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. ·: .. · ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUÑO

DERECHOS HUMANOS,
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ESTADO DE DERECHO
Y CONSTITUCION

CUARTA EDICION

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Disello de cubierta:
J. M. Domingucz y J. Sánchez Cuenca

lm presión de cubierta:
Gráficas Molina A M.º Nieves y Ana Pilar

l.• edición, 1984

2. • edición, 1986
3. • edición", 19°90 ...,.
4. • edición, 1991 !
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Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los artlculos 534 bis a) y si·
guientes del Código Penal vigente, podrán ser castigados con penas de multa y privación de líber·
tad quienes sin la preceptiva autorización reprodujeren o p!agi¡ucn, en todo o en parte, una obra
literaria, artlstica o científica fijada en cualquier tipo de soporte.

© ANTONIO ENRIQUE PllREZ Lufio. 1984

© EDITORIAL TECNOS, S.A. 1991
Tel~maco, 43 - 28027 Madrid
ISBN: 84-309-2104-4
,.. Depósito Legal: M-42994-1991
Printed in Spnin. Impreso en Espai\a por Vía Gráfica, S.A. C/ Monza, 6.
Polígono Uranga. Fucnlabr,·cla (Madrid)
"

CAPITULO ~RIMERO ·

DELIMITACION CONCEPTUAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS
SUMARIO. -!. AMBIGÜEDAD DE LA EXPRESIÓN DERECHOS l!UMANOS.-2. CR!TICA DEL CONCEP-
TO DE DERECHOS HUMANOS.-3. LIMITES UNOOISTICOS DEL rtRMl NO «DERECHOS HUMANOS» : 3.1.
Limites intemos: Los dertcltos h~manos y otros conceptos afines; 3.11. Derechos humanos y
derechos naturales; 3.12. Derechos humanos y derechos rundamentBlcs; 3.1 3. Derechgs humanos y
derechos su bjetivos; 3.14. Derechos humanos y derechos púbLicos subjetivos; 3.15. Derechos
humanos y derechos individuales; 3.16. Derechos humanos y libertades públicas; 3 .2. Umite.t
externos: los derechos humanos y la ley natufo/.-4. LA PROYECCIÓN DE LA INFORMÁTICA y EL
ESTRUCTURALISMO AL ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE LOS DEllECllOS HUMANOS.-5. UNA PROPUESTA
DE DEFINICIÓN.

l. AMBIGÜEDAD DE LA EXPRESION «DEI~ECHOS HUMA NOS»

Ha escrito Max Horkheimer que si se pregunta al hombre común que
explique lo q~ "."!tiende por el término «razón» casi siempre reaccionará con
vaciladóñ y embarazo. Sería un error -nos advierte'"'- creer que tal actitud
surge de un conocimiento muy profundo, o de un pensamiento demasiado
abstruso para poder ser expresado en palabras. En realidad lo que revela es la
sensación de que no hay nada que indaga!, que el concepto de razón se explica
por sí mismo y que la propia pregunta ·es superflua 1 •
A resultados muy semejantes se llegará si se interroga al ciudadano medio
sobre lo que se entiende por derechos humanos. En la mayoría de los casos se ar-
güirá que esta cuestión es superflua, por la pretendida evidencia que cada ser
humano tiene de sus propios derechos. Ahora bien, en cuanto se profundice en
el alcance que cada persona otorga a esta expresión, o se intente pormenorizar
el conjunto de atribuciones que se estime se derivan de tales derechos, las
diverge~cias serán notables, sin que falten las respuestas contradictorias. Es
más, algunas experiencias realizadas sobre el particular ofrecen resultados tan
desalentadores, por el grado dé confusionismo y desorienta<;ión que revelan,
como una reseñada por Karel Vasak. Se trata de un sondeo realizado en
Estados Unidos, donde se interrogó a unos viandantes,, tras leerles algunos
textos de derechos humanos, sobre las ideaS' que los mismos les habían
sugerido. Ert la mayor parte de los casos, dichos textos les evocaron máximas
extraídas de El Capital o del Manifiesto de Karl Marx 2• El dato tiene un valor
anecdótico, pero sería un error negarle todo alcance sintomático.
1
M. HORKHEIM ER, Zur Kritik de1· i11strumt 111el/e11 Ven1111rfr, ed. ni. a cnrgo de A. SCHMIDT,
1
1
Atheniium Fischer, Franli:furt a. M., 1974, p. I S.
¡ 2
K. VASAK, Disc1m ion, en Rt116 Cassin, Amlcorum tliscipulorumq11t líber. vol. IV. M ~1/io1lologit
des drolts de fhommt, Pcdone, Parls, 1972, p. 168.

J3
1.
22 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
Podría explicarse este fenómeno por la existencia de ciertos términos cuyo
uso alcanza tal difusión en un determinado momento o ámbito social, que
inclu~o pueden llegar a constituir signos caracterizadores de las inquietudes de
una epoca, o·del entero modo de pensar de una cultura. Tales términos son
patrimonio del lenguaje común y constituyen una especie de moneda ideal con
la que se valoran las distintas concepciones y realidades sociales. Uno de estos
términos es, sin duda, la expresión <<derechos humanos» o la de «der~chos del
hombre», que ya en el siglo XVIII se presentó como criterio inspirador y medida
de to~as las instituciones jurídico-políticas, y que, tras la segunda posguerra
mu?~1al de nuestro siglo, se ha erigido en idea guía de la doctrina y praxis
poht1ca.
Hoy estamos acostumbrados a observar cómo, con referencia a determina-
das obras artísticas, literarias o incluso cinematográficas, la crítica hace
referencia a su valor desde el punto de vista de su postura frente a los derechos
humanos. ~bservamos también que los comentaristas políticos de la prensa
suelen servirse del modelo «derechos humanos», para enjuiciar las alternativas
de la realidad social y política. Es también notorio que los derechos humanos
h.an ser.vide de .motivación ideal para el funcionamiento de diversas organiza-
~1ones mterna.c1onales, de objeto de numerosas convenciones y reuniones, e
incluso de acicate para la actividad pastoral de las iglesias. Los derechos
· hui_nanos funcion11:0, en otra perspectiva, como bandera en la lucha reivindica-
t~r,1a ~e las pers_o.nll:S y los grupos que se consideran marginados de su disfrute.
Los ejemplos poudan multiplicarse, ya que a todos les es dado advertir la
importancia primaria que ha asumido la noción de los derechos humanos en el
trata~ento de los argumentos más variados de carácter social político 0
jurídico. ' cast de E. Día? y P. de Vega, prólogo de L. Lega2 y Lacambra, Publicaciones del Real Colegio_de
De ahí que, a medida que se ha ido alargando el ámbito de uso del término
«derechos humanos», su significación se ha tornado más imprecisa. Ello ha
deter~ina~o una pérdida gradual de su significación descriptiva de determina-
d~ s1t~~c1ones ~ exigencias jurídico-políticas, en la misma medida en que su
d1mens1on emociona! ha ido ganando terreno. Esta situación ha conducido a
que ~uera .empleada en la lucha ideológica para exteriorizar, justificar 0
agudizar ciertas actitudes, desde posturas en las que el término «derechos
human~s» se ha utilizado con significaciones muy diversas. · recibido la vocación cristiana», el término kllsls no debe mle~pi;tarse. como status, sino como
Pudiera creerse que esta significación oscura y contradictoria de Jos
derech?s humanos, motivada por la hipertrofia de su empleo, era privativa del
lengua1.e vulgar y, especialmente, del de la praxis política; ·pero que, frente a
ella, ~x1ste ~n.a caracterización doctrinal clara, unívoca y precisa de! término.
Con.VJene ?~s1pa; ~uant~ ª?tes esta presunción, ya que en el lenguaje de la
tcona polu1ca, etica o Jundica la expresión «derechos humanos» ha sido
~mpleada también con muy diversas significaciones (equivocidad) y con
mdeterminación e imprecisión notables (vaguedad). ' Rights. en RDH, 1968, n. I, pp. 14 ss.; O. DEL VECCH IO, Los derechos del lwmbre y el Comruro
· ··Lo~. teóricos no han podido eliminar el halo. emotivo que circunda a la
ex~res1on «derechos hu~anos», ni sustraerse a sus implicaciones ideológicas; es
mas, e_n muchas ocasiones sus tesis se han dirigido de forma expresa a
potenciarlas.
··.:
... ¡' ,
,•
DELIMITACibN CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMAN~S 23
Basta un somero examen de las diversas concepciones doctrinales elabora-
das sobre los derechos humanos para comprobar la profunda y radical
equivocidad con que ha sido asumido este término.
Para algunos, los derechos humanos suponen una constante histórica
cuyas raíces se remontan a las instituciones y el pensamiento del mundo
clásico 3. Otros, por el co"t1trario, sostienen que la idea de los derechos humanos
nace con la afirmación cristiana de la dignidad moral del hombre én cuanto
persona 4 • Frente a estos últimos, a su vez, hay quien afirma que el cristianismo
no supuso un mensaje de libertad, sino más bien una aceptación conformista
del hecho de la esclavitud humana'. Sin embargo, lo más frecuente es
considerar que «la primera aparición de la idea de derechos del hombre [...] tuvo
lugar durante la lucha de los pueblos contra el régimen feudal y la formación
de las relaciones burguesas» 6 •
Unas veces se considera que los derechos humanos son el fruto de la
afirmación de los ideales iusnaturalistas 7 ; en tanto que en otras se considera
que los términos «derechos naturales» y «derechos humanos» son categorías
que no se implican necesariamente 8 , o, incluso, entre las que antes de una
continuidad existe una alternativa 9 •
De otra parte, es muy corriente sostener que los derechos humanos son el
producto de la progresiva afirmación de la individualidad. Ahora bien,
> Cfr. M. LIONS. Les derechos humanos en lo hisrorla y en la docirina, en el vol. col. Vtime años
dt evolución de los derechos hunuur· • lnsliluto de Inves1igacioocs J urídicas (UNAM). México,
1974, pp. 488 ss.; G. OESTREICH, Gt:scnlchu der MetUchenrechtt und Grundfrtiheiun im Umriss,
Ounclccr & Humblot. Bcrlln, 1968, pp. IS ss.
4 Vid., entre otros: F. BATTAGLIA, Los. derechosfundamencales d~I hombre, del ciudadano y del
trabajador: uencia, evolución, perspecti110s f11r11ras, en su vol. Elrudíos de rtorla dtl Esrado, trad.
España en Bolonia, 1966, pp. 158 ss.; A. FE1tN.<NOEZ·OALIANO, El Cristianismo y la jiloscjia
jurfdica del mundo clásico. en RFDUM, 1961._ vol. V, n. 10! pp. 99 ss. . .
s Esta es la tesis de A. M. KNOLL; para quien: "··· der Kirche dafür dankbar zu sem, dass-s1e
nicht aus Sklaven Freie. sondcro aus uhltchrtn Sklaven gute Slclaven machi!». Karholische Kirche
und schola.tti.sclus Na1urrecht. Zur Frage der Freih~it, Europa. Wicn, 1962, p. 15, vid. también pp.
35 ss. La tesis de A. M. KNOLL parte de una dclicicnte comprensión de los 1extos clásicos del
derecho natural cristíano y en especial de las eplstolas paulinas. Según se desprende de las
interpretaciones más serenas y rigurosas del pensamiento de San Pablo. su actitud, lejos de una
justilicación del inmovilismo social, tendía a todo lo con1rario. Así, cuando en la Primera Epístola
a Jos Corintios (7, 17-24) indica que «cada uno se quede _en la comunidad (klésis), e.n que ha
comunidad. Por eUo, como indica J. M .' GONZ-<LEZ·Ru1z, la 1~siste~cia de Pabl~ en !"anlener
comunidades heterogéneas lleva consigo un gcrme~ ~evoluc1onario. «En la h1stona .de las
instituciones religiosas se ha insistido mucho en la d1vm6n de parcelas: templos para libres .Y
templos para esclavos; templos para blancos y templos para negros; ~e~mandades o confrate.rm-
dades de determinadas clases (patronos, empicados, obreros, etc.) ... Log1camente, una comumdad
-un!. klésis-donde hay e5CIRvo~ y lihres, explo1adorcs y explo1ados. tenderá infa!iblementc a la
superación de estas chocantes diferencias...» El Evangelio de Pablo, Marova, Madnd, 1977, p. 65.
6 S. F. KETCHEKIAN, Origen y evolución de lo.t derechos del /1ombre e11 la Hi.lloi·ict de las ideus
pollticas, en RICS, 1965. n. 5, p. 324.
1 Cfr., entre la abundantísima bibliografia ni respec10: F. CASTBERG, Narural Lmv cmd Human
social, trad. cast. de M. Castaño, prólogo de F. de los Ríos, Reus. Madrid. 1914; J. MARITAIN. Les
droits de fhomme ti la loi naturelle, Paul Hartmn nn, París, 2.' ed., 1945.
a Así. por ejemplo, R. PELLOUX, L"etude des droits ~e rhomme doir étre i111erdisci11/i11afre. en
Re11é Cassin Amicorum discipulorumque liber, vol. IV. cit.. pp. 9 ss.
9 Crr. M". ATIENZA, Derechos naruraltS o dert clros lwmcmos: un problema semcínrico. en el vol.
col. Política y derechos humanos, Fernando Torres. V.alcncia, 1976. pp. 17 ss.
 r:~······ (•
24 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
mientras hay quien estima que tal afirmación sólo se produce tras la disolución
del orden iusnaturalista, en cuanto orden uni versal, ahistórico y heterónomo,.
l.
incompatible con la. autonomía y el subjetivismo ético del mundo moderno en
el que se edifican los derechos humanos 10, se. sostiene, desde otra óptica,- con
idéntica pathos la tesis contraria, esto es, que fue el iusnaturalismo, en cuanto
ética de la razón, el fundamento inspirador del clima liberal y democrático en el
que surgieron los derechos del hombre 11 •
La ética individualista sobre la que se edifican las reivindicaciones de los
derechos.humanos en la Edad M oderna fue considerada, en un trabajo clásico
sobre la cuestión, directamente encaminada a posibilitar el derecho a Ja
libertad religiosa 12 . Sin embargo, no es hoy menos clásica la teoría que explica
el nacimiento de los derechos humanos en base a u n criterio económico: la
necesidad d e j~stificar y d efender el derecho de propiedad del <cliombre
burgués» ll. Sin que haya faltado una clara demostración de las conexiones
entre Ja nueva ética individualista y _la génesis del capitalismo moderno 14•
Las controversias no se agotan aquí; buena prueba de ello rios ofrece el
esfuerzo doctrinal encaminado a poner en discµsión la raíz individualista de los
derechos humanos, en a ras de la reafirmación de su significado social 15 •
A tenor de e~tas posturas. no debe extrañar que cuando se ha pretendido
llevar a cabo una fundamentación filosófica ·de los derechos humanos, haya
sido imposible llegár a un acuerdo general, e, incluso, que se haya cccontestado»
la misma posibilidad de buscar un fun~amento absol~to pa·ra tales dere-
chos 16. El desacuerdo no ha sido privativo de la especü1.....:"tón filosófica, y el
hecho de que se hayan producido a escala internacio nal algunos documentos
que parecen reflejar un amplio consenso sobre la necesidad de reconocer los
derechos humanos, no debe interpretarse como el reflejo de una concepción
.. unáni me de su significado. «Cué{,ltase -nos dice Jacques Maritain- que en
una de las reuniones de una Comi.~ión nacional de la Unesco, en que se discutía
10 .Esta es la postura central que se defiende en la obra de P. P10VANI, Glusnat11ralismo ed etica
moderna, Laterza, Bari, 1961. · inicial sobre la fórmula general de estas definicio nes, tal acuerdo se desvaneec
'. 1 A la fun_damentación de esta tesis se dirigió el excelente libro de G. FASSO, La /e(lge della
ragione, 11 Mubno, Bologna, 1964. Cír. A. E. P~R EZ LuRo, I.:itinerario lnttlltttua/e di Guido Fasso,
en RIFO, 1976, pp. 372 ss. ·
12
G. 1ELUNEK, D~ ErlclQrung der Memchen-und Bürgerrechte, se cita por el vol. a cargo
de R. ScHNUR, Zur Gtschichte dtr Erkliirung der Mtruchenrtchtt, Wi53Cnschaftliche Buchgesells-
chaíc, Darmstadt, 1974, pp. l ss. . .. . .
13
CTr. como punto de vista representativo sobre la cuestión el trabajo juvenil de K. MARX. Zur
Judenfrag~. en Marx-Engtls Wtrke, Dietz, Bcrlín, 1961, vol I, pp. -362 ss._V1d. tam~ién sobre la pos-
tura manasta respecto a los derechos humanos: E. BLOCH, Naturrechr und menschliche Würde,
Suhrkamp, Frankíurt, a. M., 1961, pp. 200 ss.; O. DELLAVoLPE, Rous1eau e Marx, Editori Riuniti,
Roma, 4.' ed., 1964, pp. 121 ss.; W. MAlllOFER, Denwkratie im Sozlalismus. Rtcht und Staac im
Dc11kcn desjungen Marx; Klostermann, Frankfurt a. M.. 1968, pp. 21 ss.;-M. A'nENZA, Marx y los
der~~hos humanos, Mezquita, Madrid, 1983. · Gran parte de la 9esorientación teórica y práctica suscitada por la
. l':'le reliero al conocido trabajo de M. WEBER, Die protcstaniíscl111 Et/1/k u11d der Geist des
Ka~1¡al1.1111us, M~hr, TUbíngcn, 2.' ed., 1934.
Crr.. por c¡cmplo entre otros muchos, el trabajo ya clásico de G. GURVITCH La déclararian
des ,"¡olrs sociaux, Vrin,~ J'arls, 1946. · '
Est~ es la con~us1ón de N ..Boaa10 en su trabajo L:i//11sio11 du/0111/emem abso/u, presentado
al Convenio del «ln~htut Inte~national de Philosophie» celebrado en L'Aquila (14-19 de septiem·
bre ~: 1964) Y recogido posteriormente en el vol. de las Actas titulado, al igual que el objeto de la
reun1on, ~ fondement des droits de rhomme. La Nuova Italia, Fírcnzc, 1966, pp. J ss.
~-- .
DELIM lTAC ION CONCEPTUAL'DE LOS DERECHOS HUMANOS 25
acerca de los derechos del hombre, alguien se admiraba de que se mostraran de
acuerdo sobre la formulación de un~ lista de derechos, tales y tales paladines de
ideologías frenéticamente contrarias. En efecto, dijeron ellos, estarnos de
acuerdo tocante a estos derechos, pero con la condición de que no se nos
pregunte el porqué» 11 •
La significación heterogénea de la expresión «derechos humanos» en la teo-
ría y en la praxis ha contribuido a hacer de este concepto un paradigma de
equivocidad. A ello se aú na la falta de precisión de Ja mayor parte d e
definiciones que suelen proponerse sobre los derechos hurnanos; lo que hace
muy dificil determinar su alcance. A esa vaguedad conceptual de los derechos
humanos se ha referido expresamente Norberto Bobbio, para quien en Ja ma-
yor parte de las ocasiones esta expresión o no es realmente definida, o Jo es en
términos poco satisfactorios 18• Teniendo presente su planteamiento se puedén
distinguir tres tipos de definiciones de los derechos humanos:
a) Tautológicas, que no aportan ningún elemento nuevo q ue permita
caracterizar tales derechos. 'Así, por ejemplo, «los derechos del hombre son los
que le corresponden a l hombre por el hecho de ser hombre».
b) Formales, que no especifican.el contenido de estos derechos, limitándo-
se a alguna indicación.sobre su estatuto deseado o propuesto. Del tipo de: «los
derechos del hombre son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos
los hombres, _y de los que ningún hombre puede ser privado».
c) Teleológicas, en las que se apela a ciertos valores últimos, su~ . ;íbli:s
de diversas interpretaciones: «Los derechos del hombre son aquellos imprescin-
dibles para el perfeccionamiento de la persona humana, para él progreso social,
o para el desarrollo de la civilización [ ,..] ».
Es evidente que sobre ideas tales corno la del perfeccionamiento de la
persona humana, el progreso social, o el desarrollo de la civiliza_ción, existen las
más· diversas y controvertidas opiniones que dependen de la perspectiva
ideológica desde Ja que se las interprete. De ahí que, si puede existir un acuerdo
en cuanto es preciso concretar el sentido "de los valores a los que. se remiten, o
en cuanto se pasa de su enunciado verbal a su aplicación. Por ello, en Jo que
respecta a su resultado, esta definición' es tan vaga como las precedentes. En todo
caso, ninguna de ellas permite elaborar una noción de los derechos humanos
con límites precisos y significativos.
2. CRITICA DEL CONCEPTO DE DERÉCHOS H UMANOS
significación equívoca y vaga de la expresión «derechos humanos» nace de Ja
propia ambigüedad que reviste la pregunta: ¿qué son los derechos humanos?
11 J. MAR!TA!N, ln1rod11cció11 ni vol. col. Les derechos del hombre. Estudio~ y comentarios en
corno a la 11ue~a Declaración unluersa/ reunidos por la UN ESCO, FCE, México-Buenos Aíres, 1949,
p . 15.
11 N. Boae10, I.:11/uslon du fondemtnt absolu, cit., pp. 4 y S.
f.
26 DERECHOS HUMANOS, ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
Ya que no está cla(o si con ella se está interrogando acerca del significado o
significados de esta palabra, de sus caracteres, de su fundamento o de los
fenómenos que designa, o de los que se entiende que con ella se deben designar.
La imprecisión· de la pregunta ha propiciado µna serie de respuestas en
forma de definiciones reales, nacidas de la pretensión de que cada palabra,
también el término «derechos humanos» tiene un significado intrínseco que
responde a la esencia del objeto definido. Estas definiciones reposan en la
creencia, muy improba ble en la práctica, de que una definición puede 'revelar
todos los fenómenos efectivamente cubiertos por una palabra, ya que es muy
difícil que una palabra cubra un sector totalmente homogéneo de objetos.
Quien sigue el método de la definición real, e intenta precisar la esencia de las
cosas «si imbarca -en palabras de Uberto Scarpelli- in una delle piil
disperate imprese filosofiche» 19. Por ello, no debe extrañar el creciente empleo
en la filosofía jurídica y política de definiciones nominales que no se dirigen a la
individualización del concepto esencial de su objeto, sino a Ja determinación de
las reglas de uso lingüístico del mismo. Esta actitud, estrechamente ligada al
modus operandi de la filosofía analítica, sitúa precisamente como centro de su
interés la crítica del lenguaje. De este modo, se delimita lo que puede ser dicho
con sentido, purificando los dominios del discurso filosófico, jurídico y político
de nociones inútiles o ambiguas, o, por lo menos, contribuyendo a elucidar su
pluralidad significativa, o a establecer su grado de equivocidad. Con ello se
pretende que el lenguaje de estas disciplinas sea un instrumento teórico útil
antes que un factor de confusión 20•
Un ejemplo, todavía valioso, en muchos aspectos, de una consideración de
los·derechos humanos reali~da bajo este prisma, lo ofrece el famoso trabajo de
Jeremy Bcntham, Anarchical Fallacies: being and examínation of the Dec/ara-
tions of Rights issued during the French Revolution 21 •
El trabajo, dedicado especialmente a la critic¡¡. de las declaraciones de
derechos del hombre, contiene interesantes observaciones sobre la significación
general de estos derechos. Así, en el análisis de Bentham, se pone de relieve:
l.º La importancia que reviste en el plano jurídico-político el empleo de
un lenguaje riguroso.' Observa Bentham que palabras tales como leyes,
derechos, seguridad, libertad, propiedad y poder soberano son términos que se
emplean con gran frecuencia en· la creencia de que hay acuerdo sobre su
significado, sin reparar en que tales expresiones tienen gran número de
,. U. Scarau. JI problema della dejlnlzione e il ccncttto di dlrltto, lstituto Editoria.le
CisaI¡ino, Milano, 1955, p. 62
2
Cfr. A. E. Pl!REZ Luflo, Aproximaci611 anallllco-lingüistica al término soberanla popular, en
ACFS, 1976, n. 16, pp. 137 ss.; El dortcl10 na1ural como problema. E11suyt1 J~ unúlisis del lenguaje, en
los Estudios en honor del Prof Cores y Grau, Universidad de Valencia, 1977, vol. II, pp. 187 ss.
21
J. BEN1tfA M, Annrchical Fal/ocies : bei11g a11d examination of rile Dcclaralions of Righcs issued
during che Fre11Ch kvolution, en Works, ed. Oowring; se cita por la reimpresión d e Russell &
Russell, New York, 1962, vol. 11, pp. 489 ss. Al estud io de la significación de la critica de J.
BENTHAM se han dirigido los trabajos de : J. H. BuRNS, Bentham a11d rhe French Reoolution, en
«1.:ransactions of the Royal Historical Socie ty,., 1966, pp. 95 ss.; W. T wrNINO, The Contemporary
Signifiamc:c of Bentham's Anarchical Fallacies, en ARSP, 1975, pp. 325 ss.; M. T. DALGARNO, Tht
Contemporary SlgnifiCJJnce of Bemltam's A11ard1lcal Fa/lacies: A Reply ro William Twining, ibid.,
pp. 357 ss.; M. EJ. SllAKANKIRI, Jercmy Bcmliam: cri1ique des drolts de l'homme, en APD, 1964,
pp. 129 SS. . 24 [bid., pp. 494 SS.
(' ..
DELIMITACIPN CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMA~OS 27
acepciones distintas. De ahí que usarlas sin tener clara idea de su sentido es ir
de error en error.
A diferencia de las disciplinas científicas que poseen un lenguaje técnico
reservado a los iniciados, todo el mundo cree saber un poco de moral y de
legislación, y es precisamente ese poco lo que confunde a los hombres, ya que lo
poco que saben les impulsa a pronunciarse temerariamente sobre lo que
desconocen por completo.
El lenguaje de In razón es difícil de aprender, mientras que el lenguaje de las
pasiones .es seductor y fácil. El primero exige· una atención severa y una
resistencia continua frente a Ja imitación. El segundo supone abandonarse a
ésta y hablar como todo el mundo. Por ello, el lenguaje de la razón apremia a
ejercitar la lógica para comprobar si las palabras que se contienen en las
declaraciones de derechos del hombre han sido definidas, o han sido empleadas
de forma arbitraria, desviándolas de su significación usual. Ya que éste es un
gran secreto para equivocar a los lectores poco atentos; el otro consiste en
emplear fórmulas oscuras Y.complicadas para seducir a los que se creen más
sagaces, haciéndoles entender los términos más comunes en un sentido
misterioso 22 •
2.º Un claro ejemplo de esta forma imprecisa y equívoca de utilizar la
expresión «derechos humanOS>> en las declaraciones y en el lenguaje vulgar es, a
juicio de Bentham, la confusión entre la realidad y el deseo. Las buenas razones ·
para desear que existan los derechos del hombre no son derechos, las
necesidades no son los remedios, el hambre no es el pan 23 •
La falacia más común en el lenguaje de los derechos humanos consiste en la
confusión entre los niveles descriptivo y prescriptivo. El artículo primero de la
Declaración francesa de 1789, al proclamar que «Les hom mes naissent et
demeurent libres et égaux en droits», incurría en este vicio. Resulta evidente,
para Bcntham, la contradicción que exis~e entre la realidad práctica y esas
supuestas facultades de libertad e igualdad que aparecen formuladas en
términos descriptivos, como un hecho, cuando no constituyen más que
objetivos situados en el plano del «deber sern.
Lo mismo ocurre cuando se afirma que: las distinciones sociales no pueden
hallarse fundadas más que en la utilidad común (art. 1). Aquí el equívoco surge
de una ficción, ya que si se entiende que tales distinciones sociales no existen, lo
que debiera basarse en los hechos y en la observación, se aprecia de inmediato
su falsedad, y, en otro caso, si, como es lógico, se refiere a que tales distinciones
no deben existir, se está realizando un juicio de valor.
Esta confusión que nace de la formulación de los derechos humanos en
términos descriptivos, pero con iunción pre.scriptiva, es una constante en la
crítica de Bentham ni lenguaje de las declaraciones 24 • •
3.º En el pensamiento contemporáneo los analistas del lenguaje distin-
22 J. BENTHAM, AnarchiCJJI Fallacies, cit., p p. 521 SS. • .
23 «But reasons ror wishing therc wcre such things u rights, are 001 rights ~ rea.son íor
wishiog that a certain right were established, is not that rightwanl is not supply-; hunger is not
bread». !bid., p. SO l.
r --·
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29
DELIMITAC!ON CONCEPTl.l~L DE LOS DERECHOS HUMANOS
28 DERECHOS HUMANOS, ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
llamada de atenció n sobre la carga
descriptivos y prescripttv~s. al tratarla, la t ntas enseñanzas de Bentham que
. r, ·

guen el estudio lógico de las relaciones de las palabras entre sí (sintáctica), del
de las palabras con los objetos que designan (semántica), y del de la conducta
de los sujetos que las empican o se ven influidos por ellas (pragmática).
'
j·
. ¡ emocional de esta exp~es1on, son otras a
conservan plena actualidad.
Anticipándose a· ellos, Bentham tenía bien presentes los efectos prácticos que el
deficiente uso del lenguaje puede acarrear en el ámbito de los derechos
LIMITES LINGÜISTICOS DEL TERMINO
humanos. 3.
A quienes pudieran objetarle que su crítica a las declaraciones· es funda- «DERECHOS HUMANOS»
mentalmente lingüística, les indica que en el plano académico las palabras son . . . üístico del término· «d ercc ho s humanos»
29
sólo palabras, pero en el legislativo, y en especial en el de los principios Para concretar el anáhs1s lmg . d límites internos y externos .
fundamentadores de la legislación, la.s palabras impropias, que hacen nacer parece útil fijar, como punto ~~ ~art1p:~c~~~ el alcance significativo de esta
ideas falsas, pueden conducir a calamidades nacionales. En estos textos, tras las Estos límites pueden contn ~ir. a ue constituye los derechos humanos.
palabras que en sí no dicen nada, se esconden consecuencias funestas 25 • peculiar forma de lengua~e normat1v¡° d~ la distinción entre los objet~s que
La fraseología vaga e imprecisa en que, a juicio de Bentham, se formulan Para el\o, será preciso fi3ar: de u~ a 'aquellos que no pueden cubnr esta
los principios absurdos y contradictorios de las declaraciones, no es pura pueden ser denotados por ~l .térnu;o i?tarla con otras categorías a~ne~; y, de
retórica, sino que tales equívocos dan lugar a resultados trágicos como son el expresión, para lo que será util cona~~os derechos humanos tienen s1gm~cado,
desorden y la anarquía. otro lado, el contexto dentr~ d~l cuál el ámbito dentro del cual debe situarse
Para Bentham, el término «derecho», como adjetivo, supone lo conveniente, para lo que será preciso eluctdar cull e~a propia función histórica y actual del
razonable y útil, mientras que como sustantivo tiene dos acepciones: una legal, el término, reconstruyendo para e o
como lo que está de acuerdo con las leyes positivas, único sentido propio de la concepto.
palabra; y otra anti-legal, que reconoce un derecho que ataca a la ley en
nombre de unos principios superiores a ella. El derecho en sentido legal o real CHOS HUMANOS y OTROS
es hijo de la ley, porque las leyes reales dan origen a derechos legales; en tanto LfMITl:s INTERNOS. LOS D_ERE
3.l. •
que el derecho en sentido anti-legal es una pretendida ley de la naturaleza, una CON l-i::PTOS AFINES .
metáfora empicada por los poetas, retóricos y charlatanes de la legislación: . . . .. "ón de los derechos humanos puede vemr
<<... it is from poetry and rethoric that these tutors of mankind and governors oí Un acercamiento tm':al a l~.n~e los límites dentro de los cuales esta
futurity take their law. A clap from thc galleries is their objcct, not the welfare ropiciado por la cons1d~ra~1on cciso. Para ello, conviene establ~er sus
of the state» 26 • El de recho, en sentido metafórico e ilegal, en forma de derechos ~xpresión puede tener un s~gn1ficad~ ~~ los -usos lingüísticos de la teon~ y. la
naturales, es una especie de talismán que obra en manos de quienes lo manejan relaciones con otros términos, qu h humanos notable proximidad s1gmli-
como un instrumento para rechazar todo lo que les molesta y subyugar a política guardan respecto a los dercc os . .
quienes se· oponen a sus opiniones a través de esta falacia verbal convertida en cativa. . . d l nálisis lingüístico, parece que lo mas
artículo de fe 27 • Para este objetivo, en el pl~n.o e ª. i~ales, que se dirigen a dar cuen~a de
Al margen de determinados prejuicios anti-iusnaturalistas 28 , y de la conveniente es operar co~ de~mc10~~:~:: de la praxis lingüística de_ quienes
orientación política ideológicamente conservadora que preside las considera- cómo es empleado un termm~ ~. a a ui a un nivel primo rdialmente
ciones de Jeremy Bentham, su crítica no deja de tener valor para encauzar el usualmente lo emplean. El anahs1s oper poqsemántico de amplio espectro,
establecer un cam · ·
análisis lingüístico de los aspectos semánticos y pragmáticos de los derechos descriptivo y . procura , osible de usos del térmmo..
humanos en nuestro tiempo. La necesidad de un empleo rigu roso de esta capaz de reflejar el mayor numero p rece generalmente relac10nada con
categoría, la exigencia de no incurrir en la confusión entre los aspectos La expresión «derechos huma?o~» .ªPª arecen designar a: realidades muy
otras denominaciones que, en pnnc1p10, p
lS lbíd., p. 497. . h humanos me la ha sugerido In
" !bid., p. S 13, vid. también p. 523. , . · y externos de los dercc os . · Astrea, Buenos
l7 !bid., pp. 501 y 520 SS. 19 La rcfercncia a los bm1tcs i~e~~~~ Sobre los limires dtl le~ua¡e nor111a11:~cribir prohibir,
21
Un análisis atento de la postura de J. BEKTHAM n:spccto al derecho n3tural revela que su interesante monogralia ~e G. R. nt'1~0 se' entiende en ella el uuhza.do paraet~ (p 19) Í.os límites
. 3 Por tcnouaie norm d -hos 0 competencias, · · · .
critica, más que una impugnación del iusnaturalismo en su conjunto, supone una llamada de Aires, 197 . .e . ductas reconocer er- . r " ísticas que sirven para
atención sobre la inconsistencia lógica de sus fundnmentacioncs apriorlsticas, en favor de su autoñzar, criticar o iustiúcar :,~ se refieren al uso de h~rram1e1("'\~}gEn tanto que los límites
íundamentación.empírica. Sobre ello, A. E. Peuz LuRo. Jeremy Bentltam y la td11caci611jurfdil:a e11 internos del lenguaie nor"!1ªotros para los que no son idónells P.Ón de un conjunto de reglas
la U11hwsidaJ de Salamanca durante ti primer tercio del siglo XI X, en I.:educa:io11e giuridlca, vol. !l. ciertos fines, para f¡rsegq~~ 1<Cxcluyen o dejan afu_era la t~1 cace~ las presuposiciones contextua-
Projili sto~ici, Librería Universitaria, Perugia, l 979, pp. 158 ss.; trabajo rcclaborado posteriormen- externos son aque os . d ! lenguaje normativo por a as ( ¡
te con el lltulo de : Jeremy Benrl1am a11d Legal Education in tlit Unh-ersity o/Salamanca d11ri11g tire a una dime ns~ 6n ~ . ( me¡·or dicho, a esas reglas)» p. 26 .
pe rtenecientes·erncn
Ni11etct11rh Ccm11ry, en «The Bentham Newslcttcr», J981, n. S, pp. 44 ss. les que con C1 a esa d1mens1on o.

30 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
próximas, si no a una misma realidad. Entre estas expresiones pueden citarse
las de: derechos naturales, derechos fundamentales, derechos individuales,
derechos subjetiv.os, derechos públicos subjetivos, libertades públicas... Por lo
que conviene analizar las relaciones respectivas entre cada una de ellas y la
noción de los derechos humanos. Este análisis necesariamente deberá ser
somero, ya que \In estudio pormenorizado del problema requeriría, de por sí,
una investigación específica. · fundamentales como la síntesis de las garantías individuales contenidas en la
3.11. Derechos humanos y derechos naturales
El problema de las relaciones entre los derechos humanos y los derechos
naturales reviste una importancia especial desde el punto de vista de la génesis
de los derechos humanos. En efecto, mientras para el pensamiento iusnatura-
lista la teoría de los derechos humanos surge como una prolongación de la de
los derechos naturales, tal conexión es negada por los autores positivistas. Para
estos últimos, como se puso de relieve al apuntar las diversas fundamentacio-
nes de los derechos humanos, no existe una implicación entre ambos términos
e incluso para algunos lo que existe es una auténtica ruptura.
El problema se inserta de lleno en la génesis conceptual de los derechos
humanos; por ello será abordado al trazar las premisas para una definición
explicativa en el sentido histórico del término. Basta por el momento señalar que
~e halla muy gener<- 1 ::-~da la tendencia a considerar los derechos humanos
como un término más amplio que el de los derechos naturales, aun desde la
perspectiva doctrinal de quienes reconocen una vinculación entre ambas
expresiones. Así, una tradición doctrinal, que tuvo ya una clara expresión en
Thomas Paine, tiende a considerar que los derechos humanos constituyen la
conjunción de los derechos naturales, «aquellos que Je corresponden al hombre
por el mero hecho de existír», y los derechos civiles, «aquellos que le correspon-
dan al hombre por el hecho de ser miembro de la socicdad» 3 º.
·3.12. Derechos humanos y derechos fundamentales
El término «derechos fundamentales», droitsfondamentaux, aparece en Francia
hacia 1770 en el movimiento político y cultural que condujo a la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 3 1 • La expresión ha
alcanzado luego especial relieve en Alemania, donde bajo el título de los
Grundrechte se ha articulado el sistema de relaciones entre el individuo v el
Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurídico-político. Este e~ su
sentido eo la ·arundgesetz de Dono de 1949 32 •
lo TH. P11tNE, L-Os dtm:hos dtl hombre, trad. cast. de J. A. Fernándcz de Castro y T. Muñoz
Molina, FCE, México, 1944, p. 61.
• ~ Cfr. A. BARATTA, Dirittiforulamtnrali, en el vol. col. a cargo de A. NECRI, Scit11:e Politiche. J
3
(Staro t polirica), FeltrineUi, Mílano, 1970, p. 109.
31
Vid. E. FECHNER, Dit soziologíscht Grtn:t der Grundrtchte, Mohr, Tübingcn , 1954, pp. 5
ss.; Th. RA~IM, Der Wandd dtr Grundrechtt und derfirtilitilliche soziale !Ucht"taat en JZ. 1972 pp.
137 SS. ' '
¡'
....·;.
:
!o'"
':i'!'
DELIMtTACIO~ ·CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 31
De ahí que gran parte de la doctrina entienda que los derechos fundamen-
tales son aquellos derechos humanos positivizados en las constituciones
estatales 33• Es más, para algún autor los derechos fundamentales ·serían
aquellos principios que resumen la concepción del mundo (Weltanschauung) y
que informan la ideología política de cada ordenamiento jurídico 34• Reciente-
mente en el seno de la doctrina alemana se ha querido concebir los derechos
tradición de los derechos políticos subjetivos y las exigencias sociales derivadas
de la concepción institucional del derecho 35 •
Frente a estas caracterizaciones de los derechos fundamentales que coinci-
den en situarlos en el plano de la estricta positividad, no ha faltado quien
postulara su naturaleza ambivalente. De este modo se los considera como la
resultante de las exigencias de la filosofia de Jos derechos humanos con su
plasmación normativa en el derecho positivo 36 •
Los propios textos normativos no suponen una ayuda decisiva a la hora de
fijar con precisión el concepto de los derechos fundamentales. Valga como
ejemplo la Convención Europea de Salvaguardia de Jos Derechos del Hombre y
de las Libertades Fundamentales de 1950, de cuyo enunciado parece que debiera
desprenderse una cierta· diferenciación entre ambas categorías en el texto
articulado. Sin embargo, del examen del mismo no se deduce ningún criterio
válido que permita distinguir con precisión ambas expresiones.
En todo caso, se puede advertir una cierta tendencia, no absoluta como lo
prueba el enunciado de la mene."·" :ida Convención Europea, a reservar la
denominación «derechas fundamentales>> para designar los derechos humanos
positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula «derechos humanos» es la
más usual en el plano de las declaraciolleS y convenciones internacionales.
3.J 3 Derechos humanos y derechos subjetivos
La dimensión del derecho como facultad de obrar reconocida a la voluntad
de los particulares, esto es, en cuanto derecho subjetivo, se halla también muy
próxima a la noción de los derechos humanos. .
La propia imprecisión de la figura del derecho subjetivo, objeto de una
abierta impugnación por parte del realismo escandinavo y la doctrina kelsenia-
na, indica la dificultad que existe también aquí para perfilar nítidamente las
relaciones de esta noción COI). la de los derechos humanos.
11 Entre quieuc• munli~11t11 d carácter t>trictamente jurfdico-positivo de los de¡echos
rundamentales cfr.: J. MESSNER Das Naturrecht. Ha11dbuch der Gestllschaftset/iik, Staatsethik und
Wiruchafrsethik,,Tycolia-Wicn·Milnchcn, 4.' cd., 1960, p~. 386 ss.; f. MO LLER, Die' Pos_itivitiit der
Grundrechte. Frage11 ei111r praktischtn Grundrech1sdof?ma~1k, Dunc~er & Humblot, Berltn, 1969. p.
41; P . VtRGA, Liberta gíurldica e dirittl fondamen tali, G1u1Tre, Milano, 194?, p. 148.
' 4 A. HENSEL, Grundrechtt und politische Welcanscliauung, Mobr, Tübingcn, 1931, P~· 3 ~·
n Cfr. P. H)(aERLf. Die Wesensgehaltgarcmrie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesecz. Zugle1ch ein
&itrag zum tns1i1u1ionelltn Verstdndnis der Grimdrechtt und zur Lehre oom Gesecztsr:orbehalt,
Müllcr, Karlsruhe, 2.' cd., 1972, pp. 20 ss.
l6 Así, G. P ECES-BARBA, Dtrtchos fundamenta/es l. Teorla general, Guadiana, ~adrid. 1973,
'
tg pp. 93-94.
1
--------- --- ..
1 .,
32 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
Para quienes sostienen que los derechos subjetivos son expresión de todos
los atributos de la personalidad, los derechos humanos constituirían una
subespccie de aguéllos: serían los derechos subjetivos directamente relaciona-
dos con· la~ facultades de autodeterminación del individuo 37.
Ahora bien, si la noción de derecho subjetivo se asume en su significado es-
trictamente técnico jurídico-positivo, y a éstos les conceptúa como prerrogati-
vas establecidas en conformidad a determinadas reglas y que dan lugar a otras
tantas situaciones especiales y concretas en provecho de los particulares,
ambos términos no se identifican. Ya que se entiende que los derechos
subjetivos pueden desaparecer por vía de transferencia o prescripción, en tanto
que las libertades que se derivan de los derechos humanos son, en principio,
inalienables e imprescriptibles 38 • Se ha objetado a este planteamiento la
existencia de determinados derechos subjetivos personalísimos que también
deben considerarse inalienables e imprescriptibles 39• Tal objeción carece de
fundamento y reposa en una comprensión defectuosa de la concepción estricta
jurídico-positiva de los derechos subjetivos, a tenor de la cual éstos no incluyen
. l~s derechos de la personalidad; pues precisamente la posibilidad de renuncia,
transferencia, etc., es lo que, en dicha concepción, caracteriza a los derechos
subjetivos 40 •
Todo ello prueba, una vez más, la imprecisión de estas categorías jurídicas,
la cual viene motivada, en ocasiones, por los propios defectos de formulación
de las mismas-en los distintos ordenamientos jurídicos.
Conviene también tener presente que, desd., ·,..a óptica marxista, se ha
afirmado que la teoría de los derechos subjetivos no es otra cosa más que una
construcción del pensamiento jurídico-burgués, para, al amparo de su vincula-
ción con la teoría de los derechos humanos, situar a nivel jurídico-positivo el
libre disfrute de la propiedad privada fuera y a salvo de las ingerencias del
ordenamiento legal: «Private ownership must be protected against its eventual
elimination by the legal system» 41 • De ahí que, desde este enfoque, se explique
la crisis del derecho subjetivo como un fenómeno determinado por las nuevas
condiciones económicas que presiden el desarrollo del capitalismo monopolis-
ta, el cual ha exigido una intervención estatal en los dominios de la propiedad
privada.
Esta tesis contribuye a explicar las concomitancias que, en un determinado
momento histórico, pudieron existir entre las nociones de derechos humanos y
derechos subjetivos, así como los motivos de su progresiva disociación.
7
J Vid. en este sentido: J. CAST.l.N ToaEAAS, L-Os derechos del hombre, Reus, Madrid, 1969, pp.
22 ss.; H. Co1NG, Fundammcos de fllosofia del derecho, trad. casL de 1. M. Mauri, Ariel, Barcelona,
1961; pp. 162 ss.; L. LEGAZ LACAMBRA, Filosona del derecho Bosch Barcelona 2 • ed 196 11 pp
726 SS. './'' ' ' . ' ' .,
Ja P. ROUBIER, Dtlimicacion et íntérécs practiques de la catégorie des droirs subjeccifs, en APD,
1964,-pp. 86-87.
39
Cfr. G. PECES- BARBA, Derechos fundamencales, cit., p. 90.
•o Vid. P. ROUBIER, op. cit., pp. 85 SS.
~ _!. 57.ABó, Fundamencal questions concerning che tlreory o/ cllicens' riglits, en el vol. col.
1 de defensa de l:i esfora de interés y poder ind1vrdual ~r~ntc al Estado proteg1d~ por el ordcn:im1ento
Soc1a/1s1 Conctp1 of Human Riglru; Akadémiai Kiadó, Budapest, 1966, p. 46.
DELIMITACION·CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 33
3.14 Derechos humano~ y derechos públicos subjetivos
La categoría de los derechos públicos subjetivos fue elaborada por la
dogmática alemana del derecho público de finales del siglo ~IX. Con dicha
categoría se intentó inscribir los derechos human?s e~ un sistema ~e rela-
ciones jurídicas entre el Estado, en cuanto persona JUríd1ca, y los particulares.
Los derechos públicos subjetivos surgieron como un decidido i~tento de
situar la teoría de los derechos humanos dentro de un marco estrictamente
positivo, al margen de cualquier contaminación · ideológica iusnaturalista.
Ahora bien, el pretendido carácter técnico de esta figura se vio desmentido por
su estrecha vinculación a los esquemas políticos del Estado liberal de Derecho,
de c,:...yo funcionamiento constituyó uno de los principales pilares. El tránsito
del Estado liberal al Estado social de Derecho ha determinado un progresivo
abandono de esta categoría, en la que con razón se vio un producto de la
ideología individualista liberal en favor de la noción más amplia de los
derechos fundamentales. .
Es cierto que para adaptar la figura de los derechos públicos subjetivos a
las nuevas situaciones sociales, políticas y económicas se ha intentado comple-
tar la tipología elaborada por Georg Jellinek, añadiendo a los clásicos status
subjectionis, status /ibertatis, status civitatis y status activae civitatis, el status
positivus socia/is para englobar en él a los derechos sociales y el status activus
processualis para garantizar la participación activa de los interesados en los
procesos de formación de los·actos públicos. Es más, en nuestro·, ...s, Eduardo
García de Enterria ha distinguido dos tipos de derechos públicos subjetivos:
Jos típicos o activos, aquellos que incorporan pretensiones activ~s del adm_inis-
trado frente a la Administración para la consecución de prestaciones patnmo-
niales, para el respeto de titularidades j~ridico-~e~Ies, ?~ra la exigencia de
vinculación a actos procedentes de la propia Adm1mstrac1on, o para el respeto
de una csíera de libertad formalmente definida; y los reacciona/es o impugnato-
rios, que surgen cuando el administrado.ha sido perturbado en su esíera vital
de intereses por una actuación adminis.trativa ilegal, supuesto en el cual el
ordenamiento en servicio del más profundo sentido de la legalidad en el
Estado de D~recho como garantía de la libertad, le asiste con un derecho
subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento
de la integridad de sus intereses. En opinión de García de Enterria, el segundo
de estos derechos «permite que los particulares (todos ellos, y no sólo el
estamento de Jos poseedores) fiscalicen la totalidad de la legalidad administra-
tiva, y no sólo la franja minúscula que entra en juego en_ l~ vida j~ridico­
administrativa a propósito del tráfico de los derechos subjetivos activos de
corte tradicional» 4 l.
' 41 E. GARCÍA DE ENTERRIA, Sobre los de~tc~os príb~ic'!s subjetll!Os, e.n ~EDA, 1975, P· 44S.
Sobre la signílícación actual de los derechos pubhcos subjetivos, :vid. tamb1é.n. _A. EsrEBAN DRAKE,
El derecho pliblico subjecirw como Instrumentación técnica Je las libertades p~b/1ca~ Y el problema de
la /egicimacl611 proce.<ol, Civitas, Madrid, 1981; y W. HENKE. Da~ s11.bjtktlu~ cif!enclrche ~echt, Mohr,
Tübingcn, 1968, que sigue fiel al concept? c~á~íco de derecho pubhco sub¡~hvo como mstru~ento
jurídico (pp. 53-54). Para u ria crítica de esta concepoon desde un enfoque analogo al que aqul se ha

34 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUClON
La propia sutileza de estos esfuerzos teóricos por acomodar la noción
clásica de los derechos públicos subjetivos a las nuevas situaciones surgidas de
las nuevas circun~tancias no supone sino tentativas de fojertar nueva savia en
un tronco capuco. La figura del derecho público subjetivo es una categoría
histórica adaptada al funcionamiento de un determinado tipo de Estado, el
liberal, y a unas condiciones materiales que han sido superadas por el
desarrollo económico-social de nuestro tiempo. De ahí que la pretensión de
proyectar esa categoría a los supuestos actuales implique una distorsión. Las
nuevas formas de status reseñadas, o la propia noción de los derechos públicos
subjetivos reaccionales o impugnatorios, no son sino prúebas elocuentes de
que la figura típica de los der~hos públicos subjetivos es inadecuada e
insuficiente. Pudiera pensarse que el papel de estos nuevos instrumentos fuera
el de completar la figura de los derechos públicos subjetivos, pero si se examina
atentamente su naturaleza, función jurídica y los supuestos sobre los que
gravitan, se advierte que no son categorías complementarias, sino contradicto-
rias. Piénsese que lo que para la ideología del Estado liberal de Derecho
aparecían como derechos públicos subjetivos, como esferas de actividad
privada contrapuestas a la actividad pública, o como libertades limitadoras del
poder, pasa a ser considerado, bajo el prisma del Estado social y democrático
de Derecho, como momentos del ejercicio del poder, cjue no se contraponen a
él, sino que le son coexistenciales. En este contexto Ja noción de los derechos
públicos subjetiv<?S, en cuanto autolimitación del poder soberano del Estado,
debe ser sustituida 'por la noción de los derechos fundamentales, entendidos
como limitación que la soberanía popular impone a los órganos que dependen
de ella. En el Estado social y democrático, meta a alcanzar con un desarrollo
progresivo de cuanto postula el artículo 1,1 de nuestra Constitución, la
soberanía no debe ser considerada como patrimonio estatal, sino como
atributo concreto de todos los ciudadanos, cada uno de los cuales -se ha
indicado- debiera poder afirmar sin detrimento de sus vínculos sociales: «El
Estado soy yo» 43 •
De esta forma la categoria de los derechos públicos subjetivos, entendidos
como autolimitación estatal en beneficio de determinadas esferas de interés
privado, pierde su sentido al hallarse superada por la propia dinámica
económico-social de nuestro tiempo, en el que el disfrute de cualquier derecho
fundamental exige una política jurídica activa (y en la mayor parte de las
ocasiones también económica) por parte de los poderes públicos.
3.15 Derechos liumanos y tlerecho.~ indfoiduale.~
Al igual que la nocióri de los derechos públicos subjetivos, y por i;azones
análogas, el concepto de «derechos individuales» ha sido progresivamente
abandonado en la doctrina y en la legislación.
expuesto, cfr. el importante libro de U. K. PREuss, Dit Jnternalisierung des Subjekrs. Zur Kritlk der
Fun4~rionsweisc de$ subjekli11en Rechts, Suhrkamp, Frankíurt a M., 1979, pp. 123 ss.
, S. LENER, Lo Star_o !WCiale.co111emporanto, La civilt11. cattolica, Roma. 1966. p. 215. Cfr. el
capitulo S de este traba10 sobre Estado de Derecho y derechos fundame111a/l.'s.
•! .
·.
DELIMITAClON CON.CEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 35
. Este término se empleó como sinónimo de los derechos humanos en el
período en que se identificaron éstos con el reconocimiento de determinadas
libertades conectadas con la autonomía de los individuos.
Para la ideología liberal el individuo es un fin en sí mismo, y la sociedad y el
derecho no son sino medios puestos a su servicio para facilitarle el logro de sus
intereses. A este respecto se ha recordado certeramente que el mito más
representativo de esta ideología es Robinson Crusoe, que es «el .hé~o~ del
individualismo en acción» 44 • Desde estas coordenadas los derechos md1v1dua-
les sdn considerados 'en sentido eminentemente negativo como garantía de no
ingerencia estatal en su esfera: es lo que Georg Jellinek denominará status
46
/ibertatis 45 y Georges Burdeau libertad-autonomía .
Los derechos individuales corresponden a las Ciuil Liberties o a los Civil
Rights de la tradición anglosajona 47 • En Francia esta terminología se impone a
¡0 largo del siglo XIX, y a principios de nuestro siglo se emplea en sentido
análogo a la noción alemana de los derechos públicos subjetivos. Es clásica
entre los publicistas de esta época la distinción entre los derechos civiles que se
reconocen a todos los ciudadanos, y los derechos políticos, reconocidos sólo a
Jos ciudadanos activos, esto es, a los que disfrutan del derecho activo o pasivo
del sufragio 48 •
La expresión «derechos individuales» es -en palabras de Pablo Lucas
Verdú- «poco correcta, no sólo porque la sociabilidad es una dimensión
intrínseca del hombre, como lo es la racionalidad, sino a mayor abundamiento
49
~~ · ·· en la época actual, transida de exigencias sociales» . · .. !
·3.16. Dereclws humanos y libertades púplicas
El término «libertades públicas», lib~rtés publiques, aparece en Francia a
finales del siglo XVIII y expresamente es empleado en el artículo 9 de la
Constitución de 1793. En dicho artículo se proclama que: «la loi doit protéger
la liberté publique et individuelle contre l'oppression de ceux qui gouvernent».
Debe hacerse notar que el término es utilizado en singular y .así será empleado
también en la exposición de motivos de la Carta constitucional de 1814.
En plural, tal como hoy suele emplearse, pero con una acepción diferente
fue utilizado con frecuencia por algunos autores tradicionalistas, especialmente
por Chateaubriand, durante la Restauración. Luego su uso se fue generalizan-
•• v. F1tos1N1, La csrructura del dertcho, cd. cast. a cargo de A. E. PtREZ Luflo, Publicaciones
del Real Colegio de España, Bolonia. 1974, p. 167. . . .. , _ ,_
•s G. JELLtNEK, Systtm der subjektillll'I "J)entltchtn Rtchtt, se cita por Ja rc1mprcs1011 suu1c '"
2.' ed. de 1919 de Scientia, Aalen, 1964, pp. 94 ss.
•• o. BURDEAU, Lts libtrl¡s publlquts, LGDJ, París, 3.' cd., 1966.,pp. 8 SS. .
47 En la doctrina anglosajona, especialmente en la de Esta~o.s Unidos, s~ ha realizad~ una
distinción entre las Civil Liberties (o Indillidua/ Li~rrlts), que se d1r1gen al estudio de las relaciones
jurídicas entre el individuo y el gobiern.o; y los C,luil Righl~, .que se refieren al status legal Y
constitucional y a la condición de las .mino~las ~aciales o rehg1osas. Cfr. M. R. KONVITZ, The
Constitution and Civil Riglits, Columbia Umversity Press, New York, 1947. .
41 Vid. Ph. BRAUD, La 11011011 de liberté publique en droítfran!ais, LC!DJ, ~a~1s, 1968, PP· 9 ~·
4 9 P. LUCAS VERoú. Derechos indMduales, en «Nueva Enc1clopcd1a Jund1ca», t. VII, Se1x,
Barcelona, 1955, p. 38.
 36 DERECHOS H UMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
do entre los publicistas al estudiar Jos «Droits publiques des fran~ais»,
proclamados en los artículos 1 al 12 de Ja Constitución de 1814 5º.
Se ha señala~o que no deja de ser tina paradoja que la primera vez que
aparece el t~rmino libertés publiques en un texto constitucional sea precisa-
mente en el artículo 25 de la Constitución del II Imperio de 1852, en donde se
hace del senado «gardien du pacte fondamental et des libertés publiques» s 1•
A partir de ahí el término se inserta en la tradición política republicana de
Francia, adquiriendo el papel de una auténtica categoría jurídica constitucio-
nal bajo la cuarta República y manteniendo dicho stacus bajo Ja quinta.
Esta breve referencia histórica, al poner de relieve los avatares de tan
diverso signo que contribuyeron a la formación terminológica de las libertades
públicas, nos puede ayudar a comprender el porqué de la imprecisión con la
que el término es empleado en nuestros días.
En efecto, no deja de sorprender el hecho de que para algunos sectores de la
doctrina los derechos humanos y las libertades públicas son una misma cosa.
«Y a-t-il Jieu de distinguer les libertés des droits de l'homme?>> -se pregunta
Robert Pelloux-; para inmediatamente responder: «Nous ne Je pensons pas.
La consécration juridique ne dépend pas de l'usage d'un mot plutot que d'un
autre» 52.
Otro sector, sin embargo, prefiere mantener uná neta distinción entre
ambos términos, en base al carácter estrictamente jurídico-positivo de las
libertades públicas. Ahora bien, entre quienes en principio sustentan esta tesis
no dejan de existir marcadas divergencias. Así, para Claude-Albert Colliard Ja
teoría de las libertades públicas, esto es, el reconocimiento al individuo de
ciertos derechos, se funda en el derecho positivo y no en el derecho natural, ya
que no hay ningún derecho superior a la legislación positiva. Evidentemente
pueden existir legislaciones más o menos liberales, más o menos individualis-
tas, y más o menos coníormes a un ideal de justicia, pero eso es ya otra
cuestión 53 • Por eso, para Colliard, las libertades públicas son derechos
positivos que tienden a reconocer un cierto sector de autonomía en favor de los
particulares 54. Frente a esta concepción, Jean Rivero, que coincide en entender
las libertades públicas como poderes de autodeterminación reconocidos por el
derecho positivo 55 , no considera que por ello cese su vinculación respecto a las
exigencias del derecho natural, y así sostiene que: «Les Iibertés publiques sont
des droits de l'homme que leur consécration par l'Etat a fait pa'sser du droit
naturel au droit positif» 56 . A juicio de Rivero, los derechos hum·anos y las
libertades públicas no coinciden, ya que, de una parte, no se sitúan en el mismo
plano, puesto que las libertades públicas son sólo aquellos derechos humanos
positivados; y, de otra, no tienen el mismo contenidó porque los derechos
'º Cfr. J'h. BRAUD, Op. cil., pp. 4 SS.
!~ c. A. COLLIARD, Liber!és ~11b/iq11es. Dallo:z.• París; S.' cd.. 1975, p. 15.
R. PELLOUX, lntrod11ct1011 a Ntude des tlro1ts de 1ho111me et des libertés fondame 11 tales e11
~uro~, en I~ ºP: e.al. ~ssais s11r les d1·oits de l'homme e11 Ellrope (Premi~re série), Edition de
l ln~lltut Umvcrs1ta1re d Etudcs Europécnnes, Turín. 1959, p. 177.
3 M. TORELLI y R.
C. A. CO LLIARD, Li/1el'tés publiques, cit.. p. 14.
,. lbíd~ p. 18.
" J. RIVERO, us libtrtés pub/iq1m, 1. Les droits de fliommt PUF París 1973 p 16
,. lbíd., p . 17. • • • • . .
DELIMITACION CONCEn:UAL DE LOS DERECHOS H UMANOS 37
sociales no se pueden considerar libertades públicas, en cambio sí son derechos
humanos 57• ·
Por este motivo, algunos estudiosos, como Yves Madiot, han mostrado su
preferencia por la categoría de los derechos humanos frente a la noción
restrictiva de las libertades públicas que no comprende los derechos sociales,
de creciente importancia en nuestra época. De otro lado, se afirma, con razón,
que el propio término «libertades públicas» carece de sentido, ya que toda liber-
tad reqúiere para su ejercicio la intervención del Estado, por lo que resulta
superfluo insistir en el carácter público de la libertad al no existir libertades
privadas 58 •
Es muy significativa para calibrar la dificultad que entraña cualquier
intento de trazar una línea divisoria entre ambos términos la recopilación
elaborada por Maurice Torelli y René Baudouin con el título de Les droits de
rhomme et les /ibertés publiques par les cextes. Estos autores, al tratar de
justificar el rótulo de su obra, señalan que pese a que en el lenguaje corriente
existe tendencia a emplear indistintamente estas expresiones: «il nous appa-
rait qu'il n'y a pas une identité paríaite entre un droit et une liberté; Je droit
n'implique pas Ja liberté complete et celle-ci est vide si l'individu n'a pas un
droit pour en profiter» 5 9 • Pero, de inmediato, se advierte que este criterio, de
por sí ambiguo, no es avalado por ninguno de los textos normativos que
aparecen recogidos en dicha recopilación, en los que ambas categorías apare-
cen empleadas indistintamente.
·. . .ia conclusión similar se llega a partir del interesante estudio comparati-
vo de Ivo Duchacek, Righcs liberties in che World today, del que, una vez más,
se desprende Ja imposibilidad práctica de trazar una clara separación entre los
derechos humanos y las libertades públicas, lo mismo a nivel de los textos
constitucionales que de su realización en la práctica 60 •
La exposición desarrollada hasta aquí se ha propuesto reflejar los significa-
dos de uso más frecuente de algunas de las expresiones más estrechamente
vinculadas al término «derechos humanoS>>. De ella, pese a su carácter sumario e
incompleto, estimo que se infiere la incertidumbre que reina en este sector, y el
sentido tantas veces impreciso y nebuloso que revisten estos términos a nivel
normativo y doctrinal. En muchos casos la imprecisión ha nacido del lenguaje
defectuoso empleado por el legislador, que ha movido a c'oníusión a la
doctrina; así, la teoría ha querido ver en el empleo de términps distintos en el
plano normativo unas peculiaridades que en realidad .no han existido. Por
este motivo las definiciones de muchas categorías afiQeS'. a la de los derechos
humanos (en muchas ocasiones también las de los propios derechos humanos)
elaborados por la doctrina se han planteado como definiciones lexicales, esto
es, como descripciones de usos lingüísticos de estas expresiones, cuando eran
l1 lbíd., pp. 17-18. •
" Y. MADIOT, Droirs de /"homme er /lbertls publiques, Masson, Pans-New York-Barcelona·
Milán, 1976, p. 14. ¡ Le
ús droits dt fhomme et /ts /ibtrtés pub//quts par ts texrts,
l9 BAUDOUIN, S
Presses de l'Universílé du Québcc, 1972, p. XV, o. J.
•o I. D. D UCHACEK. Derechos y libertadtJ tn el mundo actual. trad. casi. de O. Montserrat.
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1976. vid. esp. pp. 82 ss.
 r

~~~- -l11
I '"
,,
38 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUC!ON DELIMITACION CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 39 lt
1!
definiciones estipulatilJas, meras convenciones sobre cómo debían ser emplea- aquí va a emplearse, se tiende a determinar cómo d~be _s;r. empleado un .i
dos.
El examen de IQS límites lingüísticos internos de la expresión «derechos
concepto actual a través .del análisis de aquellos usos lin~u1st1~s que en su
génesis y desarrollo histórico han contribuido de forma mas declSlva a perfilar .,
·1

humanos» pret,endía fijar el sentido usual de este término a partir de su su significación. . .

confrontación con otras categorías afines, asumidas también a través de sus El concepto de los derechos humanos tiene ~~mo antc:cedente m~ed1ato la
significados de uso. De dicho examen es evidente, sin embargo, que no puede noción de Jos derechos naturales en su elaboracton doctrmal por el 1usnatura-
derivarse una definición precisa de los derechos humanos. En todo caso, lo que lismo racionalista. . . . .
ha puesto de manifiesto es la falta de una práctica lingüística constante y Se halla muy difundida la tesis de que mientras. el. iusnatll;ralismo cl~s1co
pacíficamente admitida en el empleo de estas categorías. De ahí que, en aras de construyó una doctrina del derecho natural objetivo, el ius~a~urahsmo : 1
un acercamiento más completo al sentido de los derechos humanos sea moderno supuso el descubrimiento de ~os de~echos natural~s subJet~vos. Est.e ·. !
'•·
conveniente prolongar este análisis con la referencia a los límites Iingüí;ticos proceso que se inicia con Hugo Groc10, quien en su De 1ure bel.11 ac pac1s 1

externos de la expresión. enumera algunos derechos básicos del hombre, tales como la libertad de
pensamiento, Ja propiedad, el matrimonio... 62 , se perfila en l~ obra de 1:homas
Hobbes al insistir en la distinción entre el ius (right) entendido como libertad
de hace'r, y Ja lex ( /aw) en cuanto obli~ación derivada de 1~ norma ; Y
63
3.2. LfMJTES EXTERNOS: LOS DERECHOS HUMANOS Y LA LEY NATURAL
culmina en Christian Wolff, que afirmara expresamente que.si.empre que se
4
refiera al derecho natural, no entenderá con ello la le~ n~tural, smo el derecho
Se ha señal~do., certeramente, que en el razonamiento empírico Ja lógica es, ·I '
~
sobre todo, un mstrumento de rectificación y que el método lógico no implica, que en virtud de esa ley le corresponde al hombre . . . .. }
por sí mismo, un título de verificación empírica La historia es el único Se ha concebido en ocasiones este proceso de subJellvacton del derecho .:
¡
labora~ori? ex~rime~tal de que di~ponen las. ~iencias sociales y, por tanto, natural que desembocará en la teoría de los derecho~ del hom?re como. una
tales c1enc1as solo amban a conclusiones empmcamente válidas en cuanto se ruptura respecto a Ja tradición anterior. Esta es la tesis mantemda.por P1etr? .¡
fundan en testimonios del pasado 61 • Piovani, para quien la teoría de los derech~s naturales no supuso la supervi- r
Es cierto qu~ la noción dt. ·. · que denominamos derechos humanos no es vencia 0 renovación de las doctrinas meá1c1.iles del derech? natura!, ~·~o la .!
una pieza de m.useo, objeto de mero inter~s retrospectivo ; por el contrario, es afirmación de una doctrina del todo diferente, que opon~~ al obJ~~1v1s?!o l
. j
algo que. se ~alla p~esente en nuestra cultura jurídica y política que incita iusnaturalista clásico el subjetivismo moderno y que preludio la pos1ttvacion
nuestro mteres teórico y que repercute en nuestra vida práctica. En otras constitucional de las libertades individualcs 65 • Todavía es más tajante·Rud.olf .~
palabras, qu~ su historia no ha terminado y que depende, en gran parte, de
n_uestras ac.t~tudes que se concluya o que prosiga y cómo prosiga. Pero es
Wietholter cuando sostiene que los derechos de libertad e igualdad política
modernos no han sido el producto de la secularización del derecho natural
66
l.,.
cierto tamb1en que mucho de lo que se dice y se hace en materia de derechos cristiano, sino que se han forjado en la lucha contra éste • Ya que, en su
hum.ª~?s tiende .ª reproducir, rechazar o reformar las ideas y supuestos que la opinión, el fundamento de los derechos humanos de la E~ad ~odema ~~ se
t~ad~cton ha dcstgnado con ese nombre. Por ello, nada mejor para aclarar su basa en el derecho natural, sino en las victorias de la propia sOCted.ad poht1c~:
s1gmficado que esa referencia a las raíces históricas de su consagración «die Begründung der freiheitlichen Menschenrechte in der Neuze1t ~r~ht m
..1
\
conceptual Y. terminológica, para así poder precisar en qué contextos tales Wahrheit nicht mehr auf Naturrecht, sondern auf Leistungen der poht1schen .~
~
derechos tuvieron y pueden tener razón de ser significativa. Gcsellschaft selbst» 61 • '
.C::~nv~en~.a~vertir que el recurso a la historia no es incompatible con el A mi entender, esta postura no ayuda a situar los der~hos humanos en el
anahs1s lmgu1stJco en que, preferentemente, se mueven estas consideraciones. contexto significativo histórico y d~ctrinal ~ue.les es prop19. En efecto!.durante
De~ tenerse presente que las definiciones lexicales, sobre las que se ha trazado los siglos XVI y xvu una serie de teologos y1unstas de la Escuela espanola. que
en lmcas generales la aproximación a los limites internos de los derechos
humanos, no tan sólo operan sobre los usos presentes de los términos sino 62 H. GROCIO, De lure belli ac pacis, 11, 2.
que, como s.e ha visto, operan también con sus procesos de formación °y sus 6l Th. HOBBES, Ltufathan, I, 14. . . . i
t~a~sformac1ónes. En tanto que las definiciones explicativas, aquellas que se
6• c. WOLFF, Jw naturat me1hodo scilntlflc~ ~rtr~ctatum, I, Pról~ 3: ~cquo~1es 1~aque ~e JUíC ..
~ ·¡

dmgen. a poner de relieve cómo debe ser empleada una expresión en un

nnlurae loquimur, legcm naturae nunquam mtcllegimus, sed potius JUS v1 hu1us lcg1s seu
naturalitcr homini compctens».
p P1ov...N1 Giusnaturalismo ed etica moderna, cir., pp. 112 SS. Y 125 ss.
..·;
...¡

dete!mma?? co~~~xto cultural con claridad y rigor, pueden elaborarse en 6S

sentido crtttco y en sentido histórico. En este último supuesto, que es el que
61
O. SARTOR I, Democrazia t definizioni, 1.1 Mulino, Bologna, 3,' cd., 1969, p. 139.
66 RWIETHO~TER Rechrswissenschaft, en colaboración con R. BERNHA~DT Y E. ¡;>EN~!NGER,
fischcr, Frankfurt a. M., s.• ed., 1976, p. 60, donde afirm~ tcxt~alm~~tc: «~~e Humamliits.1dce der
frcihcils-und Mcnschcnrcchlc und ihrc Vcrwirklichung smd mchl SakularlSlcrung des chnsthchen .
Naturrechls gewescn, sondern geradc dcssen Bekllmpfung zu verdankcn». · !·
61 lbíd., p. 58.
 40 DERECHOS HUMANOS, ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
en gran medida representó un esfuerzo de adaptación del iusnaturalismo
escolástico medieval a los problemas de la modernidad, prestaron una contri-
bución decisiva. a la afirmación de los derechos humanos desde diversos
ángulos. Así se halla ya en Francisco Suárez, antes que en Hobbes y Wolff. una
clara delimítación del concepto del derecho natural subjetivo a partir de su
conocida distinción entre el derecho como norma y el derecho como poder
mo:al (ius .urile) 68 ; a Ja vez que alude, al igual que como se ha dicho luego
baria Groc10, a algunos derechos de derecho natural como el de libertad el de
propiedad común o privada de los bienes, etc. 6 9• ' mente a difundir en el plano normativo y doctrinal la expresión «derechos del
Es altamente significativo que fuera un jurista español del siglo XVI,
Femando Yázqucz de Menchaca, quien realizara una de las primeras y más
claras reivindicaciones de los derechos naturales individuales. Un sector de Ja
doctrina ha visto en él una contribución decisiva a la difusión del término iura
natura/ia, con el que se refirió a aquellos derechos que poseen los individuos en
base al derecho natural 70 •
Un . ~apel nada desdeñable le corresponde al pensamiento español en la
formac1on conceptual de los derechos humanos a . partir de los derechos
~aturales. Este hecho se produce en el marco de las inquietudes y polémicas
Intelectuales que suscita en la España del XVI el descubrimiento y conquista de
América.
Al entrar en contacto con pueblos de cultura, en muchos casos rudimenta-
ria Yprimitiva, y, desde luego, muy diferente de las hasta entonces conocidas la
misma noción de hombre se vio puesta en c~. : · .)o. La nueva situación llevÓ a
plantear, de in~ediato, el estatuto moral y j urídico, tanto en el plario indivi-
dual como en el colectivo de los habitantes del nuevo mundo. En estas
coordenadas debe situarse el esfuerzo intelectual de diversos teólogos-juristas
españoles y, de modo especial, de Francisco de Vitoria y Bartolomé de las
Casas, tendente al reconocimiento de unos derechos básicos, fundados en el
derecho natural, a todos los hombres por el mero hecho de serlo 1 1.
61
F. Su.4REZ. Tractatus ele lt gibus ac Deo legislatort, II, 17, 2: «- iu.s utile naturalc dicitur
quando ab ipsa n:llura datur, scu cum illa provcnil, quomodo libertas dici potcst ex iu ~
natura le».
69
Ibíd., 11, 14, 12-19.
°7
F. VÁZQUE~ DE MENCH~CA, Contro.w.r~iarum i//uscrl~m: l~tr.~ 3: «Non possumu.s nos dolorc
vehe_mentcr quod 1u~ naturaha quac vcnd1cis ac prudentissmns 1urc consultis quasi inmutabilia
tra~1ta fucr~nt ...1~. Vid. B. DECASTRO Cro, Humanismo jurldicc y derechos del hombre en la obra de
Luis Recasens S1chts, en ACFS, 1972, n. 12, f. 2, p. 269; E. REIBSTEIN, Die AnfiJ11ge des ntuertn
N~t11r-u11~ Yólkerrtchcs, Haupl, Berne, 1949, pp. 136-137; A. VERORDSS, Abendlilndisclre Rtchts
pl11/o:sop111e: lhrt Grun~lagen und Hauptprobleme in geschi~htl/c/!er Schau. Sprlnger, Wien, 2' ed.,
1963, pp. 108 ss. Si bien se ha a~verlldo que la expre31ón «1ura naturalia>1, empleada por F.
~ Á~QUEZ D~ MENCHACA, ~<no encierra ninguna novedad; era empicada frecueatcmen te pÓr los
JUrtstas medievales y del siglo XVI siguiendo a lnstl¡uca I, 2, 1 h>. F. CAR PINTERO BENITEZ, Dtl
dcruho natural mtditval al dtrecho natural moderno: Fernando Y6zqutz dt Menchaca Secretariado
p.
de ~~blicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Salamanca, 1977, 147, n. 118.
Cfr.: V. CARRO, Vitoria y los derechos clt/ hombrt, en AAFV, 1946-47, n. Vil, pp. 141 ss.; Los
1/erec/1os del hombre de carácter espiritual stgún Vitoria y los Te6/ogos-jurisras tspaiio/es del siglo
X VI, en AAFV. 1948-49, n. IX,.pp. 69 ss.; C. Ru1z DEL CASTILLO, Las relacionts eneu los derechos
~t! hombre Y el derecho Internacional, según las lnspiradonts dt Francisco dt Vitoria, en AAFV.
1b1d., pp. 39 ss.; A. TRUYOL YSERRA, Los derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1968, pp. 12 ss.; E.
Luf:lo Pei'IA Y A. E. P~REZ L uAo, El derecho natural a la libmad en el ptnsamiemo de Bartolomi! de
las Casas, en curso de publicación en los Es11tdíos-Homenajt al Proj Recaséns Siclus.
DELIMITACION CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 41
De modo análogo en la experiencia jurista anglosajona, el ~r?nco de !as
libertades tradicionales inglesas transplantado a las·nuevas cond1c1ones soeto-
políticas de las colonias americanas, ~ con el influjo del iusnaturalismo
racionalista desembocó en unas declaraciones en las que no se reconocen unos
derechos p~trimonio de determinados grupos, sino que se reivindican a nivel
72
universal >como der:echos del hombre • .
Poco después la Déclaration des droits de fhomme et du citoyen de 1789 y la
obra The Rights of Man (1791), de Thomas Paine 73 , contribuyeron poderosa·
hombre». ·
En todo caso conviene tener en cuenta que los autores de los siglos XVII y
xvm afirmaron '1a prioridad de los derechos natural~ subjetivos ~obr~ el
derecho objetivo positivo, pero ninguno de ellos pretend10, lo que hub1e~a ~ido
un contrasentido sostener Ja primacía de los derechos naturales subjetivos
sobre el derecho i::atural objetivo, aunque pusieran el acento sobre los primeros ·
o se ocupasen preferente .o exclusivamente de aquéllos •
74
De ahí que esa afirmación de los aspectos subjetivos del derecho natural,
que desemboca en la construcción de. la teoría de los derechos hu'!1anos, no
debe inducir a considerar al humanismo moderno como un fenomeno de
ruptura respecto a Ja tradición iusnaturalista. La imagen. d~ un iusnaturalismo
moderno como teoría de los derechos naturales objetivos, opuesto a la
tradición iusnaturalista clásica y medieval, en tanto que teoría de la ley natural
objetiva, es esquemática y simplista, y no halla reflejo eó ~...:; escritores de la
época. Bien elocuente es al respecto la actitud de John L~~ke, ?~ º de los
autores que más decisivamente contribuyeron a la consagrac1on teo~1ca de los
derechos humanos, quien señala que la libertad del hombre y su libertad de
actuar según su voluntad se hallan fundadas e~ la razó~, ~ue es capaz de
enseñarle aquella ley a tenor de la cual debe gmarse a . s~ m~smo. ~ocke no
dudaba en aludir expresamente a todos los derechos y pnvileg1os derivados de
la ley natural 75 .
Un análisis atento de los límites externos de los derechos humanos muestra
que éstos no pueden extrapolarse de su contexto, que no es otro que el que le
viene dado por los caracteres de la ley natural.
La ley natural, tal como aparece perfilada en la doctrina clásica sobre el
particular de Tomás de Aquino, posee, entre otras propiedades, las de su
carácter originario, universal e inmutable.
Los preceptos de la ley natural son originarios por su condición de innatos
76
y su evidencia intrínseca («principia per se nota») • Por responder a las
12 <<. •• Und schliesslicb enthielten die Bilis des Mutterlnndes nur spezifisch engliSche Recbte, die
Amcríkaner verkündetcn nnlürlichc Rechtc, Menschenrechte11. O. VossLER, Studlen zur ~rklarung
der 1'Yfenscl1enrec/11e. ea -el vol. col. Zur Geschíclue der Erkliirung dtr Men~chenrtch!e, Cit., p. 178.
>J Algunos años anles de In aparición de la obra de Th. PAINE, el rad1~al escoces 1:h: ~PENCE
fu· 11 utor de un trabajo titulado The Real Rights of Man (1775). En !taha el abate s1cihano N.
S;EDALIERJ fue autor de una obra titulada Del dirlrci del/'uomo (1791). ·
14 Cfr. G. F ASSO, La legge della raglone, cit., Pi?· 167 u . ..
" <<. •• and an uncontrouled cnjoymcnt of all the rights and pnv1ledgcs of thc law of nature11. J.
LocKE. Two treatlses of gouernntent, 11, Vil, n. 87.
>6 TOMÁS DE AQUJN?, Summa t/1eologica, l ·II, q. 94, n. 2.

42 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO y CONSTITUCION
i~clinaciones originales de la naturaleza humana; Dios ha impreso los princi-
pios de ~a ley natural en la mente de los hombres, por lo que es naturalmente
cognoscible 77• .
La ley r;iatural es universal; en sus ~rimeros principios es Ja misma para
todos. lo.s hombres, tanto por la rectttud de su inteligencia como por el
conoc1m1ento de ésta 78 •
. En lo que respecta a esos primeros principios la ley natural es abs.o lutamen-
~e mmuta.b.le(<~~uantum ad prima principia Iegis naturae !ex. naturae est omnino
1mmutab1hs»)., y no puede ser borrada de los corazones de los hombresªº.
Estas _propiedades de la ley natural recuerdan, en muchos aspectos, a las
co~n~tactones. ~e los derechos naturales o humanos en Jos textos de sus
pnnc1palcs teoncos doctrinales y declaraciones normativas.
Los derechos naturales son originarios, y así nos dirá Samuel Pufendorf
que tod~s los ~ombres tienen por su nacimiento la misma libertad naturalª'·
~n. I~ misma idea, de unos derechos innatos comunes a todos Jos hombres,
1~51st1rá John Locke al proclamar que el hombre nace con un título a la
libertad perfecta: «Man being born, as has been proved, with a title to perfect
2
freedom»ª • Por su parte, Thomas Paine afirmará que los «derechos naturales
son aquellos que corresponden al hoinbre por el mero hecho de existirȻJ.
. Los derechos naturales, en la construcción teórica de Cbristia.n WolJT, son
umversales porque también la naturaleza humana es universal S4 Th
H bbe . . tir.á . . ornas
o s ms1s en su condición de inmutables y eternos: «The Laws of
15
Nature. are Immutable and Eternah> • De ahí que el hombre no pueda
renunetar nunca .ª ellos', ya que, en palabras de Jean-Jacques Rousseau:
..¡ «Renoncer a sa liberté, e est renoncer a sa qualité d'homme aux. droits de
l'hu manité...» 86• · '
. Estas ideas hallaron puntual síntesis en las famosas fórmulas de la Declara-
ción de derec::hos del buen pueblo de Virginia, que proclama en su parágrafo 1:
<~Todos los ho~bres son por naturaleza igualmente libres e independientes .y
tienen derechos mnatos de los que no pueden privar a Ja posteridad por ningún
~acto»; o de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del
ciudadano, donde se afirma que los hombres nacen y permanecen libres e iguales
en derechos, y que el fin de toda asociación política es el de la conservación de
los derechos_ naturales e imprescriptibles del hombre (arts. 1 y 2).
Son manifiestas las analogías existentes entre el concepto tomista de la ley
:: lb!d., 1-II, q. 90, a. 4.
lb1d., 1-11•. q. 94, a. 4: «lcx naturac, quantum ad prima principia comm11nia, cst eadem :ipud
011111c~ et secunaum rectltudmcm. et sccundum notíliam»
" lbíd., 1-II, q. 94, a. 5. .
80
, lb!d., J-11, 1-11, q. 94, a. 6: <dcx naturalis nullo modo potcst a cordibus hominum delcri 1·0
umvcrsah».
:: S. PUf'ENOORF, De jure naturae ti gtnrl11m. 111, 11, 8.
Bl J. LOCKE, Two treatists of govtrnmt nl, 11, VII, n. 87.
•• Th. PAINE: Los derechos del hombre, cit., p. 61.
. C. W°,!-?• Jus naturae mtthodo sclentifica ~rrractatum, l. 71 ; lnst/1111/ones juris naturat el
gen1111m, n. 4.,...2.
:~ Th. Hoeees, Ltviatham, I. XV.
J. J. Rouss':Au, Du con1ra1 social, 1, IV:
"
......
.~~ "
1 .<t ...:
·/
j
·:i ¡
.: ~
DEUMITACION CONCEPtUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 43
y
natural la noción moderna de Jos derechos naturales. Es más, en opinión de
Erik Wolf Grocio y sus sucesores colocaron, en lugar de los antiguos manda-
mientos t~ológico-morales de la vieja metafisica jurídica, principios ius~atura­
listas que también resultaban ~bligatorio~ para .todos los hombres ~ epocas,
aun sin fundarlos en la existencia de un D10s legislador, pues se consideraban
expresión del espíritu eterno que obra en el hombre, testimonios de la luz
divina en el espíritu humano 87 •
Se ha señalado con razón, que una de las principales fuentes de ambigüe-
dad en el manejo de los términos más usuales del lenguaje juó~ico y político
consiste en la tendencia irreprimible de la razón, a que ya se refinera Emmanuel
Kant, en la búsqueda de lo incondicionado. ~ta tend~ncia gen~ra in~ermína­
bles letanías de lenguaje coloridament.e alegonco y reiterados sinsentidos. ,~n
estos casos se busca «una fuente única, ilimitada y suprema, de toda normac1on
J
·uridica y de toda justificación jurídica. Tal fuente, si la hay, ·está más allá de
. . d . . 88
nuestras posibilidades de conoc1m1ento y e ex.pres1on» ·.
El deseo de situar Jos clercchos humanos en el plano orbital de lo absoluto
e incondicionado llevó a las principales construcciones moderna~ d.e su
teorización a inspirarse, consciente o inconscientemente, en aquellas prop1e~a­
des clásicas de la ley natural, que la situaban por encima de cualquier
contingencia. Por este motivo, la actitud doctrinal que pretende trazar una
fractura entre la ley natural y su analogon jurídico, esto es, los derechos
naturales, lejos de contribuir a elucidar el sentido de estos últimos lo. oscure-
:.· ce89. ·Es, precisamente, a partir de la ~ opu~~ co~o pueden .fiJarse los ·
presupuestos que condicionan y explican la s1g01ficactón d~ los derechos
humanos, perfilando el contexto histórico -que. d~limita Jos límites. e~ternos de
Ja expresión. Es cierto que al fijar dichos ltm1tes no 'van a ehmmarse las
controversias sobre Ja significación y fundamento de tales derechos, pero a
partir de ahí se puede hacer más diáfana la hipóstasis mitificadora que sub!~~
a su construcción. Ahora bien, por discutible que en el plano del ~nal~~1s
semántico pueda parecer el proyectar ·al_ ~~rreno secul~r de la ~rgamzac1on
sociopolítica tesis que van ligadas a unél v1s1on escatológica del universo, e.orno
Ja que se desprende de la ley natural en la conce~~n tomist~ tal planteamiento
tuvo una importancia capital en el plano pragmalico. Med~ante la afortunada
metáfora de unos derechos comunes a todos los hombres s1tu~dos e.n el plano
de los valores absolutos, universales e intemporales, el pe~~am1ento wsnatura-
Jista del XVIII halló una fórmula de capital importanCI~ para una .nueva
legitimación del poder político. Con e~a se prctendl_a situar. de17rmmadas
esferas de la convivencia humana por enC1ma de las posibles arb1tr~n~ade.s ~e
quien detentara el poder. Se trataba, en suma, de .hacer de la autondaa 7. ae ia
propia asociación política instrumentos encaminados a la consecuc10n de
11 E. WoLF, Das Problem dtr Nawrrechrslehrt. Versuch d ner Orlenr/erung, Müller, Karlsruhc,
3.ª ed., 1964. p. 72. . . <7
u G R CARJUÓ Sobre /03 l/miltS del lenguaje norma11110, cit., P. ~ ·. .
19 EÍ ~
0 10 entre' los derechos del hombre y la ley natu ral ha _servido de utulo ~ra _una
conocida obra de J. MARITAIN (cit. en n. 7). si bien en ella la! relaciones entre. ambos lermm0$
vienen estudiadas desde una. perspectiva diversa a la mantenida en este traba¡o.
 OELIMITACION COf'lCEPTUAL D E LOS DEREC~OS HUMANOS 45
44 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO y CONSTITUCION
En nuestros días no pueden desconocerse los esfuerzos por construir una
aquellas facultades que se reput a ban in
humano 90_ . heren tes por naturaleza
. a todo el género auténtica ciencia de los derechos humanos 9 l; los cuales ·no dejan de incidir en
el plano de su propia delimitación conceptual. Así, el análisis lingüístico de la
noción de Jos derechos humanos encuentra un notable perfeccionamiento de
sus instrumentos de trabajo en dos recientes aportaciones de la cultura
4. LA PROYECCION DE LA INFORMATICA
contemporánea: el estructuralismo en el ámbito de la metodología filosófica 94 y
i>EEt¿~T;E~~~~L~~~A~1a~NALISIS DEL CONCEPTO la cibernética y la informática en el de la metodología de las ciencias .
Conviene reseñar aquí una interesante experiencia desarrollada por el
«La función .de la palabra ha sido de t 1 . . Instituto Int a ional de los Derechos Humanos de Estrasbur o. Dicha
mentir de tal forma las palabras . .d~ guisa pervertida, se han hecho experiencia ha tenido por objeto el tratamiento por ordenador electrónico de
declaraciones más hermosas y sole mas ven t~s, que ya son insuficientes las datos referentes a los derechos humanos. El análisis se halla integrado en las
los derechos del hombre» 91 C mtnes ~ara. e volverles a los pueblos su fe en investigaciones del Instituto tendentes a elaborar: un glosario trilingüe (fran-
Maritain en 1948 una inq~ie::ci es os lt.ermmos acertaba a sintetizar Jacques cés, inglés y alemán), una enciclopedia, y un índice de descriptores en materia de
similar se desprendía de Jut' Fampdiamente. compartida. Una impresión derechos humanos. La experiencia tiende también a establecer las relaciones
b ten reun en fecha . .
a ordar un análisis sociológico de los d; h h mas reciente, cuando al de la ciencia de los derechos humanos con otras disciplinas afines. Para ello se
n'ont pas été établis scientifiquement m:~c dos un:ianos apuntaba que: «ils ha programado un «análisis espectral», basado en la confrontacic?!!, realizada a
Este hecho se debe a que los dere~hos1 hu ogmatlquement»92. téavés de ordenador, de la materia de los derechos humanos con las del
~ptos clave de la füosofía jurídica olíf manos, coi_no tantos otros con- derecho internacional público, el derecho público interno, el derecho penal, la
t1va que determina que la informacl p ica, poseen una innegable carga emo- sociología ·y la moral. También se desea constituir un banco de datos,
ta de ambigüedad y contradiccionesº ~~1e su~ace a tales conceptos no esté exen- procesados por un sistema iusinformático, que permitiría su utilización por
ideas o conceptos continúan rciterá~d~~ee~ argo, c~ando se advie~te que esas todos los organism·os interesados en la materia.
no puedan ser objeto inmediato de ve ·¡¡' n ~~ teona y en la práctica, aunque ~ ..La experiencia se , ha realizado a partir de un análisis lingüístico de unas
ell d b n 1cac1on empírica deb
o se e e a que cumplen una d t . d . • e pensarse que ·,vu páginas de textos referentes a derechos humanos. De ellos, un 60 por 100 se
función, como se ha apuntado en e trmma a función pragmática. Dicha referían a documentos internacionales, de los que el 30 por 100 pertenecían a
estrechamente ligada a su papel d e. c~so de los derechos humanos va
Estas observaciones no debe e tcn~eno
de legitimación política. •
organizaciones de la familia de la ONU y el 30 por 100 restante a organizado·
nes regionales; a su vez, el total se desglosaba en un20por100 de instrumentos
los derechos humanos deba rcsig~:n en erse en el sentido de que Ja teoría de jurídicos (tratados, convenciones ...), un 20 'por 100 de jurisprudencia y el 20 por
se quiere, mítico En este punto 1 ese a mantenerse en el plano irracional o si 100 restante de doctrina; el otro 40 por 100 se hallaba integrado por
T . d · os aspectos que puede d d •
an.a _1s1s el lenguaje presentan indudable in n espren erse de un documentos nacionales de aquellos ordenamientos jurídicos que más decisiva-
teon co y para ir situando su est d" terés para perfilar su estatuto mente han contribuido a la elaboración de los derechos humanos (10 por 100,
u to en un terreno de creciente cientificidad 9
textos legislativos; 15 por 100, jurisprude.ncia, y 15 por 100, doctrina) s. Este
90 Cfr. el capítulo 5 de este trabajo sobre Es 1ad0 d .• análisis informático aportó 50.000 términos que fueron confrontados con los
desdri~s ~::~7ntre \tc~rla
que aquí se sustenta sobre la interdc ' d .
hum.an.os se_está viendo avalada
e Derecho 'I derechosf1U1damm1ales. La.
iusnaturalista y la de los der~~o~· 1.361 elementos del glosario previamente elaboradó de forma manual, para
~~~~~r~iJ~i:::i~b~~ 1a era cstaliniana 8 n~::ia ~:º= dd~~~~A:1\~rrljem~lo, la
0 ~~~~¡~~ 1{~~~e~~~~~~!~~~~~t:~pd~la el~~ doJna~::s~~~~
1
determinar la frecuencia con la que los términos del glosario aparecían en los
~::c:t~~~s:,bt:v~s,ndneg11nPJ': textos procesados, las omisiones, etc. Así se pudo reelaborar el glosario y

v~~u~:~h~;~~:t¡:c~:a~!1~eJ~; :~ª!~~~:~I rr::;1~.:~~f¡r~~~!rªs~~~:~c~6~~=~~

d •d ea u amcntactón 1usnaturalist d ·pos111va de éstos Ahora establecer las voces fundamentales de la enciclopedia. Se ha podido comprobar
lac 1 también un orden cuantitativo de frecuencia en la reiteración de los términos, y
sectores doctnnales socialistas por reforzar o, con a progre$1Ya inquietud de determinados se ha observado, de este modo, que el término «ley» es empleado con mucha
~~~º~~~~~~;~ ~:s,:~~~d:s ~o~trl~~clar~~\e~~e:~~~t~~ 1; 1~;r~%~~¡:11 ~~~:t~l:~~!e!r~~ú~~ mayor frecuencia que las voces «Estado», «tribunal», «constitución>> ...
~11vo, conducen, ineludibleme de/~
mat~riales sen~~~ce~ssefunl~amentales deben determinarse, en deli:it't: upen~
0 0 1
construcetón 1usnaturalista Si lo d h r Cír. B. DE CASTRO C10, Dimensión científica derechos del hombre, en el vol. col. a cargo
tus rc.lacio_nes sociales 93
e ige para módulo del aut~oti d
de A. E. PtREZ L uflo, Los derechos humanos. Significación. estaruto jurídico y_súttma, Publicacio-
D~rechosfa~d~:en~de~!~ un ·d~rec/10
extn1,urid1co Este · pi '
natural de la mareria». ~ p~~~~E~n factor
'

dirioid~ po~r_·xD1snK10 Y Democr~~ia (Enciclopedia d~ conceptos ~álicoG.

BRUNNER, nes de la Universidad de Sevilla, 1979, pp. 48 ss. _
' Cfr. P. K. SCHNEIOER, Die Begrilndung der Wissensdrafttn durch Philosophit und Kybemttík,
Kohlhammer, Sttugart-Bcrlin-Koln-Main:t. 1966. pp. 12 ss. y 51 ss.: A. E. P~REZ 1.ufl<>. Ciberm!ii-
coln be:> ración internacional 9
9J J 1975' p. 87.
Madnd, .,. · •: • ERNIO, Poliuca 2), trad. cast. deJ . S•rNZ, R'10d ueros,
n ca, informática y derecho. Un análisis me1odo/6gico, Publicaciones del Real Colegio de España,
torn ~ ~ l~:utua Decl~rad?n P. ss~
9 univmat ·r~~~Jo~s ::;·¡~ "'J~;S~Ombr~· EJtudios y comentarios en
1
1
Introducción al V 1 1
. MARITAIN, ' pp.J.52
s A. 1976,
Bolonia, C. K1ss, 11 ss. K.
MASSUt, y 97 ss. L'ordi11a1eur au seruicc des droirs de rhomme, en ROH,
VASAK,
9
. EUNO, Soe1olog1e et méthod I • ' CI ., p. 22
IV. cit., p. 154. o og1e, en René Cassin. Amicorum disclp;1lommq1;e liber, vol. 1970. vol. (11, n. 3, pp. 531 ss.

.,. :,;......
DERECHOS HUMANOS, ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION , • ·
En base a estos índices de frecuencia, el ordenador ha permitido elaborar
una definición de Ja ciencia de los derechos humanos, entendida como la que se
refiercy«'Ia persona, en particula~I trabajador, que vive en un Estado, y que,
acusado de una infracción o víctima de una guerra, se beneficia de Ja
protección de· la ley, gracias a la intervención del juez nacional o de las
organizaciones internacionales (tales como los órganos de la Convención
Europea de Derechos Humanos), y cuyos derechos, especialmente el derecho a
la igualdad, se armonizan con las exigencias del orden público 96 •
Se ha dicho que esta definición «no resulta convincente» 97 • Sin embargo,
en un trabajo muy reciente Yvcs Madiot no ha dudado en afirmar que, pese a
lo sorprendente de esta definición, por sus notables diferencias respecto a las
habituales más abstractas e idealistas, se halla mucho más cerca de la reali-
dad 98 • Resulta, en efecto, altamente significativo que en dicha definición sea el
trabajador quien asuma el primer plano en cuanto sujeto de los derechos
humanos, y que, en eUa, el principio de la igualdad supere en cuanto a
trascendencia actual al principio clásico de la libertad.
Es evidente que esta experiencia no deja de tener limitaciones reconocidas
incluso por quienes la llevaron a cabo 99 ; tal limitación es ad vertible de modo
especial, en el carácter restringido de la documentación doctrinai, que, en
m?do alguno, puede considerarse representativa de la amplia bibliografía
existente sobre los derechos humanos. De otro lado, es necesario insistir en la
nat~raleza meramente cuantitativa de la experiencia. Ya que el ordenador,
debidamente programado, puede indicar la frecuencia con que aparece un
determinado término; por ejempfo~ ua revelado que el término <<ley» es más
utilizado que las expresiones «Estado», «tribunal>>, «constitución»..., pero no
está en condiciones de determinar la respectiva importancia cualitativa de los
términos, ni, en ocasiones, la diferencia significativa que un mismo término
puede revestir, según el contexto en que venga empleado 100.
En todo caso, el análisis iusinformático representa una contribución muy
valiosa para facilitar el análisis lingüístico y el análisis estructural de Jos
derechos humanos. Este último ha sido abordado por el investigador francés
Jean-Bernard Marie, quien entiende, con razón, que los derechos humanos
constituyen un lenguajé, esto es, son expresados a través de soportes lingilísti-
cos: las palabras, y estas palabras pueden ayudar a conocer su naturaleza. Los
derechos humanos no constituyen realidades inmediatamente palpables y
96
«C'est une scienc:c qui conc:crne la per.sonne, et en particulier l'homme travail!eur vivant
dans l~ cadre d'u n Eta_t et qui, acc_usé d'unc i~fraction ou victime d'une situation de ' guerre,
~n~~c•. de 1~ prot~t1on. de 1:i 101, gnl.ce l 1mtcrvcntion du jugc nationa! e! de ce!!c des
-:rg.msa.1ons mlcrna11on~1es (!elles que les organes de la Convcntion européennc des Droits de
l H~mme) el d~nt les dro1ts ••c! not~m me_nt le droit A l'égalité, sont harmonisés avec les exigenc:cs
de 1ordre pubhcy. Esta delimc1ón viene ~ttada tcxcualmentc en el trabajo de K. VASAK, lnforma1i-
qut 9~1 droiu dt rhomme, en René Cas11n. Amlcorum discipulorumque libtr, vol. IV, cit., p. 195.
O. PECES-BARBA, Derechos fimdamenra/ts, cit., p. 1IS.
:: Y. MA OIOT, D,.oils de /'hommt et libercés publiques. cit., p. 13. · reseñada. Vid. también los recientes trabajos de C. GóMEZ TORllES, Aportac1onts Y limites e a
. Cfr. A. C. K1ss, ·J. P. MASSUI!, K. VASAK, I:ordinateur au struia d~s droits dt r1tomme cit
qu1e~cs no dud~n en advertir : «il faut tout d'abord insister sur le caract~re incomplet et dond
partiel de nos rcsultats» (p. 542).
10
°
Cfr. A. E. Pt!aEZ Lut>:o, Cibernética, 111/ormática y derecho, cit., pp. 62 ss.
r
. · ...
111
t1 ·¡
DE LIMITACION CONCEPTU~t DE LOS DER ECHOS H UMANOS 47
! ~
. 1
directamente perceptibles como los :objetos del mundo físico; ~ os derechos
humanos «se conciben», «se reivindican», «se respetan», «se violan» o «se 1
.!,
sancionan», pero no se encuentran nunca, porque no son objetos· mater_iales. i
Esto no significa que no existan, prueba de ello es que se expresan continua-
mente en el lenguaje. A partir de la dimensión lingüística de · los derechos
humanos se puede proyecta r sobre su estudio el. análi~is ~s.tru.ctural. picho
análisis puede utilizar los datos aporta~os por la ~v~ugac1on mformat1ca y,
teniendo presente el índice de frecuencia de los termmos más usuales en el
campo de Jos derechos humanos, podrí~ establecer _unas ~elaciones semánticas,
«un espacio semántico», al poner de relieve los sentidos diversos que cubre una
misma palabra o grupo de palabras, estudiando también su articulació~ Y
relaciones. De esta forma, los datos cuantitativos ofrecidos por la informática
servirían de punto de partida al método estructural .para elaborar un .c~adro
cualitativo de relaciones significantes, que rebasana el plano estad1st1co Y
facilitaría la construcción de modelos susceptibles de captar la estructura de un
eventual «sistema lingüístico» de los derechos humanos (o de varios sistemas
lingüísticos de derechos huma.nos, ya que la totalidad articulada y significante
es aún hipotética) 101 • . • • • •
Estas investigaciones, todavía en fase embnonan~ •. ~u~de~. c~ntnbu1r
poderosamente a potenciar los instrumentos para un analis!S hngillst1co ~e los
derechos humanos, siempre que se tenga presente la complementanedad
metódica entre la filosofía analítica, el estructuralismo y la informática. Junto a
esas ·direcciones de análisis los estudios sociológ._.,.; contribuirán también a
perfilar el estatuto teórico de los derechos hu':11anos pa~a conducir~os progresi-
vamente 110m M ythos zum Lagos. Ahora bien, conVIene advert1r que estos
esfuerzos no deben suponer una impugnación de la función pragmática de los
derechos humanos, ligada a su condición de valores .Y• en cuanto t.a~~·
revestidos de una determinada carga emocional. Precisamente el anahs1s .;
lingüístico debe tender a clarificar el lenguaje en el que los derechos humanos, · 1
j.
en cuanto valores, son expresados y justifiéados. De ahí que el establec:er de
forma sistemática las relaciones entre los té.rminos y los hechos que designan
contribuya a desarrollar las condiciones para que la argume.ntación sobre los
1 ,.
~
.~
valores se realice en términos racionales. ·Porque se ha dicho que para el
hombre libre y responsable «il compito positiv~ .e c:ostrutti.v? del ~lo~ofo
riguardo ai valori ~ quello di sviluppare le conclizioru perche 1 val~~ s1ano
fondati e giustificati razionalmente» 101. No se trata, en suma, de propiciar una
101 J B MAllE. Mbhode structuralt et droits de rhomme, en Rtné Cassln. Amicorum
dlscipulo~umque /iber, vol IV, cit, pp. 197 ss. Como es lógico esta investigación se.ha lleva~o a cabo
en el plano metódico, y complecamentc ~l . margen de Jos pr.esupuestos anu-humamstns q~e
caracterizan determinadas versiones idcolog1cas del estructura11smo, las cuales, como es obVIO,
implican antes una negación que una fundamentación teórica de los derechos humanos. So?~e la
dimensión filosólica-jurídica del estructuralismo, vid. A. E. Pt\ll~ Luflo, Tradizlo.ne.e novita "~
«La 5 1,.uttura del dlritto>> di Yillorlo Frosinl, en RIFO, 1973, pp. 315 ss., Y. la b1bh?g.rali~ a~h
proyección del estructuralismo al derecho, en ASf'.J. 1.981, pp. 1 ss.; !'· ~ONTORO BAL_l.ESTEROS,
Análisis estructural y conocimiento jurldico, Pubhcac1on~s dc_l~ ~m~crsidad ~e Mu~t'ª• 11~~
io2 U. SCARPELLI, Filowjla analltica, norme t valorr, Edwom d1 Comumtll, M1 ano, • 2
página 90.

48 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE D ERECHO Y CO NSTITUC ION
!ª
conclusión pesimista sobre ~oci~n de .los derechos humanos, en base a su
pluralidad y am bigüedad s1gn11icat1va, sino de sentar las bases para que Ja
lucha por los de!echos humanos escape del dogmatismo y se funde en una
sólida delibe_ración racional.
s. UNA PROPUESTA DE D EFINICION
«Pues quién negará que se elevó su corazón, y que en su pecho, más libre,
latió la sangre con más pureza cuando se elevó el primer fulgo r del nuevo sol,
cuando se o yó hablar de Jos derechos del hombre, comunes para todos, de la
libertad embriagadora y de la hermosa igualdad. Entonces cada cual esperó
vivir por sí mismo; parecía romperse la cadena que aherrojaba a muchos
países, y que sostenía en su mano el ocio y el egoísmo» 10 l. En estos térmi nos
compendiaba Wolfgang Goethe, testigo excepcional de su época, el conjunto
de sentimientos, anhelos y logros que la expresión «derechos huma nos» suscitó
en las conciencias de sus contemporáneos, en el clima cultural inmediato a la
promulgación de las decla raciones. Las palabras de Goethe, ricas en fuerza
" alegórica y propias de ese lenguaje poético que tantas veces ha servido de
vehículo expresivo de los derechos humanos, constituyen, sin embargo, una
herramienta mu'y útil para comprender su valor pragmático. Con esas expre-
siones se quería subrayar, en un determinado momento histórico, el valor de
un nuevo criterio de legitimación politic•. ~ .ies, tal como se ha expuesto tras Ja
afirmación, en muchas ocasiones grandilocuente, de los derechos del hombre se
deseaba poner un freno contra la autoridad arbitraria y dogmática, y, en suma,
contra la omnipotencia del poder. Un claro ejemplo de la función política de la
metáfora de los derechos del hombre nos lo ofrece la Declaración de Indepen-
.. dencia americana de 1776, en la q ue, por directa inspiración de Thomas
Jefferson, se consideran verdades evidentes: que Jos hombres son iguales por
nat uralez~, que hao sido dotados por su Creador de derechos inalienables, y
que, precisamente, para asegurar el goce de esos derechos los hombres
establecen gobierno.~.
A partir de estas precisiones puede esbozarse una definición de los derechos
humanos en términos explicativos, esto es, encaminada a po ner de relieve
cómo debe ser empleada esta expresión en la teoría jurídica y política de
nuestro tiempo para conseguir la máxima claridad y rigor a partir de Jos usos
más (~presentativos del término. A tenor de ella los derechos humanos
aparecen como un conjunto de facultades e institu~iones que, en cada momento
his_tórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurldicos a-nivel nacional e internacional.
Pudiera estimarse que esta definición no elude los peligros más frecuentes
en las tentativas de deli~ i tar conceptualmente los derechos hu manos que se
reseñaban al iniciar este capítulo.
•~>. W. GOETHE, Hcrma1111y Dorotea, en Obras, trad. casi. de J. M.• V3lverdc con prólogo de M.
tr
Sacnst3n, Verga ra, Bnrcclona, 1963, p. 916.
DELIMITACION CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 49
a) Así, puede objetarse que al definir los derechos humanos como unas
facultades que corresponden a las necesidades de los seres humanos se está
incurriendo en una· tautologia. Ahora bien, la referencia in ~ediata a los
valores de los que tales facultades constituyen una concreción, Y la insisten-
cia en el carácter histórico con que la misma se lleva a cabo, son datos que
contribuyen a una determinación del significado de esos derechos.
Es particularmente necesario recalcar el sentido histórico de los derechos
humanos, ya que ~a propia experiencia se ha encargado de desvanecer, e.o
menos de dos siglos, la ilusión iluminista de unos derechos humanos válidos
semper et ubique. Ya en el pasado siglo los Grundzüge des Naturrechts oder der
Rechtsphilosophie (1846) de August Roder, en donde se trazaba un minucioso
catálogo de derechos y deberes humanos, algunos de ellos tan insólitos co_mo ~I
de no hacer preguntas embarazosas, o el de no entrar en una estancta sm
104
hacerse anunciar fueron objeto de la aguda iro nía de Rudolf von Ihering· .
Del mismo modo, existen hoy dereéhos que juzgamos muy importantes,
especialmente en el plano. económico y social, que ni tan siquiera fueron
intuidos por los autores de las declaraciones del xvm.
b) De otro lado, el apelar a los valores · d~ la. dign_idad, la libertad y la
igualdad pudiera entenderse como una clara mc1denc1a de ~sta propuesta
definitoria en el ámbito de las· llamadas «definiciones teleológicas», esto es, de
remitirse a valores de contenido impreciso.
Sin. embargo, los valores reseñados pueden ~°.nsiderars~ ..los. tre~ ejes
fundamentales en torno a los cuales se ha centrado s ren;t?;'C la remnd1cac1ón de
Jos derechos humanos, revistiendo, eso si, en distintos momentos históricos un
contenido· diverso, el conjunto de facultades e instituciones destinadas a
explicitarlos. .
La dignidad humana ha sido en la historia, y es en la actuahdad, el punto
de referencia de todas las facultades que se dirigen al reconocimiento y
afirmación de la dimensión moral de la persona 10' . Su impo rtancia en la
génesis de la moderna teoría de los derechos. humano~ _es inoega?l~. Baste
reeordar que de la idea de dignitas del hombre, como ser et1camente ltbre, parte
todo el sistema de derechos humanos de Samuel Pufendorf, que, a su vez, fue
. . . . ' 106
ícrmento inspirador de las declaraciones americanas .
La libertad constituye, desde siempre, "ti principio aglutinante de la lucha
por tos derechos humanos, hasta el p_unto ~e que d~ranti: mucho tiempo ~a
idea de libertad, en sus diversas manifestactbnes, se identificó con la propia
noción de Jos derechos humanos: Es si~cativo que, incluso en nuestros días,
en un interesante estudio sobre la existencia de derechos naturales t,iesarrollado
10• R. von IHEJllNO, Sdtuz und Ernst in der Jurisprudenz Eíne Wtlnachugabeftir dasjurlstlstht
Publikum, Breitkopí &. Hártel, Lei¡rzig. 9.' cd., 1904, p. 33~. . ..
1os Cfr E BLOCH Naturrecht und menschllche Würde, C1l.; H. C. NIPPERDEY, Die Wurdt des
Menschtn, en. el vol. 'de F. L. NEUMANN, H. C. NIPPl!RDEY, U. SCHEUN~R, Dlt Grundr(Chte.
0
Handbuch der Thtorle und Praxis der Grundrechtt, Duncker & H umblol, Berhn, 1954, t.11, pp, 1 SS.
26 w MAIHOFER J«ch1~1aat und mtnschliche Wilrde, Klostennann, Frankíurl a. M.. 1968.
y .::· Cf~ H W EL;EL Ein Kaplrel aus dtr Gtschichtc der amerikanlschen Erkliiru11g der
Mensclu:nr~cht~ ( John Wise u11 d Samuel Puftndorf), en el vol. col. Zur Geschlchtt der Erkliir11110 d11r
Menschenrechte, cit., pp. 238 "·
 r

0 0

DELlMITAClON CONCEPTU AL DE LOS DER ECHOS HUMANOS 51

50 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y. CONSTITUCION
úJt' 0 pudiera estimarse qÍle al aludir a la necesidad de la positiva-
en el marco de uno de los más decididos movimientos de crítica radical de la c) Por im. ~nto de facultades se estaba incurriendo en un enfoque
tradición metafísica, se reconocía como único derecho natural la libertad. Se ción ~e ese con) hacerse mención expresa de la realización efectiva de los
trata del análisis lógico llevado a cabo por Herbert Jiart, quien ha limitado la formalista al no s Debe, por eso, advertirse que el reconocimiento positivo de
posibilidad de existencia de derechos naturales a un solo derecho: «the equal derechos humano ~tiende aquí en su sentido más amplio, que incluye lo mismo
right of ali men to be free» 107. tales derechos se enormativos de positivación que las técnicas de protección Y
Jos instrumentos
Respecto a la igualdad debe recordarse, tal como se ha evidénciado al
aludir a la experiencia iusinformática del Instituto Internacional de los garantía. . . . propuesta ,pretende conjugar las dos grandes dimensiones
D erechos Humanos de Estrasburgo, que constituye el derecho humano más ~a defim~ion oción general de los derechos humanos, esto es, Ja exigencia
importante en nuestro tiempo, al ser considerado como postulado fundamen- ª
que 1ntegr~n n pecto a su fundamentación y las técnicas de positivación y
tador de toda la moderna construcción teórica y jurídico-positiva de los iusnatu~~stau~esdan la medida de su ejercicio. Es evidente que con esta
derechos sociales 10•. protecciondq d tinición no se pretende haber dado una respuesta satisfactoria
'º' H. L. A. HART, Art' tlttre ony natural rights?, en «The Philosophical Review», 1955, n. propuesta e. ~~problemas que, como se ha tenido ocasión de comprobar,
LXJV, pp. 175 ss. Desde diferentes premisas a una conclusión similar a la de Herbcrt HART h3 a toda la ser~ 1'er intento definitorio de los derechos humanos. Pero, a través
llcgado John RAWLS, quien en su conocido libro A Thtory of Justice, Harvard University Press,
Cambridge (Massachusetts), 1971, considera como primer principio de la justicia el derecho
comp~r!~ c~e ~~ principales usos lingüísticos de Ja expresión, se ha pret~ndido
equivalente de cada persona al más amplio sistema de libertades rundament:iles compatible con un del anabsis ámbito en el que la misma puede ser empleada con sentido; al
1
sistema similar de libertad para todos (p. 302). En contra de 14 tesis de H. HART debe reseñarse, ir aclarando e ósito ha guiado las reflexiones que anteceden.
pese a la endeblC2 de su contenido, la reciente publicación de H. J. McCLOSK.EY, Derechos y menos ese prop
sociedad m lafllosofla analftic:a. trad. cast. de F. QutNTAl'IA. Departamento de Estudios Humanísti·
cos, Santiago de Chile, 1976. En este libro se pretende rechazar a partir de una scdi<:ente
investigación analltica la posibilidad de admitir cualquier derecho humano en términos absolutos,
inviolables e inalienables, reconociéndose, sin embargo, algunos derechos condicionales pero
báJicos o prilfl4/oc~. en cuanto intrínsecos a sus poseedores, y entre Jos que se citan: <(CI derecho a
la vida, el derecho a contraer matrimonio y a tener descendencia, el derecho a autodesarrollarsc, el
derecho para acceder al conocimiento, a la verdad y, por tanto, a Ja educación necesaria para ello,
el derecho a vivir como agentes morales completos» (p. 147). Resulta paradójico el reconocimiento
de este heterogéneo y peculiar grupo de derechos como básicos e intrínsccos. cuando Ja parte más
amplia dd trabajo de McCLOSK.EY se dirige a mostrar el carácter relativo y contingente de
derechos tan básicos e intrínsecos como los de libertad (pp. 4 ss.) e igualdad (pp. 52 ss.). Asi, el
recurso a Ja lilosofia analítica, más que de instrumento metódico para la investigación, sirve de
mero pretexto legitimador de sus prejuicios antídcmocráticos. Por tal motivo, el hecho de que este
libro se p11blicara en pleno 1976 «para uso exclusivo de cstudíaotcs de la Universidad de Clúlc» no
debe estimarse como algo casual, sino plenamente revelador del csp!ritu que lo anima. Como
elocuente botón de muestra de los presupuestos ideológicos de esta obra, se puede citar un párraío
que c~nlieoe una justificación «analítica» de la discriminación racia~ en base a argumentos que
.nada innovan respecto a los que ya fueran refutados hace siglos por n11tstros Vitoria o Las Casas.
«I gualdad racial y juslicia: Nuevamente -son palabras de McCLOSK.EY- el argumento en Cavor
de la igualdad parte de lá ausencia de diferencias relevantes. Las diforencias en atributos relevantes
aparecen más bien dentro de razas individuales que entre distintas razas, Sin embargo, puede verse
que la dcíensa de la igualdad racial no es una defensa absoluta de principios, al considerar el
s!guiente eje~plo imaginario. Supongamos que se descubriera una isla del Pacifico, que aún no ha
sido descubierta, y se hallara que está habitada por un nuevo grupo racial de una inteligencia
bastante ~erior a Ja de ~n 111orón.y que posca una característica depravada y sádica de encontrar
placer evtdentc en el sufr1m1ento a1eno. Supongamos que, después de 100 ailos, y habiendo tenido
contacto con otros grupos sociales, en diferentes ambien tes culturales, estos rasgos persistieran.
¡,Dictaría la justicia todavia la igualdad racial? Sugiero que no. Sería injusto tratar a tal rau igual
que a 01111~ razas, ya que diferiri!ln en ::entido: que son relevantes para la JiS\.Timinación:
requerirían de protección legal a causa de su estupide:z, y tendrían por lo tanlo derechos legales
restringidos y dist.íntos; el derecho a sufragio podría serles denegado con justicia' por carecer de la
com{>C'.tencii p11ta cautelar de sus propios intereses; y podria restrin¡írselcs correctamente el
ejeretcio de sus impulsos ~dicos mediante la privación de libertad, si fuera necesario. Seria injusto
para con ellos tratarlos igual que a otras razil.S. Es evidente la relevancia de eslo para la
investigación acerca. de.las diíercncias raciales» (pp. 62-63).
aoa Cfr. L'égalitl, vpl. I, a cargo de H. BucH, P. fORIERS, Ch. PERELMAN, Bruylanl, Bruxcllcs, .
1971; y vol IV~ cargo de R._DEKKERS, P. FoRJ.ERS, Ch. PEU.l.EMAl'I, Bruylant, Bruxclles, 1975; de
este vol. es parllculannente interesante para nuestro objeto el trabajo de P. MERTENS. Égalité tt
drolrs de fhomme: de fhomme abstra{t a rhomme «Situé», pp. 266 SS. A. E. PtREZ Lut'lo, El
concepto de igualdad como fundamento de los derechos eco116mlcos, socialts y cu/rurales, en ADH,
1981, pp. 255 SS. .
1 '
CAPITULO 3
LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS
HUMANOS
SUMARIO.-!. LA f'l/NDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS MU MANOS ADEBATE.- 2. FUNDAMENTA·
CIÓN OllJETIVISTA: 2. l. La itit:a mat•ri11/ d• los ~alort.<; 2.2. El obj•tiol.rmo onto/6gíco cristiano.-3.
FUNDAMENTACIÓN SUIJETIVISTA: 3.1. E./ primado dt la libtrtad l11dloldual; 3.2. Del jndioldualismo al
a11arc¡ul<mo.-4. Fur;DAMENTAClÓN INTERSUBJETIVISTA : 4. l. La teorlti COllMTUUOI de la r:trdad; 4.2.
D• las necnidadts a los ralorts.-S. LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS: TEOR(A y
PRAXIS: S. l. ¿Dt,.chos humanos o dn'tthas morales?: 5.2. ¿Pueden fanda-n1arse los derechos
/rumanos? . eficacia de los derechos humanos, dan como resuelto el problema de l¡i.
l. LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS
A DEBATE
En la Introduoción de su Re/ectio de lndis, una obra clave en el proceso de
afirmación de las libertades, Francisco de Vitoria, al iniciar su argumentación
en favor del status jurídico-político de los habitantes del Nuevo Mundo, deja
traslucir la inquietud de si «parece inútil y ocioso discutir esta cuestión» 1 • El
testimonio de Vitoria estimo que constituye un provechoso leitmotiv para
cualquier tentativa de fundamentar los derechos humanos, porque prueba: que
las dudas sobre la eficacia de tal reflexión no suponen ninguna novedad; que es
conveniente abordarla desde una rigurosa perspectiva autocrítica; pero que,
con todo, y como se desprende de la propia repercusi6n ulterior de las ideas de
Vitoria, se trata de una labor teórica que puede incidir 'notablemente en la
práctica. · la penumbra otro de los problemas centrales de la fundamentación de tales
En el capítulo anterior he insistido en la continuidad existente entre la
expresión normativa de Jos derechos humanos y Jos presupuestos que le sirven
de base. Entre dichos presupuestos, como también se ha tenido ocasión de
indicar, la fundamentaci6n filosófica ocupa un lugar relevante. Es evidente que,
en nuestros días, la casi totalidad de los sistemas políticos desde las democra-
cias liberales a los socialistas admiten virtualmente y en forma oficial alguna
doctrina sobre los derechos del hombre. Por este motivo, estos derechos
aparecen como una referencia obligada en casi todos Jos textos constituciona-
~es de la hora presente, lo que no debe interpretarse como una prueba
irrefutable de su efectiva realización. «Es la nuestra -ha escrito certeramente
lvo D. Duchacek- una epoca de nuevas aspiraciones, nuevas naciones y
nuevas constituciones. Es también una época en la que las declaraciones
«Vidctur quod 101a h~cc disputalio sit inutilis el 01iosa», e.scribla textualmente Francisco de
1 paladines de ideologfns abierlumenle contrarias. «En efeclo, dijeron ellos, estamos de acuerdo
VrTORIA en el Pratludlum de su Rclcctio de 1"dis, cd. bilingüe a cargo de L. Pereila y J. M.• Péi-e-L
Prendes, CSIC. Madrid, 1967, p. 4. · lrltroducció11 al vol. col. Los dtrtclros dtl lrombre. Estudio.t y comemm·ios '" 1or110 a la rmt~'<I
)~
; LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 133
constitucionales de derechos y libertades, tanto las nuevas como las antiguas.
son constantemente violadas» 2 •
Estas circunstancias han propiciado el que se señale, desde distintas
perspectivas doctrinales, que el problema prioritario que hoy plantean los
derechos humanos no es tanto el de su justificaci6n como el de su protección 3 •
Así, desde enfoques que globalmente pueden ser denominados realistas, se
insiste en el plano político en las condiciones de democracia política y
económica que deben servir de marco para un disfrute efectivo de los derechos
humanos; en el jurídico, en los instrumentos y mecanismos de garantía que van
a dilr Ja medida real de su disfrute; y en el sociológico, en la sensibilización de la
opinión pública, que con su presión sobre los poderes públicos puede influir
decisivamente en la vigencia a escala nacional e in ternacional de tales derechos.
Ahora bien, estos planteamientos, que revisten indiscutible interés para I~
fundamentación. Desde esta óptica se afirma que existe una «convicción
generalmente compartida de que ya están fundados» 4 • Sin embargo, cabe
objetará este planteamiento optimista que la cpnstante violación actual de los
derechos humanos muestra la falta de arraigo y la precariedad de esa~
pretendidas «convicciones generalmente compartidas»; y Ja consiguiente
necesidad de seguir argumentando en su favor. De.otro lado, basta cotejar la
disparidad que ofrecen los presupuestos filosóficos o ideológicos que subyacen
al estatuto de los derechos y libertades en los diferentes sistemas políticos que,
de algún .modo, los reconocen para que se disipe la ilusión de un fundamento
común y generalmente aceptado 5• Es cierto que se ha llegado a considerar a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de la O.N.U. como manifesta-
ción de «la única prueba por la que un sistema de valores puede ser considera-
do humanamente fundado y, por tanto, reconocido: esta prueba es el consenso
general acerca de su validew 6 . Pero este argumento que puede explicarnos
cómo se ha llegado a un acuerdo sobre los derechos y libertades básicas deja en
derechos: su porqué, es decir, su razón de ser 7 •
Si desde las posturas realistas el problema de la fundamentación de los
derechos humanos es considerado superfluo, por estimarse resueltQ, para los
positivistas aparece como inútil por irresoluble.
·Las post uras pvsitivístas reflejan en este punto distintas concepciones o
1
l. DUCHACEX, Dertchos y libtrtadts en el mundo actual, trad. casi. de O. MONTSERRAT, IEP,
Madrid, 1976, p. IS.
1
Cfr. capítulo 2, 2.3.
N. 808810, Prtsr11t• y por~nir lle los dtrtthos humano.•. en ADH, 1981, p. 10.
4
~ Cfr. los trabajos de: l. DUCHAcrK. cit, y M. KRIELE. Die Me11schenred11e rwischtn Osr
u11J Wtst, Wisscnschaft und Polilik Verlag, Koln. 1977. ·
• N. BOBDIO, op. cit.. p. 10.
7
He recordado en el capítulo 1 la significativa anécdota que relata J. MARITAIN de que
c1U1ndo se disculia en una comisión de la Uncsco sobre los derechos del hombre, alguien se
admiraba de que se mostrnran de acuerdo sobre ta formuiuci6n de una lista de derechos,
tocante a estos derechos, pero co11 la condició11 de qtte 110 .« nos prt91111tf el porqué».
Dt claracíó11 u11íver.1u/ reunidos por la U11esco, FCE. Mé•ico-Buenos Aires, 1949, p. 15.

---:.
134 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
teorías de la moral (metaéticas) muy difundidas en el pensamiento contempo-
ráneo, que coinciden en impugnar la posibilidad de una demostración científica
y, por tanto, de una-fundamentación racional de los valores. A estas tesis se les
da el apelativo genérico de no cognoscitivi.stas ya que parten de la idea de que
los juicios de valor, particularmente los morales, no son susceptibles de ser
considerados como verdaderos o falsos, porque al no referirse al mundo del ser
no son verificables empíricamente.
i \cOfnparten esta orientación los neopositivistas de_y~na y Berlín, así como
'1
('
los .realistas escandinavos y un amplio sector de analistas del lenguaje moral en
". d
1
el seno del pensamiento anglosajón. Felix Oppenheim ha resumido certera-
.r mente el alcance del no cognoscitivismo al indicar que, de acuerdo con sus
premisas: «}.Q.s principios éticos básicos no tienen un status cognoscitivo; no
ueden ser conocidos como lalsos ni como verdaderos orque no son falsos ni
1 ver a eros, a que no 1rman m niegan que a go venga al casoȻ. De ello se
'l..¡ sigue que los va ores e 1cos, JUn 1cos y po 1t1cos no pueden pretender una
validez general, objetiva o intersubjetiva, ya que .se limitan a exprésar convic-
!¡': ciones personales. De ahí que<~ cualquier principio ético básico es cuestión de ..
1 . com. r · sub'etivo, entonces los principios éticos básicos sob~ 8~illla.s ..
r'.¡
1
,l!:!!)dicas que deben ser ecre a as y o e ec1 as tampoco tienen status cognos:..
c~. -· .. -:_.
orno variantes del no cognoscitivismo pueden considerarse las distintas
actitudes relativistas respecto a los valores éticos y jurídico-políticos. Es sabido,
por ejemplo, que para Max Weber resulta ingenua la creencia en principios
básicos de las ciencias sociales de los que pudieran derivarse, inequívocamente,
reglas para la solución de problemas prácticos. No existe ningún presupuesto
científico (racional o empírico) que permita fundar una decisión sobre los
.s; valores. De ello se deriva que en cada situación en Ja que hay que elegir entre
valores opuestos se parte de que, en principio, todos .son igualmente legítimos,
í. porque ninguno de ellos es más verdadero o está racionalmente más justificado
1.
que el otro 10. Un planteamiento análogo referido a los valores juridico-
políticos ha sustentado Hans Kelsen. En su opinión el relativismo filosófico,
fiel a sus premisas empiristas y antimetafisicas, descarta Ja posibilidad de
entender lo absoluto por ser inaccesible a la experiencia humana. Insiste en
separar claramente la realidad y el valor, al tiempo que funda los juicios de
valor en las fuerzas emotivas de la conciencia humana y «siente una inclinación
solapada hacia el escepticismo» 11 . Para Kelsen las controversias sobre los
valores entre personas de creencias religiosas o ideologías políticas distinta.s
revisten siempre la forma de juicios de valor subjetivos y, por tanto, sólo
relativos 11 • De ahí que si algo muestra la historia del pensamiento humano es
1
f. I!. OPPENHEtM, Etica y jilo.1ofia política, 1raá. case. de A. Kamire:i: y J. J. Ucrílla FCE
Mé~ico, 1976, p. 37.. . ' ' Torres.. Valencia, 1981, pp. 186 ss.; E. PAlTARO, Dirltro, mora/e• conct:lo11t reallstlca del dtrtllo,
/bid., p. 68. .
10
M. WEBER, Gt-3'lmn1tltt 1fofsá1u ziir Wisunsclwft.dthrt, Mohr, Tilbingen, 4.' ed .. 1973.
pp. 6 SS. y 260 SS.
:: H. KELSEN, ¿Qui •s ju..iidu?, erad. =c. de A. Cals:imiglia, Aricl. Barcelona, 1982. p. 115.
/bid., pp. 41-42.
,.
.·
LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 135
la falta de fund amento de la pretensión de establecer racionalmente normas
abs.olutamente correctas para regular la conducta humana La experiencia del
pasado muestra que la razón sólo ~ede acceder a valores relativos. No se
puede emitir un juicio-sobre algo que parece justo con la pretensión de excluir
el juicio de valor contrario. «La justicia absoluta es un ideal irracional, o, dicho
en otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones eternas del hombre» IJ.
Otra importante dirección del no cognoscitivismo es la denominada tesis
emotivista sustentada por pensadores neopositivistas como Rudolf Carnap y
Alfred Ayer, quienes indican que los enunciados éticos al carecer de significado
cognoscitivo descm¡Íeñan una función emotiva. «Al decir que un tipo de acción
es justa o injusta - señala Ayer- no estoy haciendo un enunciado fáctico, ni
tampoco un enunciado sobre mi propia actitud mental. Simplemente expreso
ciertos sentimientos morales ... >> 14• La concepción emotfoista de la ética ha sido
defendida también por Charles L. Stevcnson, quien al analizar el lenguaje
moral ha indicado que en los juicios de valor la respuesta (por parte de quien
escucha) y el estímulo (por parte de quien habla) se traducen en una determina-
da manifestación de emociones. Así, la afirmación por parte de un sujeto de
que algo es «bueno» traduce la a ro'EiaCíOn oc uien la formula (emoción
esttmat1va), as como el deseo de que los dem s compartan esa eshmaci n
(emocton persuasiva). Pero, en cualquier caso, áuentras los argum~
áeSCñpClvos pue~ser verdaderos o falsos, los argumentos estimat1vo5o
rsuasivos no ueden 'uzgarse a tenor de ese ente · sino únicament~P.9UL
1e su eli~. de convicc1on respecto a sus destinatarios u:..... .
-i::a¡¡roy~... un del emotivismo axiológico al derecño se debe, principalmen-
te, al realismo escandinavo y, de modo especial, a los exponentes de Ja Escuela
de U_epsala (Axel Hiigerstrom, A. Vilhelm Lundstedt y Karl Olivccronajt6 ;asf'
como aTCfañes Alf Ross. Este último ha llegado a afirmar que emitir juicios de
valor sobre la justicia es algo así como golpear sobre la mesa: una expresión
emocional que convierte el interés propio en un postulado absoluto. La
ideología de la justicia es, por ello, una actitud biológico-emocional con la que
se defienden ciega e implacablemente ciertos intereses. «lt is so easy to belive i~
the illusions which excite the emotions by stimulating the suprarenal glands))
concluye Ross 17.
Conviene recordar que en el ámbito de la filosofía analítica las investigacio-
nes sobre Ja dimensión pragmática del lenguaje de Charles W. Morris 18 ; la
" Ibld .. p. S9.
1 4 A. J. AYER, Languagt, Tru1h and Loglc, Dovcr PubUcatioos, New York, 2.ª cd., 1964, p.
107 (existe lrad. cast.. Martínc:z Roca, Barcelona, 1971). Jlid. también su libro les probleln4S
crntralts dt la ji/osojla, trad. casl de R. Fcrnández, Alianza, Madrid, 1979, pp. 202 ss.
u Ch. L. STEVEWSON, Erhics and Language, Yale Univcrsity Prcss, Ncw Havco, 1944, pp.
162 ss.; y Facrs and Values, Yale Univcrsity Prcss, New Havcn, 1963, pp. 86 ss.
16 C ír. Th. 0EIO~R, M.oral y dtrtclio. Po/lm/ca ca~ Uppsa/,,, .trAd. CAAI. <le F.. rlftT?.Ón
Valdés, Alfa, Barcelona, 1982, pp. 21 ss.; L. HIERRO, El realismo jurídico escandinavo, Fern~?do
en RTDPC, 1970, pp. 986 ss.; lo., 11 realismo glurldico scandinavo, l. Axel Hágemrom,
Coo~raciva Librarla Universitaria Edicrice, Bologoa, 1974, pp. 58 ss.
1 A. Ros.s, On Law and J.JJStice, Sccvcns & Sons, London, 1958, pp. 274-275.
11 Ch, W. MORRIS. Uneamenti di una teorla dtl stgnl, lrad. it de F. Rossi-Landi, Paravia,
Torino, 1954. pp. 36 ss.
~ --...
'...
- --·- ..- - ,. ..-..-=-·-·
 r·
" 1
136 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
teoría de los enunciados pcrformativos ( performacive uccerances) de John L.
Austin 19 ; así como el prescriptivismo de Richard M. Hare 20, han contribuido,
aun en la esfera del 110 cog11oscitivismo, a evidenciar I:¡ dimensión directiva y
comunicativa del lenguaje moral. Se ha cuestionado así la reducción de los
juicios éticos a fórmulas irreflexivas y arbit rarias como se desprendía del
planteamiento emotivista, o a expresiones sin sentido, a meras exclamaciones,
tal como quedaban relegados a partir del estricto empirismo lógico· del
neoposi tivismo inicial y del relativismo. Ya que de aceptarse estas premisas,
como ha indicado críticamente Stephen E. Toulmin, los juicios éticos no serian
otra cosa que «gritos» 21. Sin que pueda tampoco soslayarse, en el cambio de
rumbo de las actitudes de la filosofía analítica y neopositivista, la inlluencia
ejercida por el último Ludwig Wittgenstein quien, como es sa~ido, vinculó el
lenguaje a las «formas de vida»; de ahí que las funciones del lenguaje no
queden reducidas a la descripción, sino que existan tantas como posibles usos
de los términos en los distintos contextos vitales o «juegos lingüísticos»
( la11guage-games) 22 •
Es evidente, en cualquier caso, que a partir de los presupuestos no
cognoscitivistas, desde Jos cuales el positivismo enfoca el problema de los
valores éticos, jurídicos y políticos, resulta imposible fundamentar los derechos
humanos. Estas tesis pueden ser, en determinadas ocasiones, útiles para
evidenciar la falta de rigor de algunos intentos doctrinales dirigid os a la
fundame~tación de los derechos humanos, pero difícilmente pueden contribuir
a justificarlos. Tan sólo si se pa rte de que puede existir una base racional para
los valores éticos, jurídicos v políticos -posibilidad negada por el no cognosci-
tivismo-, cabe constru.. una adecuada fundamentación de los derechos
humanos.
Se desprende de lo expuesto hasta aquí que ni el realismo, que considera el
problema de la fundamentación de los derechos humanos como un problema
resuelto, ni el positivismo, que lo considera irresoluble, pueden ofrecer el marco
teórico adecuado para enrocar dicho problema. Las posturas realistas, al dar
'p or supuesto un fundamento para los derechos humanos, cifran su problemáti-
ca en la obtención de los cauces más adecuados (económicos, jurídicos y
políticos) para realizarlos. Mientras que para el positivismo jurídico, que
descarta la posibilidad de establecer premisas racionales para justificar los
derechos humanos, la tarea a realizar se circunscribe al análisis de las técnicas
formales de positivación, a través de las cuales estos d~rechos alcanzan rango
normativo en los ordenamientos jurídicos de los distintos sistemas políticos.
De ahí que sólo desde un enfoque iusnaturalista tenga sentido el plantear el
" J. L. Ausn.'1, P/1ilosophicnl Pnpers, Oarendon Prcss, Oxford, i.• ed., t970, pp. 233 SS.
'º R.M . HAaE, The l..n11g11ugt o/ Morals, Clarcndon Prcss. Oxford, t9S2, pp. t27 ss; Vid.
también su obra FreNom a1ul Rt11so11, Clarcndon Prcss, Oxford, 1963, pp. 4 ss.
21
S. E. TouLMIN, El puesto dt In razón en la litíca, lrad. cast. de J. F. Ariza. Alianza,
Madrid. 1979, p. 67.
22
L. W1rrGENSTEIN, Philoso(l/1lcul /nresligario11s, ed. a cargo de G.E.M. Anscombc,
.Bfuckwcll, Oxford, 1976, p. 11, donde escribe: «Hcrc che lcrm /1111011ag•-game is mc:inl 10 brin¡;
into prominence the fact lhnt thc speahi11g of languagc is p:trl of an activity, or of a form oí
life».
" . . ......... . cc.s
LA FUNDAMENTACION OE LOS DEREC HOS HUMANOS
problema de la fundamentación de los derechos humanos. Por ello, me parece
decisivamente correcta la idea expresada por Crawford B. Macpherson de que
«cualquier doctrina de los derechos humanos debe constituir, en cierto sentido,
una doctrina de los derechos naturales. Sólo pueden concebirse los derechos
humanos en cuanto especie del derecho natural, en el sentido de que deben
deducirse de la naturaleza del hombre en cuanto tal (por ejemplo, necesidades Y
capacidades), bien de los hombres como son actu~lment~, bie~ de los .hombres
como se considera que pueden llegar a ser. Decir esto 1mphca senctllamente
reconocer que ni los derechos legales, ni los derechos reconocidos por la
costumbre constituyen íundamento suficiente para los derechos humanos»~J.
Debo advertir de inmediato, que aquí se utiliza el término «iusnaturahs-
mo» en su acepci,ón deontológica, funcional y abierta. Es decir, bajo dicho
rótulo, lejos de apelar a alguna de la~ ~ersiones c~nc~etas del derecho natura.!,
entenderé un conjunto de tesis metaellcas que co1nc1den en ~fi;mar la n~ces1-
dad de que todo sistema jurídico reconozca unos derec~o~ .bastcos de quienes
¡0 integran, así como las teorías que defienden la pos1b1hdad de ~on~c:-=r Y
justificar racionalmente tales derechos. Será. por tanto la eontnbue~~n a
explicar este cometido más que las dcclarac!ones f~rmales ~e .adhes1on. o
rechazo del derecho natural, lo que determinara el que mcluya distintas teonas
éticas, políticas o jurídicas de nuestro ticm?o dentr~ de esta acepción abierta
de la expresión «iusnaturalismo». Soy consciente ~el nesgo que co.n!leva proyc<:-
tar este esquema interpretativo a posturas doctrmales que, expltcttamentc, no
aluden para nada al derecho natural. Advertir de este peligro es al menos una
condición para evitar que el modelo e:-- 1 :~-?tivo se convierta en un lecho de
Procusto. De cualquier forma, a mi entender, intentarlo puede resultar
provechoso para contribuir a una con:ip~ensión a~~lítica, un examen compara-
tivo y un justiprecio crítico de las d1st10tas pos~c~~nes desde las que hoy se
intenta dar una respuesta afirmativa a la pos1b1hdad de fundamentar los
derechos humanos. El esquema que se propone carece, por ?Ira .part~, de
cualquier pretensión de exhaustividad y de ri~i?ez, por c~tD:~artir la mqu1ett~d
expresada por José Ferrater Mora de que qu1zas «la amb1guedad sea el pre.eso
que haya que pagar para que el camino de la investigación no quede obstruido
prematuramenten 24 •
2. FUNDAMENTAClON OBJETIVISTA
A efectos de esta exposición, se incluirán en la justificación objetivista el
conjunto de posturas doctrinales que afir~an la .ex~stencia de un or~cn de]
valores, reglas, 0 p rincipios que poseen validez obJellva, absoluta y um~ers~I
con independencia de la experiencia de los individuos, o de su consc1enc1a
valora ti va.
u C. D. MACPllERSON, Los dfrcc/10.• nult1l'(tl~s e11 Ho/:tbe.1 y e11 Lockc, en RICS, 1965. n..5: .P·
19t Con posterioridad este trabajo se incluyó en el vol. col. a cargo de D. O. RAPHAEL. Pul111rnl
T/r~or·y and tire Rig/11s o/ Ma11, Mac Millun, London, t967. . .
•• J. F ERRATER MORA, Dt la ma1erfn a fo razón, Alianza. Madrid. 179, p. 195.
. ..:~--- ..... -..--------~
 138 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
De las diversas teorías éticas que parten de premisas objetivistas me
limitaré a reseñar aqui, por su interés respecto a la fundamentación de los
derechos humanos, la postura de la ética material de los valores, y algunas
de las principales concepciones actuales del objetivismo ontológico vinculadas
al pensamiento social cristiano.
2.1. LA ETICA MATERIAL DE LOS VALORES
La materia/e W ertetliik fundada, bajo la inspiración de la fenomenología de
Edmu nd Husserl, por Max Scheler ha tenido también en Nicolai Har'tmann a
uno de sus más caracterizados exponentes. La ética material surgió como un
intento de superar el riguroso formalismo atribuido a Ja ley moral kantiana:
«fórmula terriblemente sublime en su vacío», en palabras de Scheler 15• Frente
al formalismo ético kantiano d efendió la existencia de un orden objetivo y
apriorístico de valores.
Las tesis más características de esta doctrina pueden resumirse en los
siguientes puntos:
a) Los valores son esencias ideales existentes per se con anterioridad e
independencia a cualquier experiencia, que forman un <Corden eterno» integra-
do por una serie de principios <Cabsolutamente invaria bles» 26• Este orden ideal
de valores se halla estructurado según relaciones apriorísticas de jerarquía, que
configuran una serie de categorías o rangos valorativos que no pueden ser
modificados por los hombres 27 •
b) El orden objetivo y jerárquico de valores no puede s.,, .;onocido a
través de Ja razón, sino aprehendido por el seiltimien~o y la intuición de su ·
evidencia. Esta vía eidética permite j'.(efinir los valores «con el mismo rigor y
exactitud que se tiene de los resultados de la lógica y de Ja matemática» 28 • La
¡· evidencia y precisión de la intuición eidética de los valores constituye una
prueba inequívoca de su objetividad, así como del carácter absoluto de su
ordenación jerárquica 29 •
e) La aprehensión de los valores no deriva de su cognoscibilidad racional
o empíric~. Lo vt:rdadero y lo falso, lo que es bueno y malo, en opinión de
Scheler, no depende de las adquisiciones de la evolución natural del hombre,
como pretenden los antropologistas, sino que es más bien la constitución
ontológica de un espíritu sin más, de un espíritu que es privativo del hombre 3 º.
Por ello, las aparentes contradicciones o fluctuaciones de los valores en la
" M. SCHELER, Der Formallsmus in dtr Ethik und die materia/e Wtrlttliik, en Gtsammeltt
Wtrk•. vol. 2, Francke Verla¡¡. Bero, 1954, p. 30.
" M. SCHEUJ{, op. cit, pp. tOS, 117 y 259. Vid. lambifo su obra Apriori und ~gtboiheics­
ordnung, en Gaa1111ntltt Wukt, clt, vol. 10, pp. 41 S ss.
" M. S<.'tt~L~R. Dtr Formallsmus, cit., pp. 103 ss.; N. HARTMANN, Ethik, Wa!ler de Gruyter,
Berlín, J.• ed., 1949, pp. 137 ss y 604 ss.
11
M. Scu eLER, !Hr Fol'ma//$mus, cit., p. 110.
19
lbúl.. p. 285, donde M:u Scheler alude expresamente a «die Evidenz und die objektivc
ScinsgUltiglccit unscres Wcrtcrí:wcM».
lo M. Sct1ELER, Vam Umsturr der Wtrtt, en G.sammtlte Werke, cit., vol. 4, p. 188.
LA F UNDAMENTAClON DE LOS DERECHOS HUMANOS 139
historia son sólo variaciones de la Werterkenncnis humana, o sea, de la
consciencia axiológica. Al igual 92.;e ocurre con las ideas eternas platónicas las
mutaciones hist · · 'si:antinu1dades cm meas de los va!ores son tan sólo
apánencia, fruto de las variaciones de la c;oºfciencia humana axio ogica._<< o
es el valor -dirá Hartmann- sino la ccrnsc1encia valorativa lo que _varía» 3 1•
Li-ITTñfüic1Ón y la laha de pers ectiva general de Jidmagen del mundo de cada
individuo le impiden acceder a la inmutabilidad radical de los valores y captar
su absoluta permanencia 32 •
Las dificultades que suscita la aceptación de las tesis centrales de la ética
material de Jos valores se ponen de relieve cuando se comprueba que, ni tan
siquiera entre sus máximos defensores, se da un acuerdo sobre los valores que
integra n esa sediccnte objetiva y absoluta tabla de valores (Tafe/ der Werte),
ni sobre su respectivo orden de prioridad. Así, mientras que para Scheler el
valor de la santidad constituye la cúspide del orden jerárquico de valores y el
que exige una satisfacción preferente JJ, para Hartmann ((no existe ningún
valor superior unitari0» 34, siendo precisamente los valores inferiores los que
tienen prioridad respecto a su satisfacción en relación con los superiores, ya
que: «quien tiene hambre o sufre físicamente no puede captar los bienes del
espíritu» J 5 • Esta anti nomia se manifiesta también en el plano de la Werterfas-
sen, es decir, en el terreno de su comprensión, ya que mientras para Scheler se
da un cierto orden progresivo en el proceso histórico de ·aprehensión de los
valores 36 , para Hartmann la consciencia valorativa es errática y supone «un
vagar falto de tod o plam> 37 • Por.último, la ética material arranca en Scheler de
un fundamento metafisico, se ha considerado que su doctrina supone un.. -~·
platonismo interpretado en clave cristiana;ª, que cifra la raíz última de los
valores en su vinculación con el espíritüOivino y los concibe como modelos
idea les eternos mediante los cuales Dios ha creado y sostiene al mundo 39 ;
frente a esta tesis Hartmann sostiene que el ente ideal constituye una objetiva-
ción ideal pero no en el sentido de las ideas platónicas o de la metafísica
cristiana, sino que funda su idealidad en su pura autoexistencia (Se/bstgegen-
heir)'•0.
Max Horkheimer ha captado lúcidamente la significación práctica de la
ética material de los valores en la cultura contemporánea. Cuando se hace
patente que los valores no están sustraídos al proceso histórico y, con ayuda de
la ciencia, se descubre su condicionamiento antropológico (fisiológico o
psicológico), o bien surge el intento convulsivo de anclarlos lilosóficamente
(tesis de Husserl, continuada por Scheler y Hartmann), o se desemboca en el
" N . H MTMANN, op. cit., p. 158. .
Jl N. HARTMANN, op. cit., pp. 157 ~. ; M. SCHELER, Der Fol'llaullsmus, cit., pp. 306 SS. Y 317.
J.• M. SCHELER. Da Formulismus, cit .. p. 306.
,. N. H AnMANN, op. clr., p. 287.
JS fbfd., p. 145.
36 M. SCHELER, Dtr Farmalismu.T, cit., p. 317.
>? N. HARTMAHN, op. cir., p. 280.
l• crr. E. F. SAUER. Sr/rt/er, en su vol. Fi/6sofos 11/emmres dr Eck!aart a Heidrgger. trad. cast.
de M. Martincz. FCE. Mtxico, 1973. pp. 231 ss.
39
lbíd.. pp. 235 SS. - •-
•O N. HARTMANN, op. cit., pp. 368 SS.
 140 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO y CONSTITUC ION
pes~mism~ ~ultural que proclama lo contigente (ideológico) de toda finalidad
(tesis relat1VJsta de Max Weber}. De ahí que «la doctrina absoluta del valor es
solan:ie.nte la _otra c~ra d~ 1~ visión relativista, que se esfuerza por convertir el
cond1c1onam!e11to 1de_olog1co del espíritu en principio filosófico decisivo.
Ambas doctrinas se exigen mutuamente, y ambas son un fenómeno caracterís-
tico de nuestro periodo» 41.
Los principal~ intcn~os de proyectar la ética material de los valores al
d.e~echo se h~n visto obhgad o~ a mi tigar, consciente 0 inconscientemente, el
ng1do formahsmo de esta t~1s. E? efecto, es evidente que un esquema de
valores ab~tractos de pretendida vah~ez a priori y universal es difícil que pueda
se.r opcrahvo en el ~tan.o ~e I.a~ relaciones sociales prácticas que constituyen el
nucle~ de la expenenc1a jund1ca y el marco de actuación de sus valores.
. As1._ ~I esfuerzo ~e _Hclmut Coing por demostrar que «es posible una
mteleoc1on moral objetiva... también por lo que hace a la jerarquía de los
42
val? res morales» , contradice, de hecho, los presupuestos de la ética mate rial.
Comg traza una fundamentación iusna turalista de los derechos humanos que
pretende basarse en el orden objetivo y apriorís tico de valores pero que ¡ ·
de t . t • d ' ' CjOS
. r~p~~en .ar un~ m1erencia e las tesis de Scheler y Hartma nn, trae su
1nsp1rac1~n .1~med1at·ª· de la experiencia histórica de las últimas etapas del
proceso jund1co-poh1tco germano, en especial de la Constitución de Wei-
•3 p 11 . .
.mar . . ~r .e o, tt~~c razon H_ans Welzel cuando le acusa d~9~siar los_.
9~und~~~~ht1c~~ q:_ su. ~~e_m?.9 q de su__pers_qna el! proposiciones eterli.á"s
[ d~~~l f<íct~_rcchts~,~'!i!1s"._~~ .~unschen ihrer Zeit oder gar ihrer
Person zu ew1gen ffiturrcCfttssatzen hypostasieren») 44 •
.. Tambié.n resulta significativo qu e otro de los pensadores vinculados a la
e~1ca materia_!, ~~ns Reincr, haya propugnado una fundamentación antropoló-
gica de la Objetividad de los valores que informan la idea del derecho natural y
de los ~e.rechos humanos•$. Al propio tiempo que ha reconocido que ¡05
v~lore~ et1co_s de.ben buscar en apoyo de su justificación las aportaciones de las
d~sc1plmas c~ent1~cas como la economía, la medicina, Ja psicología. la pcda o-
g1a y la soc1olog1a 4 6. g
No ?~~· P?~ tanto, e~t~añar que, en su investigación de conjunto sobre la
proyccc1on jUrtd1ca de la eltca material, Ulrich Matz haya denunciado la falta
de soporte. real y el impasse en el que desembocan estos intentos. Ya que,
s •• M. HORKllEIMER,
---
cuando quieren mantenerse fieles í,11 aprioris.!!10 ideal de los valores, dese mbo-
--....__ . ... ... . - ... ... . .
IJttologlt1 }' OCC'ÍOll, en el vol. de Tu. ADORNO y M. H c:KHEIMER
OC'~~/11gi<'u. trad. c.1s1. de V. Sánchez Zavala. Taurus, M~drid, 2.• ed .. 1971, p. 61.
H. Co1Nc, Fundammtos dtt jilosofia dd riererhn trad cast de J M • M"un· A · 1
Barcelona, t96l, p. J24. · · · · ·
O /blrJ., p. 180 SS.
" H. WEL2EL. Na111"tth1 umJ Rtth1spositicism11s, en el vol. col a cargo de W. MAlllO>E
Nururr~c/11 od~~. &c/1t~po.<irluismus?. WíS3Cnschafiliche Buchgcsc:llschafr. Darms1nd1 1972 ~
;,,~~~r~t 1::;b•cn1 s:¡ l~rG ln1~f1111:cif!~ a la J!losofi11 de! derecho. º "'"el'°
•• ~j R • cas · e · onr. ez V1c:n. Agu1lar, l\13drid . 2.' ed .• 1971. pp. 233 ss:
F 'b · .~INER, Gri111dlagt11 Grw1dsarze 1111</ El11u/11rm11t·11 d<s Na111rred11s Karl Albert
rc~.urg-Munchen .. 196~, pp. ~7 ss.
H. RE1N_ER, Die ph1/osopl11s"11~ Etlaik, Quellc 11nd Mcycr Heidelberg 1964 p 221 En Esp·aia
h~dlla lraduc1d~ su obra Vlejll y 11uev11 écica. ed. casi. n cnrg~ de L. Garcia San' l\liiguci Revist~ ~e
sOcce
1 cnce, Madrid, 1964.
LA FUNDAMENTAClON DE LOS DERECHOS HUMANOS 141
can en un intuici~!:lismo abs tracto con el ue se uede afirmar todo pero no se
P.uede probar na<!.11, a, en otro caso, recurren de orma consciente o mconsc1en-
te a datos de la experiencia para fundar los principios del derecho natural, con
lo que se desvanece el pretendido objetivismo apriorístico de Jos valores ético-
jurídicos 4 7 •
En España Ja ética material de los valores ha hallado eco en los plantea-
mientos de José M.ª Rodríguez Paniagua sobre el derecho natural y la
axiología jurídica. En su opinión constituye un mérito de la ética material su
contribución a «encontrar los valores morales, la bondad moral, dondequ iera
que se encuentre, prescindiendo de la clase de seres en que se realice, aislándola
así de las cualidades entitivas, naturales, o como quiera llamárselas, que
acompañan a los soportes o titulares en que anteriormente la hubiéramos
contemplado» 48 • La filosofia de los valores concibe el valor «Como indepen-
diente del concepto de ente y, en consecuencia, como distinto del concepto de
bien»; por lo que en contraposición con Ja ética escolástica tradicional abre
«Un nuevo camino para el estudio de la ética, sin necesidad de pasar a través de
las concepciones metafisicas» ' 9 . Sin embargo, al transportar estos postulados
a la fundamentación del derecho Rodríguez Paniagua, al igual que Jos autores
reseñados, tiene que remitirse a la experiencia y así afirma que: «tanto la
ciencia como la sociología del derecho deben ser tenidas en cuenta como punto
de partida para conocer los valores sociales que forman la- base del derecho
vigente o del que aspira a entrar en vigornsº. Pero si a la postre se reconoce
que: «La axiologíajurídica ha de estar abierta en primer Jugar a la sociología,
porque los valores sociales los descubre el hombre ante todo a través de su vida
social: su práctica y sus convicciones socia]esJ> 51 , entonces ¿qué queda de la
consciencia intuitiva del valor? o ¿qué sentido tiene apelar a un orden objetivo
y apriorístico de valores?
2.2. EL OBJETIVJSMO ONTOLÓG ICO CRISTIANO
Las aporías a que conduce la ética material han pretendido ser evitadas por
otros pensadores de Ja hora presente que han situado la fundamentación de los
valores en un replanteamiento de la tradición aristotélico-tomista, en el intento
,,
de recuperar así el nexo entre el ser y el valor; y remitiéndose al concepto de
naturaleza humana (asumida en su dimensión metafísico-teleológica y no
puramente empírica) para colmar el vacío de un orden de valores ideales y
·
~ • ne.
" U. MATZ Rechrsgtjilhl 11nd objtkti~~ Werle. Ein &l1ra9 zur Kritik ríes werttthbditn
N1211'"tchrs, Becl<, Miincben, 1966, pp. 81 ss. Vid. también, con rclació'n a la cririca de b
proyección jurídica de la ética material de los valores, los trab4jos de: H. SUTER, IYtrtpluralis·
"""'""°
r jus;icic; mus 11nd Rech1, Schutthess Polygraphischcr Verlag, Zürich, 1979, pp. 45 ss.; 85 ss. y 101-106; y
R. ~~PPELIUS, IVerlungsprobieme lm Systtm der Gr11ndrtchtt, Beck, München, 1962, pp. 205 ss.
J. M.' RODRlouez P ANIAGUA, ¿Dereclao natural ·o axlologln j11rldica?, Tccnos, Madrid,
· · 198 l, pp. 93-94.
• 9 lblil., p. 92.
'º /bid., p. 208.
· " lb(d., pp. 208-209.
-~.... . Ji ' ·- · k.
 142 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUC ION
apriorísticos. De entre los diversos intentos fundamentadores de los derechos
humanos inspirados en estas premisas me parecen especialmente relevantes las
aportaciones de: Sergio Cotta, Jobo Finnis, Martín Kriele y Louis Lachance
que, en cierto modo, ·mantienen un enfoque análogo en este punto, pese a la
dispa ridad de los contextos culturales a que pertenecen.
a) La afirmación, acorde con la tradición iusnaturalista, de que el hombre
tiene desde su nacimiento la evidencia racional de un rango y una dignidad
propios, que proceden de su naturaleza intrínseca antes que de cualquier
concesión, es para Lachance el punto de partida de cualquier justificación de
los derechos humanos. Estos derechos son universales, como lo son los
supue.stos naturales y espontáneos de la razón humana que los capta y
formula. De ahí que «para establecer los principios de un derecho humano
basta con recurrir a la naturaleza y a la razón, sin que la confianza en esta
dispense, cuando se pasa al plano de las realizaciones, de invocar el auxilio de
L
.. Dios» 52•
Martín Kriele considera que la idea central de los derechos humanos, el
valor de la dignidad del hombre, es «un concepto metafisico», ya que en la
historia del derecho natural tal valor «Se ha fundado o bien en la revelación o
bien en el supuesto de que está escrita en el corazón del hombre y se manifiesta
en la conciencia» 53.
Desde esta perspectiva se rechaza la idea de que los valores que fundamen-
tan los derechos humanos sean ideales y abstractos, ya que son aspectos del
bienestar de los hombres concretos: «aspects of the real well-being of ílesh-
and-blood individuals», en expresión de Finnis 54• Ahora bien, el concepto de
naturalC'~ i1um'a na del que se derivan los aspectos básicos de la prosperidad
(jlourlshing) expresados por las exigencias de Ja razón práctica (the require-
menrs of practica/ reasonableness) 55 , que sirve de fundamento a los derechos
huma.nos, no es un concepto empírico, sino una noción metaftsico-telcológica.
Por ello, en polémica abierta con las premisas de la filosofía analítica,
John Finnis no considera Ja razón práctica como Ja fase última de la
autoperfccción, ni admite que sus principios deriven de un supuesto imperativo
categórico en sentidu kantiano, sino que los vincula a su necesaria participa-
ción en el plan divinoj 6 •
Partiendo de este enfoque Finnis alude al carácter absoluto, inviolable y
universal de las exigencias que se expresan en los derechos humanos 57 •
Mientras que Lachance afirmará que junto a la universalidad connotan a los
derechos humanos su carácter imprescriptible, por corresponder a desarrollos
u L. LACHANCE, El derecho y los dtreclios del hombr·e, trad. ca.si. de L. Horno, con
lntroduccl6n de A. E. Pércz Lullo, Rialp, Madrid, 1979, p. 26. Cfr. A. E. P~ati Luf:io, Louis
Loc~anct y la fumlamtntad6n de. los derechos huma110.t, en RJC, 1981, n. 4, pp. 241 ss.
3
' M. KRJE(E, Liberación e ilustración. 1Jtftnsa de los derechos humanos, tr3d. casi. de c.;,
G~ncho, Herder, Bnrcclonn, 1982, p. 241. . . ,. L. LACHANCE.
u J. FtNNIS, Nawral Law and Natural Riglrts, Clarendon, Oxford, 1980, p. 225.
SS fbfd., pp. 198 y 205.
s4 fbfd., pp. 409-410.
S 7 fbld., pp. 223 SS.
::. -.:..:. ::.:::_-=-.. ·- --- - - - - - - - --
LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 143
espccífi.cos de la naturaleza humana, e indefectible, por su necesaria tendencia
hacia el bien' 8 •
b) Ese bien se plasma en unos valores objetivos susceptibles de intelección
por parte de todos los hombres. La razón práclica no funciona en el vacío;
tiene por cometido Ja regulación concreta de la existencia, para lo que parte del
orden vital que impone a Ja persona su condición de ser humano, así como los
· imperativos de su medio físico y social. El hombre desde su nacimiento se
encuentra uen situación», se halla engagl a un contexto físico y socia~ que ni ha
creado, previsto o elegido. De otro lado, estos factores anteriores a su
nacimiento han sido, a su vez, condicionados por Ja presión ejercida sobre ellos
por e.sos ordenes peculiares de personas y medios que 'forman las instituciones
familiares, educativas, económicas, sociales y religiosas 59 •
Ese orden objetivo de valores, del que todo derecho es expresión, es la base
de las normas objetivas de la acción humana, que son independientes de Ja
libertad y superiores a ella. El fundamento inmediato de esos valores lo
constituyen los propios datos objetivos . y necesarios del orden natural e
histórico tal como son comprobados por la razón práctica; su fundamento
remoto se halla en la sabiduría y el orden eternos. De ahí se deriva una
subordinación de lo individual a lo colectivo, de lo particular a lo general, de lo
subjetivo a lo objetivo. El hombre tiene unos derechos humanos subjetivos que
se concretan en las facultades que le son debidas. Ahora bien, estos derechos no
le corresponden porque tenga el poder de reclamarlos, sino porque la ley
natural o positiva le reconoce un estatuto jurídico que compele a la sociedad
para que se los rcspete 60. '
· A Ja prevención con·n~ ·.,ualquier tipo de Werisubjektivismus de Lachancc y
de Finnis corresponde en la teoría de Kriele una condena expresa del
Wertrelativismus y del Wertpluralismus, al responsabilizarlos de la quiebra del
sistema democrático instaurado por la Constitución de Weimar y considerar
estas posiciones axiológicas como una grave amenaza para la Grundgesetz de
Bono, que se ve acechada por el nuevo despertar del relativismo en la
República Federal de Alemania. A juicio de Martín Kriele hay que concluir
que: «no se puede fundar una ética desde el pluralismo de intereses ni desde el
pluralismo axiológic0>> 61 .
c) De la dependencia de los derechos humanos respecto de la ley natural,
así como de su necesaria subordinación al bien común, derivan Lachance y
Finnis Ja estricta correspondencia entre los derechos y los deberes del hom-
bre62. Sobre este particular insiste Sergio Cona para quien se da una «paridad
ontológica» entre todos los sujetos de los derechos humanos en virtud de la
cual ningún hombre puede. pretender disfrutar sólo de derechos dejando a los
demás las obligacíoncs, del mismo modo que las relaciones entre Ja sociedad y
sus miembros deben establecerse a partir de derechos y deberes recíprocos:
op: cit., pp. 19 SS. y 80 SS.
" fbid., pp. 122, 175 y 199-200; J. FtNNts op. cit .. pp. 68 ss.
'º61 L. LACHANCE. op. cit.. pp. 194 SS. y 236 SS.
M. KRIELE, op. cit., p. 182.
•i L. FtNNIS, op. cit., pp. 205 ss. ; L. LACHANCE, op. l"il., pp. 124 SS.
..\
-1·
1
144 DERECHOS HUMANOS, ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
«Senza simefria bilaterale di diritti e obblighi, il diritto del soggetto non ~
j[ pensabile» 63 . Esta simetría debe hacer descartar cualquier concepción de los
derechos humanos fundamentales como libertades absolutas o arbitrarias.
'¡ En España la fundamentación de los derechos humanos en base al
1 objetivismo ontológico de inspiración neotomista ha contado con numerosas
1
apo~tacione: doct~inales. Ent~ ellas, puede reseñarse la llevada a cabo por
,¡ Ennque Luno Pena al estudiar el C-Oncepto del derecho subjetivo y de .Jos
64
derec~os natur~les , así como por Antonio Fernández-Gal.iano, para quien
I·! rf?do 1~s~~ahsmo ~ una ~de objetivismo ju.rídico, al. ppstular que .liL...
~uCñFe~ tas nor~as positivas ue e estar sólo en la volu ntad d~IJe isJador
l
.•< sino en una rea 1 a metajurídica a la gue este orzosamente ha de acornad~ .
se . De alii qu~ el l_un.?~meqto Ci'é ~erechos huqianos g;ba ~~.E¿eñ" ..
'§'
65
un. or~n su criar, ob etivo, que pueaa ofrecer un fundamento de car:icter
1:101versa y 2,1 9uei.P.O.f consiguiente, pue a apelarse ~n todo tiempo y lqgfil:0!, .•
· . Como bala ne~. general de las tesis objetivistas entiendo que su principal
virtud, su pretens1on de fundar los derechos humanos en valores objetivos no
sometidos a discusión por su evidencia y conexión metafísica con el absoluto
constituye al propio tiempo su mayor límitación. En efecto, es difícil universali:
z~ r esta fundamentación respecto a quienes no creen en In trascendencia o que
sin ~xcluirla, prefieren una justificación racional e inmanente para una realidacl
radicalmente humana como son los derechos humanos.
De otro lad~, esti~o .q~e la crítica y rechazo del subjetivismo axiológico
desde estas premisas obJet1v1stas pueden ser fruto de un equívoco. En estas tesis
se suele tender a una identificación entre el voluntarismo, el subjetivismo y el
l'elatívismo axio.. _ .. us. Estas posturas, si bien se han presentado aunadas en
determinadas manifestaciones históricas, no se implican necesariamente. El
subjetiuismo se refiere al origen de los valores y reivindica la autonomía
hu~a~a en su pr~ducción, negando consiguientemente que pueda existir
aµtent1cos valores impuestos desde fuera, esto es, de forma heterónoma al ser
humano. El relativismo se refiere al carácter no absoluto ni inmu table de su
contenido, al postular la acomodación de los valores al variar de las circuns-
t ancia~..En tan to que..el voluntarismo hace alusión a la regla próxima de
conoc1m1ento y actuac1on de los valores, situándola en la volunrad, antes que
en la razón.
. Entiendo q~e el horror que inspira a los partidarios del objctivismo ontoló-
gico la anarqu1a de los valores y el consiguiente peligro de disolución del or-
~' S. COTTA,_ At!uallra • ambi9ui1a dti dirítti fonc/11me111ali, en el vol. col. Dirirti j'oJidamemuli
d~I/ uomo (Rclazionr del XXVII Convegno dell'Unionc Giuristi Cauolici ltaliani Romn 6-8
d1ccmbrc 1976), Giulfre & lustitia. Roma, 1977, p. 23. .. . '
•• E. LuAo PE/;IA, Moral dt la situación y derecho s11/ijetiuo (Lección inaugural del Curso
académico l ?S~-~~SS~ Universidad de Barcelona, 1954, pp. ·21 ss. y tSI ss. Vid. tambien su vol.
La jllo.rojla ¡11r11/1c11 11• A11gel Amor Ruibal, Porto, Santiago de Comp-0stcla. 1969, pp. 40 ss.
Cfr. A. E. PeREz LuRo, El pe11samit11to jurídico y social det prof•sor L111io P'1ia, en AFD 1970
pp. 11 SI.
A. F'ER!filNOEZ·ÜALIANO, Dercd10 1wt11rnl. T111roducció11 jilo•ciflca al 1l~recl1o. Gráficas
61
Bcnzal, Madrid, ).• cd., 1982. pp. 78-79. Vül. mi recensión a la l.' cd. de esta obru en
RIFD,1973, pp. 335 ss.
66
Ibid., p. 166.
LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 145
den universal, estable y objetivo en el que poder fundamentar los derechos
humanos, les ha inducido a una exagerada acentuación del carácter absoluto,
inmutable y heterónomo de la ley natural. Para ello han vuelto los ojos a lo
que se ha denominado r<estrella polar inconmovible en medio de las tempesta-
des de la historia del mundo» 61. Ahora bien, quizás hayan olvidado que lo.que
hace a la ley moral natural más digna de adm.iración, por decirlo en los
términos de un famoso moico kantiano, es el comprobarla operante en nuestro
interior, más que contemplarla en el ciclo estrellado de los valores externos.
3. FU NDAMENTACION SUBJETIVISTA
._El sub 'etivismo axioló ico como he indicado su one Ja reivindicación de l~-.-J ;x.
autonomía líumaña com&Jucnte de todos los valores. Esta postura en ac1on • re
· con el ongen de los valores, aunada a un racionalismo ético, que sitúa en la
razón antes que en el arbitrio de la voluntad la regla próxima de conocimiento
y actuación de los valores, se ha considerado como Ja gran aportación de la
tradición iusnaturalista. Así, desde sus formulaciones estoico-cristianas, re-
planteadas en el tránsito a Ja modernidad por los clásicos españoles y el
pensamiento racionalista, el iusnaturalismo subjctivista sirvió de apoyatura a
la reivindicación de los derechos humanos que cristaliza en el siglo XVIII en las
consabidas Declaraciones y Constituciones.
La concepción subjetivista, entendida como autoconsciencia racional de la
dignidad, _la libertad y la igua' · ~ • humanas, se halla en la base de la mejor
tradición del iusnaturalismo humanista y democrático sobre e'! que se constru-
ye la fundamentación moderna de los derechos humanos 68 . Sin embargo, en
este apartado no voy a referirme a esta orientación· general del subjetivismo,
sino a algunas de sus versiones actuales que han radicalizado sus premisas para
afirmar la completa dependencia de los valores éticos respecto a los deseos,
actitudes o intereses de cada sujeto individual, así como la exigencia de que
tales deseos, actitudes e intereses sean respetados de forma absoluta. En todo
caso, en el sentido en que aquí se asume, el subjetiúismo a.xiológico a diferencia
del no-cognosciti11ismo, con el que en ocasiones indebidamente se le confunde,
defiende la posibilidad de acceder al conocimiento racional de los valores, si
bien lo circunscribe a la esfera ind.ividual comprometiendo, de este modo, su
comunicabilidad. ·
3.1. EL PRIMADO DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL
La in terpretación radical del subjetluismo ha hallado especial eco en el seno
' ' del pensamiento anglosajón, ya que, si bien es cierto que algunos de sus más
caracterizados defensores, como es el caso de Friedrich von Hayek y Karl
61 La expresión es de Fn1 eDRICH MEINECKE, f.I historicismo }' su génesis, trad. casi. de J.
Miniarro y T. Muñoz, FCE, México, 1943, p. 13. •
• Cfr. capítulo 1, 3.2, y el capitulo 2, 3.23.
v'7 .~
.f__ )
rl
!' 146 DERECHOS HUMANOS. ESTADO.DE DERECHO Y CONSTITUCION
Popper, son de origen austriaco, sus tesis de madurez se han manifestado y
debatido preferentemente en el seno de la cultura anglosajona. Ambos pueden
considerarse, en efecto, como figuras representativas del denominado movi-
miento neoliberal,que desde premisas políticas, económicas, éticas y jurídicas
ha reformulado algunas de las principales tesis liberales.
Para Karl Popper el método filosófico, al igual que el método científico, se
caracteriza por su tendencia a avanzar conjeturas o hipótesis que puedan ser
«falsables», es decir, refutables mediante verificaciones o contrastaciones
prácticas o a través de la crítica racional 69 • Por ello, resulta consustancial a la
ética y a .la filosofia política la incertidumbre. _Cualquier tentativa de someter la
historia o el _desarrollo social a leye&. dogmáticas inexoca.bks e;§ insosteni!V.c.
aunque se presente revestida de sedicentes pretensiones cient~ _No pueden
existir. or ta to verdades o valores eternos y absolutos, o leyes o!?.js,tivas
inexorables ue releven al ombre de a 1 re res onsa 1 1 a e aecidir su
f~turo: «Ni la naturaleza ni la h' u den decir os lo ue hacer:,,:
Somos nosotros quienes le damos un sentido a la naturaleza y a la historia)) 70 •
· A Üna epistemología que basa.el cono~miento en un contmuoproceso de
conjeturas y refutaciones, al cifrarlo en la propuesta de hipótesis de solución de
los distintos problemas y dificultades, hipótesis que, a su vez, pueden ser
revisadas o refutadas, corresponde una concepción dinámica, abierta y conílic-
tiva de la sociedad. «No uede haber sociedad huma11a -escribe Pg.11~1:=:,
q!le carezca de conflictos: una socied§ - sena una sociéotct'no de ami os,
sino de hormigas» 71 • Para Popper Iª derñwªcja liberal se asa en la ··
comumcaci'ón libré · esta solo es osÍblecuando se lleva a cabo a t r_-:-··- de -·
argumentos r,acional~~ue a t!fil_aD ser a sa es proced1en o COñiO" ériJ!.._
investigación científica por conjeturafy refutaciones. Para güe una democracia
funcione se recisa fundarla en una mentalidad em írlca. li da a los hechOS:-
no en una mentalidad ideológica, b!l§~ª en dogmas a solutos. Lo que -·
diferencia a la democracia de la tiranía es, por eso, su perfectibilidad, así como
su constante adaptación a las aspiraciones de los gobernados que pueden
sustituir a los gobernantes, por medio de elecciones libres, sin tener que acudir
a la revolución y al derramamiento de sangre 72 • El conflicto entre los sistemas
de valores morales es inherente a toda sociedad democrática, o séa, abierta y
pluralista, pero ello no equivale al relativismo. Los valores «pueden ser
relevantes para una situación, e irrelevantes para otras situaciones. Pueden ser
accesibles para algunas personas e inaccesibles para otras. Pero todo esto es
9
• K. POPPER, Conjecturts ami Rtfutations: t/1e Groll'th ofScientifk Knowltdge, Rou1ledge &
Kcgan Paul, London, 1963, pp. 193 ss. y 248 ss. (existe 1rad. casi. Paidós. Buenos Aires, 1967);
Logik der Forsclttmg. Mohr, Tübingen, 2.' ed., 1966, pp. 27 s.s. (existe trad. casi. Tccnos,
Madrid, 1973).
• °
1
K. POPP.ER., 1A sodtdad .1ble;;a y su;¡ cncmig;;s.. •·cr. cast. de E. Locdcl, Paid,~s, Oucno1
Aires, 1967, vol. 11, p. 398. A la crítica de la creencia en leyes inexorables del dcsnrrollo
his1órico se halla dedicado el lit>ro de K. POPPER, La mis.i·la del /iistorlcismo, trad. cut. de P.
Schwnrtz., Taurus, Madrid, 1961, esp. pp. 60 s.s.
''. K. POPPER, Búsqu~úa s/11 tér111i110. Una autobiograffo im<lectut1l, trad. cast. de C. Onrcla
Trev~ano, Tecnos, Madrid, 1977, p. ISS.
1
K. POPPER, la socitdad C1bierto y su.< enemigos, cit., vol. l., pp. 193 ss.
LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 147
muy distinto del relativismo; o sea, de la doctrina que postula que no puede ser
defendido ningún conjunto de valores» 73 •
Partiendo del principio de inspiración "kantiana de «que todo individuo
constituye un fin en si mismo» 7 \ se inclina por un subjetismo axiológico al
negar la existencia de cualquier valor social o principio histórico que trascien-
da al individuo. Por ello, considera inadecuada la identificación del individua-
lismo con el egoísmo y del colectivismo con el altruismo y propugna como
alternativa: <mna sobria combinación de individualismo con altruismo» 7S. A
la tensión entre individuo y colectividad en el plano de las relaciones sociales y
políticas, y a la necesidad humanista liberal de salvar al primero de la «histeria
colectivista» fundada en el dominio y en la sumisión, corresponde en la esfera
de los valores la contraposición entre libertad e igualdad. Karl Popper se
decanta inequívocamente por la primera cuando, al exponer su propia expe-
• riencia, afirma: «Durante varios años permanecí siendo socialista, incluso
después de mi rechazo del marxismo; y si pudiera haber alguna cosa tal como
el socialismo combinado .con la libertad individual, seguiría aún siendo
socialista. Porque no puede haber nada mejor que vivir una vida libre,
modesta y simple en una sociedad igualitaria. Me costó cierto tiempo recono-
cer que esto no es más que un bello sueño; que la libertad es más importante
que la igualdad; que el intento de realizar la igualdad pone en peligro la
libertad, y que, si se pierde la libertad, ni siquiera habrá igualdad entre los no
libres» 76 •
Si la reivindicación del primado de la libertad individual, como fundamen-
to de los valores ético-políticos, responde en Karl Popper a una inspiración
liberal-progresista, pues se dirigen a la defensa d... la sociedad democrática,
abierta y pluralista, las tesis al respecto de Friedrich von Hayek tienen una
marcada orientación ·conservadora. · ·
En opinión de Hayek la evolución social y política que se conoce COIDSJ
civilización es el resultado del «orden espontáneo», surgido del sometimiento
" K. POPPER, B~ueda sin tlrmlno, d t., pp. ISS-156. La p~upación de KAaL POPPER
por sustraer sus tesis de cualquier sospecha de relativismo le ha llevado a propugnu, en el
plano gnoseológico (sin que ello afecle, por tanto, a su subjetivismo ético-politico), un
objetivismo moderado. Asl, afirma la existenein de tres mundos : 1) el de las cosas materiales ; 2)
el subjetivo de los procesos menlales; y 3) el de los resultados de los pr~ mentales, o sea,
el pensamienlo y la cultura. Para PoPPEa pueden existir idcu que son el producto de la mente
humana y, por tanto. son conscientes; junto n otra.s que son producidlU por los problemas de
la vida y que, por tanto, pueden estar dotadas de objetividad incluso sin que el sujeto sea
conscienr.e de ello. Ya que en el mundo 3 los productos de la mcnr.e humana permiten una
interacción entre las acciones subjetivas y sus resultados objetivos. A esa interacción se debe,
según fioPPER. nueslra racionalidad, la actuación crltíca y autocrftíca, sui como el desarrollo
mental. Se. le debe, en sum11, tambifo «nuestra relación con nuestra tarea, nuestra obra y la
repercusión de ésta sobre nosotros mismosi>. Búsqueda sin término, cit. p. 263. Vid. también su
obra Objecth~ Know/edge: An E~olutlo11ary App1·oac/1, Clarendon Prcss, Oxford, 1972, pp. 44 ss .
(existe trad. cast.. Tecno::, ~ifadrid. J9!2). Ahor:s bien, el objeiivismo de Porrf• no !upar.e una
vuelta al platonismo de las ideas eternas y absolutas, sino una interacción o entrecruzamiento
dinámico y siempre abierto entre el sujeto cognoscente y los resultados objetivados del pensamien-
to: se trata, por tanto, de afirmar la rncionnlidad crllica y autocr!tica del pensamiento.
,. K. Pol'PD, La socittlad a/1/t1W y su.~ enemigos, cit., vol. 11, p. 348.
" ' Jbid... p. 394.
76
K . POPPER, 8usq11cda s/11 término, cir., p. 49.
1¡ LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 149
148 DER ECHOS HUMANOS . ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
i:
se vería obligado a hacer algo en la medida en que así lo especificara alguna
norma que, además de ser general, estuviera orientada a garantizar la inviolabi-
lidad de las correspondientes esferas individuale.s» 82 • Esta cláusula permitiría
una mejor defensa de las libertades individuales, ya que los derechos funda-
mentales que tradicionalmente han integrado las «Tablas de Derechos» no son
los únicos que desde el punto de vista de Ja libertad merecen protección. De
'· otro lado, tales Declaraéiones o «Tablas de Derechos» difícilmente pueden
enumerar de modo exhaustivo el conjunto de facultades cuyo respeto permita
garantizar Ja líbertad individual. Tal libertad individual puede ser ejercida de
otras muchas maneras, sin duda tan merecedoras de protección, como aquellas
que mediante las existentes Declaraciones de Derechos H umanos se ha
pretendido hasta ahora salvaguardar 83 • Al propio tiempo Hayek señala
expresamente que «carece de fundamento todo intento de ampliar el concepto
de derecho a aquellos otros que hoy reciben el calificativo de "económicos y
sociales"» 84 .
Las tesis de Von Hayek han influido decisivamente en un amplio sector de
economistas neoliberales que coinciden en afirmar el primado de la libertad
individual y que condicionan la existencia de ésta a Ja defensa de la libertad de
mercado. Pueden considerarse como rasgos distintivos de esta dirección, en lo
que concierne a la fundamentación de los derechos humanos, un planteamien-
to antinómico de los valores básicos de libertad e igualdad, inclinándose por la
subordinación de la segunda a la primera; un enfoque decididamente indivi-
dualista de los valores éticos y políticos; y una interpretación económica de los
derechos humanos tendente a enfatizar el papel del derecho de propiedad. .·. . -
"
a) Respecto al carácter inevitable de la contraposición entre la libertad y
la igualdad de Jos neoliberalcs conservadores insisten en afirmar que el avance
en el reconocimiento igualitario del derecho a la educación supone comprome-
ter la libertad de enseñanza y la Ji bre elección de escuela; que el reconocimiento
en términos sociales del derecho a la. asistencia sanitaria reduce o suprime las
posibilidades de los enfermos de elegir a sus facultativos, y limita el libre
ejercicio de Ja medicina; que el reconocimiento del derecho a la seguridad
social, al descanso, a las vacaciones retribuidas o a Ja negociación colectiva
representan una quiebra del principio de la libre autonomía de las partes en la
contratación laboral; y que, en suma, cualquier intento de igualar las rentas a
recom en ae
nde del va or ae los se v1c1 s rcst d ~ . a que De través de un sistema fiscal avanzado que las redistribuya amenaza, cuando no
cuan o. os_go _1ernos.a trav e j'ntervencionismo o la planificación preten- niega, el libre disfrute del derecho de propiedad.
den. ~ed1stn~u~r. los bienes. de acuerdo con algún sistema de valores éticos 0 Este planteamiento reposa en una concepción restrictiva de Ja libertad, en
pohhcos se 101c1a un camino de servidumbre ( road to seifdom) 8 •. la que este valor viene identificado con la no injerencia del poder público en la
En el p~an~ _de_los derechos humanos sostiene Hayek una cláusula básica esfera privada. lsaiah Berlín ha resumido con precisión 'el alcance de la
de la constltuc1on ideal que establecería el principio de que el ciudadano «sólo diferencia entre: la libertad negativa (liberty from), entendida como falta de
impcdime~to externo, como ausencia de opresión, o como garantía de no
. " UE., voNEdHAYEK, Dertc~o. legislaci611 y libertad, vol. l, Normas y ordtn trad c:ut de L
Rc1~¡ m6 n 1tonal, Madnd, 1978, p. 139. ' · · ·
,. /bid., vol. ll, El ts~jismo de lo justkia social 1979 p 71
lbld., vol. 11, p. 184. ' • · · 11 F. voN 1-lAYeK, Derecho. lcgislaci6n y libmcul, cit., vol. 111, f.I ordw polilico tlr "'"'
10
Editori~Í. v~~d~~ v¡~7f•mo8c1racia, justlda Y socia/ls1110, ed. cast. a cargo de L. Beltrán, Union so;:ledotl libre, 1982, p. 191.
.. ' 'p. . l l /bid .. pp. 192-193.
SS. F. VON HAYEK, Camino de seri:idumbre, 1rad. c:m. de J. Vcrgara, Alianz.1 • Madrid. 1978, pp. .. /bid.. p. 193.
72
r
~
150
r¡ DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO: Y CONSTITUCION
intromisión del poder en las actividades privadas; y la libertad positiva ( liberty
1 to), que implica la posibilidad de ejercer activamente determinadas facultades
j o poderes. o de par~icipar en el proceso social y político, o de disfrutar
i
i determinadas pr~taciones 8 '. Berlin. así como Lord Robbins, autor de '!.!!--
significativo ensa o sobre las re aci n.es entre libertad e i aldad 86, coinciden
en seña ar el primado de la libertad negativa para el mantenimiento y garantía
de la sociedad libre. Esta concepción negativa de la libertad forzosamente tiene
que conducir a la conclusión de que cualquier avance de la igualdad, que
rebase el mero plano formal de la igualdad ante la ley y ante el procedimiento
para incidir, a tenor de su sentido material, en el orden de las relaciones
sociales, políticas y económicas, representa una grave amenaza para la libertad.
A partir de estas premisas se han esgrimido argumentos de orden práctico o
criterios valorativos para negar la viabilidad o la justificación de la igualdad
., material. Al primer tipo de argumentos responde la tesis de Ralf Dahrendo rf.
·¡
" basada en la obra publicada por el economista Fred Hirsch en 1976 sobre
Social Llmits to Growtli, en la que se distjm:.i.1,~••entre bienes y ventajas de tipo ,.
material (materia/ oods e ti o · osÍcional ·· . Los orimeros
pue en 1str1 uirse equitativamente, todos deben participar de su goce, y ni la
sociedad en su conjunto ni los individuos que la integran resultan por eso
desequilibrados: es el caso de los bienes de primga necesidad. !-os segundos
son aquellos bienes o ventajas que se caracterizan recisa r distribuir-_
se de un modo desigual. qorque si..Sí:.. 1stn ilyeran de rru>do uniforme dcjari~
"Be ser bienes o ventajas. No es posible que todos posean un cuadro de Goya, o
- Ün chale con vistas excepcionales, porque si todos lo poseyeran desaparecería
sÚ panorámica; ·¡,, todos pueden ser Presidentes de la República, porque por
definición hay un solo Presidente de la República. La amenaza actual del
igualitarismo reside en que «se intenta hacer real la igualdad incluso para este
segundo tipo de bienes. Pero se ha descubierto que es un sistema que no
funciona. Y, como no funciona ~ocluye Dahrendorf-, el proceso hacia la
igualdad genera frustraciones, las cuales, a su vez, conducen a nuevas formas de
insatisfacción, que es imposible sanan> 17• . La toma de decisiones en una sociedad democrática sólo puede obedecer a
En contra de la justificación ética de la igualdad material se han pronuncia
do los esposos Milton y Rose Friedman, que juzgan infundada la pretensión
democrática de 'éclulParar las situaciones sociales y económicas pa rtiendo de la
premisa de que no es equitativo que unos niños partan de una situación más
ventajosa que otros porque sus padres eran más ricos. Ahora bien, según los
Fricdman, «la falta de equidad puede adoptar muchas formas: herencia de los
bienes - títulos y acciones, casas y fábricas- o herencia del talento -ca-
pacidad musical, fuerza, genio matemático-. La herencia de los bienes se
puede interferí~ más fácilmente que la del talento. Pero desde un punto de vista
" l. BERLIN, Dos conceptos d,t llbertad,·en el vol. col. cd. a cargo de ~. QUINTON, Filowfl"
f!..ºllticn, trad. casi. de E. L. Suárez, FCE, México, 1977, pp. 218 ss.
f
as LORD Rooo1Ns. Libertad t i11ua/daJ, ed. casr. a cargo de P. Schwarlz, Unión Editorial,
Madrid, 1980, pp. 1 SS. - •
81
R. DAttRENDORF, El mievo liberalismo, trad. cast. de J. M.• Tortosa, Tccnos, Madrid.
1982. pp. 84-85.
151
LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS
ético. ¿hay alguna diferencia entre ambas?» 88 • Como la vida no es equitativa, la
creencia de que el Estado puede rect.ificar lo que la naturaleza ha reproducido
resulta tentadora, pero pone en peligro la libertad. El principio de la igualdad
material, entendida como igualdad de los resultados del proceso social y
económico, «es totalmente antitético respecto de la libertad>> 89 • De ahí infieren
que: «Una sociedad que anteponga a la libertad la igualdad ~o el sentido de
los resultados- acabará sin una ni otra. El uso de la fuerza para lograr la
igualdad destruirá la libertad, y la fuerza, introducida con buenas intenciones,
acabará en manos de personas que la empicarán en pro de sus propios
intereses» 90 •
b) 'Los economistas de Ja denominada Escuela de Virginia James Bucha-
nan y Gordon Tullock, profesores del Center for Study of Public Choice, han
contribuido a una revalorización política del individualismo como consecuencia
de su implacable crítica del Welfare State, a través de la aplicación de
instrumentos y métodos de análisis económico a su organización política, a la
formación de sus decisionei¡ y a su ejecución burocrática. En opinión de estos
neoliberales la organización política de una sociedad democrática debe tender
a maximizar el bienestar social, entendido en función de las.preferencias de los
ií individuos que la componen. Por ello existe una continuidad necesaria entre la
·r organización política (sistema estatal) dirigida a satisfacer las necesidades
colectivas a través de opéiones colcetivas, y la organización económica (sistema
de mercado) que tiende a satisfacer necesidades individuales mediante opciones
individuales. Para que ambos sistemas funcionen correctamente es necesario
que los instrumentos que facilit~I) los intercambios en el mercado operen en el
marco de derechos· inéllviduát~ b"ién .definidos. Lo que exige que el poder
público deba calcular, con carácter previo a cualquier medida tendente a
optimizar el bienesta~ social, su incidencia en los derechos individuales. Ya que
el Estado, en buena doctrina liberal, .d ebe ser un transmisor de deseos
individuales, pero esa función se adultera si no se respeta íntegramente el
marco legal de garantia de los derechos individuales 91 •
opciones libres de IÓs ciudadanos, cada uno de los cuales actúa con.el deseo de
maximizar su propio interés individual. P or ello, la elección pública ( public
choice) en un sistema democrático debe respetar cuatro exigencias formuladas
por Kenneth Arrow: l.ª) posibilidad de compatibilizar intereses sociales e
individuales, ninguna elección debe implicar beneficios para algunos a costa de
daños para otros; 2.ª) carácter independiente de las alternativas irrelevantes, las
opciones deben referirse a alternativas concretas y no prejuzgan futuras
decisiones sobre ottas alternativas posibles; 3.") toma en consideración de las
.. M. FRIEDMAN y R. FRI EDMAN, Ubutad dt tltgir, lrad. casi. de c. Rocha, Grijalbo,
Barcelona, 1980, pp. 194· 19S. Vid. 1am~lén su o~ra Capltall.wr and Frudom, University oí
Chicago Press, 1968 (existe trad. casi. Rtalp, Mad nd, 1973).
· ~· M. FRIEOMAN y R. fRI EDMAN, Llbmad dt elegir, cit., p. 200..
'º
/bid., p. 209. . . .
" J. M. BUCHANAN, The Llmlts o/ Libtrty. Berwcen Anarchy and Lecrathan, Univemty of
Chicago Press, 1975, pp. 37 ss.; G. TULLOCK, Necesidades privadas y mtdi~~.Públicos, trad. casi.
de L A. Martín, Aguilar, Madrid, pp. 21 ss. .
 152 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
p~eferencias i~.divi~ua.les previa a la elección pública; 4.•) garantía de que
n~nguna. elecc1on publica responda a la preferencia de un individ uo impuesta
dictatorialmente a ·los demás. Arrow tras una minuciosa argumentación
co~cluye que no existe ningú~ ~istema de elección o decisión colectiva que
satisfaga plenamente las cond1c1ones de democracia y racionalidad que se
desprenden de las cuatro exigencias de su «teorema» 92 . Esta teoría ha influido
en la decisión de Buchanan y Tullock de proponer un sistema «Contraciualis-
ta» para. la toma de decis!ones pú~licas. Parten para ello de la idea de que el
Es~ado hbre no puede ser independiente de las decisiones de los individuos que
lo integran. Ahora bien, la única regla que asegura que la decisión colectiva
tom~d~ libremente satisfaga a todos es la de la unanimidad; tal regla respetaría
el «Optimo de Pareto»/al garantizar la inexistencia de externalidades o costes
externos por parte de quienes deben soportar los efectos de la decisión
col~c.tiva. Sin embargo, desde el punto de vista del coste para llegar a la
dec1s1ón ( decision making costs) la unanimidad comporta unos costes transac-
cion?les ex~i~os, lo que obliga a optar por una regla mayoritaria que,
mediante dec1s1ones a largo plazo, permita también arribar a elecciones
óptimas. A partir de ahí infieren que una sociedad será libre cuando los
proced~m~entos para 1.a toma de sus elecciones públicas respondan a los
proced1m1entos de racionalidad descritos 93 • A su vez, defienden la tesis del
~stado mín~mo al ~nsistir en que las intervenciones estatales y la burocratiza-
c1ón de la vida social conducen a efectos más perniciosos que las anomalías del
mercado que pretenden corregir. En concreto se apunta al despilfarro de
recursos:·~ "? distorsión en el juego de los agentes económicos, como defectos
1
más frecuences producidos por la injerencia de la Administración en el ámbito
que debé quedar a la libre disposición de la iniciativa privada. Como alternati-
va proponen que el Estado recupere sus tradicionales funciones políticas y
renuncie en favor del mercado a sus tareas intervencionistas encaminadas a
proporcionar mercancíus y servicios. Estas funciones mal desempeñadas por el
We!fare. ~cace se han traducido en ineficacia de las prestaciones, en falta de
product1V1dad de los servicios públicos, y, en suma, han conducido a los
sistemas intervencionistas a Ja inflación y al déficit crónico. Para evitarlo
aconseja n: reprivatizar los servicios y prestaciones de bienes de in terés social ·
r.estringir el pap~l del Estado a la garantía del marco legal de Jos derechos ;
libertades; reducir la burocracia aplicando a su actuación el análisis económico
co~te/?eneficio; y cubrir el coste de los servicios públicos haciéndolo revertir
mas .directamente sobre sus usuarios. Estas medidas permitirán a un número
máximo de personas la realización libre y responsable de sus preferencias con
los c~st~ i:iíni~os. De este ~odo, en el marco de una sociedad competitiva se
contnburra él evitar que los ciudadanos queden relegados a eternos menores de
92
K. ARROIV, Social Cliokt a1u/ /11divid11al VCll11t s. Wilcy & Sons. New York. 2.' cd .. l 963,
llP· 17 ss. Cfr. A. SEN, Sobre In dcsigual<iacl eco11ómica trad. cast. de 1 Verdeja Orijalbo
Bar~~lona. 1979. pp. 19 ss. • · ' '
. , J.. BUCllANAN Y O. !UL~OCK, Tht Calculus of Ccmsem. Logict1I Fou11daiio11s of
Cmu1111111011a/ Democracy. Un1vers1ty oí Michigan Press, Ann Arbor, 1962. pp. 78 ss.
LA FUNOAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 153
edad cívica, que dejan en manos de los poderes públicos las responsabilidades
y decisiones más importantes de su existencia 94•
e) La contraposición entre los valores de libertad e igualdad ·con la
supeditación de la segunda a la primera, y el enfoque individualista de la
sociedad y de la organización política, ha tenido puntual repercusión en la
teoría fundamentadora de los derechos humanos de los economistas neolibera-
les. Así, al célebre análisis económico del proceso político de Anthony D owns
realizado en su obra An Economic Theory of Democracy 9 $ ha seguido en el
plano jurídico la reciente investigación de Richard Posner Economic Ana'lysis of
Law. En esta obra se defiende una teoría de los derechos básicos, que son
asumidos como den;~hos de apropiaéión. En función de tal premisa se procede
a-una redefinición del derecho de propiedad ampliando su ámbito y lógica -
operativa a todas aguel!~Yl!ru!.."s- qµ.Q,,d~aJg(!Jl m2fl.9_, 1rneden ~r9..P.i~-!Q_C[f..'
cálculo económico. Así, por ejemplo, la actividad fiscal del Estado, los derechos
laborales de los trabajadores, los derechos pasivos de los jubilados... A partir
de esta proyección del análisis económico a tales esferas Posner entiende que
podrán superarse determinadas externalidades que, debido a su indetermina-
ción en términos de derecho de propiedad, generan el aprovechamiento de
bienes libres, de uso común, pero en realidad escasos (el agua, el aire, el silencio,
el paisaje, etc.). A través de la proyección del derecho' de propiedad sobre estos
bienes se podría conseguir su gestión óptima, su utilización adecuada y su
eficaz protección. Por último, la necesidad de superar las externalidades que
implica la incertidumbre en la titularidad y las dificultades de transmisión de
bienes y servicios de contenido económico exige, segun Posner, vincular la
legitimación de su tituláfiú_·... y la garantía de su libre transferencia a quienes
maximicen su aprovechamiento en t~rminos de rendimiento económico y
eficacia social 96 • ·
Estos planteamientos, aunque vinculados a la cultura anglosajona, han
hallado también eco en otras latitudes y, en concreto, en nuestro país donde
han sido defendidos, de modo especial, a través del Instituto de Economía de
Mercado 97 • No es posible entrar aquí en una valoración pormenoriiada de
estas tesis, por lo que me limitaré a esbozar algunas consideraciones criticas de
su alcance para la fundamentación de los derechos humanos.
La orientación subjetivista, que constituye el común denominador de estas
•• G. BUCHANAN, Tire Llmits of Libeny. cit., pp. 165 ss.; O. TuLLOCK, Necesicladts privadas
}' medios púb//c'os. ci1 .. pp. 68 ss.
91
A. DOWNS, Teorla eco11ómica Je la dt1nocracia, lrad. cul. de L. A. Ma1tín, Aguilar.
Madrid, 1973. donde avanza una explicación económica del comportamiento polí1ico del
gobierno en pp. 301 ss. •
•• R. PosNEK. Economic A11alysf! of l.Aw, liule Brow·n &. Co .. BoSlon. 2.' ed, 1977, pp.
36 SS.
" Entre los 1rabajos del Instituto de Economía de Mercado, publicados iodos ellos por
Unión Edi1orial de Madrid, pueden citarse los de: F. CABRILLO y F. SEGURA, Dinero y /iberrtul
eco116mica, 1979 ; J. SARDA, Una nurva tconom'4 dt ml!rcado, 1980; y P. SCHWARTZ, Libertad y
prospuidad, 1919. En la República Federal de Alemania las lesis neoliberales han sido
diíundidas, de modo especial. por el Waller Eucken lnstitüt a lravés de una amplía serie de
' publicaciones editadas por J.B.C. Mohr (Paul Sicbcck) de Tübingen. En Francia. enlrc otros, ha
defendido estns 1esis H. LEPAGE en su vol. Maila11a ti capiralismo, lrad. cast. de J. Bueno,
Alianz:i. Madrid. 1979. --
-.... """" ______________ ___ __ ... .. _, .._ ._ .._ ____
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r 154 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITl,IClON
teorías, corre el ríesgo de desembocar en una concepción individualista e
1 insolidaria de los derechos básicos; que pueden llegar a traducirse en instru-
mentos para la defensa de los intereses de determinadas categorías de ciudada-
nos, antes que en valo"res para la emancipación de Ja sociedad en su conjunto.
Así, por ejemplo: la idea de la «catalaxia» avanzada por Von Hayek, que
pretende reflejar el orden armónico e imparcial de la comunidad libre basada
en la aceptación confair play por sus miembros de Jos resultados del j uego del
mercado, reposa en una concepción distorsionada de Ja realidad sociopolítiea.
En efecto, el pretendido carácter imparcial del juego de la «catalaxia» se ve
desmentido cuando se advierte que, en el seno de la sociedad capitalista, se
traduce en una ruleta o una lotería «trucada». No existe en esta sociedád un
reparto equitativo de las papeletas (oportunidades o situaciones socioeconómi-
cas de partida) lo que, en virtud de un elemental cálculo de probabilidades,
predetermina, o al menos condiciona, de antemano el resultado del juego. Un
liberal más progresista, Ralí Dahrendorf, no ha dudado en denunciar que:
«hay páginas, en Hayek, en las que expresa un cinismo característico a
propósito de una mejora de las condiciones de la vida humana», ya que el que
fuera Premio Nobel de economía «ni siquiera por un momento considera la
posibilidad de que haya una necesidad activa de actuar, una necesidad activa
de mejorar las condiciones y el destino del hombre» 98 .
Por lo que respecta a las tesis éticas de los esposos Friedman entiendo que
reflejan un craso «daltonismo intelectual)). Del mismo modo que el daltónico
conful)de la tonalidad de los colores, el daltónico intelectual confunde Jos
·planos metódicos de enfoque de los problemas éticos y sociopolíticos. De ahí
que su pintoresca tesis de que hay que medir, moralmente, por·el mismo rase; v
la herencia genética que Ja de la propiedad de bienes económicos confunde la
obvia distinción entre las leyes del mundo físico y las leyes éticas, jurídicas y
polfticas que rigen la sociedad. Nadie juzga éticamente bueno o malo que una
persona sea alta o baja, fuerte o débil, inteligente o torpe, como nadie, salvo los
¡ioetas en virtud de sus licencias literarias, considera éticamente bueno o malo
que salga el sol, que llueva o que esté nublado. Sin embargo, todo el mundo
puede juzgar, desde premisas éticas, el que en una sociedad vivan personas en
Ja opulencia, mientras otras no poseen los bienes mínimos para atender a sus
necesidades más perentorias. Sin entrar en el tema, hoy en boga, de que la
herencia genética precisa para su desarrollo un marco de condiciones sociales y
económicas que Je permitan alcanzar su plenitud. Por tal motivo, coincido de l
todo con Robert Heilbroner cuando censura a los Fricdman el haber omitido,
en su denuncia de que Jos sindicatos al defender a sus miembros limitan la
libertad de otras personas, que también los derechos de propiedad y las
prerrogativas gerenciales «realzan la libertad de algunos y limitan Ja de otros».
Heilbroner advierte que la forma en que Jos Friedman «usan Ja palabra
" R. DAH~ENDORF, El nutvo //bera/i.1mo, ci1., p. 35. Má.s moderada, y procurando conciliar
la teoría políllca de von Hayck con la concepción democrática ncolibcral, es Ja crítica de
VotKER N1ENllAUS. en su vol. Persónllcltt Freiheil und moderne Dem1Jkralie. F.A. uon Haytks
Dtmokra//tkrlrik und sri11 Reformvor.c/1/ag eints Zwtiknmmusy.vlem.•, Mohr, Tübingcn, 1982,
esp. pp. l 0 SS. y 57 SS.
LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS . I 55
~libertad" es supersimplificada y abstracta» y que como mentores sociales y
políticos «no son ·unos guías morales totalmente dignos de confianza» 9 9.
Tampoco las tesis de Dahrendorf y Posner me parecen convincentes.
Entiendo que la defensa de los bienes comunes y su disfrute ecológicamente
equilibrado no se logrará proyectando a su utilización la lógica individualista
de Jos derechos de apropiación. Por el contrario, la racionalización de su uso
debe fundarse en la consideración de tales bienes como de interés colectivo y
difuso, que, en lugar de un aprovechamiento exclusivo y excluyente (según las
premisas de Ja concepción liberal-individualista de la propiedad), asegure su
utilízación y disfrute inclusil.los en favor de todos Jos miembros de la comuni-
dad 100• De otro lado, Ja tesis de Posncr, tendente a vincular la legitimación del
derecho de propiedad y los demás derechos humanos a Ja maximización del
rendimiento económico y eficacia social, puede conducir al resultado paradóji-
co de considerar como distribución óptima de Jos derechos aqueUa que permita
a una minoría plutocrática detentar todo el poder económico en detrimento
del resto de la po blación. Por este camino se podría incluso llegar a legitima-
ciones tan peregrinas de los derechos de apropiación como la de sostener que el
millonario Rockefeller tiene una justificación preferente a la de cualquier
chicano o negro de Harlem en la utilización y titularidad de cualquier tipo de
bienes si así se aseguran mejor «el rendimiento económico y la eficacia social».
En general, todos los intentos de extender la metodología económica al
análisis del proceso político y a la fundamentación de los derechos humanos,
proyectando sobre ellos Jos criterios de Ja teoría del pn:cio, deben ser contem-
plados con desconfianza. Un neoliberal progresista, de cuyo pensamiento voy
a ocuparme de inmediato, John Rawls, ha escrito que mio existe una teoría""
acerca de las constituciones justas, que considere que éstas son procesos que
conducen a una legislación justa que concuerda con Ja teoría que concibe los
mercados competitivos como procedimientos eficaces y esto parece implicar
que la aplicación de la teoría económica al proceso constitucional actual tiene
graves limitaciones, en tanto la conducta política esté afectada por el sentido
que las personas tienen de la justicia, como ocurre en toda sociedad viable, en
la que una legislación justa es el primer fin social» 101 •
En suma, la teoría económica neoliberal de Jos. derechos humanos y su
consiguiente supeditación de la igualdad a Ja libertad me parece inaceptable.
Concuerdo con la segunda pa.rte de la tesis ya expuesta de Popper en el sentido
de que «si se pierde la libertad, ni siquiera habrá igualdad entre los no libres».
Pero no acepto su pdmera premisa a tenor de la cual «la libertad es más
importante que la igualdad, y que el intento de realizar la igualdad pone en
peligro Ja libertad» 101 • La libert_ad sin igualdad, desemboca en el 'elitismo y se
traduce en libertad de unos pocos y no libe rtad de muchos; se trata de la
n R. Ht:u..onONEft. Camina del i.'?di::idua!i.uno. en el vot S'lbre Lfl tcomm1fLl d~ mrrcad!J y los
11rohlemas t.fpailoles. de •Papeles de Economía ttpañola», 1981. n. 7, p. 396. ·
100 Cfr. los capllulos ti y 12.
'º' J. RAWtS, Teorlu de la jus1icin, trad. cast. de M.' D. Gonzálcz.· FCE. Méxko·Madrid·
Buenos Aires, 1979, pp. 401-402.
102
K . POPPER. Btlsqueda· si11 rirm/110, rir., p. 49.
~----_,
- .. .. -· -·-·· ........ ,._, .... ·-·- -- --
 --.·
· 1.,..1·
156 DERECHOS H UMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTlTUCION .
libertad -irónicamen1e denunciada por Analole France- de los pobres y
de los ricos para mendigar. dormir bajo los puentes, o albergarse en el Hotel
Ritz.
3.2. DEL INDIVIDUALISMO AL ANARQUISMO
Los planteamientos neoliberales expuestos constituyen el background
teórico y ambiental que ha servido de marco para interesantes empeños
fundamentadores de los derechos humanos en la actualidad. Me refiero, en
particular, a las influyentes, a la par que debatidas, aportaciones de Joqn
Rawls, Ronald Dworkin y Robert Nozick. Sus tesis representan otros tantos
esfuerzos doctrinales por reactualizar la teoría iusnaturalista de Jos derechos
humanos, si bien desde premisas y estímulos no del todo coincidentes.
John Rawls no ha dudado en reconocer que su concepción de la justicia
como imparcialidad «tiene Jos sellos distintivos de una teoría del derecho
naturab>. Rawls puntualiza que el término «natural» es apropiado porque
«sugiere el contraste entre los derechos identificados por la teoría de la justicia
y los derechos definidos por la ley o por la costumbre». De ahí que los derechos
naturales sean los que «dependen solamente de ciertos atributos naturales cuya
presencia puede comprobarse mediante la razón natural, empleando métodos
de investigación de sentido común. La existencia de estos atributos y de los
derechos en ellos basados se establece independientemente de las convenciones
sociales y
de las norm.as legales». Los derechos naturales se c~ : -·~rizan
además por rango prioritario: «Los derechos fácilmente anulables por otros
valores no constituyen derechos naturales» 103.
Como es sabido John Rawls resume su teoría de Ja justicia en dos
principios fundamentales. El primero "postula que «Cada persona ha de tener un
derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con
un sistema similar de libertad para todos»; mientras que el segundo señala
que <das desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de
manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos aventajados, de
acuerdo con un principio de ahorro justo, y b) unido a que los cargos y las
funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de
oportunidades» 104• Rawls explica que el sistema de libertades básicas protegi-
das por el primer principio entraña una manifestación de derechos naturales,
porque, a parte de hallarse fundadas en atributos naturales, poseen «una fuerza
especial contra la que otros valores no pueden prevalecer, normalmente» 1 º'.
En Ja formulación de John Rawls los derechos .n aturales sc;>n absolutos en el
sentido de que el conjunto de libertades básicas que postulan «sólo pueden ser
restringidas en favor de la libertad en sí misma» 106• Tal restricción se podría
'º' J. RAWLS, Teoría de la j11stlcia, cit., p. 5S8, n. 30.
10
• lbfd., pp. 340·341.
'º' lbld., p. 5S8, n. 30.
'º'' lhírl., p. 341.
LA FUNDAMENTACJON DE LOS DERECHOS HUMANOS 157
justificar tan sólo en dos casos: para reforzar el sistema general de libertades, o
cuando es aceptada por los posibles perjudicados por razones de interés
colectivo.
Un aspecto especialmente sugestivo, y ampliamente debatido, de la tesis de
Rawls es el que se refiere a la justificación de los principios de la justicia, que
sustentan el sistema de derechos naturales o libertades básicas. John Rawls
pretende derivar esos principios de la hipótesis de una supuesta «posición
original» en la que unos individuos, racionales, libres e interesados en sí
mismos, acordarían las bases sociopoliticas de su convivencia futura y, desco-
nociendo sus respectivas posiciones sociales en esa sociedad futura (bajo lo
que denomina «el velo de la ignorancia»), establecerían dichos principios
por consenso unánime como normas perpetuas para una sociedad bien or-
denada 10 '. ·
Ronald Dworkin considera un mérito de John Rawls el haber contribuido
a sustraer la fundamentación de los derechos humanos de cualquier sospecha o
acusación de ser meras falacias metafisicas. La justificación contractualista,
apoyada en una sólida argumentación racional, llevada a cabo por el profesor
de Harvard, supone, a juicio de Dworkin, una rotunda respuesta a quienes
piensan que Jos derechos naturales son algo así como «atributos fantasmagóri-
cos utilizados por los hombres primitivos como amuletos» 108 .
Para Dworkin existen tres grandes filosoflasjurídico-políticas: las fundadas
en objetivos ( goal-ba.sed), las fundadas en deberes ( duty-ba.sed), y las fundadas
en derechos ( right-based). Al primer tipo pueden adscribirse las tesis utilitaris-
tas, al segundo las inspiradas en el imperativo categórico kantiano, y al tercero
las tesis revolucion~rias de Thomas Painc, así como la teoría de Ja justicia de
Rawls y su propia construcción 109•
Ronald Dworkin sostiene que para In right-based thesls «los individuos
poseen intereses cuya titularidad les da derecho a defenderlos cuando lo
estimen oportuno» 11º. La fundamentación contractualista de los derechos
naturales permite calificar como el mejor programa político aquel que persigue
la protección de determinadas opciones básicas individuales, y no las subordi-
na a cualquier fin colectivo, o deber, o a la combinación de ambos. La
right-based theory insiste en el carácter «natural» de los derechos básicos para
diferenciarlos de aquellos que tienen una base fegal o consuetudinaria. De ahí
que desde sus premisas se infiera que los derechos y libertades básicos no son el
producto de Ja deliberación legislativa o de la costumbre social, sino que
constituyen criterios independientes para enjuiciar a Ja legislación y a Ja
costumbre 111 • En todo caso, la right-basefl theory es entendida por Dworkin
como un modelo constructivo, en el qu é la concepción de los derechos y
Jíbertades básicos como derechos naturales se halla en función de su idoneidad
para unificar y explicar sus propias convicciones políticas, así como una
'º'
10•
/bid., pp. 163 SS.
R. DwoRKIN. Tak/11 Rial1ts Serin11sl¡•, Duckwor1h, London, 2.' cd., 1978, p. 176.
,•• tlifir.:íij).lñ-ss.---·;.J-- ---····-····
LOO /bid., p. 176.
11
' lbltt., p. 177.
::c...~~ . -.--------...,...,_,.....,,..,.__ __ ~------
 +:--G._->
_ll_<-_o_~.
158 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTJTUCJON
decisión programática para someterlas a un «test of coherence and expe-
ricncc» 1 1 2 •
Los derechos naturales, o derechos morales, son ~n palabras de Dwor-
kin- derechos.que tienen su razón de ser en la protección que prestan a los
individuos, incluso frente a Ja mayoría: «against the majority». En la tradición
política norteamericana Ja Constitución y, en particular, el Bill of Righcs se
· hallan dirigidos a defender a los individuos y a los grupos contra determinadas
decisiones que puede tomar la mayoría, de modo especial, frente a aquellos
actos de la mayoría que afectan al interés general 113 . Dworkin justifica este
planteamiento subjetivista e individualista de los derechos humanos explican-
do que hay determinados derechos y libertades, que desempeñan un papel tan
relevante para la vida humana, que no pueden quedar a merced de decisiones
políticas puramente cuantitati vas. Por ello, en abierta polémica con la concep-
ción utilitarista, entiende que cuando algu.ieo tiene un derecho básico el
gobierno no puede negárselo, aunque sea en nombre del interés general. Así,
por ejemplo, el gobierno no está legitimado para restringir Ja libertad de
expresión, aun que creyera que con ello se aumentaba el bienestar general 1 1•.
Sin embargo, esta defensa de los derechos individuales no se traduce, en
Dworkin, en la afirmación del primado de un derecho absoluto a la libertad,
que pudiera sobreponerse a las exigencias de la igualdad. Precisamente para
evitar un planteamiento antitético de estos valores fundamentales y para
superar las contradicciones filosóficas y políticas que oscurecen el significado
de la libertad, Ronald Dworkin propone construir su argumentación más que
sobre la idea de 1'.' lihertad, sobre la de la igualdad formal. Así centra su
oncépción en e,!j>r1111ado del derec~wic_g_~.tratamic.n.tQ ii:lliil.'es decir cO....::-
X... 1derecho .~.!a 1$..~aldad de Consideración y respeto: <<Q i;j¡¡hwo egua! concern_,
O
añ<l'rCspect» fH.
Robert Nozick ha radicalizado la fundamentación subjetivista de los dere-
chos humanos, hasta el punto de que sus tesis llegan a desembocar en un
individualismo libertario y anárquico. A tenor de su planteamiento, la existen-
cia de los hombres como individuos separados y autónomos hacen moralmente
condenable cualquier intento de sacrificar los derechos de unos en beneficio de
otros. Nozick, apoyándose en su personal interpretación de Ja teoría de los
derechos naturales del state of na tu re de John Locke, defiende una concepción
de los derechos humanos como límites absolutos para la actuación de los
demás y del Estado. Con ello rechaza las teorías teleológicas que, como la
utilitarista, permiten el sacrificio de los derechos individuales con el pretexto de
que así se puede maximizar su extensión 116. Los derechos naturales suponen,
por tanto, el reconocimiento de la «inviolabilidad de las personas» 117• Tales
derechos insfividuales, al igual que para Locke 118, se circunscriben a Ja
l l llbltl.. p. 177.
l ll /bid., p. 133.
1 11 •
,. !bit/.• pp. 269-270.
1I> / bfi/., pp. 180 y 272 SS.
: :: R. NoztCK, Anurd•)', Statt 1111tl UtC1¡Jiu. Blackwell. Oxíord, 1974, pp. 22 ss.
!bid.• p. 32.
1
" J. LOCKE, Two Treatises of Go•·~rmnt'nt. 11. 6 .
LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 159
garantía de la vida, de la salud, de la libertad, y de la propiedad; a los que
Nozick añade el derecho al castigo y a In reparación de las violaciones de los
derechos, así como a la defensa frente a tales violaciones 119• Conviene destaca r
que Nozick pone especial énfasis en la defensa del derecho de la propiedad, que
puede ser adquirida por el trabajo, la ocupación, o la herencia, así como a la
defensa de los mecanismos jurídicos que facilitan su transmisión por contrato.
La teoría de los derechos naturales en Robert Nozick se fundamenta en una
concepción de la justicia que denomina enticlement theory. Según dicha teoría
cada persona es titu lar ( encit/ed) de aquellos derechos adquiridos en virtud de
apropiación histórica (historica/ encítlemenc theory) y que reposa en la máxima
de que «todo lo que está basado en una situación justa adquirida por
procedimientos justos es de por sí justo»: «Whatever ariscs from a just
situation by just steps is itself just» 120• De tales premisas se desprende una
legitimación en términos absolutos e ilimitados de los derechos de apropiación,
y, en particular del derecho de propiedad.
Se debe advertir que R~bert Nozick recurre, al igual que John Rawls, al
contrato, aunque no para explicar la fundamentación de los.derechos humanos
o de los postulados de la justicia, ya que la tesis rawlsiana de <da posición
original» y del «velo de la ignorancia» le parece abstracta. «Tan sólo si las
cosas cayeran del cielo como el maná y nadie tuviera algún título para
pretender alguna porción de él», sería posible admitir los criterios de justicia
distributi va que propone Rawls, pero como la experiencia muestra que las
cosas no ocurren así, se pregunta Nozick si «¿es éste modelo apropiado para
explicar el modo como han de distr.tiuirse las cosas que los hombres produ-
cen?» 121 • Por tan to, es 1a titularidad aaquirida por prescripción histórica y no
el a<;uerdo el fundamento de los derechos naturales; de ahí que el marco
(framework) contractual sirva para justificar la protección, pero no el origen, ni
el fundamento de los derechos naturales.
La protección de los derechos naturales se lleva a cabo a través de unas
agencias protectoras (protective agencies) que terminan por desembocar en el
Estado, que a diferencia de aquéllas posee el monopolio de la fuerza 122• Este
planteamiento conduce a una desvalorización del Estado que queda reducido a
un Estado-mínimo, relegado al cumplimiento de funciones de vigilante noct ur-
no (nighc-watchman Stace); esto es, ve limitada su acción a la tutela de los
derechos individuales, sin posibilidad de modificarlos y, menos aún, de
sacrificarlos en aras de cualquier interés social o colectivo 123• El Estado-
mínimo restringe su cometido a organizar la policía y el ejército, así como los
tribunales de justicia, dentro de los límites que sean imprescindibles para la
garantía de los derechos individuales.
Cualquier injerencia estatal en la esfera de los derechos individuales es
considerada por Nozick como violación de la persona inde.pendiente y
R. No?ICK, op. cit., pp. JI SS.
'1 º !bid., p. ISI.
lll /bid., p. 198.
121 /b(d., pp. 23 SS.
l ll /bid., p. 332.
. -····-- -·. ·······-·---·--- - - - - -
 160 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTlTUCION
autóno ma, o como su instrumentalización que la degrada a medio puesto al
servicio de otros 114. No es, por tanto, incumbencia del Estado el realizar una
justicia distributiva,_po r grandes que puedan ser la pobreza y las desigualdades
económicas, o _por importantes que parezcan las exigencias del bienestar
general (como sucede en el caso de la enseñanza), ya que todo gravamen de las
rentas del trabajo o de los beneficios económicos es moralmente inaceptable.
De ello deduce que los impuestos equivalen al trabajo forzado (forced labour)
y suponen una injustificable lesión de los derechos del hombre sobre su propio
cuerpo, esfuerzo y propiedad, así como de su derecho básico a no ser obligado
a hacer determinadas cosas 125 . · fundamentarse desde el positivismo jurídico, o desde un utilitarismo radical, si
Como se desprende de la breve reseña hasta aquí trazada, pese a Ja
coincidencia de las tesis expuestas en una concepción subjetivista de los
derechos humanos que los contempla como categorías para la defensa de
inte reses individuales, y pese a la aparente similitud de los métodos de enfoque
y planteamientos, se dan no tables diferencias entre las posturas de Rawls,
l Dworkin y Nozick. Sin entrar en la divergencia de los presupuestos ideológicos
1 que les sirven de punto de partida -un liberalismo progresista en Rawls y
Oworkin, frente a un liberalismo individualista-conservador en Nozick-
cxisten también entre sus respectivas tesis doctrinales manifiestas discrepan-
cias. Así, por ejemplo, mientras la doctrina iusnuturalista que inspira la teoría
de Rawls es la de Rousscau y, de modo especial, la de Kant, Nozick se remite
expresa.mente a John Locke, hallándose la teoría de los derechos del hombre
de T homas Paioe en la base de la construcción de Dworkin. Rawls y Dworkin
fundamentan su teoría de la justicia y de los derechos naturales en un contrato
gen, .. basado en la hipótesis de una situación originaria; en tanto que Nozick
funda la legitimación de los derechos en los distintos títulos singulares de
apropiación histórica de los individuos atomizados, los cuales protegen a sus
derechos a través de una pluralidad de contratos particulares que, por último,
... desembocan en la justilicación del Estado- mínimo. Por ello, tampoco coinci-
den las misiones que estos autores neoliberales atribuyen al Estado. De forma
que, frente al riguroso abstencionismo propuesto por Nozick pa ra la acción
estatal, Rawls reivindic-d la necesaria actuación de los poderes públicos para la
realización de los pri ncipios de la justicia distributiva, y también lo hace
Dworkin al admitir la intervención del Estado como cauce para la efectividad
de su derecho básico a «la igualdad de consideración y respeto». Si bien, a
través de su rheory ofadjudication, Dworkin confiere a la actividad judicial un
papel decisivo en la identificación y protección de los derechos humanos 126•
Es imposible abordar en unas líneas un justiprecio general de la obra de
estos pensadores. La metáfora de los «ríos de tinta» no resulta, en este caso, del
todo hiperbólica para describir el amplio eco suscitado por sus teorías en los
últimos años. En buena parte el interés de estos trabajos reside en su valor
testimonial como prueba de la recuperación del gusto por los temas de
"~ lbíd., pp. 32-33.
lll/bit/., pp, 167 SS.
i:• R. DWORKIN, 0¡1. cit., pp. 81 ss.
LA FUNDAMENTACION D E LOS DERECHOS HUMANOS 161
«macrofilosolia del derecho» en el seno de la cultura anglosajona, abandona-
dos en las últimas décadas por la influencia -en muchos casos provechosa-
.de la filosofía analítica, que propició investigaciones sectoriales sobre aspectos
muy limitados y concretos de la teoría y la filosolia del derecho. Desde el
enfoque que aquí importa conviene insis tir en el rol positivo desempeñado por
estas teorías para una fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos
actualizada y dis ipadora de muchos de los recelos, equívocos y anacronismos
que el derecho natural suscitaba en el área anglosajona. En este sentido,
comparto plenamente la tesis de que los derechos humanos no pueden
se parte de la prioridad de tales derechos respecto a la legislación positiva.
Recientemente Herbert Hart, que ha sido uno de los blancos preferentes de la
crítica de Ronald Dworkin, ha llevado a cabo una réplica dirigida a mostrar la
insuficiencia de algunos argumentos críticos avanzados contra el utilitarismo
en nombre de la revalorización de los derechos humanos. En opinión de Hart,
Dworkin y Nozick al concebir los derechos básicos como categorías absolutas
para la defensa de la individualidad de las personas frente al Estado, así como
al denunciar que el utilitarismo maximizador del bienestar social (entendido
como la suma o el total de placer o felicidad) ignora el principio moral básico
de que la humanidad se compone de personas independientes, comprometen la
realización de valNes sociales y colectivos básicos 127 . Esta crítica es aceptable
en lo que tiene de llamada de atención sobre los peligros de un enfoque
radicalmente individualista de los derechos humanos, pero tiene el límite de
partir de una pcrspt'-Ctiva extrasistcmática ; es decir, plantea el problema en
términos de antítesi:. entre los derechos humanos ci rcunscritos al plano
individual y las exigencias económico-sociales del bienestar general 128• F rente
a este planteamiento estimo, tal como he intentado demostrar en los capítulos
anteriores, que hoy la teoría de los derechos humanos no coincide ni se
identifica con Jos derechos individuales, sino que engloba también en su seno a
los derechos sociales. Por tanto, la crítica a estas teorías debe plantearse desde
una posición intrasistemática, o sea, mostrando el carácter incom pleto y
parcial del concepto y la fundamentació n de los derechos humanos que de ellas
se deriva 129 •
Como valoración global del fundamento de los derechos humanos q ue se
111
H. HART, Entre ti pri11dpío d~ utllfr/1ul y los cler1trlio.• /11wia11ns, lrad. c:1st. de M.' D.
Oonzález, f'. Laporla y l. Hierro, en RFDUC, 1980, n. 58, pp. 7 ss. esp. pp. 26 ss.
u. Este planteamiento se evidencia cuando HERBERT HART, pese a su deíeosa del
u1ili1arismo y sus reservas hacia las .. nuevns teorías de los derechos na1urntC$. no duda en
reconocer que : ffla dtfensa de una doc1rina de tos derechos humanos -que limila la acción del
Estad o $Obre sus ciudadanos- parece se r lo que con mayor u1¡1'ncia exige los problemas
polílicos de nueslro tiempo, indudablemenlc con más fuerza que una simple demanda de la
máxima utilidad general». Utilitarismo y dertcl1os muuralts, en ADH, 1981, p. 167, erad. cast. de
J. R. de Páramo.
11' Cfr. capítulos 1, 3.1 y 2, 3. 12t3 y 3.232. Hay que advenir que RONA l.D D woRKIN
sugiere la posibilidud de derivar de su principio ..a la igunldad de consideración y respclo»
derechos sociales, como derechos básicos, y no como meros aspccios o porciones del bienes lar
coleclivo, segun se desprendería del enfoque u1iliturista que, en esle pun10, sigue HART. Vitl. su
réplica a ta crílicíl de J. RA':i en et apfodice de su T11ki11g Rig/11s Sel'lo11sly, cit.. pp. 36-1 ss:
 ..
·¡.. , .
~
-'t; •.
162 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
desprende de estas pos1uras me parece oportuno recordar aquí el juicio crítico
avanzado por Robert Paul WolfT en relación con los presupuestos de la teoría
de la justicia de John Rawls al escribir que: «El velo de la ignorancia crea una
situación de elección en la que las características esenciales de la existencia
humana se dejan a un lado, juntamente con los accidentes de las variaciones
individuales. En mi opinión, el resultado no es un punto de vista.moral, sino un
punto de vista no humano, desde cuya perspectiva las cuestiones morales no se
clarifican, sino que se deforman y se distorsionam> 13º. En suma, las tesis
neoliberales y neocontractualistas, aunque se presentan como fundamentacio-
nes subjetivistas de los derechos humanos al concebirlos como categorías al
servicio de la individualidad, terminan por ignorar las exigencias concretas de
los individuos por carecer de una adecuada justificación antropológica de sus
presupuestos.
4. FUNDAMENTACION INTERSUBJETIVISTA
Como alternativa a las fundamentaciones objetivistas y subjetivistas de los
derechos humanos el intersubjetivismo representa un esfuerzo por concebirlos
como valores intrínsecamente comunicables, es decir, corno categorías que, por
expresar necesidades social e históricamente compartidas, permiten suscitar un
consenso generalizado sobre su justificación.
Al tratar de legitimar los derechos humanos la razón práctica no puede
prescindir de las condiciones antropológicas de los sujetos que y para los que se
formulan tales derechos. Ello obliga a tener presentes las exigencias de la
naturaleza humana, porque como advierte José Ferrater Mora: «si no hubiese
absolutamente ninguna tendencia a conservar la propia vida, y si no hubiese
ninguna simpatía hacia otros seres vivientes, y únicamente una completa y
constante hostilidad, tendría escaso sentido hablar de respeto a la vida o de
altruismo». No en vano los hombres «Son individuos biológicos que se
desarrollan en un continuo social-cultural. Este se modifica en el curso del
tiempo, dando lugar a muy diversos tipos de sociedades y a muy variados
paradigmas sociales y códigos morales» 13 1• Ahora bien, Ja apelación a la
naturaleza humana, desde estas premisas, no supone la recaída en un objetivis-
mo, que la asuma como una categoría eterna o como una esencia metafísica, ni
en un subjetivismo, que la disuelva en uha multiplicidad de intereses atomiza-
dos y la desvincule de la experiencia, sino que implica «un intersubjetivismo
cu! tu ral e histórico» 1 3 2 •
La fundamentación intersubjetivista de los derechos humanos entraña, por
tanto, frente al objetivismo una revalorización del papel del sujeto humano en
· el proceso de identificación y de justificación racional de los valores ético-
juridi_cos; y frente al subjetivismo el postular la posibilidad de una «objetividad
10
' R. P. WoLFF, Pa,.a com¡rrtndel' cr Rcrw/s, trad. cast. de M. Su:írez FCE Mc'x1'co 19''1
página 91. ' •
lll J. F ERRATER MORA, DI' "'mat<•l'i{/ (1 la l'UZÓll, cil. p. 142
l l l lhitl.. p. 142. . .
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LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 163
intersubjetiva» de tales valores, bas.a da en la comunicación de los datos
antropológicos que les sirven de base. Para explicitar este planteamiento es
preciso aludir a los presupuestos metodológicos desde los que se ha legitimado
una construcción intersubjetiva del valor, así como a las premisas antropológi-
cas en que tal teoría se sustenta.
4.1. LA TEORÍA CONSENSUAL DE LA VERDAD
El ~punto de partida de la fundamentación intersubjetivista de los valores
reside, como se ha apuntado, en la crítica a los postulados axiológicos del
objetivismo y del subjetivismo. Esta tarea, estrechamente vinculada a las bases
para una actuación comunicativa racional en cuanto condición epistemológica
para poder llegar· a un consenso sobre los valores, se halla en el centro de
las tesis del último de los pensadores de la Escuela de Francfort: Jürgen
Habermas.
Según Habermas el positivismo parte de que las cuestiones prácticas no son
susceptibles de discusión racional por lo que, en definitiva, tienen que ser
decididas. El positivismo supone una forma de filosofia axiológica subjetiva
(subjektive Wertphilosophie) que conduce a un decisionismo, a una elección
irracional de Jos sistemas valorativos, y a reducir las normas a decisiones. De
este modo, el subjetivismo radical positivista termina por hallar su comple-
mento -tal como advirtieron Adorno y Horkheimer- eil la mitología. De
otro lado, la ética axiológica objetiva ( objektive Wertethik) postulada por
Scheler y Hartmann implica «una falsa racionalización de lo·desracionalizado»
( einer falschen Rationalisierung des Entrationalisierte11), al concebir las relacio-
nes axiológicas desligadas de su nexo· vital real e hipostasiarlas como un
ámbito ideal del ser que trasciende la experiencia 133 •
Para superar estas posturas Jürgen Habermas propone un tipo de intersub-
jetivismo destinado a explicar y fundamentar consensualmente la verdad de los
argumentos y la corrección de las normas que regulan la actividad social, en
cuanto manifestaciones de la praxis comunicativa. A partir de ahí, la validez o
invalidez de un argumento o de una norma social se pueden medir por su
idoneidad para el logro de un entendimiento intersubjetivo. La experiencia
comunicativa (kommunikative Erfahrung) es guiada por un interés práctico
( praktisches Interesse) tendente a mantener la cooperación social cuando se
aceptan la verdad del actuar comunicativo (kommunikatives Handeln) y de las
normas que regulan las relaciones humanas: o a posibilitar el entendimiento en
Jos casos en que no existe, o se ha quebrado el consenso. En estos supuestos,
cuando se trata de restablecer ·un acuerdo cuestionado hay que recurrir al
«discurso» ( Diskurs). El discurso aparece, por tanto, cuando se impugnan las
condiciones de validez del actuar comunicativo, pero se tiene Ja convicción de
que se puede llegar «discursivamenh:» a un entendimiento: sea sobre la verdad
0
• •
IJl J. HABERMAS, Thcorie und Pm.~is. So:ialp/1ilosophisc/re S111dic11, Suhrkamp, Frankíurt a.
M., 3.' cd., 1982. pp. 318-321. .
1 ['
1 •
164 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE D ERECHO Y CONST!TUCION LA FUNOAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 165

de los enunciados (discurso teórico); sea sobre la corrección o legitimidad de so racional obtenido a partir de las exigencias procedimentales de la si tuación
las normas que regulan la actividad social (discurso práctico). La situación comunicativa ideal 1 J7.
comunicativa idea! (idea/e Spreclzsltuation) es el medio que asegura un La fundamentación intersubjetiva del valor al proyectarse a los problemas
auténtico consenso", es decir, una comunicación sin distorsiones externas, que de la legitimación jurídico-política, tema central en la producción teórica
asegura un reparto simétrico de las posibilidades de intervenir en el diálogo habermasiana 138 , incide también en los criterios justificadores de los derechos
y de avanzar argumentos a todos los participantes 1 ~~. Como se ve, la situación humanos. Tiene especial interés al respecto el capítulo sobre Naturrechc und
comunicativa o lingüística ideal no se halla definida por las cualidades Rei;ofucion incluido en su obra Tlzeorie und Praxis, que permite sintetizar el
·¡ personales de los dialogantes, sino por la garantía de las condiciones procedi- núcleo de su postura en los puntos siguientes:
mentales del discurso práctico. a) Reconocimiento del papel decisi~o de las teorías iusn atural.i~tas (libe-
Jürgen Habermas y Karl-Otto Apel han pretendido reela borar críticamente ral fisiócrata y democrático-rousseaumana) para la fundamentac1on de los
1 9
el trascendentalismo kantiano al insistir en las premisas generales y necesarias, de;echos humanos positivizadQS por la Revolución burguesa J .
es decir, trascendentales de los discursos prácticos, a cuyo efecto el contenido b) Necesidad actual de supera r la ideología iusnaturalista-individualista
normativo de las premisas generales de la comunicación ha de conformar el informadora de los derechos humanos formulados por la Revolución burguesa
núcleo de una ética o pragmática lingüística universal. Al participar en un en el doble sentido de: l.º) concebirlos como categorías vinculadas a intereses
discurso o en cualquier acción comunicativa admitimos, al menos implícita- sociales e ideas históricas que exigen su interpretación a través de relaciones
mente, algunos presupuestos que son los que van a permitir llegar a un sociales concretas, en vez. de fundament arlos ontológicamente en el sentido
acuerd o: «así, los presupuestos de que las proposiciones verdaderas son filosófico-trascendental, o en una antropología natural ista basada en la
140
preferibles a las falsas y que las normas justas (esto es: susceptibles de naturaleza del mundo, de la consciencia, o del hombre ; 2.º) considerar a los
justificación) son preferibles a las injustas. La base de validez de un discurso, derechos humanos como derechos fundamentales de contenido social Y
para un ser vivo que se mantiene en las estructuras de la co municación hablada político expresión de un orden jurídico integral (Gesamtrechtsordnuno), que
cotidi ana, tiene -en expresión de Habermas- el carácter vinculante general e abarque al Estado y a la sociedad 141 . D icho orden jurídico se h~ce posible con
inevitable de los presupuestos trascendentales» 135• la transformación del Estado liberal de derecho en Estado social de der~cho
Habermas intenta superar la crítica de abstracción y formalismo que se ha con la que se culmina el proceso de positivación del derecho natural al
reprochado a esa situación comunicativa ideal. En su opinión, la situación alcanzarse la integración democrática de Jos derechos fundamentales (<,der.
142
ideal no constituye un dato empírico, pero tampoco es una-n;.. J abstracción demokratische Integration von Grundrechten...)» .
formal. No es simplemente un principio regulador en sentido kantiano, ni un e) Ello no implica reducir el sentido revolucionario y emancipatorio del
concepto existente en sentido hegeliano, porque ninguna sociedad coincide con derecho natural moderno a una mera conjunción social de intereses ( lmeres-
la form a ele vida que postula la situación comunicativa ideal. Implica. más senzusammen/1ang); pero la idea del derecho natural que tiende a trascender la
bien, una pretensión o anticipación ( vorgriff) por parte de todo el que «de ideología burguesa sólo puede realizarse a partir de su interpretación basada
hecho» entra en un proceso discursivo, de que puede llegarse a un consenso en las concretas relaciones sociales y en el marco de los derechos fundamenta-
racional. De este modo, se vincula el consenso racional con el consenso les plasmados en la Co nstitución integral ( Gesamtverfassung) de una sociedad
efectivamente obtenido y se puede someter cualquier consenso empírico a la política 143•
critica basada en las condiciones de la situación ideal. Así se puede mostrar que . Para Jürgen Habermas en el Estado social de derecho la teoría de los
«la verdad de enunciados (o, en su caso, teorías) y la corrección de acciones (o, derechos fundamentales debe orientar a la praxis política en cuanto normas
'I
.: respectivamente, normas) representan pretensiones de validez que sólo pueden básicas del sistema y por lo que entrañan de máximas-guía d~I proces~
resolverse en via discursiva, esto es: con los medios de la conversación transformador de la sociedad. Al propio tiempo, la praxis políttca dcbera
comunicativa» 1J 6 • De acuerdo con este planteamiento, el valor «verdad», así aceptar las informaciones de las ciencias sociales sobre las condiciones necesa-
como los restantes valores, no depende de evidencias lógicas (objetivismo), ni
de meras verificaciones empíricas (sµbjetivismo positivista), sino .de un cansen-
'" J. HABERMAS. Aus:ug aus WalrrhtilSlhtoritn .en el vol. col. Wirklichkeit und Rcj/c:o:ion.
frmdrriji for Wo/rer Schulz. cd.. a cargo de H. Fah~nbac.h, !'leske, Pfullingcn, 1973, pp. 2~8 ss.
1.1• J. HAOtltMAS, Vo,.ber•if<'l•d• Berm.,k1111gm :u eírwr Tlrcorie der ko1111111111ikut/L'l!11 Kompe· " " J. HABERMAS, Leglr/111a11011sproblc111e "" Spatkaprta/1s11!11.v. ~~hrkamp. F~ankf\rrt . ~.M .,
l<•IJZ, en el vol. de J. HADERMAS y N. LUHMANN. Tht<Jl"ÍI! ''"'' Gese/fsclraft """' So;/11f1tdmologie, 1973. esp. pp. 194 ss.; sobre los problemas actuales de la legiumacron polítrcn, •1d. tambren su
Suhrkamp, Frankfurt a. M.• 1971, pp. 136 ss. obra La rtco11str11cció11 dd m111trialb1110 históriro. ciz, pp. 243 SS.
' JI J. H ABERMAS. La rtcorrstruccló11 dd 111a1ma/is1110 histórico, trad. cast. de J. Nicol:is ll9 J. HABE.RMAS, Theorlt und Pra.~is, dt .• pp. 89 SS.
Muña y R. G~rcía Cotarclo, Taurus, Madrid, 1981. pp. 179-180. De I<. 0. APEL vid. su trabajo ... !bid.• p, 122.
Do.< Apriorí der Kor11111u11ik<11io11sgcmelnsclraft rrrrrl die Grwrdlaocrr du,. Etlrik, en su Trn11sfom111· 141 !bid.• p. 121.
rltrrr der Plrilosu¡>lric, Suhrkamp, Frankíurt n. M., 1973, vol. 11, pp. 358 ss. .., fbícl.• p. 123.
1
l• J. HABERMAS, La recorutr11ccló11 del mareriolis1110 lristórico. c/1 .• p, 307. ,., fbid.. p. 122.
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r 166 DERECH OS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
rias para hacer eíectiva la implantación de los derechos íundamentales. Sin que
tales exigencias científico-sociales puedan ser satisíechas desde las premisas del
r
ºt
) LA FUNDAM ENTACI ON DE LOS DERECHOS HUMANOS
nihilismo de los va.lores ( Wertnilri/ismus) o de la abstinencia de los valores
( Wertabstinenz) 144•
De ahí que frente a l positivismo, que impugna la justificación racional de
los valores, o frente a la teoría de los sistemas ( Syst'emtlreorie) deíendida en
Alemania por Niklas Luhmann, que transfiere Ja racionalidad de los valores a
la mera necesidad de subsistencia de los sistemas autorregulados, Habermas
propugna una teoría crítica de la sociedad basada en la reivindicación de la
razón práctica. Fiel a su tesis de que todo conocimiento debe halla rse
orientado por un interés, es decir, de la <<referencia latente del saber teórico a la
accióm> ••s, concibe la situación comunicativa ideal como «interesada>> en el
sentido de q ue anticipa una forma ideal de vida asentada en Jos v'alores
tradicionales de la verdad, la libertad y la justicia y que aparece, en suma, como
un momento necesario en el proceso hacia la emancipación 146.
El principio-guía de la emancipación, como meta de un consenso obtenido
a partir de las condiciones que permiten a la razón práctica establecer una
situación comunicativa ideal, sirve también como fundamento y postulado
crítico de los derechos fundamentales. En efecto, el catálogo de los derechos
fundament¡iles en las constituciones occidentales constituyen la expresión de
una moral basada en principios, que legitima el sistema jurídico-político al
tiempo que «vincula la competencia legislativa... a la comprensión de la formu la-
ción de la voluntad democrática>> 147 .
La fundamentación habcnnasiana de los derechos humanos que, como se
ha indicado, resulta inco1.. _ .• ible con un iusnatural ismo ontológico, ahistóri-
co o idealista coincide, sin embargo, con intentos recientes por concebir el
derecho natural como el conjunto de los valores jurídicos que la razón práctica
descubre en la propia historia de la sociedad -según se desprende de la
enseñanza de Guido Fasso 148 - ; y que se orientan -tal como ha evidenciado
, •• /bid., p. 124.
."' J. HADER~AS, Co11ucl111fet111J t interh, v~rs. cast. de M. Jiméncz. J. F. lvars. J. M. Santo~.
revisada por J. Y1dol Bcncyto, Taurus. Madnd, 1982, p. 324. Vicl. también su capitulo sobre
Erkennt111.~ uncl ln~tresst en su vol. Ttchnik uná Wí:s3e11scltafl al! Jdeologir. Suhrkamp,
Fr~nkfurt a.M., 1 J. ed ., 1981, pp. _146 s.s. En su tarea renovadora de Ju filosolia práctica las
tests de J. HABERMAS, a parte de sus nexos con las teorías de K. O. APEL. F. KAMBARTEL. P.
LoR ENZEt<, M. RIEDEL o R. BuaNER. prC1Cotan in1er=ntes puntos de contacto con Jos
plant~.ent?S ~~ J: R~wLS. Así, el propio HABEllMAS_~onoc:c.que e:W1e un parnlclismo entre
la sotuaaon ~ngutst1ca ideal y Ja es!ructura de la pos1t1on on&Jnal que RAwLS utiliza para su
fundamcntaaó.n contr.ictual de J3 éhc:i. Au.szug aus Wal1rl1tits1hN>ri<n, cit., p. 2S8 n. 15. Si bien.
~AD~MAS ~nhende que, a d!fcre?cia del contractualismo, su tesis implica, m:is que insistir en .el
interes comun de todos loi 1mphcados en el contralo, sentar l3s premisas generales necesarias
-trascendentales- para la formación racional del ronsenso. Vid. La rtcon1rrueció1t Jtl
mar.rialismo. ltisiórico. op. cit., pp. 250, 271 y 299. Cfr. H. KITSCHELT, Mora/i.tclrt! Argwnmtie-
r.~1 ~n~ ~?zraltlrcorit. Prowluralo Ethik bti John Raw/.r 1111d Jiirgc11 Hnbtr11ius, en ARSP. 1980,
py. J91 ~~.
146
J. HABERMAS, Vn,.bureite11t/e 8emtrkunge11, cit., p. 140; Tcch11ik u11d Wi.~semcluyi, di.,
i pp. 164-165; Auswg aus Wahrhtilstheorlen, cit .• p. 258.
1 ::: J. HABERMAS. La rteoii~m1cció11 del materíali.tmo hi.,tórico, dt., p. 239.
•. G: FAssO, La it(Jgt dof/ci rugione, 11 Mulino, Bologna, 1964. Cfr. A. E. PtREZ Lui:io,
i' L ttt11'1'<rr10 i111cllcmwfe di G11ldo Fauo. en RIFO, 1976, pp. 372 ss.
11:ami-------~--=-::~====::-·:.: ..-·:-·:::-:·.::-.
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=====-!'f::::~===--=-::-;:-::--------------------~?
...... ~.....:..
Ernst Blocb 149- a la reivindicación de los derechos para unos hombres
desalienados en una comunidad definitivamente emancipada. Ahora bien, en la
167
rundamentación de los derechos humanos que se infiere de la teoría critica de
Habermas conviene no soslayar un aspecto que se refiere, precisamente. a sus
presupuestos antropológicos 150• Ya que nociones tales como las de «la
situación comunicativa ideal», «la teoría consensual de la verdad», o «la
anticipación de una forma ideal de vida», podrían desembocar en el más
abstracto formalismo de no hallarse apoyadas en determinadas categorías
empíricas. Esas categorius constituyen el sistema de intereses y necesidades que
conforman el substrato antropológico que posibilita legitimar las normas ·que
regulan la acción social. En efecto, el consenso que legitima racionalmente las
normas es posible en la medida en que las mismas pueden alca nzar uri
reconocimiento universal. Tal aceptación se consigue cuando: «las normás
regulan legítimas chances de la satis(acción de necesidades; y las necesidades
interpretadas son una parte de la naturaleza interna a la que todo sujeto. que se
comporte de forma veraz hacia sí mismo, tiene un acceso privilegiado» 151 • El
consenso tiene como presupuesto un «contenido experiencia!» que garantiza la
objetividad de las normas y valoraciones en la medida en que las necesidades o
intereses que las justifican pueden ser generalizadas. «Mientras que sí existen
intereses y valoraciones no generalizables, es decir•.deseos particulares, satisfac-
o
ciones sufrimientos privados, las percepciones que no son objetivables no son
tales percepciones, sino imaginaciones, fantasías y figuraciones». Por ta nto, «la
objetividad del contenido experiencia! de preceptos y valoraciones no tiene,
pues, otro sentido que el siguiente: que las normas y criterios. de valor
subyacentes pueden pretender" ser válidos, ·e. decir, que son unirersa/eS>>. A su
vez, «la universalizabilidad de intereses y valoracio¡les depende de las normas y
valores que encuentran reconocimiento intersubjetivo en circunstancias deter-
minadas» 1 sz. La posibilidad de razonar intersubjetiva mente sobre necesidades .
generalizables es condición necesaria para conseguir un consenso universal.
Por tanto, «Si se pretende que el discurso práctico procure algo más que
examen de conciencia, precisión, examen de las condiciones de realización, etc.,
parece que también las mismas interpretaciones de las.necesidades hubieran de
1•• E. BLOCll, Drred10 11arnral y dignidad humana, trad. casi. de F . González Vicén. Aguilu.
Madrid, 1980.
ISO Conviene tener presente que la polémica entre JOR~EN HAOEU•~ ~ NIKLAS l~HMA_NN
cs. en buena medida. fruto de la pugna cnlic dos c:oncepaones antropologoc:is con1n1d1ctonas.
La de LUHMANN basada en las premisas antropológic:ls de AtNOLD GEHLEN. a quien
HABEAMAS acusa de hipostosiar como datos <mc=arioS>t de Ja nalur.ilcza humana lo que son
sólo aspectos coyunturales del devenir histórico. Al mismo tiempo HAUERMAS opone a GEHLEN
y LUHMANN una antropologia basada en el materialismo histórico que sitúa Ja concepción del
hombre en la teorfa de Ju sociedad, que parte de las c.ondicioncs del Lmbujo social. del
d~rrollo de las fuerzas productivas y de Ja evolución de Jos sislcmus socioculturales que
sirven para la reproducción de In vida social. L11 1·econstr11cd6•_r del 1>111terfoli.mw iiistódm .. dt..
pp. 117 ss.; Tltcoric dcr Gesefls«haft oder So:iaftcdrnnlo¡¡le? E/1w A11srlmmd1•r>J!1t1111g m11 Nikfus
Luhma1111 en el vol. T lrtol'lt der G~sef/schaft oder So:itrltccl111ofogfc, d t., pp. 156 ss.; Antropologlo
en el voi. Filosojla, cd. a car¡¡o de G. Prcti. Enciclopedia f'eltrinclli Fischcr, Milano. 2.• cd ..
1972, pp. J9 SS.
" ' J. HABERMAS, A11.1:uu aus Wulwheitsti•eorie11, rit.• p. 2.54.
"' J. HAUERMAS, Co11m:imi<1llO • Ílllt.-és, cit., pp. 316-317.
'
r "I
,\ 1'
168 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
incluirse en la argumentación» 153. La investigació n de Jürgen Habermas
plantea, de este modo, una cuestión central para la fundamentación de los
derechos humanos C?n nuestro tiempo: la elucidación del concepto de necesida-
des humanas Qásicas.
4.2. DE LAS NECESIDADES A LOS VALOR ES
La categoría de la «necesidad» ha ad uirido una relevancia decisiva ara Ja
filoso ía JUri 1co-po it1ca mo erna desde ue Hegel conc1 1era el sistema de
neces1 ad es ( System er Bediirfnisse) como el primer momento con ormador de
fa sociedad CJv1I. La safisfaCCJon de las necesidades 10d1v1duales a través del
trabaj.o, que se objetiviza en la propiedad de las cosas externas, no puede
reducirse a una afirmación de la particularidad subjetiva, porque gracias a la
inteligencia se conjuga con las necesidades y la voluntad libre de los demás 15•.
He~el puntualizaba: «El animal tiene un círculo limitado de medios para
satisfacer sus necesidades, que son igualmente limitadas. El hombre, incluso en
esa dependencia, muestra su posibilidad de superarla y su universalidad
mediante Ja multiplicación de las necesidades y de los medios, así como
mediante la descomposición y delimitación de las necesidades concretas en
partes y _aspectos singulares, que devienen necesidades diversas particulariza-
das y, por tanto, más abstractas» iss.
Es sabido cómo Karl Marx ~nsideraba como exigencias imprescindibles
para la vida las referentes al alimento, vestido y vivienda. De lo que infería que:
.d primer hecho histórico es la producción de los medios indispensables para
la satisfacción de estas necesidades» 1' 6. A la vez, la satisfacción de esas
primeras necesidades, la acción de satisfacerlas y la construcción de los
instrumentos necesarios para ello conducen a nuevas necesidades (zu 11euen
Bedü1fnissen führc ...) 157. Para Marx la reducción de la necesidad a su mera
dimensión económica representa una expresión de la alienación capitalista en
la que «cada individuo es un conjunto de necesidades y sólo existe para el otro,
como el otro sólo existe para él, en la medida en que se convierten en medio el
uno para el otro» 158.
En la actualidad la denominada Escuela de Budapest, integrada fundamen-
talmente por discípulos de Gyorgy Lukács, entre los que se puede aludir a
'" J. H ABERMAS, La rtcomrrucdón dtl materialismo l1J:s16rlco, cir, p. 299.
u• G . W. f . HECEL. Grundlinien der Philosophie du R«hrs, en IYtrke in z"·anzig &il1den,
ª
ed.. cargo de E. Moldenhauer y K. M. Markus, Suhrkamp, Frankíurt a.M, 1970, vol. 7
parafrlfos, 188 y 189, pp. 346-347. '
1 5
!bid., par.igraío ·190, pp. 347-348.
116
K. MARX y F. ENCELS, Die drutscht ldeologie, en Marx Et1gc/s IYtrke, Dieti, Berlin,
1978, vol. 3. p. 28.
,,, /bid.• p. 28.
• "~ K. MARX, Mcmu.<critos de.~co110111lcr y fl!osofla, trad. c:~st. de F. Rubio Llorcnte, Alianza,
Madnd, 1969, p. 169. La proyccc1on de Ja teona de las necesidades a la fundamentación de los
derechos humanos ha sido objeco del estudio (tesina), todavía inédito, de J. HERRERA FLORES
T <~r·i<i ~/" tus nec·•sldades y dc,-echos fimtlamemales, Departamento de FilosoITa del Derecho·
Unive1·s1dnd de Sevilla, 1982. · '
r LA F UNDAMENTACtON DE LOS DERECHOS HUMANOS 169
1
i
Gyorgy Márkus, Agnes Heller, Ferenc Fehér..., ha abordado una sugerente
reconstrucción del concepto marxista de· necesidad. Esta reconstrucción de la
noción de necesidad se ha dirigido, de forma prioritaria, a servir de soporte
antropológico para una axiol'ogía superadora de sus versiones apriorísticas,
idealistas, o ahistóricas.
. Así, para Márkus el concepto de me11sc/1/id1es Wesen (esencia humana)
constituye_la nóción básica de la «oncología metrxlana del ser social» 1s9 , Frente
a Hegel, Marx asienta su antropología filosófica en la convicción de que «el ser
humano en sí, como persona imaginaria, no puede obrar, actuar, existir; sólo
puede ser en su real existencia humana, esto es, en los individuos singulares
concretos, históricamente determinados, históricamente mutados, y en la
actividad de éstos. El ser humano es simplemente la abstracción del proceso
evolutivo histórico de individuos concretos y de sus generaciones» 16 0 • Por ello,
para Marx el principal criterio valorativo del progreso histórico se halla
constituido por la medida del desarrollo de las fuerzas esenciales humanas
--<:apacidades y necesidad.es- y del despliegue de la individualidad humana
libre, multilateral, o sea -en palabras de Márkus- (da medida en la cual se
actúan esos presupuestos, la medida en la cual se realiza el ser humetno en la
existencia humana individual concreta» 161 .
De modo análogo, .Agnes Heller, al exponer las premisas antropológicas
fundamentadoras de su Socíología de la vida cotidiana, advierte que: «la esencia
humana no es el punto de partida, ni el núcleo al que se superponen las
influencias sociales, sino que constituye un resultado; sobre el supuesto de que
el individuo se ~"r.•tentra desde su nacimiento en una relación activa con el
mundo en qu~· ~itció y
de que su personalidad se forma a través de esa
relación» 162• Nos dice Heller que el principal mérito del sistema axiológi~
marxiano reside en «considerar !_os conceptos de necesidad como categorías
extraeconómicas e liiscórico-fllosóficas, es decir, como categorlas antropológicas
de valor,. y por consiguiente no susceptibles de definición dentro del sistema
económico» 163.
La obra de Marx -en opinión de ~gnes Heller- ofrece una importante
distinción entre las «necesidades naturales», referidas a los medios materiales
indispensables para la autoconservación de la vida humana; las «necesidades
necesarias», no dirigidas a la mera supervivencia, «en las cuales el elemento
cultural, el moral y la costumbre son decisivos y cuya satisfacción es parte
constitutiva de la vida "normal" de los hombres pertenecientes a una determi-
nada clase de una determinada sociedad» 164 ; y las «necesidades radica les»,
159 G. MARKUS, Marxbi1;10 >' amropoloyía. trad. casi. de M. Sacristún, Grijalbo, Barcelona,
1974, pp. S-6.
l•O /bíJ., p. 72.
IOI /bid .. p. 72. '
162 A. HELLER, Sotiologfa ü la dd<1 cottrlim111, lrnd. case. de J. F. lvars y E. Pcrez,
Península, Barcelona, t977, p. 7.
'º' A. HELLER, Ttorfu tle /cis 11ecesidmle.< en MCJr.Y, lrnd . cnsl. de J. F. lvars. Península,
Barcelona, 1978. ¡,. 26.
,•• /bid., pp. 33-34.
 170 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTJTUCION
que implican opciones axiológicas conscientes que sólo pueden ser satisfechas
en una sociedad plenamente desalienada 165•
La_interesante reconstrucción realizada por Heller Clc la teoría marxiana de
las necesidades, pese a que soslaya el estudio de la impronta hegeliana en ta
formación de dichas categorías 166 , resulta muy útil para seguir el tránsito
desde una concepción puramente descriptiva y empírica de las necesidades, que
se identifica con la idea de las «necesidades naturales», a su significación
filosófico-axiológica que, a través de las «necesidades necesarias», se plasma en
las «necesidades radicales». En esa reconstrucción de la teoría de las necesida-
des radicales juega un papel importante la distinción entre el plano cuantitati-
vo, dirigido a la mera satisfacción del «tenern, y el cualitativo, que se orienta
hacia el <<Sen>, es decir, a la libre realización de la personalidad 167 ; así como ta
diferencia entre la dimensión auténtica de las necesidades, producto de la
autoconsciencia libre que para Marx sólo se da en el reino de la libertad «de la
comunidad de Jos trabajadores asociados», y su falsificación, producto de la
manipulación de las necesidades en Ja sociedad capitalista 168.
A partir de las necesidades radicales, que son necesidades cualitativas y
auténticas se construye un sistema axiológico que tiene su principal valor ético
«en el reconocimiento y la satisfacción de las necesidades de todos Jos hombres.
Esta idea de valor es "el ideal del bien" -afirma Heller- en nuestra utopía
racional» 169• .
lU fbúJ., pp. 48 SS. y 178 SS.
166
Este tema ha sido estudiado por WERNER BECKER en La ttorla marxbro drl oa/or, trad.
casi. de E. Garzón Vaklés, Alía. Barcelona, 1981, pp. 16 ss. y 71 ss. Vid. también el artículo de
H. KueMT, D~ mancúdit Wmlthn als Gnuullagt du Dlakktllc, en ARSP, 1978, pp. 233 ss.
167
A. HEU.ER, Ttor(a dt las Mcesldadts tn Marx, di., pp. 64-66. Cír. también d vol de A.
He1.1.ER y F. FEHER, u /ormt dtlruguag/ianza, trad. it. de L Boella, Edi?ioni Aut Aul, Milano,
1978., pp. 63 ss. Como es sabido, KARL MARX denunció el prOCC$O de reducción de todas tas
necesidades humanas al «lenco> que se produce· en el seno de la sociedad capitalista en la que:
«Todas las pasiones y toda actividad deben disolverse en la auarlcia»; y en la que «cuanto menos
tres... tanto más tienes», Manuscritos, cit., pp. 160 y 131, respectivamente. Cfr. sobre el lema el vol.
de E. FROMM, ¿Tener o str?, trad. cast. de C. Valdés, FCE, México-Madrid-Buenos Aircs, 1978, pp.
'l'¡ 37 SS. • racional, pero no es sólo eso» 173 •
161
A. HELLER, Teorla dt las nectsidadts tn Marx. cit., pp. 161 ss. En este aspecto de ta
¡. . obra de HEllER se advierte la inOuencia de las tesis de HERBERT MARCUSE, de modo especial
~uan~o ésta alude expresamente a que: •Masas cada vez mayores de hombres están
insatisfechas, se sienten perdidas en un mundo en el que sólo existen necesidades cuantitativas y
buscan espontáneamente una forma de vida que se sustraiga a su dominio. Cuando numerosos
grupos de jóvenes, y tos mejores de ellos, abandonan el sistelllll de prestigio y de valores de sus
padres, basado en el frigorlfico y en el automóVJl; cuando masas de estudiantes. de nuevo los
mejores, abandonan las universidades por motivos similares; cuando nuevas· estructuras
familiares se multiplican, asumiendo formas comunales, todo eUo manifiesta que se ha
desarrollado la necesidad de transformar la estructura de necesidades existentes». lbld., pp. 180-
181. H. MARCUSE trata el tema de las auténticas y falsas necesidades en El hombre
i. unldl=nsional, trad. cast. de A. Elorza, Scix Barral, Barcelona, 1969, pp. 34 ss.; refiriéndose
expresamente tambic!n a la redcfinición en sentido cualitativo de las necesidades, ibld., p. 274 y
276 ss. En fecha reciente ha insistido en la importancia clave de la teoría de las necesidades
p:!r:t .!:t antropolo¡fa morx!:itn \VOLFGANC HA;ucu. quien. especialmente sensiUlc IJa\;ja la~
neces!da4es ccológic'.'s· disrln~ue: aquellas necesidades (auténticas) que deben satisfacerse, por
contribuir a la relación equlhbrnda entre el hombre y ·1a natural=; y los necesidades (f:llsas)
que deben ser yuguladas, por centrarse en consumos de lujo, innecesarios o antisociales.
¡Comu~ismo sin_ crtdmitnto? Bt1b•llf y ti Club de Roma, ed. casi. 11 cargo de M. Sacristán,
Ed1tonal Materiales, Barcelona, 1978, pp. 203 ss. · 1 n A. HeLLER. Por una ji/osofla radical, cit .• p. l 28.
_ A. HEL~ER, Por unt1fllosoflcr r11dic11I. trad . cast. de J. F. lvars. El Viejo Topo, Barcelona.
169
.. . --- ··-·- - -- -- - - - - - - - - - - - - -- - - - - -- -...,c:----
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- - - - - - - - - - - - - - - i m allBll:'.("''
~V·\
LA fUNOAMENTACION DE LOS DERECH OS HUMANOS 171
Las necesidades radicales. en cuanto categorías axiológicas, deben ser
entendidas como formas de preferencias conscientes sobre objetivaciones
sociales generalizables. Las preferencias conscientes, por ser expresión del
carácter genérico del hombre. se justifican y legitiman a trávés del consenso:
«Co11 respecto a los valores gu(a morales existe consenso social intersubjeti-
vo» 110. La fundamentación intersubjetiva del valor permite cifrar su validez
universal, que evita la arbitrariedad y contingencia de las tesis subjetivistas,
pero no sobre la base de un orden axiológico suprahistórica y trascendente,
sino a partir del entendimiento de los valores como momentos de la evolución
humana. Los valores no constituyen, en efecto, ninguna propiedad eterna del
hombre dada metafisicamente con su ser, ningún factum fijo de Ja existencia
humana, sino un orden de capacidades y necesidades que se despliegan a través
171
de la evolución histórica .
En. este punto se abre un sugestivo plano de confrontación entre los
postulados axiológicos de la Escuela de Francfort y los de la Escuela de
Budapest y, en concreto, -entre las tesis de Jürgen Habermas y Agnes Heller.
Agnes Hellcr acepta expresamente el ideal habermasiano de la sociedad
comunicativa ideal, es decir, libre de cualquier tipo de dominación, en la que ve
Ja plena realización del ideal democ.rático; y comparte la tesis de Karl-Otto
Apel de que las necesidades humanas son éticamente re.levantes en cu~nto
exigencias interpersonales comunicables. Por lo que deben ser reconocidas,
«Siempre que puedan ser justificadas mediante argumentos interpersona-
les» 112. Sin embargo, reprocha a Hallermas el haber construido su comunidad
ideal a partir del dato exclusivo de la racionalidad del hombre y de su
capacidad lógica de argumentación. «Los hombres en quienes se sostiene este
ideal -señala críticamente Heller- nQ son hombr.es enreros. Pues carecen de
cuerpo, de sentimientos y ni siquiera tienen relaciones humanas. La· relación
entre ellos estriba únicamente en la discusión de valor. No es preciso que sean
hombres; de Ja misma forma podría tratarse de ángeles. Pero no destinamos a
los ángeles nuestra utopía radical. El hombre es indudablemente un ser
De igual modo, la pretensión de Habermas y Apel de supeditar la satisfac-
ción de las necesidades a su prevía argumentación racional es vista por Heller
1980, p. 132. HELLEA formula kantianamente el «ideal del bien», identific:ándo~o con el
reconocimiento y la satísfacción de las necesidades de lodos los hombres ~n la .mEdida tn qu•
tsto txcluya la utilfUJci6n dt las demás como mtros mtdio.s», ibld, p. !32. En .etc!'o modo_. la
~bra de AONES HEl.LER repr~nta un replante3micnto del debate surgido a pnnc1p1os de Stglo
sobre la proyección de la ét.ica kantiana al marxismo, que tuvo en KARL Vou.\.NDER. FRAl<Z
MEHRINO. EOUARD 8ERNSTEIN, KARI. KAUTSKY y. en el. propio maestro. d~· AdNES H~LLER,
GvOROY LUKÁCS a algunos de sus principales pro1agomstas. Cfr. tos pnnc1pales trabaJ<;>~ de
esta polcmica en el vol. Socia/15mo y i1ica: ux1os paro un. dtbatt, trad. cast. e lntroducc1on a
cargo de V. Zapatero. Pluma & Debate, Bogotá-Madrid, 1980.
''" A. HEl.LER. Por una fllosofla raáicai, cfr., p. 74. . .
"' fbiá., pp. 72 ss. Vid. también: A. HELLER, Hipótesi.< para una 1eor1a marxista de los
l"ulore' trad casi de M. Sacristán, Grijalbo, Barcelona., 1974, pp. 101 ss. ; G. ~~ÁRKUS,
Mllrsi.;mo y ~ntroPolog(a. dr.. pp. ~5 ss.; A. HELLER y F. FEH~R. Marxlsme et tlenrocraue, trad.
rranc. de A. Libera. Maspcro, Prns. 1981. pp. 36 SS.
l l l /bid .. p. 127.
 r
T
r ( '•
1 ! 172 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
1
como un requisito formal innecesario. A su entender, la justificación de fas
~ecesidades no siempre tiene que hacerse mediante la argumentación racional,
smo que muchas ve<;es puede consistir en una remisión a otras necesidades. Por
ello, no se puede esper ar o exigir siempre que se razone la necesidad con
: ar~umentos: «N_o ha de ·arg11me111ar q11ie11 dirija a mí su necesidad; !te de ser yo
í q111en lo haga, siempre que 110 pueda satisfacerla» 1 74•
H
J!:
¡¡ Entiendo que la fundamentación intersubjetivista del valor de Habermas y
Apel, de u.n lado, y las te~is sob.re el particular de la Escuela de Budapest, de
otro, no so~o s~n. compalibles, smo que se complementan. La primera ciene su
aspecto mas sohdo en la construcción del marco formal para una teoría
1 c?~sensual del valo.r, pero no profundiza adecuadamente en los datos antropo-
log1cos -las necesidades- que constituyen el substrato del consenso· mien-
tras. ~ue la segunda ha analizado con mayor precisión estos datos, r:ero ha
d~b1htado los presupuestos form.ales. ~ara su universalización. Pienso, por
CJe'?plo, q~e ~1.sustraer la detcrm1nac1on de las necesidades radicales en cada
sociedad h1~tonca. a la ~rgumentación racional y al consenso puede desembo-
car en manifestaciones de un subjetivismo decisionista o en un dogmatismo
contra los que la Escuela de Bu9apest, precisamente, trata de luchar. En suma
la utopía li~~sólica de una sociedad plenamente libre y democrática, que hall;
su plasmac1on concreta en la entera satisfacción de sus necesidades radicales
~o creo q~e pueda co.ncebirse al margen de una comunicación intersubjetiv;
hbre Y rac~onal, es decir, basada en una búsqueda libre y racional de Ja verdad.
E~ obligado recordar que la fundamentación de los valores a través de las
neces1~~~es no se cir~unscribe a la tesis expuesta. Sin qu-:- -·!-:da entrarse aquí a
su anal~s~s.porm:n?nzado conviene tener presente que, aesde las premisas del
neoposrt1V1smo log1co del Wiener Kreis, Viktor Kraft en su conocida obra Die
Grundlagen ei~er wissens~haftliche11 Wertlehre defiende una justificación de los
valores a partir de s u aptitud para satisfacer las necesidades humanas condicio-
. nadas biológicamente, así como las necesidades vitales de la comunidad
huma?ª en. ~u conjuntp. Kraft llega a afirmar que «lodo lo que contribuye a
la sat1sfacc1on de necesidades vitales, tiene un valor determinado objetiva-
mente» 175.
. 1!na actitud semejante, desarrollada a partir de un racionalismo crítico
msptrado .en Karl P?pper, se desprende de los estudios axiológicos de Hans
Albert, quien para evitar caer en el dogmatismo y el decisionismo irracionalista
ha ?rop~~nado una axiología empírica. De este modo, sitúa como criterio de
venficac1on de los val~res éticos su idoneidad para satisfacer las necesidades
deseos Y aspiraciones humanas intrasubjetivas e intersubjetivas, así como par;
: /,'
174
/bici., p. -128.
' V. KR~FT: GT1111dlttge11 ei11er wis.w11sc/!1ifiliche11
11
.w ertlehre, Springer, Wien, 2.' ed .. 1951, p.
249. Debo ad~erhr! sin em)>a~go, que el empmsmo ax1ológico de KRAFT, que pretende apoyarse
e~ una antropolog1~ d~cnptiva a parcir de la cual se garanriza la objetividad de los juicios de
valor por su mmed1ata rcfere~cia a las necesidades vitales, incurre en contradicciones al admitir
unos ~alotes íundamcn.lales ligados ~ la esencia del hombre, que actúan como presupuesto de
I~ ·tda social l!a segundad, la veracidad, la propiedad individual de los bienes de consumo y
ut1 e~ .de trabba¡o, la cultura ...}, i~fd., pp. 250 ss. Con lo que su tcorfa desmiente el riguroso
emp1nsmo so re el que pretcnd1a fundarse.
LA FUNDAMENTACION DE LOS D ERECHOS HUMANOS 173
la eliminación del sufrimiento innecesario, «hechos, en todos los casos, que son
176
controlables sobre la base de experiencias humanas» •
En los últimos años, la obra de Giuseppe Marchello Dai bisog11i ai va/orí ha
intentado sentar las premisas para una axiología empírica que parte de la
necesidad como ocasión y medio para valorar la praxis. En opinión de
Marchello «la necesi<;l¡i.d implica en su raíz el valor y correlativamente el valor
es inmanente (en eiertó modo) a la realidad tk l;is necesidades» 177 . El tránsito
de la necesidad al valor condiciona la propia posibilidad de la satisfacción de
las necesidades. Las necesidades nacen en el plano de la utilidad, pero sólo
hallan su satisfacción cuando se avaloran en el dinamismo teleológico de la
praxis, como afirmación del proceso de valoración de la praxis. El hombre no
puede concebirse encerrado en un determinismo mecánico, sino que vive sus
necesidades en la posibilidad de mediadas y resolverlas. En ello reside su
capacidad de iniciativa y, en suma, su apertura real a la libertad. Sin embargo,
este planteamiento no conduce, según su autor, a una fundamentación natura-
lista de los valores éticos, porque el acto de valoración trasciende el orden
natural de los hechos, qui: aunque condiciona la experiencia humana es una
tarea (compito) que, al ser realizada por el hombre, contribuye a dar un «senso
preciso alla sua ricerca, al suo "fare". Tutta la vita dell'uomo ... non l! altro
che una trama infinita di tcntativi, di proposte, di. iniziative per avvalo-
rarsi» 178•
El intento de Marchello adolece, a mi entender, de la pretensión de utilizar
como categorías axiológicas empíricas lo que no es sino el fruto de la asunción
aprioristica y tn~scendente de determinados valores. Las nociones axiológicas
de libertad, personalidad, tarea humana ... no constituyen el resultado o.: .,aa
investigación antropológica a partir de la praxis real de las necesidades
humanas, sino que incluso éstas constituyen un prius lógico que, de for~a
arbitraría, se presupone fundado en una idea teleológica de la prnxis y de la
experiencia.
Entre los intentos actuales por transferir a la rundamentación de los
derechos humanos la justilicación axiológica basada en la noción de necesida-
des merece especial atención el planteamiento de Crawford B. Macpherson. En
su construcción teórica sitúa explícitamente el fundamento de los derechos
humanos en la naturaleza humana, en el conjunto de necesidades y capacidá-
des naturales, y entiende que puede existir una limitación en su disfrute cuando
el individualismo posesivo conduce a excluir a determinadas personas o grupos
de la plena satisfacción de sus necesidades. Ahora bien, Macpherson conría en
que esta situación puede ser superada en la medida en que se pase de u~a
situación de escasez a una situación de ab~ndancia de bienes que permita
,,. H. Al.BERT, Etica y meta<'tica. El dilema tfe la filf!.<Ojitl mort!( a1111/ítict1. trad. cast. de M.
Jiménez Redondo con Introducción a cargo de J. Rod~1gucz Munn, Teorema, Valencia. 1?78,
pp. 46 ss.; TJ'Oktat über 1·t1ticmale Praxis, Mohr. Tilbingen, 1978, pp. 112 ss. ; Trnkrat 11/>e1·
kríti.<che Ver111111ft, Mohr, Tübingen, 1980. pp. 80 ss. . . . . . .
111 G. M"RCllELLO. Dai bí.,oyni ai 1•11/ori. N11orl .<1111(i s111/'i•trc11 1/et m/1111. Gmpp1chelh.
Torino, 1977, p. 35.
118 /bici., p. 72.
 rr
. rf
'I
¡ 174 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
satisfacer todas las necesidades 1 79 . La esperanza optimista de Macpherson en
una sociedad en la que todas las necesidades, ligadas a la naturaleza del
hombre y racional.mente demostradas, puedan ser satisfechas 180, se ve grave-
mente amen~ada (y quizás desmentida) en la rase actual de limitación del
cr:cimiento debida a la crisis de la energía, asi como a la exigencia, cada vez
mas urgente, de someter el desarrollo a las pautas equilibradoras de Ja
161
ecología • Ante esta nueva etapa, se echa de menos en Macpherson una
profundización antropológica de las necesidades básicas, que reclaman una
satisfacción prioritaria por su conexión inmediata con el pleno desarrollo
humano. En todo caso, la principal objeción que me suscita la teoría de las
necesidades de Macpherson es que termina por reducirse a un criterio
cuantitativo ligado a los factores de escasez o de abundancia que condicionan
su satisfacción, y soslaya la dimensión cualitativa, la critica de las necesidades,
que es la que, precisamente, permite cifrar en ellas la fundamentación de los
derechos humanos.
A partir de una argumentación analítica, y desde premisas diferentes a las de
Macpherson, coincide en proponer una fundamentación de los derechos
humanos basada en las necesidades Liborio L. Hierro. En su monografía
¿Dere~hos humanos o necesidades humanas?, sostiene Hierro que la idea de
nece~~dad pretende reflejar un principio objetivo (o, al menos, objetivado, en
func1on de los fines del sistema normativo o de los principios morales
aceptados) del interés o deseo que se intenta satisfacer a través de un derecho.
Ahora bien, una afirmación moral o una exigencia jurídica sustentadora de un
derecho requiere que existan mcctios suficientes para satisfacer Ja necesidad
interés o deseo de que se trate:~<i:-o·r ello -indica Hierr~ el conjunto d~
derechos tiende a incrementarse en cuanto se incrementan las posibilidades
reales. Lo que en un momento dado puede con justicia no considerarse como
un derecho (por ejemplo, a ciertas prestaciones sociales) puede en otro
momento afirmarse como tal, precisamente en la medida en que se considera
que existen medios suficientes para, debidamente ordenados satisfacer tales
¡:
1:
neces1'd a des en todo caso» 182 . La fundamentación de los derechos
•
humanos en
~ !
C. B. MACPllERSON, Lo.r 1/rm:hos m11uralts r11 H~bbts J' r11 Lockt cit. (en nota 23) pp
179
191 ss.;Lu rtalidud dtmocrtl1ict1, 1r11d. c::ut. de C. Sáncha, Fooianella, B~rcelooa, 1968 pp. 32
ss. Y 72 ss. ; !Jt~1ocra1ic Tlrwry. E=y1 in Rtrritcal. Oxl'ord Universíty Press, 1973, pp'. S4 ss.;
La J~?IO<raoa ltbf'ra/ y su lpoca, trad. CllL de F. Santos, Alianza, Madrid, 1981, pp. 113 ss. En
rela~n con s~ posturn sobre .lll propiedad cid. et capi1ulo t2.
CTr. el interesante ~rabaJO de A. Rurz MIGUEL. La ltorfa po/fllca dtl optimismo obMsii:o:
l C. B. Macph4'rso11, en «Sistema», 1983, n. 52. pp. 4S ss. Si bien discrepo de que su autor
reproche a MACPHE~SON «la incoherencia exis1en1e cnlre la defensa de la libertad de pensar y
~~luar Y _la. propuesta de u~ modelo político idea! basado en el objetivismo y el cognoscitivismo
et1cos»._ 1bu/., R. 63. A mi entender, en este parrafo se confunde el cognoscitivismo con el
•~solutrsmo '!el dogmalismo éticos. De accptane su plantcamicnco, cognoscitivislas con1empo-
raneos tan .diversos cn~re si pero, a la vez, tan inequívocamcnle comprometidos c.on !a defens.1
1!f
Jr
del humamsmo y la ltbcrlad como, por ejemplo, J~CQUES MARITAIN, KARL POPPER. ERNST
B~OCH, JOROEN HABERMAS, JOllN R.AIVLS o la propia AONES H ELteR, serian paradójicamente
11 et1quc1<1dos como ccenem1gos de la ltbcrlad de pensar y ac1uarn
181
! li Cfr. el capítulo t 3. ...
112
• L. HIERRO, ¿Dertclio.v h11m11110• " necesid11des h111na11as? Prob/m111s d• 11n conct'pto en
1- !. «Sistema», 1982, n. 46. p. 54. • 185 /bid., p. 53, n. 25.
f.
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-~
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í
LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 175
las necesidades permite un planteamiento «menos abstracto, menos cerrado y
menos circular de la cuestión» que el tradicional basado en el ius suum cuique
cribue11di. Ya que a partir de dicho enfoque: «Sólo podemos sostener como
derechos aquellas necesidades humanas que exigen su satisfacción de forma
incondicional, cual si se tratase de un fin en sí mismo, y sólo cuando existan
posibilidades de satisfacerlas». Si bien advierte Hierro que esto no contradice
su «más profunda convicción de que entre las necesidades del hombre se
encuentra, entre las primeras .. la de vivir como un hombre libre» IBJ.
La posible crítica a la teoría de las necesidades, basada en la denuncia de que
la necesidad de heroína o de un cigarrillo no constituyen un derecho, no afecta.
según Hierro, a la idea de necesidad que él postula. Ya que en su construcció n
las necesidades que fundamentan derechos son aquellas en relación con las
cuales existen motivos para afirmar que «han de ser satisfechas en todo caso, o
que se obra bien si y sólo si se las satisface. La necesidad de heroína o de un
cigarrillo no parece que reúnan tal requisito, pues entendernos. para empezar,
que es ampliamente perjudicial para el paciente continuar satisfaciendo
semejantes vicios. Cuando, coyunturalmente, se satisface esa necesidad, por
ejemplo, por prescripción médica, no se hace como si se tratase de un lín sino
corno medio para un tratamiento, o como un mal menor» 184•
La tesis reseñada plantea, sin embargo, algunas dudas a las que voy a
referirme sucintamente. Así, en mi opinión, Liborio Hierr·o incurre en una
aparente antítesis cuando, tras afirmar su pretensión de eludir la fundamenta-
ción de los derechos de resonancias kan tianas a partir de que «algo debe ser
hecho como un fin en sí mismo y no como un mec:fü' :iara un fin ulterion> 185,
concluye justificando los derechos en necesidades que exigen su satisfacción
incondicional como si se tratase de un !fn y no como un medio. Dado que en el
trabajo de Liborio Hierro la distinción entre necesidades finales, que exigen su
satisfacción de forma incondicional, e instrumentales, cuya satisfacción se
supedita a condiciones, no se apoya en un criterio trascendental en sentido
kantiano, o en un consenso racional intersubjetivo, ni en un criterio empírico
basado en un análisis antropológico de las necesidades, la fundamentación de
los derechos humanos que se propone no deja de ser menos abstracta, menos
cerrada y menos circular, que las que pretendía superar. La petitio principii
resulta evidente cuando se trata de probar el carácter final o incondicional de
determinadas necesidades, a partir de la presunción de que existen necesidades
humanas que exigen su satisfacción de forma incondicional.
De otro lado, resulta sumamente peligrosa para la fundamentación de los
derechos humanos la tesis adicional de que tales necesidades finales o incondi-
cionales se hallen, paradójicamente, condicionadas a «que existan posibilidades
de satisfacerlas». De aceptarse esta teoría la fundamentación de los derechos
humanos, lejos de cifrarse en la universalización de la exigencia de unos
dei=hus básicos en todos los hombres, legitimarla la discriminación en el
"' /bit(., p. 61.
114 /bid., p. 61. n. 47.
·---------.......
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1
176 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
reconocimiento de tales derechos, que quedanan supeditados a la contingencia
de las posibilidades de su satisfacción en cada situación concreta. Con ello, los
derechos humanos perderían su dimensión emancipatoria y su propio conteni-
do axiológico,al quedar identificados con los contenidos empíricos del derecho
positivo de cada sistema político que es, n In postre, quien interpreta las
condiciones de posibilidad para la realización de los derechos.
S. LA FUNDAMENTACION DE L.OS DERECHOS HUMANOS:
TEORIA Y PRAXIS
Las distintas teorías que se han venido analizando no constituyen meras
disquisiciones doctrinales sobre el valor ideal de los derechos humanos.
Precisamente la polémica sobre Ja fundamentación de los derechos humanos
mantiene todavía hoy plena vigencia, porque los argumentos debatidos tienen
puntual repercusión en Ja práctica.
Así, por ejemplo, la fundamentación objctivista de los derechos humanos
ha contribuido decisivamente a la conformación doctrinal y jurisprudencia! de
la teoría del orden de valores ( Wertordnung), que concibe los derechos huma-
nos pqsitivizados por vía constitucional como derechos fundamentales ( Gn111-
drecl1te), es decir, como un sistema de va)ores objetivos dotados de una un idad
material y que son la suprema expresión del orden axiológico de Ja comunidad.
La interpretación de la Constitución, así cómo el sentido de los distintos
derechos fundamentales en ella consagrados, debería reconducirse, a tenor de
esta tesis, a los principios axiológicos objetivos que determinan el respectivo
alcance de las distintas situaciones individuales. Esta teoria, que ha alcanzado
una notable importancia en la jurisprudencia del B1111des1mfassu11gsgerich1shof
de la República Federal de Alemania en la inmediata posguerra, ha sido
posteriormente objeto de critica al haberse denunciado que entraña el peligro
,.' de traducirse en una pura intuición de los valores, arbitraría y decisionista, que
puede degenerar en una auténtica tiranía de los valores (Tyrm111ei cler Werte).
Las fundamentaciones de los derechos humanos de canicter subjetivista
han tenido una importancia indiscutible para la garantia de las libertades
públicas de signo individual. Su principal mérito reside en haber configurado
un sistema de derechos de defensa ( Abwehrrechte) de la autonomía personal
frente a las ingerencias del poder. Sin embargo, esta fundamentación se ha
mostrado incapa.z, en la práctica, para incorporar a la teoría de los derechos
fundamentales la garantía jurídica de las concjic!ones materiales y culturales de
existencia, gue se hallan en la base de la reivindicación de los derechos sociales.
Por su parte, las fundamcntaciones intersubjctivistas de Jos derechos
humanos han contribuido á potenciar la orientación teórica y jurisprudencia!
tendente a afirmar la multifuncionalidad de los derechos fundamcnt<1les
( Multifl111/aionalítiit (ler Grundrec/1te), atendiendo a Ja diversidad de objetivos
que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiológico pluralista. Tesis
que, si tiene el valor de propiciar una estructura abierta y dinámica de
LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 177
los derechos fundamentales, corre el riesgo de relativizar en exceso su con-
tenido 186.
Por ello, tras la exposición critica de las perspectivas actuales más significa-
tivas en orden a la fundamentación de los derechos humanos, es neces'ario
aborélar ahora un resumen-balance de las distintas posturas reseñadas.
5.1. ¿DERECHOS HUMANOS O DERECHOS MORA.LES?
En fecha reciente ha aparecido en nuestro horizonte bibliográfico una
importante contribución debida a Eusebio Fernáodez sob're El problema de la·
fundamentación de los .derechos humanos. Dicho estudio contiene numerosos
puntos de coincidencia con el planteamiento que ~qui se sostiene, lo qué es
producto de nuestra provechosa colaboración intelectual suscitada a través de
los trabajos del Instituto de Derechos Humanps. Sin embargo, existen también
algunos puntos de discrepancia, entre nuestras respectivas tesis, sobre los que
estimo oportuno pronunciarme con el deseo de clarificar los términos del
debate. ·
Eusebio Fernández distingue tres fundamentaciones de los derechos huma-
nos que califica, respectivamente, de: iusnaturalista, historicista y ética;
pronunciándose en favor de esta última. El iusnaturalismo intenta situar el
fundamento de los derechos humanos en el derecho natural, deducido de una
naturalc:-~ liumana supuestamente universal e inmutable; mientras que el
historicismo lo sitúa en «la historia cambiante y variable» 187• De ahí que se
incline por una fundamentación ética o axiológica que considera los derechos
humanos como derechos morales, es decir, «como exigencias éticas y derechos
que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres y, por tanto, con un
derecho igual a su reconocimiento, protección y garantía por parte del poder
político y el derecho». Tales exigencias serían, por tanto, independientes «de
cualquier contingencia histórica o cultural, característica física o .intelectual,
poder político o clase social» 188 • Explicitando el alcance de la expresión
«derechos morales» añade Eusebio Fernández que con la misma pretende
describir «la síntesis entre los derechos humanos entendidos como exigencias
éticas o valores y los derechos humanos entendidos paralelamente .como
derechos» 189• De esta caracterización infiere que los derechos humanos están a
caballo entre las exigencias éticas y los derechos positivos. Por su significación
ética los derec~os humanos deberán hacer obligada remisión a la dignidad
humana; mientras que por su dimensión jurídica tales derechos ·e ncarnarán la
pretensión de incorporarse al ordenamiento jurídico-positivo para alcanzar su
«auténtica realización». De ahí que «a cada derecho humano como derecho
6
'" /bid., Cfr. tos capítulos 6 y 7. .
181
E. FERNÁNDEZ, El problema de la fiuulamenració11 de los 1luuhos huma11os, en ADH.
198t, p. 97. Este trnbajo ha sido posteriormente incluido en el libro del autor Teoría de laj11sticia
y derechos humanos, Debate, Madrid, 1984•
••• /bid., p. 98.
119
lbíd., p. 99.
i,.()
t· l 1
178 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTtTUCION
moral le corresponda paralelamente un derecho en el sentido estrictamente
jurídico del término» 19º.
Esta fundamentación de los derechos humanos coincide, de forma explícita,
con lo que Gregorio Peces-Barba ha denominado «concepción dualista» de los
derechos humanos. En ella, el primer nivel corresponde a la jilosofla· de los
de.rechos fundamentales, o sea, al plano axiológico de los valores al servicio de
la persona humana; mientras el segundo al derecho de los derechos fundamen-
tales y alude a la inserción de esos valores en norm11s jurídico-positivas 191 •
Con dicha fundamentación se considera posible -en palabras de Peces-
Barba- «superar esas dos versiones unilaterales -iusnaturalismo y positivis-
mo voluntarista-. que por sus extremosidades respectivas han confundido y
llenado de pasión este debate a lo largo de la historia» 192 ; o -como rei tera
Eusebio Fernández- «salir del círculo vicioso de la tradicional polémica entre
iusnaturalismo y positivismo» 193• · •
El profesor Peces-Barba en un amplio y atento a.nálisis critico de mi
fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos, en el que coincide
con muchos aspectos de mi enfoque, me objeta, sin embargo, el no considerar
como un requisito sine qua non de los derechos humanos el de su reconocimien-
to por el ordenamiento jurídico positivo 194• Por su parte, Eusebio Fernández,
aunque acepta mi postura al reconocer que el fundamento de·los derechos
humanos es «anterior al derecho positivo», discrepa, no obstante, del mismo al
rechazar que tal fundamento «tenga que ser necesariamente iusnaturalista, y
no simplemente de defensa de las exigencias morales de dignidad, libertad e
igualdad de la persona humana» 195 • . Finnis, esta distinción surgida del uso no es, de cualquier modo, muy firme
¡¡ Me parece obligado advertir que el profesor Eusebio Fernández. en un
trabajo posterior, que constituye una excelente prueba de su talanté rigurosa-
1 mente autocrítico y antidogmático, ha rea lizado un valioso esfuerzo de
!; profundización del significado del iusnaturalismo, matizando, a partir de ahí,
su anterior postu ra. Así, señala que el derecho natural en su acepción
' .J :
deontológica, o sea, entendido como exigencia ética, actitud crítica y horizonte
utópico, «debe ser asumido por la filqsofía del derecho». Al tiempo que
1
reivindica «la importante función histórica del derecho natural... como funda-
mento y valoración crítica del derecho positivo»; y propone que el derecho
natural «sea entendido como ética jurídica material..., es decir, como valores
superiores al derecho·· positivo a los cuales éste debe estar subordinado» 196 •
Por ello, mis objeciones y reservas al intento de utilizar el término
«derechos morales» como alternativa a las expresiones «derechos naturales» o
1 0
• /bid. , p. 99.
191
G. PESES-BARBA, Dtrtclios fu11damentales, Latina Univcrsi1aria. Madrid. 3.ª ed .• 1980.
PP· 24 ss. Vid. tambifo su libro sobre Las Yaiores superiores, Tccnos Madrid 1984.
,., /bid. , pp. 24-25. . •
'" E. FERNANDEZ op. cir .. p. 99. . doctrinal en que se produje su génesis y ulterior desenvolvimiento. Por e!!o.
194
G. PE.CtS·BllRDA, Los dtucl1os fimdamtntalts e11 fo t u/111r11 }111·/díca ~spuilolu. en ADH,
1981. pp. 239 ss.; esp. pp: 241-242.
'" E. FERNÁNDEZ. op. e//., p. 102. · ·
196
E. FER NANOEZ, Fllosojla dtl derrd10, troria de la jusritla JI ruclonulídud prckti<"a, en
RFDU_C, 1982, n. 64, p. 23, 1ambién incluido en su libro Troria de la justicia y deuchos h_umo-
nos, cit.
r
.,
! 1' '
LA FUNDAMENTACION DE LOS DER ECHOS HU MANOS 179
«derechos humanos» no pretenden polemizar con las tesis de Eusebio Fernán-
dez, ya que es evidente que existe un acuerdo básico entre nuestras respectivas
actitudes globales, sino intentar clarificar los aspectos generales de la cuestión.
a} En primer término, conviene señalar que entre las expresiones «dere-
chos ·naturales», «derechos humanos» o «derechos morales» no existe una
delimitación conceptual precisa y unánimemente aceptada. Desde mi punto de
vista, los derechos humanos suponen una versión moderna de la idea tradicio-
nal de los derechos naturales y representan un avance en su proceso de
positivación 197•
En la doctrina anglosajona donde las expresiones «derechos naturales»,
«derechos humanos» y «derechos morales» se utilizan, en muchas ocasiones,
indistintamente por autores como Herbert Hart, John Rawls, Ronald Dworkin
o Robert Nozick el tema de su respectiva significación ha sido abordado
explícitamente por John Finnis. El profesor de Oxford, tras indicar que el
término «derechos humanos» es la forma contemporánea de designar a los
«derechos naturales», advierte que él usa ambos términos como sinónimos («I
use the terms synonymously»). Finnis afirma; a continuación, que los derechos
humanos o naturales son derechos morales de carácter general y fundamental,
mientras que los derechos morales en sentido estricto tienen un carácter
particular y concreto. Así, por ejemplo, el derecho de James a que Johti no lea
su correspondencia privada durante su ausencia de la oficina puede ser
llamado un derecho humano o natural, pero es más frecuente denominarld
derecho moral, derivado de las reglas generales de la moral. Si bien, concluye
o clara («the distinction thus drawn by usage is not, however, vcry firm or
clean>} 198 •
b) Si con la expresión «derechos morales» se quiere significar la confluen-
cia entre las exigencias o valores éticos y las normas jurídicas, lo único que se
hace, en el fondo, es afirmar uno de los principales rasgos definitorios del
iusnaturalismo. Se ha recordado, con razón, que el derecho natural implica
defender que «el derecho constituye una parte de la ética, su función esencial
puede aparecer sólo como la de una instancia mediadora entre la esfera moral
y la esfera propiamente jurídica. La noción de derecho natural participa al
propio tiempo de un carácter jurídico y de un carácter moral. Acaso la mejor
descripción del derecho patural consista en que éste ofrece un nombre para el
punto de intersección entre derecho y moral» 199•
e) Que, por tanto, cualquier intento de cifrar la fundamentación de los
derechos humanos en un orden de valores anterior al derecho positivo, es decir.
preliminar y básico respecto a éste. se sitúa, consciente o inconscientemente, en
una perspectiva iusnaturnlista. Lo cual, lejos de ser una rémora teórica, permite
insertar el fundamento de los derechos humanos en el contexto histórico-
•
19 '
Cfr. los capítulos 1 y 2.
191J. flNl<tS, Nt1turul Law cmd" Natural Rights. cir., pp. 198-199. . .
•99A. PASSERIN o'ENTREVES. Dor~cho narurcd, 1rad. casi. de M. Hur1ado llau11s1a, Agu1lar.
Madrid. 1972, p. 151.
--
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...
...... .
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 .. T
180 DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
cualquier jusiilicación consciente, que no pretenda adolecer del más craso
agnosticismo histórico y cultural, y que, por el contrario, reivindique un uso
histórico de las categorías lilosólico-juridicas, no puede prescindir de conectar
el fundamento de los derechos humanos con la tradición cultural en la que
surgieron y íueron elaborados doctrinalmene, o sea, con la teo ría iusnatura lis-
ta. Sin que sea legítimo - y la exposición de la mayor parte de las tesis hasta
aquí reseñadas así lo prueba- identificar el orden de valores ético-jurídicos
iusnaturalista con la postulación de unos principios universales, absolutos e
in mutables. Téngase presente, por ejemplo, que la primera axiologia moderna
que, como es sabido, aparece en la distinción elaborada por Samuel Puíendorf
entre los entia phisi~a y los etllia moralia, al concebir éstos como «modos que
los seres racionales aplican a las cosas o a los movimientos físicos para orientar
y regular la libertad de las acciones voluntarias del hombre, asi como para
atribuir orden y armonía a la vida humana», es decir, como valores, aparece,
precisamente, en una obra en la que a través de la idea de la digniras se van a
sentar premisas decisivas para la fundamentación de los derechos humanos zoo.
5.2. ¿PU EDEN FUNDAMENTARSE LOS DERECHOS HUMANOS'?
~n los debates del Coloquio del Instituto Internacional de Filosofía, que
tuvieron lugar en L'Aquila en 1964, Cha'im Perelman planteó abiertamente la
cuestión ·de la posibilidad de íundar los derechos humanos. Su conclusión
admitía un fundamento suficiente para nuestra época, basado en Ja a rgumenta-
ción racional, pero sin garantizar, de una vez por · - -' ~s. la eliminación de todas
las incertidumbres y de las íuturas controversias•-·. En sentido análogo, y en
el seno de ese mismo Coloquio, Norberto Bobbio proponía sustituir la búsque-
da del íundamento absoluto de los derechos humanos, tarea -en su opinión-
dcsesperada, por el estudio de las diversas íundamentaciones posibles a va ladas
por las ciencias históricas y sociales 202 •
Ahora bien, una vez se han analizado críticamente distintas fundamcntacio-
nes actuales posibles de los derechos humanos, no me parece legítimo refugiar-
me en una cómoda epojé y abstenerme de todo juicio o pronunciamiento sobre
el «fundamento mejor». La constancia de que existen diversos fundamentos
posibles de los derechos humanos no tiene por qué llevar a inferir que todos
ellos poseen idéntico valor teórico, o relevancia práctica. Del mismo modo que
el avanzar una conjetura o propuesta sobre el «fundamento mejon> no implica
la creencia en un funda mento absoluto de validez definitiva. Se par te aquí, por
el contrario, del presupuesto de que toda justificación racional de los derechos
humanos debe considerarse como contrastable, como «falsable» en el sentido
l. popperiano, en cuanto debe hallarse abierta a ulteriores procesos de revisión.
¡: Lo cual, lejos de ser un demérito, constituye su principal virtualidad en cuanto
rno S. Pt.Jr-END01tF, De iure 11t1rw·a• et oe111i11m. 1, l. 3: Cfr. el c3p/culo l.
~ ' C11. l'JiR~~MAN. Pem-011 jimder /i•s droits 1/e l'lromme'! en el vol. col. Le /0111/emu111 des
0
1/m11s !'" /'hu11.1111e (Acccs des entreciens de L:Aquila, 14·19 scplcmbrc 1964. lnscicuc lnccrnncional
de \'J~•lo~oph1c). Ln t:ruov:• lcalia. Firenze, 1966, pp. 11 ss.
N. Bo 111110. L l/11mo11 1/u /1mde111rn1 absolu. en el vol. col. Le /01u/cmc111 1/es 1/roir.1 de
/'lw11111w. d r.. pp. 4 ss.
1v.
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.• .
LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 181
prueba su aptitud para tomarse en cuenta en futuras argumentaciones discursi-
vas que la períeccionen, o, eventualmente, que la convaliden.
Desde estas premisas puedo avanzar ahora mi opción personal, en cic;rto
modo anticipada en la exposición que antecede, en favor de una fundamenta-
ción intersubjetivista de los derechos humanos. Entiendo, en cíecto, que los
valores, que informan el contenido de los derechos humanos, no pueden
concebirse como un sistema cerrado y estático de principios absolutos situados
en la esfera ideal anterior e independiente de la experiencia, como pretende el
objetivismo; ni pueden reducirse tampoco al plano de los deseos o intereses de
los individuos, como propugna el subjetivismo. La fundamentación intersubje-
tivista, por la que me inclino, parte de la posi bilidad de \legar establecer las a
condiciones de las que la actividad discursiva de la razón práctica permite
llegar a un cierto consenso, abierto y revisable, sobre el fu ndamento de los
derechos humanos. Un consenso que, de otro lado, lejos de traducirse en
fórmulas abstractas y vacías recibe su contenido material del sistema de
necesidades básicas o radicales, que constituye su soporte antropológico.
Mi p.ostura intenta sér una mediación crítica entre dos estimulantes
corrientes del pensamiento marxista actual de inequívoco signo antidogmático
y humanista: la teoría consensual de la verdad elaborada por el último de los
teóricos de la Escuela de Francfort, Jürgen Habermas; y Ja filosofia de las
necesidades radicales defendida por la Escuela de Budapest y, de modo
especial, por Agnes Heller. La primera proporciona el marco metódico, las
condiciones ideales a que debe someterse el discurso racional fundamentador
de los derechos humanos, así como a contrario se11m denun.cia los factores que
en las sociedades históricas distorsionan o im piden la posibilidao ~" llegar a
legitimaciones racionales de los derechos, generalizables o universalizables en
cuanto dotadas de «objetividad intersubjetiva». La segunda aporta datos
relevantes sobre las condiciones antropológicas, sobre las exigencias o necesi-
dades de la naturaleza humana, que constituyen la base material de todo
valor 203 •
Pienso, con Norberto Bobbio, que «el íundamento de los valores debe
buscarse en las necesidades del hombre>>. Toda necesidad supone una carencia:
el hombre tiene necesidades en cuanto carece de determin ados bienes y siente
la exigencia de satisíacer esas carencias. Lo que satisface una necesidad
humana tiene valor, lo que la contradice es un disvalor. Por ello, «el valor es
una abstracción mental realizada a partir de una experiencia hui;nana concre-
zoi Los presupuestos Dntropológicos constiluyen un soporte imprescindible para cuulquier
fundamentación de los derechos humanos. Piénsese, por ejemplo. que uno de los mtls
implacables ataques contemporáneos de tales derechos. as! como de los valores de la dignidad
y libertad del «hombre autónomo» que IC$ serv!an de base. lla sido llevado a cabo por quienes.
desde premiS<>s conductiscns. hnn prete ndido suplantar los derechos y valores fundamentales
por una •tecnología de la conducta» condicionadora del comporlamiento de los individuos a
las exigencias· del ambienle. Estn ha sid o In cesis sutentada por B. F. SKINNER •. Más allá de tu
/ibmad y la d/g11i1latl. trad. cast. de J. J. Coy. F'ontanella, Barcelona. 4.• ed .. 1980, pp. 33 ss. y
151 ss. Entre los intentos de fund:imentnción antropológica de los valores jurídicos vid. el libro
de Thomas E. DAVITT, Tire B11slc Va/11cs /11 Laiv. A Srndy o/ the Eihicu·lcgal impllettriom oj'
Psichology and A11thl'Opol1>gy, Marqueue U nivcrsity Prcss., M ilwaukce (Wisconsin), 2.• ed .. 1978.
esp. pp. 11 SS.

182 DERECHOS HUMA NOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION
ta» 204 . Por ser abstracciones mentales los valores son un producto del
hombre, que se configuran a partir del discurso racional intersubjetivo basado
en las necesidades ~umanas. El valor es una proyección de la consciencia del
hombre hacia el mundo externo, representa (<Un modo de preferencia conscien-
te» -en palabras de Heller- 2 05 , que arranca de determinadas condiciones
sociales e históricas y que, por tanto, tiene un fundamento empírico y no
metafísico.
Esta postura responde, por lo demás, a mi concepción general de la filosofía
del derecho como filosofía de la experiencia jurídica, es decir, como reílexión
crítica so bre la praxis histórico-social en la que el derecho y los valores ético-
j urídicos (por tanto, también los derechos humanos) surgen y se desarro-
llan 206. Ello implica cifrar la fundamentación de los derechos humanos en el
despliegue mul tila teral y co nsciente de las necesidades humanas, que emergen
de la experiencia concreta de la vida práctica. Esas necesidades, en cuanto
datos social e históricamente vinculados a la experiencia humana, poseen una
objetividad y una universalidad que posibílitan su generalización, a través de la
discusión racional y el consenso, y su concreción en post ulados axiológico-
materiales. El sistema de valores o preferencias conscientes básicos debe servir,
en suma, ((para maximizar y optimizar la S!\tisfacciéin de las necesidades e
intereses de todos y cada uno de los miembros de la especie humana» 2 7•
Existe, por tanto, un condicionamiento mutuo o, si se quiere, una reciprocidad
circular entre el método y el objeto de la fundamentación de los derechos
humanos propuesta. Porque se parte de que el consenso racional sobre los
derechos humanos tiene que su rgir de 111 experiencia de las necesidades, y
volver nuevamente a la experiencia para ilu~"ar, esto es, para hacer plenamen-
te conscientes esas necesidades 20 ~ • .
Soy consciente de que a esta propuesta de fundamentación de los derechos
,.' humanos se le puede objetar que implica una forma de naturcillstic fc11/c1cy, al
' derivar del dalo empírico de las necesidades el valor de los derechos humanos.
Sobre este punto result a obligado recordar que, incluso en el seno de la
filosoíía moral analítica más reciente, se ha matizado la observación célebre de
David Hume 209 , formulada expresamente por George Edward Moore, de que
, ... N. Booe10. /nrro<l11:l1111t "llt1 jilo.wjill dtl 1/irirro, Giappichelli. Torino. 1948, pp. J4 y 36.
Partiendo de eslc planleamiento de NORBERTO 008810, AVELINO MANU EL QUINTAS ha tra1.ado.
en íccha reciente, una comple1n tipologia de tos valores ctico-individuales. sociales. cuhurales y
económicos que integran la noción del bien común. y tienen su justilicución en el sistema de
necesidades humanas. Aua//sl dtl ¡..,,,,
c0t11u11t. Bulzonl Roma. 1979. pp. 21 SS. y 116 ss. Cfr. mi
recensión de esta obra en la REP. 1980. n. IS. pp. 216 ss.
10
~ A. HELLER. Hlpótrsls ¡>uru 111111 ttoria manísra dt /OJ ru/o,...s. dr.• p. 33.
10
• Vid. mis uuimits dt jilo.wji<I dd dm!c/10. Prts11p11t.'1IJS paru 111111 jilosr¡ficJ de /u
tXf)t'rie11d<1 j111'íúit·11, Minerva, Sevilla. 1982.
107
J. fERllATER MORA y P. COHll. EticcJ aplicarfo. Dd <1b1mo a 111 do/r11da. Alianza,
Madrid. 1981. p. 40.
'ºª Resultan de grun Interés sobre la circularidad de las rclucion~s experiencia/valor las
renexiones de HANS-GEORG GAl>AMER en sus trabajos; ¿Qu~ es prn.<i.v~ l..m <·0111/kím1<•s de la r11rrhr
soda/, y ller·me111iuric11 co11111jilosojla pl'ticrica, en su vol. /..a razó11 .,, la é¡,.,ca de lu cirnrilr, trnd. casi.
de E. Gimhn Valdcs. Alfa, Barcelonu, 1981, pp. 41 ss. y 59 ss., rcspectivnmente.
20
• «En todo sistema moral de que haya tenido noticia -escribía DAVID HUME-. hasla
ahorn, he podido siempre observur que el autor sigue du rante cierlo tiempo el modo de hablar
01·dimuio. estableciendo la existencia de Dio'S o re-Jlizando observaciones sobre los quehaceres
·e
'"•• -···=• -,--· t™
,, ·:-.
"
T'
LA FUNDAMEl'ITACION DE LOS DERECHOS HUMANOS 183
cualquier intento de derivar conceptos normativos de datos descriptivos
incurre en una «falacia naturalista» 210. Así, por ejemplo, incluso quienes como
Karl Popper aceptan en principio la imposibilidad lógica de derivar los valores
de los hechos, reconocen que los valores «a menudo tienen que ver con hechos
o están conectados con hechos» 21 t . Sin que hayan faltado intentos, como el de
Stephen E. Toulmin, por mostrar la peculiaridad de la argumentación ética a
través de la cual puede pasarse de fundamentos descriptivos a una conclusión
ética, mediante la inferencia valorativa 212. Todavía ha ido más lejos John
Searle en su intento de mostra r cómo, en determin ados casos, es posible la
derivación del deber ser a partir del ser, incluso respetando las reglas tradicio-
nales de Ja lógica deductiva 213 . No compar to, sin embargo, la tesis de Norbert
Hocrster cua ndo, al propone r una fórmula de mediación en tre hechos y
valores, concluye que la fract ura entre el ser y el deber ser (<no es, como suele
suponerse a menudo, un a bismo lógico sino epistemológico: un deber ser
puede ser deducido de un ser, pero no conocido a partir de un sern 214. Ya que la
filosofía de la experiencia jurídica parte del principio viquiano del verum ipsum
factum, de que sólo se conocen las cosas de las que se.tiene experiencia y acepta
la exigencia marxista de la continuidad entre teoría y praxis 215 •
El conocimiento y la fundamentación de los derechos humanos a partir de
º la experiencia de las necesidades no implica, sin embargo, confundir el plano de
los hechos con el de los valores negando esta importante distinción metódica,
ni caer en un empirismo sensorial. Lo que se afirma es que la distinción entre
humanos, y. de pron10, me encuentro con Ja sorpresa de que. en YC"¿ de- ! · · ópulas habituales
de las proposiciones: rs y no n. no veo ninguna proposición que no esté conectada con un
drbr o un no dtbr. Este cambio es imperceptible, pero r'C$Ulta, sin emba rgo. de la mayor
importancia. En erecto, en cua nto que este drbt o .no Jebe .:xprcsa .algun~ nueva alirm4~ón o
relación. es necesario que ~la sea observada y explicada y que al mismo 11empo se dh razon de
nlgo que parece absolutamente inconcebible, a saber: cón10 es posible que estu nueva relación
se deduzca de otras dlfcrenteS». Tratado dt /cJ 11a1uraltz11 /1un1trnM , ed. cust. a cargo de F. Duque,
Editora ·Nacional. Madrid, 2.' ed .. 1981, vol. 11. pp. 689-690. Conviene, sin embargo. tener
presente que aunque HUMC denuncia la dcdueción de hu aserciones morales a partir de los
hechos. admite la conexión. a partir del sentimiento y Ju experiencla, entre el mundo de los
hechos y el de Jos valores morules y jurídicos. De otro modo, no podría íundamentar su teor~a
sobre Ja obligatoric(t.d de las promesas, el tránsito de la oblignclón natural a la moral a traves
de Ja simpatía la justilieaclón de la propiedad en base al criterio del interés individual y la
utilidad social.'la cona.pción «arlincial» pero. a la vez. ncccsarin y universal de la justicia... Cír.
L. B>.GOLINI, Esiwrie111a glurldlca t polilim 11d {"'t1sil'ro di Dadd Humt, Giappichelli, Torino, 2.'
ed., 1967, passim. .• . •.
11 º G. E. Mooae en1iendc que la noc1on de «bueno», que es el concepto básico de la euc:i
al que se pueden ricond~cir todos l~s ~emás valores ~ticos, es indefinible. Quienes. pretenden
definir Jo «bueno» a partir de la descripción de las propiedades de las cosas buenas piensan que
«cuando nom bran estas propiedades, est:in deliniendo · bueno.. realmente, y que no son. de
hecho, "otras~ sino absoluta y en1eramente iguales a la Bondad. A esta pos1ura propon¡~ 9ue
se Ja ll:tme /alctcia nor11r11//.!lu». Princípia Erliica. trad. casi. de A. Garcfo Dfoz. UNAM. Mexico.
19S9. p. 9.
lll K. POPPER. Bli.11¡11ttltt .~Íll tirmi110, cit., p. 260.
1 " s. E. Touu..m1. El pu<!.iCO ,/~ la rnz6n e11 /u ~rircr. d1., l'P· 152 .\s. y 166 ss. .
2•l J. SEARLE, How w D<l'Íl'e irOuyht» froni «fa», en su vol. Speech Acr.<: A11 E.;su.1· m 1/11.'
Pl1iloso1ilt>' o/ l..tmgunn<'. Cnmbridge University Prcss. 1969, pp. 176 ss. .
'" N. HoERSTfiR, l'roble11111., dr: ~1ic11 11orn111ti¡;a, trad. cast. de E. Garzón Vuldes. Alfo.
Buenos Aires. 1975, p. 39.
215 Cír. mis l..ttciOllt., 1/e ji/osnjfo de/ de1·ed10. Pr<.,llpll<!SIOS /Hll'll 111111 }i/o.<1ifTa rfe 1<1
rx¡1trit11dt1 jurídico, cí1.• pp. 126 ss.
Ns
 184 DERECHOS llUMANOS. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCION

los planos respectivos del ser y el deber ser no tiene por qué traducirse en una
fractura abismal, que impida la necesaria articuhtción entre ambos. Esa
articulación. en lo :que afecta al fundamento de los derechos humanos, se
produce a medida que las necesidades trascienden el plano de los datos
inmediatos sensoriales para devenir modos conscientes de preíerencias, o sea,
yaJorcs ~ 1 6 •
La fundaméntacipn de los derechos humanos que aquí se propone tíende a
PARTE SEGUNDA
abolir la rígida división ( Spal1ung) entre Sein y So/len, entre ser y deber ser,
pero sin que ello implique aceptar Ja identificación hegeliana entre realidad y
ESTADO DE DERECHO
razón. Porque si faltos de apoyo en la experiencia de las necesidades los
derechos humanos corren el riesgo de transformarse en ideales vacíos, sin la
referencia al deber se.r perderían su horizonte utópicci-emancipatorio. El logro
de esa dificil mediación entre la experiencia y los valores constituye el problema
básico de la fundamentación de los derechos humanos, pero Ja dificultad del
propósito no disminuye la virtud de la empresa 2 t 1 . ·

"" En este punto sigo la tesis anteriormente expuesta, ;11 an3Jizar la concepción de AONES
HELl.ER. del progresivo despliegue de las necesidades humanas desde su dimensión empírica y
malcrial a su significado cuatilalivo como necesidades radicales.
'" Por una argumentación diferente Luis RECASÉNS StCllES llegaba a una conclusión simi-
lar al afirmar que. aunque la raíz de cualquier valoración es un a l'ríori, «los juicios estimati-
vos contienen milhiples y v;orios ingredienles de experiencia. esto cs. de referencia o de toma en
consideración de hechos reales humanos. genéricos y parliculares y concretos. a saber: los
elato$ de las realidades hum:rnas... ». Expai~11cio jurit/ico, 11a111ralcrn d• la cosa y Lógica
«ru:n11<1l>I<". FCE & UNAM . Mexico. 1971, p. 190. Para Recaséns e~ la propia existencia
humana el principio articulador de la realidad y los valores. pues sólo vinculados a la vida
huma na éstos tienen sentido. Por ello. pese a su caracter ideal y objelivo. los valores se hallan
condicionados. en cuanto a su fundamcnlo. por el sujelo que debe realizarlos «Y por la realidad
de las cosas con lns cuales. mcdiance las cuales y en las cuales vay;i a materializarlos». /bid.,
p. 28; 1•id. también pp. 319-320.
Con todo. estimo que la tesis de R EC ASE NS incurre en algunas imprecisioncs. Porque res uha
contradiclorio afirmar el carácler apriorístico de los valores. en cuyo caso el ¡>apel de la
ei:¡i.:ricncia humana no seria otro que el d" hallarlos y cumplirlos; y, a la vez, condicionar el
fundamcnlo de los valores a dalos de la realidad. lo que implica descartar su pretendida
si:;nilicación ideal y a priori. Tan sólo pcidria superarse esla :intinomia si )3 objelividad ideal u
prfriri se entiende como mera posibilidad formal de la existencia de valores objelivos que. sin
embargo. se hallan supcdi1ados res~clo a. su conQCimicnto y realización a los datos de la
experiencia huniana. En otro caso. tendría rnzón BENITO DE CASTRO C10 cuando, en su excelente
e~posición crític;i del pcns~micnto de RECASÉNS. advierte que 11su apriorismo axiológico ...
r~sulla un lanto incon¡;ruenlc con su íundamenlal oricnlación fonom~nológi<:o-vitalista». "Ln
filosojia j11rfrlk'o di! Luis /l.ecl1.1~11s Sic/1(•s. Universidad de Snlamanca. 1974, p. 165. n. 34.
Por lo que respecta a la :1c1ualización de la tesis iusnaturalisln de ln compelencia de la
razón práctica para fu ndar los valores ~tico-juridicos, coincido con Jos~ DELC1100 P1trro cuando
i!tdica que «revisten el mayor interés los inlentos de delinear bs condiciones de una situación
hipotctica de discusión racional que, asumida idealmente, nos pcrmiliria enunciar 110 sólo
,, fórmulas vacías. sino verdaderos principios materiales de juslicia universalmenle válidos, es
~;
decir, que llabrian de ser tenidos en cuenta para la ordenación justa de cualquier socicdach. De
1i1t<'L'O sobre ti probl<'ma del d<'rccho 11aw1·al (Discurso !e.ido en la solemne apertura del Curso
Académico 1982-83), Ediciones Universidad de Salamanca, 1982, p. 33. El profesor DELGADO
PINTO. que se había ocupado :interiormente del tema de los valores ético-jurídicos, en su ·trabajo
inédito sobre La idea de la justicia "' Nicolai Hartmam:, así como en su amplia monografía
Der.c/10-His1oria-Dcr<el10 N(l(uml ( Rc;1e.<ioncs Merca del problema de la oposiciú11 cnrrc fo
esi.ue11da drl Derec/10 Naturtil r In hi.vtol'icidad J~ los órde11cs j11rirlicos), ACFS, 1964, fas. 2. pp.
73 ss .. sugiere ahora un estimulante punt(l de encuentro y confrontación enlre las actuales
tcnlati\·as rehabili1adoras de la razón práctica y el iusnaturalismo.

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