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PRIMER SEMESTRE 2019

Derecho Económico
Profesora Nicole Nehme

Vicente bustos sanchez


DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE
Clase 1 / 11 de marzo

Introducción al Derecho Económico.

¿Qué estudiaremos?

 La mirada basal para hablar de los contenidos del curso es entender cómo funcionan los
mercados, bajo qué incentivos.
 La pregunta es cómo se asignan recursos escasos, a partir de esos preguntarnos sobre
los instrumentos legales para ello. La respuesta a la pregunta de como asignar
recursos escasos, no es meramente técnica. Tenemos que preguntar de qué manera
queremos realizarlo (Estados, privados).
o ¿Cómo? ¿Quién? ¿Bajo qué reglas? ¿En torno a qué instrumentos?
 Hay una mirada restringida y una mirada amplia.
o Amplia: Discusión de como asigno los recursos, con que intensidad,
herramientas, supervisión, fiscalización, mecanismos de resolución de
controversias, instrumentos de evaluación, entre otros.
 En este contexto se habla de políticas públicas, que no es sino una
manera tecnificada de tratar de evitar el concepto más obvio que es
política.
 Nadie puede hablar de economía y asignación de recursos si no
reconoce el componente político.

o Estricto.
 La pregunta más interesante es que cuando se habla de intervención o regulación del
Estado, eso no se encuentra separado de la pregunta de qué sociedad queremos tener.
Hay respuestas técnicas, pero hay otras que corresponden a la deliberación democrática.
Cuando hablamos de qué sociedad queremos, se considera también qué desigualdad
estamos dispuestos a tolerar, y a partir de ello, que materias estamos dispuestos a que
haya intervención del Estado.
o En esta discusión, las y los abogados tenemos un rol esencial que cumplir.
Estudiar los elementos de este semestre permitirá justificar de manera razonada
nuestras posiciones, poniendo en funcionamiento herramientas (políticas
públicas) para que sean realizables.
 ¿Qué mirada económica seguiremos en el curso? Se mostrarán diversas visiones
respecto de los problemas económicos. Independiente de que la cátedra adscriba a una
visión, e verán distintas visiones que hay para modelos económicos distintos.
o Uno puede, por ejemplo, ir de Stigler [Aboga por menor intervención del
Estado, puntualmente en fallas de mercado] a Stiglitz1 [Más abierto a la
intervención del Estado]. Hay temas, como la regulación, donde puede ser
opuestos.
 George Joseph Stigler; Renton, 1911 - Chicago, 1991) Economista
estadounidense. Miembro destacado, junto con Milton Friedman, de la
llamada Escuela de Chicago, defendió la libre competencia y
profundizó en las teorías de la producción, de los oligopolios, de la
información y de las estructuras industriales. En 1982 fue galardonado
con el Premio Nobel de Economía.

1
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 Galardonado con el Premio Nobel de Economía en 2001, Stiglitz fue
uno de los creadores de la teoría de los mercados con informaciones
asimétricas, en la que dos o más agentes económicos involucrados en
transacciones puedan detener informaciones cualitativa o
cuantitativamente superiores con relación a otros, generando fallos de
mercado
o Postner [Perspectiva técnico-económica] – Sen [Mayor abertura a disciplinas
fuera de la ciencia económica].
 Richard Posner ha investigado sobre la aplicación de la teoría
económica a diversos campos jurídicos como la legislación
antimonopolista, la regulación de los contratos mercantiles y el
procedimiento judicial. Propuso y defendió la idea de que la ley puede
ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de
promover la eficiencia económica y la maximización de la riqueza
como objetivo de la política legal y social. Se convirtió así en uno de
los más destacados líderes de la corriente del Análisis Económico del
Derecho (Law and Economics), aplicando el análisis económico al
derecho de familia, la discriminación racial, la jurisprudencia y la
privacidad.
 Amartya Kunar Sen (n. el 3 de
noviembre de 1933 en Shantiniketan, India) es un filósofo
y economista bengalí, ganador del Premio Nobel de Economía de
1998.A finales de la década de los 60 y principios de los 70, los
escritos de Sen ayudaron a definir el campo de la elección social. Su
contribución en la teoría social de Kenneth Arrow fue mostrar en qué
condiciones el teorema de imposibilidad de Arrow puede ser útil para
extender y enriquecer el campo de la elección social. La obra más
reconocida de Sen es su ensayo Pobreza y hambruna: un ensayo sobre
el derecho y la privación (Poverty and Famines: An Essay on
Entitlements and Deprivation) de 1981, en el cual demostró que el
hambre no es consecuencia de la falta de alimentos, sino de
desigualdades en los mecanismos de distribución de alimentos.
 Si miramos la legislación económica chilena, la mayoría fue dictada en un periodo de
dictadura, inspirada por economistas y ejecutadas por abogados. Hoy nuestro rol tiene
que ver con una comprensión de la legislación en su diseño, análisis y combinación de
criterios en función de la multidisciplinariedad, incorporando criterios de justicia,
igualdad, entre otros, para llegar a una visión del mundo que nos satisfaga más.
o Contrapunto entre autores como Sandel2 [Justicia, lo que el dinero no puede
comprar] – Peña3 [Lo que el dinero puede comprar].
o Nussbaum4 [Critica a mirada tecnócrata, sociedades derivadas de valores como
la competencia y el desarrollo económico tendrán la dificultad para alcanzar un
nivel de cohesión social].

2
https://www.bbc.com/mundo/noticias-44309123
3
https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-43602018000100328
4
La teoría ética y política de Martha Nussbaum se sitúa en una línea de continuidad con los
planteamientos clásicos de Aristóteles. La profesora de Chicago comparte con el Estagirita la idea de que
el discurso sobre la más adecuada organización política se apoya en una definición de lo que se considera
el bien para el ser humano. En consecuencia, se elabora una teoría política conectada con la ética que
parte de una concepción de las capacidades humanas a las que se les asigna especial relevancia para
perfilar una noción de lo que significa vivir bien.

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o Este trasfondo alimenta las temáticas más técnicas del curso de derecho
económico.
La mirada tradicional de Código Civil (Derecho Privado)

 ¿Qué temáticas contingentes podríamos encontrar?


o Colusiones.
o Creación de empleo.
o Medidas de luz.
o Espectro radioeléctrico.
o Pensiones/AFP.
o Las nuevas tecnologías.
o Economía de colaboración.
 ¿Por qué insuficiente el CC hoy en estas regulaciones? Hay un paradigma liberal, el
CC es un clásico instrumento del liberalismo económico del Siglo XIX. El contexto que
presenta es uno donde se regula una sociedad con un nivel de desarrollo bastante menor
que el nuestro. Además hay un momento en que las herramientas del pensamiento
económico y las del pensamiento propio de las humanidades estaban poco
desarrolladas.
 El CC se encuentra imbuido de ciertas premisas bajo ese paradigma: la autonomía de la
voluntad (la capacidad de obligarse jurídicamente y cuando puedo asumir aquello), la
igualdad entre las partes, la buena fe, una voluntad libre, exenta de vicios (restringida),
informada y racional (la tengo completa, soy un homo economicus). Respecto de los
bienes, asume que circulan libremente.
 Estas premisas ¿Son suficientes para hacerse cargo de estos problemas? Resulta difícil
encontrar un mercado que responda a estas características. Las premisas del CC no son
muy distintas del mercado perfecto. Asume que es muy fácil llegar a los contratos.
o ¿Qué mercado podría funcionar así? Un ejemplo es la Vega.
o P. Ej. Cuando la compañía eléctrica me entrega luz, la posición es asimétrica
(no existe la igualdad de partes del CC). Me enfrento a un monopolio.
o Caso de espectro radioeléctrico ¿Es bueno otorgar concesiones a privados de
bienes de uso público? ¿Cómo lo asigno, bajo qué condiciones? El CC no me
dará la solución, no me define las reglas de asignación de recursos.
o Colusiones. El CC asume casi una bilateralidad en que hay un oferente y un
demandante, y entonces asume que el oferente fija su precio y el demandante
fija su precio de compra y se llega a un equilibrio perfecto, y como somos un
perfecto estadístico llegaríamos a dicho equilibrio. El CC no se pone en la
situación de que esos oferentes se pongan de acuerdo para determinar el precio,
o la calidad o la cantidad. Cuando se ponen de acuerdo los oferentes en un
mercado se emula en los hechos lo que es un monopolio.
o Cuando hablamos de pensiones, ¿recuerdan como aplica el CC y si acepta o no
la teoría de la imprevisión? En Chile no se acepta que, si yo no pude prever el
curso del negocio, o el curso del contrato, o las circunstancias de hecho que
rodean el contrato, en general se dice que yo no puedo modificar el contrato.
¿Por qué se dice eso? ¿bajo que premisa? Es una derivación de la racionalidad
pero aplicada al largo plazo. Pero si la llevamos al extremo podemos decir que
seremos capaces de prever todo lo que pasará a lo largo de nuestra vida, y por
lo tanto seremos lo suficientemente previsores para hacernos cargo de nuestra
propia vejez. La otra visión es pensar que somos por esencia cortoplacistas, y
que estamos afectos a necesidades inmediatas. Cuando uno habla sobre
pensiones está hablando sobre la dificultad de prever la provisión de recursos e

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ingresos para si mismo en el periodo de la vida que va a ser más difícil trabajar,
y la pregunta ahí pasa a ser ¿Quién se hace cargo de las pensiones?
o ¿Qué pasa con la tecnología? ¿Qué pasa con toda esa demanda de bienes y
servicios de plataformas electrónicas que tampoco responden a la lógica del
Código Civil? En la lógica del código en todos los intercambios debe haber un
precio. ¿Qué me ofrece Facebook? Redes sociales y servicios de mensajerías,
pero ¿me cobra un precio por eso? No ¿quiere decir que no hay un precio? No,
el precio es la información personal. ¿Acaso los datos como precio se
comportan igual que el dinero? ¿Cómo calculo la curva de oferta de demanda?
Ese es un mundo muy distinto al CC.
 En el mundo de los problemas complejos, los principios del CC no encuentra
aplicación. Los desafíos que enfrentamos, junto a las diferencias en las premisas y la
multidisciplinariedad complementan a la economía, dejando de lado el CC.
o P. Ej. El cuestionamiento a la racionalidad desde la psicología a la pura
racionalidad, moviéndose en ocasiones por valores como la justicia.
Cuadro “Dos momentos de la intervención (regulación) del Estado en la economía”. Dos
momentos en el curso.

 Estructura del syllabus: La finalidad de este curso es entender cuando los mercados
funcionan y cuando no, de manera de entender cuando se entiende que tiene sentido la
intervención del Estado.
o Veremos rápidamente la lógica de comportamiento de los humanos.
o Una vez que entendamos eso vamos a poder decir que habrá ciertos casos de
regulación legislativa (políticas públicas regulatorias) y ahí nos vamos a
preguntar sobre las herramientas de esa intervención regulatoria (el “cómo”,
como las fijaciones de precio, concesiones, obligaciones de información, entre
otros) desde la prohibición estatal de los bienes, concesiones, pasando por
fijaciones de precios, fijaciones de calidad.
o Veremos también los mecanismos de evaluación de dichas intervenciones.
o También veremos que el sujeto regulador al ser un ser humano también incurre
en los mismos vicios que el mercado.
 Alto nivel de intervención / ex ante: Entiendo que el problema se va a producir por
una diversidad de razones. Se asume que se requieren en mercados con fallas, que no
responden al paradigma del CC.
o Esta regulación tradicionalmente se ha asociado al OPE, pero nosotros vamos a
tratar de centrarnos en las teorías modernas de regulación que dicen cuando,
como y con qué hay que regular.
 Bajo nivel de intervención / ex post. Libre competencia, protección al consumidor y
competencia desleal.
 La intervención dispone de limitaciones constitucionales. Cuando miremos el conflicto,
debemos problematizar y preguntar sobre los límites constitucionales a la intervención,
el rol del TC y los tribunales de justicia.

Clase 2 / 13 de marzo

Mercado competitivo - Monopolio

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Mercados perfectamente competitivos y fallas de mercado

 Premisa: Repaso necesario de los cursos de microeconomía y macroeconomía para


estudiar la regulación posterior. Como fundamento de lo posterior, requiere un breve
repaso.
A. Smith: “[n]o es de la benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero de la que
esperamos obtener el alimento, sino de su búsqueda de su propio interés. No nos dirigimos a su
humanidad sino a su egoísmo y nunca les hablamos de nuestras necesidades, sino de su
provecho”

 Lógica de la economía neoclásica, donde nosotros somos personas que asumimos


nuestro propio interés. Se llega a la paradoja de que se alcanza un bien superior a partir
del individualismo de las personas.
Fundamentos económicos

 MCP viene desde la economía neoclásica de dejar que las cosas funcionen solas, de la
mano invisible. Cuando se tratan de arreglas los problemas el efecto es peor.
 La concepción y rol de los mercados es fundamental, se concibe como la principal
manera de arribar al bienestar social.
 Parece ser que la economía es la manera de resolver los problemas y conflictos sociales.
Se acerca al paradigma actual, cercano a decisiones tecnocráticas, donde el Ministerio
de Hacienda realiza análisis de costo-beneficio para arribar a determinadas decisiones.
 Comprensión reduccionista del ser humano, de racionalidad perfecta. Ideal del ser
humano que no se presenta en la práctica. Debería considerarse mas elementos que los
meramente monetarios.
Modelo de competencia perfecta

 Muchas personas ofreciendo y muchas comprando. Nadie tiene un poder en ello.


 Homogéneo. Exactamente igual.
 No hay escasez de insumo.
 Se pueden anticipar situaciones.
 No se requiere movimiento/negociación. Automático.
 Externalidad. Incentivos apuntan a producir el nivel óptimo justo. No se produce ni más
ni menos de lo que se debería.
Competencia perfecta. Consecuencias

 Empresas no tienen ningún poder sobre el precio. El precio está dado para ellos. Si
venden más, se multiplica la cantidad por el precio.
o Lo que hace que el ingreso marginal sea igual al precio, donde cada unidad más
que se produce duplica un nivel de precio.
 Elasticidad. Si hay alguien que sube el precio, inmediatamente se deja de comprar el
bien y se acerca uno que ofrezca a precio de mercado. Clientes no se encuentran
atrapados, obligados a comprarle al productor.
 Barreras. Pueden entrar y salir libremente las empresas. No hay costos.
 No hay pérdida de tiempo o costos de oportunidades.
 Decisiones. Se produce una cantidad eficiente.
Consecuencias (2)

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 Punto de nivelación: Se fija la cantidad óptima para producir.
 Producción se detiene cuando ingreso marginal es igual al costo marginal.
Consecuencias (2.a)

 Excedente del consumidor [Valoración versus lo que efectivamente se paga].


 Repartición de manera justa.
Consecuencias (3)

 El precio es igual al ingreso marginal. Eso no ocurre en el monopolio y genera la


pérdida de eficiencia.
 Óptimo de Pareto: Se alcanza nivel de excedente, dejando a todos en la mejor posición
posible [Distributivamente mejor].
¿Sucede esto a nivel empírico?

 Hay pocos supermercados, farmacias. Oferta concentrada. No hay miles de oferentes.


 Inelasticidad. Oferente tiene un margen para manipular los precios. Quedo atrapado
como consumidor. Bienes no son exactamente homogéneos, se busca diferenciarse para
generar la dificultad de sustitución.
 Barreras. Costos hundidos, cuesta entrar y salir. Hay que hacer inversiones,
autorizaciones regulatorias, lobby, entre otros. La entrada es lenta y muy costosa, no
permite un efectivo disciplinamiento.
 Externalidad.
 [El modelo no funciona en general, y por eso necesita regulación].
Necesidad de regulación

 La razón del curso responde a tener que regular porque no existe competencia de
mercado. Existen fallas de mercado, al punto inclusive de que no haya mercado.
 Ausencia. Ejemplo de Defensa Nacional.
 Limitaciones. Idea de pensar que no todo se resuelve por medio del mercado. Sandel,
mirada más amplia.
Necesidad de regulación (2)

 El mercado por si solo no entrega las herramientas suficientes. El ideal de la máxima


eficiencia, incluso con regulación, es imposible.
 Hay que generar normativas más allá de las normas de derecho privado para hacerse
cargo de estos problemas.
 Búsqueda. Que recursos se asignen donde correspondan, que se produzcan con la menor
cantidad de insumos posibles. Cómo solución regulativa permite que se mejoren más y
mejor productos e innovación tecnológica.
Fallas de Mercado

 Reconocimiento del fracaso,


Fallas de Mercado (2)

 Todos los mercados tienen fallas, sujetos a intervención. Algunas se regulan ex post.
 Otras consideraciones. Por razones de política, también se toman decisiones por otras
razones. Molesta de los ciudadanos ganancias excesivas [gas, isapres, bancos]. Ánimo
de regular para evitar las ganancias excesivas.

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 Command y control. Restricciones y prohibiciones. Cumplimiento de requisitos. Hoy se
han incorporado más herramientas de regulación, como la generación de incentivos para
un comportamiento adecuado a las empresas.
Fallas de mercado (3)

 BP. Bienes sin rivalidad en el consumo o exclusión. Que uno lo goce no impide a otro
hacerlo. No se puede excluir. No hay como aplicar las lógicas de oferta y demanda.
 RC. Bienes que, si bien es difícil excluir sin regulación, hay rivalidad en el consumo.
Ejemplo: Peces en el mar.
 PI. Asimetrías, mercados de crédito, bancarios, financieros. Consumidores no poseen
información necesaria, o capacidad para procesarla. Posición de desventaja del
consumidor. Se ha avanzado en la materia.
 PC. Problemas de costos de transacción.
El monopolio [natural]

 Contrapunto más obvio al escenario de competencia perfecta.


 Microsoft. No se comporta como los oferentes en un mercado competitivo. Dispone de
un producto que [SO], si bien dispone de sustitutos, es insustituible. Cuando se compra
una computadora, hoy de primera necesidad, hoy se compra el SO.
 Si en modelos competitivos no hay injerencia sobre el precio, existe control sobre el
producto que se ofrece.
 Diferencia con empresas en mercado competitivo, es que en el monopolio [pueden tener
distintas fuentes, natural cuando económicamente es más eficiente que produzca uno
que muchos más. Si costos medios son deficientes, significa que tengo economías de
escala. Puede ser más eficiente que uno produzca más barato, que dos produciendo más
caro. Caso típico es el agua // Otras razones como una autoridad estatal. Como,
patentada una invención, se disponga un monopolio, en aras de potenciar la
innovación].
 Se cobra un precio más allá del costo marginal. Se da porque el precio no es igual al
costo marginal.
o Empresa corta su producción cuando choca con el ingreso marginal. Cuando
producir uno más no produzca ningún beneficio. El precio se ubica superior a
éste.
o El problema es que ese punto no es el mismo donde está el precio. Por razón se
genera un delta sobre el precio que es lo que provoca los problemas de pérdida
de eficiencia. Pero esto no significa que no se pueda vender a cualquier precio,
porque la gente dejará de comprar; la propia curva de demanda limita el
monopolio.
 Coste adicional imprimiendo. Ejemplo pensaba cuando Windows venía con un CD.
Precio muy superior al costo marginal.
 Hay un cierto punto en que es tan caro que las personas dejan de comprar. En
definitiva, la propia curva de demanda limita el monopolio. No se dispone de influencia
total.
--

 ¿Por qué? Monopolio sin sustituto cercano. Producto que se percibe como único.
 No es fácil llegar a instalarse.
 Insumo esencial. Monopolio en la producción de ese bien.
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Ejemplo pozo de agua.
Ejemplo diamantes. ¿Por qué se gasta tanto en publicidad? Es un tema de percepción del
consumidor. Como no es un bien necesario, en parte se quiere promover el consumo haciendo
ver su necesidad, y además se busca diferenciar de las demás piedras.
--
Creados por el Estado.
Ejemplo: Productor de un remedio. Posibilidad de ser el único, de poder excluir. Se entregan
herramientas para que no se vulnere ese monopolio.
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Factores de monopolio

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Ejemplo: El agua. Es más eficiente que haya un proveedor de aguas, porque es muy costoso.
Económicamente no tiene sentido que hayan más proveedores.
Ejemplo: Puente y tarifa. Si hay mucha congestión, podría abrirse la oportunidad a que existan
más.
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Aunque se ocupa una metodología similar, se llega a una respuesta distinta. Existe posibilidad
de alterar el precio por modificar la cantidad de productos que se produce.
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Cuando se tiene un monopolio, uno se enfrenta a la curva decreciente. Tiene que haber una
decisión más eficiente considerando las diversas circunstancias.
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Curva de demanda opera como el límite para la subida de precios. Al final del día tienen una
restricción.
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Mientras más producción, Q es mayor, pero baja el precio.
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Diferencia entre precio e ingreso marginal es relevante porque cuando una empresa puede
vender una segunda unidad, suma otro precio completo.
En el monopolio, si baja el precio pierde por todas las unidades, se cambia respecto de todas. El
ingreso marginal que tengo es inferior al precio. El precio, al ser superior, es superior al coste
marginal.
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En 5$, es el ultimo momento donde hay una ganancia marginal. Los monopolios, al igual que
los modelos de competencia perfecta, se piensan en términos marginales [Económico].
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Equilibro a corto plazo monopolista
Donde la demanda se iguala al coste marginal es la cantidad eficiente al precio competitivo.
Cuando hay un monopolio, la curva de ingreso marginal es más bajo.
Triángulo de pérdida irrecuperable de eficiencia. Hay personas que dejan de comprar porque es
muy caro.
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En los monopolios, no hay curva de la oferta. No se toma una decisión de cuanto ofrecer a un
precio dado. Como se puede tomar una decisión, solo se mira la curva de la demanda y se mira
donde vender.

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Beneficios del monopolio

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¿Es tan malo/crítico esto?
En ocasiones, se podrá dar que el excedente total sea equivalente al socialmente más eficiente.
Se señala la circunstancia donde el monopolio hace una discriminación perfecta, es decir,
vender según la disposición a pagar del consumidor. Excedente del consumir desaparece, se
produce lo mismo que en condiciones de competencia.
Con las nuevas tecnologías, será más fácil una discriminación perfecta. Mientras más
información tengan, más se podrá perfeccionar la oferta.
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¿Qué hacemos entonces? Alguien cobraría el precio que se debería. Muchas veces, el cruce de
costo marginal y demanda puede estar bajo la curva de costos medios del monopolio [es decir,
perderá dinero]. El Estado puede tratar de compensar ello por medio de impuestos, o
indirectamente con privados medio subsidios para cubrir pérdidas.
Incluso regulando hay dificultad para alcanzar el óptimo

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Si el monopolio cobra un precio único, se pierde más que el triángulo de pérdida de eficiencial.
El monopolio gasta plata para seguir siendo un monopolio. Eso se suma a la pérdida de
bienestar social.
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Qué es más relevante: El tamaño de la torta o como se reparte.

Clase 3 / 15 de marzo

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Discusión sobre lecturas en torno a feminismo

 Lógica de agencia versus estructura [Satisfacción de una matriz liberal clásica].


 Distinción entre agencia y estructura. Conceptos del curso tienen una utilidad más allá
del curso.
 Cuando uno mira en clave económica lo que significa la sociedad permite reflexionar
sobre otros factores de esa sociedad.
 Entender cómo funcionan económicamente tiene implicancias más allá del argumento
meramente económico.
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 La clase pasada se introdujo la contraposición entre mercados perfectos y la existencia


de fallas de mercado.
 El análisis económico, a través de la vinculación clásica con la economía, venía más
bien desde los filósofos [Adam Smith]. La economía que llega ahora está más bien
asociada a las matemáticas, necesariamente simplifica fenómenos, quitándoles su
riqueza para poder comprender los fenómenos desde paradigmas. Esto se da poco en la
práctica en una economía más compleja.
 A la economía perfecta, el CC le viene de perilla. Genera óptimos económicos. En la
práctica, los mercados reales son imperfectos, requiriendo de una regulación distinta.

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 Paradigma del monopolio natural. No tiene una atribución moral, puede generar
eficiencia. El punto es cuales son los incentivos de ese monopolio natural. Ausente de
regulación, es ineficiente.
 ¿Qué vamos a mirar en esta clase? Otras fallas de mercado, menos obvias que las del
monopolio (el paradigma extremo).
Externalidades

 Si se mira el contrato en su figura tradicional del CC, ese contrato bilateral


sinalagmático es perfecto, se denomina así porque las prestaciones entre las partes son
recíprocas, y llegan al equilibro tal que aquello que recibe una parte es equivalente a lo
que la otra parte me paga.
o En lenguaje económico: El costo marginal va a ser igual al ingreso marginal.
o Eso funciona muy bien en escenarios en que el contrato se mira en la estricta
relación entre las personas que lo celebran. Cuando celebramos en el mundo
real un contrato, no solamente tiene efectos entre nosotros.
 Ejemplo: Me subo a un taxi, que me cobra lo que dice el taxímetro y lo pago.
o Lo que no considera el precio es la contaminación o congestión que el taxi
produce como costo a terceros.
o El precio no considera ese costo producido a terceros. Así, la pendiente de la
curva de costos es menos inclinada en el escenario en que lo contemple.
o ¿Qué ocurre con el precio que me está cobrando el taxista? El taxista cobra
menos que los costos, como la contaminación o la gestión. En este escenario
¿Qué pasa con el precio? Es más bajo, al ser así, lo que la economía predice es
que los demandantes del producto demandaremos más de lo necesario,
generando un sobreconsumo.
 El problema de las externalidades negativas es que cuando no están internalizadas, se
produce y consumo más de lo necesario, y uno se aleja del óptimo social.
o Entonces, se trata que, cuando se fija el precio en el mercado se consideran los
costos privados sin mirar los costos sociales, generando una falla de mercado.
o En los libros de economía se define la externalidad negativa como “la
influencia de la acción de una persona en el bienestar de otra”. La influencia
que se produce en terceros respecto de una relación bilateral.
 Ejemplo 2: Empresa de generación eléctrica. Se considera una empresa eficiente para la
fijación de la tarifa. Considera la producción. Al no considerar las externalidades
negativas, hay un sobre incentivo a producirlas.
 De la misma manera, hay externalidades positivas, donde el caso es el opuesto.
o La relación bilateral le produce beneficios al resto de la sociedad que el precio
no toma en consideración.
o El precio no resarce beneficios sociales asociadas a esa conducta. El precio es
alto comparativamente, y al ser muy alto se produce y consume menos ese
producto.
o Ejemplo: Arte o cuidado de monumentos nacionales.
o Es por esto por lo que muchas veces el Estado realiza actividades de fomento a
la creación, innovación, entre otros. Investigación científica, se busca generar
cierta producción. Se incentiva por otros mecanismos.
En la producción o en el consumo

 Consumo. Típicamente el ejemplo de externalidad negativa es el tabaco.

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o Fumar genera un perjuicio a personas que lo rodean. La razón detrás del
impuesto al tabaco es un intento por internalizar una externalidad negativa.
 En la producción, cuando se produce y contamina y no se internaliza el costo social de
la externalidad. La respuesta de las regulaciones es imponer impuestos destinados a
adoptar otras decisiones en materia ambiental. Prohibiciones, cuotas transables, entre
otros.
Estado o privados

 El Estado interviene para internalizar esas externalidades. Logran mover la curva de


costo, para producir el costo óptimo respecto de un costo alternativo.
o La curva se va a mover generando la cantidad óptima.
 Hay dos preguntas:
o ¿Quién determina la cantidad óptima?
o ¿Cómo definimos el instrumento más proporcionado a esa consecuencia?
 Es una respuesta que va a la delegación democrática, la sociedad va a decidir
 En el mundo real es más complejo porque ni siempre los agentes buscan el bien común.
o Hay agentes intermediarios que pueden (o no) buscar el bien común.

--

 Algunos autores sostienen que no debe intervenirse de parte del Estado para resolver
externalidades, para regular la situación. Especialmente gente tipo escuela de Chicago
dice que será el mercado quien se hará cargo de resolver el conflicto con las
externalidades.
 Cost señala que no se preocupe por regular en estos escenarios de externalidades,
porque el mercado se hará cargo mediante las transacciones sucesivas que se harán el
costo que no estaba internalizado se terminará internalizando. La acción del mercado irá
solucionando el problema. Esto funciona bajo dos requisitos:
o Costos de transacción bajos.
o Derechos de propiedad bien definidos, es más fácil una solución negociada.
 El problema de la mirada de Cost es que, en la realidad de los mercados complejos, los
costos de transacción son altos. La solución de la falla no es tan simple.
o En ese punto, McCloskey cuestiona a Cost y lo hace demostrando que la
mayoría de los mercados tienen costos de transacción altos, y al serlo, la
solución puramente espontánea del mercado a la falla no se produce como
debiera ser.
--

 Si la solución privada no es posible, el Estado tiene que intervenir.


o Cabe preguntarse entonces ¿A quién le impongo el impuesto, la prohibición o la
regulación? La respuesta en general es que se ponga ese costo sobre quien tiene
mayor control de la externalidad.
 En el ejemplo es a la empresa generadora de energía eléctrica (y no al
comercializador o al consumidor final). EL que mejor lo puede
controlar es la empresa; en el caso del tabaco, en cambio, como hay una
adicción de por medio, el único que puede controlar su adicción de
mejor manera es el consumidor.
Soluciones

 Aquí se introducen las discusiones sobre soluciones regulatorias:

Primer Semestre 2019 12


o 1. Impuestos o incentivos: Esto tiene dificultades de diseño (¿Cómo calcular
exactamente?).
o 2. Reglas imperativas de command and control, de prohibición y de orden. La
discusión al respecto pasa por la supervisión de estos mercados, y de la poca
flexibilidad que entregan.
o 3. Mercado de permisos, fijación de cuotas o similares: Cuando no se confía
en los mercados se puede, por ejemplo, fijar cuotas.
 Ejemplo: Se fija una cantidad máxima de contaminación (100 carbono
/x), y una empresa está produciendo 120, tengo dos opciones: o bien
sanciona por esos 20 extras, o le digo que puede vender esos 20 a
alguien más, quien sólo produzca 80. Esto seria una aplicación del
teorema de Cost, generando un mercado secundario en los permisos de
cuotas ambientales.
 El punto aquí es que hay que ver la solución menos costosa, y luego
hacer estudios para identificar la más eficiente.
Bienes públicos

 Está bien de moda, apropósito de la discusión entre la educación como un bien de


consumo en contraposición con la educación con un bien público. Es una discusión
que pasa por políticas públicas.
 Hay distintos conceptos de bien público; bien nacional de uso público en los términos
del CC, bien de interés público (19 N°21 CPR), bien importante y valioso para la
sociedad, entre otros.
 Cuando hablamos de un bien público en sentido económico, oponiéndolo a un bien de
consumo, básicamente estamos diciendo que es un bien cuya existencia justifica una
regulación porque no se rige por las reglas tradicionales de mercado. Esto ocurre por
dos razones desde una perspectiva económica:
o No hay rivalidad en el consumo. “Si yo lo uso, no por eso van a dejar de usarlo
otros”.
o Imposibilidad de exclusión de otro.
 Esto produce que no hay precio.
o Cuando observamos una falla de mercado se da en el sentido de que no hay
una solución de mercado para esta situación (a priori no tiene porqué ser
malo).
o El punto es que nadie paga por ello, y se puede presentar el caso de los
denominados free rider (“persona que recibe el beneficio de un bien, pero que
evade el pago del mismo”). Al no existir un precio, no se le asigna un precio a
quienes más lo valoran y todos pueden querer sobre consumir.
 Ejemplo wifi. Se provee gratuito en todas partes ¿Qué incentivo
podemos tener? Descargar películas, entre otros. Se termina por
congestionar, pasamos a ser free riders.
 La pregunta es ¿Cómo producir la cantidad óptima, resolviendo el problema de los free
riders?
 Si el Estado es quien producirá el bien público, la pregunta es por la cantidad óptima
de esa producción.
o Ejemplo: Si Estado decide con la educación debe pasar a un bien público, y
sólo la van a proveer universidades públicas, y por lo tanto ahí la pregunta es
¿Cómo se produce la cantidad necesaria? ¿Qué pasa si produce menos? ¿Qué
pasa si la calidad no es la suficiente?

Primer Semestre 2019 13


o Estrictamente hablando, inclusive con gratuidad, no sería desde una
perspectiva técnica un bien público, porque no cualquiera podría entrar.
Recursos comunes

 Comparten ciertas características con los bienes públicos.


o En Robinson Crusoe son los peces que están en el mar. No son excluibles, pero
si hay rivalidad. De acuerdo al CC, los peces que están en el océano son res
nullius.
 El problema con los recursos comunes es más o menos obvio; en un mundo de un
mercado desregulado, hay un incentivo hacia todos a explotar dichos bienes.
o Al final, si son de todos hasta el momento en que me hago dueño, el incentivo
es a hacerme dueño de la mayor cantidad posible.
o Es un problema económico y ambiental.
 En pesca, por ejemplo, no se regulaba hasta la década de los 60. Se produce
sobreexplotación.
o El Estado allí determina colocar una cuota general. Se otorga un permiso
administrativo. ¿Qué ocurre?
o La cuota de un mes se agotó en dos días, esto se denomina carrera olímpica.
Así, se pasa a las cuotas individuales, con distintas cantidades a cada empresa.

La pregunta allí es por un criterio de asignación eficiente/ distribución, de


política pública.

Asimetrías de información

 Es parte del día a día. En la lógica del mercado perfecto y de la economía que acoge el
CC, tenemos información plena, llegando al precio óptimo.
 La asimetría de información es grave porque uno fija precios o la cantidad a consumir
en base a la información disponible, que uno cree que tiene. Por ello es tan relevante
esta falla de mercado.
o En definitiva, los mercados imperfectos terminan asociándose a altos costos de
transacción, dado que para lograr comprender lo que me ofrecen debo estudiar
y comparar la información completa.

Primer Semestre 2019 14


 Además, el consumidor tampoco sabe cuales son los costos de producción del producto
¿Cuáles son los incentivos del proveedor del servicio? El incentivo, sabiendo que la
contraparte toma una mala decisión, es no modificar esa asimetría de información,
porque al final hay un beneficio de quien oferta el producto.
 También pasa que muchas veces los proveedores cambian la entrega de información
eficiente y eficaz por convencernos a través de la publicidad, y nosotros somos los
perfectos destinatarios de esa información.
o Entonces, cuando aparecen las reglas de tipo “etiquetado de productos”, nacen
del incentivo de informar. Ahí es donde la regulación interviene exigiendo que
se informe lo favorable y lo desfavorable.
--

 Problema de selección adversa.


o S.A: Tendencia a que la mezcla de atributos no observados se convierta en
indeseables desde el punto de vista de la parte no informada.
o Akeldorf y mercado de lemons (autos chatarra): Cuando vemos avisos de autos
en una página o similares, todo el mundo describe el auto como “impecable,
maravilloso, pocos uso”, y eso en algunas casos es verdad y en otros no.
o ¿Qué pasa con la media que mira eso? La gente no cree que sea verdad, por lo
tanto, tiende a castigar al que vende el auto y pide una rebaja en el precio (al
creer que no está tan bueno como se dice). Sin embargo, la realidad es que el
auto si está bueno, entonces la sociedad al no creer termina atribuyéndole el
precio a los buenos y a los malos.
o Se actúa con estadísticas.
 ¿Cuál es el punto entonces para evitar la selección adversa? Tiene que haber alguna
intervención regulatoria en virtud del cual se debe revelar toda la información, porque si
nosotros tenemos conciencia y certeza que se relevó todo vamos a tender menos a caer
en conductas de selección adversa. También tiene que haber un principio según el cual
fingir tiene que ser costoso, es decir, tienen que existir sanciones; por ejemplo, toda la
regulación de cigarrillos busca un poco reducir las asimetrías de información.
 ¿Qué tipo de regulaciones hacen efectivos estos principios? Regulaciones de exigencias
de información; regulaciones que imponen multas a quienes incurren violaciones de
este principio; igualar el poder de reclamación de los consumidores. Estas soluciones
tienen muchas críticas en el sentido que serían paternalistas, preguntándose ¿por qué el
Estado debería intervenir en decisiones de seres humanos adultos? 5.
Otras fallas de mercado

 Racionalización y coordinación. Altos costos de transacción.


o Básicamente asume que hay aspectos de racionalización en los mercados que
tienen menores costos de transacción. Aquí la falla está en la cantidad de costos
de coordinación que se requieren; por ejemplo, para detener el calentamiento
global uno tendría que generar mecanismos de coordinación para que todos
reciclemos ¿por qué aún no se han implementado sistemas de reciclaje
eficientes? Porque uno asume que hay costos relevantes, y por lo tanto no se
lleva a cabo.
o Cuando hay problemas de racionalización y coordinación es difícil llegar a
soluciones concretas, haciendo difícil el llegar a un óptimo.
5
En Chile se produjo esta discusión a propósito del tema de las comidas altas en azúcar, donde se dijo
que no había problemas en restringir su consumo en los colegios porque hay niños menores de edad, pero
lo mismo no podía ocurrir en las universidades porque hay mayores de edad con poder de decisión.

Primer Semestre 2019 15


 Cuasi-rentas. Ventaja de localización, de descubrimiento de tecnologías, entre otras.
Todo el diferencial entre las ventajas de costos respecto de los costos de los
consumidores genera ventajas para el individuo.
o Las rentas ricardianas se trata de cuando una empresa o un agente económico
tiene una condición particular que hace que su curva de costos sea menos a la
de sus competidores, y esa condición particular se puede deber, por ejemplo, a
una ventaja de localización; supongamos que una concesión minera tiene la
suerte de encontrar oro en mayor cantidad que en los lugares vecinos, entonces
la empresa ocupa los mismos costos para explotar oro, pero en realidad es mas
bajo, así cuando el producto sale al mercado lo vende al mismo precio que sus
vecinos generando un diferencial que se denomina cuasi renta.
 Falta de continuidad y disponibilidad. Cuando un monopolio natural presta un servicio
público, no solamente hay problemas asociados al precio de la cantidad.
o Descreme. Si dejamos que el mercado funcione solo, va a funcionar sobre zonas
más ricas. Para evitar estas lógicas, se exigen subsidios cruzados.
o ¿Qué se quiere decir con eso? Por ejemplo, cuando un monopolio natural presta
un servicio público, no sólo hay problemas asociados al precio y la cantidad,
sino que también a la disponibilidad. O hay situaciones de “descreme”, que se
entiende que es el incentivo que tienen las empresas en el mercado para
discriminar en el sentido de proveer los servicios solo al que tiene mas
disposición a pagar por él. Si dejamos que el mercado se regule solo, y le
damos a una empresa un servicio público que tenga las características de
monopolio natural sin regulación, lo que va a hacer es que va a poner su red (de
agua, supongamos) solamente en las zonas más ricas al existir una mayor
disponibilidad de pago.
o ¿Qué surge entonces para evitar esta lógica del descreme? Hay que intervenir la
regulación exigiendo el otorgamiento de subsidios cruzados, que es lo que pasa
en Chile con la regulación del agua potable. Entonces, las personas que viven
en las zonas mas ricas pagan subsidios cruzados para que la empresa cablee en
las zonas mas pobres.
 Desigual poder de negociación.
 Integración vertical.
o Tiene que ver cuando un agente económico se integra con sucesivos mercados
vinculados; o sea, yo soy un productor de manzanas y también abro una fábrica
conservera de manzanas.
Pero…

 Cuando uno mira las fallas de mercado, la derivación natural es la comprensión de que
regular los mercados es una necesidad, y eso pasa a ser transversal porque la mayoría de
los mercados requieren altos niveles de regulación. El punto es que para regular hay
desafíos formidables: Comparar los costos y beneficios de regular, hacerse cargo de las
fallas de regulación, entre otros.

Clase 4 / 18 de marzo

Introducción a la economía del comportamiento

Primer Semestre 2019 16


 El objetivo es manejar los conceptos básicos, respecto de la economía del
comportamiento.
o Prensa: jueves y viernes de la semana pasada se plantea la existencia de un
departamento economía del comportamiento en el Ministerio de Economía, de
la misma manera que existe uno en USA e Inglaterra.6
 ¿Por qué es menos “mainstream”? Supone por su propia naturaleza una lógica
multidisciplinaria. Estudia la economía, pensando en el comportamiento previsto de los
seres humanos.
 Cuando nosotros hablábamos de los paradigmas que usaba la economía clásica, y
decíamos cómo funcionan el base a simplificaciones de la realidad. Lo que trata de
hacer la economía del comportamiento es decir ¿cómo funcionamos de verdad en la
realidad?, o sea más allá de la simplificación. Por lo tanto, para que eso pase lo que
hace la economía es que se vincula con otras áreas del conocimiento, en este caso con la
psicología. Entones se trata de una economía con “los pies sobre la tierra”, porque trata
de predecir los comportamientos de los seres humanos.
 Entonces, ¿qué pasa con la economía del comportamiento? Por un lado la economía se
va especializando, y por otro, la interdisciplinariedad pasa a ser relevante, básicamente
la psicología y la neurociencia.
¿Cómo parte?

 Kanheman y Tversky. Entender como se funciona a distintos incentivos y estímulos. En


la realidad ¿Reaccionamos de la misma manera que el modelo económico?
 Ariely. Trata este tema “Impredecibilidad predecible”. Se sostiene que nuestra
impredecibilidad esconde ciertas reglas. Esto se remite a autores como Adam Smith,
teoría de los sentimientos morales, se mira al ser humano como un sujeto que combina
lo económico con esta mirada.
 Recibió mucha crítica en su momento. De generar cierta resistencia, se encuentra
incorporado hoy en el funcionamiento económico.
 Richard Thaler como exponente actual.
Tres piedras angulares de la TEC

 Uno. Las personas deciden de cierta manera [curvas de utilidad marginal, entre otros].
 Dos. Cada una de nuestras decisiones se agregan para generar una decisión colectiva
eficiente.
 Tres. En un mercado competitivo esto produce eficiencia, es decir, resultados óptimos.
El diseño de políticas públicas tiene una cierta neutralidad.
o Paretto. Hay un punto en la economía en que todo esta en su óptimo.

Racionalidad en Economía

 Entonces, si vamos a lo que estudiamos en microeconomía, la teoría económica


contemporánea clásica parte de la base de que las personas deciden de una cierta
manera, luego supone que estas decisiones perfectamente racionales se agregan 7 y esas

6
https://www.economia.gob.cl/2019/03/15/ministro-de-economia-jose-ramon-valente-lanzo-ambiciosa-
agenda-de-reformas-microeconomicas.htm

7
Cada una de nuestras decisiones racionales se agregan para generar una decisión colectiva que es
eficiente.

Primer Semestre 2019 17


decisiones generan las curvas de oferta y demanda, que cuando se cruzan generan la
cantidad y el precio óptimo. En definitiva, estas respuestas son bastante neutras, sin
cuestionarse las decisiones políticas o lo bueno o malo de la decisión. ¿Qué entienden
los economistas por racionalidad? “El comportamiento es consistente con la
maximización de una preferencia” “Los individuos tienen objetivos/ preferencias
estables y bien definidas. Las preferencias son coherentes en relación a todas las
alternativas”. En la economía neoclásica el individuo no cambia de ánimo, no tiene
momentos de género, no tiene una situación humana que lo esté apremiando o no, en
ese sentido sus objetivos son estables y son bien definidos. En esa lógica los individuos
somos egoístas, buscamos nuestro propio interés, y en esa búsqueda tomamos
decisiones eficientes maximizando nuestro beneficio.
 El comportamiento individual es consistente con maximizar una preferencia.
 Individuos tienen decisiones estables. No tiene momentos de depresión o bienestar,
género, situación humana que lo apremie o no. Sus objetivos son estables y bien
definidos.
 En síntesis, todo funciona perfectamente bien. Eso permite pensar en soluciones
simples.
 Individuos somos egoístas, buscamos nuestro propio interés. Maximizamos nuestros
beneficios y disminuimos nuestros costos [Sujeto de economía neoclásica].
 Se asume que somos buenos estadísticos, miramos todos los elementos del caso [por
eso se rechaza la teoría de la imprevisión].
Supuestos implícitos (2)

 1. Capacidad cognitivas ilimitadas. Supone posibilidad de mirar todos los elementos y


tomar la decisión perfecta.
 2.Fuerza de voluntad ilimitada, tomamos una decisión y la llevamos hasta el fin,
maximizando nuestro bienestar. P. Ej, ahorro de dinero independiente de las
circunstancias.
 En esta racionalidad, no hay espacio para el conflicto, los errores, las pasiones, entre
otros.
o Es cosa de mirarnos para darnos cuenta de que esto no es así.
o Seríamos perfectamente reemplazables por la Inteligencia Artificial. Lo bueno y
malo que nace de nuestra subjetividad es lo más difícil de replicar.
--

 Si lo sabemos bien ¿Qué ha hecho la economía? Se entiende que sirve en la economía


tradicional porque es elegante al permitir hacer proyecciones de comportamiento,
cálculos matemáticos.
 Por otro lado cuando uno tiene supuestos fuertes permite realizar proyecciones fuertes,
es decir, hace posible que los economistas predigan lo que va a pasar; además no mira
la subjetividad porque cuando se desarrolló la teoría clásica la psicología y la neuro-
psicología no estaba lo suficientemente desarrollada (pocos predijeron la crisis del
2008, sobre la sobre especulación del mercado financiero inmobiliario). Al ser limitado
el ámbito de las proyecciones, como son simplificados, que llevo a un cuestionamiento
a los economistas estadounidenses.
 También hay una cuestión ideológica, dado que la economía neoclásica fue una
herramienta para lucha ideológica de Estados Unidos; por último, hasta hace poco no
sabíamos si esta “irracionalidad predecible” 8 tenía impactos importantes en la

8
Título del libro de Ariely.

Primer Semestre 2019 18


economía. Economía neoclásica como herramienta contra el régimen soviético en la
Guerra Fría.

La crítica de psicología y economía

 Hay evidencia sistemática de varias cosas, que asume premisas distintas que la
economía neoclásica.
o Racionalidad limitada y naturaleza de las preferencias. Nuestras decisiones no
se basan enteramente en la racionalidad, nuestro sistema mental funciona
básicamente en torno a tres carreteras: la de la percepción, la de la intuición, y
la del razonamiento. Cuando tomamos cualquier decisión en realidad lo
estamos haciendo en base a los tres elementos.
o Motivaciones sociales (egoísmo limitado).
 Si fuéramos un perfecto egoísta, sería irrelevante los problemas de las
próximas generaciones.
o Autocontrol limitado.

Racionalidad limitada y naturaleza de las preferencias.

 EC postula elementos diferentes. Nuestras decisiones no se basan solamente en la


racionalidad, sino que funcionan básicamente en torno a tres carreteras.
o Percepción.
o Intuición.
o Razonamiento.
 Nuestras decisiones son el conjunto de estas tres carreteras.
 La economía neoclásica funciona básicamente sobre interpelaciones la carretera del
razonamiento. Probablemente se ha desarrollado en personas donde prima en mayor
medida el razonamiento. Es interesante preguntarse quienes son los padres para
preguntarse sobre cómo funciona esta base.
 Experimento:
o Decisión no racional.
o Sesgos.
 [Reflexión].
 Experimento de las óperas: Se comenzaron a realizar audiciones ciegas. Lo que
regulaba esto era el sesgo, más no el odio técnico independiente.
 La EC toma en consideración con nuestra heurística y sesgos:
o Representatividad. Encajar en categorías. Aplicamos conclusiones a los
estereotipos. El problema es que las políticas públicas muchas veces se diseñan
respondiendo a aquello.
o Anclaje. Impresiones.
 Grandes tiendas.
 Polarizamos nuestras creencias.
 FB – Como selecciona nuestros intereses políticos, radicaliza creencias.
A efectos de la democracia resulta complejo.
 Arendt. Vamos subjetivizando el mal.
o Confirmatory Bias. Derivación del anclaje, es que vamos polarizando nuestras
creencias y confirmándolas.
 El problema es que estos sesgos sistemáticos y predecibles afectan la evaluación y
juicios probabilísticos y sociales, llevando a sobre-reaccionar a la información, pero

Primer Semestre 2019 19


peor aún, me pueden llevar a ajustes autocomplacientes. – “No es tan grave. Todo el
mundo lo hace”.
 Ahora, como los puntos de referencias importan tanto, tenemos que nuestro estatus
termina siendo un estatus relativo a otros en comparación, alejándome de esa
racionalidad clásica en que yo tomo una especie de decisión matemática en base a un
algoritmo que me lleva a una solución perfecta.
Relatividad

 Las preferencias de realidad son moldeables. La sola existencia de gastos en publicidad


nos muestra que tan moldeables somos.
 Experimento 2. Conclusión: Si fuéramos perfectamente razonables, se ofrecería 1 y me
quedo con 99. Es una racionalidad distinta a la matemática tradicional. Pensamos que la
persona de al lado considera otros valores.
Motivaciones sociales [egoísmo limitado]

 El altruismo también toma un rol en la toma de decisiones de los seres humanos,


generando satisfacción. Obviamente esto compite con la impulsividad y problemas de
autorregulación que es nuestro espíritu más animal. Entonces, la pre gunta que trata de
responder la economía del comportamiento es ¿Cuál es el rol de las motivaciones
altruistas en la sociedad?
 No somos puramente egoístas.
 Otras especies muestran estudios que tienen formas más limitadas de altruismo. Nos
produce niveles de satisfacción.
 ¿Cuál es el rol de las motivaciones altruistas en la sociedad?
 Rol social:
o Empatía
o Altruismo
o Justicia
 Rol productivo
o Reciprocidad como normas para facilitar la cooperación. Facilita la
cooperación. La confianza nos permite cumplir los contratos, parece ser un
prerrequisito para las transacciones de mercado.
o Provisión de bienes públicos
o Cumplimiento de contratos

 Encuesta UDP. Chilenos no confiamos en nadie. Eso afecta el desarrollo de una


sociedad. En muchas ocasiones, la mirada puramente económica no da respuestas a
estas satisfacciones altruistas.
 Lo que es interesante ver es como la mirada puramente económica no da respuesta a
situaciones en el cual el altruismo es lo que vale. Se hizo un experimento muy famoso
en Israel donde se aplicaron tarifas por retraso en las guarderías como forma de evitar
que los padres llegaran tarde a buscar a sus hijos, pero ¿qué pasó? La gente se atrasó
mucho más ¿por qué? Porque había un precio por atrasarse, generando un efecto
contraproducente, construyendo un mercado sobre el atraso.
 Barra de Nueva York.
 Ejemplos que evidencian un desplazamiento en la decisión hacia una lógica de
mercado.
Autocontrol limitado

Primer Semestre 2019 20


 Lo último que nos demuestra la economía del comportamiento es que tenemos
problemas de decisiones intertemporales y auto control. Somos muy cortoplacistas, lo
que nos lleva a problemas en materia de pensiones, por ejemplo. Ergo, generan
problemas de políticas públicas en torno al paternalismo.
 Stanford prison experiment. Manifestación de comportamientos abusivos y temerosos.
 Auto-control e inconsistencia dinámica.
o Tenemos problemas para cumplir nuestros propios planes.
 Dilemas éticos. Si prima voluntad con o sin dolor.
 Tentaciones y problemas de compromiso. Hay que incorporar criterios que no son
propiamente de la racionalidad.
Psicología en decisiones de consumo/ahorro

 Vivienda. Se que temo que colocar la plata en que cueste sacarla.


Adicciones y obesidad

 Internalidades. Cuando me hago mal a mi mismo.


Opciones de la Economía del Comportamiento (“Nudging”)

 A nivel regulatorio se sugiere el mecanismo del nudging, un empujoncito.


 Paternalismo libertario, hagan lo que quieran, pero el Estado les da un empujón a través
de la regulación para que dentro de todas las alternativas elijan la óptima. No lo obligo a
hacer y, pero lo incentivo a realizarlo.
o Esto tiene que ver por ejemplo con entender que como nuestra racionalidad es
limitada y tenemos problemas para tomar decisiones, lo que podría hacer la
regulación es limitar el número de decisiones que tenemos que tomar; otra
forma son las normas por default, en las que alguien más elige por mí, pero me
puedo cambiar (caso: fondos AFP, donación de órganos).
 Sistema de ISAPRES. Hoy existen alrededor de 50 mil planes. Una de las discusiones
de política pública es que se reduzca la cantidad de planes. Puede decirse que reduce la
libertad de decisión, pero es más bien ilusoria por la dificultad de decidir allí.
Nuevas tendencias Economía del Bienestar

 En resumen, la economía del comportamiento está cada vez tomando más vuelo, y por
eso los países están ahora generando divisiones en sus ministerios para estudiar la
realidad desde la perspectiva de la economía del comportamiento porque refleja mucho
más la complejidad del ser humano, y eso tiene que tener efecto en cómo se dictan las
políticas públicas. Refleja de mejor manera la complejidad del ser humano.
 Toda esta discusión pasa de lo micro a lo macro sobre la concepción de construir en
base a paradigmas, que tiene que ver por ejemplo las lógicas de bienestar. Esto hoy se
aplica para cuestionar las políticas públicas generalizadas.
o Hoy existe una divergencia entre lo que miden las divisiones estándares de
bienestar y el bienestar de la población.
 Se critica también el PIB, señala que no tiene criterios morales. No se discrimina al
momento de establecer los estándares.
 Hoy existen medidas de bienestar subjetivo (de felicidad), criticadas por su
subjetividad. La economía del comportamiento y sus aportes a la economía ha llegado a
cuestionar las medidas de bienestar de una sociedad completa.

Primer Semestre 2019 21


Clase 5 / 20 de marzo

Regulación Económica. Principios, Fallas y Casos de Análisis.

Discusión de “caso de estudio ficticio”:

Argumentos TN Argumentos TpT


Tarifas máximas, no mínimas. Las partes establecieron Demanda de cobro de pesos.
una tarifa menor. La ley no se opone a la cláusula
contractual expresa estipulada en el contrato. Además, la
ley no establece la exigencia de pago por interconexión.
Las partes libremente acordaron igual valor a los tráficos Fuente del pago es la ley, de orden público, que se
de la llamada. superpone a la voluntad de las partes.
Esencial del contrato el no pagarse recíprocamente, TN monopolio -- costos menores
siendo fijado esto de forma bilateral.
Beneficio para consumidores el menor costo, de que Fijación tarifaria reconoce diferencia de costos,
sean lo más bajo posible, reducen barreras de entrada siendo TN poseedora del monopolio.
además de facilitar el acceso a la competencia.
Acceso a la infraestructura previa existente es Variación de condiciones al momento de celebrar el
beneficioso para TpT contrato. Cambio en la ley de orden público que
superpone la voluntad de las partes.
Antecedente de un contrato forzoso. Interconexión es Empresa se vio obligado a pactar contratos. Abuso
obligatoria. de posición dominante.
Decisión del juez a futuro vs. Retroactivo. Situación de desigualdad de las partes.
[Dúplica] [Réplica]
Existe una apariencia de contraposición de normas, se Empresas pequeñas tienen menor economía de
celebró un contrato que no supera el máximo establecido escala, si tienen que asumir los costos de la empresa
por la legislación, al no separarse dicho máximo no se dominante produce costos mayores, introduciendo
contradice la disposición posterior. barreras de entrada. Se dificulta el acceso al
mercado.
El código civil es expreso en los vicios del Como la empresa entrante tiene una menor
consentimiento, lo que se reclama por la contraparte es economía y costos más altos, el no estar sujeto a
símil a la lesión, la cual se excluye para estos casos, se una regulación tarifaria la hace ser más cara, si bien
invocan vicios del consentimiento que no concurren en el consumidor se beneficia en el corto plazo en
este caso, a modo tal que se intenta invocar de manera teoría a la larga, la competencia se ve perjudicada
oblicua estas instituciones. pues no se puede convertir TPT en una opción real.
Se dificulta la expansión y la competitividad.

No existe contraposición alguna entre la norma de orden Al momento de celebración del contrato la materia
público y el contrato celebrado, el cual al ser forzoso y se encontraba desregulada, ostentando una de las
con contenido esencial de las tarifas igualitarias, debería partes una clara posición dominante, con
primar la libertad negociante, pues la primacia del posterioridad se establece una ley que viene a
contrato no implica la vulneración a las normas de orden compensar la posesión dominante, siendo esta ley
público, por tanto se puede respetar el contrato. La posterior superponible al contrato.
libertad económica debe primar, especialmente porque
la norma pública no restringe el ejercicio d la libertad
económica de la manera en que se hizo.
Es más eficiente que exista un monopolio natural que se
beneficie de las economías de escala.
 La ley obliga a las partes a interconectar, de lo contrario no existirían servicios
telefónicos. La ley posee como premisa que tiene que existir una interconexión de modo
que los clientes de una empresa de telefonía entrante puedan comunicarse con los

Primer Semestre 2019 22


clientes de la otra compañía; se trata de una externalidad de red. Muchas veces en las
industrias de red el valor del servicio que se ofrece incrementa a medida que hay una
unidad más de cliente; todas las redes sociales se basan en este contexto, por ejemplo,
cuando Facebook comenzó con 3 personas se tiene un valor menor a cuando se tienen
millones de personas, esto debido a que el valor del negocio es proporcionalmente
consistente con el numero de personas que pueden recibir el servicio. En el caso de las
telefonías como por esencia uno tiene que recibir y realizar llamadas, el valor del
negocio es menor si hay menos personas a las cuales se pueda contactar; las
externalidades de red se internalizan cuando se obliga a la interconexión, la cual no es
en perjuicio de TPT, sino que en beneficia de esta. La interconexión busca internalizar
barreras de red y reducir así las barreras de entradas.
 Externalidades de red: El valor se incrementa a medida que hay una medida adicional
de clientes. Si soy FB valgo menos que cuando tengo a un millón de personas.
 ¿Por qué hace este ejercicio? Es interesante ver como se producen conflictos entre
aquello que se acuerda contractualmente y aquello que ordena la ley.
o Este aparente conflicto entre la autonomía privada y la preminencia de la ley
posterior es una constante en el derecho económico.
 Más que una discusión sobre derecho y moral se trata de una discusión entre distintas
interpretaciones del derecho. El juez o la jueza están en la posición de dirimir, lo cual
realizará mediante un ejercicio de ponderación de argumentos y posiciones.
 En la realidad lo ganó TpT, pero perfectamente podría haberlo ganado TN. Pasó que
sencillamente se le creyó más los argumentos de la TpT.
 ¿Qué es lo interesante del caso? Efectivamente, se suscribe un contrato entre dos partes.
o Es difícil alegar que allega un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo).
o Más bien existe una situación de desigualdad objetiva
o Más bien existe una situación de desigualdad objetiva (una empresa es más
grande que la otra) y una situación de intervención posterior del legislador, que
modifica las condiciones de las reglas del juego parcialmente.
o Esta modificación ¿Prima sobre el acuerdo contractual? La respuesta no es
obvia, no basta en el derecho económico y en casos de regulación de mercados
con invocar las reglas del Código Civil (1545 y vicios del consentimiento), sino
que hay que llenar la argumentación de contenido económico. Hay que
entender, razonar desde la perspectiva de los incentivos, de los bienes jurídicos
perseguidos por el legislador, de los efectos de mercado de las decisiones para
tomar una decisión.
o El poder manejar un razonamiento económico para resolver los casos enriquece
el análisis.
 ¿Qué pasa acá?
o Tenemos una empresa grande y una pequeña.
o La legislación vigente al momento de la modificación estima que estas
empresas se tienen que interconectar. Lo hace porque desde antiguo entendió
que sin dicha obligación, no iba a existir competencia ni siquiera a nivel
teórico, debido a que la empresa pequeña o entrante tiene costos mas altos y no
tiene economías de escalas o es una economía de escala más bien inmutada.
 Si la empresa pequeña no logra conectarse con la grande, existirá un
monto irremontable.
 Si no se interconecta, no logra internalizar las externalidades de red que
emanan del hecho de quien haga una llamada telefónica va a tener que
poder conectarse con alguien que esté en cualquier lugar, debiéndose

Primer Semestre 2019 23


las redes de las compañías, si no están interconectadas se trunca, no
pudiendo llamar a los clientes de la compañía existente.
o Entendiendo esto, la legislación crea una obligación de interconexión,
generando un contrato forzoso, sin fijación de precios ¿Qué sucede allí? Hay
muchos conflictos contractuales y juicios civiles arbitrales.
o Desde la lógica de incentivos:
 TN busca ganar dinero a partir de la obligación que la ley le impone.
Incentivo será generar dinero, si se va a obligar a interconectar ex post
lo mínimo para la empresa que ya invirtió es que se pague lo mismo
que ellos pagarían por los servicios, en un aspecto de benevolencia.
 La TpT señala que no está siendo benévola. Dado que costos se deben
transmitir a clientes, a la suma los costos que de la empresa grande y
los propios que son altos, nunca se podrá competir. La capacidad de
ingresar al mercado es teórica.
 Si costos de entrada de TN son 100, y los de TpT son 150, la
primera puede cobrar 110, pero la segunda se verá obligada a
cobrar como mínimo 160.
o El legislador tiene dos opciones válidas:
 (i) Reconocer una industria por economías de escala, inclinándose por
monopolios naturales en la industria, para que luego de manera
posterior se fijen tarifas a fin de que no se abuse del consumidor.
 (ii) Forzar la competencia, bajo la premisa de que a la larga es mas
beneficiosa.
 No se requiere fijar tarifas para toda la vida pues la
competencia sola va a disciplinar el monoplio.
 Se requiere un periodo de transición que permita que empresa
pequeña se remunere acorde a sus costos, aunque esto no sea
un óptimo social (renuncia a corto plazo). A la larga va a
generar competencia, creciendo la empresa. Allí no tendré
necesidad de regularla, al encontrarse en el mismo tamaño que
TN y el mercado otorgará una solución de mercado.
o La ley de 1992 señala que se hace una regulación asimétrica. Se sabe que no
está siendo igual para ambas partes, pero se adopta entendiendo que la
transición y que la competencia es el valor fundamental a largo plazo.
o Para no establecer una fecha de vencimiento de la ley, el legislador delega la
fijación de tarifas a la autoridad, se contempla otro artículo en el cual se
dispone que la autoridad deberá consultar al tribunal de defensa de la libre
competencia si el mercado es lo suficientemente competitivo o no, si el
mercado no es competencia se deberán fijar las tarifas.
 Este es el contexto regulatorio. Cuando se fijan distintos pesos por minuto, se está
ejecutando una regulación asimétrica. Se fijan así y no mínima, no se está pensando en
las situaciones previas, sino en las posteriores. Legislación piensa que, si autoridad fija
9 y 4, usted sabe las reglas del juego y sabe que puede cobrar 9 pero si acepta cobrar 8
ahí si que está ejerciendo su libertad de manera amplia.
o Cuando se tiene información completa de manera posterior se puede decidir
libremente.
 Cuando se pacta la igualdad entre las partes, no había una ley que regulaba
asimétricamente, que se hiciera cargo de esa necesidad de regulación. Entonces se
pueden tener dos posiciones:
o Se puede hacer primar lo pactado entre las partes.

Primer Semestre 2019 24


o Se puede señalar que, dado que una ley posterior asume otra estructura
regulatoria, de la cual no estaban en conocimiento las partes al momento de
contratar, esa posterior de orden público económico se superpone.
 Ministerios fijan la tarifa, por medio de un decreto de ejecución de la
ley.
 El punto es que, dado que intervino la regulación buscando incentivar competencia ex
post a través de una regulación asimétrica, dado que se fija una estructura regulatoria
distinta y se superpone a las condiciones que existían antes, prima sobre las condiciones
regulatorias que existían al momento de pactar. Esta legislación de derecho público rige
in actum, se superpone así a lo pactado previamente por las partes, cambio de
circunstancias y de condiciones regulatorias, cambiando la estructura normativa.
 Otro argumento utilizado para la resolución del caso fue el art. 19 N°21 de la CPR, que
establece la garantía a desarrollar cualquier actividad económica, además que dispone
que el desarrollo de la actividad tiene que ser en las condiciones que fije la ley,
condiciones que son diferentes de aquellas vigentes al momento de celebrar el contrato,
interviniendo en la relación contractual a largo plazo.
 Lo que nos revela este caso es que cuando se dicta una legislación económica que
pretende regular el mercado en la perspectiva de Las Heras, pasa a ser indispensable
analizar el objeto para el cual se dictaron las leyes, si los instrumentos son
proporcionales a los objetivos perseguidos y como se materializan esos instrumentos en
las relaciones contractuales; porque cada vez que hay un cambio en el sistema
económico se alteran las reglas del juego existente al momento de pactar.
 El caso se podría haber resuelto de una manera distinta. En Chile el 60% de los jueces
resolvería a favor de TN, en una lógica de decir que “usted celebró un contrato, la ley
posterior fija tarifas máximas, se hará primar el contrato”.
 Los fines si son importantes. EL punto es que la elaboración sobre el fin tiene que ser
detallada, de manera que permita inclinar la posición del juez para interpretar un
contexto de textura abierta.
 Ahora, ¿si el objeto es tan indispensable porque no se prevé una cláusula para establecer
negociaciones? A través de la experiencia cuando tú vas identificando aquellos aspectos
que generan conflictos se intentan precaver en el mismo contrato; por ejemplo, en el
derecho internacional de los negocios están muy desarrollado las cláusulas de
imprevisión o “hardship”, las cuales incorporan al contrato las hipótesis de cambio
normativo, de mercado, circunstancias o cláusulas de fuerza mayor más flexibles que
las del Código Civil.
 La ley no fija montos, sino que les encarga a los ministerios fijar la tarifa, y así los
ministerios dictan un decreto de ejecución de la ley.
 Fallas de regulación. En este caso se opto por un caso intermedio. Como podría llegar a
haberla, se da el espacio para que esa regulación se elimine. En la industria sanitaria es
distinto. Mucha vez dinámica

Clase 6 / 22 de marzo

Fuentes del OPE y la regulación. Tensiones entre Constitución y leyes económicas

Esquema: Algunos problemas objeto de regulación y objeticos de regulación económica

Primer Semestre 2019 25


 El documento hace una síntesis de las fallas de mercado, y en que casos se justifica
regular. Como es posible constatar los objetivos de la regulación son bastante
consistentes con las fallas de mercado revisadas.
o Concepto de cuasi- renta. Trata de homologar el concepto de renta, con un
origen distinto. Dice relación con la hipótesis donde se logra separar la curva de
ingresos y de costos, respecto de una situación particular que no es de
monopolio. Ejemplo: ventajas por ubicación, por tecnología inventada por el
mismo.
 Hay un subconjunto, con compontes netamente económicos. Hay otros factores más allá
de los mismos. Se encuentran dos visiones en la aplicación de la regulación:
o 1. Tradicional, tiene que ver con las fallas de mercado.
o 2. Visión amplia: Escapa del análisis y regulación de las fallas de mercado,
abriendo horizonte a temas que escapan de lo meramente económico, pero que
se pueden analizar desde esa perspectiva (Para la profesora, intentar mirar
problemas sociales desde una perspectiva económica trae como consecuencia el
sesgo).
 Radical Markets, comete el error del sesgo. Siempre es interesante leer
estas perspectivas de todas formas.
Tensiones entre Constitución y Leyes Económicas

 Si recuerdan la clase pasada, y el caso que observamos, existe una ley.


o Establece una obligación de efecto a ciertas prestaciones, dando lugar a
contratos forzosos.
o Contemplaba una limitación sobre la disposición de los precios.
o Se imponía/regulaba sobre ciertas empresas.
o Delegaba en autoridad pública la implementación de la restricción.
o Fundamentos económicos.
o No decía si aplicó retroactivamente. Se entiende que rige como norma de
derecho público, in actum.
 “Es una ley de orden público”. La pregunta es, si hay leyes que intervienen en el
desarrollo económico, que rigen in actum, y se superponen a la voluntad de las partes
¿Qué tan útil es atribuirle el concepto de orden público?
 La primera vez, lo oímos en el contexto del derecho civil. Lo oímos como límite a la
autonomía de la voluntad, reglas que no pueden ser alteradas (ejemplo: reglas sobre el
matrimonio), reglas sobre objeto ilícito, la existencia de derechos irrenunciables, las
reglas sobre capacidad.
o Normas inmodificables por los privados que se encuentran en el CC.
o En general, son reglas que tienen pocas excepciones.
o ¿Por qué razón se consideran inmodificables? Hay un interés público de por
medio, de proteger a ciertas personas consideradas más débiles. Son elementos
fundamentales para el buen funcionamiento de la sociedad (al menos como la
concibió el creador del CC). Se entiende que se siguen considerando esas
materias como fundamentales para no cambiarlas.
o El concepto de orden público civil encontramos cuestiones básicas
fundamentales para el funcionamiento de la sociedad, de cómo queremos que
sea.
o Todo el punto es que engloba y protege los elementos fundamentales de la
sociedad, para que la autonomía privada no la afecte. La despojamos de la
posibilidad de modificar esos elementos, afectando la sociedad.

Primer Semestre 2019 26


 Llevemos esto a la legislación económica. Si transponemos el concepto al orden público
económico ¿Se trata de una ley que busca cautelar los aspectos fundamentales de la
sociedad sin la cual deje de funcionar como es? No, porque lo que se intenta hacer es
intervenir en un mercado con ciertos objetivos regulatorios, restringiendo la autonomía
de la voluntad de las personas.
o Entonces, cuando se habla de OPE en realidad se están mirando los efectos de
la ley, se está diciendo que la ley intenta superponerse a la voluntad de las
partes.
o Por fijarnos en ello, transponemos un concepto con características distintas a las
leyes económicas que son por esencia modificables.
 ¿Qué queremos con esto? El OPE no es un concepto muy útil para hilar fino en materia
de derecho económico. Al ser un concepto de textura abierta, cada intérprete lo hace a
su manera. Deja de ser un concepto funcional, que nos permite conocer cuando la ley
tiene un objetivo u otro.
o Por ejemplo, cuando se habla de OPE, algunos autores (Cea), tratan de construir
un concepto material como en el caso del OP civil, planteando que el OPE
también se hace cargo de los elementos esenciales de la sociedad en materia
económica.
o La pregunta es ¿Qué es lo fundamental de la sociedad y sus instituciones en
materia económico? ¿Qué elementos esenciales debemos considerar? No hay
una sola respuesta, es una cuestión ideológica.
o En definitiva, construir un concepto material es artificial.
o Definición de CEA ¿Qué es eso? ¿Cuál es el aspecto inamovible? Si voy a la
CPR, me encuentro con que se habla de la libertad de desarrollar cualquier
actividad económica. Las limitaciones hacen que el 19 N°21 sea una
disposición circular. Alguien tiene que llevar de contenido los contextos de
textura abierta.
o Si se observan las disposiciones de la “constitución económica”, nos
encontramos con variados conceptos de textura abierta, a su vez interpretables.
o En definitiva, el concepto de Cea termina siendo “circular”, se pierde la idea de
concepto como uno material. Pasa a ser artificial.
o Por otro la subsidiariedad también es interpretable.
 Contraste Fernandois y Vallejo/Pardow. El concepto también deja de
ser unívoco.
 Cuando las leyes se le asignan conceptos de OPE, hay dos miradas:
o Mirada relativa a los efectos de la ley. Funcional.
o Mirada relativa al contenido de la ley. Cuando pretendo darles un contenido
a conceptos interpretable, estoy despojando de contenido aquello que debería
tener contenido.
 Entonces, cuando se pretende dar un contenido remitiendo a conceptos esencialmente
interpretables, como son los de textura abierta, se está despojando de contenido aquello
que se intenta que tenga contenido.
 ¿Qué queda en ese contexto?
o Una vieja definición del OPE que es de los años 40.
o Esta es la mirada funcional del OPE, que la despoja de cierto contenido
material.
 En definitiva, hoy el legislador establece una serie de reglas de como se debe actuar y
restringe el campo de acción. Esa es la medida material y que lo despoja de un carácter
funcional.

Primer Semestre 2019 27


 El peligro del carácter material es que mirándose como bien jurídico el OPE, muchas
veces se entiende que persigue tutelas de ciertos delitos penales en el ámbito
económico. Entonces, algo tan grave como determinar si un delito económico ocurrió o
no, hacerlo depende de un concepto tan ambiguo cuyo contenido puede modificar para
uno u otro lado hace más compleja la aplicación de una sanción penal.
o Entonces, más que pretender que tenga un concepto material, parece ser más
correcto despojarlo de eso y decir que buscaremos la materialidad en otra parte.
o Cuando digo que es de OPE es solamente porque intenta regular o dirigir el
mercado hacia cierto camino y con efectos in actum.
 Ahora bien, ¿Cómo determino las reglas del juego? No necesito el OPE, requiero de la
CPR para observar los límites constitucionales de la regulación. Luego, necesito una
regulación bien desarrollada y no conceptos que intenten llenar vacíos.
o Hay que evitar los caminos cortos. El OPE se ocupa en función de intereses
propios.
o Paso a paso y convencer a través de la argumentación.
 Factor de deliberación democrática. Necesitamos leyes que dirijan el camino que
define la deliberación democrática. No puede ser un núcleo intocable. Los consensos
van variando.
 Fallo.
o Contrapunto del análisis.
o Hay que hilar fino, la pregunta es ¿Me afecto la cantidad de lucro? ¿Es una
prohibición o una regulación?
 Consulta: ¿Qué hacer si la contraparte invoca el OPE en un caso?
o Política pública: Cuidar integración del TC.
o Estrategia: Rediseñar la cancha.
 ¿Cuál es la propuesta de la cátedra?
o Si miro los conceptos fundamentales de la denominada Constitución
Económica, nos encontraremos con una diversidad de conceptos fundamentales
como propiedad, regulación del Estado, agente económico, entre otros.
o En específico, el art. 19 N°26 de la CPR distingue entre dos categorías de leyes:
 A. Aquellas que complementan, regulan o limitan las garantías.
 B. Aquellas que impiden el libro ejercicio del derecho o que lo afecten
en su esencia.
o Esta es la primera limitación que hace la Constitución de manera transversal
para todas las leyes que regulen la actividad económica. Lo importante es que si
miramos las reglas constitucionales en materia económica, todas ellas sin
excepción delegan en el legislador la tarea de regular, en el sentido de regular,
limitar o complementar. Entonces, el primer requisito para regular es un
requisito formal que tiene que ver con la jerarquía de la norma. El segundo
requisito tiene que ver con la intensidad de la medida regulatoria, que es aquí
donde podemos hablar de limitación versus privación.
Test constitucional

 1. El primer requisito para regular es uno formal, que tiene que ver con la jerarquía de
las normas.
 2. El segundo requisito tiene que ver con la intensidad de la medida regulatoria. Allí
podemos hablar de limitación versus privación, u otros binomios.
o El 19 N°26 establece de manera transversal.
o ¿Nos encontramos con una privación o una limitación?

Primer Semestre 2019 28


o ¿Quién define si se reguló o privó? En la práctica, quienes observan el estándar
de conformidad son los tribunales ¿Cómo? Puede seguirse el camino corto y el
camino largo, cuestionándose sobre el objetivo de la medida regulatoria.
o Para considerar la intensidad de la medida regulatoria, se mezcla con el objetivo
de la medida, siguiendo requisito.
 3. El tercer requisito es el análisis del objetivo de la medida.
o La conformidad del objetivo depende del conocimiento de las dinámicas del
mercado, en especial acerca de las fallas de mercado, para definir si la
intervención se encuentra justificada o no.
 Ejemplo: En chile se generaron de forma sistemática cortes de luz. La
conclusión fue que la red de transmisión eléctrica estaba débil. Había
descreme (solo áreas ricas). La respuesta fue que el déficit es una mala
remuneración de esta. Los agentes económicos no tienen incentivos
para construir. El pago de los precios estaba entregado a la libre
voluntad de las partes.
 Generadoras tenían posición dominante, imponiendo precios bajos.
Cuando había conflictos, se presentan arbitrajes (no había mecanismos
de solución de controversias, con costos altos y lentitud).
o En definitiva, supone entender las dinámicas de mercado, entender las fallas de
mercado y el resultado esperable de la legislación en el contexto del mercado
regulado.
 4. El cuarto requisito supone disponer de la lógica del razonamiento. Se determina si
se encuentra justificada la medida.
o Paralelo con Alexy. Lógica de concatenación para llegar de las premisas a la
conclusión.
o Para finalmente hay que decir que, me guste o no la decisión, se encuentra
justificada.
--
Ejemplo 2: Intangibilidad de los contratos

 En los años 90, existe una primacía a los contratos. Cualquier ley privaba. Lo que yo
pacto es inmutable. Prima incluso por sobre la deliberación democrática posterior.
Cualquier ley posterior que interviniera en esta materia era una ley inconstitucional.
 Luego, el razonamiento es el inverso. A fines de los años 90 hay un giro. Se comienza a
ponderar de forma distinta la regulación. El concepto de privar se fue restringiendo.
o Se cuestiona si las leyes pueden o no ser alteradas por particulares, ante lo cual
se falla que Norgener no puede oponer a la administración contratos que pactó
con sus clientes.
 En el extremo, la discusión hoy es el debate sobre los jueces activos. El balance es sutil.
Efectivamente, cuando se mira el objetivo de la medida ¿Cuál es el limite entre que lo
interpreto o paso a crear uno? EL diseño de ser estricto en estos aspectos es relevante.
 Interés público es un concepto de lectura abierta. De cómo funcionaba el mercado.
OPE hoy: ¿Necesidad de invocarlo?

 Es más importante la diferencia entre conceptos determinados, de regulación,


limitación, privación y afectación.
 Como pasa a ser más importante si se cumple el requisito formal, y los elementos
relativo al objetivo de la medida y la lógica de razonamiento [ojo con qué corresponde a

Primer Semestre 2019 29


cada una]. Nos centraremos en derecho económico en lo relativo al análisis del objetivo
de la medida y la lógica de razonamiento.
 Vínculo: ¿Cuándo el mercado requiere de regulación económica? ¿Cómo actúa la
regulación económica? Puede actuar de diversas maneras.
 Tampoco la regulación es perfecta. Tengo que hacer un ejercicio de ponderación.
 En las clases siguiente, veremos técnicas de regulación.
 En definitiva, parece ser que el concepto de OPE no es indispensable.

Clase 7 / 25 de marzo

Técnicas o Métodos de Regulación. Visión tradicional y visión de análisis económico de la regulación /


OPE y técnicas de regulación

 Dos posiciones opuestas sobre un mismo tema, evidenciando los conflictos de regular y
decidir las técnicas de regulación.
 ¿Qué es esta Ley DICOM? ¿Qué persiguió y a través de qué medidas?
o Regulación del uso de información de la actividad financiera respecto de los
consumidores morosos de créditos.
o El punto es que DICOM es un sistema que establece un análisis financiero de
las personas, realizando puntuaciones sobre dicha calidad considerando, entre
otras cosas, si establece morosidades.
 Lo que hizo esta ley fue:
o Regular el uso de la información. Limitar su objeto: la entrega de los créditos.
o Borró los registros de morosos, justificado en que al presentarse antes un
sistema desregulado, la introducción de la regulación debe eliminar a las
personas e iniciar de cero.
o Lo entiende como una compensación del abuso pasado. Si los antecedentes
penales, y es un bien tutelado relevante, lo mismo debería suceder acá.
o Plantea una discusión sobre el interés máximo convencional [El interés máximo
que pueden pactar las partes en una operación de crédito de dinero, calculando
el promedio de los intereses bancarios más un 50 %].
 Lo interesante es que todo lo que uno decide tiene implicancias desde otras
perspectivas. La contrapartida es que, según lo planteado en las columnas, este borrón
fue un estímulo.
o Se produce una autotutela. El hecho de sentir que las sanciones aplicadas a la
Polar, se entra en esta lógica de hacer lo mismo del otro lado.
o ¿Qué pasa cuando los oferentes de crédito no tienen información sobre los
potenciales solicitantes? Lleva a que no se de crédito a quienes son buenos
pagadores. La información me permite tomar mejores decisiones. Puedo
terminar perjudicando a quienes, si habían sido buenos pagadores, ya que al
aumentar los cotos de transacción, existirá un riesgo más alto para otorgar los
créditos, existiendo un riesgo alto, que reducirá su oferta. Este fenómeno se
denomina selección adversa.
o La rebaja de interés máximo convencional siempre tiene dos miradas. Si no se
le puede cobrar un interés proporcional al riesgo, se va a inclinar el banco por
una posición más conservadora. Probablemente opte por no prestar.

Primer Semestre 2019 30


 ¿Por qué estamos analizando esto? Regular es difícil. Una legislación con buenas
intenciones puede terminar perjudicando en cuanto a sus intenciones. Tengo que elegir
los instrumentos de forma muy proporcionada a los instrumentos que tengo que
resolver.
o No tengo que pensar solo en las consecuencias obvias, sino las que pueden
provenir de la misma, y analizar las implicancias de ello.
o Tengo que tener una segunda o tercera mirada a las decisiones tomadas,
buscando otras implicancias que esa decisión pueda tener, y evaluar los pros y
contras.
Técnicas de regulación

 Cuando se estudia las TR, hay dos formas de acercarse: el derecho civil y la doctrina
de la regulación. Tenemos que generar un diálogo transversal entre éstas.
 Ahora veremos las técnicas tradicionales, denominada del OPE, pero en realidad
deberían denominarse técnicas de regulación.
 Puede tener diferentes funciones:
o OPE de dirección.
 ¿Qué significa dirigir el mercado? Puede significar muchas cosas.
 Ejemplo: Solo condenar conductas de colusión, conducta menos
intrusiva. En un orden más inclusivo o intermedia, como identificar
mercados con fallas persistentes. Al encontrarlas, se van a repetir una y
otra vez en ausencia de técnicas. Me voy a adelantar precaviendo dicha
falla.
 Si tengo un monopolio natural, fijaré tarifas ex ante. En el extracto
disponemos de algunos ejemplos. Un MN tiene incentivos a descremar,
por tanto, le dicto reglas para evitar aquello.
o OPE de protección: Regulaciones que buscan proteger, como la ley dicom
(otra cosa es que haya resultado). En contextos de externalidades negativas y de
asimetrías, entra la discusión sobre el paternalismo. Hasta qué punto protejo a
las personas de sí mismas y con qué nivel de intensidad.
 Ejemplo: Prohibir totalmente el chocolate en nuestro país para cuidar
nuestra salud es mucho mas intrusivo que informar sobre los riesgos.
o OPE de fomento: Puedo incentivar ciertas actividades económicas por las vías
de inducirla.
 Por ejemplo, quiero generar energías renovables, las incentivo versus
otros mecanismos que sean más contaminantes.
Técnicas de OPE

 Si uno lo aplica a las categorías del derecho civil, se acerca a la distinción entre normas
prohibitivas o regulativas.
o Prohibición absoluta:
 En ocasiones se prohíbe, porque se considera la existencia de un
disvalor muy importante en la conducta, tanto así que se prefiere su
nula existencia.
 Ejemplo: Monopolios estatales y prohibición, sin perjuicio del debate
posterior. Permite la justificación del criterio vigente para el caso en
particular. Tenemos algunos monopolios existentes.
 Correo. “Supremazo”. En teoría tiene el monopolio del envío del
transporte de correos. En la práctica, el TDLC se ajusta a lo que dice la
ley e interpreta que no pueden los correos privados. La CS es muy

Primer Semestre 2019 31


estricta últimamente. Pero revoca el fallo y señala que las empresas
privadas también pueden prestar estos servicios, aludiendo al OPE.
Según la CS no existe el monopolio económico.
 Electricidad. No es un monopolio legal. Es un monopolio natural en
términos económicos. Es tan caro tender redes eléctricas que las
empresas no superponen redes, porque tendrán pocos ingresos
comparativamente.
 Transantiago. Se empezó a tratar de generar competencia. Sí, nació
como monopolio, pero avanzó hacia un modelo de competencia parcial.
 Taxis.
 CBR. Son un monopolio legal. En sus respectivas zonas no tienen
competencia. Sucede que el CBR de Santiago es quien en Chile es la
persona natural que más paga impuestos en todo Chile. Son rentas
consistentes con el monopolio natural. Hoy, la FN evaluó el sistema y
encontró muchas fallas de regulación.
o Generalmente prohibitivas:
 Hay normas de prohibiciones, susceptibles de derribar por medio de
una adecuada regulación.
 Se establecen excepciones, de dos tipos:
 Específicas y fácticas: Si cumple con esto, lo puede hacer.
 De mérito: Tengo que apreciar en base a criterios de interés
general.
 La importancia de esta pasa, por ejemplo, en los recursos de protección.
Ilegalidad o arbitrariedad.
 Separación de requisitos no es tajante.
o Actividades imperativas.
 Se diferencian de las anteriores en el sentido de que las normas no
consideran que hay un disvalor intrínseco en el desarrollo de la
actividad, pero establece ciertos requisitos para su cumplimiento.
 se establecen requisitos para su cumplimiento.
 Puede haber reglas de requisitos. Ejemplo: Capital mínimo en
caso de banco.
 De información: SAA, tengo que informar acerca de las
condiciones de mi oferta al entrar a la bolsa. Informar a mi
contraparte, ya sea otras empresas, clientes, entre otros.
o Caso TDLC y empresas lecheras.
 Imperativas de normalización: INN. Permito coordinar de
una forma determinada, para comparar productos dentro de un
mercado.
 Imperativas de control: A diferencia de las anteriores, estas
suelen ser ex post (las previas para ingresas a la actividad
económica). Autoridades sectoriales tienen potestades para
controlar.
o Fijación total o parcial del contenido del contrato (lógica traída desde el CC)
 Impuestos por autoridad.
 De contratar:
 Ortodoxo: Me obligan a contratar.
o Ejemplo: Seguro contra incendios.
 Heterodoxo: Me imponen a pactar con condiciones
determinadas.

Primer Semestre 2019 32


 Situaciones contractuales de origen legal: Se obliga a contratar con
todas las condiciones del contrato.
Técnicas de regulación
Técnicas de regulación desarrolladas en USA e Inglaterra, forma distinta y no propia del
derecho de mirar las técnicas de regulación  ¿Cómo hacernos cargo de las fallas de
regulación?

1. Command & Control (Ordenar y controlar)

 Las formas serían prohibir, limitar, sancionar, imponer obligaciones. Estamos bajo la
mirada de imponer una obligación y la sancionamos. La regla más obvia es el command
and control. Ordeno y control para sancionar.
o En el fondo, hay una falla de mercado. Prohíbo ciertos comportamientos, y
luego los controlo. Ley puede imponer la obligación o delegarla a reglamento.
o Debate SERNAC. Solo tenía command y no control. Le vamos a dar la facultad
de sancionar directamente como lo hace la superintendencia. La discusión fue:
¿Puede, o será juez y parte? El TC resolvió que si será juez y parte, por tanto le
dejaré a los JPL la posibilidad de sancionar.
 Imperio de la ley. Puede ser directo o delegado, directamente o delegando a un
reglamento.
o El tema de la delegación no es baladí, el diseño institucional de los organismos
está sujeta a discusión que resulta interesante.
 El AED° dice que el monto de la sanción resulta relevante. La sanción solo será
disuasiva cuando será superior al beneficio potencial de la conducta que se busca
disuadir.
o La típica discusión que existe en el caso de colusión. Antes disponía de un
límite. El TLDC observó que la sanción máxima no alcanzaba el beneficio. La
multa estaba medida en Unidades Tributarias anuales, siendo de 60.000.
 En el caso de los pollos, se plantea que el beneficio obtenido superaba
los 30.000.000 USD, que era la sentencia máxima, por lo tanto, existen
incentivos a incurrir en la conducta.
o A partir del 2010, se calcula a partir de un 30% del porcentaje de las ventas, no
de las utilidades, y alternativamente la ley dio que se podía sancionar hasta con
el doble de las utilidades obtenidas.
o En materia de multas, se ha cambiado constantemente. Se cálculo en base a un
porcentaje.
o Regulo diversos elementos, respecto de los cuales en definitiva impongo una
sanción.
 A pesar de ser la más obvia está sujeta a críticas. La más básica (introduzco los temas
de las fallas de regulación, cuando genera más costos o no compensa la situación que
busca regular) admite críticas de los académicos que estudian estas materias.
o Captura del regulador. En un sentido amplio significa solidaridad entre
regulador y regulado, actuando en beneficio de este e internalizando al
regulador.
 Ejemplo: Cuando dura mucho tiempo en su puesto. Empatía, flojera,
“ciclo de vida” (del joven y ambicioso regulador al que está aburrido),
termina regulando de forma más laxa o flexible al regulado.

Primer Semestre 2019 33


 Se ha estudiado que sistemáticamente se da, por empatía, solidaridad o
flojera (ciclo de vida del regulador).
 Discusión de puerta giratoria. Caso obras públicas, ley de pesca, entre
otros.
o Legalismo. Tiene dos extremos:
 Sobre un problema reaccionamos, dictamos una ley rápido. Es una
forma de legalismo malpensado, solo para dar a entender que se está
resolviendo el clamor popular.
 Ejemplo Ley Emilia: Estadística de huida es que ha aumentado
desproporcionadamente. Por el temor de la ley, las personas
arrancan. En lo global ¿Ha generado más costos o beneficios?
Debiera considerarse ese factor.
 Se dicta una ley y nunca más la reviso. Si se ve en Chile la cantidad de
reglas que se aplican al comercio nacional y el electrónico. Se ve que el
segundo aumenta a tasas enormes. Desajuste con la realidad.
o Fijación de estándares: Se necesita que regulador sepa más del mercado,
debiendo asumir que está sujeto a asimetrías de información. En estos casos, se
puede dar lugar a estándares desproporcionados.
o Costos de cumplimiento. Si pongo una regla y la quiero ejecutar, tengo que
supervisar. SERNAPESCA dispone de facultades, pero sin personal suficiente.
Existen leyes de teórico cumplimiento.
o Tengo que pensar quien ejecutará, que sanciones existen, entre otros elementos.

Clase 8 / 27 de marzo

Técnicas o métodos de regulación. Visión tradicional y visión de análisis económico de la regulación


(Continuación).

Cuestiones generales

 La idea de los extractos es familiarizarse con estos distintos tipos de técnicas de


regulación. El punto es que hay distintos niveles en función de las fallas de mercado en
cuestión. Podemos hablar de problemas de asimetría de información, o bien contratos
forzosos heterodoxos (como el transporte de electricidad, que adquiere el carácter de
servicio público desde el Derecho Administrativo).
 Si los cobros fueran libremente determinados, no habiendo una obligación en la
determinación del precio (uno buscaría cobrar lo mayor posible y el otro lo menor
posible, se presentaría el problema de económico de los costos de transacción. Si
estamos peleando de entrada, o lo estamos llevando a un arbitraje estoy generando un
costo de transacción.
 Un primer problema pasa por el aumento de precios. La autoridad fija en base a los
costos, si estos existen tendrá que reconocerlos, por tanto, no me resuelve el problema.
Si hay mas incertidumbre en los precios, y no se cuándo se me pagará respecto de los
precios que tenga, dejo de invertir. Si esto ocurre puedo ocasionar descreme.

Primer Semestre 2019 34


 En casos tan extremos, las medidas son más intrusivas. En casos más “soft”, donde la
falla es más fácilmente administrable, puedo acudir a medidas de información, por las
que o bien no permito ingreso al mercado o sanciono.
 La elección de una técnica de regulación debe ir en relación con la proporcionalidad de
la falla de mercado. Si por ejemplo me equivoco en la fijación de precios, puedo
generar incentivos para que no haya inversión, o bien haya ganancias excesivas para
estos monopolios. Es necesario hacer análisis regulatorios que consideren los efectos de
introducir una determinada técnica de regulación.
Command and Control

 Resolución de controversias. Este tipo de regulación requiere mecanismos más o menos


expeditos para evitar costos de transacción. Una dificultad que tiene es que como en
general son industrias de compleja, al preguntarse sobre quien resolverá la controversia.
o Puedo asumir que es el juez civil acudiendo al COT por las reglas por default.
o El problema es que muchas veces las leyes económicas han sido redactadas por
economistas, por lo tanto, son muchas fórmulas matemáticas convertidas en
redacción. Entonces ¿Cuánto costo de transacción va a tener el juez civil que
resuelva materias en cuanto a demora y en cuanto a pertinencia de la decisión,
versus tribunales especiales o arbitraje?
o El juez civil no es la única opción, sino también arbitrajes, tribunales
especializados, paneles arbitrales (financiado por la industria misma).
o CS: Terminan haciendo fallar bajo un efecto túnel, una mirada limitada del
derecho, sin ver la globalidad de éste. Posición que sería defendible si
realmente la CS actuara como un tribunal unificador de jurisprudencia, con
especialistas conocedores de estos temas (como en USA).
 Se ha optado mucho por tribunales especiales profesionales. También existen los
paneles de expertos, como en materia eléctrica y carreteras. La opción es que los
financia la propia industria. En ese modelo, los recursos no vienen del Estado, pero no
es propiamente un tribunal. La C.A ha acogido recursos de protección contra decisiones
tomadas por paneles de expertos. Cuando uno diseña una técnica de regulación, no solo
se tiene que pensar en la orden, sino que también la proporcionalidad de sanción y el
mecanismo de solución de controversias.

2. Autorregulación
 Le entrego a los propios privados la regulación del mercado en que se desempeñan.
 ¿Qué opinan de ello?
o Argumentos positivos:
 En el escenario ideal, una ventaja de la autorregulación es que
comparativamente dispondría de menores costos de transacción.
 Los regulados conocen mejor la realidad de su mercado, y si ellos se
ponen de acuerdo en ciertas reglas podrían ser reglas más ajustadas a
las necesidades del mercado que algo inventado desde fuera.
 Costos de transacción de regularse y conocimiento del propio mercado.
o Argumentos negativos:
 En el mundo real, los mercados no son competitivos sino oligopólicos
¿En qué mercado se justifica? En el mercado publicitario, por ejemplo,
es difícil observarse un oligopolio.
 El contra de la autorregulación es que se podrían tener incentivos
perversos, siendo un beneficio para los que ya están en el mercado.

Primer Semestre 2019 35


Entonces ¿Cómo delineo este caso? Allí está el debate. Regulación de
bajo costo versus malas intenciones.
Autorregulación dirigida*

 Cuando la autorregulación demostró ser totalmente ineficiente fue con la crisis


financiera del año 2008. Todo el sistema financiero estuvo a mundo de colapsar,
salvándose con los salvatajes de los gobiernos.
o El error de la autorregulación era que había confianza en las propias entidades
privadas que funcionaban dentro de la industria. Se entendía que habría otras
entidades con incentivos para preocuparse acerca de los posibles peligros dentro
del mercado.
o EL problema es que las reglas de command and control este sector estaba muy
autorregulado. Las clasificadoras de riesgo salieron diciendo que no debieran
haber confiado en ellas, ya que sus clasificaciones eran meras referencias. Allí
demostró ser ineficaz la autorregulación.
 En definitiva, se dice que efectivamente tiene ventajas, ya que se comprometen con
reglas propias, pero hay un problema grave de accountability, es decir, la posibilidad de
transparencia y supervisión de aquella actuación que se está realizando para determinar
si está bien intencionada, y si realmente son los medios proporcionales a los fines.
o Ejemplo: Supermercados y proveedores, salmoneros (crisis virus isa, donde se
consensuó entre mesa de trabajo del gobierno e industria).
 A veces puede ser la primera etapa, como base para una regulación posterior.
c. Regímenes de incentivos

 Podemos mirar uno menos intrusivo. No le digo a alguien que le ordeno o le prohíbo
hacer esto. Establezco las reglas de quien es responsable. “Usted haga lo que quiera,
pero si hace esto tiene determinado incentivo”.
 Regla de AED. Quien asume la responsabilidad por un acto es quien puede evitar las
consecuencias. De lo contrario, se puede presentar el problema de riesgo moral.
o Supone que quien asume las consecuencias de una decisión no sea aquel que
toma la decisión. Si el que la asume las consecuencias de ello se produce un
problema importante, que es quien toma la decisión sea más arriesgado de la
cuenta.
o En la crisis del 2008, se encontraban los bonos, donde la consecuencia de sus
decisiones radicaba en el patrimonio de las empresas.
o Si uno quiere evitar el problema del riesgo moral, relacionado con el problema
de agencia, yo impongo las sanciones sobre quien puede evitarlas. Una
pregunta es a quien le asigno la responsabilidad. Todo esto se vincula a las
fallas de mercado.
 Dos preguntas:
o ¿A quién atributo responsabilidad?
o ¿Cuál es la proporcionalidad de la consecuencia jurídica que estoy asociando a
la conducta?
 Discusión relacionada a las externalidades. Por regla general, se quiere incrementar la
producción y el consumo cuando hay externalidades positivas a internalizar, y
viceversa.
o Discusión sobre el impuesto al diésel. En Chile, se paga impuestos sobre los
combustibles. Sin embargo, por una excepción legal este paga menos
impuestos. Hoy hay muchos autos de lujo con diésel que pagan menos

Primer Semestre 2019 36


impuestos. En términos de externalidades, éste es más contaminante. En Europa
tiene un impuesto más alto. Es tan fuerte el poder del lobby que la posibilidad
de que se modifique es nula.
o El régimen de incentivos está mal puesto en lo que se refiere a los
combustibles.
o Es difícil de pensar en regímenes de proporción puros. En materia de gas o
construcciones públicas. En el mundo de los intermedios hay muchas
combinaciones.
 En suma:
o Ventajas.
 En los regímenes de incentivos hay menos riesgo de captura.
 Se genera un incentivo para materializar la conducta deseada.
 Las empresas saben dónde poner su esfuerzo versus su creatividad.
o Desventajas.
 No es la panacea porque de todas formas tiene que fiscalizarse por la
complejidad de las normas.
 Agentes no son tan racionales como uno querría.
 En materia de determinación de responsabilidades, hay todo un tema vinculado a los
seguros. Si tengo una obligación de indemnizar. Nada dice la ley sobre los seguros,
discusión que en algún minuto se va a dar.

d. Mecanismos de dirección de mercados

 Menos intrusivos que los incentivos, en el sentido de que establecen los mecanismos de
mercados para solucionar las fallas de mercado. Hay distintos grados dentro de las
reglas de mercado.
o La línea más intrusiva es que la legislación ex post de libre competencia se
encargue.
o La legislación de libre competencia no es suficiente cuando el mercado tiene
fallas persistentes. Por ejemplo: El problema del monopolio natural. En vez de
esperar que la empresa transmisora abuse de su respectivo de mercado, le fijo la
tarifa ex ante. Uno esperaría regulación preventiva.
 Regulación particular preventiva.
o Para dictar una legislación existen costos de transacción, porque no es fácil
emular mercados competitivos. Inclusive con inteligencia artificial. La
capacidad de equivocarse puede ser amplia.
o Cortes tienen dificultad para aplicarla, produciéndose el problema de la
deferencia, es decir, cuando las cortes asumen que deben ser deferentes con la
decisión del organismo técnico. En estricto rigor, esa deferencia podría tener
sentido cuando el organismo técnico nunca estuviera afecto a fallar, pero este
está afecto a fallas y captura, y las cortes no siempre hacen esa distinción.
o Desafío de como educar a las cortes. Los últimos años, en más del 95% el CDE
es exitoso. Puede señalarse que genera deferencias en la corte.
 Ejemplo: Imaginen como reguladores que lo mejor es otorgar un monopolio, como un
mecanismo de obra público. Puedo hacer un concurso, remate, entre otros. Todo ello se
puede calificar como la competencia por la cancha, concepto acuñado a Demsetz, que
implica que ya no se va a competir en el mercado.

Primer Semestre 2019 37


o Rol relativo a competir por entrar al mercado. El que le pague más recursos al
Estado, o el que les ofrezca el mejor precio a los consumidores. El mercado
tiene un rol a través de la competencia por la cancha.
o Caso nueva AFP: ¿Qué se dijo en un primer momento? Vamos a generar
competencia, vamos a tomar un volumen importante de personas que entran al
mercado, y los haremos competir por la cancha que no es otorgar un
monopolio, sino más bien una cuota de mercado.
e. Regulación por contratos.

 Por vía contractual, estableceré mecanismos de dirección de mercado.


 Contratos con el Estado
o Por ejemplo, contratos con el Estado, donde como inversionista extranjero
convengo en condiciones de estabilidad. A través de dicho contrato establezco
las reglas del juego de esa inversión. La última reforma tributaria, se modificó
el tope del impuesto global complementario solo por los nacionales, por el
estatuto de invariabilidad.
o Puertos se encuentran en bahías, llevan a monopolios naturales (teniendo
presente que se privatizaron). La pregunta por como regularlos responde a
buscar otorgarle a cada puerto una sociedad portuaria que fijará las reglas del
juego con el concesionario. Es un tipo de regulación bien complejo. Mezcla
técnicas de incentivos, command & control y resolución de controversias
arbitrales. El punto es que se regulan a través de contratos entre la sociedad
portuaria y la concesionaria.
o Otro caso es Chilecompras, que va más allá generando mecanismos para
modificar ciertos comportamientos para dar lugar a ciertas políticas públicas.
Puede ser insuficientemente disuasiva decir que sancione por incumplir reglas
laborales, le agrego como inventivo que no pueda participar en ChileCompras.
Mezcla de regulación vía incentivos con contratos.
 Permisos transables.
o Imagínense que existen fallas de mercado importantes, y las autoridades se dan
cuenta de ello y no disponen de presupuesto para generar mecanismos de
supervisión eficientes ¿Cómo hago que el mercado resuelva su problema con
una intervención mínima, pero de manera eficiente?
o Una solución típicamente desarrollada por los economistas es que creo un
mercado secundario, distinto al que estoy analizando, pero cuyo
funcionamiento genera resultados en lo que estoy analizando.
o Ejemplo. Transar permisos de contaminación. Mi empresa contamina 100, pero
con cambio de tecnología ahora contamino 40. La legislación me permite
contaminar 70. Esas 30 unidades de contaminación las utilizo a mi favor, las
cuales puedo vender recurriendo a un mercado secundario.
o Se intentó aplicar en Chile pero no fue muy eficiente porque los mercados
secundarios funcionan bien cuando hay bajos costos de transacción y derechos
de propiedad bien asignados, pero en Chile tenemos el problema de mercados
poco profundos, es decir, existen pocos actores en el mercado, hay escasas
información, los sistemas de resolución de controversias suelen ser caros, y por
lo tanto, existen ciertas dificultades para que se desarrollen mercados que en
otros países del mundo han sido bastante exitosos.
o Legislación en libre competencia se ha puesto al día en los últimos 15 años,
funciona en la medida que se sancione eficazmente conductas como colusión o
apalancamiento.

Primer Semestre 2019 38


o En síntesis, enfrenta menos costos regulatorios porque se crea un mercado que
podría funcionar libremente, pero tiene el problema que su requisito es la
presencia de bajos costos de transacción.
f. Regulación por información

 Regulación poco intrusiva, que está en varias legislaciones.


 Puedo exigir o prohibir determinada información, evitando la asimetría de información.
La desventaja es que sirve solo para algunas fallas de mercado.
 Si los costos de procesar la información son altos, la regulación será ineficiente.
 Aplicación de las regulas del nudging.
g. Determinación de responsabilidades
--
f. Acción directa

 Cuando el Estado decide tomar en sus manos el mercado y proveer directamente la


oferta del mercado. Se ha discutido apropósito del transporte público.

Clase 9/ 1 de abril

Fallas de mercado y regulación destinada a corregirlas: el problema de acceso a insumos esenciales


como fallas de mercado

Sobre charla análisis económico del derecho:

 Planteo temas de fondo bien interesantes.


 Pregunta: ¿Cómo ediar con gente que no va a resolver los problemas con esta lógica?
Respondió desde la mirada norteamericana. Los jueces también piensan allá en esos
términos. La dificultad de los tribunales ordinarios de resolver con arreglo a conceptos
económicos complejos, están los paneles de expertos y asimismo la integración de estos
elementos al tribunal.
 Pregunta: Se plantea un acercamiento al análisis conductual, si acaso ese análisis no
lograba resultados distintos si el sujeto se entiende como uno racional, o bien uno cuya
conducta es previsiblemente irracional // Los últimos estudios acuden a discriminar
hipótesis, distinguir los tipos de persona.
 Posner dispone de dos tipos de acercamiento a la comprensión del método jurídico:
estructuralista, normativista, entre otros. El punto de fondo es que se descartaban esos
comportamientos como correctos, por su parcialidad. Él se acerca a uno conductualista.
Artículo The New York Times

 ¿Por qué es relevante? Asignaciones de carbón, tienen efectos económicos, y tiene


como impacto social que su asignación fue de forma oscura. Efectos políticos, paralizó
el parlamento. Genera problemas de libre competencia, calidad del suministro y
derivados de la corrupción.

Primer Semestre 2019 39


 Recuerda al debate del litio. Caso ODEBRECHT, escándalo político que termina por la
caída de Dilma Roussef, Michel Temer. Tiene que ver con la asignación de concesiones
de obras públicas.
 Históricamente, en todo el mundo, la asignación de recursos escasos ha sido fuente de
problemas políticos, económicos y jurídicas, dando lugar a problemas de corrupción
muy relevantes. Va más allá de la discusión propiamente económico. Decisiones
erróneas pueden generar efectos relevantes en la estabilidad de la sociedad.
 Espectro radioeléctrico, agua, bajo que reglas. No es una simplemente puramente
económica. Tiene implicancias multidisciplinarias.
Introducción

 Cuando hablamos de recursos escasos ¿De qué estamos hablando? Se trata en todos los
casos de insumos esenciales para ejercer una actividad económica. Sin ejercer a estos
insumos no puedo acceder a ella.
o No confundir con facilidades esenciales o infraestructuras esenciales. Dado que
entendemos esta última como una estructura que no es duplicable en un
mercado, y por lo tanto da lugar a monopolios naturales normalmente. Allí la
discusión es cómo comparto el uso de esa infraestructura para generar
competencia.
 Estos recursos disponen de alguien que los asigna. Son tales que no los puedo acaparar
por mi mismo, o que por una decisión regulatoria son una decisión que se debe asignar
por parte del Estado.
 Estos insumos esenciales comparten ciertas fallas de mercado, tienen características de
recursos comunes, con todos los problemas que conlleva. Asimismo, genera
externalidades.
 El punto es que como alguien asigna el insumo, se produce el problema de modelo
agente / principal, o problema de agencia.
o Se refiere a que hay un ente que toma la decisión, asignar el insumo, pero los
resultados van a estar incorporadas al patrimonio de otra persona, como es el
caso del beneficiado.
o Esto se asocia a los problemas de riesgo moral, donde quien toma las decisiones
no sufre las consecuencias de ella. Pasa algo similar, el Estado o una agencia
debe decidir, y su decisión va a significar incrementar o disminuir los
patrimonios de unos a costa de otros. Si se le suma la captura y las asimetrías de
información, el terreno es fértil para decisiones inadecuadas.
o Los resultados en términos conductuales son muchos. Desde la perspectiva
económica se pueden generar consecuencias bastante importantes; problemas
de acaparamiento, ineficiencias en la producción final, problemas de cuasi
rentas.
o En definitiva, el problema de la asignación va más allá del problema
económico.
 Caso carbón: Algunos los venden en un mercado secundario, derivado de la corrupción.
Esto genera enormes cuasi rentas a sus titulares. No so derivadas de una buena gestión,
sino más bien de una especie de azar por ser amigo del asignador de los bienes. Estos
miles de millones de dólares son cuasi renta. Otros simplemente se conservan como
activo, es decir, no los explotaron, lo que genera escasez, reduciendo el bienestar social
¿Con que racionalidad lo estoy acaparando? Asumo que la escasez hará que suba el
precio.
 Caso aguas: Derechos se asignaron en los 80, habiendo un conjunto de ellos que está
subutilizados. El regulador cobra multas a la baja producción del derecho de agua, que

Primer Semestre 2019 40


supuestamente debiera ser un incentivo, o bien para usarlos, o bien para transarlos en el
mercado secundario. El problema es que se internalizan porque son demasiado bajas.
 Pregunta: Todo el estudio de la política regulatoria es apasionante porque no hay
ninguna decisión fácil. Se vive en el mundo del segundo mejor, con qué costos se está
dispuesto a lidiar. En los temas de “cuello blanco”, es absurda una mirada más
constitucional respecto de los delitos comunes. Hay una mirada social de cómo se
aplica la ley.
 La pregunta del insumo es como asignar este.
 Dado que son recursos comunes, que en el mercado secundario, hay un incentivo al
acaparamiento [debate explotación] o al abuso del poder dominante ¿Cuál es a mejor
forma de resolver estos problemas?
o Se ha planteado en la literatura económica, es desconvertir este recurso común
en derechos de propiedad asignados en porcentajes mínimos, reduciendo el
incentivo a la sobreexplotación y las externalidades, y aumentando la
competencia.
 Demzets (mismo de competencia por la cancha) lo propone en los 60.
 Esto supone en parte seguir la lógica de Couse, es decir, que ese
mercado para que funcione como tal debe tener los menores costos de
transacción posible, y que derecho esté bien asignado.
o Segundo dilema del Estado. No me resuelve el problema de como lo asigno.
Cuando toma un recurso común, tiene que equilibrar dos objetivos:
 Optimalidad, referido a cuantos ingresos recibe el Estado como esta
asignación.
 Eficiencia ¿Cómo consigo que se asignen de manera eficiente?
 Asignativa. Proveerlo a quien más lo valora.
 Productiva. Logro que se produzca al menos costo posible.
o ¿Cómo controlo los comportamientos de acaparamiento, colusión u otros?
 Lo que me diría la economía neoclásica es que las transacciones sucesivas lleguen al
que más lo valore, alcanzando el óptimo social, siendo irrelevante las formas de
asignación de bienes. No existe prácticamente en la realidad un mercado secundario sin
costos de transacción. No es efectivo que el mercado solucionará el problema.
 Existen al menos 5 formas para designar.

Nombre De qué se trata Beneficios Problemas Ejemplos


El primero Típica del En definitiva, dispone El que lo tiene históricamente Derechos de agua,
que llega regulador de bajo costos de no es necesariamente el que le originalmente, no en
pasivo. Dice que transacción, no tengo da mejor uso social. todos los casos hay
dejemos las mecanismos de solución que renovar.
cosas como de controversias, ente Estado no recibe ingresos por la
están. Por lo regulador, entre otros. asignación.
tanto, si en la Antiguamente el
dictadura Es simple, ciega, y hasta Tiene un problema de asimetría espectro
anterior las en cierta medida, dado de información, el mercado hoy radioeléctrico en su
cosas se que emana de decisiones por hoy no entiende porqué se asignación original.
asignaron de sucesivas, puede tener le asignó y las razones.
esta manera, se cierto componente Dominios web.
mantiene así. democrático.

Primer Semestre 2019 41


Asignación Legislador Si es un legislador Máxima aplicación del modelo Ley cuotas de pesca
discreciona asigna recursos teórico justo, y se ejerce de agente principal. ¿A quién se las
l por criterios
de forma no abusiva, El punto es que es asigno?
desconocidos, podría se run sistema antidemocrático, no tiene una
siendo la
con bajos costos de asignación real de parte de la En función de las
máxima transacción. Se asume sociedad o terceros. pescas históricas de
aplicación del como legislador de No tiene una fiscalización real. las empresas y del
modelo agente- texto. Es una mirada que Puede haber un problema de tamaño de las
principal. algunos autores tienen. cuasi renta, quien esto y no plantas de
El otro beneficio es que pagó por ello después puede procesamiento que
Sujeto a lobby y podría haber un control beneficiarse en el mercado tienen.
consideraciones directo de regulador a secundario.
valorativas. regulado, si le asigno En parte es
bajo criterios asignación histórica,
discrecionales. pero también, para
asignar a futuro, se
aplica la asignación
discrecional.
Quienes asignaban
las cuotas estaban en
parte integrados por
mismos
representantes de las
empresas pesqueras.

Loterías Asignación al Simple, proceso en Dado que es gratis, se produce Ejemplo de las visas
azar. teoría “justo” (ciego). una sobrepostulación. para entrar a USA.
Mecanismo simple,
Quien se lo gana no es porque en teoría justo/ciego,
presenta un mejor proyecto pero que tiene cero
necesariamente. Cuestión optimalidades para
invisible para ésta. el Estado.

Concursos Se trata de que Se termina según Renuncia a la optimalidad y a Telecomunicaciones


se asigna el criterios de calidad del una lógica del concurso de .
insumo esencial proyecto. precios. Solo se determina la
a quien propone calidad. Espectro
un proyecto radioeléctrico antes.
técnico más Pasaba que como es fácil
atractivo. presentar un concurso, pero la [Propuestas]:
supervisión no era tan buena, Se discute cambiar
las empresas se asignaban estos la legislación en
activos y lo subutilizaban, sin orden a la
compromiso efectivo de supervisión y
utilización, generando segundo a hacer más
acaparamiento de bienes eficiente el mercado
nacionales de uso público. secundario
(posibilitando que
caduque si no se
utiliza hasta cierto
punto).

Subastas Supuesto de Se entiende que es el Presenta una diversidad de


competencia ex mejor criterio de problemas.

Primer Semestre 2019 42


ante regulación. Combina
optimalidad y eficiencia. La maldición del ganador

Se paga por el bien, hay Big Rigging


un mecanismo de
competencia por la La subasta falsa.
cancha. El Estado recibe
recursos. Incentivos naturales
preexistentes.
En teoría, quien paga
más más lo puede
explotar lo mejor
posible, generando el
óptimo social necesario.

Transparente.

Reduce problemas
informacionales.

Problemas:

 Maldición del ganador. El incentivo es ganar a toda costa. Hay un incentivo a ofrecer
más plata, pago mucho. El problema es que puedo haber pagado demasiado. Tengo
inventivos a sobre-ofertar y luego resulta que no me da. Ocurre en las concesiones de
obra pública. Tratan de arreglar el problema demandando al Fisco para que les provea
mayor dinero (antiguo sistema de árbitros arbitradores), buscando negociar el precio.
o Ganador es el que me ofrece un sobre precio y que luego recurre a otras
dinámicas.
o Ejemplo. Peajes ruta hacia el sur. Se amplía el contrato por diez años. El
argumento de la concesionaria fue que era un mal negocio, baja rentabilidad. Es
problemático porque si se incentiva la subasta y no se tiene resuelto el problema
de la renegociación, o de los falsos juicios para mejorar la posición, se está
incentivando a falsos ganadores.
o Si quiero que el sistema de subastas funcione bien, tengo que limitar las
condiciones de renegociación. Se terminó limitando para algunos casos.
 Big rigging. Repartición de licitaciones, colusión. Es problemática porque involucra la
legislación de libre competencia, aquí interviene la FNE, como uno de sus principales
objetivos de prevención de conductas.
 Incentivos naturales preexistentes. Como se hacen subastas normalmente en
mercados que tienen una historia, hay empresas preexistentes con posiciones
dominantes y con la mayoría del activo que se está discutiendo.
o Dominante preexistente tiene el incentivo a sobre ofertar, es decir, asume
perder dinero porque con esto levanta una barreda de entrada a la competencia.
o Es difícil de administrar ¿Qué hacer? ¿Limitar la participación del incumbente?
o Ejemplo: Espectro radioeléctrico y en telecomunicaciones. Se pone a
disposición de las empresas una nueva banda, donde se discute si las empresas
incumbentes (ENTEL, MOVISTAR, CLARO), podían o no participar, dado
que lo obvio iba a ser que dichas empresas generarían barreras de entrada a
VTR o NEXTEL.

Primer Semestre 2019 43


 Al final la CS tuvo un criterio distinto que el TDLC, y decidió que las
incumbentes no podían participar o bien con limitaciones en el
concurso.
 El solo hecho de tener insumos aun no fue suficiente. Límite se aplicó a
todas las bandas.
[No he hablado de licitación, en las subastas se paga un precio por el activo al Estado. En la
licitación compito por quien ofrece mejores en condiciones en distintas áreas, como precios a
los consumidores. Se renuncia a la optimalidad, pero se atiende a una mejor eficiencia].

Clase 10/ 3 de abril

Fallas de mercado y regulación destinada a corregirlas: Las industrias de redes y sus fallas. El caso del
acceso obligatorio y la interconexión

 ¿De qué hablamos cuando nos referimos a industrias de redes? ¿Qué ejemplo?
o Telecomunicaciones. Existen redes de interconexión entre distintos tipos de
empresa. Hay infraestructura y redes que se vinculan, en Chile y en el
extranjero, generando redes de telecomunicaciones.
o Electricidad. Infraestructura. Generación, distribución y transmisión.
o Gas. También funciona como red, pero está menos segmentado que la
electricidad. Generación – Transporte – Distribución.
 Boom de los 90 con Argentina. De mismos pozos petroleros por
gaseoductos, por distintas empresas según zona.
 Menos marcad la segmentación porque normas de regulación son
menos clara.
 Reducción en Chile, argentinos cobraron el gas. Se pasa al gas
licuado/de petróleo. Se trae como líquido, se convierte en gas y se
distribuye.
o Industria Sanitaria. Tenemos redes, tienen derechos de aguas, hacen que se
reciban en plantas, se distribuyan. Aguas servidas salen y van a plantas donde
se procesan y se utilizan en otros lugares, por ejemplo, riesgo.
 Cuatro industrias más tradicionales. Regulaciones muy propias de redes.
 Todo lo que funciona en redes tiene ciertas características en común.
 Hay otras industrias de redes de distinto tipo, algunas menos obvias.
o Transantiago. Se concesionan troncales y rutas más pequeñas conectadas con el
metro. Todo está concebido por una red. Se permite que personas lleguen a su
hogar.
o Redes sociales. Comparten muchas de las características anteriores. Industrias
de redes van avanzando en función del avance tecnológico.
o Sistema de salud. Funciona con redes públicas [Salud primaria, secundaria],
interconectada con el sistema privado.
o McDonald´s y en las franquicias en general. Tienen un sistema uniformado, con
reglas comunes. Logística detallada común, parte del éxito. Funciona en red, un
nivel central diseña las comidas.
o Tarjetas de crédito.

Primer Semestre 2019 44


 Estamos llenos, desde algunas que suponen la entrega de bienes públicos, servicios
públicos, algunos que se entregan de forma únicamente privada.
 ¿Por qué las estamos viendo aparte? Son mercados o ámbitos con regulaciones
especiales dadas las características especiales que presentan, que muchas veces son
transversales a las industrias, por tanto, justifican una regulación común a ellas. Gran
parte de las discusiones de políticas regulatorias se centran en estos mercados por sus
características, porque por lo general dan problemas de competencia, de abuso de los
consumidores, entre competidores, entre otros. Por fallas persistentes ex ante justifican
una regulación especial. Es importante regularlas bien para compensar dichas fallas.
Características comunes

 Economías de escala o rendimientos crecientes a escala o economía de escala


o En el extremo llegan a lógicas de monopolio natural, cuando los costos medios
decrecientes van por debajo de los costos marginales.
o Relevancia: Posibilidad de competencia es menor porque el entrante va a tener
costos más altos, como la competencia es remota se optar por regulaciones de
precios.
o En la regulación de precios la comprensión del funcionamiento de los costos
será esencial para que los precios que regulemos funcionen bien.
 Economías de densidad.
o Supone que unitariamente resulta menos costoso cubrir una zona que presenta
más unidades de demanda por espacio físico, dicho al revés, hay una mayor
eficiencia productiva si hay mayor densidad en las zonas de que se trata. Y por
eso si miramos a nivel de derecho administrativo cómo se regulan las industrias
de redes cuando se trata de servicios públicos, hay una regulación distinta en las
zonas rurales y en las zonas urbanas.
o Si nosotros asociamos a las economías de densidad los costos de proveer el
servicio ¿a qué conclusión llegamos en cuanto a los incentivos que tienen los
oferentes del servicio para cubrir la zona? ¿Hacia dónde apunto? Las zonas
urbanas y fuertemente densas, dado que tengo bajos costos de prestar el
servicio.
 Tengo una concesión. La voy a pedir en las zonas urbanas densas.
o ¿Qué pasa en el resto de las zonas? No tiene mayores incentivos para entrar en
esos mercados, entonces ¿qué tiene que hace la regulación? ¿cómo tiene que
intervenir?
 Darle incentivos, bonificaciones, puede establecerse obligaciones de
servicio, subsidios cruzados, etc.
 Por ejemplo, en materia de telecomunicaciones existe hace
mucho tiempo leyes de fomento que son leyes concursales que
fomentan la cobertura en zonas rurales o zonas de menor
densidad.
 Subsidios cruzados. La regulación del agua por ejemplo, donde
se permite a la industria cobrar tarifas altas en las zonas de
mayor densidad y en las zonas de capacidad de pago mayor,
pero a cambio exijo a que preste servicios en zonas que tienen
menor capacidad de pago o densidad.
 Uno también podría decir que el Estado debiese prestar el servicio, pero
¿cuál sería el problema? La típica discusión sobre las empresas del
Estado deficientes porque se les asignó o relegó a prestar servicio en
zonas que, basta hace el cálculo económico, es deficiente.

Primer Semestre 2019 45


 Típica discusión en Transantiago. Promesa inicial, se busca
regular por contratos, sin necesidad de intervención estatal,
solo calidad de servicio. El punto es que se asumía que Estado
no tenía que pagar. Demostró ser un cálculo mal hecho.
 Se constató que no funciona sin fuertes inversiones estatales.
Se incorporan obligaciones de servicio, entre otros casos.
o Banco Estado ha utilizado muchas políticas destinadas a aumentar cobertura,
por ejemplo, respecto de las tarjetas de débito. El déficit es gigante. Subsidios
cruzados. Sobrevive por los créditos, rentas que le presta a las PYMES, dinero
para elecciones con bajo riesgo, pero no la cuenta RUT.
 Economías de ámbito o alcance.
o Suponen que la prestación de varios servicios en conjunto o la producción de
varios bienes en conjunto, permite que los costos unitarios de cada uno sean
menores a que se hubiere ofrecido o producido por separado.
o Muchos de los ejemplos vistos.
 Telecomunicaciones es un buen ejemplo; cuando a través de la misma
red recibimos internet, telefonía por cable, y televisión, esa red se
instala. Una vez entonces la empresa que tiene el “triple pack” tiene
ventajas de costos en comparación a las que no tienen economías de
ámbito. Y a medida que el mercado sea competitivo eso se demuestra
en menores precios al consumidor final.
 Hay casos menos obvios de economías de ámbito, pero por ejemplo las
estaciones de servicios o tiendas de conveniencia. Estas tiendas nacen
por un aprovechamiento de las economías de ámbito, básicamente del
precio de metro cuadrado. Muchas estaciones de servicio ganan más
por las tiendas de conveniencia que por la venta de combustible.
 Gasco vendiendo electrodomésticos.
 Externalidades de red positivas (o de sincronización):
o En general, todas las industrias de redes presentan fallas de externalidades. Las
externalidades positivas/ de sincronización tienen que ver con que cada persona
conectada a la red tiene más beneficios si la red tiene más conexiones también.
o El caso de las redes sociales es evidente. Caso cambrydge analytics. Renuncia a
redes sociales.
 FB bajó su valorización, porque externalidades positivas se redujeron.
 ¿Cómo gana dinero FB? Con la publicidad, cobraré más si más gente la
observa.
 Cass Sunstein. Blog, donde evalúa económicamente de recibir noticias
de temas que me gustan. Polarización de creencias paga harto.
Implicancias más relevantes que solamente fijar una tarifa.
 Asumen el beneficio aumenta mientras más usuarios participen. Por eso
son gratuitos. Ejemplo: WhatsApp y compromiso a no vender
publicidad. Venta de datos. Lucran con ello.
 Desde hace poco Youtube comenzó a cobrar con su plataforma
Youtube Premium, alcanzando un punto de redes óptima teniendo el
número exacto de personas que quiere tener para maximizar el negocio
y hace un servicio Premium para comprar, eso se le denomina en inglés
el “tipping point” (cuando internalicé al máximo).
o ¿Cuál es el problema? Si los titulares de esas redes no capturan las
externalidades de red se producen los problemas de fallas de mercado que van a
sub producir, sin capturar los beneficios.

Primer Semestre 2019 46


 Cuando se captura la externalidad, o dicho de otra manera, cuando
logro tener para mi los efectos de red y lograr producir el punto óptimo,
la externalidad de red va a generar efectos de red (Los costos de la
producción están incorporando los costos y los beneficios asociados a
que esta red esté interactuando).
o ¿Cómo se internalizan las externalidades de red?
 Por ejemplo. Si tengo redes pequeñas, y las obligo a interconectarse,
internalizando las externalidades de red.
 Discusión de Google. Comisión europea que sanciona a Google. Hay
una sanción muy pertinente para nuestra clase.
 Buscador en internet.
 Android.
 Lo primero que hizo fue poner por default el buscador en los teléfonos
(se aprovecha del sesgo status quo).
 Android se diseño como un sistema abierto, que cualquiera se pudiera
“interconectar”, por medio de las bifurcaciones, tomar la matemática y
ocuparla para poder interconectarse.
 Google lo que hizo fue limitar eso. Entonces, con ello se impide la
interconexión, la interoperabilidad evitando el efecto de red, no
pudiéndose internalizar las externalidades positivas.
o Entonces, como los incumbentes tienen incentivos a no interconectar,
históricamente las leyes regulatorias han planteado que la interconexión es
una obligación. ¿Qué se está estudiando hoy a nivel regulatorio comparado?
La obligación de interoperabilidad. Cómo establecer que grandes
proveedores de sistemas informáticos generen interoperabilidad de forma
obligatoria.
o Apple siempre crea aparatos que no se puedan conectar, aumenta su
red, pero reducen interoperabilidad.
o Aplicaciones. Si no se pueden conectar, hacerse interoperables con
el teléfono o buscador que uso, se ocuparán menos.
o ¿Dictación regulación en servicios públicos? Pregunta discutida.
o Jurisdicciones locales. La solución ha sido la auto-regulación, porque hay
grupos internacionales tecnológicos, que son algo así como redes de
normalización. Problema de legislaciones nacionales. Organizaciones
internacionales integran multinacionales de tecnología y establecen reglas del
juego.
 No se hace cargo de hipótesis de abuso, que se resuelve o bien vía
nacional o bien vía jurisdicciones comunitarias (Unión Europea), más
allá de los límites de un país.
 Externalidades de red negativas:
o Típicamente asociadas al empeoramiento de la calidad de la red cuando se
conectan más personas a ella.
 Ejemplo: Carretera. En fines de semana largo colapsan o teléfonos.
Diseños de red no están hechas para situaciones límite/peak.
 Ejemplo: Red de eléctrica su subutiliza hay apagón.
 Ejemplo: Transelec. Modificaciones regulatorias.
o ¿Cómo internalizarlas?
 Incentivar las inversiones.

Primer Semestre 2019 47


 Incentivar la disminución de su uso o aplicación de tarifas diferenciadas
(metro y horarios). No considera totalmente la lógica de la economía
del comportamiento.

Objetivos de la regulación de las industrias de redes.

 Eficiencia económica.
 Promoción de competencia.
o Ejemplo telecomunicaciones. Regulación asimétrica, premiando al entrante con
cargos de acceso más altos para incentivas o construir una red, porque en
economías de escala no hay incentivos económicos con ausencia de regulación.
 Servicio universal (cobertura). Fomento o subsidios cruzados en zonas poco atractivas.
 (En ocasiones); incentivar inversión en ciertos tipos de redes.
o Ejemplo en materia eléctrica. Incentivos económicos a producir energía con
mecanismos no convencionales renovables.
 Incremento suscriptores.
o Ejemplo. Zonas rurales y sin servicio de empresas sanitarias, se dispone de
fondos específicos para que se desarrolle el alcantarillado generando más
suscriptores a la red.
Regulación de industrias de redes para salvar (o intentar salvar) fallas descritas

 ¿Cómo puedo regular para que estos objetivos se cumplan?


 Competencia por la cancha:
o Vía licitación o subasta, para que, asumiendo el carácter de monopolio natural,
ejemplo en carretera.
o Hago una licitación y competencia por la cancha con todas las fallas que tiene.
o Ejemplo: Transantiago.
 Competencia en redes:
o Se vincula con el ejemplo de la clase de telecomunicaciones.
o Si yo quiero que haya una competencia en redes, pero no hago nada no se va a
producir porque la compañía de telecomunicaciones más chica si entra en el
mercado no va a tener clientes y no tiene economía de escala. ¿Cómo la
estimulo? A través de alguna vía regulatoria, por ejemplo, fijando cargos de
accesos más altos. Normalmente requiere una regulación por incentivos.
o Hoy día se está discutiendo mucho en redes sociales también, lo que pasa es
que se da “la ventaja del que llegue primero” dado que éste va adquiriendo un
número de usuarios tal que captura todas las externalidades de red positivas, y
cuando llega una segunda red social a competirle probablemente tenga muy
poco uso ¿Quién compite con Facebook?
 Interconexión de redes.
o Básicamente beneficia a las empresas entrantes conectándose a las redes del
incumbente, y por lo tanto internalizar las externalidades de redes.
o ¿Cuál es el problema? Que, si le decimos a las empresas que se interconecten
sin más, no estableciendo reglas de precio, va a haber cero incentivos a que la
interconexión se realice y las empresas reclamarán que se trata de una
expropiación en términos de la Constitución.
o Por lo tanto, normalmente cuando se establece una interconexión se tiene que
establecer una tarificación adecuada. Se va a pagar un determinado monto. En
telecomunicaciones son cargos de acceso y en materia eléctrica son los peajes.

Primer Semestre 2019 48


o Contratos forzosos. Aquí viene toda una discusión sobre la tarificación de esta
relación forzosa, la pregunta es ¿hago ganar plata a la empresa incumbente por
obligar a la entrante a interconectar? ¿Esto se hará un negocio?
o Normalmente, la solución regulatoria es tarificar costos para evitar que el
incumbente haga negocio de esto, pero sin ser expropiatorio. Una autoridad,
como una subsecretaría o superintendencia fija tarifas a costo.
o ¿Qué busca esa tarificación a costo? Busca muchos objetivos regulatorios al
mismo tiempo, y por eso es particularmente compleja. Cuando uno piensa el
mundo en términos económicos, todas las relaciones contractuales que uno
llama “aguas arriba” (servicio más arriba que el consumidor), estos costos
intermedios se terminarán reflejando en el precio que llega al consumidor, por
lo tanto, si se tarifica mal y los precios de transferencia son muy altos afectarán
el precio “aguas abajo”.
o Cautela es no afectar consumidor final.
o Se busca también evitar las barreras de entrada a los competidores, esto es que
en términos de libre competencia se denomina “subirles los costos a los
rivales”. Si se tarifica mal la relación contractual no va a cumplir el objetivo de
interconectar, generando una barrera de entrada a los competidores, o si los
competidores igual entran se les estará subiendo artificialmente sus costos, lo
que genera un estrangulamiento de márgenes, cuestión que se busca evitar, no
tengo márgenes para revender.
 Caso “Voissnet con Telefónica”. Sentencia Nº45/2006 TDLC. En la
época Voissnet desarrolla una tecnología de telefonía IP. Fallo de
TDLC con obligación de interconectar de parte de telefónica,
interpretándola en términos formales. Conecto fierros, pero no dejo
conectarse con internet. Voissnet alega que solo hay una lectura formal,
y el costo es tan caro que no puedo competir con los consumidores.
Telefónica alegó que las tarifas se fijan cada 5 años, la interconexión de
internet no estaba contemplada, soy consistente con la regulación que
se me dio. TDLC no le compró el argumento, las tarifas asumen un
dinamismo de mercado. Hay que entender en sentido amplio la
reducción de barreras de entrada. Estrangulamiento de márgenes.
o Además, se busca resarcir adecuadamente las inversiones de quien está afecto a
carga de dar acceso. Si no le pagan sus costos, tendrá un problema a extender
sus redes y no va a invertir.
o Sistema de resolución de controversias. Empresa no se interconectará nunca.
Empresas incumbentes iniciaron juicios en materias similares, pasando 5 años
para que SUBTEL pueda entrar a Chile.
 Acceso abierto o desagregación de infraestructura.
o Ya no se trata de conectar la infraestructura, sino que se trata de que el
incumbente tiene la obligación de dar acceso a su infraestructura para que el
entrante se monte encima y preste el servicio.
o Aquí la discusión constitucional es gigante porque el argumento básico del
incumbente es la expropiación, libertad económica, igualdad ante la ley, etc. El
problema jurídico es constitucional.
o El problema económico es ¿cómo doy acceso abierto a una infraestructura sin
quitar de frentón el incentivo a invertir? Uno se encuentra en este mundo con
conceptos como “empresas parasitarias”.
o Lo que ha pasado es que se ha restringido el ámbito de las infraestructuras que
tienen que estar sometidas a obligaciones de acceso abierto, para que pasen el

Primer Semestre 2019 49


test constitucional, a aquellas que de verdad económicamente no son replicables
debido a una instalación esencial o facilidad esencial. Tengo la convicción que
no puedo incentivar la competencia en redes paralelas.
 Instalación/facilidad esencial. Es la fuente de la regulación de acceso
abierto, y supone que hay una infraestructura que está en manos de un
monopolista, pero que esa infraestructura por razones económicas no es
replicable.
 Ejemplo. Si es clara la naturaleza de monopolio natural del
incumbente. Se requerirían reglas de fomento muy costosas.
Necesito factibilidad económica y que no se encuentre copado.
 En Europa se encuentra desagregados dueños de fierros de
dueños de servicios de transporte.
 Elemento de proporcionalidad en justificación para por este concepto.
o Cuando el insumo esencial sirve para competir no en el mismo mercado (tengo
acceso en la red para prestar servicios en otros mercados), se denomina esta red
como una infraestructura tipo “cuello de botella”. Produce el efecto de
dificultad en la entrada de un mercado.
 Por ejemplo, acceder a un puerto es un requisito esencial para ejercer el
transporte marítimo. Si no accedo, no puedo prestar dicho servicio. Hay
otras navieras que se pueden vincular por a exportación e importación.
o Cuando hay desagregación de redes la pregunta del precio pasa a ser
fundamental, porque lo que nunca pasa es que ésta sea gratuita dado que genera
expropiación. Entonces, ¿cómo regulamos esto?
o Aquí vienen los grandes problemas que ya se vio con la interconexión. Hay una
gran pregunta técnica ¿qué resarzo? ¿pago por los costos de operación o
también pago por los costos de inversión? ¿pago por los costos de la inversión o
considero que estos son costos hundidos [no recuperables, lo asumo como
dado] en términos económicos? Esta es una discusión no está resuelta; pagar
parte de la capital incentiva las inversiones de parte del incumbente, pero es
cortar el acceso al entrante; pagar sobre la operación produce los efectos
opuestos.
o Cuando se da acceso no discriminatorio también se tiene especial cuidado con
la infraestructura tipo cuello de botella, para que ésta no impida la competencia
y el desarrollo del negocio.
o Y hay un punto adicional que lo desarrolla la jurisprudencia de Estados Unidos
latamente: cuando se da acceso a una infraestructura a un competidor ¿cómo se
evitan los riesgos de colusión? Porque al final se está obligando a negociar a
competidores para que compartan la misma infraestructura. Hay que tener
presente que parte de los desafíos que tiene el regulador en esta materia es que
la tarificación que se haga del acceso debe evitar la colusión. En algunos casos,
y esta es la mirada americana, considera que el riesgo de colusión es tan alto
que prefieren tener monopolios y asumir los riesgos derivados de este.
o Es interesante analizar la Ley de Colocalización, dado que en algún momento
por razones ambientales se estimó que duplicar las antenas de telefonía no era
factible, municipios y personas afectadas presentaban recursos de protección
¿qué pasa con eso? Hay una externalidad negativa de conjetura, dado que sin
más antenas y como hay mucho uso, la conexión pierde potencia. ¿Qué
solución regulatoria se estableció? Acceso abierto a las antenas ya existentes y
eso se denominó colocalización. Lo interesante de esta regulación es que
establece un mecanismo de resolución de controversia, que es Subtel, lo cual

Primer Semestre 2019 50


baja los costos de transacción asociados a los conflictos, y con un arbitraje en el
caso que la intervención de Subtel no sea suficiente. Antenas en propiedades
privadas ¿Qué incentivos tengo con esta regla? No va a querer compartirlo, que
tenga mala señal. Por tanto, dueño del terreno acuerdan no arrendar con más
personas, alegando el 1545 del CC, si tengo una relación con la otra empresa no
puedo intervenir, instalando barreras de entrada. Legislador establece que los
contratos no pueden alterar estas obligaciones, de orden público. Si estipulan
que un tercero no puede ocupar la infraestructura no puede hacerse valer.
Norma imperativa.
Tensión entre valores en juego
1. Competencia, acceso abierto, servicio universal vs. Incentivos a la inversión y
cantidad óptima:
a. Por ejemplo, en materia de telefonía ha habido un estándar de desagregación
muy alta, pero cuando se generó la tecnología de telefonía móvil que pasó a
competir a la fija, se fue eliminando las obligaciones de desgregación sobre la
fija porque ya no cumplía con la calidad de infraestructura esencial.
2. Discusión acerca de momento en que activos pasan a ser infraestructura esencial y
justifican imposición de acceso abierto.
3. Costos de regulación vs. Sus ventajas.
4. Problemas a arbitraje regulatorio:
a. Si la regulación deja muchos hoyos hay riesgo de arbitrajes regulatorios.
Significa que se obtienen cuasi rentas aprovechándose de una regulación que no
resuelve los problemas.
b. Caso cerolink.
5. ¿Cómo hacernos cargo de la inter-operatividad? Pregunta sobre limites de
jurisdicciones internacionales.

Clase 11/ 5 de abril

Tarificación: Nociones Básicas

Discusión sobre medidores eléctricos: Texto de artículo y Pardow

 Tarificación en un contexto de fallas de marcados, cuyo origen es de autoridad (y no de


forma autónoma). Precio fijado heterónomamente.
 Mirada complementaria del tema.
o Un mismo problema puede tener diversas aristas, una explica los fundamentos
jurídicos y regulatorios sin entrar en las implicancias políticas.
o La otra analiza los problemas de captura y financiamiento de la política, incluso
entrando en el manejo de datos susceptible de venderse en un mercado
secundario.
o Una discusión puede ser veraz desde distintas perspectivas. La forma más
compleja de enfrentar un problema es poder integrar esas disciplinas.
 Pardow:
o La tarificación no es distinta de 25 años atrás en distribución eléctrica. Se
asume el arrendamiento hipotético en contraste con la empresa eficiente
(tecnologías). Si se cuestiona esto, se debería cuestionar todo el sistema de

Primer Semestre 2019 51


tarificación, pero su sola aplicación a los medidores no debiera ser problema de
discusión porque eso está dentro del sistema.
 Matamala: Ojo quien es la empresa distribuidora eléctrica. Puede haber un problema de
captura. Ha tenido escándalos de corrupción importantes en financiamiento de la
política.
o Uno puede entender que los medidores sean tarificados bajo el sistema general
de tarificación. Pero si recién se está tarificando y el medidor será un insumo
relevante en cada hogar que podría tener características de insumo esencial,
debiera asignarse mediante un sistema competitivo, y cuando a ENEL le paso la
oportunidad de poner 280.000 medidores a título de plan piloto, ya, en términos
de economía del comportamiento, lo anclé teniendo ventajas del incumbente
cuando hagan la licitación; primero porque tiene información real y en línea del
comportamiento de las personas, y por lo tanto va a poder calcular mucho mejor
el precio de una futura licitación. Y se dispone de información para tener éxito
en la licitación.
o Aquí hay una falla de coordinación; además, la empresa que vende medidores
es una empresa relacionada a ENEL distribución, entonces cuando éste resuelve
el problema y se sienta con el gobierno, la pregunta es ¿acaso no está haciendo
un subsidio cruzado? Por eso la CGE que es la competencia de ENEL está
indignada porque no tiene la oportunidad de generar esos subsidios cruzados al
no tener una empresa relacionada.
 Miremos bien las implicancias de cada conflicto. No se cambian las reglas de
tarificación. Posiblemente hay una tercera mirada vinculada a las empresas relacionadas
y como el gobierno entrega un plan piloto que provee ventajas.
o El escándalo tuvo un efecto real: Normas técnicas fue interrumpida y será
modificado. Con alta probabilidad se reevaluará.
o Conflictos jurídicos económicos requieren una mirada interdisciplinaria,
vinculan problemas económicos, políticas, jurídicas y de otro tipo.
o El manejo de los conceptos permite reflexionar sobre estos temas y aplicar los
conceptos adecuados.
Supuesto económico

 ¿Cuándo uno decide en un mercado fijar una tarifa? Obviamente fijar una tarifa en un
mercado genera un riesgo porque si me equivocó puedo llevar al subconsumo o al sobre
consumo.
 Entonces, uno decide fijar tarifas en un supuesto básico que son supuestos de fallas de
mercado importantes, normalmente en los monopolios naturales o a escenarios de
industrias oligopólicas con pocos actores, hartas barreras de entradas, en las cuales ya
hay una constatación que el precio de equilibrio va a ser superior a el adecuado.
o MN: Costos fijos y costos variables. Si el promedio es decreciente medida que
aumenta hay economías de escala.
 Genera el fenómeno de la subaditividad. Dice que cuando una empresa, o varias que son
parte de un conglomerado son capaces de producir una cantidad de productos mas bajo
que el que se produciría si esos bienes o servicios serían individuales, tendrán ciertas
ventajas.
o Se refuerzan las fallas de mercado, porque no se podrá competir contra este
conglomerado, generando una barrera de entrada. No por ineficiencia de
empresa entrante, sino por ventajas que posee el conglomerado.
o Asociados a economías de alcance o economías de ámbito.
 Altos costos hundidos. Costos en los que se incurrió y que ya no se pueden recuperar.

Primer Semestre 2019 52


o Ejemplos sencillos: Emprendimientos. Si ya enterré el acueducto, no tienen el
costo por diversas razones actualmente.
o La economía tradicional dice que CH no deben considerarse para proyección de
negocios. Si después se le quiere poner un precio no debería considerarse. Se
incurre o no en este costo. Cuando se le pone precio se hace en función de los
costos proyectados.
o Economía del comportamiento discute esta premisa, la verdad es que tiene harto
que decir la sicología de las personas, y si importan los costos hundidos.
 ¿Por qué es importante tener altos costos hundidos? De alguna manera
nos preocupamos por recuperar ese dinero.
 Importan porque se puede tener más incentivos a bloquear entradas de
terceros, se incrementa la necesidad de tarificar porque el incumbente
va a tener más incentivo para fijar precios abusivos o de otro tipo.
 Implicancias. En principio, no estamos haciendo un juicio moral. En teoría se puede
pensar en el monopolista benévolo. Lo único que dice es que hay un agente económico
sería más eficiente.
o Se intuye que se va a comportar abusivamente por sus incentivos, y por lo tanto
se necesita regular.
Soluciones regulatorias

 Solución histórica será que monopolios serán estatales.


o En Chile existieron fuertemente en los años 70.
o Ejemplo: Correo, electricidad, ferrocarril, entre otros.
o La solución tiene pros y contras.
 Pros.
 Contra. E° no es el mejor administrador de empresas, se ha visto por los
temas de captura y asociados a corrupción, además de atender muchas
necesidades públicas (infraestructuras costosas).
o Se ha tendido a privatizar con una mejor regulación, la cual puede presentar
fallas. El debate sobre privatizar es muy complejo.
 Otra solución es asignar vía licitación.
o Competencia por la cancha. Cuando genero esto, pasan los problemas relativos
a la maldición del ganador, coimas, entre otros.
o Texto Engel y otros:
 Modelación económica de ventajas económicas de las coimas.
 Concluyen las coimas no eran suficientemente altas. Era muy rentable
porque equivalían al 1% del negocio.
o ¿Qué les permitían las coimas? Facilitar el acercamiento para la renegociación.
Se logra adjudicarse y luego renegociar. El precio real terminaba siendo distinto
de que ofrecía.
o Sistemas jurídicos tienen que ser muy eficientes en materia penal para evitar
estas situaciones.
 Tarificación por regulador de precios (industrias ya privatizadas).
Características, requisitos y supuestos de tarificación.

 Se presentan una serie de problemas:


 Tarificamos estructuras monopólicas. El Estado mismo no da una información precisa
para definir el precio, por lo que se tendrá que “inventar” (por medio de modelaciones
matemáticas) cual es el precio óptimo.

Primer Semestre 2019 53


o Si el mercado no me da la información ¿De dónde la saco? Le pido información
al regulado, que me va a entregar información muy inflada. Hay asimetría de
información e incentivos perversos.
o Se tiene que generar todo un sistema propio del DA que busque compensar esas
asimetrías de información y que permita que el regulador regule esas tarifas,
tomando esas informaciones, pero “sin creerles”.
o A su vez, debe fijar un óptimo para desincentivar el uso irracional de las redes.
Si fijo una tarifa más baja, puedo generar sobreconsumo.
 Tenemos otro problema, que es la inconsistencia Inter temporal.
o En la vida real, regulo aquí y ahora. Regulo hoy para muchos años, en general
para la ley cada 4 o 5 años.
o Puede ocurrir que a la mitad del periodo cambien las condiciones, entonces
pueden presentarse problemas de inconsistencia. Puedo regular y se crea una
nueva tecnología, que haga se que gane una cuasi-renta gigante.
 Tengo que hacerme cargo de todos estos problemas y un procedimiento administrativo
desde la ley. Si lo hago muy dúctil se llevará al TC y se va a ganar. Todo esto hace que
tarificar sea complejo.
Supuestos

 Chile estableció hace muchos años un modelo bien único en el mundo. Dijeron que,
para evitar estos problemas, no se va a tarificar a la empresa real, sino una empresa
modelo, eficiente teórica.
o Vamos a diseñar una empresa que parta de 0, le doy la tecnología mas moderna
existente y de menores costos, y sobre esa base le dijo las tarifas. En todos los
procesos tarifarios hay una discusión de como generar la empresa eficiente.
 Empresas eléctricas ¿Goza de economías de ámbito?
 Producen discusiones jurídicas que terminan e la CGR, tribunales de
justicia y TC.
o “Se sobre tarifica porque nadie parte de cero”.
o Se critica también el nivel de innovación que plantean estas empresas
hipotéticas, cuestión que se considera poco realista.
 Una gran dificultad para la tarificación es que en general estas empresas son
multiservicios, y se tarifo un sector de ésta ¿Cómo un pedazo de los estudios técnicos
que desarrolla? (Por ejemplo. Disponen de un gerente general). La asignación para este
empresa eficiente es una decisión compleja.
 ¿Cómo se hace en general para resolver los problemas de asimetría de información y no
depender únicamente la información que otorga el regulado?
o El modelo chileno apunta a que alguien propone bases de tarificación en
general. En algunas industrias y en general lo propone la autoridad y se ponen
en discusión. Allí llega la empresa afectada y propone un estudio alternativo, o
bien esta presenta un estudio y el gobierno presenta uno alternativo. Uno infla
muchos los costos y el otro lo reduce. Contamos con dos modelos:
 El de la empresa afectada. Infla costos.
 El de la autoridad. Reduce costos.
 Presencia de un tercero.
o Lo que se dice es un tercero resuelva este problema. Busca evitar un
procedimiento ineficiente.
o Este tercero elije una de las opciones, no para buscar un equilibro o
ponderarlas, sino para dar un incentivo a moderar las posiciones. Sino, la
posibilidad de que el tercer lo elija es menor.

Primer Semestre 2019 54


o “Arbitraje tipo baseball”.
o ¿Por qué conviene? Si hay equidad, se apunta al empata. Mientras más se pide
el promedio estará mas cerca de mi posición. Cuando paso al sistema de
baseball, obligo a que en vez de llevar a los extremos asumir posiciones
moderadas.
 En materia electrónica.
o Se crea un panel de expertos eléctricos, que resuelve las discrepancias tarifarias.
Paso que se tiene que decidir una posición A o B.
o Se dio cuenta el panel que, ante una discrepancia, en una hay varios temas, e
interpretó que de cada una de estas se aplica la regla del baseball y trata de
hacerlos empatar. Así, se vuelve al problema porque se reparten esas pequeñas
disputas a favor de uno u otro.
o Panel hace una combinación de criterios.

Supuesto del modelo chileno

 Se debate porque no uniformar el sistema. La respuesta son los costos del cambio.
 Dado que nuestro sistema es de sistema eficiente ¿Es cierto que no se considera para
nada la empresa real y solo se queda en la eficiente? En estricto rigor debiera ser así,
pero en la práctica no es así, precisamente por la asimetría de información. Es tan
complejo si no participo en ella.
o Ejemplo: Tomar en consideración proyección de demanda de empresa real para
el diseño.
o Incluso la CGR apoyó esta decisión.
 Economía de escala.
o Ley considera que empresa parte de cero.
o ¿Qué pasa con sus economías de escala? Empezaron las empresas a señalar que
no se tiene en consideración las economías de escalas.
o Es un poco contradictorio la afirmación inicial. Se busca homologar a una
empresa de un tamaño eficiente.
 Este modelo se ha ido parchando a lo largo del tiempo, pero lo que se trata de
homologar a una empresa de tamaño eficiente. Cuando se diseña una empresa eficiente
en su tamaño, en un contexto de industria que tienden a monopolios naturales, el diseño
no puede ser pequeño. El óptimo solo se produce si es grande.
 ¿Por qué fijar la tarifa en 5 años? Hay un ejercicio de balance. Los costos son muy
caros, la incertidumbre es muy compleja. Es justicia versus seguridad jurídica.
 Debate educación superior: Se pensó en introducir sanciones penales para las
instituciones privadas que entregan información falsa.
 Todo el tema juegos con las empresas relacionadas es particularmente problemático.
Supuesto de tarificación en derecho comparado

 Hay 4 métodos.
 Retorno de inversiones.
o Tomo la inversión del privado y lo remunero a través de la tarifa.
o El problema es que se empieza a sobre-invertir en exceso. Incentivo a sobre
declarar las inversiones.
 Price Cap.
o Se pone un precio máximo, y la ventaja es que la empresa regulada tiene un
incentivo a reducir su costo. Mientras más reduce su costo se ganará una renta

Primer Semestre 2019 55


por la regulación tarifaria. Esto supone una especie de escala de fijación
tarifaria.
 Regulación por precios máximos con componente de gradualidad.
o Se fijan tarifas por cinco años, pero desde el primer día fijo una tarifa
decreciente a través del tiempo porque asumo que la empresa se va a poner más
eficiente, bajando la tarifa en torno a una variable de productividad.
o En Chile, en el modelo de empresa eficiente está utilizando la gradualidad.
 Benchmarking.
o Se basa en la comparación con otra empresa, pero cuando hay monopolios
naturales no hay forma de comparar ¿Dónde se usa la regulación por
benchmarking?
o Ejemplo son los aranceles de las universidades. Se ven los aranceles los que se
cobran por tipo de universidad (inclusive se consideró empleabilidad).
o Ejemplo: Transantiago. Considera tarificar en función del precio del petróleo,
energía, entre otros.

Clase (12) 13 / 8 de abril

Competencia por la cancha: El caso de las concesiones // Introducción a la regulación de los mercados
financieros. Aplicación de nuevas tecnologías: Fintech y Open Banking

Concesiones

 Selección adversa. Eso pasó mucho en Chile y en otras partes del mundo. La forma de
solucionarlo es restringir las renegociaciones. Ya no me garantiza que sea entre 4
paredes.
 Subsidios. Se plantea que hay diversas opciones. Las concesiones de segunda
generación hacen más evidente el tema. Es difícil diseñar un proyecto ex ante en
concesiones de segunda generación, sin restringir la innovación. Los ingleses hacen
licitaciones en dos etapas, primero en torno a un proyecto ganador y en segundo lugar
en cuanto a la ejecución de éste.
 Cuando partió la ley de concesiones, se concesionaba en torno a valores rígidos. De
alguna manera, algunos economistas estudiaron un cierto dinamismo en el tiempo.
Flujos vehiculares en un puente pueden cambiar. El cálculo del valor presente toma en
consideración por todo el período de la concesión cuales son los ingresos a tener en
consideración.
 Argumento elefante blanco. Obras que se hacen y no se utilizan. Tengo la mala idea de
desarrollar una obra pública, esa se desarrolla a medias y queda tirada. Es el caso de
algunos terminales intermodales del Transantiago, mal ubicados y quedaron
desocupadas. Uno de los grandes problemas de las concesiones es el desajuste inter
temporal. Puede haber un incentivo a sobre diseñar proyectos, costos que asume el
gobierno posterior. El problema en Chile era que las finanzas públicas no reconocían
que el Estado asumía cuando licitaba un proyecto como parte de esta, no se miraba
como una deuda del Estado. Al no mirarse así, se generaba un incentivo a sobre diseñar
concesiones. Eso se modificó y se empezó a reconocer la deuda.

Primer Semestre 2019 56


 Cuellos de botellas. Cuando para acceder a una determinada infraestructura es necesario
para el desarrollo de la actividad económica.
 Análisis de impactos. Se tiene que comparar concesiones con acción directa del Estado.
Ese ejercicio necesariamente tiene que hacerse.
Industria Financiera:

 Documento Greenspan: “Nadie sabía lo que estaba pasando”.


o Reconoce que los mercados no son racionales. No funcionan bajo esa regla,
cuando el pánico se toma los mercados se pierde toda la racionalidad.
 Inside Job trata de explicar por qué ocurre.
Breve introducción al dinero y su rol

 Cuando uno habla de mercado financiero, se requiere hablar del dinero. Los mercados
financieros son aquellos donde se ofrece y demanda dinero en un plazo por regla
general. Como es un mercado que ofrece y demanda dinero de forma masiva, entraña
riesgos de manera evidente.
 ¿Qué pasó con el dinero? Es un concepto teórico basado en la confianza, de la
representatividad de ella.
o Por ello en la época del trueque eran sacos de harina, ganado, entre otros, ya
que había un consenso social sobre el significado de estos. El dinero es una
construcción que emana del pacto social, de la confianza social de que va a
significar lo que significa, en definitiva.
o Sirve como un medio de intercambio, que sirve para extinguir obligaciones de
pago.
o En términos jurídicos será objeto de un contrato.
 El caso del bitcoin es la mejor evidencia de que el dinero responde a un cierto consenso.
No hay un respaldo estatal, a pesar de la subida de precio dramática. Las personas están
dispuestas a realizar transacciones de bitcoins, e incluso en el mundo real y no virtual se
utiliza como una manera de liberar obligaciones, porque existe la confianza de que en el
día de mañana va a ser recibida por ciertas personas y va a tener valor.
o Entonces, el carácter de dinero del bitcoin está basada en la confianza en su
recepción.
Repaso histórico

 Dinero mercancía.
o En los campos de concentración el cigarro cumplía ese valor.
 Dinero papel/moneda
o Representación de dinero, creencia de que se respaldaba con plata. Luego pasa
a ser referencia al dólar.
o Las crisis económicas de la segunda guerra mundial producen que no exista la
capacidad de convertir el oro, plata y cobre. Esta falta liberalizó la economía.
o En un principio, se basaba en un respaldo dólar. Se elimina la relación con un
respaldo físico real. El dinero pasa a ser una creación humana que responde a la
creencia subjetiva de la situación.
 Dinero legal.
o Aquello que crea el Estado, permitiéndose como medio de intercambio, refleja
la riqueza nacional (P.I.B). Por eso el desajuste provoca, por ejemplo, la
inflación.

Primer Semestre 2019 57


--

 Dinero bancario, giral o incorporal.


o Este dinero del que hablamos es el físico. Si nos adentramos en la industria
financiera resulta que es una parte muy pequeña de la economía, porque los
dineros que se manejan hoy son los bancarios, incorporales, que nacen de un
concepto de la ley de los grandes números, estadística que refleja cuantas cosas
hacen una cantidad personas al mismo tiempo. Lleva a una configuración
matemática, promedios.
 Si personas ponemos plata en banco y no lo retiramos al día siguiente, y
si hacemos la sumatoria de todo el curso podemos llegar a una
matemática que dice cuanto es el dinero que las personas retiran día a
día, desde una perspectiva global, promediada.
 Cuando coloco dinero en cualquier ente del mercado financiero, no
sacaré esa plata.
 En el mercado, yo deposité $100 en el banco, pero resulta que a la
persona que le prestará el banco tiene 80$, entonces el mercado generó
180 a partir de los 100, y esos 80 es dinero incorporal, “de mentira”.
Esos extras son dinero incorporal, pero tiene tanto valor como los
billetes que ocupo.
 Depósitos permiten crear más dinero. Lo que hacen los bancos es que crean más dinero
porque saben que la preferencia por la liquidez es inferior a 1, y la ley de los grandes
números permite que haya lo que se denomina “tasa de encaje”.
o T.E: Es lo que no voy a prestar. Por ejemplo, un 20%. Por cada unidad
monetaria se van a generar cuatro adicionales. Así, gran parte del PIB de los
países se configura por este dinero, que es incorporal que el mercado financiero
crea por vía del crédito.
o Ley de operaciones de crédito de dinero. Si se tiene un crédito contra el banco,
se puede ir a cobrar o bien traspasar a un tercero. Ese crédito será representativo
del banco.
 El problema con las crisis es que ese dinero se retira.
 En el mercado del dinero, éste se ofrece y se demanda, y se determina por su precio por
la tasa de interés.
o Si hay déficit de la oferta esa sube, si hay déficit de demanda la tasa de interés
baja.
o Esta realidad es casi medieval. La realidad actual muestra que no es que el
dinero se conforme solamente de los billetes y las monedas. Dinero giral
generado por los bancos.
 Burbuja inmobiliaria 2008. En USA Greenspan bajó mucho las tasas de interés,
entonces los bancos prestaban créditos, masificando dicha prestación, generaron un
mercado secundario en donde los créditos hipotecarios se agrupan en un instrumento
que se llama bono y se vende en el mercado secundario.
o Entonces, había instituciones financieras que compraban paquetes de créditos
hipotecarios que se la venden a otra institución financiera, y esta institución se
la vende a otra, sucesivamente.
o Dentro de los paquetes van muchos paquetes de crédito dentro. Inmediación se
pierda totalmente.
o Película. Esa última entidad que compró no tiene idea de que contiene el
paquete y no le interesa, se desinteresan del contenido de éstos. Ya no hay una
relación de información, desarrollándose un mercado de derivados. Al final

Primer Semestre 2019 58


nadie sabe lo que tienen dentro. Estos derivados que pasa por tranzar
proyecciones futuras son verdaderos bonos de apuesta. Tenemos el crédito
hipotecario, hay seguros.
o En USA existen seguros contra la propia pérdida. Si se hacía un mal negocio, al
no poderse pagar. Si hago un mal negocio, se resarce el negocio, el incentivo es
a tomar más riesgos.
o Cuando las personas dejan de pagar sus créditos, los tenedores de los bonos no
pueden cobrarlos. Las compañías de seguros, cuando se rompe la bolsa, no
tenían como pagar, paralizando el comercio internacional porque el mercado
financiero es un enorme mercado con efectos de red.
o La compañía de seguros es la misma que asegura aviones, y otros. Si quiebra, el
comercio se paraliza. Se puede llegar a la pérdida de confianza en el dinero.
 Voy al mercado financiero para financiar empresas en el mediano y largo plazo. El
mercado de capitales representa toda la oferta y demanda. Lo que busca el mercado
financiero es que el capital se asigne de la forma más eficiente posible, a quienes más lo
valoran, con la tasa de interés eficiente.
 Estos productos financieros sirven para otros mercados. Por ejemplo, en Chile el
sistema de pensiones esta íntimamente relaciona. Si se derrumba el mercado financiero
las pensiones reducen un tercio.
 Está afecta a efectos de red, información asimétrica y fuertes externalidades.
 Se habla de dos sistemas financieros:
o Indirecto. Bancario e instituciones financieras, que intermedian entre el que
entrega el dinero y el que recibe el dinero.
o Directo. Cuando las empresas emiten acciones o bonos.
 Es un gran sistema, compuesto por un conjunto de instituciones.
o Reguladores. CMF, BC, SBIF.
o Agentes económicos.
o Intermediarios financieros especializados.
 Clasificadoras de riesgo, orientadas a reducir las asimetrías de
información. En la crisis no funcionaron, cuando tuvieron que rendir
cuentas señalaban que “no tenían que confiar en nosotros”.
o Infraestructura financiera.
 Después de la crisis del 2018, quedó clara la necesidad de regular. Trump volvió a
desregular.
 Sistema financiero tiene una triple dificultad de incertidumbre.
- Multiplicidad de oferentes/demandantes e intermediarios que ofrecen
productos para distintos lados al mismo tiempo. Atomicidad.
- Ingresos se trasladan en el tiempo. Hay que proyectar a futuro, con
riesgo a equivocarse. Surgen instrumentos destinados a situaciones
futuros.
- Sector asegurador es parte de la misma economía de red que alimenta al
sistema, a pesar de que su objetivo es rebajar la incertidumbre.
Esto genera las fallas de mercado.
Tenemos primero problemas de:
1. Asimetría de información.
2. Problemas de agencia.

Primer Semestre 2019 59


 En la época medieval, intermediarios eran personas naturales o sociedades de personas,
en las cuales si se tomaba una decisión incorrecta los costos caían sobre el capital de las
personas que tomaban la decisión. Entonces, había un incentivo mucho más importante
a que las decisiones que se tomaban eran más ajustadas a los propios niveles de riesgo.
 Cuando se pasa a sociedad de capital, quienes administran (profesionales) estas
entidades tienen incentivos de corto plazo, asociado a los bonos respectivos. Esto
genera el problema de agencia, quienes administran las instituciones financieras pueden
no ir en relación a la mejor decisión de la compañía, tomando decisiones más riesgosas.
 Se generan los problemas de riesgo moral, que suponen que quien toma la decisión, sus
efectos nocivos no se incorporan al patrimonio. Si efectos nocivos no van en mi propio
patrimonio, tengo el riesgo de decisiones riesgosas.
 Si tengo que emparejar la oferta y demanda, tengo problemas de tamaño. Hay una
dificultad de emparejar ambos, el desajuste cronológico, y luego hay que ajustar los
riesgos. Se dice que estadística falla precisamente en las crisis.
 Entonces, como todo esto es un mercado con distintos niveles de incertidumbre, esta es
la razón por la cual surge la necesidad de regulación. Como están sujetos a las
asimetrías de información, es un mercado donde los reguladores han sido capturados
(SBIF financiada por la industria que la regula). Hay un conjunto de reguladores que
por las lógicas presenta grandes problemas.
 Si vemos regulación y competencia, siempre existe un trade off bien compleja. De
alguna manera, como se busca que actores no quiebren, tengo que mirar la competencia
y la estabilidad.
o Se trata de decir que tienen un patrimonio muy importante que puedan
responder ante cargas tributarias, entre otros.
o Esto limita la entrada en un comercio.
o Es una discusión que existe en Chile y el resto del mundo, difícil de resolver.
 Si volvemos a las crisis de USA, lo que se demuestra es que la racionalidad en términos
de crisis no funciona.
o Como el mercado financiero está basado en un consenso social, cuando hay
terror ese consenso social se pierde y obviamente destruye todo el fundamento
de mercado.
o Mientras más desarrollado el sistema financiero, mientras más alto el número
de intermediarios, esto se hace más complejo. La película muestra como precio
a la crisis las instituciones se aprovechan del problema del apalancamiento.
 P.A: Relación deuda – capital, donde se supone que los activos de una
empresa tienen que ser equivalente a su deuda y capital.
 Entonces ¿Qué tratan de hacer las empresas en el sistema financiero?
Aumentan su riesgo de manera disimulada, porque las leyes establecen
rangos máximos de apalancamiento.
 Por ejemplo, los préstamos de empresas relacionadas. O bien genero
instrumentos de deuda sofisticados, que no se saben evaluar como son.
Eso hace que se tengan niveles de apalancamiento peligroso.
 Si somos estos 4 fenómenos [alejamiento de lo corporal – problema de agencia
 - riesgo moral too big to fail] , se evidencia que generan selección adversa.
o T.B.T.F. Si caen grandes organizaciones todo el sistema financiero colapsa en
cadena, incluso las compañías de seguro. Riesgos aumentan más, porque se que
me van a salvar.
 Cuando hay crisis de mercados financieros.
o Una solución de facto es impedir a los consumidores retirar su dinero.
o La segunda solución es que quiebren las instituciones, solo algunas.

Primer Semestre 2019 60


o Estado absorbe pérdidas, gran parte de ella. Privatizamos las ganancias, pero
socializamos las pérdidas.
 Tanto en inside job como en la realidad uno ve que los directivos no tuvieron penas de
cárcel, y eso aun más si es que se llevaron bonos millonarios, lo cual hace crecer mucho
más el riesgo moral del que hemos hablado; porque no sólo tomaron las decisiones y no
sufrieron ningún perjuicio, sino que además recibieron beneficios de la crisis.
 Ninguna de estas soluciones es buena todas son malas. Lo que queda es confiar en una
buena regulación, reguladores independientes que hagan su trabajo y que no estén
capturados.
Crisis en sistemas financieros. Regulaciones necesarias

 Parte del aprendizaje de la crisis financiera es que…


 El paso a reglas de command and control, respecto de los ejecutivos.
 Luego están los temas de transparencia y accountability, en torno a los intermediarios
(p. ejemplo clasificadoras de riesgos).
 Efectos de cascadas. Industrias de redes. Como las hipotecas afectan los bonos, los
bonos los derivados, los seguros, etc.
 Bonos. Muchas empresas diseñaron compliance, programas de cumplimiento
preventivo.
 Seguros. Puede pasar que se sancione, pero están los seguros de fraude que benefician a
los ejecutivos. Allí un seguro se hace cargo de mi sanción. Cada vez más eliminan
hipótesis de culpa grave o dolo. Es decir, se dejan de cubrir.
 Derecho penal de la empresa. Se ha revisitado, como derivación de una discusión
sobre la eficacia de las legislaciones económicas. Tanto en Inside Job como en la
realidad no surgieron sanciones relevantes, que incrementan el riesgo moral. Pareciera
ser que lo realmente disuasivo son este tipo de sanciones.
 Rol de la economía del comportamiento. Estudiar mejor los fenómenos financieros,
no sólo desde la economía tradicional que a veces es ineficiente. En cambio en la EC
puede predecirse mejor las hipótesis en las cuales personas no se comporten de manera
racional, y eso en épocas de crisis es especialmente pertinente.
 Conflictos de interés de reguladores. Puertas giratorias y corrupción.
--

 Administración de dinero por parte de AFP. Se habla que una de las comisiones
asociadas a la rentabilidad busca reducir el riesgo.
 La mayoría de las leyes económicas de chile se basan en una confianza excesiva en los
mercados. Idea de que las AFP gestionarían bien, entre otros, cuestiones que no se dan
en la práctica. Leyes de papel.
 La integración vertical no ha sido suficientemente abordada por parte de leyes
económicas chilenas, puede haber incentivos perversos en este marco.
 Sistema chileno de AFP es bastante estricto en torno a las posibilidades de riesgo.
Comparativamente, se permite invertir en pocos instrumentos de riesgo, o bien limitado
porcentualmente.
Fintech

 Escapa de los mercados financieros, se refiere a una fuerte tendencia hoy.


 Es la oferta financiera desde la tecnología.

Primer Semestre 2019 61


 [Lámina muestra todas las actividades que hoy se observan en el Fintech. Equilibrio
entre seguridad y competencia es el desafío. Mientras mayor competencia mayor será el
grado de tolerancia, cómo equilibrarla con seguridad en los pagos].
- Compañías de seguros. IA.
- Mecanismos de verificación de identidad.
- Robots consejeros que actúan con Big Data.
- Pueden derivar en nuevos modelos de negocios asociados a servicios
financieros.
 Puede derivar en nuevos modelos de negocio, con efectos en la producción de servicios
financieros. Genera tres desafíos importantes:
- Repensar regulación. Podemos contar con algoritmos, mecanismos
automatizados, que aconsejen, asociados incluso a fondos que puedan
prestarme dinero ¿Cómo regulo un mecanismo mucho más
automatizado?
- Desde la competencia, puede incrementarla, aumentando la oferta con
bajos costos de transacción, reduciendo las barreras de entrada.
- Seguridad reducida. Menos control, puedo conocer menos porque está
basada en siglos de experiencia de comportamiento humano. Puede
predecir menos el comportamiento de las industrias.
[Se había analizado comportamiento de algoritmos para que compitan, y encontraron racional
coludirse].

 CNMC [reúne miradas de órganos reguladores] ha evaluado positivamente el Fintech.


o Podría pensar que puedo producir subproductos financieros, sin necesidad de
contratar todo el paquete [escapando de los contratos atados]. Pymes
beneficiadas, en las medidas que no siempre bancos le permiten préstamos.
o Mejor uso de información y eficiencias dinámicas.
o Permite una mayor desafiabilidad de actores incumbentes.
o Podría fomentar la inclusión financiera, muchas veces los bancos no otorgan
cuentas corrientes a las PYMES, o tienen mayores costos asociados. La
pregunta es ¿Acaso va a aumentar el riesgo? Por algo muchas veces los bancos
no prestan dinero, considerando que el riesgo es muy alto.
Desafíos

 Pregunta de rigor ¿Va a aumentar el riesgo? El desafío del balance entre competencia y
seguridad.
 Debate criptomonedas en Chile.
 Desafíos. Típicos desafíos de privacidad. Muchas de estas plataformas pueden estar
sujeta a externalidades de red, convertirse en empresas con posición dominante.
DLT’S y Blockchain

 BC es un mecanismo privado sin intervención estatal que funciona como una base de
datos, alimentada por múltiples personas conectadas en red en su computador.
 Intercambio consensual de información y la mueven al mismo tiempo. Hay un sistema
de algoritmos que, si ocurre x, debe estar ocurriendo y.
o Si alguien está produciendo tal operación matemática significa que alguien está
vendiendo una criptomoneda a tal persona y a tal precio.

Primer Semestre 2019 62


o Si todos integrados vemos lo mismo en la red y lo validamos, vale porque todos
decimos que cumple con las reglas del juego en la red (cumple con
certificación). Validación social y tecnológica colectiva del comportamiento.
o No está dada por un BC, sino que vale porque todos los conectados dicen que
cumplen reglas de red.
o Hay una tendencia política detrás de las plataformas de internet, de que hay
anarquistas y extremistas de que se permite una descentralización de la
sociedad.
 Permite la existencia de múltiples testigos actuando “como notarios”, generando un
registro transparente. Se denomina blockchain porque se trata de una cadena de bloques
donde se va a agregando información a la red, y cada vez se agrega una información se
genera un bloque.
 Se forma una cadena de agregación de información sucesivamente.
Tipos

 Centralizadas. Otorgan sólo a ciertas partes previamente autorizadas la posibilidad de


validar o actualizar el registro de transacciones.
 Descentralizadas. Cualquiera que es miembro de la red puede validar las transacciones.

Aplicaciones / Tabla

 Se aplica en los Smart contracts, basados en blockchain. Esta estructura lo permite hasta
criptomonedas.
 El punto es que se refleja este tema de que el dinero es un consenso sub-social, dado
que se trata de un concenso sobre los miembros que deciden participar de esta red. Los
mineros (que cierran los bloques) cumplen un rol fundamental, dado que ellos ganan
dinero por esto, validando las transacciones y agregando nuevos bloques de
información válidos.
 Factores reputacionales. Se puede medir y clasificas. En función de esto puedo ir
creciendo.
[Bitcoin for dummies].
Problemas

 Si bien el blockchain va mucho mas allá del sistema financiero tiene el potencial de
desintermediar la relación, pudiendo facilitar la eficiencia y la competencia, reducir
las asimetrías de información, y hay pocos costos de transacción asociados.
 Obviamente que el problema es que no están regulados y por lo tanto no hay
fiscalización a estos, sumados a que son transversales a muchas jurisdicciones,
favoreciendo el anonimato y la confidencialidad que puede incentivar conductas de
cyber crimen, lavado de activo, terrorismo, prostitución infantil, o delitos a nivel
transnacional.
 Ahora también pasa que muchos comercios lícitos, que pagan impuestos por decirlo
de alguna manera, reciben criptomonedas como medio de pago, y esos son
intermediarios que venían validando las criptomonedas, cuestión que es interesante
porque convive la ilicitud con los mercados mas tradicionales.

Criptomonedas

Primer Semestre 2019 63


 Todo el tema de las criptomonedas se basa en ¿donde pongo la confianza? En la
economía tradicional la confianza está en el Banco Central.
 Después esa confianza vino mas de la mano con el mercado financiero, acá el punto
cambia a la red digital de los mineros que me validan el nivel del valor de las
monedas. Pero el gran desafío hoy día a nivel internacional es ¿regularemos estas
cosas o no?
 Ayer (9 de abril de 2019) la autoridad británica emitió un nuevo documento sobre
sugerencias a la regulación de plataformas electrónicas, poniendo énfasis en los
temas de seguridad, cyber crimen, etc.

Clase 14 / 10 de abril

Fallas de la regulación de las plataformas en Internet.

Economía de la colaboración y plataformas. Aspectos económicos relevantes.

 En el fondo el concepto da cuenta de parte del fenómeno de la digitalización, que se


refiere a plataformas de intermediación que vincula oferentes y demandantes con o sin
un precio de por medio, y se benefician de los efectos de red de las plataformas.
 Implica tres categorías de agentes, caracterizada por sus efectos de red.
o Prestadores de servicios.
o Usuarios de dichos servicios.
o Intermediarios. Cumple rol distinto de la empresa tradicional.
 Ejemplo: BlaBla Cars – Carpooling.
 Toda la lógica de la economía de la colaboración apunta a eso, es más parecido a
“compartir un sillón”, un trueque, sin dinero involucrado. Lógica de colaboración donde
hay una red que intermedia.
 Hay toda una filosofía detrás de la economía de la colaboración. Miradas que conviven.
o Utópica, donde muchos dicen que se trata de una nueva economía, lejos del
liberalismo donde las personas colaboran por razones humanitarias.
o Distópica. Inicio de un negocio que tarde o temprano será un monstruo de las
plataformas, como Airnbn.
 Hay una línea de pensamiento que tiene que ver con romper con estereotipos.
Aspectos diferenciadores

 Propiedad. En la EC deja de ser tan importante que respecto de la visión tradicional.


Bienes tienen un uso social alternativo más valioso. Utilizados por otras personas.
o Los abuelos hablaban siempre de la casa propia. En la EC la propiedad no es
tan importante, no se necesita ser dueño de bienes porque estos se podrán usar
de igual forma cuando se necesite, y a su vez esos bienes tienen un uso social
alternativo mucho más valioso, porque en vez de estar estacionado 15 de las 24
horas del día será utilizado por alguien más.

Primer Semestre 2019 64


 Brick and mortar versus digitalización. Todas estas son plataformas online que lo
facilitan.
 Dinero. Puedo pagar determinado servicio con dinero tradicional, o bien con
blockchain.
 Markenting y publicidad versus redes sociales. En las instituciones BaM, se publicita a
través de marketing y publicidad, mientras que en plataformas se asocia a RR.SS.
 Comunicaciones centralizadas. Intermediario me facilita llegar a alguien.
Comunicaciones baratas de muchos a muchos.
 Trabajos. No se pagan prestaciones sociales, obligaciones laborales, entre otros, que si
se pagan en el contexto de mercados tradicionales.
o Efectos en seguridad social. EC desregulada.
 Regulación. Competencia entre sectores regulados y no regulados. Genera conflicto
porque quienes están en la economía tradicional enfrentan una competencia desleal.
Taxistas o empresas hoteleras.
o ¿Cómo distinguirlos? No hay un límite de la constatación empírica, se va a fijar
por la regulación. Todo depende de cómo lo miramos.
 Garantía normativa versus confianza digital. ¿Cómo aseguro que me subo a un auto y
no me asalten? ¿Cómo usar el sillón de una persona sin terminar asesinada? No existe
una garantía cierta, pero el mundo digital disminuye el riesgo a través de las reglas de
confianza digital que están asociadas a la regulación.
o De alguna manera se sustituye la regulación tradicional que dice que el hotel
está bien por determinadas calificaciones que otorgan los usuarios anteriores.
Regulación digital se construye en base a calificaciones que hacen las personas
que ocuparon el servicio.
 Distintos tipos de reputación.
 Implicancias ambientales. Esencialmente porque estamos hablando de un uso
compartido versus uno individual. Por lo tanto podría tener efectos ambientales
beneficios como externalidad positiva.
¿EC como una tercera corriente económica?

 La pregunta es si una tercera corriente económica.


 Esto se discute a nivel de filosofía política y en otras áreas.
 Compañías tradicionales con control centralizado distintas a Peer – To – Peer, siendo
una forma de intercambio comunitario. Algunas son sin fines de lucro, acercándose más
a la EC.
o Están las críticas positivas o reviews, existiendo hoy en día un mercado de
reviews.
o Seguridad social, empleo.
 Externalidad positiva de la EC es que amplia red de personas a las que podemos
conectarnos, las escalas son dramáticamente más grandes.
 Finalmente ¿Hay una reformulación del individualismo? Mucho tiene que ver con la
configuración de las plataformas, si al final se potencian mucho más en los
intercambios sin fines de lucro o por vía de externalidad altruista, o se potencian
plataformas tipo Uber.
Características

 Hay muchos limites borrosos.


El rol de la confianza

Primer Semestre 2019 65


 “Pasaporte digital”. Propuesta digital, donde se entra y sale de las plataformas de la
economía de la colaboración.
Aplicaciones públicas

 Esto puede tener incluso aplicaciones públicas; por ejemplo, en la Municipalidad de


Recoleta se está pensando que como gran parte de su población es anciana, y muchas de
ellas tienen habitaciones o casas desocupadas, por lo tanto podría ser una política
pública que estas personas arrienden o pongan a disposición de terceros espacios de sus
casas, recibiendo un ingreso adicional, lo cual podría generar una estructura de
economía colaborativa para hacer el matching entre el que tiene la necesidad y el que
tiene el bien o servicio que puede satisfacer esa necesidad. Solución habitacional, donde
se facilitan por medio de herramientas de la EC.
 Así también puede tener aplicación publica en prestaciones médicas, educación,
movilización, etc.
Plataforma como mercado de dos (o más lados)

 Subconjunto dentro el mundo digital que no necesariamente es parte dentro de la


colaboración, pudiendo serlo o no, que son plataformas como FB, Google, Youtbe,
entre otros.
 Plataformas tienen la particularidad de que responden a un mercado de dos lados. Se
trata de un mercado que enfrenta una demanda interdependiente. Me alimento de ambos
lados y las interrelaciono.
o Ejemplo. Youtube tiene la demanda de quien pone a disposición un video y la
demanda de quienes quieren ver el video. La plataforma se alimenta de los dos
lados dado que las demandas están interrelacionadas. Mientras más videos
tengo en la plataforma más interesante es para los usuarios, y viceversa.
o No necesariamente se necesita tarificar en cada demanda del mercado, el costo
marginal, dado que se trata de cubrir el costo general con los precios que se
cobre, pero se puede “jugar” con el precio. Es decir, se puede cobrar el precio a
las personas que entran a Youtube, o le puede cobrar a quienes suben videos, o
de a poco cada uno.
o Ejemplo. Diarios tienen dos demandas, de avisadores y de las personas que
compran el diario para leer. Eso explica que algunos diarios me los regalan.
 Los mercados disponen de externalidades cruzadas. Mientras más demande de un lado
más externalidades positivas se reciben al otro lado. Efectos feedback.
o Lógica gratuita. Financiamiento es por otra vía.
o Ejemplo. FB tiene un mercado de tres lados, tiene a usuarios que van a FB a
intercambiar información, tiene a los avisadores, a quienes les cobra, y tiene a
los tratadores de datos, a los cuales se les cobra. Los precios generan este
balance de demanda.
 ¿Qué ha pasado? Hay muchas plataformas desarrolladas por el estado del internet y el
desarrollo de los teléfonos móviles. El gran argumento que dan los dueños de las
plataformas es que ellos reducen barreras de entrada y que las personas no tienen
ningún costo de cambio, por lo tanto, si no nos gusta la plataforma podemos ir hacia
otro lado.
o Pensar que no hay costos de cambios es no saber cómo funcionan las personas
en realidad. Dado que no se querrá perder la red que generó en dicha plataforma
¿Qué pasa con todos mis amigos en Facebook?

Clase 15 / 12 de abril Primer Semestre 2019 66

Fallas de la regulación de los datos personales: el caso del Big Data


Precio dinámico:

 Para la economía tradicional tiene mucho sentido.


 Los precios dinámicos son un buen debate acerca de los límites de ver el mundo de la
economía tradicional.
 Uno esperaría que operen de forma lógica. Demanda se junta con la oferta, por
definición como se debiera hacer un prizing.
 No ve que las personas reaccionan a los precios de una manera no racional.
 Existen sesgos.
Big Data y Tecnología [Protección de datos – Barniz normativo – Formas de enfrentar el
debate]

 Se ha asumido que entendemos adecuadamente que implica el Big Data.


 La inteligencia artificial existe desde los años 60’s, del punto de vista de su
desarrollo formativo y de los algoritmos que están considerados en ella, es una
revolución actual porque unido a otras innovaciones como la computación en la
nube que permite al usuario del sistema acceder sin coste de inventarios, sin
obsolescencia, el almacenamiento de la nube en tiempo real otorga facilidades para
quienes lo usen.
 El uso de la inteligencia artificial y las innovaciones nos tienen en la actualidad en
el aprendizaje automatizado; no ha existido una revolución técnica en la aplicación
de la inteligencia artificial, sino que las distintas innovaciones han permitido que ha
bajo coste pueda ser implementada para soluciones industriales, saliendo de
laboratorios, universidades y centros de investigación.
o Por ejemplo, el 75% de los créditos de consumo del Banco Santander que
se entregan en Chile son a través de procedimientos de algoritmos de
determinación de perfiles de créditos, solo el 25% restante se incorpora la
visión de un ejecutivo que revisa, conoce la historia de los clientes, este
porcentaje se encuentra asociado a los corporativos, la realidad es que a una
persona natural se le otorgara un crédito en base a un análisis de mucha
información (segmento de banca preferencial).
Barniz de protección de datos

 Se suele asociar a casos de vulneraciones de datos. Es un derecho escandaloso, cada


avance se da por escándalos. La mayor cantidad de escándalos apuntan a:
o Seguridad (acceso ilícito o ilegítimo).
o Cómo se usan (Facebook con Cambridge analytics, determinaban patrones para
efectos de perfilar información en la red social. Se adjudica cierta etiqueta. Se
ocuparon para perfilar propaganda política que favoreciera a un candidato, por
ejemplo, si se tiene una predisposición a las causas animalistas, se generaba
información con un candidato que promueva por ejemplo predisposición a
causas animalistas. Negativo a candidatos que no lo apoyaban. Se construye un
perfil de la persona, que se explota como se aprecia en la economía del
comportamiento, adjudicándose la noción a la correlación, en este caso la
votación de un candidato).
 No es tanto desde el punto de vista de la protección técnica de la
información, sino que se trata de que el usuario no sabía que tipo de
información se recolectaba, no se sabía a quien se entregaba la
información, no se tenía idea de como se usaba.

Primer Semestre 2019 67


Protección de datos – Escenario actual

 En Chile tenemos una ley de protección de datos personales de 1989.


o ¿Cuál es el cambio tecnológico mas importante? Si bien antes de los 2000
existía internet, no estaba basado ni siquiera para un comercio electrónico o
para relacionarse con el Estado. Antes una empresa estaba meramente por
presencia (sin ofrecerse servicios por esta vía, para no perder el dominio).
 Generalmente es muy fácil decir que hubo un cambio tecnológico y por tanto la ley
queda obsoleta, pero hay que tener cierta precaución con este pensamiento porque
todo depende de cómo este configurada la ley, existen leyes que pueden ser neutras
tecnológicamente hablando.
 En Chile el problema de la protección de datos personales ocurre porque la ley no es
neutra tecnológicamente hablando y está basada en un paradigma tecnológico que
no es en el que estamos ahora, de por si se transforma en un problema cuando se
quiere aplicar y buscar soluciones ante la problemática de datos personales, pero la
falencia más grande de esta ley es la inexistencia de una autoridad que se encargue
de hacer la fiscalización del cumplimento de ésta, como no ha existido una
autoridad o agencia de protección de datos que se encargue de velar por el
cumplimiento de la ley.
 Normativa sectorial. Otras autoridades han tomado la temática de datos personales y
han tratado dentro de sus facultades y muchas veces fuera de ellas tratar de llegar a
dar una sensación de adecuada protección personal.
o Por ejemplo, el propio SERNAC a través de reclamaciones por cláusulas
abusivas en condiciones de comercio electrónico ha tratado de tocar los
temas asociados a datos personales o en casos de fraudes de tarjetas y/o
clonaciones.
 Se busca de alguna formar tratar de llegar a esta ley y darle una aplicación
administrativa; hay organismos que tratan de llegar a los datos personales, pero no
son los propiamente mandatados para ello, a pesar de que la ley es general con
carácter supletorio esto no funciona debido a la falta de autoridad que se encargue
de su ejecución.
Ley N°19.628 sobre protección de datos personales

 Titular de datos. Sólo centrada en personas naturales.


o Definición circular. Permite afirmar que la PJ por si mismas no son titulares de
datos personales, ergo, no reciben protección de datos personales.
o Esto ha traído muchos problemas en Chile pues es una de las temáticas con
mayor conflictividad (datos personales), sobre el uso de la información
crediticia financiera, en casos como el DICOM, cuando se publica una deuda de
una empresa que ya ha sido pagada y no se elimina de la base de datos se tiene
que recurrir a un procedimiento de jactancia, prescripción, irse a
procedimientos ordinarios civiles.
o Si se es persona natural, se puede acudir a la ley, y los procesos de urgencia que
considera.
o Ahora bien, no es un defecto necesariamente porque siempre se puede
reconducir los datos a una persona natural.
o Mayor conflictividad. Uso de información crediticia financiera.
 Datos personales. Relativo a cualquier información concerniente a personas naturales,
identificada o identificable.

Primer Semestre 2019 68


o Te identifica en un contexto social. En Chile, se permite para identificar. Es la
práctica que se ha dado le da el atributo de identificarse. Es la práctica
comercial la que ha llevado a ello. Se construyó socialmente que sea el TUR
más que el nombre el que permita asociar determinados atributos.
o ¿Es el RUT un dato personal? Si, porque se asocia a mucha información, te
identifica en un contexto social, los datos que son identificadores y permiten
distingue a una persona calzan en el primer concepto de personas identificadas,
en Chile el RUT permite identificar, la practica comercial ha otorgado este
atributo de representación en cualquier contexto.
o En el fondo, si para tomar un numero de la farmacia se tiene que dar el RUT no
es porque el RUT en sí mismo sea un atributo para identificarte sino porque se
construyó socialmente que sea el RUT más que el nombre que nos permita
asociar determinados atributos a las personas.
o El RUT surgió para efecto tributarios homologable a lo que poseen otros países
bajo el nombre de número de identificación del contribuyente y otra cosa
distinta es el número de es el número de identificación de las personas que
nacen y son registradas en el registro civil, en Chile en los años 80 se
unificaron. Tienen el mismo valor al final del día.
o IP, dirección que identifica a un determinado equipo en la red ¿Es un dato
personal?
o Si se sabe que se consultó la página de u-cursos a las 12:00 desde el
computador 102.920.168.0.1 ¿se sabe si vio las notas? ¿la IP lleva consigo el
número de cuenta si solo se registra el número de IP?, aquí se aplica el termino
identificable, se trata de un concepto muy dependiente del contexto y desarrollo
tecnológico, hay cosas que por sí misma no permiten identificar personas, pero
aplicando razonablemente determinados procedimientos que, si pueden llegar a
ser identificadores o datos personales.
o El primer impulso fue que la IP en sí misma no dice nada, pero para las
compañías de telefonías el IP si es un dato personal ya que tienen información
de los suscriptores y pueden verificar cuales IP fueron asignadas a
determinados clientes, siendo para ellos un dato personal.
o Ahora la IP comenzó a avanzar, existiendo distintos protocolos en torno a esta
materia, el protocolo 6 incluye datos identificatorios del terminal físico, por lo
tanto se dijo que puede tener ciertos atributos personales, pero más importante
es comprender que el dispositivo que más se utiliza para conexiones móviles es
el celular, el cual se trae consigo todo el día, siendo la dirección IP un dato
personal porque permite llegar a un número acotado de personas porque las IP
dan información del equipo, pero así como uno porta un dispositivo de manera
constante se tiene un IP que sumada con la geolocalización puede ser
considerado un dato personal.
o El concepto identificable apunta a que falta para que un determinado dato se
cruce con otro y nos permita llegar a un número acotado y personal.
 Datos sensibles.
o Aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales
de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales
como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones
políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o
psíquicos y la vida sexual.
o Se trata de un dato personal que requiere una protección más exigente; el
problema de la definición radica en los hábitos personales, Amazon sabe los

Primer Semestre 2019 69


hábitos de compra de sus clientes, si se sigue la definición esto es considerado
un dato sensible, se puede sostener que saber cuáles libros te gustan es
completamente distinto a saber la orientación sexual de una persona, pareciera
ser que no debiesen tener el mismo tratamiento, debiésemos tratarlos como
cosas distintas.
o Actualmente en el Congreso eso es lo que molesta, existen dos bandos
argumentativos, aquellos que estiman necesario sacar el termino hábitos
personales debido a que hace comparables cosas que no podrían serlo.
 Tratamiento de datos.
o Cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de
carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar,
organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar,
comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal
utilizarlos en cualquier otra forma.
o Es una definición larga que tiene el propósito de abarcar todos los
procedimientos técnicos de una forma neutra tecnológicamente hablando.
 Dato estadístico
o El dato que, en su origen, o como consecuencia de su tratamiento, no puede ser
asociado a un titular identificado o identificable.
o Esta es la peor definición de la ley, esto es lo que típicamente se conoce como
datos anónimos, algo puede ser anónimo de nacimiento como por ejemplo “aquí
hay 100 estudiantes que aprobaron la prueba”, esto no se puede vincular a
ninguna persona particular, se quita el RUT, domicilio, fecha de nacimiento, se
quitan identificadores a tal punto que no puedan re identificarse a las personas,
típicamente se dice que la forma segura para tratar datos en proceso de
analítica/industriales es anonimizarlos a lo máximo para que sea un dato
estadístico, que revista de este carácter implica que no se le aplica la ley al dato,
entonces si se generó un procedimiento de anonimización robusto ese dato dejo
de estar sujeto a la ley porque ya no puede ser reconstruida una historia hacia
una persona; este concepto nuevamente tiene que ver con un avance de la
técnica, por ejemplo Netflix el año 2008 libero una cantidad importante
anonimizada de patrones de uso de sus servicios en EE.UU para que
investigadores de distintas universidades pudieran hacer analítica, dos
estudiantes lograron llegar a la casa de alguien, debido a que la técnica de
anonimización no era lo suficientemente robusta para impedir la re
identificación.
 Responsable de tratamiento.
o La persona natural o jurídica privado, o el respectivo organismo público, a
quien compete las decisiones relacionadas con el tratamiento de los datos de
carácter personal. En el caso de que el tratamiento de datos personales se
efectúe por mandato, se aplicarán las reglas generales.
o El mandato deberá ser otorgado por escrito, dejando especial constancia de las
condiciones de la utilización de los datos. El mandatario deberá respetar esas
estipulaciones en el cumplimiento de su encargo.

 En cuanto a la licitud del tratamiento de datos:

Primer Semestre 2019 70


o a. Regla General: Consentimiento del titular de datos. Debe ser expreso,
informado y constar por escrito. El titular tiene el derecho de revocar sin efecto
retroactivo su consentimiento.
o b. Excepciones al consentimiento:
a. Datos que se recolecten de fuentes de acceso al público cuando:
▪Se trate de datos de carácter económico, financiero, bancario o comercial.
▪Se encuentren contenidos en listados que indiquen la pertenencia de la
persona a una categoría tal como profesión o actividad, títulos educativos,
dirección o fecha de nacimiento.
▪Sean necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa o
comercializaciones o venta directa de bienes o servicios.
b. No se requerirá autorización cuando el tratamiento de datos personales sea realizado
por entidades privadas para su uso interno (incluyendo sus miembros y otras entidades afiliadas)
para fines de tarificación, estadísticas o similares (sin referencia a una persona en particular)

 No debe de tratarse de datos obtenido por razones ilícitas, en el caso de los datos de
marketing directo, lo cual se conjuga con la ley del consumidor para uno suspender la
publicad, es el derecho para suspender el envió de publicidad, no es un derecho para
que se borren los datos, para ello se deben ejercer los derechos que se encuentran en la
ley de datos personales.
 Estadística es una forma de procesar información, la tarificación puede ser determinar si
ciertas personas tienen x orientación sexual. Datos sensibles solo pueden ser tratados
cuando la ley expresamente lo autorice como planes de salud; estas excepciones no
operan con datos sensibles.

Proyecto de Ley

 Se modifica completamente la ley, por fin se dispone que la ley es de carácter general y
supletorio, se establecen principios que la informan, es decir se puede interpretar a
través de esos principios.
 Se crea una institucionalidad la cual corresponde al Consejo para la Transparencia;
ahora bien, en muchas partes del mundo esto no se hace, no se junta la misma
institución que vela por la transparencia de la información pública por la que vela por la
privacidad, entendiendo que puede ser un conflicto.
 Otro tema por reformar es la transferencia internacional de datos, dado que a la fecha no
tenemos el sello para recibir datos de ciudadanos europeos, esto porque nuestra ley no
ha pasado el estándar. No se encuentra regulado, entran las discusiones ante la
inexistencia de norma que disponga.

Big data

 ¿A qué nos enfrentamos? Lo importante que lo hace como objeto de regulación es que
analiza un conjunto de información.
 Big Data (analytics): transformar la complejidad en simplicidad con ayuda de las
tecnologías de la información.
 Se trata de un concepto que implica información en grandes volúmenes, lo
importante es el por qué es un objeto de regulación, lo cual se debe al gran volumen
de información que se analiza. Con la tecnología de información se pueden obtener
conocimientos aplicables, predicciones, pasos a seguir es tomar una cantidad de
información que no está relacionada en si misma per se y se pueden obtener
resultados que nos permitan decidir qué hacer en determinados momentos; para
ellos se han creado la cantidad de principios de las “v”.

Primer Semestre 2019 71


 Los problemas del Big Data son los siguientes:
o a. Volumen: existe mucha información disponible.
o b. Velocidad: se transmite muy rápido, cada vez nuestras conexiones son
más rápidas.
o c. Variedad: la información es de distinta naturaleza.
o d. Veracidad: es difícil tener un punto de veracidad, es decir, contra que
puedo contrastar eso para determinar si lo que se recibe como información
es verdadero. Es acá el problema de las fake news, porque las fake news se
separan de algo que ya esta relativamente solucionado que es el spam, el
spam es más fácil determinar patrones, que permiten determinar el spam;
como verificar la información de las fake news es muy complicado porque
son noticias que se reputan como reales, se han tratado de identificar por la
velocidad de propagación más que el contenido, si se analiza el contenido se
puede llegar a la censura.
o e. Valor: ¿Dónde esta el valor del big data?: la capacidad analítica.
 La mayor cantidad de información no se encuentra estructurada, los comentarios,
fotos, voz, documentos, no poseen una estructura, por lo tanto, analizarlos y
determinar su contenido implica una gran capacidad de análisis. La información
más estructurada, por ejemplo, bases de datos es la más escasa, es la información
menos valiosa, para estructurar se requiere saber que categorías se utilizaran.
 El correo electrónico es semi-estructurado porque el encabezado, el
destinatarioenvío y hora tiene una estructura fija; GOOGLE no revisa el contenido
de los correos, pero si el metadato para determinar la mejor publicidad para ti sin
leer el correo.
 En cuanto a los datos cuasi estructurados, encontramos las páginas web dado que
tienen determinadas etiquetas que permiten llegar a determinar información de ellas.
 El análisis del Big Data pretende llegar al final del gráfico. Predicción del futuro y
decir cómo será el futuro es lo de más valor, no es solo predecir cual será el valor,
sino que también influir en aquel valor. No es tanto la información, sino que el uso
prescriptivo.

Clase 16 / 15 de abril

Prestación de servicios de salud y fallas de regulación

 Clases destinadas a revisar áreas que pueden ser o no parte del mercado: salud,
previsión y educación.
 Vamos a ver hoy salud, subimos el PPT sobre pensiones, que discutiremos.
 ¿Cuál es la gran discusión cuando hablamos de estos tres temas? Es distinto de las
industrias reguladas porque son casos donde uno legítimamente puede discutir si debe
existir o no mercado cuando se trata de salud, pensiones y educación, o bien, si el
mercado es la mejor solución para prestar estos bienes o servicios.

Primer Semestre 2019 72


 Estamos hablando de bienes que son esenciales para la cohesión social, y donde se
produce una disyuntiva entre aspectos solidaridad y eficiencia de mercado. Por eso se
habla de seguridad social en materia de pensiones.
 Parte de los debates los últimos años en estas materias, aunque no se explicita de ese
modo, tiene que ver con que si como sociedad nuestro pacto social está de acuerdo en
que el mercado sea quien provea este bien.
o La pregunta es aplicable en distintas partes del mundo, respecto del cual son
ejemplos bien claros. Podemos agregar derechos de aguas u otros casos.
 Sandel y Debra Sutz: Se genera una discusión legítima, de distintas maneras, sobre los
límites morales del mercado.
 Cuando hablamos de salud, pensiones y educación nos preguntaremos como generar
una adecuada complementación entre entender que el mercado tiene un rol, si es que
tiene que tenerlo, y respetar los elementos de dignidad y solidaridad dentro del pacto
social perdurable en el tiempo.
 En materia de salud se dan situaciones bien particulares: No todos tenemos los mismos
problemas de salud al mismo tiempo.
o Cuando los tenemos, quisiéramos que no sea suficientemente grave para que no
afecte nuestras vidas.
o No sólo que pudieras salir del problema, sino que además en el caso de que sea
catastrófico se de vuelta todo aquello que es relevante en nuestra vida. Por
ejemplo, las familias que sufren una enfermedad catastrófica quedan bajo la
línea de la pobreza, solo porque se produjo algo que no eligieron.
 Entonces, el discurso de la meritocracia no tiene mucha lógica aquí.
Antecedentes

 El homo economicus se relativiza.


 Arrow. Principios del comportamiento puramente económico se relativiza mucho. No
hay un precio que se pueda pagar para evitar o propiciar algunas acciones aunque éstas
sean identificables y afecten al bienestar de los individuos que las acontecen o de otro
cualesquiera.
o Caso Steve Jobs.
 En general, se trata en materia de salud de tratar de combinar un sistema de solidaridad
que apele a la dignidad con sistemas privados.
o Para aquellos elementos basales que permitan que subsistamos como seres
humanos, hay otros que no apelan directamente a la dignidad
o Se trata de una virtuosa cohabitación.
 En Chile tenemos el sistema de ISAPRE (20%) y de FONASA (80%). Funciona como
sistema de red.
o Estamos muy centrados en el sistema de ISAPRES, cuando no son más del 30%
del sistema.
o Hay que pensar en una forma virtuosa de mirar el sistema.
 Tiene un componente privado y público.
o Bien privado.
o Bien público.
o Elemento de bien de confianza.
 Rol de confianza. Asumo que me atenderán bien. Bien de experiencia, ex post puedo
saber. Al momento de tomar la decisión, solo se si realmente tomé una buena decisión
después de tomarla.
Antecedentes (2)

Primer Semestre 2019 73


 Cuando hablamos de salud, la incertidumbre pasa a ser de la esencia.
o Tenemos incertidumbre en cuanto a la probabilidad de enfermarnos,
recuperarnos.
o Información pasa a ser un problema bien preciado.
 Hay un problema de asimetría de información relacionado con la confianza. En un acto
de confianza recibo un diagnóstico y me trato.
Antecedentes / algunas características (3)

 Características que hacen más compleja la discusión.


o Racionalidad limitada. Relevante en prestación de bienes
o Contrato incompleto. Problema de externalidades, contrato no puede capturar
todas las situaciones, derivaciones o consecuencias que se pueden dar entre el
prestador y el usuario.
o Comportamiento oportunista.
o Asimetría de información.
o Relación de agencia. Caso Isapre, me lo vende un ejecutivo. Con sueldo
mínimo y bonos dependiendo de planes que se venden. Hay un incentivo a
vender muchos planes, lo que lleva a decirle por ejemplo a los clientes que no
declaren preexistencias, lo que en el futuro será perjudicial para el usuario.
o Comportamiento oportunista.

Antecedentes (4)

 En Chile se gasta el 7,8%. Es proporcional al tamaño de cada país. A niveles de


desarrollo, está dentro de una escala proporcionalidad.
Antecedentes (5)

 Ahora bien ¿Cuánto gastan de su bolsillo respecto del gasto total mensual? Si bien
probablemente gasta ese monto en salud (“tamaño del mercado”), el gasto privado está
muy por encima.
 Cuando terminamos comparando dólar a dólar, la sola mirada del PIB es muy genérica.
Antecedentes (6)

 Gastos de bolsillo representa la diversidad de materias que el sistema de salud no


cubrió, a pesar de que los privados pagaron.
Demanda

 En ese contexto, la demanda y la oferta de salud no la podemos caracterizar. El punto es


que las personas están dispuestas a demandar al servicio directamente cuando se
enferma, o se les obliga a pagar mensualmente de forma preventiva, para que me
provean esa salud.
o ¿Qué busca ese pago? Neutralizar el riesgo financiero y sanitario.
 El problema de fondo es que en Chile el gasto mensual de familias no resulta suficiente
para satisfacer todos sus gastos de salud mensuales.
o Esto se multiplica en enfermedades catastróficas. Hace bajar inmediatamente de
un decil a otro, por el endeudamiento paulatino.
 Tenemos que considerar la pregunta si las prestaciones o pagos de salud son un seguro
o seguridad social.
o Sistema de ISAPRE es uno de seguro.

Primer Semestre 2019 74


 El concepto de seguro es individual, se basa en una proyección de
riesgos.
o El sistema de FONASA es un seguro social.
 Como están en red al final FONASA compra prestaciones al servicio privado, y eso
hace que de alguna manera se genere un efecto contagio desde el modelo de seguro al
modelo de seguridad social. Relación de compraventa.
Oferta

 Existen productos intermedios como las farmacéutivas.


 Aseguradora y los famosos seguros complementarios.
o En promedio, se dice que estadísticamente se tienen 12 seguros, entre ellos
algunos complementarios de salud, muchos ofrecidos por las ISAPRES o
empresas relacionadas éstas.
o El seguro complementario hace que en el momento de la enfermedad
catastrófica no tengamos que desembolsa tanto dinero. Al tener tantos seguros
complementarios no se resuelve bien el conflicto de riesgo moral. A nivel
agregado, genera un sobreuso del sistema de salud.
 Sobreuso del sistema de urgencia, lo que genera ineficacia de red.
 Afecta la priorización de la atención.
 Si la empresa relacionada de ISAPRE es la que vende el seguro, probablemente esta va
a tener incentivo a sobre enviar prestaciones que no son del todo necesarias. Lo cual
genera subsidios cruzados, que al nivel de lógica sanitaria no son buenos porque
generan una sobredemanda en ámbitos de la salud que no son requeridos.
Oferta subsistema privado

 Tenemos las ISAPRES, que son instituciones de seguros. Ellas nos ofrecen planes de
salud.
 Hay hartas asimetrías de información.
o Se enfrenta a la racionalidad limitada.
o Por ejemplo, cuando me ofrecen un plan de Isapre tomamos una decisión en
función de cuanto nos cubre por consulta médica. No vemos el porcentaje de la
hospitalización. Lo importante no es tanto cuanto me cubre una consulta, sino
cuando me tengo que hospitalizar. Tendemos a mirar aquello no es relevante.
o Agreguemos que existen más de 50 mil planes. Lo razonable es que existan
números racionales estandarizados respecto de los cuales existan. Lo que
debiese suceder es que existiere un número de planes razonables estandarizados
en virtud de los cuales compitiesen las ISAPRES, y que los usuarios si pudiesen
comparar.
 Conductas de segregación / descreme.
o En base a las preexistencias. Si tenemos enfermedades previas inmediatamente
se nos va a negar la cobertura de esa enfermedad por un tiempo, pero además se
nos ofrecerá un plan más caro, generando un descreme ex ante.
o Una vez dentro del plan, la ISAPRE van obteniendo cada vez más información
sobre el riesgo y mi salud.
 El incentivo de la ISAPRE es a subir los precios. Ese es el descreme ex
post.
o El día que llegue a la tercera edad y me siguen subiendo el precio, me termino
yendo a FONASA.

Primer Semestre 2019 75


o Lógica del too big to fail. Siempre estará FONASA como última línea.
Incentivo de ISAPRE es subirlas más las tarifas a los usuarios, para que caigan
en FONASA. “Siempre hay un asegurador de última línea”.
o Aumenta la demanda sobre servicios complementarios.
 Costos de cambio.
o Mientras mayores somos, mas enfermedades hemos tenido, todos hemos tenido
preexistencias.
o Como las vamos acumulando, la ISAPRE no está dispuesta ni tiene la
obligación de recibirme. “No hay competencia por mí”.
o En los 80 la confianza del mercado para resolver los problemas es ciega, donde
habría un conjunto de empresas que compiten por mí. Lógica de los chicago
boys.
o “Cautivo”. Si tengo una preexistencia y dado el hecho de que es conocida, la
declaro y la Isapre de al lado no me va a atender. Soy fácticamente cautivo.
 Problemas de comparabilidad.
o Es un mercado que si lo vemos es oligopólico tiene pocos actores y estable en
el tiempo. Puede llevar a dos fenómenos:
 Colusión.
 Barreras de entrada muy importantes.
o ¿Qué se podría hacer? Eliminar el debate de la preexistencia y distribuirla entre
las ISAPRES.
 Barreras de entrada por integración vertical.
o ISAPRE me cobra X, si la Isapre tiene una clínica relacionada y manda a
realizar las prestaciones allí, quien determina los costos es la clínica
relacionada.
o Como no existe un sistema de contabilidad regulatoria que permite justificar los
precios de transferencia, el costo que después se resarce vía planes puede o no
estar inflado, generando un problema de inducción a la demanda.
 Sobreuso del sistema o inducción de demanda: riesgo moral.
Un sistema que discrimina

 Si nosotros vemos los indicadores financieros de las ISAPRES, aquellos que se


informan públicamente, diríamos que las ISAPRES tienen un 4,9% de margen de
utilidad, lo cual es normal. Pero, es un poco tramposo porque si aplicamos el criterio de
ROE (“Return on equaty”) de rentabilidad financiera que relaciona el beneficio
económico con los recursos necesarios para obtener ese beneficio, el monto de
rentabilidad de las ISAPRES sube a un 35% en promedio. Esto también nos habla de un
mercado poco competitivo.
 Las ISAPRES me cobran un arancel que se basa en los riesgos del ámbito etario en el
que yo me manejo, sin embargo, en los planes no está plenamente explicado cómo se
construye el arancel. Eso es un problema informacional que es más fuerte todavía
cuando hay 50.000 planes de ISAPRES. ¿Quién debiera tener el rol de ayudar a los
usuarios de procesar esta información? Alguien de la ISAPRE, pero obviamente no
tienen incentivos porque la desinformación juega a su favor, por lo tanto, el Estado
debiera tener el rol de no permitir la existencia de 50.000 planes.
 Entonces, tenemos una alta cautividad y un modelo de subsidios cruzados, pero que
tiene poca información sobre cómo se modelan los subsidios cruzados. ¿Qué incentivos
perversos genera? Cuando los usuarios le salen barato los mantiene, y cuando los
usuarios tienen mayor riesgo les ponen incentivos para que se vayan.
 Caso: Un señor mayor con un ingreso bajo, que tomó un seguro complementario, en
caso de que tuviera cáncer. Le da cáncer. En ese momento, el seguro complementario

Primer Semestre 2019 76


decide no renovar el seguro. Señor fue al SERNAC, que señaló que no tenía
competencia. Sistema donde éste no se hace cargo, con regulaciones separadas entre sí.
 El Tribunal Constitucional desde el año 2009 implementó un criterio de fallo dividido,
pero que es bien interesante discutiendo si concebir o no las prestaciones de salud como
un mercado.
o A propósito de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad que presentó una
señora, el TC discutió como este elemento de factor de riesgo podía indicar un
alza de su plan anual, y lo que ella planteó es que tenía que ser inaplicable por
inconstitucional la norma que permitía subir el plan año a año en función del
factor de riesgo.
o El TC lo resolvió el año 2009 y lo que es interesante es la postura que tuvo la
Superintendencia del caso, dado que este dice que el ajuste de precio que
permite la ley se justifica en una industria que se asemeja a la de los seguros, y
que a su vez es parte del sistema de seguridad social. Entonces realmente la
Superintendencia lo está mirando como un mercado y aplicando las lógicas de
un mercado.
o ¿Qué dice el Tribunal Constitucional? Aplica limites morales al mercado, dado
que no es cualquier prestación la que está en juego dado que se trata de una
prestación esencial asociada a la dignidad de las personas, y al estar la dignidad
en juego eso no puede ser alterado por una convención privada.
o Entonces, no se declaró en abstracto inconstitucional la norma que permite alzar
por la tabla de factores el precio de la ISAPRE, pero la aplicación práctica que
está teniendo si es inconstitucional porque al subirse a una persona el precio se
está afectando su dignidad. Esta es la famosa discusión sobre la tabla de
factores, y es cuando se dice en la discusión pública que queda “congelada” la
tabla de factores.
 A partir de ese fallo del Tribunal Constitucional es que empieza a haber una centena de
miles de recursos de protección que se presentan. ¿Qué hacen las personas? Dicen “ok,
me están subiendo el precio de la ISAPRE voy a presentar un recurso de protección”.
o ¿Qué ha hecho la justicia? Ha acogido sistemáticamente los recursos de
protección.
o Normalmente se nos ha enseñado que en materia privada se puede hacer todo
aquello que no está prohibido, bajo esa lógica las Cortes no debieran haber
acogido los recursos de protección, porque ya está pactado en los contratos que
previa notificación de las ISAPRES pueden subir el precio [Se puede hacer todo
lo que no está prohibido en el derecho privado, máxima]. ¿Pero que ha dicho la
Corte Suprema? Ha dicho que la ISAPRE no puede subir el precio si no
justifica porque aumentaron los costos de manera proporcional al aumento de
precios.
o Entonces en la práctica, la Corte, en base a su rol público, le está indicando a
las ISAPRES un estándar propio de un organismo público diciéndole que
justifique el ejercicio de su discrecionalidad, cambiando la lógica.
o Dado el rol público de las ISAPRES y la prestación de servicios públicos, está
aplicando estándares propios de un servicio público. Se tiene que explicar
porqué eso no es arbitrario en el caso complejo.
 ¿Qué es lo ultimo que ha pasado? SII falló que las costas que ellos pagan no se
consideran como gastos para rebajar el impuesto a la renta. Las ISAPRES fueron al TC
a discutir que sea gasto rechazado.
o El TC en marzo de 2019 declaró que no era inaplicable por inconstitucional la
norma en virtud de las cuáles estos eran gastos rechazados.

Primer Semestre 2019 77


o En abril se anuncian el alza de precios de las ISAPRES.
 Todo esto está vinculado a la cautividad. El gran ausente ha sido la superintendencia. El
argumento de las ISAPRES es que se debería haber presentado un nuevo proyecto de
ley.
Integración vertical

 Art. 173. Prohibición en sentido funcional. La realidad demuestra que hay una enorme
integración vertical.
 Esta es una norma que no prohíbe la integración vertical en un sentido propietario, pero
si prohíbe la integración vertical en un sentido funcional; esto es, si yo soy dueño de
una ISAPRE no puedo administrar las empresas relacionadas que desarrollen un giro
diferente, eso ya es una mirada restrictiva porque obviamente cuando hay un control
común sobre distintas entidades jurídicas tiende
 También a haber un control económico, lo que lleva a levantar el velo societario. A
pesar de eso, la realidad demuestra que existe muchísima integración vertical a nivel
propietario.
 Al menos hay un problema organizacional en la superintendencia y su adecuada
regulación y fiscalización.
Subsistema de oferta pública

 Hay grandes problemas de ineficiencia, porque lo que hace FONASA es comprar


prestaciones, y al ser un comprador de prestaciones no cumple un rol de estar
supervisando los hechos y la adecuada eficiencia de los distintos hospitales en los
cuales compra prestaciones.
 Entonces también hay un riesgo moral porque no hay una unidad entre quien toma las
decisiones de comprar prestaciones y el que supervisa el que
o (i) Las prestaciones se estén dando de manera eficiente.
o (ii) Que los fondos de los hospitales estén bien gastados.
o (iii) Que cumpla con los estándares de calidad.
 Problema de captura. Como FONASA necesita comprar prestaciones, se genera el
siguiente incentivo en los hospitales públicos: los médicos trabajan un número
determinado de horas, entonces ya que FONASA quiere comprar prestaciones los
médicos venden horas de trabajo por fuera del hospital con un valor distinto. Entonces
inteligentemente se comenzaron a hacer licitaciones por esas ofertas de prestaciones,
pero se ha demostrado que esas licitaciones tienen problemas de colusión.
 Por su parte, la Superintendencia de salud ha tenido un rol bien formalista de recopilar,
almacenar y entregar información, pero la verdad es que tiene una acción limitada frente
al fenómeno judicial, y tiene una falta grande de contabilidad regulatoria para resolver
este tipo de problemas. En materia pública se ha modificado el sistema, pero en gran
medida para hacerse cargo de enfermedades catastróficas.
 Ahora, ¿cuáles son las propuestas que se están considerando hoy en día? Se está
pensando en generar criterios de solidaridad dentro del subsistema privado, ¿y cómo?
Con la idea de establecer un plan garantizado mínimo de salud; esto es, todos nosotros
en el sistema privado tenemos un mismo plan en el cual pagamos todos igual, y ahí se
genera la solidaridad, pagando ese plan tanto en el sistema privado como en el sistema
público ¿a qué precio?
 Hay dos miradas:
o Que se fije ese precio como se hace en industrias reguladas, y ese plan será un
subsidio cruzado entre todos nosotros;
o Que se financie en base a los impuestos generales, con el problema que el
impuesto compite con todas las otras necesidades que tenemos las personas.
 Entonces, una futura regulación tiene que:

Primer Semestre 2019 78


a. Reevaluar modelo de subsidios cruzados
b. Plan garantizado de salud
c. Cotizadores virtuales de real fácil uso
d. Superintendencia con mayores facultades.
e. Regulación de la integración vertical.
f. Regulación de los incentivos perversos a médicos
g. Regulación de alzas de precios de acuerdo a criterios generales y objetivos.
h. Transparencia de precios.

Clase 17 / 17 de abril

Regulación de pensiones y educación

Pensiones. Algunos elementos para abordar la discusión

 Las pensiones entregan un sustituto imperfecto de remuneración.


 Se asume razonablemente que es la última remuneración [Cadem] el adecuado para la
pensión.
 Problemas:
o Incremento de esperanza de vida (de 60 a 80 años) y bajas tasas de natalidad
(en línea con desarrollo de países).
o En ninguna parte del mundo la pensión es equivalente a la última remuneración.

El problema económico de las pensiones

 La tasa de reemplazo (lo que se paga a ganar una vez que se jubila una persona en
comparación con su último sueldo) corresponde al porcentaje de la última remuneración
que se recibe como pensión.
o Porcentaje es de un 65% en OCDE. Buena tasa, independientemente si el
sistema es de reparto o de capitalización individual.
 El problema económico que las pensiones tratan de resolver es el ingreso posterior a
la jubilación.
o Cuando hablamos de externalidades hicimos mención de la externalidad de
previsión, lo cual quiere decir que las personas aunque deseemos ser
previsoras no enfrentamos a problemas de corto plazo, cuando nos
afrontamos a dificultades de corto plazo la capacidad de decisión disminuye,
no somos capaces de ejecutar la previsión que queríamos ejecutar.
o Por ello las pensiones por esencia requieren la intervención del Estado,
independientemente del modelo que el Estado decida implementar.
 Existen dos miradas frente a las pensiones.
o Una mirada entiende las pensiones como un derecho humano, se tiene una
lógica de protección y seguridad social.
o La otra mirada sostiene que la pensión se trata de una inversión individual,
la intervención del Estado es solo para obligar a las personas a invertir
debido a que al tratarse de un problema de afectación del corto plazo no se

Primer Semestre 2019 79


invierten como se debe, pero como se trata de un problema individual este
debe resolverse individualmente, el Estado solo debe incentivar a cumplir.
 En la vida real ninguno de los dos sistemas de manera pura funciona, en la vida real
la mayoría de los países del mundo funciona un sistema mixto con una parte de
inversiones solidarias y una de seguridad social solidaria.
Objetivos

 Suavización de consumos, evitar la pobreza en la vejez, aseguramiento y redistribución;


la idea de los objetivos es que uno no se consuma todo lo que se generó en un día, se
quiere asegurar a las personas y generar un efecto de redistribución, un sistema
individualista no parece tener sentido alguno, mientas que un sistema con componentes
solidarias tanto intergeneracional como Inter social tendremos un efecto de
redistribución, en Chile se incorporó en los últimos años pero desde los impuestos
generales.
Sistema chileno: un poco de historia

 Chile fue uno de los pioneros en seguridad social en Latinoamérica, en el siglo XX se


tenía un sistema bastante diverso, existían las cajas de empleados particulares,
empleados públicos, periodistas, profesores, etc.
 Respecto del nivel de cotización el empleado cotizaba 9,5% y el empleador de un 40%
de la remuneración, la cotización comparativamente a la remuneración era más del
50%, hoy aquí en Chile se cotiza el 10%, mientras que el promedio OCDE se acerca
más a una tasa de 18%.
Reforma de 1980

 En los años 80 se creó el sistema de pensiones, se trata de un sistema estándar del


modelo liberal, se transformó en el 2008 cuando se incorpora la solidaridad, el sistema
original chileno es puro y duro de capitalización individual, las cotizaciones son de
cargo del trabajador, el cual aporta un 10% con excepción de carabineros y fuerzas
armadas que aportan un 9% y el Estado 91%, tiene un máximo equivalente a 74,3 UF;
también se presenta la excepción relativas al seguro social de accidente de trabajo,
enfermedades profesionales en los cuales las cotizaciones son de cargo del empleador.
Modelo en que se aporta todo.
 La administración de los fondos previsionales es realizada por la AFP, las cuales son
sociedades anónimas que tienen una regulación especial, recaudan las cotizaciones,
administran cuentas individuales e invierten los fondos previsionales en activos del
mercado de capitales nacional e instrumentos en el extranjero con límites de inversión
predeterminados; existen reglas sobre que activos se pueden invertir y de la manera en
que se debe hacer, las AFP tienen un nivel de riesgo insuficiente o inadecuado, sin
embargo, son activos conservadores y poco volátiles.
 Los creadores del sistema confiaban en que la competencia perfecta iba a funcionar, la
famosa lógica del Mercedes Benz funcionaria en la medida de un mercado competitivo
perfecto que lleve a obtener tasas de rentabilidad perfecta que permita cobra comisiones
que responden a un mercado perfecto; además permitía un mercado secundario, esto es
que gracias a que las AFP iban a invertir un patrimonio enorme de los chilenos iban a
ser un mercado financiero más, como el mercado de la bolsa, el mercado de los bonos,
esto último no es mentira porque de hecho el mercado financiero chileno es fuertemente
dependiente de las inversiones de la AFP, existen muchísimas fallas de mercado y un
problema de fondo esencial, en ninguna parte del mundo un 10% es suficiente, si se
empieza a trabajar a los 25 años y se jubila a los 60 años, se trabajó durante 35 años,

Primer Semestre 2019 80


cada mes se puso un 10% del ingreso del sueldo, si se muere a los 90 años el monto
tiene que rentarle 30 años más de vida a través de una tasa razonable, el 10% no puede
generar ese milagro ni por muy bien invertido que este.
o Existe problemas de base como los mercados imperfectos, la confianza
desproporcionada de como la inversión de un monto mínimo del ingreso
mensual que es tan solo un 10% iba a generar una jubilación suficiente ex post
a la jubilación.
 El sistema hoy tiene reglas de diversificación de portafolio, existen multifondos, según
la edad el sistema asigna en que fondo se debe invertir, los fondos van de la A hasta la
D, mientras más joven más riesgoso es el fondo, mientras se este más próximo a la
jubilación serán menos riesgoso el fondo, la designación del sistema es por default, pero
la persona puede cambiarse de fondo de manera voluntaria ahora como existe una
asimetría de información (existe una ecuación de a mayor riesgo mayor rentabilidad,
menor riesgo menor rentabilidad, mayor estabilidad) las personas no se cambian y
confían en el fondo que han sido designado.
 Las AFP les cobran a las personas una comisión, a cambio las AFP entregan una
rentabilidad.
o Una pregunta que es difícil de resolver en la percepción de los ciudadanos es
¿Cómo hacen las personas competir a la AFP, por la comisión o por la
rentabilidad?
o Cada AFP publicita la información que le es favorable, si se cobran comisiones
baratas esta se publicita si por el contrario se genera una alta rentabilidad se
publicita esta.
o El modelo asume que las AFP van a administrar las pasiones de vejez, van a
entregar la mayor tasa de rentabilidad posible y van a competir libremente, el
problema es que en la práctica ninguno de estos supuesto se da pues no existe
competencia perfecta, los cotizantes que se ven afectados se quieren cambiar de
AFP pero debido a la asimetría de información existe un genuino temor al no
saber con exactitud la rentabilidad y debido a la entrega de información de
cotizaciones que es incomprensible.
 El mercado se ha concentrado de forma sustancial a través de las
sucesivas fusiones. Hay un número limitado de ellas.
 Suele ser un mercado muy estable en el tiempo, salvo cuando entra una nueva AFP.
 El año 2008 al constatarse que el mercado era poco competitivo se generó competencia
por la cancha, se agarró a toda la gente nueva que estaba entrando al sistema de trabajo,
se realizó un paquete con ella y éste se licito, la AFP que se adjudique el paquete tendrá
por 2 años, es una entrada por default que buscaba introducir mayor competencia, dada
la falta de sensibilidad de los afiliados a variables como rentabilidad y comisión.
o En la licitación se compite por la comisión más baja, una vez que se cumple el
periodo de 2 años las personas pueden cambiarse de AFP, en las últimas
licitaciones se ha presentado un alarmante problema, estas no han sido
competitivas, teniendo un solo postulante la última licitación; lo que sí es
interesante es que cuando comenzó el sistema de AFP las comisiones eran en
promedio de casi 5% de ingreso disponible, durante varios años estuvieron en
torno al 2,5, después de la reforma de competencia de cancha bajaron a 1,5 a
0,5, ósea, una modificación regulatoria bien pensada rebajo las comisiones en
definitiva a prácticamente el 50% de lo que eran antes, la competencia por la
cancha si funciono para bajar las cotizaciones.
o Se puede decir que se bajó la cotización de quien se ganó el paquete de nuevo
cotizantes, pero, aunque el mercado sea poco competitivo igual hay

Primer Semestre 2019 81


estimulación, si el mercado fuera perfectamente competitivo se produciría que
si la AFP nueva gano con 1,2 de comisión todas las empresas debieran llegar a
esta comisión, en principio se alinea los precios de la comisión. Como el
mercado no es perfectamente competitivo, pero algo competitivo bajaron las
comisiones, pero no se alinearon todas a la más baja, pero si la comisión de
equilibrio bajo mucho. Algo ayudo el sistema de competencia por la cancha a
un factor de tanto de este mercado.
 El sistema funciona con la cotización del 10% del ingreso mensual, durante la etapa
activa, es decir, mientras la persona trabaje, debe asumir los riesgos del mercado
laboral, por ejemplo si se perdió el empleo y no se cotizo durante ese periodo o si la
mujer deja de trabajar cuando tiene a sus hijos debido a una falta de corresponsabilidad
en los hogares, se genera una laguna coticional, la cual es en perjuicio de la misma
persona pues nadie reemplaza el 10% que no ingreso.
 De igual manera si ocurre alguna crisis económica como la del 2008 y el ahorro se ve
disminuido, esto también debe asumirse por la persona.
 En la etapa pasiva se puede optar entre dos modalidades, la primera es la renta vitalicia,
la cual consiste en que el universo ahorrado pasa a una compañía de seguro que va a
calcular la expectativa de vida de la persona y mes a mes se pagará una cuota, no se
sufre de variabilidades después de haber jubilado, en caso de fallecer antes la persona y
quedar dinero este no podrá ser reclamado por su sucesión; el segundo modelo
corresponde al retiro programado, en el cual el dinero se mantiene en la AFP la cual
paga cuotas mensuales, se siguen asumiendo los riesgos del mercado, no se asegura que
la pensión será la misma todos los meses, en caso de fallecer y tener ahorros aún, estos
podrán ser reclamados por su sucesión. Existe la posibilidad de pensionarse antes
cumpliendo con los requisitos adicionales de la ley o de permanecer activo y no
pensionarse más allá de las edades. Además, existe la posibilidad de un aporte
voluntario sobre el 10% obligatorio, se puede ahorrar más y trae consigo ciertos
beneficios tributarios.
 Se creo un sistema electrónico de consulta de oferta, que significaba esto, si me voy a
jubilar mañana se consultaba cuanto ofrece el mercado por el posos si se escoge retiro
programado, se tenía que competir en ese sistema electrónico por darme la mejor
jubilación, este sistema tenías muchas fallas de mercado y de regulación siendo
objetado por la FNE; existe un problema de agencia importante, las AFP tienen
funcionarios que se llaman los asesores provisionales, los cuales recomiendan que
decisión tomar, el asesor tiene como incentivo recomendar la AFP a la cual se encuentra
vinculado , lo cual también fue objetado por la FNE.
 La superintendencia de pensiones básicamente controla las inversiones de las pensiones
y su destino.
 El año 2008 se creó por primera vez un sistema solidario, este sistema se llama el pilar
solidario, trata la discusión de como cruzar la solidaridad con un beneficio individual,
este sistema dispone que se le dé a cada persona una pensión básica solidaria tengo o no
derecho a pensión, por ejemplo si no se cotizo se le va a otorgar igual la pensión básica
solidaria, que es como una pensión de dignidad mínima por el hecho de ser persona.
Existe también el aporte previsional solidario, se trata de un diferencial que el Estado
paga si la pensión que se va a recibir es inferior a un monto determinado como mínimo
que el Estado entiende asociado a la dignidad mínima de las personas, este diferencial
permite a las personas a llegar a la pensión máxima del pilar solidario.
 Hasta hoy en Chile la solidaridad es de carácter exógeno, proviene desde el Estado, no
hay sistema explicito de solidaridad por ser una persona, no es que el que gane más
ponga más y parte de lo que puso se dirija a financiar la pensión de otra persona, sino

Primer Semestre 2019 82


que es para financiar la pensión básica solidaria, no existe solidaridad explicita o
subsidios cruzados entre cotizantes ni tampoco intergeneracional.
 Hay un punto interesante que tiene que ver con parte importante de las contradicciones
que tiene nuestra sociedad, nuestra sociedad busca ser solidaria pero también es
profundamente individualista, se pensaba que hubiera una cotización del 5% adicional,
al cuestionarle a las personas como debe administrarse las personas se señalaron
favorables a que el 100% del 5% fuera al fondo individual antes que un fondo común, si
queremos solidaridad tener que ir trabajando en tener un espíritu más solidario.
 La profesora señala que el tópico es preocupante porque el 10% es insuficiente, debiera
haber más solidaridad, probablemente si la jubilación es a las 60 años y la probabilidad
de vida es a los 90 se hace muy difícil tener pensiones dignas, debiera ser una materia a
discutir en opinión de la profesora si queremos condiciones de igualdad, a pesar que las
condiciones de trabajo de las mujeres son distintas, a priori en el mediano plazo se
debería tener la misma edad de jubilación, pero si no se quiere discutir esto y se quiere
que el 100% de lo extra recaiga en nuestro aporte individual no vamos a tener nunca
solidaridad. Más allá de la discusión de más o menos AFP, la cual es una discusión
valida, la profesora señala que la discusión en el fondo debe tratarse sobre si queremos
un sistema individual o queremos un sistema solidario, en cualquiera de los casos
¿Cómo se va a financiar?, eso en las condiciones actuales se hace imposible.
 Mucho se ha discutido sobre a qué modelo transitar, la Comisión Bravo del 2014 fue
una comisión transversal que evaluó latamente el asunto y genero un proceso de
reflexión sobre qué modelo se debe tener para que sea viable en el tiempo, básicamente
esta es la cifra, el promedio OCDE de cotización era de 18%, el último año paso a ser
del 20%, nosotros somos la mitad del promedio OCDE en aquello que se entrega de
manera mensual para ser invertido. En nuestro caso la cotización es del 100% del
trabajador cuando el promedio OCDE es de 57% son de cargo del empleador, ósea,
también ahí tenemos una brecha que es alta y lleva a que nuestro sistema sea
extremadamente individualista, se simulo el efecto de la hipótesis de que el empleador
deba asumir el diferencial y con qué temporalidad se tiene esa obligación, porque si
bruscamente se le dice al empleador que tiene que agregar un 10% del sueldo lo que
puede pasar es que aumente el desempleo, eso es una lógica que hay que evaluar caso a
caso.
 La comisión también resalto el problema de las fuerzas armadas y carabineros, los
cuales no se encuentran incorporados al sistema, si hay un momento para reformar esto
es ahora, dado todos los escándalos de corrupción, hay una menor presión pública,
menor lobby posible de parte de fuerzas armadas y carabineros, pero aún no se ha
tratado.
 En el caso de las mujeres en Chile el problema es muy graves, la taza es aún más baja,
en algunos segmentos pasa a ser espantosamente baja, en el caso de las pensiones en su
tramo más bajo tiene 15% mientras que el promedio es sobre los 35%, de nuevo
podemos notar la desigualdad en las políticas públicas de Chile, mientras los hombres
reciben pensiones más parecida a los promedios OCDE las mujeres estamos más abajo;
en el caso de las mujeres en Chile, el problema ese explica por los siguientes factores:
condiciones del mercado laboral, Chile es uno de los países con menor participación
laboral femenina, está en el lugar 138 en cuanto a participación laboral femenina;
distribución del trabajo dentro y fuera de hogar y roles y expectativas, las mujeres tiene
un brecha salarial del 18%, por un mismo trabajo la mujer gana 18% menos que los
hombres, las mujeres de manera sistemática han cuidado a los niños, ancianos y
personar con invalidez, lo cual reduce la posibilidad de acceder al mercado de trabajo
en buenas condiciones; cambios en la composición de los hogares, las mujeres en
promedio dejan de trabajar 7 años por el cuidado de los hijos, mujeres dedican 4 horas a

Primer Semestre 2019 83


actividades domésticas y de cuidado mientras que los hombres dedican 1,3 horas
semanales; y reglas del funcionamiento del Sistema de Pensiones. Se cotiza mucho
menos, se tiene más lagunas previsionales, el sistema social nos lleva a tener la
responsabilidad del cuidado de otras personas y al mismo tiempo las mujeres viven
más, ello hace que la tasa de reemplazo sea inferior, está muy mal pensado el sistema
porque en esta misma lógica del mercado perfecto no discrimino situaciones de vida
diferente entre seres humanos, ahí viene el problema de la tasa de reemplazo.
 Nuestro promedio de taza de reemplazo comparado con países OCDE es una brecha de
-28% en el caso de las mujeres, una brecha del 18% en el caso de los hombres
comparativamente en el caso del hombre. Sin duda alguna hay que modificar el sistema,
es una bomba de tiempo social, personas que llevan 30 años trabajando, que han
cotizado, cumpliendo con todas las exigencias de la ley y se jubilan con un 30% de lo
que reciben.
 Barr & Diamond proponen cambiar la capacidad fiscal, la capacidad institucional:
agencias de supervisión regulación etc., cómo funcionan las personas en sociedad,
como se desempeñan las personas en el mercado laboral, como jubilan, cuánto gasta
entre otros son los temas para centrarse por ejemplo en materia de salud, si se tiene una
pensión promedio de 220 mil pesos porque cotice toda la vida pero si todos los meses
gasto 60 mil en salud, de eso 220 quedan 160 para partir el mes, se tiene que asociar
una política pública junto a la otra para tomar decisiones sensatas, se tiene que mirar
cómo se redistribuyen los sueldos pre pensiones, aquí el tema salud pasa a ser esencial,
se tiene que mirar los temas de carácter intergeneracional y mirar los temas de
administración de riesgo y obviamente temas de instituciones, hay toda una tendencia
de mirar la política pública desde una perspectiva institucional. Básicamente la
comisión bravo fijo 3 modelos de negocio de fortalecer pilar solidario, hacer un seguro
social o reformar el sistema.
[Síntesis de lo anterior]. Si queremos condiciones de igualdad, en el mediano plazo deberíamos
tender a tener la misma edad de jubilación. Más allá de la discusión de mas o menos AFP, la
discusión es si queremos un sistema individual o solidario, y en cualquiera de los casos los
vamos a financiar.
Proyectos de ley

 14 de abril 2017. Agregar 5% de cotización y sistema de ahorro colectivo.


 6 de noviembre de 2018. 4% paulatino.
 Comparación revela la importancia de la visión ideológica. Ambas propuestas tienen
fundamentos técnicos, pero el fundamento es ideológico para resolver el mismo
problema de política pública.
 En definitiva, sistemas mixtos generan un balance.
--

 El 4 de abril del 2017 se presentó un proyecto de ley que planteaba agregar un 5% de


cotización adicional, de tener un 10 pasábamos a tener 15%, es agregar un tercio a la
cotización, no deja de ser, era cargo del empleador totalmente y se creaba un sistema de
ahorro colectivo, esto dejaba de tener una lógica de orden individual, pasaba a una
lógica de orden colectivo, la administración de ese orden colectivo la tomaba una
unidad publica y autónoma; esto se administraba por la entidad pública y un 3% del 5%
se llevaba a la cuenta individual, el 2% se llevaba a un seguro de ahorro colectivo con
carácter redistributivo con carácter intergeneracional.
o Además se creaba un mecanismo para resolver el riesgo moral, el mecanismo
era que los afiliados iban a tener participación en la decisión de políticas de

Primer Semestre 2019 84


inversión así como la solución de conflicto de intereses, se iba a ligar el monto
de las comisiones que se llevaban las AFP al monto de inversión, si la inversión
en el fondo era mala para los afiliados iba a tener que rebajar el monto a las
comisiones, se produjo mucha discusión como por ejemplo que se afectaba a la
clase media, discusión de constitucionalidad, se hablaba que era un impuesto
regresivo, que al existir una ente administrador publico esto sería más caro que
las comisiones de la AFP.
 El 6 de noviembre del 2018, este nuevo proyecto plantea un 4% adicional paulatino, se
llega con los años a cargo del empleador, la administración recae o en la AFP o una
administradora de ahorro complementario a elección del trabajador, existe un seguro
para las lagunas previsionales, se generan incentivos para retardar la edad de jubilación,
el incentivo consiste en que la comisión baja en la medida que se recauda la jubilación,
se mejora el sistema de consulta online, además de creación de reglas para mejorar la
competencia. Pilar solidario se incrementa de manera paulatina con el tiempo.
 Es interesante la comparación, para resolver un mismo problema se pueden tener
distintas miradas, en una se refuerza la vinculación individual con nuestra propia
inversión y seguros y en la otra hay una individualidad menor porque o sino la
constitucionalidad hubiese sido más fuerte, soluciones muy distintas para un mismo
problema políticamente.
 En las AFP hay dos entidades en una, existe un gestionador del fondo y esta el fondo en
si mismo administrado, el gestionador del fondo gestiona el fondo, es el fondo el que se
invierte y recibe las tazas de interés, no es solo taza de interés se pueden comprar
acciones, mientras más volátil la inversión es más riesgosa, se autoriza para los fondos
de abajo, el universo se acrecentar o se disminuye en función de las tasas de interés y el
desempeño de los instrumentos financieros en los cuales se invirtió, por eso para la
crisis del 2008 bajo la rentabilidad en 45%, eso no es que hayan bajado las tasas de
interés , hubo inestabilidad en 45%, bajaron bonos, acciones, instrumentos liquidables
que tienen un valor contrario a papeles. La administradora en si, en cuanto su gestión de
administradora, contrata gerente, analistas de mercado, esas personas se financian a
través de la comisión, la comisión es la renta del negocio; ellos como tales pueden
invertir sus platas para sus propios fines, eso opera como cualquier empresa en que los
invierte, ahí también hay una critica, si usted invierte en áreas más atractivas de las
cuales invierte para sus afiliados tenemos un problema, en general el ingreso real que
tienen es el ingreso de las comisiones, si se tuvo un mal desempeño en lo que refiere a
la administración no afecta la administración de la empresa sino que afecta a los
afiliados, porque no esta obligados los accionista, si la AFP gana la plata los accionistas
la pueden invertir en lo que quieran, como cualquier dueño de capital.
 Ante la pregunta si es mejor un fondo de inversión o un pilar solidario debemos
comprender que el presupuesto de un país se puede empobrecer por distintos factores,
pero si por ley se encuentra determinado un monto éste esta anclado, no pudiendo
disminuirse, ahora en el caso de los fondos estos son más variables, en teoría se puede
perder todo o casi todo, este ultimo parece ser más riesgoso que el pilar en la medida
que en un Estado de derecho se cumplirán las leyes y existiendo un monto fijo este debe
cumplirse.
 La profesora cree en un sistema de solidaridad, pero reconoce que existe un problema
en el sistema de reparto puro al ser una plata fija puede ser lo primero que tomen los
estados para suplir crisis financieras o antes estados corruptos, no se puede garantizar
siempre la ética de los Estados Al final se opta por lo mixto, escoger un extremo
implica asumir todos los riesgos que existen en los extremos, sistema mixto permite
tener cierto balance. Ojalá no quedarse con el puro slogan, son discusiones políticas
muy complejas, se tienen que analizar todos los factores que juegan a fondo.

Educación superior: El (re)tránsito de un sistema de mercado a uno mixto y su financiamiento

Primer Semestre 2019 85


 Ojalá no quedarse con el slogan, estas discusiones de política pública son complejas.
Hay que mirar todos los factores a fondo.
 ¿Educación es un bien público? Es interesante respecto de la educación. Hay un
consenso en que la educación básica y secundaria son obligatorias.
 La pregunta se plantea en la educación terciaria, presentando debates acerca de las
barreras de entrada ¿Aplica el mismo criterio?
o O sea ¿cualquiera de nosotros que diga quiero entrar a la universidad va a entrar
a la universidad? no se aplica el mismo criterio pues existen barreras.
o No se está hablando de las barreras económicas sino de la existencia de un
proceso de selección, este proceso de selección establece un mínimo que hay
que cumplir. Las universidades seleccionan a quienes creen aptos para estar en
ella, el proceso de selección se puede dar por un modelo a, b, c o d.
o Por lo tanto, es menos obvio plantear que la educación universitaria sea publica
en un sentido como la universidad de Buenos Aires, donde es el que quiere
entra y de manera posterior seleccionamos, en el primer año muchísimos.
Selección es posterior.
o Los costos de una selección ex post son mayores que los costos ex ante, el costo
psicológico de que te saquen, no existe el dinero suficiente para costear la
infraestructura para tantos alumnos.
 ¿De qué se habla cuando se habla de educación universitaria? Bien de mérito.
o El Estado interviene, lo financia y lo considera intrínsecamente valioso.
o Financia porque lo considera intrínsecamente valioso y porque en ausencia
de intervención podría no proveerse este bien en cantidades suficientes, o
sea hay personas que tienen los méritos y podrían entrar por méritos, pero
podrían ser expulsadas por falta de capacidad económica, eso es lo que se
pretende evitar con la intervención. Todos los que tienen el mérito debieran
ser capaces de entrar a la universidad.
o Es una discusión que tiene componentes de necesaria intervención estatal,
porque el mercado no da la solución, el mercado seleccionara por precios y
no por méritos, se tiene dos posibilidades una es preseleccionar por mérito y
el que puede pagar bien y el que tiene mérito y no puede pagar queda
afuera, cosa que podemos considerar mala, muy mala o bien se puede
realizar una intervención en el mercado para que todos los que cumplan con
el mérito si puedan acceder a la educación.
 La educación genera externalidades positivas.
o Según el tipo de externalidad la internalización es distinta.
o Hay carreras donde se internaliza mucho más la externalidad y otras en las
cuales no se internaliza la externalidad, básicamente tiene que ver con cómo la
sociedad me remunera por la carrera que tengo.
o Derecho es una carrera que se externaliza harto, porque la remuneración es de
los más altos, pero si estudio filosofía, pedagogía u otras carreras se internaliza
poco. Como castigo el mercado financia menos la educación de quien no va a
poder pagarla después; por ejemplo, si esto fuera un sistema de créditos
únicamente, imagínense que es un sistema desregulado, el sistema otorgaría
créditos para estudiar las carreras con mejor remuneraciones.
o En ese sentido, en sociedades occidentales han potenciado el financiamiento de
carreras de índole privada, con riqueza privada y no tanta riqueza social y esto
conspira con crear ciudadanos que creen en la democracia, que creen en la
vinculación cívica de las personas, sean capaces de cuestionar el poder con

Primer Semestre 2019 86


argumentos democráticos y razonamientos adecuados, porque básicamente esas
personas son formadas en el lado de las humanidades y la lectura puramente,
financiar las carreras más científicas lo que hace es conspirar contra las
humanidades, la educación, artes. Entendiendo que se trata de un bien genérico,
se requiere la intervención estatal no solo entregando al mercado financiero
privado la decisión de a quien se financia y a quien no ¿Por qué es importante la
discusión de mérito y financiamiento?
 El mercado nunca funcionó:
 De los gráficos se desprende que solo el quintil superior tiene la capacidad de
financiarse la educación, mientras que el decil superior se pega un salto, siendo un
reflejo de la desigualdad de repartición en Chile. Ahora respecto de los percentiles
la curva hasta el 95-96 no tiene inclinación radical, esto se da en los últimos tres
percentiles, ahí es interesante la pregunta por la gratuidad, ¿qué porcentaje
realmente puede financiar el mérito de los miembros de su familia sin incurrir en
endeudamientos que sean inconsistente con la lógica del bien de afecto? La
pregunta no es tabú y por más que se diga que es una pregunta regresiva la
profesora cree que es perfectamente legítima, La clase media, inclusive la media
privilegiada podría estar en una situación en donde la gratuidad no sea una locura.
 En los años 90 se creó un mercado con marco legal básico, se crearon universidades
privadas, existiendo pocos mecanismos de control y calidad, se asume que el
contrato va a funcionar bien, se me dará la mejor educación por el mejor precio. El
mercado nunca funciono por varias razones, primero no había competencia por
precio, simplemente la competencia al tratarse de bienes de experiencia el precio no
era un elemento relevante en la toma de decisión, más bien el marketing estaba
asociado a las becas, instalaciones, etc.; esto llevo a que los aranceles en Chile era
los más altos de la OCDE en términos relativos, comparado con el ingreso per
cápita promedio era más caro ir a universidad en Chile que en EE.UU,
especialmente en el caso de una universidad pública, se producía un precio de
equilibrio al alza, hay que agregar que como los créditos pagaban aranceles de
referencia que no eran equivalentes al arancel real, pero pagaban cierto arancel de
referencia, cuando se paga parte del precio se deja de considerar el facto del precio
porque está siendo financiado por un tercero, hay un problema de riesgo.
 Gratuidad:
o En mayo del 2018 se dicto la Ley 21.091, la cual garantiza gratuidad para los 6
primeros deciles, para el 7º y 8º deciles existe un arancel que se fija para efectos
del financiamiento. Bajo la nueva ley, hay gratuidad para las estatales,
universidades privadas tipo católica y para privadas propiamente tales acreditas
por 4 años, constituidas con persona jurídica sin fin de lucro, en caso de
controladores que estos sean personas naturales o jurídicas sin fines de lucro.
o La ley establece la gratuidad y avance gradual en su cobertura, además se crea
una Comisión de expertos para la regulación de aranceles.
CAE:

 El CAE surgió como una alternativa, pero termino con un 60% de estudiantes
endeudados, el problema es que en el resto del mundo se prestan 100 pero no se cobran
más de esos 100, cercano a un 80, ahora Chile era el único país donde se prestaban 100
y se pagaban más de esos 100 por los intereses, el nivel de deudas era el 18% del
equivalente al ingreso mensual de los 15 años siguientes, no existía capacidad de pago,
lo cual fue reconocido por Friedman, los créditos estaban asociados al arancel de

Primer Semestre 2019 87


referencia, siempre había un diferencial que tenían que pagar las personas directamente,
el arancel referencial se fija asumiendo un precio promedio, pero el precio real era
superior, el crédito solo cubre arancel referencia.
 El CAE estimo como solución la integración de la Banca Financiera, la gracia de
incorporar a la Banca era que esta iba a financiar de manera perfecta con un interés
bajo, se confió ciegamente en “este funcionamiento perfecto”, el Estado llamaba a un
proceso de licitación en el cual los bancos competían por una cartera de clientes que a
priori eran desconocidos por los bancos, tomada la cartera de clientes se verificaban los
nombres, dirección, carrera, casa de estudio y datos de DICOM, el banco agarraba la
peor parte del paquete, aquella que iba a tener una mayor morosidad y se los revendía al
Estado, el cual esta obligado a comprarlos, esta compra se efectuaba con un recargo, el
cual es considerado por la profesora como la trampa del CAE, el Estado tenia que
comprar este descreme con una taza extra, que le permitía a los bancos ganar grandes
cantidades de dinero; el Estado estaba obligado a responder, pero la cartera era libre de
riesgo porque el Estado garantizaba ser el pagador subsidiario de la deuda, si hubiese
sido un banco que analiza en términos simple tenia un aval perfecto, con pocas
posibilidades de quiebra; se revende a través de la recarga el conjunto más riesgoso, la
recarga es la que genera el interés. Taza de retorno promedio de 18% y tasa de interés
de 6%.
 El 2012 se modifica la ley 20.027 que regula el CAE, la tasa de interés anual es de un
2% y no puede ser superior al 10% de la renta, se establecen normas más razonables
como por ejemplo se reduce la necesidad de provisiones de créditos con aval del
Estado; diferencia de tasas de interés se pagarán por Estado vía recarga: ergo,
financiado por todos vía impuestos. Sigue siendo modelo de mucho beneficio privado y
poco social. Crédito sigue entregándose en base a arancel de referencia. Ajustado por
empleabilidad y remuneración. Efectos en selección carreras por alumnos. Efectos en
subsidios cruzados de financiamiento investigación.
 Existe un proyecto de ley que busca reformar el CAE (boletín 11.822-04), el cual se
trata de un sistema solidario, la entidad administradora del crédito es una sociedad
anónima del Estado, no intervienen los bancos en el financiamiento, crédito puede ser
hasta por el total del arancel regulado de la carrera, pueden optar al beneficio quienes
pertenezcan a los hogares de los 9 primeros deciles, miembros de los 6 primeros deciles
no pagaran mientras cursen la carrera.

Clase 17 / 24 de abril

Derecho de la libre competencia

 En esta clase vamos a hablar de las posturas sobre la libre competencia.


Diseño institucional

 No hay un único modelo de diseño institucional de la libre competencia. Se presentan


tres posibilidades.
o Modelo de agencia administrativa.
 Típicamente el modelo de Europa.

Primer Semestre 2019 88


 Unidad de defensa de la competencia. Ella investiga y sanciona en
primera instancia. Sin perjuicio de una posterior judicialización.
 Debate SERNAC. No es que sea problemático per sé, depende del
diseño.
o Modelo tribunal ordinaria
 Típicamente el caso de USA. Hay dos agencias administrativas con
competencia. Ellos investigan y luego, si lo consideran necesario,
llevan el caso a la justicia ordinaria para demandar allí.
o Modelo binario
 Sui generis. No hay otra jurisdicción con un sistema
 Tenemos una agencia administrativa que se dirige ante un tribunal
especial, con una composición particular, integrada por economistas y
abogados. Sólo se dedica a ver temas de libre competencia.
(2)

 FNE lleva las investigaciones. Representante del interés general.


 TDLC. Conoce de los casos que la fiscalía o las partes llevan.
 CS. De las decisiones que tome el TDLC, que pueden calificarse como definitivas, se
puede recurrir ante la CS directamente, a través del recurso de reclamación.
 Agentes económicos y terceros en general. El sistema de libre competencia se puede
poner en movimiento por la FNE y por particulares.
FNE

 Está sometido a supervigilancia del presidente.


 Tiene vinculaciones con el ejecutivo, por ejemplo, presupuestarias. Hay una
“negociación”, no tiene una partida autónoma.
 En la última reforma el Fiscal tiene mayor independencia, es nombrado por la ADP.
Para que lo saquen, tiene que haber una coincidencia entre el ejecutivo y el poder
judicial.
 Sigue la pregunta de si es una suficiente independencia ¿Qué tan complejo es que tenga
un grado de disposición de las fuerzas políticas? Por ejemplo, la independencia a
investigar.
 Órganos de la administración también tiene que someterse a las normas de libre
competencia. Por ejemplo, colusión a instancia de la autoridad.
Procedimientos

 Fruto de las investigaciones pueden surgir gran parte de los procedimientos o


actuaciones reguladas en la ley.
 Requerir. “Cuando la fiscalía demanda”.
Investigaciones FNE

 De oficio o denuncia de terceros. Denuncia popular. Cualquiera puede acudir y


denunciar, sin mayores antecedentes o formalidades. No genera inmediatamente la
apertura de una investigación, sino una etapa de admisibilidad. Plazo de 60 días para
formarse una opinión, si corresponde iniciar una investigación. Si no corresponde, dicta
una resolución que la declare inadmisible.
 Caso farmacias se inició con una particular, por las diferencias de precio de
anticonceptivos.

Primer Semestre 2019 89


 Procedimiento administrativo. Cuenta como soft law, es más flexible el seguimiento de
la norma. Se envían oficios solicitando información, citando a declarar, entre otros. Las
empresas no se pueden excusar en la entrega de información.
 Facultades intrusivas para la investigación de carteles.
o Las más duras de investigación.
o Entrada, registro, incautación, interceptación de comunicaciones (Casos buses,
donde comunicaciones salieron en el juicio).
o Requisito de doble aprobación. Con indicios suficientemente relevantes para
poder tomar una acción de tal envergadura, como incautar computadores.
o Ejemplo: Caso pollos. Un ejecutivo señaló que el mercado tiene un panorama
complejo. Habló de un acuerdo para no pelear entre ellos.

¿Cómo concluye la investigación?

 Lo más común es que se archive los antecedentes.


 Formular requerimiento ante el TDLC.
 Formular una consulta, se busca que se determine si algo es contrario o no a la LC sin
una sanción asociada.
 Instrucciones de carácter general. A través del TDLC de forma de oficio y a solicitud de
la FNE.
 Propuestas. Antes de la reforma legal no estaba regulado. Emitía una proposición y no
había obligación de darle curso. Hoy el ejecutivo, si se le propone un cambio, al menos
tiene que acusar recibo y pronunciarse acerca de la recomendación. Si no lo quiere
hacer debiese dar ciertas razones mínimas.
Nuevo procedimiento de control preventivo y obligatorio de operaciones de concentración

 Se ocupaba el procedimiento no contencioso. Lo que existe ahora es un régimen de


control preventivo y obligatorio en ciertos casos, cuando se superan ciertos umbrales,
medidos en las ventas, esas empresas están obligadas a preguntarle a la FNE su opinión
antes de adoptar dichas decisiones.
 El detalle de este procedimiento es más pertinente en las clases de fusiones, vinculada a
los criterios sustantivos para considerarlas.
 Es más acotado en el tiempo. Que no se demora más de 8 meses. Tiene dos fases:
o 30 días.
o 90 días.
 La lógica es que las operaciones que cumplen con los requisitos formales se despachen
en fase 1 rápido, y que las complejas pasen a la fase 2.
 Se han rechazado solo dos fusiones. Cuando esto ocurre, se puede recurrir de revisión
ante el TDLC. En algunos casos en que se rechazó, el TDLC dio vuelta un caso y otro
no.
 ¿Qué pasa con las fusiones internacionales? LAN con TAM es previo a la reforma
legal.
o En fusiones internacionales, la FNE tiene un cierto grado de coordinación con
los órganos fiscalizadores de otros países.
Nuevo procedimiento

 Plazos, cuando se pasa y en qué condiciones a fase 2, posibilidad de intervención de


terceros.

Primer Semestre 2019 90


TDLC: Aspectos orgánicos y –

 Se ha ido progresivamente haciendo más estrictos las incompatibilidades e


inhabilidades. Ahora hay dedicación exclusiva. Cuando un ministro asume, suelen venir
del ejercicio profesional. Se limita su posibilidad de participación.
 Conoce de requerimientos y zanja conflictos.
 Tiene facultades jurisdiccionales (las tradicionales) y extra-jurisdiccionales (orientada a
recomendaciones de regulación del mercado).
Procedimiento contencioso

 Se ha generado discusiones sobre que particulares pueden demandar. La lógica del


interés general se veía desde la óptica de la FNE, y desde las asociaciones de
consumidores. Se les decía que no tenía legitimidad activa a los segundos.
 Discusión sobre la banda 4G.
o Todos los actores relevantes interpretaban que era solo para el concurso 3G y
no para otros concursos.
o Cuando se hizo el concurso de 700, todos pensaron que no regía y permitieron
que ENTEL, MOVISTAR Y CLARO se hicieran con más megahertz.
o CONADECUS presentó una demanda contra las empresas.
o El tribunal señaló que no es afectado en situación particular. No participa del
mercado, no tiene un interés patrimonial directo.
 Se decía que en el caso puntual la afectación de la competencia ¿A quien perjudicó? A
quienes pudieron participar.
 CS hoy acepta que asociaciones de consumidores si tienen legitimidad activa.
Procedimiento contencioso

 Se pueden imponer una diversidad de medidas. Lo más sustantivo son las multas, a
beneficio fiscal. Hay distintos criterios para poder sancionar.
 Hay medidas especiales, como no tratar con organizaciones del Estado.
Indemnización de perjuicios

 Antes de la reforma del 2016 se acudía a tribunales ordinarios, que se enredaban con
estas materias. Era complejo determinar este tipo de problemas.
 Procedimiento, que ya conoció en el caso de LC, conocerá de esta, para poder generar
un cálculo más adecuado de un tribunal ordinario.
 Hay un solo caso que se llevó a acuerdo.

Clase 19 / 26 de abril

Regulación Económica. Síntesis: teorías sobre la regulación, críticas y fallas

Consulta sobre el CAE y la recarga

Primer Semestre 2019 91


 Proyecto actual: Lo que se financia es el arancel de referencia. Cuando son superiores,
la diferencia respecto del arancel real la financiarán las bancas.
Síntesis

 Vamos a cerrar la sección de regulación del curso para entrar a la de libre competencia.
 Clase: La primera parte es sobre lo revisado en los textos. La segunda parte
o Columna. Restas del lobby.
 Hemos revisado las fuentes económicas, fallas de mercado y de racionalidad que la
hacen necesaria.
 Miramos las técnicas de regulación desde distintos enfoques.
 Evaluamos efectos.
Modelos que la explican

 Hay mucha literatura que estudia la regulación en clave de filosofía política.


 Hay estudios que muestran la evolución de los países en función de su regulación, de si
da cuenta del fenómeno de mercado que implica.
 Vincular la regulación a la política y la democracia. Cómo funcionan los grupos de
poder para evitar determinadas regulaciones.
 Texto: Mirada histórica.
 Agrupaciones tentativas que tratan de explicar la regulación.
Interés público

 Traspone mirada de economía, respecto de mirada de mercado de competencia perfecta.


Regulador actúa en pos del interés público, compensando fallas de mercado.
 M. imperfectos + Regulación = Mercado de competencia perfecta.
 Restrictiva. No busca fines altruistas, fin de corregir fallas de mercado meramente.
 Críticas hay muchas. Es interesante el lente ideológico para realizarlas.
o Algunos apuestas a mas regulación y otros a menos.
o No considera la regla del lobby, que afecta la misma regulación económica.
Grupos de interés competen por la influencia. Organización de los grupos de
presión inciden mucho.
 Ejemplo. Dificultad de regular. Beneficia a las empresas preexistentes. Incumbentes van
a apoyarla. Competencia real es el contrabando. La lucha de las empresas tabacaleras es
regulación contra el contrabando.
Grupos de interés

 La regulación es casi un mercado en sí mismo. Competencia por el poder.


 Becker. Los políticos asignan los bienes como resultado de esa competencia.
 No está tan alejado de la realidad.
Interés privado

 Derivación de lo anterior. Autores buscan maximizar sus propias riquezas.


 Rentas de regulación. Modificación de curvas de costos.
 El problema es la desregulación del lobby, de que no haya igualdad en la cancha.
 Últimos escándalos de la política reflejan entidades económicas pagando, buscando
regulaciones favorables a sus propios intereses.
 Bienes públicos. Como en el fondo tienen un precio explícito, se produce el problema
del free rider. Paradoja es que falta de votos refleja poderes de los más grandes.

Primer Semestre 2019 92


 Críticas:
o Asume que las partes son perfectamente racionales.
o Posner. Si es así debiera haber más regularidad.
o Bernstein. Problema de ciclos de vida del regulador.

Fuerza de las ideas

 Sofisticación es demasiado grande.


 No nos habla de la realidad de la regulación. No habla de cuan bueno es el Estado, o
cuan objetivo y equilibrado es en la toma de decisiones.
Modelo institucional

 Por qué fracasan los países. Se busca una regularidad en la calidad de las instituciones.
 Mirada integradora. El punto es que la organización del Estado es esencial para
entender la calidad de la regulación.
 Lo que somos hoy responde a nuestro proceso social.
 Culturalmente, mirar niveles de confianza, de relación con el poder, entre otros.
 Problemas de agencia. También se aplican para entender la regulación. También son
agentes. Polémica de los fiscales.
Política y regulación entrelazadas en este contexto

 La política y la regulación son dos caras de la misma moneda.


 Cambió la configuración del poder.
 Financiamiento electoral. Discusión pasa a ser fundamental.
Análisis de impacto regulatorio

 Una forma ex post, se ocupa como parte de insumos para discutir leyes ex ante. Entran
insumos para discutir. Oficina en Estados Unidos dirigida por Sunstein.
o Accountability. Más supervisión.
 Analiza lo que consigue el derecho. Cómo incorpora costos y beneficios la regulación.
Sometidos a críticas, apropósito del PIB.
 Comentario: ¿Cómo evaluar beneficio de generaciones futuras?
 ¿Qué pasa cuando se buscan valores que no provienen de las economías del bienestar?
Como está mejor servida la dignidad humana ¿Cómo mido esto?
o Ejemplo. Puente de Chiloé. Costos mayores que beneficios económicos.

Fallas de regulación

 Muchas veces la regulación es imperfecta. Hay que reconocer fallas importantes.


 Captura del regulador. Distintas razones. Quien captura al regulador es el regulado.
Otros casos serían mas de mal regulador.
 Limitada racionalidad.
 Asimetrías de información.
 Sobre-reacción.
 Inercia de la regulación. Instrumentos que están allí, que no se ocupan.
 Abusos de discrecionalidad.
Entonces, no olvidemos.

 Necesidad de análisis de costos – beneficios. Consenso en ventajas, entendiendo que


tiene límites

Primer Semestre 2019 93


Constitución Económica

 Regulaciones hoy apuntan a un escenario difuso, de cambio. Se están cambiando


regulaciones en muchos mercados distintos.
 Regulación medio ambiental – Consumidores y accionistas – Sensación generalizada
por abusos. Corte acude a una interpretación sustantiva.
Las premisas económicas de la constitución

 Fundadas en conceptos de textura abierta, con remisión al legislador, que tiene que
entrar a propiedad determinadas situaciones en base a determinados estándares.
 Inclusive el concepto de la OPE. Los hacen menos útiles ¿Me guía de verdad o depende
de como interprete?
Legislación económica

 Toda la regulación hoy en revisión y cuestionada asumen la perfecciones de los


mercados.
A más de 30 años

 Vemos cosas que hay elementos de la legislación que nos ha permitido crecer. Es un
hecho de la causa.
 No podemos negar que hay enormes problemas de desigualdad.
 Legislación económica no refleja deliberación democrática.
Cuestionamientos a paradigmas de regulación económica

 Tesis del curso.


--
Cuando hablamos de regulación, si bien hay componentes económicos, son parte de un conjunto
mayor de componentes.
.

Clase 19 / 26 de abril

Regulación Económica. Síntesis: teorías sobre la regulación, críticas y fallas

 ¿Qué es lo que la libre competencia busca proteger? Haremos una pequeña revisión
histórica.
 Lo que hoy entendemos por Libre Competencia, y cómo lo interpretamos es muy
distinto a la interpretación cuando nación, a fines del siglo XIX.
LC en el día a día

 En el sentido común, natural y obvio.


 Competencia alrededor de todos nosotros. Vivimos en un ambiente muy competitivo,
hay rankings para todo. Esta lógica competitiva es transversal.
 El punto de hoy es mirar la historia de la LC y bienes jurídicos protegidos.

Primer Semestre 2019 94


 El punto es que hay una discusión bien interesante en el mundo acerca de la vinculación
entre competencia y regulación. No es que sean dos cosas separadas, están
estrechamente vinculadas. Ambas resuelven problemas de la sociedad.
 Competencia sigue siendo el motor por medio del cual las sociedades liberales
funcionan. Como vinculación con la meritocracia tiene elementos positivos siempre y
cuando estén bien administrados.
 Hoy se está repensando la libre competencia.
o Por ejemplo, en la vinculación con el PIB y el medioambiente ¿Cuánto de
realista de cumplir las dos cosas al mismo tiempo? Socióloga lo planteaba
como algo irreal.
o Crecimiento ayuda a reducir la pobreza.
o Resolver esto no es nada de obvio.
 Mirada tradicional.
 Mirada actual: Conversaciones a puertas cerradas. Se requiere personas que vinculen
estas conversaciones.
o “Ustedes están llamados a resolver esto”.
o No existe una ecuación que permita vincular esto, hay que crearlo.
o Hoy solo hay un desarrollo más bien conceptual, embrionario.
o Aún no hay un modelo operativo. Recién se está planteando.
 “Paradoja”. OPE de dirección ¿Cómo podría serlo la LC si debiera ser propia desde el
mercado? Se entiende que se necesita una intervención estatal, aunque sea ex post. Eso
hace la legislación actual. No hay laissez faire. Implica una intervención estatal, con una
agencia pública persecutora y un tribunal. Supone modificar las reglas del juego para
que el objetivo se cumple. Lo puede hacer:
o Ex ante. Regulación de primera parte del curso. Facilita competencia en el
mercado.
o Ex post. Sancionando.

¿Qué es la LC?

 Rivalidad del mercado hacia cierto lugar.


 ¿Cómo lo hace? Vinculado desde USA control del poder política. Nace con una idea,
del hecho de que USA se declara la independencia, años después, cuando se dicta la
primera legislación se dice que si el reino es soberano ¿Por qué lo será ciertas
empresas? Poder político liberal no servía para una verdadera independencia, donde
grandes corporaciones fijaban reglas del juego. Origen es mucho más política.
Respuesta a obtención de una independencia. En la lógica de que la independencia
política no es suficiente sino va de la mano de la independencia económica.
o Hoy acercamiento es más bien tecnócrata.
 Implicancias de políticas públicas.
o Estadística USA. Fusiones prohibidas sobre gobiernos de distinto color político.
Se prohíben mucho menos en gobiernos más liberales, y viceversa.
 No es un fín en si mismo, sino una herramienta.
LC: convergencia derecho y economía

 Libre competencia en el mundo real no es competencia perfecta.


 Tampoco todo mercado centrado es un monopolio.
 Nos movemos en el mundo del oligopolio y de la competencia monopolística (cuando si
bien hay competencia, cada empresa trata de diferenciarse de tal manera que los

Primer Semestre 2019 95


productos sean menos comparables, ejemplo es Apple). Falta de interconexión y
operabilidad busca levantar costos de cambios.
o Es más eficiente ir por más barata que por más millas. Siempre privilegiar.
o Se compite más en teoría que en realidad, por lealtad al oferente.

¿Por qué importa la competencia?

 Trae beneficios a los países.


 Conductas anticompetitivas peor reguladas explican la diferencia entre países.
o Hay otros estudios que demuestran que cuando legislaciones son imperfectas y
no sancionaban bien los carteles, precios pueden ser hasta 40% más alto.
 Consumidores nos beneficiamos por productos a menor precio.
¿Qué nos dice la historia?

 No es un fenómeno actual. Mercados competitivos y poco competitivos desde siempre.


 Ejemplo: La caleta y la feria han existido durante muchos siglos (competitivos) y en
edad media se entregaban privilegios y estancos (poco competitivos).
 Mercados negros también se vinculan. Hay alguien que regula el mercado, tanto para
que sea competitivo, o no (bandas de dealers de droga que se coluden para el control de
una zona, subiendo los precios). Forma de facto de sanciones “command and control”.
 Discusión del precio justo viene desde el siglo XVII. Mucha conciencia post
renacimiento en tanto, cuando un oferente es único en un mercado, puede colocar
precios injustos. Hay discusión sobre los precios justos.
 Nacen normativas desde fines del siglo XIX [USA y Alemania, que inspira regulación
europea].
o DFL 211 inspirado en ambas tradiciones. Artículo tercero manifiesta todo lo
sustantivo.
EE UU

 Confianza en “padres fundadores”, con todo el poder político, que creían a ojos
cerrados que mercados llevarían a mejor situación. Seguidores de Smith, si se dejaban
funcionar llegaban a su óptimo.
 Dejaron a los mercados funcionar, y se llegó a los “robbers barons”, cada uno de
industrias señaladas.
 Revolución industrial llegó a USA, se manifestó en petróleo, acero, electricidad,
ferrocarriles, carbón, telégrafo, telecomunicaciones. Tienen de característica que común
que son economías de escala / densidad y externalidades de red.
 ¿Qué pasó con todas estas industrias? Tienden a ser monopolios. Mala calidad, precios
altos, entre otros.
 Como esto era insuficiente, existían estos varones…
o Rockefeller. No bastaba con ser monopolista del petróleo / refinerías. Con
monopolistas de ferrocarriles contrataba. Si hay un monopolio bilateral, se
sacan entre ambos las rentas.
 Va a integrar verticalmente, ya sea llegando a acuerdo con ferrocarriles
los compro. Este modelo se fue replicando en las distintas industrias.
 Por ejemplo. Como compañía eléctrica me conviene integrarme con los
transportes.
 JP. Morgan. Primer financiero famoso.

Primer Semestre 2019 96


oDe aquí viene el concepto de trusts, que son combinaciones, que son carteles
propiamente tal, son relaciones contractuales entre varones, para, ya sea,
absorberse o por medio de relaciones contractuales integrarse y extraer más
renta.
o Rockefeller, competidores pequeños se modificaron precios, haciendo quebrar a
otras refinerías, o firmaba contratos para controlarlas. Actuaban bajo el control
de Rockefeller.
 Realidad de USA era muy mala a nivel económico. Esos oferentes que eran monopolios
intervenían en política. Hacían lobbys desregulados, consiguiendo que legisladores
dictaran leyes que les convenían. Poder político se transmutaba en poder político.
o Se independiza a corona británica, sujetándose ahora a los varones.
 ¿Esta es la libertad política y económica que nos queremos dar? Surge regulación que
se haga cargo de esto.
o Periodismo de “era progresiva”.
 Sherman act dura hasta ahora. Artículos fundamentales son dos. Propuesta por el
senador John Sherman, republicano. Vínculo entre poder económico y político.
o “Nos liberamos del poder del rey y nos sometimos a este otro”.
 Se dictan leyes, relativas a fusiones y perjuicios (Clayton act).
 A principios del siglo XX, la CS tiene el juez Brandeis, que dicta fallos emblemáticos,
que vinculan libre competencia con democracia.
o Brandeis. Primero abogado, conocido como abogado del pueblo. Litigaba casos
contra grandes corporaciones. Luego litigó en causas públicas gratis. Empezó a
asesorar a candidatos a presidentes.
o Trustbusters.
o The course of bigness. Artículos, contra grandes corporaciones.
o Primera jurisprudencia fue muy dura, se separaron empresas. Hoy sujetas a
varias restricciones constitucionales.
o Hoy tiene un revival, existen los post Brandeis, apropósito de las plataformas
de internet, que están volviendo a este situación de control. GAFAM.
o Tim Wu.
 Corte tuvo una mirada dura contra los Trust.
 Brandeis. “No puedes servir a dos amos al mismo tiempo”. Artículo contra JP Morgan.
Ida Tarbell

 Standard Oil. Serie de investigaciones en la Mclure Magazine, donde Tarbell expone a


fondo la historia de Standard Oil. Logró discriminar los hechos de sus opiniones. Se
transformó en un libro, se describe cómo se logró hacer del verdadero monopolio.
Escuela de pensamiento económico E.E.U.U: Harvard

 En situaciones de crisis, se dispone de una mano más “laxa”, para salir de dicha
situación.
 Mirada intensamente estructural. Se va modificando a través del tiempo. Se agrega la
incorporación de análisis más económico de mercado, donde economistas toman el
control de este debate. Nueva mirada se va definiendo en la escuela de Harvard. Parte a
partir de los 40, coetáneo al inicio de la segunda guerra mundial.
 Mirada de estructura y desempeño. No todos los mercados son los mismos, veamos la
conducta de las empresas y los resultados del mercado. Puede haber un mercado
oligopólico, con resultados distintos, por ejemplo, con barredas de entrada, que puede
dar cabida a equilibrios más bajos.

Primer Semestre 2019 97


 Se deja de mirar estructura.
 Uno de los grandes aportes es el desarrollo de las barreras de entrada. Puede haber
pocas empresas, y se puede amenazar la posición.
 Lo que trata de hacer esta escuela es hacer estudios empíricos, estudios de precios. En
general, la escuela plantea ser estricto con las fusiones. Seamos cuidadosos, miremos
cuales van a ser los incentivos de la empresa fusionada, de conducta. Esa inspiración
rige la forma en que se impulsan hoy.
o Harvard. Mirada estructural (no intensamente).
 Varios autores aportaron a esta escuela. Luego viene la escuela de Chigago.
Reinterpretan la intención legislativa. Se trata de proteger al consumidor. Norte es dicha
protección. Inspirado tan fuertemente, hasta el día de hoy uno habla del excedente del
consumidor.
o Chicago. Conductual.
 Los Chicago son muy confiados en funcionamiento de mercados. Hay varias cuestiones
que pasan. Señalan que no existen barreras de entrada, salvo las legales. Siempre, como
no hay barreras de entrada, siempre van a estar disciplinados. Significa que, si yo
intento acusar, intento fijar precios sobre-normales, inmediatamente entrará alguien, y
ese alguien va a fijar precios más bajos. Hay un disciplinamiento por parte del mercado.
 Paradoja libre competencia. Se sirve mejor sin hacer aplicación de esta regulación.
Antítesis del orden público de protección. Instó por un análisis económico riguroso.
Para efectos de ver resultados económicos, se desarrollaron instrumentos analíticos y
económicos de forma más confiable.
 En esa consideración aportaron muchísimo al análisis económico.
 Mirada es dejemos al mercado mirar solo, salvo intervenciones quirúrgicas. Sesgo sobre
datos, exceso de confianza en análisis meramente económico.
 Análisis económico del derecho es en parte de derivación de esto. Se privilegia el
modelo y no lo que pasa en “la calle”.
 Posner. Ministro de corte superior, se presentó un caso de una persona que quería anular
un juicio penal porque plantea que no tuvo derecho a defensa. Demuestra según este
que el caso era muy malo. En términos simples, es confirmación económica de su mal
caso. Voto minoritario.
Post Chicago

 Fox. Libro sobre historia de LC, describiendo tendencias. De alguna manera, se va


mirando la crítica.
 Se empiezan a hacer desarrollos específicos. Se estudia bajo organización de industrias
en la ingeniería civil. Hay aportes super interesantes.
 Teoría de juegos. Tiene que ver con las interacciones estratégicas con la competencia.
Puede llegar a una proyección. Legislación tiene que aplicar estas mismas reglas. El
aporte de la delación compensada tiene que ver con esto, como herramienta efectiva
para desbaratar los carteles.
Otras escuelas
Economía del comportamiento
Escuela de pensamiento EE.UU: neo brandeisianos

 Populistas en tanto se preocupan más desde los ciudadanos.


 Tendencia en USA a la vuelta a fines del siglo XIX. De abogados (en contraste contra
economistas en escuelas contemporáneas).

Primer Semestre 2019 98


 Vuelven a considerar elementos más políticos u otras consideraciones sensibles a lo
jurídico.
 Dice que hay que invitar a la gente a participar.
 Abandono del estándar del consumidor, y adoptar uno del proceso competitivo. Énfasis
en rivalidad a bienestar del consumidor.

Unión Europea

 Más asociado a guerras y post guerras.


 Primeras leyes en las que se habla son relativas a antecedentes de UE y en la misma.
 Dentro de los objetivos de políticas de competencia, son solo dos artículos que se han
cambiado de numeral.
 Se ha ido tomando doctrinas desde USA, pero también la discusión más fuerte es si se
mezcla con otras políticas públicas. Por ejemplo, relativas a la protección del medio
ambiente o de relaciones laborales.
 En un principio, más abiertos a mezclar. Han tomado la mirada de bienestar de los
consumidores.
 Principalmente desarrollada en Alemania. Posterior a guerra, cambio político,
facilitando carteles para crecer más rápido. Facilitó fuerza económica en primera
guerra.
 Luego en los 30 se replica esto, se crea la doctrina del campeón nacional, necesitamos
empresas que sean las grandes campeonas en nuestra área y con un nombre a nivel
internacional. Permite fuerza política amparada en grandes empresas detrás del
nacionalsocialismo.
 Motivos políticos más que económicos.
 Luego, se aprueba legislación sobre protección de libre competencia.
 Filosofía política. Lectura de libertad económica de cada uno de los agentes de mercado
para alcanzar sus propios fines. Desde el minuto en que cada uno puede perseguir su
libertad económica. Paralela a los 50, no se condice con mirada más económica. Se opta
por Sherman Act como una legislación penal.
La eficiencia económica como bien jurídico protegido

 Se ha usado en jurisprudencia todos los bienes jurídicos tratados en perspectiva


histórica.Nos dice que no hay una visión unívoca, asociada a corrients de pensamiento
que han surgido hasta nuestros días.
 Distintas evoluciones toman sobre sus hombros lo previo, haciendo una combinación de
factors multi disciplinaria, con elementos económicos que permiten entender el objetivo
de la libre competencia.
 Aplicación general que hace la agencia y el TDLC hoy en Chile es preponderantemente
económica, con herramientas tradicionales, recién se están utilizando herramientas
económicas de última línea, como economía del comportamiento. En general, la
aplicación que reciben es de protección del consumidor.

Primer Semestre 2019 99


Clase X / 3 de mayo

Regulación Económica. Síntesis: teorías sobre la regulación, críticas y fallas

Terminar los temas de la última clase


La eficiencia económica como bien jurídico protegido

 La pregunta que queda pendiente es cual es el bien jurídico que protege la libre
competencia.
o La protección de los consumidores,
 La discusión en teoría económica se concentra en la doctrina en dos: Bienestar de los
consumidores o de sociedad toda.
 Problematización: Se podría decir que cuando una empresa abusa de una situación, sus
accionistas ganan, que son parte de la sociedad toda. Este es el tipo de dilemas que nos
planteamos cuando hay bienes jurídicos protegidos.
 En general, las prácticas que disminuyen el bienestar de los consumidores no siempre se
cumplen.
 Se trata de equilibrar situaciones de poderes, generalmente los consumidores son los
menos organizados.
 Bienestar social. Puede ser más confusa la métrica del bienestar social.
 En ciertas estructuras los consumidores pueden tener más fuerza. Como se mira
regularidades, no se quedan con estos ejemplos.
 El concepto de poder mercado se aplica a las empresas que tienen esa posición.
LC y su bien jurídico protegido

 Estamos entendiendo que, para llegar a nuestra legislación actual, hay un conjunto de
factores que se han dado. Objetivos varían entre países en materia de libre competencia.
Hay una especie de vuelta a mirar los valores políticos.
 La lógica del excedente del consumidor. Hoy con las grandes plataformas de internet, el
precio dejó de ser un factor. Hoy el debate es acerca de cuantos datos estoy dispuesto a
entregar. El factor de discriminación de las empresas ha dejado de ser el factor
principal.
 Hay cuestiones que no considera. Mirada tradicional es la de Chicago.
¿Y Chile?

 Libertad política y pluralismo. Se volvió a discutir si la libertad de expresión se debe


cuidar en las operaciones de concentración, apropósito de la fusión de Warner con x. Se
vuelve a esta discusión.
Importancia de definir bien jurídico

 Es paradójico porque tengo que definir el bien jurídico que defiendo para, por ejemplo,
aprobar o no una fusión.
 Similitud con debate de OPE. En ocasiones se usa el bien jurídico tutelado más
consistente con la decisión de justicia del caso concreto.
o ¿Esto es evitable? Es poco realista pensar que no va a seguir pasando, pero hay
algo de ese debate.

Primer Semestre 2019 100


 El contexto histórico y el caso concreto permite entender porque se ocupa uno u otro
bien jurídico.
 Recomendaciones:
o Extracto sobre bienes.
o Entrevista sobre bienes jurídicos y nuevas tecnologías.
o Artículo The Economist. Especial de libre competencia.

Clase N°22. El mercado relevante

 Cuando vieron responsabilidad en derecho civil, era el ilícito, la culpa/dolo, daño y


causalidad eran factores de imputación claros.
 En materia de libre competencia, hay tres elementos que no tienen que olvidar nunca:
o Mercado relevante.
o Determinar si hay barreras de entrada.
o Determinar si hay posición de dominio.
 Una vez hecho esto, puede analizar las infracciones. En fusiones, se
hace esta discusión prospectiva, para luego proyectar los riesgos de la
operación.
¿Qué es?

 Efectivamente, en el año 80 era más intuitiva la definición. Tenía más que ver con una
mirada cualitativa.
Mercado relevante ¿De qué hablamos?

 Lugar donde interactúa oferta y demanda.


 Imagínense que quiero analizar un comportamiento abusivo de, por ejemplo, Coca
Cola, que quiera vender solamente en packs.
o Quiero saber si es una conducta abusiva. La pregunta es dónde está actuando,
como están interactuando oferta y demanda para saber en que espacio actúa
Coca Cola ¿Cuáles son las posibilidades de actuar de los consumidores?
o ¿Quiénes son sus competidores? CCU (Pepsi),

Elemento del MR

 Del producto. Pepsi, Sprite, entre otros. Varía si digo que no compite con nadie.
 Geográfico. Cuál es el territorio en que interactúa la oferta y demanda. Por ejemplo, el
precio del pan fresco. Algunos serán locales y otros a nivel internacional.
 Conexos.
o Puerto vinculado con navegación.

La aproximación en la UE

 Mirada tradicional cualitativa.


 Cuando miro un mercado y quiero tomar una decisión, hago competir en mi cabeza a
todos los productos que encuentro sustituibles entre sí.
 Propiedad de un producto. Por ejemplo, si me quiero alimentar, acudiré a un yogurt,
 El uso. Puede utilizar distintos productos para un cierto fin.
 El precio. Factor relevante, puede decir que me quiero transportar. No es obvio que
mire un mercedes benz si tengo una capacidad limitada. Se produce una segmentación
dada por el precio del producto.

Primer Semestre 2019 101


 Las preferencias de los consumidores. ¿Qué consumidor tomar en cuenta? Personas
no tenemos los mismos gustos ¿No neutralizo distintos tipos de persona? Pasa que en
muchos mercados se sub-segmenta por hábitos distintos.
o Extractos. TDLC define si las ISAPRES y FONASAS son sustitutos entre sí. Se
entiende que no lo son, pues se termina inclinando por uno u otro.
 Test de elasticidad cruzada de demanda.
o Economistas han dicho que analicemos como reaccionó yo en cuanto a mi
decisión de compra frente al alza del precio de un producto, ya sea del que
quiero consumir. Va a modificarse mi comportamiento desde esa alza.
o Si dejo de consumir un computador Apple por su alza, y me obligo a sustuir, es
un escenario distinto donde dirijo mi demanda por un producto competitivo
ante un alza bajo.
La aproximación en EE.UU

 Test monopolístico no regulado. Permite ir definiendo quienes son los competidores de


una empresa.
 Imaginemos que nuestro producto es un monopolista hipotético no regulado. Vamos a
preguntarnos qué pasa si este producto sube sus precios entre un 5 y un 10% en un
plazo de uno a dos años ¿Es rentable esa alza? Si no perdí clientes, o perdí menos de los
que gané.
 Falacia del celofán: Me puedo equivocar en la definición del MR. Empresa con patente
exclusiva para hacer el papel celofán. Pudo demostrar que si se subía el 10% y se
cumplió el requisito. Precio cobrado ya era monopólicamente superior, por la posesión
de la patente exclusiva. El precio bajo el cual cobraba era más alto que en un mercado
competitivo.
o Ejemplo 2: Tren Roma- y Avión. Querían fusionarse najo la premisa de que era
un sustituto perfecto. Se trata de reconfigurar los precios a través de los costos
en casos como este, donde había una posición dominante.
Otros elementos del MR del producto

 Puedo considerar oferentes que participan en el mercado o aquellos a los cuáles se les
pueda hacer atractivo ofrecer productos.
 Competencia potencial. No es alguien presente en el mercado, sino el de desafiabilidad.
SI el oferente cobra un precio más alto ¿Puede un oferente entrar a ofrecer productos en
el mercado? Si la respuesta es si, me habla que el mercado es más desafiable y de
competencia potencial, que tiene implicancias relevantes para discutir las barreras de
entrada.
En Chile

 Minuta de jurisprudencia cubre distintos mercados.


Ejemplos de discusiones sobre MR

Primer Semestre 2019 102


Clase X / 6 de mayo

--

Mercado Relevante
Ejemplo de discusiones sobre MR

 Hay tres criterios bien básicos para establecer donde se está dando el caso. Estábamos
mirando el MR. Habíamos explicado que cuando uno define el espacio en el cual se
debe analizar una conducta bajo el prisma de LC, es el MR que se mira el producto y
geográfico.
 Básicamente contempla bienes sustitutos entre sí desde la mirada del consumidor.
Hablábamos de ejemplos de discusiones sobre el MG.
 Hablámos del mercado de dos lados, relevante para las plataformas de Internet.
Establece el desafío de la regulación tradicional de lo mercados relevantes de la LC.
Miramos productos sustitutos entre sí. Si decimos que MR contempla este estuche y
muchos otros, diremos que oferentes y demandantes son las personas del curso. Hay un
mismo mercado con demandas distintas.
 Por ejemplo, FB: Que enfrenta incluso tres demandas. Tiene demanda por parte de
anunciantes de publicidad, usuarios que demandan por información, mostrar nuestra
vida, entre otros. La tercera demanda es por información personal, compradores de
datos personales. Mientras más personas sean las que suba fotos o hagan negocios,
aumentan las demandas, porque habrá mas personas que vean la publicidad. Efecto
cruzado, mientas más personas se encuentren en un lado, será más atractivo el otro lado.
FB cobra peso cero en permanencia de usuarios a costo cero para que visualice
publicidad.
 Plataformas de internet compiten por los “ojos” de las personas. En función de los
minutos se determina cuanto cobrar. Lo mismo se aplica para otras plataformas.
Youtube y caso premium, modifica el mercado de dos o más lados. Si elimino la
gratuidad, sobre esa base se renta y ofrezco un servicio de mejor publicidad.
 Hace diez años se ponía como ejemplo las tarjetas de crédito. Modifica el sistema de
análisis de la LC, porque en el momento en que desaparece, los test SNIP se debe
modificar. Se evalúa sustituibilidad.
 Si miramos Youtube y Facebook, diríamos que si compiten entre sí, a propósito de la
competencia de por datos personales ¿Qué pasa si se altera la calidad? El mejor test fue
el escándalo de cambrydge analitycs. El test SNIP se modifica por uno de alteración de
la candidad o alidad. Habría que hacer el paralelo por analogía.
 Cada vez el mercado de dos o más lados deja de ser un extremo, pasa a ser parte del día
a día, y modifica la forma de entender los sustitutos.
 Hay que comprenderlo como un mercado de dos o más lados porque una empresa
siempre fija un precio que le permite recuperar sus costos marginales. Se puede decidir
que ser resarza por medio de las demandas o por medio de una de ellas.

Mercados secundarios: After markets

 Son mercados en los cuales uno ocupa el equipamiento. El incentivo es a vender muy
barato, y después calzarnos con repuestos muy caros, o bien no aceptando genéricos o
copias.

Primer Semestre 2019 103


 El criterio general para considerarlo MR distinto es si a la larga un consumidor
promedio cuanto le va a durar, cuantos son los precios a lo largo del uso. Si estos
precios son relevantes lo veremos como un mercado con abuso de posición dominante.
¿Cómo probar un mercado relevante?

 En la realidad, lo que pasa mucho es consultar a competidores y consumidores, hacen


consultas, entre otros.
 Si miran los materiales, el tribunal utiliza esto. El test que recurre es el peor MR en mi
perjuicio, que es el más estrecho. Si vendemos cola, miramos la Coca Cola.
Discusión actual sobre utilidad de MR

 Hoy hay en el depto de justicia una mirada donde se entiende que no todos los sustitos
son lo mismo. Siempre hay un competidor de cerca. La pregunta en la fusión es si me
fusiono con éste. Eso se ve bajo test que buscan simular que, si me fusiono con A,
cuanto subirán los precios como consecuencia de la fusión.
 SI compro al que disciplina los precios, se relaje la competencia y suban los precios.
 Sigue siendo una herramienta útil y que en la generalidad de los casos es importante
entender como se definen.
Barreras de entrada

 Su existencia define si hay posición dominante en muchos casos. En la estructura


mental es bueno mirarlo.
Algunas ideas

 Recordemos que para la escuela de Chicago es muy difícil que haya barreras de entrada.
Si argumento que no hay BE en un mercado, diré que va a entrar una nueva empresa y
la va a disciplinar. No es racional la hipótesis de abuso.
 Pensamos en términos de racionalidad ¿Cuándo subo el precio de algo? Cuando se que
el comprador no me va a castigar.
 Definir si la hay o no es relevante para saber si hay posibilidad de existencia de una
posición dominante.
 Matiz. Cuando defino MR y BE, incluso cuando defino la existencia de posición
dominante / poder de mercado, hay que distinguirla de posición de mercado o poder
dominante (no utilizar los segundos).
 Uno no está haciendo un juicio de valor sobre la licitud o no. Todo esto es neutro, sino
para entender como funciona el mercado. Que haya BE no significa que haya
infracciones. Entonces, las BE se asociación a condiciones de mercado que encarecen el
ingreso de nuevos competidores. Desde la perspectiva de la curva de costos, las barreras
de entrada hacen que, una empresa actúa en el mercado. Se encarece la curva de costos,
y la B.E si se aplica a la entrante, pero no se aplica a la preexistente. Ejemplo típico son
las reglas ambientales. Contraste entre y hoy.
 Desde la perspectiva de LC, da una ventaja, porque si pensamos en un mercado
desregulado, será difícil que entren a contrarlo en lo que se demore un proyecto de ley
que entre a regular dicha área. Hay incentivos para mirar con mayor detención dichos
casos.
 Existencia de B.E se asocia a competencial potencial. Mientras más bajas sean, la C.P
es más fuerte. Si se que alguien entre rápido, puede haber un incentivo para que abuse.
Desafiabilidad de los mercados.
Algunas ideas (4)

Primer Semestre 2019 104


 Concepto relevante
 No hay que confundir B.E con los costos de entrada. Cualquier negocio tiene un costo
de entrada, distintos dependiendo del tamaño y no relevantes para la L.C.
 La pregunta que hacen Carlton y Perloff. Definición común. A pesar de que una
empresa esté obteniendo utilidades, no entra en el mercado.
 ¿En consumidor? Se ocupa el concepto de costo cambio. Cuando es muy importante, el
efecto de eso es que hay una B.E.
 Si mi curva de costos es persistentemente más atractiva.
 ¿Qué pasa con las B.E son parte de la falla de regulación? El punto de las B.E es doble.
Lo primero es que son objetivas, lo que va a hacer el tribunal es decir si existen o no,
por las razones que sean. Dado que hay barreras de entrada, esa empresa tiene posición
dominante. Distinto es que el TDLC determine que para efectos del advocacy señale
que autoridades debieran considerar la LC como una ley que obliga a las autoridades.
Clasificación
Hay muchas clasificaciones de las B.E.

 Legales. Modificación al sistema de notarios busca reducir obstáculos reglamentarios.


 Estructurales. Ejemplo: Quiero instalar un puerto en Chile, país limitado
geográficamente. Eso por si mismo va a generar una reducción de la oferta. A veces se
combinan con las resultantes del comportamiento de la empresa.
 Resultantes del comportamiento de las empresas. Haciendo la curva de oferta en
momentos de entrada más costosa, como las guerras de precio.
Se puede confundir la B.E
Posición autoridades LC – Posición FNE

 Dispone que el test que se realizará, parecido, pero no similar al SNIP, que el
incumbente sube los precios 1.02. Esto no sería tolerable después de dos años. Entrada
si es de nicho no va a alcanzar a disciplinar al incumbente
 Profesora: Posición liberal de la FNE. En ocasiones identifica costos de entrada como
barreras de entrada.
Competencia

 Costo de futuro entrante. Problema de trato contractual, porque preexistentes lograron


firmar tratos exclusivos con los terminales, como insumo esencial.
Algunos casos que se han utilizado

 Acaparamiento de terrenos.
 Lobby. Ya estoy y me va bien. Puedo tener incentivos para que se dicten reglas más
exigentes respecto de los entrantes.
 Litigación abusiva. Desafío que tiene es el concepto de abusivo. Como hay un derecho
de petición.
 Refrigeradores como barreras de entrada. FNE acusó embotelladores Coca Cola. Se
concilió que un porcentaje se ocupe para otras marcas, salvo la PEPSI.

Clase X / 10 de mayo

Posición Dominante (Poder de Mercado)


Primer Semestre 2019 105
Definiciones

 Es el último eslabón de lo que se denomina los criterios de imputación de los ilícitos de


libre competencia.
 Tener posición dominante es útil para los ilícitos de LC, pero el abuso es un ilícito en si
mismo.
 Hay algunos ilícitos que en la actual no requieren de ese análisis, como son los casos de
colusión (carteles duros), sancionados en tanto ilícito per sé. El solo hecho de un
acuerdo anticompetitivo no requiere un análisis de mercado.
 Hay un grupo de ilícitos que tiene que ver con alcanzar de manera ilegítima una
posición dominante. La posición dominante no es en sí misma un problema. Regla
general para los demás casos es que se requiere la posición dominante para poder
abusar.
Definiciones (b)

 Concepto USA. La idea es que se tiene esta posición dominante si se tiene la capacidad
para reducir el precio, bajar la calidad. La empresa puede darse el lujo de dichas
acciones sin un costo asociado.
Definiciones ©

 Profesor, “criterios de UE un poco más ilustrativos”. En USA se habla de poder de


mercado más que posición dominante, como categoría jurídica. Da más luces sobre la
misma UE.
 Hay dos sentencias que sientan la base para considerar la posición dominante.
oContinental Can. Da cuenta de un poder tan grande (…).
oUnited Brands. Productor de plátano, profundizó el análisis y dijo que este poder
económica que da facultad de oponerse es porque puede actuar con
independencia. Se supone que competencia hace que me sienta constreñido a
producir más barato. Cuando me preocupo de lo que pase al lado no tengo total
independencia. Cuando me de lo mismo, eso se da porque un nivel tal que
puedo generar un precio con independencia de lo que pase alrededor.
 Caso paradigmático es un monopolio.
 Se puede tener posición de domino sin ser monopolio
Definiciones [e]

 Volvemos al concepto de actuar independiente, y de influencias no recíprocas en la


determinación de los precios.
¿Es lo mismo una PD que el Poder de Mercado? (a)

 Discusión terminológica: Se ocupa bien como sinónimo. En la práctica, es bien


indistinto ambos conceptos. DL 211 en el artículo 3 cuando habla de casos de colusión
señala que no se tienen que analizar estos temas. Sobre los “carteles-suaves”, dirigido a
otras cuestiones accesorias como condiciones de comercialización, si se requiere probar
que confieren ley de mercado. Pero en los abusos habla de posición dominante.
 En realidad, hay diferencias técnicas entre ambos concejos. Poder de mercado es más
bien económico, no es binario al admitir graduaciones. En posición dominante no lo
hay.
¿Es lo mismo una PD que el Poder de Mercado? (b)

Primer Semestre 2019 106


 Distintas situaciones que irán confluyendo. No es que uno baste o remplace al otro. Se
puede decir que el PD tiene la posibilidad de influir en precios. PM permite mayor
variedad en las consideraciones.
¿Es lo mismo una PD que el Poder de Mercado? (c)

 Al final del día, lo más relevante es entender que en USA son más estrictos los
tribunales y la doctrina en las exigencias para determinar un grado relevante de poder de
mercado que amerite una acción jurisdiccional.
 En Europa se ha llegado a considerar que hay P.D con una participación cercana al
40%, si junto a otras circunstancias es suficiente para considerar un grado de
independencia considerable. En USA, por otro lado, se exige un 70%.
 Es la mirada más económica que gradúa esta posibilidad de tomar decisiones en cuanto
a precio – cantidad. Desde la perspectiva jurídica hay que tomar una decisión tajante, en
torno a si hay o no posición dominante.
 “Ordoliberalismo”. Influencia filosófica de influencia en Europa. Escuela influenciada
por idea de libertad, de desarrollar negocios de forma libre.
¿Es lo mismo una PD que el Poder de Mercado? (d)

 Se otorgan ciertos criterios para darle aplicación a dichos artículos.


¿Es lo mismo una PD que el Poder de Mercado? (e)

 Sentencia el 2011 en caso de colusión (llama la atención, cuando es más propio de


abusos de poder de parte dominante).
 “Habilidad para actuar con independencia”.
 Extractos muestran que T.D.L.C se ha enfocado en distintos requisitos para determinar
la empresa dominante.
Poder de mercado en EE.UU (a)

 Análisis no es automático, se tiene que analizar otros elementos como las barreras de
entrada. Participaciones de mercado no constituyen un elemento suficiente.
 Ejemplo: Caso (n°19), venta de productos de puericultura. No tienen cautivo el
mercado, para no incentivar que llegue más competencia y que tienen que considerar los
precios.
Poder de mercado en EE. UU (b)

 Mirada muy matizada por efectos conductuales en efectos a consumidores. Análisis más
restringido. Se pierde la mirada estructural del inicio en términos históricos.
 Escepticismo respecto de abusos explotativos, énfasis de abusos exclusorios.
 Ese actor con una alta cuota de mercado no puede tomar decisiones de forma
independiente. Tiene que estar mirando a los que pueden entrar en el mercado. Si está
preocupado de ello, eso le disuade de fijar esos precios.
 Si hubiera barreras de entrada, entonces allí si hay posición dominante por decisiones
independientes. No tiene competidores relevantes “Yo hago lo que quiero, si me suben
los precios igual me van a comprar”.
Posición dominante en la U.E

 Participar mirando estructuralmente el mercado. Estudiar comportamiento y conducta


de las empresas.

Primer Semestre 2019 107


Elementos de una Pd bajo el Derecho de la UE

 Primero mirar estructura (cuota de mercado, a priori mirar el porcentaje de ventas, regla
general. En otros mercados se ocupa el número de suscriptores, por estadísticas
disponibles).
 Cuando una cuota de mercado es muy grande, es un indicio bastante bueno de una
empresa que tuviese que tener posición dominante. Indicio de posición dominante.
 Sobre el 40% podemos hablar de la posibilidad de que existe una posición dominante.
 Pueden existir conclusiones para uno u otro lado.
 Para facilitar la persecución de los carteles, en los carteles duros no se requiere probar
que el cartel les dio poder de mercado. Hay una presunción de que si te cartelizas, eso te
generó poder de mercado.
Elementos de un PD bajo el Derecho de la UE

 Cálculo de nivel de concentración utilizando como factor la cuota de mercado.


 Se ocupe el modelo HHI. Lo que hace es dar una medida para poder determinar la
concentración. El cálculo significa elevar al cuadrado.
 [Lámina con fórmula].
Elementos de un PD bajo el Derecho de la UE [e]

 Amplio rango entre competencia perfecta y monopolio. Hay empresas extremadamente


desconcentradas.
Elementos de un PD bajo el Derecho de la UE [f]

 Importancia de variable temporal.


Elementos de un PD bajo el Derecho de la UE

 Elementos conductuales. UE constata que hay abusos y dice que esto solo pueda darse
en posiciones dominantes. “Por sus hechos los conocerás”.
 Uno mira todos estos elementos, a lo largo del tiempo y en términos del
comportamiento, y toma una decisión al respecto.
 Elementos de integración vertical.
 Otros elementos.
Notas sobre la PD Colectiva y la súper dominancia

 Estamos hablando de empresas distintas. A pesar de ser independientes, actúan


determinados mercados de cara a los consumidores como una entidad colectiva. Eso
responde a vínculos económicos. Estructuras de mercado que fomentan que empresas
independientes aparezcan con cargo.
 Puede ser que esas empresas por todas esas consideraciones terminen actuando de igual
manera. Pero no tienen un acuerdo para suprimir la empresa, ni expresamente (escritura
pública, acta de agrupación). Colusión tácita no requiere solamente actuar igual en base
a racionalidad económica. Es razonable que con pocos actores haya una
homogenización, en tanto interés individual, maximizar beneficios.
 Allí no se puede hablar de colusión, pero si de forma de posición dominante colectiva,
donde me lleva el otro a realizar ciertas cuestiones. Podemos llegar a un resultado como
la colusión sin coludirse.
 Hay casos de colusión colectiva que se litigan como posición dominante colectiva
siendo colusión.

Primer Semestre 2019 108


 Si se quisiera ser estricto, aquí un fenómeno puramente económico que lleva a
resultados como la colusión.
 Posición en este debate no es pacífico, contrapunto se observará con requisitos
coordinador y sobre todo con las diferencias respecto de la colusión tácita.
 En Europa se ocupa el efecto de la superdominancia. No es un monopolio, pero casi.
Empresas se le imponen más deberes incluso más estrictos de una empresa normal en
posición dominante.
¿Es sancionable la PD?

 No es per sé reprochable. Todos quienes inician un emprendimiento tiene una


pretensión de éxito en sus negocios.
 Lo que es malo es alcanzarlo por vías ilícitos y aún haciéndolo por vías lícitas, abusar
de esa posición.

Clase X / 13 de mayo

Abuso de posición deominante

Revisión esquema: MR – BE – PD-

 La existencia de la posición dominante es un presupuesto para analizar el abuso de


posición dominante, uno de los núcleos de la libre competencia. Se persigue este y la
colusión principalmente.
Conductas anti – competitivas. Art. 3 DL 211.

 Si miramos el artículo, la letra b contempla la “explotación abusiva…”.


 Aspecto fundamental es explotación abusiva. Si fijamos un precio, estamos fijando
precios de compra y el vendedor me fija un precio de venta. A priori no tiene nada que
ver con legislación de libre competencia.
 Si un agente tiene una P.D, su conducta puede estar potencialmente cubierta por la
letra b del artículo 3.
Conductas anti competitivas

 Unilaterales o coordinadas.
oNormalmente en primera categoría. Laboratorio con patente, llega un laboratorio
grande, adquiere patente y asciende el precio 3000 veces más.
oDistintos carteles se coluden.
 Horizontales o verticales.
oH. Colusión.
oV. Podrían ser de abuso de posición dominante, o bien en casos de contrato de
distribución exclusiva (franquicia, distribuciones territoriales).
 Explotativas o exclusorias.
oHablamos de ilícitos. Se explota poder de mercado en perjuicio de la contra parte
que puede ser proveedores o consumidores.
oExclusorias. Impiden, dificultad entrada o crecimiento. Precios predatorios.
 Per sé ilícitas vs regla de la razón.

Primer Semestre 2019 109


oIlicitud per sé. No puedo dar razones para justificarla.
oRazón. Caso a caso.

Un poco de historia

 Monopolios han existido siempre.


 Siglo XVIII. Libertad económica, que proviene de filósofos complementa la libertad
política. Correlato necesario de no estar sujeto a poder del rey. Se piensa en artesanos,
agricultores, entre otros.
 XIX. Revolución industrial. Promesa del liberalismo clásico cambia radicalmente,
cuando las economías de escala generan industrias eficientes donde puede ser más
eficiente que no haya otra corporación.
oLa paradoja del liberalismo con las premisas que generó es que da lugar a
corporaciones con posición dominante, con el incentivo de abusar de otros
entes.
 XIX. División grandes corporaciones.
 Hoy. Tenemos que volver a esta libre competencia originaria, FB se debiera
desmembrar. Sustitutos naturales son FB, IG, entre otros.
 En USA no se habla de explotación abusiva de posición dominante. Se habla de
monopolización. Lo que es ilegal de acuerdo a la Sherman Acta responde a intento
monopolizador. Se refiere a adquirir y explotar monopolio.
 Alemania. Entreguerras. A mediados del siglo XX se discute en Europa si se aplica el
abuso (estructuras o abuso).
 Chile. 1959. Delito de monopolio. Duró algos años, se modificó por el decreto de ley
211, que mantuvo la característica penal, para casos donde la FNE la ejerciera.
Sistemas de represión: la prohibición

 En suma, distintos sistemas fueron convergiendo de alguna manera. Sistema de europeo


y doctrina de Harvard miraba…
 Hoy en Europa la mirada, que llegó a Chile, es la del abuso. No se sanciona posición
dominante en sí. Eso no quiere decir ausencia de mirada de estructuras, presente en
función.
Sistemas de represión: el abuso
Sistemas de represión: mixtos.

 La mirada que hay es que las empresas tienen libertad económica, respecto del cual es
puede ir bien.
 Una vez que crecen adquieren un carácter especial. Ejemplo: Coca Cola debe adoptar
causales relevantes, sujeción a regulación especial. Si se toma el art. 3 del DL 211.
 Discusión inciso primero ¿Se puede aplicar de forma independiente de numerales
siguientes, por sí sola?
oEjemplo: Caso farmacias. Colusión entre ellas. Se persiguió a las farmacias, pero
no a los laboratorios. FNE señala que colusión vertical no se podría presentar.
Si el laboratorio fue colaborador en colusión aguas abajo ¿Quién la incentivó?
Porque no le convenía. Típico clase de colusión es salir de una guerra de
precios.
o¿Por qué? No se compran varios. Típica curva de demanda no se aplica para el cas
y laboratorio tiene una política de medicamentos que se van colocando en el
mercado.

Primer Semestre 2019 110


 Legislación L.C funciona en base a incentivos. SI tiene aptitud objetiva para producir
resultados en libre competencia, eso me basta para sancionar. Me sancionan en el
momento que actúe cuando…
 [Discusión sobre pertinencia de dirigirse contra los laboratorios en el caso farmacias.
Reproche del ministro Muñoz. Lógica de enfocarse en ganar, dejar mensajes. Casos
dudosos se achican hasta donde se puedan ganar. En contexto de recursos escasos].
 “Aptitud objetiva para”. Suficiente para que sea sancionado.
 Hablaba de un conjunto, suprimiendo la frase controladora común.
oGrupo económico cuenta unitariamente. Se mira la realidad económica mas que
las formas jurídicas. Si la ley hablaba de un controlador común, en ambos casos
es un agente económico. Si matriz decide mis conductas soy lo mismo.
o¿Uber es colusión? Mismo control común, no son varios choferes, sino todos
parten de control común. Trae a colación el debate jurisdicción laboral.
oSomos el mismo ente económico.
 Guerra del plasma. Banco de Chile se dio cuenta que proveedores televisores, se sale de
ella, grandes retails vieron que iba a vender televisores más baratos, y habían puesto
presión. FNE requirió a Paris y Falabella por abusión de posición dominante,
presionando a proveedores. Se les acusó de abuso de posición dominante conjunta.
oNo existían facultades intrusivas FNE.
oProbar colusión es más complejo.

Su inspiración…
Abuso de PD en la UE

 Fijar el límite entre qué es abusivo y qué no es tan obvio como parece. Típico caso de es
precio abusivo. Si no es regulador de precios, determinar ello no es obvio,
especialmente si hay una empresa monopólica.
 Hipótesis de trabajo se diferencia en cuanto a Abuso [Evidencia del caso concreto,
alejarse de circunstancias de mercado] y PD.
 Empresas dominantes como Price makers.
 Respecto de dominante, sujetos no pueden independizarse.
 Desde los años 70, es un concepto de empresa con posición dominante. Influye en
estructura de merado y debilita competencia. Cuando Coca Cola fija un precio, será el
precio de mercado.
 Mercado es el que impide ejercer condiciones diferentes. Si tengo un mercado con 8
competidores, y trato de fijar precio abusivo, mercado lo va a disciplinar. Si no tengo
PD, no tengo aptitud para controlar el mercado.
 En el pasado, cuando Escuela de Chicago ejercía sin contrapeso. Crítica a U.E desde
este enfoque, se dice que se protege a competidores sin proteger competencia.
 (--).
 Nueva mirada. Voy a aplicar un acercamiento basado en efectos. Doctrina del tipo,
aptitud objetiva para, se estudia económicamente si el abuso es apto para modificar
estructura del mercado.
Abuso de PD en USA

 En USA se habla de monopolización, y tiene dos elementos. Se habla de poder mercado


cuando se hable de posición dominante.
 Discusión de FB. Hasta antes de las fusiones, nadie pensaba en el desmembramiento.
Una vez que crece artificialmente en base a fusiones, discusión es distinta, porque se
compra a los sustitutos, que lo disciplinaban.

Primer Semestre 2019 111


 Abuso P.D. En general son muy reacios a las sanciones x abusos. Se sanciona conductas
exclusorias del consumidor).
 Si conductas exclusorias son las que se sancionan, decisión de tribunales es que se
tienen que demostrar efectos anticompetitivos. No serían casos per sé. Exige dolo y
probabilidad peligrosa de monopolización.
 Hoy hay un estándar muy exigente. En el caso de laboratorios grandes que se compran
pequeños, lo que se plantea es que se dicten leyes que se resuelvan el problema. Es tal
la mirada de no perseguir conductas que se llega a este tipo de soluciones.
Clasificación abusos de PD
¿Qué se puede decir del tipo chileno?

 Mayoría casos de abuso de posición dominante. En si no es una infracción, lo que trato


de determinar es si hay una explotación abusiva. Abusiva de legítima, algo que podría
suceder en un mercado competitivo.
 Ejemplo. Gaseoducto. Gas natural. Conexión con distribuidor. Accionistas en común.
 ¿Con qué argumentos? Facilidad esencial – Barreras de entrada.
 Abuso determinado por aspectos técnicos.
--
En el diseño de LC, se puede incurrir en dos tipos de errores:

→ Falso positivo. Condenar inocente.


→ Falso negativo. Dejo libre al culpable.

En general, se considera colusión tan grave, prefiere equivocarse sobre condenarlo.

Clase X / 15 de mayo

Abuso de posición dominante. Ilícito explotativos.

Introducción

 Se dice que entre los tipos, estos son los explotativos, en virtud de los cuáles se extraen
rentas de la contraparte.
 Se trata de mirar cuándo se dan estas conductas explotativas, entendiendo que puede
haber conductas mixtas. Pueden perjudicar al consumidor y al competidor.
 Cuando hablamos de precios abusivos, desde la perspectiva de libre competencia es un
tema solo en cuanto empresa tenga posición dominante. Hay otras armas del derecho
que miran estos precios desde una perspectiva distinta, relativos a la transparencia de la
información que se provee al consumidor.
Precios abusivos

 Caso obvio del monopolista abusivo. Sabemos que curva de demanda suele ser
inelástica, tengo poca capacidad de salirme dirigiendo mi demanda. Premisa es que esa
entidad puede subir los precios y explotarme.

Primer Semestre 2019 112


 Caso más obvio de servicios públicos apuesta por regular tarifas. Se reguló por muchos
años telefonía local hasta entender que dejó de ser monopolio natural.
 Precios no reflejan costo marginal. No hablamos de conductas exclusorias. Antes bien,
hablo de una conducta explotativa. Se produce un efecto de ineficiencia, cobro un
precio superior al que las personas estarían dispuestas a pagar. Afecto eficiencia
productivo, no produjo incentivos para producir más barato. Tengo poco incentivo a
controlar mis costos.
 Se es reticente a acreditarlo, por dificultad de determinar el precio más barato ¿Qué
criterio de comparación utilizar? No es obvio. Autoridades de LC enfrentan dificultades
de herramientas regulatorias para determinar precios abusivos.
o Se suele ocupar paradigma de no ser fijador de precio, al no contar herramientas
de industria para determinar un precio como justo. O bien son renuentes por
dicha dificultad.
o En la práctica, si bien es un abuso explotativo, las autoridades buscan
componen exclusorias por la facilidad probatoria de los segundos.
o Ejemplo: Laboratorios compra laboratorio pequeño con exclusividad de
patente. Uno diría que es bastante obvio el abuso. Discusión en derecho
comparado, costos son mayores. Tengo costos comunes a considerar. Mis
costos son distintos.
 Puedo hacer un análisis teórico. No van a ser necesariamente fiables. Autoridades de
libre competencia de USA, se dijo que no somos reguladores de precios (Trinko).
 Sanción ¿Qué será disuasivo? Autoridades han aceptado cambios de auto-regulación de
tarifas. Cuando hay un caso por precio abusivo, se acepta un plan de autoregulación.
(3)

 En la práctica, casos de precios abusivos es cuando hay altas barreras de entrada. Subo
los precios, tengo incentivos y será difícil que me disciplinen.
 Caso patentes farmacéuticas de barreras de entrada.
(4)

 En USA, influencia de Chicago.


 Para que la CS afirme una cuestión tal (relevancia de integración), tiene que compartir
una visión. Premisa de que el mercado se regula solo. “Yo no creo en las barreras de
entrada”.
(6)

 Mirada de justicia, casos excepcionales. Test que ha usado la corte de justicia es mirar
costos y precios para determinar si el precio es injusto.
 Si se fija un estándar muy alto, es difícil que procedan estos casos.
 Análisis siempre es de mercado relevante.
 [Debate ético]. Auto de lujo versus un medicamento son cuestiones distintas. Distinción
existía en Chile antes del DL 211. Esto se refleja hoy en la sanción penal, está obligada
a ejercerla en los casos se afecten mercados de manera relevante existiendo bienes
esenciales. El abuso se refleja en la multa. Gravedad de la conducta asociada a bien de
que se trate. Por eso hay una discusión ética.
o En caso de fusiones, se está mirando si desaparecen patentes en razón de
consecuencias éticas. Siempre hay problemas complejos de si introducen
elementos externos o no en el análisis económico. Discusión abierta. Mirada
generalizada es que miro factores económicos.

Primer Semestre 2019 113


o TDLC no incorpora estos criterios. Factor más lejano [...] es factores de
empleo, salud, entre otros, no se han utilizado.
o En algunas áreas se requieren aprobación de autoridad sectorial, con otros
componentes en consideración a una función.
(7)

 Una forma de evaluar precio abusivo es comparar con los costos.


 Hay una diversidad de fórmulas.
 Caso sanitarias. Se necesita pedir una concesión dentro del ámbito de la concesión.
Como es ex ante, precios están fijados por ley.
o Varias empresas con respectivas concesiones.
o CChC. Precios fijados. Con viviendas básicas se sale de núcleo tradicional. Si
en estas zonas por fuera se construyen viviendas sociales.
o Empresas sanitarias cobraban a mayor precio fuera.
o Aquí es fácil probar el precio abusivo.
 ¿Bienes con sustitutos perfectos y demanda inelástica? Lógicas de sustitución son a
veces tramposas.
(8)

 EFE. Mecanismo de autorregulación.


 Puerto Terrestre. Venía mercadería de Argentina. Llegaba una persona, pesaba y seguía.
Importadores y exportadores señala que es un precio abusivo. CS revocó con mirada
formalista, y señala que aquí hay D.A.
 Sentencia 140 es estándar actual. Test bien estricto, a la europea. Para que condene por
precios abusivos tienen que ser extremadamente abusivo.
 Consulta sobre autorregulación:
Discriminación arbitraria

 Causal muy típica por la que se condenaba. Abre la misma discusión. Se restringe a
situación de posición dominante, sino no será caso de LC.
 Economistas señalan que discriminación no es mala en un mercado necesariamente. No
necesariamente es negativa. Puede tener cuestiones positivas y negativas.
o Intensidad de competencia. Si discrimino precios, puedo terminar cubriendo
más partes del mercado. Pensemos en farmacia, si me obligan a tener precios
uniformes puede tener tendencia a subirlos.
o Precios diferenciados permiten obtener rentas monopólicas.

(2)

 Avión: Según la reta aparece un precio completamente distinto.


o Ejemplo: Pasaje Santiago Roma respecto de pasaje Santiago Milán.
 Estadio: “uno mismo se autoselecciona”.
(3)

 Hay muchas situaciones donde se diferencia arbitraria. Un mismo menú a la hora de


comida será más caro. Está lleno de segmentación de mercado.
 Distintos factores que llevan a la conclusión.
 Caso Harvard. Tuición en función de disposición de pago para discriminar
positivamente.

Primer Semestre 2019 114


 Si empresa fija un precio uniforme, tendencia es al alza de precios.
Condiciones para una discriminación exitosa

 Poder de mercado – segmentar mercado.


(6)

 Primer grado. Transbank. Adecuado cobrar por el medio por consistencia con
márgenes. Como era una autorregulación, igual tiene tarifas máximas.
 Segundo grado.
 Tercer grado. Conozco comportamiento grupo etario y diferencio por tipo. Se denomina
revenue managment.
o Efectos son ambiguos. Se puede ganar en bienestar y cuestiones de carácter
ético.
(8)

 App store: Denuncia con efectos exclusorios.

Ventas atadas

 Conducta mixta. Requisito fundamental es presencia de dos productos de distintos


mercadores relevantes, se obliga a contratar en conjunto.
 ¿Cómo se produce esta vinculación?
 Empresas pueden defenderse justificándose en que hay un producto único.
 Caso histórico es el de Microsoft. Se discutió tanto en USA como en Europa en la
homologación de Google con Android. En esa época, había buscadores de internet muy
exitosos. Se generó un leverage con internet explorer. Se produjo la discusión de si son
productos únicos o no.
 Microsoft.

Clase X / 17 de mayo

Abuso de posición dominante. Conductas exclusorias.

Abusos cuyo efecto es la exclusión. Este es el comportamiento más común de abuso de posición
dominante.
Especies de abuso…

 Si ya adquirí una posición de domino, trataré de evitar a alguien que me discipline.


Tengo incentivos para excluir.
La fuente

 “Explotación abusiva-predatorias”. Ambas hipótesis distintas.


 En el segundo escenario no tengo como requisito tener una posición dominante. Precios
predatorios exigen como requisito la existencia previa como empresa dominante.

Primer Semestre 2019 115


o Problema legal: Se asocia práctica predatoria sin necesariamente tener posición
dominante.
Empaquetamientos

 Diferencia con contratos atados. Acá no hay una obligación, sino un incentivo
(Ejemplo: Oferta triple pack).
 Excluyo a alguien que compite. Si miro en el mercado relevante, competidor podría no
competir conmigo. Podría decirse que la evolución es tal que hay uno solo, donde hay
que tener los tres productos.
(3)

 Solo respecto de quien tiene posición dominante, empaquetamiento no es una ilicitud


per sé.
 Ejemplo en economías de ámbito: Me sale más barato. Puede generarse que precio de
mercado baje.
 Empaqueta tiene elementos positivos y negativos.
o Si consumidores no saben que precio están pagando bien por cada producto,
puede generar una confusión que hace más difícil la opción de un tercero
demandante.
 ¿Cuándo es exclusorio?
o Ejemplo: Hay dos mercados… Posición dominante en mercado 1, No posición
dominante en mercado 2, hay un leverage / apalancamiento.
o Caso Voisset: Definición de mercado interés fijo. Se dice que dominante tiene
la obligación de dar acceso a redes.
o Voissnet 2: Acceso a telefónica….
 La medida de costos
Análisis que realizan los economistas, importante mirar lógica en libre competencia. Si quien
está empaquetamiento, vende uno d ellos productos cuyo monto es el variable.
La negativa de venta
Sentencia CS  Conducta exclusoria. Caso de abuso de posición dominante conjunta.
La negativa de acceso y doctrina
¿Cuál es el punto aquí? Esta doctrina se desarrolló en el debate sobre regulación. Para que
establecieran conexiones. En muchas ocasiones la jurisprudencia se ocupa la calificación como
bien esencial para justificar la obligación entre acceso.
La doctrina de las instalaciones esenciales es controvertida, porque doy acceso de forma forzosa
a mi propiedad, abriendo discusiones al respecto.
Puede que no sea plausible instalar la – abusiva. Si el monopolista deniega sin justificación
razonable. Acceso remunerado, más no gratuito.
IE en EE
Nace en USA por debates líneas férreas, o bien en empresas de electricidad.
Se empezó a liberar esta conducta.

Primer Semestre 2019 116


Clase X / 22 de mayo

--

[Recapitulación última clase: Vimos conductas exclusorias la última clase. En la clase de hoy
seguiremos viendo conductas exclusorias. Luego miraremos conductas verticales].
Estamos viendo explotación abusiva de posición dominante exclusoria, que expulsa a
competidores, dificulta entrada, o hacer más difícil la expansión.
Estrangulamiento de márgenes
Es un concepto que funciona cuando existen dos mercados integrados verticalmente, aguas
arriba y abajo. Se ofrece incentivos para operar aguas abajo. Típicamente los casos de industria
de red (Caso Voissnet I).
¿Cuál sería el incentivo a Telefónica para mantener el mercado aguas abajo? El incentivo es a
subir el costo aguas arriba, de modo que al competir abajo Voissnet esté en una posición
desventajosa. Si no están reguladas estas materias, el incentivo está en el estrangulamiento de
los márgenes.
Obligación de acceso esencial no se resuelve sin tarificación. En el escenario que vimos al
principio el Estado lo fija. En este no, hay una subespecie en este caso. Me permite generar un
leverage aguas abajo.
Para que se de pasan escenarios como el caracterizado en el PPT.
Teoría del abuso: Permitir reforzamiento de posición de mercado.
Caso de Spotify contra Apple en la Comisión Europea. Reclama que se tiene que descargar App
Store. Me cobra una comisión del 30%. Con esta comisión no puedo competir con apple music
aguas abajo. Apple hace un leverage de su sistema. Apple Music enfrenta una demanda distinta.
Se da en contexto de mercados regulados. En USA es difícil, se aplica test de precios
predatorios. Conductas que se asemejen.
En Europa es donde más se ha desarrollado esta tesis. Se condenan cuando expulsan a
competidores eficientes. Para que estas condenas no devengan en protección del mercado. Si se
llegara a acreditar que Spotify no tiene el beneplácito de los consumidores, se podría discutir
que el 30% no afecta en la materia ¿Por qué salgo del mercado? ¿Por conducta de la dominante
u otras razones?
Pregunta: Cuando empresa está integrada verticalmente y se compite con empresa integrada es
fácil asumir la hipótesis, porque el incentivo de alza de costos es evidente. Si no se está
integrado verticalmente y sin embargo se dificulta el acceso. Si estoy integrado aguas abajo la
respuesta es obvia, sino tengo que mirar de forma más plausible explicaciones alternativas.
Y en Chile
Sistemas de arbitraje regulatorio. Telefónica bloquearon a los Celulink. Resulta que había una
empresa relacionada en celulink. Se dice que estranguló los márgenes, estrategia de
discriminación arbitraria de los precios.

Primer Semestre 2019 117


Caso Netline contra Entel y otros.
En la misma línea en cuanto al tribunal no como fijador de precios, puede definir un abuso, pero
ni dirá el precio o la definición del margen adecuado.
7. Cláusulas de no competir
Pueden ser consideradas conductas exclusorias en la medida que sean impuestas por quien tiene
posición de dominio. En lógica civil se recomiendan sin tener en considerar la libre
competencia. Vale para diversos tipos de cláusulas. Puede facilitar colusión de mercados aguas
abajo.
En caso de cláusula de no competir el punto es que, si soy una empresa dominante y adquiero
una empresa competidora, lo que no debiera hacer es fijar prohibiciones de entrar al mercado de
forma tal que se convirtiera en barreras de entrada.
Tiene un sentido económico acertado en cuanto a valorizar algún negocio. Si entra a competir
baja sustancialmente.
Ahora, si compro un negocio y señalo que no puedo competir en 20 años, le coloco una barrera
de entrada injusto.
Se limita a requisitos de aceptación, considerando elementos:
1. Temporal.
2. Material. Negocio particular del giro particular.
3. Geográfico. No es lo mismo limitar por ciudad que por país.
SMU compró varias cadenas regionales. Las compraba y exigían no volver a entrar al negocio
de 15 a 20 años. Llegan a acuerdo extrajudicial por medio del cual rebajan los plazos.
8. Litigación abusiva
Vincula la LC con el derecho procesal y legislaciones sectoriales. El punto es que si soy
dominante tengo el incentivo a colocar todas las barreras de entrada que pueda. Puedo iniciar
todas las acciones judiciales que se me ocurran para retardar la entrada al mercado.
Muchas veces las acciones iniciadas malamente, de forma poco ética de la profesión, es ganar
tiempo (ni siquiera ganar el caso). La dificultad en estos casos para el tribunal es introducirse en
el núcleo de la legislación sectorial. Se tendrá que discriminar si tengo razones ambientales para
oponerme al proyecto o me pongo por las razones antedichas.
Caso Sal Lobos: Fue más fácil porque se encontró con pretensiones diversas en una u otra sede.
Decía A, luego -A. Fue evidente el funcionalismo o instrumentalización a retardar la entrada.
En el pasado, a fines de los 90 esto era más descarado. Anterior WOM (Nextel), se empezó a
desarrollar para grandes empresas. Se fue acercando a la telefonía. Cuando empresas se
9. Abusos exclusorios en industrias tecnológicas: casos recientes
Hay varios ejemplos en los últimos meses.
Amazon. Vende productos de todo tipo, de otros productores. Luego, empezó a vender
productos. El punto es el siguiente  Como vende productos ajenos, y esto lo hace con Big
Data, tiene toda la información del desempeño de éstos. Sabe elasticidad, comportamiento ante
promociones, con IA y algoritmos. Le compite al mismo tiempo a esos productos.

Primer Semestre 2019 118


Discusión en Alemania. Posible conducta exclusoria. Problemas de competencia por posibilidad
de bloquear cuentas, retener o retrasar pagos, entre otros. Cuando personas no despliegan
productos que venden ¿Quién pasa de la página 5? Google sabe que puede poner alguien en la
página 27. Lo mismo pasa con los productos que voy a comprar. Pura economía del
comportamiento aplicada. La discusión es si todo esto con conductas exclusorias.
Google Shopping. Cuando se buscaba comparador de precios. Se colocaba en primer lugar los
vinculados a Google. Llega a la conclusión de posición de dominio.
Caso Facebook: Podría parecer caso explotativo. Para autoridad alemana tiene componentes
exclusorios. Quienes competen con FB o IG no tienen la posibilidad de realizar el tratamiento
cruzado. Forma de levantar barreras de entrada.
Denuncia Spotify contra Apple.
¿Qué debieron haber hecho para precaver estos ilícitos? Todo esto nace del arrepentimiento de
las autoridades europeas con las fusiones.
Restricciones verticales9
Trata sobre acuerdos verticales. Distinta terminología en Chile. El debate está en cuándo son
lícitas y cuando ilícitas.
En Chile, cuando miro restricciones verticales y su licitud lo veré como un subtipo de posición
dominante.
¿Cuál es el estándar en Chile? FNE tiene publicada una guía. Se refiere a un puerto seguro y
uno no seguro, depende de un porcentaje de cuota de mercado por sobre los 35%. “Preocúpese
de la conducta”. Se va a sancionar cuando ya supere el 60%.
Todo el modelo de franquicias se basa en esto. Hay un dueño. Por eso los americanos tienen
toda una regulación de franquicia que es excepcional. Entienden que el franquiciado es un
representante del franquiciador. Dentro de restricciones verticales tenemos de dos tipos.
- Intramarcas.
A mis distribuidores fijo reglas.
- Intermarcas.
Si pongo un contrato de exclusividad, genero un efecto de mi condición hacia otra marca.
--
Ventajas es que pueden generar elementos favorables.
- Si no pongo restricción, puede beneficiarse de mi publicidad. Podría ser
un free rider.
- Pueden permitir ingresar a nuevos mercados. Se da exclusividad por
ciertos años en una ciudad para atreverse a ingresar.
- Evita doble marginalización.
- Problema de inversiones cautivas. Para evitar este problema se da
exclusividad y se me asegura la inversión con ciertas reglas.
Problemas
- Estoy imponiendo barreras de entrada para posibles competidores.
9
Se enunciarán los principios solamente. Próxima clase traer dudas al respecto.

Primer Semestre 2019 119


- La cuota de mercado. Tipo de cuota que se trate.
En Chile ha habido varios precedentes interesantes, referidos a proveedores suscribiendo…
Caso Tabacos, que tiene más del 90% de cuota de mercado. Para que excluya competidores no
necesariamente tengo que suscribir exclusividad, puedo colocar incentivos de cuasi
exclusividad.
Autoridad de libre competencia dice que descuento en dos partes / retroactivos (inundo toda la
compra mirando los resultados ex post).
--
¿Qué test aplicar? En USA test de predación. En Europa y Chile test de competidor eficiente.
Lo que hacen es incrementar los costos de forma artificial. Este tipo de conductas de
exclusividades o cuasi exclusividades se aplican con cuotas de empresa de alta posición de

Clase X / 22 de mayo

mercado.
Colusión y conductas horizontales
Introducción
Smith. Cuando competidores están en contacto, con incentivos naturales hay un riesgo de tomar
decisiones en perjuicio de los consumidores.
Cartel de Lisina. Mirada acerca de competidores. Con LC menos desarrollada se hacían con este
nivel. Similitud al caso papeles, que involucraba a CMPC y competidores, donde se mandaban
partes de matrimonio. Estructura y gestión dolosa destinada a conscientemente perjudicar al
consumidor.
Organizaciones de competidores para organizar materias propias del libre mercado, orientado
para obtener mayores rentas.
--
Si miramos la evolución del derecho de libre competencia en Chile, antes teníamos
legislaciones previas. Cuando se dicta el DL 211 anteriormente, contemplaba la colusión. En
esa época, había una sanción con cárcel. Sin embargo, en todo el periodo de vigencia nunca se
aplicó sanción. Sanción penal de papel. Control en manos de FNE (antes CDE).
¿Por qué no se aplicó nunca durante 40 años? Sistema jurídico no tenía reales herramientas para
pesquisar la colusión. Pueden ser torpes (a tal punto de ser visibles por escritura pública), pero
lo normal es que sean de forma oculta (experiencia internacional de asociación ilícita, secretas).
Cuando funcionaba bajo lógica civil, no había herramientas de pesquisa de estas conductas
secretas. En esos 30 años hubo solo una condena por colusión (Farmacias 1), porque no había
como poner luz acerca de estas conductas. A nivel de incentivo, la conducta se replica una y
otra vez. Culturalmente en Chile no se veía la colusión como algo grave. A ejecutivos se
contratan por sus redes, por un lado había muy pocas sanciones y poca cultura, además de
autoridad con pocas herramientas.

Primer Semestre 2019 120


Cuando Chile quiere entrar a la OCDE a mediados de los 2000, eso generó modificaciones n
varias normativas económicas, que exigió modificaciones legislativas. Como consecuencia de la
entrada a la OCDE se refuerza la legislación ambiental. Se refuerza también la LC. Se presenta
un proyecto de ley para reforzar la lucha contra la colusión. El año 2009 se incorporan las
facultades intrusivas de la FNE (muchos de los casos ahora inician producto de esta o de parte
de la delación compensada). Que no se controlare adecuadamente no solo es un tema de mala
gestión. Países con mal control puede afectar hasta 1 punto del PIB. Precios suben en un rango
por sobre el 40%. Pasa a ser un tema macro, afecta los equilibrios de precio de los mercados. Se
pone a la colusión como objetivo de política pública. Eso empieza a pasar desde fines del año
2000, explota en paralelo al Caso Farmacias.
Jurisprudencia -> Conducta más grave en libre competencia, sobre todo en países oligopólicos.
Hay pocos oferentes y altas barreras de entrada, es fácil llegar a acuerdo.
Distorsiona además los cimientos de la LC, porque la esencia de todo esto que se compita por
los consumidores, y mejoren calidad, innovación, entre otros. Todo para que la institucionalidad
existe se ve menoscabado por la colusión. Si no controlo de base las colusiones, la promesa del
modelo no se lleva a cabo.
--
Tenemos una decena de casos de colusión. Hay una tendencia muy clara. Como contrapartida
del fenómeno, así como la persecución es muy deseable, FNE ha renunciado a percibir abusos
de posición dominante, arguyendo recursos escasos. Genera un impacto porque hay casos de
abusos de posición dominante.
--
Junto con actividad sancionadora del tribunal, fiscalía pasa a tener una actividad más intensa en
esta materia desde el 2010. Ella cuenta con una diversidad de guías. Una de ellas se realiza el
2010, relativa a las asociaciones de gremios.
¿Necesariamente los gremios tienen el rol según Smith? Hay un incentivo a ello. Si sirve de
información de mercado ¿Para qué sirve? Hay que ver qué precios considerar.
Caso Pollos, se controla la cantidad, incentivos de polleros era fijar la cantidad, asignar cuotas
de mercados estables en el tiempo, y con ello la colusión de precios. TDLC ordenó la disolución
de la PJ de dicha asociación. Polleros decían que el mercado relevante era la carne en general,
entonces es un pedazo pequeño, y por el lado geográfico, que hay un mercado mundial.
[Controversia polleros y FNE]. A través de estos argumentos si hacía sentido la racionalidad de
los polleros de coludirse ¿Cómo se coludían? A través de asociaciones gremiales, se hacían
proyecciones del mercado que no eran sino proyecciones de cuotas.
Precedente UE sobre el freno de tecnologías anticontaminantes. Me puedo coludir en factores
como el precio o frenar la innovación, porque me sale más barato.
Guía de programas de cumplimiento. Compliance se refiere a la prevención de ilícitos, por
distintas vías. El concepto es cómo estructurar a la compañía para que se dirija a cumplir en el
fondo, dado que hay incentivos para incumplir. Resguardos procedimentales y orgánicos. Se
consideran atenuantes cumplimientos certificados del compliance. Lo que se puede exigir a una
organización es tomar directrices para precaver el riesgo. Si a pesar de eso alguien se sale de
eso, compañía ya no es responsable. En general, grandes compañías tienen gerencia de
compliance. FNE la dicta para reducir el riesgo.

Primer Semestre 2019 121


2016 y reforma del DL 211. Segunda reforma que tiene por objeto perseguir con mayor
intensidad la colusión. Establece que 1. Gran parte de las infracciones lo son per sé 2. Incorpora
la sanción penal a la colusión.
Discusión multas, cárcel
Hay dos modelos en el mundo:
- USA. Sanción penal.
- UE. Multas disuasivos muy importantes, con regímenes de sanción
penal excepcional.
Cuando hablamos de colusión hay un tema cultural muy relevante, sobre conciencia de que
sanción de colusión es grave. Hoy hay bastante conciencie de que carteles duros son una
infracción, pero poca conciencia de que intercambios de información personal lo son también.
Tema de selección adversa. Se suele elegir por personas que son arriesgadas, se ha demostrado
que es una mala idea comercial (dado que multas han subido generan consecuencias
perniciosas). Si sigue pasando es porque sigue rentando. Hay mucho que hacer todavía.
Doctrina / Historia
Garríguez. Cuando funciona la LC quien dio mejores condiciones “gana”. Cuando hay colusión
proviene de dicho acuerdo.
Europa. Cuando se comienza a perseguir colusión, sus efectos se vieron en el mercado
ineficiente.
DL 211
Letra a (reformada en agosto el año pasado). Cabe diferenciar dos conductas, a pesar de que
equivocadamente se diga por la jurisprudencia de lo mismo ello. Saber definir las hipótesis
radica en establecer o no una sanción penal.
Antes de agosto del 2016 se hablaba entre competidores. Hoy se habla de involucramiento de
competidores. Podrían pensarse que intermediarios se encuentre en el tipo. De haber facilitado
el acuerdo, podría incorporarse a consecución de LC. Pasó a ser per sé porque antes se exigía
que se confiriera poder de mercado.
Se considera infracción tan grave que se elimina requisito de mercado. En esas cuatro hipótesis
basta con la conducta, no se requiere que produzca efectos. Puedo ser participante de mercado
como minoritario y se me sancionaría igual. Hay otra posición, que señala que no es tan obvio,
porque el inciso primero manda, y si bien jurídico afectado es necesario no se sancionaría.
Piénsese en el cartel de exportación. Podría decirse que si se fijó precio de ventas hacia afuera
¿Lo considero per sé o bajo el inciso primero?
En alguna jurisprudencia, al tribunal exigía que al acuerdo otorgara un poder de mercado en el
cual se abusara. Se hablaba así antes del 2009.
2009. Pode de mercado
2009-2016. Solo poder de mercado
2016 -Poder de mercado.
Esto es importante por temas de prescripción y de tipicidad. Si acuso hoy por conducta del
2014, se aplica requisito de exigencia del poder de mercado.

Primer Semestre 2019 122


Tipos de conducta
Acuerdos y practicas concertadas se diferencian. Dentro de la discriminación de conductas
tenemos las 4 que se consideran per sé. En los carteles duros se vincula a ellos. Jurisprudencia
comparada, el 90% de los casos son esos.
Los otros casos son marginales.
Entre acuerdo y prácticas colusorias, es importante distinguir respecto de la sanción penal. El
tema es más específico.
Disvalor. Vamos a ver que, en casos de práctica concertada, haya mayor preocupación por el
tipo de errores en que se pudiera incurrir. Si se acredita un acuerdo será bastante obvio.
Hipótesis se delimitan para aquellas de mayor propiedad. Como materia penal, dividir, asignar o
repartir en uno o más mercados. El castigo  la sanción más alta en términos económicos. Fue
tal el movimiento de los casos de colusión que se aprobó por unanimidad.
Inhabilitación. Exilio del mundo corporativo. Busca al igual que sanción penal disuasión.
--
¿En qué mercados uno encuentra posibles colusiones? Aplicar AED, necesito:
1. Que sea barato coludirse.
2. […].
Estructura debe considerar que sean pocos coludidos. Difícil de administrar porque es secreto.
Por ello mercados oligopólicos lo favorecen.
¿Cuándo hay barreras de entrada? Si las hay, es poco realista y racional la colusión. Cuando hay
una frecuencia de interacción alta, cuando llegamos acuerdo es en la afectio societatis ¿Cuándo
se produce eso? Cuando hay asociación. Las asociaciones gremiales facilitan dicha interacción.
Mercados transparentes. Obsesión del regulador por transparentar los mercados. Que se
publiquen lista de precios. Es fatal porque si me la publican la colusión está dada, miro al lado y
pongo precio. El incentivo sin ninguna conversación de por medio es modificar los precios. Ojo
con regulaciones sectoriales que creen que hay una panacea.
Aplicaciones de comparación de precios de medicamentos ¿Qué pasa con ellos? Me quitan el
costo de transacción de coludirme. Un estudio señala que desde que se establecieron,
aumentaron costos. Cuando se diseñen políticas públicas, hay que tener consideraciones en
otros ámbitos del derecho.
Mercados estables. Cuando torta está mas fijada, me la reparto. Si está en crecimiento tengo
menos incentivos para coludirme. Uno de los factores que se mira es que se ve si el mercado
lleva muchos años estables. Escenario facilitador de colusión.
Homogeneidad de productos. Es más fácil coludirse, donde es más difícil comparar precios a
partir de productos.
Represalias plausibles. Acuerdo secreto, de alguna manera se tiene que hacer cumplir. Guerra
de precios. En cartel de buses se le chocaba el bus. Relación con delación compensada, salvo
coaccionante e instigador.
¿Por qué se generan carteles?

Primer Semestre 2019 123


Capacidad de partes de ponerse de acuerdo ¿Cómo compensar cartel de pollos? Matando
pollitos.
Regulación de los acuerdos.
Distinción acuerdos y prácticas concertadas.

 Acuerdos son acuerdos, hay de diverso tipo (más o menos formal). Por ejemplo, se
sancionó radios por dividirse licitaciones por escritura pública.
 Hay que tener ojo con lógicas donde se condena por conductas verticales, bajo la
conciencia y el conocimiento de que se hicieron bajo el conocimiento que competidores
también lo hicieron.
 Intermediarios son facilitadores, y acuerdos pueden ser directos e indirectos.
 Dos discusiones:
o
o Qué pasa si el acuerdo es… Join Venture.
 ¿Qué es lo que se hace?
o Consulta TDLC o FNE
o Medidas preventivas.

Clase X / 27 de mayo

Regulación de los acuerdos


[Recapitulación].
T.D.L.C y caso supermercados – Derivación del caso pollos. La tesis fue que cada
supermercado llegó a un acuerdo vertical (lo que llamamos restricción vertical) con los
proveedores de pollo. Restricción consistente en que no se iba a vender los pollos --. Cada
supermercado llegó en consideración de que otros supermercados llegaron a ese acuerdo.
Vinculación por conciencia de acuerdos de otros. Acuerdo y práctica concertada no era tan
distintos (Profesora no está tan de acuerdo).
--
La pregunta que viene es si es relevante quien tomó la iniciativa. En general lo es, en el sentido
de que cualquiera resultaría sancionado. En un contexto de la multa podría se relevante la
posibilidad de imponer una multa más alta. Jurídicamente tiene un efecto en quien organizó un
acuerdo colusorio, no puede optar a la delación compensada. Ella está disponible para todos los
participantes, salvo el que instigó coaccionando a los otros.
La pregunta es qué es coaccionar a los otros. Hoy en CS. Criterio poco restrictivo, supone un
nivel de amenaza de fuerza física. En cabeza del tribunal se quiere incentivar delación
compensada. Mecanismo para desestabilizar los carteles. Se busca evitar que se entre en los
carteles.
Pregunta sobre coacción: Si se salía del acuerdo. Fuerza física. No serían reacciones puramente
económicas.

Primer Semestre 2019 124


Acreditación de intencionalidad. En general, se funciona en base a racionalidad, Se entiende que
si entro a un acuerdo colusorio entro en consideración… Aptitud objetiva para alterar la LC.
Algunas se salen de esto. Caso de agencias de viaje contra explora. Caso en el cual explora
acusa agencias de viaje de coludirse.
Pregunta sanciones gremiales: Acuerdos pueden ser directos o indirectos. De distinto tipo. Si
asociación gremial facilita el acuerdo ¿Sanciono a asociación gremial? En algunos casos se
exige su disolución. Caso menos conocido. Asociación gremial de buses de Osorno. Se sanciona
a la asociación gremial. Sujeto pasivo de una persecución de LC. Involucramiento de
competidores.
--
Acuerdos colusorios son caso de libro. Si me preguntan, la mayor parte de la persecución de la
FNE se da en contra de prácticas concertadas. Es importante discriminarla de lo que no es
ilícito.
Paralelismo de conductas puo en un mercado oligopólico no es una infracción. Es común mirar
el comportamiento de otros. Típicamente precios se moverán en función de circunstancias sin
necesidad de colusión. Ejemplo: Subida precios de pasajes o pescado en Semana Santa. No es
equivalente necesariamente colusión.
Es perfectamente natural que sin intercambio de ningún tipo, agente económico miren a los
demás, o queden fuera del mercado. No solo es un derecho. Obligación de estar atento.
Ajustarse inteligentemente no tiene nada de ilícito. Se llama paralelismo de conductas.
Pregunta: Dos escenarios. Imaginemos mundo donde oferentes se rigen por reglas éticas.
Aumenta la demanda. Capacidad insuficiente, subiré precios como función de curva de oferta y
demanda. Producción de economías de escala. Pedazo de alza de precios que emana del
aumento brusco de precios. Costos de negocios pensado para situaciones normales. La pregunta
es si legislación de LC tiene herramientas para hacerse cargo de ese problema. En materia de
LC, en la medida que no haya colusión es difícil atacar esos comportamientos. ¿Qué queda
como instrumento? Colusión tácita.
Hay muchas legislaciones que se pueden ir dictando. Paralelo Pymes con negocios
tradicionales, hasta temas de especulación.
El otro extremo: comportamientos paralelos
Lo primero es que se sea un ajuste autónomo a comportamiento de los demás. Aplicación de la
teoría de juegos.
El punto central es que el sistema de LC asume que cuando tomo decisiones, las tomo bajo un
cierto nivel de incentivos. En mercado tengo que “apostar en parte”, como tomo decisiones en
base a incertidumbre tiendo a ser más agresivo en precio, calidad, innovación, entre otros.
Decisión que adopto sobre un conjunto de factores inciertos. Adivino y especulo como se
desempeñará mi competencia. Nivel de incertidumbre que permite que mercado se desarrolle
espontáneamente.
Problema. Mercados oligópolicos. Decisiones habiendo desarrollado alguna conducta previa
que reduce o neutraliza esa incertidumbre. Tengo alguna información o entrada que permite
ajustarme a cierta certidumbre. Se parece más a la colusión, porque no estoy tomando riesgos.
Por lo tanto, cuando se pasa del paralelismo, en gran medida se trata del problema centralizado
del intercambio de información sensible, adaptación autónoma deja de serlo. Es acomodaticia.
Se parece mucho más a un acuerdo que el escenario alternativo al que estoy aportando.

Primer Semestre 2019 125


Pregunta: Factores que permiten suponer acciones de competidores. Ejemplo en mercado de los
buses.
El caso difícil: prácticas concertadas
Cuando se que no me puedo coludir en una reunión dándome la mano, pero envío información
sensible.
¿Qué la facilita? Mercados con pocos actores, con barreras de entrada. En vez de asumir riesgos
de competencia, neutralizo incertidumbre. Vivo en un mercado más cómodo.
--
USA -> No basta el puro paralelismo para condenar por prácticas concertadas. Necesito algo
más. Factor añadido.
Muchas veces no necesito, un acuerdo, sino recibir información.
Pregunta CyberDay: Si digo que haré una oferta, y no digo anticipadamente de cuanto, no doy
información sensible. Depende de cuán precisa es la información.
Pregunta: Diferencia entre información de factor añadido y aquella que puedo adquirir por
plataformas de libre acceso.
Dificultad: Información sensible como información no pública. Si tengo esta información no
pública y la recibo, puedo tomar decisiones competitivas más rentables. Información sobre
costos, precios proyectados. En teoría, información es sensible en la medida que no sea pública.
Toda información pública es no sensible.
Pregunta: Comparador y subida de precios. Tendencia natural de industrias oligopólicas es
coludirse.
Algunos casos relevantes – Definición de prácticas concertadas intercambios indirectos de
información
T Mobile. Solo se habló de comisión de intermediarios. No es excusa suficiente. A la larga
afecta al público.
Tasas de préstamos. Omisión no es defensa suficiente. Pasividad no es una justificación.
Trazabilidad dentro de la compañía independiente de recibir información o no.
Dole Food company. Mercado internacional, no me puedo coludir con precios fijados
internacionalmente [--].
Tanques de acero. No aceptó entrar al cartel, pero escuchó información. Tendría que haber
denunciado cartel de competidores. Recibió información sensible. Conducta de recibir
información. Conducta ilícita. Conducta bien grave, no es lo mismo que un acuerdo.
Europa. Solo intercambio de información en última jurisprudencia ha pasado a ser sinónimo de
práctica concertada. Menos exigente que USA. Desarrollo de conducta activa.
Caso Ebooks.
Caso ACCC v Informed Sources.
E-TURAS. Con esto se reafirme que el test exige la acción.
Pregunta: En chile, por primera vez se aplicó un test estricto en supermercados.
--

Primer Semestre 2019 126


Si algoritmos se coluden ¿Condenamos o no? ¿Quiénes diseñan los algoritmos tienen que
incorporar criterios éticos o de libre competencia?
¿Cómo distinguir paralelismo de colusión? Llevado a su máxima perfección segundo por
segundo.
Prueba de la colusión y de prácticas concertadas
Poca uniformidad al respecto. Una de las discusiones en Chile es que algunos decían que, por
hacerle un favor al sistema, se puede obligar a subir el estándar, por posibles reformas.
Interpretación profesora. Se condenó con estándar razonable más alto exigible, atiende a presión
pública en el caso.
Estándar de prueba clara o concluyente (75%).
--
¿Cómo se prueban las colusiones? Si bien hay casos en que se aprueba por notaría pública.
--
Delación compensada es polémica ¿Por qué premiar la colusión? El problema es que se ha
presentado en derecho comparado que el mejor mecanismo es la delación compensada. Carteles
tienen ciclo de vida, miembro del cartel disconforme.
Justicia y seguridad jurídica. Se está dispuesto a renunciar a cierto nivel de justicia. Se reduce el
incentivo a entrar en un cartel si yo se que mi compañero de cartel (..). Incentivo de política
pública de reducir carteles.
En Chile, antes de las reformas del 2004 prácticamente no había casos. Luego hay varios hitos
donde sistemáticamente la CS revocaba condenas de TDLC por falta de prueba. Luego, propio
tribual absolvía porque no se podía sobrepasar estándar de prueba concluyente.
Caso ISAPRES. Nunca han tenido condena de LC, a pesar de su fama. Planes que cubrían el
100%, se eliminó en un plazo muy cercano. O colusión o paralelismo de conductas. FNE invocó
colusión. Largo juicio donde se dicta sentencia, señalando 3-2 absolviendo ISAPRES.
Convenidos de colusión, pero sin prueba. CS falla 3-2 confirmando fallo.
¿Qué ha ocurrido en Chile?
Modificación legal del 2009 que permitió delación compensada fue eficiente. De cero condenas
pasamos 8 al menos por año.

Clase X / 29 de mayo

¿Qué ha ocurrido en Chile?


Estábamos viendo evolución de la jurisprudencia en materia de colusión. Antes no existían
facultades suficientes para poder evidenciar los casos. Las veces en que se condenó por
colusión, la Suprema había revocado. Como tribunal no tiene antecedentes duros, básicamente
absuelve.

Primer Semestre 2019 127


Tribunal toma el camino de abuso de posición dominante conjunta, se acredita el paralelismo de
conductas, situación más indirecta. CS dijo que se debe acreditar el dolo, mucho más exigente,
cuestión que la jurisprudencia fue dejando, diciendo que basta conducta y resultados.
Evidencian abuso de posición dominante, ergo, se condenó.
- Caso 2008 y supermercados.
El año 2008 se presenta requerimiento contra supermercados, planteando que se habían
coludido para salir de una guerra de precios por vía de subir los precios. Demanda por alimentos
es inelástica. Plantea la FNE le existencia de barreras de entrada.
Interacciones consistían en que había una fuerte rotación de ejecutivos. Ojo con el intercambio
de información sensible, que da lugar a prácticas concertadas. Uno puede tomar precauciones,
es un ilícito en sí mismo. Caso emblemático para pasar de una situación a otra.
La teoría del caso era bastante genérica, esto es, no describe el modus operandi.
[La dificultad de tomar decisiones que combinen lo ético y lo jurídico -> Juegan muchos sesgos.
Referencia al Caso Farmacias. Hay que investigar bien. Investigación interna en Caso
Farmacias, donde se reconoce que no se es inocente. Cuando no es solo seguimiento puede ser
práctica concertada, con intercambios de precios.
Se encontraba en guerra de precios, forma natural de salir es coludiéndose. Se demostró que
precios estaban bajando sistemáticamente, no le convenía a las farmacias y laboratorios.
Tema 1. Desorden.
Tema 2. Presión para pagar. Laboratorio sometido a presión. Farmacias pueden quebrar.
Tema 3. Se desarma posicionamiento de precios vía marketing.
Práctica concertada puede ser más espontánea. En este caso se acuerda un procedimiento que se
intermedia a través de acreedores.
En suma, el laboratorio(s) se ofrecieron para facilitar a un acuerdo aguas abajo. Recuerden que
el caso previo de condena de colusión fueron las farmacias. Tres opiniones:
- Mentir en el juicio. “Poco ético” ¿Voy a mentir o no en un juicio?
- Renuncio al patrocinio del caso. Dificultades, hay que defender salvo
incompatibilidades y señal pública que afecte defensa del deudor.
- Tratar de ser creativos. Buscar acercar combinar interés público con el
interés privado. No siempre se puede, pero se puede tratar de hacerlos
coincidir.
Se optó en el caso por acercarse la FNE, existiendo la institución de la conciliación. La opción
fue decir lo que pasó y tratar de conciliar el caso. Solución autocompositiva, busca llegar a un
acuerdo alternativo. La FNE lo vio con buenos ojos porque 1) no tenía prueba suficiente, solo
en evidencias externas 2) discusión en el congreso sobre delación compensada, importancia de
reforzarla y 3) Señal pública de recibir tratamiento.
Riesgos son varios de esto. Cuando uno mira la estrategia judicial, hay que pensar en que
legislaciones económicas son por esencia evolutivas. Posición de la autoridad puede ir
evolucionando en 5 años. Puedo mirar hoy conductas el año 2014. Dificultades son varias ¿Qué
pasa si concilio que supone varios sujetos pasivos? Por otro lado, nunca se habían planteado
acuerdos en materia de colusión.

Primer Semestre 2019 128


FNE redujo pretensión punitiva a una multa más baja. Conducta de compliance interno y otras
conductas anticompetitivas. El día que vencía el plazo para contestar el requerimiento, las
demás farmacias pidieron llamar a conciliación. En audiencia de conciliación, presidente la abre
para todas las partes.
[--]. El juicio sigue, las otras dos empresas decían que estaba fingiendo. Es cierto que sola
confesión de una parte no puede ser suficiente para un caso de colusión. Defensa de una de las
otras farmacias solicitó un peritaje, que buscaba demostrar la dispersión de precios del mercado.
Se incluyó por el tribunal la definición del “precio moda”, el que se repitió más.
Sentencia 119. Primera vez que argumenta realmente en términos de derecho de la libre
competencia. Búsqueda de factores añadidos.
CS configura un estándar más allá de toda duda razonable. Precios moda no son consistentes
con un escenario de competencia oligopolista. Primer caso en que CS señala que colusión es de
grave naturaleza.
Caso en detalle:

 Contexto donde no se podía obtener prueba de parte de la FNE en términos de hoy.


 Caso más puro en que distinción entre práctica concertada, seguimiento de precios y
acuerdo colusorio, se da en términos de pruebas económicas. Primer caso de libre
competencia en que se condena por colusión.
Etapa III.
Desde ese minuto hay muchos casos. En compresores de refrigeradores efectos en Chile,
tribunal si es competente para revisar casos de colusión.
Mensaje. Desde el año 2009 con la introducción de la delación compensada hay un cambio
importante. Generó un cambio cualitativo muy importante en términos de libre competencia.
Etapa IV. ¿Qué viene?
Caso penal aún sin práctica. No ha habido casos hasta ahora porque tipo penal se configura el
2016. En el caso Farmacias hubo juicios penales que se iniciaron contra ejecutivos
involucrados, pero aplicando tipos indebidos, alteración de precios naturales. Discusión acerca
de utilización del mismo para condenar conductas de colusión. Algunas decían que no, no puede
ser concebida, porque se elaboró siquiera antes de la Sherman acts.
FNE interceptó…
Gracias a interceptación pudo obtener más pruebas. Convención probatoria. No se alcanzó a
discutir lo suficiente.
Existen pruebas obtenidas en allanamiento.
Entrevista demuestra la cultura que había en el contexto. Evolución en que últimos años se ha
condenado por 8 casos ha generado una conciencia pública muy creciente en materia de
colusión.
Uno esperaría que no se repita. Conciencia limitada a que tipos carteles son ilícitos, hay poca
conciencia acerca de que intercambio de información es una práctica concertada.
Caso Papel Tissue

Primer Semestre 2019 129


Colaboración internacional con otras agencias de LC. En varios casos, otro país es el punto de
partida. Cuando se ve que mismos actores se repiten hay un indicio que seguir. Aquí parte en
Colombia y luego en Chile. Luego delaciones compensadas.
Una de las discusiones en el caso papeles es que no ha confirmado en la CS.
Caso Supermercados
Hay tres cadenas. Requerimiento de FNE, a partir del caso pollos. Se procesan y analizan y se
presenta este caso. Cada una de estas empresas llego a acuerdos con productores, bajo la
conciencia de que competencia llegó a los mismos acuerdos. Prácticas concertadas, hay un
punto central que vincula a las demás partes. El hecho de que tenga una inconsistencia genera
un acuerdo colusorio.
Se trata de discriminar la hipótesis lícita del seguimiento de precio. Se produce práctica
concertada. Emails en algunos casos dan a entender que acuerdo del proveedor era bajo la
conciencia de que los demás también lo hicieron. Instituciones se cruzan. Hay dos discusiones
muy interesantes, una de tipo procesal y otra acerca de principios de responsabilidad pública.
Determinación de conducta continua o no.
Primer caso en que se acepta evaluar una excepción procesal de cumplimiento, representación
de voluntad de compañías. Se acepta en resolución que recibe la causa de prueba el punto de
prueba relativo a los programas de cumplimiento.
Algunas consideraciones del caso Supermercados (4)
El TDLC reconoce compliance, pero establece como sanciones a las empresas que se
implemente un programa de compliance que dure 5 años. Entre otras cosas exige que se revisen
los correos y llamadas telefónicas de los trabajadores ¿Cómo hago convivir la libre competencia
con el derecho laboral? ¿Cómo lo hago respetando los derechos laborales de los trabajadores?
Prueba de la colusión y de prácticas concertadas
Objeto de conductas colusorias
Tenemos las que son per sé. El test que se aplica es que haya cierta aptitud objetiva.
Exención de prohibición
No todos los acuerdos son ilícitos. CS en fallo de la semana pasada que declara ilícito de
LATAM con sus competidores, de asignación de rutas aéreas. Puedo llegar a un acuerdo lícito
con mi competencia, pero las eficiencias asociadas a esos acuerdos deben ser superiores a los
perjuicios. Debe ser capaz de acreditarme que eficiencias son superiores a eventuales daños a
los mercados.
Sanciones a la colusión y prácticas concertadas
De distinto tipo.
Sanciones a carteles duros
Harta polémica. Argumento más fuerte a favor de la cárcel son dos 1. Afectación de la
reputación de personas con ingresos altos 2. Refuerza sustancialmente la delación compensada.
Multas se critican porque se van a precio.
Aspectos procesales

Primer Semestre 2019 130


Requisitos para que la FNE ejerza facultades intrusivas, luego requisitos para delación
compensada.

Clase X / 31 de mayo

Operaciones de concentración
Introducción

 Es muy relevante porque junto con la colusión está muy en boga.


 Se busca dar cuenta de que las OC son relevantes para la LC porque afectan la
estructura de los mercados allí donde se realizan.
 Trade off -> Libertad de asociación puede provocar riesgos. Entidades muy poderosas
que generen posiciones dominantes acerca de las cuales puedan abusar. Fuerte asimetría
de información.
 Cuando se revisan los OC, se tienen que colocar muy bien los incentivos para que las
empresas entreguen la información adecuada, para evitar un ocultamiento de la
“verdadera historia”.
 Percepción en Chile de que existen muchos casos de abuso. Curiosamente, no hay
muchos casos de abuso de posición dominante en los últimos años. La percepción es
que hay casos de abuso, más allá de que no estén perseguidos.
 Sistema actual busca hacerse cargo de esta situación.
Análisis operaciones de concentración

 Tres secciones relevantes ya revisadas.


 Se pueden producir efectos coordinados.
o Que haya un actor menos facilita la coordinación. Mientras menos actores, será
más fácil coordinarse. Inclusive situación de colusión tácita, con efectos
económicos nocivos.
o CO busca anticiparse a ello.
 Puede generar efectos positivos, orientados a la eficiencia. Evidencia que al final del día
tiene que ponderar, si las eficiencias sobrepasan a los riesgos. Certidumbre de traspaso
de eficiencia a consumidores es fundamental.
Concepto operaciones concentración

 Fusión se aprueba muchas veces con medidas de mitigación.


 Fases de análisis. Antes no se regulaba de la misma manera. Se trataba de resolver de
forma fuera del sistema. Si se llegaba a un acuerdo se llegaba a un acuerdo
extrajudicial.
 TDLC antes tenía mayor incidencia, hoy es más acotado. La carga principal recae en la
FNE.
o AA de esta época. Da un concepto de operación de concentración.
 1. Pérdida de independencia de dos entidades que antes eran
independientes.
 2. Con objeto de esto hecho se pierde la independencia de forma
duradera.

Primer Semestre 2019 131


2

 Sistema entró en vigencia un día después.


 Definición legal. Cese de independencia. Ley lista las cuatro hipótesis que se
consideran OC. Si no están no es OC. Se asemeja a las del AA del TDLC.
o 1. Fusionándose. Sentido estricto.
o 2. Empresa adquiere de forma directa o indirecta. Ejemplo compro acciones del
competidor, de forma tal que me deja acuar con independencia. Imprudencia
decisiva en definitiva.
o 3. Una especie de join Venture, que se materializa en entidad independiente.
o 4.- Control sobre activos
 Lo que las caracteriza es la pérdida de independencia.
(4)
¿Qué se distingue?
Son muy relevantes los hechos
Al final hay una aclaración metodológica como sinónimos de fusión.
Intervención LC: Regla general, fusiones no problemática

 Texto ¿Por qué se aprueban tantas fusiones? Normalmente del mercado.


Tipos de fusiones
De conglomerado. Cuando hay dos empresas que se mantiene separadas en ámbitos de negocio,
se pueden dar los préstamos. El punto es que es una fusión que hay que mirar por sus
potenciales problemas. Lo que implica al final del día es que hay empresas no competidoras no
integradas pero dedicadas a dos mercados distintos.
Hay dudas acerca de si todos los canales son competidores.
Beneficios de las fusiones
Economías de escala. Ahorro en costos.
Comprar puede ser más barato que construir. Vía fácil, comprar un competidor. Objeción de la
autoridad muchas veces pasa por esto, de preferir que subsista el competidor. Pregunta válida
constante de la autoridad.
Incentivan la innovación y creación de valor. Incentiva que seamos innovadores, si lo somos
puede llegar una empresa grande y comprarme. Ejemplo cornershop y Walmart. El premio a la
innovación fue la compra de la aplicación.
Incentivan un comportamiento eficiente de los administradores.
Evitar la doble marginalización. Reducción de márgenes. Precios aguas abajo pueden ser
menores.
Pregunta: Análisis de fusiones solamente busca que las cosas no empeoren.
Riesgo de las fusiones
Ineficiencia asignativa.
Ineficiencia dinámica. A persona que se le genera el incentivo la compré. Lo que está detrás es
que tengo a un competidor rompiéndome algo y quiero neutralizarlo.

Primer Semestre 2019 132


Barrera de entrada.
Leverage.
En definitiva
Evitar la materialización de los riesgos, y fundamentalmente que se traspasen a los acreedores.
Economía de diseños institucionales de control de operaciones
Hay que aterrizar esto en una estructura. Hay un punto medio entre autorizar y prohibir que es
autorizar con medidas de mitigación.
El principal problema son las asimetrías de información.
El tema son los costos. Hay que generar mucha información. Fiscalía pide muchos papeles. Hay
que tratar de que el procedimiento de forma tal que los costos se minimicen.
Apuntarle a los umbrales. Colocar el umbral muy bajo produce un problema de gasto de
recursos. Si se pone muy alto hay fusiones que pueden ser muy problemáticas. Vamos a ver que
las autoridades en Chile pusieron límites que están revisando.
Unscrambling the eggs. Dar a entender lo imposible deshacer las cosas cuando ya están hechas.
Es muy difícil. No se puede volver atrás. Foco en prevenir el problema ex ante.
Hay un cierto sentimiento de culpa en Europa, por todas las aprobaciones de parte de la
concentración. Lo que se trata de hacer es por medio del abuso pegarle a quienes originalmente
nunca se debieron haber eliminado.
Los distintos tipos de diseños institucionales existentes
Voluntario. Preguntar, sino fusionar solamente.
Puramente obligatorio.
Mixto. Sobre ciertos umbrales se notifica, bajo umbrales no necesariamente. Hay un incentivo
para hacerlo de todas formas para “blindarse” de posibles investigaciones.
El test sustantivo aplicable
Se busca evaluar si operación reduce sustancialmente la competencia. Como habla de reducción
sustancial la autoridad toma como un hecho dado operaciones de competencia. Se busca que no
reduzca esos parámetros competitivos, pero no busca mejorarlo. “Al menos quedar tal como
estamos”.
Régimen en Chile previo a la reforma
Lento. En el internanto no se puede celebrar operaciones de concentración. Se buscó la
compatibilización.
El régimen actual en Chile

Clase X / 3 de junio

Operaciones de concentración

Primer Semestre 2019 133


 [Tres clases que no podríamos tener // Discusión de exámenes].
El régimen actual en Chile
FNE puede analizar operaciones de concentración en dos fases. La estadística señala que las
resuelve en Fase 1, aprobándolas e incluyendo medidas de mitigación en otros casos.
Se pasa en casos más complejos a Fase 2, donde hay un mecanismo más bien de operación
regulada. Son las partes las que van ofreciendo medidas de mitigación, si se encuentran
insuficientes puede exigir. Costos de diseñar propuestas
Si FNE llega a la conclusión, siempre proyecta, no tiene una bola de cristal para el análisis del
comportamiento. Lo que hace es aplicar los criterios revisados, ve aquellos elementos y se
pregunta si existen riesgos.
¿Análisis prospectivo? Analizando el comportamiento de las empresas fusionadas. Proyectar
como se van a comportar unilateralmente (subidas de precios) y riesgos coordinados (colusión e
interdependencia oligopolísticas).
¿Cómo proyecta la FNE de forma no caprichosa, es decir, de forma que no sea arbitraria? Tiene
un equipo interno de economistas, un sector trabaja en dicha unidad de fusiones, que analizan
los incentivos para proyectar el comportamiento. Hay herramientas econométricas, toma la
información y cambia los factores de análisis, se ajustan proyectando como se modifican
cambiando factores de análisis que se van moviendo ¿Qué pasa si la cuota de mercado aumenta?
Modelos matemáticos que me identifican modelos de precios. Voy cambiando factores de
análisis. Robustez se pone a prueba entre economistas. Sociabilización de conclusiones.
La forma en que se realiza el análisis prospectivo-cuantitativo y desde lo cuanlitativo (armo
visión de mercado en base a información recibida).
El régimen actual en Chile
FNE acepta medidas de mitigación que se ofrecen. Si me refiero a la parte, ella tiene a derecho a
recurrir si se le prohíbe la operación.
Caso Ideal/Nutrabien. Plantea la fiscalía que en el escenario de fusión se produciría un nivel de
fusión preocupante. Recurso de revisión, se contratan economista famoso de USA. Se revoca el
fallo 3-2. Voto de minoría plantea un argumento de deferencia. Diferencia de opinión, debiera
primar opinión de la fiscalía.
Escenario hipotético. Me opongo a operación de concentración y FNE concede. Se aprueba con
medidas de mitigación que nos parecen insuficientes. Recurso de protección. Contra decisión de
órgano de la administración. Frente a estándares de textura abierta, estructuras abiertas se
centran en calidad de argumentación, arbitrario. Me permite saber cómo está fallando la Tercera
Sala de la Corte Suprema. Si se que tercera sala, es más dura que el T.D.L.C. Contra la
sentencia del tribunal no procede recurso alguno. Caso de laboratorio.
Sanciones
Hay sanciones para el caso que se incumpla la obligación de notificar.
Análisis del nuevo sistema

 Diversas referencias a plazos y otros.


Análisis de efectos de fusiones horizontales: unilaterales y coordinados

Primer Semestre 2019 134


 Análisis de MR. Gran parte del análisis se concentra en los riesgos. Esta empresa
resultante ¿Tendrá posición dominante o no? Ese es mi análisis prospectivo. Es más
fácil simular aumentos de precio.
 Tengo que comparar condiciones post fusión y pre-fusión, y ver si hay un delta de
riesgo.
 Pregunta clásica: ¿Qué pasa sin en el análisis me doy cuenta de que el mercado antes
tenían fallas que llevaban a que peligros de mercado no sean los adecuadas? ¿Me tengo
que limitar al delta de la operación de concentración o extenderme a dichos problemas?
o Es el caso LANTAM. Operación regional a nivel latinoamericano. Distorsiones
a la competencia bien relevante. Lots y horarios atractivos en general manos de
LAM. Cuando los tengo, poseo una ventaja comparativa.
o Frecuencia. Me asignan, vuelto en una frecuencia, cada uno tiene una
frecuencia ¿Quién tenía más? Lan, con licitaciones.
o Muchas distorsiones. A propósito de distorsiones históricas ¿Me limito a la
fusión? Respuesta fue que sí, porque ese es mi rol en este minuto. Si alguien
considera que discusiones previas, mi rol es mirar el análisis incremental.
 Pregunta: Dado que se producirá un aumento de precio ¿Se verá contrarrestado con los
elementos de eficiencia? Si soy racional, es que voy a ganar reduciendo los costos de
producción. La pregunta es, intensidad competitiva ¿Es suficiente para traspasar costos?
¿Son aptas o no y a qué nivel? Básicamente estudio dos efectos contrapuestos:
o Se ve como rutas STGO-Buenos Aires. En esas rutas había tantos
competidores, se reduce competencia.
o Reducción de costos de forma tal que estén al 30%. Pregunta es ¿Competencia
subsistente va a ser suficientemente fuerte para que el costo se traspase a
consumidores, y por lo tanto, superará el aumento de precio previsto, o por el
contrario, será suficientemente tenue para que no haya incentivos a rebajar,
primando el alza de precios?
o Siempre empresas que se fusionan dirán que la competencia es muy fuerte. Lo
que en general dice la FNE es ser escéptica frente a ese escenario.
o [Láminas siguientes]. Extractos de casos previos donde se acepta rebaja de
costos si tengo la seguridad.
 No es baladí quien es el competidor que estoy revisando. Siempre hay competidores
que están disciplinándose entre ellos, o bien con modelos de negocios diferentes. Si
absorbo al competidor más cercano le quito competitividad al mercado, quitándome la
competencia más dura, el incentivo es que suba el precio. Subsistentes no serán
suficientemente fuertes para traspaso de costos de competencia. Sofistificación es que
no basta con mirar MR, sino a quien me estoy comprando, porqué lo estoy haciendo.
 Puedo mirar lso efectos coordinados. Imagínese un mercado con 4 actores, se fusionan
dos y quedan tres actores.
o 1. 30
o 2. 30
o 3. 20
o 4. 10
o 5. Varios con restante
 Van a quedar tres competidores en el mismo tamaño. Es más fácil que
se coordinen. Bajo ciertos escenarios puedo estar más pendiente a estos
escenarios.
Efectos unilaterales

Primer Semestre 2019 135


 En las últimas decisiones pasa que dejan abierta definición de MR. Igual se podría
comprobar OC, porque considera que aprobarla. Escenarios extremos -> Intra bien.
 FNE utiliza un análisis muy parecido al análisis tradicional: BE, GS, CC, entre otros.
Efectos coordinados

 Ya lo revisamos. Si como resultado competidores son más simétricos, junto a otras


consideraciones, veremos efectos más preocupantes.
(2)

 Miro no solo colusión.


Eficiencias de las fusiones y medidas de mitigación

 Si veíamos la estructura anterior (MR – BE -PD). Si hay riesgos ¿Qué hago? Hay paso
previo, mirar las eficiencias de la fusión, para preguntarme si se traspasarán al mercado.
Eficiencia (1)

 OC tradicionales se mira eficiencia productiva. Caso típico.


 Nuevas tecnologías. Cuando FB se compra IG o WSP, la autoridad de LC las acepta
porque confía en el argumento de eficiencia dinámica, de que son tan dinámicos de que
nunca nadie tendrá competencias relevantes (Ejemplo Blockbuster e IBM).
(2)

 Si la operación genera riesgos, BE que va a generar la rechazó. Ninguna medida de


mitigación será suficiente. Tenemos evidencia de que satélite está entrando muy fuerte.
Dijo que el tribunal que en un plazo será dominante, y que luego tendrá cuota de
mercado ¿Cómo me aseguro que no abuse?
 Terpel/Quiñenco. Considera eficiencias que se traspasarán a deudores con precios a la
baja.
 Caso LATAM. Acuerdos de colaboración que se miran como fusiones, Join Venture. Se
analizan también estructuras contractuales donde se pierde dirección del negocio. FNE
aprueba y CS revoca, poder de mercado conjunto difícil de desafiar. Si riesgos me
parecen superiores a eficiencia rechazo.
(6)

 Diversos requisitos:
o Imaginen que digamos que una deficiencia va a ser comprar programas a
programadores a precios abusivamente bajos. No puede provenir de un
comportamiento anticompetitivo la eficiencia.
Conclusiones sobre las eficiencias

 Importancia desde otros enfoques del derecho (Ejemplo ¿Qué pasa con despidos?), es
más bien fría y neutral la FNE sobre estos temas.
Medidas de mitigación

 Si creo que riesgos son superiores a la eficiencia puedo:


o Prohibir.
o Exigir medidas de mitigación. Rebajar los riesgos.

(2)

Primer Semestre 2019 136


 De diverso tipo.
 Estructurales. Me tengo que deshacer de un activo que es una gran barrera de entrada.
Numero de slots en caso LATAM.
 Conductuales. Esperando el dinamismo, frenar subida de precios, prohibir que
impongan ciertas obligaciones.
(3)

 Incumplimiento de las medidas puede dar lugar a nuevos juicios a la Libre


Competencia. Hay procedentes de ello.
 Pregunta: Juicio ejecutivo económico. No lo hay (profesora: debiera haber). Hoy-> Las
cosas se deshacen como se hacen, consulta o procedimiento contencioso.
Fusiones verticales y de conglomerado

 Normalmente generan menos preocupaciones de LC. En las horizontales se concentra


las afectaciones de precios.
 Problema:
o Pasivos esenciales. Prácticas de exclusión de competidores.
o Capacidad de cerrar el mercado.
 Tiene eficiencias más evidentes que las horizontales. Se replican en estos casos.
Principales riesgos (2)

 Efectos coordinados. Si me fusiono verticalmente tengo información de mi fusionado,


puede funcionar de forma muy parecida a una colusión. Problemas con intercambio de
información sensible.
Principales beneficios

Anexo:

 (Voluntarios). Últimos casos de jurisprudencia europea, sobre factor de innovación. Ha


dejado de ser el precio y ha mirado factores de innovación.

Clase X / 5 de junio

Introducción

 Hay dos competencias desleales:


o Artículo 3 Letra C del DL 211. Desde el cuerpo legal se configura cuando se
realiza con el objeto determinado [Alcanzar, mantener o incrementar una
posición dominante].
 En la práctica no hay sentencia firme que haya condenado una práctica
predatoria para alcanzar una posición dominante que no se haya tenido
antes (en teoría no la tiene). Corte Suprema ha ido ratificando ello.

Primer Semestre 2019 137


o Ley 20.169, que busca proteger la lealtad al tráfico comercial, es irrelevante la
posición de mercado de quien incurre en competencia desleal. El punto es que
acto con conducta contraria a la buena fe.
 Ejemplifica algunas conductas. Ha permitido que algunas de esas
conductas se analicen desde la libre competencia desleal ya que e
 [Pendiente].

Primer Semestre 2019 138

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