Libre Competencia Con Hipervinculos Ver2

SERIE MÓDULOS INSTRUCCIONALES N° 14
LIBRE COMPETENCIA
SERIE MÓDULOS INSTRUCCIONALES N° 14
LIBRE
COMPETENCIA
ROXANA ARELLANO GARCÍA

Datos de catalogación bibliográfica
ARELLANO, ROXANA
SERIE MÓDULOS INSTRUCCIONALES.
N° 14 LIBRE COMPETENCIA
INDECOPI, Lima, 2022.
Área: Ciencias Sociales
Formato: E-book
Páginas: 80
Serie Módulos Instruccionales N° 14 Libre competencia

Copyright © 2022 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual.
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Correo electrónico: escuela@indecopi.gob.pe
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Sitio web: www.indecopi.gob.pe

ISBN N°: 978-9972-664-70-0
Autora: Roxana Arellano García
Actualizado: Ricardo Ayvar Ayvar
Aporte didáctico: Rocío Robles Valenzuela.
Edición: Sara Chávez Urbina.
Diseño, diagramación y digitalización e-book: Gino Becerra Flores.
Editado en setiembre 2022. Segunda edición digital.
E-Book. Esta publicación se puede consultar como un texto interactivo en:
http://www.escuela-indecopi.com/publicaciones
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2
LIBRE COMPETENCIA
Consejo Directivo
Julián Palacín Gutiérrez Presidente
Juan Pedro Van Hasselt Dávila Consejero
Oscar Schiappa Pietra Cubas Consejero
Geraldine Elia Denise Mouchard Infantes Consejera
Raúl Eduardo Mauro Machuca Consejero
Consejo Consultivo
Walter Armando Otiniano
Aranda José Aguado Ñ.
María Teresa Barrueto
Pérez Silvana Rosario
Huanqui Valcarcel
Gerente General
Julio Ubillús Soriano
Director de la Escuela Nacional del Indecopi

Mabel Lizarzaburu Rodríguez
3
Contenido
Introducción. 7
Objetivos 8
UNIDAD 1: LAS LEYES DE LIBRE COMPETENCIA
Actividad motivadora 9
Presentación de la Unidad 1. 11
1.1. Introducción 11
1.2. Objetivos de las leyes de libre competencia 15
1.3. Las leyes de libre competencia en el Perú 18
Autoevaluación de la Unidad 1 23
Lecturas complementarias y obligatoria 24
Casos prácticos N° 1 y N° 2 25
Resumen de la Unidad 1 28
Bibliografía 29
UNIDAD 2: ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
Presentación de la Unidad 2 32
2.1. ¿Qué es posición de dominio? 33
2.2. ¿Qué es el mercado relevante? 36
2.3 ¿Qué es abuso de posición de dominio? 39
2.4 ¿Cuál es la metodología de análisis de los casos de abuso de posición de dominio? 44
2.5 Modalidades de abuso de posición de dominio más importantes 45
Lecturas complementarias 52
Caso práctico N° 3 53
Bibliografía 55
UNIDAD 3: PRÁCTICAS COLUSORIAS
Presentación de la Unidad 3 58
3.1. Prácticas colusorias horizontales 58
3.1.1 Tipos de prácticas colusorias horizontales 59
3.1.2 Modalidades de prácticas colusorias 60
3.1.3 Modalidad de prácticas colusorias más importantes 62
a. Fijación de precios 62
b. El reparto de clientes o zonas geográficas 63
c. Limitación o control de la producción o ventas 64
d. Licitaciones colusorias 65
4
LIBRE COMPETENCIA
3.1.4 Metodología de análisis de las prácticas colusorias 66

3.1.5 Programa de Clemencia 68
3.2 Prácticas colusorias verticales 69
Lectura complementaria 72
Caso práctico N° 4 73
Bibliografía 75
RESPUESTAS DE LAS AUTOEVALUACIONES 76
INDICE DE CUADROS
Cuadro 1. Origenes del Antitrust 14

Cuadro 2. Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea 15
Cuadro 3. Objetivos de las leyes de la libre competencia: Objetivos alternativos
en distintos momentos históricos y en distintas jurisdicciones 18
Cuadro 4. Abuso de posición de dominio
Cuadro 5. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la determinación
de posición de dominio 36
Cuadro 6. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la definición
de mercado relevante 38
Cuadro 7. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la evaluación
de las conductas 44
Cuadro 8. Medotologia de análisis de los casos de abuso de posición de dominio 45
Cuadro 9. Negativa de trato 46
Cuadro 10. Discriminación de precios: Requisitos 47
Cuadro 11. Discriminación de precios: Tipos 47
Cuadro 12. Discriminación 48
Cuadro 13. Ventas atadas 48
Cuadro 14. Contratos de exclusividad 49
Cuadro 15. El caso Pilot 50
Cuadro 16. Caso hipotético incremento de pollos BB en la colocación nacional 65
Cuadro 17. Características de los mercados para facilitar una práctica colusoria 66
Cuadro 18. Tipos de modelos empíricos 67
INDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Leyes de libre competencia 12

Gráfico 2. Tratados de la ley de libre competencia en Europa 14
Gráfico 3. Tipos de eficiencia 17
Gráfico 4. Las conductas prohibidas por el DL 1034 20
Gráfico 5. Clases de barreras a la entrada 35
Gráfico 6. Componentes del mercado relevante 36
Gráfico 7. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la definición
de mercado relevante 38
Gráfico 8. Abuso de posición de dominio 39
Gráfico 9 Los efectos de exclusión de un abuso de posición de dominio 40
Gráfico 10. Las modalidades en que se presenta el abuso 41
Gráfico 11. Declaración de principios en numerales 10.3, 10.4 y 10.5 43
5
Gráfico 12. Modalidades de abuso de posición de dominio 45

Gráfico 13. Formas comunes de los contratos de exclusividad 49
Gráfico 14. Modalidades de prácticas colusorias 60
Gráfico 15 Conductas calificadas como prohibiciones absolutas 61
Gráfico 16. El comportamiento de los precios de un caso de cártel 63
Gráfico 17. Reparto de mercado de oxigeno medicinal 64
Imagen 1. Texto original de la Sherman Act 13
INDICE DE VIDEOS
Video 1. A Brief History of the Birth of the Federal Trade Commission 9

Video 2. The history of anti-trust laws 9
Video 3. La defensa de la libre competencia 9
Video 4. Entrevista acusación a google de abuso posición de dominio 30
Video 5. Histórica multa de la CE a Google por abuso de dominio 30
Video 6. Multa de 350 millones de euros a Orange en Francia por abuso
de posición-economy 30
Video 7. Indecopi sanciona a cadenas de farmacias por concertar precios 56
Video 8. ¿Qué es concertación de precios? 56
Video 9. Conoce más sobre el Programa de Clemencia 56
6
LIBRE COMPETENCIA
INTRODUCCIÓN
El módulo instruccional de “Libre Competencia” presenta los temas de mayor
importancia para conocer el contenido de las leyes de Libre Competencia y
los principales criterios de análisis de las conductas anticompetitivas.
El enfoque del modulo es eminentemente práctico, y se dirige a presentar
los aspectos fundamentales que cualquier persona interesada en la materia
debería conocer, para poder tener una opinión crítica sobre los asuntos
vinculados a la aplicación de las leyes de Libre Competencia.
En particular, el modulo está dirigido a estudiantes de derecho o economía
o profesionales de dichas ramas que se encuentran en una primera
aproximación a la práctica del Derecho de la Competencia.
Así, el modulo presenta información de los orígenes y objetivos del
Antitrust o Derecho de la Libre Competencia; caracteriza las leyes de Libre
Competencia; presenta la legislación peruana de Libre Competencia; y
presenta criterios y metodologías comúnmente usados por las autoridades
de competencia a nivel internacional y, en particular, el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(Indecopi), para el análisis de las principales prácticas anticompetitivas: los
abusos de posición de dominio y las prácticas colusorias.
El modulo instruccional se encuentra dividido en tres unidades temáticas que
abordan aspectos generales sobre las leyes de Libre Competencia (Unidad
1) y los dos principales ámbitos de acción en relación con la prohibición de
prácticas anticompetitivas (Unidades 2 y 3).
Unidad 1: Las leyes de Libre Competencia
Unidad 2: Abuso de posición de dominio
Unidad 3: Prácticas colusorias.
Todas las unidades del módulo parten de actividades motivadoras, que
pretenden llamar a la reflexión de los alumnos sobre los temas que
posteriormente se abordaran en el desarrollo de la unidad.
Así también se trabaja con referencias directas a la Ley de Libre Competencia
del Perú y a las principales modalidades de abuso de posición de dominio y
prácticas colusorias que la autoridad peruana analiza en aplicación de dicha
Ley.
7
OBJETIVOS
Objetivo general
El modulo instruccional tiene como objetivo general que los alumnos cuenten con conocimientos sólidos
sobre los temas de mayor importancia para conocer el contenido de las leyes de Libre Competencia y
los principales criterios de análisis de las conductas anticompetitivas (Abusos de posición de dominio y
prácticas colusorias).
Objetivos específicos
Son objetivos específicos del módulo instruccional:
(i) Que el alumno comprenda en qué consiste el Derecho de la Libre Competencia, conozca sus
orígenes y objetivos, y el contenido de la ley de Libre Competencia del Perú.
(ii) Que el alumno comprenda en qué consiste un abuso de posición de dominio, sus modalidades
más comunes, y los criterios y metodologías para su análisis.
(ii) Que el alumno comprenda en qué consisten las prácticas colusorias, sus modalidades más
comunes, y los criterios y metodologías para su análisis.
8
Unidad 1:
Las leyes de libre competencia
ACTIVIDAD MOTIVADORA
Video 1 A Brief History of the Birth of the Federal Trade Commision
https://www.youtube.com/watch?v=NssfPApe5iQ
Video 2 The history of anti-trust laws
https://www.youtube.com/watch?v=XXLQ2ZKQus0
Video 3 La defensa de la libre competencia
https://youtu.be/_z2QV2sDp74
Después de visionar los tres videos, responda las siguientes preguntas:
1. ¿Porqué fue necesaria una Ley Antitrust?
2. ¿Qué daño causa un Trust?
3. ¿Conoces algún caso reciente, en Perú, de algo parecido a un Trust?
10
LIBRE COMPETENCIA
PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD 1
En esta Unidad se presenta una breve introducción a las leyes de Libre Competencia; el debate sobre
sus objetivos; y la evolución y contenido actual de las leyes de Libre Competencia en el Perú.
La literatura Antitrust1 suele señalar que la historia de las leyes Antitrust empieza hacia finales de
la década de 1880 en Estados Unidos. La formación de las organizaciones denominadas “Trust” en
diversos mercados importantes de la época, generó la reacción de grupos afectados que lograron influir
en los legisladores hasta la emisión de una ley federal contra los Trust, una Ley Antitrust: la Sherman
Act de 1890.
Desde ese momento hasta la fecha, las leyes Antitrust se han difundido a nivel mundial y, actualmente,
se aplican en más de 110 jurisdicciones alrededor del mundo2, con un impacto altamente positivo para
la competencia y los consumidores.
A lo largo de la historia y también dependiendo de la visión de las distintas jurisdicciones con leyes de
Libre Competencia, estas normas se pueden aplicar persiguiendo diversos objetivos de política. Sin
embargo, pareciera existir un consenso y una convergencia a nivel internacional, respecto a que el
objetivo de la aplicación de estas leyes es proteger la competencia en los mercados para el bienestar
de los consumidores.
En efecto, las leyes de Libre Competencia contienen prohibiciones sobre determinadas conductas
anticompetitivas, principalmente, los abusos de posición de dominio y las prácticas colusorias, que son
castigadas para permitir el desarrollo de mercados competitivos en beneficio de los consumidores.
En el Perú, la primera ley de Libre Competencia fue el Decreto Legislativo 701 - Decreto Legislativo
contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia (en adelante, el
Decreto Legislativo 7013) – emitido en noviembre de 1991 y cuya aplicación se inició en 1993, después
de la creación del Indecopi.
El Decreto Legislativo 701 fue derogado por el Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas – vigente desde julio de 2008. La Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas prohíbe los abusos de posición de dominio, las prácticas colusorias horizontales y las
prácticas colusorias verticales; asimismo, establece el objetivo de la Ley, su ámbito de aplicación, el
procedimiento de investigación, las funciones de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y de
su Secretaría Técnica, entre otros.
1.1 Introducción
Las leyes de Libre Competencia son un conjunto de normas que básicamente contienen dos tipos de
controles gubernamentales: el control de conductas y el control de estructuras.
El primero, prohíbe y sanciona determinadas conductas empresariales (prácticas anticompetitivas),

como son el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias (horizontales y verticales). El
segundo, es un control de concentraciones empresariales que establece que, ante los procesos de
fusiones y adquisiciones de empresas, la autoridad de competencia debe emitir una decisión para
1 La denominación Antitrust sirve para referirse a las Leyes de Libre Competencia, cierta literatura también puede utilizar la denominación “Leyes
Antimonopolio”.
2 Kovacic (2013) “Module I-1: The Origins and Aims of Competition Policy”. Video conferencia. International Competition Network. Disponible en:
https://www.youtube.com/watch?v=OkWgJ3ZAgcc
3 Ver el texto completo del Decreto Legislativo 701 en: https://www.indecopi.gob.pe/documents/51771/196578/dl701.pdf/e179e02c-be5e-4bc4-
acf6-a3d2f721e7bb
11
aprobar, denegar o aprobar con condicionamientos aquellos actos de concentración que, al cumplir
ciertas características, están obligados a ser puestos en conocimiento de la autoridad de competencia.
El Gráfico N° 1, por ende, resume de qué tratan las leyes de Libre Competencia.
Cabe indicar que en el Perú el control de conductas está contenido en el Decreto Legislativo 1034
(modificado por el Decreto Legislativo 1205) y el control de estructuras está contenido en la Ley 26876,
sin embargo, esta última solo dispone un control de estructuras para los mercados del sector eléctrico
nacional.
Finalmente, el control de conductas trata de una intervención ex post puesto que se produce de manera
posterior a que los agentes económicos han desplegado la conducta en el mercado.
Así, por ejemplo:
Después de que se ha producido una colusión de precios entre dos o más competidores en el mercado
es que la autoridad dispone su investigación, en base de los indicios de los que disponga, y su posterior
sanción. Por otro lado, el control de estructuras suele ser una intervención ex ante, es decir, antes de
que se concrete el proceso de concentración, los agentes económicos involucrados deben presentarse
ante la autoridad de competencia y solicitar una autorización.
Gráfico 1. Leyes de libre competencia
Prácticas
Control de abusivas
Conductas Comportamientos
(En el Perú: Prácticas Ex-post
empresariales
DL 1034 y colusorias
DL 1205) (horizontales
y verticales)
Control de
Estructuras Control de
Número y tamaño
(En el Perú: concentraciones Ex-ante
de las empresas
Ley 26876 únicamente empresariales
para el sector eléctrico)
12
LIBRE COMPETENCIA
La literatura Antitrust suele señalar que la historia de las leyes Antitrust empieza hacia finales de
la década de 1880 en Estados Unidos. Se trataba de un periodo de crisis y precios bajos para las
empresas, además de mayor competencia por la ampliación de mercados debido a los desarrollos de
los ferrocarriles y las telecomunicaciones.
La formación de las organizaciones denominadas “Trust” en diversos mercados importantes de la época

(ferrocarriles, azúcar, plomo, whisky, etc.) generó la reacción de diversos grupos afectados, como
granjeros, pequeños productores y consumidores finales, que lograron influir en los legisladores hasta
la emisión de una ley federal contra los Trust, una ley Antitrust, la Sherman Act de 1890.
Los “Trust” eran organizaciones que incluían la designación de un comité formado por representantes
de diferentes empresas de un mismo sector, usualmente gerentes generales o directores, este comité
recibía “in trust” (en confianza) de los accionistas de las empresas el poder de decisión sobre las
mismas.
Así organizados el Trust decidía sobre los niveles de precios o los niveles de producción de las distintas
empresas, es decir, funcionaba agregando poder de mercado, pudiendo, en el extremo, comportarse
como un monopolio. Los Trust controlaban los mercados, elevaban los precios, reducían las cantidades
vendidas y afectaban así a sus clientes y consumidores.
La Sherman Act prohibió la formación de los Trust, de ahí su denominación como Ley Antitrust. El texto
original de la Sherman Act:
Imagen 1. Texto original de la Sherman Act
Fuente: https://www.ourdocuments.gov/doc_large_image.php?flash=false&doc=51
La Sherman Act contiene4 además de una prohibición de los Trust5 una prohibición de monopolización
o intentos de monopolización6. Estos dos grandes ámbitos de acción de la Sherman Act son los que,
con matices, se repiten en la totalidad de leyes de Libre Competencia en las diversas jurisdicciones.
En efecto, dichas prohibiciones son similares a las prohibiciones de prácticas colusorias horizontales
y abuso de posición de dominio contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas del
Perú.
4 La Sherman Act mantiene su vigencia desde 1890 hasta la fecha.

5 https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/1
6 https://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/2
13
Cuadro 1. Origenes del Antitrust
Por su parte, otra experiencia internacional emblemática y, así como la estadounidense, que sirve de
referencia a nivel internacional para agencias de competencia en vías de desarrollo, es la experiencia
de la Unión Europea.
En el caso de las leyes de Libre Competencia en Europa, estas están contenidas, a nivel comunitario,
en los tratados detallados en el gráfico siguiente:
Gráfico 2. Tratados de la ley de libre competencia en Europa
Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea
Tratado sobre
Tratado de París (1951) del Carbón y del Acero
el Funcionamiento
Antecedente más remoto firmado por Francia, Alemania, Italia,
de la Unión Europea
de este ordenamiento Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo.
bajo los artículos 101 y 102
Tratado Constitutivo
de la Comunidad Económica Europea
Tratado de Roma también recoge las disposiciones sobre prohibiciones
(1957)
de prácticas anticompetitivas, siendo las mismas
que se encuentran actualmente contenidas
en los artículos 101 y 102 del Tratado
sobre el Funcionamiento de la Unión Europea.
14
LIBRE COMPETENCIA
Las prohibiciones contenidas en estas normas comunitarias europeas también corresponden a

prácticas colusorias (artículo 101) y abuso de posición de dominio (artículo 102), conforme se muestra
a continuación:
Cuadro 2. Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea
Fuente: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT
1.2 Objetivos de las leyes de Libre Competencia
Aun cuando, como se ha señalado, las conductas prohibidas por las leyes de Libre Competencia en
las leyes en las distintas jurisdicciones son prácticamente las mismas (abusos de posición de dominio
y prácticas colusorias), es interesante notar que la aplicación de las leyes de Libre Competencia no
se ha dado por parte de las autoridades de competencia bajo los mismos objetivos, dependiendo del
momento histórico y de la jurisdicción de la que se trate.
Es de destacar la importancia de que la autoridad de competencia tenga bien identificado cuál es o

cuáles son los objetivos bajo los cuáles se aplica la Ley pues de eso dependerá la calificación de las
conductas investigadas como anticompetitivas o no.
Ciertamente, el desarrollo histórico ha marcado distintos objetivos en la aplicación de las Leyes de

Libre Competencia. El mejor ejemplo para apreciar esto es el caso del Antitrust estadounidense debido,
precisamente, a que es la historia más prolongada de aplicación de leyes de Libre Competencia.
15
En el origen del Antitrust en Estados Unidos los objetivos bajo los cuáles surge la Sherman Act se
podrían relacionar con la intención de evitar la formación de los Trust para evitar la concentración
de poder económico y, por ende, la concentración de poder político7. Sin embargo, considerando
que los Trust imponían precios más altos y restricciones en los niveles de producción a sus clientes
(pequeñas y medianas empresas y consumidores finales), lo más probable es que una preocupación
por las transferencias de riqueza (la extracción de parte de los excedentes de los consumidores) sea la
explicación al surgimiento de la Ley Antitrust8.
Si bien la Sherman Act se mantiene en vigencia desde 1890 hasta la actualidad, los objetivos de su
aplicación han ido variando a lo largo del tiempo. Aun cuando el texto de las prohibiciones contenidas en
sus Secciones 1 y 2 no han variado, sí lo hizo la forma de aplicar la ley por parte de las autoridades y las
cortes. Esto debido a los distintos contextos históricos y a la influencia de distintas visiones de políticas
públicas provenientes de la academia y los desarrollos del derecho y la economía.
Por ejemplo:
Hacia la década de los 30s, ante la coyuntura de crisis por la gran depresión, la aplicación de las leyes
de Libre Competencia, la Sherman Act y normas como la Robinson Patman Act (1936), se dio bajo
un sesgo proteccionistas de las pequeñas y medianas empresas, con una intención de procurar el
mantenimiento de las empresas en el mercado más que proteger la libre competencia.
En la década de los 40s, se puede identificar una influencia de la Escuela de Harvard bajo la cual
era notoria una preocupación por la concentración del mercado y una aproximación desconfiada a
los procesos de fusiones empresariales, así como a conductas empresariales como las restricciones
verticales (p.e. ventas atadas, contratos de exclusividad y fijación de precios de reventa).
Posteriormente, en la década de los 70s, bajo los desarrollos de la teoría económica tales como los
referidos a la teoría de juegos, la Escuela de Chicago constituye una importante influencia para un
viraje en la aplicación del Antitrust bajo un enfoque basado en la eficiencia.Se instaura a partir de
aquí una visión con mayor profundidad económica para evaluar las distintas conductas y procesos
de concentración empresarial, siendo el objetivo de eficiencia económica el que es reclamado por la
Escuela de Chicago como objetivo único en la aplicación de las leyes de Libre Competencia.
De forma más contemporánea, se puede hablar de una síntesis post-Chicago que toma elementos
de ambas escuelas, la de Harvard y Chicago, para el análisis de los casos de libre competencia. La
aplicación de la regla per-se para Hardcore Cartels es una herencia de la Escuela de Harvard mientras
que el análisis económico basado en eficiencias para las restricciones verticales y las fusiones es un
legado de la Escuela de Chicago9.
El objetivo de eficiencia económica se puede considerar compuesto por tres tipos de eficiencia, de
acuerdo al gráfico siguiente:
7 Ver: Hovenkamp (1999), pp. 50-51 y Ross (1993), Cap. 1.

8 Ver: Motta (2004). p. 3.
9 Ver: Kovacic y Shapiro (2000) p. 55-58 y Fernández-Baca (2012). pp. 24-25
16
LIBRE COMPETENCIA
Gráfico 3. Tipos de eficiencia
se puede ver reflejada

EFICIENCIA a través del establecimiento
de precios cercanos
ASIGNATIVA
a costos.
EFICIENCIA implica la producción

PRODUCTIVA a menores costos.
se refiere al desarrollo
EFICIENCIA de nuevos
INNOVATIVA y mejores productos.
Por lo tanto, la aplicación de las leyes de Libre Competencia con el objetivo de eficiencia económica
implicaría que se castigan aquellas conductas que afectan el desempeño eficiente de los mercados, es
decir que perjudican que se desarrolle la competencia basada en mejores precios, más bajos costos y
mejores productos.
De otro lado, las diversas autoridades de competencia en distintas jurisdicciones a nivel mundial han
aplicado sus respectivas leyes de Libre Competencia en función de distintos objetivos. Además de
la aplicación de las leyes bajo el objetivo de eficiencia económica y bienestar de los consumidores
(transferencia de riqueza), algunas autoridades y leyes han considerado objetivos diversos como,
por ejemplo, la protección de pequeñas empresas, en algunos casos, o la promoción de “campeones
nacionales” en otros casos.
Sobre este último caso, se trata de una aplicación de las leyes de forma que se promueva el
fortalecimiento de determinadas empresas que saldrán a competir en mercados internacionales con
otras empresas de similar envergadura en el plano internacional. Incluso, objetivos que parecen
propios de otros tipos de políticas públicas han aparecido como parte del análisis de las conductas
presuntamente anticompetitivas, por ejemplo, el impacto de las conductas sobre los niveles de empleo.
Otro objetivo particular a una jurisdicción es el objetivo de integración de los mercados que está
presente en la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión
Europea. Esto es así, puesto que cabe apreciar que los artículos en mención, si bien dedicados a las
prohibiciones de conductas anticompetitivas, se encuentran contenidos en un gran tratado que procura
la integración de los países europeos, por lo que las autoridades de competencia comunitarias no han
podido dejar de considerar el impacto de las conductas analizadas sobre la integración europea para
decidir se determinada conducta es aceptable o se debe prohibir y castigar.
17
Cuadro 3. Objetivos de las leyes de la libre competencia: Objetivos alternativos en distintos momentos
históricos y en distintas jurisdicciones
EFICIENCIA ECONÓMICA (Asignativa, productiva, innovativa)
BIENESTAR DE LOS CONSUMIDORES (Transferencia de riqueza)
PROTECCION DE LA PEQUEÑA EMPRESA ( “Jeffersoniana”)
DISPERSION DEL PODER ECONÓMICO (“madisoniana”)
PROMOCION DE LA INTEGRACIÓN DE LOS MERCADOS (UE)
COMPETITIVIDAD DE LAS EMPRESAS LOCALES (“Campeones nacionales”)
OTROS: LIBERTAD ECONÓMICA; COMBATIR LA INFLACIÓN;

JUSTICIAY EQUIDAD; EMPLEO.
Como un ejemplo gráfico de un caso en donde una autoridad, en la actualidad, maneja varios de estos
diversos objetivos en la aplicación de la ley de Libre Competencia se puede citar el caso de Sudáfrica,
que en su ley de Competencia establece lo siguiente:
“2. Purpose of Act The purpose of this Act is to promote and maintain competition in
the Republic in order – (a) to promote the efficiency, adaptability and development of
the economy; (b) to provide consumers with competitive prices and product choices;
14 (c) to promote employment and advance the social and economic welfare of South
Africans; (d) to expand opportunities for South African participation in world markets and
recognise the role of foreign competition in the Republic; (e) to ensure that small and
medium-sized enterprises have an equitable opportunity to participate in the economy;
and (f) to promote a greater spread of ownership, in particular to increase the ownership
stakes of historically disadvantaged persons.”10
Sin perjuicio de que cada jurisdicción y cada ley de Libre Competencia definen sus objetivos de acuerdo
a sus distintas valoraciones respecto de los valores a proteger como parte de sus políticas públicas, es
posible señalar que existiría cierto consenso respecto de que los objetivos de eficiencia económica y
bienestar del consumidor sean los objetivos prioritarios.
En particular, por ejemplo, en el caso de la Unión Europea, si bien se reconoce la influencia del objetivo
de integración de mercados, también se ha señalado que habiéndose avanzado en el proceso de
integración dicho objetivo ha sido desplazado por el de eficiencia económica en la aplicación más
reciente del derecho de libre competencia comunitario11.
10 http://www.compcom.co.za/wp-content/uploads/2014/09/pocket-act-august-20141.pdf
11 Díez Estella (2003). pp. 43-44.
18
LIBRE COMPETENCIA
Ciertamente, para las autoridades podría ser complicado manejar objetivos diversos en la aplicación
de las leyes de Libre Competencia puesto que muchas veces tales objetivos resultaran contradictorios
entre sí.
Por ejemplo:
Una aplicación de las leyes de Libre Competencia bajo el objetivo de eficiencia económica podría
colisionar con el objetivo de bienestar del consumidor en aquellos casos en donde determinadas
conductas o actos de concentración empresarial redunden en significativos ahorros de costos, pero,
por otro lado, permitan el ejercicio de poder de mercado que dañe a los consumidores.
Objetivos de las Leyes

de la Libre Competencia
Colisón entre diversos objetivos:
• Eficiencia económica vs. Bienestar de

los consumidores
• Eficiencia económica vs. Protección
de pequeñas empresas
• Eficiencia económica vs. Integración
de mercados
• Bienestar de los consumidores vs.
Protección de pequeñas empresas.
“Man controlling trade”, Man and Horse

sculpture at FTC building in Washington.
1.3 Las leyes de libre competencia en el Perú
La ley de Libre Competencia vigente en el Perú es el Decreto Legislativo 1034, vigente desde el
26 de julio de 2008, que reemplazó a la anterior ley de Libre Competencia, el Decreto Legislativo
701 – Decreto Legislativo contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia – emitido en noviembre de 1991 y cuya aplicación se inició en 1993, después de la
creación del Indecopi.
El Decreto Legislativo 1034 tuvo una modificación en setiembre de 2015 a través del Decreto Legislativo
1205 que mejoró aspectos tales como la función de Abogacía de la Competencia de la Comisión;
el procedimiento de autorización judicial necesario para el descerraje o copiar correspondencia
privada en visitas inspectivas; los mecanismos de compromiso de cese y exoneración de sanción; el
tratamiento de la información de pruebas de cargo como no confidencial; los beneficios por no impugnar
y por reconocimiento de la infracción; la posibilidad de sancionar a planificadores, intermediarios o
facilitadores de prácticas bajo la prohibición absoluta; las multas por presentación de información falsa
u ocultamiento, destrucción o alteración de la información; entre otros.
El Decreto Legislativo 1034, contiene en su artículo 1, su finalidad (u objetivo):
19
“Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley. -
La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de

promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.”
Asimismo, según el artículo 2 se aplica a toda entidad que oferte o demande bienes o servicios o
cuyos integrantes lo hagan (esto es, también es aplicable a la conducta de asociaciones o gremios
de empresas). Y también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de tales sujetos
(personas naturales).
Finalmente, a partir de la emisión del Decreto Legislativo 1205, se aplica a las personas naturales
o jurídicas que, sin competir en el mercado en el que se producen las conductas, actúan como
planificadores, intermediarios o facilitadores de una infracción sujeta a la prohibición absoluta.
Las conductas prohibidas por el Decreto Legislativo 1034 son las conductas tradicionalmente proscritas
por las normas de control de conductas a nivel mundial, tal como se puede apreciar en el gráfico
siguiente:
Gráfico 4. Las conductas prohibidas por el DL 1034
El abuso de posición de dominio Las prácticas colusorias
Las modalidades de abuso de posición de dominio Las prácticas colusorias pueden ser
son diversas, se encuentran entre ellas: horizontales (artículo 11) o verticales (artículo 12).
las negativas de trato, la discriminación de precios, Las modalidades de prácticas colusorias horizontales
las ventas atadas, los contratos de exclusividad, también son la concertación de precios, la concertación
los precios predatorios, entre otras de niveles de producción, los repartos de mercado,
la colusión en licitaciones (licitaciones colusorias),
la negativa de trato concertada, la discriminación
de precios concertada, etc.
Las modalidades de prácticas colusorias verticales
son tan diversas y pueden tomar formas similares
que las modalidades de abuso de posición
de dominio o las prácticas colusorias horizontales
El abuso de posición de dominio, según el artículo 10 del Decreto Legislativo 1034, ocurre cuando
un agente con posición de dominio12 utiliza esa posición para restringir la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a sus competidores. Las modalidades de abuso de posición de dominio son
diversas, se encuentran entre ellas: las negativas de trato, la discriminación de precios, las ventas
atadas, los contratos de exclusividad, los precios predatorios, entre otras. El artículo 10 contiene un
listado de las más comunes modalidades de abuso de posición de dominio.
Una particularidad de la prohibición de abuso de posición de dominio contenida en el Decreto Legislativo

1034 es que el factor común de todas las modalidades de conductas empresariales que pueden ser
una infracción bajo esta norma es que son conductas de carácter “exclusorio”, es decir, conductas que
afectan a la competencia, ya que afectan la capacidad de competir de rivales del dominante, el impedir
su ingreso al mercado o permanencia en este último.
12 La posición de dominio se determina respecto de un mercado relevante. Las definiciones de mercado relevante y posición de dominio están
contenidas en los artículos 6 y 7 del Decreto Legislativo 1034, respectivamente.
20
LIBRE COMPETENCIA
No están contenidas bajo la prohibición de abuso de posición de dominio del Decreto Legislativo 1034
lo que se conoce como prácticas “explotativas” que representan solo el ejercicio del poder de mercado
del dominante. El ejemplo típico de práctica “explotativa” es el “precio excesivo” (un precio “demasiado
alto” fijado por un dominante en relación con el precio competitivo). Eso es expresamente así13 porque
de acuerdo al marco constitucional y legal vigente los precios en el Perú son libres y se rigen por la
interacción de la oferta y la demanda14. En este aspecto, al prohibición de abusos de posición de
dominio en el Perú, al estar únicamente referida a las conductas exclusorias, difiere del régimen vigente
en otros países (p.e. en la Unión Europea) donde se castiga como abuso de posición de dominio tanto
conductas exclusorias como explotativas.
Las prácticas colusorias pueden ser horizontales (artículo 11) o verticales (artículo 12).
Las prácticas colusorias horizontales son acuerdos entre competidores o decisiones o recomendaciones
de asociaciones o gremios de empresas que afectan la competencia. Las modalidades de prácticas
colusorias horizontales también son diversas, se encuentran entre ellas: la concertación de precios, la
concertación de niveles de producción, los repartos de mercado, la colusión en licitaciones (licitaciones
colusorias), la negativa de trato concertada, la discriminación de precios concertada, etc.
Las prácticas colusorias verticales son acuerdos entre agentes ubicados en distintos niveles de la
cadena de producción o distribución que afectan la competencia. Las modalidades de prácticas
colusorias verticales son tan diversas y pueden tomar formas similares que las modalidades de abuso
de posición de dominio o las prácticas colusorias horizontales. Un requisito para la existencia de una
práctica colusoria vertical es que una de las empresas involucradas posea posición de dominio.
Otro aspecto fundamental de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 1034, es la

distinción entre las conductas a las que se les aplica una prohibición absoluta (artículo 8) y aquellas a
las que se les aplica una prohibición relativa (artículo 9).
La prohibición absoluta consiste en que para verificar la existencia de una infracción basta con probar la
existencia de la conducta, es decir, no se requiere ninguna evaluación de justificaciones o efectos de la
conducta. Esta regla es conocida en la literatura de competencia como la regla “per se” (las conductas
están prohibidas por sí mismas).
La prohibición relativa consiste en que para verificar la existencia de una infracción la autoridad de
competencia deberá probar la existencia de la conducta y sus efectos negativos para la competencia y
el bienestar de los consumidores. Esta regla es conocida en la literatura de competencia como la “regla
de la razón” (se evalúa la razonabilidad de la conducta y sus efectos).
La prohibición absoluta es aplicable únicamente a cuatro modalidades de prácticas colusorias

horizontales (artículo 11.2) que son consideradas como aquellas más nocivas para la competencia
por lo que se ha optado por aplicar una regla más estricta, esto es, la concertación de precios u otras
condiciones comerciales, la concertación de niveles de producción o ventas, el reparto de mercado y las
licitaciones colusorias. Otras prácticas colusorias horizontales, así como la totalidad de las modalidades
de abuso de posición de dominio y la totalidad de las modalidades de prácticas colusorias verticales
están sujetas a la prohibición relativa, esto es, se evalúan las justificaciones y efectos de las conductas
antes de declarar la existencia de la infracción.
13 Decreto Legislativo 1034

Artículo 10.- El abuso de posición de dominio. -
(….)
10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.
14 Salvo aquellos servicios públicos que merecen un tratamiento de precios regulados por estar asociados a mercados con características de mo-
nopolio natural. El Decreto Legislativo 757 – Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada – de noviembre de 1991, establece:
Decreto Legislativo 757
Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la
Constitución y las Leyes. Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se
disponga expresamente por Ley del Congreso de la República.
21
La autoridad encargada del cumplimiento del Decreto Legislativo 1034 es la Comisión de Defensa de la
Libre Competencia (artículo 14), la que resuelve en primera instancia administrativa las investigaciones
por presuntas infracciones al Decreto Legislativo 1034.
La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano instructor del procedimiento de investigación y

sanción de conductas anticompetitivas (artículo 15), entre sus principales funciones está decidir el
inicio de los procedimientos de investigación; y opinar y recomendar, mediante un informe técnico, a
la Comisión acerca del sentido de las decisiones finales de los procedimientos que la Comisión debe
emitir.
Las decisiones de la Comisión pueden ser apeladas ante la Sala Especializada en Defensa de la
Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi
(en adelante, la Sala), la Sala también cuenta con una Secretaría Técnica que sirve de apoyo técnico
y administrativo al órgano colegiado. Las decisiones de la Sala son apelables ante el Juzgado
Especializado en lo Contencioso Administrativo del Poder Judicial.
La Comisión está formada por cuatro comisionados mientras que la Sala tiene cinco vocales. Los
miembros de Comisión son designados por el Consejo Directivo del Indecopi, por un periodo de cinco
años, pudiendo ser designados por un periodo adicional. Los vocales de la Sala son designados por
Resolución Suprema del Presidente de la República, también por un periodo de cinco años, pudiendo
ser reelegidos por un periodo adicional.
Cabe señalar que el Decreto Legislativo 1034 es de aplicación tanto por el Indecopi como por el Osiptel.
El Osiptel aplica la Ley para los mercados de servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 17),
siendo esta última la excepción a la competencia del Indecopi para reprimir y sancionar conductas
anticompetitivas.
22
AUTOEVALUACIÓN
UNIDAD 1
Indicaciones: Concluido el estudio de la Unidad 1, le sugerimos resolver la siguiente autoevaluación.
1. ¿Qué fueron los Trust y por qué surgió una Ley Antitrust en USA en 1890?
2. ¿Qué son el control de conductas y el control de estructuras?
3. ¿Cuál es el objetivo que privilegian las agencias de competencia?
4. ¿Cuáles son los dos grandes grupos de conductas anticompetitivas bajo el DL 1034?
5. ¿Qué son la prohibición absoluta y la prohibición relativa?

LECTURAS COMPLEMENTARIAS
1. EYZAGUIRRE DEL SANTE, Hugo. (2011). Políticas de competencia y su aplicación. Fundamentos
económicos. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
En Internet:
1. QUINTANA, Eduardo. (2011) “El objetivo de la ley de competencia peruana y la interpretación de
las conductas prohibidas”. EN: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Año 7. N° 13.
Primavera pp.19 – 59.
En: http://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/viewFile/80/77
2. RUIZ, Gonzalo. (2011) “La nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas: acotando la
discrecionalidad de la autoridad de competencia”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad
Intelectual. Año 7. N° 13. pp.163 – 182.
En: http://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/download/88/85
LECTURA OBLIGATORIA
1. Artículos 1 al 16 del Decreto Legislativo 1034
24
LIBRE COMPETENCIA
CASOS PRÁCTICOS
CASO N° 1
Precios de pasajes suben más de 100% por Semana Santa
Publicado: 20/04/2011. La.republica.pe/Andina
Fuente: http://larepublica.pe/20-04-2011/precios-de-pasajes-suben-mas-de-100-por-semana-santa
25
CASO N° 2
Indecopi multa con S/. 5.7 millones a Cementos Lima, por faltar a la libre competencia
Publicado el 06/02/2013
Fuente:http://gestion.pe/empresas/indecopi-multa-s-57-millones-cementos-lima-faltar-libre-
competencia-2058458
26
LIBRE COMPETENCIA
Luego de haber revisado las noticias anteriores, responda brevemente:
1. ¿Sobre la situación descrita en la noticia de “La República” realice una apreciación crítica y responda
brevemente ¿existe un problema? ¿La ley de libre competencia puede ser útil para resolver el tema?
2. En relación con la noticia del diario “Gestión”, ¿Por qué habría sido anticompetitiva la conducta de
Cementos Lima y sus tres distribuidoras? ¿Cuál es el nivel de competencia afectado?
27
RESUMEN DE LA UNIDAD 1
Las leyes de Libre Competencia son un conjunto de normas que básicamente contienen dos tipos de
controles gubernamentales: el control de conductas y el control de estructuras.
El primero, prohíbe y sanciona determinadas conductas empresariales (prácticas anticompetitivas),

como son el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales.
El segundo, es un control de concentraciones empresariales que establece que, ante los procesos
de fusiones y adquisiciones de empresas, la autoridad de competencia debe emitir una decisión para
aprobar, denegar o aprobar con condicionamientos aquellos actos de concentración que, al cumplir
ciertas características, están obligadas a ser puestos en conocimiento de la autoridad de competencia.
En el Perú el control de conductas está contenido en el Decreto Legislativo 1034 (modificado por el
Decreto Legislativo 1205) y el control de estructuras está contenido en la Ley 26876, sin embargo, esta
última solo dispone un control de estructuras para los mercados del sector eléctrico nacional.
A lo largo de la historia y también dependiendo de la visión de las distintas jurisdicciones con leyes
de Libre Competencia estas normas se pueden aplicar persiguiendo diversos objetivos de política.
Sin embargo, pareciera existir un consenso y una convergencia a nivel internacional respecto a que
el objetivo de la aplicación de estas leyes es proteger la competencia en los mercados (eficiencia
económica) para el bienestar de los consumidores.
En efecto, las leyes de Libre Competencia contienen prohibiciones sobre determinadas conductas
anticompetitivas, principalmente, los Abusos de Posición de Dominio y las Prácticas Colusorias, que
son castigadas para permitir mercados competitivos en beneficio de los consumidores.
En el Perú, la primera ley de Libre Competencia fue el Decreto Legislativo 701 - Decreto Legislativo
contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia (en adelante, el
Decreto Legislativo 701) – emitido en noviembre de 1991 y cuya aplicación se inició en 1993, después
de la creación del Indecopi.
El Decreto Legislativo 701 fue derogado por el Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas – vigente desde julio de 2008. La ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas prohíbe los Abusos de Posición de Dominio, las Prácticas Colusorias Horizontales y
las Prácticas Colusorias Verticales; asimismo, establece el objetivo de la ley, su ámbito de aplicación,
el procedimiento de investigación, las funciones de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y
de su Secretaría Técnica, entre otros.
El Decreto Legislativo 1034 tuvo una modificación en setiembre de 2015 con el Decreto Legislativo 1205
que modificó algunos aspectos relativos a la función de Abogacía de la Competencia de la Comisión; el
procedimiento de autorización judicial necesario para el descerraje o copiar correspondencia privada en
visitas inspectivas; los mecanismos de Compromiso de Cese y Exoneración de Sanción; la posibilidad
de sancionar a planificadores, intermediarios o facilitadores de prácticas bajo la prohibición absoluta;
entre otros.
28
LIBRE COMPETENCIA
BIBLIOGRAFÍA
1. BORK, Robert H. (1993). The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself. New York: The Free Press.
2. DÍEZ ESTELLA, Fernando. (2003). “Los Objetivos del Derecho Antitrust”. En: Gaceta Jurídica de la
Competencia y la Unión Europea. N° 224. marzo – abril. pp. 32 – 52.
3. FERNÁNDEZ – BACA, Jorge. (2012). Experiencias de Política Antimonopólica en el Perú. Universidad

del Pacífico – Consorcio de Investigación Económica y Social.
4. HOVENKAMP, Herbert. (1999). Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and its Practice.
segunda edición.
5. KOVACIC, William E. (2007). “The Intellectual DNA of Modern U.S. Competition Law for Dominant
Firm Conduct: The Chicago/Harvard Double Helix”. En: Columbia Business Law Review. N° 1. enero.
pp. 1 – 80.
6. KOVACIC, William E. y Carl SHAPIRO. (2000). “Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal
Thinking”. En: Journal of Economic Perspectives. Vol. 14. N° 1. invierno de 2000. pp 43 – 60.
7. MOTTA, Massimo. (2004).Competition Policy Theory and Practice. Cambridge.
8. QUINTANA, Eduardo. (2011). “El objetivo de la ley de competencia peruana y la interpretación de

las conductas prohibidas”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Año 7. N° 13.
primavera 2011. pp.19 – 59.
9. ROSS, Stephen F. (1993). Principles of Antitrust Law. The Foundation Press.
10. VISCUSI, Kip, John M. VERNON y Joseph E. HARRINGTON. (2005). Jr. Economics of Regulation
and Antitrust. The MIT Press. 4th edition. Agosto.
Legislación:
1. Decreto Legislativo 1205. Publicado el 23 de Setiembre del 2015. Diario Oficial El Peruano.
2. Decreto Legislativo 1034. Publicado el 25 de junio del 2008. Diario Oficial El Peruano.
Videos:
Video 1. FTCvideos. Publicado el 11 de mayo del 2009. A brief history of the birth of the Federal Trade
Commission. (Archivo de video).
Disponible en: https://youtu.be/NssfPApe5iQ
Video 2. Jeffrey Downey. Publicado el 19 de mayo del 2014. The history of anti-trust laws. (Archivo de video)
Disponible en: https://youtu.be/EVhPR4G8zus
Video 3. Indecopi oficial. Publicado el 12 de agosto del 2016. La defensa de la libre competencia.
(Archivo de video).
Disponible en: https://youtu.be/_z2QV2sDp74
29
Unidad 2:
Abuso de posición
de dominio
Video 4. Entrevista acusación a Google de abuso de posición de dominio
https://youtu.be/2ByoA0GWMm8
Video 5. Histórica multa de la CE a Google por abuso de dominio
https://www.youtube.com/watch?v=gjcufQKKaPk&feature=youtu.be
Video 6. Multa de 350 millones de euros a Orange en Francia por abuso de posición-economy
https://youtu.be/n9mYeclRgOg
LIBRE COMPETENCIA
Después de visionar videos 4, 5 y 6, responda las siguientes preguntas:
1. ¿Podrá ser una empresa castigada por tener Posición de Dominio?
2. ¿Cuál será el factor común de las conductas de Abuso de Posición de Dominio?
3. ¿Quiénes son afectados directa e indirectamente por una conducta de Abuso de Posición de Dominio?
31
En esta Unidad se presentan los aspectos de mayor importancia para entender las características y
modalidades de las conductas anticompetitivas denominadas: Abuso de posición de dominio.
Las conductas de Abuso de posición de dominio consisten en la indebida utilización del poder de
mercado que posee una empresa dominante para afectar la capacidad de competir de sus competidores,
llevarlos a que salgan del mercado o bloquear el ingreso al mercado de nuevos competidores.
“Poder de mercado” es un concepto de la teoría económica que hace referencia a la capacidad de una
empresa de establecer sus precios por encima de su costo marginal (lo cual no podría hacer en un
mercado competitivo). “Posición de Dominio” está definida en las leyes o casuística de libre competencia
como la capacidad de una empresa de comportarse de manera independiente del resto de agentes del
mercado (proveedores, competidores, consumidores). Se puede identificar a una empresa dominante
con una empresa con poder de mercado.
Un tratamiento común en las leyes de libre competencia a nivel internacional es que lo que se encuentra
prohibido es el abuso de posición de dominio y no la sola tenencia de posición de dominio. Ciertamente,
por diversos factores las empresas, en determinado momento, pueden ostentar posición de dominio, y
esos factores pueden corresponder, por ejemplo, a la existencia de barreras económicas o legales al
ingreso de más competidores o, simplemente, a que la empresa posee posición de dominio debido a
las amplias preferencias y fidelidad de los consumidores hacia sus productos.
El castigar a una empresa por ser dominante sería un contrasentido pues se podría estar castigando el
esfuerzo y éxito de una empresa que logra satisfacer y obtener las preferencias de los consumidores.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando una empresa dominante utiliza su poder para “excluir” a sus
competidores se constituye un Abuso de posición de dominio. Aquí hay que precisar un par de aspectos.
En primer lugar, cabe resaltar que la propia dinámica de la competencia puede llevar a la exclusión
de competidores del mercado. Ciertamente, si hay una empresa que innova, ofrece mejores y más
variados productos, logra procesos productivos eficientes que le permiten ofrecer sus productos a
precios bajos, ese comportamiento llevará a que otros competidores, menos eficientes, con productos
que no son atractivos para los consumidores, con productos de baja calidad o alto precio, terminen por
salir del mercado. Pero esto es precisamente: competencia. La “exclusión” de competidores basada en
la eficiencia de una firma es algo natural y deseable. El Abuso de posición de dominio es una situación
distinta, se trata de un uso del poder que tiene en el mercado el agente dominante para que, a través
de medios que no se encuentran basados en eficiencia, logre excluir del mercado a sus competidores.
En segundo lugar, la referencia a “exclusión” de competidores que se utiliza al hacer referencia al Abuso
de posición de dominio y que, incluso, está contenida en nuestra propia Ley de Libre Competencia en
el Perú, se debe entender en un sentido amplio, de tal forma que incluye, no solo el efecto de generar
la salida del mercado de uno o más competidores, sino también al efecto de afectar la capacidad de
competir de los actuales competidores, así como de bloquear el ingreso al mercado de potenciales
competidores.
Ahora bien, los Abusos de posición de dominio pueden presentarse a través de distintas modalidades.
Ciertamente, el factor común entre todas esas modalidades será el efecto de exclusión de competidores
que caracteriza al Abuso de posición de dominio15. Sin embargo, las modalidades en que se presenta
15 Se enfatiza en el efecto exclusorio de los abusos de posición de dominio dado que en el Perú los Abusos de posición de dominio, de acuerdo
a Ley, deben tener ese efecto. Sin embargo, es preciso señalar que en otras jurisdicciones (p.e. en la Unión Europea) se considera también como
Abuso de posición de dominio las conductas de carácter “explotativo”, lo que implica que se puede castigar como abuso no solo una conducta que
afecte a los competidores sino a aquellas que afectan directamente a los consumidores a través del cobro de “precios excesivos”.
32
LIBRE COMPETENCIA
el abuso pueden ser muy diversas. Las modalidades más comunes y presentadas usualmente en la
doctrina Antitrust son: negativas injustificadas de trato, ventas atadas, discriminaciones de precios,
contratos de exclusividad, precios predatorios, abuso de procesos legales, entre otras.
La prohibición de Abusos de posición dominio en la Ley de Libre Competencia del Perú se encuentra
en su artículo 10.
Cuadro 4. Abuso de posición de dominio
2.1. ¿Qué es posición de dominio?
Para que se constituya un abuso de posición de dominio se requiere necesariamente, como su nombre
lo indica, que la empresa que realiza la conducta presuntamente anticompetitiva tenga posición de
dominio. Claro está, si una empresa no posee posición de dominio, no puede abusar de su posición de
dominio. Nadie puede abusar de una condición que no ostenta.
Pero, ¿Qué es posición de dominio? Posición de dominio es una definición del Derecho de la Libre
Competencia que es utilizada en gran parte de las leyes de Libre Competencia a nivel internacional. Si
bien se trata de un concepto legal, puesto que está definido en las leyes de Libre Competencia, detrás
de él subyace un concepto económico que es el de “Poder de Mercado”.
En términos económicos, el “Poder de mercado” es la capacidad de una empresa de establecer sus

precios por encima de su costo marginal (lo cual no podría hacer en un mercado competitivo). El
indicador por excelencia para medir el poder de mercado es el Índice de Lerner:
33
Donde Li es el Índice de Lerner para la empresa i; Pi y Cmgi son el precio y

el costo marginal de la empresa i en el nivel de producción maximizadora
de utilidad de la empresa; y, e i d la elasticidad precio de la demanda de
la empresa. El índice siempre tendrá un valor situado entre cero y uno.
Cuando mayor sea el Índice de Lerner mayor será el poder de mercado
de la empresa (en un mercado perfectamente competitivo el precio será
igual al costo marginal con lo que el Índice de Lerner será igual a 0).16
En términos legales, la posición de dominio se define como la capacidad de una empresa de comportarse
de manera independiente de proveedores, competidores y consumidores.
En ese sentido, nuestra ley de Libre Competencia primigenia, el derogado Decreto Legislativo 701,
definía posición de dominio de la siguiente manera:
“Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado,
cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores,
compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación
significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la
oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios
involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así
como redes de distribución.”
La actual ley de Libre Competencia del Perú, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
define posición de dominio de similar manera, aunque haciendo énfasis en los efectos sobre la oferta y
demanda que pueden ocasionarse debido a esta especial condición de una empresa en un mercado:
“7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un

mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en
forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que
sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro
inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:
(a) Una participación significativa en el mercado relevante.
(b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
(c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
(d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a

redes de distribución.
(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.
(f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de

éstos.
7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita.”
16 Figari, Gómez y Zúñiga (2005). pp. 157 – 158.
34
LIBRE COMPETENCIA
Como se aprecia, si bien en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas vigente el énfasis

está puesto en que la posición de dominio implica la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar las
condiciones de competencia, se vuelve a hacer referencia a un actuar de manera independiente de
otros agentes del mercado cuando la ley refiere que ni los competidores, ni los proveedores o clientes
pueden contrarrestar la capacidad del dominante.
Es de destacar que existen una serie de factores que pueden dotar de posición de dominio a una
empresa. Siguiendo el contenido de la ley peruana, esos factores tienen que ver con fortalezas o
atributos del supuesto dominante vistos de manera relativa a las capacidades del resto de competidores
actuales o potenciales.
En efecto, un primer indicador de posición de dominio es la cuota de mercado. Usualmente, las

empresas dominantes poseen una alta cuota de mercado, digamos 50%, 60%, 70% o cercanas al
100%. Si bien la cuota de mercado del supuesto dominante es un primer indicador no es por sí mismo
determinante puesto que dicho indicador se debe contrastar con una evaluación de las capacidades de
los competidores actuales, así como de los competidores potenciales para disciplinar el comportamiento
del supuesto dominante.
En tal sentido, importa evaluar cuáles son las capacidades tanto del supuesto dominante como de
sus competidores actuales en relación con factores tales como el acceso a fuentes de financiamiento,
fuentes de provisión y redes de distribución.
Por otro lado, otra fuerza que podría disciplinar el comportamiento de un supuesto dominante y determinar
que no tenga la capacidad de comportarse de manera independiente, es decir, quitarle la posibilidad de
tener posición de dominio, es la competencia potencial. Los competidores potenciales son empresas que
podrían hacer su ingreso al mercado y empezar a competir con las empresas establecidas. Para evaluar
la posibilidad de entrada al mercado de nuevos competidores hay que analizar las barreras a la entrada.
Gráfico 5. Clases de barreras a la entrada
La presencia de economías
ECONÓMICAS de escala o costos hundidos
Licencias y autorizaciones
LEGALES para operar
La realización de determinadas
conductas como, por ejemplo,
ESTRATÉGICAS contratos de exclusividad,
que dificulten o bloqueen
el acceso de nuevos competidores
De acuerdo a la experiencia de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y la Sala Especializada

en Defensa de la Competencia en relación con la determinación de la existencia de posición de dominio
se tiene lo siguiente:
35
Cuadro 5. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la determinación de posición de

dominio
Posición de dominio
• Índice Lerner
• Cuotas de Mercado (Índice de concentración)
• Capacidades de competidores actuales y potenciales
• Barreras a la entrada (Económicas, legales, estratégicas)
• Mercados contestable
• Poder del comprador
2.2. ¿Qué es el mercado relevante?
Ahora bien, para poder resolver la pregunta sobre si determinada empresa que está siendo investigada
o ha sido denunciada por un presunto abuso de posición de dominio es una empresa dominante,
es necesario dilucidar una cuestión previa, y de suma importancia en el análisis antitrust, que es la
determinación del mercado relevante.
En efecto, antes de atacar la cuestión de si una empresa tiene posición de dominio es necesario
identificar cuál es el mercado que debe ser materia de investigación. Únicamente, una vez que se
ha identificado el mercado relevante para la investigación se podrá determinar si, dentro de ese
mercado relevante, la empresa investigada tiene o no posición de dominio de acuerdo con los criterios
presentados anteriormente.
Ciertamente, no es posible llegar a una conclusión sobre la tenencia de posición de dominio por parte
de una determinada empresa si antes no se ha identificado cuál es el mercado relevante.
El mercado relevante, de acuerdo con los estándares aplicados por las agencias de competencia a
nivel internacional, tiene los siguientes componentes:
Gráfico 6. Componentes del mercado relevante
(i) el mercado (ii) el mercado

del producto geográfico
El mercado de producto o servicio relevante incluye todos los bienes o servicios que desde el punto
de vista del consumidor o usuario son sustituibles por sus características, precios o usos (bienes o
servicios que satisfacen las mismas necesidades en condiciones similares).
36
LIBRE COMPETENCIA
En efecto, la definición del mercado relevante en su dimensión de producto, también llamado “mercado
de producto relevante” requiere un análisis de sustituibilidad entre dos o más productos. Asimismo,
se trata de una evaluación desde el punto de vista de la demanda, es decir, la determinación de un
conjunto de productos que, para los consumidores, resultan intercambiables entre sí.
Por ejemplo:
En el análisis de sustituibilidad para un caso que involucre la comercialización de cervezas, la evaluación

del mercado de producto relevante implicaría dilucidar si los consumidores consideran como un buen
sustituto de la cerveza a otra u otras bebidas alcohólicas (el ron, el pisco, el vodka, etc.) o no alcohólicas
(aguas, jugos, etc.) dependiendo de las necesidades que satisface el consumo de cerveza.
El mercado geográfico incluye todas las áreas geográficas en donde se encuentren las fuentes
alternativas de aprovisionamiento del producto relevante por parte de los consumidores. El principal
aspecto de análisis para la determinación del “mercado geográfico relevante” es una evaluación de
costos, puesto que dependerá de los costos involucrados en el transporte o comercio de los productos
la dimensión geográfica del área en donde se encuentren los distintos proveedores alternativos.
Por ejemplo:
En el análisis de posibilidades de abastecimiento para un caso que involucre la comercialización de

cemento en Lima, la evaluación del mercado geográfico relevante implicaría dilucidar si los clientes
tienen la alternativa de abastecerse del cemento de Pacasmayo o de Arequipa. Lo que resulta de
mayor importancia en este caso será evaluar cuáles son los costos de transporte de esas otras áreas
geográficas. Si el abastecimiento es factible, porque los productos pueden ser trasladados y llegar al
área local (Lima) a precios competitivos, el mercado geográfico relevante debería incluir las regiones
del sur del país hasta Arequipa y del norte hasta Pacasmayo.
En tal sentido, en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas promulgada en el 2008 se incluyó

un artículo dedicado a la definición de mercado relevante, el mismo que establece lo siguiente:
“Artículo 6.- El mercado relevante.-

6.1. El mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado
geográfico.
6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de
la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad
de competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o
consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como
las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.
6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están

ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para
determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará,
entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.”

en Defensa de la Competencia en relación con la definición del mercado relevante se tiene lo siguiente:
37
Cuadro 6. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la definición de mercado relevante
Los dos documentos señalados como referencia en la gráfica anterior son las guías de las agencias de
competencia de los Estados Unidos de América (la FTC y el DOJ), y la Unión Europea (la Comisión
Europea), que contienen los criterios y metodologías utilizados por esas agencias y por muchas otras
en el plano internacional para la definición de mercados relevantes.
En el caso de las Horizontal Merger Guidelines (2010), si bien se trata de una guía sobre fusiones,
posee una sección dedicada a la definición del mercado relevante. Por otro lado, la otra guía de la
Comisión Europea está completamente dedicada a la definición del mercado relevante o mercado de
referencia como se le llama en Europa.
La adecuada definición de mercado relevante en los casos de presuntos Abusos de posición de dominio
es crucial, de acuerdo a lo indicado en el gráfico siguiente:
Gráfico 7. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la definición de mercado relevante
Determinación errada Determinación errada

de un mercado relevante de un mercado relevante
demasiado amplio demasiado restringido
podría llevar a la conclusión

podría llevar a la conclusión
de que la empresa investigada
de que la empresa investigada
en dicho mercado es un competidor menor
en dicho mercado es un agente poderoso
y, ante la presunta evidencia
y, ante la presunta evidencia de que no existe
de que existen varios competidores más,
competencia efectiva, se concluya que existe
se concluya que no existe posición de dominio
posición de dominio y, que su conducta
y, por ende, se desestime el caso
es un Abuso de Posición de Dominio,
de Abuso de Posición de Dominio,
pudiéndose producir un falso positivo
pudiéndose producir un falso negativo
(la asignación de responsabilidad a un inocente).
(la exculpación de un infractor)
38
LIBRE COMPETENCIA
2.3. ¿Qué es abuso de posición de dominio?
Gráfico 8. Abuso de posición de dominio
En el Perú la Ley de Libre Competencia es expresa en señalar que las conductas que están prohibidas
como Abuso de posición de dominio son conductas exclusorias. Por ende, en el Perú, no son
sancionables las denominadas conductas explotativas.
Esto es así puesto que la prohibición de conductas explotativas colisiona con la libertad de determinación
de los precios y las condiciones comerciales que es una característica fundamental del régimen
de economía de libre mercado que rige en el Perú. Ciertamente, la intervención de una agencia de
competencia sancionando “precios excesivos” como Abuso de posición de dominio la convierte en un
regulador de precios, desvirtuando sus funciones, y generándose un riesgo de intervención sobre los
mercados que puede causar más daño que beneficio.
En tal sentido, los Abusos de posición de dominio, de acuerdo con la Ley peruana, son conductas que
utilizando el poder que tiene la empresa dominante, a través de medios que no se encuentran basados
en eficiencia, tienen el efecto de excluir del mercado a sus competidores. La referencia a “exclusión” de
competidores que se utiliza al hablar de Abuso de posición de dominio y que, incluso, está contenida
en nuestra propia Ley de Libre Competencia en el Perú, se debe entender en un sentido amplio, de
tal forma que incluye, no solo el efecto de generar la salida del mercado de uno o más competidores,
sino también al efecto de afectar la capacidad de competir de los actuales competidores, así como de
bloquear el ingreso al mercado de potenciales competidores.
Ahora bien, los efectos de exclusión de un Abuso de posición de dominio se pueden presentar tanto
en el mercado relevante como en otro mercado relacionado. Ciertamente, el mercado afectado por la
conducta anticompetitiva no siempre es el propio mercado relevante, sino que podría ser otro mercado.
Veámoslo con el siguiente gráfico:
39
Gráfico 9. Los efectos de exclusión de un abuso de posición de dominio
Imaginemos una empresa dominante (Empresa A). Esta empresa podría abusar de su posición
de dominio para afectar a un competidor directo (Empresa B). Esto lo podría hacer, por ejemplo, a
través de la celebración de contratos de exclusividad con los distribuidores del mercado (Empresa X
y Empresa Y), de tal forma que la Empresa B vea dificultada su capacidad de competir dado que no
puede contratar con los agentes de la red de distribución. En este caso, el mercado afectado es el
propio mercado relevante, aquí identificado como el Mercado 1.
La misma empresa dominante (Empresa A) podría tener alguna vinculación con la Empresa X (p.e.
formar parte del mismo grupo económico) y a través de una conducta de abuso de posición de dominio,
por ejemplo, una discriminación de precios, favorecer a la Empresa X y perjudicar a la competidora
de X, la empresa Y. En este caso el mercado afectado es distinto al mercado relevante. El mercado
relevante es el Mercado 1, porque ahí se ejecuta la práctica anticompetitiva (la discriminación de
precios), mientras que el mercado afectado es el Mercado 2, donde se dificulta la capacidad de competir
de la Empresa Y procurando un beneficio para la empresa vinculada (Empresa X).
La Ley de Represión de conductas anticompetitivas define el Abuso de posición de dominio de la forma

siguiente:
“Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición
dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales
o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha
posición.”
Como se pude apreciar de la norma mostrada, como se ha señalado previamente, se trata de una
indebida utilización del poder de mercado del dominante para afectar la competencia. Los efectos
beneficiosos para el dominante y perjudiciales para sus competidores, se pueden también apreciar
en la descripción hecha previamente. La referencia en la Ley a competidores directos o indirectos
hace precisamente referencia a la afectación a los competidores en el Mercado 1 y en el Mercado 2,
respectivamente, en el ejemplo utilizado líneas arriba.
Por otro lado, es de destacar, de acuerdo con el contenido de esta norma, que los afectados no solo
pueden ser competidores que se encuentran actualmente en el mercado (competidores reales) sino
40
LIBRE COMPETENCIA
también competidores potenciales. Estos son competidores que podrían hacer su ingreso al mercado,
es decir, empresas que por el momento no están en el mercado relevante pero podrían ingresar y
representar competencia para el establecido.
Las conductas de Abuso de posición de dominio también podrían estar dirigidas a evitar que esos
competidores potenciales hagan su ingreso al mercado, a través de la elevación de barreras estratégicas
a la entrada, que a su vez se constituirían en prácticas anticompetitivas.
Los Abusos de posición de dominio pueden presentarse a través de distintas modalidades. Ciertamente,
el factor común entre todas esas modalidades será el efecto de exclusión de competidores que
caracteriza al Abuso de Posición de Dominio.
Sin embargo, las modalidades en que se presenta el abuso pueden ser muy diversas. En el gráfico
siguiente se podrá apreciar las modalidades más comunes y presentadas usualmente en los libros de
Antitrust:
Gráfico 10. Las modalidades en que se presenta el abuso
La totalidad de modalidades de Abusos de Posición de Dominio reciben en la Ley de Competencia del

Perú, un tratamiento de prohibición relativa, esto significa que ninguna de tales conductas se encuentra
prohibida por sí misma, sino que su declaratoria como práctica anticompetitiva depende de un análisis
de sus justificaciones comerciales y sus efectos procompetitivos y anticompetitivos en los mercados
afectados. Esta prohibición relativa es lo que se conoce en la literatura Antitrust como “Regla de la razón”
(en contraposición de la “Regla per se” que les corresponde a las cuatro más nocivas modalidades de
prácticas colusorias horizontales).
El artículo 10 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas antes presentado, se

complementa con el listado de modalidades que se podrían presentar en el mercado y otras provisiones
complementarias de la siguiente manera:
41
“10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas

de efecto exclusorio tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a
aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para

prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores
en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el
otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales
generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias
compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen
con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales

que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de
tales contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en

una asociación u organización de intermediación;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas

de no competencia o similares, que resulten injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos

administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,
h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de

competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor
eficiencia económica.
10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de una
ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo.
10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio constituyen prohibiciones

relativas.
10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición
sin afectar a competidores reales o potenciales.”
Como se aprecia de la norma, y como se ha señalado anteriormente, la totalidad de conductas

consideradas como Abuso de posición de dominio son conductas exclusorias. El listado incluye, con
una redacción formal, las más comunes prácticas:
a. Negativas de trato
b. Discriminación
c. Ventas Atadas
d. Negativas de accesos a organizaciones

e. Contratos de Exclusividad
42
LIBRE COMPETENCIA
f. Abuso de Procesos Legales
g. Boicot
h. Otras no basadas en eficiencia y con efectos exclusorios (p.e. precios predatorios).
Cada una de las modalidades de Abuso de posición de dominio señaladas, tiene sus propias
particularidades. Como se ha señalado, todas son conductas que podrían quedar exceptuadas de
sanción si bajo la aplicación de la Regla de la razón se concluye que no tienen efectos nocivos para
la competencia. Ciertamente, todas las conductas mencionadas, bajo ciertas circunstancias, podrían
tener efectos positivos o inocuos para la competencia, por lo que no deberían ser prohibidas en tal
situación.
Gráfico 11. Declaración de principios en numerales 10.3, 10.4 y 10.5

en Defensa de la Competencia, en relación con la evaluación de las conductas de Abuso de posición
de dominio se tiene lo siguiente:
43
Cuadro 7. Principales conceptos y criterios utilizados por la CLC en la evaluación de las conductas
2.4. ¿Cuál es la metodología de análisis de los casos de Abuso de posición de

dominio?
Como se ha podido apreciar de lo señalado en relación con el análisis de los casos de Abuso de
posición de dominio, la decisión acerca de si determinada práctica de una empresa dominante se
constituye en un Abuso de posición de dominio depende de una serie de requisitos.
Usualmente, a nivel internacional, se considera una secuencia de análisis para poder decidir si se ha
presentado un Abuso de posición de dominio. Esa secuencia tiene que ver con los distintos estamentos
de análisis ya presentados en este capítulo.
• En primer lugar, se debe definir cuál es el mercado relevante para el caso que se esté analizando,
tanto en su dimensión de mercado de producto relevante como en su dimensión de mercado
geográfico relevante.
• En segundo lugar, se debe determinar si la empresa investigada tiene posición de dominio, en
ese mercado relevante previamente definido.
• En tercer lugar, si la empresa investigada es una empresa dominante se deberá analizar la
conducta y determinar si, bajo la Regla de la razón, tiene justificaciones comerciales válidas
y cuáles son sus efectos en el mercado. Si los efectos son positivos o inocuos la conducta no
deberá ser sancionada. Si los efectos son nocivos para la competencia entonces se tratará de
un Abuso de posición de dominio.
44
LIBRE COMPETENCIA
Cuadro 8. Medotologia de análisis de los casos de abuso de posición de dominio
2.5. Modalidades de abuso de posición de dominio más importantes
Gráfico 12. Modalidades de abuso de posición de dominio
45
A continuación, se presentan cada una de estas conductas en relación con sus definiciones, aspectos
anticompetitivos y posibles justificaciones.
Las negativas de trato usualmente se presentan como negativas de venta o negativas de colaboración
entre competidores. Las negativas de venta podrían tener la intención anticompetitiva de:
(i) amenazar a un cliente con la negativa de venta para lograr que ese mismo cliente no le
compre a un competidor directo, en este caso el efecto exclusorio estaría en el mismo mercado
relevante;
(ii) no proveer a un cliente que, a su vez, es competidor de una empresa vinculada al dominante
que opera en el mercado aguas abajo, en este caso el efecto exclusorio estaría en el mercado
donde compiten la empresa vinculada y el competidor (indirecto) afectado.
La negativa de trato también puede presentar justificaciones comerciales válidas, por ejemplo, que no
se desee proveer a un cliente que es un mal pagador, que no se esté proveyendo a determinado cliente
porque se ha agotado la capacidad de provisión o la capacidad de producción ya está comprometida
para abastecer a otros clientes quizá con contratos previos; o que el cliente no esté logrando cumplir
requisitos mínimos que han sido establecidos para considerar a determinado cliente en la red de
distribución o comercialización.
Cuadro 9. Negativa de trato
Concepto
• Negativa de venta (o compra).

• Negativa de cooperación entre empresas.
Efectos
• Efecto exclusorio sobre competidor directo (p.e. boicot).

• Efecto exclusorio sobre competidor indirecto (vinculado o favorecido).
Posibles
justificaciones
• Mal pagador.
• Capacidad comprometida.
• Requisitos mínimos no satisfechos
La discriminación, usualmente se presenta bajo la forma de discriminación de precios. Se debe

diferenciar entre discriminación de precios y diferenciación de precios, esta última implica precios de
provisión distintos debido a costos de provisión distintos (p.e. debido a costos de transporte).
46
LIBRE COMPETENCIA
Cuadro 10. Discriminación de precios: Requisitos
La tenencia de poder de mercado,

para poder fijar precios distintos
a distintos clientes
La capacidad de evitar el arbitraje,

que es una figura bajo la cual los clientes
pueden revenderse los productos entre ellos,
lo que ocasiona que no se pueda establecer
precios distintos
La segmentación de clientes,
es decir que pueda separar a los clientes
por sus características e imponerles
distintos precios
Cuadro 11. Discriminación de precios: Tipos
La de primer grado o perfecta,

donde a cada cliente se le impone
el máximo precio
que estaría dispuesto a pagar
La de segundo grado,
que permite vender distintas cantidades
a un mismo cliente pero
a distintos precios
La de tercer grado,
que permite fijar precios distintos
a clientes que objetivamente son distintos
(p.e. por nacionalidad o sexo)
Si bien, existe abundante literatura económica respecto del fenómeno de la discriminación de precios,
para la Ley de Libre Competencia el foco está en la medida en que la fijación de precios distintos para
distintos clientes carezca de justificaciones en costos y, de otro lado, ponga en desventaja a un grupo
de clientes, afectando así su capacidad de competir.
Es decir, para la aplicación de la Ley de Libre Competencia la discriminación debe tener el efecto
de exclusión propio de las conductas de Abuso de posición de dominio para que pueda ser materia
de preocupación. Sin embargo, también la fijación de precios distintos pude tener una justificación
comercial válida, como, por ejemplo, los descuentos por volumen o pronto pago; el otorgamiento de
precios menores a clientes que brindan contraprestaciones; o directamente por que los costos de
provisión son distintos.
47
Cuadro 12. Discriminación
Las ventas atadas implican la exigencia de comprar o contratar un bien atado a un bien principal. El
objetivo del dominante, en términos anticompetitivos, sería obligar a sus clientes a adquirir productos de
un mercado distinto para ver incrementada su cuota de mercado en ese mercado del bien atado, a partir
de su control del bien principal. Las ventas atadas, sin embargo, también pueden tener justificaciones
comerciales válidas, por ejemplo, relacionadas con el interés de la empresa de vender atadamente
determinados productos o servicios para preservar el buen funcionamiento o prestigio del bien principal.
Cuadro 13. Ventas atadas
CONCEPTO
• Coerción para compra o contratación conjunta de bienes o servicios

• Se trata de bienes o servicios pertenecientes a mercados distintos.
EFECTOS
• Efecto exclusorio sobre competidor en el mercado del bien atado.
POSIBLES
JUSTIFICACIONES
• Protección a la calidad, buen funcionamiento o prestigio.

• Ahorros de costos de transacción, búsqueda, etc.
Los contratos de exclusividad pueden tomar distintas formas, tal como se puede apreciar en el gráfico
siguiente
48
LIBRE COMPETENCIA
Gráfico 13. Formas comunes de los contratos de exclusividad
Los contratos de exclusividad pueden tener un efecto contrario a la competencia porque, por propia
definición, excluyen de la posibilidad de proveer o ser abastecido a otros agentes del mercado.
Sin embargo, también existen posibles justificaciones relativas a ahorros de costos (de transacción o
economías de escala) o evitar problemas como el del free rider, esta última es una situación en donde
los contratos de exclusividad protegen las inversiones realizadas por alguna de las dos partes en
contrato del aprovechamiento de las mismas por parte de terceros (los free rider o polizontes).
Cuadro 14. Contratos de exclusividad
CONCEPTO
• Contrato de compra exclusiva.

• Contrato de distribución exclusiva.
EFECTOS
• Efecto exclusorio sobre competidor directo

(bloqueo de redes de distribución).
• Efecto exclusorio sobre competidor indirecto
(vinculado favorecido).
• Relevancia de cierre de mercado
y duración efectiva de los contratos.
POSIBLES
JUSTIFICACIONES
• Reducción de costos de transacción.

• Obtención de economías de escala.
• Eliminación del problema del free-rider.
49
Cuadro 15. El caso Pilot
El caso “Pilot” (Resolución 037-2005-INDECOPI/CLC de julio de 2005) en donde la CLC declaró

fundada una investigación por abuso de posición de dominio contra la empresa administradora
de prácticos Pilot Station S.A. y diversas personas naturales bajo cuatro modalidades:
(i) contratos de exclusividad; (ii) negativa a facilitar entrenamiento de nuevos prácticos;
(iii) predación mediante mecanismos legales y administrativos (contra cuatro prácticos
que se retiraron de Pilot) y (iv) negativa injustificada de trato (contra aquellas agencias marítimas
que contrataron con los prácticos “disidentes”). Los prácticos marítimos son profesionales
dedicados a asesorar el ingreso, salida o movimientos de forma segura de las naves en los puertos.
La CLC consideró que la política de mantener contratos de exclusividad con la totalidad de prácticos
licenciados para operar en el Terminal Portuario del Callao (en adelante, TPC) no encontraba
justificación en términos de eficiencias, sino que consolidó un monopolio en la prestación
del servicio, excluyendo a otras empresas administradoras de prácticos del mercado, al no contar
con prácticos con los cuales trabajar. El resto de conductas estaban dirigidas a mantener
dicho monopolio en el mercado. La CLC refirió que las conductas investigadas se habían constituído
en conjunto en “una clara estrategia de monopolización ilegal del mercado,
lo que se tradujo en el ejercicio de conductas exclusorias respecto de competidores actuales
y potenciales, que se materializó a su vez en un aumento en el precio
del servicio de practicaje marítimo en el TPC”.
50
AUTOEVALUACIÓN
UNIDAD 2
Indicaciones: Concluido el estudio de la Unidad 2, le sugerimos resolver la siguiente autoevaluación.

Al final del módulo encontrará las respuestas.
1. ¿Qué es posición de dominio?
2. ¿Qué es abuso de posición de dominio?
3. ¿Cuáles son las modalidades más importantes de abuso de posición de dominio?
4. ¿Cuáles son los tres pasos de la metodología usual de análisis de los casos de abuso de posición
de dominio?
5. ¿Qué implica que a los casos de abuso de posición de dominio se les dé un tratamiento de prohibición
relativa?
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
• FIGARI, Hugo, Hugo Gómez y Mario Zúñiga. (2005). Hacia una Metodología para la Definición
del Mercado Relevante y la Determinación de la Existencia de Posición de Dominio. En: Revista
de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Año 1. N° 1.
En: http://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/viewFile/27/24
• Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Comunicación de la Comisión relativa a la

definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de
competencia (97/C 372/03). Diario Oficial N° C 372 de 09/12/1997.
• QUINTANA, Eduardo. (2013). Libre Competencia. pp. 72 – 110.
52
LIBRE COMPETENCIA
CASO PRÁCTICO
Caso N° 3
Lea el artículo publicado en el Diario Gestión, el 27 de junio de 2017, sobre la decisión del caso Google
por abuso de posición de dominio de la Comisión Europea:
https://gestion.pe/empresas/un ion-europea-impone-google-multa-record-2424-millones-
euros-2193610
Una vez leído, realice un comentario crítico sobre la situación descrita en la noticia y conteste las
siguientes preguntas:
1. ¿Existe un problema con la decisión?
2. ¿Sería resulto igual si se aplicase la ley de represión de conductas anticompetitivas peruana?
53
Los abusos de posición de dominio, de acuerdo con la ley peruana, son conductas que utilizando el
poder que tiene la empresa dominante, a través de medios que no se encuentran basados en eficiencia,
tienen el efecto de excluir del mercado a sus competidores.
La referencia a “exclusión” de competidores que se utiliza al hablar de abuso de posición de dominio y

que, incluso, está contenida en nuestra propia ley de Libre Competencia en el Perú, se debe entender
en un sentido amplio, de tal forma que incluye, no solo el efecto de generar la salida del mercado de
uno o más competidores, sino también al efecto de afectar la capacidad de competir de los actuales
competidores, así como de bloquear el ingreso al mercado de potenciales competidores.
Para analizar un caso de abuso de posición de dominio, en primer lugar, se debe definir cuál es el
mercado relevante para el caso que se esté analizando, tanto en su dimensión de mercado de producto
relevante como en su dimensión de mercado geográfico relevante.
En segundo lugar, se debe determinar si la empresa investigada tiene posición de dominio, en ese
mercado relevante previamente definido.
En tercer lugar, si la empresa investigada es una empresa dominante se deberá analizar la conducta
y determinar si, bajo la regla de la razón, tiene justificaciones comerciales válidas y cuáles son sus
efectos en el mercado. Si los efectos son positivos o inocuos la conducta no deberá ser sancionada. Si
los efectos son nocivos para la competencia entonces se tratará de un abuso de posición de dominio.
Las modalidades en que se presenta el abuso pueden ser muy diversas. Las modalidades más
comunes y presentadas usualmente en los libros de Antitrust son: negativas de trato, ventas atadas,
discriminaciones de precios, contratos de exclusividad, precios predatorios, abuso de procesos legales,
entre otras.
54
LIBRE COMPETENCIA
BIBLIOGRAFÍA
2. FIGARI, Hugo, GÓMEZ, Hugo, ZÚÑIGA, Mario. (2005). “Hacia una metodología para la definición del
mercado relevante y para la determinación de la existencia de posición de dominio”. En: Revista de la
Competencia y la Propiedad Intelectual. Vol. 1 N° 1.
Segunda edición.
4. MOTTA, Massimo. (2004). Competition Policy Theory and Practice. Cambridge.
5. QUINTANA, Eduardo. (2013). Libre Competencia. pp. 72 – 110.
6. VISCUSI, Kip, VERNON, John, HARRINGTON, Joseph Jr. (2005). Economics of Regulation and
Antitrust. The MIT Press. 4th edition. Agosto.
Vídeos:
Video 4. Susana González Ruisánchez. Publicado el 22 de abril del 2015. Entrevista acusación a google
de abuso posición de dominio. (Archivo de video).
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=2ByoA0GWMm8&feature=youtu.be
Video 5. Agencia EFE. Publicado el 27 de junio del 2017. Histórica multa de la CE a Google por abuso
de dominio. (Archivo de vídeo).
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=gjcufQKKaPk&feature=youtu.be
Video 6. Euronews. Publicado el 17 de diciembre del 2015. Multa de 350 millones de euros a Orange
en Francia por abuso de posición-economy. (Archivo de video).
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=n9mYeclRgOg&feature=youtu.be
55
Unidad 3:
Prácticas colusorias
Video 7. Indecopi abre proceso a 35 empresas del Club de la Construcción
https://www.youtube.com/watch?v=ig_32uLEtZ8
Video 8. Indecopi multa importantes empresas de gas por concertar precios de GLP
https://www.youtube.com/watch?v=4nHUNdxes4A
Video 9. Conoce más sobre el Programa de Clemencia
https://www.youtube.com/watch?v=dSoPJeu9gW8&feature=youtu.be
LIBRE COMPETENCIA
Después de visionar los videos 7, 8 y 9, responda las siguientes preguntas:
1. ¿En qué consiste la concertación de precios?
2. ¿Qué fuentes de información se pueden utilizar para demostrar la existencia de un cartel?
3. ¿Cómo funciona el Programa de Clemencia?
57
En esta Unidad se presentan los aspectos de mayor importancia para entender las características y
modalidades de las conductas anticompetitivas denominadas: Prácticas colusorias.
Las prácticas colusorias se dividen en Prácticas colusorias horizontales y Prácticas colusorias verticales,
de acuerdo con la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Las prácticas colusorias horizontales son, principalmente, acuerdos anticompetitivos entre

competidores. La denominación “horizontal” precisamente refiere a que los participantes del acuerdo
están en un mismo nivel de la cadena de producción o comercialización (son competidores entre sí).
Las prácticas colusorias verticales son, principalmente, acuerdos anticompetitivos entre agentes que se
ubican en niveles distintos de la cadena de producción o comercialización. La denominación “vertical”
precisamente refiere a que los participantes del acuerdo están en distintos niveles, pudiendo tratarse,
por ejemplo, de un acuerdo entre un productor y un distribuidor.
Entre la diversidad de modalidades de prácticas colusorias se encuentra la conducta que es considerada

la más nociva para la libre competencia, esta es la concertación de precios. Se trata de una práctica
colusoria horizontal bajo la cual dos o más competidores acuerdan fijar precios en el mercado. Es la
directa negación de la competencia puesto que los concertadores imponen a los consumidores un
precio que no es resultado de la oferta y la demanda, sino de la agregación de poder económico de los
competidores.
En los casos de concertación de precios o, también llamados, Cártel de precios, los concertadores
al tomar sus decisiones de manera conjunta obtienen poder de mercado y, en el extremo, pueden
llegar a funcionar como un monopolio, es decir fijar precios elevados y, en paralelo, reducir los
niveles de producción, lo que daña a los consumidores que tienen que pagar precios mayores a los
que prevalecerían si existiera competencia o, incluso, algunos consumidores dejarán de comprar los
productos materia de la colusión.
Las prácticas colusorias horizontales más peligrosas son la concertación de precios, la concertación de
niveles de producción, los repartos de mercado y las licitaciones colusorias.
Esas cuatro modalidades de prácticas colusorias horizontales reciben un tratamiento especial en la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, denominado por la Ley: “Prohibición absoluta”. La
prohibición absoluta se identifica con lo que la literatura Antitrust denomina la Regla Per Se. El resto de
prácticas colusorias horizontales y la totalidad de prácticas colusorias verticales reciben un tratamiento
de “Prohibición relativa” o, lo que es lo mismo, se analizan bajo la Regla de la Razón.
La prohibición de Prácticas colusorias en la Ley de Libre Competencia del Perú, se encuentra en sus
artículos 11 y 12.
3.1. Prácticas colusorias horizontales
Las prácticas colusorias horizontales se encuentran recogidas en el artículo 11 del Decreto Legislativo
1034, y se entiende por aquellas a:
“los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes
económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la
libre competencia, tales como:
58
LIBRE COMPETENCIA
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones

comerciales o de servicio;
(b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las

inversiones;
(c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas;
(d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas

nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor;
(e) La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones

desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros;
(f) Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación

de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden
relación con el objeto de tales contratos;
(g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o

de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;
(h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un

competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación;
(i) Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva;
(j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones
o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas
en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; u,
(k) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones
diferentes a una mayor eficiencia económica.”
3.1.1 Tipos de prácticas colusorias horizontales
Se define un acuerdo como el concierto de voluntades entre dos o más competidores con la finalidad de
restringir la competencia. Los acuerdos se caracterizan porque su realización puede ser acreditada por
la autoridad con evidencia directa. Algunos ejemplos típicos son las comunicaciones entre competidores
que pueden estar contenidas en actas, correos electrónicos o cualquier otro soporte que contenga una
prueba de la existencia de coordinación.
Las recomendaciones y decisiones son prácticas colusorias que emanan de las asociaciones
gremiales y que apuntan a fomentar una actuación concertada de los miembros que las conforman.
Las recomendaciones se definen porque tienen un carácter meramente orientativo, de manera que
los asociados o integrantes de los gremios pueden optar por adecuar o no su conducta conforme a
las directrices de la asociación o gremio. Por el contrario, las decisiones se identifican por su carácter
vinculante, de modo que los miembros del gremio o los asociados deben seguirlas con la finalidad de
evitar alguna sanción o consecuencia perjudicial derivada de su incumplimiento.
Las prácticas concertadas involucran aquellos acuerdos o coordinaciones entre competidores que no
pueden ser acreditados mediante evidencia directa. Sin embargo, la verificación de estas conductas
puede ser efectuada a través de la evidencia circunstancial o prueba indiciaria, a partir de la existencia
59
de un conjunto de indicios que convergen para corroborar la hipótesis de que la actuación de las
empresas en el mercado solo puede ser consecuencia de una colusión.
Tal como se puede advertir, el efecto perjudicial de todas estas conductas en el mercado es similar. Por
un lado, los acuerdos y las prácticas concertadas pueden permitir que los competidores se comporten
como un monopolio, pues como consecuencia de la colusión, podrían fijar precios por encima de aquellos
que se establecerían en un mercado competitivo, generándose con ello las ineficiencias asignativas
(precios por encima de los costos marginales), productivas (procesos productivos ineficientes que
incrementen los costos) o innovativas (se eliminan los incentivos para innovar y generar competencia a
partir de la diferenciación de productos o servicios) asociadas a un entorno monopólico.
Asimismo, las recomendaciones y decisiones efectuadas por los gremios o asociaciones generan el
mismo efecto, al fomentar, promover o dirigir una conducta coordinada entre sus miembros que acarrea
las consecuencias antes descritas en el mercado.
3.1.2 Modalidades de prácticas colusorias
La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas recoge un listado enunciativo de prácticas

colusorias, con la finalidad de tipificar las conductas de colusión más comunes que se pueden presentar
en el mercado. Sin embargo, también contiene una cláusula abierta con la finalidad de incorporar toda
aquella conducta que genere un similar efecto en el mercado. El listado puede apreciarse en el gráfico
siguiente:
Gráfico 14. Modalidades de prácticas colusorias
60
LIBRE COMPETENCIA
Cada una de las modalidades de prácticas colusorias señaladas tiene sus propias particularidades.
Pero como se ha señalado, en el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
el legislador ha optado por calificar como prohibiciones absolutas a las siguientes conductas:
Gráfico 15. Conductas calificadas como prohibiciones absolutas
“Artículo 11.- Prácticas colusorias horizontales.-
(...)
11.2. Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales inter marca que
no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación

o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y
remates. (...)”
La prohibición absoluta o también denominada en la práctica comparada Regla Per Se o Per Se Rule
implica que para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad
de competencia pruebe la existencia de la conducta (artículo 8 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas). Es decir, no se requiere constatar los efectos que se puedan generar en el mercado,
pues ante la sola constatación de la práctica colusoria (por ejemplo, acuerdo de precios o de reparto de
mercado), se configurará la conducta ilegal.
61
El tratamiento de ciertas prácticas colusorias bajo una prohibición absoluta parte por reconocer el
hecho que existen determinadas conductas que generan un efecto perjudicial neto a la competencia y
beneficios nulos a los consumidores.
Atendiendo a ello, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico -OCDE- (2003)

ha calificado dichas conductas como Hard Core Cartels o carteles duros y ha establecido que su
persecución debe resultar una prioridad por parte de las agencias de competencia.
Las otras modalidades de prácticas colusorias tales como la Negativa injustificada de trato concertada
o Discriminación concertada, se encuentran sujetas a una prohibición relativa o Regla de la razón
(artículo 9 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), de manera que para verificar la
existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la
conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los
consumidores.
3.1.3 Modalidad de prácticas colusorias más importantes
a. Fijación de precios
La conducta colusoria horizontal por antonomasia es la fijación concertada de precios entre

competidores. El precio es el principal factor de competencia en el mercado y por tanto, resulta común
que los acuerdos entre competidores versen sobre dicho elemento.
Por ejemplo:
El precio de un producto en un mercado competitivo asciende S/. 10,00 Soles; sin embargo, los
participantes de una concertación podrían decidir coordinadamente incrementarlo a S/. 15,00 Soles.
De este modo, los proveedores se apropian de S/. 5,00 por cada unidad vendida, que correspondería
al excedente que los consumidores obtendrían a su favor si los agentes actuaran en un escenario
competitivo.
Según estudios financiados por la Unctad (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo), en los países en desarrollo como el Perú, un mercado ‘cartelizado’ puede generar la
elevación de los precios en promedio en un 24%. En el caso de Cártel de precios más reciente resuelto
por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, el Cártel del Papel Higiénico, los incrementos de
precios resultados de la concertación significaron incrementos de hasta 20%. El gráfico a continuación
muestra el comportamiento de los precios de un caso de cártel producido hacia el último trimestre de
1995 en Perú.
62
LIBRE COMPETENCIA
Gráfico 16. El comportamiento de los precios de un caso de cártel
b. El reparto de clientes o zonas geográficas
Las empresas competidoras podrían implementar un acuerdo mediante el cual deciden repartirse
geográficamente el mercado, con la finalidad de evitar competir con sus pares en determinadas zonas.
Al no existir competencia en una zona determinada, en los hechos cada agente termina comportándose
como un monopolista en el territorio que le haya sido asignado.
Por ejemplo:
Si un producto se comercializa a nivel nacional, los competidores A, B y C podrían decidir que la

empresa A participe en las regiones del Norte del Perú, la empresa B en la Zona Centro y la empresa
C en la Zona Sur. De este modo, ninguna de ellas enfrentará presiones competitivas y ello le permitirá
establecer precios por encima de sus costos marginales e imponer condiciones de venta a sus clientes.
Asimismo, la conducta colusoria puede consistir en el reparto de clientes, de manera que no exista
pugna competitiva para atraer la preferencia de los consumidores.
Por ejemplo:
La estrategia concertada entre las firmas A y B podría implicar que la empresa A atienda a los clientes
que califican como “grandes contribuyentes” y la empresa B se dedique a proveer a las medianas y
pequeñas empresas, siendo que en términos totales se reparten proporcionalmente los beneficios.
El gráfico a continuación muestra el mapa del Perú dividido por un acuerdo de reparto de mercado en
el mercado de Oxígeno Medicinal (Resolución 051-2010/CLC-INDECOPI de agosto de 2010).
63
Gráfico 17. Reparto de mercado de oxigeno medicinal
c. Limitación o control de la producción o ventas
La limitación o control de la producción o ventas implica que las empresas competidoras acuerdan no
exceder determinados niveles de producción o ventas. El fundamento que subyace a esta práctica,
es que incrementar sustancialmente la producción o las ventas puede llevar a un exceso de oferta,
escenario en el cual el productor puede verse obligado a bajar el precio de sus productos con la
finalidad de colocarlos en el mercado y con ello, recibirá menores beneficios por unidad de producto.
Un acuerdo sobre los niveles de producción o ventas beneficia a los miembros del acuerdo pues
les permitirá que no se afecten sus márgenes de ganancia. Como correlato, los consumidores son
perjudicados pues un contexto de competencia sin distorsiones de esta índole, se les hubiese permitido
acceder a mayor cantidad de productos y a precios más bajos.
El cuadro a continuación muestra un documento del Comité de Productores de Pollo Carne de la
Asociación Peruana de Avicultura con una evaluación de alternativas para limitar la producción de
pollos en el famoso caso del Cártel de los Pollos (1997).
64
LIBRE COMPETENCIA
Cuadro 16. Caso hipotético incremento de pollos BB en la colocación nacional
VALORACIÓN DE LAS PÉRDIDAS SEGÚN ALTERNATIVAS S/. POR MES

LAS PÉRDIDAS SE EXPRESAN EN SOLES POR MES
VENDER POLLO VIVO = (17´300,00 + 290,000)*0.95*2.2*0.1 3´676,000
BENEFICIAR EL EXCESO DE POLLO = 290,000*0.95*2.2*0.65 394,000
ELIMINAR POLLO BB = 290,000*0.60 174,000
ELIMINAR H.F. DE POLLO BB = 290,000/0.85*0.40 136,00
SACAR EL EXCESO DE REPRODUCTORAS = 290,000/13*3.5*0.7 55,000
.............................................................................. ......................
EXPORTAR H.F. DE POLLO 8 BB 136,000
EXPORTAR POLLO BB 174,000
EXPORTAR POLLO BENEFICIADO 144,000
.............................................................................. ......................
DISMINUIR LA IMPORTACIÓN
REDUCIR LA CARGA
SELECCIONAR 3
d. Licitaciones colusorias
El Estado es uno de los principales compradores en el mercado. Es por ello, que las licitaciones o
concursos públicos convocados por las entidades del Estado, así como cualquier forma de adquisición
o contratación pública prevista en las leyes de la materia, constituyen un escenario en el cual es factible
que puedan configurarse prácticas colusorias horizontales. Cabe indicar que la ley de competencia
peruana sanciona también las prácticas colusorias en el marco de licitaciones, concursos o adquisiciones
privadas.
Las conductas anticompetitivas en el marco de licitaciones pueden consistir en concertar las ofertas,
lo que implica “el precio” de las empresas postoras será similar o dentro de determinados rangos, a
partir de los valores referenciales propuestos por la entidad. De otro lado, la estrategia concertada
también puede consistir en abstenerse de participar de los procesos de selección, de manera que
ante la ausencia de postores, se logre o se genere “presión” para que la entidad decida elevar los
valores referenciales. Esta situación implica destinar mayor cantidad de recursos públicos para las
contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios, en perjuicio de la ciudadanía en general.
65
3.1.4 Metodología de análisis de las prácticas colusorias
La metodología de análisis de las prácticas colusorias horizontales empieza por identificar si el mercado
bajo investigación ostenta características que pueden facilitar la implementación de una actuación
concertada. Es decir, que se presentan las condiciones que permitirían que se pueda planear, adoptar,
supervisar y sancionar una colusión horizontal.
La experiencia nacional y comparada revela que la autoridad de competencia debería concentrar sus
esfuerzos en monitorear y vigilar los mercados que cuenten con dichas características, pues como
regla general, serían aquellos en los cuales la implementación de una conducta colusoria resulta más
factible.
No obstante, es importante resaltar que, si bien las características del mercado que se presentan a
continuación pueden facilitar una colusión, no necesariamente la determinan. Por ende, será necesario
que adicionalmente la agencia de competencia identifique pruebas directas o indicios que le permitan
establecer si se configura una práctica colusoria.
Del mismo modo, aunque en la mayoría de casos sobre colusión se pueden identificar dichas
condiciones en el mercado, también podrían existir mercados en los que no se presenten, pero en los
que se verifican prácticas anticompetitivas.
Los mercados que pueden facilitar la implementación de una práctica colusoria presentan las siguientes
características, tal como se detalla en el gráfico siguiente:
Cuadro 17. Características de los mercados para facilitar una práctica colusoria
66
LIBRE COMPETENCIA
Si se presentan están condiciones, ello puede servir como punto de partida para impulsar una
investigación sobre colusión, luego de lo cual necesariamente se deberán identificar los indicios o
medios de prueba que revelarían la existencia de la actuación concertada.
Uno de los primeros indicios que puede advertir de la existencia de una colusión es el paralelismo o
la convergencia de precios. Una situación de paralelismo es aquella en la cual las empresas siguen
una misma tendencia y mantienen una distancia o rango de variación al subir, mantener o bajar sus
precios o cuando coinciden en los márgenes de variación sobre un nivel de precios determinado. La
convergencia es un escenario en el cual se verifica que los precios suben o bajan hasta llegar a un
mismo precio, o suben o bajan hacia un rango de precios o hacia múltiples precios.
El paralelismo o la convergencia de precios pueden indicar pero no determinar la existencia de una

colusión. Existen diversas razones alternativas por las cuales las empresas pueden llegar a un mismo
nivel de precios, siendo la explicación más recurrente el comportamiento líder – seguidor, así como las
características de oferta y demanda de un mercado. Este último es el caso del incremento de pasajes
en el mercado de transporte interprovincial de manera previa y durante la Semana Santa, debido al
aumento de la demanda por trasladarse a las diferentes zonas del país.
El análisis económico resulta fundamental en esta etapa, pues la autoridad de competencia puede
recurrir a diversos test económicos para validar la evidencia documental encontrada durante la
investigación o evaluar si el comportamiento de las empresas investigadas es acorde con un entorno
competitivo o puede estar influenciado por un actuar anticompetitivo.
Cuadro 18. Tipos de modelos empíricos
67
Para la obtención de pruebas sobre la existencia de un cartel, resulta fundamental que la agencia
de competencia cuente con suficientes facultades de investigación que le permitan recabar evidencia
sobre las comunicaciones o coordinaciones entre las empresas. El artículo 15 de la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas desarrolla las facultades para la autoridad investigadora, entre las que
destacan:
(i) requerir a las empresas la exhibición de cualquier tipo de documento
(ii) efectuar visitas sin notificación previa en las instalaciones de las empresas investigadas
(denominadas dawn raids en la práctica comparada).
Las prácticas colusorias horizontales cada vez resultan más sofisticadas. A diferencia de lo que ocurría
en las investigaciones a principios de los años 90, en los que se identifican comunicaciones expresas
de las empresas en las que se realizan acuerdos de precios con sus competidores, en la actualidad, ya
no es común encontrar evidencia directa.
En dicho contexto, en particular en las visitas de inspección sin notificación previa, la autoridad
investigadora puede identificar actas, comunicaciones escritas o electrónicas cursadas al interior de la
empresa o entre competidores, agendas, memorándums, planes de negocios, entre otros, que pueden
brindar indicios razonables de la existencia de coordinación o de la adopción de acuerdos entre las
empresas.
Finalmente, además del paralelismo y la convergencia de precios, o de las pruebas que evidencien la
existencia de coordinación, la autoridad puede recurrir a los Plus factors o “Factores adicionales”. Estos
últimos son acciones económicas que pueden identificarse en el mercado y que resultan inconsistentes
con una conducta unilateral. Por el contrario, aquellas son consistentes con la hipótesis de una actuación
concertada:
▪ Existencia de un motivo racional para comportarse colectivamente.
▪ Conductas contrarias al propio interés a menos que respondan al interés del grupo.
▪ Evidencia de reuniones entre empresas u otras formas de comunicación entre los sospechosos.
▪ Requerimientos o quejas expresas o implícitas de los competidores en busca de acuerdos.

▪ Cambios radicales respecto a las prácticas comunes de las distintas empresas.
▪ Fenómenos que no pueden ser razonablemente explicados excepto como producto de una
concertación.
3.1.5 Programa de Clemencia
El Programa de Clemencia está contenido en la legislación peruana de libre competencia desde 1996
(Decreto Legislativo 807), estando en la actualidad previsto en el artículo 26 de la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas. Si bien se puede decir que las provisiones referidas al Programa de
Clemencia se encuentran en la legislación nacional desde los primeros años de aplicación de políticas
de libre competencia en el Perú, ha sido recién en los últimos cinco años que dichas provisiones han
tenido real aplicación.
Ciertamente, a partir del incremento en el número de casos resueltos, el nivel de multas impuestos y la
reciente modificación el marco normativo sobre este tema en particular con el Decreto Legislativo 1205
(2015) es que el Indecopi ha recibido sus primeras solicitudes de exoneración o reducción de sanciones
a cambio de prestar colaboración para la desarticulación y sanción de cárteles.
68
LIBRE COMPETENCIA
La exoneración o reducción de la multa se concede a quienes aporten pruebas para poder detectar,
acreditar y sancionar un cártel. Es sólo el primer solicitante el que obtendrá la exoneración de la multa,
los posteriores aplicantes recibirán una reducción de multa si es que aportan un valor agregado a la
investigación respecto de las pruebas que ya posea la autoridad o que hayan sido aportadas por el
primer o anteriores aplicantes. El primer solicitante recibirá la exoneración completa de la multa (100%);
el segundo solicitante recibirá un descuento de entre 30% y 50%; el tercer solicitante un descuento de
entre 20% y 30% y los posteriores solicitantes un descuento de 20 como máximo.
Adicionalmente la Ley prevé que solo se podrá obtener la exoneración de la multa si el administrado
presenta su solicitud antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador. Si la solicitud se
presenta después de iniciado el procedimiento como máximo se podrá acceder a una reducción de
la multa de 50%, siempre y cuando que se aporte un valor agregado a la investigación. Asimismo, el
solicitante que haya ejercido coerción sobre otros agentes no puede recibir la exoneración de sanción,
solo una reducción de sanción.
El Programa de Clemencia se ha convertido en una fuente principal de detección y desarticulación de

cárteles a nivel internacional, las principales agencias de competencia del mundo han perfeccionado
sus marcos legislativos y promovido con éxito la utilización del Programa de Clemencia y obtenido con
ello un alto impacto en la lucha contra los cárteles.
La lógica del Programa de Clemencia es generar incentivos para la delación de la existencia de un

cártel a través de la garantía de exoneración de la sanción al primer solicitante. Que el beneficio sea el
máximo posible en relación con la posible multa que podría imponérsele a un infractor busca generar
una “carrera” por ir ante la autoridad a prestar colaboración y así se pretende la desestabilización de
los cárteles y su detección.
Es de destacar la importancia del Programa de Clemencia en relación con el carácter secreto de los
cárteles. Ciertamente, los miembros de un cártel, al saber que su conducta es ilegal, suelen manejar su
actividad con mucha discreción, celebrando códigos de confidencialidad y tomando provisiones para
no dejar rastros ni cabos sueltos.
Ante esa situación, la clave está en sembrar un incentivo para cualquiera de sus participantes que, ante
la amenaza de ser descubierto por la autoridad, traicione al resto de sus compañeros en la práctica
anticompetitiva y pueda librarse así de la multa que le hubiese correspondido por su participación en la
práctica anticompetitiva.
La posibilidad de cooperación de un miembro del cártel, que vaya a la autoridad para aportar pruebas a
cambio de la exoneración de su sanción, puede disuadir la realización de nuevos cárteles o desarticular
a los cárteles existentes.
En agosto de 2017, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia ha publicado su Guía del Programa
de Clemencia:
https://www.indecopi.gob.pe/documents/20182/438150/Gu%C3%ADa+del+Programa+de+Clemencia/
bacfcc6a-4637-6581-e9fd-de2271646a5c
3.2. Prácticas colusorias verticales
El tratamiento de las Prácticas colusorias verticales ha sido desarrollado en el artículo 12 de la Ley de

Represión de Conductas Anticompetitivas.
Conforme al artículo 12.1., “se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos
69
distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto
restringir, impedir o falsear la libre competencia.”
Según se aprecia, la principal característica de estos acuerdos es que se producen entre agentes
que pertenecen a distintos planos de la cadena productiva. Asimismo, las conductas ilícitas verticales
podrán consistir en los supuestos tipificados a modo de ejemplo en los numerales 10.2 del Artículo 10 y
11.1 del Artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, según corresponda. Estos
supuestos han señalados en la Unidad 2 y en los apartados precedentes de la presente Unidad.
Un aspecto a importante a considerar es que la configuración de una práctica colusoria vertical requiere
que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición
de dominio en el mercado relevante. Para tales efectos, debemos remitirnos a lo desarrollado en la
Unidad 2 sobre la determinación del mercado relevante y la posición de dominio.
Finalmente, según lo previsto en el artículo 12.4 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,

las Prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas. Es decir, para verificar la
existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la
conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los
consumidores.
70
AUTOEVALUACIÓN
UNIDAD 3
1. ¿Qué son práctica colusorias?
2. ¿Qué modalidades son las más importantes prácticas colusorias horizontales?
3. ¿Cuál es la regla aplicable a los cárteles de precios?
4. ¿Qué es paralelismo y convergencia?
4. ¿Qué requiere un colaborador para obtener la exoneración de sanción del Programa de Clemencia?
LECTURA COMPLEMENTARIA
• QUINTANA, Eduardo. (2013). Libre Competencia. pp. 124 – 192.
72
LIBRE COMPETENCIA
CASO PRÁCTICO
Caso N° 4
El siguiente es un extracto de las piezas de evidencia encontradas en el Caso de los Pollos (1997). Comente
que indicadores puede apreciar de conductas anticompetitivas y señale de qué modalidades se trata.
73
Las prácticas colusorias horizontales son aquellas conductas implementadas por empresas competidoras
entre sí y que tienen por objeto o finalidad restringir la competencia.
Estas prácticas pueden presentarse mediante acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas

concertadas. Las modalidades más nocivas de conductas colusorias son la fijación concertada de
precios y condiciones comerciales; la limitación o control concertado de la producción o ventas; el
reparto de clientes, de proveedores o zonas geográficas; y, las licitaciones colusorias.
Por dicha razón son consideradas como prohibiciones absolutas, lo que implica que, para verificar
la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la
existencia de la conducta. Las otras modalidades de prácticas colusorias horizontales se encuentran
sujetas a una prohibición relativa, de manera que además de probar la existencia de la conducta, se
deberá acreditar también que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el
bienestar de los consumidores.
Para analizar un caso de prácticas colusorias horizontales se debe verificar si las condiciones del
mercado permiten facilitar la existencia de un acuerdo o actuación concertada. De ser así, el indicio
básico es si se presenta coincidencia de conductas entre competidores, lo cual puede traducirse en
verificar un escenario de paralelismo o convergencia de precios.
Asimismo, corresponde verificar si existe un acuerdo escrito, comunicaciones u otros registros que
evidencien la existencia de un acuerdo entre competidores.
Finalmente, ante la ausencia de evidencia directa de la conducta colusoria, se puede recurrir la

existencia de Plus Factors o “Factores Adicionales”, los cuales coadyuvan a determinar si la evidencia
económica identificada resulta consistente con la hipótesis de una actuación concertada.
En este último caso, la suma de indicios debe señalar de manera inequívoca la existencia de una
concertación.
Finalmente, las prácticas colusorias verticales son aquellas conductas anticompetitivas implementadas
por agentes que pertenecen a diferentes niveles de la cadena de producción o comercialización.
Pueden presentarse en las modalidades previstas para las prácticas colusorias horizontales y de abuso
de posición de dominio, siendo que para su configuración se requiere que al menos uno de los agentes
involucrados ostente posición de dominio en el mercado.
Estas conductas se encuentran sujetas a una prohibición relativa, por lo que será necesario verificar
que la conducta genera o es susceptible de generar un efecto perjudicial en el mercado.
74
LIBRE COMPETENCIA
BIBLIOGRAFÍA
Segunda edición.
3. MOTTA, Massimo. (2004). Competition Policy Theory and Practice. Cambridge.
4. OECD, Hard Core. (2003). Cartels. Recent progress and challenges ahead.
5. QUINTANA, Eduardo. (2013). Libre Competencia. pp. 24 – 192.
6. VISCUSI, Kip, VERNON, John, HARRINGTON, Joseph Jr. (2005). Economics of Regulation and
Antitrust. The MIT Press. 4th edition. Agosto.
Vídeos:
Video 7. 24 Horas. Publicado el 25 de octubre del 2016. Indecopi sanciona a cadenas de farmacias por
concertar precios (Archivo de video).
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=jv5ZN-FpkT8&feature=youtu.be
Video 8. RPPNoticias. Publicado el 28 de octubre del 2016. ¿Qué es concertación de precios? (Archivo
de video).
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=CT8WZfjkY0c&feature=youtu.be
Video 9. Indecopi Oficial. Publicado el 19 de abril del 2017. Conoce más sobre el Programa de
Clemencia. (Archivo de video).
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=dSoPJeu9gW8&feature=youtu.be
75
RESPUESTAS DE LAS AUTOEVALUACIONES
UNIDAD 1
PREGUNTA RESPUESTA
Los “Trust” eran organizaciones que incluían la designación de un comité formado
por representantes de diferentes empresas de un mismo sector, usualmente gerentes
generales o directores, este comité recibía “in trust” (en confianza) de los accionistas
de las empresas el poder de decisión sobre las mismas. El Trust decidía sobre los
1 niveles de precios o los niveles de producción de las distintas empresas, es decir,
podía funcionar en la práctica como un monopolio, toda vez que controlaban los
mercados, elevaban los precios, reducían las cantidades vendidas y afectaban así
a sus clientes y consumidores. En este contexto en los Estados Unidos de América,
con la finalidad de combatir los perjuicios antes descritos, la Sherman Act prohibió la
formación de los Trust, de ahí su denominación como Ley Antitrust.
En el derecho de la competencia, el control de conductas es una intervención ex
post puesto que se produce de manera posterior a que los agentes económicos
han desplegado la conducta en el mercado. Así, por ejemplo, después de que se ha
producido una colusión de precios entre dos o más competidores en el mercado es que
la autoridad dispone su investigación, en base de los indicios de los que disponga, y
su posterior sanción. Por su parte, el control de estructuras suele ser una intervención
ex ante, es decir, antes de que se concrete el proceso de concentración entre dos
2
empresas, los agentes económicos involucrados deben presentarse ante la autoridad
de competencia y solicitar una autorización para realizar, por ejemplo, una fusión o
adquisición.
3 Sin perjuicio de que cada jurisdicción y cada Ley de Libre Competencia definen sus
objetivos de acuerdo a sus distintas valoraciones respecto de los valores a proteger
como parte de sus políticas públicas, es posible señalar que existiría cierto consenso
respecto de que los objetivos de eficiencia económica y bienestar del consumidor
sean los objetivos prioritarios
4 Las conductas prohibidas por el Decreto Legislativo 1034 son las conductas
tradicionalmente proscritas por las normas de control de conductas a nivel mundial, y
se pueden clasificar en dos grandes grupos: (i) el abuso de posición de dominio; y (ii)
las prácticas colusorias
5 La prohibición absoluta consiste en que para verificar la existencia de una infracción
basta con probar la existencia de la conducta, es decir, no se requiere ninguna
evaluación de justificaciones o efectos de la conducta. Esta regla es conocida en la
literatura de competencia como la regla “per se” (las conductas están prohibidas por
sí mismas). La prohibición relativa consiste en que para verificar la existencia de una
infracción la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y
sus efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. Esta
regla es conocida en la literatura de competencia como la “regla de la razón” (se
evalúa la razonabilidad de la conducta y sus efectos).
76
LIBRE COMPETENCIA
UNIDAD 2
1 La Posición de Dominio es una definición del Derecho de la Libre Competencia que
es utilizada en gran parte de las Leyes de Libre Competencia a nivel internacional.
Si bien se trata de un concepto legal, puesto que está definido en las Leyes de Libre
Competencia, detrás de él subyace un concepto económico que es el de “Poder
de Mercado”. En términos económicos, el “Poder de Mercado” es la capacidad de
una empresa de establecer sus precios por encima de su costo marginal (lo cual no
podría hacer en un mercado competitivo). En la norma peruana, se entiende que una
o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden
actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores,
clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa
de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la
demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados,
el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes
de distribución.
2 Los Abusos de Posición de Dominio, de acuerdo con la Ley peruana, son conductas
que utilizando el poder que tiene la empresa dominante, a través de medios que no
se encuentran basados en eficiencia, tienen el efecto de excluir del mercado a sus
competidores. La referencia a “exclusión” de competidores que se utiliza al hablar
de Abuso de Posición de Dominio se debe entender en un sentido amplio, de tal
forma que incluye, no solo el efecto de generar la salida del mercado de uno o más
competidores, sino también al efecto de afectar la capacidad de competir de los
actuales competidores, así como de bloquear el ingreso al mercado de potenciales
competidores.
3 Entre las modalidades de Abuso de Posición de Dominio más importantes se
encuentran:
(i) las negativas de trato;

(ii) la discriminación;
(iii) las ventas atadas; y,
(iv) los contratos de exclusividad.
4 Los tres pasos de la metodología son los siguientes:
- En primer lugar, se debe definir cuál es el mercado relevante para el caso que se
esté analizando, tanto en su dimensión de mercado de producto relevante como en su
dimensión de mercado geográfico relevante.
- En segundo lugar, se debe determinar si la empresa investigada tiene posición de
dominio, en ese mercado relevante previamente definido.
- En tercer lugar, si la empresa investigada es una empresa dominante se deberá
analizar la conducta y determinar si, bajo la Regla de la Razón, tiene justificaciones
comerciales válidas y cuáles son sus efectos en el mercado. Si los efectos son positivos
o inocuos la conducta no deberá ser sancionada. Si los efectos son nocivos para la
competencia entonces se tratará de un Abuso de Posición de Dominio.
5 El tratamiento de Prohibición Relativa a los casos de Abuso de Posición de Dominio
significa que ninguna de las conductas abusivas se encuentra prohibida por sí misma,
sino que su declaratoria como práctica anticompetitiva depende de un análisis de
sus justificaciones comerciales y sus efectos procompetitivos y anticompetitivos en
los mercados afectados. Esta prohibición relativa es lo que se conoce en la literatura
Antitrust como “Regla de la Razón”.
77
UNIDAD 3
Las Prácticas Colusorias se dividen en Prácticas Colusorias Horizontales y Prácticas
Colusorias Verticales de acuerdo con la Ley de Represión de Conductas Anticompe-
titivas. Las Prácticas Colusorias Horizontales son, principalmente, acuerdos anticom-
1 petitivos entre competidores. La denominación “horizontal” precisamente refiere a que
los participantes del acuerdo están en un mismo nivel de la cadena de producción o
comercialización (son competidores entre sí). Las Prácticas Colusorias Verticales son,
principalmente, acuerdos anticompetitivos entre agentes que se ubican en niveles
distintos de la cadena de producción o comercialización. La denominación “vertical”
precisamente refiere a que los participantes del acuerdo están en distintos niveles,
pudiendo tratarse, por ejemplo, de un acuerdo entre un productor y un distribuidor.
Además de los acuerdos, también son manifestaciones de las prácticas colusorias
las decisiones, recomendaciones y prácticas concertadas que tienen como objeto o
efecto restringir, impedir o falsear la competencia.
2 Las Prácticas Colusorias Horizontales más importantes, debido a su efecto nocivo
sobre la competencia son:
(i) la concertación de precios;

(ii) la concertación de niveles de producción;
(iii) los repartos de mercado; y,
(iv) las licitaciones colusorias.
3 La regla aplicable a los Cárteles de Precios es la Prohibición Absoluta que se identifica
con lo que la literatura Antitrust denomina la Regla Per Se. Esta regla implica que, para
verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de
competencia pruebe la existencia de la conducta. Es decir, no se requiere constatar
los efectos que se puedan generar en el mercado.
Una situación de paralelismo es aquella en la cual las empresas siguen una misma
tendencia y mantienen una distancia o rango de variación al subir, mantener o bajar
sus precios o cuando coinciden en los márgenes de variación sobre un nivel de pre-
cios determinado.
La convergencia es un escenario en el cual se verifica que los precios suben o bajan
4 hasta llegar a un mismo precio, o suben o bajan hacia un rango de precios o hacia
múltiples precios.
Para obtener la exoneración de sanción del Programa de Clemencia se requiere que
el colaborador aporte pruebas para poder detectar, acreditar y sancionar un cártel. Es
sólo el primer solicitante el que obtendrá la exoneración de la multa, los posteriores
aplicantes recibirán una reducción de multa si es que aportan un valor agregado a la
investigación respecto de las pruebas que ya posea la autoridad o que hayan sido
5 aportadas por el primer o anteriores aplicantes.
78

Libre Competencia Con Hipervinculos Ver2

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SERIE MÓDULOS INSTRUCCIONALES N° 14

ROXANA ARELLANO GARCÍA

Datos de catalogación bibliográfica

Serie Módulos Instruccionales N° 14 Libre competencia

Sitio web: www.indecopi.gob.pe

Director de la Escuela Nacional del Indecopi

UNIDAD 1: LAS LEYES DE LIBRE COMPETENCIA

UNIDAD 2: ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO

UNIDAD 3: PRÁCTICAS COLUSORIAS

3.1.4 Metodología de análisis de las prácticas colusorias 66

RESPUESTAS DE LAS AUTOEVALUACIONES 76

Cuadro 1. Origenes del Antitrust 14

Gráfico 1. Leyes de libre competencia 12

Gráfico 12. Modalidades de abuso de posición de dominio 45

Imagen 1. Texto original de la Sherman Act 13

Video 1. A Brief History of the Birth of the Federal Trade Commission 9

Son objetivos específicos del módulo instruccional:

Video 1 A Brief History of the Birth of the Federal Trade Commision

Video 2 The history of anti-trust laws

Video 3 La defensa de la libre competencia

Después de visionar los tres videos, responda las siguientes preguntas:

1. ¿Porqué fue necesaria una Ley Antitrust?

2. ¿Qué daño causa un Trust?

3. ¿Conoces algún caso reciente, en Perú, de algo parecido a un Trust?

El primero, prohíbe y sanciona determinadas conductas empresariales (prácticas anticompetitivas),

Así, por ejemplo:

Gráfico 1. Leyes de libre competencia

La formación de las organizaciones denominadas “Trust” en diversos mercados importantes de la época

Imagen 1. Texto original de la Sherman Act

4 La Sherman Act mantiene su vigencia desde 1890 hasta la fecha.

Cuadro 1. Origenes del Antitrust

Gráfico 2. Tratados de la ley de libre competencia en Europa

Las prohibiciones contenidas en estas normas comunitarias europeas también corresponden a

Cuadro 2. Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea

1.2 Objetivos de las leyes de Libre Competencia

Es de destacar la importancia de que la autoridad de competencia tenga bien identificado cuál es o

Ciertamente, el desarrollo histórico ha marcado distintos objetivos en la aplicación de las Leyes de

7 Ver: Hovenkamp (1999), pp. 50-51 y Ross (1993), Cap. 1.

Gráfico 3. Tipos de eficiencia

se puede ver reflejada

EFICIENCIA implica la producción

EFICIENCIA ECONÓMICA (Asignativa, productiva, innovativa)

BIENESTAR DE LOS CONSUMIDORES (Transferencia de riqueza)

PROTECCION DE LA PEQUEÑA EMPRESA ( “Jeffersoniana”)

DISPERSION DEL PODER ECONÓMICO (“madisoniana”)

PROMOCION DE LA INTEGRACIÓN DE LOS MERCADOS (UE)

COMPETITIVIDAD DE LAS EMPRESAS LOCALES (“Campeones nacionales”)

OTROS: LIBERTAD ECONÓMICA; COMBATIR LA INFLACIÓN;

Objetivos de las Leyes

Colisón entre diversos objetivos:

• Eficiencia económica vs. Bienestar de

“Man controlling trade”, Man and Horse

1.3 Las leyes de libre competencia en el Perú

El Decreto Legislativo 1034, contiene en su artículo 1, su finalidad (u objetivo):

“Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley. -

La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de

Gráfico 4. Las conductas prohibidas por el DL 1034

El abuso de posición de dominio Las prácticas colusorias

Una particularidad de la prohibición de abuso de posición de dominio contenida en el Decreto Legislativo

Otro aspecto fundamental de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 1034, es la

La prohibición absoluta es aplicable únicamente a cuatro modalidades de prácticas colusorias

13 Decreto Legislativo 1034

La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano instructor del procedimiento de investigación y