significado del acto de

testar, y de su libre voluntad para realizarlo. Por lo tanto, la persona que no pueda actuar por

sí misma, no podrá otorgar testamento, y ello es así debido al carácter personalísimo de este.

El que no disfruta del conocimiento no puede entender el significado de la voluntad,

porque le falta el poder de entender. Por otro lado, esta acción significa el ejercicio de la

libertad, donde su voluntad tiene como objetivo crear relaciones jurídicas después de su

muerte, entonces es una acción consciente y deseada. Por tanto, cualquiera que hace

testamento contra su voluntad, es impugnado y anulado porque está obligado.

2.2.7. Incapacidad del testador

El artículo 687 del Código Civil trata de la inhabilidad para hacer testamento. Quiere

decir obstrucción absoluta, quiere decir que la persona no puede dar voluntad de ninguna

manera; mientras que los artículos 693 y 69, que trataban el caso de los ciegos y les

imposibilitaba el habla, fueron derogados por la Ley de Invalidez de 29973, como se verá más

adelante. Analicemos los requisitos del artículo 687.

- Menores de edad:
 35

También conocida como la incapacidad natural, pero para los menores de 16

años hay una excepción en el artículo 46 del Código Civil. En cuanto a esta

incapacidad, cabe señalar que se trata de personas que no disfrutan de una

discriminación completa y, por tanto, de la barrera de la prueba. Pero el pleno poder

se alcanza a los 18 años; Excepcionalmente, sin embargo, la calificación también está

exenta en los casos definidos en el artículo 46, es decir. cuando se contrae matrimonio

civil u obtiene un título que habilite para ejercer una profesión, campo de actividad o

profesión.

En esta situación, a pesar de ser aún menor de edad, el menor adquirió

capacidad jurídica y por tanto capacidad jurídica suficiente para testar. Si se toma el

testamento hecho por el príncipe heredero siendo menor de edad, dicho testamento se

declara nulo a pesar de que el testador ya tenía la capacidad legal correspondiente

cuando se abrió la herencia. porque estos efectos son la fecha de otorgamiento del

testamento.

- Los comprendidos en los artículos 43 inciso 2 y 44 incisos 2, 3,6 y 7 del código

civil

El artículo 43 se refiere a las personas que son totalmente incapaces en el

Código Civil de Ilaina, es decir. las personas privadas de discernimiento por cualquier

causa (párrafo primero) y los sordos, ciegos, sordos y ciegos (párrafo segundo), que

son declarados inválidos. por la Ley N° 29973, y en el apartado del artículo que

ampara al familiar incapacitado, entre ellos se enumeran los incapacitados mentales,

los incapacitados psíquicos, los ebrios habituales y los drogadictos, y cabe señalar que

no están todos en la lista . de incapacitado. familiares, como hijos perdidos, hijos de

mala gestión o malditos. Analicemos, pues, a todos aquellos a quienes el Código

llama incapaces de testar:

- Privados de discernimiento
 36

Distinguir es poder diferenciar, separar las cosas, separar lo bueno de lo malo,

lo conveniente de lo incómodo, lo importante y lo que no. Bueno, cualquiera que no

pueda hacer esa distinción por cualquier motivo significa que no tiene inteligencia,

claridad, razón, lo que significa que no tiene discernimiento y, por lo tanto, no tiene

idea de qué es la voluntad o qué significa. Esta falta de discernimiento debe ser

constante, y según Lanatta, una persona no debe obedecer la prohibición, su

irracionalidad es suficiente. Si se comprueba que un testamento ha sido hecho por una

persona incapacitada, puede ser impugnado y se debe demostrar que el testador no

tenía razón en el momento del reconocimiento.

Estas personas tienen un desfase entre el desarrollo intelectual y la edad

cronológica, es decir, su desarrollo intelectual es deficiente en relación a su edad. Por

tanto, no tienen pleno conocimiento del sentido de las cosas, de las personas y de los

demás, y en cuanto a la voluntad, no hay pleno conocimiento de la trascendencia de la

acción, y con ella aun de la ausencia de acción. criterios y por qué no, falta de

voluntad real.

Hay grados de retraso mental que dan como resultado que algunos no puedan

funcionar en ningún orden de las cosas y otros disfruten de ciertas habilidades pero no

puedan funcionar en ciertas actividades. Por lo tanto, para determinar cuándo una

persona con discapacidad mental no puede hacer testamento, se debe ampararse en lo

dispuesto en el artículo 571 del Código Civil, que se encuentra en el reglamento de

tutela.

- Deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad

Se trata de la personas que por diversos motivos (podría ser senec- tud;

enfermedad, accidente), han perdido parte de sus facultades mentales, y por lo tanto,

no están en condiciones de manifestar una completa y auténtica voluntad, que es lo

que se necesita para poder testar.

 37

El que sufre deterioro mental y por esa causa se encuentra bajo interdicción,

no podrá testar, pero si lo hubiera hecho, ese testamento será nulo. Sin embargo, no es

requisito indispensable la declaración de interdicción, para saber cuándo estamos ante

una persona afectada en sus facultades mentales, y en esa circunstancia, será el

funcionario competente (Notario), el que deberá decidir si está en condiciones de

testar o no; y si hubiera otorgado testamento vía ológrafa, las personas que se sientan

afectadas podrán impugnar ese testamento, para lo cual deberán probar que en la

fecha en que se otorgó este, la persona tenía deterioro mental que le impedía expresar

su libre voluntad.

- Ebrios habituales

El sinónimo es el alcohólico. En estas personas, existe una depen- dencia del

alcohol, que ocasiona un deterioro de su salud física y mental, por lo cual requieren

de asistencia permanente. Se señala que en el ebrio habitual su estado de dependencia

del vicio lo con- vierte en sugestionable, sin voluntad propia, y sin ninguna garantía

para prestar un libre consentimiento, y de allí, el porqué de la inca- pacidad para

otorgar testamento.

- Toxicómanos

Obsérvese que el artículo 687 del Código Civil, que comentamos, no se

aplica a los demás incapaces enumerados en el artículo , a saber, los desperdicios, los

malos conductores y los presos. Por lo tanto, probablemente tendrían la facultad de

hacer testamento, porque no hay norma que no lo prohíba, porque supuestamente

existen disposiciones que garantizan el derecho del ser querido del difunto, que la ley

ampara y llama legítimo.

Es interesante analizar la situación del hijo pródigo, del director general y de

los presos, quienes, como ya se dijo, no están sujetos a la prohibición de testamento.

 38

El artículo 584 del Código Civil señala respecto del pródigo lo siguiente:

"Puede ser declarado pródigo, el que teniendo cónyuge o heredero forzoso, dilapida

bienes que exceden de su porción disponible". Esta norma es criticable al separar al

cónyuge del heredero forzoso, como si el cónyuge no lo fuera, bastó referirse al

heredero forzoso. Pues bien, de la definición, podríamos inferir que aparentemente se

estaría protegiendo la legítima del heredero forzoso, pues al tener efecto el testamento

que lesiona su derecho, automáticamente entran a considerarse las normas del

derecho sucesorio, destinadas entre otras cosas a proteger la intangibilidad de la

legítima, y ello quizás sea la razón de no considerar dentro de la prohibición al

pródigo, se entiende a aquel que los actos de dispendio, pero que no ha sido aún

declarado interdicto. Sin embargo, creemos que debió prohibirse otorgar testamento,

pues de no hacerlo y en el caso de testar, su prodigalidad lo podría es por sus llevar a

lesionar derechos de sus herederos, y colocados en ese supuesto, estos sucesores

necesariamente tendrían que verse obligados a utilizar los mecanismos legales para

impugnar el testamento, entonces por qué mejor no la prohibición.

En segundo lugar, está la situación del hijo pródigo declarado bajo la

prohibición, que, según disposición expresa de la ley, no puede testar precisamente

por su prohibición, pero si no lo fuera y hace testamento que contenga cláusulas

lesivas. que contradicen la Ley, en primer lugar, que los herederos deben impugnar el

testamento bien sin perjuicio (si se excluyen los herederos forzosos) bien reducido

liberalmente si limita las cuotas legales.

El comentario sobre el hijo pródigo también se aplica al caso de un mal líder,

el capítulo está contenido en el artículo 585 del Código Penal.Diferente es la

situación de los condenados cuando no hay razones evidentes para prohibir hacer

testamento, mientras que fueron privados de su libertad por conducta ilícita, su estado

físico y psíquico no debe verse afectado, por lo que pueden realizar la prueba con
 39

holografía. Incapacidad para aprobar la prueba por falta de claridad mental y libertad

necesaria

Continuamos el análisis del artículo 687, ahora a diferencia de antes, el

legislador se enfoca en las incapacidades temporales que aparecen durante la

aprobación de la prueba. indican lesiones permanentes. Pues bien, en estos casos, el

problema central es probar que en el momento de hacer el testamento existían tales

incapacidades que indican falta de claridad mental o de la libertad necesaria para

realizar el acto, que podía ser una u otra y no. Es imperativo que estas dos

inhabilidades se presenten juntas, como en este artículo se refiere aparentemente el

tercer párrafo del 687.

2.2.8. Casos especiales de testador

- Analfabeto

Los analfabetos se definen así por el hecho de no saber leer ni escribir, pero

son personas con criterio propio, a las que no se les puede negar un acto tan

importante como la voluntad. Sin embargo, a fin de garantizar un testamento

verdadero y completo, el legislador consideró un documento público como el medio

más adecuado para hacer un testamento, y por lo tanto el artículo 692 dice que las

personas analfabetas pueden hacer testamento solo (solo) a través de un documento

público.

Además, y siempre para la protección de los testamentos analfabetos, se

requieren formalidades especiales, que están previstas en el § 697 del Código Civil.

En la práctica, se señala que para comprender cabalmente el contenido del

testamento, el testamento. se lee dos veces, y esto lo hace un notario y testigo del

testamento nombrado por el testador y la firma del testamento. el testador, si ha

aprendido a dibujar su firma, lo hace; en caso contrario, el testamento es firmado por

 40

un testigo designado por él, sin perjuicio de lo dicho, el testador acostumbra a

registrar sus huellas dactilares.

- Discapacitado por deficiencia visual

El Código Civil regulaba la situación del ciego a través del artículo 693,

cuando sólo podía hacer testamento por acto público. La Ley N° 29973 derogó este

artículo, por lo que hoy es una persona ciega que goza de sus facultades mentales y

ciertamente de clarividencia, y que por tanto es capaz de otorgar testamento a través

de varios testamentos: documento público, cerrado y la olografía, con las

características que vemos al analizar cada uno de estos testamentos.

- Discapacitados por deficiencia de lenguaje y auditiva

Al respecto, fue interesante preguntarnos por qué una persona con

discapacidad tenía prohibido ser examinado por cualquier acto público por su

habilidad lingüística, entonces la respuesta que se intentó dar fue quizás por las

formalidades que era la forma. . una prueba durante la cual el notario, para cerciorarse

de que el testador cumple las cláusulas del testamento, pregunta, cuando las preparan,

si es su testamento, a lo que el testador debe responder, algo que la persona estaba

impedida de habla ; si esa fue la causa, no lo consideramos aceptable, aunque el mudo

podía dar su respuesta por escrito o asintiendo o asintiendo cuando se le requería,

pero la verdad es que un mudo sólo puede hacer testamento en forma cerrada o

utilizar un ológrafo. voluntad.

Pues bien, la Ley N° 29973 ha derogado el articulo 694, por lo que hoy el

discapacitado por deficiencia de lenguaje, puede hacer uso de todas las clases de

testamentos ordinarios que contempla la ley, con algunas particularidades que serán

analizadas a propósito del comentario que hagamos de los testamentos por escritura

pública, cerrado y ológrafo.

 41

3. CONCLUSIONES

PRIMERA, entendemos que la institución del testamento tiene sus inicios en el Derecho

Romano el cual ha ido evolucionando con el transcurso del tiempo hasta llegar a instaurarse en el

Derecho Moderno. Asimismo, en el Perú no encontramos un concepto específico como tal del

Testamento más que las luces que da el artículo 686, sin embargo luego de haber consultado a

diferentes autores es que podríamos establecer que esta institución comprende un acto jurídico por el

cual una persona deja bienes de contenido patrimonial, siendo que tambien se dejen disposiciones

extrapatrimoniales, a alguna o algunas personas luego de su muerte, y que en tal sentido este acto

deberá contar con formalidades solemnes establecidas por el artículo 691 como el ser por escrito,

contener la fecha, firma, etc.

SEGUNDA, el testamento es una institución sui géneris que goza de características

particulares, distintas a otras instituciones jurídicas. Es un acto jurídico, debido a que comparte gran

parte de las cualidades que caracterizan al mismo y debido a que el ordenamiento jurídico peruano se

afilia a la posición unitarista del concepto y no ha adoptado el concepto de negocio jurídico como uno

distinto; es individual, ya que se trata de una sola persona, para evitar influencias de otros y generar

mayor libertad al testar, al ser individual, el testamento también es personalísimo pues no solo

requiere que sea dado por una sola persona, sino que la manifestación de voluntad sea expresión

directa de su voluntad; es unilateral, en razón de que una voluntad receptiva no resulta necesaria para

instituir a un sucesor, siendo suficiente la del causante, en cuanto a su solemnidad, referimos que esta

obedece a que su validez está supeditada a la forma prescrita por nuestro ordenamiento bajo sanción

de nulidad; cabe destacar que cualquier tipo de testamento, siempre y cuando sea antes de producirse

la muerte del testador, pues una vez ocurrida comienza a surtir efectos las disposiciones contenidas en

el testamento, donde no se excluyen aquellas de orden no patrimonial.

TERCERA, El Código Civil clasifica a los testamentos en dos campos: los ordinarios y

extraordinarios. A su vez, los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pública (otorgado

ante notario y dos testigos con las formalidades de ley), el cerrado (sin revelar su última voluntad,
 42

declara que ésta se encuentra en el "pliego" que entrega al notario.) y el ológrafo que es aquel que

está enteramente escrito, fechado y firmado de puño y la letra del propio testador. Por otro lado,

tenemos los testamentos en situaciones de excepción, los cuales son declaraciones manifestadas en

situaciones particulares, en esta clase podemos encontrar situaciones como la del testamento militar

que se regula en el artículo 712, al Testamento marítimo en el artículo 716 o la sucesión Internacional

protegida en los artículos 650 y 660.

CUARTA, es de nuestra comprensión, que la capacidad en el otorgamiento del testamento es

un factor determinante para la validez de este así como la fecha determinada para la impugnación de

este. Dentro de la legislación peruana el tema de la capacidad no se enfoca en que el testador pruebe

sus aptitudes sino estableciendo aquellas situaciones en las cuales las personas no pueden testar, es asi

asi que se hace referencia a la incapacidad del testador y algunos casos especiales como las

discapacidades y el analfabetismo.

QUINTA, A través de la presente investigación hemos buscado dar a conocer la importancia

de esta herramienta legal, cuya finalidad es garantizar que se cumpla la voluntad de una persona en el

testamento. Este documento permite determinar, de acuerdo con nuestra última voluntad, quién será el

propietario o beneficiario de nuestros bienes, o cómo debe hacerse uso de ellos, cuando nosotros ya no

estemos.

BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS

Aguilar, B. (2011). Derecho de sucesiones. Lima: Ediciones Legales.

Aguilar, B. (2014). Manual de derecho de sucesiones. Lima: Instituto Pacífico.

Arce, J. (2011). Disposiciones testamentarias atípicas (Colegio de Notarios del Distrito Federal ed.).

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3771/2.pdf

Asua González, C. I., Galicia Aizpurua, G., Gil Rodríguez, J., Hualde Sánchez, J. J., & Imaz
 43

Bustamante, E. (2016). La vocación hereditaria en el derecho sucesorio peruano. Revista: Foro

jurídico. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18411/18651

Colín, A. y Capitant, H (2002). Derecho Civil. Testamentos y clases especiales. (1era Edición)

México: Editorial Jurídica Universitaria.

Da Silva, C. (2011). Instituições de Direito Civil, Vol. 1, Introdução ao Direito Civil, Teoria Geral de

Direito, de acordo com o Código Civil de 2002. Revista e atualizada por Maria Celina Marin

de Moraes, Rio Janeiro: Forense.

Da Silva, C. (2013). Instituições de direito civil. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Editora
Forense.

Da Silva, C.(2017). Instituições de Direito Civil. Volume VI. Direito das Sucessões (24th ed.). Editora

Forense.

Fernández, C. (2014). Derecho de sucesiones. Lima: PUCP.

Fernández, C. (2003) Código Civil Derecho de Sucesiones. Editorial de la Pontificia Universidad

Católica del Perú. Lima.

https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/10345/10794

Lohmann, J. (2021). Derecho de sucesiones. Pontificia Universidad Católica del Perú.

Mujica, I. & Ñiquen, J. (2016). La incorporación de la figura del testamento electrónico. Universidad

Señor de Sipán .

Ospina, T. (2020). Autonomía de la voluntad y libertad testamentaria en Colombia. Pontificia

Universidad Javeriana.

Saavedra, R. (2008). Caracteres del negocio de última voluntad. Planteamiento de nuevas

problemáticas y renuncia a antiguas perspectivas. IUS ET VERITAS, 18(36), 216-262.

https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12260/12824
 44

Torrent, A. (n.d.). Sucesión Testamentaria. BOE. Retrieved Diciembre 9, 2022, from

https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-R-2021-800

87900896

Vidal, F. (2007). La interpretación del Acto Testamentario. Revista Oficial del Poder Judicial, 1(1),

341-348.

http://elblogdecharitodr.blogspot.com/2011/04/patria-potestad-y-tenencia.html

Zubiaur, L. (2011). Estudios sobre Derecho Sucesorio Vasco. Bases para un nuevo régimen.

Universidad del País Vasco .