TEMA 1. INTRODUCCIÓN.

Hay que situar la competencia para comprender mejor las relaciones entre diferentes materias,
de hecho uno de los grandes temas de moda en todo el mundo es el binomio competencia-
propiedad intelectual ya que la propiedad intelectual es un instrumento de fomento de libre
competencia en el mercado pero al mismo tiempo por medio de la propiedad intelectual se
cometen muchos abusos en el mercado y el Derecho a la competencia corrige esos abusos en el
mercado. Por lo tanto están en una relación de complementariedad pero también de tensión.
Aquí hay mucho análisis económico del Derecho, hay una explicación racional-económica de las
normas, del origen de las normas y de su sentido, de su teleología, es decir cuál es la finalidad
que persiguen, y algo muy importante como el mercado va tan deprisa por la globalización y la
digitalización es hacer un análisis económico para hacer una interpretación de la normativa
resistente a los nuevos sucesos, a las nuevas situaciones.

Hay mucha legislación nueva porque esa interpretación a veces se fuerza en exceso y no encaja
y obliga a legislar, de hecho se legisla mucho y muy rápido, siempre se dice que va por detrás la
ley pero esto no es una crítica, tiene que ser así ya que el legislador lo que tiene que hacer es
analizar qué está pasando para después abordar los posibles problemas con nueva legislación
en caso de que fuera necesario. También hay mucha jurisprudencia en el ámbito del Derecho de
la competencia. La jurisprudencia es fuente del Derecho y crea Derecho ya que al interpretar la
norma se crea Derecho, sobre todo en una materia tan viva como es mercado tecnológico donde
la norma hay que interpretarla porque una norma analógica no siempre encaja con una norma
digital. Entonces la jurisprudencia se convierte en fuente de Derecho que obliga a los jueces y
magistrados a seguir esas pautas y luego al legislador a incorporar esas pautas exegéticas de los
tribunales a la nueva legislación. Este es el fenómeno actual, la jurisprudencia va dando muchas
soluciones y el legislador va incluyéndolas con matices.

Reseña histórica. Constitución económica: propiedad, función social de la propiedad, libertad de

empresa y principios de libre competencia y corrección del tráfico.

Siempre ha existido el mercado. Eso de que en la Roma clásica estaba mal visto el comercio hay
que relativizarlo porque en la Roma postclásica el comercio era fundamental, pero es cierto que
no había comercio en el largo periodo posterior de la baja y la alta edad media, ni siquiera en el
renacimiento se hablaba ni de mercado como tal ni mucho menos de competencia de mercado.

Estos conceptos empiezan a desarrollarse en el S. XVIII en el que se da la revolución industrial

que se da primero en el Reino Unido, después en EEUU y finalmente en Europa y la revolución
francesa. La revolución industrial es una exaltación del mercado, los británicos se dan cuenta de
que el mercado es una fuente de desarrollo económico, técnico y social y se dan cuenta de que
hay que fomentar la participación del mayor número de operadores en el mercado por un
principio económico muy básico; si hay pocos operadores toda la demanda, todos los clientes
potenciales sólo tienen un sitio o pocos a los que dirigirse por lo que los operadores suben el
precio, sin embargo si se fomenta la competencia en el mercado, un mayor número de
operadores en el mercado, hay más oferta y al haber más oferta baja el precio y además supone
un reclamo para otros potenciales operadores para participar en el mercado. Entonces se

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fomenta el mercado y se fomenta la innovación porque es a principios del S.XVII en el Reino
Unido donde se publica por primera vez una ley de patentes para proteger a los inventores y
donde aparece el concepto del derecho de autor para fomentar la creación y la industria
editorial y también la teatral. Esto va evolucionando y llega a los EEUU que maximizan estos
principios, la economía liberal estadounidense existe desde su nacimiento, se ve reflejada en su
constitución y luego en la revolución francesa se acaban las clases, se acaban los privilegios, se
acaban los gremios. La revolución francesa se asienta sobre bases políticas: los La Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano donde se exaltan los derechos humanos; la
libertad, la igualdad, la dignidad, el derecho a la vida… pero dentro de los DDHH se incluyen dos
derechos de contenido económico que son el derecho de propiedad y el derecho a la libre
iniciativa económica lo que hoy se llama libertad de empresa, es decir la libertad de acceder al
mercado por el cual todo ciudadano tiene derecho a gozar y disfrutar de la propiedad sin más
limites que los que le impongan las leyes y todo ciudadano tiene derecho a realizar actividades
económicas en el mercado sin necesidad de pasar por un gremio que controle su acceso al
mercado. Estos principios que son una declaración político-liberal y es en el S. XIX donde todo
se desarrolla: el Código Civil francés (1804), el Código de Comercio francés (1807), y poco a poco
van apareciendo normas no de mercado, no de competencia pero si normas que amparan
indirectamente sin decirlo de forma explícita la libre competencia del mercado, porque amparar
la libre competencia económica es amparar la libre competencia del mercado. Estas normas se
basan en la responsabilidad civil extracontractual.

En la novela clásica: La comedia humana de Balzac cuenta la vida de las ciudades francesas
después de la revolución, la exaltación del comercio, etc., y ahí describe prácticas que hoy día
se diría que son prácticas anticompetitivas como por ejemplo generar confusión con la empresa
o productos de otra, la denigración, el aprovechamiento de la reputación, la violación de
posibles secretos comerciales… todo eso empezó a darse ahí ya que en el momento en el que
se facilita el acceso al mercado se dan de manera espontánea este tipo de prácticas porque el
ser humano empresario (homo economicus) tiende a no competir, prefiere copiar, denigrar al
otro, competir a la baja en el precio para después acordar fijar un precio común, etc. Es por eso
por lo que a lo largo del S.XVIII y en el S.XIX con la exaltación de la revolución industrial, del
capitalismo más agresivo nace un Derecho del mercado a pesar de que aún no se habla de
mercado, no se habla de un Derecho del mercado, ni siquiera existe el concepto de empresa que
se desarrolla en Alemania y en EEUU más bien a finales del S.XIX, por lo que los problemas que
surgieron a partir de que se permitiera el libre acceso al mercado a raíz de la revolución francesa
se fueron resolviendo con lo que existía en ese momento que era la responsabilidad civil
extracontractual “Esta persona ha hecho una práctica de mercado que me ha dañado por lo que
está denigrando mi producto y mi reputación empresarial y eso me genera un daño por lo que
debe haber una indemnización por daños y perjuicios” es decir, la responsabilidad civil
extracontractual sirve para mucho, incluso en la actualidad.

Realmente esas prácticas que van surgiendo a lo largo del S. XIX y se va desarrollando poco a
poco la idea de un mercado, de una competencia de mercado y de la existencia de prácticas
anticompetitivas. Lo que primero aparece en Alemania en tono a 1865 es legislación de
competencia desleal o prácticas contrarias a los usos comerciales honestos o de buena fe que
luego derivó en el término de competencia desleal. Realmente esa normativa de competencia
desleal es trasladar las bases de responsabilidad civil extracontractual a conductas de mercado

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pero tipificando esas conductas; los actos de comparación subjetiva que hace que uno pierda
clientes en favor de otro que ha mentido, los actos de denigración, los de confusión, los de
aprovechamiento de la reputación, los de revelación de secretos empresariales… todo esto es
lo que en la actualidad se conoce como competencia desleal y que en aquella época esta
normativa estaba enfocada en proteger a unos comerciantes frente a las prácticas de otros
comerciantes que eran competidores directos, es decir; vendedor de textil con vendedor de
textil, fabricante de máquinas industriales con otro fabricante de máquinas industriales, eran
relaciones de competencia directa y el objetivo de las normas era proteger a los empresarios
frente a las prácticas deshonestas, de mala fe, desleales de otros empresarios que compiten
directamente y que lo que pretenden es robarles clientes para quedarse con ellos con prácticas
deshonestas. En ese momento no existe el concepto de consumidor y no se habla de prácticas
desleales con los consumidores que hoy en día son muy importantes.

Este es el Derecho de la competencia decimonónico: una evolución de la responsabilidad civil

extracontractual que se va traduciendo a normas más ajustadas a determinadas conductas de
mercado que se van tipificando en la ley o que los tribunales van incluyendo poco a poco, porque
siempre la normativa de competencia desleal ha partido de una cláusula general: es desleal
cualquier uso deshonesto o contrario a la buena fe en las conductas del mercado y luego las
leyes especifican: y en particular es desleal: la confusión, la asociación, la comparación, la
denigración, el aprovechamiento de la reputación, etc., y esa estructura pervive hoy pero
limitada ya que el mercado sigue creciendo y esto no sirve para corregir todas las conductas que
pueden poner palos en la rueda del mercado.

A finales del S. XIX en 1890 en EEUU el Senador Sherman emprende una guerra contra
Rockefeller: La Rockefeller Oil Company que era el gran conglomerado industrial de los
hidrocarburos. Rockefeller controló la energía en EEUU y por extensión a Europa y que después
se expandió hacia otros sectores de la economía como por ejemplo el financiero. Sherman
defendía que había que luchar contra el abuso de poder de mercado ya que todos los
empresarios tienden a no competir y tienden a crecer, es decir si pueden comerse a la empresa
de al lado mejor. Esto permite tener posiciones de poder en el mercado como los monopolios.
Rockefeller tenía un monopolio de hidrocarburos y un cuasi monopolio de otros muchos
sectores, es decir había acumulado una gran cantidad de poder de mercado y lo que pasa es que
cuando hay pocos operarios o un único operador y van creciendo los clientes se da una subida
excesiva de precios y surgen las barreras de entrada en mercado ya que si un único operador
tiene cautivos a los clientes puede subir el precio porque no tiene a ningún competidor que los
pueda bajar, también puede ocurrir que surjan pequeños competidores para los que el gran
operador realice actos predatorios a través de la bajada de sus precios para que los nuevos
competidores no puedan entrar en el mercado.

Por todo ello Sherman decía que había que luchar contra el poder de mercado. El poder de
mercado puede ser de una sola empresa que tiene posición de dominio en el mercado o puede
surgir por lo que en EEUU se llama “el trust” que en este caso quiere decir entente o acuerdo o
colusión, es decir el acuerdo entre dos o más operadores para perjudicar a terceros. Muchas
empresas se ponen de acuerdo para repartirse el mercado y al no competir entre ellos los
precios tienden a subir, o también en caso de tener mucho stock pueden frenar

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intencionadamente la producción para que los precios suban, todo eso son prácticas
anticompetitivas y no se realizan a través del poder de mercado sino a través de un acuerdo
entre varias empresas que consiguen un poder conjunto para luchar contra terceras empresas.
Sherman en una lucha contra Rockefeller consiguió convencer al Congreso de EEUU para
promulgar la Sherman ACT (La Ley Sherman) en 1890. Este es el origen formal del Derecho de la
competencia, esta ley es la que sienta las bases de la necesidad de preservar la competencia en
el mercado. La idea es liberal, no es intervencionismo, es algo tan sencillo que cuantas más
empresas haya en el mercado más van a competir entre ellas y eso se traducirá en precios más
bajos y en mejores condiciones. Es un principio liberal muy básico: a más competencia más
eficiencia y mayor libertad de elección y decisión de los clientes.

La competencia de mercado se consigue luchando contra el poder de mercado y haciéndolo a

posteriori, en EEUU tienen alergia a la intervención por lo que dan libertad pero analizando
después si determinadas conductas podían afectar a la libre competencia en el mercado y con
ello perjudicar intereses privados e intereses generales. Si no hay competencia suben los precios
y hay menos innovación ¿para qué se va a innovar si no hay con quién competir? Esto va contra
los intereses privados y de los intereses generales. Por lo tanto, la idea de mercado, la idea de
competencia aparece con el Derecho Antitrust que se traduce como Derecho antimonopolio
pero no monopolio en el sentido de una única empresa, sino también en el sentido un tanto
transfigurado de que también puede haber poder de mercado a través de los acuerdos entre
varias empresas.

Esta ley lo que hace es establecer dos prohibiciones:

1. Quedan prohibidos los acuerdos entre empresas (luego se verá si algunos acuerdos son
buenos para el mercado)

2. Queda prohibido el abuso de posición de dominio, no la posición de dominio, es decir no están

prohibidos los monopolios en sí, lo que está prohibido es abusar de esa posición de dominio,
que se puede hacer de muchas formas: subiendo los precios en exceso, limitando la producción
para que los precios suban, repartiéndose el mercado entre un puñado de empresas, etc.

Por lo tanto la Sherman ACT o Ley antitrust o antimonopolio lucha contra el poder de mercado,
ya sea a través de prácticas individuales o unilaterales de una empresa o a través de prácticas bi
o multilaterales mediante acuerdos entre dos o más empresas. Este derecho es religión en EEUU
desde entonces, es lo que se llama hoy el Private enforcement (aplicación privada del Derecho
de la competencia).

Pero en EUUU al finalizar la IGM y tras el crack de los años 30 se pasa de una economía liberal
absoluta (Adam Smith) a una economía liberal intervenida. Ahí es cuando nace una Ley
complementaria a la anterior: La Federal Trade Comission ACT, es decir la Comisión Federal de
Comercio de EEUU que es una autoridad pública que desde los años 30 comenzó no a regular
sino a vigilar y a sancionar el abuso del poder de mercado. Se empieza a hablar en este momento
del public antitrust enforcement: aplicación pública del Derecho de la competencia. En EEUU
desde entonces cuando hay prácticas anticompetitivas los perjudicados pueden optar entre ir a

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los tribunales o la autoridad pública (aunque sigue predominando el ir a los tribunales). Esto
condiciona el futuro tanto en EEUU como en Europa, pero realmente es la crisis del modelo
liberal radical, del capitalismo salvaje la que hace que después de la IGM nazca el estado social.
La cláusula del Estado social nace en Alemania en la República de Baymar que era muy de
derechas pero vio que era necesario intervenir en la economía, establecer contrapesos. Esa idea
del Estado social la retoma Roosevelt en los años 30 y desarrolló lo que se conoce como el New
Deal que es la nueva forma de actuar. Lo que quiere trasladar Roosevelt es la necesidad de
intervenir de forma pública en la economía que puede hacerse de forma más liberal o más social
pero hay que intervenir en la economía para evitar los excesos de un capitalismo salvaje. En el
marco de la New Deal es en el que aparece la Federal Trade Comission ACT que es un desarrollo
de la Sherman ACT porque la cultura de la libre competencia no se forja en un momento,
necesita décadas y es en los años 30 con la política de Roosevelt cuando se empieza a desarrollar
con fuerza esa idea que es muy simple y muy sencilla: hay que procurar que haya el mayor
número de empresas en el mercado para fomentar la competencia y que beneficie a los
consumidores y a los intereses generales, cuanta más competencia, más empleo, más desarrollo
técnico, más desarrollo económico, más desarrollo social, etc. Esto no es el mundo feliz porque
las empresas tienden a no competir por lo que lo que hay que hacer es vigilar las conductas de
mercado de las empresas para hacer frente a las conductas anticompetitivas, esto es lo que hoy
en día se llama la regulación económica del mercado.

A partir de la IIGM surge el Plan Marshall de reconstrucción de Europa donde se recoge la idea
del Derecho antimonopolio porque la economía alemana, la inglesa, la francesa y la italiana eran
economías casi oligárquicas donde no se defendía la competencia sino la acumulación de poder
empresarial ya que se tenía la idea de que cuanto más grandes las empresas mejor ya que se
convertían en empresas-país. El Derecho a la competencia desarrollado por esas normas no solo
es el derecho a competir, sino sobre todo es el deber de competir o el deber de dejar competir
a los demás.

Alemania va a marcar todo el modelo europeo y latinoamericano y Alemania opta por un sistema
de aplicación pública del Derecho de la competencia, es decir los actos contrarios a la libre
competencia no se van a llevar a los tribunales de justicia sino a una autoridad pública que es lo
que se llama la autoridad de la competencia y esto va a marcar el modelo de todos los países:
Francia, Reino Unido, Italia y en los años 80 de España.

Pero vamos a volver hacia atrás, al periodo entreguerras y a las transformaciones político-
sociales y económicas de ese período. En ese momento se da el fin del liberalismo y la reflexión
pública sobre la necesidad de intervenir en la economía. Paradójicamente la idea de Roosevelt
del New Deal recogió los planes quinquenales soviéticos que eran básicamente organizar la
economía para conseguir un crecimiento sostenido en el medio y la producción y eso es lo que
hizo Roosevelt en EEUU, intervenir la economía con una organización: la planificación económica
y que el estado pueda intervenir directamente en la economía con empresas públicas, esto son
las ideas de Keynes. En ese contexto de planificación y de control del mercado va creciendo todo
lo que tiene que ver la política de competencia y el Derecho de la competencia que no es lo
mismo, la política de competencia son políticas públicas para fomentar la competencia
económica en el mercado y el Derecho de la competencia es la rama del Derecho que se encarga

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de regular el comercio mediante la prohibición de restricciones ilegales, la fijación de precios y
los monopolios.

En esa época la cláusula del Estado social busca esa intervención por parte del Estado como
garantía de los derechos fundamentales entre los que están derechos que deben respetar la
dignidad, la libertad, la vida, pero también las libertades económicas con unos límites ya que el
principio general es que todos los intereses privados están supeditados al interés general de la
nación (la cláusula de estado social), esto hace que los derechos privados tengan un límite
intrínseco.

En el desarrollo de la cláusula del estado social se llega así a la Constitución alemana, la Ley
Fundamental de Bonn aparecen los derechos constitucionales básicos y dentro de estos
aparecen derechos constitucionales básicos de contenido económico. A partir de lo que hacen
los alemanes se desarrollan las constituciones del resto de países de Europa.

La llamada constitución económica no es una parte identificada de la constitución, sino que son
preceptos constitucionales dispersos en el articulados que lo que hacen es definir el modelo
económico de la nación que es un modelo económico de estado social y de Derecho. Por tanto
la constitución económica es una constitución económica matizada por la cláusula del estado
social.

Los derechos incluidos dentro de la constitución económica son los siguientes:

1- Derecho de propiedad (Art. 33 CE). Este artículo protege el Derecho de propiedad, pero en
la CE también se dice que la propiedad está sometida a la función social, es decir todo
derecho de propiedad recogido por cualquier norma jurídico-privada va a tener un límite
intrínseco constitucional que es la función social de la propiedad, y esto se conecta con el
Art. 128.1 CE: Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su
titularidad está subordinada al interés general. La función social es algo abstracto que
necesita concreción por parte de leyes ordinarias o por parte de los tribunales.

Art. 33 CE:

1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de
utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes.

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2- Derecho a la libertad de empresa Art. 38 CE: Se reconoce la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su
ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía
general y, en su caso, de la planificación. No hay control de acceso al mercado salvo en
sectores regulados por su importancia. La libertad de empresa también tiene límites que
no se ven reflejados en la Constitución pero que están implícitos.

La libertad de empresa es el derecho de realizar actividades económicas por cualquier

ciudadano porque en el mercado actual el hecho de realizar actividades económicas no
implica ser empresario, pero de hacerse ha de ser respetando un principio implícito en la
CE: el de libre competencia que es una manifestación de la cláusula del Estado social, una
corrección del derecho a competir que nace de la libertad de empresa ya que hay que
garantizar la libre competencia en el mercado, es decir, hay que dejar competir a los demás.

La libertad de empresa tiene por lo tanto dos manifestaciones; derecho de competir y deber
de competir y en esta última es donde está la cláusula del estado social. Esto es lo que se
conoce como competencia por eficiencia o Workable competition: competencia por
méritos o practicable), es decir todo el mundo tiene derecho a competir partiendo de la
regla de libre mercado pero por propios medios, con sus propios méritos, no obstaculizando
la posición competitiva del resto de los operadores. Se tiene entonces el derecho y el deber
de competir. El principio de libre competencia está implícito ya que no aparece explicitado
como límite a la libertad de empresa. El deber de competir se garantiza con las leyes
ordinarias de Derecho de la competencia.

El principio de libre competencia implica por lo tanto derecho de competir y deber de

competir y de hacerlo correctamente, honestamente, de buena fe (principio de corrección
en el tráfico económico que es una construcción doctrinal jurídico-económica). El desarrollo
de este principio implícito escondido dentro del derecho a la libertad de empresa y del sub
principio también implícito de la libre competencia se garantiza mediante dos normas
fundamentales: La Ley de Defensa a la Competencia (LDC) y la Ley de Competencia Desleal
(LCD). Después hay otras normas que van también a interferir en la garantía de un
funcionamiento competitivo del mercado como la Ley General de Publicidad que tiene una
relación muy directa con la LCD.

Hay una interrelación entre estos dos derechos. La propiedad de los medios de producción
en un sentido amplio es fundamental para competir en el mercado, para fomentar la
creación de empresas destinadas a realizar actividades económicas en el mercado en el
régimen de libre competencia, y dentro de propiedad en el sentido amplio el derecho de
propiedad constitucional no es el derecho de propiedad del CC, por eso se dice que la
propiedad constitucional realmente son propiedades: la propiedad inmobiliaria, la
propiedad mobiliaria y la propiedad intelectual. La propiedad intelectual es el mecanismo
que fomenta y protege la innovación en el mercado. A medida que el mercado que se ha
ido haciendo más complejo se ha ido basando cada vez más en la innovación y la
información y detrás de éstos están los derechos de propiedad intelectual.

3- Protección de los consumidores y usuarios (Art. 53 CE). Los consumidores son los que
deciden qué comprar y qué no comprar y con sus decisiones determinan qué empresas

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 tienen más o menos éxito en el mercado, es decir qué empresas son más eficientes. Es por
ello por lo que el consumidor tiene que tener libertad de criterio y ahí es donde aparece el
Derecho de consumo que garantiza que los consumidores puedan tomar decisiones de
forma libre a la hora de intervenir en el mercado.

El Derecho de competencia desleal que lo que buscaba en el S.XIX era proteger a unos
empresarios frente a otros por la influencia del Derecho antitrust y de todo del modelo
constitucional de cláusula de estado social, pasó a ser desde la década de los 80 de ser un
modelo corporativo a ser un modelo institucional. El Derecho de la libre competencia no
protege a unos empresarios frente a otros ni a los consumidores sino la competencia, es
decir el bien jurídico tutelado del Derecho antitrust es la competencia del mercado porque
entiende que si hay libre competencia en el mercado habrá un mayor número de
operadores y eso acabará beneficiando a los consumidores y por lo tanto al interés general.
Todo eso se filtra al Derecho de la competencia desleal, los actos de mala fe o desleales ya
no tienen que ser de un empresario frente a un competidor directo, sino que pueden ser
conductas de mercado que pueden afectar a competidores directos, a competidores
indirectos o a consumidores, pero el bien jurídico tutelado del Derecho de competencia
desleal es la libre competencia que busca es que haya una competencia limpia para que el
mercado funcione mejor.

De tal manera que la libre competencia y competencia desleal son caminos paralelos que
convergen, es decir la competencia desleal favorece la libre competencia y la libre
competencia favorece que haya un mayor número de operadores en el mercado que
deberán actuar correctamente en el mismo y esos caminos normativamente convergen.

4- Sumisión de todos los intereses privados al interés general de la nación e intervención del
Estado en la economía a través de la planificación (Art. 38 CE), con el control de la
economía en el mercado y con la posibilidad de que las administraciones públicas realicen
actividades empresariales, las empresas públicas que hay muchas. A veces para prestar
servicios públicos en régimen de Derecho privado y en otras ocasiones para realizar
auténticas actividades empresariales para conseguir más dinero que engrose las arcas
públicas para cubrir los intereses generales planificados por el legislador.

Objetivos del Derecho de la competencia.

El derecho a la libre competencia consagra no sólo el derecho a competir sino sobre todo el
deber de competir, por lo tanto el Derecho de la competencia lo que hace es vigilar prácticas
anticompetitivas para permitir que haya competencia en el mercado, el bien jurídico tutelado
es la libre competencia del mercado, no los operadores ni los consumidores, porque se entiende
que si hay libre competencia en el mercado habrá más operadores económicos, más trabajo,
más desarrollo social, tecnológico, cultural y económico y eso acaba beneficiando a los
consumidores y por lo tanto al interés general. El Derecho a la competencia vigila la existencia
de la competencia en el mercado y el Derecho a la competencia desleal parte de un principio
que está implícito dentro del de libre competencia que es el que se llama principio de corrección
en el tráfico. No se trata solo del deber de competir, sino de hacerlo correctamente de forma
honesta, de buena fe y esto tiene un desarrollo en la legislación ordinaria que es el Derecho a la

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competencia desleal que busca evitar prácticas contrarias a los buenos usos o a la buena fe en
el mercado para proteger a la competencia. La competencia tiene que ser libre y honesta o
correcta porque se entiende que si hay una competencia honesta, es decir que si no hay actos
de confusión, de asociación, de denigración, de parasitismo, etc., (todo lo que se puede
considerar deshonesto), en definitiva que si la competencia es honesta beneficiará a los
operadores del mercado y con ello a los consumidores y eso favorecerá el desarrollo económico,
tecnológico, social y cultural.

Competencia y propiedad intelectual en el Derecho de la Unión Europea. Derecho

antimonopolio o “antitrust”, competencia desleal y propiedad intelectual.

Al final se habla de un concepto básico conocido como competencia por méritos o competencia
por eficiencia. No hay una competencia perfecta en el mercado ya que los operadores
económicos tienden a no competir porque de hacerlo tendrían más costes y por lo tanto menor
beneficio. Si no compiten asociándose o generando confusión tendrán menos costes y mayor
beneficio, por eso no existe un estado de competencia perfecta sino imperfecta que de acuerdo
con la cláusula del Estado social debe ser corregida por el legislador. Así es como se llega al
modelo de competencia practicable que es lo que se conoce como competencia por méritos por
la cual cada uno debe competir en el mercado con sus propias armas, con su propio esfuerzo,
compitiendo en precios, en financiación, en márketing, en atención al cliente, etc. Si los
operadores compiten con sus propios méritos se tenderá a un estado de mayor competencia,
libre y más limpia en el mercado, pero para ello tiene que haber un sistema de vigilancia. De
forma que se tienen dos cuerpos normativos:

• El Derecho antitrust o antimonopolio en el que Europa hay dos legislaciones: el de la UE

Arts. 101 y ss. TFUE y mucha normativa de desarrollo (fundamentalmente reglamentos de
la Comisión) y las leyes nacionales de defensa a la competencia que en España es la Ley
15/2007 de Defensa de la Competencia. Hay autoridades públicas de la UE y de España, La
Comisión Europea (Dirección General 4) y La Comisión Nacional de los Mercados la
Competencia.

• El Derecho de la competencia desleal que es un derecho de aplicación judicial y no tiene

regulación en la UE, son leyes nacionales. Lo único que hay son algunas directivas de la UE
que regulan algunos aspectos del Derecho de la competencia desleal que son las directivas
que tienen que ver con la competencia desleal y tutela de consumidores y usuarios, esas
directivas se han ido incorporando a las legislaciones nacionales y en España es la Ley
3/1991 de 5 de enero de Competencia Desleal.

La tutela de la competencia y el Derecho del consumo tiene una relación íntima desde dos
perspectivas: directa e indirecta, ya que si se regula la libre y real competencia del mercado
favorece el consumo porque el consumidor es árbitro del mercado ya que es el consumidor el
decide qué producto o servicio les parece más eficiente. Para que el consumidor pueda ejercer
de árbitro tiene que poder tomar decisiones libres y eso implica que sean decisiones informadas
y no manipuladas. Tutelar la libre y real competencia implica que los operadores tengan que
luchar con sus propias armas y que no interfieran en la posición competitiva de otros
operadores, y eso implica que no realicen prácticas que arrastren consumidores de un

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competidor a otro con falsas promesas, falsas informaciones, etc. También contribuye en evitar
los actos parasitarios; los de confusión, los de asociación, aprovechamiento de la reputación,
etc. La tutela de la libre y real competencia indirectamente sirve como instrumento de la tutela
de los intereses de los consumidores y usuarios en tanto en cuanto va a favorecer que tomen
decisiones de forma libre.

Lo que ocurre es que también el Derecho de la competencia desleal no trata de proteger a un

competidor frente a otro que quiere quitarle clientes, se trata de proteger la competencia y
haciendo esto se protegen todos los intereses que concurren en el mercado; los de los
competidores, los de los consumidores y el interés general. Pero es cierto que el Derecho de la
competencia desleal ha evolucionado a convertirse también en una parte del Derecho de
consumo ya que la competencia desleal tiene normas específicamente dirigidas a la tutela de
consumidores y usuarios. Dentro de la legislación específica de consumo, del Texto Refundido
de la Ley General de Consumidores y Usuarios hay normas que aparentemente son de consumo
pero claramente tienen una impronta de competencia desleal, es decir hay una especie de
encaje entre la legislación de competencia desleal y la legislación de protección de
consumidores y usuarios, de hecho algunas normas de consumo se remiten a la norma de
competencia desleal y viceversa. Esto es así porque se entiende que una competencia honesta
y leal implica no manipular la libre decisión de los consumidores y usuarios, por eso hay normas
generales que protegiendo la competencia indirectamente protegen al consumidor y hay
normas específicas dirigidas a la tutela de los consumidores y usuarios.

Los engaños y los actos de confusión tienen límites razonables, se trata de proteger la
competencia, de que haya competencia. A veces actos de mercado muy agresivos pueden ser
pro competitivos y no anti competitivos, es decir, pueden afectar a los consumidores y usuarios
pero no tanto como para llevarlos a error. Como por ejemplo la exageración publicitaria que no
es desleal porque un acto para ser desleal además de tener un componente no ético (en el
sentido de ética empresarial) tiene que poder afectar a la libre decisión de los consumidores y
afectar a la estructura del mercado.

Propiedad intelectual.

Los dos pilares de la llamada constitución económica, que son las normas económicas de una
constitución que definen el modelo económico de un estado son el derecho de propiedad (Art.
33 CE), la libertad de empresa (Art. 38 CE) que lleva implícito el principio de libre competencia
que a su vez lleva implícito el principio de corrección en el tráfico, tutela de consumidores y
usuarios (Art. 53 CE) y el Art. 128.3 CE que indica que todos los intereses particulares están
supeditados al interés general de la nación y eso incluye la planificación de la economía, la
participación del Estado en la economía para desarrollar servicios públicos en forma de
empresas (las sociedades mercantiles públicas) y también el hecho de realizar actividades
empresariales aunque no sean públicas.

De estas reglas constitucionales básicas: propiedad y libertad de empresa y libre competencia

(que implica el derecho pero también el deber de competir) tienen una singular relación, sobre

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todo por lo que tiene que ver con la propiedad intelectual. El derecho constitucional de
propiedad no es el del CC, sino que el derecho de propiedad constitucional es el derecho de las
propiedades, se refiere cualquier tipo de propiedad; a la propiedad sobre cualquier bien
(mueble, inmueble e inmaterial).

Los bienes inmateriales se han convertido en un activo esencial de la economía moderna porque
es una economía basada en la innovación y en la información ya que muchos datos están en
bases de datos y se manejan con software y las bases de datos y el software son piezas esenciales
de la propiedad intelectual digital. Esto es fundamental hoy en día, en una economía global lo
inmaterial es un elemento competitivo de primer orden, pero también anticompetitivo, por lo
tanto se establece un binomio: propiedad intelectual/competencia donde los derechos de
propiedad intelectual son herramientas pro competitivas, son herramientas que incitan a
competir, fomentan la competencia, una competencia basada en la innovación. Pero al mismo
tiempo estos derechos de propiedad intelectual dependiendo de la forma en la que se utilicen
pueden amparar prácticas anticompetitivas.

Ejemplos: Si Apple desarrolla una patente nueva para el futuro metaverso, Samsung no puede
copiar por lo que tendrá que innovar, buscar una alternativa y eso genera competencia desde la
innovación por lo que genera desarrollo técnico, social, económico y cultural que beneficia a los
consumidores. Si resulta que la patente de Apple tiene un éxito tremendo en el mercado hasta
el punto de atraer a la mayoría de consumidores, en un momento determinado lo que van a
hacer es subir los precios y desarrollar aplicaciones que estén conectadas y entonces en ese
momento se puede producir un abuso de poder. El Derecho de propiedad intelectual fomenta
la competencia pero en función de las circunstancias puede amparar prácticas anticompetitivas
y esto hace que las disciplinas estén conectadas, es decir, los derechos de propiedad intelectual
darán lugar a muchas prácticas competitivas en el mercado pero también pueden dar lugar a
prácticas anticompetitivas. Es decir, los objetivos de la propiedad intelectual se pueden
encontrar con el objetivo del Derecho a la competencia que es favorecer la libre competencia
del mercado, pero es posible que determinadas empresas puedan utilizar los derechos de
propiedad intelectual para dar lugar a prácticas anticompetitivas y en ese caso los objetivos
dejan de ser complementarios y el Derecho de competencia lo que hace es corregir al Derecho
de propiedad intelectual. Es un juego de equilibrios entre las dos disciplinas, con el tiempo las
leyes de propiedad intelectual se van modificando para incluir límites a los derechos que lo que
quieren es favorecer la competencia desde la propia legislación de propiedad intelectual, no que
haya una corrección ex post del Derecho de la competencia sino que haya una corrección ex
ante desde el propio Derecho de propiedad intelectual.

Teoría general de los bienes inmateriales.

Los bienes inmateriales se han definido tradicionalmente como creaciones de la mente humana
que necesitan ser plasmadas en un soporte para hacerlas perceptibles por los sentidos y que por
lo tanto son susceptibles de una reproducción ilimitada que favorece una explotación
importante de esos bienes inmateriales, es decir que generan grandes expectativas económicas,
pero al mismo tiempo esa capacidad de reproducción ilimitada genera grandes riesgos para los
titulares de esos bienes inmateriales como por ejemplo la piratería. Dadas estas circunstancias

11
el legislador en determinado momento se vio en la necesidad de proteger los bienes
inmateriales creando vayas artificiales, vayas jurídicas como por ejemplo mediante acciones de
cesación, de indemnización, de destrucción de ejemplares piratas, control en fronteras, etc.
Cuando llega la tecnología estas acciones civiles y penales van acompañadas también de
medidas tecnológicas preventivas como controles de acceso, huellas digitales, marcas de agua…

Cuando hablamos de bienes inmateriales hay que distinguir entre corpus mysticum y corpus
mechanicum. Lo que se protege en ambos casos es la creación intelectual literaria, artística,
audiovisual, científica, las invenciones, los signos distintivos, los diseños, etc. Todo eso es
creación intelectual pero para poder protegerse tiene que poder plasmarse en un soporte. Las
ideas no se protegen, las teorías, los hallazgos, los principios, las reglas matemáticas, los juegos,
etc., no se protegen. Una cosa es la pólvora (el descubrimiento) y otra cosa es el cartucho de
dinamita (invención, bien inmaterial). No se protege el libro, se protege la obra literaria o
científica que se plasma en ese libro o en un soporte material como un libro o un fichero digital.

El bien inmaterial es la creación intelectual pero se tiene que plasmar en un soporte que lo haga
perceptible. El bien inmaterial no es una idea, es un conjunto ordenado de ideas plasmado en
un soporte y que cumple una función. Por lo tanto siempre tiene que haber un soporte que
puede ser tangible (se puede tocar y pasar de mano en mano) y aquí se hablan de actos de
distribución, o intangible por la cual se difunde al público a través de actos de publicación, aquí
no se habla de producto sino de servicios. Esto es la maximización de la intangibilidad porque es
intangible la creación y el soporte P.ej.: Una canción, una película o un software en un fichero.
El bien inmaterial dicen los economistas que tiene las características de no exclusión y no
rivalidad, es decir que un mismo bien inmaterial puede ser compartido y disfrutado
simultáneamente por millones de personas y que cada uno de los soportes donde se plasma ese
bien inmaterial no son rivales.

Los bienes inmateriales necesitan protección y para garantizar su función pro competitiva hay
que evitar la copia. Una competencia por imitación no garantiza la innovación por lo que hay
que ir hacia una competencia por innovación protegiendo los bienes inmateriales a través de los
Derechos de propiedad intelectual que son creaciones del legislador que vienen desde el S.XVIII:
el copyright que nace en Reino Unido en 1709 y el Derecho de autor y de patente que nacen en
1789. Nacen en Reino Unido con una clara vocación económica, se trata de proteger en ese
momento a unos editores frente a otros que les copian y lo que hicieron en ese momento los
legisladores fue proteger a los autores para que éstos cedieran sus derechos a los editores,
protegiendo a los autores se garantizan los estímulos a la creación pero también estímulos a la
inversión industrial. En Francia y en Alemania el origen radica en causas diferentes porque
realmente nace más como un premio al esfuerzo, se decía que había que proteger el fruto de la
actividad intelectual del hombre y se hacía a través de los derechos de propiedad intelectual.

Aquí hay un derecho exclusivo y excluyente que se condensa en una fórmula: el ius excludendi
alius (el derecho de excluir a terceros) por el cual sólo el creador del bien o un tercero al que
autoriza tienen derechos a usar y explotar el bien económico inmaterial, esto es lo que se conoce
como ius utendi (el derecho a usar o explotar) y el derecho excluyente por el cual nadie puede

12
usar o explotar económicamente un bien inmaterial si no es autorizado previamente por su
autor/creador, esto es lo que se conoce como ius prohibendi, realmente esta es la esencia del
derecho exclusivo, la parte excluyente ya que el derecho exclusivo es el derecho a prohibir o a
autorizar actos de explotación de un bien inmaterial.

Esta fórmula que viene del S. XVIII depurada por el paso de los siglos por la ciencia jurídica y
económica, se convierte en el elemento pro competitivo de primer orden, no hay nada más
radicalmente contrario a la competencia que el monopolio y sin embargo este monopolio
jurídico es pro competitivo. Por ello hay que distinguir el monopolio jurídico del económico,
porque el monopolio jurídico es sobre un bien inmaterial concreto y eso va a generar
competencia, pero depende de cómo se utilice puede derivar en un monopolio económico. El
monopolio económico no está prohibido lo que está prohibido es abusar de las posiciones del
poder de mercado, que no es lo mismo.

La estructura del mercado se divide en tres niveles:

• Innovación
• Producción/distribución
• Consumo.

El monopolio jurídico se haya en el segundo nivel (producción/distribución). El monopolio

jurídico impide la competencia por imitación ya que nadie puede copiar porque de hacerlo se va
a encontrar con una serie de acciones civiles y/o penales. Todos los creadores, autores,
diseñadores, creadores, etc., y toda la industria relacionada a los mismos; la industria
tecnológica, de la cultura, de la moda, etc., si no pueden copiar tienen que innovar, por lo que
la prohibición de copiar o de explotar bienes inmateriales ajenos obliga a buscar bienes
inmateriales alternativos y eso es innovar. Aquí es donde aparece la competencia por innovación
o competencia dinámica que es la que hace que haya más operadores económicos en el
mercado y que sean más innovadores por lo que la propiedad intelectual es motor de desarrollo
técnico, cultural, social y económico y esto favorece a los propios operadores económicos que
compiten con sus propias armas, favorece el empleo y favorece a los consumidores y usuarios
que tendrán más donde elegir y con distintas condiciones.

Por lo tanto la propiedad intelectual se basa en el utilitarismo económico que se basa en la idea
de que cuando se favorece el interés particular se está favoreciendo a su vez el interés general
desde un punto de vista de desarrollo. El objetivo de la propiedad intelectual no es proteger al
inventor, al creador, etc., sino favorecer el interés general. Esto crea eficiencias dinámicas en el
sentido de generar competencia no en el precio ni en las condiciones, sino en ofrecer
alternativas a la innovación.

El Derecho antitrust, el Derecho a la competencia busca las llamadas eficiencias asignativas o

estáticas ya que lo que busca es garantizar que haya el mayor número posible de operadores en
el mercado evitando las posiciones de monopolio excesivas y los acuerdos entre empresas.

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Lógicamente el Derecho de propiedad intelectual al menos al principio lo que hará es
incrementar el precio, es lo que se denomina como derecho de monopolio que después por el
propio efecto de la competitividad y la innovación tiende a bajar. Cuando se utiliza la propiedad
intelectual de forma que ampara un monopolio en el mercado y hay conductas abusivas por
parte de los operadores, la propiedad intelectual deja de tener eficiencias dinámicas (de
favorecer la innovación y el desarrollo) y se vuelve contra sus propios objetivos últimos frenando
la innovación y las posibilidades de consumo y es aquí donde aparece el Derecho de la
competencia para evitar los excesos de los titulares de los derechos de propiedad intelectual.

Un bien inmaterial es una creación de la mente humana que dado que se puede reproducir
ilimitadamente y goza de esas características de no exclusión y de no rivalidad posee grandes
expectativas económicas y grandes riesgos y dado que es inmaterial necesita una barrera
artificial en forma de un derecho exclusivo y excluyente que es el Derecho de propiedad
intelectual que es el derecho subjetivo más potente que ha dado la evolución jurídica. Es un
derecho fuerte porque atribuye un monopolio jurídico sobre un bien inmaterial.

En el Derecho continental europeo y por extensión en Latinoamérica tradicionalmente se han

distinguido dos subcategorías; la propiedad industrial y la propiedad intelectual en sentido
estricto que hace referencia a los derechos de autor y a los derechos conexos o afines que son
los derechos de los artistas e intérpretes, de los productores, etc. Pero realmente ambos;
propiedad industrial e intelectual forman una especie de Derecho industrial que junto al
Derecho de la competencia y de la publicidad conforman lo que se conoce como una especie de
Derecho del mercado. A efectos prácticos a nivel internacional se habla de propiedad intelectual
y no se distingue.

PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Invenciones.

Las invenciones pueden ser de fondo (de carácter técnico) o de forma (de carácter estético o
industrial). Cuando el bien inmaterial es una invención (en el sentido de carácter de fondo), una
invención es una creación intelectual que da respuesta a un problema técnico que puede ser
colgar un abrigo o un dolor de cabeza. Aquí los derechos de propiedad intelectual que protegen
los bienes inmateriales conocidos como invenciones son:

a) La patente de invención que puede ser de producto o de procedimiento P.ej.: Un

procedimiento para aislar en la naturaleza el gen R853 del cerdo que puede servir para x una
vez sintetizado y producto puede ser ese gen que una vez aislado y secuenciado se puede
convertir en un medicamento o en un cosmético (esto es lo que se llaman patentes
biotecnológicas). Muchas patentes de procedimiento tienen que ver con las cadenas de montaje
de cualquier tipo de producto por ejemplo de automóviles; procedimiento para fabricar x y luego
lo que se fabrica es una patente de productos. Hay quien desarrolla patentes de producto y otros
que desarrollan la patente de procedimiento para conseguir ese ese mismo producto anterior

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que ya está patentado de una forma más fácil y económica, es decir mejorar el procedimiento
para hacer más eficiente y económico el proceso.

b) Junto a las patentes están los modelos de utilidad que muchas veces se conocen como las
patentes menores, pero que tienen una transcendencia muy importante. Los modelos de
utilidad son invenciones de producto donde la solución a un problema técnico está en la forma
del producto. Una patente puede dar solución a un problema técnico y puede tener cualquier
forma, sin embargo el modelo de utilidad es la forma concreta de un producto la que soluciona
el problema técnico P.ej.: Un extintor, una percha, un rotulador, una botella/termo.

c) También se consideran invenciones en sentido amplio las variedades vegetales. Una variedad
vegetal es el taxón inferior de una planta, es decir el rango más bajo conocido de una planta (o
el más específico). P.ej.: Los tomates son una familia vegetal y el tomate Cherry es una variedad
vegetal. Dentro de las hortalizas hay muchas variedades de lechugas, a veces son variedades
naturales que nacen de manera espontánea, pero aquí se habla de invención no de
descubrimiento espontáneo y aquí aparece la ingeniería agrícola que mezcla semillas o esquejes
o variedades hasta que sale algo nuevo que ya puede ser registrado como variedad vegetal P.ej.:
El tomate-patata no salió adelante porque no era estable. Las variedades vegetales se protegen
mediante los títulos de obtención vegetal. El bien inmaterial es la variedad vegetal y el derecho
el título de obtención vegetal.

d) El secreto industrial/empresarial también conocido como know how o savoir faire. El

concepto de secreto empresarial es muy amplio P.ej.: Un listado de clientes puede mantenerse
en secreto o un listado de proveedores o la forma de mejorar una cadena de montaje de
automóviles. En este caso se está haciendo referencia a los secretos empresariales que son
secretos industriales, es decir el secreto es una invención como por ejemplo la fórmula de la
Coca-Cola. Aquí no hay propiedad intelectual ya que los derechos de propiedad intelectual se
conceden durante un tiempo limitado pasado el cual el público puede utilizarlo libremente (P.ej.:
el ácido acetil salicílico ya se puede utilizar libremente), sin embargo nadie ha sido capaz de
descifrar la fórmula de la Coca-Cola que no es un derecho exclusivo ya que la esencia de la
patente es revelar en qué consiste la invención y pasado un tiempo se hace público y todo el
mundo puede utilizarlo.

Por lo tanto el secreto industrial no es propiedad intelectual porque no concede un derecho

exclusivo. Hay una Ley de Secretos Empresariales del año 2019 que lo que hace es proteger
frente a conductas desleales como por ejemplo la desvelación de secretos, el espionaje
industrial, etc., pero la esencia es que se mantenga el secreto. Nadie puede reclamar la
protección de un secreto empresarial si no demuestra previamente que ha hecho todo lo posible
por mantener el secreto (en este caso la invención).

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Creaciones estético-industriales.

Junto a las invenciones están las creaciones estético-industriales o formas industriales que son
los conocidos como diseños industriales entre los que están los dibujos industriales (2D) y
modelos industriales (3D).

La función es dar forma a productos industriales, desde el motor de un coche a productos de

consumo masivo como puede ser la botella de la Coca-Cola o la botella de Solán de Cabras. Lo
que caracteriza a las creaciones estético-industriales es que son singulares. Los diseños muchas
veces van a ser también modelos de utilidad P.ej.: Un taburete puede ser un modelo de utilidad
y puede ser un diseño industrial si tiene una forma singular, esto es lo que se llaman híbridos.
Los diseños pueden ser también obras de arte, lo que se llaman obras de arte aplicadas a la
industria P.ej.: La bicicleta Bromptom es un modelo de utilidad (porque es una bicicleta que da
respuesta a un problema técnico que es hacer que el transporte de la bicicleta se haga más
sencillo), es un modelo industrial (ya que tiene una forma singular) y es una obra de arte aplicada
a la industria. Es lo que se conoce como un bien inmaterial híbrido, es decir, es una creación
intelectual que simultáneamente puede desplegar varias funciones; una la técnica, otra la
estético-industrial y otra la estético-artística.

Signos distintivos.

a) La marca es un signo que distingue productos o servicios de otros idénticos o similares.

b) Los nombres comerciales son los que distinguen a una empresa en funcionamiento. No ha de
confundirse con la denominación social que es un signo de la personalidad que tiene incidencia
en el tráfico jurídico, pero aquí se habla de un signo que distingue a una empresa en
funcionamiento entonces por ejemplo Banco de Santander, S.A es la denominación social pero
Santander es el nombre comercial, un signo de empresa (pueden coincidir).

Hay otros signos distintivos como:

c) Las denominaciones de origen protegidas y las indicaciones geográficas protegidas (P.ej.:

jamón de Guijuelo, Ribera del Duero, Queso manchego, etc.) Aquí no se distinguen un producto
sino los productos que tienen su origen en una determinada zona geográfica, y luego cada una
tendrá su marca. La distinción entre unos y otros no es fácil pero se suele decir que una
denominación de origen implica una intervención humana a la hora de seleccionar el producto
o conseguir el producto, si el producto lo da la tierra sin más sería una indicación geográfica
protegida (P.ej.: Cítricos de Valencia).

d) Los nombres de dominio de internet. Realmente un nombre de dominio no es un signo

distintivo sino un instrumento técnico de localización de sitios en línea, pero por sus
características alfanuméricas puede utilizarse como un signo para distinguir productos, servicios
o empresas que están en un determinado sitio web P.ej.: Amazon y Google nacieron como
nombre de dominio y luego se registraron como marca. Por lo tanto en origen no tienen por qué
ser signos distintivos pero pueden llegar a serlo.

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PROPIEDAD INTELECTUAL.

Derechos de autor.

El derecho de autor siempre se dice que recae sobre obras, es decir el bien inmaterial del
derecho de autor son las obras que pueden ser literarias, artísticas o científicas como grandes
grupos pero realmente entraría toda creación intelectual que no sea de tipo técnico, estético,
industrial o aun siéndolo, que traslade un aspecto artístico/científico en sentido muy amplio, es
susceptible de tener protección por derechos de autor (P. ej.: una coreografía, los planos de una
obra arquitectónica y la obra arquitectónica, el software, etc.) Con que tenga algo por mínimo
que sea de estética artística que sea original (no en el sentido del nuevo sino en el sentido de
que se ve que el autor ha hecho algo diferente) será susceptible de ser protegido por derechos
de autor. El Art. 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual indica ejemplos de qué puede estar
protegido por los derechos de autor.

Derechos conexos.

Siempre se ha dicho que la historia de la propiedad intelectual está vinculada a los avances de
la técnica. El derecho de autor nació por la imprenta en el S. XVIII y luego apareció el fonógrafo
y después el cine, la radio, la televisión, la informática, la tecnología digital y en la actualidad la
convergencia de medios. En un momento determinado a mediados del S.XX la industria artística
presionó para tener su propio derecho; dijeron: los creadores hacen un esfuerzo intelectual y ya
tienen su derecho pero en muchos casos esas obras no llegarían al público sin su intervención,
es decir, hay determinadas obras que necesitan una interpretación artística-musical, artística-
dramática, etc., y por otro lado no llegarían al público sin grabaciones, sin la difusión en un
medio.

Por lo tanto la industria presionó y dijeron: los artistas tienen un punto importante de creación
por lo tanto es un derecho conexo muy similar al derecho de autor, pero los difusores de los
medios no tienen creación intelectual ya que lo que hacen es una inversión en tiempo, en dinero,
en medios, etc., para conseguir una prestación técnica que sirve de vehículo de expresión a
determinadas creaciones artísticas y a las interpretaciones de las mismas. No es lo mismo una
maqueta grabada en casa que una grabación en estudio. Entonces en un momento histórico
determinado, en 1961 se dio categoría internacional a los derechos conexos o afines dentro de
la propiedad intelectual, y hoy en día siempre se habla de derechos de autor y derechos conexos.
Los básicos son los de los intérpretes, los de los productores de fonogramas y los de los
organismos de radiodifusión y luego hay otros.

Hay que fijarse en que esto es una quiebra jurídico-dogmática en dos perspectivas; primero si
se incluyen en la categoría amplia de propiedad intelectual, no hay creación por lo tanto no
encaja en la definición de los bienes inmateriales que da la ley, aquí la propiedad intelectual es
algo técnico como por ejemplo una interpretación, una grabación o una emisión. Es una quiebra
dogmática pero no hay duda de que los derechos conexos son fundamentales para que
determinadas creaciones intelectuales o artísticas puedan llegar al público. Son conexos a los
derechos de autor porque detrás de una grabación fonográfica hay una obra musical y detrás de
una grabación audiovisual hay una obra audiovisual. Sin embargo esto no es cierto porque el
44% de todo lo que se ve en televisión son grabaciones que se protegen por derechos conexos

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no por derechos de autor P.ej.: todos los eventos, todos los informativos, todos los programas
de entretenimiento y muchos anuncios son meras grabaciones y tienen mucho valor de
mercado. Por lo tanto los derechos conexos son una categoría heterogénea que en muchas
ocasiones tiene detrás un derecho de autor pero no siempre es así.

En la fase más álgida de la revolución industrial se produce el fenómeno de la re

internacionalización de la economía, es decir los intercambios comerciales internacionales son
cada vez más frecuentes, y los estados se dan cuenta de que aquellas empresas que fabrican
productos del tipo que sean que pueden tener patentes, derechos de autor, modelos, diseños
industriales o signos distintivos pueden tener un riesgo importante cuando venden a terceros
porque si por ejemplo un fabricante alemán desarrolla una patente, produce en masa ese
producto patentado, le pone una marca y la vende en EEUU, en EEUU podría haber alguien que
le copiara el producto y la marca, ahí había un problema porque el producto EEUU como imita
tiene menos costes y además será más barato porque se fabrica y se distribuye en EEUU.
Entonces se dan cuenta en ese momento de que los derechos de propiedad intelectual son un
activo fundamental para las empresas (aquí es donde empieza un poco el análisis económico de
esos derechos) y por eso los grandes estados se ponen de acuerdo para promulgar dos textos
fundamentales que son el Convenio de la Unión de París de 1883 para la Protección de la
Propiedad Industrial donde se protegen las patentes, los diseños las marcas y la competencia
desleal y años después en 1886 promulgan el Convenio de Berna para la Protección de la
Propiedad Literaria y Artística (los derechos de autor).

La propiedad intelectual ha estado olvidada durante muchas décadas, la importancia que tiene
en la actualidad se empezó a manifestar a partir de los años 80. Sin embargo si se rastrean
convenios internacionales en el S. XIX y del S. XX en materias de Derecho privado se descubre
que la Convención de Viena para la Compraventa Internacional de Mercancías que es el
instrumento básico del comercio internacional se ve que es de 1980, es decir un siglo después.
Es como un Derecho que estaba soterrado pero del que se veía su importancia para las
empresas, estados, etc., como elemento de competitividad.

En 1961 se promulga la Convención de Roma para proteger a los intérpretes, a la industria del
fonograma y a la industria de la radio y la televisión y aquí aparece la categoría de los derechos
conexos. Estos son los tres grandes convenios internacionales, a partir de ahí y hasta la fecha se
han ido promulgando convenios mucho más específicos como por ejemplo el Tratado de Nueva
York en materia de cooperación de patentes o el Convenio de Berna de 1961 en materia de
títulos de obtención vegetal, etc.

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Pero estos tres convenios lo que pretenden es otorgar una protección cuasi universal a los
derechos de propiedad intelectual y lo hacen en base a tres principios básicos:

- Principio de territorialidad. Los derechos de propiedad intelectual se conceden para

territorios específicos.

- Principio de registro. Los derechos de propiedad intelectual nacen con la inscripción en el

registro de la propiedad industrial salvo los derechos de autor y derechos conexos que no
necesitan registro. Es decir, en la categoría de la propiedad industrial (marcas, patentes,
diseños, variedades vegetales…) el derecho nace con la inscripción, es lo que se llama una
inscripción constitutiva, sin embargo en los derechos de autor y los derechos conexos el
derecho nace con la creación o con la interpretación o con la grabación o emisión sin
necesidad de registro (hay registros de derechos de autor y derechos conexos pero la
inscripción es declarativa, es decir se puede inscribir o no y lo único que ocurre es que quien
lo inscribe declara que es el autor/intérprete/productor, pero puede que no sea cierto).

- Principio de trato nacional (aquí es donde reside la cuasi universalidad). El principio de

trato nacional consiste en que cualquier ciudadano nacional o residente o cualquier
persona jurídica de cualquiera de los países miembros o firmantes de esos tratados, podrá
obtener protección en cualquiera de los otros países firmantes como si fuera nacional o
residente o persona jurídica constituida en esos países, es decir que por ejemplo un
inventor español que tiene una patente en España podrá registrar su patente en México y
obtener una patente mexicana y podrá ser protegido como si fuera mexicano invocando las
leyes mexicanas y ante los tribunales mexicanos. Se está haciendo aquí referencia a
categorías que necesitan inscripción, es decir la patente española no sirve en México pero
se puede registrar la misma patente allí.

El derecho de autor y los derechos conexos no necesitan registro, por lo tanto en las
categorías de propiedad industrial hay una protección cuasi universal porque depende del
registro, pero en derecho de autor y derecho conexo se da una protección universal porque
no necesita registro. De manera que el autor de una obra literaria, científica, artística…
español que se entera de que en Japón alguien ha copiado su obra usurpando su autoría
(plagio) o que alguien simplemente está explotando su obra haciendo copias sin pedir
autorización puede irse a Japón ante los tribunales japoneses, invocar sus leyes y que le
protejan como si fuera japonés. Hay que tener en cuenta que esta materia está agrupada
en la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), hoy día hay unos 184 países
firmantes que son todos los que están en el comercio.

A finales del S.XX se produce el fenómeno de la globalización que es la interdependencia de

mercados además del fenómeno tecnológico. En los años 90 se producen dos fenómenos
importantes; por un lado se prueba el ADPIC (Acuerdo sobre los aspectos de Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) que es el Anexo 1C del Tratado
constitutivo de la OMC (Organización Mundial del Comercio) que es un tratado de libre
comercio, de hecho es el único tratado jurídico de la OMC, lo demás contenido económico. Lo
que hace el ADPIC es recoger los tres grandes convenios y actualizarlos. Los EEMM se
comprometen a recoger lo que está en los convenios en sus legislaciones internas, como mínimo
tienen que regular lo que está en los convenios, por lo que el ADPIC lo que hace es incrementar

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el estándar por la presión de EEUU y Europa que son los mercados de importación más grandes
del mundo imponen a los demás países que suban el estándar de protección.

Los tres convenios fueron actualizados para adaptarse al contexto digital, es decir a las
transmisiones en línea con dos tratados del año 1996: el TODA (Tratado OMPI sobre Derecho de
Autor) y el TOIEF (Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas). Estos
tratados obligaron a los estados a modificar todas las leyes nacionales y de la UE para adaptarse
al entorno digital.

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