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La nulidad de la cláusula de garantía general hipotecaria

Jose Joaquín Ugarte Godoy - Profesor Titular de Derecho Civil y de Filosofía del Derecho en la
Pontifica Universidad Católica de Chile

Autor: Jose Joaquín Ugarte Godoy

Cargo del Autor: Profesor Titular de Derecho Civil y de Filosofía del Derecho en la Pontifica
Universidad Católica de Chile

Páginas: 481-527

Id. vLex VLEX-232599641

Link: https://app.vlex.com/vid/nulidad-clausula-garantia-hipotecaria-232599641

Resumen

Cuestion que se propone - La nulidad de la clausula de garantia general hipotecaria - Nociones

previas sobre la accesoriedad de la hipoteca - Breve alcance histórico - La cláusula de garantía
general es nula por indeterminación del objeto - La cláusula de garantía general es nula porque
impide aplicar el límite de la responsabilidad hipotecaria en relación al monto de la deuda que
establece el artículo 2431 - La cláusula de garantía general es nula porque pugna con el
principio de la publicidad de la hipoteca. - La cláusula de garantía general es nula porque
impide contra la expresa voluntad del legislador la enajenación de la cosa el que se la pueda
hipotecar nuevamente. - Refutación de un argumento histórico - Imposibilidad de fundarse en
leyes especiales que autorizan la cláusula de garantía general hipotecaria u otras garantías
generales para interpretar por analogía el Código Civil - La cláusula de garantía general en la
doctrina. - La cláusula de garantía general hipotecaria en la jurisprudencia - Modo de operar de
la nulidad de la cláusula de garantía general (...)

Texto

Contenidos
I. Cuestion que se propone
II. La nulidad de la clausula de garantia general hipotecaria
A. Nociones previas sobre la accesoriedad de la hipoteca
a) El carácter accesorio de la hipoteca.
b) La accesoriedad en la hipoteca por obligaciones futuras.
c) Negación o atenuación del carácter accesorio de la hipoteca por los
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defensores de la cláusula de garantía general.

B. Breve alcance histórico
C. La cláusula de garantía general es nula por indeterminación del objeto
D. La cláusula de garantía general es nula porque impide aplicar el límite de la
responsabilidad hipotecaria en relación al monto de la deuda que establece el
artículo 2431
E. La cláusula de garantía general es nula porque pugna con el principio de la
publicidad de la hipoteca
F. La cláusula de garantía general es nula porque impide contra la expresa voluntad
del legislador la enajenación de la cosa el que se la pueda hipotecar nuevamente
G. Refutación de un argumento histórico
H. Imposibilidad de fundarse en leyes especiales que autorizan la cláusula de
garantía general hipotecaria u otras garantías generales para interpretar por analogía
el Código Civil
I. La cláusula de garantía general en la doctrina
J. La cláusula de garantía general hipotecaria en la jurisprudencia
K. Modo de operar de la nulidad de la cláusula de garantía general

Page 481

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXXVIII, Nro. 3, 81 a 112

Cita Westlaw Chile: DD27572010

Jose Joaquín Ugarte Godoy 1

I
Cuestion que se propone
1. Nos hemos propuesto, para abordarla con ocasión de estas Primeras Jornadas de
Derecho Civil que ha tenido la feliz iniciativa de organizar la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, una antigua cuestión, clásica en nuestro foro, y que no obstante
estar ahora algo relegada al olvido, conserva su vigencia: nos referimos a la cuestión
sobre la validez o nulidad de la llamada cláusula de garantía general hipotecaria.

2. Se llama cláusula de garantía general hipotecaria a aquélla por la cual una hipoteca se
constituye para caucionar cualesquiera obligaciones que una persona tenga al presente o
pudiere tener en lo futuro por cualquier causa para con otra. Semejante cláusula se usa
muy frecuentemente en las operaciones de crédito con bancos y otras instituciones
financieras. Es habitual que la hipoteca se convenga en garantía de una o más
obligaciones determinadas y, además, en la forma general ya expuesta; hay entonces dos
pactos distintos: el de una hipoteca por obligación u obligaciones determinadas, y el de
una hipoteca general o indeterminada; y por cierto que nada añade a esta última el hecho
de ir acompañada de la primera. Lo que nos interesa para los efectos de este estudio es la
cláusula de garantía general hipotecaria en sí misma.
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3. A primera vista surgen ya inconvenientes para admitir que pueda ser válida la cláusula en
referencia. Desde luego, por ser el contrato de hipoteca un contrato accesorio, parece que
la completa indeterminación de las obligaciones que se trata de caucionar haya de
redundar en indeterminación del objeto del contrato hipotecario mismo. Además, también
por el carácter accesorio de la hipoteca, parece que la falta de mención en la inscripción
hipotecaria de las obligaciones garantizadas, haya de Page 482 acarrear, en definitiva,
una falta de publicidad de la hipoteca. Por último, parece excesivo que por obligaciones
que no se sabe si han de existir o no, ni a cuánto han de ascender si llegan a tener lugar,
resulte ilimitadamente afectado un inmueble, contra el principio de orden público de que la
responsabilidad hipotecaria no puede exceder del duplo del importe de la obligación
caucionada.

4. Con todo, se han formulado diversos argumentos a favor de la cláusula de garantía

general, y ésta ha terminado en la práctica de los negocios por imponerse.

En primer lugar -se dice- la ley permite que se garanticen con hipoteca las obligaciones futuras
(Art. 2413 C. Civil), y las indeterminadas, que contempla expresamente el artículo 2427; y como
este precepto no distingue, ha de entenderse que pueden caucionarse no sólo las obligaciones
indeterminadas en cuanto al monto sino también las que lo son en cuanto a su naturaleza o
individualidad; y con esto: obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto y
naturaleza, ya tenemos la cláusula de garantía general con carta de ciudadanía en nuestro
Código Civil. En segundo lugar, la accesoriedad de la hipoteca -se sostiene- consiste en que
ésta no pueda subsistir sin una obligación principal; pero subsistir no es existir sino seguir
existiendo, permanecer: nada importa, entonces, que la hipoteca nazca antes que la obligación
principal, y desligada de ella al punto de que no se sepa cuál ha de ser ni de qué hecho o acto
ha de emanar. Incluso un autor ha llegado a decir que la hipoteca no es accesoria. En tercer
lugar, se argumenta, la indeterminación de las obligaciones caucionadas no trae
indeterminación del objeto de la hipoteca, porque el objeto del contrato accesorio de hipoteca lo
constituye el inmueble dado en garantía y no las sumas garantizadas. Otros dicen que siendo el
objeto del contrato de hipoteca la garantía de las obligaciones caucionadas, para su
determinación basta la determinación meramente genérica y abstracta de aquéllas. En cuarto
lugar -se agrega-, la antigua legislación española permitía la cláusula de garantía general y así
lo declaró nuestra Corte Suprema a propósito de una hipoteca otorgada con anterioridad a la
vigencia del Código Civil; y faltando en éste una consagración explícita del principio de la
especialidad en cuanto al crédito, como la que contiene el artículo 2132 del Código francés, ha
de entenderse que Bello siguió la tradición española. En quinto lugar -continúan los partidarios
de la cláusula-, las menciones de la inscripción relativas al monto, naturaleza, fecha y archivo
del contrato principal, que requiere el número segundo del artículo 2432, no pueden entenderse
exigidas tratándose de obligaciones futuras, porque respecto de ellas es natural que tales
circunstancias se ignoren al momento de constituirse la hipoteca. En sexto lugar -se dice-, la
reducción de la garantía del duplo del importe de la obligación principal Page 483 que establece
el artículo 2431 ha de hacerse según el monto de lo que de hecho se deba al momento en que
la reducción se solicite.

Este es, pues, el debate, y ésta la cuestión que ahora intentamos dilucidar.

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II
La nulidad de la clausula de garantia general hipotecaria

A
Nociones previas sobre la accesoriedad de la hipoteca

a) El carácter accesorio de la hipoteca

5. Aunque el Derecho no es Metafísica, porque el orden jurídico que constituye su objeto no
es el ser, sin embargo la Metafísica está implícita en el Derecho, porque el ser está
implícito en el orden jurídico, desde que éste existe y es algo real. Por eso hay en el
Derecho, como en todas las ciencias, nociones y principios metafísicos, como los
conceptos de principal y accesorio, que derivan de los de substancia y accidente, y el
principio de que lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Tal principio, dado su
carácter, propiamente hablando, no admite excepciones.

6. Pues bien, ni el contrato de hipoteca ni el derecho global de hipoteca pueden subsistir

solos, sin una obligación que les sirva de sustento, porque no pueden concebirse
aisladamente, sino en, por y para la obligación principal que están destinados a garantizar.
Ello es así porque todo el contenido de la hipoteca, desde que es una garantía, se agota
sin residuo alguno por su referencia a la deuda caucionada.

Es importante dejar sentado que el carácter accesorio de la hipoteca, como de cualquier

caución, es algo de necesidad absoluta, porque deriva de la naturaleza misma de las
cosas; ningún progreso ni evolución pueden hacer que la hipoteca deje de ser accesoria,
como ningún progreso puede hacer que sea dable para subir para abajo o bajar para
arriba. Otra cosa es que la ley pueda, en ciertos casos, prescindir de consecuencias que
se deriven de la accesoriedad, cuando tales consecuencias resulten irrelevantes desde el
punto de vista de la justicia, atentos los fines que el legislador persiga. Pero las
excepciones respectivas habrá de hacerlas -cuando sean factibles- el legislador: si él no
las establece, el principio de la accesoriedad regirá con todo su rigor.

7. Esta verdad elemental del carácter accesorio de las cauciones está recogida tajante y
sencillamente por nuestro Código Civil en su artículo 1442, según el cual “el contrato es
principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera
que no pueda subsistir sin ella”; y en su artículo 2385, aplicable a la hipoteca en Page 484
virtud de su propia definición legal, y que dice “El contrato de prenda supone siempre una
obligación principal a que accede”.

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b) La accesoriedad en la hipoteca por

obligaciones futuras
8. La posibilidad de constituir hipoteca para caucionar obligaciones futuras en nada arguye
contra lo que llevamos dicho: en efecto, tal hipoteca, como nadie lo ignora, lleva envuelta
la condición esencial de llegar a existir las obligaciones que se trata de garantizar (Pothier,
Tratado de la Hipoteca, capítulo I, sección 2ª-, párrafo 3° Obras completas, edición
Thomine et Fortic, París, 1821, t. XX, págs. 204 y 205). Por eso, si el constituyente quiere,
puede antes de que nazcan las obligaciones principales, desistirse del contrato de
hipoteca, que aún no existe sino como en germen, sin fuerza vinculante. Este desistimiento
está expresamente previsto para la fianza de obligaciones futuras por el artículo 2339
(Pothier, refiriéndose a esta posibilidad de retractación de quien ha dado la fianza por una
obligación futura, cita el Tratado de las Hipotecas de Basnage; Obligaciones, N° 400).

9. La misma hipoteca abstracta del Derecho alemán no es en realidad hipoteca sino cuando
nace la obligación garantizada: antes sólo están las formalidades de la hipoteca, pero no
existe el derecho de hipoteca que supone la existencia de un acreedor.

c) Negación o atenuación del carácter

accesorio de la hipoteca por los defensores
de la cláusula de garantía general
10. Como el carácter accesorio de la hipoteca es el impedimento insalvable para la validez de
la cláusula de garantía general, algunos de sus partidarios han terminado negándolo o
atenuándolo, lo que conviene subrayar para que se vea cuál es el precio intelectual que ha
debido pagarse para defender la cláusula en estudio.

11. Así vemos que don Germán Riesco ha desconocido resueltamente la accesoriedad de la
hipoteca en el Derecho chileno. He aquí sus palabras:

“... Cuando se habla de la fianza, de la prenda y de la hipoteca, se dice que son contratos
accesorios”.

“Esto no es rigurosamente exacto. Tan sólo respecto de la prenda dice el Código Civil (art.
2385) que supone siempre una obligación principal a que accede. Sólo la prenda es,
dentro del Código, esencialmente accesoria. En cuanto a la fianza y a la hipoteca, el
mismo Código establece que pueden existir independientemente de toda obligación
principal.” Luego se refiere Riesco, para respaldar su afirmación, a la fianza y la hipoteca
por obligaciones futuras (estudio sobre la cláusula de garantía general Page 485
hipotecaria publicado como nota al fallo de la Corte Suprema de 11-XI- 1929, en la causa
“Banco de Chile con González”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 27, sec. 1ª, págs.
630 y siguientes, pág. 636).

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12. Don Pablo Langlois que también anotó un fallo sobre la cláusula de garantía general -
amén de haber escrito su memoria sobre el tema- , experimenta cierto temor ante la
afirmación tan novedosa de don Germán Riesco de que la hipoteca no es accesoria, y dice
al respecto: “... Un comentarista (y lo cita)... llega a la conclusión de que la hipoteca no es
esencialmente accesoria. Parece ésta una conclusión algo ligera, ya que un contrato
puede ser accesorio y nacer y producir sus efectos (el efecto del contrato es producir un
derecho aunque no sea actualmente exigible) antes que exista la obligación principal”
(Nota al fallo de 7-VI-1937 de la Corte de Apelaciones de Santiago en la causa “Banco de
Chile con Toro”, Tercería “Gárate”, rev. cit., t. XXXIV, sec. 2ª-, págs. 49, 52 y 53).

Pero el señor Langlois, que no acompaña al Sr. Riesco en la afirmación de que la hipoteca
no es accesoria, y que lo censura, en la práctica desconoce igualmente las consecuencias
que esa accesoriedad trae consigo, incurriendo en una contradicción grave, y echando
mano de un argumento lingüístico más aparente que real.

13. En efecto, dice el señor Langlois que en el Código chileno la accesoriedad mira a la
extinción pero no al nacimiento del contrato accesorio: “... el artículo 2434 -expresa- al
referirse especialmente a la hipoteca parece mantener este concepto al disponer que ella
se extingue junto con la obligación principal. Pero en ninguna parte la legislación
hipotecaria relaciona el nacimiento de la hipoteca con el de la obligación principal y por el
contrario el artículo 2413 del Código Civil autoriza para otorgarla antes que ésta y una
regla análoga encontramos en el artículo 2339 que se refiere a otra caución, otro contrato
accesorio: la fianza. De lo dicho -continúa Langlois- se desprende una conclusión general:
el contrato accesorio puede celebrarse y producir efectos antes que exista una obligación
principal, salvo que la ley disponga lo contrario en algún caso particular, como parece
hacerlo al tratar de la prenda (artículo 2385)” (op. cit., pág. 52). O sea, el señor Langlois
sienta la tesis de que el contrato accesorio no depende para su nacimiento sino sólo para
su extinción de la obligación principal, y de que, en consecuencia, nace y produce efectos
antes del nacimiento de ésta. Pero él mismo contradice estas proposiciones jurídicamente
indefendibles, cuando poco más adelante explica la naturaleza de la hipoteca por
obligaciones futuras, y retorna a la ortodoxia del principio de la accesoriedad diciendo: “La
hipoteca en garantía de obligaciones futuras es también condicional. Está sujeta a la
condición de que se contraiga la obligación para cuya seguridad se dio. La hipoteca no
vendrá a surtir efectos sino desde el momento en que se cumpla la Page 486 condición,
esto es, que se contraiga la obligación principal, sin perjuicio de que su fecha se
retrotraiga por disposición expresa de la ley, a la de la inscripción” (op. cit., pág. 54).

Como puede apreciarse, en este segundo texto, nuestro autor vuelve sobre sus pasos y
vincula el nacimiento y la eficacia del contrato accesorio al nacimiento de la obligación
principal, que señala como condición de aquél. El error del Sr. Langlois proviene de
confundir el plano cronológico con el plano entitativo: la hipoteca por obligaciones futuras
podrá escriturarse e inscribirse antes que éstas, en el tiempo, pero no será hipoteca ni
producirá efectos de tal sino una vez nacidas las obligaciones principales. La retrotracción
de sus efectos a la fecha de la inscripción es sólo una relajación del principio de la
accesoriedad que el legislador ha establecido especialmente.

14. Vamos ahora al argumento lingüístico de don Pablo Langlois. Dice el autor, en abono de
su tesis de que el contrato accesorio depende del principal para su extinción pero no para
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su nacimiento, que el término “subsistir” que emplea el artículo 1442 del Código Civil en la
definición del contrato accesorio, “se refiere a algo que ya existe y que sigue existiendo a
pesar de haberse producido una nueva circunstancia”, y que “el Diccionario lo presenta
como un sinónimo de permanecer, durar” (op. cit., p. 52).

15. En verdad el argumento es poco feliz, porque es evidente que el verbo subsistir, en el
artículo 1442, está tomado en su sentido de existir algo en sí mismo, sin necesidad de otro
ser para existir en él. Subsistir en sí mismo es lo propio de la substancia, subsistir en otro,
lo propio del accidente, de lo accesorio, que no tiene consistencia para ser en sí y se
refiere completa y omnímodamente a un ser distinto, en el cual subsiste como en su sujeto
(Aristóteles, Categorías, cap. V).

Ahora bien, es claro que lo que en este sentido no puede subsistir sin otro, no puede sin
eso otro no sólo seguir existiendo, sino tampoco comenzar a existir.

16. Este argumento fue recogido en cierta forma, aunque sin sostenerse que el carácter
accesorio no mira al nacimiento del contrato sino sólo a su extinción, por el fallo de
casación, favorable a la cláusula de garantía general, de 13-I-1944, redactado por don
Roberto Peragallo, quien se refiere a que el verbo subsistir “indica la continuidad o
permanencia en el existir” (C. 8°, rev. cit., t. XLII, sec. 1ª, pág. 35; pág. 42).

17. Como síntesis de lo expuesto en este apartado hemos de retener, entonces, que la
hipoteca -el contrato hipotecario y el derecho real de hipoteca- es accesoria; y que
depende absolutamente de la obligación Page 487 principal para su nacimiento, para su
extinción y para su permanencia en el ser; y que los defensores de la cláusula de garantía
general se han visto forzados a desconocer ya abiertamente, ya con ciertas matizaciones
el carácter accesorio de la hipoteca.

B
Breve alcance histórico
18. Si bien muy sucintamente por no permitir otra cosa la naturaleza de este trabajo, queremos
decir algo sobre la cláusula de garantía general en la legislación anterior al Código, es
decir, en las antiguas leyes españoles, y primeras leyes patrias, ya que uno de los
argumentos que se hacen en favor del pacto en examen, es que bajo el imperio de
aquellas normas él habría sido permitido.

19. Nuestros tribunales tuvieron ocasión de pronunciarse sobre el asunto. Hemos encontrado
dos casos relativos a hipotecas constituidas con anterioridad a la vigencia del
Código Civil. El primero es el de la causa “Monticelli, Antonio con Síndico del concurso de
don Agustín Correa”. El señor Correa constituyó hipoteca a favor de la casa de González
Raymundis y Compañía para garantir la entrega de mil fanegas de nueces a tres pesos
cincuenta cada fanega “y además los créditos que se contrajesen en la misma casa con
posterioridad y que se determinasen por recibos o pagarés”. En la constitución de la
hipoteca no se limitó la cantidad que podría tomar Correa. El Tribunal del Consulado de

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Valparaíso estimó válida la garantía general, y declaró que los pagarés suscritos por
Correa eran hipotecarios. El fallo cita la ley 1ª del Capítulo 1° del libro X de la Novísima
Recopilación, que es la ley única del título XVI del Ordenamiento de Alcalá, y dispone que
los contratos se cumplan sin admitirse excepciones de no haber mediado estipulación con
la correspondiente solemnidad de Derecho, ni de haberse hecho el contrato entre
ausentes, ni de no haberse celebrado ante escribano público, ni de haberse hecho a otra
persona privada en nombre de otro entre ausentes, ni de haberse estipulado por otro. El
espíritu de esta ley es que lo pactado se cumpla, y por eso termina diciendo: “mandamos,
que todavía vala la dicha obligación, y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que
parezca que uno se quiso obligar a otro”.

Como puede verse, no se aduce ley alguna que permita la garantía general hipotecaria,
sino se invoca la norma general de que los contratos deben cumplirse si se ha consentido
en ellos (8-VI-1858).

La Corte de Apelaciones de Santiago revocó este fallo el 13-X-1858, considerando que en

la antigua legislación bajo cuyo imperio se había otorgado el contrato, se ordenaba tomar
razón de las hipotecas especificando la cantidad por la que el fundo quedaba afecto, a fin
de que los acreedores posteriores conocieran el gravamen del predio que se les daba
Page 488 en garantía; y que sería contrariar tal objeto considerar hipotecarios los
documentos privados de que se trataba, que eran posteriores a la escritura de hipoteca y
que por lo mismo no habían podido mencionarse en ella ni reconocerse por los demás
acreedores. El fallo no hace cita legal alguna de fondo, pues se limita a invocar las normas
sobre procedimiento de las Ordenanzas de Bilbao (Gaceta de los Tribunales, 1858, s. N°
1781, pág. 8, ejemplar N° 850).

20. El segundo caso fue el de la causa “Rivas, Francisco y otro con la Casa Bezanilla y Mac
Cluri” sobre nulidad de hipoteca. En un concurso especial de hipotecarios, acreedores
ajenos a él pidieron la nulidad de la hipoteca constituida por don Francisco Rivas sobre la
Hacienda Los Barriales, a favor de la Casa Bezanilla y Mac Cluri para garantir el saldo de
una cuenta corriente pactada con dicha Casa por don Miguel Silva sin señalar cantidad ni
los préstamos que se harían.

La Corte de Apelaciones de Santiago acogió la demanda de nulidad, considerando que si

bien las leyes españolas del Título 13 de la Partida 5ª, y las del Título 16 del Libro X de la
Novísima Recopilación, que establecieron para ciertos casos la publicidad por medio de
registro, no prescribieron que la obligación a que accede la hipoteca fuese determinada y
fija, las leyes patrias habían procurado llenar medianamente este vacío, disponiendo el
artículo 2°, cap. 1°, de la ley de 2-II-1829 que la escritura hipotecaria, para gozar de los
beneficios que le acordaba, debía expresar la cantidad de la deuda y el interés anual
estipulado, y disponiendo el reglamento hipotecario dictado con fuerza de ley el 28-V-
1848, que se determinase el capital del censo y del crédito para cuya seguridad se
establecía la hipoteca; que esta determinación, atento el fin protector y moral de la ley era
requisito esencial de la inscripción, porque revelando el grado de responsabilidad que
afectaba al fundo, servía de guía seguro al prestamista, y ofrecía al mismo tiempo al
propietario la facilidad de imponerle los demás gravámenes que alcanzase a soportar; que
en la hipoteca constituida para garantizar un saldo de cuenta corriente, indeterminada por
su naturaleza, y sin límite prefijado por las partes, no habría podido cumplirse con el
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requisito primordial en referencia; y que los actos contrarios a las leyes son nulos.

21. La Corte Suprema, como tribunal de apelación, revocó este fallo el 31-VII-1860, teniendo
presente que las leyes españolas no habían declarado nulas las hipotecas
convencionales indeterminadas, y únicamente habían exigido la publicidad e inscripción
prevista en la 1ª y 2ª del título 16 del Libro X de la Novísima Recopilación; que la ley de 2-
II-1829 había sido derogada por el artículo 150 de la ley de 2-II-1837, por establecer
condiciones que debían contener las hipotecas para entablar ejecuciones; que la ley de
31-X-1845 sólo requería escritura pública y registro para Page 489 la validez de la
hipoteca convencional; que el reglamento de 20-V-1848 no tuvo por objeto dar leyes sobre
la constitución de la hipoteca, sino sólo regular su registro, y que la ley de 25-X-1854, bajo
cuyo imperio se otorgó la hipoteca reclamada, “tampoco prohibió las hipotecas
convencionales indeterminadas, sino que, al contrario, dejó subsistentes las hipotecas
generales que por lo regular son por sumas o responsabilidades inciertas” (Gaceta de los
Tribunales, 1860, s. 1440, págs. 846 y ss.).

22. En este último caso tanto el fallo de la Corte de Apelaciones como el de la Corte Suprema
que lo revocó, parecen sostener que la antigua legislación española no excluye la garantía
general hipotecaria. Pero para ello no hacen mayor análisis. La sentencia de primer grado
se limita a decir que aquellas leyes no prescribían “que la obligación a que accede la
hipoteca convencional fuera determinada y fija” (considerando 1°); y la sentencia de
alzada de la Corte Suprema afirma simplemente “que las leyes españolas no han
declarado nulas las hipotecas convencionales indeterminadas” (considerando 2°); y
añade que las leyes patrias anteriores al Código Civil dejaron subsistentes las hipotecas
generales que por lo común son por sumas o responsabilidades inciertas (considerando
7°).

23. A la fundamentación de estos fallos cabe observar: 1°) que aunque no se encuentre en las
leyes españolas una prohibición expresa de la garantía de obligaciones indeterminadas
en cuanto a su monto e individualidad, el impedimento puede resultar de la naturaleza
misma de las cosas; 2°) que hay que distinguir, en cuanto al monto, lo indeterminado de lo
indeterminable, pues una obligación puede ser de monto incierto, pero susceptible de
determinarse mediante reglas o datos propios de su fuente, de tal modo que su importe
pueda calcularse al momento de constituirse la hipoteca, por una cierta estimación
aproximativa, por vía de presunción; 3°) que deben distinguirse las hipotecas expresas de
las tácitas o legales; 4°) que en cuanto a las hipotecas expresas, que son convencionales,
las leyes del título XVI del Libro X de la Novísima Recopilación, al exigir su anotación en
registros, disponiendo que “en ellos precisamente se tome razón de todos los
instrumentos... que tengan especial y expresa hipoteca o gravamen, con expresión de
ellos” (ley III), para evitar “estelionatos, pleitos y perjuicios a los compradores, e
interesados en los bienes hipotecados, por la ocultación y obscuridad de sus cargas”
(misma ley), evidentemente, impedían la garantía general hipotecaria; 5°) que las
hipotecas generales de la antigua legislación española eran, por definición, generales en
cuanto a los bienes comprendidos en ellas, que eran todos los del deudor o constituyente,
pero no en cuanto a las obligaciones garantizadas; y se dividían en convencionales y
legales o tácitas u ocultas; 6°) que las hipotecas generales convencionales fueron
abolidas en Chile por la ley sobre Prelación de Créditos de 31-X-1845 (art. 13, inciso Page
490 final), predicamento que mantuvo la ley de Prelación de Créditos de 25-X- 1854 (art.
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490 final), predicamento que mantuvo la ley de Prelación de Créditos de 25-X- 1854 (art.
16, inciso final); 7°) que las hipotecas generales legales, que eran tácitas u ocultas, de la
antigua legislación española, y que son aquellas a que se refiere el fallo de la Corte
Suprema, garantizaban obligaciones perfectamente individualizadas y cuyo monto podía
calcularse de algún modo por aproximación, pues eran las de ciertos administradores de
bienes ajenos, como el recaudador fiscal, el marido, el padre y el guardador por los
perjuicios causados con el desempeño doloso o descuidado de su cargo a las personas
cuyos bienes administraban (Febrero Novísimo, ed. citada en nota “1”, t. IV, p. 683, Lib. III,
tít. IV, cap. II, N° 6; Partida V, tít. III, leyes 23 y ss.).

Conviene hacer constar que las leyes patrias de Prelación de Créditos de 1845 y 1854
trataron de estas hipotecas generales legales, tácitas u ocultas en sus artículos 13 y 16,
respectivamente; que tales hipotecas no daban derecho de seguimiento contra terceros
poseedores (art. 14, inciso 1°, de la ley de Prelación de Créditos de 1845, y art. 21, inciso
2° de la ley de Prelación de Créditos de 1854; Bello, Hipotecas y Privilegios, en Obras
Completas, Nascimento, Santiago, 1932, t. VII, p. 459 y ss.; Mensaje del Código Civil), y
que el Código Civil las transformó en los privilegios de cuarta clase, desde que habían
dejado de ser verdaderos peños, como dice el Mensaje del Código Civil usando el
lenguaje de las Partidas.

Es importantísimo tener presente que el legislador patrio consideró las deudas

garantizadas con las hipotecas legales generales como susceptibles de determinarse, en
cuanto a su monto, por presunción. En efecto, el artículo 20 de la ley de Prelación de
Créditos de 1854 disponía: “Podrá convertirse la hipoteca general en especial sobre el
todo o parte de los bienes raíces que grava, determinándose la suma hasta la cual se
extiende la hipoteca especial” (inc. I). “Se hará esta conversión a requisición de la persona
a cuyo favor está establecida la hipoteca, o de algún pariente de la misma, o de la
autoridad pública, previo decreto judicial con conocimiento de causa”. La hipoteca
especial -a diferencia de la general- era la que recaía sobre bienes determinados. El
legislador daba al acreedor la facultad de cambiar su hipoteca general, que no pasaba
contra terceros, si bien recaía sobre todos los bienes del deudor, por una especial que
daba derecho de seguimiento, y debía anotarse: pues bien, para ello debía calcularse
aproximadamente por presunción, el importe de la eventual deuda del administrador de
bienes ajenos. Tal determinación podía hacerse porque se conocía la fuente concreta de
la obligación: la guarda, la administración de los bienes que tenía el hijo de familia, etc., y
la importancia del patrimonio o de los bienes administrados.

El Proyecto de Código Civil de 1847 en sus artículos 638 a 641, y el Proyecto de 1853,
arts. 2580 a 2597, regulaban la hipoteca legal general Page 491 en la misma forma que la
ley de Prelación de Créditos de 1854. Pero el artículo 2588 del Proyecto de 1853
establecía la posibilidad para el deudor de hacer fijar un importe presunto a la hipoteca.
Decía: “El deudor de hipoteca legal tendrá derecho para restringirla a determinada
cantidad de dinero, con tal que acceda a ello el acreedor, debidamente representado, o
que el juez estime suficiente la cantidad de dinero para el probable resarcimiento de los
daños y perjuicios de que pueda ser responsable el deudor” (inciso primero).

En síntesis, las hipotecas generales de la antigua legislación española y patria eran

generales sólo en cuanto a los bienes y no en cuanto a las obligaciones garantizadas; de
ellas, las convencionales se abolieron por la ley de Prelación de Créditos de 1854, y las
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legales se referían a obligaciones individualizadas mediante la designación de su fuente

concreta, y de monto susceptible de presumirse. Como se ve, no podía la Corte Suprema
fundar como lo hizo en el fallo citado más arriba su aceptación de una hipoteca constituida
para garantizar la restitución de cualquier suma que una persona prestase a otra, en el
hecho de que las leyes vigentes antes de promulgarse el Código Civil permitiesen las
hipotecas generales, pues éstas eran generales sólo en cuanto a los bienes gravados,
eran de origen legal y no convencional, caucionaban obligaciones individualizadas y cuyo
monto podía calcularse en forma aproximada por presunción, y no pasaban contra terceros
poseedores.

Sobre las hipotecas generales encontramos lo siguiente, en la clásica obra de Febrero:

“El contrato de prenda e hipoteca puede ser universal o particular. Universal es aquél en
que no sólo se gravan los bienes que el deudor tiene al tiempo que celebra el contrato,
sino los que adquiere después. Particular es aquél en que se ligan expresamente y
determinadamente algunos... “.

“En cualquier contrato y obligación, sea pura, condicional o mixta, puede interponerse
hipoteca especial y general, así al tiempo que se celebra como después de celebrada,
advirtiendo que en esta última se comprende toda clase de bienes habidos y por haber del
que la presta, y también los frutos de los mismos, bien que la ley establece algunas
excepciones... “2.

24. Revisando el título XIII de la Partida V, relativo a los paños, bajo cuya denominación se
comprendía también la hipoteca, encontramos la Page 492 ley XXVIII, según la cual si se
empeñaba una especie a alguien por un préstamo de dinero, y antes de recibirse ese
dinero, se empeñaba la misma cosa a otro y se recibía dinero de él, aunque el que primero
había prometido prestar sobre la cosa cumpliese luego, la cosa quedaba obligada a aquel
a quien fue después empeñada, porque su derecho de crédito había nacido antes, ya que
había entregado el dinero primero y, por otra parte, porque el que había constituido el peño
en favor del primero tenía en su mano recibir el dinero de él o arrepentirse si no quería
llevar a término el contrato.

Esta ley, que está tomada de la 11ª del libro 20, título 4o del Digesto, nos viene a
demostrar que el antiguo derecho español no contemplaba la garantía hipotecaria general
en cuanto a las obligaciones, pues si la hubiese contemplado, se habría dejado a salvo el
caso en que aquel a quien primero se prendó la cosa pero no entregó el dinero sino
después que el segundo prestamista contase con una garantía general.

Lo que ocurre es que en el antiguo derecho español no podía tener lugar la cláusula de
garantía general, porque no se daba efecto a la hipoteca por una obligación futura desde la
fecha de la hipoteca sino desde la fecha de la obligación. El retrotraer la eficacia de la
hipoteca por obligación futura a la fecha de constitución de aquélla fue novedad de nuestro
Código Civil que se apartó en esto del Derecho Romano y de la legislación de Partidas
(misma ley de Partidas; N° 8 supra). Ahora bien, es de la esencia de la cláusula de
garantía general que la hipoteca rija desde la fecha de su constitución también para las
obligaciones futuras e indeterminadas; sin esta retro-tracción la cláusula no tendría razón
de ser.
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También la ley XXII sobre retención del peño (prenda o hipoteca) en caso de existir una
deuda distinta de la caucionada en el contrato para con el mismo acreedor, supone que no
se contempla la garantía general en cuanto a las obligaciones.

25. En síntesis, no se halla en las leyes de Partida norma que contemple la garantía general
hipotecaria, y sí hay reglas que parecen excluirla; y por otra parte, dicha garantía no habría
podido cumplir con los requisitos sobre la publicidad de las hipotecas que se establecen
en la Novísima Recopilación. Por tanto, no hay más razón para defender la validez de la
garantía hipotecaria en la antigua legislación española que las que pueda haber para
defender su validez en el Código Civil, y en consecuencia, el argumento fundado en que
Bello habría seguido la tradición española en vez de la norma francesa que consagra el
principio de la especialidad, debe descartarse 3.

Page 493

C
La cláusula de garantía general es nula por
indeterminación del objeto
26. El objeto de un contrato es la cosa que se trata de dar, hacer o no hacer, según la
definición del artículo 1460 del Código Civil. Algunos precisan que el objeto es el derecho
que por el contrato se crea, y que este derecho tiene, a su vez, un objeto, que es la cosa
que se trata de dar, hacer o no hacer.

27. El contrato de hipoteca produce la obligación de constituir el derecho real de hipoteca, o si

la inscripción, que es la tradición de aquel derecho, es también solemnidad del contrato,
como algunos sostienen, éste, mediante esa tradición, crea, constituye o produce el
derecho real de hipoteca.

El derecho real de hipoteca, como todos los derechos reales, es jurídicamente una cosa
(art. 576). El derecho de hipoteca es, pues, el objeto del contrato de hipoteca, porque es la
cosa que en él se trata de dar, desde que la dación es tanto la transferencia del dominio
como la constitución de un derecho real distinto del mismo.

28. Es por eso un error sostener, como lo hacen Somarriva y Germán Riesco que el objeto del
contrato de hipoteca es el inmueble que se da en garantía 4.

Page 494

29. El derecho real de hipoteca, que es el objeto del contrato hipotecario, se constituye
esencialmente por el inmueble, que es como su materia, y por la garantía que encierra, es
decir, las facultades de seguir la cosa, venderla y ser preferido, para el pago de una
obligación. En buenas cuentas, desde el punto de vista pasivo, el derecho real de hipoteca
es la obligación que incumbe al poseedor de una cosa raíz, por su calidad de tal de pagar

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una deuda con el valor de esa cosa. Tenemos así que la obligación caucionada, con su
propio objeto, viene a ser el objeto de la garantía; que ésta es elemento esencial del
derecho real de hipoteca, y que, a su vez, dicho derecho es el objeto del contrato
hipotecario.

30. Como el contrato hipotecario tiene incorporado como elemento de su objeto, que es el
derecho real de hipoteca, o la garantía, el objeto de la obligación principal o garantizada,
se da en él un doble plano de aplicación de las normas sobre determinación del objeto.
Así, para que el contrato hipotecario tenga su objeto debidamente determinado, han de
cumplirse las reglas aplicables a la determinación de su objeto directo, y las aplicables a
la determinación del objeto de la obligación principal. Es decir, debe haber la suficiente
determinación del objeto de la obligación de constituir la garantía, y, para que ello se dé,
debe haber, a su vez, una suficiente determinación del objeto de la obligación principal,
que es la que se ha de pagar en caso de funcionar aquella garantía. Para los fines del
presente estudio, hemos pues de referirnos a ambas determinaciones.

31. En cuanto a la obligación principal, como ésta ha de ser pagar una suma de dinero, o ha
de haberse reducido a una deuda de dinero, regirá la norma sobre determinación de la
cantidad que es propia de las obligaciones de género: la cantidad podrá ser incierta con tal
que haya reglas o datos que sirvan para determinarla (art. 1461). Estas reglas ha de
contenerlas el acto que sirva de fuente a la obligación principal, o han de resultar del
hecho jurídico del que ella dimane, o si se trata de caucionar una obligación futura, el
mismo contrato hipotecario habrá de establecerlas.

En el caso de la cláusula de garantía general hipotecaria, la cantidad del objeto de las

obligaciones principales -y por ende la extensión de la garantía hipotecaria- no es
determinada ni determinante mediante reglas que el acto contenga, o que resulten del
hecho fuente de la obligación, pues se conoce cuáles han de ser esas obligaciones
principales y cuáles sus fuentes individuales y concretas.

32. En cuanto al objeto del contrato hipotecario mismo, que es el derecho real de hipoteca o la
garantía hipotecaria, la determinación que se requiere no es la meramente genérica sino la
individual; y la determinación individual de la garantía supone la precisión de qué
obligación u obligaciones concretas se caucionan; es decir no basta con saber el género
de Page 495 las obligaciones que se garantizan, sino que es necesaria la determinación
de su individualidad, a través del señalamiento de su fuente concreta actual o futura. La
necesidad de que se determine individualmente o, mejor de que se individualice la
obligación caucionada deriva del hecho de que por ser el contrato hipotecario y el derecho
de hipoteca accesorios, no pueden ser adecuadamente pensados ni queridos o
consentidos en concreto, sin referencia a una obligación principal suficientemente
determinada como para poder existir -aun en el caso en que de hecho sólo haya de existir
en el futuro- Esta individualización de la obligación principal tiene un evidente relieve
práctico y por tanto jurídico. En efecto, en primer lugar no es lo mismo -por cuanto no es
igual el riesgo que se corre- garantizar, una obligación específica que otra cualquiera,
pues la posibilidad de cumplimiento por el deudor depende de todo lo que en cada
obligación es individual y concreto. En segundo lugar, es necesario que se individualice la
obligación principal para que las solemnidades probatoria y publicitaria de la escritura
pública y de la inscripción hipotecaria cubran la identidad misma de aquella obligación
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que se cauciona, en resguardo de los intereses de las partes, y, muy especialmente, de los
intereses de esos terceros que pueden ser directamente afectados por la garantía en el
caso de la hipoteca, atendidas las especiales características de esta caución, y que son el
tercero poseedor de la finca hipotecada y los acreedores hipotecarios de grado posterior:
no puede haber estado dentro del espíritu del legislador que exigió escritura pública e
inscripción registral para la constitución de la hipoteca, y para regular su orden de
prelación, que las partes, los terceros poseedores de la finca hipotecada y los acreedores
hipotecarios de grado posterior quedaron librados a una prueba distinta de la escritura
pública y la inscripción, como el instrumento privado, o los testigos para el establecimiento
de la identidad de la obligación caucionada.

También cabe tener presente, en cuanto a la determinación individual de la obligación

caucionada, que no es dable aplicar en la materia la norma del artículo 1461 del
Código Civil que acepta como bastante determinación del objeto la meramente genérica,
pues es claro que la distinción de determinación genérica y determinación como especie o
cuerpo cierto sólo es aplicable a los objetos o cosas materiales, y no a las obligaciones
que hayan de garantizarse con hipoteca, que son cosas jurídicas o inmateriales.

La necesidad de individualizar la obligación principal excluye entre nosotros, a nuestro

juicio, la fórmula de la hipoteca de máximo, con que Mery ha querido obviar el
inconveniente de indeterminación de la cantidad que se da en la cláusula de garantía
general, fórmula que consiste en fijar un máximo de cantidad a las obligaciones que
indeterminadamente Page 496 se garantizan (Mery, op. cit., N° 45, págs. 99-100, y N° 50,
pág. 113, letra c), párrafo tercero).

33. En síntesis, la determinación del objeto del contrato de hipoteca supone que se
individualicen la o las obligaciones principales, mediante la designación de su fuente
concreta y el señalamiento de su contenido en cuanto conduzca a tipificar esas
obligaciones, y a delimitar su alcance; y supone que la cantidad de estas obligaciones
esté determinada o pueda determinarse mediante los datos o reglas propios de esa fuente.

34. La cláusula de garantía general hipotecaria es nula por indeterminación del objeto, pues
no se individualizan en ella las obligaciones caucionadas, ni se dan reglas que sirvan para
determinar su monto, bastando cada una de estas dos causales por sí sola para producir la
nulidad absoluta.

Todo lo anterior es estrictamente consecuencia del carácter accesorio del contrato

hipotecario, y de su objeto, el derecho real de hipoteca: en virtud de tal carácter, si la
obligación principal no tiene la determinación de cantidad y la individualidad necesaria
para poder ser pactada y existir -aunque de hecho sólo haya de convenirse en lo futuro-
tampoco las tiene el objeto del contrato hipotecario, ni por ende el contrato de hipoteca.
Este argumento se contiene en los considerandos 7°, 8° y 9° del fallo de la causa sobre
quiebra de don Antonio Gutiérrez Vega, relativo a impugnación de una preferencia
hipotecaria, expedido por la Corte de Temuco el 22-IV-1936, con la firma de don Matías
Núñez, don Mario Léniz Prieto, don Franklin Quezada y ese insigne jurisconsulto que fue
don Urbano Marín (Gaceta de los Tribunales, 1936,1er. sem., N° 110, pág. 476) 5.

Page 497
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La sentencia referida señala que la obligación caucionada en la cláusula de garantía

general es de tal modo indeterminada: todo lo que una persona haya de deber a otra, que
es nula. Hay que entender que lo que se ha querido decir es que, respecto de las
obligaciones principales, faltan los datos relativos a la determinación de cantidad y a la
individualización que serían necesarios para poder pactarlas desde ya válidamente: es
decir, que no están individualizadas y son de monto indeterminable las obligaciones
principales. Los considerandos 8° y 9° del fallo dicen así:

“8° Que según lo expresado en el considerando 2°, la obligación u obligaciones

principales a que en segundo lugar se refirió la hipoteca pactada en ese contrato, dicen
relación a todos los valores que el señor Gutiérrez le adeude o le adeudase en adelante al
señor Rybertt, ya sea por saldos de cuentas corrientes, sobregiros, libranzas, pagarés,
letras de cambio, o cualquiera otra clase de documentos; de consiguiente, no se especificó
la naturaleza de esas obligaciones, ni la procedencia de esos documentos, ni se
determinó monto o cuantía de la obligación ni se fijó reglas o datos que permitan
determinarla. Una obligación de esta especie dejaría subordinado al deudor, con respecto
a su acreedor, en todas las relaciones y actividades presentes y futuras que pudieran
producirse entre ellos, y siendo así ella sería manifiestamente ineficaz;”

“9° Que, adoleciendo de este defecto las obligaciones respecto de las cuales en segundo
término se estableció la hipoteca, es incuestionable que ésta adolece también del mismo
vicio, en virtud lo dicho en los considerandos 4° y 5° que anteceden” (en los motivos
cuarto y quinto se alude al carácter accesorio de la hipoteca y a la dependencia que su
validez tiene respecto de la validez de la obligación principal).

El mismo argumento fundado en la indeterminación de la hipoteca que trae consigo la

indeterminación de la obligación principal se encuentra en el fallo de la Corte de
Concepción de 20-X-1925, librado en la causa “Banco de Chile con Maximiliano
González” sobre desposeimiento de la finca hipotecada. El Banco de Chile demandó
ejecutivamente de desposeimiento a don Maximiliano González como tercero poseedor de
Page 498 un fundo que le había sido hipotecado por el anterior propietario don Alfredo E.
Ward para garantizar un saldo en cuenta corriente hasta por la suma de cinco mil pesos, y
cualesquiera otras obligaciones que tuviera el Sr. Ward o llegara a tener en adelante para
con el Banco. La demanda perseguía el pago tanto del saldo en cuenta corriente como de
unos pagarés suscritos con posterioridad a la constitución de la hipoteca. El demandado
opuso, respecto de los pagarés, la excepción de falta de requisitos del título, fundándola
en que faltaba su objeto el contrato de hipoteca en relación con las obligaciones futuras
que con él se intentaba garantizar, al no saberse cuál era la cantidad debida ni contener el
contrato datos que sirviesen para determinarla. La Corte, revocando el fallo de primera
instancia, hizo lugar a la excepción, considerando: 1o que la hipoteca era indeterminada
no sólo en cuanto al monto del valor garantizado, “sino también por lo que hace a los
contratos u obligaciones a que se extiende la hipoteca, los que no resulten
individualizados en forma alguna” (C. 3°); 2° que la indeterminación de la obligación
garantizada es contraria a la regla según la cual “la hipoteca debe siempre acceder a un
contrato u obligación determinada, como lo previenen los artículos 2385, 2407, 2409 y
2432 del Código Civil, y la indeterminación absoluta de los créditos caucionados
hipotecariamente, desnaturalizaría la institución misma de la hipoteca” (C. 4°); 3° “que
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aun cuando algunas disposiciones como las de los artículos 376, 2427 y 2431 del Código
indicado (Civil) y la del artículo 417 del de Procedimiento Penal autorizan la constitución
de hipotecas por valores inciertos, ellas se refieren siempre a obligaciones
individualizadas, condición que no pierden por el hecho de ignorarse su monto exacto” (C.
5°); y 4° que respecto de los documentos privados cuya firma reconoció el deudor
después de haber enajenado el predio hipotecado, y que no se citaban en forma individual
y precisa ni en la escritura de hipoteca ni en la inscripción, “ni siquiera puede estimarse
que esté inscrita la hipoteca que garantiza esas obligaciones no individualizadas en forma
alguna en la inscripción... “ (C. 6°). Firman don Humberto Bianchi (redactor), don
Benedicto de la Barra y don Guillermo Marshall (Gaceta de los Tribunales, 1925,1er. sem.,
N° 128, pág. 610. Este fallo fue casado en el fondo por la Corte Suprema, precisamente
por haber declarado nula la cláusula de garantía general, el 11-XI-1929, según puede
verse en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 27, sec. 1ª-, pág. 630).

Como puede apreciarse, esta última sentencia ha afinado los conceptos y el lenguaje y
reprocha explícitamente a la cláusula de garantía general la falta de individualización de
las obligaciones principales, sin avanzar que éstas sean nulas, como con cierta
impropiedad dice el fallo antes citado de la Corte de Temuco. Don Germán Riesco, en su
nota ya citada, el fallo que casó el de la Corte de Concepción que acabamos de Page 499
reseñar, le reprochó a este último, precisamente, el empleo del verbo “individualizar”;

“Cree dicha Corte -expresa- que para que una hipoteca sea eficaz debe garantizar una
obligación determinada. Llega hasta a exigir, aunque tímidamente, una doble
determinación en la deuda garantida, a saber:
a) Que la obligación misma esté “individualizada”, palabra que la sentencia emplea y
repite; y b) Que su monto sea conocido (op. cit., pág. 631). Lo que Riesco censura en la
sentencia en comento, constituye, dicho sea con todo respeto, su gran mérito: haber
sabido conceptualizar y expresar felizmente lo que en el contrato de hipoteca debe
contenerse de la obligación garantizada: su individualización.

35. Entre los autores contrarios a la cláusula, sólo Mery aborda directamente el tema del
objeto y sostiene que al no ser determinable el monto de la garantía, no se cumple con la
exigencia del art. 1461 del Código Civil (op. cit., pág. 112).

36. Los partidarios de la cláusula de garantía general aducen a propósito del reproche de
indeterminación del objeto que dejamos planteado, los argumentos que pasamos a
exponer.

37. En primer lugar, niegan el carácter accesorio de la hipoteca o lo desconocen parcialmente,

a fin de eludir la consecuencia de indeterminación del objeto. Este razonamiento fue ya
expuesto en el acápite del presente estudio sobre la accesoriedad de la hipoteca.

38. En segundo lugar, ponen el objeto del contrato hipotecario en el inmueble, y no en el

derecho de hipoteca ni en la garantía hipotecaria, creyendo evitar así el problema de la
indeterminación (Somarriva, op. cit. N° 349, pág. 315, y Riesco, op. cit., pág. 637). Este
argumento se refuta con lo expuesto poco más arriba sobre el objeto del contrato
hipotecario.

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39. En tercer lugar, se argumenta que nuestro Código no contiene una norma como la del
artículo 2132 del Código francés, que consagra el principio de la especialidad de la
hipoteca en cuanto al crédito garantido, y es del siguiente tenor: “La hipoteca convencional
no es válida sino en cuanto la suma por la cual se consiente es cierta y está determinada
en el instrumento: si el crédito que resulta de la obligación es condicional en cuanto a su
existencia, o indeterminado en su valor, el acreedor no podrá requerir la inscripción de que
se hablará más adelante, sino hasta la concurrencia de un valor estimativo declarado por
él expresamente, y que el deudor tendrá el derecho de hacer reducir si hay lugar a ello”.

40. Al no contener nuestro Código una norma semejante, debe concluirse que se inspiró en la
antigua legislación española -dice Germán Riesco-, y ésta permitía la cláusula de garantía
general, según lo declaPage 500ró nuestra Corte Suprema, en su fallo de 31-VII-1860 de
la causa “Rivas, Francisco con Casa de Bezanilla y Mac Cluri”, citado más arriba (Germán
Riesco, op. cit., págs. 632-633) 6. Este autor no da razones para demostrar lo que afirma
sobre la legislación española. Tampoco, al invocar dicha legislación, lo hace el fallo de
casación de 13-1-1944 de la causa “Viu, Miguel con Leiva, Modesta”, tercería de prelación
de don Aquiles Puratich 7.

Este argumento, relativo al Derecho español también ha sido refutado más arriba.

41. En cuarto lugar, dicen los partidarios de la cláusula que las propias leyes autorizan
expresamente la constitución de hipotecas indeterminadas en casos como los de los
artículos 376 y 517 del Código Civil, sobre caución de los guardadores, 155 del
Código Civil, sobre hipoteca del marido, en caso del mal estado de sus negocios, a favor
de la mujer, para oponerse a la separación de bienes, y 394 del
Código de Procedimiento Penal sobre caución de las responsabilidades pecuniarias que
pueden imponerse al reo. Las obligaciones en estas hipótesis son de existencia y monto
inciertos. Este argumento lo da Somarriva (Cauciones, N° 347, págs. 313 y 314), y lo
contienen numerosos fallos.

A esta razón cabe responder que las obligaciones de que se trata son siempre
individualizadas en cuanto a su naturaleza, conociéndose la fuente jurídica concreta de la
que pueden emanar; y luego, que si bien son inciertas en cuanto a su monto, éste resultará
determinable precisamente con referencia a la fuente concreta conocida, y que se puede y
debe mencionar tanto en el contrato hipotecario como en su inscripción; y cuando no sea.
Además, ha de agregarse que las leyes respectivas hablan de constituir hipoteca
suficiente, lo que supone la fijación de una cantidad que ha de servir de límite a la
responsabilidad hipotecaria. Este Page 501 último argumento lo expone el fallo de la Corte
de Temuco firmado por don Urbano Marín, que se cita más arriba; el que añade que, en
todo caso, si las obligaciones en referencia fueran indeterminadas, las hipotecas
respectivas serían excepcionales y valdrían por haber sido expresamente contempladas
por el legislador 8.

42. En quinto lugar, argumentan los partidarios de la cláusula, la indeterminación del monto de
la hipoteca no sólo está autorizada por la ley, sino que es la regla general, ya que el
artículo 2431 del Código Civil faculta para limitar el monto de la responsabilidad
hipotecaria, pero no obliga a ello.

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Este argumento lo dan don Germán Riesco (op. cit., pág. 635) y Somarriva (Cauciones, N°
347, págs. 313-314), y se encuentra también en diversos fallos 9.

Page 502

43. El artículo 2431 dice textualmente así:

“La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe
conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado”.

“El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe, y reducida, se
hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta
la cuantía que se fijare en la segunda”.

44. Los partidarios de la cláusula de garantía general alegan que la determinación del monto
de la obligación principal es facultativa, porque el artículo transcrito autoriza a las partes
para limitarlo, pero no se lo exige.

Los que así piensan padecen una deplorable confusión: lo que se autoriza a limitar no es
el monto de la obligación principal -la cual tendrá la cuantía que tuviere-, sino el de la
hipoteca. Por eso dice el artículo literalmente “la hipoteca podrá limitarse a una
determinada suma”; y más adelante dice: “para que se reduzca la hipoteca”; se trata, pues,
no de limitar la obligación principal, sino de limitar la hipoteca, la responsabilidad
hipotecaria, con relación al importe de la obligación principal, de modo que aunque la
cuantía de ésta sea mayor que la suma fijada, no haya de responder la finca sino por esa
suma.

Lo que decimos sobre la correcta inteligencia de la regla en examen no puede ser más
evidente si se considera que a la primera parte del artículo, según la cual “la hipoteca
podrá limitarse a una determinada suma con tal que así se exprese inequívocamente”,
sigue de inmediato otra que dice “pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo
del importe conocido o presunto de la obligación principal... “, con lo que resulta que el
límite de la hipoteca se gradúa para una obligación principal de monto conocido o
susceptible de presumirse, lo que pone de manifiesto que de lo que se trata es del límite
de la responsabilidad hipotecaria, y no del límite de la obligación principal 10.

Page 503

Esta norma es simplemente una aplicación del mismo principio que inspira el precepto del
artículo 2343 del Código Civil, según el cual el fiador no puede obligarse a más que el
deudor principal, pero sí a menos: la garantía no tiene por qué cubrir todo el crédito
caucionado. Así estaba previsto para la hipoteca en el Digesto, Libro 20, tít. 1°, ley 5 11.

45. En sexto lugar, los partidarios de la cláusula de garantía general se apoyan en el artículo
2427, que habla de obligaciones indeterminadas garantidas con hipoteca, y creen poder
sacar de este precepto un argumento decisivo para invalidar el reproche de
indeterminación del objeto que se hace a la cláusula de garantía general hipotecaria: la

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indeterminación de la obligación principal estaría autorizada tanto en cuanto a su monto

como en cuanto a su naturaleza, pues la ley no distingue. Tal razón la dan Somarriva
(Cauciones, N° 348, pág. 314) y Vodanovic (Fuentes de las Obligaciones, Nascimento,
1942; pág. 659, N° 996) 12.

46. El artículo 2427 dice textualmente así:

“Si la finca se perdiere o deteriorare en términos no ser suficiente para la seguridad de la

deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en
que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el
pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las
providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada”.

¿De qué indeterminación de la obligación principal se trata en esta norma? Evidentemente

no se hace referencia a una indeterminación de la individualidad o naturaleza de la
obligación, pues se supone que la deuda tiene un acreedor que puede impetrar
providencias conservativas: ¿qué providencias cautelares puede pedir un acreedor de una
obligación que no se sabe cuál ha de ser? Más aún, ¿qué acreedor puede tener tal
deuda?

Si la indeterminación que se prevé no es de la individualidad o naturaleza de la obligación

principal, sólo podrá ser la de la cantidad de su objeto, es decir, de su monto; y cabe
entonces preguntarse qué clase de indeterminación de la cantidad será la que la norma
contempla, si la absoluta, o si tan sólo lo relativa que se da cuando el acto o contrato
contiene, o de la otra fuente que pueda tener la obligación resultan, reglas o datos que
permitan determinar esa cantidad. Y la respuesta es que el precepto en examen no puede
sino referirse a la indeterminación relaPage 504tiva de la cantidad, porque ella es la única
que el derecho admite como compatible con la validez de las obligaciones, y la única que
puede darse, por tanto, en una obligación cuya individualidad se conoce (art. 1461 del
Código Civil).

¿Es lícito hacer estas distinciones al intérprete? Sí, en primer lugar, porque la propia ley
conduce a ellas, como se ha visto, y luego porque, aunque así no fuera, la máxima de que
donde la ley no distingue no debe hacerlo el hombre, no rige cuando para distinguir hay
algún motivo tomado del espíritu del legislador, como lo enseña el propio Bello 13, y en
este caso obran para distinguir todas las razones sobre determinación del objeto del
contrato hipotecario que se han dado más arriba.

Nuestra interpretación se confirma con la exigencia que hace el artículo 2432, N° 2°, de
que en la inscripción hipotecaria se indique la naturaleza del contrato a que accede la
hipoteca, requisito que se llenará indicando su especie jurídica, partes, objeto y
condiciones: es decir su individualidad; si la fuente de la obligación no es un contrato
habrá que hacer su individualización de manera semejante o análoga, según su
naturaleza lo permita. Esto se puede hacer aunque la obligación principal sea futura.

47. En séptimo lugar, y siempre en lo tocante a la determinación del objeto, se ha pretendido

que basta la enunciación meramente abstracta y genérica de la obligación principal, para
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satisfacer la necesidad de determinación del objeto del contrato hipotecario, y el requisito

del artículo 2432, N° 2° de señalar la naturaleza del contrato a que acceda la hipoteca.
Así lo ha dicho la Corte de Santiago en el fallo de 7-VI-1937, de la causa “Banco de Chile
con Toro”, tercería “Gárate”, redactada por el profesor de Derecho Civil don Pedro Silva
Fernández, en cuyo considerando 7° se señala que las obligaciones principales están
determinadas en cuanto a su naturaleza si el contrato hipotecario y su inscripción hablan
de “pagarés” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, sec. 2ª, pág. 49). La Corte
Suprema ha llegado más allá, y ha dicho que la determinación genérica del objeto del
contrato que exige el artículo 1461 del Código Civil se cumple en la cláusula de garantía
general, con sólo expresar que las obligaciones caucionadas son todas las que tenga el
deudor en favor del banco, “ya que ella se refiere a cualesquiera obligaciones
genéricamente consideradas” (fallo de casación de 14-1-1939 de la causa sobre Page 505
impugnación de preferencia hipotecaria “Guillon, Augusto con Banco Español de Chile” en
el juicio de concurso de los bienes de don Francisco de la Maza; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. 36, sec. 1ª, pág. 500, considerando 5°).

48. Este argumento de bastar la determinación meramente genérica de la obligación principal

para cumplir con las exigencias legales de determinación del objeto respecto del contrato
hipotecario, queda refutado con lo expuesto más arriba, al iniciar este acápite, y a ello nos
remitimos.

49. Por último, hay partidarios de la cláusula de garantía general que ven en la sola permisión
de caucionar con hipoteca obligaciones futuras, que contiene el artículo 2413, un
argumento definitivo a favor de su tesis: “...si el legislador -dice Somarriva- expresamente
permite que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede, es porque acepta que
esta hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas futuras, ya que no se sabe
cuáles y de qué naturaleza han de ser esas obligaciones” (op. cit., N° 348, pág. 314). En el
mismo sentido puede verse Vodanovic (op. cit., pág. 659, N° 996).

También discurren de esta forma los fallos de casación de 30-X- 1934, de la 1ª causa
“Duncan Fox y Cía. con Banco de Chile y Ramírez Ham Hnos., tercería (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 34, sec. 1ª pág. 540, c. 11) y de 14-1-1939, de la causa sobre
impugnación de preferencia “Guillon, Augusto con Banco Español de Chile”, en el juicio
sobre concurso necesario de los bienes de la sucesión de don Francisco de la Maza (rev.
cit., t. 36, sec. 1ª, pág. 500, c. 4°).

Pues bien, este argumento de que por el solo hecho de autorizarse la caución de
obligaciones futuras se autoriza la caución de obligaciones indeterminadas en cuanto a su
monto y naturaleza es manifiestamente errado, pues cabe garantizar obligaciones futuras,
determinadas en su naturaleza, esto es, individualizadas mediante la expresión de su
fuente concreta, y a lo menos determinables en cuanto a su monto; y como consecuencia
de todo lo que antes se ha dicho sobre determinación del objeto del contrato hipotecario,
debe concluirse que las obligaciones futuras que pueden garantizarse con hipoteca son
sólo las individualizadas y de cantidad determinable.

50. La interpretación propuesta se confirma con el texto en que Pothier, tratando del momento
en que nace el derecho de hipoteca en la hipoteca por obligaciones que aún no existen,
pone el ejemplo de una obligación futura determinada: “...si hoy, primero de abril -dice-, yo
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he convenido que tal heredad le sea a Ud. especialmente hipotecada por una suma de
10.000 libras que Ud. había de prestarme, y Ud. no me ha entregado esta suma, sino el
primero de septiembre siguiente, la hipoteca no tendrá lugar sino desde el primero de
septiembre... “ (loc. cit., en el N° 8 de este estudio).

Page 506

51. Refutadas las objeciones que los partidarios de la cláusula hacen al reproche de
indeterminación del objeto, cabe añadir, para robustecer ese reproche, que a nuestro
Código Civil le repugnan los contratos universales, es decir, aquellos que tienen por objeto
algún conjunto de cosas no determinadas, precisamente porque la falta de determinación
del objeto, o su determinación insuficiente, trae consigo falta de conocimiento, y por ende
de consentimiento. Tal es la razón de que se prohiban la venta universal (art. 1811) y la
sociedad universal (art. 2056) y la donación universal (art. 1407), permitiéndose, en
cambio, la venta, el aporte en sociedad y la donación de todos los bienes con tal que se
especifiquen. Aplicando este criterio a la hipoteca tenemos que no puede ser conforme
con el espíritu del legislador la que se constituya para caucionar, sin determinarlas, todas
las obligaciones que una persona pueda llegar a tener para con otra.

52. Con todo lo expuesto en este acápite creemos haber demostrado que la hipoteca, aun
cuando se constituya para garantizar obligaciones futuras, requiere para su validez de la
individualización de la obligación principal mediante la expresión de su fuente concreta, y
de que el monto de esta obligación sea por lo menos determinable; y que al no cumplirse
estos requisitos en la cláusula de garantía general, ella es nula por indeterminación del
objeto.

D
La cláusula de garantía general es nula porque impide
aplicar el límite de la responsabilidad hipotecaria en
relación al monto de la deuda que establece el artículo
2431
53. El artículo 2431 dice así:

“La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe
conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado”.

“El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se
hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta
la cuantía que se fijara en la segunda.”

Este artículo contiene tres preceptos: el primero contempla que pueda fijarse un límite
convencional a la responsabilidad hipotecaria de la cosa, de modo que si la obligación
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principal, con o sin accesorios de intereses y costas, asciende a más, la cosa no quede
afecta a la parte que exceda del límite 14.

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El segundo precepto establece un límite legal de la responsabilidad hipotecaria,

disponiendo que ésta, en ningún caso, aunque se haya pactado lo contrario, cubra los
accesorios que se agreguen a la deuda -intereses y costas- en cuanto dichos accesorios
hagan exceder a la obligación del doble del principal o capital.

Surge aquí una cuestión del más alto interés: este límite legal ¿se refiere sólo a los casos
en que haya límite convencional superior al duplo del capital, para reducirlo a ese duplo, o
se refiere también a los casos en que no se haya pactado límite convencional, pero la
deuda con sus accesorios de intereses y costas haya de exceder del doble del capital?

La conjunción adversativa “pero” que liga el segundo precepto, el que instituye el máximo
del duplo, con el primero, el que contempla el límite convencional, podría dar la idea de
que el máximo del duplo se pone al límite convencional. Sin embargo la disposición según
la cual la norma del duplo ha de regir “aunque” se haya estipulado lo contrario, deja ver
inequívocamente que esa norma del límite legal del duplo rige también en los casos en
que no haya estipulación de extenderse la hipoteca a más del doble del capital, casos que
no pueden ser aquéllos en que haya límite convencional de menos del doble del capital
porque entonces no entraría a operar el límite legal, y por tanto han de ser los casos en
que simplemente no se haya pactado límite convencional.

Mas, fuera de este argumento gramatical, hay uno de fondo para decidir que el límite legal
de la responsabilidad hipotecaria de la finca al duplo del principal o capital se aplica haya
o no estipulación de máximo convencional; y tal argumento es que no habría ninguna
razón para limitar por ley la responsabilidad de la finca en las hipótesis en que se estipule
máximo convencional, y no poner el mismo límite en las hipótesis en que no medie tal
estipulación.

Por último, confirma nuestra interpretación la historia de la norma, tomada según nota de
Bello del artículo 2606 del Proyecto Inédito, del artículo 1785 del Proyecto de García
Goyena, que decía: “No pueden hipotecarse para seguridad de una obligación bienes por
más valor que el del duplo del importe conocido o presunto de la obligación misma”. Como
puede verse, se establece aquí un límite legal sin referencia alguna a máximo fijado por
las partes.

El segundo precepto del artículo 2431 contiene, pues, un límite legal de orden público -
porque no puede ser derogado por la voluntad de las partes- a la responsabilidad
hipotecaria de la finca, con relación al capital o principal

El tercer precepto de los tres que dijimos contiene el artículo 2431, es el de su inciso
segundo, que faculta al deudor para exigir que se reduzca la hipoteca -haciéndose una
nueva inscripción- al duplo del importe del capital de la obligación, es decir, al límite legal
a que nos hemos referido.

Aunque la ley no lo diga expresamente, el derecho de pedir la reducción sólo puede

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referirse a las hipótesis en que no sea conocido y haya de presumirse por depender de
hechos futuros el importe de la obligación caucionada, pues si tal importe fuera conocido,
constando del contrato y la inscripción, bastaría con el límite legal del duplo y sería
evidentemente superflua la reducción. A los casos en que el monto debe presumirse se
equiparan aquéllos en que su determinación pueda hacerse actualmente con las reglas o
datos de la fuente de la obligación, pues, para que el importe se entienda conocido debe
aparecer de la inscripción, atento el fin de seguridad jurídica con que ésta se ha instituido.

54. El artículo 2431, en consecuencia, permite el límite voluntario o convencional de la

responsabilidad hipotecaria de la finca; establece en forma general y obligatoria un límite
legal para dicha responsabilidad, del duplo del importe conocido o presunto del capital o
principal de la obligación caucionada, y autoriza al deudor para solicitar se reduzca la
hipoteca al límite legal en los casos en que el importe de la obligación caucionada no sea
conocido sino sólo susceptible de presumirse, a la época de la constitución de la hipoteca.

55. ¿Para qué se ha establecido el límite de la responsabilidad hipotecaria? Para facilitar “la
libertad y circulación del suelo”, que es un fin de interés público, como se lee en la obra de
García Goyena en el comentario que al artículo 1785 hace Claudio Antón de Luzuriaga 15.

Page 509

La norma tiene por objeto que el inmueble hipotecado por una obligación pueda servir
para obtener nuevos créditos, y pueda enajenarse, al resultar su responsabilidad
hipotecaria limitada y conocida.

El límite legal opera de pleno derecho: la responsabilidad hipotecaria no se extiende a

más: no es necesario ejercer acción alguna para hacerlo efectivo.

El derecho que se confiere al deudor para solicitar la reducción de la hipoteca en caso de

obligaciones cuyo importe no es conocido y sólo puede presumirse, se ordena a que antes
de hacerse efectivo el cumplimiento de la obligación caucionada se conozca por los
prestamistas que puedan conceder nuevos créditos o por los terceros que se interesen en
adquirir la finca, a base de la inscripción registral, un límite fijo a su responsabilidad
hipotecaria.

La acción de reducción podrá deducirse por el deudor también cuando el importe de la

obligación haya pasado a ser conocido después de la constitución de la hipoteca, pues el
tiempo de generarse ésta era incierto y sólo determinable por presunción.

Pensamos que el ejercicio por parte del deudor del derecho de reducción que le asiste
cuando el importe de la obligación, a la época del nacimiento de la hipoteca, no es
conocido sino sólo susceptible de presumirse, es necesario para que opere el límite legal,
de modo que si la reducción no se pide, no podrán después los terceros interesados
invocar aquel límite, cuando el importe venga en definitiva a conocerse y llegue el
momento de aplicar las normas sobre prelación de créditos. Para decidir así nos fundamos
en que, establecido el susodicho límite para que el deudor pueda enajenar y gravar la
cosa con nuevas hipotecas, otorgando una seguridad a los terceros adquirentes o
prestamistas, a la hora de aplicar las preferencias ni el deudor podrá enajenar ni gravar, ni

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los terceros prestamistas o adquirentes podrán quejarse de la falta de un límite que no

tuvieron en cuenta al contratar; de modo que la aplicación del máximo legal con referencia
al importe que ha venido a conocerse no tendrá razón de ser.

El límite legal puede ser alegado por el poseedor de la finca hipotecada, sea el deudor o
un tercero, para obtener la reducción de la hipoteca y la consiguiente nueva inscripción;
por el tercero poseedor de la finca hipotecada contra quien se ejerce la acción de
desposeimiento; por los acreedores hipotecarios de grado posterior y en general por todos
los acreedores que puedan mejorar su suerte invocando el límite de la responsabilidad
hipotecaria.

La norma según la cual la hipoteca no puede, en ningún caso, extenderse a más del duplo
del capital, importa una excepción a lo que dispone Page 510 el artículo 2491, según el
cual “los intereses... se cubrirán con la preferencia que corresponda a sus respectivos
capitales”.

56. Entienden el límite legal de la responsabilidad hipotecaria como una verdadera

prohibición, de modo que nunca la finca ha de responder por más del duplo del capital,
don Clemente Fabres 16, don Fernando Alessandri 17 y don Rafael Mery 18. Somarriva
piensa, en cambio, lo que es un error, que la norma no se traduce sino en el Page 511
derecho del deudor a solicitar la reducción, y que este derecho sólo existe en caso de ser
indeterminada la obligación principal, como en la cláusula de garantía general, para que la
hipoteca se limite “al duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal a
esa fecha”19. Según la explicación de Somarriva, el límite legal de la hipoteca no sirve
para reducir la responsabilidad por obligaciones existentes realmente, sino para evitar la
responsabilidad hipotecaria de la finca por obligaciones que aún no se han contraído, lo
que es evidentemente absurdo. Germán Riesco, sin pronunciarse sobre el alcance del
límite legal en examen, lo hace aplicable al caso de la cláusula de garantía general en la
misma forma que Somarriva 20.

En cuanto a la jurisprudencia, hemos encontrado dos casos en que nuestros tribunales

han debido pronunciarse sobre el límite de la responsabilidad hipotecaria. En el primero,
relativo a un concurso de hipotecarios formado en los bienes de la sucesión de don José
Dolores Ibáñez, en la impugnación “Ibáñez, Raúl con Congregación de la Providencia”, la
Corte Suprema declaró, rechazando un recurso de casación en el fondo, que era legal el
fallo que ordenaba cubrir los intereses con la preferencia del capital sin aplicar el límite del
art. 2431, y que, por lo demás, no cabía pronunciarse sobre si se había infringido el artículo
2431 al no reducirse la hipoteca en la forma en él prevista, porque la acción de reducción
únicamente corresponde al deudor, y no a otro acreedor como no era el impugnante y
recurrente (19-XI-1904), Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. 2, sec. 1ª, pág. 217, pág. 222, c. 12).

En el segundo caso, “Da Bove Olave, Ricardo con Banco Español Chile”, la Corte de
Apelaciones de Santiago rechazó la solicitud del actor que había constituido a favor del
demandado hipoteca con cláusula de garantía general para caucionar cualesquiera
obligaciones suyas y de una sociedad, y pedía la reducción del artículo 2431. Sostuvo la
Corte que “la circunstancia de tratarse de una hipoteca de carácter general impide Page

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512 que tenga aplicación esa norma legal, ya que la petición se coloca en un caso distinto
al debatido, desde el momento en que no se hizo pacto de garantía con relación a una
suma determinada” (c. 9°). Es decir, la Corte declaró que el límite legal no puede aplicarse
tratándose de una cláusula de garantía general porque en ella no se cauciona una suma
determinada: o sea, arribó a una conclusión opuesta a la de Somarriva, según el cual el
límite legal sólo puede aplicarse tratándose de obligaciones indeterminadas (29-IV-1986,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 83, sec. 2ª, pág. 18).

57. Se nos disculpará que nos hayamos extendido sobre el tema del límite legal de la
responsabilidad hipotecaria, que no es la materia de este trabajo; pero sólo así podíamos
situarnos en terreno firme para formular otro argumento contra la cláusula de garantía
general, el cual es el siguiente: el legislador prohibe que la responsabilidad hipotecaria de
la finca exceda del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, con el
fin de facilitar la constitución de hipotecas posteriores a favor de terceros, y la enajenación
del inmueble; y el legislador quiere, en consecuencia, que el límite de la responsabilidad
hipotecaria se conozca o pueda presumirse desde la constitución de la hipoteca. En caso
de obligaciones principales indeterminadas y en que la determinación mediante los datos
propios del acto o contrato u otra fuente no puede hacerse aún por depender de hechos
futuros, el deudor ha de poder pedir desde el momento de la constitución de la hipoteca, la
determinación del importe por presunción. Ahora bien, para que pueda presumirse el
monto de la obligación principal, ya que presumir no significa adivinar, debe conocerse su
individualidad, es decir su fuente u origen concreto, y disponerse de datos que permitan
calcular su importe siquiera sea por aproximación; y es evidente que la cláusula de
garantía general no permite presumir el importe de las obligaciones caucionadas. Por eso
erró la Corte de Santiago en el fallo que se cita en el numerando precedente, pues en vez
de concluir que en caso de cláusula de garantía general no puede aplicarse el límite legal
de la responsabilidad hipotecaria del artículo 2431, debió concluir que no se puede pactar
garantía general hipotecaria porque a ella no habría cómo aplicarle el límite legal.

La Corte de Santiago en el fallo de 21-X-1942, de la causa “Viu, Miguel con Leiva,

Modesta”, tercería de prelación de don Aquiles Puratich con Viu, Leiva y la Caja Nacional
de Ahorros, sostuvo que el artículo 2431 del Código Civil ordena como regla general la
determinación de la obligación principal, y pone como principio imperativo la
determinación del monto de la hipoteca en relación con la obligación principal 21. El
Juzgado de Page 513 Rancagua había declarado ya nula la cláusula de garantía general
en el fallo de la causa “Banco de Chile con Toro”, tercería “Gárate”, de 14-XI- 1932 -
revocado más tarde por la Corte de Santiago- diciendo que si bien el artículo 2431
“autoriza que la garantía hipotecaria pueda ser por una suma indeterminada, siempre hace
referencia a la existencia de una obligación principal por suma o importe determinado, es
decir, corrobora lo dicho acerca de que para que exista o subsista la hipoteca, en todo el
valor legal que le da la inscripción, es necesario que haya una obligación principal por
importe conocido o presunto, es decir, susceptible de determinarse” (fallo del Juez don
José M. Alzérreca, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 34, sec. 2ª, pág. 49).

Afirmada la necesidad de que el monto de la obligación haya de poder calcularse a lo

menos por presunción desde la constitución de la garantía, ¿qué decir de las hipotecas del
marido, del guardador y del reo de un delito (arts. 155, 376 y 517 del Código Civil y 394 del

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de Procedimiento Penal? Primero, que la ley exige se constituyan hipotecas “suficientes” -

el art. 517 del Código Civil habla de “cantidad que se estime suficiente”- lo que supone se
les fije límite numérico; segundo, que, así no fuera, siempre se podría calcular por
presunción el importe de la deuda, que es lo que exige el art. 2431, a partir de la cuantía
de los bienes administrados o de los daños causados por el delito, en su caso (véase lo
dicho en el numerando vigésimo tercero precedente), y tercero, que de no ser así, se
trataría de casos de excepción al precepto del art. 2431, el que conservaría su vigor, para
no ser vano, en todas las hipótesis restantes (vid. número cuarenta y uno antecedente).

E
La cláusula de garantía general es nula porque pugna con
el principio de la publicidad de la hipoteca
58. En efecto, instituida la publicidad de la hipoteca para que los terceros que puedan querer
otorgar nuevos créditos con garantía de la finca ya hipotecada, o aun sin ella, y los
acreedores que quieran conocer el patrimonio de su deudor, y los terceros que tengan
interés en adquirir la finca hipotecada, puedan conocer el grado de compromiso de ésta, la
inscripción registral debe revelarlo. A cuyo efecto es indispensable que la inscripción
señale la fuente concreta de la obligación principal, de modo que su importe pueda
conocerse o a lo menos presumirse, según lo dicho más arriba. Por ello, el requisito del
número segundo del artículo 2432 del Código Civil, según el cual “la inscripción de la
hipoteca deberá contener la fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el
archivo en que se encuentra”, es un requisito de validez, establecido en relación a la
naturaleza del acto, sin el cual la inscripción es inexistente jurídicamente, o si se quiere,
absolutamente nula, salvo que por medio de ella o del contrato o contratos citados en
Page 514 ella, puede venirse en conocimiento de la fuente de la obligación caucionada,
según la excepción establecida por el artículo 2433.

Cuando se trate de garantir con la hipoteca obligaciones futuras, no podrá, si son

contractuales, indicarse la fecha del contrato y el archivo en que se encuentra, pero sí
podrán señalarse los términos o contenido que ha de tener la futura convención, y mutatis
mutandi, se podrá hacer lo mismo con las obligaciones no contractuales (así lo dijo la
Corte de Concepción en el fallo de la causa “Duncan Fox y Cía. con Banco de Chile y
Ramírez Ham Hnos.”, de 14-1-1931, c. 11, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 30, sec.
2ª, pág. 72, pág. 80).

Cuanto decimos se confirma con lo que expresa el Mensaje del Código Civil al proponer el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces: “Son patentes -dice- los beneficios que se
deberán a este orden de cosas; ... la propiedad territorial de toda la República a la vista de
todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones,
cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base sólida; el crédito territorial
vigorizado y susceptible de movilizarse”.

Pues bien, es evidente que la cláusula de garantía general no puede cumplir con el

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requisito de la inscripción tal como lo hemos expuesto. Luego, es nula.

Esta nulidad es consecuencia del hecho de que los principios de publicidad y de

especialidad de la hipoteca son complementarios: no puede la hipoteca ser realmente
pública, es decir, tener publicidad, si no es especial, tanto en cuanto al inmueble afectado
como en cuanto al crédito que se garantiza.

59. En el fallo citado en el numerando vigésimo de este estudio, dictado por la Corte de
Apelaciones de Santiago, según allí se refiere, se fundamenta la nulidad de la cláusula de
garantía general en la falta de publicidad. Lo mismo se hace en el fallo de la Corte de
Concepción de 20- X-1925 de la causa “Banco de Chile con Maximiliano González”
(Gaceta de los Tribunales, 1925, l.er sem., N° 128, pág. 610, c. 6o), luego casado por la
Corte Suprema (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 27, sec. 1ª, pág. 630); y en el fallo,
también de la Corte de Concepción, de 14-1- 1931, de la causa “Duncan Fox y Cía. con
Banco de Chile y Ramírez Ham Hnos.” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 30, sec. 2ª,
pág. 72) 22 Page 515 ; y en el fallo de la Corte de Temuco de 22-IV-1936 de la causa
“Síndico de la Quiebra de Antonio Gutiérrez Vega con Amoldo Rybert”, donde se refuerza
el argumento con la razón de que, de ser válidas las hipotecas de carácter universal y en
que no se determina la naturaleza de las obligaciones garantizadas, se podrían producir
fraudes mediante la fabricación por deudores inescrupulosos en perjuicio de sus
acreedores, de pagarés u obligaciones ad hoc, créditos que no habrían figurado en la
inscripción hipotecaria (C. 15; Gaceta 1936, 1er sem., N° 110, pág. 476). La misma
fundamentación con el motivo referente al peligro de fraude de los acreedores se contiene
en el fallo de la Corte de Talca de 12-LX-1900 de la tercería de prelación del Banco de
Talca en la ejecución del Banco de Chile contra la Sociedad Novión Hermanos, fallo que
confirmó sin modificaciones el del Juez de Constitución Sr. Smith Solar (Gaceta de los
Tribunales, 1900,
t. 2, s. 2048, pág. 139).

F
La cláusula de garantía general es nula porque impide
contra la expresa voluntad del legislador la enajenación de
la cosa el que se la pueda hipotecar nuevamente
60. El artículo 2415 del Código Civil dispone que “el dueño de los bienes gravados con
hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en
contrario”. Como puede apreciarse, Page 516 se trata de una norma de orden público: el
legislador ha querido que el dueño de la cosa hipotecada pueda siempre enajenarla y
volver a hipotecarla, velando por el principio de la libre circulación de los bienes, por el
fomento del crédito, y porque en la hipoteca no se lesione la justicia conmutativa,
privándose al dueño de la facultad de disposición, capital en el derecho de dominio.

Pues bien, la cláusula de garantía general atenta contra este precepto, pues nadie o muy pocos
querrán comprar un bien hipotecado por obligaciones indeterminadas en su naturaleza y monto,
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y que podrán constar de instrumentos privados emanados de su vendedor; ni querrá nadie

aceptar una hipoteca posterior a otra que caucione obligaciones semejantes 23.

La Corte de Temuco, en el fallo tantas veces citado de sobre impugnación de preferencia en la

quiebra de don Antonio Gutiérrez, de 22-IV- 1936, dio este argumento:

“Teniendo presente:”

“16. Que en la hipoteca se consulta la garantía del acreedor hipotecario, pero sin coartar la
facultad del deudor para celebrar transacciones con respecto al suelo a que está afecta esa
obligación y es por esto que el legislador, en las obligaciones hipotecarias indeterminadas en
cuanto a su monto, dio derecho al deudor para circunscribirla al duplo del valor conocido o
presunto de la obligación principal, pero no le ha dado vida a las indeterminadas respecto de la
naturaleza de la obligación principal, o sea, a las referentes a todas las obligaciones presentes y
futuras del deudor, porque con ello se comprometería el interés público, ya que el inmueble que
pudiese estar válidamente gravado con hipotecas de esa naturaleza, virtualmente quedaría
fuera del comercio humano y enteraPage 517mente afecto a los intereses de un tercero que no
es su dueño;” (Gaceta, 1936, l.er sem., N° 110, pág. 476).

G
Refutación de un argumento histórico
61. Don Pablo Langlois, en su Memoria de Licenciatura, que dedicó al tema de la cláusula de
garantía general 24, quiere apoyar la validez de dicha cláusula también en un argumento
histórico: la estipulación en estudio se habría comenzado a usar por el Banco de
Valparaíso por iniciativa de su abogado don Enrique Cood, quien fue amigo y discípulo de
don Andrés Bello, y profesó la cátedra de Derecho Civil. La verdad es que este argumento
nada demuestra: no hay ninguna constancia, ni siquiera indicio serio, de que se haya
consultado a Bello o procedido conforme a sus concepciones o consejos. Lo que hay que
buscar son las consecuencias derivadas de los principios que gobiernan la institución de
la hipoteca tal como están en el Código Civil. Además, es de tal modo incompatible la
cláusula de garantía general con esos principios que ni siquiera una declaración formal del
mismo Bello podría legitimarla: habría que concluir que el legislador no puso en la ley lo
que había querido poner.

H
Imposibilidad de fundarse en leyes especiales que
autorizan la cláusula de garantía general hipotecaria u
otras garantías generales para interpretar por analogía el
Código Civil
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62. Mery consigna el hecho de que diversas leyes especiales han autorizado la cláusula de
garantía general hipotecaria. Menciona el artículo 56 del
Decreto con Fuerza de Ley N° 126/11.151 de 12-VI-1953, según el cual “la hipoteca que
se constituye a favor del Banco (del Estado) para caucionar un crédito a través de este
Departamento Agrícola (ex Caja de Crédito Agrario) garantizará todas las obligaciones
directas o indirectas que el otorgante tenga o llegare a tener a favor de la Institución, a
menos que conste expresamente que la hipoteca se ha constituido sólo en garantía de
obligaciones determinadas o hasta la concurrencia de un monto limitado”; el artículo 14 de
la Ley 3.379 de 10-V-1918, modificado por el D.F.L. 309/11.151, de 25-VII-1953, que
dispone que las hipotecas constituidas en garantía de los préstamos otorgados por la Caja
de Retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, con cargo al Fondo de Retiro,
aseguren a más del reintegro del mutuo “cualquier otra deuda que el imponente contraiga
en favor de la Caja”; etc.

Con acierto comenta Mery: “se trata de normas de excepción a las que no podemos dar un
alcance general. Al contrario, su existencia constituye Page 518 un argumento de valor a favor
de nuestra tesis contraria a su eficacia general (de la cláusula)”25.

La interpretación analógica no es posible porque los argumentos que obran para negar validez a
la cláusula en la normativa del Código Civil son concluyentes y no dejan por tanto lugar a la
duda, que es el presupuesto de cualquier interpretación. Conviene advertir, además, que la
autorización de la garantía general en casos especiales no es incompatible con nuestra
argumentación basada en las exigencias de determinación del objeto que derivan de la
accesoriedad de la hipoteca, porque el legislador puede relajar las normas sobre determinación
del objeto que ha dado para tener consentimiento más perfecto. Pero la relajación que haga en
un caso particular, no permite prescindir de tales reglas en otros casos no comprendidos en la
ley de excepción 26.

Don Germán Riesco (op. cit., pág. 632) y Somarriva (op. cit., N° 349, pág. 318) pretenden hacer
una interpretación analógica a base de la Ley sobre Prenda de Valores Mobiliarios a Favor de
los Bancos, N° 4.287, según la cual tales valores pueden darse en prenda general por
obligaciones presentes y futuras indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza; pero la
analogía no existe, pues la cosa hipotecada ha de permanecer en manos del constituyente, y ha
de poder enajenarse, e hipotecarse nuevamente, para lo cual es indispensable la
individualización de la obligación caucionada. Esto sin perjuicio de las exigencias generales
sobre determinación del objeto que rigen en el caso de la hipoteca. La Corte de Concepción en
el fallo de la 2ª causa “Duncan Fox y Cía. con Banco de Chile y Ramírez Ham Hnos.” de 14-1-
1931 argumentó a este respecto que “la legislación sobre prenda bancaria de valores
mobiliarios... se dictó en el concepto de que no había leyes que permitieran la constitución de
prenda en garantía de obligaciones futuras e indeterminadas... y esto mismo indica que para que
pudiera constituirse hipoteca en términos gePage 519nerales, sin individualizarse en algún
modo el contrato que garantiza o las obligaciones que en lo futuro puedan contraerse o mediar
entre los prestantes se necesitaría una ley especial que lo autorizara... “ (c. 12). (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 30, sec. 2ª, pág. 72, págs. 79-80) 27.

I
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La cláusula de garantía general en la doctrina

63. A favor de la cláusula de garantía general se ha pronunciado don Germán Riesco, dando
como fundamentos que la hipoteca no es contrato accesorio (op. cit., pág. 636); que según
el art. 2431 en la hipoteca es por regla general indeterminada el monto de la obligación
que se cauciona, siendo la determinación algo excepcional (op. cit., pág. 635); que la
legislación española permitía la hipoteca indeterminado, y que Bello no siguió al Código
Francés en esta materia (op. cit., pág. 636); que el objeto del contrato de hipoteca es el
inmueble, por lo que la indeterminación de la obligación garantida no constituye
indeterminación del objeto (op. cit., pág. 637); que el art. 2431 permite que aun después de
celebrado el contrato de hipoteca sea imposible determinar el monto de la obligación
principal, y que haya que hacer la inscripción de la hipoteca reducida ateniéndose al
importe presunto de aquella obligación (op. cit., pág. 637); que la determinación de
cantidad que exige para la inscripción el número 4o del artículo 2432, es sólo para el caso
de haberse estipulado el límite a que se refiere el art. 2431 (op. cit., pág. 637), y que el N°
2 del art. 2432 que exige señalar en la inscripción la fecha y naturaleza del contrato a que
accede la hipoteca y el archivo en que se encuentra, no rige para las hipotecas por
obligaciones futuras (op. cit., pág. 637).

Don Pablo Langlois, a favor de la cláusula, dice que si bien la hipoteca es accesoria no lo
es para los efectos de nacer, sino tan sólo para los de seguir existiendo (nota del fallo
citada, pág. 52); que la hipoteca por obligaciones futuras puede inscribirse antes de que
exista el contrato principal (op. cit., pág. 53); que la exigencia del número 2° del art. 2432
no rige en caso de obligaciones futuras (págs. 54-55, op. cit.); y, en fin, da el Sr. Langlois el
argumento histórico expuesto en el numerando sexagésimo primero precedente.

Page 520

Somarriva justifica su posición a favor de la cláusula, alegando que en Chile las hipotecas
pueden constituirse por obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto; que así se
desprende de los artículos 376 y 155 del Código Civil, sobre hipoteca de los guardadores
y del marido a favor de la mujer en el caso del mal estado de sus negocios para oponerse
a la superación de bienes, respectivamente; del artículo 2427 de ese cuerpo de leyes, que
se pone en el caso de que la obligación principal sea indeterminada, y del artículo 2431
siguiente, que, al permitir que se limite el monto de la hipoteca dejaría ver que ella puede
ser por obligaciones indeterminadas (op. cit., N° 347, págs. 313 y 314). Añade Somarriva
que la indeterminación en cuanto a la naturaleza de la obligación principal está permitida
por el artículo 2427, como quiera que ese precepto, al contemplar la posibilidad de que la
deuda que se cauciona sea indeterminada, no distingue entre indeterminación de monto y
de naturaleza (op. cit., N° 348, pág. 314). Argumenta también Somarriva que la sola
permisión del artículo 2413 de garantizar obligaciones futuras importa la de garantir
obligaciones indeterminadas (op. cit., N° 348, pág. 314); que no hay indeterminación del
objeto del contrato hipotecario, porque el objeto de éste es el inmueble (op. cit., N° 349,
pág. 315); agrega el raciocinio de Langlois sobre el carácter accesorio y el sentido del
verbo subsistir y el argumento histórico del mismo autor (op. cit., N° 349, págs. 317 y 318).
Sostiene que si el legislador al permitir la garantía general en la prenda de valores
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mobiliarios a favor de los bancos, no la autorizó también para la hipoteca, fue porque
entendió que el contrato hipotecario podía contener esa garantía (op. cit., N° 349, pág.
318); dice que la reducción al duplo que establece el artículo 2431 puede pedirse, con el
efecto de que la hipoteca no cubrirá obligaciones futuras (op. cit., N° 350, pág. 320), y
afirma que enajenada la cosa por el deudor constituyente de la hipoteca, garantizará
también, en virtud de la cláusula de garantía general, las obligaciones que el deudor
contraiga con posterioridad a la enajenación (op. cit., N° 349, pág. 319), incluso si las
contrae después de estar embargado el inmueble por un tercero.

Vodanovic se pronuncia también a favor de la cláusula, fundándose como Somarriva en

los artículos 2413 y 2427, y en que la reducción del artículo 2431 podría pedirse en
cualquier momento; dice que el requisito del número 2o del art. 2432 debe entenderse
exigido para el caso de obligaciones futuras; agrega que la norma del art. 2431 la tomó
Bello del Proyecto de García Goyena, y que en dicho proyecto se reconocía validez al
pacto de garantía general hipotecaria en examen -lo que por cierto no es efectivo-, y
termina argumentando que la cláusula debe aceptarse porque facilita la obtención de
crédito en los bancos (Fuentes de las Obligaciones, Nascimento, N° 996, págs. 659-660).

Page 521

En nota puesta en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Vodanovic se refiere a la

posición de la doctrina frente a la cláusula de garantía general, y no obstante el acierto,
brillo y erudición que caracterizan sus notas de la citada obra hay una apreciación que nos
parece poco exacta y un error en su comentario: dice, en primer lugar, que “en su inmensa
mayoría los autores que se han ocupado en especial del asunto, están por la interpretación
que reconoce validez a esa cláusula”, en circunstancias de que hay cinco autores a favor -
de los cuales sólo cita a Riesco, Langlois y Somarriva-, y tres en contra, como se verá más
adelante, que son Fernando Alessandri, Barros Errázuriz y Rafael Mery. Parece que con
esa división doctrinaria no cabe hablar de “inmensa mayoría”. En segundo lugar
Vodanovic cita como partidario de la cláusula a Mery, que es precisamente quien se
pronuncia contra ella en forma más sólida, incisiva y documentada... (Código Civil, t. XI,
pág. 140, nota 192, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979).

Meza Barros dice que la validez de la cláusula ha sido definitivamente reconocida por la
Corte Suprema; y justifica esta decisión argumentando con la permisión de caucionar
obligaciones futuras, del artículo 2413, y sosteniendo que tratándose de tales obligaciones
no se aplica el número segundo del artículo 2432 (Manual de Derecho Civil, De las
Fuentes de las Obligaciones, t. II, 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1966, N°
865, págs. 186-187).

64. Prácticamente todos los argumentos que según hemos expuesto han dado los autores
partidarios de la cláusula de garantía general a favor de ella, se encuentran en un
interesante estudio del distinguido abogado del Banco de Chile don Francisco Langlois,
titulado: De la Garantía General Hipotecaria, y contenido en su libro Manual de la
Administración de las Sucursales del Banco de Chile y de las Operaciones Bancarias
(Santiago, 1922, Imprenta y Litografía Universo, págs. 728 y siguientes). Este estudio es
citado por don Germán Riesco, aunque sin referencia a su publicación, en su nota del fallo
(pág. 639): contiene una decidida defensa de la cláusula de garantía general, y leyéndolo
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se advierte claramente que es la fuente directa o indirecta en que se han inspirado los
restantes partidarios de la cláusula, de los cuales fueron también abogados del Banco de
Chile don Germán Riesco y don Pablo Langlois. Sólo faltan en la obra del señor Francisco
Langlois el argumento de que las leyes españolas habrían permitido la garantía general,
que aportó don Germán Riesco, el argumento de que habría aprobado la cláusula don
Enrique Cood, discípulo y amigo de Bello, y el argumento fundado en que el artículo 2427
no distingue entre indeterminación de monto e indeterminación de naturaleza.

65. Por último, hemos de citar entre los partidarios de la cláusula a dos autores de tesis de
licenciatura: Don Hernán Octavio Silva Silva, con Page 522 su obra Cláusula de Garantía
General Hipotecaria (Concepción, Imprenta de la Universidad de Concepción, 1962), y
don Julio Letelier Borgoño, con su obra De la Cláusula de Garantía General en las
Diversas Cauciones Contempladas por la Ley (Santiago, 1942, Imprenta Rapid). Ninguno
de los dos autores aporta algo nuevo al debate: el primero se dedica fundamentalmente a
comentar la nota de fallo de don Germán Riesco; el segundo concluye que, en todo caso,
deben estar determinadas según su naturaleza las obligaciones principales (parece que
se refiere a la naturaleza en abstracto y no a la constituida por la individualidad de la
fuente) (pág. 83).

66. Son contrarios a la cláusula de garantía general don Alfredo Barros Errazuriz, don
Fernando Alessandri y Rafael Mery.

Barros Errázuriz no se refiere a la cláusula misma, pero dice que el principio de la

especialidad de la hipoteca rige entre nosotros en sus dos aspectos, el relativo a las fincas
y el relativo a las obligaciones que se garantizan. “Con relación a la obligación que la
hipoteca garantiza -dice nuestro autor-, exige la ley que se determinen expresamente la
obligación u obligaciones que la garantía comprende”28.

Luego agrega que se permite la indeterminación en cuanto al monto en la obligación

principal, pero dentro del marco del artículo 1461 que exige que si la cantidad es incierta,
el acto o contrato fija reglas o contenga datos que sirvan para determinarla (op. y t. cit., N°
321, pág. 404). Añade, por último que tratándose de obligaciones de monto indeterminado
rige el límite legal del art. 2431, del cual dice que es de orden público y por tanto no sujeto
a la posibilidad de ser derogado por las partes (op. y t. cit., N° 321, pág. 405).

67. Don Fernando Alessandri dice que, no obstante que el requisito del número segundo del
artículo 2432 de señalarse en la inscripción la fecha, naturaleza y archivo del contrato
principal, no se aplica tratándose de caucionar obligaciones futuras, debe entenderse que
en Chile rige el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito garantido,
principio que mira a “proteger al deudor evitando que quede sin crédito como sucedería en
el caso de que hipotecara sus bienes en garantía de todos los créditos que el acreedor
pudiera tener en su contra”29.

“La obligación a que la hipoteca sirve de garantía -continúa Alessandrisea que ella
provenga de un contrato o de un hecho cualquiera, debe expresarse en el contrato
hipotecario o en los contratos a que se refiere la inscripción”.

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“En nuestro concepto -prosigue- la hipoteca constituida para asegurar el cumplimiento de

todos los contratos que se pueden celebrar con una persona, carece de valor legal en la
legislación chilena”30.

68. Rafael Mery argumenta contra la validez de la cláusula: a) que el límite que permite el
artículo 2431 no se refiere a la obligación principal sino a la responsabilidad hipotecaria de
la finca; b) que las consecuencias que puedan sacarse de la intervención de Enrique
Cood, amigo y discípulo de Bello en la puesta en práctica de la cláusula -hecho nunca
comprobado- “escapan de la fundamentación de esta modalidad hipotecaria”; c) que el
objeto del contrato de hipoteca no es el inmueble gravado como por confusión dice
Somarriva, sino la garantía hipotecaria, de modo que la determinación del monto de ésta
es cosa necesaria, de acuerdo con el artículo 1461; d) que si bien no es necesario señalar
en la inscripción la fecha, naturaleza y archivo del contrato principal cuando se caucione
una obligación futura, debe existir una obligación preliminar que lleve implícita la
necesidad o la suposición de la existencia de tal obligación, y que de la obligación
preliminar deben dar cuenta el contrato hipotecario y la inscripción correspondiente 31 ; e)
que las necesidades del comercio bancario pueden satisfacerse con el señalamiento de
un límite máximo, según lo permite el art. 2431, y f) que la norma del art. 2431 sobre límite
legal de la responsabilidad hipotecaria no constituye una simple declaración (op. cit., N°
50, págs. 110 a 113).

J
La cláusula de garantía general hipotecaria en la
jurisprudencia
69. Los fallos contrarios a la cláusula de garantía general que hemos encontrado se señalan
en el numerando trigésimo cuarto precedente y en la nota “4” de este estudio. A ellos han
de añadirse las dos sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones de Santiago con
arreglo a la legislación anterior al Código Civil que se citan en los numerandos
decimonono y vigésimo que anteceden.

Como síntesis podemos decir que hay en contra de la cláusula tres fallos de Cortes de
Apelaciones dictados con arreglo al Código Civil y uno dictado según la legislación
anterior, que quedaron firmes 32; tres fallos de Cortes de Apelaciones que fueron casados
por la Corte Suprema (por decidir que la cláusula era nula); un fallo de Corte de
Apelaciones emitido según las leyes anteriores al Código, que fue revocado por la Corte
Suprema, y dos fallos de juzgados de letras que fueron revocados por las

Page 524

Cortes de Apelaciones respectivas, siendo de advertir que uno de ellos fue revocado no
por estimarse válida la cláusula (consta que la Corte la estimaba nula, pues ese mismo día
con los mismos ministros lo declaró así en otra causa), sino porque el Tribunal de Alzada
decidió que la caución hipotecaria de un saldo de cuenta corriente no es susceptible de
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los reproches que pueden formularse a la cláusula de garantía general 33.

Los argumentos de estas sentencias los hemos ido consignando a lo largo de este trabajo.
En general, los principales, han sido el de indeterminación del objeto por no
individualizarse la obligación principal, en razón de la accesoriedad (sin que se hable
explícitamente de indeterminación del objeto); el de que se quebrante el principio de la
publicidad de la hipoteca; el de que admitir la tesis contraria favorecería los fraudes, y el de
que se imposibilitaría la enajenación de la cosa hipotecada que el legislador ha querido
pueda siempre hacerse, no obstante cualquier estipulación en contrario. La Corte de
Santiago en el fallo de 21-X-1942 de la causa “Viu, Miguel con Leiva, Modesta”, tercería de
prelación de don Aquiles Puratich (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 42, sec. 1ª-,
pág. 35) agregó el argumento de carácter de causa lícita las obligaciones principales al no
cumplir con las normas sobre tener determinación del objeto determinable, lo que haría
ineficaz la hipoteca por su carácter accesorio; también dijo la Corte que el artículo 2431
establece como principio imperativo la determinación del monto de la hipoteca en relación
con la obligación principal.

70. A favor de la cláusula de garantía general hemos encontrado siete sentencias de Cortes
de Apelaciones que quedaron firmes, no hemos hallado sentencias que las dejen sin
efecto; cinco de la Corte Suprema dictada bajo el régimen del Código Civil; una de
Juzgado que quedó firme; y dictadas bajo el régimen de la legislación anterior al Código,
una de la Corte Suprema y otra del Consulado de Valparaíso.

Page 525

Los fallos favorables a la cláusula son los siguientes: a ) del Consulado de Valparaíso, de
8-VI-1858, en la causa “Monticelli, Antonio con Síndico del Concurso de don Agustín
Correa (Gaceta de los Tribunales, 1858, s. N° 1781, pág. 8, ejemplar N° 850) (este fallo
fue revocado por sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que estimó nula la
cláusula, de 13-X-1858, que se publicó junto con él, y se dictó bajo el régimen de la
legislación precodicial); b) de la Corte Suprema, de 31-VIII-1860, en la causa “Rivas,
Francisco y otro con la Casa Bezanilla y Mac Cluri” sobre nulidad de hipoteca en un
concurso de hipotecarios; dictada bajo las leyes anteriores al Código (Gaceta citada, 1860,
s. 1440, págs. 846 y ss.);
c) de la Corte de Santiago, de 26-X-1866, en la causa “Lavín, Benjamín con la Casa de Le
Blanc Bode y Cía. y P. J. Queillac y Cía.”, tercería de prelación (Gaceta cita., 1867, s. 43,
pág. 24); d) de la Corte de Santiago, de 26-VIII-1875, en la causa “Reyes, Eraclio con la
Casa de Beza y Salinas” sobre acción de desposeimiento (Gaceta cit., 1875, s. 2034, pág.
919); e) de la Corte de Santiago, de 20-XII-1888, en la causa sobre quiebra de don Juan M.
S. Saverney, impugnación de preferencia “Banco de A. Edwards y Cía. con Banco de
Valparaíso” (Gaceta cit., 1888, N° 3.063, pág. 1.058); f) de la Corte de Talca, de 8-V-1906,
en la causa “Banco de Santiago con Soto, Pedro A. y Banco de Chile” sobre tercería de
pago (Gaceta cit., 1906, N° 224, pág. 369); g) del 4° Juzgado de Santiago, en el concurso
de don Enrique Rodríguez, sentencia de grados que no fue apelada en la materia que nos
interesa (citada por don Francisco Langlois, op. cit., pág. 753);
h) de 10-X-1919, de la Corte de Valdivia, en la Quiebra de don Darío Altamirano (citada
por don Francisco Langlois, op. cit., pág. 755) 34); i) de la Corte de La Serena, de 7-1-
1921, en la causa “Ansieta, Francisco con Banco de Chile”, revocatoria de la de primer
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grado y con voto disidente del Ministro don A. M. de la Fuente, que estimó nula la cláusula
(citada por don Francisco Langlois, op. cit., págs. 749-753); j) de la Corte Suprema, de 11-
XI-1929, en la causa “Banco de Chile con Maximiliano González” (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. 27, sec. 1ª, pág. 630; este fallo tiene la firma del gran magistrado que fue
don Agustín Parada Benavente);

k) de la Corte Suprema, de 30-X-1934, en la 1ª causa “Duncan Fox y Cía. con Banco de

Chile y Ramírez Ham Hnos.”, tercería 35 (rev. cit., Page 526 t. 34, sec. 1ª-, pág. 540); 1) de
la Corte de Santiago, de 7-VI-1937, en la causa “Banco de Chile con Toro”, tercería
“Gárate”, con voto disidente del Ministro don Constantino Muñoz (rev. cit., sec. 2ª, pág. 49);
11) de la Corte Suprema, de 14-1-1939, en el concurso necesario abierto a los bienes de
don Francisco de la Maza, impugnación de crédito “Guillón, Augusto con Banco Español
de Chile”, con voto disidente del ministro don Juan Bautista Ríos no publicado (rev. cit., t.
36, sec. 1ª, pág. 500); m) de la Corte Suprema, de 13-1-1944, en la causa “Viu, Miguel con
Leiva, Modesta”, tercería de prelación de don Aquiles Puratich (rev. cit., t. 42, sec. 1ª, pág.
35), n) de la Corte de Santiago, de 29-IV-1986 (rev. cit., t. 83, sec. 2ª, pág. 18).

71. Los argumentos de estos fallos, en general, han sido expuestos a lo largo del presente
estudio. Los principales son, en síntesis, los siguientes: que el Código permite las
hipotecas por monto indeterminado, desprendiéndose así de los arts. 2427 y 2431; que el
límite legal del art. 2431 se aplicará si el deudor lo pide; que el art. 2413 permite la caución
hipotecaria de obligaciones futuras; que la ley autoriza la hipoteca por la responsabilidad
de los guardadores, que son indeterminadas, y que el requisito del N° 2° del art. 2432 no
se exige para la caución de obligaciones futuras.

K
Modo de operar de la nulidad de la cláusula de garantía
general
72. Sosteniendo nosotros, y creyendo haberla demostrado, la tesis de la nulidad de la cláusula
de garantía general hipotecaria, nos falta referirnos al modo como debe entenderse que
opera tal nulidad.

Pues bien, esta nulidad, que por cierto es absoluta, se produce por no resultar
individualizadas como lo exige la ley las obligaciones caucionadas, vicio que constituye
una indeterminación del objeto. La nulidad absoluta por indeterminación del objeto hace
que el acto jurídico respectivo sea inaplicable al objeto que se le quiera atribuir, sin
necesidad de declaración de nulidad, por falta, precisamente, de conexión entre el acto y
ese objeto. Así, por ejemplo, la demanda de entrega de una casa que se ha comprado
deberá ser rechazada sin necesidad de declaración alguna de nulidad si la escritura de
compraventa dice que se compra “un inmueble”, sin individualizarlo: se trata de una
verdadera inexistencia jurídica, o de una nulidad de pleno derecho.

La nulidad de la cláusula de garantía general debe llevar, pues, simplemente, a que el juez

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no considere cubiertas por la hipoteca las obliga Page 527 ciones principales, en las
cuestiones que se susciten sobre preferencia, desposeimiento, tercería de prelación,
tercería de pago, o las que fueren.

73. Sin perjuicio de lo dicho, es claro que la nulidad en estudio podrá ser declarada de oficio
expresamente, o a solicitud de cualquier interesado, por vía de acción o de excepción, y en
la práctica convendrá siempre pedir formalmente el pronunciamiento respectivo.

-------------------------

[1] Profesor Titular de Derecho Civil y de Filosofía del Derecho en la Pontifica Universidad
Católica de Chile.

[2] Febrero Novísimo o Librería de Jueces, Abogados, Escribanos y Médicos Legistas,

refundida, ordenada bajo nuevo método y adicionada con un tratado del juicio criminal y
algunos otros, por don Eugenio de Tapia, Valencia, Imprenta de Ildefonso Monpié, 1837, t.
II, pág. 433, c. XIX, Nros. 2 y 3.

[3] En el Derecho Romano, que inspiró la legislación de las Partidas encontramos el

siguiente texto: “Hay que saber que se pueden hipotecar cosas por cualquier obligación,
ya sea una cantidad dada en préstamo, o una dote, ya se contraiga una compraventa, un
arrendamiento o un mandato; tanto si la obligación es simple como si es con plazo o bajo
condición; tanto a la vez que el contrato como después de él; incluso pueden darse en
garantía de una obligación futura; también en garantía, no de toda la obligación sino de
parte de ella; no sólo por una obligación civil, sino también honoraria o meramente natural.
Pero en la obligación condicional la garantía depende de que se cumpla la condición.
Entre la prenda y la hipoteca la diferencia es sólo nominal. Puede darse una hipoteca por
una obligación tanto propia como ajena”. (Digesto, libro 20, título Io, ley 5.) Como puede
verse, nada permite pensar en la cláusula de garantía general. En el Tratado de Derecho
Civil de SÁNCHEZ ROMÁN, que con tanto esmero y erudición se ocupó del Derecho
anterior al Código Civil, a propósito de cada institución contenida en éste, no se encuentra
tampoco nada que permita pensar en la convención hipotecaria que estudiamos (Tratado
de Derecho Civil Español. Derechos Reales, Cap. XIX).

[4] SOMARRIVA, Cauciones, N°349, pág.315; RIESCO, estudio citado, pág.637; fallo de
la Corte de Apelaciones de Santiago, 7-VI-1937, “Banco de Chile con TORO”, tercería
“GÁRATE”(R., t.XXXIV, sec. 2ª, pág.49). MERY, por su parte, dice sobre este punto: “El
inmueble más precisamente- el objeto de propiedad o usufructo, según corresponda- no es
el objeto del contrato, sino de la hipoteca en cuanto derecho real. Como ya señalamos, lo
que se trata de dar en el contrato en referencia es la garantía hipotecaria, cosa incorporal
que tiene para nuestro legislador plena existencia”. (Derecho Hipotecario, pág. 112,
Editorial Jurídica de Chile. 1958).

[5] También se da el mismo argumento en los fallos: a) de 12-IX-1900, de la Corte de

Talca, sobre Tercería del Banco de Talca en el juicio “Banco de Chile con Sociedad
Novión Hermanos”, que hace suyos los considerandos del fallo de primer grado (Gaceta
de los Tribunales, 1900, t. 2º, s. 2º48, pág. 139); de 20-X-1925, de la Corte de Concepción,
en la causa “Banco de Chile con MAXIMILIANO GONZÁLEZ”, redactado por don

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HUMBERTO BIANCHI V. (Gaceta de los Tribunales, 1925, 1er. sem., s. 128, pág. 610;
este fallo fue casado por la Corte Suprema el 11-XI-1929, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. 27, sec. 1ª, pág. 630); c) del Juez Letrado de Chillán en la 1ª causa
“DUNCAN FOX y Cía. con Banco de Chile y RAMÍREZ HAM HNOS.”, sobre Tercería de
prelación (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX, sec. 2ª, pág. 65; este fallo fue
revocado por la Corte de Concepción, rev., t. y pág. cit.); d) de 14-1- 1931 de la Corte de
Concepción, en la causa “DUNCAN FOX y Cía. con Banco de Chile y RAMÍREZ HAM
HNOS.”, sobre Tercería de prelación (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 30, sec. 2ª,
pág. 72), firmado por don C. LARENAS, don GONZALO BRAFIAS y don CONSTANTINO
MUÑOZ; e) de 21-X-1942 de la Corte de Santiago, en el juicio “VIU, MIGUEL CON LEIVA,
MODESTA”, Tercería de prelación de don AQUILES PURATICH, suscrito por don
MOISÉS BERNALES, don CIRO SALAZAR y don FRANKLIN QUEZADA (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 42, sec. 1ª, pág. 35; este fallo fue casado por la Corte
Suprema el 13-1-1944, rev., t. y pág. cit.);
í) de 14-XI-1932 del Juez Letrado de Rancagua don JOSÉ MARÍA ALZÉRRECA, en la
causa “Banco de Chile con TORO”, Tercería de don DESIDERIO GARATE (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 34, sec. 2ª, pág. 49; este fallo fue revocado por la Corte de
Santiago, en sentencia de 7-VI-1937 redactada por el Profesor de Derecho Civil don
PEDRO SILVA FERNÁNDEZ, y con un profundo y completo voto disidente del Ministro
don CONSTANTINO MUÑOZ); y g) de la Corte de Concepción en la causa “GUILLÓN,
AUGUSTO con Banco Español de Chile”, sobre impugnación de preferencia en el
concurso necesario de los Bienes de don FRANCISCO DE LA MAZA (Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. 36, sec. 1ª, pág. 500; este fallo fue casado por la Corte Suprema el 14-
1-1939, en sentencia que se publica junto con él). El fallo de la letra e) fue revocable, pero
no porque la Corte de Concepción estimase válida la cláusula de garantía general: ver
nota “31”.

[6] El SR. RIESCO no hace ningún estudio de la legislación española en abono de su

aserto; se limita a decir lo siguiente: “Para probar que la legislación española admitía las
hipotecas indeterminadas, no se necesita hacer largas citas de las muchas leyes de la
madre patria. Afortunadamente nuestra Corte Suprema, conociendo en grado de
apelación, falló el 31-VII-1860, en conformidad a las leyes españolas, un caso en que se
discutía la validez de las hipotecas indeterminadas”. Luego reproduce el SR. RIESCO
algunos considerandos del fallo. SOMARRIVA da también el argumento histórico, y en la
misma forma que RIESCO (Op. cit., N° 349, pág. 317).

[7] En el considerando 8° de esa sentencia, letra f), se lee: “No siendo dado en un recurso
de derecho estricto como el de casación, resolver sino a la vista de las disposiciones de
nuestras leyes vigentes, debe el presente fallo prescindir de demostrar que, por lo demás,
la cláusula de garantía general hipotecaria ha sido reconocida en las anti- guas como en
las nuevas normas de los contratos hipotecarios, y en comprobación de ello podrían
citarse más de algunas, derivadas del derecho romano, que figuran ya en el Fuero Juzgo,
en las Siete Partidas y en la Novísima Recopilación... “ (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. 42, sec. 1ª, pág. 35).

[8] El fallo de la Corte de Temuco dice en su motivación 17ª: “Considerando: 17° Que
contra lo dicho no cabe expresar que la ley ha contemplado hipotecas indeterminadas
tratándose de curadores, porque de serlo así, serían casos especiales de excepción que
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tratándose de curadores, porque de serlo así, serían casos especiales de excepción que
necesitó el legislador contemplarlos concretamente para su validez; y, de consiguiente,
vienen a confirmar la regla general en contrario. Y por otra parte, en los casos referidos, la
hipoteca llamada a constituir tales curadores, lo es hasta por cantidad suficiente, o sea, la
determinada y necesaria para responder a su administración”. El fundamento 5° del fallo
de la Corte de Concepción en “Banco de Chile con MAXIMILIANO GONZÁLEZ” dice:
“Considerando: 5° Que aun cuando algunas disposiciones legales, como la de los
artículos 376, 2427 y 2431 del Código indicado y la del artículo 417 del de Procedimiento
Penal, autorizan la constitución de hipotecas por valores inciertos, ellas se refieren
siempre a obligaciones individualizadas, condición que no pierden por el hecho de
ignorarse su monto exacto” (Gaceta de los Tribunales, 1925, 1er. sem., N° 128, pág. 610).
El fundamento 5° del voto disidente del Ministro don CONSTANTINO MUÑOZ, en el fallo
de la Corte de Santiago de 7-VI-1937, en la causa “Banco de Chile con TORO”, tercería
“GÁRATE”, dice: “Considerando: 5° Que la circunstancia de que la ley autorice para que
se pueda otorgar (la hipoteca) en cualquier tiempo, antes o después del contrato a que
accede, como ocurre con la que constituyen los guardadores para responder del correcto
desempeño de su cargo, los usufructuarios para los efectos a que se refiere el artículo 775
del Código Civil, los albaceas para los que indica el 1295 del mismo, los demandantes y
los que pretenden deducir acción para los que señalan los artículos 269 y 288 del de
Procedimiento Civil, no indica que se pueda prescindir de esos requisitos (que la
inscripción contenga referencia a la obligación principal), puesto que, como lo prescribe el
artículo 2432 del Código Civil, debe hacerse referencia a ellos. Se puede perfectamente
otorgar una hipoteca antes o después del contrato a que accede determinando el objeto
para que se otorga; y no es bastante la indicación genérica del contrato, sino que debe
hacerse la determinación específica, individual de aquél, como se deduce claramente del
artículo 2433 de este Código” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 34, sec. 2ª; pág. 49,
pág. 58).

[9] Corte de Santiago, 26-XII-1866, en causa “Lavín, Benjamín con Casa de Le Blanc Bode
y Cía. y P.J. Queillec y Cía.”(Gaceta de los Tribunales, 1867, N°43, pág.24); Corte de
Talca, 8-V-1906, en causa “Banco de Santiago con PEDRO A. Soto y Banco de Chile”
sobre tercería de pago (Gaceta de los Tribunales, 1906, N° 224, pág. 369);
Corte Suprema, 13-1-1944, fallo de casación, en causa “VIU, MIGUEL con LEIVA,
MODESTA”, tercería de prelación de don AQUILES PURATICH, considerandos 14° y 15°
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 42, sec. 1ª, pág. 35).

[10] Tal como se verá poco más adelante, la explicación de que pueda ponerse el límite de
la responsabilidad hipotecaria por sobre el monto de la obligación principal, consiste en
que ésta puede aumentar de cuantía por efecto de los intereses e indemnizaciones (art.
1591 del C. Civil). Además, para las hipótesis de obligaciones cuyo importe sólo pueda
presumirse, será lógico dejar un margen que permita cubrir un exceso no previsto al hacer
el cálculo estimativo o de presunción.

[11] Véase la nota “(2) “, en que se transcribe el texto de esta ley.

[12] La determinación de naturaleza de la obligación principal la tiene explícitamente como

posible el fallo de casación de 13-1-1944 del caso “Viu, Miguel con Leiva, Modesta”,
tercería de don Aquiles Puratich, c. 22” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 42, sec. 1ª,
pág. 35).
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[13] “Donde la ley no distingue, dice una máxima vulgar, no debe distinguir el hombre.
Entendida como suena, se hallaría muchas veces en conflicto con la que permite restringir
el sentido literal de la ley, cuando así lo requiera la intención del legislador,
suficientemente conocida. Su legítima aplicación es a los casos en que, para limitar la
extensión de la ley, no hay alguna razón poderosa deducida de los motivos manifiestos
que han obrado en el ánimo del legislador” (ANDRÉS BELLO, Obras Completas,
Nascimento, Santiago 1932, t. V, págs. 38 y 39).

[14] El artículo 2606 del Proyecto de 1853, decía: “La hipoteca podrá constituirse hasta una
determinada suma”. “La cosa hipotecada se entiende ser entonces la finca hasta
concurrencia de la suma expresada y no más”.“Si el crédito montare a más, el déficit no
gravará hipotecariamente la finca; y si montare a menos, el acreedor no tendrá derecho
alguno al exceso”. de la obligación caucionada, de cuyo duplo aquella responsabilidad no
puede exceder en ningún caso.

[15] En este capítulo se ha fijado también un límite proporcional a la cuantía de bienes que
pueden hipotecarse, cuya medida, conforme a lo menos en cuanto al principio con los
artículos 11 de la Ley de Baviera, de 13 de la Wurtemberg, 18 de la de Grecia y 1374 de la
de Austria, se funda en las mismas razones que se tuvieron presentes para coartar la
libertad de los contratantes en los artículos 1548, 1556 y 1560 (sobre límite al pacto de no
redimirse el censo). Había además una razón especial recomendada por la experiencia;
porque ha sido tal la manía o la necesidad de imponer censos y de multiplicar en cada uno
las hipotecas, que apenas hay una vinculación o un estado cuyas numerosas fincas no se
hallen obligadas a uno o más censos por un capital que no guarda proporción con el valor
de aquellas, de tal modo, que se ve con frecuencia la casi imposibilidad de hacer las
particiones de las herencias del poseedor de un gran mayorazgo; y como es de un interés
público facilitar la libertad y circulación del suelo, ha parecido justo y conveniente conciliar
esta consideración con las suficientes garantías de los acreedores”. (Concordancia,
Motivos y Comentarios del Código Civil Español, Madrid, 1852, Imprenta de la Sociedad
Tipográfico-Editorial, t. IV, págs. 190-191).

[16] “¿Por qué se prohibe que la hipoteca se extienda en ningún caso a más del duplo del
importe conocido o presunto de la obligación principal? Porque el duplo es suficiente
garantía y aleja todo peligro; y si puede ocurrir un caso extraordinario, la ley no lo toma en
cuenta, en conformidad a la regla de derecho, las leyes se hacen para los casos
ordinarios. Porque la hipoteca es un gravamen perjudicial para el deudor; y así, por
ejemplo, el inmueble no se toma en cuenta para otras responsabilidades del deudor sino
con descuento del gravamen” (Derecho Civil, t. 2, p. 449, Nota al art. 2431).

[17] “Los terceros que aceptan hipotecas sobre bienes anteriormente gravados, deberán
tener presente esta disposición al contratar. El legislador chileno no ha exigido que se
determine la cantidad máxima por la cual responde la hipoteca; pero les ha dicho a los
terceros: “Yo no exijo el monto de la obligación principal; pero Uds. deben saber que en
ningún caso yo permito que la hipoteca se extienda a más del duplo del valor conocido o
presunto de la obligación principal”. En el precepto del art. 2431 del C.C., se ha querido
establecer una relación fija entre la obligación principal y la cantidad a que se extiende la
hipoteca... La voluntad de los contratantes en ningún caso puede derogar el precepto del
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art. 2431 del C.C., puesto que la ley es bien explícita sobre el particular al disponer que la
hipoteca no puede extenderse a más del duplo del valor conocido o presunto de la
obligación principal aunque así se haya estipulado. Los Tribunales de Justicia en todo
caso deben aplicar el art. 2431 y no admitir que las hipotecas puedan extenderse a más
del duplo de ese valor. Ese precepto ha sido establecido con fines de interés público, de
modo que debe aplicarse siempre”(FERNANDO ALESSANDRI R., La Hipoteca en la
Legislación Chilena, Imprenta Universo, Santiago, 1919, N° 134, págs. 141-142). “La
cuestión de determinar a cuánto asciende el duplo de la obligación principal no ofrece
ninguna dificultad cuando su valor es conocido, porque se estipula en el contrato. En ese
caso, los intereses y accesorios del crédito también están asegurados por la hipoteca; pero
en ningún caso ésta responde por más del duplo del valor del crédito”. “No sucede lo
mismo cuando la obligación principal es indeterminada, porque entonces no se conoce su
valor. La totalidad de la finca responde del pago del crédito, en esta situación. Pero como
la ley exige una relación fija entre la obligación principal y la cantidad por la cual responde
la hipoteca, el legislador concede en el inc. 2° del art. 2431 del C.C., el derecho de pedir
que la hipoteca se reduzca al duplo del valor presunto de la obligación principal. El deudor
que desee constituir nuevos gravámenes sobre su propiedad, hará uso de la facultad
concedida en el inciso segundo del art. 2431 del C.C., cuando la hipoteca anterior asegure
el cumplimiento de una obligación indeterminada” (Op. cit., N° 135, pág. 143).

[18] “De las anteriores opiniones no titubeamos en aceptar la sustentada por CLEMENTE
FABRES y FERNANDO ALESSANDRI... “. “Para SOMARRIVA toda la fuerza imperativa
del artículo 2431, especialmente en lo que dice relación con el máximo de la
responsabilidad hipotecaria, se reduce al derecho que este precepto otorga al deudor”.“Tal
interpretación es, a nuestro juicio, inaceptable, pues ella implica negar absolutamente la
norma anterior, según la cual el gravamen hipotecario en ningún caso puede exceder del
duplo, aunque así se haya estipulado”. “Si el legislador ha sido tan terminante en esta
materia, hasta el punto de negar valora toda estipulación en contrario, es absurdo suponer
que su propósito fue dejar el cumplimiento de la disposición prohibitiva al arbitrio del
deudor, quien por lo demás no es el único interesado en la determinación de la
responsabilidad hipotecaria” (Op. cit., N° 157, págs. 309-311). “Si el deudor no ejercita el
derecho que le otorga el citado artículo 2431 en todo caso se aplica la norma contenida en
su inciso primero. No podemos aceptar, como lo ha hecho la Corte Suprema... que en tal
caso la hipoteca puede extenderse a más del duplo del valor de la obligación principal”
(Op. cit., N° 157 bis, pág. 314).

[19] SOMARRIVA, op. cit., N° 350, págs. 319-320.

[20] GERMÁN RIESCO, op. cit., págs. 635-636.

[21] Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 42, sec. 1ª, pág. 35: ahí aparece el resumen de
la sentencia de alzada que hizo la Corte Suprema al casarla en el fondo.

[22] Dice esta sentencia: “Teniendo presente:” “10° Que a este propósito cabe tener
presente que la exigencia de las modernas legislaciones que, para constituir válida y
eficazmente la hipoteca hace necesario la inscripción en el Registro de Propiedad,
sistema que en el derecho hipotecario es co-nocido con el nombre de “publicidad y
especialidad de las hipotecas” fue establecido en los principales Códigos del siglo XIX
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como una reacción contra el antiguo defectuoso sistema de la clandestinidad y

generalidad de las hipotecas. Siendo de advertir que esta generalidad no se refería
siquiera en aquella anticuada legislación, al caso de una variedad muy grande de
relaciones jurídicas presentes o futuras no determinadas, sino que, mediante ese sistema
quedaban ocultas las hipotecas, en cuanto, en vez de gravar con las cargas de ellas y de
una manera especial bienes determinados, afectaba a la generalidad de los del deudor sin
que hubiera signos visibles de la existencia del gravamen; ... “. “14° Que cabe todavía
considerar que la exigencia de nuestra ley civil en el sentido de que toda hipoteca para
que sea eficaz, debe aparecer inscrita, obedece a principios muy definidos, inspirados en
la teoría de la publicidad y especialidad de las hipotecas que constituye, por lo tanto, la
base indispensable de todo vínculo hipotecario, cualquiera que sea su causa u origen;
sistema que tiene la ventaja de permitir conocer en todo momento, no sólo cuáles son los
inmuebles afectados sino también los términos en que aparecen comprometidos los
bienes gravados, calculado el monto del gravamen, según fuere la naturaleza de los
créditos u obligaciones verdaderamente garantizados. En este orden de ideas no debe
olvidarse el fin con que se creó el Registro del Conservador de Bienes Raíces cual fue dar
fijeza a la propiedad y publicidad a los actos y contratos que afecten al dominio y a los
derechos reales constituidos sobre inmuebles, entre los cuales figura la hipoteca como
una carga real y efectiva que hace necesario consignarla de una manera expresa para que
todos puedan conocer la situación verdadera de la propiedad; ... “ Es de advertir que en la
especie fallada por la Corte de Concepción se había tomado razón de la obligación futura
e indeterminada, una vez, contraída, al margen de la inscripción hipotecaria. La Corte
estimó que la subinscripción no podía suplir a la inscripción misma (c. 15), y parte
expositiva en la pág. 76.

[23] Para que se vea hasta dónde llega el error de los defensores de la cláusula de
garantía general, haremos constar que don GERMÁN RIESCO sostiene que, constituida
hipoteca con aquella cláusula por el dueño de un inmueble para garantir cualesquiera
obligaciones presentes o futuras suyas para con un banco, y enajenada luego la finca, la
hipoteca cubriría también las obligaciones contraídas por el constituyente con
posterioridad a la enajenación: o sea, el dueño podría seguir girando contra el inmueble
después de transferirlo a un tercero... La verdad es que ni aunque valiera la cláusula de
garantía general podría admitirse semejante conclusión, pues la hipoteca por obligaciones
futuras, como vimos es condicional, y no existe ni vale mientras las obligaciones esas no
se contraen, aunque sus efectos se retrotraigan a la época de la constitución e inscripción;
de modo que contraer obligaciones con garantía de la cosa hipotecada, es hipotecar,
porque es dar vida a la hipoteca previa; por lo cual no puede el que enajenó después de
dar hipoteca por obligaciones futuras, seguir obligándose con garantía de esa hipoteca,
porque ello importaría hipotecar el bien de otro (Op. cit., pág. 638). SOMARRIVA adhiere a
la opinión de don GERMÁN RIESCO (Op. cit., N° 349, pág. 319).

[24] La cláusula de Garantía General Hipotecaria, Santiago, 1933, núm. 14, pág. 25.

[25] Op. cit., N° 52, págs. 118-121, la cita textual es de la pág. 118.

[26] El artículo 1066 del Código Civil, por ejemplo, permite, en un caso particular, el de
asignación testamentaria para un fin benéfico, que un acto jurídico tenga un objeto
indeterminado en cuanto a especie, género y cantidad, y que la determinación se haga a
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posteriori por el juez. Dice así: “Toda asignación deberá ser a título universal, o de
especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra
manera se tendrá por no escrita”. “Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto
de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies
que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o
especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del
testador, y a la fuerza del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer
libremente”. “El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los
herederos, y conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador”.

[27] Don GERMÁN RIESCO, no advirtiendo debidamente las diferencias entre la prenda y
la hipoteca llegó a decir que a falta de cláusula de garantía general, la norma del
Código Civil sobre “prenda tácita” (art. 2401), que autoriza a retener la cosa empeñada en
garantía de obligaciones posteriores a la que motivó la constitución de la prenda, si son
ciertas y líquidas y exigibles antes del pago de ésta, resulta aplicable a la hipoteca (Op.
cit., págs. 636-637). Esta aseveración constituye un grave error: aparte de que la prenda
queda en manos del acreedor y no ha de poder enajenarse ni darse nuevamente en
garantía, como la finca hipotecada, ¿de qué retención puede hablarse, si la cosa
hipotecada permanece en manos del constituyente?

[28] Curso de Derecho Civil, 2° Año, 2ª parte, vol. III, Nascimento, Santiago, 1932, N° 320,
pág. 403.

[29] Op. cit., N° 128, pág. 136; N° 120, pág. 137.

[30] Op. cit., N° 128, págs. 137-138.

[31] No concordamos con MERY en la exigencia de una obligación preliminar actual para
que pueda caucionarse una obligación futura. No hace esta exigencia el Digesto (véase
nota “(2)”, ni la hace tampoco POTHIER (Vid. N° 50 supra).

[32] No hemos encontrado sentencias que las dejen sin efecto.

[33] La sentencia de la instancia la emitió el juez letrado de Chillán en la causa “Duncan

Fox y Cía. con Banco de Chile y Ramirez Ham Hnos.” (tercería). La Corte estimó que la
obligación de pagar los sobregiros que en la práctica toleran los bancos en la cuenta
corriente es indeterminada sólo en cuanto al monto, lo que no estaría en pugna con el
sistema hipotecario de nuestro Código Civil. Pensamos que la decisión de la Corte puede
admitirse toda vez que tales sobregiros son susceptibles de calcularse anilladamente por
presunción, basada en las costumbres bancarias, para los efectos del art. 2431 del
Código Civil, inciso segundo. Firmaron el fallo don GONZALO BRAÑAS MAC GATH, don
CONSTANTINO MUÑOZ y don C. LARENAS, que por sentencia del mismo día, publicada
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia a continuación de ésta, declararon nula la
cláusula en otra causa sobre tercería de prelación entre las mismas partes: la 2ª causa
“Duncan Fox y Cía. con Banco de Chile y Ramírez Ham. Hnos.”. (Rev. cit. t. XXX, sec. 2ª,
p. 65).

[34] En esta causa se impugnó la preferencia hipotecaria del Banco de Chile en cuanto el
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[34] En esta causa se impugnó la preferencia hipotecaria del Banco de Chile en cuanto el
crédito excedía del duplo de la obligación por crédito en cuenta corriente hasta por treinta
mil pesos que aparecía caucionado en primer lugar. La Corte consideró que no había lugar
a la impugnación por haberse estipulado además una garantía general por obligaciones
presentes y futuras, por lo que aparecería ser la hipoteca general y no limitada a
determinada cantidad.

[35] Se sostiene en este fallo que el artículo 2431 el limitar la extensión de la hipoteca a no
más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal sólo ha querido
otorgar al deudor el derecho de solicitar esa reducción, que, una vez verificada, surtiría
pleno efecto tanto en los derechos del acreedor como en las obligaciones del deudor
(considerando 11).

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