Ocurre que una persona no se ha obligado personalmente, sino que tiene en su

patrimonio, como dueño o poseedor, un bien que está gravado, por consiguiente, podemos
decir que obligación real “es aquella que afecta a una persona por ser dueño o
poseedor de un bien gravado”.

Por ejemplo, ello ocurre con el tercer poseedor de la finca hipotecada, y en los casos
del pago de las expensas comunes en los departamentos.

2. Las cargas periódicas

Son “gravámenes que afectan a un bien y respecto de los cuales responde el dueño”.
Derivan de la propia ley (por ejemplo, pagar contribuciones) o también de convenciones (se
constituye un censo, por ejemplo).

Una persona, en ciertas hipótesis, debe responder por ciertas cargas periódicas y
esto constituye también el contenido pasivo de la propiedad, estas cargas pueden tener su
origen en una norma legal, como pagar el impuesto territorial respecto de los bienes
inmuebles, pero también pueden tener su origen en una convención, por ejemplo, en el caso
del censo. Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra
un rédito anual reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital. Es una expresión del aspecto pasivo del dominio.

3. Responsabilidad extracontractual (ver Cédulas 38 y 39)

Una persona responde por sus hechos, y también responde por los hechos de las
cosas que le pertenecen. Por tanto, si una persona es dueña de un bien, y ese bien se
encuentra ruinoso, porque el propietario no le ha hecho las reparaciones necesarias o
porque ha faltado al cuidado de un buen padre de familia, entonces el propietario responde
de los daños que las ruinas de ese bien causen a otro. Responde porque es dueño y porque
ha actuado de una manera negligente. Hay aquí una manifestación pasiva del derecho de
propiedad. Uno no responde solo de las cosas que nos pertenecen y que sean inanimadas,
también lo hace de las cosas que nos pertenecen y que son semovientes. El dueño de un
animal responde del daño que éste hubiese causado, porque es dueño.

Artículos 2314, 2323, 2326 y 2319.

Cédula Nº 13 Los modos de adquirir

13. 1 Concepto y enumeración

“Son todos aquellos hechos o actos jurídicos a los cuales la ley les atribuye la
virtud de operar en la adquisición del dominio, de los demás derechos reales y, en algunos
casos, de derechos personales”, Jorge López Santa María.
 Estos se encuentran mencionados en el art. 588. El Código no los define y razona
sobre la base de que éstos permiten adquirir el dominio, pero su ámbito de aplicación es
más amplio. Además, no menciona a la ley como modo de adquirir, pero la doctrina y la
jurisprudencia están contestes en orden a señalar que sí lo es.

En esta norma se señala que los modos de adquirir son: la ocupación, la accesión,
la tradición, la sucesión por de causa de muerte y la prescripción.

Es la ley la que crea los modos de adquirir, lo que llevaría a pensar que al final la
ley es el modo último. No obstante que el art. 588 no la señala, la ley puede operar en casos
concretos como modo de adquirir, por ejemplo, en el caso de la expropiación, en que
además, la ley es título.

Si bien el art. 588 habla de modos de adquirir el dominio, como se señaló, su ámbito
de aplicación es más amplio, pues permiten adquirir otros derechos reales, e incluso
derechos personales, en dos casos:

a) La tradición, permite adquirir derechos personales, y ello se encuentra regulado

en el Título XXV del Libro IV, artículo 1901 y siguientes, en lo que se denomina “cesión
de créditos”, ello es una tradición de derechos personales.

b) La sucesión por causa de muerte, ya que por regla general los derechos
personales son transmisibles. Por lo demás, lo que adquiere un legatario de género es un
derecho personal que puede hacer valer contra los herederos del causante.

La jurisprudencia ha precisado que no es posible adquirir un bien por dos o más

modos, ya que la aplicación de uno hace innecesaria la de otros.

13.2 Sistemas adquisitivos comparados

En el Derecho comparado existen varios sistemas de adquisición de los derechos

reales, uno de ellos es el que se sigue en Chile (sistema dual), pero también existen otros en
que sólo se requiere título, y otros en que, si bien requieren título y modo, existe entre ellos
independencia.

1. Sistema dual o romano

Este sistema se basa en que para adquirir el dominio es necesaria la concurrencia de

dos elementos copulativos, el título y el modo, siendo el título, “el hecho o acto jurídico
que hace posible y justifica la adquisición del dominio”; y el modo “el hecho o acto jurídico
que hace nacer o traspasar la propiedad”.

De acuerdo a esta idea, el título no transfiere ni hace nacer la propiedad, sino que
solamente habilita para que una persona se transforme en dueño, y ello sólo va a ocurrir
cuando intervenga el modo; por consiguiente, el título, que normalmente es un contrato,
sólo genera una posibilidad de que más tarde una persona se transforme en dueño, y lo que
realmente lo hace propietario es la intervención del modo. No basta el solo título,
usualmente el contrato, pues éste tiene eficacia obligacional.

2. Sistema francés

En él, los contratos tienen eficacia real, por lo que sólo se requiere celebrar el
contrato, sólo se necesita título, pero no un modo. Genera el inconveniente de cómo se
enteran los terceros, y tiene la ventaja de la sencillez.

3. Sistema alemán o híbrido

En él se exige título y modo, pero tiene la particularidad de que existe una suerte de
independencia entre el título y el modo, entonces lo que ocurre con el título no afecta al
modo, como ocurre en Chile. Y el modo es lo fundamental, debe haber voluntad de
transferir y adquirir, el modo no afecta el título, aunque sea ineficaz.

Para la seguridad del tráfico, el Código Civil alemán introduce la abstracción,

separándose (o independizándose) el modo del negocio causal (del título), intercalando –
como un tabique – el convenio traslativo.

En la transferencia del derecho real por cierto que ha de existir un título (el que en
realidad es el acto causal, el contrato), que explica la transferencia; pero, con prescindencia
de él la transferencia se efectúa por la concurrencia del convenio traslativo, abstracto, más
la entrega (en los muebles) o la inscripción (en los inmuebles); el convenio traslativo es el
escueto acuerdo para transferir, entre el enajenante y el adquirente; es abstracto porque vale
con prescindencia de su causa (del negocio causal); así, las vicisitudes que pueden
acontecer al título (por ejemplo, nulidad, resolución por incumplimiento, etc.) no afectan,
no influyen, en el convenio traslativo y, por tanto, en el traslado mismo del dominio; la
transferencia se mantiene, salvo extremas excepciones.

Situación en Chile

Chile adscribe al sistema romano o dual, y para sostener aquello, se mira

principalmente al modo de adquirir tradición, ya que en los otros habrá que preguntarse que
ocurre con el título.

El modo de adquirir tradición, descansa en el título translaticio, es su causa

(eficiente), es decir, la tradición es causada. Y el título como se señaló, usualmente es un
contrato. Pero no basta solo con el título, y ello ocurre porque en Chile el contrato tiene
eficacia obligacional, por lo que requiere la concurrencia de un modo. De esta forma,
cualquier cosa que ocurra con el titulo afecta a la tradición.

Entonces, con el solo título, no se adquiere el dominio, sino solo nace un derecho
personal, que es el de exigir que se transfiera el dominio, mediante el correspondiente
modo de adquirir. Pero en la práctica, esta dualidad no se visualiza muy frecuentemente, ya
usualmente el modo sigue tan inmediatamente al título que casi se confunden.

13.3 La exigibilidad general del título

En nuestro sistema es necesario contrastar la tradición con los otros modos, para
efectos de determinar que ocurre con la exigencia del título, pues en ellos no existe una
norma análoga al art. 675 (“para que valga la tradición se requiere un título translaticio de
dominio”). Al respecto existen dos posiciones:

1. Aquella que considera que el título se requiere en todos los modos de

adquirir.

Al parecer esta postura es minoritaria y su gran exponente es Alessandri. En el caso

de la accesión, ocupación y prescripción adquisitiva se dice que el título sería la ley
(aunque Moreno dice que según esta teoría el modo es también el título, basado en lo que
dispone el art. 703, porque éste dice que son títulos constitutivos de dominio), y en la
sucesión por causa de muerte, si es testamentaria, sería el testamento, y si es intestada sería
la ley.

Para argumentar su postura, Alessandri recurre a tres normas, primero el art. 675
que exige un título en la tradición. Luego utiliza el art. 703 inciso segundo, el problema es
que esa norma se refiere a los títulos posesorios, que es el hecho que explica por qué voy a
poseer. Y finalmente, el art. 952, a propósito de la sucesión, el cual distingue entre la
sucesión testamentaria y la intestada.

Esta postura parece haber influenciado en la jurisprudencia, particularmente cuando

se trata de la expropiación por causa de utilidad pública, ya que ésta ha dicho que en este
caso es la ley, el título y el modo a la vez.

2. Aquella que considera que sólo la tradición exige un título.

Al parecer esta es la mayoritaria y es sostenida por Somarriva. Argumentos:

a) Solo en materia de tradición existe norma expresa que lo exige (art. 675), es
decir, no hay, para los otros modos de adquirir, una norma análoga al art. 675.

b) Cuando se lee el art. 588, en ninguna parte exige título.

c) Argumento de utilidad: está claro que es lo que ocurre cuando no concurre el

título en la tradición, a lo menos conceptualmente lo está, pero ¿qué pasa con los demás
modos si falta título?, no hay ninguna consecuencia práctica.

d) Se critica a Alessandri por no contemplar cual es el título cuando el modo de

adquirir es la ley.

e) También se le critica por el caso de las sucesiones mixtas, pues el título sería
doble, la ley y el testamento. Prado opina que la crítica esta mal planteada, ya que en estos
casos (de las sucesiones mixtas) en la parte testada se incorporan bienes distintos a los que
se incorporan en virtud de la parte intestada.

f) Finalmente se critica a Alessandri pues argumenta con el artículo 703. Ésta

disposición cuando habla de “título” se refiere a “título posesorio”, que no es sino el hecho
o antecedente que explica por qué llegué a poseer. El Código, en esta norma, al hablar de
título, no se refiere a él como modo de adquirir, sino como título posesorio. Cuando un
modo de adquirir no opera como modo de adquirir porque falta un requisito, no se adquiere
el dominio, sino que opera como título posesorio. Si el tradente no es el dueño, el
adquirente no adquiere el derecho, pero sí queda como poseedor, y ahí podrá operar otro
modo, la prescripción adquisitiva. Alessandri estaría confundiendo las cosas.

13.4 Clasificaciones de los modos de adquirir

I. Atendiendo a la procedencia del derecho que se adquiere se distingue entre

modos originarios y derivativos.

1. Son modos originarios “aquellos que permiten la adquisición de un derecho con

prescindencia de su anterior titular, sin tomar en consideración al antecesor del derecho que
se está adquiriendo”. (P. Prado), por lo tanto, no se considera al antecesor del derecho que
se adquiere (aunque Moreno y Bontá dicen que “son aquellos que hacen nacer el derecho
en el adquirente, de manera que no existe un titular anterior”).

Así las cosas, son modos de adquirir originarios: la ocupación, la accesión y la

prescripción adquisitiva (la Ley).

Observación:

Ahora bien, la prescripción opera respecto de un dominio que tenía un titular

anterior, precisamente la persona en contra de quien se prescribe. Por tanto, en la
prescripción hay un titular anterior, pero el derecho del prescribiente no deriva, no proviene
de ese titular, sino que es un derecho que nace en favor del poseedor cuando se reúnen los
requisitos legales. El fenómeno de la prescripción es este: un poseedor durante el tiempo
que la ley exige, y cumpliendo las demás condiciones legales, se transforma en dueño. Este
derecho de dominio nace en el prescribiente, pero como no puede haber dos dominios
distintos sobre una misma cosa, simultáneamente expira el dominio del titular precedente,
por tanto, el dominio del prescribiente no es una continuación, no es un derivado, no
proviene de la persona en contra de quien se prescribió, por eso es un modo originario.

2. Son modos derivativos “aquellos en que sí se toma en consideración al

antecesor, de manera que el derecho que se adquiere se funda en el del antecesor” (o son
aquellos en que el derecho se traspasa de una persona a otra). Moreno los define como
“aquellos a los cuales la ley les atribuye el efecto de traspasar el derecho real de una
persona a otra, de manera que el adquiriente recibe exactamente el mismo derecho que tenía
su antecesor”.

Para que nos encontremos con un modo derivativo se necesita:

a) Que el derecho de dominio haya tenido un titular, que proceda de un titular

anterior; y

b) Que la persona que lo adquiere lo haga proviniendo su derecho de ese titular

anterior.

Por consiguiente, no basta para que el modo sea calificado de derivativo el hecho de
que haya tenido un titular anterior. Esa sola circunstancia anterior no es suficiente: se
requiere además que el derecho provenga de ese titular anterior.

Son derivativos: la tradición y la sucesión por causa de muerte. En la tradición, el

adquirente se hace titular de un derecho que proviene del tradente; y en la sucesión por
causa de muerte, el sucesor se hace titular de un derecho que proviene del causante, del que
ha fallecido.

Importancia de esta clasificación

La importancia de esta clasificación radica en que en los modos originarios la

persona adquiere el derecho de dominio sin ninguna limitación y sin ningún gravamen,
porque recién está naciendo el derecho de propiedad. Por consiguiente, este derecho recién
nacido es un derecho incontaminado, es un derecho virginal. En cambio, en los modos
derivativos el adquirente pasa a tener el derecho de dominio en las mismas condiciones que
lo tenía el titular anterior.

Por tanto, si el titular anterior tenía un derecho de dominio limitado, limitado es

también el derecho de aquel que lo adquiere. Si una persona adquiere por tradición una
finca que estaba hipotecada, el adquirente la adquiere con el gravamen de la hipoteca; si
una persona adquiere un bien en que el propietario no tenía el derecho de usufructo, porque
éste pertenecía a un tercero, el adquirente sólo adquiere la nuda propiedad.

Aquí hay un principio fundamental, “nadie puede transferir más derechos de los que
tiene” (Moreno agrega que “nadie puede transferir más derechos ni mejores de los que él
tiene”

II. Atendiendo a la extensión de lo que se puede adquirir a través del modo, se

clasifican en modos a título singular y a título universal.

1. Son modos a título singular “aquellos en que se adquiere una o más especies o
cuerpos ciertos o bien una o más cosas indeterminadas de cierto género determinado”. En
este caso encontramos:

La ocupación; la accesión; la tradición (salvo que se trate del derecho real de

herencia); la prescripción (salvo que se trate del derecho real de herencia; y la sucesión por
causa de muerte si se trata de un legado).

Sólo puede adquirir el dominio por un modo. No es posible adquirirlo a través de

más modos por una razón de lógica, si uno adquiere el dominio por un modo, ya es dueño y
no se puede adquirir lo que ya le pertenece por otro modo.

2. Son modos a título universal “aquellos en que se adquiere el derecho sobre una
universalidad jurídica ya sea en su totalidad o bien en una cuota de ella”. En este caso
encontramos:

La tradición (cuando recae sobre el derecho real de herencia); la prescripción

(cuando recae sobre el derecho real de herencia); y la sucesión por causa de muerte (cuando
se trata de una herencia).

III. Atendiendo a si es necesario el fallecimiento del titular para que operen, se

distingue entre modos por acto entre vivos y por causa de muerte.

1. Son modos por acto entre vivos “aquellos que no requieren que fallezca el
titular del derecho para poder operar”. En ellos encontramos a la accesión, la ocupación, la
tradición y la prescripción.

2. Son modos de adquirir mortis causa “aquellos que requieren la muerte del
causante para que pueda operar”, y se trata, solamente, de la sucesión por causa de muerte.

IV. Atendiendo a si requieren una contraprestación pecuniaria del adquirente,

se clasifican en modos a título oneroso y a título gratuito.

1. Son modos a título oneroso “aquellos en que es necesaria una prestación

pecuniaria de parte del adquirente para que pueda operar”. Aquí encontramos a la tradición,
sin embargo en realidad depende del título de ésta, pues puede ser un modo oneroso o
gratuito, según si su antecedente es un acto gratuito, como una donación, o un acto oneroso,
como una compraventa.

2. Son modos a título gratuito “todos aquellos que no significan para el adquirente
una prestación pecuniaria de su parte”. En ellos encontramos a la accesión, la ocupación, la
prescripción y en ciertos casos la tradición.

Peñailillo y Moreno creen que en realidad esta clasificación no corresponde a los

modos de adquirir, sino que se trata de una clasificación de los títulos. Además, Peñailillo
agrega que la clasificación es artificial, porque sólo resulta aplicable a la tradición, porque
la tradición tiene un título, que es un acto jurídico, usualmente un contrato, por lo tanto, ni
siquiera se califica la tradición, sino que se calificaría el acto jurídico.

En todo caso, si aceptamos que los modos de adquirir admiten esta clasificación,
podría ocurrir que en los gratuitos el adquirente tenga que hacer algún desembolso
económico, pero eso no altera la clasificación, porque es una cuestión consecuencial.

Por ejemplo, en el artículo 1354, a propósito de la sucesión por causa de muerte, en

que eventualmente los herederos tendrán que hacer algún sacrificio económico, por
ejemplo, pagar las deudas hereditarias, pero eso no quita que el modo sea gratuito, pues
para que opere no es necesario ningún sacrificio económico.

En el caso de la accesión, el adquirente también en algunos casos deberá hacer un

desembolso, por ejemplo, en el art. 668, si se edifica con material ajeno, el dueño del
terreno tendrá que pagar el precio de los materiales, pero para que opere la accesión no se
necesita que haga ningún desembolso (esta norma en realidad es una manifestación del
repudio al enriquecimiento sin causa).

13.5 Refiérase a la aplicación del sistema adquisitivo en la formación de los diversos

haberes de la sociedad conyugal (Ver Cédula 43)

Debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles, si son aportados

(antes de la sociedad) o adquiridos (durante la sociedad), y lo importante en este caso, es si
lo son a título oneroso o gratuito.

- Muebles aportados: Ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, generando

recompensa.
- Muebles adquiridos a título gratuito: También ingresan al haber relativo, por lo que
generan recompensa.
- Muebles adquiridos a titulo oneroso: Ingresan al haber absoluto de la sociedad.
- Inmuebles aportados: En rigor no son bienes que se aporten, aunque se les llama así,
pues estos permanecen en el patrimonio propio de cada cónyuge.
- Inmuebles adquiridos a título gratuito: También permanecen en el patrimonio
propio del cónyuge que lo adquiere. Si se adquiere por ambos cónyuges, en comunidad, sus
derechos cuotativos sobre el inmueble ingresan al patrimonio propio.
- Inmuebles adquiridos a titulo oneroso: ingresan al haber absoluto. Debe tenerse
presente la regla del art. 1736, de acuerdo al cual, no obstante haberse adquirido a titulo
oneroso, el inmueble no pertenece a la sociedad cuando la causa o titulo de la adquisición a
precedido a ella.

Con todo, es importante destacar lo siguiente: El proceso adquisitivo de los bienes

se produce con la concurrencia de dos elementos: título y modo.

El título no genera la adquisición del derecho de que se trata, sino que solo da
origen a un crédito y, posteriormente, cuando se cumple con ese crédito, cuando se paga, se
recurre a la tradición y este modo es el que hace al adquirente dueño.

Por tanto, en estricto rigor lo que debería operar durante la vigencia de la Sociedad
Conyugal es el modo. Si el modo se produce durante la vigencia de la Sociedad Conyugal
esa adquisición opera durante la vigencia de este régimen.

Sin embargo, el CC no respeta sus propios principios y se va a estar no al modo,

sino que al momento en que tiene lugar el título y, excepcionalmente en el caso en que tiene
lugar un pre-título, que se analizará más adelante.

De tal suerte que si antes que haya SC se celebra un contrato traslaticio de dominio
y durante la vigencia de la SC se hace la tradición, ese bien no se entenderá adquirido en la
SC, sino que con anterioridad, porque el título ha operado antes.

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se

haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a
ella.

Análisis general de los modos de adquirir

5.1. La ocupación

Reglamentación
 Título IV del Libro II, artículo 606 y siguientes.

Concepto

“Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, consistente
en su aprehensión material con la intención de adquirir la propiedad”.

Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y

cuya adquisición no es prohibida por las leyes ni por Derecho internacional, y consiste en la
aprehensión de tales cosas con ánimo de hacerlas propias. Art 606.

Requisitos

1. Que se trate de cosas que no pertenezcan a nadie.

Son cosas apropiables, es decir, susceptibles del derecho de dominio, pero no son
cosas apropiadas, porque actualmente, es decir, cuando opera el modo no tienen dueño.

Atendido lo anterior, por la ocupación no se pueden adquirir bienes inmuebles,

porque los inmuebles que no tengan otro dueño, situados dentro de la frontera del país
pertenecen al Estado, por consiguiente, no hay inmuebles sin dueño en nuestro
ordenamiento positivo. Art. 590.

Son cosas que nunca han tenido dueño, por ejemplo, las caracolas que arroja la mar
y se llaman éstas res nullius. O bien, son cosas que tuvieron dueño, pero que éste las
abandonó; el Código da un ejemplo, que corresponde a una costumbre social desaparecida:
en ciertas ceremonias, matrimonios o bautizos, el padrino lanzaba al aire monedas para que
la hicieran suyas el primero que la ocupara, y esto atraía naturalmente al lugar del
matrimonio o bautizo a muchos pequeños que iban, por supuesto, a ocupar, sin saber que
existía el art. 606, esas monedas que se arrojaban para que las hicieran suyas el primero que
las ocupara. Ahora bien, estas cosas que tuvieron dueño y que éste las abandonó se llaman
res derelictae; por consiguiente, se adquiere mediante la ocupación las res nullius y las res
derelictae.

2. Que su adquisición no esté prohibida por las leyes ni por el Derecho

internacional.

En determinadas épocas se prohíbe adquirir determinadas especies, por ejemplo,

hay veda respecto de la caza o de la pesca de animales, y en ese período no pueden ser
ocupadas. El Derecho internacional también establece situaciones o hipótesis en que los
bienes no pueden ser ocupados.
 3. La aprehensión de las cosas con ánimo de hacerlas propias.

Este requisito, no incluido en la definición del art. 606, comprende un aspecto

objetivo, que es la aprehensión de las cosas que se ocupan; y un aspecto subjetivo, que es la
intención de adquirir el dominio.

Esta aprehensión puede ser una aprehensión material, es decir, físicamente se

aprehenden estas cosas, por ejemplo, tomándola entre las manos, o bien, una aprehensión
legal, y hay una aprehensión legal cuando es inminente que el ocupante va a ejercer un
poder físico sobre la cosa materia de la ocupación, así el cazador que hiere de muerte a su
presa la que aún continua corriendo, pero que es inminente que la va a tomar, porque la
presa va a morir, se entiende que la ocupó desde el momento en que la hirió de muerte, no
en el momento en que la toma entre sus dedos.

La ocupación en las clasificaciones de los modos de adquirir

1. Es un modo de adquirir originario; aquí no hay dueño anterior, el dominio del

ocupante no deriva de nadie.

2. Es un modo de adquirir entre vivos; no se requiere la muerte de nadie.

3. Es un modo de adquirir a título gratuito; el ocupante no tiene que realizar

ninguna contraprestación.

4. Es un modo de adquirir a título singular.

Ámbito de aplicación: qué cosas se pueden adquirir mediante la ocupación

1. Solamente cosas mubles, porque no hay inmuebles sin dueño en nuestro país.

2. Según la opinión mayoritaria, solamente cosas corporales.

3. Solamente cosas singulares, nadie puede aprehender una universalidad.

Esquema de la reglamentación del Código respecto a la ocupación

El Código distingue entre la ocupación de cosas animadas y la ocupación de cosas

inanimadas.

1. Ocupación de cosas animadas: la constituyen la caza y la pesca. Al respecto, el

Código agrupa o clasifica los animales en tres categorías:

a) Animales salvajes o bravíos: aquellos que naturalmente viven libres e

independiente del hombre. El Código da ejemplos como los peces y las fieras.

b) Animales domésticos: aquellos que pertenecen a las especies que ordinariamente

viven bajo la dependencia del hombre. Atención, es la especie, aquellos que pertenecen a
especies que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre, por ejemplo, las ovejas.

c) Animales domesticados: aquellos que, sin embargo ser por naturaleza bravíos o
salvajes, han adquirido la costumbre de depender del hombre. Son aquellos que por
naturaleza son salvajes, pero que han adquirido la costumbre de ir a la dependencia y al
amparo del hombre.

¿Cuáles se pueden cazar o pescar?

Se pueden cazar y pescar los animales bravíos o salvajes y los domesticados cuando
han perdido la costumbre de volver a la dependencia y amparo del hombre. El animal
bravío o salvaje haber perdido la costumbre de estar al amparo del hombre y después
recobra su libertad, por consiguiente, se puede cazar o pescar los bravíos o salvajes y los
domesticados cuando han perdido la costumbre de volver al amparo o dependencia del
hombre.

Hay una serie de normas, incluso en el área administrativa en materia de caza y de

pesca, ¿en qué lugares se puede pescar?, ¿cuándo se puede cazar?, etc. Eso no corresponde
a lo que según el programa debemos analizar en clases.

2. La ocupación de cosas inanimadas. El Código las reglamenta agrupándolas de

la siguiente manera:

a) Invención o hallazgo: se refiere a la ocupación de cosas que no tienen dueño.

b) Ocupación de cosas abandonadas.

c) Ocupación de cosas al parecer perdidas.

d) Ocupación de especies náufragas.

e) La captura bélica.

El Tesoro

El Código da reglas especiales en materia de tesoro. Lo conceptúa como una especie

de invención o hallazgo, pero da reglas especiales, las cuales tendrán relevancia en materia
se sociedad conyugal, para efectos de saber qué ocurre con el tesoro descubierto por uno de
los cónyuges.
 Concepto de tesoro: “Es la moneda, joya u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicios de sus dueños”.

Requisitos del tesoro

a) Que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos; la expresión preciosos

se refiere a que tengan valor, no a que sean lindos.

b) Que estén elaborados por el hombre; por consiguiente, un diamante en bruto no

es un tesoro, porque no está elaborado por el hombre.

c) Que hayan permanecido largo tiempo sepultados o escondidos.

d) Que no haya memoria ni indicio de sus dueños; porque si hay memoria o indicio
de su dueño, hay que entregarle el tesoro al dueño.

Dueño del tesoro

¿A quién le corresponde el tesoro? ¿Quién ocupa, quién se hace dueño del

tesoro? Hay que distinguir:

1. Si el descubridor lo encontró en terreno propio, el 100% del tesoro, le pertenece a

él; 50% por descubridor, 50% como el dueño del terreno, y un 50% + 50% es un 100%.

2. Se descubrió en terreno ajeno, hay que subdistinguir:

a) Si el descubrimiento fue fortuito o se buscaba con permiso del dueño del suelo, se
divide por mitades: 50% para el descubridor y 50% para el dueño del terreno

b) Si el descubrimiento no fue fortuito y se buscaba sin permiso del dueño del suelo,
todo el tesoro, el 100% pertenece al dueño del terreno. Conclusión filosófica: ‘nadie sabe
para quién trabaja’

Artículos 624, 625 y 626.

2. La accesión

Reglamentación

Título V del Libro II, artículo 643 y siguientes.

Concepto

“Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce o de lo que se junta a ella”. Art. 643

Clases de accesión

Hay dos tipos de accesión: la accesión de frutos y la accesión propiamente tal.

1. Accesión de frutos

“Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce”.

Frutos. En materia de frutos, nuestro Código distingue entre los frutos naturales y
los frutos civiles:

a) Frutos naturales: lo que una cosa da, ayudada o no de la industria humana. Por
consiguiente, en nuestro Código se incluyen como frutos naturales lo que la doctrina llama
“frutos industriales” (lo que una cosa da ayudada por la industria humana).

Ejemplo: Los limones de un limonero son frutos naturales. La naturaleza los da sin
ayuda de la industria humana. La miel de las abejas es un fruto natural en el Código, pero
en doctrina es un fruto civil, porque para que se produzca y para que se pueda elaborar y
luego consumir, se requiere de la ayuda de la industria humana.

b) Frutos civiles: el Código no define lo que se entiende por frutos civiles, y señala
algunos casos.

- Renta: “Es la prestación que recibe una persona dueña de una cosa por concederle
a otra el uso y goce de la misma”. Así por ejemplo, el dueño de una cosa la da en
arrendamiento; el arrendador le concede al arrendatario el uso y el goce de la cosa. El
arrendador recibe como compensación una suma de dinero que se paga periódicamente, que
se llama renta. La renta en el contrato de arrendamiento es un fruto civil.

- Interés: Cualquiera de ustedes tiene 10 millones de pesos y no los utiliza.

Entonces, ustedes le conceden el uso y goce de ese dinero a otra persona, y la otra persona
les paga, como contraprestación, un interés. Los intereses también son frutos civiles.

- O ustedes hacen una inversión en fondo mutuo, y ustedes también van a recibir
una contraprestación por ello. Eso también en un fruto civil.

- Se constituye un censo. Recuerden, una persona le entrega a otra un capital y la

que recibe el capital le tiene que pagar un rédito anual. Ese rédito también es un fruto civil.

Por consiguiente, el fruto civil “es la contraprestación que una persona recibe por
conceder el uso y goce de una cosa a un tercero”.
 Producto y fruto

Desde un punto doctrinario hay una diferencia entre el producto y el fruto.

Producto “es todo lo que una cosa da o sale de ella”; Fruto, en cambio, “es todo lo que
una cosa da o sale de ella periódicamente y sin detrimento de sus sustancia”.Por
consiguiente, el producto se transforma en fruto cuando reúne esas dos características:

a) Que se dé periódicamente.

b) Que se dé sin detrimento de la sustancia de la cosa fructuaria.

Por tanto, son frutos los limones del limonero, porque el árbol los da
periódicamente, y porque cuando el árbol da limones, no deja de ser un limonero, sigue
siendo el mismo limonero.

En cambio, los minerales de una mina no son frutos, porque en la medida que usted
va extrayendo el mineral, va disminuyendo hasta quedar sin minerales. Por lo demás, la
mina no da periódicamente sus minerales. Por consiguiente, se trata de un producto.

Estado en que pueden encontrarse los frutos

A. Los frutos naturales pueden encontrarse en tres estados:

a) Pendiente: mientras adhiere a la cosa que los produce. El limón que pende o
cuelga del limonero es un fruto pendiente.

b) Percibidos: Cuando han sido ya separados de la cosa que los produce. Cuando
usted separa el limón del árbol.

c) Consumidos: Cuando han sido efectivamente consumidos o se han enajenado.

Por lo tanto, un fruto está consumido cuando los dedicamos a satisfacer necesidades
humanas, pero también si lo enajenamos, si vendemos el limón, lo hemos consumido.

Pertenencia de los frutos naturales

Los frutos naturales pertenecen, en principio, al dueño de la cosa que los produce.
Sin embargo, puede haber excepciones y corresponder estos frutos a una persona distinta
del dueño.

i) Excepciones legales: por ejemplo, el padre o la madre que tiene la patria potestad
es titular de un derecho legal de usufructo sobre los bienes del hijo sometido a patria
potestad. Y este padre o madre, por tanto, hace suyos los bienes que pertenecen a su hijo,
en virtud de este derecho legal de usufructo.
 En un régimen matrimonial de sociedad conyugal, los frutos de los bienes propios
del marido y de la mujer, no son del marido o de la mujer, sino que pertenecen a la
sociedad conyugal.

ii) Excepciones convencionales: en virtud de un acuerdo entre el dueño y un tercero,

los frutos pasan a pertenecer a ese tercero. Por ejemplo: se constituye un usufructo, y en ese
caso los frutos pasan a ser no del dueño, sino del usufructuario. O bien entregamos en
arrendamiento una cosa, y los frutos le van a pertenecer al arrendatario y no al dueño. O se
celebra un contrato de anticresis; por la anticresis se entrega una cosa raíz al acreedor para
que se pague con sus frutos. Pedro le debe cinco millones a Juan, y Pedro le entrega un bien
raíz a Juan, para que con los frutos de ese bien raíz se pague de los cinco millones. En tal
caso, la persona que va a ser titular de los frutos no es el dueño, sino que el acreedor.

B) Los frutos civiles pueden encontrarse en dos estados:

a) Pendientes, mientras se deben.

b) Percibidos, desde que se cobran (más bien debe entenderse que están percibidos
desde que efectivamente se pagan).

Pertenencia de los frutos civiles

Se aplican las mismas reglas que a los frutos naturales, por consiguiente, le
pertenecen en principio al dueño. Excepcionalmente, por ley o por convención, pueden
pertenecer a otra persona distinta del dueño.

¿Desde qué momento se devengan los frutos civiles? Los frutos civiles se
devengan día por día. Cada día se va devengando un fruto civil. Los intereses que se
devengan por un crédito se devengan cada día.

Ya vimos el primer tipo de accesión, la accesión de frutos, ahora veremos la

segunda:

2. Accesión propiamente tal

“Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa adquiere lo que se junta a
ella”.

Clases de accesión en el Código:

a) La accesión de inmueble a inmueble: El Código la llama accesiones de suelo, y

está compuesta por el aluvión, la avulsión, el cambio de faldeo o cauce de un río y la
formación de una isla nueva. Aquí se junta un inmueble a otro inmueble.

La cuestión fundamental de la accesión propiamente tal es determinar quién se hace

dueño cuando se juntan dos cosas cuando pertenecen a distintos propietarios. Y la idea es
que se hace dueño el dueño de la cosa principal. Pero el Código tiene diversos criterios para
considerar qué cosa es la principal.

- Tratándose de un mueble y un inmueble, se estima que la principal es la cosa

inmueble.

- Tratándose de muebles, se atiende al valor de las cosas, a la estimación que se

tenga de las cosas, y por último, a la extensión de la cosa.

i) Aluvión: Se llama aluvión al aumento que recibe la rivera de la mar de un río o de

un lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Esta definición del Código ha sido
estimada como una definición de un matiz poético, porque no tiene ninguna asonancia,
porque refleja una imagen. Artículos 649, 650 y 651.

Para que haya aluvión es indispensable que el retiro de las aguas (aumento de la
rivera) no se deba a obra del hombre, debe ser obra de la naturaleza.

Si ustedes creen que estas son normas bucólicas que no tienen aplicación se los voy
a desmentir, tienen plena aplicación. Tiene una aplicación a propósito del estero de Viña
del Mar, por ejemplo.

ii) Avulsión: El aluvión es pacífico; la avulsión es violenta. En virtud de un

fenómeno de la naturaleza, se desprende la porción de un inmueble, y es arrastrado a otro
inmueble con el cual se junta. Art. 652.

¿A quién pertenece esta porción de terreno que se unió a otro inmueble? La solución
es que el dueño del terreno desprendido y arrastrado a otro inmueble tiene derecho a
recuperarlo y volverlo a su lugar de origen. Hay otras soluciones, pero no las veremos, pues
solo nos interesa saber lo fundamental sobre la avulsión.

iii) Cambio de cauce de un río: Un río corre por un cauce, pero en algún momento
el río desvía sus aguas y cambia de cauce. Entonces, ha quedado ahí un terreno, el terreno
del cauce antiguo. ¿A quién pertenece ese terreno? Eso es lo que resuelve el Código. Art.
654 y 655.

iv) Formación de nueva isla: En la mar, en el río, en un lago, surge una nueva isla.
¿A quién pertenece esa nueva isla? Eso es lo que resuelve el Código. Art. 656.

b) La accesión de mueble a mueble: Aquí se unen dos cosas muebles de distintos

dueños. Está compuesta por la adjunción, la especificación y la mezcla.

i) Adjunción: Se juntan dos cosas muebles que se unen, las que pueden después ser
separadas sin destruirlas. Por ejemplo, en una argolla de María engarzamos un diamante de
Beatriz; hemos engarzados dos cosas muebles, y podemos después separar el diamante de
la argolla, y va a seguir siendo diamante y va a seguir siendo argolla. ¿A quién pertenece la
unión de la argolla con el diamante? Artículos 657 a 661.

ii) Especificación: Con materiales de una persona, otra hace una obra, por ejemplo,
con maderas pertenecientes a Sebastián, Matías hace una barda. ¿A quién pertenece la
barda? (Es objetable considerarla como una forma de accesión; no hay aquí una unión de
dos cosas, que caracteriza a la accesión, sino simplemente agregación de trabajo a una
materia prima, que la modifica) Art. 662.

iii) Mezcla: se unen confundiéndose líquidos y granos pertenecientes a dos

personas. Se unen vino de X con vino de Y. ¿A quién pertenece el total del vino? O bien, se
unen cereales de Cristina con cereales de Agustina. No podemos separarlos. O se juntan
lentejas de una con lentejas de otra. Art. 663.

c) La accesión de mueble a inmueble: Está compuesta por edificación, plantación

y siembra, arts. 668 y 669.

i) Edificación: Con materiales de una persona hacemos una construcción en el suelo

de otra. ¿A quién pertenece la obra?

ii) Plantación: Con vegetales de una persona los plantamos en el terreno de otra.

iii) Siembra: Con semillas de una persona la sembramos en el inmueble de otra.

Indemnización en el caso de la accesión

En todos estos casos en que hay bienes pertenecientes a dos personas, sea cualquiera
de estas accesiones, solo una de ellas va a ser dueña del total. Entonces, la otra, la que se
queda sin ningún bien, tiene derecho a una indemnización, porque si así no fuera habría un
enriquecimiento sin causa. Esto va a depender de varios elementos, de la buena fe con que
haya actuado cada una de las partes, por ejemplo.

Para que se produzcan las situaciones descritas anteriormente es indispensable que

no haya habido un convenio entre los dueños de los bienes, porque si así fuera, entonces se
resolverá de acuerdo con las estipulaciones de ese contrato.

Naturaleza jurídica de la accesión

Los autores están de acuerdo en que la accesión propiamente tal es un modo de

adquirir, pero no están de acuerdo en darle la misma naturaleza jurídica a la accesión de
frutos, porque dicen que ésta no es modo de adquirir, sino que solo es una manifestación de
la potestad dominical, es decir, el dueño de una cosa se apropia de lo que esta produce, pero
esto no porque opere un modo de adquirir, sino porque todo propietario tiene el derecho de
gozar de la cosa que le pertenece. Sin embargo, para el Código, tanto la accesión de frutos
como la accesión propiamente tal, constituyen un modo de adquirir, reglamentada en los
artículos 643 y siguientes.

Artículos 643. 644, 645, 646, 647 y 648.

Características de la accesión

1. La accesión es un modo de adquirir a título gratuito; el dueño se hace dueño de

lo que la cosa produce o de lo que se junta a ella, sin tener que realizar ninguna
contraprestación.

2. La accesión es un modo entre vivos; para que opere no se requiere de la muerte

del dueño de la cosa.

3. La accesión es un modo a título singular.

4. La accesión es un modo de adquirir originario.

3. La tradición (Ver Cédulas 14 y 15)

4. La sucesión por causa de muerte (Ver Cédula 44)

Estamos analizando los modos de adquirir, ya se analizó la ocupación y la accesión;

en cuanto a la tradición y a la sucesión por causa de muerte, nos remitimos a las Cédulas
correspondientes, por tanto, ahora sólo nos queda ver a la ley como modo de adquirir.

5. La ley

La ley se define en el artículo primero del Código como “una declaración de la

voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite”.

La ley es un modo de adquirir originario, pues, por ejemplo, en la expropiación se

prescinde de la voluntad del expropiado; no se considera al anterior titular, vale decir, el
derecho nace en el adquirente.

El art. 588 no cita a la ley como un modo de adquirir el dominio, pero tanto la
doctrina como la jurisprudencia están contestes en orden a señalar que constituye un modo
de adquirir el dominio.

Lo sería por ejemplo:

a) La ley es el título y el modo de adquirir en el derecho de usufructo que tiene el

marido sobre los bienes propios de su mujer cuando están casados en sociedad conyugal.

b) La ley es el título y el modo de adquirir que tiene el padre respecto de los bienes
de sus hijos que se encuentran bajo su patria potestad.

c) La ley es el título y el modo de adquirir en el caso de la expropiación.

d) La ley es el título y el modo de adquirir del tesoro; en esa parte que le

corresponde al dueño del suelo, lo adquiere en virtud de la ley.

Alguien ha pensado que lo estaría adquiriendo en virtud de la accesión, pero para

que el dueño del suelo lo adquiriera en virtud de la accesión, sería necesario que el tesoro
fuera un fruto o un producto, y naturalmente el tesoro no es un producto del suelo. Y en
seguida, porque si fuera un fruto del inmueble, el usufructuario tendría derecho a hacerse
dueño de ese fruto y el Código expresamente señala, en el art. 786, que “el usufructuario no
tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa, el derecho que la ley
concede al propietario del suelo”.

Por consiguiente, el título y el modo en cuya virtud el dueño del suelo se hace parte
del tesoro, es la ley.

Cédula Nº 14 La tradición

14.1 Concepto y naturaleza jurídica

Reglamentación

Se encuentra reglamentada en el Título VI del Libro II del Código, artículo 670 y

siguientes. Además, deben considerarse:

- Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,

para la tradición de inmuebles;

- Los artículos 1901 y siguientes del Código, para la tradición de derechos

personales;

- Las disposiciones del Código de Comercio, para la tradición de créditos

mercantiles (materia correspondiente a Derecho Comercial).
 Concepto

Artículo 670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y

consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de
adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.

Corresponde a la forma más normal en que se adquieren derechos por acto entre
vivos. Lo ideal es que opere como modo de adquirir, pues por ser derivativo es necesario
que el tradente tenga el derecho, pues no puede transferir derechos que no tiene. Como dice
Luis Claro Solar, la tradición es, en el más amplio sentido, la translación que hace una
persona a otra de la mera tenencia o posesión de una cosa.

Se razona sobre la base de que permite adquirir el dominio, pero su ámbito de

aplicación es más amplio, así se demuestra en el inciso segundo del art. 670 cuando señala
que “lo que se dice del dominio se extiende a los otros derechos reales”. Y también se
manifiesta en que el Libro IV del Código, en donde se regula la cesión de derechos
personales, que en definitiva es una tradición.

El art. 670 pone el énfasis en la entrega, que es el elemento formal de la tradición,

pero no basta con ella, hay que relacionarlo con el art. 675, pues también es necesario un
título traslaticio de dominio.

Naturaleza jurídica

Analizar la naturaleza jurídica de la tradición implica un doble enfoque, uno que sea
estructural y otro funcional así:

1. Estructuralmente la tradición es una convención traslaticia, es decir, es un acto

jurídico bilateral y siendo una convención le es aplicable todos los requisitos de la
convención. Esto se desprende del artículo 670 CC.

2. Desde el punto de vista funcional el rol que desempeña la tradición es el de un modo

de adquirir y a este propósito el Código la reglamente en el Libro II, aunque puede ser que
no sea eficaz como tal y el adquirente sólo quede en calidad de poseedor.

En cuanto a la función que cumple como convención, no es la de crear obligaciones,

sino extinguir aquellas contraídas en el título que la antecede del cual surgieron derechos y
obligaciones (más adelante se explica, a propósito de la causa, pues crea una obligación de
dar). Lo anterior, sin perjuicio de la opinión de algunos autores que afirman que la tradición
no es una convención extintiva, sino traslaticia, porque su finalidad es transferir derechos y
a consecuencia de ellos se extingue el derecho.
 Siendo la tradición un acto jurídico bilateral, su causa o fundamento es el título
traslaticio, que usualmente es un contrato.

Por ejemplo, en una compraventa, que será el título, se requiere cumplir todos los
requisitos de existencia y validez. Respecto de cuál es la intención que se persigue con el
contrato, en el caso del comprador es adquirir un derecho, y en el caso del vendedor es
transferirlo, por lo tanto, hay dos intenciones que se juntan, formando una convención, hay
un doble consentimiento que apunta a un mismo objeto (transferir el derecho), y hay un
doble consentimiento, porque lo hay en el título y luego lo hay en la tradición.

Alejandro Guzmán Brito, dice que si exigimos consentimiento para adquirir y

transferir el derecho en el título (compraventa), no se entiende para qué volver a exigirlo en
la tradición, y si se exige en ésta, entonces para qué exigirlo en el título. Guzmán Brito
señala que “no es posible hacer compatibles el título traslaticio y el acuerdo de transferir y
adquirir. Si se exige el primero, no se aprecia la función que cumple el segundo; y si se
exige este, entonces tampoco se aprecia para qué se exige el primero. Concluye que “la
intención de transferir y adquirir el dominio, a menos de introducir un serio desajuste en el
sistema causal adoptado por el Código para la tradición, no debemos considerarla como un
requisito especial de aquella, sino como la voluntad del acto de entrega”.

Finalmente podemos decir entonces, que se trata de una convención, pero además
de un acto de disposición y de atribución patrimonial.

La causa de la tradición

Se ha discutido si es un acto causado o abstracto, lo que se encuentra en íntima

relación con el rol del título translaticio de dominio, que constituye el antecedente que
justifica la tradición.

Luis Claro Solar señala que no puede tener cabida en nuestra legislación que se
pueda presentar una enajenación con la sola común voluntad de enajenar y adquirir sin el
título que la motive respecto de ambas partes, señala que en ello se siguió a la legislación
romana y de las Partidas, según las cuales el dominio y los demás derechos reales no puede
adquirirse sino con la concurrencia de una causa remota, el título, y una causa próxima, el
modo.

Entonces si la causa (eficiente) de la tradición es el título, cualquier problema que lo

afecte, también afectará a la tradición. Por ejemplo, si el contrato (título) adolece de un
vicio de nulidad, una vez declarada esta opera con efecto retroactivo, por lo que el
adquirente nunca adquirió el dominio, aunque no haya ningún problema que afecte a la
tradición, de manera que el dominio volverá al patrimonio del tradente.

El título translaticio de dominio es usualmente un contrato que ha creado para una

de las partes la obligación de dar (que más allá de las discusiones que se han planteado con
respecto a la obligación de entrega, lo cierto es que éstas indiscutiblemente sí que consisten,
al menos, en la obligación de transferir el dominio, o constituir otros derechos reales
limitativos del mismo), por lo que la entrega que lleva a cabo el tradente, además de
constituir tradición, supone el cumplimiento de la obligación de transferir el dominio
(obligación de dar), creada por el contrato (título), por lo que esa entrega constituye además
un pago.

Sin perjuicio de lo anterior, hay algunos títulos translaticios que son contratos
reales, por lo que la entrega en esos casos es perfeccionamiento del contrato y además,
tradición, como ocurre con el contrato de mutuo y con el contrato de prenda (en este caso la
entrega es tradición no del dominio, sino del derecho real de prenda). Ello, en la medida
que el contrato real sea además título translaticio, pues hay contratos reales que sólo son
títulos de mera tenencia, en que la entrega es sólo perfeccionamiento del contrato, pero no
tradición (contrato de comodato y de depósito, por ejemplo).

No toda entrega es tradición, sin perjuicio de lo cual, a veces el legislador incurre en

contradicciones al utilizar indistintamente ambos términos, como en la generalización del
art. 1443; o en el art. 2174; o en el art. 1824 en que se hace sinónimos entrega y tradición;
art. 2196 en que se debió decir tradición.

14.2 Características como modo de adquirir

1. Es un modo de adquirir derivativo: El adquirente adquiere su dominio de otro

sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupación y la
accesión. No debe olvidarse esta característica de la tradición, para determinar los derechos
que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente
más derechos que los que tenía el tradente y, concretamente, si éste no era dueño de a cosa
tradida, no lo será el que recibe (“nadie puede transferir más derechos que los que tiene”;
artículos 682 y 683).

2. Mediante la tradición se puede adquirir el dominio, los demás derechos reales, y

los derechos personales (artículos 670, inc. 2°, y 699 CC), con la excepción de los derechos
personalísimos.

3. Suele agregarse que, comúnmente, es un modo de adquirir a título singular,

señalándose la excepción de la tradición del derecho real de herencia. Conviene puntualizar
que ello es consecuencia del carácter del título. Teóricamente, parece no haber
inconveniente en utilizar la tradición para la transferencia de universalidades (situación en
la que hay que acudir necesariamente a una forma simbólica); lo que ocurre es que en
nuestro Derecho no siempre están admitidos los contratos conducentes al traspaso de
universalidades (por ejemplo, los arts. 1811 y 2056); siendo posibles (como cuando se trata
de una herencia o una cuota hereditaria) cobra de inmediato aplicación este modo de
adquirir (y sólo se discute la forma como ha de efectuarse la tradición de esa universalidad).
(Ver Cédula 15.4).

4. Puede ser a título gratuito u oneroso, lo que depende de la naturaleza del título
que la antecede.

5. Es un modo de adquirir por acto entre vivos.

6. Es una convención. De la definición de este modo se desprende su carácter

convencional: acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurídicas. Con ella no se
crean obligaciones (con lo que sería un contrato) sino precisamente se extinguen
obligaciones contraídas en el título que le antecede. El vendedor, el permutante, el donante,
el aportante en sociedad, no transfieren en el respectivo contrato la cosa vendida,
permutada, donada o aportada, sino que se obligan a transferirla. Así, cuando el tradente
efectúa la tradición, con este acto voluntario y convencional lo que hace es extinguir su
obligación contraída; o si se quiere, cumplirla, en definitiva, pagar.

Si el tradente no es dueño de la cosa, la tradición no operará como modo de

adquirir, sino que dejará al adquirente en calidad de poseedor, lo que le permitirá
posteriormente ganar la cosa por prescripción.

Ámbito de aplicación

La tradición permite adquirir el derecho real de dominio sobre las cosas, pero
también permite adquirir otros derechos reales, e incluso derechos personales.

Además, puede ser utilizada como requisito para poseer una cosa, ello ocurre
cuando el tradente no es el verdadero dueño, por lo que no transfiere el dominio al
adquirente, pero la tradición le sirve a este para poseerla y llegar a adquirirla por
prescripción (Ver Cédula 19.3).

14.3 Requisitos de la tradición

Los requisitos de la tradición son:

1. El consentimiento de las partes.

2. La capacidad o presencia de las partes.

3. La existencia de un título traslaticio de dominio.

4. La entrega de la cosa.
 Cabe precisar que Moreno trata esta materia como elementos de la tradición y
distingue entre: a) un elemento intencional o consentimiento de las partes; b) un elemento
personal o subjetivo, o presencia de las partes; c) un elemento causal o existencia de un
título traslaticio de dominio; y d) un elemento formal o entrega de la cosa,
respectivamente.

14.3.1 El consentimiento

Como es una convención, se necesita del acuerdo de voluntades de las partes. Lo

anterior se encuentra además establecido en los artículos 672 y 673 CC.

¿Cómo se manifiesta este consentimiento?

Las partes personalmente o por un representante. Si alguno fuera absolutamente

incapaz, actuará por ella su representante legal. Si es relativamente incapaz actuará su
representante o el mismo autorizado por el representante.

¿Quiénes son representantes legales de una persona? Art. 43.

Pero en materia de tradición existen representantes legales especiales:

- En las ventas judiciales forzadas hechas por decreto judicial ante los tribunales de
justicia, el juez es el representante legal del tradente.

- En la partición, si se acuerda vender dentro de un juicio de partición un bien, el

representante legal será el juez.

Cuando falta un requisito de existencia como este, la sanción seria la inexistencia o

la nulidad absoluta y no puede validarse por ratificación, sin embargo el art. 672 dice que
“una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de
su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de
enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”.

En este punto, Peñailillo destaca que el inciso segundo del art. 672 requiere de una
explicación adicional, pues si faltara el consentimiento de las partes no podría caber la
ratificación, ya que el acto sería inexistente o en el mejor de los casos nula de nulidad
absoluta, por lo que la tradición nunca se realizó, teniendo ésta que realizarse.

De ahí que según Peñailillo considere que el caso a que la norma alude es que hay
tradición, pero concurre con su voluntad una persona que no tenía facultad de enajenar
como dueño o representante del dueño, por lo que le es inoponible al verdadero dueño de la
cosa, en ese caso este último podría ratificar. Ello corroboraría además que la tradición es
válida aunque se haga por quien no es dueño de la cosa.
 Don Víctor Vial del Río, en términos similares señala que en este caso se verifica
voluntariamente una entrega, pero el que entregó no era el dueño ni representante de éste,
ello porque el art. 672 se estaría refiriendo precisamente al dueño de la cosa, así, si el dueño
no fue quien realizó la tradición la entrega no transfiere el dominio de la cosa, pero si
ratifica se entiende que la tradición transfirió el dominio desde que se entregó la cosa.

El consentimiento debe ser libre y espontáneo, y en esta materia hay actos como la
tradición que tienen sus propias normas, igual que ocurre con el matrimonio.

El consentimiento puede adolecer de error, fuerza o dolo. Respecto de la fuerza y el

dolo se aplican las reglas generales, pero en materia de error hay normas especiales
(artículos 676 y 677 CC):

a) Error en la cosa tradida:

Se refiere al error en la identidad específica de la cosa que se trate, es decir, de la

cosa que debe entregarse, concordante con el art. 1453. Según ello, no hay error en la cosa
si se yerra sólo en el nombre de la misma si ambas partes han querido hacer objeto de la
tradición respecto de esa cosa. Evoca al error esencial, pero Peñailillo dice que es solo una
evocación, no es exactamente igual, pues de serlo, no habría voluntad y no se podría
ratificar, en circunstancias que si se puede.

En este punto, Víctor Vial del Río señala que en estricto rigor no sería exactamente
la misma hipótesis que aquella contemplada en el artículo 1453 CC, que conduce a la
inexistencia, o a lo más a la nulidad absoluta, pues en la tradición ha existido el acuerdo de
voluntades necesario para que el acto exista, de manera tal que lo que se configura es un
vicio de nulidad relativa. Agrega que es por eso que en la tradición no habría inconveniente
que se ratificara el acto, aceptándose la postura minoritaria a la sanción del error esencial.

b) Error en la persona del adquirente:

Hay que distinguir:

i) Si se padece error en cuanto a la persona del adquirente, esta tradición es ineficaz.

En virtud del contrato de compraventa, el vendedor, tradente, tiene que entregarle la cosa al
señor A, y por error se la entrega al señor B. Esa entrega es una entrega ineficaz. Se ha
incurrido en error en cuanto a la persona del adquirente, y aquí sí que la persona del
adquirente es esencial, porque si yo le vendo algo a una persona, a él tengo que entregarle
la cosa, no puedo entregársela a una persona distinta de quien es mi comprador.
 ii) Si sólo se incurre en error en cuanto al nombre del adquirente, pero en verdad no
en cuanto a su persona, ese error en el solo nombre no produce consecuencias negativas. Le
he vendido una cosa al señor X, se la entrego al seño X, pero creo que se llama Z. Se la he
entregado a quien debía entregársela, solamente que he padecido de error en cuanto al
nombre. Esto es irrelevante.

En este caso hay modificación a las reglas generales, toda vez que la regla es que el
error en la persona no vicia el acto, salvo excepciones. Acá si hay error en la persona se
invalida la tradición. Según Claro Solar, el error en la persona no sólo se refiere a la
identidad física de quien se trata, sino también a las calidades de la persona, como por
ejemplo creer que el adquirente desempeñaba un determinado cargo público, o que tenía
una profesión determinada. Afirmación que puede ser discutible.

Algunos autores se refieren a una tradición a persona incierta o indeterminada,

como cuando una persona arroja monedas al público, aunque también se considera que más
bien hay abandono de ellas por parte del dueño y ocupación por otro.

La razón de ser de este error en la tradición, es porque ella también es el

cumplimiento de una obligación que nace de un contrato. Por otra parte como señala el
profesor Alessandri, más adecuado que consignar un caso de error en la persona, habría
sido configurar un pago de lo no debido, por lo que podría repetirse lo pagado
indebidamente.

c) Error en el título que fundamenta la tradición:

Para que valga la tradición se necesita de un título translaticio de dominio.

El error puede recaer en el título, en dos casos:

 Ambas partes entienden que el título es translaticio de dominio, pero diferentes, por
ejemplo, el tradente cree que es una compraventa y el adquirente que es una donación
irrevocable.

 Una parte entiende que hay un título translaticio de dominio, y la otra que es un
título de mera tenencia.

El Código les da el mismo tratamiento, en el sentido de que ambos invalidan la

tradición.

Se ha discutido que en el primer caso se invalide la tradición, pues ambos tienen la

intención de transferir y de adquirir, pero la razón es que igualmente hay error, y dado que
la tradición es causada, el error también influye en ella.
 Siguiendo este razonamiento, Luis Claro Solar es bastante lógico que se invalide la
tradición si una parte cree que hay un título translaticio y la otra de mera tenencia, pues
falta el acuerdo en cuanto a la intención de transferir el dominio por una parte y de adquirir
el dominio por la otra. Pero puede suscitar duda cuando hay error en la naturaleza del título
translaticio de dominio, aun cuando ambas partes crean que se trata de un título translaticio,
pues igual hay intención de transferir por una parte y de adquirir el dominio por la otra. Por
ello algún autor ha considerado que la tradición debería ser válida, siendo indiferente el
disentimiento de las partes en cuanto a la causa remota de la tradición.

Sin embargo, el Código mantuvo el sistema de que para una tradición sea válida, se
exige de un título translaticio de dominio común para las partes.

Por su parte don Víctor Vial del Río formula una distinción entre las dos hipótesis
que contempla la norma. En el caso en que uno entienda que es título de mera tenencia y el
otro translaticio, ni siquiera se entra a poseer; en cambio, si ambas partes suponen que es
título translaticio, pero diferentes, si que el adquirente entró a poseer. Pañalillo no discrepa
con este comentario, pero recuerda que en materia de posesión el código es poco exigente,
por algo considera a la ocupación como título posesorio, lo que supone prácticamente
prescindir del título posesorio. En todo caso, recuerda luego que este tema se va a vincular
con el sentido del art. 2510 regla 3ª.

14.3.2 La capacidad

Siendo una convención, requiere de dos personas o, más propiamente, de dos partes,
el tradente y el adquirente. Corresponde, para Moreno, al elemento personal o subjetivo.

a) El tradente. “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el

dominio de la cosa entregada por él o a su nombre”, art. 671 inciso 1º.

En este concepto se destaca que la tradición actúa como modo de adquirir, y por lo
tanto que el tradente tiene que ser verdadero dueño. Pero hay que precisar que no sólo se
transfiere el dominio como allí se señala. Finalmente este concepto reconoce la posibilidad
de que la cosa sea entregada por un mandatario o representante, con lo que se reconoce que
se trata de una convención, y quien manifestara la voluntad en la tradición será el
representante legal o convencional, pero sus efectos se radicarán en el patrimonio del
representado.

Es necesario que el representante o mandatario actúe dentro de la órbita de sus

atribuciones, de lo contrario la tradición no sería válida y seria inoponible al tradente.

Si la tradición la hace una persona que no es dueña de la cosa que transfiere, se

aplica el aforismo “nadie puede transferir más derechos de los que tiene”, que se encuentra
contenido en el art. 682, es decir, el adquirente no se transforma en dueño. Pero no por ello
la tradición no es válida, por el contrario, es perfectamente válida, como lo demuestran los
artículos 682 y 683, generando otras consecuencias jurídicas distintas a las deseadas, pues
no opera como modo de adquirir.

A mayor abundamiento, los principios contenidos en los arts. 682 y 683 concuerdan
con el sistema de nuestro derecho en relación al título, en orden a que los contratos sólo
tienen eficacia obligacional. Y son armónicos además con lo señalado en los arts. 1819 y
1815. Es decir, la razón del art. 1819 es precisamente lo que señala el art. 1815 sobre venta
de cosa ajena.

Desde esta perspectiva, ya que existe una relación entre la tradición y el pago (según
ya se indicó), pues el mismo acto cumple dos roles jurídicos, pago y tradición, es que se
produce al parecer una incongruencia entre lo dispuesto por los arts. 682 y 683, en materia
de tradición; y el art. 1575 en materia de pago, pues de acuerdo a ésta norma “el pago en
que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la
cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño”. Por lo tanto, como tradición es
válida, mas no así como pago.

En doctrina hay varias opiniones al respecto:

- René Abeliuk, Ramón Meza Barros y Antonio Vodanovic, consideran que el art.
1575 incurre en una impropiedad al señalar que el pago no es válido, pues el art. 682 señala
que la tradición es válida. Lo que ocurre es que el pago será inoponible al verdadero dueño
de la cosa, por lo que podrá reivindicarla de manos del adquirente. Si el pago fuera
efectivamente nulo, lo sería de nulidad absoluta, por lo que no podría sanearse ni
ratificarse, y resulta que el art. 682 inciso 2° establece que si el tradente adquiere después el
dominio de la cosa, se entenderá haberse transferido desde el momento de la tradición.

- Luis Claro Solar, considera que el pago es anulable, pero la tradición es válida. Se
ha señalado que el problema de esta postura es que se trata de un mismo acto que, en
cuanto tradición es válido y en cuanto pago, anulable.

- Pablo Rodríguez Grez, dice que hay que quedarse con el texto, por lo que el pago es
ineficaz y por lo tanto, no extingue la obligación, pensando además en que el adquirente
quiere transformarse en dueño y no en poseedor. Esta postura es compatible con el art.
1546, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

En lo que respecta al tema de la capacidad, el tradente debe ser plenamente capaz,

sin embargo el código no habla de su capacidad, sino que exige facultad, con lo cual podría
entenderse que no exige capacidad al tradente, sin embargo no es ese el alcance que debe
dársele, pues siendo una convención el tradente debe ser plenamente capaz. Pero
igualmente un incapaz puede transferir salvando su incapacidad a través de su representante
legal o debidamente autorizado por éste (en caso de los incapaces relativos).

En relación a la facultad de la que habla el Código, se ha dicho que es una exigencia

mas particular, que se referiría a la idoneidad jurídica del tradente, lo que además se
relaciona con las denominadas incapacidades especiales o particulares, reconocidas en el
art. 1447 inciso final.

Según Moreno, la referencia a la facultad puede entenderse de dos formas:

- Se está requiriendo que el tradente tenga capacidad de ejercicio.

- Con ello se exige que tenga la atribución para disponer del bien objeto de la
tradición.

Él dice que el tradente necesita tener capacidad adquisitiva, de lo contrario no

podría ser el titular del derecho que está transfiriendo. Además siendo la tradición una
convención, es necesario que el tradente tenga capacidad de ejercicio, de lo contrario
deberán cumplirse las formalidades habilitantes. Y por último, dado que en ciertos casos, la
tradición tambien es pago, es necesaria la capacidad de disposición del tradente.

b. El adquirente. “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el

dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la
tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre”, art. 671 inciso 1º
CC.

Se requiere que tenga la intención de adquirir, que también emana del título
translaticio de dominio. También el adquirente puede actuar personal o representadamente.

En cuanto a la capacidad, acá si que el código se refirió a ella y no como ocurre con
el tradente en que se refiere a la facultad.

El adquirente debe ser plenamente capaz, pues está celebrando un acto jurídico, de
lo contrario deberá actuar a través de su representante o con la autorización de este, según
corresponda.

Luis Claro Solar señala que se requiere de capacidad para adquirir por la tradición,
así, un menor aún impúber puede adquirir el dominio de una cosa corporal mueble por
tradición, pero no así un absolutamente incapaz.

Por su parte, Arturo Alessandri señala que en realidad también se refiere a la

facultad en iguales términos que para el tradente, esto es, se refiere a una legitimidad o falta
de legitimidad. Así, faltaría esta legitimidad en lo que establece el art. 1798, en
compraventa.
 También Moreno, dice que al igual que el tradente, el adquirente necesita capacidad
adquisitiva, pues de lo contrario no podría pasar a ser titular del derecho que está
recibiendo mediante la tradición. Y también requiere capacidad de ejercicio, por tratarse de
un acto jurídico.

14.3.3 El título

De acuerdo al art. 675 CC, para que valga la tradición, se requiere un titulo
traslaticio de dominio. Este es su causa o fundamento. En términos de Moreno, es el
elemento causal.

La expresión titulo se utiliza usualmente en dos acepciones diversas, una jurídica

(acto jurídico que sirve de antecedente a la adquisición de dominio o la causa inmediata de
un derecho) y otra material (documento que contiene o da constancia de algún acto jurídico
denominado titulo en la acepción anterior). En esta materia se emplea en su primera
acepción.

Requisitos del título

a. Debe ser traslaticio de dominio: Debe habilitar para adquirir el dominio,

aunque ello en la práctica no siempre se produzca, art. 703 inciso 3°. Entre los
de más frecuente aplicación se encuentran: la compraventa, la permuta, la
donación, el aporte en propiedad a una sociedad, la novación, la transacción
cuando recae sobre una especie no disputada, la dación en pago (discutida), etc.

b. Debe ser válido. Y debe serlo en dos sentidos:

- En lo que respecta al acto en sí mismo, es decir, debe cumplir con todos los
requisitos de él en cuanto acto, así, por ejemplo, no debe adolecer de objeto o causa ilícita.

- En lo que respecta a la persona a quien se confiere, inciso 2° del art. 675. Que en
todo caso, no es más que un requisito del título también mirado como acto jurídico.

¿Qué pasa con la tradición si el título o es anulado o no hay título, o se

resuelve?

En el caso de la nulidad del título, se considera que la tradición es también nula, ello
lleva a concluir que la tradición es causada, ya que se hace depender su eficacia al acto
jurídico que le sirve de fundamento o causa. Por el contrario, si se considerara que la
tradición es igualmente válida, ello supondría que la tradición es abstracta, por lo que la
tradición podría ser válida habiendo especialmente intención tanto de transferir el dominio
como de adquirir.

La doctrina, fundada en el art. 675, concluye que la tradición sería causada, o bien
que la tradición se deja sin efecto en forma consecuencial.

Peñailillo explica que si no hay título o es nulo, la tradición es inválida o nula.

Agrega que, sin embargo, los alcances de la nulidad no son claros principalmente en lo que
toca a la posesión. Se pone en el caso que el tradente sea dueño, se hace la tradición y luego
se declara la nulidad del título, el problema es determinar si la nulidad afecta sólo lo
referido a la adquisición del dominio en orden a que el adquirente nunca lo adquirió, o si
también se entiende que el adquirente ni siquiera entró poseer.

Concluye que si bien entender que no se entró ni aún a poseer se apoya en los
efectos retroactivos de la declaración de nulidad, nuestro sistema permite que el adquirente
al menos haya entrado a poseer la cosa, por lo que supone que si se dejó al adquirente en
calidad de poseedor. Para tales efectos, alude a lo establecido en el art. 704 Nº 3 y Nº 4,
pues se puede poseer en virtud de un título nulo o aparente, por lo que ya se está calificando
al adquirente de poseedor, y además porque el código admite a la ocupación como título
posesorio, por lo que ello equivaldría a admitir que se puede poseer sin título.

Por su parte, Víctor Vial del Río señala que si se declara la nulidad del título,
efectivamente el adquirente queda en calidad de poseedor de manera tal que nuestro código
hace excepción en esta materia a los efectos de la nulidad. Quedará así en calidad de
poseedor irregular, aunque el título fuera inexistente, ello porque no podría desconocerse,
señala Vial, que igualmente la tradición se efectuó.

14.3.4. La entrega (Ver Cédula 15)

Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la

tradición, alrededor del cual han de cumplirse las demás exigencias. Dependiendo sobre
qué recae la tradición, se distingue entre:

a) Tradición de derechos reales sobre una cosa corporal mueble.

b) Tradición de derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.

c) Tradición de derechos personales.

d) Tradición del derecho real de herencia.

Entrega y tradición

En la definición del art. 670 del Código prescribe que la tradición consiste en la
entrega… Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradición, es la
entrega del objeto tradido. Pero también pueden darse situaciones de entrega material de
una cosa sin que llegue a configurar tradición.

Cuando la entrega se efectúa con la intención de transferir el dominio (u otro

derecho real), queda configurada la tradición. Esa intención que concurre en la tradición, se
manifiesta también en el título del que la tradición es consecuencia; el título es llamado
“título traslaticio de dominio”, como la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en
sociedad, etc.

Si lo que se ha pactado, por ejemplo, un contrato de arrendamiento o un préstamo de

uso, la entrega se efectuará sin la intención de transferir el dominio, y el título mismo,
llamado “título de mera tenencia”, demuestra que la entrega, simple entrega material, se
efectuará para conferir al que recibe sólo la mera tenencia de la cosa.

En suma, con la intención de transferir el dominio, se está en presencia de la

tradición; sin esa intención, la entrega es tan solo una simple entrega material.

Efectos de la tradición

1. Efecto normal de la tradición. Es transferir el dominio del tradente al adquirente

(arts. 670, 671, 1575).

Siendo un modo de adquirir derivativo, ese efecto normal, en que la tradición

desempeña precisamente su función de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre
que el tradente haya sido el dueño de la cosa que se transfiere; si no lo era, se generarán
otros efectos (que se verán a continuación). Por otra parte, si el tradente tenía el objeto
sometido a gravámenes reales, el adquirente lo adquirirá con las mismas cargas; todo
siguiendo al citado principio de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto

porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como
sueño. Así, éste la tendrá considerándose dueño. Como con la tradición quedará,
generalmente, con la cosa a su disposición, a su merced (aunque no la atrapa físicamente),
entonces reunirá los elementos de la posesión exigidos en el art. 700: tiene una cosa, con
ánimo de dueño. Será, en consecuencia, dueño y poseedor.

Se ha dicho que “generalmente” quedará con la cosa a su disposición, porque

mediante las tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien
efectúe a otro la tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido
a su disposición (por ejemplo, efectúa la tradición mostrándosela, conforme al art. 684). En
tal caso el adquirente, si bien tiene el ánimo de dueño (animus) porque recibió en tradición,
no tendrá posesión, porque le faltará el elemento tenencia (corpus) (sería la situación de
alguien que vende una cosa ajena, nunca la ha detentado, efectúa al comprador la tradición
simbólica mostrándosela, y luego de dos años el adquirente pretendiera que la ganó por
prescripción e intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no tiene noticias de la
maniobra, porque él nunca ha sido turbado en la posesión –por falta de tenencia- ni la ha
perdido el verdadero dueño).

Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión (salvo casos extraños,
como el recién descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor
y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa (así, el
art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con
mayor razón si recibe de un poseedor).

Por esto es que bien puede decirse que el primer efecto de la tradición es dejar al
adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el
tradente era dueño.

2. Si el tradente no era dueño y tenía otros derechos.

Si carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro(s)
derecho(s) transferible(s), por ejemplo un usufructo, lo(s) transfiere con la tradición (art.
682; esta disposición expresa derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como se
ha denunciado).

Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa, y dueño y poseedor de los

derechos que el tradente tenía.

La solución que da la regla, según Peñailillo, es de calidad discutible. La tradición

se efectúo para trasladar el dominio, ésa fue la intención del tradente y, sobre todo, del
adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial adquisición. En cierta
medida se le están incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad para adquirir el
dominio, no derechos de inferior categoría o menos envergadura.

3. Si el tradente no era dueño; el efecto posesorio.

Si no era dueño, ciertamente el adquirente no adquirirá el dominio. Pero entonces la

tradición desempeña otra función: confiere posesión al que recibe la cosa; lo pone en
posesión de la cosa y, por lo mismo, en vías de ganar el dominio por prescripción (art. 683).
Aquí queda simplemente como poseedor.

Al disponer que da derecho a ganar por prescripción, el precepto citado puede

inducir a postular que la tradición sería título para poseer. No es así. En materia posesoria
se mencionan como título otros modos de adquirir el dominio, mas no la tradición, lo que
es propio, puesto que la tradición es consecuencia de un título. De manera que el rol
consiste en poner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo que podrá llegar a ganarla
por prescripción. Así, al examinar la tradición decimos que ella requiere de un título; y, al
estudiar la posesión, diremos también que ella requiere un título; es el mismo (por ejemplo,
la compraventa; aquí, continuar el análisis significaría adentrarse en el campo de la
posesión). (Ver Cédulas 17 y 18).

4. Otros efectos. Dentro de los efectos de la tradición, también debe hacerse

referencia a algunos puntos especialmente regulados:

a) Retroactividad.

Si el tradente no era dueño de la cosa que ha entregado y posteriormente adquiere el

dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende producida desde el instante en
que se efectuó la tradición (art. 682 inciso 2º, en concordancia con el art. 1819).

El precepto es de evidente conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en

estricta lógica porque, siguiendo una secuencia en el tiempo resulta que, como al efectuar el
tradente la tradición, el verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se
produce, teóricamente, una superposición de dominios (si el 1º de enero alguien efectúa a
otro la tradición de una cosa ajena, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio
de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueño de ella desde el 1º de enero; pero
como el primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes
dos sujetos, sin convención y autónomamente, habrían sido dueños del mismo objeto).

Una dificultad notoria es la de si los efectos de la tradición se producen con o sin

retroactividad al momento del título. El art. 682 inciso 2º recién citado, parece suponer que
no hay retroactividad; en la situación que regula, la consagra sólo hasta la tradición; con
todo, es discutible.

b) Época para exigir la tradición.

Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo que se debe, hay
que recurrir al título respectivo, del cual, la tradición es una consecuencia. Allí constará la
obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición; allí se
determinará desde cuando la obligación de efectuar la tradición es exigible. Así, si en el
título se somete la entrega a una condición, habrá que esperar que la condición se cumpla;
si se somete a un plazo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se convino, será
exigible desde que se perfeccione el título (se tratará de una obligación pura y simple, que
es la regla general).

Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradición, a quien debe efectuarla se

notifique una resolución judicial por la que se le ordene la retención, embargo o prohibición
de celebrar actos o contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor
(art. 681). En tal situación, el obligado debe abstenerse de efectuarla, produciéndose, si la
efectúa, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.

c) Tradición sujeta a modalidades.

Más propiamente que la tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a

modalidades. Art. 680. Y esta modificación de los efectos se establece en el título
respectivo; de modo que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a las
que queden sometidos.

- La tradición puede someterse a una condición con efectos suspensivo para el

adquirente.

Ejemplo: A dona a B un automóvil, que se lo entrega desde luego, para que B lo

haga efectivamente suyo si obtiene un título universitario. En la especie se trata de una
tradición anticipada, de modo que si la condición se cumple, el dominio se traslada de
pleno derecho en ese instante (en el instante en que la condición se cumple).

El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada cláusula de

reserva de dominio (es aquel pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa
tradida hasta el cumplimiento de una condición o un plazo). La regla es que la cláusula
puede ser acordada válidamente, pero una situación especial es controvertida, en materia de
compraventa, a saber, el art. 680 inc. 2º y el art. 1874, ambas normas contradictorias.

Precisiones:

a. Art 680 inc. 2º (reconoce validez): Ubicado a propósito de la tradición, reconoce

plena eficacia al pacto. Señala que en principio, verificada la entrega, se transfiere el
dominio, a menos que el “vendedor” se haya reservado el dominio de la cosa vendida hasta
el pago del precio. Por lo tanto reconoce plena eficacia a esta cláusula.

b. Art 1874 (no reconoce validez): Ubicado a propósito de la compraventa, señala

que esta cláusula no produce más efecto que el derecho alternativo indicado en el artículo
anterior (1873). Es decir, el vendedor no se reserva el dominio sino que sólo tiene el
derecho alternativo del art. 1873. Y este derecho es exigir el pago del precio o pedir la
resolución del contrato por incumplimiento, en este caso, de la obligación del comprador, y
ambas con indemnización de perjuicios. ¿Por qué se concluye que el art. 1874 no reconoce
efectos al pacto de reserva del dominio? Por dos razones:

a) Porque si el pacto fuese eficaz, el vendedor se reservaría el dominio, es decir,

seguiría siendo dueño y por tanto conservaría la acción reivindicatoria, pero el art. 1874 se
remite al art. 1873, que le concede una acción distinta (cumplimiento o resolución). En
consecuencia, significa que transfirió igual su dominio porque el pacto es ineficaz.

b) El art. 1873 es una reiteración de la condición resolutoria tácita del art. 1489. La
condición resolutoria tácita cumplida le concede al contratante diligente una opción: pedir
el cumplimiento o la resolución del contrato. Si trasladamos esto al art. 1874, vemos que el
que tiene la opción de cumplimiento o resolución (contenida en el art. anterior) es el
vendedor, y por tanto el vendedor es el contratante diligente, porque él tiene la opción de
pedir resolución o pago del precio. Y si el vendedor es el contratante diligente, significa
que cumplió con su obligación, o sea transfirió el dominio, pese a que se lo había reservado
hasta el pago del precio, porque esta estipulación entonces es ineficaz.

Solución a esta antinomia.

a) Principio de especialidad. La jurisprudencia ha dicho que la contradicción se

soluciona aplicando el principio de la especialidad: si el título de la tradición es la
compraventa, aplicamos el art. 1874 y por tanto el pacto no es eficaz. Pero si el título de la
tradición es distinto, por ej. donación, mutuo, aporte en dominio a una sociedad, se aplica el
art. 680 inc. 2º.

Esta opinión ha sido criticada ya que no es posible aplicar el art 680 inc. 2º a títulos
traslaticios distintos de la venta, ya que la norma habla expresamente de vendedor, cosa
vendida, precio, por lo que indudablemente se refiere a la compraventa.

b) Interpretación derogatoria de ambas normas. Principios de la contratación.

Moreno discrepa de la opinión anterior y dice que entre estas normas hay una evidente
antinomia porque son inconciliables, hay un vacío, y debe aplicarse una interpretación
derogatoria: ambas normas están derogadas por imposibilidad de aplicarlas. Y si están
derogadas y hay un pacto de reserva del dominio, se debe recurrir a los principios generales
de la contratación, como la autonomía de la voluntad.

- La tradición puede someterse a una condición con efecto resolutorio para el

adquirente.

Ejemplo: A dona a B un automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de

donación que lo restituirá si obtiene un título universitario. En esta situación se ha
planteado una controversia de si el art. 680 se aplica también cuando opera la llamada
condición resolutoria tácita del art. 1489, como cuando el comprador de una cosa no paga
posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en
definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse una obligación de las
contenidas en el título se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la
resolución del contrato, por aplicación de los principios de la resolución quedará sin efecto
la tradición y debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto; prescindiéndose
del art. 680, al resultado de la restitución igualmente se llega por los efectos de la
resolución.

- La tradición puede someterse a un plazo (aún cuando no lo expresa el art. 680).

Debe repetirse que tal modalidad y sus particularidades habrá que buscarlas en el
título. Con plazo suspensivo, la situación será poco común; debe observarse que no se trata
aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue, sino que se conviene que la
tradición que ahora se efectúa comenzará a producir sus efectos desde que llegue cierto día.
Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva
de dominio para el adquirente (aquí, como en el caso de una condición con efecto
resolutorio para el adquirente, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso).

Cédula Nº 15 Formas de hacer la tradición

15.1 La tradición de los bienes muebles

Esta materia se encuentra regulada en el párrafo segundo del Título VI, Libro II,
artículos 684 y 685, normas a las cuales deben agregarse otras del Código y normas
especiales.

Se discute si es que la forma de realizar la tradición son sólo las que señalan estas
normas o, si bien, las partes podrían inventar una forma distinta, es decir, se discute el
carácter taxativo de las normas.

Luis Claro Solar considera que no es taxativa la enumeración, por lo que la tradición
perfectamente podría realizarse de otras formas no contempladas en el Código. Otros, como
Victorio Pescio, en cambio, consideran que sí que es taxativa, toda vez que las formas fictas
de tradición son excepcionales y deben ser creadas sólo por ley, especialmente porque si la
tradición no habilita para la adquisición del dominio, sirve como fundamento de la
posesión, y resulta que el art. 723 señala que la posesión se adquiere con la “aprehensión
material o legal”. Por lo demás, se toma en consideración los términos restrictivos del art.
684 (dice “por uno de los medios siguientes”).

Dado que la tradición puede ser real o ficta, se ha discutido si ambos tipos de
tradición tienen igual valor, en caso que el tradente efectúe tradiciones a dos distintos
adquirentes. El Código no da mayores indicios sobre una respuesta, pero en materia de
ventas sucesivas hay norma expresa en el art. 1817, y aparentemente da igual el tipo de
tradición que se haya efectuado a aquel que primero haya entrado en posesión de la cosa
vendida.
 La tradición del derecho de dominio o de otro derecho real sobre cosas corporales
muebles, conforme al art. 684 necesita de dos requisitos, a saber:

1. Significando una de las partes a la otra que se transfiere el dominio. El tradente

tiene que significarle al adquirente que le esta transfiriendo el dominio.

2. Figurando esa significación por uno de los medios que allí se señalan. Así,
cuando el tradente le significa al adquirente que le transfiere el dominio no lo puede hacer
de cualquier forma, sino que lo tiene que hacer por uno de los medios que la ley señala.

Tradición real

Es la que se efectúa por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua,
“tradición de mano a mano”, en ella la cosa tradida es entregada por el tradente al
adquirente.

Se hace pasando la cosa de mano a mano, el tradente al adquirente, y manifestando

uno y el otro la intención de transferir y adquirir. El Código no se refiere a la entrega
”mano a mano”, pero nadie duda que es la forma por antonomasia de llevar a cabo la
tradición real, en todo caso, este tipo de tradición se aplica a cosas cuyas condiciones
físicas lo permiten.

El número uno del art. 684 se refiere al caso en que el tradente le permite al
adquirente la aprehensión material de la cosa presente.

Se exige, según la doctrina: a) la presencia simultánea de tradente y adquirente; b) la

presencia de la cosa a la vida y alcance de ambos; y c) la aprehensión de ella por el
adquirente, sin oposición del tradente.

En la doctrina se discute desde cuando hay tradición, si desde que el tradente pone
la cosa a disposición del adquirente y si desde que este la aprehende materialmente.

Claro Solar considera que, de acuerdo a los términos del Código, no es necesario
que el adquirente tome la cosa materialmente para que se produzca la tradición, lo que
ocurrirá normalmente, sino que basta que el tradente la ponga al alcance del adquirente para
que éste la aprehenda, en similar sentido opina Vial del Río. A su vez, para esta hipótesis
Vial del Río se pone en el caso que el adquirente se niegue a aprehender materialmente la
cosa, una vez que el tradente la ha puesto a su disposición, y considera que la tradición ya
se realizó siendo irrelevante la actitud que adopte el adquirente.

Si bien una buena parte de la doctrina considera que el caso del numero uno es una
forma de tradición real e incluso se agrega el número dos, sin embargo Barros Errazuriz
rechaza esta postura (igual que Moreno).
 Tradición ficta

Para algunos, la tradición ficta es sinónimo de la tradición simbólica, para otros, la

simbólica es una especie de tradición ficta, pero es sólo una cuestión terminológica.
Peñailillo conceptualiza a la tradición ficta señalando que “es la que sin que el tradente
entregue físicamente la cosa al adquirente de mano a mano, es efectuada mediante actos
jurídicos, hechos o gestos que manifiestan su voluntad de transferirle el dominio”.

- Caso del número 2 (art. 684) “Mostrándosela”: supone la presencia de ambas

partes ante la cosa tradida. Es la forma llamada tradición de larga mano o longa manu, por
suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga
mano suya.

- Caso del número 3 (art. 684) “Entregándole la llaves del granero, almacén, cofre o
lugar cualquiera en que este guardada la cosa”: Para algunos autores se trata de una forma
de tradición real, al permitir la posibilidad de la toma inmediata de posesión por parte del
adquirente, pero para otros constituye la tradición simbólica por excelencia, en que las
llaves constituyen el símbolo de la entrega.

La tradición simbólica, es entonces, “la que se hace mediante un símbolo o señal

que representa la cosa tradida y la pone bajo la orden o poder del adquirente”. Así ocurre
también cuando se entregan los títulos de dominio de la cosa, cuando el comprador, con
consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderías compradas (art. 149 Código
de Comercio) y, por ultimo, también en el caso del número 4 del art. 684.

- Caso del número 4 (art. 684) “Encargándose el uno de poner la cosa a disposición
del otro en el lugar convenido”: Como se señaló, esta sería también una forma de tradición
simbólica.

Peñailillo considera que queda efectuada la entrega al convenirse el encargo, por lo

que el tradente se va a transformar en mandatario del adquirente y como tal se encargará de
poner la cosa a su disposición en algún lugar, y desde el acuerdo del lugar convenido el
tradente se transforma en mero tenedor de la cosa, pues para que la tradición opere basta
que el tradente se encargue de poner la cosa a disposición en el lugar convenido, no siendo
necesario que efectivamente se cumpla el encargo para que la tradición se lleve a cabo, por
lo que sería una tradición que se lleva a cabo por el sólo contrato en que esté la cláusula de
esta forma de tradición. Discrepa de esta opinión Vial del Río, acogiendo la tesis de Claro
Solar, en orden a que es necesario que efectivamente el tradente cumpla con el encargo,
pues ello no constituye la entrega de la cosa y su recepción por la otra parte.

- Caso del número 5, primera parte (art. 684) “Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio”.

Es la llamada tradición por breve mano o brevi manu, y se produce cuando el mero
tenedor de la cosa llega a ser adquirente de ella mediante un título translaticio de dominio,
por lo que la retiene con ánimo de señor o dueño. La denominación denota que no se
alcanza a percibir este tipo de tradición.

Se dice que esta forma de tradición supone evitar un nuevo desplazamiento material
de la cosa (es decir, una doble entrega), que significaría que el arrendatario u otro tenedor
debería restituir la cosa al dueño y luego este nuevamente entregársela ahora como
tradición. Además se entiende que el Código hace esta construcción para evitar reconocer
que en realidad la adquisición del dominio se produce por el solo contrato.

- Caso del número 5, segunda parte (art. 684) “Y recíprocamente por el mero
contrato en que el dueño se constituye en usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”.

Esta forma, inversa a la anterior, es la denominada “constituto posesorio”. En virtud

del contrato, el dueño de la cosa se transforma en mero tenedor de ella. Igual que el caso
anterior, se ha dicho que se recurre a esta forma de tradición para evitar aceptar que se está
en presencia de una transferencia de dominio por el mero contrato, y además para evitar
una doble entrega.

Puede observarse, al analizar las formas de tradición, que aun sin realizarse la
entrega real, al operar la tradición, el adquirente queda en la posibilidad de disponer
inmediatamente de la cosa como poseedor. Aun en el caso en que quede materialmente en
poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que este solo queda
como mero tenedor, y si el adquirente no puede disponer de la cosa materialmente,
jurídicamente dispuso en el acto mismo, al aceptar que la cosa quedara en poder del
tradente.

Tradición de muebles por anticipación

El art. 685 establece una regla general para la tradición de estos bienes (inciso
primero) “cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el
momento de la separación de estos objetos”.

Esta norma se relaciona con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellas, ya que
tratan materias distintas. Así el art. 571califica como muebles ciertos bienes, que la doctrina
llama muebles por anticipación, mientras que el art. 685 establece la forma como se efectúa
la tradición de estos bienes.

El art. 685 regula una forma de tradición real (aunque Moreno dice que es ficta,
igual que todas las del art. 684, y que solo sería real la descrita en el 680), pues prescribe
que la tradición se verifica al momento de la separación de estos objetos, y para que valga
como tal, es necesario que dicha separación se efectúe con permiso del dueño, pues ahí está
la voluntad del tradente.

Se ha discutido si la tradición de estos bienes se puede efectuar por alguna de las

formas que indica el art. 684. Dado que con ello no se viola ninguna norma, a la
conveniencia práctica aconseja una respuesta afirmativa.

El inciso segundo (“Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o
plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño”),
consagra una regla de acceso a la propiedad ajena, de carácter práctico.

15.2 La tradición de los bienes inmuebles

De acuerdo a lo que dispone el art. 686, la tradición del dominio de los bienes raíces
se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador. Y no solo la
tradición del dominio, sino también de los otros derechos reales sobre un inmueble, pues el
mismo artículo agrega que “De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos
de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de
censo y del derecho de hipoteca”. La única diferencia será el libro en el cual se realice el
registro.

Observaciones:

a) Es una forma de tradición simbólica. No es posible materialmente hacer el

traspaso de un bien raíz; b) Consiste en la inscripción del título en el Conservador de
Bienes Raíces; c) La inscripción se realiza en el CBR, esto es, el de la comuna o
agrupación de comunas en que está situado el bien raíz; d) Si un mismo título se refiere a
dos o más inmuebles situados en comunas diferentes, habrá que inscribir en los registros de
todas las comunas en las que están ubicados los inmuebles.

R. Moreno agrega que la inscripción es una solemnidad de la tradición. Sin

embargo, hay autores que señalan que, en determinados casos, la inscripción podría ser
solemnidad del título. Por ejemplo: a. En la donación entre vivos, art. 1400 inc. 1. b. En el
usufructo, art. 767. c. En el uso y la habitación, art. 812. d. En la hipoteca, arts. 2409 y
2410 (clásica discusión). e. En la propiedad fiduciaria, art. 735.

¿Qué ocurre con los derechos de uso, y habitación sobre inmuebles?

El art. 686 dice que la tradición se hará inscribiendo el título en registro del
Conservador de Bienes Raíces, pero los derechos de uso y habitación son intransferibles. Si
son así, ¿de qué título habla el art. 686? En lo que respecta a los derechos reales de uso y
habitación se habla de constitución de estos derechos, ex novo, toda vez que no pueden
transferirse pues son personalísimos, no obstante ello, estamos ante una tradición de ahí que
corresponda la aplicación del artículo 686.

¿Cuándo se constituye un derecho de uso y habitación sobre un inmueble?

El propietario de un bien raíz tiene que desprenderse del atributo de usar ese bien
raíz para instituir este derecho de uso a favor del usuario o habitador y eso es lo que hay
que inscribir en el registro del Conservador de Bienes Raíces. El art. 686 no se refiere a la
tradición de un derecho de uso o habitación ya constituidos, sino al perfeccionamiento de
la constitución de uso o habitación en favor de su titular. Lo mismo ocurre respecto a los
derechos reales inmuebles tales como el usufructo (si recae en un bien raíz) y la hipoteca,
en donde técnicamente no es que se transfieran estos derechos, sino más bien se
constituyen (se realiza su constitución). Finalmente, de acuerdo al inciso final de art. 686,
acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería,
conforme al cual, se necesita inscribirlas, pero en un registro del Conservador de minas.

Con todo, el art. 686 tiene una excepción, tratándose del derecho de servidumbre,
pues la tradición se realiza de acuerdo a lo dispuesto en el art. 698, y de acuerdo a este “se
efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato”. Las servidumbres
prediales o simplemente servidumbres son “el gravamen impuesto sobre un predio en favor
de otro predio de distinto dueño”. Las servidumbres son siempre inmuebles y su tradición
se realiza mediante una escritura pública en la que el tradente expresa constituirla y el
adquirente expresa aceptarlo. La constitución de una servidumbre exige también un título.
Como el título va a ser necesario de escritura pública, la misma escritura puede servir para
contener en ella la tradición y el título, o bien puede haber otra escritura donde conste el
título; Esta excepción tiene una contraexcepción tratándose de las servidumbres de
alcantarillado en predios urbanos, que de acuerdo a la Ley 6.977 del año 1941, sólo puede
adquirirse por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (registro de
hipotecas y gravámenes).

Es conveniente también tener presente las reglas del art. 687, según las cuales:

- La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos reales

mencionados en el artículo 686, se hará en el Registro Conservatorio del territorio en que
esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse
la inscripción en el Registro de cada uno de ellos.

- Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros

Conservatorios de todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles.
 - Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de
los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada
inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo
territorio esté ubicado el inmueble.

Al leer el art. 670 nos encontramos con que el elemento formal de la tradición es la
entrega y cuando el Código establece que la tradición se hace por la inscripción, estamos
frente a una entrega ficta particularísima, pero qué pasa con la entrega material, ya que
por ejemplo, a un comprador no le basta con la entrega ficta, de manera que si no se realiza
la entrega material, puede demandar el incumplimiento, pues la entrega forma parte de la
ejecución de buena fe del contrato (art.1546 CC), y porque la obligación de dar contempla
también la de entrega.

Tradición de muebles registrables, como los vehículos motorizados

Sin considerar a las naves y aeronaves, no cabe duda que los vehículos motorizados
terrestres se someten a la legislación común de bienes muebles en relación a transmisión,
transferencia y constitución de gravámenes, como señala Peñailillo. Por tanto, el título
respectivo no está sometido a reglas especiales y la tradición se rige por el art. 684. En
cuanto al Registro de Vehículos Motorizados, en él constan y se inscriben el vehículo, el
dueño, y las variaciones que se produzcan sobre el dueño, también pueden inscribirse los
gravámenes que pesen sobre ellos, el efecto es que se presume propietario de un vehículo
al dueño que figure como tal en el registro, salvo que se pruebe lo contrario.

Tradición de cuotas

No se dispone expresa ni claramente la forma de efectuar la tradición de la cuota de

un objeto, será necesario distinguir:

- Si se trata de la cuota de una cosa singular, se entiende que la cuota participa del
carácter mueble o inmueble de la cosa.

- Si se trata de una cuota en cosa universal, se originan controversias, pues dejando de

lado a la comunidad hereditaria, según algunos puede haber otras comunidades jurídicas
que la hereditaria, por lo que la tradición de cuotas se hará de alguna de las formas del art.
684, obviando la naturaleza de los bienes que la integran. Según otros, no hay más
comunidad jurídica que la hereditaria, por lo que sólo hay comunidades de hecho y la
tradición de una cuota en cosa universal del hecho, dependerá de la naturaleza de los bienes
que la integran.

15.3 La tradición de los derechos personales

Los derechos personales o créditos “son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos”, según el art. 578 CC.

Los derechos personales o créditos son bienes incorporales, y por lo tanto, pueden
transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por
acto entre vivos requiere de un título y la subsecuente tradición.

El párrafo primero del Título XXV del Libro IV, regula la cesión de créditos
personales, a partir del artículo 1901 (pues se siguió en esta materia al CODE).

La denominación “cesión de créditos personales” ha sido criticada, pues se

consideraría redundante, por lo que la palabra personales estaría de más. Sin embargo, no
hay tal redundancia si tomamos en consideración que los créditos, de acuerdo a la forma
como se transfieren, se clasifican en:

1. Al portador: los que existen a favor de una persona indeterminada. No consta la

persona a quien debe pagarse, por lo que la transferencia se hace por la entrega material del
título.

2. A la orden: son a favor de una persona determinada, pero antes de la

individualización de la persona, se agrega “a la orden”, por lo que la transferencia del
mismo se hace a través del endoso.

3. Nominativo: son a favor de una persona determinada y sólo a ella le debe ser
pagado, por lo que su transferencia se hace a través de las reglas del art. 1901 y siguientes.

De manera tal, que lo que el legislador quiso expresar es que se refiere a la tradición
de créditos nominativos (hay que analizarlo en concordancia con el art. 1908), pues de
acuerdo a este, estas disposiciones no se aplican a las letras de cambio y pagarés a la orden,
acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de comercio
y por leyes especiales.

Se critica la ubicación de las normas que regulan la “cesión de derechos”, pues se

encuentra tratada a propósito de los contratos en particular, en circunstancias que debería
estar ubicado en la tradición, pero se explica porque se siguió el modelo francés en que no
hay tradición, pues para la adquisición de un derecho real no se requiere del modo sino sólo
del contrato.

Para efectuar la tradición de estos derechos personales, existe el art. 699 de acuerdo
al cual “la tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por
la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”. Luego los arts. 1901 y siguientes
regula los efectos de dicha cesión.
 1. Título en la cesión de derechos personales: presupone la existencia de un título,
de acuerdo al art. 1901, no hay limitación al respecto, cualquier título, que sea el acto
jurídico que sirva de antecedente a la cesión de créditos.

2. Tradición o entrega del título (art. 1901) Para que se verifique la tradición, se
necesita que se lleve a cabo la entrega del título en que consta el crédito. En cuanto a la
entrega del título, la jurisprudencia ha sido bastante liberal, habiendo casos en que se
presume que se ha llevado a cabo la entrega del título.

Como estamos ante una cosa incorporal (crédito), la entrega no puede llevarse a
cabo como si fuera una cosa corporal, por lo que se establece una forma especial de
tradición, que es la entrega material del título en que consta el crédito. Sin embargo, de
acuerdo a la jurisprudencia, la entrega del título puede ser real o simbólica, pero dicha
afirmación puede ser discutible, ya que en esta materia existe una norma especial que es el
art. 699.

El problema que se puede suscitar, es si el crédito no consta en un título escrito y

emanado del deudor, por lo que no podría verificarse la entrega. Se ha solucionado,
señalando que bastaría el solo convenio accesorio al principal que se contiene en el contrato
que es título translaticio de dominio, y por el cual una parte con facultad e intención de
transferir el crédito lo transfiere a la otra, que manifiesta su intención y capacidad de
adquirirlo y que lo recibe. Por tanto, la tradición se hará por el solo convenio entre cedente
y cesionario otorgado verbalmente o por escrito (pública o privada). El consentimiento
debe recaer sobre el crédito cedido, por lo que debe estar perfectamente individualizado.

3. La cesión en relación al deudor cedido: Hasta aquí, no hay intervención del

deudor cedido, por lo que la cesión sólo producirá efectos entre cedente y cesionario. Para
que la cesión produzca efectos respecto de terceros y le sea oponible al deudor se necesita
de su aceptación o notificación (art. 1902), se agrega que el deudor no puede oponerse a la
cesión pues no tiene interés jurídico en ella.

En cuanto a la aceptación del deudor, puede ser expresa o tácita. Será expresa si se
hace en términos explícitos. Será tácita si se lleva a cabo por otros actos que presuponen
que acepta la calidad de acreedor del cesionario, como por ejemplo, un principio de pago al
cesionario (art. 1904).

Si el deudor no acepta la cesión, o así lo prefiere el cesionario, a quien se hace

responsable de la notificación, puede optar por notificar al deudor, de acuerdo al art. 1903
(“La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso
del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente”). De manera
tal, que luego de la aceptación del deudor o de la notificación judicial de la cesión, el
deudor no puede alegar ignorancia de la tradición, por consiguiente si paga al cedente,
quien paga mal, paga dos veces.

Es importante determinar si se ha notificado o aceptado el deudor la cesión, pues, si

la cesión se perfecciona por la aceptación del deudor, éste pierde el derecho de oponer la
excepción de compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera
podido oponer al cedente. Si la cesión no ha sido aceptada, podrá oponer al cesionario
todos los créditos que antes de la notificación de la cesión haya adquirido contra el cedente,
todo ello conforme al art. 1659.

De acuerdo al art. 1905, en caso de que no haya aceptación y tampoco se notifique,

el deudor puede pagar al cedente, también se podrá embargar el crédito por acreedores del
cedente y en general se considerara que el crédito existe en manos del cedente.

4. Derechos del cesionario: Adquiere la calidad de acreedor respecto del deudor y

de terceros. De acuerdo al art. 1906, “la cesión de un crédito comprende sus fianzas,
privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente” (según la
mayor parte de los autores no sería necesaria una nueva inscripción de la hipoteca, salvo la
opinión de Alessandri, en cuanto a que es una tradición del derecho real de hipoteca y como
tal necesita inscripción, art. 686).

5. Responsabilidad del cedente: Depende del título al que se haga la cesión. Si la

cesión es a título gratuito de nada responde. Si es a título oneroso, responde de la existencia
del crédito al tiempo de la cesión, esto es que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo.

Pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete

expresamente a ello, y en tal caso (si se compromete) se entenderá que no se hace
responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda
expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del
precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se
haya estipulado otra cosa.

Cesión de derechos litigiosos

La cesión de derechos litigiosos supone tradir el evento incierto de la litis (por el

cual el cedente no se hace responsable). Para estos efectos se entienden litigiosos los
derechos desde la notificación judicial de la demanda (art. 1911). El juicio puede ser de
cualquier naturaleza, juicio ordinario, ejecutivo, sumario, etc.

No se debe confundir esta figura con la enajenación de una cosa cuya propiedad se
litiga, pues puede adolecer de objeto ilícito, art. 1464, ni tampoco con el pacto de cuota
litis. Del mismo modo, también pueden existir derechos litigiosos no sólo para el
demandante, sino también para el demandado si demanda reconvencionalmente.
 La cesión de derechos litigiosos no es contrato, sino que es tradición de derechos,
por lo que requiere de un título que la preceda (art. 1912).

En lo que respecta a la forma de llevar a cabo la tradición, el código no lo señala,

pero siguiendo las reglas generales, debería practicarse por la entrega del título y
notificación del deudor. En la práctica ello es casi imposible, por lo que el profesor Silva
Bascuñán, basado en la jurisprudencia uniforme, ha llegado a la conclusión que debe
hacerse mediante un escrito en que conste la tradición, presentado por el cesionario en el
juicio pertinente con el consentimiento del cedente, en la etapa procesal que corresponda.
Aunque la cesión es reglamentada por el código nuestro legislador la mira con desconfianza
pues se trataría de una institución que fomenta los pleitos. Es por esa misma razón que se
concede al demandado el derecho de retracto litigioso.

Derecho de retracto:

Consiste en la facultad del demandado para librarse de efectuar la prestación a que

lo condena la sentencia, pagando al cesionario de los derechos litigiosos, lo que pagó al
cedente, más los intereses desde la fecha de la notificación.

Requisitos del derecho de retracto:

- Pago del demandado al cesionario, de lo que éste pagó al demandante cedente como
precio, más los intereses, desde la notificación de la demanda (por lo tanto los derechos
deben haberse adquirido a título oneroso).

- Que se ejercite el derecho oportunamente conforme lo señala el art. 1914, esto es,
que no puede ejercerse después de transcurridos nueve días desde la notificación del
decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

- Que la cesión sea de aquellas que permiten el derecho a retracto, pues de acuerdo al
art. 1913, se exceptúan las cesiones hechas:

1º A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho

que es común a los dos;

2º A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;

3º Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o

arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del
inmueble.

La jurisprudencia ha estimado que las normas para la cesión de derechos, no son

supletorias para esta cesión. Desde la cesión, el cedente no tiene derecho alguno para
intervenir en el juicio, pues se hace cargo el cesionario.

15.4 La tradición del derecho real de herencia

Normalmente, el derecho real de herencia se adquiere en virtud del modo de

adquirir sucesión por causa de muerte, sin perjuicio de ello, puede operar también la
tradición y prescripción adquisitiva como modos de adquirir del mismo. En el caso de la
tradición, hablamos de cesión de derechos hereditarios.

Para que se adquiera el derecho real de herencia mediante tradición es necesario que
el causante haya fallecido, de lo contrario habría un pacto de sucesión futura que adolecería
de objeto ilícito, conforme a lo dispuesto en el art. 1463.

La tradición del derecho real de herencia supone que un heredero enajena el derecho
real de herencia a otro heredero o a un tercero. El Código destina los artículos 1909 y 1910
a la cesión de derechos hereditarios (la ubicación se debe a que en esta materia se siguió al
CODE y ahí sí tiene lógica que se regule a propósito de los contratos, por su eficacia real),
y aunque el Código utiliza el término cesión, debemos entender que se trata de una
tradición. En tal sentido, debe concurrir título y modo, el título se regirá por las reglas
generales que le correspondan, como la compraventa.

En lo que respecta al modo, el Código no aclara la forma en que debe realizarse, por
lo que nos encontramos con la clásica discusión respecto de la naturaleza jurídica del
derecho real de herencia:

a) Según la tesis seguida por José Ramón Gutiérrez, fundada en el art. 580, la
herencia se calificará de mueble o inmueble dependiendo de los bienes que la integran, y
ello determinará la forma de realizar la tradición. Se niega entonces su carácter de
universalidad.

b) Según la tesis de Leopoldo Urrutia, la herencia es una universalidad jurídica por

lo que no es posible distinguir los bienes que la integran, ni calificarla de mueble o
inmueble. Tiene una naturaleza híbrida, sui generis, por lo que como la inscripción es
excepcional (se establece sólo para los inmuebles), la regla general para efectos de
realizarse una tradición es el estatuto de los bienes muebles, y de esa forma deberá hacerse,
pero eso no quiere decir que su naturaleza sea mueble.

Esta última solución ha sido adoptada por la jurisprudencia, y se ha aplicado

también a la tradición de otras universalidades jurídicas, como la de la comunidad que
queda luego de disuelta la sociedad conyugal. Solución que parece ser la adecuada,
tomando en consideración que el legislador le da a los derechos hereditarios de la mujer
casada en régimen de sociedad conyugal el carácter de muebles, luego de la modificación al
Código introducida por la ley 18.802.
 Se puede ceder el derecho real de herencia desde la apertura de la sucesión hasta
antes de la partición de la comunidad hereditaria.

En la práctica, se puede ceder el derecho real de herencia de dos maneras: primero,

especificando los objetos de que se compone, lo que no es más que un contrato cualquiera
con su correspondiente tradición; o no especificando, aquí estamos ante la cesión del
derecho real de herencia. En este último caso, se suscribe una escritura pública en que el
heredero declara que trasfiere su derecho y el adquirente o cesionario que lo acepta.
No es necesario que se haya solicitado por el heredero cedente la posesión efectiva, la
cesión sería además una forma de aceptación tácita de la herencia, si no se ha manifestado
con anterioridad que se acepta de otra forma.

Lo que se transfiere son los derechos patrimoniales que resultan de la calidad de

heredero. Por lo que el cesionario puede pedir posesión efectiva, provocar la partición,
ejercer la acción de petición de herencia, puede entablar la acción de reforma de
testamento, etc. En cuanto a las deudas del causante, éstas también se traspasan al
cesionario.

En cuanto a la responsabilidad del heredero cedente, hay que distinguir (art.1909):

- Si cedió a título oneroso, responde de su calidad de heredero.

- Si cedió a título gratuito, de nada responde.

Por último, según se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no sólo el
derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado (por ejemplo, el legatario
vende su “derecho a un legado”); entonces debe responderse también a la pregunta cómo se
efectúa la tradición del derecho a un legado.

Según una doctrina, al parecer mayoritaria, al fallecimiento del causante el legatario

de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de
muerte, y el legatario de género adquiere por ese modo un crédito contra los herederos.

Con esta distinción se puede concluir que, tratándose de un legado de especie o

cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su “derecho al legado” está
transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no
tiene novedad; se efectuará como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa
(artículos 684 y 686). Si es, en cambio, legatario de género, él sí tiene y, por lo tanto, puede
transferir, su “derecho al legado”. Y para determinar cómo se efectúa la tradición, hay que
remitirse a las reglas de tradición de los derechos personales o créditos, vistas
anteriormente.