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Art 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario”.
De esta definición se desprende:
1. Que es un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones. No
debe confundirse el mandato con el poder de representación. El poder es una declaración unilateral de
voluntad del que lo confiere. Pero, una vez que el apoderado acepta el poder y el encargo, se configura
el contrato de mandato.
2. Que es un contrato de confianza. La definición señala claramente que se CONFÍA la gestión de uno
o más negocios.
3. Que su objeto consiste en la gestión de uno o más negocios.
El mandato no puede referirse a actos materiales sino que debe recaer siempre sobre actos jurídicos.
4. Que la gestión se realiza por cuenta y riesgo del mandante.
Por regla general, todos los actos jurídicos pueden realizarse por medio de mandatario. Excepción: el
testamento, artículo 1004.
Mandato y Representación
Como por regla general el mandatario es representante del mandante, los efectos del contrato que
aquél celebra se producen para el mandante y no para el mandatario. Sin embargo, la representación no
es un elemento esencial del contrato, porque un mandatario puede, contratar a nombre propio y no a
nombre del mandante, conforme lo autoriza el artículo 2151 y, en este caso, quedará obligado para con
el tercero el mandatario y no el mandante. La representación no es un elemento de la esencia del
mandato, sino uno de la naturaleza de éste.
No son lo mismo, la representación es una figura regulada en el art 1448, es la facultad que tiene un
sujeto ya sea que provenga de la voluntad del representado o provenga de la ley para actuar en nombre
del representado y obligar al representado como si este hubiera sido el que hubiese actuado
personalmente en el acto, cuando se actúa con representación y se celebra un contrato de
representación de otra persona, la parte es el representado, por ejemplo, si compro en representación
de Elizabet, ella es la compradora.
Art.1448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado el mismo.
La representación no es un elemento de la esencia del mandato, sino uno de la naturaleza de éste, el
mandatario puede actuar a nombre propio y no a nombre del mandante.
Características del Contrato de Mandato
1. Puede ser gratuito o remunerado. Naturalmente es remunerado.
2. Generalmente es un contrato conmutativo.
3. Es un contrato bilateral.
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato consensual.
6. Es un contrato de confianza.
1. El mandato puede ser gratuito o remunerado
Señala el artículo 2117 que el mandato puede ser gratuito o remunerado.
El contrato naturalmente es oneroso, esto es, se entiende remunerado salvo pacto en contrario. Así se
desprende del artículo 2158 N° 3, que señala entre las obligaciones del mandante la de pagar la
remuneración estipulada o la usual. Se paga la remuneración usual del mandatario en el silencio de las
partes lo que indica que el mandato por regla general es remunerado. Tiene importancia saber si el
mandato es gratuito o remunerado para determinar la responsabilidad del mandatario la cual,
obviamente, será mayor cuando el mandato sea remunerado.
2. Generalmente es un contrato conmutativo
Si el contrato es oneroso podrá ser, a su vez, conmutativo o aleatorio.
Será conmutativo, si la remuneración se pacta sin consideración al éxito o fracaso del negocio
encomendado, en la medida que el mandatario cumpla su obligación de ejecutar el encargo conforme a
las instrucciones del mandante.
Será aleatorio, si el derecho a la remuneración sólo existe para el mandatario en el evento de tener
éxito en la gestión encargada.
3. Es un contrato bilateral. Ello en cuanto el mandato genera obligaciones para ambas partes.
Para el mandatario sus obligaciones son:
a. Cumplir con el encargo.
b. Rendir cuenta de su cometido.
Las obligaciones del mandante están señaladas en el artículo 2158:
a. Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
b. Reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.
c. Pagarle la remuneración estipulada o usual.
d. Pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
e. Indemnizarle las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
4. El mandato es un contrato principal
Ello por cuanto subsiste por si mismo sin precisar de otra convención.
5. Por regla general es consensual
De acuerdo con el artículo 2123, “el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura
pública o privada, por carta, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio
prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes
requieran un documento auténtico.”
Claramente el contrato no requiere de solemnidades, sin perjuicio de las limitaciones probatorias.
El artículo 2124 señala expresamente que “el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación
del mandatario.”
La norma está de más, porque como contrato el mandato tiene que perfeccionarse por el acuerdo de
voluntades. Adicionalmente, esta misma disposición deja en claro que la aceptación puede ser tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Este mismo artículo, en su inciso tercero, contiene una regla especial, que consiste en que aún después
de aceptado el mandato, el mandatario puede retractarse, siempre que el mandante esté en condiciones
de ejecutar él el mandato o cometerlo a otra persona.
Es importante considerar lo excepcional que resulta el hecho de que después de manifestada la
aceptación y, en consecuencia, después de formado el consentimiento para dar origen al contrato de
mandato, pueda el aceptante retirar su manifestación de voluntad.
En cuanto al mandante que formula una oferta de mandato, éste podrá retirarla a condición de que lo
haga antes de que se produzca la aceptación. Tal retractación puede manifestarse en forma expresa o
tácita. Por último, en relación con la formación del consentimiento en el mandato, cabe recordar que es
un contrato donde el silencio constituye manifestación de voluntad,
En efecto, el artículo 2125 establece que: “las personas que por su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.”
Ahora bien, Don David Stitchkin concluye que el mandato es consensual siempre, salvo que las partes
convengan que sea solemne o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede:
En el mandato judicial (sólo puede otorgarse por las formas que establece el artículo 6 del CPC)
En el mandato para contraer matrimonio (deberá otorgarse por escritura pública y ser específico)
El mandato de la mujer al marido para enajenar bienes raíces sociales con su consentimiento (debe
constar por escritura pública)
Mandato para celebrar un acto jurídico solemne
El problema en esta materia es si el mandato puede ser consensual cuando el encargo que se efectúa a
través del mismo supone un acto solemne.
Algunos autores sostienen que el mandato debe cumplir las mismas solemnidades que el contrato
encomendado, fundándose en que si la ley exige solemnidad para un acto jurídico, tal solemnidad no
puede fraccionarse y se extiende a los elementos esenciales de dicho acto. Uno de esos elementos es el
consentimiento, el cual está contenido en el mandato y por tanto también debe ser solemne. Todo ello
fundado en la parte final del artículo 2123.
Otros autores afirman que dicha doctrina es errada, porque el artículo 2123 debe interpretarse
literalmente: dice que el mandato es consensual y que no se admite en juicio la testimonial, sino con
arreglo a las reglas generales, esto es a los artículos 1708, 1709 y 1710.
El error de la primera opinión proviene de la confusión entre dos actos: el mandato y el negocio para el
cual éste se confiere.
Por el mandato sólo se encarga el negocio y la voluntad para la celebración de este último se
manifiesta en el acto encargado y sólo allí es exigible la solemnidad; la voluntad que contrata es la del
mandatario y es esta voluntad la que debe manifestarse en forma solemne y no la voluntad del
mandante quien puede hacerlo en forma consensual.
Así concluyen que el mandato es consensual incluso cuando es para realizar negocios solemnes.
La jurisprudencia tiene fallos en ambos sentidos aunque los más recientes apuntan hacia la segunda
interpretación.
6. El mandato es un contrato de confianza
Lo que se desprende de la propia definición del artículo 2116 en cuanto una persona "confía" a otra la
gestión de sus negocios. Lo anterior lo transforma en un contrato "intuito persona", es decir, en que la
consideración del individuo es la causa principal y determinante del mandato.
Esta situación se visualiza claramente desde el punto de vista del mandante, quien escogerá
determinada y cuidadosamente la persona a quien efectúa el encargo. Creemos que, asimismo,
también desde el punto de vista del mandatario se plantea esta selección de su mandante,
particularmente cuando se trata de un mandato sin representación. El carácter de contrato de confianza
acarrea consecuencias de importancia, en particular en lo referente a la extinción del contrato como se
verá más adelante.
Elementos esenciales en chile
Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario.
1. Confianza: Hay algunas figuras que no operan en contratos, como la posibilidad de ponerle termino
en forma unilateral, perdida la confianza el mandante siempre puede revocar el mandato, y el
mandatario siempre puede renunciar a la gestión.
*Puede librarse bajo ciertas condiciones cualquiera de ellos por su sola voluntad, porque se trata de un
contrato de confianza.
2. Gestión de uno o más negocios: En cuanto al contenido debe tratarse de uno o más negocios
específicos o actividades específicas por lo menos, en lo que señala la definición. (porque entre
nosotros se aceptan los mandatos generales).
3. Gestión por cuenta y riesgo del mandante: Sea que se actúe a nombre propio o en representación,
aunque se actúe a nombre propio se hace por cuenta y riesgo del mandante, por ejemplo, en la compra
del café es el profesor el que tiene facilitar los medios para que pague. Si se actúa sin representación
será necesario hacer una transferencia de los efectos del mandato.
Otros elementos:
La representación: Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio
nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.
La representación no es un elemento de la esencia, art 2151 lo pone de manifiesto. Frente a terceros el
único obligado es el mandatario cuando se actúa sin representación.
La gratuidad: Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del
contrato, par la ley, la costumbre, o el juez.
La remuneración se llama honorario, se puede determinar por la convención de las partes, antes o
después de la celebración del contrato, si no lo fijan las partes lo fija la ley, la costumbre o el juez.
Art. 2158. El mandante es obligado. N° 3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;
*Puede pactarse la gratuidad, es por regla general con representación y por regla general remunerado.
EL MANDATO Y OTROS CONTRATOS
El mandato y el contrato de arriendo. Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos
partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar
un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
Arriendo de cosas, de obra y de servicios.
Arriendo de cosas. No presenta problemas.
Arrendamiento de servicios puede ser:
a) arriendo de servicios materiales: salvo confección y transporte se refiere a servicios de criados y
obreros (hoy: contrato de trabajo).
b) arriendo de servicios inmateriales (Art. 2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la
inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un
impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002). Puede
traducirse en un contrato de trabajo, mandato y arrendamiento de servicios inmateriales. Podría
vincularse en algún sentido con el mandato, se puede encargar una gestión a través de un mandato o la
misma a través de un servicio inmaterial, incluso algún tipo de contrato de trabajo podría servir cuando
se trata del intelecto, por ejemplo, contratar un abogado, puede ser celebrando un contrato de
arrendamiento de servicios inmateriales o un contrato de trabajo.
c) contrato de obra o de confección de una obra material
El contrato de trabajo y el mandato
Art. 7. Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se
obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del
primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.
Va a tener mucha importancia la gestión que se encargue y como se encarga, por ejemplo, le encargo a
un temporero la cosecha de fruta, no se acerca al mandato, pero si celebro un contrato de trabajo con
un abogado, que tendrá que actuar en representación de una empresa, es distinto.
Comparación con mandato
Diferencias: La gran diferencia está en el vínculo de subordinación y dependencia propio de la relación
laboral y extraño a un contrato de mandato civil.
Facultad de representación y contrato de trabajo
Servicios profesionales:
Podrían vincularse con el mandato, como, por ejemplo, al contratar un abogado.
Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida
la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del
mandato.
No son mandatos, son servicios a los cuales se les van a aplicar las reglas del mandato, sin ser
mandato, se trata de contratos instintos, pero similares porque las reglas de uno le sirven al otro.
A estos servicios también se les aplican las reglas del contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales. Art. 2012. Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2118
se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.
Lo más destacado es que se aplicaría el art.1997 y por ende los servicios profesionales serán siempre
remunerados. Pueden igualmente prestarse a través de mandato o contrato de trabajo.
El mandato y el contrato de sociedad:
La administración ¿es mandato o sólo facultad de representación? En la sociedad colectiva, la sociedad
colectiva civil y comerciales, en estas si nada se dice cualquiera de los socios representa.
De nuevo llegamos a la discusión de si esa representación que puede tener el administrador de la
sociedad es mandato o es un poder de representación, ya señalamos que no es un auténtico mandato,
sino un poder de representación.
El mandato y los contratos de depósito y prenda
El depósito también es un contrato de confianza, también hay un encargo, por ejemplo, podríamos
decir que si yo le pido a alguien que me cuide algo, lo puede hacer a través de un depósito o de un
mandato, las dos elecciones son válidas entre nosotros. Como rige la autonomía de la voluntad si se
opta por el mandado se aplicarán esas normas, y de lo contrario las normas del depósito.
Art. 2211. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona
que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.
Prenda, se entrega una cosa para la seguridad del crédito, es una figura mas lejana que el depósito en
relación al mandato.
Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
El mandato y la agencia oficiosa (importante).
La agencia oficiosa, es un cuasicontrato, alguien sin representación, sin encargo de ninguna especie,
decide actuar en beneficio de otro, agente oficioso o gerente. El encargo pudiese ser para lo mismo que
para el mandato, la diferencia está en que en la agencia oficiosa el agente o gerente actúa sin encargo
sin representación, actúa para ayudar a una persona que de no actuar se puede ver perjudicada.
La agencia oficiosa también existe en materia judicial, y está regulada en el CPC, por ejemplo, Me
notifican y tengo que viajar fuera del país, le envió los antecedentes a mi abogado sin posibilidad de
otorgar un mandato judicial, como abogado se puede presentar como agente oficioso y señalar que va
a contestar la demanda, oponer una dilatoria, etc, indicando que se hace sin mandato judicial, y va a
poder hacerlo actuando a nombre de esa parte del proceso, y esa parte apenas salve el obstáculo que le
impide apersonarse al juicio va a tener que ver si ratifica o no lo que ha realizado el agente oficioso.
Art. 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios,
es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga
para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
Semejanzas y diferencias
Fuente de donde nacen las obligaciones del agente e interesado: la ley. Art 2287. Las obligaciones del
agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.
Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el
gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.
Paralelo
1. Fuente del mandato: Convención.
Fuente agencia oficiosa: Es un cuasicontrato, no hay voluntad de parte del interesado de facultar al
agente.
2. Uno se llama mandato, el otro agencia oficiosa
3. Mandante, interesado
4. Mandatario, agente
5. Objeto del mandato y de la gestión de negocios, puede ser el mismo objeto.
Se diferencian en que el mandato es un contrato y supone voluntad del mandante; en cambio la agencia
oficiosa es un cuasicontrato, en el cual una persona gestiona los intereses de otra, sin tener mandato
para ello. No obstante existe relación entre ambas instituciones.
Así, si una persona, actuando de buena fe, obró en virtud de un mandato nulo, se convierte en agente
de negocios (artículo 2122)
Otro punto de vinculación, más complejo que el anterior, se refiere a una persona que ha iniciado sus
actuaciones como agente de negocios y con posterioridad el interesado ratifica lo obrado por éste; la
duda es si producto de esta última actuación, la agencia oficiosa se transforma o no en mandato, siendo
relevante la respuesta para determinar el estatuto jurídico que regirá a las partes así como a los
terceros.
Mandante e interesado
El Interesado no tiene las obligaciones del mandante, salvo que ratifique, porque ratificada la agencia
oficiosa, podría asumir las obligaciones del mandante. Si el negocio es bien administrado por el
agente, el interesado si va a tener obligaciones para con el agente o gerente, consistentes en
reembolsarle los gastos, las expensas útiles o necesarias. No hay obligación de remunerar.
Si el negocio es mal administrado el único que asume obligación de pagar perjuicios es el agente quien
se hace responsable de lo mal administrado en calidad de agente oficioso del interesado.
Agente y mandatario
Asumida la gestión por parte del agente oficioso, este debe realizar el encargo teniendo las mismas
obligaciones que el mandatario, va a tener que realizar el encargo que decisión llevar a cabo y va a
tener que rendir cuenta de su gestión. *Agente oficioso, mismas obligaciones que mandatario.
Objeto del mandato y de la gestión de negocios
Puede ser el mismo objeto.
El mandatario puede convertirse en agente oficioso. Art. 2122. El mandatario que ejecuta de buena fe
un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en
un agente oficioso.
La agencia oficiosa puede convertirse en mandato por la ratificación, y el mandato puede convertirse
en agencia oficiosa cuando el mandatario actúa fuera de los términos del mandato, se convierte en un
agente oficioso.
Partes del Contrato de Mandato
Señala el artículo 2116 inciso 2°: “La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante,
y la que la acepta, apoderado, procurador; y en general, mandatario.”
Aplicando el principio del artículo 1448, tanto el mandante como el mandatario pueden ser una o
varias personas.
El mandante puede ser persona natural o jurídica.
No es necesario que el mandante tenga interés en el negocio encomendado, puede ser de interés de un
tercero; lo importante es la voluntad del mandante de asumir personalmente los riesgos del negocio
cuya gestión confía al mandatario.
Tampoco es problema que el mandatario tenga interés personal en el negocio que se le confía, siempre
y cuando no sea el único interesado.
Así lo señala el artículo 2119: “Si el negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que
no produce obligación alguna” (pero si se da maliciosamente obliga a la indemnización de perjuicios)
El artículo 2120 agrega que “Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo
acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá
verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre los dos el
cuasicontrato de la agencia oficiosa.”
Ahora bien, cuando hay pluralidad de mandantes, todos ellos responden en forma conjunta ante el
mandatario, cada uno por su cuota correspondiente. No existe solidaridad pues la ley no la establece,
salvo en un caso de excepción contemplado en el artículo 290 del Código de Comercio, cuando existen
varios comisionistas.
El mandatario, que es la persona que acepta el encargo también puede ser uno o varios; persona natural
o jurídica.
Si los mandatarios son varios, la obligación de llevar a cabo el encargo es indivisible, por lo tanto, el
mandante puede exigir el cumplimiento total a cualquiera de ellos, pero la obligación de indemnizar
perjuicios es divisible y solo cabe demandar a cada uno por su cuota.
Requisitos del Mandato
Como todo contrato debe cumplir los requisitos generales de éstos. Pero hay algunas reglas especiales
respecto de la capacidad, contenidas en el artículo 2128.
Capacidad del Mandante
El mandante requiere la capacidad necesaria para ejecutar los contratos que el mandatario va a celebrar
por él. En ausencia de tal capacidad habrá nulidad absoluta o relativa del mandato dependiendo de si la
incapacidad es absoluta o relativa.
Capacidad del Mandatario
De acuerdo al artículo 2128 el mandatario puede ser un relativamente incapaz, ello porque la
incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio de los incapaces, pero nada
impide que esos incapaces actúen por cuenta de otras personas y comprometan el patrimonio de éstas.
Si una persona capaz confiere mandato a un incapaz relativo, es porque confía en su gestión, el
legislador adopta medidas para proteger a los incapaces, mas no a los capaces.
Si el incapaz relativo contrata a nombre propio será necesaria la autorización de su representante legal,
pero si lo hace en representación del mandante entonces, por aplicación del artículo 1448, podrá
contratar por sí sólo.
Es evidente que no puede ser mandatario un absolutamente incapaz por cuanto carece de voluntad.
En cuanto a los relativamente incapaces, el artículo 2128 sólo menciona al menor adulto. Stitchkin
sostiene que dicha norma es extensiva a todos los incapaces relativos, es decir, se extiende al disipador
interdicto; otros autores afirman que se excluye al disipador en razón de que éste no tiene suficiente
juicio y discernimiento.
Efectos del Contrato de Mandato. Los efectos del contrato de mandato son los derechos y
obligaciones que el genera.
Las obligaciones del mandatario son:
a. Ejecutar el encargo confiado con la diligencia de un buen padre de familia
b. Rendir cuenta de su cometido al mandante
Las obligaciones del mandante son:
a. Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
b. Reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.
c. Pagarle la remuneración estipulada o usual.
d. Pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
e. Indemnizarle las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
1. Obligaciones del Mandatario
a. Ejecutar el Encargo Confiado con la Diligencia de un Buen Padre de Familia
Esta primera obligación aparece de la definición misma del contrato: “es un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, QUE SE HACE CARGO DE ELLOS por
cuenta y riesgo de la primera.”
Si no cumple con esta obligación deberá indemnizar los perjuicios causados al mandante. Aquí es
importante tener en cuenta que el inciso 3° del artículo 2124 permite que aun una vez aceptado el
mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar
el negocio por sí mismo, o de cometerlo a distinta persona.
Salvo este caso de excepción, el mandatario tiene la obligación de cumplir con el mandato.
De acuerdo al artículo 2134: “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del
negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.”
“Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere
completamente de ese modo el objeto del mandato.”
El artículo 2149 contempla también una norma de bastante importancia, según la cual: “El mandatario
debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante.”
El artículo 2129 nos permite señalar que el mandatario debe cumplir el encargo con la diligencia de un
buen padre de familia.
En efecto, señala esta disposición que: “el mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo.”
Prohibiciones a que está sujeto el Mandatario en el Ejercicio de su Mandato
1. De acuerdo al artículo 2127, si el mandante nombra a dos o más mandatarios, cada uno de ellos
debe actuar por su cuenta, salvo que el mandante se los haya prohibido en forma expresa y en este caso
todo lo que hagan separadamente es nulo. En realidad más que un caso de nulidad se trata de una
situación de inoponibilidad, el acto que el mandatario ejecuta aisladamente es inoponible al mandante,
no se ve cual sería el vicio de nulidad.
2. No puede colocar el dinero del mandante a interés sin el consentimiento de ese; artículo 2146.
3. No puede comprar lo que el mandante le ha encargado vender; ni venderle a éste lo que le encargó
comprar, salvo que intervenga expreso consentimiento del mandante; artículo 2144.
4. Encargado por el mandante de poner dinero a interés, no puede tomarlo para sí a ese título, salvo
expreso consentimiento del mandante; artículo 2145.
Obligaciones del Mandatario en el Desempeño de su Cometido
El mandatario está obligado a actuar dentro de las facultades y los límites con que se le haya otorgado
el mandato (artículo 2131)
De acuerdo a la citada disposición, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato,
fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.
Como puede suceder que los medios por los cuales el mandante haya deseado que se lleve a efecto el
mandato no pudieren emplearse, el mandatario podrá emplear otros equivalentes, si la necesidad le
obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato
(artículo 2134 inciso 2°)
Si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del
mandante, no está obligado a constituirse en agente oficioso, pero debe tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan.
Como no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto
oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario, éste debe actuar en la forma que más
se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio, artículo 2150 inciso 2°.
Responsabilidad del mandatario
Conforme al artículo 2129 el mandatario responde de culpa leve.
Pero de acuerdo con esta misma disposición, esta responsabilidad es más estricta si el mandato es
remunerado; no dice el Código que si el mandato es remunerado el mandatario responda de culpa
levísima, simplemente dice que la responsabilidad “recae más estrictamente sobre el mandatario
remunerado”.
Si el mandatario se ha visto obligado a aceptar el mandato, su responsabilidad será menor, pero la ley
no señala que responda únicamente de culpa grave.
Lo que se pretende en esta disposición es entregar al juez una orientación, particularmente a la hora de
determinar los eventuales perjuicios de que pudiera ser responsable el mandatario.
El mandatario no responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado.
Sin embargo, el artículo 2152 establece que: “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre
su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
Constitúyese entonces en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y fuerza mayor.”
Este es un caso excepcional. Pero, cabe señalar que estas cláusulas transforman el contrato en que se
incluyan en un contrato innominado; no se trata de un verdadero contrato de mandato, hay
representación, pero el mandatario responde de la solvencia del deudor y se le mira como principal
deudor. Dicho contrato tiene de mandato, de contrato de seguro y de fianza.
Delegación del mandato
La delegación es el acto por el cual el mandatario encarga a un tercero todo o parte de la gestión que se
le ha encomendado.
En principio parece difícil que el mandatario pueda delegar, porque el mandato es un contrato de
confianza. Sin embargo, es preciso formular las siguientes distinciones:
1. En el contrato de mandato se ha autorizado expresamente la delegación y se ha indicado a quien se
puede efectuar. En este caso el mandatario delegante queda libre de toda responsabilidad y se entiende
que se constituye nuevo mandato entre el mandante y el mandatario delegado. Y este nuevo mandato
sólo puede ser revocado por el mandante.
2. En el contrato de mandato se autoriza al mandatario para delegar, pero no se indica a quién puede
hacerse la delegación. Por regla general, el mandatario que delega no es responsable, salvo que haya
delegado el mandato en una persona manifiestamente incapaz o insolvente.
3. En el contrato de mandato no se prohíbe ni se autoriza la delegación. Puede también el mandatario
delegar su mandato, pero lo hace por su cuenta y riesgo ya que frente al mandante, responderá de los
hechos del delegado como de los suyos propios.
4. En el contrato de mandato se prohíbe expresamente la delegación; el mandatario no puede delegar.
El artículo 2138 establece que el mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario que le ha conferido el encargo.
Ahora bien, lo señalado se refiere a las relaciones entre mandante y mandatario. Pero, para que a virtud
de una delegación quede obligado el mandante con respecto a terceros, se requiere que haya autorizado
o ratificado la delegación.
Reglamentan la delegación del mandato los artículos 2135, 2137 y 2138.
b. Obligación de Rendir Cuenta de su Cometido al Mandante
El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración (artículo 2155)
En esto se diferencia el mandato del arrendamiento de servicios donde el empleado no tiene esta
obligación.
Tiene por objeto que el mandante tome conocimiento de la forma como se ha ejecutado el encargo,
sobre los resultados del mismo y la restitución al mandante de aquello que recibió para el
cumplimiento de su cometido.
La rendición de cuentas procede tanto cuando el mandatario ha actuado en nombre del mandante como
cuando lo ha hecho a nombre propio, siendo particularmente relevante en este segundo caso, por
cuanto será éste el momento en que transferirá al mandante los derechos que adquirió en el
cumplimiento del encargo.
Esta rendición de cuenta, en principio, será extrajudicial, pero si las partes no se ponen de acuerdo, tal
rendición será judicial, siendo éste materia de arbitraje forzoso.
El mandante puede exonerar al mandatario de esta obligación, porque ella está establecida en su
interés. Pero, si lo exime no significa que el mandatario quede exonerado de los cargos que contra él
justifique el mandante. Esta disposición, artículo 2155, hace aquí una aplicación de lo dispuesto en el
artículo 1465, según el cual la condonación del dolo futuro no vale.
Ahora, en cuanto a la época en que debe procederse a la rendición de cuentas, la doctrina en forma
unánime entiende que el mandante puede solicitar la cuenta en cualquier tiempo, salvo que se hayan
establecido plazos al efecto.
Rendida la cuenta, el mandante debe restituir no solo los dineros sino también los intereses de los
mismos y que adeude al mandante, según resulte de la cuenta.
En cuanto a los intereses, el artículo 2156 distingue:
a. Intereses de dinero del mandante que el mandatario ha empleado en propia utilidad: el mandatario
debe intereses corrientes a contar del día que empleó los dineros del mandante.
b. Intereses del saldo en contra del mandatario, que resulten de las cuentas, los debe desde que se le
constituya en mora.
2. Obligaciones del Mandante
Las obligaciones del mandante están señaladas en el artículo 2158.
En conformidad a esta disposición, el mandante es obligado:
a. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
b. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.
c. A pagarle la remuneración estipulada o usual.
d. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
e. A Indemnizarle las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
“No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo
que le pruebe culpa.”
Por su parte, el artículo 2159 señala que: “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es
obligado autoriza al mandatario para desistir de su encargo.”
Por lo demás, el artículo 2162 establece que: “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan
entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por
su parte.”
Finalmente, en conformidad al artículo 2160 el el mandante es obligado a cumplir las obligaciones
contraídas por el mandatario dentro de los límites del mandato.
En realidad ésta no es una obligación del mandante sino el efecto del contrato de mandato. Si el
mandatario se excede en sus atribuciones, tales actos serán, en principio, inoponibles al mandante.
Clasificación del Mandato
Mandato General // Mandato Especial
Mandato de simple administración // mandato especial en cuanto a las facultades // mandato en
que se faculta al mandatario para obrar del modo que mejor convenga // mandato de libre
administración.
a. Mandato General y Mandato Especial
El mandato puede ser general o especial dependiendo de si él está otorgado para la generalidad de los
negocios del mandante o no.
Si el mandato fue otorgado para la generalidad de los negocios del mandante, estaremos frente al
mandato general.
Si el mandato fue otorgado para uno o más negocios específicamente determinados, o bien, para un
conjunto de negocios determinados en cuanto a su género, estaremos frente a un mandato especial.
Como puede apreciarse el criterio diferenciador está dado por el universo de negocios encomendados y
no por las facultades conferidas al mandatario. La regla primordial en la materia está dada por el
artículo 2131, en cuanto el mandatario deberá ceñirse rigurosamente a los términos del mandato
Trátese de un mandato general o de un mandato especial, las facultades del mandatario serán aquellas
que se le hayan concedido, salvo los casos en que la ley le autoriza para obrar de otro modo.
Lo anterior se ve ratificado por lo dispuesto en el artículo 2134 en cuanto la recta ejecución del
mandato, no sólo implica cumplir el encargo, sino que utilizar los medios que el mandante dispuso
para tal cumplimiento. Así, lo esencial es la voluntad del mandante, para cuyo establecimiento, en caso
de duda, habrá de recurrirse a los artículos 1560 y siguientes del Código Civil. Hacen excepción a la
regla precedente los casos en que la ley autoriza al mandatario para obrar de otro modo, lo que ocurre
en los casos de los artículos 2134 inciso 2°, 2147, 2148 y 2150 inciso 2°:
En conformidad con el artículo 2134 inciso 2°, se podrán emplear para la ejecución del negocio
encomendado, medios equivalentes a los queridos por el mandante, si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandante.
De acuerdo con el artículo 2147, el mandatario podrá aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante, pero
se le prohíbe apropiarse de lo que exceda el beneficio o aminore el gravamen. Por el contrario, si
negociare con menor beneficio o mayor gravamen, le será imputable la diferencia.
El artículo 2148 dispone que las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna
más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante.
Finalmente, el artículo 2150 se refiere al caso en que el mandatario se halle en la imposibilidad de
obrar con arreglo a las instrucciones del mandante. En tal caso no está obligado a constituirse en
agente oficioso, pero como no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios el inciso 2 del
art 2150 establece que si no fuere posible dejar de actuar sin comprometer gravemente al mandante, el
mandatario deberá actuar en la forma que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al
negocio
Ahora bien, en ausencia de manifestación expresa, es decir, cuando el mandante se limita a conferir
poder sin expresar las facultades con que debe obrar el mandatario, el Código entrega en los artículos
2132 y 2133 ciertas reglas que buscan establecer las prerrogativas con que obrará el mandatario.
b. Clasificación del Mandato en cuanto a sus Facultades
1. Mandato de Simple Administración
2. Mandato Especial en cuanto a sus Facultades
3. Mandato que faculta al mandatario para obrar del modo que mejor convenga
4. Mandato de Libre Administración
Lo que se dirá se aplica tanto al mandato general como al mandato especial.
1. Mandato de Simple Administración
El artículo 2132 da cuenta del denominado mandato de simple administración en cuya virtud el
mandatario puede ejecutar actos conservativos y actos de administración. Señala el artículo 2132 que
el mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de
administración; como son:
Pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario.
Perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones
en lo tocante a dicho giro.
Contratar las reparaciones de la cosa que administra.
Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas fábricas, u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado.
Pero para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.
Esta es una enumeración no taxativa de los actos de administración que son aquellos propios del giro
ordinario del mandante. Los actos de administración son aquellos que tienden a la conservación
patrimonial; así, en principio, el mandatario no puede ejecutar actos de disposición, es decir, no puede
enajenar. Pero ello no constituye una regla absoluta, el mandatario puede efectuar enajenaciones en la
medida que ellas forman parte del giro ordinario del negocio encomendado y que tienden a la
conservación patrimonial. Por ejemplo: pagar una deuda. En todo caso, el mandatario no puede
ejecutar los actos que requieren de poder especial.
2. Mandato con Facultades Especiales
Como ya dijimos, en conformidad al inciso 2° del artículo 2132, se requiere poder especial para
ejecutar aquellos actos que escapan del giro ordinario del negocio encomendado. No ha definido el
Código lo que se entiende por mandato especial, de manera que se llega a una definición por exclusión
y así podemos decir que mandato especial aquel en que se autoriza expresamente la realización de
actos de administración o disposición, que no se encuentran comprendidos en el giro ordinario del
negocio encomendado. Así se desprende del inciso 2° del artículo 2132.
Características de la Prenda
1. Es un contrato, así lo establecen los art 2384 y 2392 que disponen que debe existir un acuerdo de
voluntades.
2. Es un derecho real, el artículo 577 lo menciona entre tales derechos. La eficacia de la prenda como
caución deriva justamente de esta característica, porque da derecho a perseguir la cosa de manos de
quien se encuentra, al igual que todo derecho real.
3. Es un crédito privilegiado, da origen a un crédito de segunda clase, y como privilegio es especial
porque sólo puede hacerse efectivo sobre lo empeñado y no en los demás bienes del deudor, art 1474.
4. Importa un principio de enajenación. El art 582 señala que el dominio comprende las facultades
de uso, goce y disposición, si se pierde una de ellas hay un principio de enajenación, y tal cosa ocurre
en la prenda en que el dueño no tiene ni uso ni goce de la cosa. Además, porque al constituir la prenda
el deudor tácitamente acepta que sí no cumple la obligación principal el acreedor enajenará la cosa y se
pagará con el producto del remate.
5. La prenda para el acreedor prendario es un título de mera tenencia, pero conjuntamente con ello es
dueño y poseedor del derecho de prenda.
6. La prenda es indivisible, porque toda la cosa empeñada y cada parte de ella garantiza el total de la
deuda, artículos 1526 N°1 y 2396 inciso 1°.
Características de la Prenda como Contrato
La prenda como contrato presenta las siguientes características:
1. Es un contrato unilateral, de él solo nacen obligaciones para una sola de las partes: el acreedor
prendario ya que debe conservar la cosa, no debe usarla y tiene que restituirla una vez que el deudor
cumpla la obligación principal. La única obligación de la esencia del contrato de prenda es la del
acreedor prendario de restituir la cosa dada en prenda una vez que se haya cumplido la obligación
principal.
2. Puede ser gratuito u oneroso, según la forma como se constituya, si junto con el contrato principal
(oneroso) o con posterioridad a él (gratuito) y dependerá también de quién constituya la prenda, si lo
hace el deudor principal será oneroso, si lo hace un tercero, será gratuito, artículo 2388.
3. Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada, efectuada por quien
constituya la prenda, el deudor o un tercero al acreedor, artículo 2386.
4. Es un contrato accesorio, siempre garantiza o asegura el cumplimiento de una obligación principal,
sin la cual no puede subsistir.
5. Es un contrato nominado, tiene reglamentación propia en la legislación.
Requisitos del Contrato de Prenda
El contrato debe cumplir con los requisitos de existencia que se exigen para la generalidad de los
contratos: consentimiento, objeto y causa. No existen solemnidades para el contrato de prenda
reglamentado en el Código Civil pues se trata de un contrato real. Se requiere por lo tanto la entrega de
la cosa para la perfección del contrato. Se discute si la entrega es requisito de existencia o de validez,
pero es claro que la entrega es imprescindible.
Ahora bien, por su carácter de contrato, la prenda debe cumplir además, con los requisitos de validez
que la ley exige para todo contrato: consentimiento exento de vicios, objeto lícito, causa lícita y
capacidad de las partes.
Pero existen algunas reglas especiales al respecto:
En cuanto a la capacidad de las partes, se requiere que el que da la prenda tenga capacidad para
enajenar.
En cuanto al objeto, se requiere que los bienes sean susceptibles de darse en prenda.
Que se haya entregado de la cosa dada en prenda (se discute si es un requisito de existencia o de
validez)
1° Que el que da la prenda tenga capacidad para enajenar
La prenda puede constituirla el deudor o un tercero, artículo 2388, pero tanto el uno como el otro
deben tener capacidad para enajenar la cosa (artículo 2387). En consecuencia, no basta para este
contrato tener capacidad para contratar, es necesaria la capacidad para enajenar, y esta capacidad debe
existir en quién constituye la prenda, sea el deudor o un tercero. Al acreedor prendario le basta con
tener capacidad de ejercicio, aunque no tenga la libre disposición, ya que a su respecto no hay
enajenación sino que una seguridad para su crédito. Además, en lo que respecta a la capacidad del
constituyente el Código Civil exige formalidades especiales tratándose de los pupilos. (artículos 393 y
1755)
2° Bienes susceptibles de darse en prenda
Pueden ser objeto de la prenda todas las cosas muebles corporales o incorporales, excepto las naves de
más de 50 toneladas de registro y las aeronaves, que no obstante ser bienes muebles se hipotecan
conforme a las normas que da el Código Civil y el Código de Comercio (artículo 2418)
Veremos algunas situaciones relacionadas con esta materia:
Los inmuebles por adherencia y destinación que se constituyen en garantía separadamente del predio a
que acceden, se dan en prenda y no en hipoteca, ya que al constituirse el gravamen en esta forma
recuperan su calidad de bienes muebles -muebles por anticipación- artículo 571.
También los créditos muebles pueden darse en prenda, artículo 2389.
El Código Civil en el artículo 2389 reglamenta la prenda de un crédito, la que requiere para su
constitución de dos requisitos:
Entrega del título al acreedor prendario
Notificación al deudor del crédito que consta en ese título para que sólo pague en manos del
acreedor, prohibiéndosele hacerlo en otras manos.
El dinero también puede darse en prenda y en tal caso el acreedor se hace dueño del dinero que el
deudor le ha entregado en prenda, y además, puede hacer uso de él, restituyendo en dinero otro tanto
de la misma moneda y no el dinero específico que se le entregó, artículo 2395 (en relación con el
artículo 2221 porque esta especie de prenda se asemeja al depósito irregular).
Las boletas de garantía son en cierta forma prendas de dinero por el valor que ellas representan.
El tomador de la boleta en el Banco es deudor prendario y la persona a quien se le entrega la boleta es
el acreedor prendario, encontrándose el dinero depositado en el Banco, al no cumplirse la obligación
por el deudor, el acreedor tendrá la boleta pudiendo hacerla efectiva cobrándole al Banco.
Finalmente, sólo los bienes presentes pueden darse en prenda, pero no los bienes futuros, porque para
que haya prenda se requiere la entrega material, y respecto del bien futuro no se podrá cumplir con
este requisito de la entrega material. Pero, respecto de bienes futuros podría pactarse un contrato de
promesa de prenda, el cual posteriormente se transformaría en contrato real de prenda.
Prenda de cosa ajena
La prenda de cosa ajena es válida, encontrándose reglamentados sus efectos por los art 2390 y 2391.
Respecto del dueño de la cosa empeñada, el contrato de prenda es inoponible y por consiguiente éste
tendrá en contra del acreedor prendario todas las acciones que competen al dueño en conformidad a lo
establecido en el artículo 2390.
En las relaciones entre el deudor y el acreedor prendario, una vez restituida la cosa al dueño, se aplican
las siguientes reglas:
El acreedor puede pedir al deudor prendario que se le entregue otra prenda de igual o mayor
valor o que se le otorgue otra caución competente.
Si no se da cumplimiento a ello caduca el plazo y la obligación se hace exigible de inmediato
(artículos 2391 y 1496 N°2)
Existe una diferencia entre este caso de caducidad del plazo y el que se contempla en el artículo 1496
N°2. Este último artículo exige que haya hecho o culpa del deudor en la extinción de la caución, en
tanto que el artículo 2391 no considera la culpa, basta con que la caución se haya extinguido porque el
dueño de la cosa empeñada sin su consentimiento ha obtenido su restitución.
3° Que haya entregado de la cosa dada en prenda
Los artículos 2384 y 2386, entre otras disposiciones, exigen que para que se perfeccione el contrato de
prenda se requiere la entrega de la cosa empeñada.
En su momento se discutió si la entrega debía ser real o si bastaba la entrega simbólica. La doctrina se
ha uniformado en el sentido de que la entrega debe ser real, ello por las siguientes razones:
a. La ley habla de entrega y el sentido propio de esa palabra en el Diccionario, es el de poner una
cosa en manos de otro.
b. La historia de la ley, don Andrés Bello en nota al art 2552 del proyecto de 1853, que corresponde
al actual artículo 2386, señala que en esta materia sigue a Pothier, y éste exigía la entrega real.
c. Porque la única forma de que el acreedor quede en condición de cumplir la obligación de restituir
que le impone el contrato es la entrega real.
d. Mediante este desplazamiento de la cosa se da publicidad al gravamen frente a terceros, evitando
que el deudor retenga la especie en su poder aparentando así una solvencia que no tiene.
Principio de la Especialidad de la Prenda
No es otra cosa que la especificación o determinación que exige la ley en la prenda, tanto en relación
con la cosa empeñada como con la obligación principal que ella garantiza.
Este principio dice relación entonces, con dos aspectos:
- En cuanto a la cosa dada en prenda
- En cuanto a las obligaciones garantizadas con prenda
1. Derecho de retención
Es la facultad que tiene el acreedor prendario para conservar la mera tenencia de la cosa mientras no se
le pague:
- La totalidad de la deuda en capital e intereses.
- Los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para conservar la cosa.
- Los perjuicios ocasionados por la tenencia, artículo 2396 inciso 1°.
Pero la retención no procede en los siguientes casos:
Cuando el Juez autoriza al deudor para cambiar o reemplazar la cosa empeñada por otra si de ello no
se sigue perjuicio para el acreedor (artículo 2396 inciso 2°)
Cuando el acreedor abusa de la prenda. Se entiende que el acreedor abusa de la prenda cuando usa la
cosa empeñada, (artículo 2396 inciso 3°)
Prenda tácita
Consiste en que el acreedor tiene derecho a retener la prenda sin restituirla al constituyente, pese a que
se extinguió la obligación principal, cuando dicho acreedor es titular contra el mismo deudor de otros
créditos que deben reunir ciertos requisitos que establece el artículo 2401. En la prenda tácita se está
interpretando la voluntad de las partes, esta es una excepción a lo que señaláramos anteriormente, ya
que el acreedor puede retener la prenda aunque se le haya cancelado la obligación caucionada con ella.
Luego, se está alterando la regla general de que una vez pagada la obligación principal debe restituirse
la prenda.
Los requisitos para que proceda la prenda tácita son los siguientes:
1. Sólo hay aplicación de la prenda tácita cuando la prenda se ha constituido por el propio deudor,
pero no cuando ella se ha constituido por un tercero, esto no lo dice expresamente el legislador,
pero parece lógico llegar a esta conclusión, porque el tercero sólo puede obligarse a aquello que
formalmente declara, y no por las obligaciones que con posterioridad surjan entre acreedor y
deudor.
2. Que los créditos sean ciertos y líquidos, o sea, que el nuevo crédito no sea condicional.
3. Que el crédito se haya contraído con posterioridad a la obligación que estaba garantizada con
prenda.
4. Que el crédito se haya hecho exigible antes del pago de la obligación caucionada con la prenda.
Los autores entienden que al decirse "antes del pago" se hace referencia al momento real y
efectivo del pago y no al momento en que esto debió efectuarse de acuerdo con lo estipulado en el
contrato.
Se ha discutido el carácter de la prenda tácita; se ha discutido si se trata de un simple derecho legal de
retención del acreedor prendario o de una extensión, en virtud de la ley, del derecho de prenda por
interpretación de la voluntad contractual.
Esta última parece ser la naturaleza o carácter de la prenda tácita, especialmente por lo dispuesto en el
artículo 2402 cuando dice en relación con la imputación del producto obtenido de la realización de la
prenda, poniéndose en el caso de que la prenda se hubiere constituido en favor de una sola obligación,
y se hubiere extendido después a otras, según el artículo precedente.
Es importante concluir una u otra cosa, porque si se trata de un derecho legal de retención, el acreedor
no tendrá derecho a perseguir la cosa en contra de terceros, si ella sale de su poder o tenencia; en tanto
que si es un derecho real de prenda obviamente que existirá el derecho de persecución.
Existen casos en que no tiene aplicación la prenda tácita:
a. El art 2404 establece que, no obstante la constitución de la prenda, puede el deudor vender la
especie dada en prenda; y en este caso si el deudor vende la prenda a un tercero y éste le paga
íntegramente al acreedor, éste está obligado a entregar la cosa y no puede negarse a ello, de acuerdo
con el inciso final, ni aún alegando créditos que reúnan las condiciones del artículo 2401.
b. De acuerdo con el art 2393 inc final, el acreedor puede exigir la restitución de la mera tenencia de la
cosa de manos de quien se encuentre, aún contra el propio deudor. Pero si por cualquier causa la cosa
dada en prenda llega a manos del deudor, éste puede recuperar la prenda pagando íntegramente al
acreedor el crédito, y en este caso (si la cosa por cualquier motivo ha vuelto a poder del deudor y éste
paga el crédito) no puede el acreedor exigir la retención de la cosa alegando prenda tácita.
2. Derecho de persecución o de reivindicación
Si bien el acreedor prendario, con respecto a la cosa dada en prenda es mero tenedor, con respecto a su
derecho de prenda es dueño y poseedor; entonces, si es dueño de su derecho de prenda, el cual es un
derecho real, es lógico que esté premunido de la acción reivindicatoria, que es la acción propia del
dominio. Por otra parte, el mismo artículo 891 dice que pueden reivindicarse todos los derecho reales,
excepto el de herencia; este mismo principio lo encontramos consagrado en el artículo 2393.
El acreedor puede reivindicar su derecho contra el mismo deudor; pero ya hemos dicho que si la cosa
llega a manos del deudor, puede este retenerla pagando íntegramente el crédito, en este caso cesa el
derecho a reivindicar, porque a virtud del pago del crédito que hace el deudor al acreedor, se extingue
la obligación y con ello la prenda.
3. Derecho de venta
Se refiere a él el artículo 2397.
Vencida la obligación el acreedor, si no se le ha pagado, puede ejercitar este derecho.
No tiene derecho el acreedor, si no se le paga, para disponer por sí y ante sí o para apropiarse de la
cosa empeñada, sino que debe venderla en pública subasta. Nada impide que en ella pueda participar y
adjudicarse la cosa.
Esta venta en pública subasta es también un derecho del deudor, de modo que éste puede exigirla si el
acreedor se queda con la especie dada en prenda.
En resumen, ante el incumplimiento de la obligación el acreedor prendario tiene que realizar la prenda
en pública subasta para pagarse con el producto del remate (artículo 2397 inciso 1°)
En este caso el acreedor ejerce la acción real emanada de la prenda, sin perjuicio de que tiene también
la acción personal del crédito para perseguir otros bienes del deudor prendario.
Si el constituyente es un tercero, el acreedor tiene contra él solo la acción real y no la personal, porque
el tercero no está personalmente obligado.
El procedimiento aplicable para la realización de la prenda está contemplado en el Decreto Ley 776
del año 1925 (ver apéndice del Código de Procedimiento Civil)
Este decreto derogó tácitamente una parte del artículo 2397.
En efecto esta disposición en su inciso 1° faculta al acreedor prendario para que a falta de postura
admisible en el remate pida que se le adjudique en dominio la prenda, en pago de la deuda y previa
tasación de peritos.
Actualmente no posee este derecho ya que el decreto ley 776 no se lo reconoce, aún más en su artículo
5 no exige mínimo para las posturas en el remate. Por lo tanto, no puede darse el caso de que no haya
posturas admisibles ya que no hay posturas mínimas. Además, el inciso final del artículo 1° del
Decreto Ley citado dispone que el acreedor no puede apropiarse de la cosa en otra forma que aquella
que señala dicho Decreto Ley, sin que en él se contemple el derecho que consagra el artículo 2397 de
que el acreedor pueda pedir que se le adjudique la prenda previa tasación de peritos.
4. Derecho de preferencia
El crédito del acreedor prendario es un crédito privilegiado de segunda clase, artículo 2474 N°3. Este
privilegio es especial de modo que sólo se ejerce sobre la cosa dada en prenda y si existiera un déficit,
éste se paga como crédito valista, es decir, sin preferencia.
5. Derecho de indemnización
Con motivo de la tenencia de la cosa dada en prenda, el acreedor prendario puede haber incurrido en
gastos para la conservación de ella o puede haber sufrido perjuicios derivados de la misma tenencia de
la prenda. En tal caso tiene derecho a que el deudor le pague estos gastos y goza de un derecho de
retención mientras éste no se efectúe, artículo 2396 inciso 1°.
b. Obligaciones del Acreedor Prendario
El acreedor prendario tiene las siguientes obligaciones:
- No usar la cosa empeñada.
- Restituir la prenda una vez cumplida la obligación principal.
1. No usar la cosa empeñada
El acreedor no puede usar en provecho propio la cosa empeñada porque tiene la calidad jurídica de
depositario de ella (artículo 2395). Y el depositario no puede usar la cosa que se le confía, en provecho
propio. Si el acreedor usa la cosa empeñada el deudor puede solicitar la devolución inmediata,
perdiendo el primero el derecho a la prenda (artículo 2396 inciso 3°).
Pero, este derecho del acreedor no le impide el ejercicio de los siguientes derechos y facultades:
a. Usar la cosa si el deudor lo autoriza, artículo 2395.
b. Emplear el dinero recibido en prenda, artículo 2395 en relación con el artículo 2221.
c. Que si la prenda es fructífera, pueda percibir los frutos e imputarlos a la deuda, artículo 2403.
d. Que si recibió en prenda un crédito de dinero, debe cobrarlo a su vencimiento y aplicarle al
pago de su crédito si fuere de igual naturaleza y luego rendirá cuenta al constituyente, art 12
DL 776, de 1925.
2. Cuidar y conservar la cosa empeñada
Esta obligación la tiene el acreedor prendario porque es mero tenedor asimilado al depositario, por
consiguiente responde de culpa leve si la cosa se deteriora o menoscaba mientras esté en su poder.