LA HIPOTECA.

La hipoteca se enfoca desde tres perspectivas:

1) Como contrato (caución).

2) Como un derecho real.
3) Como la cosa misma hipotecada.

Hipoteca como derecho real.

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.

Doctrina unánime: Esta es una mala definición

Argumentos:

1.- Porque comienza diciendo “es un derecho de prenda”

La Prenda:
1.- Recae sobre muebles
2.- Requiere de desplazamiento
El Código luego señala “constituido sobre inmuebles”, quitando así el hecho de que recae
sobre muebles, luego para quitar el requerimiento de desplazamiento señala que “no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor”

Buena definición: Es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que
lo constituye, y da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y, de pagarse
preferentemente con el producto de la subasta.

2.- Puede haber un tercero que garantice con un bien propio la deuda ajena. Por lo tanto no
solo el deudor puede constituir el bien.

Características:

1.- Derecho real

Definida en el Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

Derecho real de garantía: Como contraposición a lo que es un derecho real de goce.

Derecho real de goce: Dan al titular del derecho real una relación directa entre él y la cosa Ej.
Dominio, usufructo, servidumbre, uso y habitación.
 Derecho real de garantía: Relación indirecta entre el titular y la cosa misma, la gran facultad que
da es para perseguir la cosa de manos de quien la tenga y de pagarse preferentemente cuando una
obligación principal no ha sido cumplida.

Tanto es así que da un derecho de persecución expresamente reconocido en:

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido.

Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.

Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la
misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.

El juez entre tanto hará consignar el dinero.

2.- Es un derecho inmueble, así se desprende de los Art. 580, 2407 y 2418

La hipoteca excepcionalmente puede recaer sobre muebles (naves o aeronaves que poseen más de 50
toneladas)

Importancia de que sea un derecho inmueble: Es que para se constituya como derecho real es necesaria la
inscripción en el conservador de bienes respectivo, así lo ordena el Art 686 CC.

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.

Tema curioso:

Lo más probable es que garantice obligaciones de dinero, es decir, la obligación principal será mueble, se
produciría una duda respecto a la naturaleza jurídica que podría tener la hipoteca, pues este es un derecho
accesorio, si aplicáramos esa solución diríamos que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” y por lo
tanto también debiera ser mueble.

Doctrina: “Lo Rechaza”

La hipoteca siempre será inmueble conservando en consecuencia cierta independencia frente a la

obligación principal.

3.- Es un Derecho accesorio

La finalidad que tiene es asegurar otra obligación.

El Art. 46 del CC la señala como caución, Consecuencia:

La obligación principal debe ser válida para que la hipoteca también lo sea, porque si adoleciera
la obligación principal de nulidad la hipoteca también la sufriría.

Además debemos decir que con la hipoteca se pueden garantizar todo tipo de obligaciones naturales o
civiles de: dar, hacer o no hacer.

Duda: ¿Se puede garantizar con hipoteca una obligación de monto indeterminado?

Doctrina: señalan que si se puede, razones:

1. Así lo permite expresamente el Art 2427 y 2431 CC. Eso sí en estos casos se puede limitar la
garantía de la hipoteca hasta cierto monto, cuando esto se hace se denomina “hipoteca de
máxima”
2. Art 376. Esto porque el guardador para entrar en el ejercicio de su cargo debe constituir una
fianza pero puede substituirla por una hipoteca suficiente, esta hipoteca debe constituirse
cuando se entrará a desempeñar el cargo, por lo tanto se constituye cuando aún no se tienen
conocimientos de lo que se garantizará con la hipoteca. En consecuencia se estaría
garantizando con hipoteca una obligación de monto indeterminado.
3. Art. 81 del Reglamento del conservador de bienes raíces, específicamente el numeral 4 exige
un requisito que solo tendrá aplicación cuando se ha limitado la hipoteca.
En cambio cuando es indeterminada ese requisito no se aplica.

4. El CC permite en el Art 2413 que se pueden garantizar con hipoteca obligaciones futuras, lo
que lleva a pensar que la naturaleza misma de las obligaciones que se garantizarán será
indeterminada.
Pero el CC lo permite con mayor razón entonces en cuanto al monto.

Subsistir: Consiste en seguir existiendo luego de extinguido algo, por lo tanto no es en contrario, porque
lo que no puede pasar con la hipoteca es que la obligación principal se haya extinguido y esta continúe,
pero eso no quiere decir que no pueda no existir antes.

Cláusula de Garantía General Hipotecaria

Mismo deudor y acreedor

Se señala que la hipoteca que se está constituyendo garantizará todas las obligaciones tanto
presentes como futuras que se den entre las mismas partes.

 Respecto de si son o no válidas:

ARGUMENTOS EN CONTRA: (no son válidas)

Propuesta por Fernando Alessandri y Rafael Meri

 1.- Todo acto jurídico necesita que el objeto sea determinado lo que no ocurriría con las cláusulas
de garantía general hipotecaria, ya que lo que se estaría garantizando sería indeterminado.

Contra argumento: Se confundiría el objeto del contrato principal con el de contrato accesorio, La
hipoteca es el contrato accesorio. La hipoteca no tendría indeterminación, el objeto de esta sería el
inmueble.

2.- En virtud del Art 2432 Nº2 CC hace una exigencia, este a la luz del Art 2413.

Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

4. º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.

Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.

Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición
o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la
inscripción.

Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá
desde que se inscriba.

3- en virtud del artículo 2431 del CC, en cuanto dice que la hipoteca no se extenderá en ningún caso a
más del doble del importe conocido o presunto de la obligación principal aunque así se haya estipulado.
Dicen con esto que esta sería una norma de carácter prohibitivo que en consecuencia impediría toda
cláusula de garantía general hipotecaria.

Argumentos a favor de la cláusula de garantía general hipotecaria:

1. Artículo 2413 del CC, el cual permite que se puedan garantizar con hipoteca obligaciones futuras
y en consecuencia las obligaciones futuras claramente son indeterminadas, en consecuencia
también tendrían valor las cláusulas de garantía general hipotecaria.
2. En virtud del artículo 81 del reglamento del conservador de bienes raíces que en su número 4
señala la inscripción de la hipoteca contendrá la suma determinada a la que se extiende la
hipoteca en el caso de haberse determinado una cantidad, en consecuencia y a contrario sensu
cuando no se ha limitado una cantidad es válida la hipoteca y por consiguiente una cláusula de
garantía general hipotecaria.
3. Por historia fidedigna de la ley: Andrés Bello se habría apartado del CC francés siguiendo el
proyecto de CC de García Gollena, CC español, el que expresamente aceptada la cláusula de
garantía general hipotecaria.

En la práctica estas cláusulas son de gran importancia, cada día se celebran clausulas generales
hipotecarias y la jurisprudencia de manera reiterada ha aceptado la validez de este tipo de cláusulas a
pesar que todavía se pueden encontrar algunos fallos que le niegan valor a este tipo de cláusulas.
En la práctica los bancos para evitar que la cláusula no tenga aplicación o sea declarada nula.

El banco hace dos inscripciones hipotecarias, por mucho que pierdan la segunda hipoteca que el clausula
general hipotecaria, la primera que garantiza los montos más altos no se pierde.

 Problema que general el artículo 2431 del CC:

Establece un derecho a favor del deudor hipotecario, el cual consiste en que se puede limitar el monto
que estará garantizado con una hipoteca. Cuando esto se hace recibe el nombre de hipoteca de máximo.
Manuel Somarriva señala que cuando se establece una de estas cláusulas se le confiere al deudor
hipotecario el derecho para pedir la reducción de la hipoteca, especialmente cuando se garantizan
obligaciones indeterminadas. Si el acreedor no acepta esta reducción se podrá recurrir a los tribunales
para que establezca esta limitación, empleándose para estos efectos el procedimiento ordinario, según
Somarriva, según otros el procedimiento sumario.

Pero el problema que ya se genera es ¿Cuál es el sentido y alcance del artículo 2431? Especialmente
cuando dice que la hipoteca no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal aunque así se haya estipulado.

Manuel Somarriva distingue las siguientes situaciones:

1. Si se establece una hipoteca de máxima, esto quiere decir que se señala hasta que monto se va a
garantizar, en ese caso la obligación principal con capital e intereses no podrá exceder esa suma.

2. Si se constituye una hipoteca para garantizar una obligación determinada pero que produce
intereses, por ejemplo se establece una hipoteca para garantizar una propiedad por 10.000.000,
pero como consecuencia de los intereses genera por este último concepto 13.000.000 más por lo
tanto la suma da 23.000.000 ¿se podrá establecer una limitante y garantizar con hipoteca solo
hasta 20.000.000 (duplo)? La opinión que sigue Somarriva y la jurisprudencia dice que no, no se
limita hasta 20.000.000, sino que por el total, porque conforme al artículo 2491 del CC los
intereses correrán hasta la extinción de la deuda y se cubrirá con la preferencia que corresponda a
sus respectivos capitales.

3. Se constituye una hipoteca que garantiza una obligación indeterminada, este será el ejemplo más
clásico y puro de una cláusula de garantía general hipotecaria, en este caso en opinión de
Somarriva y la jurisprudencia se puede solicitar la limitación hasta el duplo del importe conocido
o presunto, aquí tendría aplicación esta nomenclatura del artículo 2431.

Cuarta característica:

d) Constituye una limitación al dominio:

Si bien es cierto que el artículo 2432 del CC no lo señala como uno de los casos de limitaciones al
dominio si lo es puesto que el propietario del inmueble hipotecado no podrá ejercer su derecho de
dominio en forma absoluta, así por ejemplo no podrá destruir el inmueble porque se podría dar el caso
contemplado en el artículo 2427 del CC a propósito de la caducidad del plazo. Tiene relación con el
artículo 1496 nº 2.

En el 1496 se requiere culpa, dolo, hecho e imputabilidad, en cambio en el 2427 no se requiere

imputabilidad.

- Jurisprudencialmente:

Artículo 2415 del CC: El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.

La jurisprudencia ha dicho que la palabra enajenación es en sentido estricto, para establecer otros
derechos reales sobre la hipoteca, por ejemplo un usufructo, esta prohibición si tendría valor, porque es
una limitación al dominio.

e) Constituye un principio de enajenación:

Esto quiere decir que cuando se constituye una hipoteca se desprende en cierta forma de parte del
dominio y por esta razón es que la hipoteca sería un principio de enajenación.

Consecuencias:

1. Para constituir hipoteca es necesario tener capacidad de enajenación.

2. No se podrían dar en hipoteca bienes que están embargados.

f) Da derecho a una preferencia:

A propósito de la prelación de créditos, tiene lugar cuando una persona no tiene la cantidad de bienes
suficientes para pagar a todos sus acreedores. Hay un principio básico que es la igualdad de los
acreedores, las excepciones son las preferencias, estas son las causas que establece la ley a favor de
ciertos créditos que se pagaran prioritariamente frente a otros. La ley es la que fija cual es la causa de la
preferencia, no obstante que su fuente puede ser convencional o legal.

Las preferencias están en el artículo 2470 del CC:

Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.

Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.

1. Privilegio. El artículo 2471 señala cuales son las clases de privilegio: 1º, 2º y 4º clase.

2. Hipotecas. 3º clase.

La 5º clase con los valistas.

g) Como derecho real es indivisible:

Artículo 1526 nº 1 del CC en el cual se decía que la acción hipotecaria o prendaria es indivisible. Repite
esta misma idea el artículo 2408 del CC: La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al
pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Todas y cada una de las partes están obligadas a la totalidad de la obligación.

La indivisibilidad de la hipoteca no es de la esencia, sino que es un elemento de la naturaleza del derecho

real de hipoteca, en consecuencia el acreedor podría renunciar a este derecho indivisible, lo que debiera
hacerlo de forma expresa, pero consistiendo la división en una parte de la hipoteca, el resto del mismo
bien sigue siendo indivisible.

 Fuentes de la obligación de constituir hipoteca:

Puede emanar de tres fuentes:

1- Por acuerdo de las partes:

Ha sido por el libro consentimiento de las partes que se pueda constituir una hipoteca.

2- Resolución judicial:

Tendrá lugar cuando su origen está en una resolución judicial de los cual arranca la obligación de
constituir hipoteca. Así por ejemplo aparece el artículo 755 del CC.

3- En virtud de la ley.

Las clases de hipotecas son solo dos: la convención de las partes y la ley, artículo 662 del CPC.

La fuente quiere decir de donde emana la obligación que hay que constituir, pero al momento de
constituirla habrá que celebrar un contrato de hipoteca, en definitiva hay acuerdo y es convencional. Y la
otra causa de hipoteca en virtud de la ley y es un caso, articulo 662 en relación con el artículo 660 del
CPC.

Clases de hipoteca

 Hipoteca legal:

Artículo 662: En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el
juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre
que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título
de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

Hipoteca de alcances que se aplica en los juicios divisorios, esta tiene lugar cuando a un comunero se le
adjudica durante el juicio divisorio un inmueble que represente más del 80 % de su haber probable.

La ley dice que durante el juicio particional cuando a un comunero se adjudica superior al 80%, ese
comunero puede pagar de contado el exceso o por el solo ministerio de la ley se constituye una hipoteca
legal.

La hipoteca el título, el modo para constituir el derecho real de hipoteca será siempre la tradición; pero el
titulo puede ser la convención o la ley. Ergo la hipoteca legar siempre se refiere desde la perspectiva del
título.

La ley actúa como título, el antecedente es la ley.

Si no se inscribe no hay tradición y por lo tanto no hay hipoteca. Si el conservador no inscribe se puede
perseguir la responsabilidad extracontractual del conservador de bienes raíces.

 Requisitos de la hipoteca legal:

1- Que se adjudique un bien raíz.

2- Que el bien hipotecado exceda al 80 % del haber probable que le corresponde.

3- Que no se pague el exceso de contado.

4- Que se inscriba la hipoteca.

 Hipoteca convencional.

Aquella que es fruto del acuerdo de voluntades entre el acreedor y el constituyente.

¿Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? La doctrina Alessandri, Somarriva, entre otros
señala que no se puede constituir unilateralmente una hipoteca y esto en atención a los siguientes
argumentos:

1- El artículo 2409 y 2411 del CC hablan de contrato.

2- En virtud del artículo 2432 nº 2 y 2433 del CC. Nuevamente hacen alusión a un contrato de
hipoteca, y contrato siempre se refiere a un acuerdo de voluntades en nuestra legislación.

3- Por la ubicación en el mismo CC en la cual se trata la hipoteca, libro IV a propósito de los

contratos.
 4- Tampoco se podría a través de un acto jurídico unilateral constituir una hipoteca porque para que
sea eficaz como derecho real es necesario que se efectúe la tradición y la tradición requiere de dos
partes, el tradente y el adquirente para que se pueda constituir.

Por todo lo antes señalado podemos concluir que no se puede constituir hipoteca por un acto unilateral y
lo mismo sigue la jurisprudencia. El 1913 hubo una sentencia errada que señaló que procedía.

Características de la hipoteca como contrato

La hipoteca presenta las siguientes características:

a. Puede celebrarse entre el acreedor y el deudor o entre el acreedor y un tercero.

La regla general es la hipoteca sea entre el acreedor y el deudor pero también puede ser constituida por un
tercero ajeno a la deuda, que conforme al artículo 2414 del CC en relación con el 2430 no se entiende
obligado personalmente en la deuda, por esto se habla más de constituyente.

- Calidades jurídicas que adoptan estas personas:

Cuando el deudor constituye la hipoteca: la doctrina unánimemente señala que se confunde la acción
personal que emana del contrato y la acción real que emana de la hipoteca.

La hipoteca tiene un carácter accesorio, generalmente será un mutuo el contrato principal, cuando el
deudor es el que ha constituido la hipoteca la acción que tiene la persona del acreedor para dirigirse en
contra del deudor se confunde tanto la acción que emana del mutuo que es personal y la hipoteca de la
cual emana derechos reales.

Por ejemplo se prestaron 100.000 y garantizo con hipoteca una propiedad que tenía, fue el mismo deudor
quien la constituyó y no cumple; se toma a esta persona y se persiguen sus bienes, juicio ejecutivo,
embargo de bienes, se embarga el bien hipotecado y también otros bienes si con ese inmueble no alcanza
pagarse por el total, por lo tanto se confunde la acción real con la acción personal porque se está
dirigiendo contra una misma persona y se está embargando el patrimonio de esa persona.

Cuando un tercero constituye hipoteca: No ocurre lo mismo cuando el constituyente ha sido un tercero
ajeno a la deuda. Si se diferencia y contra real importancia la naturaleza jurídica de la hipoteca, porque
ahí si se va a diferenciar muy claramente la acción persona y la acción real. La acción personal se va a
dirigir contra el deudor y la acción real se va a dirigir contra el tercero que constituye hipoteca.

El procedimiento que se sigue contra el tercero también es distinto, tiene un procedimiento especial
reglamentado en el CPC, que se denomina el juicio de desposeimiento. Esta persona queda en calidad de
“tercero poseedor de la finca hipotecada”.

Por lo tanto es muy importante en un juicio saber contra quien se está dirigiendo, cuando es contra el
mismo deudor se confunden las acciones y se dirige contra este; en cambio cuando ha sido un tercero ya
no se sigue un juicio ejecutivo, se sigue el desposeimiento.
Opera el pago por subrogación si se hace efectiva la hipoteca contra el tercero, pues se hace subrogación
con los derechos del acreedor. Se paga a un tercero interesado.

b. Es un contrato unilateral:

Solo una de las partes se obliga con otro que no sustrae obligación alguna, el único que se obliga es el
constituyente en esta materia. Pero eventualmente podría nacer la obligación también del acreedor
hipotecario (contrato sinalagmático imperfecto) cuando una vez que se ha pagado la deuda él está
obligado a realizar el alzamiento de la hipoteca. Esta obligación es eventual, va a existir en la medida que
el deudor haya pagado la deuda.

c. Puede ser gratuito u oneroso:

Generalmente va a ser gratuito peor no existiría inconveniente en que se le pagara una especie de
remuneración al constituyente para los efectos de gravar su inmueble con hipoteca.

En el CC está expresamente regulado cualquiera sea el tipo de hipoteca, sea gratuita u onerosa, como se le
considerará para los efectos de la acción paulina conforme al artículo 2468 del CC en cuyo caso a la
hipoteca se le asemeja a los contratos onerosos.

Acción pauliana: tiene por finalidad revocar todos aquellos actos efectuados por el deudor a sus
acreedores, tiene lugar cuando la persona ha causado una serie de actos en los cuales ha causado su
insolvencia o la han aumentado. Los acreedores pueden revocar estos actos.

Mala fe para la acción pauliana significa el conocimiento del mal estado de los negocios.

d. Es un contrato solemne:

Se presenta un nuevo conflicto porque no cabe duda y nadie discute que la solemnidad es la escritura
pública pero hay ciertos artículos del CC que han dudar si la inscripción de dicha hipoteca en el
conservador de bienes raíces también es solemnidad del contrato de hipoteca:

I. Arturo Alessandri y Fernando Alessandri: se fundan en los artículos 2409 y 2410 del CC
señalaban que tanto la escritura pública como la inscripción en el respectivo registro del
conservado de bienes raíces ambos eran solemnidades del contrato.

II. La doctrina mayoritaria como Somarriva Mesa Barros se inclinan por señalar que la única
solemnidad es la escritura pública, mientras que la inscripción en el conservador representa
un papel distinto el cual es de hacer la tradición del derecho real de hipoteca, o sea la única
solemnidad del contrato de hipoteca seria la escritura. Argumentos:

a) Los artículos 2410 y 2409 del CC se están refiriendo a la hipoteca como derecho real, así
se desprende de que en el artículo 2407 del CC define a la hipoteca como un derecho real.
 b) En virtud del artículo 2411 del CC en el cual señala que los contratos de hipoteca
celebrados en el extranjero darán hipoteca en Chile con lo cual se le está dando
reconocimiento que como contrato de hipoteca existen y que solo surtirán efectos dichas
inscripciones como derecho real cuando se efectúe la inscripción.

c) En virtud del artículo 2419 del CC que establece que se puede constituir hipoteca sobre
bienes futuros, por lo tanto se está reconociendo que el contrato existe y que a medida
que vayan existiendo los bienes futuros se irán inscribiendo en el conservador de bienes
raíces.

d) Porque considerar que la inscripción es solemnidad del contrato llevaría a un absurdo

porque si se exigiera además la inscripción mientras no se practicara está el contrato no
estaría perfecto y en consecuencia no podría pedirse su cumplimiento que es la tradición
del derecho real de hipoteca. Si fuera inscripción requisito del contrato no se tendría
título perfecto para poder exigir. Basta que se haya constituido la hipoteca por escritura
pública para que exista como contrato. Al igual que en la compraventa la única
solemnidad es la escritura pública.

e. Es un contrato accesorio:

Se aplica el aforismo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de lo cual podemos derivar:

1. La extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la hipoteca.

2. La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la hipoteca.

La hipoteca es una caución según lo señala el artículo 46 en relación con el artículo 1442.

El que sea un contrato accesorio no quiere decir que no pueda existir con anterioridad al contrato
principal, porque conforme al artículo 2413 del CC se puede constituir antes de la obligación del contrato
principal al cual accede.

Art. 2413: La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición
o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la
inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá
desde que se inscriba.

 Elementos del contrato de hipoteca:

1- La hipoteca es un acto jurídico y como todo acto jurídico que es debe cumplir con los
requisitos de existencia y de validez generales a todo acto jurídico:
Consentimiento: la hipoteca en cuanto al consentimiento puede darlo el constituyente ya sea
personalmente o a través de mandatario, eso si, si lo hace a través de mandatario este último necesitara de
mención especial para poder hipotecar ya que no está considerada dentro de las facultades de
administración del mandatario conforme al artículo 2132 del CC.

¿Dónde debe constar (tipo de instrumento) el mandato, requiere también escritura pública o no?

Objeto: debe ser lícito, debe ser real, dentro del comercio humano, debe ser determinado; pero presenta
interés desde una perspectiva que tiene relación a que ocurre cuando se hipoteca un inmueble pero que
estaba sujeto a un embargo.

Cuando se celebra un contrato de hipoteca respecto de un bien que está en un embargo, en nuestro país
siempre se ha hecho el estudio de qué pasa con la compraventa de un bien embargado, finalmente se
resuelve relacionando los artículos 1810 con el 1464 nº 3, se llega a la conclusión de que es un objeto
ilícito.

¿es aplicable la misma solución? No, porque en la compraventa se llega a esa solución porque se aplica
un articulo especial de la compraventa que es el 1810. Peor cuando estamos frente a un contrato distinto
no podríamos aplicar derechamente la misma solución, aquí cobran vital importancia las teorías que
existían respecto de esto:

- Los contratos en si mismos lo único que generan son derechos y obligaciones, en consecuencia el
contrato en si mismo no es enajenación, porque enajenación significa transferir el dominio o
constituir un derecho real sobre la cosa y en nuestro país los contratos no transfieren el dominio,
diferencia entre titulo y modo. El contrato de hipoteca en si mismo no transfiere nada lo único
que da lugar es el derecho a exigir que s ele haga esa tradición, celebrar el contrato de hipoteca en
si mismo no adolece de objeto ilícito si el bien esta embargado pero el acreedor hipotecario no
podrá inscribirlo, porque el conservador lo rechazara por existir un embargo, no se podrá hacer la
tradición.

Capacidad: esta tratado en el artículo 2414 del CC, se exige la capacidad de enajenación, lo que se
traduce en una capacidad de disposición, por lo tanto el constituyente deberá tener capacidad de
enajenación de los bienes para poder hipotecar, si no tiene esa capacidad conforme a las reglas generales
adolecería de un vicio de nulidad relativa, faltaría una formalidad habilitante.

- Casos especiales:

Existen ciertos casos especiales, especialmente para hipotecar bienes de incapaces, así por ejemplo los
bienes del pupilo, el artículo 393 del CC los regula, y respecto de la mujer casada en sociedad conyugal.

Conforme al 1759 en relación al 1754 el marido es el administra los bienes incluso los de su mujer. El
bies está a nombre de la mujer pero cuando se quiera hipotecar un bien perteneciente a la mujer el que
comparece es el marido donde la mujer autoriza la constitución hipotecaria.
Causa: va a depender si es una hipoteca gratuita u onerosa. Si es gratuita la causa va a ser la mera
liberalidad; en cambio, si es remunerada va a ser la consideración de la obligación recíproca, porque se
trataría de un contrato que beneficia a ambos e interesa a ambos.

2- Bienes que se pueden hipotecar:

1. Bienes que se poseen en propiedad.

Artículo 2418 del CC: La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

Cuando el CC habla de inmueble se está refiriendo primero que todo a los inmuebles por naturaleza pero
por aplicación de los artículos 560 y 568 del CC también se pueden extender a los inmuebles por
destinación y por adherencia. La única forma que se puede extender la hipoteca a ellos tiene lugar cuando
permanezcan adheridos o al destino del inmueble, así lo dice el artículo 2420 del CC.

En esta cosa cuando se da una situación así se constituyen hipotecas en el inmueble por naturaleza y las
cosas que adhieren de forma permanente y prendas en las maquinarias, etc. Por separado.

El CC dice aquellos bienes que se posean en propiedad, por lo tanto puede tratarse de bienes que se
posean en propiedad plena (concurren las tres facultades de dominio), pero también puede alcanzar la
propiedad nuda (disposición), pero también se podrá constituir en hipoteca aquellos bienes que se
constituyan en propiedad fiduciaria conforme al artículo 757 del CC.

El tema que más importa es el del nudo propietario: puede ocurrir que durante la vigencia de la hipoteca
se reúna nuevamente el uso y el goce con la facultad de disposición (consolidación). ¿La hipoteca solo
recae en la facultad de disposición o habría que agregarla al uso y goce? Afecta todas las facultades del
dominio, la propiedad plena. La razón es por la aplicación del artículo 2421 del CC: La hipoteca se
extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

Si sobre un bien inmueble que era un sitio eriazo se constituyó una hipoteca y luego se construye sobre
eso un gran edificio se extiende la hipoteca, todo garantiza la obligación.

2. Bienes que se poseen el usufructo:

El CC en el artículo 2418 señala esto; ahora bien ¿Qué es lo que se hipoteca en este caso? El derecho
real de usufructo, el un acto transferible pero no transmisible.

El que se constituya un usufructo sobre un inmueble no quiere decir que le usufructuaria pierda su
derecho a poder percibiendo los frutos de dicho usufructo.

Si el acreedor usufructuario ejerce sus derechos y embarga este inmueble conforme al artículo 2423 del
CC ese embargo no se extiende a los frutos que hayan sido percibidos.
Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos,
ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.

3. Las naves:

Esta tratada en la ley 3500, las naves que se pueden hipotecar son aquellas que tienen un peso de 50 o
más toneladas. Se pueden hipotecar incluso las naves que se encuentren en los astilleros.

4. Hipotecas de bienes futuros:

Artículo 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

A medida que vayan existiendo en el patrimonio del deudor se irá construyendo la hipoteca. También se
pueden dar en hipoteca bienes sobre los cuales se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible,
articulo 2416 del CC. Este articulo está de más porque no se pueden transmitir mas derechos de los que se
tienen, cuando se da en hipoteca será con las mismas limitantes.

Lo que tiene más interés es la segunda parte del artículo, si se tiene un inmueble sujeto a condición
resolutoria, se sujeta a las reglas del artículo 1491 del CC, esto quiere decir que respecto al tercero que
sería el acreedor hipotecario la posible resolución del derecho del constituyente va a depender si le afecta
o no al acreedor hipotecario si la condición constaba en el titulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pública.

¿Qué pasa con la hipoteca de cosa ajena? dos sentencias de la primera mitad del siglo XX señalaron que
la hipoteca de cosa ajena adolecía de nulidad, los argumentos que se plantean son:
a. Artículo 2414 del CC, señalan que no podrán constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona
que sea capaz de enajenarlo y los requisitos necesarios. Como el CC habla de “sus” bienes se ha
inferido que se estaría exigiendo dominio sobre los bienes para darlos en hipoteca.
b. Artículo 2418 del CC dice que la hipoteca solo puede recaer sobre bienes que se posean en
propiedad o un usufructo. Nuevamente se fundamentan en “propiedad” es necesario ser dueño
para constituir una hipoteca.
c. Dicen que estos dos artículos seria prohibitivos y en consecuencia por aplicación de los artículos
10 y 1462 del CC adolecería de nulidad absoluta.
La doctrina opina en contra, pero no hay sentencias posteriores, porque los conservadores día a día son
más prolijos. La doctrina concuerda en decir que si sería válida la hipoteca sobre cosa ajena, argumentos:
a. Regla general en el derecho chileno es que los contratos sobre cosas ajenas sean válidos, así por
ejemplo el artículo 1815 del CC apropósito de la compraventa y también por aplicación de los
artículos 682 y 683 del CC, en consecuencia podemos dilucidar y concluir que sería válida la
hipoteca de cosa ajena.
b. La prenda de cosa ajena es válida, por lo tanto no habría razón de peso para sostener que la
hipoteca de cosa ajena no será válida.
 c. Sostener que el artículo 2414 y 2416 del CC pretenden que no sería válida la hipoteca de cosa
ajena y especialmente con el artículo 2418 sería dar un alcance que el legislador jamás quiso dar,
ya que la expresión sus bienes se está refiriendo a bienes que él tenga ya sea como dueño o no.
d. El artículo 2498 del CC a propósito de la prescripción adquisitiva señala que se puede adquirir el
derecho de hipoteca por prescripción (poseedor no dueño) y eso se va a dar cuando el que ha
constituido la hipoteca no era el verdadero dueño. De ahí se puede inferir que la prescripción
tiene aplicación en la hipoteca y por lo tanto puede ser constituida por personas que no son
dueños.
e. En virtud del artículo 2417 del CC se permite la ratificación, lo que sería incompatible con una
nulidad absoluta.
 Efectos de la hipoteca de cosa ajena:
- Se estaría dando un título para que se pueda llegar adquirir el derecho real de hipoteca a través de
prescripción.
- Para el verdadero dueño es inoponible esta hipoteca que ha sido constituida por otra persona, y en
consecuencia podría solicitar la cancelación de la inscripción hipotecaria

5. Cuota de un comunero sobre la cosa común.

Artículo 2417 del CC: El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota;
pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria.
Va a tener lugar esta situación cuando sobre un mismo bien hay una comunidad y uno de los comuneros
da en hipoteca la cuota que tiene sobre ese bien inmueble, por lo tanto para analizar los efectos que esto
produce hay que distinguir dos situaciones:

a) Que se le adjudique el bien inmueble al que constituyó la hipoteca, en ese caso la hipoteca
subsistirá.

b) Cuando se le adjudica a otra persona este inmueble (otro comunero), en este segundo caso se
produce la caducidad de la hipoteca, pero puede subsistir y eso va a tener lugar cuando a la
persona que s ele adjudique el inmueble consienta que la hipoteca subsista constando esto en
escritura pública y que se anote al margen de la inscripción hipotecaria.

¿Qué ocurre si la persona hipoteca un inmueble cuando solo era comunero? Tres personas era
comuneros y uno hipoteca su cuota de 1/3 y luego se adjudica ese comunero el 100% del bien ¿se
hipoteca solo 1/3 o la totalidad del inmueble? Se entiende que la hipoteca va a estar garantizada por la
totalidad del inmueble, porque:

a) Carácter indivisible que tiene la hipoteca, articulo 1408 del CC:

 b) Hemos estudiado que conforme al 2421 del CC la hipoteca se entiende a todos los aumentos y
mejoras que tiene la cosa hipotecada.

 Hipoteca en copropiedad inmobiliaria:

El artículo 16 de la ley 19.537 que es la que regula la copropiedad inmobiliaria señala que las distintas
unidades que conforman una copropiedad pueden hipotecarse individualmente respecto de otras
(departamentos por ejemplo).

Lo que si tiene mayor interés es que también se puede constituir hipoteca sobre una unidad de un
condominio que está en proyecto, en construcción; para cuyo efecto se debe archivar provisionalmente en
el conservador de bienes raíces un plano en que este singularizada cada unidad con el permiso de
construcción otorgado por la dirección de obras municipales, esta inscripción hipotecaria grabará la parte
del terreno que corresponde a la respectiva unidad desde la fecha de la inscripción y se radicará en la
unidad y los derechos en proporción que le corresponda a esa unidad sin necesidad de una nueva escritura
e inscripción desde que el certificado d ela dirección de obras municipales declare acogida al régimen de
copropiedad inmobiliaria esos inmuebles para posteriormente archivarse en la sección especial del
Registro de Propiedad del Conservado de Bienes Raíces respectivo el plano del condominio.

La inscripción hipotecaria deberá contener además de los números 1, 2, 4 y 5 del artículo 2432 la
ubicación y deslindes del condominio a que pertenece la unidad y el número y ubicación que corresponda
a la unidad en el plano de la copropiedad, así lo dice el artículo 12 de la ley 19. 535.

Jurídicamente se está hipotecando un bien futuro, aplicación del artículo 2419 del CC, se hipoteca una
parte que corresponde peor que aun no existe, la garantía de que existirá es que está aprobado el proyecto.

No es necesaria una nueva escritura, el CC dice que tampoco hay necesidad de una nueva inscripción
desde cuando se da el certificado en el cual se habla de posibilidad de ser habitado ese inmueble.

6. Una pertenencia minera.

 Adquisición del derecho real de herencia:

I. Tradición del derecho real de hipoteca:

Es necesario que conste por escritura pública y la tradición se va a producir cuando se inscribe el titulo
respectivo donde consta la hipoteca en el registro de hipoteca y gravámenes del conservador de bienes
raíces respectivas, articulo 686 del CC.

En cuanto a la inscripción hipotecaria está el artículo 2432 relacionado con el artículo 81 del reglamento
del conservador de bienes raíces.

Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1. º El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o
del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su
establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes
legales en el inciso anterior.
2. º La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el
archivo en que existe.
3. º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la
provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4. º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5. º La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

Artículo 2433, dice que una sola es la mención de la inscripción que tiene carácter esencial y es la fecha
de la inscripción y la firma del conservador.

Tiene importancia la fecha de la inscripción para los efectos de la prelación, cuando un bien está
hipotecado se paga en el orden en que el bien está inscrito y por tanto tiene un carácter esencial para saber
cuáles se pagan primeros y cuales después. Todo el resto puede faltar en la medida que se pueda extraer
del contrato en el cual se realizó la hipoteca.

II. Sucesión por causa de muerte:

Ocurrirá cuando los herederos del acreedor hipotecario adquieran la herencia. Se adquiere desde la muerte
del causante o desde que se ha deferido la herencia, por lo tanto los herederos adquieren ipso facto o ipso
iure el derecho de hipoteca.

¿Para qué es necesaria la inscripción? Lo primero que debemos descartar es que esas inscripciones no
servirán para adquirir el dominio, pues ya se adquirió por causa de muerte, tienen finalidades distintas,
especialmente para mantener la historia de la propiedad raíz, una vez que se hayan realizado se podrá
disponer de los inmuebles (art. 688)

III. Prescripción adquisitiva:

Va a tener lugar cuando el que ha adquirido la hipoteca no tenía la disposición del inmueble, artículo
2512.

Cuando exista una sentencia judicial que declare la prescripción deberá inscribirse para que produzca
efectos respecto de terceros, así lo dice el artículo 2513 del CC.

Además porque el artículo 52 del reglamento del conservador menciona que es uno de los títulos que
deben inscribirse.
 IV. Cesión del crédito hipotecario:

Cuando uno hace cesión de crédito el artículo 1906 hace mención expresa de esto, se está cediendo
también junto al crédito las hipotecas. Aquí se presta la discusión porque se llevan aparejadas las
preferencias en general ¿necesita de alguna inscripción esta cesión? Dos posiciones:

1- Alessandri, Somarriva, entre otros señalan que por el solo hecho de cederse el crédito también se
hace transferencia de la hipoteca sin necesidad de una nueva inscripción.

2- Rafael Mery, sostiene que se debe hacer una inscripción a nombre del nuevo acreedor aun cuando
el crédito cedido no requiriera de inscripción, fundamenta esto diciendo que si bien la hipoteca
tiene un carácter accesorio no por ello pierde el estatuto partículas por el cual se rige y por lo
tanto conforme al artículo 2410 del CC se requiere de una inscripción para la tradición del
derecho real de hipoteca.

Una segunda razón es que no se debe olvidar que la cesión de créditos está referida para los
derechos personales, mientras que la hipoteca es un derecho real y por lo tanto se rige por un
estatuto jurídico propio que debe respetarse.

PROFESOR: como no hay claridad respecto a este punto se debe hacer una subinscripción al margen de
la inscripción hipotecaria. Porque si se hace una nueva inscripción hipotecaria se pierde la preferencia, en
cambio si se hace simplemente una anotación al margen se cumple con la obligación de inscribir y se
sigue con la preferencia que se tenía.

V. Pago con subrogación de un crédito hipotecario.

Aplicación de las reglas de la subrogación del pago ya sea legal o convencional conforme lo señalan los
artículos 1608 y siguientes del CC.

El subrogante por el ministerio de la ley adquiere los mismos derechos, privilegios y seguridades que
tendría el acreedor primitivo.

 Cosas a las cuales se extiende la hipoteca:

Artículos 2420, 2421, 2422 y 2423 del CC.

1- La hipoteca sobre un bien raíz también afecta a los inmuebles por adherencia o destinación que
forman parte de un mismo inmueble. Para que los inmuebles por destinación se vean afectados es
necesario que pertenezcan al mismo dueño del inmueble peor además estarán afectos a la
hipoteca cuando no se hayan constituido derechos a favor de terceros y desde ese momento
especialmente cuando se han enajenado dejan de afectarle.

Respecto a los inmuebles por adherencia el artículo 568 del CC también los hace aplicables por el
aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, siendo indiferente si estos bienes existían
o no al momento de constituirse la hipoteca, si estos inmuebles por adherencia dejan de formar
 parte del inmueble por ejemplo porque se han vendido aun antes de su separación pasan a ser
conforme al artículo 571 del CC muebles por anticipación y en consecuencia dejarán de estar
afectos a la hipoteca.

2- La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

3- Establece dos situaciones:

a) Pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados.

b) Indemnización debida por los aseguradores de estos mismos bienes, vale decir alcanza a la
indemnización debida por los aseguradores del inmueble hipotecado, es decir la
indemnización del inmueble pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que tenía ese inmueble,
siendo este caso una aplicación de subrogación real, el dinero pasa a ocupar el mismo lugar
que tenía el inmueble.

4- Art. 2423: se produce lo dicho anteriormente.

 Efectos de la hipoteca:

a partir de esto es que debemos hacer una distinción respecto a los efectos de la hipoteca y la distinción
es:

a) Antes de que se haya hecho exigible la obligación y por lo tanto antes que se ejerza la acción
hipotecaria.

El dueño del inmueble conserva todas las facultades propias del dominio (uso, goce y disposición).

El artículo 2415 del CC es una norma especial respecto a este punto, porque ese artículo es uno de
aquellos que le quitan valor a las cláusulas de no enajenar.

“El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario.”

Puede perfectamente aun cuando se haya establecido una clausula el dueño podrá enajenar o constituir
otras hipotecas. ¿Qué ocurre si se pone una cláusula de este estilo? Sería una cláusula que adolecería de
objeto ilícito porque se estaría yendo en contra de una norma que prohíbe ese tipo de cláusulas.

Solo la cláusula adolece de objeto ilícito, no todo el contrato.

La explicación de porqué siempre puede enajenar es por la naturaleza misma que tiene la hipoteca, es un
derecho real que persigue la cosa de manos de quien la tenga, por lo tanto da lo mismo quien la tenga,
contra quien la tiene se dirigirá el acreedor hipotecario.
Se pueden constituir otras hipotecas porque en el caso de las hipotecas se pagan en el orden de sus
inscripciones.

¿Cómo lo hacen en la práctica los bancos? No pueden poner una clausula en que derechamente no se pude
enajenar porque no existiría. En la práctica señalan que no enajenará la propiedad y si lo hacen se
producirá la caducidad convencional del plazo, cláusula de aceleramiento de pago. Es una forma que por
vía indirecta se prohíbe enajenar la propiedad.

Hay que tener varias situaciones claras:

a. Arrendamientos que pudieron haber existido: artículo 1962 del CC regula la situación de cuando
han existido contratos de arrendamientos anteriores, regula si el nuevo dueño o la persona están
obligados a respetar los contratos de arrendamiento que hayan existido anteriormente, uno de los
pocos artículos en que se ceden las deudas.

Estarán obligados a respetar el arriendo:

1.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; (solo una
parte obtiene la ganancia) Cuando ha sido a título gratuito el nuevo dueño debe respetar.
2.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios; si esta en escritura pública el arrendador está obligado a respetar el negocio.
3.º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. Deberán respetar los
arrendamientos posteriores los acreedores hipotecarios cuando haya constado por escritura
pública y además se haya inscrito el contrato en el conservador, y siempre y cuando sea anterior a
la inscripción hipotecaria, si es posterior no tiene por que respetarlo.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

b. Caducidad legal del plazo: artículo 2427 del CC: Si la finca se perdiere o deteriorare en términos
de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la
hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de
ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada.
Caso de caducidad legal cuando se ha dado una propiedad en hipoteca y esta se ha devaluado o
disminuido da derecho para que el acreedor hipotecario pueda exigir anticipadamente el pago de
la deuda, este artículo no exige que sea por hecho o culpa del deudor.
Existen ciertos derechos: el deudor tiene un derecho que se llama el suplemento de la hipoteca,
consiste en la posibilidad que tiene el deudor de mejorar la hipoteca.

b) Una vez que ya se ha ejercido la acción hipotecaria.

Debemos decir que el acreedor hipotecario ejercita su acción embargando el bien dado en hipoteca y
desde el momento en que se embarga es dueño del inmueble cesa en sus facultades de poder gozar y
disponer del inmueble y de sus accesorios.

Se embargó  cesó la facultad.

 Derechos que da la hipoteca al creedor hipotecario:

Son tres:

1- Derecho de venta.

El artículo 2424 del CC señala que el acreedor hipotecario tiene los mismos derechos que tiene el
acreedor prendario, y el artículo 2397 del CC se encarga de este derecho.

Para comprender bien este derecho hay que primero señalar las acciones de las cuales está dotado el
acreedor hipotecario:

a. Goza de una acción personal: es la acción que emana de la obligación principal, la cual otorga a
este acreedor derecho a dirigirse en contra del patrimonio del deudor.

b. Tiene una acción real que es la acción real hipotecaria: es aquella que emana del derecho real de
hipoteca y en consecuencia da derecho para perseguir la cosa de manos de quien la tenga.

Para el análisis de estos artículos debemos tener en claro en manos de quien se encuentre el bien
hipotecado, si se encuentra en poder del deudor personal se confunde la acción personal y la acción real,
porque el acreedor lo que hará es embargar los bienes del deudor y entre esos estará el inmueble
hipotecado. En cambio cuando el inmueble está en poder de un tercero ahí realmente se puede diferenciar
la acción real de la acción personal porque la acción real se dirigirá en contra de quien posea el bien en
ese instante, mientras que la acción personal de dirigirá en contra del deudor.

Cuando el inmueble está en poder del deudor el juicio que se seguirá será el procedimiento ordinario o
ejecutivo dependiendo o no de si se cumplen con los requisitos para poder entablar un juicio ejecutivo.

 Características de la acción real hipotecaria:

1. Acción real.

2. Acción inmueble.

Cuando se ejerce esta acción da derecho al acreedor para que ese inmueble sea sacado a remate en pública
subasta, produciéndose una subrogación real entre el inmueble y el precio pagado, porque los acreedores
hipotecarios tendrán este derecho precedente sobre el precio obtenido en aquel remate hecho por pública
subasta.
El valor por el cual saldrá el inmueble es por el avalúo fiscal, pero el deudor tiene derecho a solicitar para
que la propiedad se tace por peritos. Se deben hacer una serie de formalidades para que se saque ese bien
a remate.

Este pago en principio debe ser de contado, a menos que las bases del contrato admitan una cosa distinta.

¿Qué ocurre si no existen posturas para el remate?

a. Se saca a remate nuevamente con la rebaja hasta un tercio.

b. Adjudicarse el mismo acreedor el bien.

c. Prenda pretoria o anticresis judicial.

Son aplicables a la hipoteca unas normas de la prenda por el reenvío que hace el artículo 2424 a las
normas de la prenda.

Pacto de la lex comisoria, art. 2397: El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de
postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito;
sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela
por otros medios que los aquí señalados.

Este pacto de la lex comisoria es lo que está prohibido, que se pacte que en caso que el deudor no pague
la deuda por el solo hecho de no pagarla se haga dueño el acreedor del inmueble hipotecado.

Se puede llegar a apropiar siempre y cuando se haga un remate anteriormente, porque si no sería muy
fácil vulnerar derechos.

En el derecho romano si se aceptaba.

2- Derecho de persecución.

Como decíamos anteriormente cuando el inmueble está en poder del deudor personal se confunden la
acción personal y la real hipotecaria; en cambio cuando la propiedad está en manos de un tercero ajeno se
aprecia con nitidez la diferencia entre la acción persona y la real.

La explicación es que contra este tercero ajeno a la deuda no le puede ejercer la acción personal, por lo
tanto toman el nombre estas personas de tercero poseedor de la finca hipotecada, lo podemos definir
como todos aquellos que son dueños o poseedores de una finca hipotecada sin que estén ordenados
personalmente al cumplimiento de una obligación.

Esta calidad la tendrían:

 a) Aquella persona que ha adquirido un inmueble que estaba gravado con hipoteca.

b) Respecto de aquella persona que ha gravado un inmueble propio para garantizar una deuda ajena.
Hay que distinguir dos situaciones:

1. Si este tercero se obligó al pago de la obligación principal. No es tercero poseedor de la

finca hipotecada, se obliga como codeudor hipotecario, se obliga personalmente con la
deuda.

2. Si no se obligo como deudor de la obligación principal. Si es tercero poseedor de la finca

hipotecada.

c) Fiador hipotecario: no es tercero poseedor de la finca hipotecada porque es un deudor subsidiario

de la obligación, peor la deuda no le es ajena se le puede exigir.

d) ¿Qué ocurre cuando el deudor principal de la deuda ha garantizado con un bien propio esa
obligación y con posterioridad fallece? ¿a los herederos se les considera como terceros
poseedores o como deudores? Esto presenta dudas porque la jurisprudencia ha sido más marcada
en decir que si son deudores y por lo tanto la acción persona se debe dirigir contra ellos, esto lo
dice Somarriva, los herederos al ser los continuadores legales de la persona del causante serian
considerados como que el bien está en manos del deudor.

Hay algunas sentencias vagas que dijeron que eran terceros poseedores.

¿Cuál es la importancia de distinguir que sea uno u otro?

Es el procedimiento que se deberá emplear, cuando el bien está en manos del deudor se ejerce el
procedimiento ordinario o ejecutivo dependiendo si se tiene o no el titulo, en cambio si el inmueble está
en manos del tercero poseedor de la finca hipotecada el procedimiento es totalmente distinto, es el juicio
de desposeimiento, procedimiento especial tratado den el CPC. Artículos 758 al 763 del CPC.

El tercero poseedor de la finca hipotecada no goza de beneficio de excusión, es el beneficio que tiene una
persona para solicitar que se persiga primeramente los bienes del deudor principal, así lo deja en claro el
articulo 2429 y 2430 inciso 2º del CC. También cesa la persecución si opera la institución de la purga de
la hipoteca y la expropiación por causa de utilidad pública.

Para dirigirse y ejercer el derecho de persecución es necesaria que la deuda:

1. Esté exigible.

2. Que esté inscrita la hipoteca.

 Acción de desposeimiento
El procedimiento empleado en este caso es el siguiente, cuando el bien está en manos de un tercero
poseedor se notifica a este, el que tiene un plazo de 10 días desde la notificación pudiendo adoptar
cualquiera de las siguientes actitudes:

a. Pagar la deuda: si hace esto este tercero poseedor se subroga en los derechos de acreedor, es uno
de los casos de subrogación real que no está en el artículo 1610, está en el artículo 2429: “El
tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después
pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los
deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor,
con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.”
a. Abandonar la finca hipotecada: en teste caso cuando este tercero poseedor abandona, no quiere
decir que le esté haciendo la transferencia, lo que ocurre es que se abandona la finca para dejar al
propiedad a favor del tribunal. Luego de esto se puede sacar a remate el inmueble y para que los
acreedores hipotecarios se puedan pagar con lo producido.

b. No hacer nada: es lo que generalmente ocurre, en este caso se entabla la acción de

desposeimiento, esta se tramitara como juicio ordinario o ejecutivo si se tiene los requisitos o no
para iniciar un juicio ejecutivo, si se entabla el juicio ejecutivo lo único que se puede solicitar es
que este tercero abandone la finca hipotecada. No se le puede pedir que pague la deuda porque
este es un tercero ajeno a ella. Se puede pedir incluso con la fuerza pública que abandone.

En estas dos últimas situaciones también se subroga a los derechos del acreedor.

3- Derecho de pago preferente.

La hipoteca es una preferencia, también habíamos dicho que conforme al 2491 del CC las preferencias
eran los privilegios y la hipoteca que es de la tercera clase de créditos, lo que quiere decir es que el
acreedor hipotecario tiene un derecho preferente para pagarse de lo que se obtenga como consecuencia de
la venta de la finca hipotecada.

Los acreedores hipotecarios se pagaran en el orden de la inscripción que exista en los registros
respectivos, en este caso es el registro de hipoteca y gravámenes.

¿Qué ocurre si no se le alcanza a pagar con el producido a todos los acreedores hipotecarios?

Todo aquel acreedor hipotecario que no alcanzó a pagarse pasa a ser valista, la quinta clase de créditos.

 Extinción de la hipoteca.

Hay que distinguir si se extingue por vía principal o vía accesoria.

Vía accesoria:

Se entiende que se extingue por vía accesoria cuando la hipoteca se extingue como consecuencia de que
la obligación principal a la cual accedía también se ha extinguido.

Hay un caso de excepción en el cual no obstante haberse extinguido la obligación principal la hipoteca
subsiste y esto tiene lugar en la novación cuando existía una reserva de la hipoteca, articulo 1644 del CC.

Vía principal:

En cambio se entiende que la hipoteca se extingue por vía principal cuando la hipoteca se extingue
mientras que la obligación principal subsiste, esto ocurre en los siguientes casos:

a. Renuncia de la hipoteca:

El acreedor puede renunciar a tener una hipoteca, si se hace esta renuncia debe hacerse por escritura
pública y se debe dejar anotación al margen de la inscripción hipotecaria de que se ha renunciado a esa
hipoteca, además se debe tener la capacidad para poder renunciar a esta hipoteca, capacidad de
disposición.

b. La purga de la hipoteca:

Purgar significa limpiar.

La purga de la hipoteca es un modo de extinguir la hipoteca que tiene lugar cuando el inmueble es sacado
a remate en pública subasta ordenada por el juez citándose personalmente a los acreedores hipotecarios y
siempre que entre la citación y el remate se haya verificado un lapso mínimo del término de
emplazamiento.

- Efecto:

Consiste en que si no se alcanza a pagar todos los acreedores hipotecarios se extinguirá de todas formas
su hipoteca, por tanto el adquirente de este inmueble lo adquiere sin hipoteca alguna.

- Requisitos para que opere la purga de la hipoteca:

1- Que la venta se haga en pública subasta: el tercero que adquiere debe hacerlo en una pública
subasta ordenada por el juez, esto quiere decir que sea consecuencia de un litigio.

Hay algunas ventas que se hacen en pública subasta pero que no se hacen como consecuencia de
un litigio, como la venta de los bienes de un pupilo.
 Hay un tema muy interesante, el CPC en el artículo 499 se pone en el caso de cuando no existen
postores en este remate: Si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor
solicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su elección:

1a. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y 2a. Que se
reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá exceder de
una tercera parte de este avalúo.

En este segundo caso se presenta un problema atendiendo a que acreedor hipotecario se adjudica
el bien, hay que distinguir:

a) Si es el primer acreedor hipotecario el que se adjudica el inmueble y si se han reunido

todos los requisitos para que opere la purga de la hipoteca, en este caso los acreedores de
grado posterior que no alcanzaron a pagarse con el valor de la adjudicación se extinguen
sus hipotecas operando en consecuencia la purga de la hipoteca.

b) Si el que saca a remate la propiedad no es el primer acreedor hipotecario: en ese caso se

aplica el artículo 492 del CPC que le da un derecho alternativo al acreedor de grado
preferente, esto es a pagarse con el producto del remate o a mantener la hipoteca que el
ya tenía. Siempre y cuando se cumpla con los requisitos del 492 del CPC.

2- La notificación a todos los acreedores hipotecarios: el articulo 2428 en el inciso 3º señala que se
le debe citar personalmente, donde habla de citación hay que entender con notificación, la
finalidad que se notifique a todos los acreedores hipotecarios es para que adopten todas las
medidas que fueren necesarias para que se obtenga un mayor valor en el monto del bien sacado a
remate.

También se ha fallado en jurisprudencia que si por alguna razón no se puede sacar a remate la
propiedad en el día y hora fijados hay que notificar nuevamente a los acreedores pero en esta
nueva notificación no es necesario que se notifique personalmente, puede ser por cedula o incluso
por estado diario según sea el caso.

3- Transcurso del término de emplazamiento: el artículo 2428 del CC señala que entre la
notificación a los acreedores y el día del remate tiene que haber a lo menos el término de
emplazamiento, se refiere al término de emplazamiento del juicio ordinario.

Una vez que se realiza el remate se debe consignar el precio de la subasta en la cuenta corriente
del tribunal que dispuso de la subasta y con este dinero serán cubiertos los acreedores
hipotecarios en el orden el orden de sus inscripciones, así lo señala el artículo 2428 inciso 3º del
CC.

¿Qué ocurre si alguno de los acreedores hipotecarios no es notificado o se no le notifica conforme a

derecho?
La hipoteca de la persona perjudicada subsiste, porque los requisitos para la purga de la hipoteca no
concurrieron.

El acreedor que subsiste con el nuevo remate no pasa a ser acreedor de primer grado, porque aquí opera la
subrogación legal del artículo 1610 nº 2 del CC “el que ha comprado un inmueble es obligado a pagar a
los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”, subroga los derechos de los acreedores
hipotecarios de los acreedores a quienes pagó. Si el tercero pierde la propiedad no pierde el dinero que
había pagado por ella.

 Análisis del artículo 492 del CPC:

Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor
personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo
2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus
grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén
devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en
quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales
con el interesado o los interesados que concurran.

a) Cuando se quiere sacar a remate un inmueble se debe notificar a todos los acreedores.

b) A los acreedores de grado anterior del que está sacando a remate tiene un derecho alternativo,
pueden optar por pagarse por el monto que se obtenga de esa pública subasta o conservar sus
hipotecas.

Para que tenga lugar el artículo 492 bajo los parámetros que antes hemos mencionado es necesaria la
concurrencia de los siguientes requisitos:

1- La acción se debe dirigir contra el deudor persona que posea la finca hipotecada, en consecuencia
si la acción se dirige contra el tercer poseedor de la finca hipotecada no tiene aplicación el
artículo 492 del CPC.

2- Para que el acreedor hipotecario preferente tenga esta opción es necesario que su crédito no esté
actualmente exigible porque si el crédito es exigible a este acreedor hipotecario no le queda otra
posibilidad que pagarse con el producto del remate.

c. Cancelación de la hipoteca:
No es propiamente tal un modo de extinguir la hipoteca, es la consecuencia de extinguir la hipoteca, no es
sinónimo que pagar.

Cancelar es sinónimo de dejar sin efecto.

Las causas por las cuales puede existir la cancelación de la hipoteca:

1- Convencional: una vez que el deudor ha pagado la obligación, acreedor y deudor de común
acuerdo dejan sin efecto la inscripción hipotecaria.

2- Puede efectuarse por el solo acreedor, porque puede renunciar a sus derechos.

3- Puede ser judicialmente: tendrá lugar en los siguientes casos:

1. Cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pública, por orden

judicial se ordena que se deje sin efecto la inscripción hipotecaria. El
monto de la indemnización de la expropiación pasa a ocupar el mismo
lugar jurídico que tenía el inmueble. Tipo de subrogación real.

2. En un juicio ordinario cuando el deudor haya pagado la obligación que

estaba garantizada con hipoteca y sin embargo el acreedor no había
otorgado la escritura de cancelación, en ese caso es el juez el que ordena
la cancelación.

3. Cuando ha operado la purga de la hipoteca conforma al artículo 2428 del

CC, y el juez ordena que se cancelen las inscripciones hipotecarias.

4. Cuando se declara judicialmente que una inscripción hipotecaria adolecía

de nulidad.

 Posposición de la hipoteca:

Es un acto jurídico en virtud del cual un acreedor hipotecario consiente que una hipoteca constituida con
posterioridad a la suya pase a ser preferente.

Opera una especie de subrogación.

Para que tenga efecto la posposición de la hipoteca es necesario que se haga por una escritura pública y se
debe realizar una nueva inscripción y por lo tanto aparte de esta inscripción se debe hacer una
subinscripción al margen en la que se señala que la hipoteca pasa a ocupar el lugar jurídico de otra.

Casos de aplicación:
1- Pedro acreedor hipotecario de primer grado por 100, Juan segundo grado por 100, Diego tercero
por 100; Pedro quiere sacar la propiedad a remate porque el deudor no le ha pagado su
obligación, si se saca en este momento la propiedad a remate, la propiedad sale por 180, en
cambio si se saca a remate en 1 año más se podría obtener un monto por 280 ¿Qué puede hacer
Juan?

Subrogación legal del articulo 1610 nº 1, el acreedor posterior va a pagar y subroga legalmente,
con la finalidad de poder esperar que el precio siga subiendo, va a realizar la subrogación así
también se puede pagar al tercer acreedor.

2- Gonzalo es deudor del banco BCI, primer acreedor hipotecario, el segundo acreedor hipotecario
es el banco Chile cada uno de estos por un crédito de 100. Tercer acreedor hipotecario también
por 100 es el banco Santander y Gonzalo va nuevamente al banco BCI a pedirle dinero porque la
primera deuda que tenía con el BCI solo faltan dos cuotas para pagarla y quiere pedirle otros 100
como mutuo, dice que le presta dinero pero no va a ser cuarto acreedor hipotecario. ¿Qué
posibilidades le sugeriría a Gonzalo para que le haga el préstamo el BCI?

Habría dos guías por las cuales se podría hacer a través de una posposición entre el mismo banco
y no afectaría a los demás bancos porque sería un monto de 100. La otra forma es a través de una
nivación con reserva de hipoteca. Los 20 se extinguen en cuanto a hipoteca y pasan a garantizar el
nuevo crédito. Artículo 1642 inciso 3º, limitación a la reserva.