07/03/2023

[Clase de Romero]

Estos apuntes han sido traídos a ustedes por la gentileza de Alvaro Etcheberrigaray, Vicente “Lolo”
Egaña, Antonia Rebolledo y Stefano “Fano” Arru.

Productividad total de los factores como elementos de crecimiento;

● Buena productividad de los factores; [variables según autor] → Según la productividad de

estos un país puede crecer más.

○ Institucionalidad sana
○ Adecuado nivel de desarrollo tecnológico.
○ Recursos naturales (los cuales han de ser bien gestionados por la institución)
○ Capacidad empresarial
○ Buena operancia de los mercados → En determinadas facetas o mercados específicos1
→ Ej; Libre competencia2 y protección al consumidor.

● Mercados naturalmente monopólicos.

○ Ej; Mercado del agua potable y eléctrico.

1
Preponderante según el caso del curso.
2
Haciendo reparo en la regulación de los servicios económicos básicos.
¿Qué es un mercado?

En sentido descriptivo y técnico; Lugar donde oferentes y demandantes transan bienes y

servicios (Ej; Café, armas, marihuana, acciones, bonos3/Servicios de docencia, servicios
médicos [mercado del trabajo].)

Desde la retórica política; Se habla de mercados abstractos, por ejemplo, “mercado de la

educación superior”, dotados de cierto carácter tendencioso.

¿Por qué se han de aplicar regulaciones específicas?

En términos generales, desde los marcos institucionales (constitución, leyes, etc.) y jurídicos
dotan siempre a un mercado a someterse a regulación. → Todo mercado común se ve
regulado a razón del IVA. → Siendo el mercado informal [Ej; Venta de sándwiches en
Estación Central, una mera excepción]

Los mercados que han de ser, no obstante, especialmente regulados corresponden a aquellos
que funcionan, por ejemplo, con ciertas imperfecciones4, por lo que requieren en pos de estas
fallas ser remediados con regulaciones específicas.

I. Externalidad; Actuar de un grupo de personas, produce efectos perniciosos en

terceros. → Externalidades sistémicas; Existen sistemas con diferentes actores, ej;
Industria y Bancos, en los cuales los problemas que pueden suscitarse de una banco,
pueden afectar a todo el sector en su conjunto. Un gran banco, cayó en insolvencia,
dando a subentender al público que los bancos en general están teniendo problemas
de liquidez, dando un incentivo incierto a las personas de retirar su dinero del banco,
entendiéndose esto como “efecto contagio”, provocando una “corrida bancaria”.

● La estabilidad del sistema bancario es uno de los principales objetivos

de su mercado → Pues la economía funciona sobre la condición
necesaria de la liquidez.

Ej; Crisis de la banca de 1982, hizo que Chile comenzase a afinar su

regulación bancaria (cambiando y fortaleciendo el marco regulatorio)

II. Fallas en la competencia; Existe el riesgo de la operancia de mercados poco

competitivos, traduciéndose en mayores precios, bienes de menor calidad, etc.

3
Títulos de deuda, otorga el derecho a que se paguen cuotas a lo largo del tiempo.
4
Externalidades, etc.
 III. Asimetría de información; Añadiendo los problemas de disparidad de información
entre las partes → El adecuado funcionamiento de los mercados requiere la
posibilidad de elección y comparación informada entre productos, a fin de mejorar la
información.5

IV. Elemento de confianza; Confianza depositada en intermediarios entre el oferente y el

demandante, [Ej; Corredor de bolsa] complejizando la estructura del mercado.

Industrias naturalmente monopólicas, características y desafíos [Enfocado desde la industria de

aguas]

I. Industrias de administración compleja; A fin de prestar el servicio se requiere una

inversión muy elevada [Ej; Cañerías y plantas de tratamiento, mantención y
construcción, administración de un enorme grupo de usuarios]

A. Desafío; Necesidad de contar con financiamiento. Estimándose en su

oportunidad que era buena idea la participación del sector privado, pues en
aquel entonces las posibilidades de financiamiento de una empresa privada
eran mucho mayores que aquellas que podía lograr las Estatales.

II. Son monopolios naturales; lo eficiente y conveniente es que exista solo una empresa,
pues no es económicamente viable la competencia entre empresas. → Puesto que el
costo fijo de infraestructura, a mayor número de consumidores [Producción y
suministro de agua potable], menor suele ser el precio [Economía de escala]

A. Desafío; Sin competencia alguna, por lo que se requiere una regulación

precisa por parte del estado para evitar abusos al interior del mercado.

III. Servicio básico imprescindible; Somos clientes cautivos de este tipo de mercados, Ej;
Consumo de agua potable.

A. Desafío; Se requiere la regulación de calidad y accesibilidad del producto

dentro de la concesión de la empresa.

¿Qué instrumentos pueden ser aplicados en los casos en que surgiría una falla en el mercado en
caso de que no fuesen específicamente regulados?

Control y fijación de precios por la autoridad;

I. Comisión para el mercado financiero;

II. Superintendencia de servicios sanitarios;

5
No obstante existen problemas por abundancia de productos ofrecidos, ej; ISAPRES, Tarjetas de crédito.
III. Superintendencia de electricidad y combustible y previsión nacional de energía;

IV. Comisión de expertos del sector eléctrico; Órgano que dirime las diferencias que pueden
surgir entre diferentes compañías.

Poder de negociación; Tal como los trabajadores no tienen paridad de negociación con su empleador,
a su vez tampoco lo tienen los consumidores en relación a los productores, existiendo así las
vulnerabilidades de los consumidores.

I. Obligación de restitución ante vulnerabilidad en calidad del producto.

08/03/2023

Derechos del consumidor;

● Ley N°19.496;6 Establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores. Esta
normativa legal permite que todos los reclamos por compras de bienes o servicios se
resuelvan en un solo juicio.

○ Derecho al consumo; Área del derecho que busca encuadrar el derecho del
consumo en el derecho tanto privado como público.

Considerado un derecho de corriente libreal7, evitando la vulneración de ciertas

garantías [por lo que se considera un derecho/libertad negativa], principalmente de
propiedad y libertad, donde se confunden los conceptos de un derecho8 y la garantía
de un derecho9 → Los recursos de protección; Para garantizar los derechos de una
persona ante otra. + [*Derecho público subjetivo; Derechos de abstención*] →

6
Hay un DFL que refunde la ley, encontrándose en este las últimas modificaciones por lo que hay un texto
refundido de las dos…
7
Búsqueda de la prevalencia de la razón por sobre aquellas fuentes de prioridad divina.
8
Argumento a pie de la ley, es decir, un derecho objetivo
9
Argumentado en base de un derecho subjetivo, los cuales requieren algún mecanismo o garantía que los
proteja, por ejemplo, mediante el código civil y los recursos de protección.
 Nuestra concepción de Derecho del consumo, nace de la dualidad entre el derecho
privado, en la cual la tutela es contra el proveedor que vulnera nuestro derecho y a su
vez un derecho público subjetivo… exigiendo tutela por parte del Estado, mediante
mecanismos de garantía, por lo que no se puede afirmar que sea netamente
atingente al derecho privado.

■ Garantías normativas; La constitución

■ Garantías institucionales;
■ Garantías judiciales;
■ Garantías políticas;

¿Por qué se deben tener reglas especiales para una relación de consumo?

● La relación de consumo; Relación entre el proveedor y el consumidor, siendo el objeto de la

normativa de consumo, en medida de que existan actos ejecutados por ellos en el marco de
una relación de consumo.

○ Consumidor o usuarios; Las personas naturales o jurídicas que, en virtud de

cualquier acto jurídico oneroso10, adquieren, utilizan, o disfrutan11, como
destinatarios finales12, bienes o servicios. En ningún caso podrán ser considerados
consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban entenderse como
proveedores13.

○ Proveedor; Las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que

habitualmente14 desarrollen actividades15 de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a
consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.

No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y

ejerzan su actividad en forma independiente.

● Tarifa; Precio que se paga por un servicio regulado, es decir, no se fija por la
voluntad del proveedor.

● Precio; Prestación que se debe (Suma de dinero ofrecida, en caso de la

compraventa.)
10
Que ambas partes se beneficien.
11
Indica que se posea algún atributo del dominio.
12
Al darle el consumidor un uso al producto → Distinguiéndose entre consumidor jurídico [sobre el cual recaen
los efectos jurídicos del contrato, por lo que tiene los remedios contractuales] y material [quien usa el producto,
mas sin generar un vínculo jurídico con el vendedor, ni remedios emanados del contrato, sino solo aquellos que
emanan de la ley.] → [Ej; Ticket de cambio, como elemento que garantiza la posibilidad de exigir los remedios
emanados del contrato]
13
Excepción en la ley 20.416 en el art 8°, pues la ley permite a las micro y pequeñas empresas ejercer derechos
como consumidores, aún siendo proveedores. → Es pues la ley asume que los consumidores, las pequeñas y
microempresas están en una posición de vulnerabilidad ante el proveedor.
14
Habitualidad; I) Repetición de actos, continuos en el tiempo → ¿cuántos? + II) Magnitud de la operación en
que recae el acto de consumo. + III) Intención de habitualidad. → Aplicados de acuerdo al caso concreto. → Ej;
El SII ha de considerar habitual cierta actividad, cobrando el IVA.
15
Implicando el inicio de la operación, incluida la publicidad, la atracción de clientes, etc.
 09/03/2023

YAPO PARTA CON LA MATERIA NUEVA PROFEEEE

Mercado; Lugar donde se transan cosas específicas → Ej; Mercado laboral → Mercado donde se
transa trabajo.

Materia de libre competencia; Es potencialmente aplicable a cualquier mercado → Requiere

previamente de un mercado más liberalizado, el gran desarrollo de este ha sido por parte de los
yankees ladrones y la Unión Europea → El Derecho de la libre competencia es desde un punto de
vista sustantivo extraordinariamente, similar en todas partes del mundo, por lo que se puede
considerar como un derecho global, en los cuales organismos internacionales se reúnen
periódicamente (ICN) y van compartiendo las mejores prácticas en base a la experiencia. → Ligado
necesariamente a la administración y tutela del Estado, aunque este pueda tornarse en un problema…

Protección al consumidor; Se da en relaciones de consumo que pueden existir en diferentes

mercados.

Va a haber un marco analítico en el cual siempre existirán las mismas 4 preguntas;

I. ¿Cómo podemos definir el mercado?

II. ¿Por qué ha de ser regulado?
III. ¿Qué justifica la intervención del derecho en el mercado?
IV. ¿Quién regula?

Reflexión espontánea respecto al capitalismo, mercado y competencia;

Son temas que tienen al menos hoy, no antes, una carga ideológica mayor, existen aprox dif respecto
de la orientación de pol eco que debiese imperar en chile, se habla mucho de modelos, neolib, soc, etc.
(muchas veces simplificaciones, quizás excesivas, en algunos casos caracterizaciones), hoy por hoy se
discuten las bases mismas de la organización económica… antes solía existir (1930-1973) una eco
fuertemente intervenida por el Estado, en la que a decir verdad, el merc func de manera imperfecta,
pues la intervención del Estado era inadecuada… quizás parezca sesgado, más hay consenso sobre
ello.

● En 1973 habían 3000 precios fijados administrativamente → Ej; Calcetines Monarch,

chocolates… aquello que comienza con artículos de primera necesidad puede culminar de las
maneras más ignotas posibles

● 1930-32; DFL de la república socialista → Ej; DFL 520 → Le daba poder intervencionista
al estado bajo el nombre del comisariato16 de subsistencia de precios → Cambiando de
nombre a superintendencia de mantenimiento de precios tras el pasar del gobierno
socialista… años después se llamó ILINCO, encargada con alto grado de discrecionalidad de
intervenir en los mercados, inclusive a intervenciones forzadas en empresas privadas, al
estimarse que esta no estuviese produciendo de manera óptima.

○ Estos DFL no derogados fueron utilizados como resquicios legales por

Eduardo Novoa Monreal para solventar el difícil camino al socialismo,
pavimentando la vía legal a los cambios profundos.

● El análisis crítico del Derecho; Cosmética de las clases dominantes, para justificar la
aplicación de sus modelos económicos. [ESE CORTE ME GUSTA A MI]

Concibiendo el Derecho como un instrumento meramente para

alcanzar poder y asegurar un determinado ordenamiento jurídico
con objeto de perpetuar un proyecto político contingente.

(Descartando la posibilidad de que el Derecho se empleado como

una herramienta para el bien común)

● Proceso de liberalización; Que se hable de un funcionamiento libre de los precios no implica

que no exista regulación, desde el 90 se comenzó a acentuar la normativa o legislación
tendiente a corregir imperfecciones del mercado, dentro de una economía de corte libreral.

16
Termino de corte sovietico (ese corte me gusta a mi)
 AAAAAAAAAAAAAAHHHHHHHHHHHHHHHHH MIERDAAAAAAAA, BIBA EL ROCK,
BIBA EL PORROOOOOO!!!!!!111!¡¡¡17

Marco regulatorio;

Explicaciones desde el interés privado;

● Puede responder a la prevalencia de particulares, capturando los regulados a los reguladores

¿Cuáles son las autoridades sectoriales?

I. Superintendencias; Organismos fiscalizadores del Estado de determinadas actividades

económicas o servicios públicos. Son autónomas y poseen personalidad jurídica de derecho
público. Se relacionan con el Gobierno a través del ministerio respectivo

II. Fiscalía nacional económica; Órgano administrativo que tiene una relación con el ministerio
de economía, por más que funciona autónomamente. → Dicta guías que son obligatorias para
ellos, intentando dar a conocer pautas de cómo ellos han de razonar, por lo que alguien puede
defenderse en pos de aquellas pautas emitidas por la autoridad, por más que no tengan rango
legal, ni reglamentario, sino meramente son normas dictadas a modo de pauta.18

III. Tribunal de defensa de la libre competencia; El TDLC es un órgano especial e

independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte
Suprema, con competencia en todo el territorio de la República de Chile. Su función es
prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.

17
Sepan perdonar los arrebatos del autor, no está precisamente en su mejor momento.
18
“soft law”
 IV. Comisión para el mercado financiero; La Comisión para el Mercado Financiero es un
servicio público chileno descentralizado, de carácter técnico y fiscalizador, dotado de
personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el presidente de la República
a través del Ministerio de Hacienda.

V. SERNAC; El Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) es la agencia del Estado de

Chile, encargada de velar por la protección de los derechos de los consumidores, establecidos
en la Ley N° 19.496.

● El desarrollo de la disciplina de libre competencia en Chile se encuentra principalmente

formado por vía de los fallos en juicio, es decir, por vías jurisprudenciales.

Misión Klein-SEX19; Sugirieron la dictación de una normativa de libre competencia, a fin de que los
precios tendieran a bajar.

La libre competencia consiste en un proceso de rivalidad para ganar la preferencia de los

consumidores por la vía de ofrecer bienes o servicios atractivos en términos de su precio, calidad y
valor → Para lograr dicho atractivo se requiere ser eficiente → Dicho en un sentido negativo, un
mercado que no funciona con competencia perfecta es un mercado que no funciona eficientemente.20

15/03/2023

Excepciones de consumidor; No puede ejercer derechos como consumidor… los que son
considerados proveedores, puesto que apunta a proteger al “débil jurídico” → Un almacén de barrio,
no es lo mismo que Microsoft…

Pueden existir casos en que una persona pueda desplegarse en dos fazes, el punto radico en cómo
comprendemos la dualidad entre la operación proveedor y consumidor mutuamente. Esta solo puede
ser invocada por las pequeñas y medianas empresas.

19
klein-sacks no sex
20
eficiencia a nivel de mercado.
Excepciones de proveedor; No se considerará proveedores a quienes posean un título profesional y
ejerzan su profesión de manera independiente. → La persona natural que ejerce un servicio no es
considerada proveedora, puesto que, una actividad liberal que requiere un título para ejercerse, no
puede ser demandado por la ley de protección al consumidor.

Art 2°; ámbito objetivo… relativo al objeto. Sirve como forma de exclusión de la ley.

Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:

a)21 Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el
consumidor; … esta letra está en desuso al reiterar la regla de subjetividad del artículo primero

¿Qué es un acto mercantil? → Son actos de comercio los que hacen los comerciantes, recayendo
estos actos de comercio sobre bienes muebles. Es comerciante quien hace del comercio su profesión
habitual. [requiere el elemento de habitualidad]

● Los actos de comercio ejecutados por un comerciante, cuya contraparte es una persona
civil, el acto se denomina “acto mixto”, no civil, ni de comercio.

¿Qué es un acto civil? → Todo aquel acto que no recae sobre bienes muebles, tal y como el código
civil defiende.

b)22 Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas; → Esto se debe a que los sepulcros son
excepciones inmuebles, mas se les aplica la ley de consumo

c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o
goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses,
siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo; → Pues cuando uno va a
trabajar, no es consumidor para la legislación.

d)23 Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria,
sólo respecto del Párrafo 4º del Título II; de los Párrafos 1º y 2º del Título III; de los artículos 18, 24,
26, 27 y 39 C24, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales
correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los
derechos que dichos Párrafos y artículos les confieren.
No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad
de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a
la época del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados
sustancialmente, en forma arbitraria25, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a
los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación; → La ley quiso

21
regla general
22
b, c y e, incluyen inmuebles.
23
d y f aluden a materias específicas (educación, vivienda y salud)
24
contratos de adhesión, reglas de información, publicidad engañosas, promociones y ofertas.
25
por lo que si podría efectuarse una demanda en casos de cambios sustanciales arbitrarios. → contracepción a
la excepción
decir que existen áreas reguladas de la economía en que se aplican, pues existe una relación
asimetría importante.

e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los
Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad
contenidas en la ley Nº 19.472,

f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la

salud, con exclusión de las prestaciones de salud26; de las materias relativas a la calidad de éstas y su
financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los
prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera
otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales.

Artículo 2º bis.- No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán
aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y
comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:

a) En las materias que estas últimas no prevean;

b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés colectivo

o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante
dicho procedimiento, y

c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual,

conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de
ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación
contraída por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en
dichas leyes especiales.

26
aplica a los precios informados, la publicidad, la falta de prestación.
 27

Libre competencia; Para que esta exista han de existir actores, ya sea el Estado o (y necesariamente),
agentes económicos privados.

● El estado suele orientar su acción intentando satisfacer intereses diversos que no

necesariamente concurren a la salud de la libre competencia. → Un estilo de organización
económica excesivamente dirigista, en el cual el sistema de precios está fuertemente
interferido por reglas especiales, no favorecen un ambiente de libre competencia.

○ 1959; Se dictaminó una ley que defendiese la libre competencia, la historiografía

habla de alrededor de 120 causas, hubo conflicto entre la FNE y el gobierno, sobre
todo en la época de PAPI ALLENDE28, al intentar este intervenir a nivel tal en la
economía que llegó a intentar incorporar al sector público toda la banca.

○ Diciembre, 1973; Se dictó el decreto ley 211, decreto el cual estableció una comisión
preventiva central y la comisión resolutiva, hasta la modificación del 2003, en virtud
de la cual se creó el tribunal de defensa de la libre competencia29, que comenzó su
operación el 2004. → Es el mismo órgano administrativo el que investiga y a su vez,
impone la sanción (riesgo de los sesgos de confirmación)30 → la eventual desventaja
que se había considerado en el modelo anterior era la ineficiencia en la ocupación de
recursos, siendo el TDLC un modelo más fluido y eficiente.

○ En el antiguo sistema de procedimiento penal el juez dirigía la investigación, dando

instrucciones a la policía y orientándose para intentar probar la hipótesis que
provisoriamente se había formulado. → Hoy por hoy ello ha sido reemplazado por el
juez de garantía, preocupado de que a lo largo de la investigación no se transgredan
ciertos límites, tras ella el M.P ha de tomar la decisión de acusar o no, si lo hace, el
caso es conocido y resuelto por un tribunal colegiado, tribunales orales en los penal
y en contra de la resolución del T.O.P se puede entablar un recurso de nulidad.
27
Romero tien 56 años, pero se ve entero sexy (DILF)
28
ñami.
29
tiene la jerarquía de una corte de apelaciones.
30
sesgo psicológico en que se apunta a probar a favor de aquello previamente investigado.
 ○ El modelo Chileno contempla una institución, llamada, defensoría penal pública, en
la cual, quien no tiene dinero para contratar un abogado, tiene el derecho a una
defensa gratuita desde los abogados de la defensoría, pagados por licitación del
estado.

● La libre competencia al formar un ambiente de pugna en el sector económico, provoca un

sistema de incentivos a los diversos actores económicos, a fin de que estos apunten a “hacer
un nombre” por ellos al interior del mercado, estimulando la innovación de los productos, la
mejoría de calidad de ellos y un aumento en eficacia, apuntando, idóneamente a beneficiar
tanto a productores como a consumidores. → El bienestar de los consumidores, no solo
apunta al consumidor individual, sino a su vez a empresas. → Esta calidad de competencia
apunta a que los mercados operen de la manera más sana posible.

○ Una de las principales conductas abusivas es que quien tenga poder de mercado, se
aproveche de este, excluyendo a los competidores.

● Artículo 1. DLL; La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia
en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas
serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta
ley.

Tensión entre la libre competencia y otros objetivos de interés público;

● A veces hay objetivos distintos a la L.C, siendo en ocasiones compatible y otras veces non →
Ej; La estabilidad del sistema bancario, puede generar tensiones con la libre competencia.
(debiese de ser conciliable, mas no siempre es así)

● DUNNE31; La legislación de L.C es potencialmente aplicable a todos los mercados. La

regulación en contraste, tiene un ámbito de aplicación sectorial, los reguladores sectoriales,
tienden a tener mayor conocimiento o expertise en aquel sector, además de los recursos
institucionales para regular un sector en específico, mientras que las autoridades de L.C,
tienen un conocimientos específico en materia netamente económica.

○ En materia sectorial, esta se ve de manera prospectiva, EJ; Al fusionarse empresas,

no han hecho nada malo en sí mismo, mas se les dará luz verde o roja, considerando
hasta qué punto aquella fusión implicaría una reducción sustancial de la competencia.
→ Aplicándose un análisis de riesgo.

31
Libro citado en cláses.
Normas de jerarquía legal;

● DL N°211; Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre
competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades
económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones
previstas en esta ley.

● Art. 19, N°21, inc 1°, frase final, CPR; → Se vincula con la libre competencia al interpretar
que al menos el legislador debiese tener el mandato de establecer una legislación específica de
la libre competencia. Por lo que sirve de mandato constitucional para proteger la libre
competencia.

¿Cómo regular la L.C? → Tipos de regulación;

● General y residual; Aplicación de alcance general e independiente de regulación sectorial

específica aplicable a ciertos mercados.

● Negativas; Salvo el control de operaciones de concentración, no existe realmente una actitud

proactiva del TLC, tan solo se limita a una prohibición a un “no hacer”

● Relativa imprecisión de normas que establecen infracciones; Artículo 3°. - El que ejecute o
celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja
o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos32, será sancionado
con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas
preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso. → Apunta a cubrir la mayor cantidad de situaciones que
pueden darse, las cuales no son factibles de cumplir ex-ante.33

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,

restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos,
los siguientes:

a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí,

32
Restricciones, entorpecimientos o atentados a la L.C
33
Es por ello que se refiere a “normas de textura abierta”
 y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción,
asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de
licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder
de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de
comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos,

de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o
imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de

alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de

director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo
empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos
anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil
unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta
infracción si transcurridos noventa días corridos, contados desde el término del año
calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participación
simultánea en tales cargos. → Se busca evitar que un mismo director, dirija
compañías competidoras, pues esto facilita la colusión.

● La legislación puede actuar en diversos momentos;

○ Antes que el acto se ejecute; Previniendo desde el control de operaciones de

concentración y medidas cautelares, promoviendo la divulgación y educación por
parte de la FNE.

○ Después de que el acto se ejecute mas antes de que se produzca el daño;

Corrigiendo e imponiendo medidas o condiciones de distinto tipo.

○ Después de que se efectúe el daño; Se aplican las reglas de responsabilidad e

indemnización de perjuicios (reprimiendo al incumplir la obligación de no hacer).
En materia penal, la mayoría de los delitos actúan tras el daño perpetuado.

34
● Interpretación económica; Artículo 26º.35- La sentencia Ley definitiva será fundada,
debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los
cuales se pronuncia. → Por lo que el TLC ha de analizar los aspectos económicos de la
regulación, superando la norma general, por lo que en estos tribunales se integra una comisión
de 3 abogados y 2 economistas. → Una sentencia inmotivada es una sentencia nula, la
casación puede invalidar la sentencia, cuando por ejemplo, no se hace cargo de los
argumentos de las partes.

34
Agradecimientos a Florencia Rakowski por la fotografía adjunta del profesor cantando.
35
DL 211.
 ○ Existen tensiones para calificar cuando desde el punto de vista económico se ha
producido un acto sancionable existen ciertos matices de diferencia entre los
jurisconsultos y los economistas.

○ Artículo 20 CPR; El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19. → Es aplicado transversalmente para restablecer el
dominio del Derecho.

22/03/2023

Nuestro legislador agregó un artículo segundo ter. que dice una extensión a la forma de aplicación de
la ley, creando el principio pro-consumidor, respondiendo, ¿cuál es el sentido a dar cuando se
interpretan las normas del consumidor?

ARTÍCULO 2 TER;

Las normas contenidas en esta ley se interpretarán siempre en favor de los consumidores, de
acuerdo con el principio pro consumidor, y, de manera complementaria, según las reglas
contenidas en el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil

→ ¿Qué significa que la ley se interprete siempre a favor del consumidor? → Si partimos de la base
de que alguien puede abusar de un D°, esta ley podría dar cabida a múltiples abusos. → Aquella
existencia de principios genera un problema.

ARTÍCULO 4°

Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los
consumidores.

Se ha de desprender por ello, de las normas de la ley, un D°, cambiando el paradigma completo del
CC. pues indica la imposibilidad de renunciar a los D° de esta ley antes de que ocurran los hechos que
gatillan la exigibilidad del Derecho. → Ej; Por este artículo, no es posible que el proveedor se exima
de culpa por un hecho ilícito.36

36
Se sigue aplicando, pues la ley no hace buenos a los hombres.
Se aplica la técnica Europea de declarar un catálogo básico de Derechos, siendo elaborados más allá
en aplicación de estos Derechos por ejemplo, a que nos indemnice de todo daño.

ARTÍCULO 3° → ¿Qué son desde el punto de vista normativo estos deberes y derechos
básicos? → ¿son principios, normas programáticas o derechos subjetivos?

❌
● Si fuesen principios; Habrían de aplicarse como ordenación de la interpretación en
dignidad, libertad, justicia, etc.

❌
● Si fuesen normas programáticas; Serían mandatos a desarrollar por el legislador, es
decir, hay que esperar que la ley cree un procedimiento o regla para aplicar el D°

✔️
● Si fuesen derechos subjetivos; Que atribuyen al consumidor, la titularidad de exigir
un determinado comportamiento a un proveedor → Se pueden aplicar
directamente y permiten resolver un conflicto

1. Son derechos y deberes básicos del consumidor:

a) La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye aceptación en los actos
de consumo37; → Busca asegurar que todo consumidor toma una decisión libre y sin
coacción respecto a un acto de consumo

b) El derecho a una información38 veraz39 y oportuna40 sobre los bienes y servicios

ofrecidos,
su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos,
y el deber de informarse responsablemente de ellos; → Esto implica al conocer ciertos datos,
respecto al producto que estoy adquiriendo, al menos, el precio, las condiciones de
contratación41 y las características relevantes42.

ARTÍCULO 15°

5. Si, con ocasión del servicio y como consecuencia de la falta de medidas de seguridad
adecuadas en la prestación de éste, se producen hurtos o robos de vehículos, o daño en
éstos, el proveedor del servicio será civilmente responsable de los perjuicios causados
al consumidor, no obstante la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo
a las reglas generales de esta ley.

37
Si el silencio no es tal, puede significar aceptación, mas aquella conducta ha de ser respecto a la
jurisprudencia inequívoca.
38
Datos y elementos subjetivos.
39
Al ser cierta y susceptible de comprobación.
40
La información se debe entregar en el momento necesario para que el consumidor pueda ejercer su derecho a
la libre elección.
41
Responde a cláusulas o condiciones que el proveedor le ofrece al consumidor de manera general y que el
consumidor no puede alterar significativamente al momento de aceptar. Por lo que no es negociable la esencia
de la obligación.
42
Aquellas que la ley establece como tales, dependiendo del producto o servicio.
43

Sujetos activos de la libre competencia; ¿Quién puede ser demandado según el DL 211?

Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia
en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán
corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.

Artículo 2º.- Corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la

Fiscalía Nacional Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la
presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados.

Artículo 3º. - b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos,
de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o
imponiendo a otros abusos semejantes. → Ha de ser un agente económico, cualquiera sea este que
ofrezca o demande un bien o servicio en el mercado es susceptible a ser cazado por la normativa de la
L.C

Artículo 47°.- Se entenderá por operación de concentración todo hecho, acto o

convención, o conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes económicos que
no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente independientes
entre sí, cesen en su independencia en cualquier ámbito de sus actividades mediante alguna
de las siguientes vías:

a) Fusionándose, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las

entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.

43
Hoy es el aperturazo, espero y todo quien lea esto lo pase excelente en este JUEVES DE MUERTE 💀
 b) Adquiriendo, uno o más de ellos, directa o indirectamente, derechos que le
permitan, en forma individual o conjunta, influir decisivamente en la
administración de otro.

c) Asociándose bajo cualquier modalidad para conformar un agente económico

independiente, distinto de ellos, que desempeñe sus funciones de forma permanente.

d) Adquiriendo, uno o más de ellos, el control sobre los activos de otro a

cualquier título.

Para los efectos de lo dispuesto en este Título, se entenderá por agente económico toda entidad, o
parte de ella, cualquiera que sea su forma de organización jurídica o aun cuando carezca de ella,
que ofrezca o demande bienes o servicios44. Se considerará asimismo como un agente económico el
conjunto de activos tangibles o intangibles, o ambos, que permitan ofrecer o demandar bienes o
servicios.

● Las demandas al ser realizadas por la FNE se denominan “requerimientos”

● El Derecho a la libre competencia es un derecho global, influido fuertemente por decisiones

judiciales.

● Varias entidades jurídicamente independientes, establecidas como sociedades con su rol

propio, podrían constituir una sola entidad económica, en casos en que la compañía matriz y
su subsidiaria son considerados como un solo agente económico. Por lo que, la conducta de
una compañía subsidiaria, podría ser imputada a la compañía matriz, al actuar aquella tácita o
explícitamente en representación de la anterior.

*QUEDAN 16 MINUTOS*45
44
Caerá bajo esta normativa todo aquel considerado agente económico.
45
Lolo Egaña ya no se entera de nada.
 Artículo 3° DL 211

c) Incumplan las medidas con que se haya aprobado una operación de concentración, al tenor
de lo dispuesto en los artículos 31 bis, 54 ó 57, según sea el caso. → Prohibición de atentados
contra la libre competencia.

ICN TRAINING ON DEMAND; MARKET DEFINITION;

PD; Para esta clase recomiendo encarecidamente revisar tanto el video, como la transcripción de este
facilitada por el profesor, estos apuntes están como el pico. Perdón.

Poder de mercado; Este existe en relación a un mercado, en el ámbito de productos relevantes y

secundariamente el mercado geográfico. → ¿Existen realmente sustitutos para el producto en
cuestión? / ¿Qué tan altos son los precios en una determinada región geográfica? → Si es que los
consumidores deciden sustituir los Widgets por Blodgetts, esto implicaría que ambos comparten el
mercado. Ahora, si aumentase los precios de ambos productos, y no se perdiese un número
considerable de consumidores sin que estos compraran Sprockets, aquello implicaría que el mercado
se extiende a W y B’s pero no más allá de ello.

Test de monopolio hipotético46; La manera apropiada de pensar en ello es por ejemplo, suponer que
soy un productor de Widgets, cobrando 100 dólares por ello, ¿qué ocurre si hago un aumento
pequeño, pero significativo y no transitorio del precio?

46
Test S.N.I.P.P; Small but significant and non-transitory increase in price
¿Podemos utilizar la sustitución de productos para expandir el mercado geográfico? → Si aumenta
el precio de W, ¿acaso el productor de B’s decidiría cambiar su producción a W?

En un mundo ideal se supone y existe información perfecta para todo consumidor, no obstante, en
práctica, la información no funciona así, por lo que se ha de utilizar el mejor sentido de las
inferencias, mediante encuestas de satisfacción al cliente, para estimar qué características son
relevantes para los consumidores de cierto mercado, a fin de comprender factores relevantes para el
eventual reemplazo del producto y la extensión del mercado e industria en cuestión.

● ¿Cuáles son las fronteras del mercado a analizar? → ¿Cuál es el mercado relevante
concernido?

● ¿Quienes participan en dicho mercado? → ¿Cuáles son los competidores actuales en

aquel mercado?, ¿cuánto peso tienen?

● ¿Cuándo una empresa tiene poder de mercado? → Es muy difícil de sancionar si no posee
poder de mercado.

○ Se puede dilucidar el aprovechamiento de este poder cuando por ejemplo; Una

compañía sube sus precios sin encontrarse constreñido ni presionado por la presencia
de competidores.

● ¿Es lo suficientemente grande el comprador como para poder ser abusado por las demás
empresas?

[La ley aplicable para los consumidores, es la ley aplicable en el lugar donde ocurren los hechos.]

Art.3° Inc.I°

c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios; →

Generalmente el juez ha de ser quien delibere la consideración de discriminación.
 Ej;

ARTÍCULO 13

Los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la

prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones
ofrecidas. → En casos por ejemplo, en la venta de bebidas alcohólicas, los
proveedores, pueden negar la venta de estas a fin de mantener la seguridad en un
negocio.

¿Se considera arbitrario el D° de admisión? → Habitualmente el proveedor apunta a

reservarse el D° de admisión, es peculiar, pues existen tan solo dos excepciones legales que
expresamente lo permiten (En regulación deportiva y aeronáutica). → El argumento habitual
atiende al carácter privado del recinto, por lo que se realiza una analogía de espacios privados
con el hogar, mas, ¿existen límites en los atributos del dominio?, efectivamente, en la propia
ley 19.496, puesto que actúan como proveedores. → A su vez, se permite la reserva de
proveer en caso de que el producto en cuestión imprima un aspecto de la personalidad del
proveedor, en aquel caso, puede negarse

El problema en la actualidad es cuando las personas pueden disponer de su estímulo

identitario para su provecho, por lo que tiene, aparentemente, algún sentido objetivo la reserva
de provisión y en virtud del interés general.

“¿Vale más el D° de la persona discriminada o la molestia que le provoca al establecimiento?”

d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el medio

ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;

La seguridad en el consumo; La obligación del proveedor responde al deber de adoptar todas

las medidas necesarias para que el consumo sea seguro. El proveedor ha de responder a
probar su diligencia para evitar todo posible riesgo. → Mas se ha de comprender que no
puede ser esperado racionalmente que los proveedores sean capaces de cubrir al 100% cada
situación posible de riesgo

La protección de la salud y el medio ambiente; Se encuentra pues al momento de crear esta

ley había problemas con ciertos productos que se vendían, por ejemplo, el caso de los
aerosoles y los atunes47

e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños

materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le
franquea, y

47
Cuyas redes capturaban delfines.
 “Buenos días, radio corazón, con ustedes, los tachuela”48

Poder de mercado;

I. Delimitación del mercado relevante;

A. Del producto;

Sustitución de la demanda → Ejemplo: para decidir si la mantequilla y la margarina

se encuentran en el mismo mercado, se debe mirar si ellos son sustitutos uno de otro.
Debemos preguntarnos, si hubiere un pequeño incremento (no meramente transitorio)
en el precio de la mantequilla ¿Se cambiarían los compradores de mantequilla a
margarina? Si un número suficiente de clientes se cambia a la margarina al punto que
el incremento en el precio no resulta rentable para los productores de mantequilla,
debiera considerarse que la mantequilla y la margarina son productos sustitutos unos
de otros y, por lo tanto, que están en el mismo mercado.

Sustitución de la oferta → Igualmente, si un número suficiente de productores de

margarina decide que es rentable para ellos cambiar y producir mantequilla en vez de
margarina, debiera considerarse, también, que la mantequilla y la margarina son
sustitutos y que están en el mismo mercado. Este tipo de posibilidades se suele
analizar en Chile con ocasión del examen sobre las condiciones de entrada y
expansión (barreras de entrada)

B. Geográfico; Al definir el mercado relevante también se debe tener en cuenta la

dimensión geográfica, puesto que puede limitar la voluntad o la capacidad de los
consumidores para sustituir productos, o bien, la voluntad o la capacidad de un
proveedor para servir a los consumidores. Una misma empresa puede operar en varios
mercados geográficos diferentes. En pocas palabras, para determinar el mercado
geográfico de un producto o servicio, el investigador se pregunta lo siguiente: si
cambia el precio de un producto del área A, ¿se ve afectada la demanda en el área B?

48
Romero, 2023
 Si la demanda en el área B se ve afectada fuertemente, entonces ambos sectores
deben ser considerados partes de un mismo mercado geográfico relevante.

Cuento;

Cuando el profesor estudió en Inglaterra, su señora se hizo amiga de una encantadora Irlandesa, y una
española. En una ocasión, se pusieron de acuerdo para que fueran con marido al restaurante de comida
tailandesa del marido de la irlandesa, este resultó ser una taciturno y encantador malasio… 3 meses
después aparece la noticia estrella de las apuestas fraudulentas en la Premier League y resultó que el
coordinador era aquel dueño del restaurante. Tras años de juicio salieron absueltos, pues no
alcanzaron el estándar de los jurados requerida.49 Rosheen hizo un muy sutil comentario; En malasia,
desde que tienen muy corta edad, mantienen la costumbre de apostar, por ejemplo, apuestan por qué
cucaracha cruza primero una línea.

[El profesor trajo galletitas de regalo para la clase] 🛐

[04/04/2023]50

*Revisión del la sentencia 90 del TDLC en relación a los fósforos* → Caso de abuso de posición
dominante con exclusión de competidores. → Para determinar de manera correcta entre ambos
productos se ha sería necesario estimar econometricamente la demanda de fósforos en Chile y la
manera en que esta es afectada exógenamente por el precio de los encendedores.

Mercado geográfico; Al definir el mercado relevante también se debe tener en cuenta la dimensión
geográfica, puesto que puede limitar la voluntad o la capacidad de los consumidores para sustituir
productos, o bien, la voluntad o la capacidad de un proveedor para servir a los consumidores. Una
misma empresa puede operar en varios mercados geográficos diferentes.

49
Dicho eso, el profesor aprovecha de recomendar 12 angry men e insta a piratearla, pues ahí te muestra toda la
deliberación interna de los jurados, con actuaciones espléndidas.
50
Otra clase en la que STEFANO ARRU BUSCAGLIONE, RESIDENTE DE ÑUÑOA, no viene a clases :(
(se cree importante por ser de los barrios altos de Italia) → Si.
En pocas palabras, para determinar el mercado geográfico de un producto o servicio, el investigador
se pregunta lo siguiente: si cambia el precio de un producto del área A, ¿se ve
afectada la demanda en el área B? Si la demanda en el área B se ve afectada fuertemente, entonces
ambos sectores deben ser considerados partes de un mismo mercado geográfico relevante. →
Revisar sentencia 103 del TDLC + Informe de FNE, fusión Big John y OK Market (Caso de
fusión de empresas relevantes en el mismo mercado geográfico en razón de los minutos de los que
dispondrían los consumidores para realizar sus compras)

“NO PROFESOR NO PUEDO NOOOOOOOOOOO, NOOOOOOOOOOOOO, VACIONES,

NOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO”51

Algunas orientaciones económicas fundamentales a tener en consideración para evaluar la libre

competencia;

1º.- La libre competencia consiste en un proceso de rivalidad para ganar la preferencia de los clientes
por la vía de ofrecer bienes o servicios atractivos en términos de su precio, calidad (e innovación).
Para lograr dicho atractivo se requiere ser eficiente. → La eficiencia de mercado es un término
general al que usualmente se alude.

2º.- Este proceso de rivalidad para ganar la preferencia de los clientes o consumidores en un mercado
al que llamamos competencia es permanente, pues nunca acaba, (nunca acaba; nunca hay un
triunfador final) y a su vez se considera dinámico (unos actores salen, otros entran, hay momentos en
que a uno le está yendo bien y otros no tan bien). En el mundo de los negocios, la “vida tranquila” y
de muy bajo riesgo puede ser señal de un mercado con problemas de competencia.

3º.- Dicho proceso de rivalidad por lograr la superioridad puede desenvolverse de manera justa o
limpia (con fair play) o de forma ilegítima o tramposa.

4º.- El desplazamiento (relativo) de unos competidores respecto de otros (derrotados) puede dar lugar
a que en el mercado predominen o queden sólo unos pocos competidores ofreciendo bienes y
servicios (oligopolio)

5º.- Cuando el predominio en el mercado (poder de mercado) se fundamenta en un actuar eficiente

(meritorio), no hay problema desde el punto de vista de la legislación de libre competencia.

6º.- Sin embargo, a veces el origen (o consolidación) de la posición de dominio o poder en el mercado
de algunos competidores se debe a un comportamiento (colectivo) colusorio (lo que se analizará más
adelante) o a un acto individual abusivo.

7º.- Incluso, aunque el predominio (o poder de mercado) haya tenido su origen en un actuar legítimo,
es ilegal que el competidor que lo detente (en especial cuando es significativo) se aproveche (u
obtenga una ventaja) de dicho poder para disuadir o impedir a empresas rivales de competir
efectivamente. Quien compite y, en buena lid, alcanza una posición de dominio en un mercado, debe
seguir actuando correctamente (e, incluso, con un especial cuidado) en su esfuerzo por seguir
prevaleciendo

51
Recomiendo encarecidamente, no hacerme caso, lean los textos previamente aludidos.
8º.- Cuando se tiene un elevado poder de mercado, sus competidores (actuales o futuros) se
encuentran en una posición de vulnerabilidad (lo que, en sí mismo, no es ilegítimo). Esta situación
puede llevar a la tentación de utilizar su poder de mercado en contra de ellos con un propósito
anticompetitivo, es decir, por vías distintas a lo que sería un comportamiento eficiente o
comercialmente razonable.

9º.- Este aprovechamiento o abuso indebido o anticompetitivo de su posición de dominio puede

reflejarse en conductas dirigidas a: restringir la entrada al mercado de
otra empresa, hacerle extremadamente difícil o costoso a otra empresa poder competir de modo
efectivo, o forzar al competidor a que abandone el mercado.

10º.- Para decidir si una empresa está obteniendo una ventaja ilegítima de su poder de mercado
hay que hacerse la pregunta de si, enfrentado a una circunstancia .- Para decidir si una empresa está
obteniendo una ventaja ilegítima de su poder de mercado hay que hacerse la pregunta de si,
enfrentado a una circunstancia similar, pero sin tener poder de mercado, la compañía se habría
comportado de la misma manera. Ésta es la manera en la que se verifica si la conducta es el
resultado directo del poder de mercado que tiene la empresa. Una compañía con un significativo
poder de mercado no debe actuar de una manera que sea inconsistente con cómo se comportaría en un
mercado en que existiera una intensa rivalidad.

11º.- En todo caso, cabe tener presente que la ley no protege a las empresas, individualmente
consideradas, de enfrentar una competencia vigorosa o, incluso, agresiva, mientras sea legítima.

12º.- A menudo, es difícil distinguir comportamientos anticompetitivos de aquellos simplemente

agresivos, pero legales. Por ejemplo, los precios altos no son, en sí mismos, ilegales. Asimismo, una
negativa a negociar o proveer a alguien un bien o servicio no es, en sí mismo, ilegal.

13º.- El concepto de libre competencia está compuesto de dos elementos: (i) proceso de rivalidad
(medio) / (ii) que da lugar a un resultado más eficiente (fin). En su aplicación o interpretación algunos
colocan el énfasis en el medio [énfasis en la estructura del mercado (nº competidores)] y otros en el
resultado [si el resultado es eficiente, no importa tanto que haya pocos competidores]
[Especial de semana Santa]

Art.3° Inc.I°

e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños

materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le
franquea, y → ¿Qué significa la obligación contraída por el proveedor?, aquel contrae nos hace
alusión a un acto jurídico, por lo que se comprendió que este artículo refiere a la indemnización de
obligaciones contractuales, mas hoy por hoy, se comprende por cualquiera de las obligaciones que
no necesariamente refiere a actos jurídicos, sino a su vez, por ejemplo, al incumplimiento de la ley.

● Medios que la ley franquea; Apunta a evitar la autotutela, siendo esta contraria a la ley,
evitando que esta sea una conducta impune. → ¿Es acorde a la ley realizar una funa?

f) La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de

consumo con el comercio establecido.

● Fase del proveedor; Tiene la obligación de educar al consumidor para el consumo/uso

responsable de sus productos o servicios, esto dice relación en la forma en que la persona
tiene conocimiento para el empleo responsable del producto o servicio. Ej; Publicidad de
licores (consuma responsablemente)

● Faz respecto al Estado; Existe una obligación de garantía institucional en que el estado, a
través de un órgano, diseñe instrumentos para que los consumidores tengamos un consumo
responsable. Ej; SERNAC

● Deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido;

○ Se ha de entender aquel que cumple con la normativa establecida para ejercer

servicios como proveedor. → Si este es un deber, el consumidor tiene como
“obligación”, no exigible legalmente es el de cumplir operaciones con aquellos
proveedores que aparenten legalidad, pues si no celebra operaciones con comercio
establecido, esta es una causalidad de inaplicabilidad de la ley del consumidor.

■ Este criterio puede ser considerado como absurdo, pues lo correcto es

entender que se ha de exigir una “apariencia” de comercio establecido, para
que la ley se aplique. → Por lo que, no es una obligación del consumidor
fiscalizar a cabalidad la venta irregular, por lo que es tutelado por órganos
estatales.
ARTÍCULO 15; [Dignidad del consumidor]

1. Los sistemas de seguridad y vigilancia que, en conformidad a las leyes que los regulan,
mantengan los establecimientos comerciales están especialmente obligados a respetar
la dignidad y derechos de las personas. → Ej; No poner cámaras en los baños, en probadores,
etc. ¿Cuáles son las excepciones? → véase inciso segundo…

2. En caso que se sorprenda a un consumidor en la comisión flagrante de un delito52 los

gerentes, funcionarios o empleados del establecimiento se limitarán, bajo su
responsabilidad, a poner sin demora al presunto infractor a disposición de las autoridades
competentes. → Puede ser en el momento o bien, en su coetáneo, es decir, justo después de
que ocurra.

● Ha de ser necesariamente un delito; Intención de la comisión, pues es un hecho

antijurídico culpable. → Por lo que solo se gatillan los efectos de la ley al ser el
individuo imputado un delito.

3. Cuando la contravención a lo dispuesto en los incisos anteriores no fuere constitutiva de

delito, ella será sancionada en conformidad al artículo 24.

Acto de consumo; Hecho con consecuencias jurídicas. → Se aplican las normas de consumo al existir
un proveedor y un consumidor, el CC en relaciones entre consumidores y el código de comercio entre
proveedores.

La ley de consumidor tiene una faz sancionatoria y una faz de regulación civil, es decir, de
obligaciones entre dos personas, en aquella faz civil, es donde el código civil adquiere un valor
supletorio, siendo en su mayor relevancia, como se forma el acto jurídico, es decir, manifestación de
la voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones. Por lo que el acto de
consumo, usualmente será un acto bilateral, mas no siempre, acorde a esta ley, por ejemplo, la
publicidad es un acto unilateral.

Párrafo 3º
Obligaciones del proveedor

ARTÍCULO 12

Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos,

condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el
consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio. → De este artículo se desprende
que toda oferta realizada de un proveedor a un consumidor es irrevocable.

● La cantidad, el stock o las condiciones para que opere la oferta, son válidos, mas si se
ofrece al consumidor, el proveedor está obligado a respetar todo término, condición o
modalidad.

52
Ha de estimarse la conducta como un delito.
Si el proveedor comete un error al realizar la oferta, ¿está obligado a respetar el error? → La oferta
será válida, en la medida en que no exista un error en aquella oferta → Se ha de entender integrado a
estas normas la normativa civil, mientras no exista contradicción, por lo que se admiten errores desde
el lado del consumidor y del proveedor.

Jurisprudencialmente se acepta la posibilidad de error, mas, aquel error, ha de ser un error

inexcusable por parte del proveedor. Ej; Error de imprenta, fallo total acreditado de la revisión.

Ninguna norma puede ser abusiva, es decir, sobre o más allá de los contornos que fija el mismo
artículo para su aplicación.

“hoy solo vinieron 17 personas”

“tenía la esperanza de consolarme con que tuviesen solemne”
me dio penita el profesor, aún más con aquella frase

Síndrome de Stefano

Poder de mercado;

● Participación de mercado

¿Existe una presión que sea capaz de disciplinar o constreñir a la empresa que está siendo
analizada? → Lo que busca la libre competencia es que las empresas no crezcan mediante
resquicios y conductas abusivas contra su competencia.
A fin de examinar esto se suele analizar que tan alta o bajas son las barreras de mercado, es
decir, que existan rivales potenciales que mantengan a raya a los demás participantes del
mercado.

Preguntas para examinar las condiciones de entrada y el poder de mercado;

¿Cuánta competencia actual hay?, ¿ayudan estos competidores a mantener los precios bajos?,
¿cuánto le tomaría a un competidor expandirse?, ¿podrían los clientes de manera creíble
amenazar con cambiar de proveedor?

La cuota de mercado;53 Es el porcentaje de ingresos de una empresa sobre el total de ventas

de la categoría, el sector o el mercado en el que opera. → Ésta por sí sola no es realmente
determinante para aseverar que existe una posición de dominio (del poder de mercado), aún
más si las barreras de entrada son bajas.

53
No se ha de confundir cuota de mercado con poder de mercado (esta podría ser pregunta de prueba)
 [FATBOY SLIM]
La jurisprudencia de tribunales extranjero suele argumentar que una empresa podría dominar
un mercado con cuotas de mercado de un 40%.

Conductas unilaterales abusivas para alcanzar, mantener o

incrementar una posición dominante (poder de mercado), en
perjuicio de rivales o de clientes o consumidores;

● Art. 3º, letra b; abuso de posición dominante, refiriendo al aprovechamiento de poder de

mercado a fin de;

I. Excluir (o perjudicar) a rivales; Consolidando su preeminencia en éste sin que esto

ocurra por un actuar eficiente (meritorio)
II. Explotar directamente a clientes o consumidores; Impidiendo que los clientes
compren en otras empresas, expulsando a competidores con la baja de precios
(precios predatorios), etc.

Refiriendo a su vez a (algunos) tipos de conductas abusivas para prevalecer en un mercado;

Es decir, para "alcanzar" (elemento nuevo en relación a letra b) o "mantener o incrementar"

una posición dominante.

I. Cobro de precios excesivos

II. Discriminación de precios; Práctica que consiste en cobrar por el mismo bien o
servicio, distintos precios a diferentes consumidores. Esto, a pesar de que el costo de
proveerlos es el mismo.

III. Negativa de venta

IV. Cierre o clausura del mercado por restricciones en contratos de distribución,

comercialización o suministro

● Art. 3º, letra c); Alude a dos conductas abusivas o ilegítimas

I. Práctica predatoria; Es una conducta que consiste en competir agresivamente a

través de precios muy bajos, soportando pérdidas o renunciando a beneficios en el
corto plazo, con el fin de excluir a un competidor o evitar la entrada y así obtener o
reforzar una posición dominante en el futuro. → Se ha de revisar en primera instancia
las barreras de entrada al mercado, a fin de corroborar que no se trate meramente de
competencia leal de precios entre empresas competidoras con costos de producción
y/o diferencias de eficiencia, puede ser inclusive que las barreras de entrada sean
bajas.

Se ha de revisar la probabilidad de entrada al mercado relevante, luego, lo

oportuno que sea participar en el (corroborar si se presentan ganancias) y
 finalmente ¿cuál es la suficiencia o alcance de la entrada?, el cual debería de
ser capaz de constreñir a las empresas con mayor poder de mercado.

II. Competencia desleal; En general, es acto de competencia desleal toda conducta

contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medio ilegítimos, persiga
desviar clientela de un agente del mercado. (Ley 20.169 Art 3)

Si no existiera esta infracción específica, podría considerarse comprendida en la letra b)

o incluso en el tipo infraccional general del art. 3º, inciso primero (hay que tener presente que la lista
del inciso segundo no es taxativa o cerrada)

Barreras de entrada;

I. Barreras estructurales; Son aquellas inherentes a la naturaleza del mercado. Incluyendo

elementos tales como las ventajas de costos para los actores, tales como el control de fuentes
importantes de producción, que harían de la entrada poco rentable. Costos hundidos, tales
como inversiones en marketing, formación o ofertas promocionales, los cuales no pueden ser
recuperados si la empresa decide dejar la industria.

II. Barreras institucionales; Refieren a las regulaciones gubernamentales que afectan la entrada
como las regulaciones que limitan el número de participantes en un mercado o imponen
costos sustanciales de aprobación regulatoria. Por ejemplo, la propiedad intelectual, tal como
las patentes, las marcas registradas, diseños o los derechos de autor son también barreras
institucionales.

III. Barreras estratégicas; Son aquellas barreras impuestas por los incumbentes en el mercado
que puedan afectar la entrada, tales como los contratos de suministro a largo plazo, entre
otros.
 “Día alegre”
Hasta fin de mes viene siempre papi Romero.

Barreras de entrada;

La probabilidad de entrada de un nuevo agente económico a un mercado determinado; Depende de

los incentivos para que se produzca dicho ingreso. La decisión de ingreso generalmente obedece a una
evaluación de la rentabilidad esperada con ello, tomando en consideración los costos en los que
debería incurrir el entrante. Aun cuando sea rentable ingresar a un mercado, pueden existir
dificultades o impedimentos para dicho ingreso. Por ello, la Fiscalía analizará la existencia de factores
que constituyan barreras a la entrada, en tanto puedan afectar la probabilidad de ingreso de nuevos
entrantes.

Respecto de la oportunidad de entrada; La FNE analizará el grado de rapidez y continuidad asociado

a la entrada, a efectos de determinar si ella podría generar disciplina competitiva suficiente capaz de
disuadir o imposibilitar el ejercicio del poder de mercado de la o las empresas concernidas

Además de probable y oportuna, la entrada de un agente económico al mercado ha de tener un alcance

y extensión suficiente para mitigar los potenciales efectos anticompetitivos.
Para que el ingreso sea suficiente, el entrante debe alcanzar una escala de tal entidad que sea capaz de
provocar una presión competitiva efectiva. La FNE ponderará aquellos factores que afecten la
probabilidad de ingreso oportuno de un nuevo competidor con una escala suficiente, tales como la
existencia de economías de escala o de ámbito, posibles efectos de red, entre otros. [Mientras más
elevada sea la escala de operación eficiente requerida, más difícil será la entrada].

Ej; Oxxo y OK Market eran los principales competidores, comprando Oxxo la totalidad de las
acciones de OK Market, dando la fiscalía la luz verde para esta compra.

● Barreras a la entrada; La Fiscalía considera que una ‘barrera a la entrada’ es cualquier

factor o característica del mercado que previene u obstaculiza el ingreso probable,
oportuno y/o suficiente a un mercado determinado. En general, pueden entenderse como
un costo en el que debe incurrir un entrante que los actuales competidores ya amortizaron y
no tienen en la actualidad, o en el que no debieron incurrir para ingresar al mercado en el que
participan.
 La FNE evaluará como barreras a la entrada aquellas características del mercado que
otorgan ventaja a los agentes económicos que participan del mismo respecto de sus
competidores potenciales o actores en mercados próximos o aledaños, impidiendo,
retardando o haciendo más costoso su ingreso. En general, las barreras a la entrada
permiten el ejercicio de poder de mercado por los agentes económicos que participan en el
mismo, durante un período de tiempo determinado, al resguardarlos de la disciplina
competitiva externa.

Las principales barreras a la entrada que considerará la Fiscalía en sus análisis54;

I. Barreras legales [o regulatorias]; Se considerarán ‘barreras legales’ aquellos obstáculos a la

entrada que tengan por fundamento o fuente una herramienta regulatoria que, como efecto,
impida el ingreso de nuevos competidores o genere una ventaja de costos para los agentes
económicos establecidos en el mercado. Este tipo de barreras pueden consistir en normas
jurídicas, regulaciones sectoriales, derechos de propiedad intelectual, licencias o permisos
administrativos para el ejercicio de determinadas actividades, entre otras.

II. Barreras estructurales; Son aquellas barreras naturales que un entrante debe enfrentar al
ingresar a un mercado. A este respecto, la FNE examinará especialmente la presencia de
‘costos hundidos’. [Los costos hundidos son aquellos que el agente económico no puede
recuperar en un plazo razonable al salir del mercado]. Ellos pueden corresponder a costos de
puesta en marcha (como acopio de información del mercado, desarrollo y prueba de diseños
del producto, instalación de equipos y establecimiento de sistemas de distribución), la
inversión en activos específicos, inversión en publicidad y marketing, creación de marcas,
servicios de postventa, costos de investigación y desarrollo, y costos de innovación y
tecnología, entre otros.

III. Las economías de escala; Pueden operar como una barrera a la entrada. Si un mercado
detenta importantes economías de escala por el lado de la oferta que ya han sido explotadas
por los agentes económicos activos en el mercado, ello puede operar como un disuasivo a la
entrada de nuevos actores.

IV. La existencia de activos difíciles de replicar en el mercado, ya sean tangibles o intangibles;

Pueden implicar una barrera a la entrada. Los activos tangibles pueden consistir, entre otros,
en el acceso a instalaciones o insumos esenciales o necesarios para el desarrollo de la
actividad empresarial, que impidan a potenciales entrantes desafiar de manera exitosa a los
agentes económicos activos en el mercado. Los activos intangibles pueden consistir, entre
otros, en el poder de la marca y el nivel de fidelidad a la misma por parte de los
consumidores, así como las relaciones con proveedores y/o distribuidores.

V. Barreras estratégicas; Constituyen ‘barreras estratégicas’ aquellas acciones o amenazas

creíbles que puedan ser ejecutadas por agentes económicos activos en un mercado
determinado, que tengan la aptitud de dificultar o inhibir la entrada al mismo.

54
sin que el listado sea taxativo
 Un claro ejemplo de la aplicación de discusión respecto a las barreras de entrada se encuentra
en el “RTDLC- GLR y otros sobre renovación concesiones radiodifusión II y III”55;

“Barreras de entrada [legales o regulatorias]. […] Respecto de la falta de

disponibilidad de espectro radioeléctrico, en la Resolución aludida [Resolución
N°20/2007] se estimó que el proceso de renovación de concesiones de las
consultantes impondría algún grado de desafiabilidad en el mercado radial ya que, si
bien el concesionario tenía un derecho preferente en la renovación, tal agente debía
someterse a un concurso público en el que también podían participar otros
interesados, quienes podrían adjudicarse dichas concesiones en caso de presentar
mejores condiciones técnicas o económicas que no fueran posibles de igualar por el
incumbente. Esta posibilidad de competencia ya no es factible, como consecuencia de
la modificación a la Ley General de Telecomunicaciones contenida en la Ley N°
20.292 […] (C. 8.42).”

[No es parte de la resolución del TDLC]

PREGUNTAS LEGALES DE INTERÉS DERIVADAS DEL CASO;

¿Puede el otorgamiento de frases publicitarias gratuitas en medios de comunicación social

constituir una barrera artificial a la entrada de nuevos competidores? (hace relación a
barreras de entrada)

Otro aspecto analizado por este Tribunal al aprobar la operación de concentración que motiva
la presente consulta, fue el hecho que el grupo GLR, al contar con una importante
participación en el mercado radial, dado su control sobre un número significativo de señales
radiales tanto en términos nacionales como en segmentos locales específicos, podría estar
habilitado para elevar los costos de entrada y dificultar así la desafiabilidad de su
eventual posición de dominio (C. 8.44). Entre otras posibilidades, una estrategia comercial
que podría incrementar los costos de entrada es la de otorgar al avisador la posibilidad de
transmitir “frases publicitarias gratuitas” en diversas radios de un mismo grupo radial, como
complemento a la contratación de frases publicitarias pagadas. Así, este mecanismo podría
operar en forma similar a la oferta de descuentos en función de satisfacer determinados
criterios de contratación. Es razonable anticipar que este tipo de ofertas debiera ser
menos viable para operadores radiales de pequeña escala e, incluso, para nuevos
entrantes. Lo anterior incentivaría a que otros competidores incumbentes, a su vez,
tiendan a concentrarse (C. 8.45).

¿Puede la elevada concentración de un mercado aguas abajo constituir un contrapeso que

limite el poder de mercado de un agente económico? (hace relación al poder de la
contraparte)

Los anunciantes contratan espacios publicitarios normalmente a través de agencias de medios,

existiendo en este último segmento de mercado un grado relevante de concentración. Según la
información acompañada a fojas 50 del cuaderno de documentos de GLR, para los meses de
enero y agosto 2009, más de un 70% de la inversión publicitaria radial total contratada vía

55
Revísese texto completo subido en el mapa mental del profesor.
 agencias de medios es realizada por 5 de estas agencias. Esta concentración podría
redundar en que determinados grupos de avisadores tengan capacidad para limitar el
posible poder de mercado de grupos radiales, con control sobre múltiples señales, en la
venta de espacios publicitarios (C. 8.8).

[Profesor Juán José Romero Guzmán según la mano de Stefano Arru Buscaglione y Vicente
“Lolo” Egaña Luzoro]

La competencia desleal; Constituye un ilícito de la libre competencia cuando estructuralmente afecta

al mercado

“El vino Italiano es de menos cuerpo, tal y como los vinos baratos chilenos.

¿Por qué no le gusta el pisco a Romero? → Porque era cual aguardiente en su época,
mas ahora, aparentemente la calidad es muy buena, aunque echarle Coca-Cola es una
degradación total.”

Sujetos activos de la conducta infraccional; Agente económico (o que realiza una actividad
económica)

● Interpretación amplia; Puede incluir, incluso, a organismos públicos y no constreñida por

formas jurídicas. → En UE: "undertakings". En Höfner v. Macroton, la CEJ lo definió como
"every entity engaged in an economic activity regardless of the legal status of the entity and
the way in which it is financed"
 Sustento legal: Arts. 1, 3.b, 47 del DL 211

Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los
mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos,
prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.

Artículo 3º.-b. La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos,
de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o
imponiendo a otros abusos semejantes.

Artículo 47°.- Se entenderá por operación de concentración todo hecho, acto o convención, o conjunto
de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes económicos que no formen parte de un mismo
grupo empresarial y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su independencia en
cualquier ámbito de sus actividades mediante alguna de las siguientes vías:

a) Fusionándose, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las

entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.

b) Adquiriendo, uno o más de ellos, directa o indirectamente, derechos que le

permitan, en forma individual o conjunta, influir decisivamente en la
administración de otro.

c) Asociándose bajo cualquier modalidad para conformar un agente económico

independiente, distinto de ellos, que desempeñe sus funciones de forma permanente.

d) Adquiriendo, uno o más de ellos, el control sobre los activos de otro a

cualquier título.

Para los efectos de lo dispuesto en este Título, se entenderá por agente económico
toda entidad, o parte de ella, cualquiera que sea su forma de organización jurídica o aun
cuando carezca de ella, que ofrezca o demande bienes o servicios. Se considerará asimismo
como un agente económico el conjunto de activos tangibles o intangibles, o ambos, que
permitan ofrecer o demandar bienes o servicios.

¿A qué corresponden los actos de autoridad?

Se ha de distinguir entre actos de autoridades que implican o no actuar como oferente o

demandante.

Ej: cuando una autoridad dicta una norma no está ejerciendo una actividad económica
(o actuando como agente económico) → Se ha de tener en consideración, además, lo
dispuesto en el art. 18 Nº4 del DL 211;
 Artículo 18º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes
atribuciones y deberes:

4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que

corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios
que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos
legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o
regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en
condiciones no competitivas. En todo caso, el ministro receptor de la propuesta
deberá manifestar su parecer sobre ésta. La respuesta será publicada en el sitio
electrónico institucional del Tribunal, de la Fiscalía y del Ministerio de que se trate

Se ha de considerar que varias entidades jurídicamente independientes podrían constituir una sola
unidad económica o agente económico, lo cual puede llegar a configurar una conducta infraccional;

Por ejemplo;

● La relación entre la compañía matriz y su subsidiaria.

● La complicidad entre varias compañías pertenecientes al mismo grupo.

Aquello se torna relevante cuando por ejemplo la conducta realizada por una compañía subsidiaria
podría imputársele a la compañía matriz bajo cuyas instrucciones actúa. Aunque sea una compañía
subsidiaria quien realizó la conducta infraccional concreta en el mercado relevante que se ha
definido, se podría hacer responsable a la compañía matriz de la cual depende, aunque ésta se
encuentre registrada fuera de dicho mercado. (También podría tomarse en consideración el poderío
económico del grupo mismo al cual pertenece la empresa loca)56. Esto, no obstante no se aplica a
acuerdos entre partes que forman una sola unidad económica, como la que podría ocurrir entre la
matriz y su subsidiaria o entre dos compañías que estén bajo el control de una tercera.

Criterio relevante; La existencia o no de real independencia económica entre compañías.

56
Ver STDLC Nº 103 -Comercial Arauco v. Lider Valdivia (D&S) encontrado en el esquema del profesor.
 [CÓMO RECONCHETUMADRE VIENE TAN POCA GENTE A LA CLASE, WAXOS
VENGAN, NO VEN QUE EL PROFESOR SE PONE TRISTE]57

Conductas abusivas;

I. Conductas unilaterales abusivas para alcanzar, mantener o incrementar una posición

dominante (poder de mercado), en perjuicio de rivales o de clientes o consumidores;

En el DL 211;

● Artículo 3°, b; “La explotación abusiva por parte de un agente económico58, o un conjunto de
ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o
imponiendo a otros abusos semejantes.”

Mediante;

I) Abuso de poder dominante; Esto ocurre cuando una empresa abusa de su posición
dominante aprovechándose de su poder de mercado a fin de bien, excluir o perjudicar a sus
rivales consolidando su preeminencia en el mercado de interés sin que esto ocurra por un
actuar meritorio, o bien para explotar directamente a clientes y consumidores.

II) Algunos tipos de conductas abusivas;

● Cobro de precios excesivos.

● Discriminación de precios; Cobrar precios distintos sin una razón comercial validera.
● Negativa de venta
● Cierre o clausura del mercado por restricciones en contratos de distribución,
comercialización o suministro

57
Hoy esperándolos puso Inti Illimani. (La exiliada del sur)
58
Quien tiene una posición de dominio en el mercado.
 ● Artículo 3°, c; Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

Esta letra del numeral alude a dos conductas abusivas o ilegítimas principalmente, las
prácticas predatorias y la competencia desleal. Aquellas conductas son llevadas a cabo por
empresas a fin de prevalecer en un mercado por sobre la competencia, es decir a fin de
“alcanzar”, mantener o incrementar una posición dominante dentro de este.

[si no existiera esta infracción específica, podría considerarse comprendida en la letra b)

o incluso en el tipo infraccional general del art. 3º, inciso primero]

(hay que tener presente que la lista del inciso

segundo no es taxativa o cerrada)

La FNE en la práctica no distingue entre la letra b y c, mas el profesor prefiere hacerlo.

Cláusulas de exclusividad en acuerdos de distribución o suministro59; Supone una fuerte cláusula en

la que ciertos productos o servicios solamente pueden ser ofrecidos o adquiridos por una entidad,
dependiendo del contexto y el acuerdo en cada contrato, por lo que estas cláusulas que provocan el
efecto clausura o cerrojo, cuando el dominante tiene el dominio de una red de distribución a la cual no
le es factible el ingreso a los competidores

Teniendo un alto poder de mercado le dice a los distribuidores que desea exclusividad, es decir que
solo un distribuidor se encargue de abastecer un cierto rubro, mediante una restricción de negociación
inter marcas en un contrato, de aquella manera se da cabida a una conducta abusiva, pues se corre el
riesgo de que contratos con este tipo de clausulas, reduce sino erradica las posibilidades de un nuevo
competidor de entrar al mercado, formándose el efecto cerrojo.

● Restricciones intra marcas; Son aquellas que dicen relación con la propia marca o producto,
por ejemplo el comercializador con la propia marca. Estas tienden a ser más inocuas al
asegurar a quien distribuye tus productos que solo él tiene la exclusividad para venderlos
dentro de un determinado territorio puede justificarse como vía para que el distribuidor se
esfuerce para hacer conocida… Ej; Distribución territorial exclusiva.

● Restricciones entre marcas60; Hablamos de cláusulas que afectan, no solo a tu producto, sino
a otra marca competidora. Son restricciones que afectan la distribución de productos de la
competencia. Este tipo de cláusulas o restricciones pueden ser directas o indirectas, por vías
de la publicidad o exhibición exclusiva o preferente de una marca.
Al existir poder de mercado (elemento fundamental para que se desarrolle, si no se tiene
poder de mercado no se puede llevar a cabo) tiende a tener el efecto de excluir rivales,
produciendo un efecto cerrojo.

59
REQUIEREN DE UN ELEVADO PODER DE MERCADO, pues las restricciones intra y entre marcas
pueden ser eficientes para penetración de un competidor para el logro de una mayor intensidad competitiva
60
En caso de restricciones intra marcas, por más que exista poder de mercado, no es una conducta restrictiva tan
grave, pues versa sobre los propios productos, no sobre la competencia.
Ej; Caso interesantísimo de Phillip Morris con Chiletabaco SENTENCIA 26-2005

S.26-2005 (Chiletabaco - PM) - C.22: "las cláusulas de exclusividad e incentivos ... son a la
vez, fuente y medida de un ejercicio ilícito del poder de mercado que detenta CCT, toda vez
que actúan como un verdadero cerrojo que impide, en los hechos, la venta de cigarrillos de
otras marcas en los puntos de venta ... , los que, además, no pueden negarse a pactarlas, pues,
por una parte, no les es conveniente prescindir de la venta de cigarrillos de Chiletabacos, dado
que ... éstos son los más consumidos por el público y, por la otra, reciben incentivos
económicos evidentes por aceptarlas".
 Estos apuntes han sido traídos a ustedes por la gentileza de Alvaro
Etcheberrigaray, Vicente “Lolo” Egaña, Antonia Rebolledo y Stefano
“Fano” Arru.61

Sentencia 88; Se analiza una negativa de venta y discrimi ación de precios resultando en un
estrangulamiento de márgenes, disminuyendo o eliminando los márgenes de sus competidores aguas
abajo, aquello se produce.

1. Que, tal como lo dispone el artículo 29 de la LGT, las tarifas de los servicios de telefonía
móvil son libres. Sin embargo, las tarifas de interconexión para acceder a cada red móvil –los
denominados cargos de acceso– son tarifas que se regulan cada cinco años, tal como lo
establece la LGT, en sus artículos 25 y 30 a 30J, considerando los costos de una empresa
eficiente. Los elementos de red que se consideran para determinar dichas tarifas son el costo
de uso de la red de telefonía móvil entre el punto de terminación de red respectivo –punto de
interconexión o “MSC”– y la estación base móvil, incluyendo todas las actividades y el
equipamiento necesario para proveer el servicio de acceso, pero sin incluir el costo del
terminal o equipo telefónico móvil;

2. Las llamadas que se cursan mediante el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net
se generan en la misma red móvil de destino, por lo que no se produce ninguna interconexión
que retribuir;

3. El TDLC ha señalado previamente (Informe N° 2 de 2009) que las significativas diferencias

en los precios de las llamadas off-net y on-net conforman un antecedente adicional que
dificulta el cambio de los clientes entre empresas móviles, lo que, junto a la falta de
portabilidad del número, afecta a su vez negativamente la posibilidad de que nuevos

61
Esperamos los agradecimientos respectivos
 operadores puedan entrar, expandir sus negocios y desafiar, en plazos razonables y de forma
efectiva, la posición en el mercado de las empresas establecidas de comunicaciones móviles;

4. Esta distorsión tarifaria ha incentivado, a nivel empresarial, la aparición de empresas que

proveen el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net, quienes actúan como
arbitradores. Estas empresas (denominadas Celulink) instalan un aparato que permite que
quienes llamen de un teléfono fijo a un teléfono móvil siempre terminen llamando como si se
estuviera haciendo de un teléfono móvil a otro teléfono móvil de la misma compañía (con lo
cual la llamada sale más barata –se evita cobro de cargos de acceso). En otras palabras, se
trata de un mercado que nace producto de la existencia de discriminación de precios en las
llamadas on-net versus off-net, lo que constituye una respuesta espontánea del mercado que
tiende a corregir esas distorsiones de precios;

7. Que, así, el insumo que provee la compañía de telefonía móvil al mercado “aguas abajo” es
esencial en dos ámbitos, simultáneamente. En primer lugar, es esencial para los competidores
“aguas abajo” porque los proveedores del servicio de terminación de llamadas fijo-móvil
on-net no pueden darlo si no acceden a la red móvil de la empresa donde terminan las
llamadas. En segundo lugar, es un insumo esencial para que exista competencia en el mercado
“aguas abajo” porque, si desaparecen las empresas de celulink que proveen el servicio de
terminación de llamadas fijo-móvil on-net, sólo las empresas de telefonía móvil darían dicho
servicio, y sólo en su red, por lo que no sería posible para el mercado reaccionar ante las
diferencias de precio entre las llamadas on-net y off-net;

8. Que, en ese contexto, el precio cobrado a las empresas (Celulink) que prestan el servicio de
terminación de llamadas fijo-móvil on-net por parte de las empresas de telefonía móvil incide
directamente en el costo de proveer dicho servicio por parte de éstas;

9. Que, de la prueba que consta en autos, y tal como se explicará a continuación, también es
posible concluir que TMCH estranguló los márgenes de las demandantes, con quienes
compite en el mercado “aguas abajo”, mediante una estrategia de discriminación arbitraria de
precios;

4. Que, en términos generales, el estrangulamiento de márgenes se produce cuando una empresa

integrada verticalmente utiliza el poder de mercado que posee en el mercado “aguas arriba”
para estrangular los márgenes de sus competidores en el mercado “aguas abajo”, con el objeto
o efecto de excluirlos;

10. Que esta estrategia supone que existe integración vertical entre una empresa que tiene poder
de mercado “aguas arriba” y que también opera en el mercado “aguas abajo”. El poder de
mercado de dicha empresa se debe a que provee un insumo esencial para el mercado “aguas
abajo”. Dado lo anterior, la empresa decide durante un periodo prolongado estrangular, esto
es, disminuir o simplemente eliminar, los márgenes de sus competidores en el mercado “aguas
abajo”. El “estrangulamiento” del margen se produce porque la empresa que provee el insumo
lo vende a un precio tal que quienes lo utilizan no tienen un margen de utilidades suficiente
como para seguir siendo competitivos con ella en el mercado “aguas abajo”;

15. Que la referida estrategia, a juicio de este Tribunal, objetivamente puso a las
demandantes en una situación de competencia asimétrica, disminuyendo su capacidad para
 competir. En efecto, tal como los datos analizados precedentemente ilustran, TMCH las dejó
sin márgenes, con el objeto o efecto de excluirlas del mercado;

16. Que, en consecuencia, del análisis realizado, es posible concluir que los cobros
realizados por TMCH, a la época de la demanda, no eran objetivos ni transparentes, pues
cobraba precios similares a clientes con diferente volumen de tráfico, cobraba precios
distintos a clientes con volumen de tráfico similar, cobraba precios mayores a quienes
generaban mayor tráfico y prestaban el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net;
y cobraba por un mismo plan precios diferentes dependiendo de quién era el cliente. Esto se
traduce, en la práctica, en una estrategia de discriminación de precios que, a juicio de este
Tribunal, es arbitraria y no tiene justificación económica suficiente;

Se considera que los precios de los chips fueron aumentados sin razón justificada, pues se realizaba
por parte de celulink una compra mayoritaria, llegando inclusive a casos de negativa a la venta.

Las conductas estudiadas en esta sentencia son;

I. Discriminación de precios; El término discriminación de precios se refiere a situaciones

donde la diferencia en los precios no puede justificarse a través de diferentes costos.

No obstante de ello pueden existir razones legítimas para la discriminación62, por

ejemplo;

● Donde existen razones objetivas para que una empresa cobre distintos precios a
clientes diferentes, como diferencias significativas en el costo de transporte o el
volumen involucrado, la estructura de precios no se consideran discriminatorios.

● Diferenciación entre horas punta y horas planas (caso ferrocarril): "cobrar a los
que viajan por necesidad (que tienen una mayor disposición a pagar que los que
viajan por ocio o placer) un precio más alto para recobrar una mayor proporción de
los costos fijos y comunes permitirá a la compañía que opera el ferrocarril
reducir la proporción de los costos conjuntos y comunes (y de esta manera los
precios) para los que viajan en horas planas". Puede existir otra razón: racionalizar el
uso, minimizando la congestión.

● Precio uniforme frente a costos disímiles en prestación del servicio (caso servicio de
correo): "Algunas empresas dentro de mercados regulados tienen que tener un precio
uniforme nacional para un rango de productos y servicios (como parte de la
obligación de proveer un servicio universal) aun cuando el costo de proveer aquellos
servicios en zonas geográficamente remotas es más caro que proveerlo en zonas
urbanas".

II. Negativa de venta; La negativa de venta, negativa de suministro o negativa de contrato es

una práctica exclusoria que consiste en denegar el acceso de un insumo o instalación esencial
a un competidor.

62
Racionalmente justificadas.
III. Conductas predatorias; Se refieren a un comportamiento estratégico en el que una empresa
deliberadamente incurre en pérdidas63 para eliminar a su competidor, con el objetivo de cobrar
en el futuro precios excesivos.

● Tres cuestiones relevantes:

1. Los costos de una empresa;

a. La CJE = precios por debajo de costo variable promedio de

producción se presume predatorio = si los precios están por sobre el
costo variable, pero son inferiores al promedio total de costo de
producción, la conducta debiera entenderse como predatoria si se dan
los otros dos elementos

2. Las intenciones de una empresa

3. La factibilidad de que una empresa recupere sus pérdidas

● Se ha de reparar, por otra parte en 4 puntos de exención (justificación) a

síntomas que podrían implicar conductas predatorias mas no lo son;

1. Promociones a corto plazo

2. Rotación de mercaderías

3. Simple error de estimación ante demanda y/o costos volátiles y difíciles de

anticipar

4. Incentivo a expansión de red (beneficio de externalidades en telecom. para la

sentencia analizada)

63
el hecho de que una actividad funcione a pérdida no es en sí una
infracción a la LC
 Son las 8:36 a.m, tan solo han llegado 7 alumnos64
QUÉ XUXA CABROS :[

“Recuerden que al 4° examen el trasnoche quita lucidez”

Si la muerte te busca te va a encontrar.

Mercados aguas arriba; Es aquel indispensable para que pueda funcionar el mercado aguas abajo,
pues es aquel mercado en el que se presta el bien o servicio para que el mercado funcione
adecuadamente.

TDLC, SENTENCIA Nº 88, 2009, OPS (CELULINK) V. TMCH (MOVISTAR)65

[RESUMEN DEL RESUMEN]

MERCADOS RELEVANTES;

Octavo: Que las demandantes ofrecen un servicio mediante el cual una llamada con destino a un
teléfono móvil, que se inicia en un equipo telefónico fijo, se gestiona por un equipo denominado
conversor, y se termina en la misma red móvil de destino (en adelante el “servicio de terminación de
llamadas fijo-móvil on-net”);

Undécimo: Que el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net, permite satisfacer las
necesidades de clientes corporativos, quienes tienen un significativo tráfico de llamadas desde
teléfonos fijos a móviles y que quieren reducir los montos que pagan por estas llamadas; [dada la
fijación de cargos de acceso (precio que se cobra a una llamada que ingresa a la red móvil de una
empresa determinada –llamada off-net); no existe cargo de acceso para las llamadas on-net]

Vigésimo octavo: Que, con relación al mercado relevante, es posible distinguir dos mercados que
se encuentran relacionados: el mercado de servicios de telefonía móvil y el mercado de servicios
de terminación de llamadas fijo-móvil on-net;

Vigésimo noveno: Que la distinción precedente corresponde a un caso de mercados conexos, esto
es, situados “aguas arriba” y “aguas abajo”, respectivamente, en la provisión de servicios de
telecomunicaciones. Lo anterior, por cuanto el mercado de servicios de terminación de llamadas

64
Al final solo llegaron 9, hoy es un día triste.
65
Quien entiende esta sentencia entiende un montón de conceptos. DAMN.
fijo-móvil on-net no existiría si no se hubiera desarrollado en primer lugar el mercado de servicios de
telefonía móvil;

Trigésimo: Que los mercados “aguas arriba” y “aguas abajo” se caracterizan en general por estar
vinculados por la existencia de un insumo o facilidad esencial. En este caso, el mercado de telefonía
móvil se identifica con el mercado “aguas arriba” y el mercado de servicio de terminación de
llamadas fijo-móvil on-net se identifica con el mercado “aguas abajo”;

Trigésimo séptimo: Que, tal como se verá, este negocio nace producto de la existencia de una
distorsión en el mercado, pues las llamadas off-net son sustancialmente más caras que las llamadas
on-net, lo que genera un mercado de servicios de terminación de llamadas alternativo al uso de la red
fija-móvil. Así, la diferencia entre los precios de las llamadas on-net y off-net incentiva a que las
empresas que ofrecen el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net contraten planes
de minutos con todas las empresas de telefonía móvil del mercado, a fin de que, cuando uno de sus
clientes desee comunicarse desde su red privada a un teléfono móvil, el conversor reconozca a qué
compañía se está llamando y dirija la llamada desde el chip o sim card de esa compañía. Así, siempre
se accede al precio on-net contratado y, por lo tanto, se ahorra el cargo de acceso;

Cuadragésimo tercero: Que, en consecuencia, para los efectos de esta causa, este Tribunal considera
que el mercado relevante del producto es el mercado de terminación de llamadas fijo-móvil on-net,
conexo al mercado de servicios de telefonía móvil;

Cuadragésimo cuarto: Que, por otro lado, el mercado relevante geográfico es todo el territorio
nacional, dado que tanto el servicio de telefonía móvil como la plataforma de red para que se
desarrolle el servicio de gestión de tráfico on-net, abarcan todo el territorio nacional;

DOMINANCIA.

Participación de mercado;

Trigésimo primero: Que el mercado de la telefonía móvil se caracteriza por la participación de sólo
tres actores relevantes, dentro de los cuales se encuentra TMCH, que es el principal operador,
dado que cuenta no sólo con mayor participación de mercado que el resto, sino también con una red
de mayor extensión y con un mayor número de abonados…

Trigésimo tercero: Que, por otra parte, el mercado “aguas abajo”, a saber, el de servicios de
terminación de llamadas fijo-móvil on-net, se caracteriza por la participación de empresas que
ofrecen este servicio mediante equipos conversores, o bien mediante la conexión vía enlace
dedicado de la PABX del cliente con las estaciones base de las empresas de telefonía móvil. En este
mercado participan las demandantes junto a otras empresas que prestan dicho servicio y las empresas
de telefonía móvil;

Trigésimo cuarto: Que el mercado “aguas arriba” está relacionado con el mercado “aguas abajo” toda
vez que, para que los servicios se provean en este último (el servicio de terminación de llamadas
fijo-móvil on-net), es preciso utilizar la red de telefonía móvil de la empresa respectiva (mercado
“aguas arriba”). Esto implica que los proveedores del servicio de terminación de llamadas
fijo-móvil on-net necesariamente deben contar con un plan de minutos de la concesionaria
dueña de la red móvil de destino de las llamadas, a menos que quien provea dicho servicio sea la
propia empresa móvil dueña de dicha red;

Trigésimo quinto: Que lo anterior se traduce en la existencia de un insumo o facilidad esencial del
cual son titulares las empresas móviles, a saber, el plan de telefonía móvil que le permite a las
empresas que prestan el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net acceder a una red
determinada y competir con los demás oferentes de dicho servicio, dentro de los que se encuentran
también las empresas de telefonía móvil;

Trigésimo sexto: Que dicho insumo es esencial por cuanto es indispensable para participar en el
mercado “aguas abajo” y porque no existe un sustituto a precio razonable para dar este servicio;

Barrera a la entrada;

Trigésimo segundo: Que la principal barrera a la entrada a este mercado es la limitación de

espectro radioeléctrico, tal como lo señaló con anterioridad este Tribunal en su Resolución Nº 27 de
2008. Adicionalmente, en la misma Resolución Nº 27 de 2008, este Tribunal señaló que el hecho de
que un incumbente cuente con una red de mayor extensión puede representar una barrera adicional a
la entrada a este mercado;

Quincuagésimo octavo: Que, a juicio de este Tribunal, por el solo hecho de ser el único proveedor del
insumo que resulta esencial para dar el servicio de terminación de llamadas en su red, TMCH cuenta
con un significativo poder de mercado66. Lo anterior también podría afirmarse respecto de aquellas
otras empresas de telefonía móvil que prestan el mismo servicio. Además, tal como se ha dicho, este
Tribunal considera que este poder de mercado es mayor mientras más grande sea el tamaño de la red
del operador móvil;

Sexagésimo primero: Que, así, el insumo que provee la compañía de telefonía móvil al mercado
“aguas abajo” es esencial en dos ámbitos, simultáneamente. En primer lugar, es esencial para los
competidores “aguas abajo” porque los proveedores del servicio de terminación de llamadas
fijo-móvil on-net no pueden darlo si no acceden a la red móvil de la empresa donde terminan las
llamadas. En segundo lugar, es un insumo esencial para que exista competencia en el mercado “aguas
abajo” porque, si desaparecen las empresas de celulink que proveen el servicio de terminación de
llamadas fijo-móvil on-net, sólo las empresas de telefonía móvil podrían ofrecer dicho servicio, y sólo
en su red, por lo que no sería posible para el mercado reaccionar ante las diferencias de precio
entre las llamadas on-net y off-net;

Sexagésimo sexto: Que, EN CONSECUENCIA, a juicio de este Tribunal, y también por estas
razones, la demandada cuenta con una importante posición de dominio en el mercado “aguas
arriba” y dicha condición le conferiría importantes ventajas en cuanto competidor en el
mercado “aguas abajo”;

66
Elemento esencial.
ABUSO.
Discriminación de precios (estrangulamiento de márgenes).

Sexagésimo sexto: Que, en consecuencia, a juicio de este Tribunal, y también por estas razones, la
demandada cuenta con una importante posición de dominio en el mercado “aguas arriba” y dicha
condición le conferiría importantes ventajas en cuanto competidor en el mercado “aguas abajo”;

Octogésimo octavo: Que, a juicio de este Tribunal, las diferencias de precios que cobraba TMCH a
sus clientes a la fecha en que ocurrieron los hechos materia de la demanda, parecen no basarse en
condiciones de racionalidad económica, ya que se cobraban precios mayores a quienes demandaban
más minutos.

Nonagésimo tercero: Que, en consecuencia, del análisis realizado, ES POSIBLE CONCLUIR que
los cobros realizados por TMCH, a la época de la demanda, no eran objetivos ni transparentes,
pues cobraba precios similares a clientes con diferente volumen de tráfico, cobraba precios distintos a
clientes con volumen de tráfico similar, cobraba precios mayores a quienes generaban mayor tráfico y
prestaban el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net y cobraba por un mismo plan
precios diferentes dependiendo de quién era el cliente. Esto se traduce, en la práctica, en una
estrategia de discriminación de precios que, a juicio de este Tribunal, es arbitraria y no tiene
justificación económica suficiente;

Nonagésimo cuarto: Que, de la prueba que consta en autos, y tal como se explicará a continuación,
también es posible concluir que TMCH estranguló los márgenes de las demandantes, con quienes
compite en el mercado “aguas abajo”, mediante una estrategia de discriminación arbitraria de precios;

Nonagésimo quinto67: Que, en términos generales, el estrangulamiento de márgenes se produce

cuando una empresa integrada verticalmente utiliza el poder de mercado que posee en el
mercado “aguas arriba” para estrangular los márgenes de sus competidores en el mercado
“aguas abajo”, con el objeto o efecto de excluirlos;

Nonagésimo sexto: Que esta estrategia supone que existe integración vertical entre una empresa que
tiene poder de mercado “aguas arriba” y que también opera en el mercado “aguas abajo”. El poder de
mercado de dicha empresa se debe a que provee un insumo esencial para el mercado “aguas abajo”.
Dado lo anterior, la empresa decide durante un periodo prolongado estrangular, esto es, disminuir o
simplemente eliminar, los márgenes de sus competidores en el mercado “aguas abajo”. El
“estrangulamiento” del margen se produce porque la empresa que provee el insumo lo vende a
un precio tal que quienes lo utilizan no tienen un margen de utilidades suficiente como para
seguir siendo competitivos con ella en el mercado “aguas abajo”;

Nonagésimo séptimo: Que existen distintos tipos de estrangulamiento de márgenes. En el caso de

autos, el estrangulamiento de márgenes se produce porque existe una discriminación arbitraria
de precios en el mercado “aguas arriba”.

Centésimo vigésimo sexto: Que, EN CONSECUENCIA, a juicio de este Tribunal, TMCH incurrió
en una práctica de discriminación arbitraria de precios en contra de las empresas demandantes,
consistente en explotar abusivamente su posición de dominio en el mercado de la telefonía móvil,

67
IMPORTANTÍSIMO
mediante el estrangulamiento del margen de sus competidoras en el mercado de terminación de
llamadas fijo-móvil on-net, con el objeto de mantener o incrementar así su posición de dominio en
este último, por lo que se aplicarán a la demandada la multa y demás medidas que se indican en lo
resolutivo de esta sentencia;

Negativa de venta;

Centésimo cuadragésimo segundo: Que, a juicio de este Tribunal y en consonancia con lo resuelto en
la Resolución N° 19 del 2006, es necesario establecer si, en el caso de autos, han concurrido o no
copulativamente las condiciones que se requieren para calificar una conducta de negativa de
venta como constitutiva de un abuso de posición dominante, en los términos del artículo 3º, letra
b) del Decreto Ley Nº 211, a saber:

(i) que las demandantes hayan visto sustancialmente afectada su capacidad de actuar o de
seguir actuando en el mercado “aguas abajo” ya definido, por encontrarse imposibilitadas
para obtener de parte de TMCH los insumos necesarios para desarrollar la actividad de
terminación de llamadas fijo-móvil on-net en condiciones normales.

(ii) que TMCH haya podido impedir el acceso a dicho insumo gracias a un grado insuficiente
de competencia en el mercado definido como “aguas arriba”, es decir, el mercado de la
telefonía móvil;

(iii) que OPS, Sistek y ETCOM hayan estado dispuestas a aceptar las condiciones comerciales
y técnicas usualmente establecidas por TMCH respecto de sus clientes para efectuar el
cambio de tecnología solicitado;

Centésimo cuadragésimo sexto: Que, en opinión de este Tribunal, los antecedentes antes descritos
acreditan que el actuar de TMCH dificultó el acceso al insumo esencial para el normal
funcionamiento del negocio de OPS, Sistek y de ETCOM. Es por esto que, a juicio de este Tribunal,
se cumple la primera de las condiciones necesarias para establecer la existencia de un abuso de
posición dominante consistente en una conducta de negativa de venta;

Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, en cuanto a la segunda de las condiciones requeridas para
dar por acreditado dicho abuso, es decir, que no exista suficiente competencia en el mercado “aguas
arriba”, a juicio de este Tribunal ello ha quedado previamente acreditado, toda vez (i) que TMCH
goza de posición de dominio en el mismo, (ii) que en él existen importantes barreras a la entrada y
(iii) que los activos de cada empresa de telefonía móvil representan un insumo esencial para prestar el
servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on net. Por lo anterior, es posible concluir que TMCH
efectivamente estaba en condiciones de impedir el acceso a dicho insumo;

Centésimo cuadragésimo octavo: Que, finalmente, respecto de la tercera y última de las condiciones
necesarias para dar por establecido el abuso mediante negativa de venta, no existen en autos
antecedentes que permitan suponer que OPS, Sistek o ETCOM no hayan aceptado las condiciones
comerciales usualmente exigidas por TMCH a sus clientes. Es más, estas tres empresas expresaron en
sus diversas presentaciones (fojas 39, 181, 288, 357 y 681) su intención de contratar los servicios
ofrecidos por TMCH;
Centésimo cuadragésimo noveno: Que, en consecuencia, este Tribunal considera que, en la especie,
se cumplen todas las condiciones exigidas para dar por establecido un abuso de posición
dominante consistente en la negativa de venta imputada a TMCH en autos, en infracción del
artículo 3º, letra b), del Decreto Ley Nº 211;

Centésimo quincuagésimo: Que, en efecto, tal como se ha señalado anteriormente, en el mercado

“aguas abajo” compiten tanto las demandantes como la misma TMCH. Así, en opinión de este
Tribunal, es del todo esperable que TMCH, al negar la venta de sus servicios a OPS, Sistek y
ETCOM, lo haya hecho con el objeto de excluirlos del mercado “aguas abajo” y, de esta forma,
consolidar su posición dominante en el mismo; → CONCLUSIÓN

ALGUNAS CONDUCTAS ABUSIVAS DE QUIEN TIENE UNA POSICIÓN DOMINANTE O

PODER DE MERCADO68

by; J.J Romero

Hay que tener presente que no existe una lista cerrada de conductas susceptibles de ser consideradas
como abusivas. Asimismo, a veces un mismo comportamiento puede dar a dos o más conductas de las
que se explicarán a continuación.

Cobro de precios excesivos;

Conducta difícil de comprobar. Se requiere demostrar la existencia de ganancias o retornos supra

normales durante un período largo de tiempo. Es complejo tener como parámetro los costos de la
empresa investigada, ya que éstos pueden ser menores que el de los competidores (y, por lo tanto,
tener una mayor probabilidad de obtener retornos mayores que los de empresas competidoras. Todas
las empresas necesitan obtener un cierto nivel de ganancias para poder permanecer en el negocio y
proveer suficiente retorno a los accionistas y prestamistas, de quien dependen para tener el capital
necesario para emprender la actividad económica (el retorno obtenido no debiera ser inferior al costo
de oportunidad que significa colocar el dinero en negocios alternativos -incluyendo como opción
depósitos bancarios). También hay que tener cuidado de hacer comparaciones con respecto a otros
mercados, ya que no todos presentan el mismo nivel de riesgo en el negocio (a mayor riesgo, mayor
rentabilidad). Los precios y ganancias pueden ser altos en mercados en los que hay innovación (la
cual suele premiarse por el mercado mientras dure dicha ventaja). Una corte de justicia no está
preparada para indicar cuál debiera ser el precio justo. Éstas no tienen como función ser reguladora de
precios, como sí ocurre en el ámbito de los servicios económicos básicos en red (monopolios
naturales). En estos últimos existe un proceso legal, con parámetros de fijación de precios establecidos
por ley y detallados con mayor precisión por vía reglamentaria.

Algunos casos del TDLC sobre el particular son los siguientes: atraviesos de ferrocarriles para paso de
cables telefónicos (S. 76/2008); y puerto terrestre de Los Andes (cobro de precios por servicios no
prestados) (S. 100/2010).

Discriminación de precios;

68
Esta es una transcripción de un texto oficial del profesor Romero, por lo que es MUY IMPORTANTE.
Algunas consideraciones teóricas; Se dice que una empresa está discriminando cuando aplica
condiciones disímiles a transacciones equivalentes con distintas contrapartes. En general, habrá
discriminación anticompetitiva de precios en aquellas situaciones donde la diferencia en los precios
no puede justificarse a través de diferentes costos. Así, pueden existir razones legítimas para la
discriminación de precios como cuando existen diferencias significativas en el costo de transporte o
en el volumen involucrado.

[Revisar análisis de STDLC Nº 88: Celulink v. Telefónica Móvil]

Algunos conceptos utilizados: Mercados contiguos. Instalación esencial. Estrangulamiento de

márgenes (por medio de discriminación de precios y negativa de venta). Problema difícil: ¿puede una
conducta considerada ilegal por falta de autorización de la Subtel recibir protección por la legislación
de libre competencia? Evidencia objetiva de abuso (no se requiere probar intencionalidad subjetiva
por parte de ejecutivos de la compañía de querer provocar un daño y, en último término, de violar la
legislación de libre competencia.

Si una conducta discriminatoria se entiende como la aplicación de condiciones distintas a

transacciones equivalentes, ésta no necesariamente ha de relacionarse con la discriminación de
precios. La discriminación también puede reflejarse en ámbitos distintos al precio que se cobra por
parte de quien tiene una posición de dominio en un mercado. Por ejemplo, si una empresa que
controla el suministro de un insumo clave le suministrara a una empresa que opere en un mercado
colindante “río abajo” un servicio de peor calidad del que provee al resto de las empresas que
compiten con ésta en dicho mercado, y las diferencias en la calidad del servicio no se reflejaran en los
precios, la conducta de la empresa proveedora podría considerarse como discriminatoria. De nuevo,
sin embargo, debe analizarse cada situación caso a caso, ya que estas prácticas no necesariamente
implican un abuso.

Negativa de venta; [Ver STDLC Nº 88 y 90].

Si bien como regla general nadie puede ser obligado a comerciar con otro (la libertad contractual está
en la base de un sistema de mercado), si quien lo hace tiene una posición dominante, si existe,
además, una necesidad por parte del interesado de ser provisto y, por último, si su negativa carece de
justificación comercial, esto podría, eventualmente, considerarse una conducta anticompetitiva. ¿Qué
justificaciones podrían considerarse válidas? Incompatibilidad técnica, Falta de voluntad de cumplir
con las condiciones equivalentes impuestas a otros contratantes. Falta de credibilidad del interesado al
cual se le niega la venta o suministro (esto ocurre, por ejemplo, cuando el interesado tiene deudas
impagas con el vendedor o proveedor). Limitación temporal de los productos respecto de los cuales se
está interesado (por ejemplo, falta de inventario y otras limitaciones demostrables y objetivas de
capacidad).

Lo que se conoce como “negativa de venta” (“refusal to deal”) puede adoptar diferentes
manifestaciones. Una de ellas es la negativa de dar acceso a instalaciones esenciales por parte de
quien teniendo una posición de dominio en el mercado aguas arriba -considerado como esencial para
la provisión del servicio en el mercado colindante aguas abajo y que es potencialmente competitivo-
participa también en este último como rival de quien solicita el acceso. [Ver STDLC Nº 88].

Otra manifestación de la “negativa de venta” es la venta atada. Esta conducta puede caracterizarse
como una en la que como condición para la celebración de un contrato se impone una obligación
suplementaria para la otra parte que, por su naturaleza o de acuerdo a la costumbre comercial, no
carecen de conexión entre sí. Un caso emblemático sobre esta materia es el de EE.UU. v. Microsoft
(2002), en el cual esta última fue demandada por vincular la venta de su sistema operativo Windows
con la del navegador Internet Explorer (hoy “Edge”). Se reprochaba el que Microsoft quisiera
extender el significativo poder que tenía en el mercado de sistemas operativos al de los navegadores
de internet (browsers), en el cual –en aquellos años en que el desarrollo de la web era aún limitado-
Netscape estaba adquiriendo importancia. En este caso, la “venta” atada se materializó en la provisión
a costo cero del navegador Explorer cada vez que se compraba el sistema operativo (es decir, se
materializó a través de “subsidios cruzados”). En el ámbito Europeo se puede destacar el caso Elopak
v. Tetra Pak (1997) en la que se condenó a esta última por subordinar la venta de los equipos para el
envasado de productos líquidos (y del Know How necesario para su uso) a la provisión de envases de
cartón, mercado en el cual Tetra Pak participaba en condiciones de mayor rivalidad.

En ocasiones, la negativa de venta y la discriminación de precios –entre otros- puede dar lugar a lo
que se conoce como estrangulamiento de márgenes. [Ver STDLC Nº 88].

Una forma de incrementar artificialmente (y con un sentido exclusorio) los costos de los competidores
potenciales o actuales para entrar o expandir su participación en el mercado es por medio de
conductas que impliquen la imposición estratégica de barreras de entrada. Un ejemplo ocurre con lo
que se conoce como cierre o clausura del mercado por restricciones en contratos de distribución o
suministro (restricciones verticales). [Ver STDLC Nº 26 y 90].

Conductas de competencia desleal, como, por ejemplo, hacer publicidad comparativa engañosa
[STDLC Nº 103], utilización anticompetitiva de acciones judiciales [STDLC Nº 90 y 104], o
interferencia –vía amenazas- en la relación entre el competidor y sus clientes [STDLC Nº 80 y Nº
90].

Cabe tener presente que una conducta de competencia desleal constituye en sí mismo un acto
reprochable (y sancionable en virtud de la aplicación de otros cuerpos legales). En contraste, muchas
de las otras conductas consideradas como abusivas, no serían necesariamente reprochables si quien las
realiza no tiene una posición de dominio (o de significativo poder de mercado). Es por tal razón que,
en el caso del artículo 3, inciso segundo, letra C) del DL Nº 211 no se exige, como condición
indispensable, que quien incurra en un acto de competencia desleal tenga poder de mercado. En
efecto, para que un acto de competencia desleal sea, al mismo tiempo, una infracción a la libre
competencia, basta con que dicha conducta le permita alcanzar un poder de mercado. En el caso
Comercial Arauco (STDLC Nº 103) se debatió por los magistrados respecto de la aptitud causal de
Líder Valdivia para alcanzar poder de mercado en dicha localidad. En efecto, en el voto disidente se
argumenta que:

“… más allá del carácter nacional y las complementariedades de costos que posee Líder
Valdivia, no se aprecia que ésta, indefectiblemente, vaya a alcanzar con algún grado de
inminencia o prontitud una posición dominante en el mercado relevante y menos que aquello
de lugar a una situación de restricción a la libre competencia en el mercado. Si Líder
Valdivia no ha sido capaz de hacer valer su supuesta superioridad debido a su mayor
eficiencia potencial en el lapso de cinco años, no se aprecia por qué debiera asumirse una
supuesta aptitud para alcanzar un poder de mercado lo suficientemente significativo como
para arribar a una posición dominante que genere en el mercado una situación de peligrosa
vulnerabilidad para la libre competencia que debe imperar en éste. De hecho, el desarrollo
posterior no respalda la aptitud causal, por muy potencial que sea” [ver considerando 14º].
Otra conducta que suele considerarse como en sí misma reprochable, por desleal, es el cobro de
precios predatorios, figura que se analizará a continuación.

Precios predatorios;

Se trata de una conducta anticompetitiva, de carácter estratégica, en virtud del cual una empresa
deliberadamente incurre en pérdidas para eliminar a su competidor, con el objeto de cobrar en el
futuro precios excesivos.

● Al respecto, hay tres cuestiones relevantes:

(i) los costos de la empresa

(ii) las intenciones de la empresa

(iii) la factibilidad de que una empresa recupere sus pérdidas.

En cuanto a lo primero (i), si los precios están por sobre el costo variable promedio de producción,
pero son inferiores al costo promedio total de producción, la conducta debiera entenderse como
predatoria si se dan los otros dos elementos (ii y iii). Sin embargo, si los precios cobrados no alcanzan
a cubrir el costo promedio variable de producción, se suele presumir que la conducta es predatoria. En
cuanto a (iii), si existen bajas barreras de entrada, la amenaza de nuevos competidores (mercado
disputable) difícilmente permitirá la recuperación de pérdidas luego del desplazamiento de rivales del
mercado.

Por último, hay que tener presente que existen justificaciones que pueden tener la virtud de eximir a la
empresa de imputaciones contrarias a la libre competencia. Esto ocurre, por ejemplo, con las
promociones de corto plazo, con la rotación de mercaderías, o cuando se está en presencia de un
simple error en la estimación de la demanda o de los costos (dado su volatilidad) difíciles de anticipar.

Nota al margen respecto de las conductas de dumping en el comercio internacional;

Chile, como miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC / WTO), debe respetar tres
códigos o acuerdos que, con el fin de estimular el adecuado funcionamiento del comercio
internacional, intentan proteger a los países miembros de conductas que distorsionan el precio de
productos que ingresan a nuestro país desde el exterior y que tienen como efecto, un incremento
significativo del volumen de dichas mercaderías importadas, causando actual o inminentemente un
daño grave o importante a la rama de la industria nacional que produce los mismos bienes (o que son
directamente sustitutos). Uno de estos casos es el dumping, el cual es definido por el Acuerdo
Antidumping de la OMC como el ingreso de un producto extranjero en el mercado doméstico a un
precio disminuido en relación a su valor normal en el mercado del país exportador y que, si se
constata los requisitos relativos al aumento sustancial de las importaciones, al daño importante y a la
relación causal, dará derecho al país afectado a remediar o corregir dicha situación por la vía del cobro
de cargos o tarifas adicionales al arancel de ingreso que debe pagar la mercadería importada (llamados
“derechos antidumping”).