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JOAQUIN

RODRIGUEZ

RODRIGUEZ

CATEDRTICO DE DERECHO MERCANTIL DE LAS UNIVERSIDADES DE L\ LAGUNA Y V!l.LENOA, DEL INSTITUTO TECNOLGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY. DIREcrOR DEL SEMINARIO DE DERECHO MERCANTIL Y BANCARIO DE LA UNIVERSIDAD NACONAL AUTNOMA DE MXICO

TRATADO
DE

SOCIEDADES MERCANTILES
TOMO 1
CUARTA EDlCION

Revisada y actualizad. por


RAFAEL DE PINA VARA

EDITORIAL PORRA, S. A.
'AV. REPUBLICA ARGENTINA, MEXICO, 1971
\j

Primera edicin: Editorial Porma, S. A., 1947

Derechos reservados por


JOAQUN RODRGUEZ RODRGURZ

Nicols San Juan, 1717 Mxico 12, D. F. Copyright

1971

Esta edicin y sus caractersticas son propiedad de la

EDITORIAL PORROA, S. A.
Av. Repblica Argentina, 15, Mxico 1, D. F.
Queda hecho el depsito que marca la ley.

IMPRESO EN MXICO PRINTED IN MEXICO

RUFINO GONZALEZ VILLAGOMEZ

L E Y E S
UNIVERSIDAD DE MONTERREY
tG.u....,

ADVERTENCIA A LA PRIMERA EDICIdN


Este libro es resultado de la ordenacin de las notas que me sirvieron para hacer los CU1'JOS sobre sociedades, explicados en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, desde 1940 a 1943, en el Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Montlmey, desde 1943 hasta la fecha. Lo he redactado siguiendo el derecho mexicano; las rejerencias continuas a las legislaciones extranieras, no se hacen POI' afn intil de compat'acin, sino cama elementos indispensables para la interpretecion de aqul, pal'a lo que tiene oalor especial la exgesis histl'icocompal'ada. En efecto, el sistema de las sociedades eII el derecho mexicano del'iva, en su mayora, de la legislacin italiana (Cdigo de Comercio y proyectos de rejorma}; tambin se encuentran disposiciones de orgenes francs y alemn; la aportacin norteamericana es mucho ms intensa de lo que pudiera parecer; todo ello sobre un fondo netamente hispnico. La obra contiene numeroslsimas citas de doctrina nacional y extranjera. Tres razones imperiosas me han inducido a hacerlas. La primera es que no considero honrado utilizt' lecturas ajellas, sin dar al lector propio ltl [uente de informacin tenida, POI' asimilad que haya sido, y sin rendir ese tributo a los que nos ilustraron con el fruto de largas horas de vigilia. Es la segunda, la necesidad de corroborar las propias opiniones con decires ms autorizados. Fina/mente, las citas responden a la conveniencia de proporcionar un material bibliogrfico selecto ti los que deseen ampliar el estudio de algtn punto. Tengo plena conciencia de los mltiples defectos de este libro: falta de proporcin en el desarrollo de diferentes mtltel'ias;.nfot'1nacin escasa en muchos captulos; ausencia de datos sobre el derecho tlnglosajn, sin contar los errores en que !}fIeda haber incurrido al construir las dijerentes instituciones. De estos errores, unos me Son personalmente imputables; otros son debidos ti las raquticas condiciones eII que tenemos que hacer, hoy por ha)', las labores de este tipo. No obstante, me decido por la !Jtlblictlcin de estas pgintls, pot'que, ti peStel' de todo, creo que han de ser tiles. No se gan Roma eII una

VI

ADVERTENCIA

hora, ni la ciencia jurdica de un pas alcanza los ms altos niveles, si no se tiene una base firme y amplia. Ha de formarse esta base con la aportacin jmMica extranjera y con los ensayos nacionales. El progreso jurdico no es uniforme; siempre hay pases que toman la delantera a los dems, portando la antorcha del triunfo. Roma, Espaa, Francia, Alemenia, Italia, Se han revelado en el puesto de honor y de gloria, y al correr de los aos se han venido produciendo obras inmortales de legislacin, trabajos pe,:enlles de doctrina, que son del acervo cultural de todos los pueblos. Su conocimiento y utilizacin son indispensables, de estricta necesidad, porque si no lo hiciramos as, tendramos que abrir torpe y penosamente una senda, que slo sera burda imitacin del camino que hicieron incontables legiones de juristas en siglos de tt'abajo constructivo. La incorporacin a la conciencia jurdica nacional de las obras jurdicas extranjeras es taret autnticamente patritica. Hay que gritarlo as, a los que bajo la capa brillante de un mentido nacionalismo slo ocultan su pereza mental, a los que creen encontrar en el adjetivo extico, el supremo argumento contra todo concepto que se salga de los lmites de su conocimiento. Pero esto no basta. Junto a esa labor de aportacin debe estar la de elaboracin. Cada sistema legislativo nacional, por grandes que sean en l las influencias extraas, tiene su fisonoma peculiar, que responde a las caractersticas del genio nacional, a las circunstancias de tiempo y de lugar', a la particularidad de las relaciones sociales y econmicas. La formacin de la doctrina jurdica nacional en funcin de estos factores es una tarea inaplazable, un deber imperativo, que en la inexcusabilidad de S1t cumplimiento lleva las excusas par'a los resultados. Este ensayo modesto, pobre, pero entusiasta, slo aspira a ser un peldao en la escalera del progreso jurdico mexicano. Expreso mi ms profundo y sincero ag"adecimiento a mi Maestro, el seor licenciado Alberto Vzquez del Mercado. No es la primera vez que debo hacerlo. Desde la publicacill de mi primer folleto, hace casi un decenio, hasta hoy, ha sido continua la ayuda que he recibido de S1t felicsimo talento y de su excepcional sabidura jurdica. COIl una slida formacin literaria lleg al campo jurdico en el que se 1Jincul a la escuela italiana. Su capacidad de lectura, fina penetracin y espritu crtico, le han permitido conocer y asimilar la produccin jurdica moderna en casi todas sus ramas, y muy en particular en las del derecho civil, mercantil y procesal privado. Ha sido incansable en la propagacin de la cultura jurdica. Su labor como magistrado de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin siempre ser recordada como ejemplar, e11 su aspecto

ADVERTENCIA

vn

tcnico y en el humano. Su conseio y su opinin magistrales nunca han sido negados a los estudiosos que se le acercaron en demanda de arientaciones, T an excelente Meestro y amigo me ha animado a lo largo de los aos que dediqu a la redaccin de este libro, leyendo sus captulos, hacindome observaciones, facilitndome material de estudio, formulando observaciones y objeciones siempre tiles. Por eso, le rindo gustoso pblico testimonio de gratitud y hago patente esta filiacin intelectual. Tambin qsiero expresar mi gratitud a mis compaeroslos licenciados Jorge Barrera Graf y Julin Bernal Malina, projesores adjuntos al Seminario de Derecho Mercantil y Bancario, que me han prestado eficacisima ayuda m la correccion de este libro y en la redaccin de sus ndices. Mxico, D. F., 29 de mayo de 1947.

J. R. R.

ABREVIATURAS MAS USADAS


A. D. C.
arto
arts. .

.
.

C. Ca. a. . C. Ca. e C. Ca. fr. . C. Ca. it. C. Ca. M. '" Cd. Civ. D. F.
cit. . .... , .... C. Pro Civ. D. F.....

.
. . .

Annales de Droit Commercial artculo artculos Cdigo de Comercio alemn Cdigo de Comercio espaol Cdigo de Comercio francs
Cdigo de Comercio italiano Cdigo de Comercio mexicano Cdigo Civil para el Distrito l' Territorios Fede-

rales. citado Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales.


Decreto

D. D. O. fr. frs. ".

.
.

. W... L. A. S. A L. Br. S. A L. C. S L. de Q L. G. S. C. L. G. S. M L. Inst. Cr.

J.

. . .
. ..

.
..

.
. . .
.

D.O. fraccin fracciones Juristische Wochenschrift Ley alemana de sociedades annimas Ley brasilea de sociedades annimas Ley sobre el contrato de seguro Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos Ley General de Sociedades Cooperativas Ley General de Sociedades Mercantiles Ley General de Instituciones de Crdito y Organizaciones Auxiliares

L. Inst. F. . L. Inst. S. . . L. P.r. L. Tt. l' Op. Cr. .

.
. .. . . . . . .
.

N. E ob. cit. . pg R. D. C. Rto S. C. S. J. F


V

vid Z. H. R

. .

Ley Federal de Instituciones de Fianzas Ley General de Instituciones de Seguros Ley de la Propiedad Industrial Ley General de Ttulos l' Operaciones de Crdito Notas del editor a esta 4a. edicin obra citada pgina Rivista di Diritto cornmerciale Reglamento Suprema Corte de Justicia de la Nacin Semanario Judicial de la Federacin vase vase Zeitschrift fr das Gesarnte Handelsrecht

INDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO


TITULO PRIMERO
PARTE GENERAL
CAPTULO 1

INTRODUCCION
PdiJ.

1) ll) IlI)

.IV) V) VI)

Creciente importancia de la empresa colectiva ., .... Breve esquema histrico _. . . . . . . . . . . . . . . . Formas clsicas de las sociedades mercantiles y esbozo de las nuevas tendencias en esta materia , .. , . Sociedades civiles y mercantiles . Sociedades civiles con forma mercantil . Diversos aspectos que ofrece el estudio de las sociedades mercantiles

1
2

6
-9 10

CApfTULO 11

LA SOCIEDAD COMO CONTRATO


SEco6N PRIMERA:

1) JI)

III)
I)

El COIlJ,-aJO social, su naturaleza Concepto. Contratos y estatutos Naturaleza jurdica . A) Teora del acto constitutivo B) Teora del acto complejo e) El contrato de sociedad como contrato Elementos del contrato de sociedad

)' elementos .
. ., . de organizacin .

13 13 15 15
17 18

24. 24 24
31

SECCIN SEGUNDA;

11) 1) I1)

Consentimiento . Capacidad en general. Comerciantes y no comerciantes. Menores incapaces. Emancipados. Mujer casada. Prohibiciones. Sociedades Vicios del consentimiento . , .

SECCiN TERCERA:

un

Objeto del conteao social . Concepto. Esencialidad de la aportacin Principios generales en materia de aportacin Qu se puede aportar ... A) Consideraciones generales . B) Examen de los diversos bienes aportables

32 32 34 35 35
.
36

XII

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO


Pgs.

IV) V)
l}

Aportacin de numerario Aportacin de especie .. e) Aportacin de trabajo Efectos de la aportacin .... Riesgo de las cosas aportadas .....

A') B')

,6
,8

40
4[
43
45 45

SECCiN CuARTA:

Cansa . Breve exposicin de las principales teoras 11) Aplicacin al contrato de sociedad lIT) La clusula leonina .... IV) Clusula de exclusin en las prdidas V) Forma de distribucin. Distribucin legal. Distribucin segn los estatutos forma y Jos elementos del contrato de sociedad. Razones de JlI exigencia. Diversos aspectos del requisita de forma . 1) La escritura pblica. Otorgamiento notarial. Requisitos que debe contener. Escritura incompleta _. . . . . . I1) Registro de la. sociedad. Calificacin judicial e inscripcin. Antecedentes
1)

47 50 51
53 55

SEccrN QUINTA: La

SECCiN SEXTA:

Bieaos del contrato de sociedad .. . . Efectos internos del contrato. Valor normativo del mismo. El contrato y los socios (Status de socio, clasificacin de los derechos de los socios). Modifica. cin de los estatutos. Lineamientos generales de los principales derechos de los socios. Obligaciones de los socios . . 11) Efectos externos del contrato de sociedad. Representacin. Responsabilidad. Personalidad jurdica . .

73

73

99

CApTULO 111

LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES


1)
La personalidad jurdica de la sociedad. Persona y contrato. Su lugar en la sistemtica . Concepto . . Historia . . Derecho comparado . Antecedentes. Estado actual del problema en Mxico Doctrinas acerca de la personalidad jurdica Efectos de la personalidad jurdica .

Il) 1lI) IV) V) VI) VII)

10, 104 105 105 [09 109 1I6

CAPTULO IV

INCUMPLIMIENTO Y FALTA DE REQUISITOS. SOCIEDADES INEXISTENTES, NULAS E IRREGULARES 1) TI) Requisitos del contrato. Faltas y vicios de Jos mismos Sociedades nulas e inexistentes .. , 1') Sistema del Cd. Civ. D. F. ..
123 124 124

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

XIII
pcs.

JII)

Falta de consentimiento y de objeto. Inexistencia III' ) Nulidades . A) Ilicitud de aportaciones .. B) Ilicitud de la causa C) Ilicitud de clusulas aisladas IV') Nulidades relativas ..... , ... V') Modificaciones de la teora de las ineficacias en materia de sociedades Forma: sociedades irregulares . I') Su existencia en el derecho mexicano. Exposici6n de motivos de la L. G. S. M. y otros textos. Situacin real. La severidad legal y la irregularidad. Autntico alcance de la Exposicin de Motivos . 11') Conceptos y terminologa. Sociedades de hecho en sentido amplio )' restringido ,..... . . I1I' ) Supuestos de la sociedad irregular .... IV') Rgimen jurdico de las sociedades irregulares

11' )

124 126 126 127 128

129 129 133

134
136 137 142

TITULO SEGUNDO
CAPTUJ.O UNICO

SOCIEDAD COLJ:CTIVA
]) I1) JlI) IV) Conceptos generales . . Historia ... Constitucin legal . Dinmica social . 1') Derechos y obligaciones de los socios JI') Administracin y representacin sociales Hl'} Junta de socios IV') Organo de vigilancia .
193 202

204
205 205 211 218

219

TITULO TERCERO
CAPTULO UNICO

SOCIEDAD EN COMANDITA 1)
11) I1I)

IV)
V)

Origen y significado de la sociedad en comandita Concepto, anlisis de sus elementos . . Constitucin . Derechos y obligaciones de los comanditados y de los comanditarios Administracin, representacin y vigilancia

221 223 225 225 226

XN

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

TITULO CUARTO
SOCIEDAD ANONIMA
CAPTULO 1

DEFlNICION
Pgs.

1)
I1)

Definicin. Dificultades que presenta su obtencin. Definiciones doctrinales y legales . . .. . Concepto cn la ley mexicana. Sus elementos ..... .. . . . .. . . . . . .. A) Sociedad. Pluralid-d. Mnimo legal. Sociedad en un solo socio. Remisin B) Mercantil. Valor de la forma. Inexistencia de sociedades annimas civiles C) Denominacin. Razn y denominacin. Estructura de sta; libertad de formacin; elementos lmites D) Capital fundacional. Impersonalidad de la annima y el inmitus personae; sus consecuencias y aspectos. El capital base E) Divisin en acciones ............. F) Responsabilidad limitada de los socios G) Responsabilidad social limitada ,. H) Estructura colectivo-capitalista

231 232 232 233 234 237 239 239 240 240

CAPTULO

11

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA: CAFITAL SOCIAL


1)

Il) lll)

Concepto del capital social. Significacin como valor abstracto. Su fijacin y carcter del mismo. Integracin y aportaciones en dinero y en especie ... Capital y patrimonio. Su relacin inicial y en el curso de la vida social .. Misin del capital social ,., , , .. _ " . I'} Significacin frente a. los accionistas y a los acreedores de la sociedad 11') Lo pblico y lo privado " l Principio de la garanta del capital ." . Primero: Subprincipic de la unidad del capital: departamentos autnomos . . Segundo: Subprincipio de la determinacin del capital. Situaciones de ste . . Tercero; Subprincipio de la estabilidad: excepciones ." Cuarto: Subprincipio del capital mnimo. Sociedades especiales 2 Principio de la realidad del capital social. Suscripcin y desembolso 3 Principio de la restriccin de los derechos de los fundadores ..... A) Fijacin del concepto. Fundadores suscriptores y no suscriptores B) Limitacin de las operaciones que pueden realizar. Interpretacin del artculo 102 (operacin, necesidad, sancin, efectos, aprobacin) _ . e) Limitacin de la reserva de derechos: prohibicin general de! artculo 104 y su casustica (artculo 107) " .

241 243

245 245
246

247
248

248 250
251

253 255
256

257

258

NDICE GENERAL DE MATERIAS 'DEL TOMO PRIMERO

xv
l'lS.

limitacin de la participacin en las utilidades Los bonos de fundador. Concepto, contenido, emisin, requisitos, nmero de bonos y titulares. Divisibilidad. Cupones. Naturaleza jurdica; bonos de fundador, acciones y obligaciones ... 4 9 Principio de la intervencin privada ., ,..... 59 Principio de la intervencin pblica .. ,.. ... ... ... D) E)

258

259 262 262

CAPTULO III

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOOEDAD ANONIMA: LA ACCION


SECCIN PRIMERA:

]) I1)
1)

Antecedentes ., ... Origen histrico .... Aspectos de su estudio .

265 265 266

SECCIN SEGUNDA:

1I) 111)

IV)

La accin romo parle del capital . 266 La accin como parte del capital social: su valor fraccionario en abstracto; constancia en la escritura. La accin como valor fraccionario en concreto . 266 . 267 Accin y cuota. Cuotas y acciones sin valor nominal Indivisibilidad de la accin, su fundamento, interpretacin del artculo 122, L. G. S. M. (Relacin de copropiedad, representante comn, facultades, 268 responsabilidad de los condueos, normas generales del C. Civil) Cuanta mnima de la accin. Valor igual. Interpretacin del artculo 122, 271 L. G. S. M. Igualdad de valor y desigualdad de derechos

SECON IRCER :

I) 11) IJI) IV)

V) VI) VII) VIII)

La accin como ttnlovelor . La accin como ritulcvalor. Concepto y rerminologia. Naturaleza jurdica . Caractersticas de las acciones como ttulosvalores Ejercicio de derechos y tenencia del documento. Rgimen general . Emisin. Lmites a qua y ad quemo Etapas de la emisin de acciones en el caso de fundacin simultnea, recibos, certificados y acciones. Naturaleza y . . valor. Etapas en el caso de fundacin sucesiva Requisitos de las acciones y de los certificados. Cules son esenciales? .... Forma de los ttulos . Responsabilidad por la emisin . Derecho del accionista a la emisin de los ttulos. Ttulos nicos y mltiples La accin y la calidad de socio
Resumen: Caraaersiicas esenciales de la accin .

272 272 272 274

274 277 280 281 281 282 283

SECCiN CUART ..... : SECCIN QUINTA: SECCIN SEXTA:

1)

1I)

ClaJijical1 de las acciones: Diversos criterios 284 Acciones de capital y acciones de no capital. Acciones con valor nominal y sin valor nominal. Acciones de numerario y de aportacin; liberadas y pagadoras; a la _par y con prima. Remisin 284 Acciones de trabajo: 'artculo 114, L. G. S. M. La Exposicin de Motivos. Naturaleza jurdica. Emisin. 'Finalidad. Titulares. Forma. Inalienabilidad. Valor. Derechos que conceden. Derecho francs .. . .. . . . . . . . . . .. ... 296

XVI

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

111 )

IV)

Acciones de goce. Concepto. Amcrtiancin de acciones y de obligaciones. Sus diferencias. Procedimiento para la amortizacin de acciones. Naturaleza jurdica de la amortizacin. Teoras del dividendo y del reembolso. Consecuencias. Amortizacin con capital Acciones nominativas y acciones al portador. I') Evolucin histrica y derecho comparado 11') Criterios de distincin A) Distinta designacin del titular. Valor al respecto de los estatutos B) Diferente modo de hacer constar su existencia. Reivindicacin de unas y otras ,... e) Diferente modo de transmisin L Evolucin de su tcnica en el derecho comparado. 2. Legitimacin por la simple tradicin de las acciones al portador. 3. El endoso y la inscripcin de transmisin de las acciones nominativas. 4. Valor de esta ltima. 5. Consecuencias. 6. 'Principio de la libre circulacin de las acciones: restricciones impuestas por la Ley; restricciones convencionales permitidas por la Ley; interpretacin del artculo no, L. G. S. M. Clusulas restrictivas, no previstas por la Ley .. . .... _. . .. D) Varia rcsponsabiildad que determinan las acciones nominativas y al portador: acciones de numerario y de aportacin ...
SPTIMA: Ley de circulacin de lar acciones ')' las acciones
I1J

300
3D8

310 310
311 312

312 334

Snccrx

alteracin, Conversin de . . . . . . . . . . .. ..

334

SECCIN OCTAVA: SECCIN NOVENA:

Transmisin no cambiaria
336

ClaJ!icacin de las acciones, consideradas como expresin de la . . . . .. . . calidad de socio .....

CAPTULO IV

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA. REGIMEN DE RESPONSABlUDAD. RESPONSABILIDAD LIMITADA 1) Aportacin limitada . 1') Origen histrico I1') Derecho comparado III') Derecho mexicano .... Responsabilidad i limitada de la sociedad 337 337 338 338

11)

341

CAPTULO V

CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA


SECCiN PRIMnRA:
SECCiN SEGUNDA:

Constitucin legal y existencia. Estadios del proceso conssimtioo

343 344 344

1)

Con/rato social )' estatutos Naturaleza de! aeta creador ....

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

XVI!
PiS.

ll) 111) IV)

Contratos y estatutos . Naturaleza de los estatutos . Contenido del contrato y de los estatutos A) Condiciones jurdicas de existencia .... D) Contenido legal mnimo . e) Contenido legal, modificable por el acuerdo de las partes. Supleroriedad legal ,........ . . D) Clusulas especiales . E) Requisitos especiales: autorizacin administrativa, sistemas legales de relacin del Estado con la sociedad annima: el octroi, la concesi6n, las disposiciones normativas . , .. V) Clasificaci6n de Jos requisitos por su contenido. Estudio especial de los mismos

345
346 347 347 348 349 350 350 355', 363
363

SECCIN TERCERA:

Fundacin )' aportacin del capital , ,.,." .. Significacin del momento fundacional. Aportacin del capital y formalizacin Clases de fundacin. Evolucin histrica en Mxico. Derecho extranjero. Nue. vas tendencias .. , 111) Fundacin simultnea . 1') Concepto . 11'j Diversos supuestos ., . 111') Fundadores . IV) Fundacin sucesiva . 1') Concepto 11') Momentos de su proceso . A) Redaccin del programa. Naturaleza jurdica. Depsito del mismo B) Suscripcin , , ,. , ' , A') Autorizaci6n para obtener las suscripciones , B') Naturaleza jurdica de la suscripcin y problemas anexos e) Aportacin ', . D') Asamblea constitutiva 11 1') Fundadores ... , V) Fundacin cualificada
I) 11)

364
366

366 367 369 369 369 369 369 371 372


375

385 386 387 391


392

SECCIN CUARTA: SECCIN QUINTA:

Registro de la sociedad. Ca/ificad6n ;udicial e inscripcin Requisitos administrativos para la constitucin de la sociedad
CAPTULO VI

392

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS


SECCiN PRIMERA:

1) 11)

Conceptos generales ,.' . . .. .. . . El status de socio: la calidad de socio como presupuesto del complejo de derechos y obligaciones sociales " , " ' ' ' ' ' ' ' , ' ' , , " . ". Clasificacin de los derechos de los accionistas

393
393 393

SECCIN SEGUNDA:

Derechos patrimouiales .,
, ,.,.,

,.

1)

Principales ,." 1') Derechos al dividendo , A) Conceptos generales

394 394 394 394

XVIlI

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO


pgs.

B) e)

Carcter y naturaleza. Esencialidad del dividendo. Sus notas. De. rechos a las ganancias y derechos al dividendo . Determinacin de las ganancias. Tiempo. Carcter. Realidad de los dividendos. Responsabilidad por el pago de dividendos ficticios

395 396 402 403 403 405 406

D)

11)
I)

E) . F) . G) Titularidad . H) Plazo para el cobro , . JI' ) Derechos a la cuota de liquidacin , . . fIl') Acciones con dividendo preferente A) Concepto. Caracteres y diversos casos y categoras de las mismas B) Acciones preferentes de voto ordinario . C) Otros casos _ _. . . . . . . . . . . . Derechos patrimoniales accesorios .

Pago del dividendo Dividendos y valor de la accin Dividendos constructivos y garantizados

406
407 407 411 411 411

SECCIN TERCERA:

Derechos de conserucin: sur clases .. _.. ' . . . ...... ... 412 Derechos de administracin ,. 412 1') Derechos de convocatoria, redaccin del orden del da y representa. cin. Remisin ,........ . " _. .. 413 Il") Derecho de participacin (ric/u .ren.ru) _... 413 HI') Derecho de voto ". 413 A) Conceptos generales. Significacin y naturaleza . .. . .. .. 413 B) Ejercicio del derecho de voto 416 A') El principio de igualdad. Titular del derecho. El prestanombre: casos de validez e invalidez de su intervencin .. ' _. 416 B') Extensin del derecho de voto. Las acciones de voto privilegiado ., _.' , _. . .. . 419 a) Doble aspecto de su estudio. El principio de igualdad y la proteccin de la empresa . . . . . . . . . .. 4.19 b) Origen y desarrollo histricos 420 e) Concepto y variedades ,., .. ,"'" , , , , , , , " 420 d) Motivaciones econmicas .' , 421 e) Aspectos crticos , _. 422 f) Las acciones de voto plural en el derecho mexicano .. 424 g) Acciones de voto limitado. Su fundamento prctico jurdico. Ley General Sociedades Mercantiles. Su Exposicin de Motivos, sentido racional de su posicin. Interpretacin del texto legal "...... 424 e) Casos especiales de titularidad 427 a) Socios y tenedores de los tulosacclones 427 b) Anlisis de Jos diversos casos: Reporto, fideicomiso, depsito irregular, depsito regular, prenda, embargo, usufructo .. . , . . . . . . . . . . . . .. 428 C) Representacin. Problema general y crtica del texto legal. Forma. Capacidad para ser representante; limitaciones. Poder para dls. poner o para administrar. Contenido de la representacin, limitaciones. Representacin directa e indirecta. Ejercicio. Representan. tes legales "". . . . . . . . . . . . . . . . . .. 447

NDICE GENERAL DE MATERIAS DEL TOMO PRIMERO

XIX
PtiS.

D)

I1)

E) F) Unidad del voto . G) Abstencin en el ejercicio del voto H ) Derecho de voto y estatutos 1) Responsabilidad por el voto , . IV') Otros derechos de administracin. Remisin Derecho de control. Remisin a otros lugares

Cesin legitimadora. Concepto }' naturaleza. Forma. Importancia prctica. Derecho extranjero. Construccin en el derecho mexicano Pactos con ocasin del ejercicio del derecho de voto .

451 455 459 459 463 466 470 470 470 470 471 471 472 472 473 473 474 474 475 475 475 476 476 478 478

SECCiN CUARTA:

Obligaciones de Jos socios 1) Pluralidad de obligaciones I1) Obligacin de aportacin ... I') Concepto y clases. Significacin I1') Aportacin en numerario ..... A) Cumplimiento. Formalizacin B) Obligados . e) Carcter de la obligacin D) Garantas legales de cumplimiento A') Nominalidad de la accin no liberada B') Sistemas de responsabilidad de los tenedores sucesivos a) Derecho extranjero . , . a') Sistema de la responsabilidad solidaria ,. b") Sistema de la responsabilidad exclusiva del adqui,...... . . rente e'} Sistema de la responsabilidad solidaria atenuada b) Derecho mexicano , . a') Antecedentes . . b') Legislacin vigente. Sistema seguido. Sujetos obligados. Casos especiales. Limitacin temporal de la responsabilidad; carcter solidario de sta y sus peculiaridades . , .. E) Tiempo del pago . F) Cuanta de lo debido en caso de mora G) Quin puede exigir el pago: Casos de sociedades i'l bonis, en quiebra y en liquidacin . . H) Venta forzosa y reduccin del capital por anulacin de las acciones morosas .. IIl') La aportacin en especie . 1II) Otras obligaciones Su estudio Lmites a la volsanad de la mayora. Gal'011los pasivas J' activas, . -, .

479 483 486

486
489 491 491

SECCIN QUINTA:

496

TITULO PRIMERO

PARTE GENERAL
CAPITULO 1
INTRODUCCION

1. Creciente importancia de la empresa colectiva. Cuando hablamos de la empresa colectiva, tal concepto debe entenderse en el sentido de la empresa con titular social; esto es, de aquella cuyo titular es una sociedad mercantil. El papel desempeado por las empresas mercantiles COn titular social es cada vez ms importante. Puede apreciarse una dara tendencia de signo creciente y de firme carcter, en el sentido de la sustitucin de los empresarios individuales por los empresarios colectivos en todos los campos de la economia.' La empresa con titular individual, aun ruando est apoyada por capitales de consideracin, jams podr competir con los inmensos conjuntos econmicos implieados por las exigencias de la vida econmica moderna. La gran industria de nuestros das requiere una enorme y vasta concentracin de capital y de energa de trabajo.' Por eso, en todos los Estados contemporneos, 10 mismo en los capitalistas liberales, que en los de rgimen econmico con tendencia ms o menos marcada a una intervencin del Estado, que en aquellos que se estructuran en franca oposicin a los principios capitalistas, la existencia de las sociedades mercantiles es un hecho esencial para la marcha econmica de la colectividad. las sociedades mercantiles constituyen en el mundo capitalista elementos esenciales de su economa. Atraen Jos capitales y fomentan el aborro, "canalizando las fuerzas latentes y ocultas por los caminos atrevidos y aun temerarios de la iniciativa y de la
1 VIVANTE, Tratatto di diritto commerciale, 5' ed . 11, nm. 300: "Le societ commerciali essercitano oggidl le funzioni pi complesse e piu audaci del credito e dell'Industria e tendono con rapidc e intenso movimiento a prender il poste delle impresse Individuale." En el mismo sentido, ASCARELLI, Appunti di diritto commerciale, Socicta e associazioni commercisli, 39- ed., 1936, pg. 18. 2 BaUNElTI, Lezioni selle societ commercieli, Cedam, Pdua, 1936, pg. 1.

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

personalidad". Sin ellos no podra vivir un Estado moderno, organizado' racionalrnente.s

Los motivos de este fenmeno se encuentran, por un lado, en la concentracin industrial y comercial caractersticas de la economa de nuestra poca, y, por otro, en la tendencia a la limitacin de la responsabilidad.

n. Breoe esquema histrico. Desde el punto de vista histrico, no tratamos ahora de hacer un estudio de la evolucin de las diversas formas de sociedades mercantiles que hoy son conocidas. Slo interesa exponer dos puntos concretas: la afirmacin del origen histricamente independiente de las diversas formas de sociedades mercantiles y la indicacin de las formas fundamentales consagradas en la legislacin mercantil. Al estudiar cada una de las formas de sociedad, dedicamos una mayor extensin a las cuestiones de su evolucin
histrica. Las diversas formas de empresas mercantiles sociales han tenido distintas ra-

ces. "Cada una de estas formas principales ha nacido independientemente de las otras; la sociedad en comandita, no es, histricamente (o dogmticamente), una sociedad de nombre colectivo modificada, y la sociedad por acciones no es una sociedad en comandita modificada; pero, una vez nacidas, han tenido reciproca y diversa influencia; as, la economa domstica en sociedad ha tomado carcter mercantil bajo la influencia de la commenda, y, por el contrario, la commenda bajo la Influencia de la colectiva plenamente desarrollada, se ha aproximado a sta y se encuentran en los tiempos ms recientes formas mixtas y formas intermedias." -1 Podernos trazar esquemticamente el cuadro de evolucin histrica de las empresas mercantiles del modo siguiente. En una primero. etapa, las sociedades mercantiles se caracterizan por su careter ocasional, transitorio. Se constituyen para la realizacin de un fin concreto y determinado, que debe realizarse en un plazo breve. Todas las sociedades ocasionales -nos referimos naturalmente a las civilizaciones del mundo europeo-- arrancan del tipo latino de la commenda, contrato cuya esencia consiste en el encargo dado por el commendator al tractator para que ste opere con el dinero o las mercancas que aqul le proporciona. Tiene dos formas tpicas: la accomendatio y la collegantia o societas, caracterizada esta ltima porque frente a terceros s610 acta el tractator. Estas formas latinas tienen una estrechsima correspondencia con las germnicas denominadas Sendeoe y Wedderleggil1ge.' La segunda etapa se distingue por la aparicin de las sociedades de tipo
3 MOSSA. Diritto commerciale, Miln, 1937. 1, pg. 106.
4 GoLDSCHMIDT,
:;

Sroria unioersale del diritro commerciale, Turn, 1913. pg. 201.

JULIUS VaN GlERKE, Handelsrecbt, Berln, 3:) ed., 1929. pg. 163.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

permanente, que se estructuran en dos formas, que persisten hasta nuestros das: la sociedad colectiva y la sociedad en comandita. La sociedad colectiva ya se encuentra desarrollada, con principios semejantes a los actuales alrededor del siglo XIII. Es una sociedad de origen familiar, resultado de la transformacin de las empresas artesanales individuales en sociedades basadas en el trabajo de los hijos de los artesanos o la cooperacin de los antiguos oficiales ascendidos a maestros. De la antigua commenda, se deriva a la sociedad en comandita tpica y a la asociacin en participacin. En el transcurso de los siglos XVII a XIX aparecen y se perfeccionan las sociedades de capital. Esta tercera etapa es trascendental en la madurez y plenitud de las sociedades mercantiles. Por ltimo, ya en el curso del siglo xx, las formas econmicas y jurdicas, de las empresas mercantiles sufren grandes alteraciones en su concepcin tradicional, como consecuencia de un doble fenmeno: la aparicin de las sociedades de economa mixta, como formas de la actuacin del Estado en el campo de las actividades mercantiles, y las grandes concentraciones industriales (Trusts, Kartels, Konzern, etc.).

III. Formas clsicas de las sociedades mercantiles J' esbozo de las nuevas tendencias en esta materia. Los diversos tipos de sociedad mercantil que encuentran su consagracin en el Cdigo de Napolen, se reducen a tres, las mismas que, poco despus, son acogidas en el Cdigo de Comercio espaol de 1829 y en el Cdigo de Comercio mexicano de 1854. Se trata de las sociedades colectivas, en comandita y annima. Estas tres formas tienen, como acabamos de ver, tres distintos orgenes, ya que nacen en distintos lugares y etapas histricas, sin conexin entre s. La sociedad colectiva y la sociedad en comandita SOn las ms antiguas, como expusimos en el esquema histrico precedente. La sociedad colectiva nos muestra una estructura en la que todos los socios, sin distincin, son ilimitadamente responsables de las resultas de la gestin social. La sociedad en comandita, por el contrario, presenta como nota bsica y esencial la dispar posicin jurdica de sus socios, divididos en dos categoras, de los cuales unos responden ilimitadamente por las deudas sociales (socios colectivos, llamados tambin comanditados y gestores), en tanto que otros limitan su responsabilidad al importe de las aportaciones que deben efectuar. Como consecuencia de esta desigual estructura en cuanto a la responsabilidad, advertimos una diferencia bsica respecto al sistema de administracin, ya que en la sociedad colectiva todos los socios concurren normalmente a la administraci6n y representacin de la sociedad, mientras que en la sociedad en comandita son rigurosamente excluidos de estas funciones los socios comanditarios,

jOAQulN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

porque a menor responsabilidad se concede menor participacin en la gestacin y exteriorizacin de las decisiones colectivas. La sociedad annima es. como tendremos ocasin de demostrar en los captulos que a la misma dedicamos, la forma capitalista por excelencia, el ins-

trumento ms ajustado a las necesidades del capitalismo en su origen y en su apogeo, ya que la sociedad annima describe una rbita coincidente en absoluto con la del desarrollo y evolucin del moderno capitalismo.

Estas formas clsicas de sociedad mercantil han llegado a ser insuficientes para atender todas las necesidades de la economa contempornea. Por un lado, surgen nuevas formas sociales en las que se trata de combinar la estructura personal de la sociedad colectiva con los principios capitalistas de la annima. As, vemos nacer la sociedad en comandita por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada, ambas productos de la reflexin legislativa y no formas espontneas de organizacin. Por otro lado, encontramos la tendencia a utilizar las formas de sociedad mercantil, en particular la de responsabilidad limitada y la annima, como simples estructuras de limitacin de responsabilidad y no como formas de organizacin colectiva , es decir, se propugna la admisin de sociedades de un solo socio, esto es, de sociedades que no son sociedades, problema resueIto negativamente, con

acierto a nuestro juicio, por el articulo 229, fraccin IV, L. G. S. M.


En otro aspecto, la sociedad annima ha sufrido una profunda crisis en cuanto forma de decisiones mayoritarias y de supremaca de su asamblea general. La filosofa del nacional-socialismo y de sus variantes italiana y espaola (fas-

cismo, falangismo) ha predicado la introduccin del principio de la jefatura en la sociedad annima, haciendo prevalecer la voluntad de un jefe, desconectado
de la influencia de los socios, para atender nicamente el desarrollo de la em-

presa al servicio de la colectividad. Ni aun en la poca de ms empuje de este ideario poltico, ha sido posible
llevar a la prctica estas directrices que son la negacin de la propia sociedad an6nima y, a 10 ms que se ha llegado, es a restringir la competencia de la asamblea general, limitndola slo a ciertos asuntos legalmente fijados, junto con aquellos que la direccin de la sociedad estime oportuno someter a su consideracin. Sin llegar a estas conclusiones. se ha tratado de corregir los defectos que la experiencia haba demostrado en el funcionamiento de las sociedades annimas, racionalizando las funciones de sus rganos (acciones de voto limitado, dividendos preferentes, reglamentacin imperativa por la ley, supresin del libertinaje contractual, mantenimiento de los derechos econmicos de los accionistas, vigi-

lancia estatal, etc.).


Finalmente, debe apuntarse la aparicin de formas asociativas que rompen con los moldes clsicos y que se sitan por encima de los lmites tradicionales

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

del derecho mercantil, como son las grandes combinaciones econmicas, Trusts, Korzern, Kartells, etc., cuya ordenacin jurdica se enmadra en el llamado derecho econmico. Faltan por completo datos para determinar la fecha de la aparicin de las primeras sociedades annimas en Mxico. Es seguro que el estudio de los archivos espaoles y mexicanos ha de proporcionar una serie de datos interesantsimos so-

bre el particular, que sin duda han de demostrar que ya en el ltimo tercio del
siglo XVlll numerosas sociedades por acciones se hallaban operando en el territorio

de la Nueva Espaa. En las Ordenanzas de minas el ttulo XI est dedicado a las minas de compaia. En el artculo 3 de dicho captulo se dice que "el estilo acostumbrado
en Nueva Espaa de entender imaginariamente dividida una mina en veinticua-

tro partes iguales, que llaman Barras, subdividiendo tambin cada una de ellas en las partes menores convenientes, se ha de continuar y observar sin novedad como
hasta aqu".

Cada Barra daba derecho a un voto (art. 6), pero si "uno solo fuere dueo de dos o ms Barras, su voto valdr siempre por uno menos que la mitad" en
1

10 que encontramos un anticipo de las acciones de voto limitado.

La libertad de cesin en el artculo 10 ("cada uno de los dos ha de quedar


en libertad de venderla a cualquiera tercero, con solo derecho en el compaero

de ser preferido por el tanto"). La sociedad continuaba, a pesar de la muerte de


un socio, estando obligados los herederos a seguir en ella, pero con el libre ar-

bitrio de vender su parte (art. 11)." Estos datos demuestran que ya antes de 1779 era prctica general la existencia de sociedades por acciones en la forma primitiva de las Barras. Hacia la misma poca, se proyect en Alicante una sociedad annima para operar en Nueva Espaa, con un capital dividido en 400 acciones de trescientos pesos de ciento veintiocho cuartos cada una, que haban de pagarse en gneros y

frutos. Estas acciones eran papeles comerciales y "tendran facultad sus propietarios para negociarlas y transportarlas a favor de los mismos naturales de estos reinos en el modo y forma que ms le convenga, sin que haya embarazo ni

impedimento alguno"." Las Ordenanzas de Bilbao no conocan ms formas de sociedad que la

00-

6 Ordenanzas de minera y coleccin de las rdenes y decretos de es/a materia. Edicin de Pars, 1858. '1' Un ejemplar de los estatutos de esta sociedad, 10 posee el seor licenciado MANUEL CERVANTES, quien tuve la bondad de comunicamos los datos de referencia. Se trata del "Plan formado por la Real Diputacin Consular y Matrcula de Comercian/es espaoles de la plaza de Alicante para una Compaa de accionistas a fin de que tenga efecto el Registro para Veracruz, de [echa JI' de abril de 1783." Los mismos han sido publicados en el folleto El origen colonial mexicano de la sociedad de responsabilidad limitada, Mxico, D. F.) 1946.

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

lectiva y en comandita. Su capitulo X se dedica a la compaa de comercio y


a las calidades y circunstancias con que debern hacerse, y en l se esbozan rudimentariamente las dos formas tradicionales de sociedad mercantil.

En el Cdigo de Comercio de 1854, ya se reconocan "tres especies de como


paas de comercio, a saber: 1(1., la sociedad colectiva; 2tJ., la sociedad en coman-

dita; 3', la sociedad annima" (art. 231).


las mismas tres formas de sociedad encontramos en el Cdigo de Comercio

mexicano de 1883, en e! que, adems, hallamos las llamadas compaas de capital variable y las de responsabilidad limitada (arts, 355 y 356), al tiempo que la sociedad en comandita se desglosa en la forma simple y en la forma como puesta o por acciones (arts. 493 y sigs., 507 Y sigs.). Las sociedades de capital variable son una simple modalidad de la annima y de la en comandita compuesta, con las mismas caractersticas que las sociedades de capital variable en la 1. G. S. M. (arts. 589 a 592 C. Co. M., 1883); pero, en cambio, las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 593 a 619 C. Co.
cit.), no son ms que sociedades annimas de fundacin sucesiva, semejantes a

las prioate compal1J de! derecho ingls. En e! Cdigo de Comercio de 1889, encontramos reconocidas cinco formas de sociedad mercantil: la sociedad de nombre colectivo, la sociedad en comandita simple, la sociedad annima, la sociedad en comandita por acciones y la so-

ciedad cooperativa. La sociedad limitada del Cdigo anterior se transforma en la


sociedad annima de fundacin sucesiva, en tanto que se suprimen las sociedades

de capital variable. Finalmente, en la Ley General de Sociedades Mercantiles, de 1934, se reconocen esas mismas cinco formas. y. adems, la sociedad de responsabilidad limitada moderna. Debe advertirse que estas seis formas son limitativas, segn declara la Exposici6n de Motivos de la propia ley, de manera que cualquier sociedad mercantil tiene que adoptar necesariamente una de esas formas, al mismo tiempo que es necesario respetar las lneas directrices e imperativas con las que el legislador ha dibujado estos modelos de organizaci6n jurdico-mercantil. IV. Sociedades civiles y mercantiles. Slo con notorio error puede decirse que la distincin entre sociedades civiles y mercantiles "carece de inters cientfico" por "faltar verdad a la distincin de los actos de la contratacin civil de los que lo sean de la contratacin comercial"." La distincin de sociedades civiles y mercantiles ofrece todo el inters cientfico y prctico que presenta una separacin entre las sociedades mercantiles con
8 <:ASTAN,

Alrededor de la dislinci'J en/re las sociedades civiles y las comerciales,

Madrid, 1929.

TRATADO DE SOOEDADES MERCANTILES

formas adecuadas al moderno trfico de las empresas y las sociedades civiles arrinconadas en la vida actual: "Sera imposible hoy tender puente entre esta
tierra incandescente y los pequeos islotes del derecho comn, en los que se recoge la sociedad civil reservada a relaciones de simple uso, o puramente inmobiliarias, o idealmente encaminadas hacia fines superiores de la economa." "Individualmente hablando, la sociedad mercantil se ha liberado perfectamente de toda conexin con la tradicin comn y romanista." o
La trascendencia prctica de la distincin descansa en la existencia de dos

ordenamientos jurdicos totalmente diferentes; e! de la empresa mercantil con una legislacin especial, y el civil que, como dice MOSSA, se limita a tradiciones
rnedievales.w Los criterios de distincin pueden reducirse a cuatro:

l' 2' 3' 4.

El El El El

basado en la profesionalidad de las partes; de la intenci6n de las mismas; de la forma de constituci6n; de la finalidad de la sociedad.

En derecho comparado, ninguna legislaci6n ha seguido e! sistema de la intencin de los socios, criterio tan subjetivo que naturalmente no puede encontrar sancin en ningn C6digo.
En algn viejo ordenamiento, como OCUrre en el C6digo nicaragense de 1869, se defina la compaa mercantil como el contrato escriturario por el que dos o ms comerciantes se asocian a fin de hacer algn lucro en negocios mercantiles. Como se ve, esta definicin de la sociedad mercantil descansa en el criterio

de la profesionalidad mercantil de los socios. Pero, fuera de la citada disposicin


legal, no encontramos ninguna otra semejante.

El criterio objetivo ha sido seguido por gran parte de los cdigos, como ocurre con el italiano, con e! japons, la ley belga de 1873 y otros ms. En Francia, desde 1834, la doctrina y la jurisprudencia atendiendo a criterios objetivos
de calificacin individual han reaccionado en anlogo sentido tratndose de so-

ciedades."
Por ltimo, el sistema mexicano actual es un sistema formal sin excepciones ni atenuaciones, en cuanto a la ley mercantil y mixto, en lo que se refiere al derecho civil. Tres artculos hay que tener en cuenta para mantener esta afir-

macin. El 2688 de! Cdigo Civil de! D. F., que define e! contrato de sociedad civil y elimina de! mismo a aquellas sociedades cuyo objeto sea una especulacin
o DESIRY, Socits civiles el Droit commercial, Diss., Pars, 1929. Afirmacin que sera inexacta COn referencia a la sociedad civil tal como la regula el C. Civ. D. F. 11 SOPRANO, Tratasto del!e societ commerciali, J, pg. 77; PIe, P., Des socits commerciales, Pars, 29 ed., 1925, 1, pg. 136.
10

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mercantil (criterio objetivo negativo); el 2695, que establece que las sociedades civiles con forma mercantil se regirn por las disposiciones de las sociedades mercantiles; y el artculo 4, L. G. S. M" que dispone que "se reputarn mercantiles todas las sociedades que se constituyan en algunas de las formas reconocidas en el artculo l' de esta Ley". La misma Exposicin de Motivos de la ley citada
dice que "la enumeracin de la ley no tiene el carcter de enunciativa, sino precisamente de limitativa y para dseglirar la -vigencia del sistema, el proyecto adopta 1111 criterio rigurosamente formal en lo que toca a la determinacin del carcter mercantil de las sociedades. Este criterio formal, que ya fue consagrado por el

Cdigo Civil de 1928, se justifica independientemente de cualquiera razn de


ndole directa, por la consideracin particular de que en Mxico, la existencia

de sociedades civiles de forma mercantil, nunca ha respondido a una verdadera necesidad".


Qu consecuencias pueden sacarse de las afirmaciones anteriores? En primer lugar. puede decirse que toda sociedad, independientemente de su finalidad, puede constituirse en forma mercantil. No est limitada sta, en razn del tipo

de actividad que haya de desarrollarse (criterio formal puro). En segundo lugar,


podemos establecer que las sociedades civiles pueden constituirse en forma mero cantil y que se regirn por las disposiciones de la ley mercantil (criterio formal

puro). En tercer lugar, que las sociedades mercantiles por su objeto no pueden adoptar sino formas mercantiles, puesto que el Cdigo Civil prohibe que se constituyan como sociedades civiles aquellas que tengan un objeto mercantil, pero esta
prohibicin no tiene sancin alguna y, por consiguiente, su eficacia es dudosa 12

(criterio objetivo).
Son sistemas objetivos mixtos, objetivos y formales, los siguientes: El alemn, segn los prrafos 210 y 320 del C. Co. A., relativos respectivamente a las sociedades annimas y a las comanditarias por acciones, criterio que persiste en la L. Alemana de Sociedades Annimas (L. A. S. A.). El francs, segn el artculo 68 de la Ley de 24 de julio de 1867, modificado por la de l' de agosto de 1893, que declaran que "cualquiera que sea su objeto, las sociedades en comandita o annimas que se constituyan bajo las formas del Cdigo de Comercio o de la presente ley, sern mercantiles y estarn sometidas a las leyes y usos de comercio".13 (1)
12 La sociedad sin Forma mercantil que realice profesionalmente actos de comercio debera ser considerada como comerciante a los efectos de su capacidad para quebrar. Se trata de un C3:'10 de comerciante de hecho. 13 Vase PIe, ob. ca., 111, nm. 1755. (I) Debe tomarse en consideracin que las sociedades comerciales francesas se rigen en la. actualidad por la nueva ley No. 66-537 de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 1 de abril de 1967. El artculo 1 de esta ley establece que el carcter comercial de una sociedad puede determinarse por su forma o por su objeto. Y aade: "Son comerciales

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

El argentino, segn e! artculo 282 de! Cdigo de Comercio que declara que
las sociedades annimas son mercantiles, aunque no tengan por objeto actos de

comercio. Las leyes 11388 y 11645 han dispuesto lo mismo para las cooperativas y sociedades de responsabilidad limitada."
Qu efectos importantes puede tener esta distincin entre sociedades civiles }' mercantiles. Sealrnoslos, someramente.

19 En cuanto a la personaHdad, que es reconocida en algunas legislaciones a las sociedades mercantiles o a algunas de ellas, y se niega a las sociedades civiles. Efecto inexistente en el derecho espaol y mexicano, que reconocen la

personalidad jurdica a ambas clases de sociedades (arts, 25 fr. 111, C. Civ., D. F.,
Y 2, L. G. S. M.).

2' En cuanto a la forma, puesto que las sociedades mencantiles han de constituirse precisamente en una de las formas establecidas por e! artculo l' Ley Genera! de Sociedades Mercantiles (arts. l' Y 4' Ley citada y Exposicin de Motivos de la misma). 3' En cuanto a la /,ublicidad, ya que las sociedades mercantiles estn sometidas a una especial publicidad derivada de su inscripcin en e! Registro Pblico
de Comercio, asi como de la publicidad que debe hacerse de ciertos actos sociales.

49 Todas las dems deriv.adas del carcter de comerciantes de las sociedades mercantiles, en materia de contabilidad y conservacin de correspondencia,

quiebra, poder calificador de ciertos actos y obligaciones especficas de los comerciantes.

'" En no admiten, xico, donde que no sean


V.

cuanto a la forma de responsabilidad, ya que las disposiciones civiles de momento, formas de responsabilidad limitada. No es as en Mel C. Civ. D. F., admite la responsabilidad limitada de los socios administradores (art. 2704, C. Civ. D. F.).
COl1

Sociedades civiles

forma mercantil."

L~s

razones de aparicin de es-

tas sociedades, que adoptan formas que segn la tey corresponden taxativamente a sociedades de tipo distinto, deben buscarse en la mayor confianza que estas ltimas inspiran, en la limitacin de responsabilidad que les es propia y en el reconocimiento incondicional de personalidad jurdica. En suma, razones todas que afectan a! crdito de las sociedades as constituidas. En el derecho mexicano no puede presentarse el problema, pues ya se ha dicho que el artculo 2695 del Cdigo Civil del D. F., lo resuelve automticaen raz6n de su forma,'cualquiera que sea su objeto, las sociedades en nombre colectivo, las sociedades en comandita simple, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones" (N. E.). 14 RIVAROLA, Tratado de Derecho comercial argentino, Buenos Aires, 1938, 1I, pg. 376.

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

mente estableciendo la vigencia de las normas mercantiles para las sociedades as constituidas. En otras legislaciones, hay un sistema complicado de regulacin de las mismas, centrndose los problemas concernientes a esta cuestin en la averiguacin de hasta qu punto son compatibles con las disposiciones mercantiles; pero no hemos de ocuparnos en ello. El problema de las sociedades civiles por su objeto, que adopten forma mercantil, queda resuelto con la adopcin del criterio formal. El que queda sin solucin es el problema de las sociedades no constituidas con forma mercantil, sino civil, que se dedican a realizar habitualmente actos de comercio. Las formas de sociedad annima, de responsabilidad limitada, de en comandita simple y por acciones y cooperativas son tpicamente mercantiles; pero las sociedades colectivas tienen una estructura prcticamente igual a la de las. sociedades civiles, con la diferencia de que la responsabilidad subsidiaria por las obligaciones civiles queda limitada en sta, salvo pacto que la ample, a los administradores sociales. Supongamos una sociedad civil que dedicada a la agrio cultura tiene razn social (art. 2693, C. Civ. D. F.), que debe llevar la indicacin de ser sociedad civil (art, 2699, C. Civ, D. F.) e inscribirse en el Registro de Sociedades Civiles (art. 2694 del mismo Cdigo), pero que cumplidos estos requisitos abre uno o varios expendios para la venta de los productos cosechados y que posteriormente se dedica a vender en ellos no s610 los propios productos, sino tambin los que compra para la reventa. No cabe duda del carcter formal civil de esta sociedad: pero tampoco cabe duda de que es una sociedad que est habitualmente realizando actos de comercio por cuenta propia. El criterio formal tiene un defecto indiscutible, ya que presume que todas las sociedades con forma mercantil son mercantiles pero no resuelve en qu casos una sociedad debe adoptar la forma mercantil. Lgicamente la ley mexicana deba haber dicho que todas las sociedades que realicen actos de comercio debern adoptar la forma mercantil, agregando que se presume que todas las sociedades con forma mercantil se dedican al ejercicio del comercio y son por tanto consideradas como comerciantes. Sin embargo, considero que aplicando estrictamente el Cdigo de Comercio puede encontrarse una solucin a este problema. En efecto, el artculo 3' del mismo dice que se presumen en derecho comerciantes a las personas que se dedican habitualmente al ejercicio del comercio y las sociedades constituidas Con arreglo a las leyes mercantiles. Ahora bien, este precepto puede interpretarse as: las personas fsicas o jurdicas que se dedican a realizar actos de comercio son comerciantes, y aunque no los realicen son tambin comerciantes las sociedades constituidas con forma mercantil. Eso significa que las sociedades con forma civil que realizan habitualmente actos de comercio tendran la consideracin legal de comerciantes y habran de regirse por las disposiciones propias de las sociedades colectivas.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

11'

VI. Diversos aspectos qlle ofrece el estudio de las sociedades mercantiles, El estudio de las sociedades puede hacerse desde' un triple punto de vista: como contrato, como persona jurdica y como conjunto de relaciones, derivadas de ambos aspectos, que existen entre los componentes de la sociedad, Aluden a este triple aspecto diversos autores.P que se refieren a la diferencia que comnmente se establece entre la constitucin de sociedades y la conclusin de los negocios jurdicos ordinarios; en stos, nacen relaciones jurdicas cuyo destino normal es extinguirse por el cumplimiento, mientras que el acto social constitutivo crea una personalidad y relaciones jurdicas de naturaleza continuada, propias del contrato de sociedad. Estudiaremos en esta parte general la

sociedad como contrato y como persona, pues como complejo de relaciones jurdicas entre los socios, ser examinada al tratar de los efectos del contrato social, y especialmente despus, con ocasin del anlisis particular de cada forma social.
En primer lugar, examinaremos la sociedad COmo contrato, es decir, como

manifestacin de voluntad a la que la ley atribuye especiales efectos jurdicos.

15 AULEITA, lJ contrasto di sacie/a commerciale, Miln, 1927.

CAPITULO 11

LA SOCIEDAD COMO CONTRATO


Seccin primera: El contrajo social,
Sil

naturaleza y elementos

1) C0I1CeptO. Contrato y estatutos. Ni en la Ley General de Sociedades Mercantiles ni en los artculos, derogados por sta, del C. Co. M. se encuentra una definicin del contrato de sociedad. Es necesario acudir a los ordenamientos civiles para hallarla. En el Cd. Civ. D. F., se define el contrato de sociedad en su artculo 2688, que tiene equivalentes en los ordenamientos civiles vigentes de los diverso, estados de la Federacin. El citado precepto dice que "por el contrato de sociedad, los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realizacin de UD fin comn, de carcter preponderantemente econmico, pero que no constituya una especulacin comercial". El anlisis de esta definicin se har al estudiar los elementos del contrato. La Ley General de Sociedades Mercantiles habla del contrato social en sus artculos 7, 26, 32, 46, 50, 70, 71, 72, 78, VIII; 82, 83, 84, 85, 103 (contrato constitutivo social) 112,113,114,124,130,182, XI, XII, 190, 195. Podra distinguirse entre contrato social y estatutos. El primero sera el acto constitutivo, en el sentido de manifestacin de voluntad, o negocio jurdico originario: a su lado estaran los estatutos, conjunto de normas referentes al funcionamiento de la sociedad. De contrato, hablan los artculos indicados; de estatutos, entre otros, los artculos 92, 93, 100, 101, 123, 186, 193 L. G. S. M. "El acto constitutivo tiene por objeto ms propiamente la formacin de la sociedad y determina su estructura originaria. El estatuto establece el modo de funcionamiento interno de la organizacin social. Puede existir proyectado antes de que se haya formado el acto constitutivo." ,
1 SALhNDRA, Soe. Mere'l pg. 34; "Atto fondamentale per la nascita della societ anoe quello costitutivo o statuto. Lo statuto pub anche formarsl come atto separata ma sempre parte de queIlo constitutivo." Vase tambin MOSSA, ob. cir., 1, pg. 185. En la doctrina italiana S~ ha insistido en esta distincin por diferentes autores. MoSSA, ob. cir., loe. cit., plantea esta distincin al hablar de la diferencia entre acto constitutivo y nima

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)OAQuiN RODRGUEZ RODRGUEZ

Esta distincin doctrinal entre el contrato social y los estatutos no tiene trascedencia legal en Mxico, en cuando que la ley llama estatutos al conjunto de reglas sobre organizacin y funcionamiento de la sociedad (art. 69 , al final, L. G. S. M.). A veces, en las escrituras constitutivas se hace la afirmacin de que se celebra un contrato de sociedad de acuerdo con las bases que se establecen, la que quedar sometida a los estatutos que se insertan a continuacin. Pero, esta distincin tal como se hace en la prctica mexicana resulta totalmente irrelevante. La Ley General de Sociedades Mercantiles emplea la expresin escritura constitutiva, como sinnirna de contrato social y ambas son equivalentes a estatutos. Aunque matizando, pudiramos distinguir entre contrato social (verbal, escrito privado, minuta notarial) y escritura, que sera el contrato otorgado ante notario. Hemos visto que la ley cuando se refiere a las sociedades habla expresa mente del contrato de sociedad. Al tratar de investigar la naturaleza jurdica de este contrato conviene sentar previamente la afirmacin. de la especialidad del mismo. Indicando algunas caractersticas del contrato de sociedad, debemos llamar la atencin sobre estos datos: determina el nacimiento de una persona jurdica, supone una serie de vnculos jurdicos permanentes, que no se extinguen por el cumplimiento, sino que, por el contrario, ste es condicin previa para el funcionamiento del contrato como tal; mientras que en los dems contratos, por regla general, las partes representan intereses contrapuestos, en los contratos de sociedad sus intereses, contrapuestos o no, estn coordinados para el cumplimiento de un fin comn; en los dems contratos, la inclusin de un nuevo contratante supone una modificacin fundamental, en el contrato de sociedad es normal la inclusin de nuevos socios o la sustitucin de los existentes, y. por ltimo. mientras que en otros contratos el principio fundamental, impuesto por la seguridad jurdica, es el de la permanencia de las clusulas estipuladas y slo can carcter excepcional se reconoce el principio conocido con el nombre de la clausula rebus
estatutos, sin que pueda decirse que la suerte lo acompa en su intento. L1 obra ms precisa sobre el tema es la de BERNARDINO SCoRZA, Gli Statui deg/i e11/; a tipo associasioo, con parJico/ar. riguardo ag/i sacie/a di commerrio, Roma, 1934. Tambin es sumamente til la obra de Rat-zo RAV, G/i SJatui deg/i enti pubblici, Miln, 1936, quien en parte impugna las tesis de SC'1RZA. Para ste, que contradice el carcter contractual de la sociedad, los estatutos de Jos entes pblicos y privados son de la misma naturaleza entre s y representan manifestaciones de derecho objetivo; en consecuencia deben interpretarse segn las reglas de interpretacin legal, no segn las de la interprtacin contractual e incluso llega a decir que la violacin de los estatutos es motivo de casacin, como lo es la infraccin de las disposiciones legales. RAvA (ob. cir., pg. 33), se inclina, con la doctrina dominante, por el reconocimiento de la naturaleza contractual de los estatutos de los entes privados y concretamente de los de las sociedades mercantiles.

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sic stantibns, en el contrato de sociedad es normal la posibilidad de modificacin de todas sus clusulas por decisin de la mayora. Por todas estas razones, se explica que parte de la doctrina se haya inclinado por la opinin negativa respecto de la naturaleza contractual del llamado
contrato de sociedad. Examinemos estas diversas teoras' para poder definir en definitiva nuestra posicin al respecto. II. Naturaleza ;urdica. Las principales opiniones contrarias al carcter contractual de la sociedad

pueden reducirse a las siguientes.


A) No es un contrato; es un acto social constitutivo, de naturaleza esencialmente distinta al contrato.

B)

No es un contrato; es un acto complejo.

A) Teora del acto constitutivo. La primera teora que niega la naturaleza contractual al acto constitutivo es la llamada del acto social constitutivo, debida a GIERKE,2 que encontr secuaces entre los autores alemanes. En Italia, ha tenido dbil eco, aunque recientemente ha sido seguida por MOSSA.' Esta teora descansa en una crtica de la fuerza creadora de la voluntad contractual. Para GIERKE la teora del contrato ha cumplido su misin y se encuentra totalmente superada en lo que se refiere a la explicacin del origen del Estado y de las corporaciones pblicas y privadas COn personalidad jurdica. El contrato, como simple acuerdo de dos voluntades para regular situaciones jurdicas objetivas, no es capaz de Crear una personalidad jurdica, un sujeto de derechos. Las personas morales son realidades orgnicas que no pueden surgir de un contrato, El acto creador de una sociedad, segn GIERKE, no es un contrato, es un acto social constitutivo unilateral en el sentido de que la sociedad desde que se inicia hasta que se perfecciona supone un solo acto jurdico, en el que la voluntad de los partcipes se proyecta unilateralmente. La impotencia del contrato para implicar el surgimientot de una sociedad se hace consistir, adems, en que los contratos slo Crean relaciones jurdicas entre las partes; pero, en el llamado "contrato" de sociedad, se crea Un complejo de derechos y deberes de los socios entre s, y de stos para COn la sociedad y, sobre todo, crea la norma jurdica objetiva que constituye la ley de la corpo. racin,"
:! Detascbes Prioatrecbt, Leipzig, 1895. 1 63. 1, 2 Y 33 nota 3; Die Geuossenschaftheorie un die deuncbe Recbtsprecbung, Berln, 1887, pg. 124. a Diritto commerciale, cap. 13, IV; cap. 24. 4 FElNE, Las sociedades de responsabilidad limitada; Trad. ROCES, Madrid, 1930, pg. 84: "La fijacin en escritura pblica de los Estatutos de una limitada no puede encerrarse dentro del estrecho marco de un contrato de sociedad. pues no engendra meras relaciones

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En el mismo sentido de predominio del aspecto creador en el acto social constitutivo, que no puede atribuirse a un simple contrato, se expresa MOSSA. 5 Sin embargo, algunas objeciones saltan a la vista, como son las que se formulan al poner de relieve que el efecto del acto constitutivo no es la creacin de una personalidad, sino tambin el establecimiento de una serie de derechos y obligaciones a cargo de los socios y de la sociedad. Y cmo podrn deducirse estos derechos y obligaciones de un acto unilateral? Pinsese, en el derecho mexicano, en el deber de aportacin genricamente establecido en el artculo 6. fraccin VI, de la L. G. S. M., y tambin en el caso de constitucin sucesiva de una sociedad annima (arts. 92 a 101 de laley citada) en los que existen derechos de la sociedad a cargo de personas que contraen las obligaciones relativas con anterioridad a la existencia de aqulla. GIERKE trataba de resolver estas objeciones alegando que la sociedad adquida tales derechos, especialmente en el caso de fundacin sucesiva por suscripcin de acciones, en virtud de la mecnica de los contratos a favor de tercero; pero, de todos modos, siempre quedara inexplicada la obligacin de la sociedad de asumir las obligaciones establecidas previamente a su existencia. En efecto, siendo ajena la sociedad al acto constitutivo, se encuentra no obstante regida por los trminos preestablecidos para la suscripcin de las acciones. Por esto, otro autor alemn, RUTH, G trat de modificar la teora del acto social constitutivo con la del acto colectivo, insisiendo, ms que en la creacin de la personalidad jurdica, en el fenmeno de la unificacin de una serie de manifestaciones de voluntad: cada una de las cuales no tiene por s existencia ni valor jurdico autnomos, sin que ello implique olvido de la ntima conexin que hay entre la existencia de una voluntad nica y Ia .de una persona jurdica.
jurdicas entre los socios, sino una trama de derechos y deberes dc stos para con la sociedad, estableciendo les normas por las que ha de regirse la corporacin." "El acto en que se promulgan no tiene, pues, concepto de contrato. ni de acto colectivo, ni de mero acuerdo, sino que es ya un acto constitutivo de derecho social, puesto que ofrece a la naciente corpo. racin su constitucin o ley fundamental." . e MOSSA, Dir. Comm., I, pg 111: "La naturaleza del acto constitutivo de la sociedad civil es la de un contrate, contrato plurilateral, cuando las partes son ms de dos ... Al acto de constitucin de la sociedad mercantil se le agrega la calidad de contrato. pero domina en l la creacin de la personalidad jurdica y de la empresa. que califican el acuerdo de acto complejo o acto creador que na puede regularse netamente por las reglas del contrato. lo que reconocen. incluso. los partidarios del contrato. As en cuanto a la. capacidad la voluntad y Ja responsabilidad:' Idem, J. 186. "El acto de constitucin no es, por eso, un simple contrato de sociedad, sobre el tipo de sociedad civil." En este punto. con especial referencia a la sociedad annima, pero admitiendo la afirmacin para las dems sociedades mercantiles, establece MOSSA la imposibilidad de limitar el acto constitutivo en la esfera econmica de los contratos, dado su carcter de norma jurdica. (1 RUTH. Eintrin und Austrin oon Mitg/iedcrtl, Z, H. R. 1926. pg. 480~ J. W. 193,3, pg. 2221. 1934, pg. 2106.

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Tampoco puede aceptarse esta teora, teniendo en cuenta que no podra explicarse el surgimiento de una personalidad jurdica como un acto de su propia voluntad. Esta autocreacin sera totalmente ilgica. Con razn se ha dicho que si el acto unitario no puede considerarse como un acto de voluntad de la persona jurdica que va a surgir, tampoco puede estimarse como un acto de voluntad unitario. Si queremos centrar debidamente las crticas que pueden hacerse a la teora del acto social constitutivo, habremos de partir del concepto de contrato, tal como es entendido por GIERKE. No puede, en efecto, aceptarse que el contrato slo sea apto para crear relaciones jurdicas subjetivas, ya que ello implica una limitacin arbitraria del concepto de contrato, porque ste en la doctrina y en la prctica es apto para crear todo gnero de relaciones. Adems, puede citarse el caso de los contratos reales que producen efectos distintos de los puramnte obligatorios. Toda la concepcin de GIERKE descansa en su concepcin de la personalidad. Esta -segn su doctrina- tiene una realidad extra jurdica, que el legislador tiene que reconocer independientemente de su voluntad; pero, si se considera que esta posicin es sumamente discutible, y desde luego nosotros la rechazamos, se cornprender la razn que existe para no admitir la doctrina fundada en ella. B) Teora del acto complejo. Ms amplia difusin que la anterior, ha tenido esta otro teora, propugnada inicialmente por un grupo de autores alernanes, que han encontrado eco en Italia y en Francia. La doctrina surgi con KUNTZE que la aplic slo a las sociedades annimas, pero, posteriormente, se ha ampliado, por ejemplo. con Rocco, que ha construido la teora del negocio jurdico mercantil." En opinin de KUNTZE el acto complejo es una actuacin conjunta o simul1 KUNTZE, Ver gesaTlJtakt ein neuor Rl!Chtbel'grff en Festgebe fr MLLER, 1892, pgs. 27 }' sigs.; MESSINEO, ll negocio gisridico plurilaerale, Traducido al espaol por J. RoDR.GUEZ, v. La justicia, nm. En 9 1945 y jus, nm. 77: FERRARA, Teora del/e persone giuridicbe, 2110 ed., 1923, pg. 785: "Da accogliersi e la dottrina che nell'ao di costituaione vede un atto collerrivo, cioe un accordo di piu dichiamzione para quelle rivolte allo stesso fine, e non gi incrociantesi fra di loro in un punto de coincidenza, como avviene, neJJo schema contrattuale." LSHMANN, Hendesrecbs, pg. 196j Rocco, Principios de derecho mercantil, Madrid, 1923, pg. 318, nms. 97 B Y 98. Debe incluirse en este grupo a LEON Ducurr, en varias de sus obras; pero especialmente en su Trait de droit constitutionnel, tomo 1, pgs. 275 y sigs. El ilustre decano de Burdeos habla de acto colectivo, para referirse a la sociedad, distinguindolo del contrato y del acto-unin. Igualmente inadmisible es la tesis de SOPRANO, Tratatto teorice prattico delle societ connnerdali, J, nms. 101.102, y de SALANDRA, La societ irregolore, 2' ed., 1935, que consideran que existe un contrato en las relaciones internas y un acto complejo cn las externas. Una crtica definitiva y breve puede verse en ASCARELLI, Apu1l1i di diriuo commerciae, Societ e associoxioni commerciali, 3' ed., Roma, 1936, pg. 22. En el derecho mexicano pueden verse sobre este tema SALVADOR RutZ DE CHvEZ El contrato de sociedad civil, Mxico, D. F" 1944 Y JUAN TORO BACSA, NaturalE-Zd del acto constitutivo de sociedad civil, Mxico, D. F., 1945.

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tnea de varios para la consecucin de un eiecto jurdico ImitarJ en relacin con terceros, para crear ttn negocio jlJrdico frente a stos o con stos, negocio 8.ue slo puede llegar a existir por la cooperacin de aqullos. Dicho con otras palabras, se trata de un conjunto de declaraciones paralelas de voluntad de idntico contenido, que persiguen el mismo fin, pero sin que aquellas voluntades diversas se unifiquen jurdicamente, en una sola voluntad. Su diferencia fundamental con el contrato -se dice- radica en que ste slo produce efectos entre los contratantes, en tanto que el acto complejo puede influir tambin en la esfera jurdica de terceros; en el contrato, las manifestaciones de voluntad son opuestas y opuestos los intereses de las partes, en tanto que en el acto complejo, las manifestaciones de voluntad son paralelas y coincidentes los intereses de los participantes. Como ejemplos de actos complejos cita KUNTZE: la constitucin de las personas jurdicas; manifestaciones de voluntad mediante las cuales varias personas asumen la posicin de una parte en un negocio unilateral o bilateral; las rnanifestaciones de voluntad con las que un incapaz o su tutor realizan un nego~ cio jurdico por cuenta de aqul. Pero esta teora, sometida a un cierto anlisis, no resiste tampoco las objeciones que pueden formulrsele. Se dice que en la sociedad hay una coincidencia de intereses, y, sin embargo, la realidad muestra que los socios tienen intereses contrapuestos. La nota esencial del contrato de sociedad no es tanto la coincidencia de intereses, que no existe, como la existencia de una comunidad de fin. Pero, la comunidad de fin no implica comunidad de intereses. Opuestos son los intereses de los socios en el momento de contraer la sociedad, puesto que cada uno pretende aportar lo menos posible y obtener en cambio el mximum de derechos; opuestos son los intereses de los sodas durante el funcionamiento de la sociedad, no slo en lo que se refiere a la voluntad de dominio dentro de la misma sino incluso a los intereses econmicos en cuanto al reparto de beneficios; opuestos son los intereses de los socios en el momento de liquidacin de la sociedad, en cuanto cada uno pretender obtener el reconocimiento de una cuota de liquidacin mxima, aun en detrimento de los dems. No hay, pues, en la sociedad coincidencia de intereses; hay, s, una comunidad de fin, pero esa comunidad de fin slo es un medio para la satisfaccin de los intereses contrapuestos de las partes. Los partidarios de esta teora hacen tambin hincapi en el carcter rigurosamente bilateral de los contratos, en tanto que la sociedad es, o puede ser, plurilateral.s

C) El contrato de sociedad como contrato de organizacin. El anlisis hecha de las teoras del acto social constitutivo y del acto complejo nos muestra,
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La sociedad, es, o puede ser, plurilateral (v.

MESSINEO,

ob. eh).

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por un lado, la imposibilidad de aceptarlas, en lo que se refiere a la estructura de la sociedad en el derecho mexicano; pero, por otro, nos indica claramente que el llamado contrato de sociedad no es un contrato ordinario; la posicin de los socios, la modificabilidad del contrato, la posibilidad de adhesin de nuevos socios y de sustitucin de los actuales, entre otros motivos, son suficientes para que tengamos que admitir la necesidad de configurar el contrato de sociedad como una categora distinta de los contratos ordinarios de cambio. En la doctrina italiana, se han hecho notables esfuerzos para dar una estructura. al contrato de sociedad como contrato de organizacin, categora que se contrapone a la clsica de los contratos de cambio. La teora del contrato de organizacin y sus aplicaciones al derecho de sociedad se debe especialmente a ASCARELLI." Para ASCARELL, existe una categora de contratos que deben contraponerse a la clsica de los contratos de cambio. El contrato de organizacin o contrato asociativo se caracteriza por las tres notas siguientes: 1r. Es un contrato plurilateral, en el sentido de que, siendo o pudiendo ser ms de dos las partes contratantes, cada una de ellas no tiene contraparte, sino una serie de contrapartes. En el contrato de sociedad cada socio se sita jurdicamente no frente a otro socio, sino frente a todos y cada uno de los dems socios; por el contrario, en el contrato de cambio solamente son concebibles dos partes, aunque cada una de ellas agrupe a varios sujetos jurdicos (compradores conjuntos, arrendadores conjuntos, etc.). 2r. En el contrato de organizacin, las prestaciones son atpicas. En el contrato de cambio tienen un contenido determinado. En un contrato de compraventa, de arrendamiento o de depsito basta enunciar el nombre del contrato para poder determinar jurdicamente el contenido normal de las prestaciones. En el contrato de organizacin, y concretamente en el de sociedad, la prestacin de cada uno de los socios puede ser totalmente distinta entre s y variable en su contenido tanto cama le permita la gama infinita de los bienes jurdicos. Un socio puede aportar capital, otro puede aportar bienes inmuebles, otro su personal actividad, otro una patente de invencin y as podramos multiplicar los ejemplos.

mprese, en R. D.

o AsCARELLI, AppIlJ1li di diritto commerciale, pgs. 7 y sigs.; el mismo, Le unioni di c., 1935; J, pgs. 152 y sigs., especialmente pgs. 178 a 181. El Cdigo Civil italiano de 1942 se ha adscrito a la tesis contractualista cuando en su artculo 1420 habla de "contratos con ms de dos partes, en los que las prestaciones de cada uno estn encaminadas al logro de un fin comn", en cuyo caso la nulidad que afecte el vnculo de cada una de las partes no implica lanulidad del contrato. salvo que la participacin de la mis. ma deba considerarse esencial segn las circunstancias.

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3' En el contrato de cambio, cada parte est obligada a realizar su prestacin, pero no tiene derecho a ello, mientras que en los contratos de organizacin las partes tienen derecho a realizar la propia prestacin, puesto que sta es el requisito indispensable para la realizacin del fin comn. Pudiera decirse que difcilmente se concibe esta comunidad de fin, cuando la realidad nos muestra efectivamente 105 intereses contrapuestos de las partes, incluso en el contrato de sociedad. La objecin se contesta teniendo en menta que los intereses de las partes son contrapuestos en verdad, pero para conseguir la finalidad determinante del contrato, es decir, la ganancia, es necesario el desenvolvimiento de la sociedad que es justamente el fin comn que unifica aquellos intereses contrapuestos. En un contrato de cambio salta a la vista que la satisfaccin de los intereses contrapuestos de las partes se obtiene por cosas distintas; con el contrato de organizacin slo la ganancia derivada del cumplimiento del fin comn es capaz de atender simultneamente a los intereses contrapuestos de los socios. Otra objecin se ha hecho, en relacin con el carcter bilateral de los contratos, al afirmar que estos slo se conciben entre dos partes.'? Sera totalmente arbitrario admitir esta limitacin, puesto que en la esencia del contrato no figura la bilateralidad. En el propio Cd. Civ. D. F., en el articulo 1792, se encuentra la base para la construccin de los contratos plurilaterales. El carcter plurilateral del contrato de sociedad, como contrato de organizacin, nos abre amplias perspectivas para la interpretacin del mismo. Precisamente porque el contrato de cambio es bilateral, sera inexplicable la entrada de nuevos participantes en el mismo, una vez perfecto aqul. Pero los contratos plurilaterales, son contratos aberros, ya en el sentido de que pueden admitir nuevos contratantes a travs de una nueva manifestacin de voluntad, o propuesta de los contratantes originarios, ya en un sentido ms restringido y propio, cuando en virtud de una declaracin inicial en el contrato, los nuevos socios llegan a serlo por una adhesin directa, lo que ocurre en los casos de fundacin sucesiva de una sociedad y en las adhesiones a las de capital variable." Estas nuevas adhesiones se hacen al antiguo contrato, de modo que los nuevos participes lo son de la antigua relacin. La afirmacin anterior tiene trascendencia en cuanto que de acuerdo con la doctrina italiana y alemana.O el consentimiento obtenido con dolo no puede ser motivo de anulacin del contrato, sino cuando el dolo provenga de todos los dems socios (interpretacin analgica del art, 1816 C. Civ. D. F.).
ro MESSINEO, ob, cu., Ioc. cit. 11 AULElTA, ob. cit., pg. 37. 12 AUUlTA, ob. cit., pgs. 37 y 38.

13 Vid. VIVANTE, ob. cis., II, pg. 157, nm. 423.

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El carcter plurilateral del contrato de organizacin nos explica, adems, otras peculiaridades suyas, Como SOn el derecho a realizar la propia prestacin, la irrelevancia del contenido y la equivalencia de las prestaciones. Puesto que la aportacin no slo se hace para la satisfaccin de los intereses

de los otros contratantes, sino como medio para la satisfaccin de los propios
intereses mediante la consecucin del fin comn, el socio tiene derecho a hacer la prestacin, puesto que slo as puede cumplirse el contrato.> En el contrato de cambio, la prestacin es e! equivalente econmico de lo que se da y e! derecho a hacerla propia est en funcin de la realizacin de la prestacin ajena. Por otro lado, mientras que en los contratos de cambio, las prestaciones son valores econmicos equivalentes, en los contratos de organizacin pueden no ser as) siendo muy distintos los contenidos de las mismas. En los contratos de organizacin las prestaciones pueden coincidir por su contenido con las prestaciones caractersticas de un determinado contrato de cambio.w Esta irrelevancia del contenido de la prestacin de los socios permite establecer algunas consecuencias importantes en orden de la imposibilidad de hacer la prestacin prometida. En otro tipo de contratos, ante la imposibilidad de prestar, especialmente cuando sta deriva de la prdida o deterioro de la cosa, imputable al deudor, la obligacin se transforma en la de indemnizacin de los daos y perjuicios y en la rescisin, a no ser que el acreedor prefiera recibir la cosa en el estado en que se encuentre, ms la indemnizacin de daos y perjuicios. En el contrato de sociedad e! incumplimiento de la aportacin material imputable al socio) por imposibilidad jurdica, dar lugar a la rescisin del contrato en lo que afecta a dicho socio, quedando ste obligado por las operaciones pendientes y al resarcimiento de daos y perjuicios (arts. 14, 15, 35, 50, L. G. S. M. y 2017, C. Civ. D. F.). Llegando ya al final de las caractersticas de! contrato de sociedad como contrato de organizacin) debemos plantearnos el problema de si las prestaciones implican un vnculo sinalagmtico. Ante todo es necesario decir qu entendemos por obligacin sinalagmtica. La doctrina discrepa en la propia definicin del concepto, pnes mientras unos creen que es obligacin sinalagmtica aquella en que existe una prestacin y una contraprestacin que se entrecruzan, otros dicen que son sinalagmticas aquellas obligaciones en las que existe un equivalente entre la prestacin y la contraprestacin. Desde este punto de vista es evidente que las prestaciones sociales no pueden considerarse como sinalagmticas, puesto que los socios que hacen una prestacin no obtienen un equivalente ni una contraprestacin de los dems. Otro .grupo de autores ha venido sosteniendo que existe sinalagma ruando
U MOSSA, ob, ds., pg. 125; AsCARELLl, APPUl1li, pg. 26.
15 AULETrA,

ob. cit., pg.

44, AsCARELLI,

Appumi, pg.

23; HOENIGER,

pg. 45.

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hay una recproca dependencia gentica y funcional entre las prestaciones.!" Con ASCARELLI y su escuela admitimos el punto de vista y negamos la afirmacin; es decir, admitimos que el sinaIagma no implica la existencia de una prestacin y de una contraprestacin, ni la equivalencia econmica de sta con aqulla, sino en una dependencia gentica y funcional de la prestacin con determinadas circunstancias que ya indicaremos; pero, no de las prestaciones de los socios entre s. En efecto, en el derecho mexicano no sera posible encontrar rastro alguno de la dependencia gentica de las prestaciones de los socios entre s. Adems, se dice con razn "que anular todo el contrato, y suprimir en consecuencia la sociedad, que es centro de relevantes intereses econmicos, por la falta de adhesin de. un socio, que frecuentemente participa con una cuota irrisoria, es una condusin tan grave que debera hacer dudar de la justicia de la premisa, a no ser que se quiera hacer de la ciencia jurdica una construccin sin contacto con la realidad econmica viva";" Son muchos los preceptos que no obstante la inexistencia de una prestacin, afirman la posibilidad de que la sociedad continu, como ocurre en algunos casos del artculo 50 de la L. G. S. M. y en otros muchos pueden citarse con referencia especial a la sociedad annima (arts. 118 y 119). Si en todos estos casos desaparece una prestacin. por no realizarse o por no ser posible, y, no obstante, contina la sociedad, es que no existe un vnculo funcional entre las prestaciones de los socios. No queremos decir con ello que neguemos el carcter sinalagmtico del contrato de sociedad, sino nicamente que no reconocemos tal carcter al vnculo que une la prestacin de los socios entre s. En cambio, si consideramos las diversas disposiciones de la 1. G. S. M. sobre participacin en los beneficios, veremos que la prestacin de cada socio implica una relacin sinalagmtica con la participacin en los beneficios, es decir, que el sinalagma existe en el contrato de sociedad, no en la relacin de las aportaciones de los socios, sino en la de stas con la participacin en los beneficios. En resumen, las diferencias entre los contratos de cambio y los de organizacin pueden exponerse esquemticamente en el siguiente cuadro.

16 Ver SCADUro, L' exceptio n011 adimplesi (onlractlts nel diriito cioile italiano. Obras fundamentales para el estudio del concepto de sinalagma son las de GoRLA, Del riscbio e perico nelle obbligaxioni, Padua, 1934, y DALMARTELLO, 1 rapporti guiridici intemi nel/a societc'i commerciali, Miln, 1937. 17 AULETrA, ob. cit., pg. 47.

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Contrato de cambio
19 La realizacin de las prestaciones

Contrato de Organizacin
1Q La realizacin de las prestaciones crea la sociedad. 29 Las prestaciones constituyen un fondo comn. 9 Los intereses de los contratantes son 3 opuestos pero su satisfaccin es ordinaria. 49 Puede haber varias partes, cada una opuesta a cada una de las dems. 59 Son contratos abiertos. 69 La relacin sinalagmtica se establece entre cada parte y el nuevo sujeto jurdico.

concluye el contrato.
29 Las prestaciones se intercambian.

3<:' Los intereses de los contratantes son opuestos y su satisfaccin contradictoria. 4' Slo puede haber dos partes.
59 Son contratos cerrados.

69 La relacin sinalagmtica se establece de parte en parte.

Consecuencias de estas afirmaciones son las siguientes:


;lo El vnculo social no se extingue por la nulidad ni anulacin de una adhesin aislada, siempre que la falta de la aportacin de la misma no haga imposible la consecucin del fin comn. 18

2{l. Durante la vida de la sociedad, si una prestacin se hiciere imposible se extinguen los derechos y las obligaciones del socio que deba hacerla quedando vigentes los vnculos existentes entre los socos.w 3> Es inadmisible la aplicacin de la excepto htadimp/eti contractas ya que ningn socio podr prevalerse, para no hacer su aportacin, del incumplimiento de esta obligacin por parte de otro socio.'? Para acabar, llamamos la atencin sobre el hecho de que la comunidad de fin, justifica la obligacin de los socios de colaborar activamente en la consecucin del fin comn y que en esta caracterstica del contrato de sociedad, como contrato de organizacin, encontramos la razn ltima de aquellas prohibiciones de concurrencia que se formulan en la L. G. S. M. con diversa intensidad segn los tipos. sociales.

18 AULE'ITA, ob. cit., pg. 54; AscARELLJ, Appunti JI, ':96; diritto commerriale, 192, pg. 258. 1'9 GoRLA, pg. 418; ENNECERUS, 396; AULETrA, pg. 55. 20 ENNECCERUS, 596; SCADUTO, pg. 62.

DE GREGORIO,

Corso di

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Ilf) Elementos del contrato de sociedad. Los elementos del contrato de sociedad en el derecho mexicano son) en nuestra opinin, cuatro: consentimiento, objeto, causa y forma, aunque tengan distinta repercusin en la eficacia de aqul. El Cd. Civ. D. F., en su artculo 1794, dice que para la existencia del contrato se requiere consentimiento y objeto que pueda ser materia del contrato. Pero, como el artculo 1831 exige para la validez del mismo que el motivo o fin sea lcito, y el artculo 1795 fr. In, seala la posibilidad de invalidar un contrato por ilicitud de un motivo o fin, realmente el C. Civil D. F. se mantiene, respecto de los elementos generales del contrato, en la misma postura que los derechos francs, italiano y espaol, es decir, que se requiere para la vlida existencia de un contrato, consentimiento, objeto y causa, ya que sta es el motivo o fin del contrato, segn la terminologa que se use. Aun puede agregarse como elemento, la forma, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles, que da importancia especial al requisito de forma, aunque ya veremos el autntico alcance de la misma.

S (!ccin segunda: Consentimiento El consentimiento supone la conformidad de cada socio para poner en comn los bienes o actividades convenidos, as como con las bases generales establecidas para la constitucin y funcionamiento de la sociedad. Para su existencia se requiere que sea dado por persona capaz y, adems, que no est afectado por vicios.
1) Capacidad en general. Comerciantes y no comerciantes. Menores e in-

capaces. Emancipacin. Mujer casada. Prohibiciones. Sociedades. Si se trata de comerciantes, la posesin de esa calidad jurdica les concede capacidad para intervenir en la realizacin del contrato de sociedad, aunque sean menores de veintin aos. (II) Para los na comerciantes debe partirse del principio general establecido en el artculo 1798, C. Civ. del D. F., segn el cual son hbiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley. Por consiguiente, slo las personas indicadas en los artculos 23 (menores de edad y otros incapaces) y 450, C. Civ. D. F. (menores de edad, los privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, los sordomudos que no sepan leer ni escribir, los ebrios consuetudinarios
21 AscARELLJ, Apptmt; pg. 102; AULEl"rA, ob. cit., pg. 108; VIVANTE, ob. cit., J, nm. 130. En Francia, la. doctrina, en general, cree necesaria la expresa autorizacin para el menor comerciante. ROUSSIiAU, Des socitts, nm. 37. (II) Actualmente la mayora de edad, en Mxico, comienza a los dieciocho aos cumplidos (art. 646 C. Civ. D. F.). (N. E.)

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y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervan tes) 1 tienen incapacidad para contratar (ver tambin arts. 24 y 646, C. Cit.).
Para determinar la capacidad contractual en este campo, dada la existencia de personas que aunque son capaces slo tienen una capacidad limitada (emancipados) precisa resolver un problema previo: el de saber si la realizacin de un contrato de sociedad debe estimarse como acto de administracin ordinaria o extraordinaria.w La doctrina, en general, est de acuerdo en admitir que la participacin en una sociedad de responsabilidad ilimitada es evidentemente acto de administracin extraordinaria "porque expone ilimitadamente el propio patrimonio a las contingencias y riesgos del ejercicio mercantil" .23 Pero, no hay acuerdo en lo que se refiere a participacin en una sociedad de responsabilidad limitada. Se conviene en que si la aportacin se hace con el capital, puede considerarse como un acto de administracin extraordinaria, equivalente por consiguiente a un acto de enajenacin.w que no podr ser realizado, sino con sujecin a las normas establecidas para stos y, en cambio, se entiende que si la aportacin se hace con las rentas del capital podra considerarse como un acto de administraci6n ordinaria." Sin embargo, otros autores han observado que no basta para considerar un acto como de administracin ordinaria, el hecho de que por pagar~e la aportaci6n con las rentas del capital, no afecte a la cuanta del patrimonio, sino que adems es necesario que el acto por s mismo, est encaminado al mantenimiento, productividad O mejoramiento del activo patrimonial.ee por lo que no faltan quienes consideren que el contrato de sociedad es un acto de administracin extraordinaria. Para acabar de resolver el problema de si los menores y dems incapaces pueden ser socios de las sociedades mercantiles, debemos exponer la situacin de estos en lo que se refiere a su capacidad para el ejercicio del comercio. Para ser comerciante se requiere tener capacidad y dedicarse de un modo efectivo a la realizacin de actos de comercio. Tiene capacidad el que, segn el derecho comn, puede contraer obligaciones. El derecho COmn es, a nuestro juicio, el contenido en el C. Civ. D. F. (arts, 2 y 5, C. Co. M.), por lo tanto, los menores e incapaces no pueden ser comerciantes, puesto que, por definicin, les falta una condicin primaria: la capacidad.
Seguimos a AULETTA, ob. t., pg. 101. ob, cit., loe. cit. _24 MANARA, Delle societ e delle assaciazioni commerciali, Turln, 1902, nms. 15 y 39; NAVIUlRlNJ. Delle sociot e delle associazioni commerciali, Miln. 1924. nm. 20. 25 DE GREGORIO, Corso, pgs. 123 Y sigs.; SoPRANO, Trattaso delle societ cotnmerriali, Turfn, 1934, nm. 106. 20 AULEITA. ob. cir., pg. 102; ASCARELLI, Appu11ti, pg. 24.
~2

28 AULETI'A,

26

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No obstante) los menores que heredaren de sus padres una negooacion mercantil pueden adquirir la calidad de comerciantes) si el juez autoriza a los tutores para que al frente de ella ejerzan el comercio en nombre de sus pupilos. La autorizacin depende del arbitrio judicial, odo el informe de dos peritos y teniendo en cuenta la voluntad de los padres del menor, si la manifestaron (art. 556, C. Civ. D. F.). Salvo este caso especial, los tutores deben invertir el dinero de sus pupilos en segura hipoteca, sin que puedan realizar prcticamente por su sola iniciativa, ms que actos de administracin ordinaria (arts. 449, 534,535,557, 564, 565 Y 566, C. Civ. D. F.). Tanto la prohibicin como la excepcin, se establecen en funcin de la utilidad que las mismas reportan al menor. La prohibicin se establece en beneficio del menor, para evitar a ste los graves riesgos patrimoniales que se derivan de la actividad mercantil. La excepcin tambin descansa en el beneficio del menor, porque se supone que en determinadas circunstancias la liquidacin de un negocio mercantil supone un quebranto econmico extraordinario. Adems, un negocio en marcha implica siempre un riesgo menor que el de iniciacin de una empresa, puesto que la empresa en funcionamiento ha vencido las resistencias iniciales y con su propio prspero devenir demuestra su viabilidad econmica, 10 que no pasa de ser un factor incgnito en caso de inicio de la actividad comercial. De todos modos, el juez examina la situacin de la empresa, para permitir al menor que adquiera la calidad de titular de la misma, y que, por ende, venga a ser comerciante. No hay en el Cdigo de Comercio, ni en el ordenamiento civil disposicin alguna que se refiera a la adquisicin por un menor de la calidad de socio de una sociedad mercantil. Es ms, ingresar a una sociedad no es ejercer el comercio, pues quien adquiere la calidad de comerciante es la sociedad y no sus socios; 27 pero a pesar de esto, resulta evidente el paralelismo de las dos situaciones que contemplamos. Se prohibe que el menor adquiera la calidad de comerciante por el riesgo que ello supone; siendo socio de una sociedad mercantil, corre el mismo riesgo, aunque no sea comerciante. Se prohibe al tutor que realice actos de comercio por cuenta del menor, porque se trata de actos de administracin extraordinaria; el ingreso en una sociedad mercantil tiene las mismas caractersticas. Por lo tanto, debe llegarse a la conclusin de que los menores no pueden ingresar corno socios en las sociedades mercantiles. Esta prohibicin debe tener la misma excepcin que se haca en cuanto a la posibilidad de adquirir la calidad de comerciante.
27 Rocco, J qualila di commercianse nei soci a respomabilita ilimitala. (Studi di diritto cornm. J, Roma, 1933, pg. 153); VrvANTE, ob. cis., nm. 101; BONELLI, Pallimento, nm. 35; DE GREGORIO, Corso, 104,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

27

Cuando un menor herede la calidad de socio podr adquirirla, previa autorizaci6n judicial? El pacto de continuacin de una sociedad con los herederos del socio fallecido (arts. 32, 67 Y 230, L. G. S. M.) no distingue entre herederos menores o mayores de edad, por lo que supone que aquellos tambin pueden ser socios. El menor de veintin aos que adquiere la calidad de comerciante, siendo mayor de dieciocho aos, por emancipacin, habilitacin de edad, o autorizacin {art. 6, C. Co. M.) puede ser socio de cualquier sociedad mercantil, sin limitaciones de ningn gnero (art. 7, C. Co. M.).(llI) Cul es la situacin de los dems incapaces? El Cdigo Civil calla al respecto; pero nosotros estimamos que deben serles aplicables los razonamientos que se acaban de exponer. Si los incapaces, que no lo sean por razn de edad, heredan la calidad de comerciantes, o si ellos mismos eran comerciantes antes de Su incapacidad, sus representantes legales pueden ser autorizados para continuar ejerciendo el comercio. Del mismo modo, si heredan la calidad de socio, o ya lo eran antes de la incapacitacin, podrn continuar sindolo. La L. G. S. M. prev la continuacin de una sociedad mercantil con el socio incapacitado (arts. 50, fr. V, y 230). Todo lo dicho, vale especialmente para las sociedades de responsabilidad ilimitada, en las que el riesgo es clarsimo; pero, tambin tiene aplicacin a las sociedades de responsabilidad limitada, con las excepciones que a continuacin expresamos. El artculo 563, Cd. Civ. D. F., prohibe al tutor enajenar, por menor valor del que se cotice en la plaza el da de la venta, los valores comerciales, industriales y acciones pertenecientes al incapacitado. Luego es evidente que la ley prev la posibilidad de que los menores sean socios de sociedades por acciones. Lo que no est claro es la posibilidad de que se inviertan en acciones los di neros del menor. La respuesta debe ser negativa, aunque no habr inconveniente en que se adquieran cdulas y bonos hipotecarios y obligaciones hipotecarias en general, de acuerdo con una interpretacin extensa del artculo 557, C6d. Civ. D. F. Por lo que atae a la capacidad de la mujer casada, el problema ha recibido diversas soluciones en cada pas. Centrndolo dentro del derecho mexicano, TENA 28 ha estimado que la mujer casada podra no slo ser socio de cualquier sociedad, sino incluso celebrarla con su propio marido sin necesidad de autorizacin judicial, ya que el artculo 178 del Cd, Civ. del D. F., la autoriza

(IJI) Los artculos 6(1 y 7(1 del C. Com. M. quedaron derogados por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 27 de enero de 1970. Actualmente, en Mxico, la mayora de edad comienza a los dieciocho aos cumplidos (arr. 646 C. Cv.

del D. F.). (N. E.).


28 TENA,

Felipe de

J.. Derecho Mercantil Mexicano, 2' ed., 1938, pg. 203.

28

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

para celebrar el contrato de sociedad conyugal, que puede tener efectos ms extensos que los de una sociedad mercantil. Estimamos que la mujer casada tiene indudablemente plena capacidad para ejercer el comercio y para realizar actos aislados de comercio. Por consiguiente, puede entrar en cualquier tipo de sociedad sin necesidad del consentimiento marital; pero, en lo que se refiere a contraer sociedad mercantil con su marido, no podr hacerlo sin autorizacin judicial, ya que el juego de los artculos 174 y 176, Cd. Civ. D. F., exige que salvo para el caso de sociedad conyugal y para el mandato, cualquier otro tipo de contratos entre marido y mujer requieren aquella autorizacin. La Ley es decisiva en este particular y no cabe, por consiguiente, una interpretacin amplia. No es posible admitir, como aprobacin judicial, la sentencia dictada en el trmite de calificacin de la escritura, bis porque la autorizacin ha de ser previa y condicin de validez del consentimiento; en tanto que la aprobacin judicial es posterior. Precisamente, sera motivo para denegar la aprobacin la falta de autorizacin. En el derecho extranjero este problema ha recibido muy diferentes soluciones. En Alemania, se estima sin restricciones que la mujer puede contraer sociedad con el marido. lo mismo opina, en Francia, la mayor parte de la doctrina, aunque en la jurisprudencia no ha encontrado eco esa afirmacin. En Italia, la doctrina tiende a admitir cada vez de un modo ms amplio, el derecho de la mujer de poder contratar sociedad mercantil con su marido.w la autorizacin judicial para que la mujer pueda contratar sociedad mercantil con el marido es indispensable, a pesar de las absurdas consecuencias que implica en la prctica esta proposicin. Debe llamarse la atencin sobre la circunstancia de que la mujer tiene una plena capacidad segn el C6ligo Civil y segn la Constitucin Federal. No obstante ello, el artculo 174 del C6d. Civ. D. F. coarta la capacidad plena de la mujer, al establecer la necesidad de la autorizacin judicial para que aqulla contrate con su marido, con excepcin del contrato de mandato. Esta restriccin no puede considerarse como una incapacidad, lo que estara en abierta contradiccin Con diferentes declaraciones legales, sino que es un problema de legitimacin, esto es, de una situacin en la que reconocindose plena capacidad a un sujeto, se le impide realizar tina determinada operaci6n por diferentes consideraciones. As, por ejemplo, en los casos en que se prohibe comprar bienes determinados a personas que tienen una absoluta y normal capacidad (art. 2280, C. Civ.
28 /lh Opinin de MANTILLA MOLINA, Derecho Mercttmil, nm. 289, Mxico, D. F., 1946. ec AULETTA, ob. cir., pg. 115.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

29

D. F.), o la prohibicin de que el comisionista o mandatario compren para s

los objetos que se les ha encargado vender. Hablamos entonces de una falta de legitimacin,
En el caso concreto, esta legitimacin tiene por base una norma imperativa

protectora de la mujer, que si tiene la misma capacidad que el hombre, no deja


de encontrarse sometida al mismo, en la mayor parte de los casos, cuando contrae matrimonio. Esta situacin de hecho es la que tiene en cuenta el precepto

examinado. El carcter imperativo, de derecho obligatorio, del mismo. no es dudoso, pues se desprende de la misma lectura del artculo citado. Por otra parte, es cierto que el contrato de sociedad puede ser considerado
como un contrato de organizacin. Este es, por lo menos, nuestro punto de vista; pero, los contratos de organizacin estn sometidos a las normas generales

de los dems contratos. En cdigos modernsimos, como el Civil italiano de


1942, en los que se reconoce expresamente la categora de los contratos de organizacin, se les somete a las disposiciones generales de los dems contratos, salvo

en el punto que se refiere a nulidad de los mismos por defecto de una de las partes contratantes (art. 1420, Cdigo citado, vase tambin el 1476). Aunque doctrinalmente se niegue el carcter de contrato al de sociedad, y se hable de convenio, etc., legalmente es indiscutible que en la mente del
legislador estuvo presente la sociedad al enunciarse la prohibicin contenida en el

artculo 174.
Conviene aclarar que la autorizacin es necesaria lo mismo en el caso de que la mujer al contratar con el marido constituyan la sociedad, que si la mujer trata de ingresar en una sociedad ya creada por el marido. El carcter abierto, tpico de los contratos de organizacin, permite esta incorporacin de nuevos contratantes en momento posterior al establecimiento

del contrato. . De lo dicho se deduce que el contrato de sociedad, aunque sea de organizacin, es un contrato, y que el artculo 174, Cd. Civ. D. 11'., es de carcter imperativo y establece el rgimen general de capacidad de la mujer para el caso
de contratar con el marido, por lo que la consecuencia no es dudosa: la mujer casada debe obtener autorizacin judicial para contratar sociedad mercantil con su marido. Ahora bien, las consecuencias a que se llega son realmente contradictorias con las exigencias mnimas de la prctica. Si la mujer y el marido quieren establecer un contrato de sociedad colectiva se necesita autorizacin judicial; si la mujer quiere ingresar en una sociedad de responsabilidad limitada, en la que su marido es socio, tambin se necesita autorizacin judicial; e incluso si la mujer desea comprar acciones que le hagan adquirir la calidad de socio en una socic-

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

dad ancnrma en la que su marido tambin es accionista, igualmente necesitar la autorizacin judicial. No cabe decir que el contrato se establece entre la mujer y la sociedad, no entre la mujer y el marido. Por supuesto que este argumento no tiene validez alguna cuando marido y mujer fundan la sociedad; pero, tampoco es vlido para los casos en los que uno de los cnyuges trata de ingresar en la sociedad en la que el otro ya era socio. El contrato de sociedad. en cuanto contrato plurilateral, supone el censentimiento de cada socio, sea fundador, sea de ingreso posterior, que viene a oponerse al consentimiento de todos y cada uno de los dems socios. A continuacin debemos analizar los efectos que producira la falta de tal autorizacin, desde el punto de vista de la procedencia de la inscripcin. Pueden sustentarse dos criterios. Para unos, aun faltando dicha autorizacin, el juez debera decretar la inscripcin de la correspondiente escritura, ya que tanto el Ministerio Pblico como el juez slo deben tener en cuenta en ese proceso de calificacin si "se han satisfecho las disposiciones legales taxativas". la falta de autorizacin no debe estimarse como una nulidad relativa que slo podra ser invocada por la persona afectada; es decir por la mujer, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2230, Cd. Civ. O. F. Por otro lado, puede afirmarse que el examen judicial de la escritura y, por consiguiente, la intervencin del agente del Ministerio Pblico, tiene un alcance mucho ms amplio del que se apuntaba en la opinin anterior. Puede discutirse. incluso dentro del marco de la L. G. S. M; si la actuacin del juez y la del Agente del Ministerio Pblico en el trmite de la calificacin de la escritura, ha de limitarse al estudio de la forma de la misma o bien puede entrar al anlisis del fondo de las declaraciones que en ella se hacen. Pudiera sostenerse que el juez y el Agente del Ministerio Pblico, no deben limitarse al anlisis formal de la escritura, sino que deben fijarse en las declaraciones de fondo, para que en caso de encontrar circunstancias sospechosas. puedan oponerse a la inscripcin de la sociedad. Por ejemplo, cuando el juez advierta que los bienes aportados en especie han sido valorados excesivamente o cuando tenga dudas acerca de la realidad de las aportaciones que se declaren hechas. Por nuestra parte pensamos, como se indicar despus. que la misin del juez es la de examinar si la escritura constitutiva rene no slo aparentemente, sino en su fondo, los presupuestos de los que depende en el sistema normativo la conformacin legal de la sociedad sin tener un poder discrecional. Por lo tanto, no puede limitarse el Agente del Ministerio Pblico a un examen superficial de la escritura sometida a calificacin, sino que ha de considerar

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

31

todos los puntos de la misma, adems de que el artculo 174, Cd. Civ. D. F., es evidentemente una disposicin legal taxativa. De aqu se deduce que el Agente del Ministerio Pblico debera oponerse a la aprobaci6n de una escritura en la que faltase tal requisito, y el juez dictar sentencia en este sentido. La falta de autorizacin como no determina un defecto de capacidad, sino la inexistencia de las legitimaciones, concierne a un problema de orden pblico y produce una nulidad absoluta. En lo que atae a los efectos de la inscripcin" de una escritura en la que se hubiese omitido dicha autorizacin, creo que la sociedad una vez inscrita no podra ser anulada con efecto retroactivo, sino que la declaracin de nulidad slo obligara a la sociedad a disolverse de acuerdo con las disposiciones gene~ rales sobre disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles (interpretaci6n del arto 2, L. G. S. M.). La solucin, hasta ahora, ha sido de hecho, ya que nadie se ha preocupado de esta prohibicin; pero ello puede ser motivo de graves complicaciones, por lo que sera de desear una nueva redaccin del Cdigo Civil en esta materia, ms acorde con la realidad. Finalmente, conviene indicar que ciertas personas aunque tengan capacidad para el ejercido del comercio no pueden dedicarse al mismo, porque la Ley se los prohibe. En este caso se encuentran, en el derecho mexicano, los corredores, los quebrados no rehabilitados y los condenados por ciertos delitos (art. 12, C. Co. M.). En otros sistemas legislativos, estas prohibiciones tienen un alcance mayor, puesto que no s610 impiden el ejercicio del comercio en nombre propio, sino tambin el que se tenga intervencin de ninguna clase en las sociedades mercantiles. La actual redaccin del C. Co. M. (art, 12) nos evita este problema, ya que la prohibicin s610 concierne al ejercicio de comercio en nombre e inters propios.w Para concluir, debe advertirse que no hay en el derecho mexicano la menor dificultad en que una sociedad, de cualquier clase, venga a ser socio de otra sociedad mercantil. Adems de mltiples preceptos concretos que pudieran citarse, basta con invocar el artculo 6, fraccin 1, 1. G. S. M, qu.e indica que, como primer dato de la escritura constitutiva de una sociedad, debern indicarse los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas fsicas o morales que constituyan la sociedad, para que quede demostrada la inexistencia de restricciones en este punto.

11) Vicios del consentimiento, La voluntad de los socios debe manifestarse libre y espontneamente, exenta de vicios. El artculo 1795, Cd. Civ. D. F.,
30 AULETTIi,

ob. ctt., pg.

11:5.

32

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

manifiesta que todo contrato puede ser invalidado por vicios del consentimiento, es decir por la existencia de dolo, violencia o error, conceptos definidos por la

ley civil (arts. 1812 y 1819).


la trascendencia de estos vicios la analizaremos en el captulo que dedi-

camos a los efectos del incumplimiento de los requisitos del contrato de sociedad.
Seccin tercera: Objeto del contrato social

1) Concepto. Esencialidad de la "por/acin. Hay una cierta vacilacin en la doctrina y en la legislacin sobre el significado de la palabra objeto de la sociedad. As, para VIVANTE 31 el objeto de la sociedad, segn el lenguaje del Cdigo, est constituido por las operaciones mercantiles que se propone realizar. De

modo parejo podremos decir que segn la Ley General de Sociedades Mercantiles, el "objeto" es la finalidad de la sociedad, como se puede ver en la redaccin de los artculos 3, 6, fraccin Il, 182, fraccin IV y 229, fraccin Il. Otro tanto cabe decir del Cdigo de Comercio espaol. Para otros autores, "objeto" indica las prestaciones recprocamente prometdas por los socios contratantes en el contrato sinalagmtico. "En tal sentido se identifica con el concepto clsico de causa como contraprestacin que induce al contratante a la prestacin." 32

El Cd. Civ. D. F., en su artculo 1824 define como objeto de los contratos:" 1, la cosa que el obligado debe dar; Il, el hecho que el obligado debe hacer o no hacer. Por consiguiente, tratndose del contrato de sociedad y relacionado lo dicho con la definicin del mismo, la aportacin de los socios titllye el objeto del contrato.
(0111

En resumen, podemos decir que el objeto del contrato de sociedad son las obligaciones qne estn a cargo de los socios; a su vez el objeto de las obliga.
ciones de los socios consiste en las aportaciones que los mismos han de realizar,

por lo qne, por extensin, se habla de objeto del contrato de sociedad para
referirlo al objeto de las obligaciones de sus socios, es decir, a las aportaciones. Debe distinguirse rigurosamente entre objeto, tomado en este sentido tcnico, y objeto en su acepcin vulgar, en lo que equivale al tipo de actividades

qne la sociedad debe realizar.


Tras esta exposicin, podemos preguntar si es esencial que todos y cada uno de los socios realicen una aportacin. La respuesta resulta del artculo 2688,

mutuamente a combinar
31. VIVAN'~,

SIIS

recursos o mr esfuerzos; de donde se infiere la

necesidad de que cada uno aporte algo. El artculo 6, fr. VI, 1. G. S. M., nos
ob. cit., 1, pg. 81. ob, cit., 1, pg. 111, nm. 109. 83 Sin embargo, el mismo !e. Civ. D. F., en sus artculos 26, 2692 Y. especialmente, 2693. fraccin III, habla de objeto en sentido de finalidad.
32

SOPRfu~O.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

33

lleva a la misma conclusin, en .cuantto dispone que es un requisito esencial de la escritura constitutiva la expresin de lo que cada socio aporte. La cuestin que surge ahora es la de determinar cundo pueden aportarse recursos y rundo esfuerzo, as como tambin la de si debe considerarse como aportacin la asuncin de responsabilidad por parte de un socio.. Depende de la clase de sociedad de que se trate la posibilidad de que en ella se aporten recursos o esfuerzos. Si por recursos entendemos valores con existencia objetiva y econmica, y por esfuerzos, actividades personales, inseparabIes de la persona fsica, podremos decir que en la sociedad annima y en la sociedad de responsabilidad limitada, as como en la en comandita, por lo que se refiere a sus socios comanditarios, no cabe ms que aportacin de recursos, de capital; en cambio, en la sociedad colectiva y en la sociedad en comandita simple y por acciones, respecto de sus socios comanditarios, es perfectamente posible una aportacin de esfuerzos, sin perjuicio --en este ltimo caso- de la suscripcin de sus acciones. Nos parece que la aportacin del socio no puede en ningn caso limitarse a asumir responsabilidad. Lo que la ley exige es que el socio aporte bienes o trabajo, porque con ambos se compone el capital social; pero, el asumir simple. mente una responsabilidad, no cabe dentro del concepto de aportacin. Y esto lo decimos lo mismo para las sociedades de responsabilidad limitada, que para las de responsabilidad ilimitada." Los socios ilimitadamente y limitadamente responsables tienen una doble obligacin: la de aportar y la de responder. Debe admitirse, sin excepcin, la esencialidad de la participacin de los socios en la responsabilidad, en cuanto que, a travs de ella, puede verse un aspecto del motivo.o fin del contrato; pero, el que sea indispensable en todo caso efectuar una aportacin es dudoso para algunos escritores modemos.r" En el derecho mexicano, no nos parece que la cuestin resulte discutible. Una atenta consideracin de la legislacin civil y de la mercantil, nos permitir establecer ciertas conclusiones, que marcan desde luego dos regmenes distintos para las sociedades sometidas a uno o J. otro. Las sociedades civiles pueden constituirse sin aportaciones materiales, slo .con la aportacin del esfuerzo personal de sus socios, puesto que el contrato de sociedad supone el mutuo compromiso de combinar recursos o. esfuerzos, pero, en cambio, no basta el compromiso de responder, pues claramente' dice el Cdigo Civil (art. 2689) que la aportacin de los. socios puede consistir en una cantidad de dinero u otros bienes
34, AULE17fA, ob. cit., pg. 125. dice: "Non si pub concepire un socio limitatamente responsabile senaa apporto; 'esistenza del conferimento essenciale e nei rapporri intemi per l'onerosit del negozio, e nei rapporti estemi, di fronti a terai che troyano garanaia solo nel patrimonio socale." S5 Vase AULETrA. ob. cit., pg. 125.

34

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

o en su il1dflJ/ria; pero, asumir el compromiso de responder no es aportar nin-

guna de las cosas a las que la ley limita objetivamente el contenido de la obligacin de aportacin. Las sociedades civiles no se disuelven por la prdida del capital, al menos no figura esta causa de disolucin, entre las establecidas legalmente (art. 2720, C. Civ. D. F.), porque el capital no es en las sociedades civiles un instrumento esencial, ya que pueden existir sociedades sin patrimonio, en la esfera de ID civil (arts. 2688 y 25, C. Civ. D. F.).
La sociedad mercantil tiene una estructura totalmente distinta.

Es indispensable la existencia de un capital formado por aportaciones de cosas susceptibles de una evaluacin econmica. El artculo 6, frs. V y VI, L. G. S. M" determina como requisitos esenciales de la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil, la mencin del capital social y la de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes. Se restringe as el contenido de lo que cada socio puede aportar. Sin duda que las aportaciones de industria son valorables en dinero; pero, no son aportaciones de dinero ni de otros bienes, porque no contribuyen a ioimar una suma efectiva de responsabilidad y las sociedades mercantiles suponen
fundamentalmente la existencia de un patrimonio, instrumento al servicio de la

finalidad que se persigue y masa de responsabilidad para sus acreedores. Por consiguiente, no cabe que en una sociedad mercantil todos los socios sean industriales; es decir, puede haber socios cuya aportacin consista en industria; pero necesariamente tiene que haber otros que aporten dinero o bienes que sean valorables en l. Puede haber socios industriales en la sociedad colectiva y en la
sociedad en comandita; pero no en la sociedad de responsabilidad limitada ni en la annima (V. S. J. F., t. XXXVIII, pg. 1194 Y el Informe de 1933,

pg. 212) Y aun en aqullas, deben existir socios capitalistas para que sobre la
base de sus aportaciones se establezca el capital social.

Las sociedades mercantiles se disuelven por la prdida de las dos terceras partes del capital, causa sta de disolucin, que se aplica a toda clase de sociedacles mercantiles y que prueba la estricta necesidad de que exista un patrimonio para que pueda haber sociedad mercantil.
Finalmente, la simple asuncin de responsabilidad no puede concebirse como aportacin en las sociedades mercantiles. La responsabilidad es una consecuencia

de la calidad de socio y su alcance puede ser totalmente distinto del de la aportacin. La obligacin principal es la de aportar. La responsabilidad es una consecuencia accesoria de la calidad de socio, pero no presupuesto de ella, como s lo es la aportacin.

I1) Principios generales en materia de aportacin. Los pnnClplOs fundamentales en esta materia, podemos exponerlos sintticamente como sigue:

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

35

Es irrelevante el contenido de la aportacin. El socio debe aportar algo, lo que prometa; pero, este algo puede referirse a cualquiera de las prestaciones que la ley admite como posible contenido de las obligaciones, a diferencia de otros contratos, compraventa, prstamo, arrendamiento, etc., en los que el contenido de la prestacin est legalmente determinado. Como la prestacin puede tener por contenido cualquiera de las prestaciones propias de los contratos de cambio -dar, hacer, no hacer-, se deduce de ello

la aplicacin analgica de los principios correspondientes.


Las aportaciones en especie, a no ser que resulte del contrato que su contenido es esencial, pueden ser sustituidas por su equivalente en dinero. Las aportaciones han de reunir las caractersticas establecidas en los artculos 1825, 1827 Y 1828, C. Civ. D. F., es decir, la cosa objeto de la aportacin debe existir, ser determinada o determinable en especie y estar en el comercio. Si se trata de prestaciones de hacer o de no hacer, el hecho debe ser posible y lcito. El Cdigo Civil establece los conceptos de la posibilidad natural o jurdica y el de lo ilcito. En las sociedades de personas basta con que la cuanta de la aportacin sea determinable, incluso sera vlida la determinacin por acto de tercero;86 mientras que en las sociedades de capital domina el principio de la exacta deterrninacin del mismo (arts. 64, 89, fr. IV, 91 Y otros ms, 1. G. S. M.). La aportacin como obligacin es bsica, en cuanto constituye el objeto mismo del contrato. Debe efectuarse frente a la sociedad, que es el titular jurdico de esta prestacin, no frente a sus socios; los administradores de la sociedad y sus representantes especiales en caso de liquidacin y quiebra son los que pueden exigir el cumplimiento de esta obligacin. La aportacin es una obligacin de contenido determinado o determinable, 10 que supone que toda aportacin es ilimitada; el socio debe aportar a la sociedad lo prometido, pero slo lo prometido y nada ms que lo prometido; esto es, la aportacin se realiza una vez, slo una vez, y precisamente en la forma convenida y no en otra distinta.

III)

Qu se puede aportar

A) Consideraciones genera/es. Anteriormente hemos hecho una breve interpretacin del artculo 2688, C. Civ. D. F., al tenor del cual pueden aportarse recursos o esfuerzos. Combinando dicho artculo Con diversos preceptos de la 1. G. S. M. (vanse especialmente los arts. 11 y 12) puede decirse qne en el concepto de recursos caben los bienes muebles e inmuebles, los crditos ordinarios o especiales y los incorporados en ttulosvalores, derechos de propiedad industrial, intelectual, aro
3B AULE'ITA,

ob, dt., pg. 133.

36
transferidas.

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

tistica, etc., as como las concesiones del Estado, en la medida en que puedan ser
Por esfuerzos ya se advirti que deban entenderse aquellas calidades nse-

parables de la persona fsica de la que emanan como actividades de ella.


En este concepto caben los conocimientos intelectuales, las dotes de orga

nizacin, las aptitudes especiales, la experiencia, y, en general, todo lo que forme el aspecto intelectual o espiritual de la persona humana.
B) Examen de lo! diversos bienes aportables. La enumeracion que hemos hecho, muestra la posibilidad de aportar recursos o esfuerzos. Se aportan recursos cuando se aportan bienes, ya sea dinero (aportacin de numerario} ya de otra naturaleza (aportacin de especie). La aportacin de esfuerzos, como aportacin de trabajo o indmtria es el ter-

cer supuesto que se desprende del artculo 2688, C. Civ. D. F.


a) Aportacin de numerario, La aportacin de numerario es una obligacin de dar dinero, que se cumple por el pago de cantidad prometida. Como 'obligacin de dar dinero, es decir, cosa perfectamente fungible, no presenta grandes complicaciones, puesto que le son aplicables las reglas generales que seala la ley en materia de obligaciones de dar y de pago en dinero. E! pagn de la aportacin deber hacerse en el momento que se fije en el contrato; en defecto de este sealamiento, debe tenerse en cuenta lo dispuesto

en el artculo 83, C. Co. M. en el sentido de que las obligacions que no tuvieren trmino prefijado por las partes o por las disposiciones de este Cdigo,
sern exigibles a los diez das despus de contradas, si slo produjeren accin ordinaria, y al da inmediato si llevaren aparejada ejecucin. -Dada la ndole

del contrato de sociedad, y la orientacin general de la L. G. S. M., debe entenderse que la aportacin debe ser satisfecha inmediatamente que el contrato se celebra, salvo que exista un pacto expreso de aplazamiento. La aportacin tambin puede cumplirse parcialmente si as se previno en el

contrato. Por la parte an no entregada, el problema es igual al que acabamos


de resolver; es decir, cabe que exista una fijacin precisa del momento en que la aportacin faltante debe ser abonada, o Jos estatutos pueden ser omisos sobre

ello. Si existe plazo, la aportacin parcial deber entregarse al transcurso del


mismo; si no lo hay, la sociedad decidir su exigencia cuando lo estime conveniente a sus intereses.

La determinacin del rgano al que corresponde la exigencia de pago de las


aportaciones parciales pendientes de realizarse, es una cuestin que no ha sido

reglamentada en la ley. Por lo tanto, son los estatutos los que pueden decidir
si ser competencia de la administracin o de la asamblea o junta de socios y con

qu modalidades.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

37

Si los estatutos callan al respecto, estimarnos que debe ser la administracin

a quien corresponda esa competencia.


En la sociedad annima existen reglas especiales que examinaremos en momento oportuno, y que dependen de que la fundacin sea simultnea o sucesiva.

La libertad de establecer el abono total o parcial de la aportacin, tiene lmites en las sociedades capitalistas, porque en ellas el capital es fundacional, es decir, se requiere un previo desembolso para la constitucin de las mismas. En la sociedad annima debe desembolsarse el 200/0 del valor de las acciones pagadoras en dinero y la totalidad de aquellas que en todo o en parte hayan de ser satisfechas en bienes distintos de l; en la sociedad de responsabilidad limitada la cuanta mnima de la aportacin inicial asciende al 50% del total, y en las sociedades cooperativas se fija en el 100/0. El retraso en el cumplimiento de la obligacin de aportar, provoca la mora del socio infractor. Como en los contratos mercantiles no pueden reconocerse trminos de gracia o cortesa (art. 84, C. Ca. M.), el socio estar en mora por el simple transcurso del da en que se hubiera fijado para realizar la aportacin y si ste no se hubiere determinado y dependiese de la exigencia de la sociedad, desde el momento en que se le reclame el abono ya sea judicial o extrajudicial. mente, en este caso ante notario o testigos (art. 85, fr. n, c. Ca. M.). Ante la actitud del socio que no cumple con su obligacin de aportacin pueden darse dos soluciones: una, la de ir a la rescisin del contrato, por exclusin del socio incumplido; otra, la de obtener el cumplimiento forzoso de la obligacin asumida. En las sociedades de personas, el artculo 50, fr. Il, L. G. S. M., nos da la base para establecer la exclusin del socio incumplido; en las sociedades annimas los artculos 117 y 121 inclusive regulan el mismo problema. Desde luego, la exclusin por incumplimiento da derecho a la sociedad a exigir daos y perjuicios, es decir, el pago de los intereses moratorios, los gastos de procedimiento, los daos que se deriven del incumplimiento reclamado. La ley alude a ello expresamente en el arto 120, 1. G. S. M., que reconoce a la sociedad annima el derecho de aplicar el. producto de la venta de las. acciones de los socios morosos a cubrir lo debido, los gastos de venta y los intereses legales, dejando slo el remanente para el accionista moroso" Para el socio excluido por incumplimiento de la obligacin de aportacin valen las disposiciones de los articulas 14 y 15, 1. G. S. M., en cuya virtud quedar sujeto a las responsabilidades que puedan surgir por los negocios jurdicos realizados durante la poca en que tuvo la calidad de socio, al mismo tiempo que la sociedad puede retener su participacin social hasta que concluyan las operaciones pendientes, debiendo hacerse hasta entonces la liquidacin del haber social que le corresponda.

38

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Si ha de llegarse al cumplimiento coactivo de la obligacin de aportacin, la constancia de la misma en escritura pblica tiene un especial valor.
b) Aportaciones de especie. Todo 10 que no es dinero, cabe en este concepto, salvo que se trate de trabajo o actividad que es el contenido propio de las
aportaciones de trabajo o industria. En general, deben tratarse con desconfianza las aportaciones en especie, que

con mucha frecuencia suponen quebrantos y graves perjuicios para los terceros que contratan con la sociedad, y aun para los propios socios. En efecto, una supervaloracin de los bienes aportados puede significar un gran beneficio para el que 10 hace y un perjuicio decisivo para la sociedad que lo sufre. Este ambiente de desconfianza cristaliza en la sociedad annima (art. 141, L. G. S. M.), en la que las acciones pagadas en todo o en parte mediante aporta-

ciones en especie deben quedar depositadas en la sociedad durante dos aos, para responder de las diferencias de valor, en la forma y en los casos que consideramos despus. Dentro de la aportacin de especie, caben Jos siguientes supuestos, que establecemos por va ejemplificativa,
1. Aportacin de inmuebles. Deber efectuarse de acuerdo con las exigencias de la ley civil, aunque en todo caso ha de constar en escritura pblica, puesto que esta circunstancia es indispensable para la vlida constitucin de la sociedad mercantil. Son bienes inmuebles los comprendidos en la lista del artculo 750, C.

Civ. D. P.
Merece especial mencin la aportacin de derechos reales sobre inmuebles, como son los de servidumbres y derechos de usufructo, que conceden a la sociedad los mismos derechos que a un particular a quien se le hace titular de una de esas relaciones jurdicas. Tambin pueden aportarse la posesin y los derechos hipotecarios. El uso o habitacin, por ser personalsimo, no es transferible.

2. Aportacin de muebles. Ya se trate de muebles por naturaleza ya por disposicin de la ley (arts. 753 y siguientes C. Civ. D. P.) deben destacarse: Acciones, lo que es de especial inters para las sociedades Holding. No hay ninguna dificultad en la consideracin de las acciones como bienes muebles (art. 755, C. Civ. D. P.).
Tltulosoalores de otra clase. Pueden aportarse a la sociedad ttulosvalores de cualquiera naturaleza, ya se trate de los de contenido crediticio, ya de los rcpresentativos de mercancas, ya de los de participacin, lo que constituye en la prctica, con mucho, el caso ms numeroso.

Propiedad intelectual (art. 758, C. Civ. D. P.). Los derechos de autor -propiedad intelectual-c-, los derechos sobre marcas, patentes, avisos y nombres co-

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

39

merciales -propiedad industrial-, estn sujetos a un procedimiento propio para la transmisin (arts. 61, Ley de patentes y 81 de su Reglamento, 30 de la Ley de marcas y nombres comerciales y 62 Y siguientes de su Reglamento, y equivalentes en la L. P. L, que sustituye a las anteriores.

Apor/aci611 del nombre. La posibilidad de que un socio se limite a aportar su propio nombre ha sido objeto de amplia controversia.v

Concesiones administrativas. Cuando stas sean transmisibles podrn ser aportadas observndose los requisitos que para la transmisin establecen las leyes respectivas. Pueden ser objeto de aportacin las concesiones sobre minas, aguas, transportes y otras similares." Patrimonios, Adems de la aportacin de bienes aislados, debe imaginarse la posible aportacin de conjuntos patrimoniales, ya se trate de patrimonios individuales, ya de patrimonios en copropiedad, ya de sucesiones, ya de patrimonios sociales, sean sociedades en liquidacin o no. Hiptesis especial es la de fusin, euyo estudio se hace en el captulo de causas de disolucin.
Aportacin de COsa [utura. Las cosas futuras pueden ser aportadas a la sociedad, en cuanto pueden ser objeto de contrato (art. 1826, C. Civ. D. F.). Nunca puede ser objeto de aportacin la herencia, mientras no se haya causado.w La aportacin de esperanza (spe) como la de cosa futura (re speratae], es decir, la de cosa para el caso que exista (aportacin pura, pero aleatoria) y la de cosa que normalmente ha de existir (aportacin condicional) es posible; pero, la existencia de la cosa, en el primer caso, no es motivo de rescisin del contrato, porque la prestacin consista en la alea, y en el segundo, s610 lo es, cuando la sociedad no haya asumido el riesgo de la inexistencia de la cosa aportada." lIh Las aportaciones de especie en las sociedades annimas no admiten esas combinaciones, porque la aportacin ha de ser totalmente realizada a la constitucin de la sociedad o, en el caso de aumento, al suscribir las acciones, y el accionista responde de las diferencias de valor (arl. 141, L. G. S. M.). "La accin, en efecto, dice AULElTA,40 est concebida como un ttulo dado a cambio de una aportacin real, precisa y determinada y de una aportacin cuyo importe est sujeto a variaciones e, incluso, pueda reducirse a cero."
37 Yanse NAVARRlNNt, Delle sodeta a delle associazioni commerciali, Miln, 1924, pgs. 14 y sigs.; PIe, ob cit., 1, nm. 21. 38 Sobre cesin de concesiones, v. FRAGA, Derecho Administrativo, pgs. 241 y sigs. :1O AutI!.'I"'l"A, ob. cit., pg. 134; PIe, oh. ctt., 1, pg. 21. 39 bi, Sobre este punto pueden verse, MAlORCA. CARLO, LA rosa in senso giuldico, Turn, 1937, especialmente pgs. 246 a 268 y DEGNt, P., La compl'avcl1dita, Padua, 1930, pgs. 63 a 69, y SALIS L., LA compraoendita di cosa futura, Padue, 1935. 4.0 Ob cis., pg. 134.

40

JOAQuN RODRGUEZ RODRGUEZ

Aportacin de cosa ajena y aportacin condicional. Tambin' sera lcita la aportacin de cosa ajena, por aplicacin analgica de lo dispuesto en los artculos 2270 y 2271, C. Civ. D. F., sobre compraventa de cosa ajena. Sin embargo, este tipo de aportaciones no cabe cuando se trata de sociedades de capital, salvo en el caso de fundacin sucesiva de la sociedad annima, de modo que, el aportante adquiera la propiedad ,de la cosa ajena aportada, antes de la celebracin de

la asamblea constitutiva.
La aportacin de cosa cuya propiedad est sometida a condicin suspensiva o resolutoria es posible y tiene el mismo trato que la aportacin de cosa futura. La realizacin de la aportacin en especie depende de la escritura y de la clase de sociedad. Ya hemos visto que en la sociedad annima debe realizarse ntegramente al momento de su constitucin y que en la sociedad de responsabilidad limitada debe entregarse el 50% de toda clase de aportaciones. En los dems casos, insistimos, depende del contrato. El incumplimiento de la obligacin de aportacin en especie, ser incumplimiento de una obligacin de dar cosa cierta o incierta, segn los casos, y puede motivar la exclusin del infractor o el cumplimiento coactivo, cuando sea posible.

e) Aportacin de trabajo. Como se ha dicho, sta es la llamada tamo bin aportacin de industria.o o de esfuerzos, como dice el artculo 2688, C. Civ. D. F. Consiste en la prestacin de las energas personales, intelectuales o materiales, de manera que no siendo objeto de una aportacin social deberan serlo de un contrato de prestacin de servicios o de trabajo. El socio que hace una aportacin de industria es llamado socio industrial. El rgimen jurdico del socio industrial ha merecido en el derecho mexicano una consideracin favorable. como tendremos ocasin de estudiar cuando tratemos de la participacin en los. beneficios. La aportacin de trabajo no cabe en las sociedades capitalistas. En la annima, el esfuerzo de su personal puede ser retribuido con las mal llamadas accione de trabajo, que tendremos ocasin de estudiar posteriormente (art. 114,

L. G. S. M . ) . .... .. , . En las sociedades de responsabilidad limitada, tampoco es posible una aportacin de trabajo o de industria, por lo que 'se refiere al cumplimiento de la obligacin comn de aportacin; pero s sera" posible que los socios. o alguno
de ellos, asumiesen la obligacin de aportar esfuerzos, en concepto de prestaciones accesorias, las que deberan tener una compensacin especial.. Esto es P>
41

Entre otros muchos, vanse

CoPPER-RoYE~,

ob. cit., ,J, pgs. 155 y sigs.;

SOPRANO

ob. cit., J, pgs. 279 Y sigs.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

41

sible, en la sociedad de responsabilidad limitada, porque la participacin en los beneficios puede no ser estrictamente proporcional a la cuanta de la participacin en el capital. En las sociedades colectivas y en comandita, s es normal la aportacin de energas en todas sus formas, y particularmente para ellas se han establecido las disposiciones generales de los artculos 16 y concordantes, L; G. S. M. El incumplimiento de la aportacin de trabajo es sencillamente incumplimiento de una obligacin de hacer, por lo que, desde luego, el infractor quedar sujeto al pago de los daos y perjuicios (art. 2104, C. Civ, D. F.). Puede paetarse la aportacin de trabajo, en cuanto el socio asuma la adrninistracin y representacin de la sociedad. Si ello se conviene expresamente en los estatutos, constituir una obligacin para el socio. El nombramiento de administrador hecho en la escritura constitutiva tendr a veces significacin especial, COmo tendremos ocasin de estudiar en la sociedad colectiva. IV) Efectos de la aportacin. El artculo 11, 1. G. S. M., resuelve el problema, que tiene carcter general, al establecer que las aportaciones se entendern traslativas de dominio, salvo pacto en contrario. Igual solucin se establece en el artculo 2689, C. Civ. D. F. De dicho precepto se deduce que, como regla general, la ley ha establecido que la aportacin de los bienes se efecte pasando el dominio de los mismos a la sociedad y que slo excepcionalmente puede pactarse la simple aportacin de uso, reservndose el socio la propiedad de las cosas que- integran su aportacin. Debe distinguirse la aportacin de una cosa en uso o goce de la aportacin de un usufructo. Si el socio aporta a la sociedad un derecho de usufructo ya sea que 10 cree, ya que transmita el constituido a su favor, como ya antes se dijo, se trata de una aportacin en propiedad, de manera .que la sociedad adquiere la titularidad jurdica. de ese derechoreal yen COncepto de dueo puede- disponer de l sin ms limitaciones que las que .hayan sealado la ley o. el ttulo de constitucin del usuf meto. En cambio, en la aportacin de goce la sociedad .slorecibe la posibilidad de utilizar las- cosas aportadas cuya titularidad jurdica contina vin~lad~ ..e n-el socio- que hace esta aportacin. "Esta combinacin ha sido calificada alguna con error a nuestro juicio, de aportacin de IIIttfrttcto." "Tal expresin es equivoca y debe reservarse, en nuestra opinin, para una hiptesis completamente diferente, a saber: para el Caso en el que se aportase a. la sociedad un usufructo del cual es titular el aportante, Esta ltima aportacin debera ser asimilada, mntatis mutandis, a una aportacin en propiedad, puesto que tanto en el uno como en el otro caso, el asociado transfiere a la sociedad la integridad de sus derechos sobre la cosa; mientras que lo que caracteriza la

vez,

42

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aportacin de goce propiamente dicha, es que el apartador conserva la propiedad de la cosa y l se obliga simplemente, como arrendador, a hacer gozar a la sociedad de la cosa durante un tiempo determinado." 42 En este Caso especial, conviene distinguir 105 efectos que tal aportacin produce en lo que se refiere a las relaciones de los socios con la sociedad, y en 10 que atae a las de la sociedad con terceros. Las relaciones "internas" se regulan como si el objeto perteneciera a la sociedad, los frutos de la cosa y el aumento del valor van en su beneficio as como

el riesgo por los aumentos o disminuciones de valor va a su cargo. "El socio debe dejar que la sociedad disponga de la cosa y realizar los contratos concluidos por ella dando su consentimiento a las enajenaciones realizadas o como ocurre ms frecuentemente, dando a los rganos de la sociedad una procura para contratar." 43 En las relaciones externas, frente a terceros, el aportan te es dueo de la cosa y puede disponer de ella aun en contradiccin con las disposiciones contractuales. La Suprema Corte de Justicia mexicana ha dicho (S. J. F., tomo XII, pgina 865), que la aportacin del usufructo de una finca hace inembargable la nuda propiedad, por deudas sociales. Una variedad de esta forma de aportacin es aquella en la que la sociedad puede disponer de la cosa; pero, debe reintegrar su valor a la conclusin de la sociedad. "A una tal estimacin equivaldra al fin y en consecuencia, el derecho de percepcin previa del socio con ocasin de la disolucin, que se ejercera no sobre el objeto, aunque se encontrase en especie en el activo social, sino sobre el importe de la estimacin." H El derecho de uso, tcnicamente hablando, es susceptible de aportacin constitutiva, pero no traslativa. La aportacin del socio supone siempre una adquisicin derivada para la sociedad, pero esta adquisicin puede ser constitutiva o traslativa. Es constitutiva cuando el socio crea sobre un derecho suyo uno menor de la sociedad. As, por ejemplo, todos los derechos reales constituidos a favor de la sosiedad sobre bienes de la propiedad del socio aportante: servidumbres, usufructo, uso, ya sea como cosas materiales o inmateriales (usufructo de derechos, por ejemplo). La adquisicin es traslativa cuando el derecho que tena el socio es transob. cit., 1, nm. 36; THALLER, ob. cis., nm. 234. ob. cit., pg. 142, quien considera que tal poder sera irrevocable, de acuerdo con la posicin de von THUR Die ullwiderruf/iche Vol/machi. 44 PIe, ob. cil., J, nm. 36; AULElTA, oh. cit. pg. 143; HOUPIN, ob. cit., J, nm. 101; WmLAND, ob. cit., J, pg. 541.
42 PIC,
43 AULElTA,

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43

mitido a la sociedad. As, el socio aporta a la sociedad la servidumbre de que


l era titular o el usufructo establecido en su favor.... b-i4 Estas ltimas aportaciones pueden se! de dos clases, segn que se transmita

a la sociedad la titularidad plena sobre el derecho aportado, de! que la sociedad puede disponer a su arbitrio, o slo se aporte el goce del derecho (prcticamente hablando, de la cosa objeto del derecho).
V)
Riesgo de las cosas oporladas.

1') Indicaciones generales. Para la resolucin de este problema en e! derecho mexicano, no hace falta recurrir a las normas dictadas para el contrato de compraventa, como ocurre en el derecho francs e italiano. En efecto, en el ordenamiento mexicano, hay disposiciones generales sobre

el riesgo y la eviccin de las obligaciones de dar y hacer (arts. 2017 y sigs. y 2119 Y sigs., Cd. Cv. D. F.), adems de algunas normas particulares que se encuentran en e! Cdigo Civil (art. 2702 y en la Ley General de Sociedades
Mercantiles, art. 12).

Il") Riesgo de las cosas aporladas. El articulo 11,1. G. S. M., dice al final que "el riesgo de las cosas no ser a cargo de la sociedad, sino hasta que se le haga la entrega respectiva". De este modo, e! problema queda planteado en trminos de derecho civil para fijar cundo existe esa entrega y cmo debe soportarse e! riesgo antes y despus de la misma. Para hallar una solucin a este problema, es indispensable distinguir dos
casos: el primero concierne al supuesto de que se haya convenido la aportacin de cosas determinadas; el segundo atae a la hiptesis de aportacin de cosas indeterminadas.

Cuando se trate de aportacin de cosas determinadas puede suceder que el perecimiento o deterioro de las mismas ocurra por culpa del socio, por culpa de la sociedad o por caso fortuito. Si el perecimiento ocurre por culpa del socio debe soportar e! riesgo, y por lo tanto las cosas perecen para l, lo que siguificar que e! contrato podr ser rescindido en su contra, debiendo abonar los daos y perjuicios que hubiere ocasionado (art, 2017, fr. r, c. Civ. D. F.). Si las cosas simplemente se han deteriorado por culpa del socio, la sociedad podr optar porque se le entreguen en el actual estado, reduciendo el valor de la aportacin al efectivo que tengan cuando se le entregau, o bien por la rescisin del contrato, con exigencia en ambos casos de daos y perjuicios (art. 2017, fr. rr, c. Civ. D. F.).
~,,~t, Vase sobre este punto FERRARA, F., Corso di Diritto Cioile, Pisa. 1933. pginas 32 y sigs.

44

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Por el contrario, si el perecimiento es por culpa de la sociedad, la aportacin est vlidamente realizada a todos los efectos legales, lo mismo que si las cosas slo sufrieron averas (art_ 2017, frs. III y IV, C. Civ, D. F.). Finalmente, si las cosas perecen o se deterioran por caso fortuito, el perjuicio lo sufre la sociedad (art. 2017, fr. V, C. Civ. D. F.). Si se trata de aportacin de Cosa indeterminada debe partirse del principio general de que los gneros no perecen (genere non peretll1!) y, por lo tanto,
los riesgos no pueden pasaJ.' a la sociedad, sino cuando la cosa es individualizada, a no ser que se trate de la aportacin del conjunto de un gnero, es decir, todo el gnero existente en un lugar fijo, en cuyo caso esta aportacin de gnero se considera como aportacin de cosa determinada. La entrega de la cosa puede ser real o virtual, del mismo modo que en el

contrato de compraventa (art. 2284, Cd. Civ. D. F. Y concordantes). Cuando la aportacin es simplemente de aprovechamiento se aplica lo dispuesto en el artculo 2024, Cd. Civ, D. F., a cuyo tenor, "en los contratos en que la prestacin de la cosa no importe la traslacin de la propiedad, el
riesgo ser siempre de cuenta del acreedor, a menos que intervenga culpa o negligencia de la otra parte" r. 10 que quiere decir que, en estos supuestos, el riesgo lo soporta normalmente el socio, de acuerdo, por otra parte, con lo establecido

en el artculo 2702 en su parte final. III') Eviccill. Todo el que enajena est obligado cin, aunque nada se haya expresado en el contrato (art. y, adems, en los contratos conmutativos, el enajnante miento por los defectos ocultos de la cosa enajenada, a responder de la evic2120, Cd. Civ.D. F.)
est obligado al sanea-

que Ia hagan impropia

para los usos a la que se la destina o que disminuyan de tal modo este uso que

de haberlo conocido el adquirente no hubiere hecho la adquisicin o habra dado menos precio por la cosa (art. 2142, Cd. Civ, D. F.). De Jos dos preceptos antes citados, se deduce claramente la obligacin del socio de responder por el saneamiento por eviccin y por vicios de las cosas
aportadas; pero, esta misma obligacin se establece con referencia especifica al

socio por el artculo 2702, Cd. Civ. D. F., segn cuyo tenor literal: "cada socio estar obligado al saneamiento p~ra el caso de eviccin de las cosas que aporte
a la sociedad como corresponde a todo enajenante y a indemnizar por los defectos de esas cosas como lo est el vendedor respecto del comprador; mas si lo que prometi fue el aprovechamiento de bienes determinados, responder por ellos segn los principios que rijan las obligaciones entre el arrendador y el arren-

datario" . De. estas disposiciones resulta claro que el socio responde del goce pacfico de la cosa que aport en propiedad a la sociedad o simplemente en goce,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

45

siendo aplicable a esta obligacin el rgimen general de los artculos 2119 y sigs., 2184 y sigs, y 2412 Y sigs., Cd. Civ. D. F. Un caso especial es e! contemplado en e! artcnlo 12, L. G. S. M., segn el cual: "A pesar de cualquier pacto en contrario, e! socio que aportare a la sociedad uno o ms crditos, responder de la existencia y legitimidad de ellos, as como de la solvencia de! deudor, en la poca de la aportacin, y de que, si se tratare de ttulos de crdito, stos no han sido objeto de la publicacin que previene la ley para los casos de prdida de valores de tal especie." La disolucin que se provoque por estos motivos, producir efectos ex I1Imc y no ex tune; esto es, los efectos de la disolucin empezarn .a producirse a partir de! momento en que se efectu la aportacin, luego incumplida por los motivos indicados.
Seccin cuarta: Cansa 1) Breve exposicin de las Pdllcipales teorias.

Ya apuntamos que la nocin de causa no es ajena a la legislacin mexi-

cana, pese a la aparente desaparicin del concepto en los textos legales. El artculo 1795 del Cd. Civ. D. F., al especificar las causas de invalidez del contrato, establece cuatro: falta de capacidad, vicios del consentimiento, ilicitud del objeto, de su motivo O fin, y falta de forma. El artculo 1824 lleva como epgrafe "de! objeto y de! motivo O fin de los contratos" y el artculo 1831 dice que el fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, no debe ser contrario a las leyes de orden pblico ni a las buenas costumbres. As que, junto al consentimiento y al objeto, hallamos un tercer elemento del contrato. Llmasele motivo, fin o causa; esto es indiferente, ya que lo importante es e! contenido que se le d a esos vocablos. Es necesario examinar el problema de la causa, siquiera. sea con brevedad extrema, para poder precisar la significacin de dicho concepto en el campo de las sociedades. Esquemticamente, consideramos tres posiciones fundamentales de las varias que se han exteriorizado sobre el problema de la causa.

1') Teora clJsica. Parte esta doctrina de un texto de DOMAT, segn el cual la obligacin de una de las partes es la causa de la otra (''l'engagment de l'un est le fondement de celui de l'autre")." En la sociedad, causa de la obligacin del socio sera la aportacin de otro socio. En las donaciones, causa
.4" Lois civiles, livre J, titre J, section J.

46

JOAQuN RODRGUEZ RODRGUEZ

es la voluntad de donar, y en los contratos reales, la entrega de la cosa. En los contratos aleatorios causa es el alea, oportunidad de ganancia y riesgo de pr-

dida.<6
11') Teoria anticausalista. Esta teora niega la existencia de la causa, y considera que este concepto, tal como ha sido elaborado por la doctrina francesa, es falso e intil. Siguiendo a PLANIOL,47 que ha sido el principal expositor de esta doctrina, puede decirse que el concepto de causa es falso, porque en las
obligaciones bilaterales, no puede decirse que la obligacin de una sea la causa

de la otra, ya que esto es una imposibilidad lgica: puesto que las dos obliga. cienes derivan del mismo contrato y nacen al mismo tiempo. Del mismo modo,
en los contratos reales, decir que la prestacin que recibe el prestatario, el depositario o el acreedor prendario es la causa de la obligacin no es ms que confundir el hecho generador de la obligacin Con la palabra causa, en cuyo caso se la toma en el sentido de fuente productora de obligaciones, que es

completamente diferente del que se le quiere dar. "Decir que la prestacin recibida es la causa de la obligacin, es juzgar con el doble sentido de la palabra causa." Por anlogas consideraciones se demuestra la falsedad del concepto en las donaciones.
Por otro lado,
PLANIOL,

pone de relieve la inutilidad de esta nocin que

slo se aplica en los casos de nulidad por falta de causa, o por falsedad de la
misma, o por su ilicitud, casos en los que a juicio del referido autor puede

llegarse a la misma conclusin prescindiendo por completo del concepto de causa y teniendo en cuenta la simple naturaleza bilateral del contrato que supone prestaciones recprocas, de manera que ninguna de las partes se obligara si no es

porque va a percibir un beneficio que la otra debe proporcionarle; pero, esta


conexidad que vincula las prestaciones en una relacin de dependencia mutua,

es ajena por completo a toda idea de causalidad. En cuanto a las obligaciones


con causa ilcita o inmoral, entiende PLANIOL que basta considerar la ilicitud del objeto para establecer la nulidad de la obligacin, sin tener que acudir al complejo mecanismo de la causa .. 8 ~
46 DEMOLOMBE. tomo XXIV, nm. 345, aun en el marco de la doctrina clsica hace aparecer un nuevo concepto. cuando habla del hUI (fin): "la causa --dice- de la que el Cdigo de Napolen se ocupa en los artculos 1108 y 1131, es la que determina esencialmente a la parte a obligarse y es el fin directo e inmediato que esta parte se propone alcanzar al obligarse." 41 PLANIOL, Il, nm. 1037j BORJA, ob cit., 1, pg. 232. 48 JOSSERAND, Les mooites, pg. 159. V. tambin su Cours de Droit Civil Positij Fratlfais, Pars, 1930.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

47

111') Teora psicolgica de la causa, La cansa como mvil. En esta tercera posicin deja de usarse la palabra causa para acudir a los conceptos de motivo
o fin. Merece una consideracin ms detenida, porque es la que ha informado

el Cd. Civ. D. F. Sus principales expositores han sido

JOSSERAND

BONNECASSE,

en particu-

lar este ltimo cuya doctrina ha sido codificada en el derecho mexicano.... e bh

Para JOSSERAND debe distinguirse entre mvil abstracto y mvil concreto de una obligacin, ya que debe tenerse en cuenta no solamente los propsitos abstractos y permanentes que se integran en el contrato, sino tambin los mviles concretos individuales y variables que en un caso determinado y concreto inducen
a las partes a contratar, por lo que pueden considerarse como determinantes.

"El acto se aprecia en funcin de los mviles que lo han inspirado y del fin al cual tiende. El mvil o fin influye sobre l y fija su valor jurdico con la moralidad; el derecho contractual no puede ponerse al servicio de la inmoralidad; a cada uno segn sus intenciones y segn el fin que persigue."
BONNECASSE

considera que la palabra causa ha sido utilizada en el Cdigo

Civil como representativa de un elemento del contrato, que tena que desem-

pear, en la concepcin de los redactores del Cdigo, un papel efectivo. Entiende que la nocin de causa no es ms que la del motivo de la tesis clsica

y opina que la voluntad es inseparable de los mviles de toda especie a los que obedece, de modo que la causa es un aspecto de la voluntad dotado de un efecto propio; es el fin concreto que los autores del acto jurldico se esfuerzan
por alcanzar, es un objetivo concreto de la misma categora, es el mvil determinante. En el Cd. Civ. D. F., se recoge, como ya hemos dicho, esta ltima opinin

en cuanto que en l se habla del motivo o fin de los contratos, si bien la terminologa que se emplea tiene un tanto de DUGUIT.49

11)

Aplcacll1 al contrato de sociedad. El elemento causal en el contrato

de sociedad, es de importancia absoluta para distinguirlo de contratos afines, con los cuales las lineas de separacin aparecen con frecuencia poco marcadas. Expuestas las diversas teoras sobre el concepto de causa, tenemos ahora que preguntarnos q1l se entiende por causa del contrato de sociedad. El artculo

2668 del Cd. Civ, D. F., nos dice que por el contrato de sociedad, los socios
se obligan mutuamente a combinar sus recursos o esfuerzos, para la realizacin de un fin comn de carcter preponderantemente econmico. La teora clsica resulta aqu inadmisible; no hay relacin de causa a efecto entre las prestaciones de los socios, ni el incumplimiento de uno es causa para
48 &h

49

V. sus Elementos de Derecho Civil, Puebla, 1945. Vase bbliogmfa en BoR).... , ob. cit., J, pg. 247.

48

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el incumplimiento del otro. Es ms, la falta de cumplimiento de uno o de varios socios no es motivo de disolucin de la sociedad; aunque podr serlo la exclusin de los socios incumplidores, pero los dems quedan vinculados. Estas someras indicaciones muestran claramente la inaplicabilidad de la teora tradicional de la causa. Pero tampoco podemos admitir la teora anticausalista. El objeto de la sociedad es lo que cada socio aporta o, dicho con ms precisin, el objeto de la sociedad es obligar a cada uno de los socios a efectuar su obligacin de aportacin. Pero, junto a esta obligacin, el artculo 2668 antes transcrito, habla de la realizacin de un fin comn de carcter econmico) lo que implica una actividad dada de la que han de deducirse los beneficios repartibles. Fin comn de carcter preponderantemente econmico supone que la actividad social tendr un fin lucrativo o que la actividad social est ordenada a la obtencin de beneficios. Esa participacin es, en consecuencia, el motivo o fin de la sociedad, en la terminologa del Cdigo Civil, o la causa, segn las antiguas denominaciones. Es frecuente que se hable de la alfee/io societatis como causa de la sociedad. Es cierto que para que haya sociedad se necesita la intencin de ello; pero, con razn se ha dicho uo que, no se puede fiar para la investigacin de esta intencin en las solas declaraciones de las partes, ante todo porque pueden no existir, y adems, porque pueden no revelar, sino antes bien ocultar, las verdaderas intenciones de los interesados. El criterio de distincin hemos de buscarlo en la cooperacin econmica o en la voluntad activa de colaboracin. Algn autor ha dicho que por 4feclio societasis debe entenderse la colaboracin activa, consciente e Igualitaria de todos los contratantes con vistas a la realizacin del beneficio de dividir. As considerada, la 4fe(/io societatis es el elemento subjetivo de la causa, que estimamos esencial y que se encuentra en la comunidad de fin, es decir, en la realizacin de un fin comn de carcter lucrativo, como dice el Cd. Civ, D. F. De donde se deduce que el motivo o fin del contrato de sociedad no es otro que la participacil1 en los beneficios y en las prdidaJ. La misma definicin del Cdigo Civil en su artculo 2668, alude a la combinacin de reeur~os o esfuerzos para la _consecucin de una finalidad comn de In50 RIPER.T. Pret auec participati011 aux beneiices el socits de participatio11, en A. D. C 1905. pg. 53: "No se puede fiar para la investigacin de esta intencin, slo en las declaraciones de las pactes, ante todo, porque estas declaraciones pueden no existir, y, adems, porque bien pueden no revelar, e incluso ocultar, las verdaderas intenciones de los interesados:' El criterio de distincin es paca RJ'PERT el de la cooperacin econmica y para THALLER, Trait/ nm. 238, el de la voluntad activa de colaboracin. PIe. considera que la affectio societais es una colaboracin activa, consciente e igualitaria de todos los contratantes, en vista de la realizacin de un beneficio por dividir. 51 Personalmente, me indino a ver en la affe~/io societiuis un puro aspecto del cansen. timiento en el contrato de sociedad, de acuerdo con AsCARELLl, Appunti, pg. 27. Un amplio estudio sobre esta nocin puede verse en Esi::.ARRA, Trait dei socirs, H, pgs. 627 Y slgs.

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TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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. dole predominantemente econmica, dando as la base para la deduccin del . principio que establecen los artculos 16 de la Ley General de Sociedades Mcrcantiles, equivalente a un rgimen legal sobre un punto esencial, cuya omisi6n no nvnIJda el contrato, precisamente por la existencia de ese articulo, y el 17 de la misma Ley: no producirn ningn efecto legal, las estipulaciones contrarias a la participacin de un socio en los beneficios; precepto al que corresponde el artculo 2696, C6d. Civ. D. F. Son estas, normas l6gicas que establecen la nulidad de aquella sociedad que infrinja la esencia misma del contrato al convenirse la exclusin de todos los socios de los beneficios o al pactarse la c1usula que impida participar en ellos , :l uno o ms socios, pues estos supuestos hacen desaparecer la causa de la sociedad, es decir, la comunidad dc fin. I Tericamente, y en trminos absolutos, saber si una sociedad ha realizado beneficios o si ha tenido prdidas no podra averiguarse hasta la disolucin, y. despus de la liquidacin definitiva de las operaciones sociales; bastara comparar el valor real del fondo social, deducindole el pasivo, con el capital social para responder a dicha pregunta. La sociedad habr realizado beneficios si el valor de lo inventariado, deduccin hecha de las deudas exigibles, es superior al capital empleado en la empresa; habr prdida en el caso contrario. Evi, dentemente que si las cosas fueran as, seran pocos los contratos de sociedad que se firmaran; por eso, es tradicional la liquidacin anual de los beneficios que se hayan obtenido. Admitido lo dicho, debe considerarse .ccmo beneficio todo excedente del activo sobre el pasivo y como p~rdicla~~:J,rio. L1. formulacin de esta rcgLt tlt:rlC,';-~ . . ..::jnbargo, importantes excepciones, con arreglo a la Ley General de Sociedades Mercantiles. As,c1 artculo 18 de la misma Ley dice que si hubiere prdida del capital I social ste deber ser reintegrado antcs de hacerse reparticin o asignacin de I utilidades. De este precepto se deduce principio de conservacin e integridad . del capital, quc no puede ser tocado para una distribucin de beneficios. "La reparticin de utilidades s6lo podr hacerse despus del balance que efectivamente las arroje, en el concepto de que las que se repartan nunca podrn exceder del monto de las que realmente se hubieren obtenido. Cualquiera estipulacin en contrario no producir ",.,' to legal y tanto la sociedad como sus acreedores podrn repetir por lo? anticipos o reparticiones de utilidades hechas en contravencin de este artculo, contra las personas, (lue las hayan recibido o exigir su reembolso a los administradores que las hayan pagado, siendo unos r otro! mancomunada y solidariamente responsables de dichos anticipos y repar ticiones." (art. 19, L. G. S. M.). El artculo 20 de la citada ley dice que "de las utilidades netas de toda sociedad deber sera:ars~ anualmente el 5% como mnimo para formar el fondo

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social. El fondo de
reserva deber ser reconstituido de la misma manera cuando disminuya por cual-

quier concepto". E insiste la ley, al declarar que "son nulos de pleno derecho los acuerdos de los administradores o de las juntas de socios y asambleas que sean contrarias a lo anteriormente dispuesto. En cualquier tiempo en que, no obstante esta prohibicin, apareciere que no se han hecho las separaciones de las
utilidades para formar o reconstruir el fondo de reserva, los administradores

responsables quedarn ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la sociedad una cantidad igual a la que hubiere debido separarse. Quedan a salvo los derechos de los administradores para repetir contra los socios por el valor de lo que entreguen cuando el fondo de reserva se haya repartido" (art. 21, 1. G. S. M.). Se establece as un precepto favorable a la conservacin de la empresa, incluso contra los intereses de los propios socios. Si en cuanto hay beneficio debe producirse un reparto, en' caso de prdidas no se produce movimiento alguno de caja, mientras que el capital pueda hacer
frente a las obligaciones sociales.

Sin embargo, los estatutos pueden permitir normas especiales sobre cI particular. El artculo 229, fraccin V, de la Ley 'General de Sociedades Mercantiles previene la disolucin en el caso de prdida de las dos terceras partes del capital social. III) La clusula leonina. Ya en...e'(dtcho romano y a partir de l, de un modo constante, en la doctrina fl!l';'<'~risprudencia de todos los pases, se estimaba ilcito el pacto que privab~algn socio de su participacin en los beneficios. El artculo 17, 1. G. S. M. formula en su derecho vigente este principio general, al declarar que "no producirn ningn efecto legal las estipula. ciones que excluyan a uno o ms socios de la participacin en las ganancias't.w Las consecuencias de este artculo podemos formularlas as, siguiendo a Pie:
19
Es nula la convencin que priva de beneficios a uno o a varios socios.

2. Lo es la que atribuya un inters fijo para repartir entre los dems socios slo el resto de los beneficios; esto es, despus de deducir el importe de aquel inters. Este caso tiene algunas excepciones en materia de sociedad annima ,y de responsabilidad limitada (intereses constructivos y dividendos preferentes) .
52 Sobre este pacto leonino y su significacin como negacin de la causa del contrato, vanse AULETIA, ob. ct., pg. 171; PIe, ob, cit. 1, nms. 44 y 4'; SRAFFA, Patio leonino e nu/Jila del contrato sodale,. R. D. e, 1915. 1, pg. 956; 1915, n, pg. 291; GRECO, Garanzie di mili e retribiaione di apporti nel contrasto di sodela, R. D. C; 1932, pg. 143; CAPITANT, De la ctUlJe des obligaJions, pg. 42; WIBLAND, ob, (il., pg. 62.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

51

39 Tambin carece de efectos la declaracin que prive de participacin en los beneficios y prdidas."

49 En cambio, no se opone a la esencia de la sociedad el pacto que establezca la participacin eventual en los beneficios as:

eas, obtencin de
13)
leortina.

a)

Participacin dependiente de un hecho ajeno o de la voluntad de varios un beneficio mnimo). Clusula de opcin, es decir, derecho a elegir entre una suma anual

o cuota en los beneficios, siempre que no sirva para encubrir una clusula

y) S)

Clusula de beneficios para el superviviente. Clusula de atribucin a uno o algunos de un inters fijo o dividendo

preferente.

IV) Clusula de exclusin e71 las prdidas. Es el reverso de la anterior e implica que uno o varios socios no tendrn participacin alguna en las prdidas que experimente la socied~cl~ La L. G. S. M. no dice ~da sobre ella de un modo expreso, ni tampoco el Cd. Civ. D. F.; pero, en~'".!l?~imfra' puede verse una condenacin implcita de la misma en el rgimen quh~.blece legalmente para la distribucin de los beneficios y para la participacin en las prdidas en el caso de silencio de los estatutos sobre el particular. . En el derecho romano era Icita., y an hoy puede pactarse en el derecho alemn; peco, no se considera admisible en el derecho francs, ni en el italiano.s-

En el derecho mexicano, estimamos que debe merecer igual trato que la


clusula leonina. Un socio que no tenga participacin en las prdidas, es un socio que deja de estar interesado en el fin comn, que es la base esencial de la

sociedad. Jams ha considerado el legislador mexicano la posibilidad de que


uno o varios socios dejen de participar en los resultados comunes de la empresa, sean venturosos o adversos; por eso, cuando trata de establecer un rgimen legal para su distribucin, considera que todos los socios participarn en las prdidas

en la misma proporcin en que podrn hacerlo en los beneficios, cuando los haya. Al fin y al cabo, esto no es ms que la expresin del "Ubi est emolumentum ibi onus", que dicho en castizo castellano, pudiera traducirse por el "estar a las duras y a las maduras".
ea PIe, oh. cir., nm. 45; HEMARD, oh. cit., nm. 121; LYONCAEN y R., oh. fil., IIf nmero 45; MANARA, ob, cit., nm. 141. En contra, NAVARRINf, Commento, pg. 27. ru Fr. 29, 2, D. 17, 2. Vase PIe, ob. riJ.(.- 1, nm. 64; LYON CAEN y RENAULT, oh. cit., JI, 1, nm. 40; AULETTA, pg. 172 Y THALLER, oh. cts., nm. 236.

JOAQuN RODRfGUEZ RODRIGUEZ

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No puede invocarse en contra de lo dicho el artculo 16, fr. IIl, L. G. S. M., cuanto excluye de las prdidas a los socios industriales. El socio que slo aport su trabajo s participa en las prdidas, aunque no se le impute un,a cuota de prdida en el capital. En efecto, el socio industrial aport su tmbajo y ste se ha perdido, puesto que no ha sido retribuido qu mayor participacin para l, que la prdida ntegra de su aportacin y la no percepcin de beneficio alguno? Lo que sucede es que Como l no ha contribuido a la formacin del capital, mediante aportes materiales, no sufre prdidas en cuanto a los mismos, y por cualquier valor que exceda de lo que su aportacin en trabajo poda suponer, queda excluido de contribuir a las deudas o prdidas sociales por un rgimen de responsabilidad legal limitada,. como la que est establecida a favor de otros socios de capital en las formas sociales de responsabilidad limitada. La misma consideracin debe merecer cualquier. clusula que indirectamente produzca los efectos de sta. As, por ejemplo, si un socio recibe de los dems la promesa de que le resarcirn las prdidas que pueda experimentar como resultado de su posicin como tal, o si con independencia de los resultados que arroje al balance se garantiza una cierta retribucin, O si se pacta Ia res titucin de las aportaciones en todo caso y circunstancia, aunque la sociedad haya experimentado prdidas. Cada uno de los casos anteriores, tiene expresa prohibidn en la legislacin mexicana, por)Q'O'que"qf los mismos preceptos pudiramos inducir la existencia de la norma prohibitiva general. L'l jurisprudencia mexicana ha e~~ablec~d~ en varias ocas~ones que la par. ticipacin en las prdidas es un dato esencial:C'el contrato de sociedad (S. J. F. tomos XXVIII, pg. 532, Y LV, pg. 2682). En la sociedad colectiva puede pactarse, slo. con efectos entre los socios, que la responsabilidad de uno de ellos se limite a una porcin o OJota determinada, pero no se considera la hiptesis de que pudiera exclursele totalmente de responsabilidad (art, 26, 1. G. S. M.). Otro tanto puede decirse respecto de la sociedad en comandita (art, 57, 1. G. S. M.). El tipo legal de la sociedad de responsabilidad limitada y de la annima supone que los socios tienen que .perdcr, en caso de desventura econmica, hasta el importe de sus aportaciones. Desviar estas sociedades de su estructura legal, siquiera sea por pacto extrasocial, es un acto ilcito. la pnrtiripacin en las utilidades est condicionada a la circunstancia de su existencia real. Por eso, dice la ley que no cabe reparto alguno de utilidades, sino despus de la aprobacin del balance que realmente las arroje. Todo pacto de atribuir beneficios con independencia del resultado del balance tropezar con este artculo y con la exigencia de reembolso que pesa solidnriamente sobre los socios, o socio, que percibieron esos beneficios inexistentes y sobre los administradores que hicieron o consintieron su pago.
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TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

53

Finalmente, la restitucin de las aportaciones est siempre subordinada a un", previa liquidacin en la que un elemento que debe ser considerado en prime. rsima fila es la participacin del socio en la. prdida. qua puedan rcsultar como consecuencia de las opcr~eiofies l'trtdlc~dfiS durante el tiempo en que tuvo cs. calidad (arr. 15, 1. G. S. M.).
Las nicas excepciones a Jos principios antes indicados las encontraremos en

el campo de las sociedades annimas y en materia de sociedades de capital variable; pero, las estudiaremos al tratar del dividendo en las primeras y de la estructura jurdica de las segundas. E! efecto de la inclusin de una de las clusulas que estamos estudiando no puede ser otro que el de la ineficacia de la misma, sin que ello sea obstculo a la permanencia y validez del vnculo social. Como clusula contraria al inters, al orden pblico, o a las leyes prohibitivas, que de todas estas maneras poda ser considerada, no tiene valor ni eficacia algunos.
V) Forma de distribncin. El pacto leonino es el UOlCO que en sus diversas combinaciones queda prohibido por la ley; pero, no interviene sta, en materia de distribucin de los beneficios y de las prdidas, salvo para establecer un criterio supletorio de la voluntad de las partes cuando stas no la han exteriorizado.

Caben, por consiguiente, dos

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l ' Las partes han cumplido lo ';isp~~ en el artculo 6, fraccin X, 1. G. S. M. y han' sealado en la escritura constitutiva "la manera de hacer la distribucin de utilidades y prdidas entre los miembros de la sociedad". Esta distribucin puede fijarse en los estatutos con la ms absoluta libertad. Podr pactarse una

distribucin proporcional a las aportaciones, o bien participacin que no tenga

en menta esas aportaciones. En las sociedades annimas la participacin ha de ser directamente proporcional al valor de las accioll~s. 2' No se ha hecho tal designacin. Entonces el artculo 8 remite al 16 que precepta una distribucin legal.
Veamos ambos casos, empezando por el que enuncibamos en segundo Ju-

gar, ya que la ley formula normas de equidad, frente a las arbitrariedades que pueden deducirse de la voluntad de las partes. a) Dlstribucin lgdl. - Como acabamos de decir, las reglas lesales para la distribucin de los beneficios y de las prdidas estn sealadas en el artculo 16, L. G. S. M., que en sus tres fracciones resuelve diversos problemas. La fraccin 1 de dicho artculo establece que la distribucin de las ganancias }' de las prdidas entre los socios capitalistas se har proporcionalmente a sus aportaciones.

54

JOAQuN ROOIGUBZ ROOIGUBZ

Se sigue, as, la tradicin establecida por el Code Civil en oposicin a la


doctrina romana: "Si nihil de partibus Iucr et damni nominatus convenerit, aequales scilet partes et in lucho et in darnno spectantur (Inst. de societate, L. 111, Tit. XXV, n. 1):'

Una regla semejante se ha establecido en casi todos los Cdigos modernos


como ocurre, adems de en el francs, en el italiano, en el espaol y en el suizo.

En el Cdigo civil alemn se establece la igualdad de participaciones, pero, en el Cdigo de Comercio se distribuye el 4% en proporcin al valor de las aportaciones y el resto en partes iguales.
Todas estas reglas demuestran, una vez ms, la estricta necesidad de que las aportaciones, cualquiera que sea su naturaleza, se valen en dinero, puesto que slo ste puede servir de denominador comn para efectuar estos repartos. La participacin en los beneficios es la misma, por consiguiente, en el caso de que las aportaciones no se hagan en numerario.s"

El problema que puede surgir ahora es el de determinar si las aportaciones


posteriores pueden influir en la cuota de reparto.

La respuesta debe darse en sen'i~, positivo, puesto que, toda aportacin, siempre que sea tal y no un {r'~oiP.o.. tl la sociedad, deber ser tomada en cuenta para medir la cuanta deW:(j;:Gt~pacin de Jos socios en los beneficios.

No se opone ningn precepto legal, ni ningn principia director de la ley a que en el caso de aportaciones que se efecten en el curso de un ejercicio social, se pacte la participacin en los beneficios en proporcin al tiempo en- que
dichas .aportacions han podido ser utilizadas por la sociedad. Digamos, que a cien pesos de aportacin ya realizada al comenzar el ejercicio social pueden corresponderle diez de beneficio; pero a otros cien pesos aportados al comenzar el sptimo mes del ejercicio social s610 le correspondern cinco pesos. En la prctica esta regla ha sido ampliamente recogida en los estatutos sociales, porque de la

ley no se deduce su aplicacin. La fraccin 11 del artculo 16 considera la participacin del socio industrial, que se fija en la mitad de las ganancias, la que se adjudicar al socio industrial, si slo fuere uno, y en partes iguales entre los que existan, si son varios. Finalmente, la fraccin III del artculo que examinamos establece la regla de que el socio o socios industriales no participarn en las prdidas, lo que
interpretado literalmente puede conducir a errores. Anteriormente hemos expresado lo que constituye a nuestro juicio, la autntica significacin de este precepto, ya que su alcance debe limitarse a la afirss Vase PIe, ob, cit., 1, nm. 56.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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que los socios industriales pierden su trabajo y pierden pero, no participan en ms prdidas.

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b) Distribucin segrn los estatutos. El artculo 16, L. G. S. M. es de puro carcter interpretativo; las partes tienen libertad absoluta para determinar la pro. porcin en que han de participar en los beneficios. As, pueden:
1. Sustituir el principio de proporcionalidad en la participacin por. cualquier otro. Por ejemplo, el de igualdad en los beneficios, pese a las diferentes aportaciones;

Pactar una proporcin diferente en la percepcin de los beneficios y en la contribucin para las prdidas, y
2.

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3. Limitar la participacin en las prdidas al valor de la aportacin. Tiene valor este pacto dentro del derecho mexicano? Depende la respuesta de la clase de sociedad de que se trate. Si la sociedad es annima esta limitacin de la participacin en las prdidas al importe de la aportacin es un dato esencial que ni siquiera podra ser modificado por el acuerdo en contra. En la sociedad comanditaria, el socio comanditario, por disposicin legal, limita igualmente su .responsablidad al importe de su aportacin, Y otro tanto ocurre en las socie. dades de responsabilidad limitada. En cuanto a la colectiva, eJ artculo 26 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, establece el autntico alcance de esta clusula al disponer que "Las clusulas del contrato de sociedad que supriman la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios no producirn efecto alguno". ' No hay inconveniente en que la distribucin de los beneficios sea hecha por un tercero, siempre que al mismo se le fijen bases generales para que no resulte la distribucin un acto absolutamente arbitrario. Desde luego, el tercero no podra en ningn caso incumplir las reglas sobre prohibicin de pactos leoninos.OO

Seccin quinta: La forma y los elementos del contrato de sociedad. Razones de Sil exigencia. Diversos aspectos del requisito de forma.

Ya se razon que los elementos del contrato de sociedad son: .consentmiento, objeto y Causa (motivo o fin, en la terminologa del Cd. Civ. D. F.). Pacida agregarse como elemento la forma, teniendo en cuenta 10 dispuesto en la L. G. S. M. que parece conceder -ya veremos cul es su autntico alcanceimportancia esencial a este requisito."
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Sobre distribucin fijada por tercero, v. PIe, ob. (jI., pg. 66. Cose, Derecho _ _, _ " . " pg. "aunq_ _ la , . ,

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JOAQuN RODRfGUEZ RODRGUEZ

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ahora vamon~ el requinto de forma. ~;f El artculo S de la L, G. S. M. exige para la constitucin de las soc~ mercantiles la redaccin de escritura pblica y el articulo 2690 del Cd. Civ. O. P. precepta la forma escrita para que una sociedad pueda constituirse, y escritura pblica si hubiere transferencia de bienes inmuebles.

. Tratados .y.a los otros elementos del contrato de sociedad,

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Por qu esta severidad en cuanto a la forma de este contrato, en contradiccin con la amplia libertad de contratacin, que, en principio, reconoce la legislacin mercantil? Se ha dicho que el complicado sistema formal ha sido aconsejado 1.\8 "en el inters de la misma sociedad, porque ello facilita el crdito y la administracin haciendo conocer (k una vez para siempre, a quien trate con ella, cmo est organizada la administracin, y cules son sus garantas; en inters de los acreedores particulares de los socios, porque as quedarn advertidos de la disminucin de su patrimonio: en inters de los acreedores oficiales para que puedan graduar su confianza segn el importe de! capital y segn el objeto social; en inters del fisco que podr exigir los impuestos no slo en el acto de la constitucin, sino durante el ejercieio".lIo No basta el otorgamiento notarial de la escritura. Precisa la inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio (art. 19, Cd. ce, M. y art~~ L. G. S. M.), previo el trmite ~e calificacin judicial de la ~sc~itura. D~ a ul, que podamos decir que el rcqursito de forma supone los SIguientes traml.~' otorgamiento de escritura pblica; calificacin judicial; inscripcin de aquella-, en e! Registro Pblico de Comercio. Aqu, examinaremos el contenido de estos requisitos y en captulo dedicado al incumplimiento de los mismos. ;'~lrl'reinos ocasin de analizar los efectos de su falta y los de los vicios que los afecten.

1)

La escritura plblica.

cin de POTHIER y la teora del Derecho Romano, el contrato de sociedad se con~iderab.l como consensual y la escritura pblica o privada se tena como simple prueba y no como requisito esencial de su existencia. los C6diBOS de Comercio modernos exigen en l, como veremos ms adelante, 'ei otorgamiento de escritura' pblica Como requisito esencial". 58 L1.S Ordenanzas de Bilbao {Cap. X, n. 3); PJe, ob. dt., nm. 747, coincide con VrvAN'rE cuando seala como Interesados en 1<1 pubiicncin a Jos socios, .1 los acreedores sociales y a los acreedores particulares ,J\.,' los socios. 50 VrvANTE, Tratuao di Dir. Comm. Ir, nm. 327; Prc, Des JQ('tJ commerciales, J, nm. 228, al referirse a la severidad de la ley en punto a la forma de las sociedades mero cantiles dice que ello se debe, por un lado, a la nnturalcm del contrato de sociedad que por su complejidad requiere un documento escrito "drcss spcclalmenr en vuc de la preuve", . y por otro, por la 'necesidad de disponer de un texto escrito como base de 111 publicidad. "El legislador contemporneo ha" -requcrido establecer un estrecho vnculo de' conexin entre estos trminos: escrito, pllbUcidad, perlO11alidaJ.

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TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

57

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Otorgamiento En el ..stado de la legislacin m.'x,.. V'~p.'.: la escntura ~onstltutIva de ,la s~Cledad anonJ~a. forzDsarncn,tc debe ~s~r;.~~._
UmCOS fedatarios 1'(,1>1 ~ , preparacin especial, por la continuidad de su misin y por 5"-", rienda, pueden intervenir en la redaccin de las escrituras de las socicda e .

~JOlal'ial,

actu~

ante Notarla. Estos funcionarios son los

mercantiles. No parece prudente abrir esta posibilidad a otros fcdcratarios mercantiles, que cualquiera C1ue sea su preparacin, estn muy lejos de poseer los conocimientos .jurdicos bsicos necesarios para el adecuado cumplimiento de esta funcin.

1.1') Requisitos qlfe debe contener la escritura, El artculo 6, L. G. S. M., enumera los requisitos que debe contener la escritura constitutiva de cualquier sociedad. Desde luego, se trata de los requisitos generales, ya que las diversas formas de sociedades mercantiles pueden exigir ciertas y peculiares circunstancias que iremos indicando al estudiar cada una de aqullas. Los requisitos que se establecen en el artculo 6 podemos distinguirlos en personales, reales y funcionales, segn que ataan a la persona de los; socios o del ente que por el contrato se crea, a los elementos objetivos del contrato y de la sociedad, a la estructura orgnica y a los 'derechos y obligaciones de los socios.

A)

Requisitos personales relativos a la sociedad.

'1) Denominacin o razn' socia/o En breves palabras, en la escritura debe indicarse el nombre comercial que la sociedad vaya a utilizar, esto es, la denominacin especfica con la que ser conocida en el mundo de Jos negocios, como signo aparente de la existencia de su personalidad. El nombre comercial puede ser de carcter personal o impersonal y objetivo. En el 'primer caso, hablamos de razn social; en el segundo, de denominacin social. La razn social es el nombre comercial (lue debe formarse necesariamente con Jos nombres personajes, de todos, de algunos o algn socio, de los que responden ilimitadamente, en las sociedades colectivas y en comandita, o de un socio cualquiera en la sociedad de' responsabilidad limitada. La razn social debe ir seguida, de expresiones que especifiquen la clase de sociedad de (lue se trata: S. en C., para la sociedad en comandita; S. en C. por A., para In sociedad en comandita por acciones y S. de R. L., para la sociedad de responsabilidad limitada. La sociedad annima y la 'sociedad coopcrativa ' son sociedades de denomi. nacin; es decir, de nombre que deber formarse con referencia objetiva a la actividad principal de la empresa y en la (IHC no deben figurnr nombres' de personas) como razonaremos ampliamente al tratar de la denominacin de la sociedad

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58

JOAQuiN ROORGUEZROORGUEZ

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a. La denominacin social debe ir seguida de las menciones de ser so " ,;'. 'nima, o sociedad cooperativa limitada o suplementada, o bien las Slg as nombres, que son S. A., S. C. L., y S. C. S., respectrvamente, . La falta de mencin de la clase de sociedad de que se trate equivale a la

declaracin de existencia de una sociedad colectiva. Vemos, pues, que las sociedades colectivas y en comandita son sociedades de razn social; las sociedades annimas y las cooperativas lo son de denomina-

cin social; en tanto que la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita por acciones pueden usar, segn previsin de sus estatutos, una
razn social o una denominacin social.

Los detalles y reglas sobre la formacin del nombre mercantil los expon,
dremos al estudiar las diversas clases de sociedades, y en particular, en el captulo correspondiente a la colectiva y a la annima.

2) Duracin. En cuanto a la duracin, no hay precepto positivo que la limite ni en su mnimo ni en su mximo. Como consecuencia, estimamos perfectamente lcito que en una escritura de sociedad se indique que se constituye por tiempo ilimitado. No obstante, en la prctica se ha dado con cierta frecuencia el caso de que cn el trmite judicial de calificacin de la escritura, tanto el Agente del Ministerio Pblico, como la propia autoridad judicial, hayan considerado inadmisibles clusulas de tal tenor, y han declarado que en la escritura social debe indicarse un tiempo preciso y determinado como el de duracin de la sociedad. Tal postura nos parece ilgica e ineficaz, ya que para burlar una interpretacin tan literal del texto legal (art. 6, fr. IV: "Su duracin") bastara con indicar que la sociedad se constituye por mil o diez mil aos, para que se tuviese que estimar como indicado un tiempo determinado, equivaliendo tal plazo, sin duda alguna, a la clusula de que se constituye por tiempo indeterminado. Adems, si el texto legal exige que se indique la duracin de la sociedad, tan indicada queda sta, si se dice que la sociedad tendr una duracin de diez aos. como si-se manifiesta que su duracin ser indefinida. y es que se olvida que si debe indicarse un tiempo de duracin determinado, slo es para el caso de que las partes quieran vincularse por un tiempo concreto, con la trascendencia de que transcurrido dicho plazo la sociedad incurre en una Causa de disolucin que opera ipso jure; pero, por 10 mismo, sta es una esfera abandonada a la autonoma de las partes y es perfectamente lcita la clusula de constitucin de la sociedad por tiempo indeterminado.w Las instituciones de crdito, segn disposicin expresa del artculo 8, fr. 11,
60 Los antecedentes legales del precepto hablan. en cambio, por la interpretacin literal. La S. C. de J. en ejecutoria de 1<;> de abril de 1943, sustent tesis contraria a la del texto.

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TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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de la ley relativa pueden tener una duraci6n indefinida. Otro tanto cabe decir las instituciones de seguros (art. 17, fr. V, L. Inst. Seg.) y de fianzas (art. 3,' fr. 111), que adems tienen sealada una duraci6n mnima legal: la de treinta aos. (IV) Pero, de esta expresa autorizacin no puede deducirse a contrario sensn la necesidad de que las dems sociedades mercantiles tengan una duracin definida, por las razones que ya hemos expresado y porque los preceptos especiales
que acabamos de citar tienen su explicacin como prevencin contra la indicada

~1~

interpretacin de la disposicin general. Segn el C. Civ, D. F., las sociedades civiles pueden constituirse por tiempo
indefinido, ya que la duracin no es un requisito de la escritura de constitucin (art. 2693, C. Civ. D. F.), Y el transcurso del plazo de duracin, si se pact6, no supone la disolucin de la sociedad, sino que si sta contina funcionando, se considera prorrogada su duracin por tiempo indefinido. Por lo mismo, la duracin indefinida es posible, segn el C. Civ, D. F., lo mismo en el caso de no

fijaci6n de un tiempo determinado, como en el de pr6rroga tcita de la duraci6n de la sociedad (art. 2721). En Espaa (art. 151) yen Italia (art. 89) la duracin de la sociedad debe ser definida; en Blgica (art. 71, Ley de 1873) la duracin mxima es de treinta aos; en Francia la duracin indefinida es posble.w (V)
El derecho de separacin de los socios en las sociedades constituidas por tiempo indefinido, lo estudiaremos despus.

3) Domicilio. La determinacin del concepto de domicilio cae fuera de los lmites de este estudio. Por domicilio se entiende el lugar geogrfico en que se
supone que una persona reside, para todos los efectos legales. La base de la divisin territorial mexicana es el Estado; pero, para los efectos de la fijaci6n de domicilio no bastara la simple indicacin del Estado en que

aqul se encuentra. En el C6d. Civ. D. F. domicilio es un lllgar de residencia, lo mismo si se


trata de personas fsicas que de personas morales, aunque en este ltimo caso

la residencia se refiere a la administraci6n (arts, 29 y 33).


A efectos de la indicacin del domicilio de una sociedad entendemos indis(IV) Actualmente, de acuerdo con la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 26 de diciembre de 1950 (D. O. de 29 de diciembre de 1950), la duracin de las instituciones de fianzas, ser indefinida {art. 31'. fr. IIJ, ley citada), pero ya no se exige ninguna duracin mnima. El autor tom en consideracin las disposiciones de la derogada Ley de Instituciones de Fianzas de 31 de diciembre de 1942. (N. E.) 61 V. PIe, ob. cit., nm. 860; HOUFIN y BoSVIEUX. ob. cis., nm. 1046. (V) En les trminos del artculo 21' de la nueva Ley francesa (No. 66-537 de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1967, la duracin, que se determina en todo caso por los estatutos, no podr exceder de 9() aos. (N. E.)

60

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

pensable la referencia al mUOlclplO en el que el lugar de residencia se halla;as podr decirse, con domicilio en Mxico, D. F., o en Coyoacn, D. F., o en Tacubaya, D. F., etc., o en Acapu!co (Guerrero), Chilpaucingo (Guerrero); etc. La fijacin del domicilio tiene gran trascendencia, ya que determina la competencia de los tribunales y vincula la sociedad a unas normas fiscales pe-

culiarcs.
Dada la naturaleza federal del Estado mexicano, el domicilio seala en rnuchos casos la legislacin aplicable a los contratos que la sociedad realice y la subsidiaricdad de un determinado sistema de derecho comn. La serie de actos de funcionamiento de la sociedad que deben celebrarse en el domicilio social, suponen no el concepto amplio de que. hablamos, sino el restringido. En resumen, puede decirse que la cuestin de domicilio en las sociedades mercantiles tienen eficacia:

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I

a) Como lugar de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, tanto de la escritura constitutiva como de, los dems documentos sujetos a inscripcin, provenientes de la sociedad; b) Para la publicacin y convocatoria de asambleas y para la celebracin de stas; e) Para el emplazamiento en juicio y paca la determinacin de la compe tcncia jurisdiccional; d) e)
Para el aspecto fiscal, y Para el derecho comn aplicable como supletorio.

El domicilio, en el sentido a que se refiere 1" fraccin VII del artculo 6 L. G. S. M., no tiene que ver nada con 105 conceptos de residencia, de establecimiento o de instalaciones comerciales e industriales. Una sociedad puede dorniciliarse en Mxico, D. F., Y tener .todas sus instalaciones fuera del mismo. En el derecho mexicano,' estimamos que para las sociedades mercantiles priva el principio de la libre eleccin de domicilio; esto es, las sociedades pueden establecer en su escritura como domicilio social, aquel que estimen conveniente, con independencia de que sea ste el que corresponda al lugar ,en se encuentran las instalaciones principales."

que

02 Oc este modo, el Derecho mexicano se al,rn"irM ~ l;-: lcgislncioucs del tipo ge.flll.{nico (Cdigo Civil alemn, 24; Cdig-o Civil SlJitn, ~':tldo ~G), en las que priva el principio de la libertad de domicilio con indcpendcn, ia de que el fijado SC':!. el correspondiente a aquel en que efectivamente se llevan Jos negocios o dnde 5C encuentran las fbricas o establecimientos de la sociedad. En la doctrina y jurisprudencia Francesa ~ .italiana domina, por el ceotreno, el principio de que debe CQ!', j1 d domicilio legal y el lugar

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TRATADO DE SOCIEDADES MHRCANTILES

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cada ofidnas ni instalaciones de la sociedad. Las instalaciones industriales o comerciales pueden no estar en dicha Iocalidad, pero en sta han de encontrarse, por lo menos, las oficinas y la organizacin social adrninistrativa.t" A todos los efectos indicados, el domicilio de la sociedad s610 puede ser uno (artculos 29 y 33, Cd. Civ. D. F. Y 16, fr. n, 18, 19, 21, 23, 26, 203, 1105, 1069, 1074 Y 1396 del C. ce, M., y 2, 186, 260 Y 264, L. G. S. M.)."' El principio de la unidad de domicilio, tpico de las legislaciones latinas. no debe confundirse con la cuestin de las agencias y sucursales, ni con el de los domicilios convencionales. Una sociedad mercantil con domicilio social en Mxico, D. F., puede establecer agencias y sucursales en diversos lugares de la Repblica y estas agencias y sucursales pueden tener un domicilio y una cierta' autonoma patrimonial (arl. 33, prrafo 3, C6d. Civ. D. F.). Los domicilios convencionales tienen por objeto, facilitar las transacciones o los efectos de las relaciones contractuales y en modo alguno atacan al principio de la unidad de domicilio que antes queda consignado (art. 34, Cd. Civ, D. J:.). Es muy importante el fenmeno de discrepancia entre el domicilio declarado y el domicilio real, especialmente en los casos de quiebra. El problema que haba sido olvidado en la legislacin mexicana, ha sido abordado y resuelto en la Ley de Quiebras y de Suspensin de Pagos (art. 13, prrafo 2). No dice nada la ley acerca de la cuestin que suscitar el hecho de que una sociedad mercantil que hubiese fijado en territorio nacional su domicilio de-

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61 .

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que efectivamente debe considerarse como centro vital de los negocios de la sociedad (V. THAI.LP.R, ob. cit., nms. 509 y 76'; I.YON CAEN, ob. tir., nm. 1167; vrv . . erm, nrnero R20 "". HOUl'IN y BOS\:~llVX, ob. cit., nm. 104:5:, "el domicilio de ,una sociedad, C'StfL en. el Jugar de su establecimiento principal conforme al principie gcn ..r.rbncute establecido . por el artculo 102 L. cito En la opini6n dominante, el principal establecimiento de una sociedad se confunde, no con' su sede de explotacin, como se ha sostenido, sin embargo, sino con In sede social, indicada cn los estatutos, siempre que esta sede no SC:l ficticia, es decir, que la vida jurdica de la sociedad se concentre en ella, y que all se encuentren agrupados Jos rganos esenciales. La sede indicada en los estatutos, no deber, pues, ser tomada en consideracin y no ser constitutiva del domicilio social ms que si responde !l la realidad de los hechos y no es puramente nominal; si fuese de otro modo, correspondera a los tribunales determinar el lugar del verdadero, domicilio de la sociedad"). Sin embargo, los mismos autores admiten que el domicilio ficticio puede tener valor nter par/u. Sobre los problemas relativos al domicilio deben consultarse los clsicos trabajos de TEDESCHI, Del domicilio, Padua, 1936, y de Rocco, La so(ieta commercialc ;'1 rappono al giedizio

civilc.
Vase as, WIE,LAND. ob. cis., JI, pg. 81. ob, cit., pg. 120 de la edicin espaole, dice que los estatutos de la so' dooad "slo pueden indicar un lugar como centro de sus relaciones jurdicas". 1.0 mismo dice WJEL....ND, ob. cit., 11, pg. '78.
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l,l4 FSCHER,

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]OAQufN RODRGUEZ RODRGUEZ

cidiese transladarlo al extranjero. Parte de la doctrina entiende que tal acuerdo


supone la alteracin de todas las bases contractuales y sera motivo de disolucin de la compaa. Tal conclusin no tiene base legal en el derecho mexicano y,

por el contrario, el cambio de nacionalidad que puede resultar de un cambio de domicilio s610 concede a los socios, aun a los de la annima, que hubieren votado en contra, un derecho de separacin (art. 206, L. G. S. M.), aunque la
inmodificabilidad de los estatutos de la colectiva, si no es con el consentimiento

unnime de los socios, o al menos -si as se pact-- por una mayora nunca inferior a dos tercios del capital, es una 'garanta para los socios de estas sociedades. Debe observarse que la Ley General de Instituciones de Crdito, en la fr. VI de su artculo S, exige que las instituciones de crdito autorizadas, que no sean
sucursales de empresas extranjeras que estn sujetas a normas especiales, debern

tener su domicilio en el territorio de la Repblica; lo mismo dice la fr. IV del artculo 17, L. Inst, S. No existe un precepto paralelo en la L. Ins. F'<VI)
Las sociedades concesionarias de vas generales de comunicacin han de te-

ner su domicilio en el territorio de la Repblica (art. 98, L. V. G. Com.), y han de notificar a la Secretara de Comunicaciones y Transportes cualquier cambio del mismo (art. 99, Ley cit.). B) Requisitos personales relativos a los socios, La fraccin I del artculo 6 indica que los estatutos debern mencionar los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas fsicas o morales que constituyan la sociedad. Son requisitos normales de identidad, que el notario deber exigir forzosamente. El dato de la
nacionalidad tiene ms importancia si se le considera en relacin con las disposiciones reglamentarias del artculo 27 constitucional. El requisito relativo a la nacionalidad de los socios. tiene, adems, inters

en cuanto que .con arreglo a las leyes que establecen la situacin jurdica de los extranjeros, muchas categoras de ellos no pueden dedicarse al ejercicio del comercio." De aqu han deducido algunos funcionarios, tan celosos como ignorantes, que aquellos extranjeros que no estaban expresamente autorizados en sus documentos de identidad para ejercer el comercio, no podan comparecer ante notario para otorgar una escritura constitutiva de sociedad. El error es evidente, ya que una cosa es ejercer el comercio y otra es llegar a ser miembro de una sociedad mercantil, lo que en todo caso pudiera constituir un acto aislado de comercio, pero que en s, no es ejercicio del comercio, ni atribuye la calidad de comerciante.
(VI) De acuerdo con el articulo 3' de la L. Inst. F. vigente la autorizacin para operar s610 podr. otorgarse a sociedades annimas de nacionalidad mexicana. De esto deriva que deben tener su domicilio precisamente en la Repblica mexicana. (N. E.) 65 Sobre el libre ejercicio del comercio y su reglamentacin, vanse los artculos 4 de la Constitucin y 32, 60 Y sigs. de la Ley de Poblacin.

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TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

. .'. Es interesante llamar la atencin sobre el hecho de que de acuerdo con los trminos precisos de la fr. I del artculo 6, L. G. S. M., las personas morales,
es decir, toda clase de sociedades o asociaciones, pueden ser socios de otras sociedades. Por razn de nacionalidad, se introdujo una serie importantsima de restric-

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ciones con motivo de la pasada guerra mundial. Entre las disposiciones que fijaron esas restricciones deben citarse: Ley relativa a propiedades y negocios del enemigo (11 de junio de 1942 y 29 de marzo de 1944), su reglamento, de la misma fecha, el acuerdo que seala las reglas a que se sujetarn los notarios que intervengan en operaciones reguladas en la ley anterior (8, 6, 44); la ley de emergencia sobre sociedades civiles y mercantiles de 29 de julio de 1944.
C) Req/lJitos personales relativos a ciertos rganos sociales. En cuanto concierne a los administradores, la fraccin IX del artculo 6, L. G. S. M. dispone que en la escritura figure el nombramiento de los administradores y la designacin de los que han de llevar la firma social.
El estudio de las cuestiones relativas a administracin y vigilancia de la
50-

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~.

. cied~~ merece consideracin especial y se hace en otros lugares, a los que nos _. - remitimos.

D)

Requisitos reales.

1) Capital social. La fraccin V del artculo 6, L. G. S. M. exige que en la escritura se fije el importe del capital social. No contiene este precepto mencin alguna acerca de si es posible que el capital se seale en moneda extranjera; pero del texto de la Ley Monetaria parece deducirse que las sociedades que se constituyan en Mxico forzosamente debern hacer constar el capital social en moneda de curso legal en el pas. La determinacin del capital social, adems de la trascendencia que tiene para los socios y para los terceros en general, tiene especial importancia desde el punto de vista fiscal. La ley seala un capital mnimo para las sociedades de responsabilidad limitada, para la annima y para la sociedad en comandita por acciones. Para las primeras, la cantidad mnima de capital es de cinco mil pesos; para la segunda ytercera de veinticinco mil pesos. . ' . Adems, ciertas sociedades annimas especiales como las de crdito) seguros y fianzas, solamente pueden constituirse reuniendo unos mnimos de capital que la ley fija y que cambian de caso en caso segn la eJase de actividades de la sociedad en cuestin y segn que operen en el Distrito Federal o en otras entidades federativas.

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~~eber, del mismo, es decir, la cantidad total autorizada, la sus~ ca~ tilno la situacin
adems, constar en la escritura, no slo la cuanta total del las proporciones exhibidas del mismo. 2) Aportaciones. Requisito real, tambin, es el mencionado en la fraccin VI del artculo 6, que se refiere a la expresin de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; al valor atribuido a stos y al criterio seguido para su valoracin. Respecto de las aportaciones en numerario, este precepto no ofrece problema alguno, siendo por otro lado evidente que el numerario deber forzosamente expresarse en moneda nacional. En cambio, en lo que se refiere a aportaciones en bienes distintos del numerario surgen problemas de Jos que estudiaremos la solucin al tratar de las diferentes formas sociales, adems de que ya hemos anticipado algo al hablar del objeto del contrato de sociedad. 3) Reservas. La fraccin XI del artculo tantas veces citado, indica como requisito la expresin del importe. del fondo de reserva. Por supuesto, que tal importe no podr ser, en ningn caso, menos de la quinta parte del capital social, .corno exige. el artculo 20 de la Ley; pero en los estatutos podr preverse la formacin de reservas superiores, de reservas voluntarias o la detraccin de u~~ tanto por ciento maY"r que el fijado por la ley.

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

k,

4) Objeto de la sociedad. La fraccin II del artculo 6 exige que en ~~ escritura constitutiva se indique el objeto de la sociedad. Por objeto entend~mW' aqu el tipo de actividad que va a realizar la empresa. Se trata de una acepcin incorrecta del trmino, ya que objeto del contrato, como qued ampliamente expuesto, son las obligaciones de los socios, e indirectamente, el contenido de stas. La expresin del objeto, o mejor dicho de la finalidad social. puede hacerse muy concretamente o de modo vago y general. Por ejemplo: puede constituirse una sociedad p:lra la re.rhzar-iu de una obra pblica determinada o bien simplemente para realizar obras pblicas; para. elaborar productos quimicos o para fabricar carbonato de sosa; es decir, '(lllC la indir.u.in del objeto social se cumplc con la indicacin en trminos amplios o en trminos restringidos y concretos, de la rama de actividad comercial o industrial a que la sociedad se .dedicar,oil Para evitar dificultades, es frecuente que en las escrituras se haga constar que, adems de aquellas actividades' que constituyen el objeto o finalidad de la sociedad, sta podr. realizar toda cI~se' de operaciones mercantiles, financieras
'60 FISCHfiR, ob, cit., pg. 122, edic. espaola: "el legislador entiende por objeto de lit empresa el medio empleado para la consecucin del lucro por parte de la sociedad", objeto de la empresa, "es por tanto sinnimo de objeto de las oper~ciones comerciales"; o en un sentido un poco amplio, "rama comercial".

--- ---

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

65

o industriales que se refieren directa o indirectamente a la conservacin del ob-

jeto 'social. Qu alcance puede tener la limitacin de objeto que se deriva de la enunciacin del mismo en la escritura constitutiva? Pudiera decirse si se quisiera aplicar el artculo 26, Cd. Civ. D. F., que las personas morales tienen capacidad slo para la realizacin de su objeto, de tal modo, que no la tendran para
realizar operaciones que no puedan considerarse comprendidas dentro del mismo. Tal sera la aplicacin estricta del principio que se conoce con el nombre de especialidad del objeto. Ahora bien, esta interpretacin resulta excesivamente restringida o incompatible con las necesidades del comercio. Pensamos que una

sociedad annima habitualmente slo podr realizar operaciones propias del objeto que persigue, pero incidentalmente, como medio para la consecucin del objeto pet'seg"ido O con carcter ocasional y en la medida en que ello no signifique un cambio de finalidad. tienen plena libertad de accin, en los trminos

permitidos por el artculo 1798 del Cd. Civ. D. F.


El artculo 27 constitucional establece una serie de limitaciones en cuanto

a la posibilidad de que las sociedades mercantiles tengan por finalidad la adquisicin de bienes inmuebles en territorio mexicano, o de ciertas concesiones. Como esta cuestin afecta ms que a ninguna otra a la sociedad annima, al tratar de la finalidad de stas, hemos desarrollado esta cuestin que aqu slo mencionamos.

Requisitos [untonales. Dentro de estos requisitos hemos agrupado todos los que se refieren a la estructura orgnica de la sociedad y al funcionamiento

E)

de la misma en el cumplimiento de sus actividades y de sus obligaciones legales.


1) "Forma de administracin. Mencionemos ante todo el dato concerniente "a la manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las facultades de los administradores". Esto es, la expresin del sistema de administracin. De este- punto nos omparemos al tratar de la materia correspondiente en cada sociedad mercantil.

2) Utilidades y prdidas. Tambin debe consignarse en la escritura constitutiva la manera de hacer la distribucin de las utilidades y prdidas entre los miembros de la sociedad.
Este requisito es tanto ms importante cuanto que, como ya queda consignado, la participacin en las utilidades y en las prdidas, es precisamente la causa,

motivo o fin del contrato de sociedad. Ya dejamos expresado que, en defecto de pacto expreso, la ley establece un rgimen supletorio para el reparto de beneficios y de prdidas.
3) Disolucin, La fraccin XII del arto 6 se refiere a los Casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente. Es evidente que en defecto de indi-

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JOAQUN RODIGUEZ RODIGUEZ

cacin de estas causas slo sern aplicables las consignadas en el artculo 229 de la L G. S. M., pero es perfectamente posible que los socios convengan la conclusin anticipada en el caso de acaecer determinados supuestos.
4) Liquidacin. La fraccin XIII del artculo que analizarnos, hace referencia a las bases para practicar la liquidacin y al modo de proceder a la eleccin de los liquidadores cuando no hayan sido designados anticipadamente. Sobre este punto la ley es explcita, ya que son numerosos los artculos dedicados a la liquidacin. Habitualmente las escrituras de sociales se limitan a designar a los liquidadores, ya que sus facultades y atribuciones estn amplia. mente reguladas por la ley a la que se remite.

111') Escritura incompleta. No todos esos requisitos son igualmente necesarios. El artculo 8, L G. S. M., dice que en caso de que se omitan los que sealan las fracciones VIII a XIII inclusive del artculo 6, se aplicarn las disposiciones relativas de esta Ley. Lo cual quiere decir que, en todo caso, deben constar las circunstancias sobre la personalidad de los socios (fr. 1); finalidad de la sociedad (fr. II); la .razn social o denominacin (fr. III); duracin (fr. IV); capital social (fr. V); 'aportacin de los socios (fr. VI), y el domicilio social (fr. VII). La escritura, incompleta, que tenga todas estas menciones, servir perfecta. mente de base a la constitucin legal de una sociedad, ya que para el resto de los requisitos la ley establece un rgimen supletorio que cubre las omisiones de la voluntad de los socios.
II) Registro de la sociedad. Calificaci6n judicial e inscripcin. Antecedentes, La inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio es la tercera etapa que debe recorrer la sociedad en el camino de su progresiva constitucin, de acuerdo con las prescripciones de la ley. La inscripcin, en el Registro

Pblico de Comercio es un requisito que deben cumplir todas las sociedades mercantiles. As 10 dispone el artculo 7, prrafo segundo, 1. G. S. M., que pre cepta que en el caso de que no se presente la escritura constitutiva para su
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, en el plazo de los quince das siguientes a la fecha de la misma, cualquier socio tendr derecho a exigir que ello se haga y, ms terminantemente an, lo impone el artculo 19, C. Ca. M.

que afirma que la inscripcin de las sociedades en el Registro Pblico de Comercio, es obligatoria. Ahora bien, segn el artculo 260, L. G. S. M., la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de la escritura constitutiva de una sociedad mercantil,

y la de sus reformas, se har mediante orden judicial, de donde resulta que la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio se descompone en dos momentos:

TRATADO DE SODEDADES MERCANTILES

67

uno, previo, de calificacin judicial para obtener la orden de inscripcin; y otro,

posterior, de registro e inscripcin, propiamente dichos. Al estudiar los requisitos de la sociedad annima plantearemos el problema de las relaciones de sta con el Estado, Veremos entonces los tres sistemas que han existido al respecto: el del octro, el de la concesin y el normativo. Al hablar del sistema de la concesin, observaremos que en el Cdigo de Comercio espaol de 1829 era el Tribunal de Comercio, y despus el Tribunal de Primera Instancia, el que deba conceder la autorizacin, puesto que la escrituca constitutiva, es decir los estatutos y reglamentos de la sociedad, estaban sometidos a la aprobacin judicial de la autoridad indicada (art. 293, C. Ca. espaol), sin perjuicio de la obligacin de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, establecida por los articulas 22, 26 Y 289 del mismo Cdigo. Por influencia directa del Cdigo espaol, el Cdigo de Comercio mexicano de 1854, exiga el mismo doble requisito para la constituci6n de una

sociedad annima: la aprobacin judicial, por el Tribunal de Comercio, de los estatutos y reglamentos de la sociedad (art. 253, C. Ca. cit.), y la inscripcin
de la escritura en la Secretara del Tribunal de Comercio, que era donde se

llevaba el Registro Pblico de Comercio (art. 29). Los Cdigos de Comercio mexicanos de 1884 y 1889 suprimieron el trmite de la calificacin judicial, y slo persisti el requisito de la inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio, previa la calificacin del registrador. La L. G. S. M., introdujo el sistema de la calificacin judicial, previa a la inscripcin, tal como queda regulada en los articulas 260 y siguientes de la L. G. S. M., con la particularidad que la exposicin de motivos dice que para ello se ha adoptado un sistema similar al ingls. Puede ser que el legislador de 1934 se haya inspirado en el sistema ingls;
lo que s es evidente es que el sistema de la calificacin judicial es de raigam-

bre espaola, y que ms de un siglo antes de su establecimiento en la Ley General de Sociedades Mercantiles de 1934, ya se encontraba en el C. Ca. E. de 1829.
De todas maneras, debe apuntarse una diferencia de matiz en la aproba-

cin judicial, segn el Cdigo de 1854 y la calificacin judicial segn la ley de 1934. Esta diferencia consiste en que el Tribunal de Comercio, para dar su aprobacin a la escritura de la sociedad, deba juzgar con arreglo a su leal saber y entender, o de acuerdo con los usos y prcticas mercantiles, ya que en el
Cdigo no exista un sistema normativo acerca de la escritura que deba adoptar la sociedad annima; por el contrario, el juez, segn la ley de 1934, tiene como punto de referencia un completo y extenso sistema normativo cuyo cumplimiento

debe vigilar.
En otros pases esta calificacin judicial est sustituida por el informe de

peritos especiales que dictaminan acerca de la constitucin regular de la socie-

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JOAQuN RODRGUEZ RODRGUEZ

dad bajo su responsabilidad, como ocurre en Alemania, Suiza y en la U.R.S.S.G~ bh sin perjuicio de la calificacin que hace el funcionario encargado del Registro. Algo semejante ocurre en Mxico, en lo que concierne al caso de fundacin sucesiva, con aportaciones en bienes distintos del dinero, pues, entonces, la autorizacin para la venta al pblico de las acciones requiere que la valoracin de dichos bienes sea hecha por un funcionario del gobierno. En Alemania, junto al dictamen de los peritos, el Registrador, que es el Juez, al proceder a la inscripcin, realiza un amplio examen que puede llegar al fondo de la escritura.
1')

Caliticaci6n jlldicial.

A) Concepto. Como acaba de indicarse, podemos decir que es la declaracin hecha por la autoridad judicial competente, acerca de que la escritura constitutiva de una sociedad es normalmente regular. Es decir, se trata de que la autoridad judicial, con competencia para hacerlo, declara que la escritura constitutiva que ha sido sometida a su examen cumple con los requisitos normativos que la ley seala, y que lo que se aparta de los mismos, 10 es de acuerdo con las orientaciones y dentro de los lmites que la propia ley previene. B) Finalidad. Puede discutirse, incluso dentro del marco de la L. G. S. M., si la actuacin del juez y la del Agente del Ministerio Pblico en el trmite de la calificacin de la escritura, ha de limitarse al estudio de la forma de la misma o bien puede entrar al anlisis del fondo de las declaraciones que en ella se hacen. Pudiera sostenerse que el juez y el Agente del Ministerio Pblico, no deben limitarse al anlisis formal de la escritura, sino que deben fijarse en las declaraciones de fondo, para que en caso de encontrar circunstancias sospechosas, pudieran oponerse a la inscripcin de la sociedad. Por ejemplo, cuando el juez advierta que los bienes aportados en especie han sido valorados excesivamente o cuando tenga dudas acerca de la realidad de las aportaciones que se declaren hechas." Por nuestra parte pensamos, como ya se ha indicado, que la misin del juez es la de examinar si la escritura constitutiva rene no slo aparentemente, sino en su fondo, los presupuestos de los que depende en el sistema normativo
oo bi, GIERKE, ob. cit., pg. 279. Vase en este sentido, la opinin de GIERKE. naturalmente referida al derecho alemn. "El examen es generalmente slo formal. acerca de si existen los documentos y declara. clones necesarias, del modo debido. Sin embargo, en mi opinin, puede y debe el juez entrar en un examen material, cuando existan motivos serios y no inscribir sociedades ilegales o supuestas"; FISCHER, ob. rilo, loe. cit., pg. 139, opina igual.
67

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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la conformacin legal de la sociedad sin tener un poder discrecional. El exatmen debe extenderse, por consiguiente, a la comprobacin de los siguientes puntos:
Primero: si de la escritura resulta la existencia y cumplimiento de las condiciones jurldicas para la vlida constitucin de la sociedad. Segundo: si se han hecho figurar en la misma todos los datos indispensables de acuerdo con lo previsto en los artculos 6 y dems aplicables, segn la clase de sociedad. Tercero: si las clusulas en las que las partes han establecido declaraciones en el terreno abandonado a su voluntad, por el sistema normativo, estn de acuerdo con las directrices y con las autorizaciones de la propia ley. Cuarto: si las clusulas sobre pactos que slo pueden convenirse en escritura constitutiva, estn de acuerdo con las disposiciones de la Ley Quinto: si en los casos en que por la ndole de la sociedad han de reunir determinadas autorizaciones administrativas, stas se han incluido en la escritura. Sexto: Condi~iones de capacidad de las personas que intervienen como socios.

C) Competencia. La competencia del juez. que ha de calificar la escritura, se nos manifiesta como un caso tpico de competencia concurrente, al tenor de lo declarado en el artculo 261, L. G. S. M. "ante el Juez de Distrito o ante el Juez de Primera Instancia". De todas maneras, aunque no se hubiese dicho, sera posible acudir ante el juez de Distrito y ante el juez de Primera Instancia del domicilio correspondiente a la sociedad, porque esta materia es de las que con arreglo al artculo 104 constitucional, fraccin 1, son consideradas siempre como de jurisdiccin concurrente. D) Procedimiento, El trmite para obtener el mandamiento judicial de inscripcin, empieza con la presentacin de la solicitud, que debe ir acompaada de los documentos necesarios. No se trata de la presentacin de una demanda, pues no hay contienda. Deben acompaar a la solicitud la escritura constitutiva y en la fundacin sucesiva de sociedades annimas el acta de la asamblea general con los Estatutos aprobados. A continuacin, el juez dispondr que se d vista al Ministerio Pblico por tres dias, como dice el articulo 262, L. G. S. M. Evacuada esta vista, el juez debe citar a una audiencia, que se celebrar dentro del tercer da para dictar resolucin. A esta audiencia puede renunciarse, y en la prctica se renuncia siempre, a condicin de que el Ministerio Pblico se muestre de acuerdo con la inscripcin. En la audiencia pueden presentarse pruebas en caso necesario; pero generalmente no se suscitan ms que cuestiones de derecho.

70

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Si el acuerdo judicial fuese desfavorable a la inscripcin, puede interponerse el recurso de apelacin. Pueden hacerlo los interesados, segn dice el artculo 263, y por tales deben entenderse los socios y dems personas que intervinieron en el
otorgamiento de la escritura, en concepto de partes otorgantes.

El trmite que debe darse al recurso de apelacin est indicado en el propio articulo 263, y en defecto de lo establecido en el mismo deber acudirse al C. Co. M. en materia de apelaciones. El mandamiento de inscripcin se da por el juez despus de or al Ministerio Pblico y de celebrar la audiencia, en su caso, o tan pronto como cause ejecutotria la resolucin del Tribunal Superior ante quien se vio la apelacin.
Evidentemente que este procedimiento es tpicamente un acto de jurisdiccin voluntaria, en cuanto que no hay contienda. Si bien se afirma que los actos de jurisdiccin voluntaria no causan estado, en ste s se causa, ya que en virtud de la declaracin judicial, la escritura constituida queda sanada de ciertos defectos que pudieran impurrselc. De todas maneras, bien pudiera decirse, que lo que no hace la calificacin judicial) es alterar los derechos que pudieran correspon der a terceros; pero que causa estado en lo que concierne a las partes que intervienen en el contrato de sociedad. Brevemente podramos decir que se sanan los defectos formales; pero no los que conciernen al consentimiento, al objeto o al

fin de la sociedad, respecto de los cuales no tienen autoridad de Cosa juzgada


ni aun para los socios. Cabe la conversin de este procedimiento en contencioso) tan pronto como un tercero comparece a oponerse. segn prescribe el artculo 896, C. Proe. Civ, O. F., o el artculo 533, C. Proc. Civ. Fed."

E) Natnralez de la resolucin La resolucin judicial, sobre calificacin de la escritura, es una sentencia. Rene las caractersticas formales de stas y.

desde luego, su contenido material es el propio de estos actos judiciales. No


'consideramos, de ninguna manera) que la sentencia pueda ser constituida) ya que

la sociedad queda constituida por la voluntad de las partes y tiene eficacia frente a terceros por la publicidad que de hecho o de derecho se realiza. Por eso pensamos que esta sentencia, cuyo efecto es el de sanar los defectos formales de la
escritura. es de naturaleza declarativa. En cuanto se dicta en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria, es de carcter administrativo.

F) Efectos de la calificaci6n "dicial. Como queda dicho, el principal es el saneamiento de los defectos formales de que adolezca la escritura e inmediatamente y, como consecuencia de ello, la orden al registrador competente para que
proceda-a 'la inscripcin de la escritura.
08

V. sobre este punto

PLAZA.

Derecho Procesal Civil espaol, 1,'.pdg. 137.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

71

G) Excepciones a la obUgacilI de calificar jtldicialmellle las escrituras. Existen algnnas sociedades que no tienen que someterse al trmite de la calificacin judicial de sus escrituras constitutivas. Estas son las siguientes:

Primera: Las instituciones de crdito, ya que el arto 8, fr. XI, de la ley respectiva dice que: "Dictada dicha aprobacin por la Secretada de Hacienda, la escritura o sus reformas podrn ser inscritas en el Registro Pblico de Comercio,
sin que sea preciso mandamiento judicial."

Segnnda: las instituciones de fianzas, pues el articulo 4 de su ley prescribe


que: "De esta aprobacin se remitir copia al Registro Pblico de Comercio para su inscripcin, sin que sea preciso mandamiento judicial",<Yn) y Tercera: Las instituciones de seguros. Respecto de stas no existe un pre cepto expreso; pero se llega a la misma conclusin que en los casos. anteriores,

por la simple lectura del artculo 19. L. Inst. S., con arreglo al cual, "la' escritura y los estatutos de las sociedades que se organicen para operar como instituciones de seguros, sern sometidos a la aprobaci6n de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, antes de que la sociedad d principio a sus operaciones, y slo para el ejecto de qtle la escritura y los estatutos qtledel1 ajtlslados a las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mereallliles".(VllI)

II') Inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. El .detalle del trmite y de los efectos de la inscripcin de la escritura constitutiva de la sociedad annima en el Registro Pblico de Comercio, corresponden a la teora de esta ltima institucin, por 10 que no sera pertinente hacer un resumen en este lugar. Basta con indicar que la inscripcin se realiza, mediante extracto de las escritura y archivo de una copia de las mismas en el Registro Pblico de Comercio, correspondiente al domicilio de la sociedad. El efecto principal de la inscripcin es la regnlarizacin de la misma y la
(VII) El autor se refiere a una disposicin actualmente derogada. La norma vigente es el artculo 49 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 26 de diciembre de 1950, que establece: "La escritura y sus modificaciones debern ser aprobadas por la Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico, cuando se ajusten a la ley. La misma ordenar al Registro Pblico de la Propiedad y de Comercio de la ciudad de Mxico yal del domicilio-social, que haga la inscripcin correspondiente sin necesidad de mandamiento [udicial.. La inscripcin que se haga en contravencin a lo dispuesto por este artculo; no surtir efecto .Iegal'(N: E.) (VlII) La ley citada por el autor ha sufrido reformas posteriores a la primera edicin de esta obra. Actualmente, la fraccin Hl del artculo 12 de la Ley' Generalde Ipstitucions de Seguros, dispone que de la escritura constitutiva se exhibir-testimonio para"-que .le Secretara de Hacienda, 'en el trmino de 15 das' hbiles, otorgue la aprobacin o haga las observaciones pertinentes cuando no se ajuste al proyecto aprobado, y hechas que sean les modio ficaciones, se exhibir nuevo testimonio para su aprobacin, que se' otorgar. en igual plazo. De sta se remitir copia al Registro Pblico de Comercio para su inscripcin, sin que se requiera mandamiento judicial. (N. E:)

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]OAQuiN RODIGUEZ RODIGUEZ

publicidad que resulta de lo dispuesto en los preceptos sobre el Registro Pblico de Comercio. Existen casos de efectos especiales, como ocurre con las instituciones de fianzas, en las que la inscripcin es la condicin para que se devuelva a la compaia el depsito que hizo para obtener la concesin (art, 4, fr. Il, L. Inst, Fianzas),) y la concesin est subordinada a la condicin suspensiva de la inscripcin en el Registro de Comercio (art. 4, L. Inst. F.) -'IX)

JII') Requisitos administrativos para la constitucin de la sociedad. Junto con los anteriores trmites que acabamos de estudiar, diversas leyes especiales imponen el eumplimiento de los siguientes requisitos:
Primero: Anuncio y publicidad de la apertura de las oficinas y establecimientos, de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 17, fr. 1, C. Ca. M. Cuando se trate de sociedades, debe darse a conocer al pblico en forma de anuncios y circulares, la clase de sociedad, los gerentes, la denominacin, la firma social, las sucursales, as como cualquier alteracin en estos datos. Segundo: Inscripcin en las cmaras de comercio e industria (arr, 5 de la Ley de Cmaras de Comercio e Industria, de 2 de mayo de 1941, que exige que todos los comerciantes se inscriban en la Cmara de Comercio e Industria correspondiente a su especialidad. Tercero: Alta en la Oficina Federal de Hacienda, a la que debe comunicarse el aviso de apertura, es decir, del comienzo de operaciones dentro del plazo de los diez das siguientes al inicio de las mismas, segn dispone la Ley del Irnpuesto sobre la Renta;(X) y Cuarto: Altas en las oficinas locales de Hacienda que son la Tesorera del Departamento en el Distrito Federal y las oficinas estatales y municipales de Hacienda de las dems entidades federativas, segn disposicin de la Ley de Hacienda del Distrito Federal y de las leyes de Hacienda Locales. El incumplimiento de estos requisitos slo est castigado con sanciones de carcter fiscal y administrativo.
"(IX) El autor se refiere a la abrogada Ley de Instituciones de Fianzas, de 31 de diciembre de 1942. La norma actualmente en vigor es el artculo 13 de la Ley Federal de Instituciones d" Fianzas, de 26 de diciembre de 1950, que en 10 conducente establece: "La institucin de fianzas, dentro de los ciento ochenta das siguientes a la publicacin de su torizaci6n en el Diario Oficial de la Federacin, deber comprobar ante la Secretara de Hacienda y crdito Pblico: l. Que el testimonio de su escritura constitutiva qued debidamente inscrito en el Registro Pblico de la Propiedad y de Comercio ... Satisfechos estos requisitos, la misma' Secretara otorgar permiso para que la institucin de fianzas inicie operaciones con el pblico. La infraccin de cualquiera de las disposiciones de este precepto, imputable a la institucin de fianzas, 'ser causa de revocacin de la autorizaci6n para operar". (N. E.) (X) Vase el artculo 93 del Cdigo Fiscal de la Federacin vigente: (N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILlS

73

Seccin sexta

Efectos del contrato de sociedad. En la exposicin de los mismos deben distinguirse los que se producen entre los socios {inter partes) y aquellos otros que relacionan a la sociedad con terceros. 1) Efectos internos del contrato.

1') VaJor normativo del mismo. El artculo 78, C. ce, M., consagra la li bertad de contratacin y los efectos vinculatorios de todo convenio mercantil. De aqu que los contratantes, en la medida en que se obligan, limitan su propia libertad de accin y quedan subordinados a las normas que se fijan en el contrato, en virtud del poder normativo del mismo. Este seala las obligaciones entre los socios y la sociedad. El C. Civ. D. F. reconoce el valor normativo de los estatutos, al decir en su artculo 28 que las personas morales se regirn por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos, con lo que las normas que los socios establecen, haciendo uso de esta autonoma legislativa, se convierten en la ley de los contratantes.w La voluntad de los socios en el contrato tiene valor de ley en un doble aspecto, como aplicacin de derecho objetivo, en la medida en que dichos pactos sean simple aplicacin de disposiciones imperativas de la Ley, y como creador de normas jurdicas, en la proporcin en que la voluntad de los socios se aparte lcitamente de las disposiciones legales y cree nuevos supuestos, nuevas relaciones jurdicas y nuevos tipos en la esfera dejada a la voluntad de los contratantes por disposicin expresa de la ley o de acuerdo con el espritu de la misma. La ley }' los estatutos contienen un mismo campo de actuacin al normar el rgimen de las sociedades mercantiles. El sistema de las relaciones mutuas entre ambos ordenamientos depende del carcter de las disposiciones legales. En general, en la L. G. S. M. hallamos numerosas disposiciones de carcter imperativo, que rigen la organizacin y funcionamiento de las sociedades mercantiles por encima de la voluntad de los socios. No podemos determinar a priori, en este lugar, esas normas; pero. a lo largo de nuestra exposicin y al tratar de cada forma social en concreto, iremos exponiendo las disposiciones que, a nuestro juicio, tienen dicho carcter. Por de pronto, podemos afirmar el predominio de las normas imperativas sobre las voluntarias; es decir del derecho de sociedades mercantiles que dicta la ley imperativa, sobre el que jos socios puedan determinar por su propia voluntad, siempre que entre ambos haya contradiccin. En consecuencia, la validez de ese derecho se
ce KELSEN. El contrato
j'

el tratado, Mxico, 1943.

74

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

pacta s6lo cuando no es contrario a la ley y llena una laguna, o surge para aquellas hiptesis en las que la ley de un modo expreso abandona la regulacin de ciertos puntos a la voluntad contractual. En ese poder organizador de los estatutos y en esa fuerza vinculatoria del contrato, descansa el poder disciplinario de la sociedad para con sus socios.
11') El contrato y los socios.

A)

El status de socio. El contrato de sociedad establece diversos derechos

a favor del socio, que ste ejerce frente a la sociedad. Al mismo tiempo, el socio

tiene obligaciones que satisfacer. Estos derechos y estas obligaciones derivan


de la calidad de socio, la que no es, pues, un derecho, ni siquiera una relacin

jurdica, sino ms bien, "un presupuesto de relaciones jurdicas","? El estado de socio -dice DALMARTELLO ro bi._ es el conjunto de los deberes y de los derechos, de las funciones y de los poderes que el socio tiene
frente a un centro idealmente subjetivizado,

En cuanto se trata de derechos y obligaciones frente a la corporacin de la que se es miembro, en cuanto esa calidad es presupuesto de derechos y obligaciones y en cuanto se trata de una posicin jurdica en el seno de una corporacin, parte de la doctrina sintetiza la naturaleza jurdica de la calidad de
socio diciendo que es un status, semejante, en el mbito reducido de la sociedad mercantil, a lo que el sta/lIS de ciudadano, en la gran corporaci6n poltica que

es el Estado. Este concepto ha sido expuesto por ASCARELLI n y ha sido aceptado por BRUNBlTI " y tambin, en el fondo, aunque no tan explcitamente por FERRARA
y ENNECCERUS
'70

73

y por MESSINEO, aunque con dudas.74

AscARELLI, APPUl1Ji, Sacie/a, pg. 116. 1 rapporti giuridid interni "el/e sodeJa commercia/i, Miln, 1937, pg. 17771 Ob. cit., pgs. 112 Y sigs. 7:! Oh. dli~ pg. 217. 73 FERRARA, La personaJita giuridi(a del/e societ di commerco, R. D. C" 1910, 1, pginas 94 y sigrs., dice que la posicin del socio no es de condominio "porque los miembros no tienen derecho alguno inmediato sobre el patrimonio que corresponde a la sociedad como tal". Tampoco es un derecho de crdito, pues aunque respecto al dividendo y a la cuota de liquidacin podra considerarse como un acreedor de segundo grado {dedncto aere alieno), hay otros derechos (voto, veto, vigilancia, etc.) que no pueden considerarse como derechos de crdito, no slo porque tienen como contenido una prestacin econmicamente variable, 'sino porque su violacin no es un simple cumplimiento contractual, sino un ataque a la posicin jurdica del socio... "lo que puede decirse definitivamente es esto: que la calidad de miembro de una corporacin constituye una situacin jurdica, esto es, una posicin de sujeto productora de derechos y obligaciones". ENNECCERUS, oh. cit., I, 494. r;" Ob cit., pg. 129.
70 bi.! DALMAllTBLLO, ARrruRO,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCAN11LES

75

Nos adherimos a esta posicin pero, creemos que conviene precisar el concepto de status, que en s es sumamente vago,'/'5 La elaboraci6n de este concepto se debe fundamentalmente a los romanistas;" pero, posteriormente, ha sido reelaborado por publicistas y privatistas, ya con referencia al derecho moderno. As], por ejemplo, JELLlNEK/'T REDENTI 18 Y
CICu. 1 9

Con independencia de la colectividad a que el concepto se refiera, el de status supone los siguientes elementos: tratarse de una calidad jurdica frente a la colectividad; atributiva de derechos y obligaciones variadas. Si referimos estas dos notas a la situacin del socio frente a la sociedad, podemos advertir que el socio tiene una calidad jurdica y no un simple derecho frente a la sociedad so y que esta calidad le concede derechos varios y le impone diversas obligaciones 81 por lo que podemos decir que la calidad de socio significa un autntico stattcs jurdico. 8 2
111 Crctr ANTONIO, 11 concetto di "status" en Jos Studi giuridcci in onore di VINCENzo SIMONCELLJ. Npoles, 1917, pgs. 50 y sigs. "Es un concepto comprendido entre los ms vagos de la elaboracin cientfica de los conceptos jurdicos." (Hay traduccin espaola de

BARRERA GRAF.) 76 CCU,

ob. cit., pg. 61, "la cuestin ha sido predominantemente tratada por los

romanistas".
11 JELLINEK, Sistema dei diritti pubb/ici subjelivi, pg. 92j estima el "status" como condicin jurdicamente relevante en que se encuentra el individuo en sus relaciones con el Estado. '18 REDENTI, Pluralit di parti en Archivio giuridico, LXXIX, pg. 92, considera que el status no es una relacin jurdica, sino sntesis ideal de particulares estructuras, que tal vez asuman categoras enteras de relaciones sociales, jurdicamente relevantes, entre Un sujeto }' todos los dems, en virtud de determinados presupuestos de hecho. 1'9 Ctcu, ob. cit., pg. 64, por su parte, sigue a JELLINEK al decir que el "status" es una condicin o posicin que tiene el individuo en la colectividad o de competencias fijadas por el poder organizador, y que constituye, por decirlo as, el campo en que germinan las relaciones particulares, derechos, obligaciones. Vanse sobre este mismo tema FERRARA, Riv. Dir. Com., 1910, 1, pg. 115; WIELAND, ob, cit., 11, pgs. 42 Y H; BJGIAVI. Riv. Dir. Ccni. 1931, 1, pgs. 413 y 863; MATSUDA, en Z. H. R., 1931; LEHMANN, Das Recht de, Aluienseselscbaiten, 1, pg. 170. 80 FERR.ARA F., Le persone giuridicbe, Turn, 1938, pg. 207, "La calidad de miembro es W1a posicin jurdica del particular, respecto a la corporacin, que importa derechos y obligaciones recprocas." . 81 ENNECCERUS; KIP; WOLIIF, Derecho Civil, T. U. 19 pg. 494 105. "La condicin de miembro es una relacin jurdica de la cual derivan .derechos subjetivos. susceptibles de ser perseguidos mediante accin en caso de ser violados." "La condicin de miembro en s misma considerada, no es ms que la posicin jurdica personal dentro de la asociacin, o sea una relacin jurdica de derecho personal. Pero de ella brotan numerosos derechos singulares y obligaciones ..... 82 Los autores citados consideran que slo puede hablarse de "status" con referencia a la colectividad poltica, as por ejemplo, Creo, ob. cit., pg. 65. pero. no vemos razn ninguna para no ampliar el concepto, con AsCARELLI y BRUNETI'I, a los socios frente a la so-

76
B)

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Clasi/icdcil1 de los derechos de los socios.

Las bases para la clasificacin de los derechos de los socios pueden establecerse de acuerdo con muy diversos criterios. Recogiendo los que creemos fundamentales, podemos hacer las siguientes distinciones: a) Por razn de SIl origel1. Segn que los derechos de los socios se deriven de preceptos legales o de acuerdos sociales, podemos distinguir: derechos socia/es legales y derechos sociales convencionales. A su vez, estos ltimos pueden haberse establecido en los estatutos o por un acuerdo de asamblea, sin contar en una clusula estatutaria; por ello, podemos subdividirlos en derechos convencionales estatutarios y en derechos convencionales simples. Ejemplos de derechos legales son los que tiene cada socio a percibir una parte de las ganancias; a obtener una parte del patrimonio en el caso de liquidacin. Derechos convencionales estatutarios son los de percibir dividendos preferentes, el de devengar dividendos constructivos, entre otros. Finalmente, tipos de derechos convencionales simples son los de obtener las prestaciones convenidas en la asamblea. A este respecto, ASCARELLl ha hablado de poderes y derechos, segn que la base jurdica del derecho del socio se encuentre en la ley o en los estatutos. En el mismo sentido, BRUNETTl ha dicho: 83 "El contrato ... atribuye al socio una serie de poderes ntimamente ligados a su ttulo de pertenencia a la sociedad. Estos poderes corresponden a otros tantos derechos constitutivos, por 10 que se distinguen de aquella serie de derechos que el accionista puede hacer valer contra la sociedad. Entendmonos bien: todos, generalmente considerados, son derechos societarios y tienen su raz en el acto constitutivo; pero, mientras que los poderes son derechos subjetivos derivados de la ley ... , los que el socio ejerce frente a la sociedad derivan de la voluntad de la asamblea, expresada en el acto constitutivo o en sucesivas deliberaciones." Dado el carcter imperativo de las normas legales sobre sociedades mercantiles, recordando al efecto la naturaleza imperativa de los estatutos, podemos llamar a los derechos de los socios que se deriven de la ley derechos poderes, y a los que se originen por acuerdos sociales, segn que sean materia estatutaria o no lo sean, los denominaremos derechos constitutivos o simplemente
derechos.

b) Por razn de Sil contenido. Podemos clasificar los derechos de los socios, segn que se trate de derechos concedidos en beneficio econmico excluciedad. Tambin MESSINEO considera como dudosa la aplicabilidad del concepto por el carcter voluntario de la sociedad francamente contrapuesto a la esencia de las colectividades necesarias, ob. cis., J, pg. 29, nota 2. 83 Ob. cit., pg. 218.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

77

sivo de los socios (derechos indiuiduales patrimoIJiales),S4 que stos ejercen contra la sociedad (derechos patrimoniales) o bien de derechos que, aunque dados en beneficio de los socios, s610 lo significan en cuanto su ejercido es una garanta de aqullos. A stos, podemos denominarlos derechos de consecucin. Se ejer-

cen dentro de la sociedad, bien en la forma de actividades de cooperacin, en la formacin y expresin de la voluntad social (derechos de consecucin administrativos), bien en la forma de actividades de vigilancia sobre la sociedad y sobre sus rganos (derechos de consecucin de oigilancia], Derechos patrimoniales son los que se tienen sobre el dividendo de la cuota
de liquidacin. Derechos de consecucin administrativos son el de voto, el de convocatoria, etc. y de consecucin de vigilancia pueden considerarse los de apro-

bacin de la gestin de los administradores, de! balance, etc.


Por S1I titularidad, Los derechos sociales o corresponden a todos y cada uno de los accionistas y los denominamos derechos comunes 11 ordinarios, o corresponden a alguno o algunos socios solamente y, entonces, los denominamos derechos particlIlares o privilegiados. Derechos particulares son, por ejemplo, los

c)

que se establecen en los estatutos sealando el derecho de un socio para adquirir de los dems determinado nmero de acciones (acompaado de la declaracin de intransmisibilidad de las mismas) o una cierta porcin de sus participaciones sociales, dentro del plazo sealado para el ejercicio de tal derecho; e! derecho de voto preferente, etc.
A su vez, la. ley seala unos derechos especiales en favor de determinados grupos de capital, como ocurre en la annima respecto del nombramiento de

administradores y comisarios y para el ejercicio de los derechos de oposicin y


revocacin. Se habla entonces de derechos minoritarios, que son sencillamente

derechos parC1Ilares concedidos a Il11d minora de capital.


Observamos que estos derechos minoritarios no implican la existencia de varias personas, sino la de una minora determinada de capital.

d) Bn razn de S/I carcter. Esta divisin se refiere a uno de los puntos neurlgicos del stat: de socio y concierne a qu derechos de los socios pueden ser modificados o suprimidos por acuerdo de la asamblea general 8 5 o junta de socios. .

Sobre este problema haremos un estudio detenido; pero, por el momento, podemos anticipar lo siguiente: los derechos de los socios, que pueden ser afectados por las decisiones mayoritarias son derechos comunes
ti

ordinarios. Los

derechos concedidos a determinados individuos o grupos por los estatutos o por la ley, que no pueden ser modificados ni suprimidos por la voluntad mayoritaob. cit., pg. 2.18. GARJUGUES. oh. cit., 1, pg. 280, habla, por esto, de clasificacin de por razn de su revocabilidad.
64 BRUNE1TI,
8~

105

derechos,

78

]OAQuiN RODRiGUEZ RODRiGUEZ

ria, son los derechos que llamamos especiales. Cules sean unos y otros, se determinar con posterioridad.

e) Resumen. Para el estudio sistemtico de los derechos de los socios en la legislacin mexicana, vamos a combinar algunos de los criterios anteriores. Empezaremos por aceptar, como clasificacin de base, la de derechos patrimoniales y derechos de C011JUllei611. Por derechos pntrimoniales entendemos los de contenido econmico en inters particular y exclusivo del socio, que se ejercen .frente a la sociedad. Por esto, son tambin los fundamentales, en cuanto que la causa del contrato de sociedad (elemento esencial, en definitiva), es la participacin en los resultados patrimoniales que se obtengan. Segn que la participacin econmica sea directa o accesoria, distinguiremos los derechos patrimoniales en principales y accesorios. Los derechos de consecucin los dividiremos, a efecto de nuestro estudio, del mismo modo que ya qued apuntado, esto es, en derechos de consecucin administrativos y derechos de consecucin de vigilancia. Con la primera expresin designamos todos aquellos derechos mediante cuyo ejercicio el socio nterviene directa o indirectamente en la resolucin de las actividades administrativas. Entre los segundos, comprendemos aquellos por los cuales los socios pueden informarse y denunciar las actividades sociales, bien sea en relacin directa con la sociedad o bien a travs de rganos especficos de vigilancia. De acuerdo con lo dicho, podramos establecer el cuadro de clasificaciones de los principales derechos de los socios, en la forma que sigue:
Principales {particiPacin en los beneficios Cuota de liquidacin {TransmiSin de la calidad de socio Obtencin de documentos que acrediten la calidad de socio Aportacin limitada

Patrimoniales Accesorios

Administracin

Participacin en las asambleas Nombramiento de administradores { y representantes


.Informacin

Consecucin

Vigilancia

Denuncia Nombramiento de rganos de vigilancia Aprobacin del balance Gestin de administradores y comisacios

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

79

III') Modificacin de los estatutos. Acabamos de subrayar el valor de los estatutos como norma suprema de la sociedad, s6lo subordinada a las disposiciones imperativas de la ley. Resulta evidente que a veces ser necesario introducir ciertos cambios en ellos, para adecuarse a nuevas exigencias de la prctica, o a nuevas situaciones de hecho. En un contrato bilateral bastar que las dos partes se pongan de acuerdo, para introducir las modificaciones oportunas en el convenio que las liga; pero, la estructura plurilateral del contrato de sociedad plantea problemas ms complejos, cuando de su modificacin se trata. Siendo varias las partes, en efecto, puede pensarse que la modificaci6n del contrato requiere la unanimidad de los socios, o bien que basta la mayora pero, antes de ver por cul de estos dos sistemas se decide la ley mexicana, es indispensable contestar a esta otra pregunta: son modificables los estatutos? El artculo 5, 1. G. S. M., dice que las sociedades se constituirn ante notario y en la misma forma se harl1 constar sus modificaciones. El artculo 260 de la misma ley dispone que la inscripci6n en el Registro Pblico de Comercio de la escritura constitutiva de una sociedad mercantil y la de sus reformas, se har mediante orden judicial. Finalmente, el artculo 21, fracci6n V, C. Co. M., dispone que en la hoja de inscripcin de cada sociedad se anotarn las escrituras de inscripcin. as'como las de modificacin. De los artculos transcritos, se deduce con toda claridad el principio de la modificabilidad de los estatutos, hasta este momento sin ms restricciones que las derivadas de la forma, ya que la modificacin de la escritura. constitutiva requiere, como en el proceso de constitucin, redaccin de escritura pblica, calificaci6n judicial e inscripcin en el registro pblico correspondiente. Cuando se trata de sociedades mercantiles cuyas escrituras deben ser aprobadas por el Ejecutivo federal, del mismo modo que no es precisa la calificaci6n judicial de las mismas, tampoco lo es la de sus modificaciones, que slo estn sometidas al control administrativo. Si examinamos las diversas formas de sociedad mercantil que regula la 1. G. S. M., hallaremos que respecto de cada una de ellas se afirma expresamente la posibilidad de la modificacin de sus estatutos. Para la sociedad colectiva, el artculo 34, 1. G. S. M., declara la modificabilidad del contrato social por el consentimiento unnime de los socios, a .menos que en el mismo se haya establecido que tal acuerdo podr tomarse por mayora. La sociedad en comandita simple se .rige por el mismo principio (art. 57 que remite al 34, 1. G. S. M.). La asamblea general de la sociedad de responsabilidad limitada tiene entre sus facultades la de modificar el contrato social (art. 78, fr. VIII, 1. G. S. M.).

80

JOAQuN RODRGUEZ RODRGUEZ

En la sociedad annima, la asamblea general extraordinaria es la que puede decidir sobre la modificacin de su escritura constitutiva (art. 182, fr. XI, 1. G. S. M.) .. Este precepto se aplica a la sociedad en comandita por acciones (art. 208, 1. G. S. M.). Finalmente, en las sociedades cooperativas, es tambin su asamblea general

la que puede tomac el acuerdo de modificar sus bases constitutivas (art. 23, frs. II y IV, 1. G. S. M.). La hiptesis de aumento y disminucin de capital ha merecido una particular consideracin, ya que a la misma se dedica no slo la regla general del artculo 9, 1. G. S. M., sino tambin diversos preceptos en las diferentes clases
de sociedades, los que examinaremos despus.

De la lectura de los artculos citados resulta la competencia de las juntas o asambleas de socios para decidir la modificacin de los estatutos. En las sociedades colectivas y en comandita precisa. el consentimiento unnime de los socios,

o de la mayora de stos que se haya fijado en los estatutos (arts. 34 y 57, 1. G. S. M.); en las sociedades de responsabilidad limitada debe obtenerse el consentimiento de socios que representan, por lo menos, tres cuartos del capital social o la unanimidad en ciertos casos especiales (art. 83, 1. G. S. M.); en la sociedad annima y en la sociedad en comandita por acciones, la modificacin de
los estatutos est subordinada al consentimiento de las mayoras que establecen los

artculos 190 y 191, 1. G. S. M., cuyo detalle analizamos en el captulo correspondiente a la sociedad annima.

Podra hablarse de un derecho de veto de los comanditados en la S. en C. por A. De ella trataremos en el ttulo dedicado a esa forma social.
En general, estos preceptos permiten establecer estas dos conclusiones: Primera: La unanimidad es requerida:
19 En la sociedad colectiva y en la sociedad en "comandita, si no hay pacto expreso en contra que establezca la suficiencia de un acuerdo mayoritario.

2' En la sociedad de responsabilidad limitada para modificar el objeto social (finalidad social) o para aumentar las obligaciones de los socios; y
39 En las dems sociedades, en aquellos casos en los que expresamente convenga la necesidad del consentimiento unnime para la aprobacin de ciertas modificaciones estatutarias, y ello. no contradiga preceptos legales imperativos que establezcan una aprobacin mayoritaria. La unanimidad requiere el consentimiento de todos y cada uno de los socios que componen la sociedad. Si no se obtiene este consentimiento, no hay modificacin vlida. No slo han de consentir los socios que acudan a las asambleas o juntas adecuadamente convocadas, sino todos los socios, de manera que la ausencia se interpreta como disconformidad y todo socio, en esta hiptesis, est
Se

protegido contra una modificacin de los estatutos por su simple pasividad.

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Segunda: En los dems casos, basta la mayora para la vlida adopcin de acuerdos modificativos de los estatutos. Sin embargo, este derecho de la mayora tiene las siguientes atenuaciones: 1'10 En las sociedades colectivas y en comandita, la minora disconforme tiene un derecho de separacin. 2:. En las sociedades annimas y en comandita, existe ese mismo derecho de separacin a favor de los socios que votaron en contra del acuerdo de modificar la finalidad de la sociedad, su nacionalidad o su transformacin en otra forma social (art. 206, L. G. S. M.). Las particularidades de este derecho de separacin sern estudiadas en el captulo que dedicamos a la disolucin parcial de las sociedades. 31). El derecho de modificar los estatutos tiene lmites, como tiene lmites la voluntad de la asamblea; es decir, todo lo que no pueda hacer uoa asamblea general supone un lmite a su capacidad de decidir modificaciones estatutarias. Los derechos de los terceros; los derechos de los socios, que descansen en normas imperativas de la ley; los derechos especiales de grupo que surjan de la ley o de los estatutos y los derechos que se reconozcan individualmente a cierto, o a ciertos socios, no pueden ser suprimidos o alterados sin el consentimiento de los interesados. Este punto lo tratamos con ms amplitud en materia de sociedades annimas; pero, las conclusiones que all se asientan, pueden extenderse con carcter general a las dems sociedades mercantiles. Para el derecho de los terceros, nos remitimos a lo que decimos despus sobre aumento y disminucin del capital y en el captulo sobre disolucin. Con estas restricciones, todos los puntos de la escritura constitutiva pueden ser modificados. No hay en el derecho mexicano limitacin alguna al respecto, a diferencia de lo que ocurra en el derecho francs, en el que se distinguan los puntos modificables y las bases mnmas inalterables de la sociedad. Haciendo un breve anlisis del contenido de los estatutos, segn el artculo 6, L. G. S. M., veremos las particularidades que ofrecen para su modificacin las diversas declaraciones estatutarias.
Socios. El cambio de socios no requiere modificacin estatutaria. Los que figuran en la escritura constitutiva son los que inicialmente merecen esa calificacin; es decir, los que originariamente tienen la condicin de socio, lo que a veces tiene especial importancia, como ocurre en la sociedad annima en relacin con el concepto de fundador; pero dichos socios pueden perder esa calidad y hacerla adquirir a otros mediante la oportuna cesin. Es sta una peculiaridad del contrato de sociedad que depende de su carcter abierto, en cuanto es contrato de organizacin.
6

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La cesin de la calidad de socios es un derecho de los miembros de todas las sociedades mercantiles, alYo alcance general vamos a estudiar despus entre el grupo de los derechos de los socios, y cuyas modalidades sern analizadas en cada forma de sociedad.
Pnaiidad, La libre modificacin de la finalidad de la sociedad, no tiene ms Iimites que los que resultan de los derechos de separacin que antes hemos enunciado, salvo el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, en la que es un acuerdo que requiere el consentimiento unnime de los socios.
Raz6n social o denominacin, Todo cambio en ella es una modificacin de estatutos, aun en los casos de sucesin en el nombre, previsto por los artculos 29, 30, 57, 86 Y 211, 1. G. S. M.

Duracin, La prrroga o el acortamiento del plazo previsto como duracin de la sociedad es tambin una modificacin a los estatutos, que estudiamos con detalle al tratar de la disolucin de las sociedades mercantiles por transcurso del trmino.

Capital social. El aumento y la disminucin del capital social son, como ya advertimos, hiptesis que merecen consideracin especial en la L. G. S. M. El aumento de capital altera la influencia del socio en la sociedad, siempre que sta se mida en funcin de la cuanta de la aportacin. Esto ocurre siempre en las sociedades capitalistas (sociedad annima, sociedad en comandita por acciones, y en cierto modo en la sociedad de responsabilidad limitada) y excepcionalmente en las sociedades personalistas (sociedad colectiva y en comandita a no ser que el voto se haya establecido no por cabeza, sino por capital) . La disminucin de capital afecta especialmente a los acreedores, puesto que el mismo representa la masa de responsabilidad con la que aqullos cuentan para hacer efectivos los crditos que tengan contra la sociedad. Por estas razones, el aumento de capital, que desde luego es modificacin de los estatutos, debe ser aprobado por las mayoras especiales que la ley prev. Los disconformes tienen el derecho de oponer su voto al de los que propugnan por la modificacin, y el derecho de separacin en las sociedades personalistas (art. 34, 1. G. S. M.). Adems. se reconoce a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, annimas y en comandita por acciones, un derecho de preferencia para la adquisicin de las nuevas participaciones sociales (arts. 72, 132 Y 208, 1. G. S. M.), que estudiaremos despus. La disminucin del capital importa. por lo dicho, a los acreedores. que como terceros no tendran por qu soportar una reduccin del capital que se

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hiciere a sus espaldas, por esto la ley dispone lo siguiente: la reduccin del capital
social, efectuada mediante reembolso a los socios o liberacin concedida a estos de exhibiciones no realizadas, se publicar por tres veces en el peridico oficial de la entidad federativa en la que tenga su domicilio la sociedad, con inter-

valos de diez das.


Los acreedores de la sociedad, separada o conjuntamente, podrn oponerse

ante la autoridad judicial a dicha reduccin, desde el da en que se haya tomado


, la decisin por la sociedad, hasta cinco despus de la ltima publicacin. La oposicin se tramitar en la va sumaria, suspendindose la reduccin entre tanto la sociedad no pague los crditos de los opositores, o no los garan tice a satisfaccin del juez que conozca del asunto, o hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposicin era infundada (art. 9, L. G. S. M.).

Se deduce de este precepto que, los acreedores a los que tal derecho de
oposicin se reconoce, son los que tienen dicha calidad en el momento en que el acuerdo se toma, aunque su derecho de crdito est sometido a condicin o modalidad que enerve su eficacia. Una reduccin de capital que se haga con infraccin de estas disposiciones podr ser impugnada, en 'general y desde luego, en los casos que cupiesen en la hiptesis de actos realizados en fraude de acreedores. Los aumentos de capital pueden realizarse mediante el aumento del valor de las aportaciones o del nmero de stas. En el primer caso, los mismos socios tienen que aumentar su aportacin, con lo que crece tambin el capital, como suma de aportaciones; en el segundo, las aportaciones de nueva creacin pueden suponer la existencia de nuevos socios, o bien dejar el mismo nmero de los antiguos. En la sociedad colectiva, en la sociedad en comandita y en la sociedad de responsabilidad limitada no cabe aumento del nmero de aportaciones, si no se aumenta tambin el nmero de socios, ya que cada socio slo puede tener una participacin, y si efecta una nueva, su importe acrecer el de la antigua, pero no le atribuye un nuevo puesto de socio. En cambio, en las sociedades annimas y en las sociedades en comandita por acciones, las nuevas aportaciones pueden ser suscritas por los mismos socios O por otros, porque cada una de ellas supone un puesto de socio, con independencia de la persona de su titular. La reduccin de capital tiene dos variantes, segn que se haga o por disminucin del valor nominal de las participaciones de cada socio o por amortiza-

cin de algunas de ellas. Casos particulares de reduccin de capital son las hiptesis de exclusin o
separacin de un socio, euyo estudio corresponde al captulo de disolucin parcial de la sociedad.

Cuando hay prdida del capital social, ste deber ser reintegrado o reducido antes de hacerse reparticin o asignacin de utilidades. El reintegro slo es

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posible por consentimiento unnime de los socios, ya que supone el pago de una nueva aportacin a la que nadie puede obligarse. La rednccin a que este caso se contrae. tiene la particularidad de que no supone una efectiva reducci6n de capitl, sino un ajuste entre el valor real del patrimonio y el valor nominal del capital, por lo qne no debe someterse al procedimiento de publicidad que enuncia el artculo 9, L. G. S. M. La prdida de capital social, ms all de cierto lmite, es motivo de disolucin de la sociedad (art, 229, fr. IV, L. G. S. M.). Estas rgidas normas sobre aumento y disminucin de capital tienen ciertas excepciones en las llamadas sociedades de capital variable, en las que el capital puede aumentarse o disminuirse con un mnimo de formulismos, que la ley seala, que estudiaremos en el captulo especial que dedicamos a esta clase de sociedades. Las aportaciones suplementarias y accesorias en las sociedades de responsabilidad limitada no suponen un aumento de capital.
Aportacin. Toda modificacin de la aportacin de un socio es modificacin tambin del capital y, por lo tanto, supone una doble modificacin de los estatutos. Ninguna modificacin podr adaptarse, cuando implique infraccin del principio de igualdad entre los socios. La aportacin de los socios figura en la escritura cuando se trata de los que adquirieron originalmente esta calidad; pero. no si se trata de socios que llegan a serlo por cesin de tal calidad por parte de quien la adquiri originariamente en los acuerdos de consentimiento de la misma. cuando se trata de sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada. Para estas ltimas y para las annimas, por lo que respecta a las acciones nominativas, la constancia queda no slo por el acuerdo cesin, que puede existir en las annimas (art, 130, L. G. S. M.), sino por la anotacin en el libro de socios y accionistas (arts. 73, 128 Y 129, L. G. S, M.). Domicilio. Los cambios de domicilio pueden efectuarse sin restricciones, salvo los derechos que corresponden a los socios de la colectiva y de la en comandita ante toda modificacin estatutaria. En la sociedad de responsabilidad limitada un cambio de domicilio, en ciertos casos, podra 'implicar un aumento de las obligaciones de los socios que requerira el consentimiento unnime de los mismos (art. 83, L. G. S. M.). Los cambios de domicilio que impliquen su traslado al extranjero pueden dar derecho de separacin a los socios de la annima (art. 206, L. G. S. M.). Ciertas sociedades que explotan concesiones federales no pueden modificar su domicilio sin consentimiento de las dependencias del ejecutivo que le han otorgado la respectiva concesin.

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Administradores y sistema de administracin. El cambio de administradores no requiere modificacin de los estatutos. El nico caso en el que tiene trascendencia la constancia del nombramiento del administrador en la escritura constitutiva es en la sociedad colectiva ruando adems va acompaada de la declaracin de inamovilidad, caso que estudiaremos al tratar de esta sociedad. Utilidades. Todo cambio en el sistema previsto para la distribucin de las utilidades que implique disminucin de las que corresponden a un socio, o a terceros con participacin en los beneficios, no podran hacerse sin el consentimiento de los interesados. Reservas, disminucin y liquidacin. Las modificaciones que afecten a estos puntos, de momento no merecen ninguna indicacin especial. .

IV')

Lineamientos generales de los principales derechos de los socios.

A) Participacin m los beneiros. Del grupo de los derechos patrimoniales, el de participar en los beneficios es el fundamental. Ya hemos estudiado la mayor parte de los problemas que se relacionan con esta materia, al analizar el motivo o fin del contrato de sociedad, que no es otro que la participacin en los beneficios y en las prdidas. La libertad de pacto domina esta cuestin, en las sociedades personalistas; pero, no en las sociedades de capital, en las que la participacin debe ser proporcional a la participaci6n de cada socio en el capital social. En las sociedades colectivas y en comandita, como en las de responsabilidad limitada, se puede pactar la distribuci6n de los beneficios en la forma que se estime conveniente; pero, no en la sociedad annima, ni en la sociedad en comandita por acciones en las que los beneficios tienen que ser iguales por accin. En las sociedades cooperativas, como falta la idea de lucro, en el sentido de obtencin de beneficios, los excedentes cobrados por la sociedad, se distribuyen entre sus socios en proporcin a la cuanta de los servicios prestados o del consumo hecho, independientemente de su participacin en la sociedad. El problema de las preferencias tiene que ser analizado en relacin con el paeto leonino, que constituye su lmite mximo. En sntesis, puede decirse que las preferencias en cantidad y calidad son lcitas, siempre que no oculten un pacto leonino y que no se trate de sociedades de capital, en este caso, con las excepciones que la propia ley determina (preferencias permitidas en las sociedades annimas y en las de responsabilidad limitada: dividendos preferentes). B) Cuota de liquidacin. Por ser el contrato de sociedad, un contrato de organizacin, cuya consecuencia es la creacin de un nuevo ente dotado de un patrimonio propio, la aportacin de los socios tiene que permanecer formando

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parte del mismo, en tanto que la sociedad dure. Esto es una consecuencia elemental del valor vinculatorio del contrato por todo el tiempo previsto para su duracin normal. Transcurrido este plazo, y antes en los casos de disolucin parcial o total anticipada, el socio recobra su aportacin en su cuanta primitiva, ms los beneficios acumulados y las reservas, o en una cuanta menor si la vida de la sociedad no ha sido prspera y venturosa. La parte del patrimonio, que corresponde al socio al disolverse la sociedad, y en los casos mencionados, es el que se llama cuota de liquidacin. La determinacin de su cuanta hemos de hacerla al estudiar las normas sobre liquidacin. Como casos especiales de esta regla general deben de mencionarse los de las sociedades de capital variable y los de las sociedades cooperativas. En ambos, los socios tienen un derecho de separacin, que en las primeras no tiene ms lmite que la disminucin del capital por debajo del mnimo declarado (aunque hay sociedades de capital variable en las que el derecho de separacin slo se reconoce a determinados socios), sin que en las segundas exista ms lmite que el de provocarse la disolucin de la sociedad cuando el nmero de socios separados es tal que ya no hay el mnimo que la ley requiere como condicin de existencia de las cooperativas. Cuando la cuota de liquidacin se obtiene como resultado de la disolucin total de la sociedad, deben invocarse las reglas generales sobre la materia, consignadas en el captulo sobre la liquidacin de las sociedades de la L. G. S. M. Cuando la obtencin de la cuota de liquidacin es resultado de una separacin o exclusin individual (disolucin parcial) deben tenerse en cuenta los preceptos de los artculos 14 y 15, L. G. S. M., que estudiamos con detalle en el captulo que dedicamos a disolucin parcial de la sociedad. La aportacin no puede recuperarse, sino por el procedimiento de liquidacin indicado, general o particular, hasta el punto de que ni siquiera los acreedores del socio tienen derecho a obtener la restitucin de la cuota mediante un procedimiento de enajenacin forzosa, a menos que se trate de sociedades por acciones. En las dems sociedades mercantiles, la aportacin, una vez hecha, supone una inmovilizacin patrimonial que slo concluye por la disolucin de la sociedad (vase el arto 24, L. G. S. M. y el comentario que de l hacemos. despus) . C) Transmisin de la calidad de socio. La inmovilizacin patrimonial de la aportacin, a la que hacemos referencia en el apartado anterior, puede ser vencida indirectamente, cuando se permite que el socio ceda su calidad de tal, para recibir como contraprestacin por ello una compensacin patrimonial adecuada. Por eso, consideramos la transmisin de la calidad de socio como un derecho patrimonial.

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La mecnica para esta transmisin es distinta en las sociedades de personas


y en las de capital. Sobre ello insistiremos particularmente al estudiar cada una

de las formas de sociedad mercantil que existen en la ley mexicana; por lo pronto, indicaremos que en las sociedades colectivas y en comandita la cesin es contraria al intuitas pers011ae, por lo que la cesin no se hace, o s6lo se practica COn amplias limitaciones. En las sociedades de capital, al contrario, predomina el principio de libertad de cesin, porque 10 que importa es la aportacin de cada socio y no las calidades personales del que la hace; sin embargo, se han admitido ciertas limitaciones contractuales, que no implican una intransmisibilidad total, pero s una transmisibilidad restringida (art. 130, L. G. S. M.). lndoso en las sociedades en comandita por acciones, en las que los socios comanditados son tambin accionistas. la transmisin de la calidad de socio est sometida a normas restrictivas que asimilan este supuesto a la hiptesis de intransmisibilidad de las sociedades de personas (sociedades colectiva y en comandita simple). En las sociedades de responsabilidad limitada, hallamos un tipo intermedio, en lo que se refiere a la estructura del derecho de cesin. En efecto, aunque se autorice la cesin a favor de extraos. los socios tienen la posibilidad de impedir un ataque al intuitus personae bsico, mediante la adquisicin en las participaciones, por el precio que el extrao fuere a pagar por ellas (derecho del tanto, art. 66, L. G. S. M.). Una variedad de la transmisin de la calidad de socio es la que resulta no de la voluntad del que lo es, sino de la muerte del mismo. La transmisin mortis causa de la calidad de socio da lugar a soluciones especiales. que hemos de estudiar al analizar las causas de disolucin. D) Documentacin de la calidad de socio. El derecho a obtener documentos que acrediten al socio como tal. tiene diferente alcance en las diversas dases de sociedades mercantiles. Hay algunas de stas, en las que la calidad de socio, como status, con todos los derechos derivados, se incorpora a un ttulovalor. As ocurre con las acciones de las sociedades annimas y de las sociedades en comandita por acciones y aunque es dudoso, tambin con los certificados de aportacin de las sociedades cooperativas. En los dems casos, la ley no ha considerado la posibilidad de tal incorporacin, en el sentido de que no la autoriza, y aun la desconoce por la propia estructura de las sociedades personalistas. Es cierto que la libertad de creacin de ttulosvalores no abstractos, podra invocarse para hacer posible la emisin de ttulosvalores representativos de la calidad de socio en las dems sociedades mercantiles; pero, la aplicacin de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito a las sociedades s610 es factible en los casos en que no se oponga a los principios propios de la misma. As se dice expresamente en el artculo 111, 1. G. S. M. En este sentido, es indiscutible que la incorporacin a un ttulovalor de la calidad de socio en las sociedades colectivas y en

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comandita simple, es totalmente incompatible con el carcter personalsirno de la misma; por lo que concierne a. las sociedades de responsabilidad limitada, la imposibilidad de esa incorporacin est declarada en el artculo que formula la de-

finicin de dicho tipo social (art. 58, 1. G. S. M.).


E)
Aportacin limitada. S1IS problemas.

A') Aportacin. La aportacin del socio a la sociedad es esencial, puesto que constituye el objeto de la obligacin que contrae al formar parte de la misma; pero, toda aportacin es limitada; es decir, no se entrega a la sociedad ms que lo que se convino, en la cantidad y calidad establecidas, con las modalidades pactadas; mas, todo ello, dentro de los lmites de certidumbre y determinacin que la ley exige para el objeto de toda obligacin. Una vez hecha la aportacin, es decir, cumplida la obligacin de dar o hacer
que asumi el socio, no puede exigrsele ms, ni cosa distinta a la pactada. La aportacin es limitada puesto que, como apuntbamos, tiene que ser cierta y determinada, como el objeto de todo contrato.

B') Aportacin y responsabilidad. S1Ima de aportacin y suma de responsabilidad. Pero, este problema no debe confundirse con el de la responsabilidad. Aportacin y responsabilidad suponen conceptos distintos, ya que el primero es una :obligacin del socio para con la sociedad, con los efectos que ya veremos frente a terceros, en tanto que la segunda es una situacin jurdica del socio frente a los acreedores de la sociedad. La obligacin de aportacin la asume el socio cuando adquiere esta calidad; simultneamente queda responsable frente a terceros, limitada o ilimitadamente, directa O .indirectamente --estos problemas los hemos de elucidar despus- a resultas de la gestin social e incluso de los abusos que se cometen en nombre de la sociedad. La aportacin es siempre limitada por las razones que antes hemos expuesto: la responsabilidad es ilimitada en la sociedad colectiva para todos los socios y en la sociedad en comandita para los comanditados; en tanto que responden limitadamente, los socios comanditarios, los socios de sociedades annimas y de responsabilidad limitada y de cooperativas. En este sentido, es conveniente distinguir entre ssma de aportacin y suma de responsabitidad. Se entiende por suma de aportacin lo que el socio debe poner para la formacin del patrimonio social; se llama suma de responsabilidad, el lmite por el cual el socio puede ser constreido a pagar a resultas de las deudas sociales. En la sociedad colectiva, la suma de aportacin y la suma de responsabilidad son absolutamente desiguales para todos los socios, puesto que cualquiera que sea la aportacin prometida, todos y cada uno de ellos responden ilimitadamente. En la sociedad en comandita, sea simple o por acciones, la suma de apor-

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tacin y la suma de responsabilidad son desiguales, como en el caso anterior, para los socios comandirados; pero coinciden respecto de los socios comanditarios

ruyo lmite de responsabilidad por las deudas sociales est fijado por la cuanta
de su aportacin. En las sociedades annimas y en las sociedades de responsabilidad limitada vuelven a coincidir las cuantas de las sumas de aportacin y de

reponsabilidad, si bien con la particularidad de que en las sociedades de responsabilidad limitada la aportacin del socio puede ser la ordinaria o la que
realice en forma de prestaciones accesorias y complementarias; estas dos ltimas formas de aportacin no determinan la cuanta de la suma de responsabilidad, que est fijada exclusivamente por el valor de la aportacin propiamente dicha. Finalmente, en las sociedades cooperativas, aportacin y responsabilidad son conceptos cuantitativamente coincidentes, si bien puede pactarse una responsabilidad

suplementada que establezca una proporcin dada entre la suma de aportacin


y la suma 'de responsabilidad, de manera que sta venga a ser una, dos o tres veces mayor que aqulla.w

e) Origen de la obligacin de aportacin y de la responsabilidad. La aportacin es una obligacin contractual, mejor dicho, es una obligacin social, de cuyo cumplimiento responde el socio con todos sus bienes presentes y futu-

ros. El rumplimiento de la aportacin es, desde luego, de inters para la sociedad


y para los socios, puesto que de este modo se constituye el capital social, que es el instrumento necesario para la consecucin de las finalidades sociales, y

tambin lo es para los terceros, puesto que la falta de integracin del capital
se traduce en una falta de garantas para los mismos. La responsabilidad de los socios es por las deudas sociales, lo que quiere decir que se responde por las obligaciones de un sujeto distinto. Por esto, entendemos que se trata de dos situaciones jurdicas que tienen orgenes completamente distintos. La aportacin deriva del contrato; la respon-

sabilidad, de la ley. La aportacin es una obligacin inexcusable del socio que


debe cumplir en los lmites de certeza y determinacin pactados; la responsabilidad surge a resultas de la gestin social, lo mismo si la gestin se hace usando

las facultades correspondientes que abusando de ellas.


No es que la responsabilidad sea una promesa del socio a favor de terceros hecha en el contrato; la responsabilidad no es consecuencia de tal declaracin, sino una imposicin de la ley que si est dispuesta a reconocer a los socios la posibilidad de crear una unin jurdica, que les facilite su actuacin, no puede

olvidar que detrs de la misma slo hay sujetos individuales que deben responS6 En la Ley de Crdito Popular y en la de Instituciones de Crdito pueden hallarse otros ejemplos de responsabilidad suplementada.

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der en Jos lmites propios de cada caso de las obligaciones contradas por alguno en inters de los dems, siquiera sea un inters indirecto;"

D') Cumplimiento de la obligaci61l de aportacin, El estudio de este tema cae de lleno en el captulo correspondiente a los elementos del contrato de
sociedad, que no es propio de este lugar; por consiguiente, damos por supuestos todos los datos relativos a la esencialidad de la aportacin, cosas que pueden

aportarse, formas de la aportacin, efectos del cumplimiento y del incumplimiento, condicionalidad de la aportacin, etc.

E')

Responsabilidad de los socios por las oblgariones sociales.

a) Base legal. La hallamos en el artculo 24 de la L. G. S. M., que dice: "La sentencia que se pronuncie contra la sociedad, condenndola al cumplimiento de obligaciones respecto de tercero, tendr fuerza de cosa juzgada contra los socios, cuando stos hayan sido demandados conjuntamente con la sociedad. En este caso la sentencia se ejecutar primero en los bienes de la sociedad y, slo a falta o insuficiencia de stos, en los bienes de los socios demandados. "Cuando la obligacin de los socios se limite al pago de sus aportaciones, la ejecucin de la sentencia se reducir al monto insoluto exigible." Este artculo se refiere ms a la ejecucin forzosa que a la responsabilidad, pero al fin y al cabo aqulla deriva de sta. La existencia de una responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales se deduce, adems, de la lectura de los artculos 13 y 14, L. G. S. M.,
pues ambos hablan de la responsabilidad del socio separado o del nuevo socio por las obligaciones de la sociedad. Por otro lado, todas las definiciones de las diferentes formas de sociedades mercantiles llevan implcito o explcito el concepto de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, con ms o menas extensin, segn la clase de sociedad de que se trate. La divisin de las sociedades mercantiles en sociedades de responsabilidad ilimitada y de responsabilidad limitada descansa sobre este concepto, ya que alude al diferente alcance de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

b) Antecedentes y derecho extranjero. Los antecedentes de este precepto en el derecho mexicano son claros. No hay dato alguno en el Cdigo de 1854; pero, s los hay en los Cdigos de Comercio de 1883 y 1889.
-87 MANARA, Natura e carattere delle relponlabililJ dei soci nelle socies commerciali, separado de Gisrisprudenza italiana, 1899; N . . . VARRINf, Del/a socios, nm. 46; SoTGIA, ob. cit., pg. 44.

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El artculo 124 del ltimo de estos Cdigos, que es igual al 448 del Cdigo de Comercio de 1883, dispone que: "Las sentencias ejecutoriadas contra la sociedad establecen la autoridad de la cosa juzgada contra los socios." y el artculo 151 del mismo Cdigo, equivalente al 483 del de 1883, manifiesta que: "Cuando los acreedores de la Compaa dirigen su accin contra el liquidador o liquidadores, stos slo estarn obligados a cubrir sus crditos con los fondos de la sociedad, y si por no alcanzar stos resultare algn saldo a su favor, la deducirn por este mismo saldo contra el socio o socios que tengan a bien," En el derecho extranjero el artculo 122 del Cdigo belga precepta que no cabe condena de un socio hasta que se haga la de la sociedad; el C6d.igo suizo (art, 564) slo permite la accin contra los socios previa la disolucin o ejecucin en vano de la sociedad. . e) Responsabilidad y personalidad [uridica. Con estos antecedentes podemos ver que el artculo 24, L. G. S. M" se refiere a dos problemas distintos, mencionados con anterioridad: el de la aportacin y el de la responsabilidad; el del cumplimiento de la obligacin social de dar o hacer lo prometido, y el de la exigencia al socio del cumplimiento sobre su patrimonio de obligaciones asumidas por la sociedad. Ya hemos expuesto que la obligacin de aportacin es limitada, porque se cumple en los trminos precisos del contrato. Esto no es problema. La nica duda es la de si los terceros acreedores de la sociedad tendrn derecho o no lo tendrn para exigir que los socios incumplidos efecten la aportacin pendiente. De ambos problemas, el artculo 24 trata como central el de la responsabilidad, ya que el que concierne a la aportacin slo se trata de modo indirecto, por las razones que despus hemos de exponer. Conviene no olvidar que este articulo tiene ntima conexin con los efectos de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, ya que el reconocimiento de la misma implica el de su autonoma patrimonial, lo que significa <J,ue las deudas de la sociedad y las obligaciones de los socios deben ser atendidas respectivamente con el patrimonio de lo sociedad y con el patrimonio de los socios, sino que tales compromisos patrimoniales sean comunicables. Sin embargo, y por razones que antes se expresan, los socios de todas las clases de sociedades mercantiles, responden subsidiariamente, es decir, despus de que stas no pueden hacerlo, de las obligaciones de las mismas, con ms o menos amplitud, segn la clase de socios de que se trate.

d) La aportacin como relacin extraa a los acreedores de la sociedad. En el derecho italiano, que tomamos de referencia por el influjo que ha ejercido en la Ley General de Sociedades Mercantiles, la ms autorizada doctrina se divide al considerar este problema, y en tanto que unos opinan que los acree-

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dores tienen una accin directa frente a los socios para exigir que realicen las aportaciones prometidas, otros consideran que la accin de los acreedores es indirecta, pues ha de limitarse a usar la que la sociedad tiene contra sus miembros [utendo [uris soeietatis).88 Si la sociedad es solvente, cualquiera que sea la clase de socios que consideremos, los acreedores carecen del derecho de exigir que los socios realicen su aportacin, porque careceran de inters jurdico para ello, lo que es presupuesto de toda actividad procesal. Si la sociedad es insolvente, se comprende que los acreedores tengan inters de exigir que se aporte al patrimonio social lo que cada socio se comprometi a entregar, porque en la medida en que esto se haga se llenar el vaco patrimonial, o se sustituir la iliquidea del patrimonio, y aquellos acreedores vern satisfechos sus justos crditos. Para ello, los acreedores pueden ejercer la accin subrogatoria que les concede el artculo 24 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales. Pero, los acreedores tambin pueden dirigirse directamente contra los socios, demandndolos conjuntamente con la sociedad, o hecha exclusin del patrimonio de sta, de un modo directo exigindoles el pago de las obligaciones sociales; es' decir, ejerciendo la accin de responsabilidad. Ante ella, si los socios demandados son de responsabilidad ilimitada, la cuestin de si han efectuado o no han efectuado la aportacin, no tiene relevancia jurdica alguna, porque en todo caso responden ilimitadamente de las obligaciones sociales. Por el contrario, si los socios son de responsabilidad limitada, ante esta exigencia de responsabilidad slo tienen una excepcin que oponer: la del cumplimiento de su aportacin," porque por ley el importe de su aportacin es el lmite mximo de su responsabilidad. De modo que si los socios de responsabilidad limitada no pueden oponer la excepcin de pago de la aportacin, se vern obligados a responder de las exigencias de los acreedores, hasta la concurrencia del valor de su aportacin. Esto es lo que dice el segundo prrafo del artculo 24 que comentamos.
Hay autores que admiten la existencia de la doble accin; la accin oblicua o indi-

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recta y la accin directa. As, por ejemplo, NAVARRlNI y MANARA.


89 NAVARRINI, ob, cir., pg. 83: "Las nicas excepciones que pueden oponerse ... sern las que se funden sobre la demostracin del cumplimiento de la aportacin. Del cumplimiento de la aportacin, aunque sea por compensacin. Compensando su deuda con un crdito que tenga contra la sociedad, el socio puede considerar legtimamente como aportacin social el valor del crdito mismo. Lo que la sociedad deba pagar al socio, queda en la caja social, a ttulo de aportacin; los acreedores de la sociedad no tienen por qu quejarse. En este mismo sentido vanse LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., II, nm. 475 y VJVAN"rE, ob. cit~J nmero 407_

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Conviene aclarar que por solvencia entendemos, en este caso, la posibilidad de cumplir una obligacin lquida y exigible y que por obligaciones sociales se entienden lo mismo las que nacen de aetos lcitos que de actos ilcitos.

e) Constitucin de la ob/iga1l soda/o Acabamos de indicar que las obligaciones sociales por las que responden los socios, lo mismo son las que resulten de una gestin lcita hecha por los representantes legales de la sociedad, que las que se derivan de actos ilegales de los mismos, cuando segn el derecho comn deben imputarse sus efectos a la sociedad. Sin embargo, no basta la existencia de una obligacin para que pueda traerse a colacin la responsabilidad limitada o ilimitada de los socios. Estos slo pueden ser constreidos al pago de esas obligaciones cuando la existencia de las mismas quede reconocida en sentencia en las que ellos hayan figurado. como demandados. En los antecedentes, hemos visto que los Cdigos de Comercio anteriores eran menos rigurosos al respecto. Bastaba la condena de la sociedad en sentencia firme, para que sta se considerara como ejecutoria contra los socios. Los redactores de la L. G. S. M., tuvieron ms escrpulos constitucionales y establecieron la necesidad de la demanda conjunta de la sociedad y de los socios, en cuyos patrimonios subsidiariamente se quisiere cumplir la sentencia dictada contra aqulla, en la parte en que el patrimonio social no hubiere bastado. Bajo la vigencia de! C. Co. M. de 1889, se suscitaron dudas acerca de la legalidad de los artculos citados. As una ejecutoria (S. J. F., tomo XXVI, pg. 1774) estim que e! respeto al artculo 13, prrafo 2' constitucional, requera que antes de trabar ejecucin en los bienes de un socio, precisaba hacer excusin en los bienes de la sociedad y seguir un nuevo juicio contra el socio. Otras ejecutorias subrayan el carcter subsidiario de la responsabilidad y exigen la demanda conjunta o separada, para poder ejecutar, sobre el patrimonio del socio, la sentencia dictada contra la sociedad por deudas sociales. (As, S. J. F., tomos VII, pg. 1344; XV, pg. 1398; XXXVI, pg. 1946.) La insolvencia de la sociedad no es condicin para la demanda conjunta de sta con sus socios, porque una y otros responden directamente de las obligaciones sociales; pero, la insuficiencia del patrimonio social s es condicin previa para la ejecutabilidad de la sentencia sobre el patrimonio de los socios, que a su vez puede ser paralizada por los socios de responsabilidad limitada, con la excepcin de cumplimiento total de la aportacin (tambin, suma de responsabilidad) . Si no hay demanda conjunta,'? la sentencia dictada contra la sociedad no
00 En verdad, el texto legal contiene una repeticin completamente innecesaria y al mismo tiempo una inexactitud. La sentencia que condene a la sociedad, aunque sea resultado de una demanda instaurada conjuntamente contra aqulla y contra los socios, bien puede absolver a stos. Adems, no vernos la necesidad de que los socios sean demandados con-

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podr ser ejecutada en el patrimonio del socio, sino que constituir la base de la demanda ejecutiva que contra l pueda instaurarse. La salida de uno de los socios de la sociedad no altera estas reglas, porque. segn el artculo 14, 1. G. S. M., queda responsable para con los terceros de todas las operaciones pendientes en el momento de la separacin o exclusin. La entrada de un nuevo socio aumenta el crculo de los responsables, puesto que responde de todas .las obligaciones sociales contradas antes de su admisin (art, 13, 1. G. S. M.).

Forma de exigencia de responsabilidad. No hay cuestin de aceren directa o de accin indirecta, si el problema se plantea adecuadamente. Para que la aportacin se haga, como tal aportacin, los acreedores de la sociedad no tienen accin directa para exigir la responsabilidad subsidiaria que todos los socios tienen en relacin con el cumplimiento de las obligaciones sociales; los acreedores tienen una accin directa. Ahora bien, la responsabilidad de los socios est dada por la ley y por los estatutos. Por la ley, en funcin del tipo social {arts. 13, 14, 24, 25, 55, 58, 87 Y 207, 1. G. S. M.). Por los estatutos, en cuanto en stos pueden establecerse responsabilidades accesorias y suplementarias (vase, en particular, art. 70, 1. G. S. M.), por la determinacin de la clase de sociedad y por la fijacin de los socios de responsabilidad limitada. Quien por la leyes considerado como socio de responsabilidad ilimitada no puede alegar nada en contra. Su patrimonio responder ilimitadamente de las deudas sociales, cualquiera que sea la cuanta de su aportacin o los pactos que haya establecido con los dems socios. Los socios de responsabilidad limitada, limitan su responsabilidad al pago de su aportacin; pero, este pago no puede ser suprimido o alterado por pactos privados. De lo expuesto se deduce que la responsabilidad de todos los socios de toda clase de sociedades es directa, en cuanto los acreedores invocan un derecho propio y no utilizan la accin que la sociedad tuviera contra ellos; es limitada o ilimitada, segn la clase de socios de que se trate, y es siempre subsidiaria como resultado de la personalidad jurdica de la sociedad, en cuanto las obligaciones son de sta y Se cumplen con su patrimonio, y slo en su defecto se ejecuta sobre el patrimonio de los socios. Para acabar, conviene que examinemos la relacin que guarda el ejercicio de la accin indirecta con el de la accin de responsabilidad.
juntamente con la sociedad, porque ello supone una limitacin absurda de la responsabilidad de los socios y un respeto casi supersticioso a las garantas constitucionales. (Mito constitudonaI.)

f)

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Desde luego, que es supuesto para ambas la insolvencia de la sociedad, aunque no vaya acompaada de la declaracin de quiebra o de suspensin de pagos. La accin subrogatoria puede ejercerse en todo momento siempre que se

den los requisitos del artculo 24 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales; pero, el problema surge cuando se trata de saber
si para que la accin directa pueda ejercerse es condicin previa el haber ejercido la accin indirecta. Dicho de otro modo: al proceder contra los deudores y contra sus socios, por las aportaciones no hechas es necesario que los acreedores ejerzan primero la accin indirecta para que despus puedan invocar la accin directa de responsabilidad? La respuesta es negativa. Si se fuerza a los acreedores a ejercer primero la accin oblicua, se les somete a un procedimiento lleno

de dificultades, en el que llevan todas las de perder, al mismo tiempo que sirve de
aviso para que los socios de mala fe oculten hasta el ltimo centavo de su patrimonio. Basta, por consiguiente, con que las acreedores no encuentren en el pa trimonio social valores patrimoniales directos, no crditos, para que sin ms puedan invocar o en su caso ejercer la accin directa de responsabilidad.vDe todo lo dicho se desprende que el artculo 24, L. G. S. M., plantea ms

bien que un problema de responsabilidad, uno de ejecucin forzosa de las sentencias. F) Derecho de administracin. En lneas generales, es el que tiene cada socio de participar en la adopcin de los acuerdos requeridos para el cumplmiento de las finalidades sociales. El patrimonio social debe ser empleado para el cumplimiento de las mismas, puesto que las sociedades mercantiles tratan de conseguir finalidades preponderantemente econmicas. Esto no se consigue por la simple constitucin del capital, sino por efectiva dedicacin del patrimonio al cumplimiento de las tareas propuestas, para su conservacin y aumento. Los actos conducentes a esto son los de administracin de la sociedad. Atribuida esta administracin a rganos especializados, sus tareas se limitan a veces al simple cumplimiento de las decisiones colectivas de carcter administrativo, mientras que otras veces deben formular su propia voluntad para la realizacin de los actos convenientes y adecuados. En ambos casos, la administracin de la sociedad no es un~ simple tarea de conservacin, sino que como

se ha dicho, ello supone el aumento del capital para la obtencin de beneficios.


En este sentido, la administracin supone todas las facultades requeridas para el cumplimiento de las finalidades sociales, como expresamente dice el artculo 10, L. G. S. M., sin que sea aplicable a las sociedades mercantiles la distincin entre actos administrativos y. de' disposicin: ambos competen a los administradores,

en la medida que es necesario para el logro de las finalidades sociales.


91

'En este sentido. V.

NAVARRINI,

ob. cit., pg. 84.

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Entendemos que los administradores no son mandatarios, puesto que su existencia es necesaria, no depende de la voluntad de la sociedad. Este tema lo examinaremos ms extensamente al hablar de la posicin de los administradores en la sociedad annima, con argumentos que son aplicables aqu. Ms, en general, no puede hablarse de mandato, olvidando "la peculiaridad de la situacin de los administradores de las personas jurdicas, rganos necesarios para que stos puedan formar y manifestar su voluntad" .92 El derecho de los socios a intervenir en la administracin tiene ms o menos amplitud, segn la ciase de sociedad de que se trate y de acuerdo con sus normas estatutarias. En este sentido, debe distinguirse la diferencia entre las sociedades de responsabilidad ilimitada y las de responsabilidad limitada, ya que toda esta materia est regida por el principio de que a mayor responsabilidad, mayor participacin en la vida de la sociedad. Por eso, en la sociedad colectiva, todos los socios son administradores, salvo pacto que limite estas tareas a alguno o algunos, en tanto que en la sociedad annima slo algunos pueden ser administradores. En aqulla la administracin normalmente recae sobre socios, en sta sobre extraos. Entre uno y otro extremo se sitan las dems sociedades mercantiles, en grados diversos, que hemos de analizar al estudiar cada una de las formas sociales correspondientes. Este derecho se desintegra en otros dos: el de participacin en las asambleas y el de nombramiento de los administradores. A') Derecho de participaci6n en las asambleas. Implica el derecho de asistir a las reuniones de los socios para la adopcin de acuerdos en la esfera de su competencia. El derecho de participacin en las asambleas se descompone en una serie de derechos secundarios, como son: el derecho de convocatoria, entendido en un doble sentido, el de que la convocatoria se haga en forma que garantice su efectivo conocimiento por los socios, y el de proceder a convocar la asamblea o junta en determinados casos y circunstancias; el derecho de redaccin del orden del da, es decir, el de fijar ciertos puntos que han de ser objeto de debate en la junta o asamblea que se celebre; el derecho de representacin, que equivale al de asistir personalmente o por' persona que en su nombre 10 haga, y el de voto, es decir, el de contribuir a la formacin de la voluntad colectiva mediante la manifestacin de la propia. Todos estos derechos irn siendo analizados a medida que estudiemos las diversas formas sociales.
B') Derecho de nombramiento. Toda sociedad mercantil requiere una actividad continua; la asamblea es un rgano discontinuo que slo excepcionalmente puede reunirse; por eso, es indispensable la asistencia de rganos a los que de un modo permanente se les confe velar por la consecucin de finali!)2 AscAR..ELLI, Appunti, pg. 150.

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dades sociales. El artculo 10, L. G. S. M., dice que: "La representacin de toda sociedad mercantil corresponder a su administrador o administradores, quienes podrn realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la Ley y el contrato social." Propiamente el derecho de nombramiento de administradores es un derecho activo, es decir, supone el derecho de elegir y no el de ser elegido. Esta ltima facultad depende de la escritura de la sociedad, pues como varias veces se ha apuntado, ruando se trata de sociedades colectivas, los extraos no participan en la administracin social, en tanto que en la annima, esto es la regla general y ordinaria. Sin embargo, este derecho tendr uno u otro alcance, segn lo que dispongan los estatutos, salvo siempre los derechos especiales que la ley reconoce a los socios (derecho de separacin). G) Derecho de vigilancia. La tarea de vigilar la actuacin social de los administradores y en general de los rganos de la sociedad de manera que se observe el cumplimiento de sus tareas de un modo adecuado. a la consecucin de finalidades sociales, corresponde a todos los socios, a algunas minoras, a la asamblea y a algunos rganos especiales. A los socios les corresponde un derecho de informacin con carcter ilimitado en las sociedades colectiva y en comandita, y limitado en la an6nima, en la de responsabilidad limitada y en la cooperativa; un derecho de denuncia, es decir el de comunicar a rganos especializados, o a la propia asamblea sus observaciones sobre la marcha de la sociedad (art, 47, L. G. S. M.), y el derecho de convocatoria, esto es, el de llamar a deliberacin a la junta o asamblea de socios, en los casos y formas que la ley y los estatutos determinan. A ciertas minoras se les reconoce el derecho de convocatoria y el de nombramiento de un miembro del consejo de administracin o del rgano de vigilancia. Los derechos minoritarios estn perfectamente configurados en la sociedad annima; pero slo tienen una estructura estatutaria en las dems formas sociales. A la asamblea O junta de socios corresponde la aprobacin del balance, el bramiento de un miembro del consejo de administracin o del rgano de vigitin de stos y de los administradores. Finalmente, cuando existen rganos especiales de vigilancia, que son obligatorios en la sociedad annima y en la sociedad cooperativa, y voluntarios o potestativos en las dems, les corresponde informar sobre el balance, un amplio derecho de vigilancia sobre la contabilidad de la sociedad y las ms amplias facultades para examinar la actuacin de los administradores.
V')

Obligaciones de los socios.

El staas de socio supone tanto derechos como obligaciones. Estas derivan de la ley o del contrato social.
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El socio tiene tres obligaciones legales que cumplir: la de realizar la aportacin prometida, la de comportarse con lealtad y la de someterse a los acuerdos que adopte la mayora.

A) Aportacin. No tenemos nada que agregar a lo que hemos dicho sobre este punto, al estudiar el objeto del contrato, desde el punto de vista de sus
elementos, ni a lo que posteriormente se dijo, al considerar la limitacin de la aportacin como un derecho del socio.

Las particularidades de! cumplimiento de la obligacin de aportacin en las


diferentes sociedades mercantiles, sern tenidas en cuenta al estudiar stas.

B)

Obligacin de lealtad. La comunidad de fin es la base de la sociedad.

Esta descansa en la mutua confianza de los socios, en cuanto cada uno representa un inters que slo encuentra satisfaccin en la medida en que son satisfechos los intereses semejantes de los dems socios. Esta situacin se traduce en la supremaca del inters colectivo sobre el inters de cada socio y, por consiguiente, en la necesidad de que los derechos y poderes que el socio tiene en su calidad de tal, sean ejercidos ante todo en

inters de la colectividad. En esto consiste la obligacin de lealtad: en ejercer esos derechos y poderes
con la vista puesta en el inters colectivo.

Cada socio es depositario de una porcin de poder que debe ser usado lealmente, en atencin al inters comn. Esta norma general se revela positivamente en el art. 196, L. G. S. M., con arreglo a la cual el accionista que tenga un inters contrario al social debe abstenerse de votar en las cuestiones que se refieren a ello; anlogo principio vale

para la sociedad de responsabilidad limitada.


En la sociedad colectiva, se prohibe a los socios ejecutar actos que repre-

senten una competencia con la actividad social (art. 35, 1. G. S. M.); lo mismo se dice respecto de la sociedad en comandita (art. 57).
Finalmente, en las sociedades personalstas la comisin de actos fraudulentos o dolosos contra la compaa es motivo de exclusin del socio eulpable (art. 50,

fr. N).
En todos estos preceptos vemos formulaciones diversas del principio general

de la obligacin de lealtad.
C) Subordinacin a la mayora. Para todas las colectividades es una norma bsica la de que la mayora pueda decidir e! destino de la colectividad, dentro de ciertos lmites, en virtud de la subordinacin de los menos a los ms. Este principio democrtico es esencial para el funcionamiento de las sociedades mercantiles, si bien admite diversas variantes en su estructura.

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La mayora puede ser de personas o de capitales, segn que se cuente por socios, independientemente del capital que representen, o que, por el contrario, slo se tenga en cuenta la cuanta de su participacin en el capital. La mayora de personas puede combinarse con la mayora de capitales y viceversa, al exigirse que ciertos acuerdos sean tomados por una mayora de personas determinadas, siempre que la misma represente un cierto capital, y al representado por un nmero mnimo de socios. Las mayoras pueden ser absolutas. y relativas. Se habla de mayoras absolutas cuando deben representar, por lo menos, la mitad ms uno del capital o de las personas. La mayora es relativa cuando representa el mayor nmero de adhesiones para una proposicin, sin alcanzar la mitad ms uno; as, por ejemplo, un treinta por ciento del capital o un treinta por ciento de los socios, representan la mayora relativa respecto del veinticinco o del veinte por ciento del capital o de los socios. En ocasiones, la ley o los estatutos exigen" mayoras calificadas de dos tercios, de cuatro quintos, etc. Los estatutos no pueden, cuando la ley no lo permite expresamente, establecer mayoras calificadas o establecer mayores requisitos para las calificadas. En todo caso, debe tenerse presente que la mayora no tiene facultades ornnmodas, sino que los derechos de los terceros y los derechos especiales de los socios no pueden ser modificados por un simple acuerdo de la mayora. Otro tanto cabe decir respecto a aquellos derechos legales mnimos que la ley concede con carcter imperativo. Las decisiones mayoritarias tomadas de acuerdo con las disposiciones de la ley y de los estatutos obligan a los socios conformes y a los disconformes, a los presentes y a los ausentes, ya que sin este precepto la sociedad se desintegrara.

I1) Efectos externos del contrato de sociedad. Llamamos as a aquellos efectos que resultan del contrato y que ataen a las relaciones de la sociedad con los terceros, Tres aspectos deben mencionarse: 1 Q El modo mismo de relacionarse la sociedad con dichos terceros; 2Q Los efectos de esa relacin, en cuanto a la responsabilidad de la sociedad y de los socios frente a terceros, y 3' La personalidad jurdica de la sociedad.

1') Representacin. La estructura de la sociedad como suma de personas que con un capital persiguen un fin comn de carcter econmico, requiere que alguien declare frente a terceros la voluntad del ente colectivo. As, el artculo 27, Cd. Civ. D. F., declara que las personas morales obran y se obligan por medio de los rganos que las representan, sea por disposicin de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.

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La persona fsica con capacidad puede utilizar el instituto de la representacin, si 10 desea; pero las personas fsicas incapaces y las personas morales tienen que utilizarlo. La ley ha previsto diversos sistemas para la designacin de los represen-

tantes de las personas fsicas incapaces, las cuales no intervienen en tal designacin. Las personas morales, en particular las de derecho privado, eligen sus

representantes.
Las personas designadas para declarar la voluntad colectiva usan, modifican

y extinguen relaciones jurdicas --euyos efectos recaen sobre la sociedad: con sus
representantes. Entre esta actividad de representaci6n y la interna de formacin de la llamada voluntad colectiva, hay una gran diferencia, as como entre la actividad administrativa y la representativa. El proceso de formacin de la voluntad es interna; la representacin externa; en aqulla, pueden intervenir todos los socios, en sta, slo los designados especialmente para ello.

El arto 6, frac. IX, 1. G. S. M., exige que en la escritura constitutiva de


toda sociedad mercantil se haga el nombramiento de los administradores y la

designacin de los que han de llevar la firma social. As se distingue la administracin de la representacin, ya que el derecho al uso de la firma social. no es ms que el de actuar en nombre y por cuenta de sta. En la sociedad colectiva. todos los socios son administradores (art. 40

1. G. S. M.) y todos son representantes (art. 44, 1. G. S. M.), aunque cabe la limitacin de la administracin y de la representacin de algunos de ellos (arts. 36 y 44, 1. G. S. M.). En la sociedad en comandita, rigen los mismos principios con la peculiaridad de que los comanditarios estn excluidos de toda actividad administrativa y representativa. Sigue siendo posible la administracin por todos los socios, en la sociedad

de responsabilidad limitada (art, 74, prrafo segundo, 1. G. S. M.), si bien cabe


su limitacin a algunos. Otro tanto ocurre con relacin a las facultades representativas. En la sociedad annima, es necesario el nombramiento de administradores, que constituyan un rgano especial,. sin que la omisin de este requisito' sea sustituido por una declaracin de administracin por todos los socios. Lo mismo cabe decir respecto de los representantes (arts. 91 y 100, fr. IV, 1. G. S. M.).

El artculo 10, 1. G. S. M., determina el alcance general de la competencia


de los administradores y de los representantes, al disponer que, en principio, pueden realizar todos los actos inherentes al objeto de la sociedad. con las limitaciones que establezcan la ley y el contrato. Es decir, que los representantes, salvo las restricciones legales y convencionales, pueden realizar todos los actos

propios de la finalidad social, lo que equivale a decir que pueden realizar todo

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lo que la capacidad de la sociedad permite, puesto que las personas morales slo tienen capacidad para realizar los actos necesarios para el cumplimiento de su

finalidad (art. 26, Cd. Civ. D. P.). Esto supone nna importante diferencia con la representacin voluntaria de las personas fsicas, que s6lo tienen los poderes que expresamente se les atribuyen, en tanto que segn e! arto 10, 1. G. S. M., los
representantes de las sociedades mercantiles pueden hacer todos los actos necesarios

para la consecucin de la finalidad social salvo las excepciones que fija la ley o que establecen los estatutos. Los casos de limitacin legal son largos de enumerar y hemos de estudiarlos al iniciar cada una de las formas de sociedad mercantil. Las limitaciones estatutarias pueden ser tantas como el arbitrio humano invente; pero para que surtan efectos frente a terceros precisa que consten en escritura pblica, debidamente inscrita en el Registro Pblico de Comercio (arts. 21, fr. VIII y 26, C. Ca. M.). Esta amplitud normal de los poderes de los representantes de las sociedades crea un problema de buena fe, cuando aqullos normalmente proceden como si efectivamente tuviesen las amplias facultades que se desprenden del artculo lO, 1. G. S. M., sin limitacin de ninguna clase; pero, en un caso de conveniencia tratan de excusar el cumplimiento de una obligacin alegando limitaciones en su poder, que nunca tuvieron en cuenta. Este problema puede tener una doble sancin: civil, de acuerdo Con lo dispuesto en el articulo 1802, Cd. Civ. D. F.; penal, por la posibilidad de que se haya cometido un fraude. En todo caso, nunca podra llegarse a afirmar el predominio de la apariencia, resultante de la prctica, en contra de la verdad registra!. El artculo 85, prrafo 11, de la 1. Tt. Y Op. Cr. atribuye a los gerentes y representantes de sociedades, por e! simple hecho de serlo, el uso de la firma social para la suscripcin de ttulos de crditos. Las limitaciones deben consignarse en escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. El otorgamiento de poderes, tanto a. los representantes legales como a los representantes especiales de sociedades mercantiles, ha sido objeto de copiosa jurisprudencia, en cuanto que no basta la simple comparecencia de los que se ostentan como representantes de la compaa, sino que precisa acreditar la legitimidad del poder, demostrando la del poder de los otorgantes y la celebracin de la asamblea general de donde deriva todo poder representativo, con excepcin de aquellas representaciones otorgadas en la propia escritura constitutiva y de las representaciones derivadas de la ley. El artculo 91 de la Ley de Instituciones de Crdito simplifica el otorgamiento de poderes para esta clase de instituciones al disponer que: Los poderes que otorguen las instituciones de crdito u organizaciones auxiliares no requerirn otras inserciones que las relativas al acuerdo del Consejo que haya autorizado el otorgamiento de! poder, a las facultades que en la escritura

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o en los estatutos concedan al mismo Consejo sobre el particular y a la comprobacin del nombramiento de los consejeros. Los poderes otorgados de conformidad con el artculo 2554 del C. Civ. D. F. se entender que comprenden la facultad de otorgar y emitir ttulos de crdito, aun cuando no se mencione expresamente dicha facultad. Disposiciones similares se encuentran en la Ley de Instituciones de Seguro y en la de Fianzas. U') Responsabilidad. Ya dijimos que el segundo aspecto de los efectos externos del contrato de sociedad es el que concierne a la responsabilidad de la sociedad y de los socios frente a terceros, a resultas de la actividad social. La sociedad est dotada de un patrimonio que tiene una doble misin: la de servir como instrumento para el logro de las finalidades sociales y la de formar una suma de garanta para los terceros que contraten con la sociedad. Por eso, toda alteracin de capital afecta a unos o a otros. Los aumentos, porque alteran la influencia del socio en la sociedad, al menos en aquellos casos en los que la influencia del socio est en funcin de su participacin en el capital, y cuando esto no ocurra, porque el aumento de capital puede suponer una entrada de nuevos socios 10 que implica un ataque al intnitus personae, base .de las sociedades personalistas. La disminucin, porque mengua la garanta real de los acreedores. De aqu, que tanto el aumento como la disminucin de capital hayan recibido una cuidadosa reglamentacin en general y en las diversas clases de sociedades mercantiles. Todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, en cuanto que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes. Por 10 que se refiere a la responsabilidad de los socios frente a terceros, a consecuencia de la actividad social, nos remitimos a 10 que hemos dicho al hablar de aportacin y responsabilidad y a lo que indicaremos en el captulo 1I1, al considerar los efectos de la personalidad jurdica.

I1I')

Personalidad [uridica.

El nacimiento de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles es una consecuencia del contrato de sociedad, y precisamente el ms importante de los efectos de la sociedad frente a terceros. Pero, la subjetivizacin de la sociedad tiene aspectos tan importantes que bien merece que le dediquemos un captulo especial. Nos remitimos, por consiguiente, a lo que decimos en el captulo 111, dedicado a la sociedad como persona jurdica.

CAPITUW III
LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 1) La personalidad urdica de la sociedad. Personas y contrato, Su lllgar en la sistemtica. La sociedad mercantil como personalidad jurdica es el segundo aspecto que apreciamos en su teora, siendo el primero relativo a la sociedad como contrato. La separacin de ambos es una exigencia de exposicin; pero, desde un punto de vista real, la personalidad y el contrato social son inseparables, ya que aqulla es un efecto de la existencia de un autntico contrato de sociedad. Sobre estos dos puntos hemos de volver despus COn insistencia, al tratar las doctrinas jurdicas acerca de la personalidad. El reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles ha tenido gran influencia en la colocacin de esta materia en los tratados doctrinales y en los cdigos, pues en unos y en otros ha dejado de hacerse su estudio y regulacin en el captulo de los contratos para pasarlos al de las personas
comerciantes.'
1 En las primeras ordenanzas mercantiles, cuando el concepto de persona moral puede decirse que no exista y cuando las formas sociales conocidas eran las ms simples, la sociedad mercantil era considerada como un simple .contrato y colocada entre los dems negocios jurdicos mercantiles, A medida que la personalidad moral va siendo un fenmeno ms amplia. mente conocido, se desplaza la colocacin de las sociedades hacia el captulo de las personas, para llegar a ser, finalmente, una simple subdivisin de la seccin que se dedica a las personas comerciantes. El Cdigo de Comercio francs y antes las viejas Ordenanzas y, entre ellas, las de Bilbao, representan la primera poca, En el Cdigo francs, el Libro Primero se divide en varios ttulos, de los cuales, uno (1) est dedicado a los comerciantes, otro (JI) a los libros de comercio, otro a las sociedades (III) y otros a la prenda y comisin (Vl), a la compra-venta (VII), a las letras de cambio (VIII). El Cdigo de Comercio italiano de 1882, casi un siglo posterior al napolenico, sigue todava la sistemtica francesa, comprendiendo el titulo IX de su Libro Primero la reglamentacin de la sociedad y de las sociedades mercantiles, entre otros varios contratos. En el Cdigo de Comercio alemn de 1900, aparece una innovacin radical. Las sociedades mercantiles todava no se consideran como un simple aspecto de la persona comerciante; pero ya no estn reguladas entre los contratos mercantiles. En efecto, el Libro Primero trata del estado de comerciante, del registro de comercio, del nombre de los libros comerciales, de los factores y dependientes, de los agentes y corredores; el Libro Segundo, est

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I1) Concepto, La personalidad jurdica es la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. All donde encontremos un ente al que, segn el ordenamiento jurdico, se reconozca esa capacidad, ah tendremos una persona, ya sea un individuo, ya un conjunto de personas, de bienes o de ambas cosas a la vez. "La personalidad es el resultado de la sntesis de dos elementos: uno material, que constituye el substrato; y otro formal que refleja el sello caracterstico del ordenamiento jurdico. El elemento material est constituido por un conjunto de condiciones y presupuestos, entre los cuales debe enumerarse tambin la existencia de la criatura humana; el elemento formal consiste en el reconocimiento de la personalidad o cualidad del sujeto jurdico creacin del derecho objetivo. "No basta uno solo de estos dos elementos para constituir el concepto de persona o sujeto jurdico; actualmente, puede decirse que est superada la tendencia jusnaturalista, segn la cual el hombre en cuanto tal, y el hombre slo como criatura natural, debera considerarse como sujeto jurdico. En efecto, basta pensar que al lado de las personas fsicas existen las llamadas personas jurdicas; no s6lo esto, sino que tambin en relacin a las primeras la adquisicin de la calidad de sujeto jurdico est subordinada por la ley a la existencia de determinadas condiciones O presupuestos de hecho. En realidad, el concepto de persona u objeto jurdico es un concepto formal, es decir, que deriva de una calificacin que la norma jurdica otorga con fundamento en determinados presupuestos materiales, considerados por la misma norma como condiciones necesarias para su revocacin." 2 "Las dos especies fundamentales en las que escarna el concepto de sujeto jurdico son: la persona fsica y la persona jurdica." a

dedicado exclusivamente a las sociedades mercantiles. Los negados mercantiles (venta, COA misin, expedicin, almacenaje, transporte) estn regulados en el Libro Tercero. Los proyectos de reforma italianos, ya en el segundo decenio del siglo en curso. completan la evolucin que antes anunciamos. El Libro Primero de ambos proyectos se denomina "De las personas" y se divide en dos partes: la primera, dedicada a los comerciantes, la segunda, a las sociedades; en tanto que, en el Libro Segundo, se regulan los ttulos de crdito, y en el tercero, los contratos mercantiles. En el proyecto de Cdigo de Comercio mexicano de 1929, el Libro Primero colocado bajo el epgrafe "De las personas", se divide en cuatro ttulos, de los cuales, el primero se titula: "de los comerciantes en general"; el segundo: "de los comerciantes individuales"; el tercero: "de los comerciantes colectivos" y el cuarto: "de los agentes auxiliares de comercio". El anteproyecto de Cdigo de Comercio mexicano de 1943 se mantiene en esta. misma trayectoria, y considera a las sociedades mercantiles, junto a los comerciantes individuales, como personas comerciantes. 2 PUGUAtlTr. Introdeccin al derecho civil, Mxico, 1943"; pg. 109. a PUGUATII, ob. cis., pg. 110.

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111) Historia. Trazar la lnea del origen y evolucin del concepto de personalidad jurdica, desde sus primeros y rudimentarios esbozos en el derecho romano hasta su pleno reconocimiento en los modernos cdigos, es una tarea que excede de los lmites de este tratado. En sntesis, podemos decir que "el concepto de personaldad moral, tal rual lo habemos en la artualidad, es obra de la antigua Roma, de la Iglesia Cristiana y del derecho germnico antiguo y
moderno. El derecho romano clsico elabor la noci6n de la
UNIVERSITAS;

la Igle-

sia Cristiana de la poca imperial y la Edad Media construy la teora del patrimonio autnomo afectado a la realizacin de un fin ideal o sea la personalidad jurdica de la fundacin, y la Alemania moderna ha hecho los ms finos anlisis de la idea romana y de la idea cristiana y ha entresacado del seno de los textos del Cuerpo del Derecho Civil, de las doctrinas jurdicas eclesisticas y de la rontextura de las primitivas asociaciones germnicas, las teoras actuales acerca de la

personalidad moral".'
A continuacin, vamos a indicar algunos detalles de la evolucin de esta institucin, en los tiempos modernos, cuyos rasgos fundamentales han sido los siguientes:
19 Desconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades civiles y mercantiles (Cdigos Napolenicos).
2~ Reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, desconocimiento de la misma a las civiles (Cdigos italianos, hasta 1882; doctrina francesa en parte).

39 Reconocimiento de la personalidad jurdica a algunas formas de sociedad mercantil (annimas) y desconocimiento, ms O menos discutido, para las dems (Cdigo de Comercio alemn, de 1900); personalidad de las sociedades civiles (Cdigo Civil alemn).

4' Personalidad jurdica para las sociedades civiles y mercantiles (Cdigo Civil espaol; Cdigo de Comercio espaol, Cdigos Civiles y Mercantiles mexicanos) .

IV)

Derecho comparado.

A') Doctrina francesa. La doctrina francesa ha estado vinculada durante mucho tiempo a las influencias filosficas y polticas que fueron las directrices de la Revolucin francesa. Las influencias individualistas de sta, su hostilidad hacia las corporaciones y asociaciones profesionales, y posteriormente, en no menor
CERVANTES, MANUEL,

Historia )' naturaleza de la personalidad jurdica, Mxico,

1933, pg. 227.

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medida, la repulsa de los escritores franceses hacia el concepto de la personalidad jurdica, obra especialmente de los juristas y de los filsofos alemanes, explican la actitud negativa y el desconocimiento rotundo de la personalidad moral. Sumamente representativo al respecto es PLANIOL,:l quien al examinar el fenmeno de la propiedad colectiva se pregunta cmo es posible que "este fenmeno tan antiguo y tan general pase, por as decirlo, inadvertido y que leyendo los tratados de derecho no se encuentre en ellos ms que la exposicin y el estudio de una sola especie de propiedad, la que todo el mundo conoce, la de un campo o la de una casa que pertenece a un particular". "La persistencia hasta nuestros das de la propiedad colectiva puede decirse que ha sido ocultada a nuestros ojos por la existencia de seres ficticios, a los cuales se les da, a 10 menos en cierta medida, los atributos de la personalidad, los que son estimados propietarios, acreedores o deudores que hacen contratos y mantienen litigios, como verdaderas personas: son las personas ficticias. Todas las propiedades colectivas se atribuyen a personas ficticias de las que cada una es considerada propietaria nica de una masa de bienes, as la propiedad colectiva aparece siendo una propiedad individual, concepcin tan falsa como intil. .. " "Las personas ficticias son tambin denominadas usualmente, personas civiles o personas morales, e incluso algunas veces se les llama, imitando a los alemanes,

personas jurdicas."
Un grupo de viejos autores franceses ha compartido esta posicin." Sin embargo, poco a poco, y ms por exigencias de la prctica que por razones de orden doctrinal, se ha venido reconociendo la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles y aun de las civiles, la que por algn tiempo fue negada. 7, 8, 9 La doctrina ms reciente, y aun parte de la antigua, recoge esta nueva posicin. Entre los nombres ms destacados, citaremos a LYON CAEN y RENAULT)~o
PIC,ll JOSSERAND,12 HAURIOU,13 MICHOUD,H

y VALERYIY

15 PLANIOL, Trait elementaire de droit civil, I, nm. 3007 (11 edicin). 6 Especialmente, DE V AREILLES-SoMMIERES, Les personnes morales, 1902. En posicin semejante, aunque no absolutamente igual, ARTHUIS, Trait de socits, 1, pgs. 106 y sigs. Vase, tambin, THALLER, nm. 283. 7 Vase LYON CAEN y RENUALT, Trait de Droit Commercial, 11, nms. 90 y 127. 8 PIC, ob. cit., nm. 182. o Vase PLANIOL, ob. cit., nm. 3012; PIe, ob. cit., 1, nm. 181. 10 Ob. cit., loe. cit. 11 Ob. cit., 1, nms. 167, 177 Y sigs. 12 Ob. cit., pg. 360. 1-3 En todas sus obras, de las cuales hemos citado las ms importantes en otro lugar. 18 La Tborie de la personalit morale el son applkalion en droit franraise. 15 Contribetion a I'tude de la personnalit mora/e, en Revue gnrale du drois, enerofebrero, 1903.

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Incluso algunos autores, que han negado la existencia de la personalidad moral en el derecho francs, son partidarios de admitirla de Jege jerellda. i "6 (X bis)

B') Italia. El Cdigo de comercio italiano de 1882, establece en su artculo 77, que las sociedades sern entes distintos de sus socios frente a terceros. En una poca en que la doctrina de la personalidad no estaba cornpletamente definida, se comprende que el texto citado fuese motivo de mltiplesdiscusiones .en particular, por lo que concierne a la posibilidad de que la personalidad jurdica slo existe en las relaciones externas." Desvanecida la discusin por el triunfo definitivo de la doctrina que admite la personalidad jurdica, apenas si pueden citarse dos nombres de prestigio entre los opositores a la misma: MANARA ae Y NAVARRINI.' El primero, al tiempo que afirma la inexistencia de la personalidad jurdica, mantiene que las sociedades mercantiles son simples comunidades, es decir, condominios; el segundo, ms influido por la doctrina alemana, predica la existencia de una comunidad de mano comn germnica. El resto de la doctrina admite sin vacilacin la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, y slo hay divergencias en razn de las diferentes interpretaciones que se dan a este concepto. Por ejemplo para VIVANTE,2o las sociedades mercantiles son sujeos de derecho provistos de un patrimonio propio, distinto del patrimonio de los socios, constituido por los bienes y derechos aportados por aqullos, aumentados con los beneficios realizados mediante la actividad social. Para otros autores, del concepto mismo del contrato de sociedad (art. 1697, . C. civ. it) se deduce la puesta en comn de las aportaciones y la copropiedad de los socios sobre el patrimonio, sin perjuicio del mantenimiento de la personalidad jurdica frente a terceros." Finalmente, para otros autores lo importante es que no se pierda de vista la integracin de los sujetos individuales en el nuevo juicio jurdico que es la sociedad mercantil, por 10 que, en cuanto sujeto social, se define ste diciendo que es "la unidad subjetiva compleja resultante de los sujetos particulares compenetrados en una formacin unitaria a travs de un proceso especial constitutivo".
As, por ejemplo, SALEILLES, citado por PIe, ob, cis., 1, nm. 182, nota 2. El arto 59 de la nueva ley francesa sobre sociedades mercantiles (de 24 de julio de 1966), establece que gozan de personalidad moral a partir de su inscripcin en el
10 (XbiB)

Registro de Comercio (N. E.). 11 Vase sobre este punto VIVANTE, ob. cit., 1, nm. 305. 18 Tratato delle societ commerriali, 11, 1, nm. 331. 19 Commentario, cit., nm. 87. 20 Ob. cit., nInS. 302 y 304. 21 Rocco, Le socies commerciali in rapporto al giudizio civile, pgs. 60 }' sigs. 22 SoPRANO, Trattato teorico-prauico delle soeieta commerciali, Torino, 1934, 1, nmero 17.

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En resumen, hoy puede decirse que la doctrina y la jurisprudencia dominante en Italia reconocen la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles.w e incluso es general la tendencia a reconocer tambin la personalidad jurdica de las sociedades civiles. El Cdigo Civil de 1942 reconoce personalidad jurdica a las sociedades civiles y mercantiles (art. 13). C') Alemania. En Alemania, durante mucho tiempo, y tal vez por influencia del derecho francs, se desconoci la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles; pero en el ltimo tercio del siglo XX se plante el problema COn toda intensidad, y mientras THOEL y otros viejos mercantilistas negaban la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, otros tratadistas la admitan, al menos, para las sociedades annimas (COSAK, entre otros). Desde el punto de vista legislativo, aun antes del Cdigo de Comercio de 1900, se reconoci la personalidad jurdica a las sociedades de responsabilidad limitada (Ley de 20 de abril de 1892) y a las sociedades coloniales (Ley de 2 de julio de 1899). En el Cdigo de Comercio se hace expreso reconocimiento de personalidad jurdica a favor de la sociedad annima, siendo discutido si tambin las sociedades en comandita por acciones tienen esta misma consideracin (STAUB).
LEHMAN 24 propugn por el reconocimiento de la las sociedades colectivas y en comandita, encontrando LER,25 que mantuvo la tesis de que, aun en la actual alemana, poda defender la personalidad jurdica de

personalidad jurdica para fuerte oposicin en KOH~ situacin de la legislacin todas las sociedades mer-

cantiles.

Esta afirmacin de la unidad de estructura y naturaleza de todas las sociedades mercantiles y. por consiguiente, la afirmacin de que todas ellas son personas jurdicas, ha encontrado su ms brillante y profundo expositor en WIELAND. 26

Las sociedades civiles fueron reconocidas como personas jurd icas por el Cdigo Civil alemn de 1900. D') Espaa. El proyecto de Cdigo Civil de Garca Goyena de 1868 y, despus, el Cdigo de Comercio Civil espaol de 1889, fueron de los primeros en dedicar un captulo especial a las personas jurdicas; y tanto en el Cdigo de Comercio, como en el Cdigo Civil, se hizo expreso reconocimiento de la per23 Vase amplia bibliografa y citas de sentencias en VIVAN;'TE, ob. cit., J, nm. 300, nota 5.y ms recientemente AsCARELLI, Apptmti cis., pg. 58. 24 Lebbrecb, pg. 231. as Die offene Handelsgerellscboit als jtlristiJche Persons, publicado en la Z. H. R., 191>. 2'6 Handelsrecbt, I, 1921, pg. 425.

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sonalidad jurdica de las sociedades civiles y mercantiles, posicin compartida por la doctrina; adems, es opinin general entre los autores espaoles, tal vez con la sola excepcin de BENITO.27 (XI) E') Resumen. De esta breve consideracin acerca de la situacin legislativa en los pases ms importantes del grupo europeo, resulta evidente la afirmacin de que el reconocimiento de la personalidad jurdica, como realidad o como instrumento tcnico, es un hecho indiscutible en todos los pases que acabamos de citar, y en los dems que se mueven en la rbita legislativa de los mismos. V) Antecedentes. Estado actnal del problema en Mxico. La tradicin jurdica mexicana puede decirse que es unnimemente favorable al reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades civiles y mercantiles. El Cd. Civ. D. F. de" 1870 as lo reconoci (arts. 43 a 47); los mismos principios pasaron, con levsimas modificaciones, al Cd. Civ. D. F. de 1884. El Cdigo Civil vigente mantiene iguales afirmaciones, slo modificadas por razones de poltica social, al dedicar el ttulo 11 del Libro Primero a "Las personas morales", entre las que enumera (arr. 25, fr. III) las sociedades civiles y mercantiles. Por lo que respecta a los Cdigos de Comercio, el C. Co. M. de 1854 guardaba silencio sobre este problema; pero, el de 1884, en su artculo 358, declar que "las compaas mercantiles... tienen derechos y obligaciones propios e independientes de las acciones y obligaciones de los individuos que las componen" . Con ms precisin el Cdigo de 1889 dice que: "Toda sociedad comercial constituye una personalidad jurdica distinta de la de los socios" (art. 90). La L. G. S. M. de 1934 declara, en el primer prrafo de su artculo 29 que "las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Pblico de Comercio tienen personalidad jurdica distinta de la de los socios". Esta declaracin la estimamos ociosa, teniendo en cuenta el principio general establecido en el artculo 25, Cd. Civ. D. F., que en este aspecto es una norma federal. VI) Doctrinas acerca de la personalidad jurdica. La complejidad de este tema nos obliga a exponer, como antecedente necesario, un breve cuadro del es21- JOS DE BENITO, La personalidad [uridica de las compaas y sociedades mercantiles, Madrid, sin fecha, segunda edicin, pg. 126, que se empea en desconocer la personalidad jurdica de las compaas colectivas y en comandita, trasplantando al derecho espaol una tesis ya desechada. (XI) A este respecto es conveniente hacer referencia a las leyes espaolas de 17 de julio de 1951 (sobre rgimen jurdico de las sociedades annimas) y de 17 de julio de 1953 (sobre rgimen jurdico de las sociedades de responsabilidad limitad) que respectivamente en sus artculos 69 y 59 establecen que dichos tipos sociales se constituirn mediante escritura pblica, que deber ser inscrita en el Registro Mercantil. y que desde ese momento tendrn personalidad jurdica. (N. E.)

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tado actual de la doctrina en torno al viejo y siempre renovado problema" de la naturaleza de las llamadas personas morales o jurdicas. Siguiendo la ms reciente exposicin sobre la materia.w podemos distinguir los siguientes grupos de teoras: A) Teora de la [iccin. Esta es la ms antigua y deriva de la doctrina canoruca del corpus mystlmm. El hombre y slo el hombre particular es capaz de derecho so y, en consecuencia, las lIarnadas personas jurdicas slo son creaciones artificiales de la ley, ficciones. Los sujetos jurdicos as creados tienen capacidad jurdica, pero limitada a las relaciones patrimoniales; por eso, puede decirse que la persona jurdica es un sujeto artificialmente creado por la ley para tener un patrimonio. "El mrito de esta teora est en su simplicidad y vigor lgico y no solamente en la observacin exacta de que la persona jurdica es un sujeto ideal creado por la ley. Pero la concepcin es defectuosa tanto por la estrechez de la frmula, que restringe la capacidad a las relaciones patrimoniales, como por la imperfeccin tcnica de considerar como ficcin lo que es una consideracin tcnica del fenmeno, pero que tiene realidad jurdica como cualquier otra figura del mundo jurdico." Algunas ejecutorias de la S. C. mexicana hablan de ficcin para explicar la personalidad jurdica; pero con poca tcnica y mucha confusin (S. J. F., tomos XXV, pg. 1399; XXVI, pg. 1933, Y XXVIII, pg. 226). B) Teora del patrimonio de afectacin. La llamada persona jurdica no es ms que un patrimonio sin sujeto destinado al cumplimiento de un fin, que el hombre por su instinto antropomrfico considera como persona humana.sDifcilmente puede admitirse la existencia de patrimonios que carezcan permanentemente de sujetos; tampoco es admisible que la esencia de la personalidad
28 FERRARA, P., Le persone giuridiche, Turn, 1935, en el Trattato di diritto cioile de F. VASSALLI; menos reciente, pero ms minuciosa, su Teora delle persone giuridicbe, 24 OO., Torino, 1923 (traducida al castellano), pg. 1. "La figura deIle persone giuridicbe constituisce un tema tormentoso, effascinante, e sempre nuovo per le sue multifonni, svariati e modeme applicazioni"; y en otro lugar dice (pg. 15): '11 conceno di persona giuridica e stato il campo aperto per sottili discussioni ed ardenti polemiche, che da piu di un secolo si debattino, ed in cui hanno participato giuristi di ogni scuola e di ogni campo." 29 FERRARA, ob, cit., pgs. 15 Y sigs. 30 Vanse, SAVIGNr, LAURENT, AUBRY y RAu. LYON CAEN y RENAULT. 31 WINDSCHEID, Die ruhende Erbscha/I Krit. Ueberscbea, vol. 1. pg. 286; BRINz, Pf/Rdeklm, vol. Il, 226 Y sigs. DEMELIUS, Ueber iingierte PersonaJichkeil, lbering, [ahrb, vol. IV, pgs. 113-158; todos citados por FERRARA, ob cit., pg. 18, nm. 10, nota 1. En Italia, ha sido seguida por BoNELLI, especialmente vanse: LA personalis giuridica dei beni ;11 liquidazioni giudizia/i, 1889 y Di una nouoa teora deJla persOTlaJila giuridica, 1890.

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sea patrimonio, y adems la pura consideracin patrimonial olvida el aspecto funcional de las llamadas personas jurdicas.

C) Teora orgnica o realista. 8 2 No es el hombre el nico sujeto de derecho. Tambin lo son otras colectividades humanas. Son as personas o sujetos de derechos el hombre y ciertas colectividades, nacidas de un proceso histrico O de una agrupacin voluntaria. Estos grupos colectivos son realidades orgnicas, con vida orgnica y voluntad propia. Unidades de vida corporales espirituales. El reconocimiento del Estado no hace ms que declarar esta unidad colectiva social de esta nueva personalidad.v Los errores ms llamativos de esta doctrina se sealan en las siguientes observaciones.
19 ) La supuesta unidad orgamca no pasa de ser un conpnrto de hombres, una pluralidad de individuos. Esa unidad no es ms que un procedimiento intelectual de sntesis, una brillante metfora, puesto que estas colectividades no tienen ni cuerpo ni espritu.

29 ) No hay II1la voluntad colectiva, porque s610 los hombres tienen voluntad, y el conjunto de voluntades individuales, aunque distinto de las particulares, no es voluntad de un ser nico; "atribuir una voluntad en sentido psicolgico a un ente colectivo es una idea mstica, el efecto de una confusin entre problemas filosficos y jurdicos"." "La voluntad es siempre de hombres y s6lo es concebible en los hombres. En efecto, la voluntad es un fenmeno psquico, que es el resultado final de otros y ms complejos procesos espirituales, y depende de los instintos, de la inteligencia, de la reflexin, de la memoria. Pero cmo puede hablarse en este sentido de la voluntad del ente colectivo, sin navegar a velas desplegadas en el mar de la ficcin?"
Variantes de la teora orgnica son:

1-) La personalidad como funcin de la voluntad. Donde hay una voluntad hay un sujeto de derecho, independientemente de que exista o no el substrato de una personalidad fsica.M De la simple voluntad se pasa al poder de voluntad encaminada a un iny seguida en Alemania por numerosos autores, en Francia por Italia por GIORGI, FADD""" y BENSA, iIRONI. RUGGIERO, CHIERELLI. pg. 20. as FERJlARA, ob. cit., pg. 20. 34 BERNATzIK, citado por FERRARA, ob, cis., pg. 21. -3S ZITELMANN, Begriff und lP'elen des sogennanten iuristiscben Personen, Leipaig, 1893; CHIARELLI, La personalit giuridica della associazioni projessionali, Padua, 1951.
-32 GIERKB

Iniciada por

SALEILLES y VALERY, en Vase FERRAR.A, ob. cit.,

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ters,SG de modo que tienen personalidad jurdica los entes portadores de intereses colectivos y permanentes que tienen una organizacin capaz de desarrollar una voluntad propia.e"
2Q. Teora individualista. Arranca de IHERING y de su conocida posicin acerca del derecho como inters protegido y del sujeto como titular de goce del derecho. las personas jurdicas son, pues, sIIjetos aparentes, que ocultan los verdaderos sujetos, que siempre son hombrcs.w

3Q.) Teora de la institucin. Sintticamente, puede enunciarse diciendo que la persona jurdica no es ms que una organizacin al servicio de an fin. No se trata de un ente orgnico con voluntad unitaria; pero s recibe un tratamiento de sujeto de derecho.39

D) Teora del reconocimiento. Ha sido FERRARA, quien ha formulado esta doctrina con ms precisin. En gran parte, nos adherimos a ella, con aquellas modificaciones que oportunamente expresaremos. Seguimos a FERRARA, paso a paso en esta exposicin. Persona, en lenguaje vulgar, equivale a hombre; pero, en sentido jurdico, vale tanto como sujeto de derecho, es decir un statns o calidad, y aunque despus se ha llegado a llamar persona, no al estado sino al portador de la misma, na autoriza ello para asimilar la persona con el sujeto jurdico por antonomasia: el hombre. Hay otros sujetos jurdicos, otras personas no hombres. "Persona es quien est investido de derechos y obligaciones, quien es punto de referencia de derechos y deberes por el ordenamiento jurdico. La personalidad es una categora jurdica, que por s no implica condicin alguna de corporalidad o espiritualidad del investido: es una situacin jurdica, un status." "Naturalmente es la [uerza normativa del Estado la que puede crear estas nuevas nnidades jltrdicas, estas nuevas grandezas del mundo j1lrdico." Por eso, "incluso la personalidad del hombre deriva del derecho de! Estado, y la historia
36 En este orden de ideas son muy interesantes las posiciones de PERTICONE, Appunli sule persone giuridicbe, Roma, 1932; GoRERTSOFF, Etudes de principiologie du droit, Pars, 1928', BINDER, Pblosopbie des Recbn, Berlin, 1923; LARENZ, Hegels Dialektik des Jl7i//ens end des Problem der iurissicbe Personalicbeeit. .:17 Entre otros menos conocidos mantienen esta posicin ]ELLLNEK, System des subjetioen alfen/lichen Recbte, y MJCHOUD, La sbeorie de la personalir morale, jeme ed., Paris, 1936. as Vase bibliografa y crtica citada en FERR.ARA, ob. cis., pg. 27. MANUEL CERVANTES, ob. cit., puede incluirse en este grupo. 39 Vanse las diversas obras de HAURlOU. En Alemania ENNECCERUS, Tras. de Der. Civil, I, 96, Una exageracin de la doctrina en RENARD, tanto en La tborie de I'instimtion, Pars, 1930, como en L:nstitution, fIJndamenl d'une rnooasion de I'ordre social, Pars, 1933. Una amplia y documentada exposicin de la doctrina de HAURrou y de su escuela, es la de ]. RUIZ ]rMNEZ, La concepcin imtimcional del derecho, Madrid, 1944.

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ensea que frecuentemente a los hombres les ha sido negada, suprimida o muti-

lada la personalidad. Por otro lado, si el Estado eleva a sujetos de derecho a los hombres, no hay ningn obstculo para que no pueda atribuir la subjetividad
jurdica, incluso a entes no humanos, a figuras del intelecto, a entidades ideales.

Agudos juristas han puesto de relieve que el Estado podra elevar a sujeto de
derecho una cifra, una fecha, animales, plantas, dioses". "Pero la personalidad no es una ficcin, una mscara, un proceso artificial, una construccin especulativa, sino que es una forma jurdica. La personalidad es un modo en regulacin, un procedimiento de unificacin, la configuraci6n legal qfJe ciertos fenmenos de asociacin o de organizacin reciben del derecho objetiuo:" Insiste FERRARA en aclarar que esta unificacin no es un resultado arbi-

trario del legislador. "En esto yo me diferencio de toda doctrina," no: el legislador ha encontrado estas formas rudimentarias en la vida y no ha hecho ms que seguir las normas de la concepcin social. El reconocimiento de las personas jurdicas es la traduccin jurdica de un [enmeno emprico." "Las personas jurdicas son, pues, entes ideales que sirven como formas [uridtras de unificacin y concentracin de derechos, obligaciones y potestades, para la persecucin potenciada de intereses humanos." "Las personas jurdicas son, pues, realidades, no una ficcin. Pero, entendamos, realidad no es la de los sujetos que se ven o que se tocan, sino que es puramente abstracta, ideal. .. Realidad jurldica ideal, no corporal sensible,"
De aqu, deduce FERRARA dos corolarios:

1') "La personalidad es un producto de ordenamiento jurdico y concesin exclusiva del Estado. Jams los hombres, con sus contratos y con sus organizado. nes de voluntad, podrn hacer nacer una persona jurdica... El reconocimiento es el factor constitutivo de la personalidad jurldica." 2') "Puesto que la atribucin de la personalidad no es ms que la concesin de capacidad jurdica, esta capacidad puede ser ms o menos amplia.".u

E) Crtica de las mismas a la luz del ordenamiento jllrdko mexicano. Personas segn el CM. Cio. D. P., ejercicio de derechos; capacidad; sistemas de reconocimiento; sistema del derecho mexicano. Llega as el momento de estudiar las diversas teoras, y en especial la de FERRARA, a la luz de los preceptos del ordenamiento mexicano. La teora de la ficci6n resulta inadmisible por las razones generales ya expuestas.
.(()

u Ob.
8

FERRARA, ob. eis., pg. 33. cir., pg. 3:5.

114

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La del patrimonio fin, porque la simple lectura del artculo 25 del Cd. Civ. D. F., nos muestra la imposibilidad de que existan personas. jurdicas sin patrimonio. Las diversas variantes de la teora orgnica, porque se basan en metforas y ficciones metajurdicas. La teora de la institucin, porque en definitiva se refiere a situaciones sociales ajenas al problema de la personalidad jurdica. Descubre el substratum de sta, pero no revela su esencia. La nica teora admisible nos parece la de FERRARA, y desde luego, la que se ajusta, con variantes, a las normas del ordenamiento mexicano. En ste, la personalidad es un status jurdico que corresponde al hombre, a determinadas entidades de derecho pblico y a ciertas situaciones convencionales. Por eso, el Libro Primero del Cd. Civ. D. F., se denomina UDe las personas" y dedica su ttulo 1 a las personas fsicas y el II a las personal morales, Queda as patente que el legislador mexicano considera al hombre y a ciertas entidades colectivas como personas. Se pone as de relieve que las personas fsicas y morales son sujetos de derecho, si bien con diferencia, pues mientras que la persona fsica tiene capacidad jurdica para ser titular de toda clase de derechos, las personas morales la tienen en funcin de la realizacin de los objetos para las que se crearon (art. 26, Cd. Civ. D. F.). En orden al ejercicio de derechos hay una importante nota que realzar. Las personas fsicas ejercen por s sus derechos, o contraen obligaciones, salvo en aquellos estados de restricciones a la capacidad en los que han de hacerlo por medio de sus representantes (art. 23. Cd. cit.) j en cambio, las personas morales obran y se obligan siempre "por medio de los rganos que las representan" (art. 27 C. Civ. D. F.). de donde se deduce la inexistencia de una voluntad orgnica en el sentido de las teoras orgnicas. Nos parece indiscutible el corolario aquel de FERRARA de que las personas morales tienen una capacidad ms o menos amplia (art. 26, Cd. cit.); estimamos igualmente cierta primera parte de su corolario primero: la personalidad jurdica es producto del ordenamiento jurdico; pero, negamos las deducciones que quiere establecer del mismo, por lo menos sin ciertas aclaraciones. "El reconocimiento --dice- es el factor constitutivo de la personalidad jurdica." Bien, de acuerdo, pero el reconocimiento no tiene que ser a posteriori, sino que puede ser, y en el ordenamiento mexicano lo es, a priori. El reconocimiento puede ser caso por caso (sistema de la concesin) o en trminos generales (sistema normativo) por la aprobacin de los actos ceaIizados.v A quin reconoce personalidad el Cd. Civ. D. F.?
4.2 RUGGIERO,

Istituzioni di Diritto Prioaro, Mesina-Miln, 1937, pg. 169.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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Por un lado, a ciertas entidades de derecho pblico "reconocidas por la lej' (art. 25, frcs. I y JI, Cd. Civ. D. F.), por otro, a las sociedades civiles y mercantiles (frac. JII, art. 25, Cd. cit.), a las sociedades cooperativas y mutualistas (fr. V), a los sindicatos y asociaciones profesionales y a los dems a que se refiere la fraccin XVI del arto 123 de la Constitucin Federal (frac. IV), as como a las dems asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines polticos, cientficos, artsticos, de recreo o cualesquiera otro fin lcito, siempre que no [ueran desconocidas por la ley (fr. VI). Las entidades de derecho pblico deben ser reconocidas por tener personalidad jurdica; las situaciones convencionales enumeradas por la ley tienen que ser 110 desconocidas (final, fr. VI, arto 25 cit.). El argumento central, en virtud del cual se niega a ciertos contratos su fuerza creadora de personalidad jurdica, es que las sociedades civiles y las asociaciones en general carecen de ese impulso generador. Este puede ser un argumento en el derecho francs o italiano, pero no en el derecho mexicano en el que se reconoce personalidad jurdica a las sociedades civiles y a todas las asociaciones 110 desconocidas por la ley. Seguimos conformes con FERRARA en que es la fuerza normativa del Estado la que crea los 'nuevos entes, porque no cualquier contrato, sino s610 los enumerados por la ley! tienen esa fuerza creadora. La ley (Cd. Civ. D. F., art. 25) atribuye personalidad moral a determinados entes colectivos. Esto significa que estuvo en el poder del legislador ampliar o restringir la enumeracin dada. Pudo no comprender las sociedades civiles o las asociaciones obreras o las asociaciones artsticas, polticas, recreativas, o de cualquier otro objeto lcito; es decir, que "es la fuerza normativa del Estado la que puede crear esas nuevas entidades jurdicas". Puede y lo hizo! aunque pudo no hacerlo. Por eso, en otros ordenamientos tiene muy difcil contestacin aquella pregunta -4)bjecin de FERRARA sa con referencia a la afirmacin vivantiana de que el contrato crea la personalidad-: "Por qu entonces no tiene esa virtud un contrato de sociedad civil?" En el ordenamiento del Cd. Civ. D. F. el contrato de sociedad civil, las asociaciones en general, tienen fuerza creadora de personalidad jurdica; no ya por virtud del contrato por s solo, sino porque se trata de contratos cllalificados legalmente. Por eso, podemos decir, en resumen, que en el derecho mexicano la personalidad moral es un status de capacidad [uridica sttbetiva especial (art. 26, Cd. Civ. D. F.), qlle la ley concede a ciertas corporaciones de derecho pblico! (011 S1t
4S FERRARII., ob. cit., pg. 46, nota 1.

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reconocimiento ya ciertas y determinadas si/Ilaciones convencionales, que por virtud legal tienen fuerza para crear un personalidad jurdica arto (25, CM. C/V. D. FI).

VII) Efectos de la personalidad jurdica. Ya queda dicho que la esencia de la personalidad jurdica consiste en la capacidad de ser sujeto de derechos y
obligaciones; pero, esa afirmacin general puede irse desdoblando en una serie de principios accesorios, que contribuyen a aclarar su alcance. Por comodidad de exposicin, podemos distinguir dos aspectos, como efec-

tos principales de la personalidad: el poder ser sujetos de derecho y la existencia


de un patrimonio autnomo. A) La persona como Jujeto de derechos. Que las sociedades son personas jurdicas, significa que son sujetos de derecho,- y esto a su vez, supone estas afirmaciones:
19 La sociedad tiene un nombre con el cual acta en el mundo de los negocios; nombre colectivo que es expresin de su personalidad, ya se forme como razn social, ya como denominacin;

29 La sociedad tiene un domicilio, que como en el individuo, es la base fsica de su residencia, con los efectos que sealamos al estudiar el contrato

de sociedad; 3' La sociedad tiene capacidad de goce, en el sentido de que en su nombre pueden establecerse toda clase de contratos y realizarse toda otra clase de declaraciones jurdicas. Y no solamente puede asumir las obligaciones que de ellos resulten, sino adquirir los derechos correspondientes. Conviene, sin embargo, indicar que las sociedades mercantiles, en cuanto personas morales, na tienen una

capacidad jurdica ilimitada, ya que el Cd. Civ. D. F., en su ar.tculo 26,


declara que las personas morales pueden ejercer todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institucin, de manera que la capacidad de las sociedades mercantiles, como la de las dems personas morales en el de-

recho mexicano, est en funcin de la finalidad para la que se constituyeron. La capacidad de goce no implica capacidad de ejercicio. Las personas morales actan siempre por conducto de sus representantes (art. 27, Cd. Civ. D. F.).,
los que tienen, en principio, todas las facultades necesarias para la consecucin de la finalidad social (art. 10, L. G. S. M.). La capacidad de goce y de ejercicio va acompaada de la capacidad procesal, en cuanto que las sociedades mercantiles pueden ser sujetos de toda relacin procesal; 4 9 Como consecuencia de la personalidad jurdica, la sociedad asume la calidad de comerciante y adquiere todos los derechos y obligaciones propios de ese

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estado; por esto, los libros de contabilidad sociales son de la sociedad y prueban contra sta y no contra sus socios (S. J. F., tomo XLIV, pg. 159). B) Patrimonio propio. En cierto modo, la posibilidad de que las sociedades tengan un patrimonio propio no es sino un simple aspecto de la capacidad jurdica: capacidad para ser titular de derechos reales.
El 'patrimonio constituido por las aportaciones de los socios, es el patrimonio de la sociedad, no el patrimonio de los socios. Estos no son dueos de los bienes y derechos que integran el patrimonio social, ni individual ni colectivamente. La propiedad es de la sociedad, y a nombre de ~l1a se .registrar, en los casos en que este requisito deba cumplirse. Los diversos aspectos que ofrece el.patrimonio ?e las sociedades mercantiles, podemos resumirlos en los apartados siguientes:

A')

Separacin de patrimonios y responsabilidades.

A") lncomunicabilidad de las deudas de los socios a la sociedad. En esencia, este epgrafe significa que las deudas de la sociedad y las deudas de los socios son incomunicables. El artculo 23, L. G. S. M. seala una de las dos facetas de esta frmula, la relativa a la imposibilidad de que la sociedad y su
patrimonio sean afectados por las deudas particulares de. los socios, al decir que: "Los acreedores particulares.de un socio no podrn mientras dure la sociedad, hacer efectivos sus derechos sino sobre las utilidades que corresponden al socio, segn el balance social, y, cuando se. disuelva la sociedad, sobre la porcin que le corresponda en la liquidacin. "Podrn, sin embargo, embargar esta porcin, y, en las sociedades por acciones, .embargar y hacer vender las acciones del deudor. "Cuando las acciones estuvieren .caucionando las gestiones de los administradores o comisarios, el embargo producir el efecto de que llegado el momento en que deban devolverse las acciones, se pongan stas a disposicin de la autoridad que practic el embargo, as como los dividendos causados desde la fecha de la diligencia".'"

De este texto .legal, pueden deducirse algunas consecuencias:


l. Las aportaciones de los socios pierden individualidad y quedan integradas en el patrimonio colectivo, definitivamente afectadas por el cumplimiento del fin social; 2. El socio, al cumplir su aportacin, slo adquiere un complejo de derechos, entre los que debemos destacar el derecho a la participacin en las utilidades y el derecho de obtener una cuota de liquidacin;
- Este precepto es una traduccin literal del articulo 85 del Cdigo de Comercio italiano.

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

3?- Los acreedores de 105 socios, sin distincin de fechas, esto es, sean anteriores o posteriores a la realizacin de la aportacin, estn subordinados a los acreedores sociales independientemente de la posible accin revocatoria en fraude de acreedores, ya que aqullos slo pueden embargar las utilidades que correspondan a los socios, en tanto que el capital representado por la aportacin slo puede ser embargado por los acreedores del socio despus de la liquidacin de la sociedad, lo que implica el previo pago de los acreedores sociales (art. 242,

L. G. S. M.). Esta subordinacin de los acreedores particulares de los socios a los acreedores de la sociedad, resulta del reconocimiento del patrimonio como unidad econmica de destino, "El patrimonio social forma una esfera jurdica cerrada para los acreedores particulares de cada uno de los socios." 4~ Si los acreedores particulares de los socios pudiesen obtener la separacin de los bienes correspondientes a sus deudores, el patrimonio social se disgregara y quedara imposibilitado de servir para el cumplimiento de la finalidad social, al mismo tiempo que un acreedor vendra a impedir el cumplimiento del contrato supuesto por la sociedad. Este principio jurdico no se ha alcanzado sino al cabo de una larga evolucin. En el derecho romano la societas, tal vez con la excepcin de las que se realizaban con un carcter de derecho pblico, no tiene un patrimonio social. Los socios respondan frente a los terceros y la sociedad no tiene trascendencia externa como tal.46 Ya en la Edad Media, el patrimonio de las sociedades mercantiles se considera como un patrimonio autnomo, sobre el cual los acreedores sociales tienen un verdadero privilegio." Posteriormente. tal disposicin pasa a las ordenanzas comerciales y de ellas a los diferentes cdigos mercantiles en los que puede decirse que constituye una norma general. Por lo que se refiere al alcance del artculo 23, L. G. S. M., vemos, por su simple lectura, que los acreedores no pueden hacer enajenar la participacin del socio, si no es en las sociedades por acciones, de manera que permanciendo el valor patrimonial en la sociedad, hay una simple sustitucin de titulares. Se comprende que sea as, porque si tales participaciones fueran libremente enajenables, el principio personal, que es bsico en las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, quedara absolutamente- vulnerado, al ser posible la susCommemario, cit. nm. 73. Sobre este punto, que no es admitido unnimemente, vanse ROESELER, Das Vermogen der Handelsgersetcbaiten, publicado en la Z. R. R., IV, pg. 247; ThOPLONG, Socits, nms. 63 y sigs. y otros citados por NAVARRINI, ibdem. 41 Vase una amplia documentacin sobre este punto en NAVARRINI, ob. cit., pg. 116, 1.
+3 NAVARRlNI,

46

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titucin de un socio deudor por el que adquiriese la participacin del mismo en el remate correspondiente.

4. En virtud de la separacin de patrimonios, los crditos y deudas de la sociedad y de los socios con terceros no son compensables entre sl., VIVANT~8 seala los siguientes casos:
a) Si la sociedad ejerce un crdito contra un tercero, ste no puede opa ner la compensacin del crdito que tenga contra su socio; b) Si un tercero invoca un crdito contra la sociedad, sta no podr oponer la compensacin resultante de un crdito de un socio;

Si. un tercero exige un crdito contra un socio, ste no podr operar en compensacin un crdito de otro socio;
e)

d} Si un socio ejerce contra tercero un crdito particular, el tercero no podr oponerle un crdito que tenga contra la sociedad, salvo que sta sea insolvente y el tercero la hubiese demandado intilmente para cobrar su crdito, siempre que el socio sea responsable por las obligaciones sociales.

SI} En las sociedades mercantiles con duracin indefinida, lo que es posible en los casos que ya tenemos estudiados, los acreedores podrn ejercer el derecho que su deudor tiene para obtener su separacin de la sociedad, segn 10 dispuesto en el articulo 2720, fr. VI, Cd. Civ. D. F., de aplicacin a las sociedades
rnercantiles.w

Tambin debe preverse la situacin que surge del acuerdo tomado por los socios de prorrogar la duracin de la sociedad, lo que en el caso que estudiamos, retrasara el momento en que sus acreedores particulares pudiesen hacer efectivos sus derechos sobre la participacin de aqullos en el patrimonio social. El acuerdo de prorrogar el contrato social podra ser impugnado mediante la accin en fraude de acreedores (civil o mercantil, segn los casos), siempre que se diesen los presupuestos de la misma, segn el Cd. Civ. D. F., o la 1. de Q.'. 61) Mientras la liquidacin no se efecte, con la excepcin que estudiamos despus (8'), los acreedores han de limitarse a embargar la participacin y a percibir los beneficios que correspondan al socio embargado en las utilidades, segn balance. Sobre esta disposicin del artculo 23, 1. G. S. M., conviene hacer dos consideraciones.
8

41)

Oh .cit., 11, nm. 306. Sobre este problema puede verse NAVARRINI, oh. cit., pg. 118, nota 1. no Sobre este punto, vase SoPRANO, ob. cit., 1, nm. 149.

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JOAQufN ROORfGUEZ ROORfGUEZ

En primer trmino, el acreedor puede hacerse entregar la participacin que corresponda en las utilidades al socio embargado, aunque la junta de socios o la asamblea no haya decretado la distribucin de los mismos entre ellos, no obstante, que en nuestra opinin, el derecho de crdito de los socios por las utilidades slo surge despus de dicho acuerdo. En segundo lugar, debemos plantearnos el problema de los medios de que dispondr el acreedor para asegurarse de la existencia de los beneficios que quiere embargar. La doctrina coincide, en general, en negar que el acreedor tenga los mismos derechos que el socio para obtener la comunicacin de los libros, en forma limitada o ilimitada, segn la clase de sociedad de que se trate; pero) en nuestra opinin podra pedir la exhibicin de los mismos, adems de la del balance y la de todos los justificantes. que con el mismo se relacionen y le sirvan de base. 7' El acreedor particular del socio puede embargar la participacin de ste en el capital social. Ahora bien, este embargo tiene una significacin puramente asegurativa y precautoria, ya que en ningn case puede llegar al remate del bien embargado. La ley no lo dice; pero, se sobreentiende que el acreedor, para adjudicarse los beneficios puede proceder directamente o bien rematarlos a tercero. 81) Las restricciones anteriores dejan de aplicarse cuando la participacin del socio est representada por acciones. Estas son ttulos negociables, y, por lo tanto, no hay inconveniente alguno en que el acreedor no solamente embargue, sino que haga adjudicar la participacin del capital incorporado en acciones. Esta excepcin tiene otra excepcin: si las acciones embargadas servan de garanta por la gestin de administradores o comisarios, no cabe la enajenacin de las mismas, aunque los bienes secuestrados queden a disposicin de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la adjudicacin de los beneficios que se causen desde la fecha de la diligencia. 91) La transmisin de bienes entre la sociedad y los socios como resultado de la constitucin, de los aumentos de capital, o de la disolucin total O parcial de la sociedad, son autnticas transmisiones de dominio entre los sujetos socios y sociedad, sometidas a las formalidades y disposiciones fiscales correpondientes." La Suprema Corte de Justicia de Mxico ha declarado (S. J. F., tomo XXIV, pg. 172) que independientemente de la calificacin de bienes muebles que corresponde a las acciones, si todas se concentran en una sola mano, la sociedad se
~1 LYON CAEN

y RENAUl,T, ob. cit., 11, nm. ,'S; NAVARRlNI, ob, cit., nm. 75. 52 VIVANTE. ob. citi, 11, nm. 306.

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disuelve y se opera una translacin de dominio de los bienes inmuebles, a la que sern aplicables las respectivas reglas sobre transmisin de inmuebles. lO\'
110

Entre los socios cabe la constitucin de diversas socedades,

Una sociedad tiene plena capacidad para ser socio de otras soce-

dades, y
12Q. Las sociedades defieren su confesin y declaran como testigos por conducto de sus rganos representativos.- Bien entendido que si una persona ya no es el representante de una sociedad, no puede confesar por sta, sin per-

juicio de su intervencin como testigo. (S.

J.

F., tomo XXVI, pg. 1202.)

B') Incomunicabilidad de las deudas de la sociedad a los socios. Responsabilidad de stos. Para el desarrollo de este punto, que est previsto en el
artculo 24, L. G. S. M" nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre aportacin

y responsabilidad.
B") Quiebra de la sociedad y quiebra de los SOCIOS. Dada la autonoma de los patrimonios de la sociedad y de los socios se comprende que la quiebra de la sociedad no produzca efectos sobre el patrimonio de los socios y
viceversa. Esta regla general tiene dos excepciones: por un lado, la quiebra de una sociedad provoca la de sus socios ilimitadamente responsables, aunque stos no tengan la consideracin de comerciantes 55 por otro, las sociedades irregulares, al ser declaradas en quiebra, pueden determinar tambin la de ciertos socios

ilimitadamente responsables. so

lSS VIVhNTE. ob. cit., 11. nm. 306 inciso ej. 5' VIVANTE, loe. cit. inciso [), 55 Artculo 4, L. de Q.: RODRGUEZ, J., Comentarios a la Ley de Quiebras, pg. 66 Artculo 4, prrafo 3", L. de Q.: RODRGUEZ, ob. cit., pg. 19.

17.

CAPITULO IV

INCUMPUMIENTO y FALTA DE REQUISITOS. SOCIEDADES INEXISTENTES, NULAS E IRREGULARES


1) Requisitos del contrato. Fallas y V1Cl0S de Jos mismos. Dados los elementos del contrato de sociedad, vamos a tratar de analizar los efectos que producen su falta o sus vicios. Desde luego, el artculo 2Q, prrafo segundo, de la Ley General de Sociedades Mercantiles, es bsico, pero,. su interpretacin debe ser hecha con cuidado, porque puede conducirnos a extraviadas aplicaciones. El consentimiento, como requisito esencial del contrato, queda negado por la falta de capacidad del que formula la declaracin de voluntad o por los vicios de sta.

Falta la capacidad, segn los artculos 23 y 450 del C. Civ. D. F., al menor de edad, a los mayores de edad privados de inteligencia por locura, idiotismo o
imbecilidad, a los sordomudos que no saben leer y escribir, a los ebrios consuetudinarios, y a los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes. La violencia absoluta equivale a falta de consentimiento. Debe distinguirse la falta absoluta de consentimiento del consentimiento dado por incapaces, porque el rgimen jurdico de uno y de otro caso es distinto

(art. 2228, C. Civ. D. F.). El artculo 1795 declara que el contrato podr ser invalidado por vicios del consentimiento. Entre stos, la ley trata del error de derecho o de hecho (arts. 1813, 1814), del dolo, sugestin o artificio que se emplee para inducir
a error o mantener en l a algunos de los contratantes, o la disimulacin del error

de uno de los contratantes una vez conocido (arts. 1815 y 1816), Y de la


violencia, empleo de fuerza fsica o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cnyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus

parientes colaterales dentro del segundo grado (arts. 1818 y 1819).


Por lo que atae al segundo elemento esencial del contrato, al objeto, es

decir la obligacin de los socios de aportar, e indirectamente el contenido de la


aportacin de cada socio, pueden darse diversos supuestos que impliquen su inexistencia o su invalidez. En efecto, pudiera ocurrir que la aportacin prometida

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

no existiera al tiempo en que se hizo; o que dejara de existir despus del contrato de sociedad; o que la aportacin prometida sea ilcita; o que no se haya determinado (arts. 1827, 1828, 1829, 1830, 1831, 2225 Y 1795, fr. IlI). Ya qued aclarado que la causa del contrato no es otra cosa -en la tcnica del cdigo-- que el llamado motivo o fin del contrato. Este motivo o fin puede ser ilcito (arts. 1831 y 2225, Cd. Civ. D. F.), supuesto que recibe un tratamiento especial en el art. 39, L. G. S. M" que se extiende no s610 a los contratos de sociedad con causa, motivo o fin ilcitos, sino tambin a aquellos que, aunque tengan un motivo lcito, realizan habitualmente actos ilcitos. A la misma categora pertenece el pacto que priva a uno o varios socios de su participacin en los beneficios (pacto leonino) y el que los excluya de contribuir a soportar las prdidas que se hubieren experimentado. Finalmente, el incumplimiento del requisito de forma da origen al problema de la llamada sociedad irregular, que analizaremos muy en particular. I1) Sociedades nulas e inexistentes. Una vez que hemos sealado los principales requisitos del contrato social y los motivos de inexistencia o incumplimiento de los mismos) precisa ver los efectos que stos producen. Esta cuestin se relaciona con la teora de la ineficacia de los actos jurdicos) que por lo menos esquemticamente) hemos de exponer como antecedente necesario de las soluciones por las cuales propugnamos.

1') Sistema del C6d. Civ. D. F. Es sabido que este Cdigo Civil ha seguido en esta materia la doctrina de BONNECASE, la que es una simple variante de la denominada teoria clsica. La posicin de BONNECASE --que es el ms conocido expositor de la teora tripartita de la nulidad- se caracteriza por distinguir dos grandes grupos de ineficacia de los actos jurdicos: el de las inexistencias y el de las nulidades) y ste, a su vez, se subdivide en el de las nulidades absolutas y en el de las relativas (anulabilidades). El Cd. Civ, D. F. denomina al titulo que dedica a esta materia "de la inexistencia y de la nulidad" (Titulo VI, de la primera parte del Libro Cuarto), con lo que subraya su vinculacin estrecha con la posicin del autor mencionado.
I1') Falta de consentimiento y de objeto. Inexistencia. La inexistencia se produce por la falta de consentimiento o de objeto. El acto inexistente no produce efecto legal alguno y no es susceptible de valer por confirmacin) ni por prescripcin y su inexistencia puede invocarse por todo interesado (art. 2224)" Cd. Civ. D. F.); declaracin sta que se relaciona con el contenido del articulo 1794, que requiere para la existencia del contrato, consentimiento y objeto que pueda ser materia del mismo.

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125

La falta de consentumento puede afectar a la declaracin de uno o ms

socios, o a la de todos ellos.


Si falta el consentimiento de uno o de varios socios, el acto inexistente no es el contrato de sociedad, sino la declaracin o las declaraciones de voluntad respecto de las cuales se da la existencia del consentimiento.

Esto es posible, dada la estructura plurilateral del contrato de sociedad y el


entrecruzamiento de las declaraciones de voluntad, de tal modo que cada una

de ellas se establece frente a todos y cada uno de los dems socios. Esto hace posible que pueden desaparecer uno O ms socios del campo de una sociedad
mercantil, quedando subsistente el contrato entre los restantes, hiptesis prevista por lo dems de un modo expreso en diversos supuestos, como los de los artculos 50 y 206, L. G. S. M. La desaparicin de los socios cuyo consentimiento hubiere faltado -apre-

cindose la falta de consentimiento por las reglas generales del Cdigo Civilno deja de tener eficacia sobre la existencia misma de la sociedad, porque si el nmero de los socios o el capital que persiste es inferior al mnimo legal requerido para la existencia de la clase de sociedad de que se trate, ello deber estimarse como causa de disolucin de la sociedad," Dicho de otro modo, la falta de consentimiento respecto de una o varias declaraciones de los socios produce el efecto de establecer la inexistencia de esas declaraciones;. pero no afecta al vnculo

jurdico total.
En cambio, si el consentimiento faltare en todas las declaraciones de voluntad, el contrato de sociedad sera inexistente. Despus veremos cmo el artculo 29, prrafo 29 , L. G. S. M., atena y matiza los efectos de esta inexistencia,

y los orienta por derroteros distintos de los que resultan del artculo 2224, Cd. Civ. D. F.
La inexistencia del objeto equivale a inexistencia de la aportacin y es tambin motivo de inexistencia del acto jurdico, como establece el artculo 2224,

Cd. Civ. D. F., tantas veces citado.


La aportacin es inexistente ruando sencillamente no se pacta una apoctacin, o cuando la aportacin pactada perece para el socio, de acuerdo con la interpretacin del artculo 11, L. G. S. M.

Tambin puede haber aportacin inexistente cuando lo prometido no se


conforma a las disposiciones imperativas de la ley, digamos por caso, si en la sociedad annima se aporta trabajo, en vez de aportar bienes o dinero. Para resolver estos problemas conviene distinguir dos cuestiones totalmente

diferentes: la de inexistencia de la aportacin y la de incumplimiento de la aportacin prometida.


'1 El que exista una causa de disolucin no fuerza a la sociedad a liquidarse. ya que el motivo de disoluci6n puede hacerse desaparecer, en virtud de acuerdo de los dems socios.

126

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Cuando la aportacin no existe, se aplicar el artculo 2224 que establece


la inexistencia de la declaracin relativa. Pero, el contrato de sociedad supone un

objeto respecto de cada uno de sus socios, ya que todos tienen que aportar algo.
Esto nos lleva de la mano a establecer esta conclusin: la inexistencia de la aportacin de un socio, implica la inexistencia del vnculo que a l concierne; pero no afecta a la validez de las obligaciones de los dems socios y del contrato social en su totalidad; slo en el caso de que respecto de todos los socios pudiera afirmarse la inexistencia de la aportacin, podra establecerse la inexistencia del contrato de sociedad por este motivo. Si la aportacin faltante hace imposible la consecucin de la finalidad social, ello ser causa de disolucin de la sociedad. En el Cdigo Civil italiano de 1942 el artculo 1420 reconoce el mantenimiento de los contratos de sociedad, con independencia de la nulidad que afecte al vnculo de una de las partes, salvo que la participacin de la misma deba considerarse esencial segn las circunstancias. Esta tesis tiene algunas modalidades, como ocurre en la sociedad annima, en la que es condicin de existencia que todo el capital est suscrito y hechas las aportaciones mnimas que seala la ley. Otro tanto puede decirse respecto de la sociedad de responsabilidad limitada.

III') Nulidades. Salvo estas dos hiptesis de inexistencia, los dems motivos que afectan a la eficacia del contrato de sociedad, como a la de cualquier otro contrato, han de enrnarcarse en los supuestos de nulidades absolutas o de nulidades relativas. La nulidad absoluta, declara el Cdigo, no impide que el acto produzca
provisionalmente sus efectos, los cuales sern destruidos retroaaioamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse cualquier interesada y no desaparece por la confirmacin o la prescripcin (art. 2226, Cd.

Civ. D. F.).
A) Ilicitlld de aportaciones. La ilicitud de las aportaciones, que equivale a ilicitud del objeto, es uno de los primeros casos de nulidad absoluta que menciona la ley (art, 2225, Cd. Civ. D. F.). El rgimen que debe establecerse para el caso de aportaciones ilcitas no se aparta de lo que hemos dicho antes. La aportacin ilcita puede ser una, o pueden ser varias, o todas. Si ocurre cualquiera de los dos primeros supuestos, la validez del contrato puede mantenerse, en tanto que por 10 menos queden dos aportaciones vlidas o el nmero mnimo que se requiera para ciertas clases de sociedades, sin perjuicio de que la exclusin de uno o de varios socios pueda ser considerada como

motivo de disolucin de la sociedad (art. 230, L. G. S. M.).

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127

B) Ilicitud de la causa. La ilicitud de la causa o del motivo o fin afecta a la existencia misma del contrato de sociedad. El arto 3', L. G. S. M., ha establecido un rgimen especial y severo para este caso, al disponer que: "Las sociedades que tengan un objeto ilcito o ejecuten habitualmente actos ilcitos, sern nulas y se proceder a su inmediata liquidacin, a peticin que en todo tiempo podr hacer cualquier persona, incluso el Ministerio Pblico, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar." "La liquidacin se limitar a la realizacin del activo social, para pagar las deudas de la sociedad, y el remanente se aplicar al pago de la responsabilidad civil, y en defecto de sta, a la Beneficencia Pblica de la localidad en que la sociedad haya tenido su domicilio." De este modo, el legislador mexicano ha resuelto decisivamente un problema que ha tenido muy diferentes soluciones doctrinales, desde la que estableca la responsabilidad de los administradores y la devoluci6n de las aportaciones," la que consagraba el principio "in paris causa turpitudinis, melior est conditio possidentis", que establea la expoliacin a favor de los administradores," hasta la del mandato de administrar dadn a lns administradores, de donde se deduca la responsabilidad de los socios, por haber dado un mandato en relacin con un ente sin existencia, adems del problema supuesto por la ilicitud del mandato.' El art. 39 , L. G. S. M., precepta una expropiacin para sancionar la ilicitud del objeto n la realizacin habitual de actos ilcitos. La ilicitud del objeto equivale a ilicitud de la finalidad, es decir, de la causa, motivo o fin del contrato. La realizacin de actos ilcitos implica una actividad' de hecho, cualquiera que sea la causa o motivo declarado del contrato. Supone actos de los representantes de la sociedad que actan por cuenta de sta, de modo que sea ella la que llegue a ser beneficiaria del actuar de sus representantes. Si no fuese as, faltando una voluntad colectiva, la sociedad no realizara actos ilcitos, sino que stos seran imputados personalmente a los socios o administradores que los hubiesen cometido. La accin de nulidad en este caso es pblica; cualquier interesado o el .Ministerio Pblico pueden ejercerla. La pregunta que debe formularse ahora es la de si esta nulidad deber hacerse valer ante un juez civil o ante un juez penal. Opinamos que la ilicitud debe ser de ndole penal; pero, para juzgar de su existencia, cabe la compe tencia concurrente de la jurisdiccin civil y de la penal, si bien en el primer caso deber remitirse a la jurisdiccin penal, para la determinacin de las sanciones, previa la apreciacin de la figura delictiva que aparezca. Dicho de otro modo, el aspecto penal no es prejudicial del civil.
8

2 HEMARD,

ob. cit., nm.

67.

Socits, J, nm. 105. 4 Sobre este punto cfr. AULETIA, ob. cit., pg. 273.
8 TROPLONG,

128

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Pero qu significa esa inmediata liquidacin a que se refiere el primer prrafo del arto 39 ? Porque no basta una denuncia, ni siquiera una comprobacin en instruccin penal o en juicio civil. Por inmediata que sea la liquidacin no puede practicarse hasta que exista una sentencia firme, porque hay privacin de propiedad y extincin de una personalidad jurdica, que slo caben por decisin judicial que tenga carcter irrevocable. La liquidacin se hace mediante la realizacin del activo para su conversin en dinero y para el pago de las deudas. El remanente, si 10 hubiere, como dice la ley, se aplicar al pago de la responsabilidad civil o a la beneficencia pblica de la localidad en que la sociedad haya tenido su domicilio. C) Ilicitud de cltlStllas aisladas. Un problema conexo con el que estamos examinando es el de la ilicitud, no del motivo O fin del contrato, sino de ciertas clusulas del mismo. El artculo 2225, Cd. Civ. D. F. afirma la nulidad, pero sta no resuelve el problema de la influencia de las clusulas ilcitas sobre el conjunto total del contrato. Esta causa de ineficacia tiene cada vez ms importancia, dada la evolucin de los sistemas legislativos en materia de sociedades; que tiende a aumentar el nmero de disposiciones normativas de carcter imperativo, con vistas a la pro teccin del pblico, de los terceros o de los mismos socios. En la doctrina se han apuntado muy variadas soluciones. Algunos autores se inclinan por la nulidad total del contrato, si las clusulas en cuestin deban considerarse como esenciales." Otros aplican la teora de los negocios jurdicos y consideran que el contrato ser vlido si se hubiese celebrado a pesar de no existir las clusulas ilcitas y, por el contrario, estima nulo el contrato si no se hubiera efectuado al faltar dichas clusulas." Algunos mantienen la nulidad de las clusulas sin que ello afecte al contrato."

Finalmente, hay quienes estiman que, en todo caso, debe quedar firme el contrato sustituyndose las clusulas ilcitas por la norma legal inderogable afectada por las clusulas en cuestin,"
5 LYON, CAEN y RENAULT, oh. dI., 1I, nm. 773; HOUPIN y BoSVIEUX, oh. cit., nm. 775; PIe, oh. cit., nm. 779. 6 BoNDI, NirhtigkeiJ del' AktiengeJe//schaft Z. H. R., tomo 78, pg. 100; WIELAND, ob. cit., 1I, pg. 87. 7 BRODMANN, Aktienrecht, Berln, 1928, 309; STAUB, Kommentar zum H. G. B., ,09. 8 AULF:ITA, oh. cit., 254: "Se debe estimar que, en todo caso, queda firme el contrato, salvo la sustitucin de la clusula estatutaria ilegal por la norma legal inderogable correspondiente:'

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En el derecho mexicano creemos que debe afirmarse la nulidad de tales clusulas. El artculo 8' del Cd. Civ. D. F. establece la nulidad de los actos contrarios de las leyes prohibitivas o de inters pblico, y el artculo 2225 afirma la nulidad por la ilicitud en el fin o en la condicin del acto. Esto est claro; el problema consiste en fijar la repercusin de la nulidad de esas clusulas sobre el resto del contrato. El articulo 2238 nos permite afirmar la subsistencia del contrato, en cuanto proclama que el acto jurdico viciado de nulidad en parte no es totalmente nulo, si las partes que lo forman pueden legalmente subsistir separadas, a menos que se demuestre que al celebrarse el acto se quiso que slo ntegramente subsistiera. Esta regla general, al ser aplicada a nuestro caso, muestra dos facetas distintas: por un lado, debe afirmarse la nulidad de esas clusulas cuando tropiecen con prohibiciones generales; es decir, ruando sean contrarias a principios de orden pblico; pero, por otro, esto no es suficiente, ya que si la norma es de tipo imperativo debe subsistir a la clusula ilcita. As, supongamos que se ha pactado que un socio de una annima no tendr derecho a votar; tal convenio contrariara la disposicin del artculo 113, 1. G. S. M., y no sera vlido; mas esto no es todo, el socio tendr derecho a un voto. Supongamos que ese mismo socio haba asumido el compromiso de hacer aportaciones complementarias: la clusula es ilcita, sin ms consecuencias. En resumen, siempre q/le la clusul ilcita contradice una norma imperativa de contenido negativ01 aqulla no vale/ pero, si la norma imperativa tiene un contenido positivo, debe sustituir a aqulla.

IV') Nulidades relativas. La cuestin de las nulidades relativas est resuelta por los artculos 2227 y 2228, ambos del Cd. Civ. D. F. La nulidad es relativa cuando no rene todas las caractersticas enwneradas para establecer la nulidad absoluta, as como en los casos de falta de forma, si no se trata de actos solemnes y en los de error, dolo, violencia, lesin e incapacidad de cualquiera de los contratantes. Desde luego, que el error puede ser obstativo (art. 1813) y la violencia absoluta (art, 1819); pero, fuera de estos casos, uno y otro motivo s610 son causa de nulidad relativa. Se comprende que el acto que se realiza en fraude de acreedores es nulo. No se cambian, en materia de sociedades, las reglas generales que establecen el Cdigo Civil y la Ley de Quiebras.'
V') Modificaciones de la teora de las ineficacias en materia de sociedades. Si aplicsemos sin atenuaciones las disposiciones civiles a las sociedades rner9

Vid.

AULETIA.

oh. cit., pg. 263

la bibliografa all citada.

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cantiles, las consecuencias deberan ser claras: en los casos de inexistencia y en los de nulidad absoluta, la sociedad desaparecera ah initio; no producira ningn efecto; se destruiran los producidos, ex tune, desde el punto inicial; pero sta es una solucin catastrfica, que slo perjudica a los terceros) que no tienen ninguna culpa de los vicios o de la falta de requisitos de las declaraciones contractuales. En efecto, si la sociedad es inexistente, son inexistentes las obligaciones de los socios; no tienen por qu realizarse las aportaciones pendientes y aun deben restituirse las realizadas, sin que pueda hacerse distribucin alguna de prdidas ni de beneficios. Los terceros habrn contratado con un sujeto jurdico inexistente; las deudas creadas de la sociedad no pertenecen a sta ni a los socias; todo es inexistente y a los perjudicados slo les queda una accin contra los administradores, como representantes de un sujeto inexistente.w "La gravedad y la iniquidad de tales consecuencias no precisan grandes comentarios. A los socios se les crea una situacin tal, coma si no hubiesen realizado contrato alguno. Todas las consecuencias recaern sobre terceros, que no tienen noticia, ni culpa alguna de la nulidad de la sociedad. Estos vern afectadas por la ineficacia, frecuentemente, despus de un largo perodo de tiempo, las relaciones establecidas con la sociedad, y no bastarn para compensarlas, las acciones de resarcimiento contra los administradores, el patrimonio de los cuales no ser con frecuencia suficiente para resarcirles los mltiples daos y las consecuencias producidas por la ineficacia de todas las actividades sociales, despus de muchos aos. AS, se quitara toda seguridad al comercio, y especialmente hoy que las sociedades se han multiplicado y tienen en la mano la mayor parte de los negocios, mientras que, -por otra parte, se expondra a una serie de acciones de resarcimiento a los administradores, que frecuentemente ignoran la nulidad del ente que representan y que no son nunca ms culpables que los socios, libres, en cambio, de toda molestia." "Esta es la razn profunda de un vasto movimiento doctrina! y jurisprudencia! encaminado a dictar una regulacin ms conforme a las necesidades de la prctica; esfuerzo difcil si se considera que las consecuencias lgicas del principio de la nulidad son las ms contrarias a las necesidades de la seguridad y de la certidumbre del comercio, lo que explica el multiplicarse de las opiniones y el contraste de las soluciones; la amplia elaboracin doctrinal y la jurisprudencia ha valido para alcanzar, en cierto sentido, una opinin comn en la enunciacin de los resultados prcticos, pero todava se est lejos de la unanimidad en su justificacin terica:' 11
lO

10 HEMARD,

11 AULEIT.....

ob. sit., nm. 3. ob. cit., pgs. 268

269.

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131

Un claro antecedente legislativo de esta postura se halla en el artculo 311 del Cdigo de Comercio alemn, cuyo texto, reproducido en el artculo 218 de la nueva ley alemana de sociedades annimas, dice como sigue: ..(1) Inscrita en el Registro de Comercio la nulidad de una sociedad en virtud de una sentencia judicial definitiva o de una decisin del Juez del Registro de Comercio, se liquidar la sociedad conforme con las disposiciones sobre

la liquidacin en caso de disolucin.


"(2) La nulidad no afecta la validez de los actos jurdicos realizados en nombre de la sociedad.

" (3)

Los socios debern integrar los aportes convenidos, en la medida

necesaria para el cumplimiento de las obligaciones contradas." Semejante es la ley brasilea, que en su artculo 138, inciso a), precep-

ta que:
"La sociedad entrar en liquidacin judicial:
IJ

a)

Cuando por decisin definitiva e irrevocable fuere anulada su cons-

titucin . . ...
El problema de las sociedades ineficaces, sean inexistentes o sean nulas, implica dos problemas: el de las relaciones internas, entre los socios, y el de las relaciones externas, frente a terceros; pero, en los dos casos, en el derecho mexicano, la solucin se halla en el artculo 2', 1. G. S. M.: no podrn ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Registro Pblico de Comercio. Estara ms all de toda solucin conforme al sentido comn, afirmar que la inscripcin en el Registro tiene un valor sanatorio absoluto y que, por lo tanto, no podra pedirse la declaracin de inexistencia o de nulidad de sociedades en las que todas las declaraciones de voluntad sean inexistentes o nulas. El efecto sanatorio es real" para todos aquellos defectos que no permitan la impugnacin por inexistencia o nulidad, sean del vnculo contractual social, sean de las adhesiones particulares. Es indiscutible la posibilidad de impugnar la validez de una sociedad, aunque est inscrita, si se alegan motivos de inexistencia o de nulidad; pero el artculo 29 , prrafo segundo, L. G. S. M" pone un, freno a los efectos normales de la declaracin, tal como estn previstos en los artculos 2224 y siguientes, Cd. Civ. D. F. Cualesquiera que sean los motivos alegados, no cabe declaracin de nulidad de una sociedad inscrita, en el sentido de que los motivos de nulidad o inexistencia slo producen la declaracin de la disolucin de la sociedad y la liquidacin de su haber social de acuerdo con las disposiciones esta1'2 Segn AULETrA el efecto no es puramente sanatorio, sino ms bien exclusivo de la inexistencia, que queda sustituida por una disolucin ex mene.

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tutarias y legales aplicables. De este modo, los intereses de los socios y de los terceros quedan perfectamente garantizados. No es que la sociedad surja del acto de calificacin judicial (arts. 260 y siguientes, 1. G. S. M.) 13 y, por lo tanto, que se suponga que la impugnacin produzca sus efectos desde entonces, de modo que la extincin de la personalidad jurdica ocurra desde la declaracin y no antes, ni tampoco es cierto que el acto administrativo de calificacin judicial tenga tal eficacia que slo por su impugnacin directa se puedan desconocer los efectos de la inscripcin. Considerando bien las cosas, advertimos en seguida que la accin de ineficacia no se endereza contra la calificacin, ni contra la inscripcin, sino contra la validez del contrato p.ara obtener tina declaracin judicial contenciosa de ineficacia, por los motivos 'lile se puedan haber alegado y probado. A partir de ese momento, tiene que prevalecer esa segunda declaracin, pero cualesquiera que sean los motivos alegados sus efectos estn limitados por el referido artculo 2Q , en su prrafo segundo. El no poderse declarar la nulidad significa que la inscripcin, por la que se efectu la publicidad de la sociedad, y la apariencia de la existencia normal de la misma, impiden la nulidad retroactiva y la alteracin jurdica posterior. La sociedad contina, menos en lo que se refiere al vnculo impugnado, si bien la desaparicin de ste puede ser motivo de disolucin por cualquiera de las causas legales o contractuales; pero la disolucin slo provoca la liquidacin y por lo tanto la entrada de la sociedad en un estadio en el que queden debidamente protegidos los intereses de los socios y de los tcrceros.> En resumen, del anlisis que acabamos de hacer, se deduce una conclusin clara y terminante: la teora de las nulidades de los negocios jllrdicos sufre importante! modificaciones al ser aplicada a las sociedades mercantiles que han sido objeto de inscripcin en el registro pblico de comercio. Las conclusiones ms generales sobre esta materia podramos formularlas resumidas en los siguientes puntos: 1Q La distincin entre inexistencia y nulidad es aplicable al contrato de sociedad, as como los efectos tpicos de uno y otro motivo de ineficacia.
2' En el contrato de sociedad es fundamental la distincin entre las declaraciones de voluntad de cada uno de los socios y el contrato mismo, de modo que debe mantenerse la posibilidad de que cada una de esas declaraciones, indi13 Sobre las diversas teoras acerca del valor de la aprobacin judicial, vase AULElTA, oh. cit., pg. 278. B Sobre el valor del acto de calificacin judicial, vanse: AscARELLI. Appunli, pg. 79; ENNECCERUS. Tratado de Derecho Civil 100. VI; HELLWIG, Grenzen der Rechl!kraft, pg. 29: OERTMANN, Teora general de las obligaciones, 21. 111; RUGGlERO, lssimzioni, 1, pg. 427; el mismo, 1/ riconoscimento dello Staso nel/e pe-rsone giuridicbe, en los SllIdi en honor de SALANDRA.

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vidualmente consideradas, puedan ser inexistentes o nulas, sin que ello sea motivo por s solo, de inexistencia o nulidad del contrato social. A su vez, existen causas de inexistencia o nulidad del contrato social en s.
39 La inexistencia o nulidad del vnculo de uno de los socios puede repercutir sobre la validez del contrato en ciertas y determinadas situaciones.

4' El contrato de sociedad que ha sido inscrito en el Registro Pblico de Comercio no puede ser declarado inexistente ni nulo con efectos ex mine, sino que cuando haya un motivo de inexistencia o nulidad de una declaracin de voluntad individual que tenga repercusin sobre el contrato, o cuando haya motivos de inexistencia o nulidad de ste, la sociedad desaparecer. por el cauce de la liquidacin, como medida de respeto a los derechos de los que contrataron con la sociedad y a los mismos socios y administradores.
S9 Si la declaracin de voluntad de un socio es ineficaz, el interesado puede separarse de la sociedad y podr reclamar los derechos que le correspondan, segn el motivo de nulidad o inexistenci~, base de la ineficacia; y

69 Cuando haya clusulas sociales contradictorias con preceptos imperativos expresos de la ley, dichas clusulas no valdrn y sern sustituidas por las correspondientes declaraciones legales. Se trata de una nulidad parcial.
III) Forma: sociedades irregulares. Ya hemos visto los requisitos que integran este ltimo elemento del contrato de sociedad: la redaccin de escritura pblica y la inscripcin de la misma en el Registro Pblico de Comercio. Procede ahora que examinemos los efectos del incumplimiento, bien sea del requisito de la redaccin en documento notarial, bien del relativo a la inscripcin. Las sociedades que adolecen de estos defectos son las llamadas sociedades irregulares, que se apartan mucho de la simple inexistencia de la sociedad, determinada por la falta o el vicio de uno de tales requisitos. Puede hablarse, en efecto. de sociedades en las que el consentimiento de los socios falta est afectado de vicios; de sociedades que carecen de objeto o en los que ste es ilcito; de sociedades sin causa o causa ilcita; de sociedades informales, esto es, que no han cumplido requisitos de forma. El rgimen jurdico que la ley mexicana establece para cada uno de estos casos es distinto. Cuando se trata de sociedades con vicio de consentimiento, el artculo 29 , prrafo 2', de la L. G. S. M., nos permite indicar que si la sociedad habla sido inscrita 15 no ser nula, sino simplemente anulable.

15 Por lo dicho. puede comprenderse que es un dificilsimo problema el de fijar los lmites de la eficacia senatoria de la inscripcin.

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Cuando se trata de sociedades con objeto ilcito o inexistente, el artculo 3' de la misma ley establece el rgimen especial a que las mismas se ven
sometidas. La ilicitud en la causa se estima por la ley mexicana como inexistente, de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 17 del ordenamiento que rige en esta materia.

Tenemos que determinar cul es el rgimen propio de las sociedades con defectos de forma.
1') Sil existencia en el derecho mexicano. Exposicin de Motivos de la L. G. S. M. y otros textos. Situatin real. La severidad legal e irregnlaridad. Autntico alcance de la Exposicin de Motivos. Pero realmente podemos plantearnos el problema de la existencia de las sociedades irregulares en el derecho
mexicano? La expresin sociedad irregular era desconocida en la legislacin mexicana. Slo la Exposicin de Motivos de la L. G. S. M. la empleaba,re aunque recintemente se encuentra en otros textos Iegales." El primer problema por resolver es el de si efectivamente las sociedades irregulares no existen en el derecho mexicano, segn dice la Exposicin de Motivos de la 1. G. S, M.) como consecuencia de la adopcin de "un sistema similar al ingls". Para ello, basta con indicar que continuamente se tropieza en la prctica jurdica y comercial con el. hecho de que dos o ms personas convienen en constituir una sociedad, incluso de las enumeradas en el artculo 1Q

de la L. G. S. M., redactan la escritura pblica, que no inscriben, o bien se limitan a un convenio verbal) o a 10 sumo a hacer constar el contrato en documento privado o en minuta notarial, empezando, sin ms, sus operaciones como tal sociedad. Las sociedades irregulares siguen existiendo, porque nadie puede impedir que los que quieran estar en sociedad y funcionar como tal, dejen de cumplir los requisitos legales de forma. 1 B
16 "La difcil cuestin de las sociedades que de hecho se han formado e intervenido en el comercio jurdico sin atacar los preceptos del Cdigo ... el Ejecutivo ha credo que ese difcil problema de las sociedades de hecho o irregulares, puede desaparecer acogiendo un sistema similar al ingls." 11 L1 Ley de Quiebras se refiere expresamente a las sociedades irregulares. El Proyecto del Cdigo de Ca. M. de 1929 llama sociedades de hecho tanto a aquellas en que falta un requisito de forma como a las que tienen un objeto ilcito. Tambin habla de sociedad de hecho en su amplsimo sentido el Cd. Civ. D. P., de 1884, en su artculo 222. El Anteproyecto del Libro 1 del Cd. Ca. M. de 1943 dedica un artculo a las sociedades irregulares, cuya expresin se emplea, precepto que es una simple reproduccin de la ley de 31 de diciembre de 1943, que regul este problema al adicionar el texto del artculo 29 , L. G. S. M. 18 En Italia, donde existen preceptos semejantes a los mexicanos, es extraordinario el nmero de sociedades irregulares. Vanse las estadsticas que da DoMINEOO, ]/ problema

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La severidad de las disposiciones legales, al exigir tras el trmite de Ia escritura pblica el examen judicial como previo a la inscripcin, ha hecho que en la prctica el nmero de sociedades que se encuentren en estas condiciones haya aumentado, en relacin con el estado anterior a la vigente Ley General de Sociedades Mercantiles. Incluso, legalmente, est prevista la existencia temporal de las sociedades irregulares, ya que el artculo 79 de la mencionada ley presupone, en sus prrafos segundo y tercero, que la sociedad existe, aun cuando todava no ha sido inscrita.

Es evidente que con la negativa de la Exposicin de Motivos, el problema no ha quedado resuelto. Completamente cierto es que el valor de la calificacin judicial de la escritura, en relacin con lo expuesto en el segundo prrafo del artculo 2' de la ley ("Salvo el caso previsto en el artculo siguiente -que
se refiere a las sociedades con objeto ilcito-- no podrn ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Registro Pblico de Comercio"), evita un amplio captulo de motivos de existencia de sociedades irregulares en su ms amplio sentido; todo el relativo a las sociedades que estando inscritas en el Registro Pblico, podran ser declaradas nulas posteriormente por vicios de consentimiento o por otros motivos. Pero, el no menos amplio captulo que corresponde a aquellas sociedades que no se inscriben en el Registro, no ha podido ser suprimido por

las disposiciones legales.


Aun pudiera agregarse otro motivo de irregularidad, si se considera la siruacin de las sociedades inscritas, cuando el tiempo de duracin legal de las mismas ha transcurrido. Como Con arreglo a las vigentes disposiciones de la L. G. S. M., el transcurso del tiempo previsto contractualmente como de duracin de la sociedad provoca ipso ure y ope egis la disolucin de la misma 19 (art. 229, fr. 1, y art. 232, L. G. S M.), resulta que la sociedad que se encuentre en esta hiptesis se coloca automticamente en una situacin irregular. Toda sociedad regular puede encontrarse en situacin parcial de irregularidad, cuando cualquiera de las modificaciones acordadas en sus estatutos, dejen de consignarse e inscribirse en la forma que la ley prescribe. Sociedades inscritas: transcurso del plazo; alteraciones informales en la situacin inscrita.

Sociedades no inscritas

~~~i:enlO
Sin .documento
escnto

{ Privado
Pblico

Solicitud denegada Solicitud en curso { Solicitud no presentada

della oela irregolare, Roma, 1921. pg. 78; vase tambin BRUNETrI, Sociela commerciale, pg. 33. :19 Vase sobre este punto lo que decimos al hablar de disolucin de las sociedades.

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Sistematizando lo expuesto, podemos resumirlo en el siguiente cuadro: Si tomamos en cuenta slo las sociedades no inscritas, se advierte en ellas una gama que va desde las sociedades no inscritas sin documento inscrito para hacer Constar su existencia, hasta la sociedad que s ha redactado su escritura pblica. Por esto, puede afirmarse que las sociedades irregulares Jan sociedades en una [ase de m perfeccionamiento. Il") Conceptos y terminologa. Sociedades de hecho eI1 sentido amplio y restringido. Las sociedades con defecto o inexistencia de los elementos de ccnsentimiento, objeto y causa, plantean problemas totalmente distintos de los implicados por aquellas sociedades cuyo nico defecto, entre sus elementos contractuales, consiste en el incumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley. A estas ltimas sociedades las llamamos sociedades irregulares, que son las que aunque existen, no han cumplido los requisitos de forma marcados por la ley. Las sociedades irregulares, en este sentido, son sociedades informales. Brevemente, haremos algunas consideraciones a fin de aclarar la terminologa usada para designar esa clase de sociedades. Frecuentemente, se emplean las expresiones sociedades irregulares y sociedades de hecho coma sinnimas; y en este defecto incurre la Exposicin de Motivos de la 1. G. S. M. La expresin sociedad de hecho se deriva de la doctrina francesa que con ella designa tanto a las sociedades nulas, por defecto en el consentimiento, en el objeto o en la causa, como a las sociedades informales.v' Sociedad de hecho, segn la doctrina comn francesa, es aquella "en nombre colectivo, comandita o annima afectada de una irregularidad o de un vicio cualquiera, en tanto que haya funcionado o funcione pese a su irregularidad o vicio" .21
2'0 SoPRANO, TraJtato teorico-pranico de/le Societa Commerciale, 1934, J, nms. 128, 129, 132, llama a las sociedades con vicios o inexistencia de causa, objeto y consentimiento, sociedades de "constitucin ilegal en cuanto al contenido", y a las que nosotros llamamos so-

ciedades irregulares las denomina. de "constimcin ilegal en la [orma', BRUNETII, ob, cit. nm. 11, dice "se habla tambin de sociedad de hecho; esto es, existente de hecho, pero la expresin es poco significativa. Es preferible la de irregular, porque hace comprender que la ley las reconoce como tales, y, como tales, las somete a una disciplina adecuada", VWANTE, ob. cit., JI, nm. 330, nota 8: "Esta expresin, sociedad irregular, es mucho ms exacta que aquella otra de sociedad de hecho, utilizada especialmente en Francia bajo una ley que proclama la nulidad de las sociedades constituidas irregularmente; sociedad de hecho es una frase de que se debe prescindir porque parece significar que constituye un error." En cambio, SoPRANO, ob, cit., nm. 136, dice: "La tan censurada denominacin de sociedad de hecho, es tambin de aquellas denominaciones que aunque cientficamente son imprecisas, expresan eficazmente la concepcin de la conciencia jurdica volgar." ai. LeVBBRS, Essai d'une thorie gnra./e del socits de fmt, Pars, 1908, pg. 125;

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Sociedad de hecho en un sentido completamente restringido, es aquella que se refiere a un ncleo de relaciones concretas nacidas de la existencia de un fondo comn destinado al ejercicio del comercio.as Nosotros llamamos sociedad irregular a la que no se ha inscrito en el Registro Pblico de Comercio, ya conste su existencia o no conste, en escritura pblica O privada; sociedad de hecho, en sentido amplio, a la que se exterioriza o funciona como tal aunque el contrato sea nulo, o inexistente; y 'sociedad de hecho, en sentido estricto, o sociedad irregular de hecho, a la que descansa en una situacin de sociedad segn la voluntad expresa o tcita de los socios, pero sin que conste su existencia por escrito. Ahora vamos a analizar la situacin y eficacia jurdica de las sociedades irregulares, porque las de las sociedades de hecho acaba de efectuarse al estudiar el rgimen de las sociedades con vicios que afectan a otros requisitos.

!I!')

Supuestos de la sociedad irregular.

Para que haya sociedad irregular es indispensable, por una parte, que haya sociedad, esto es, que exista (requisito positivo) y, por otra parte, que an no se hayan cumplido los requisitos formales legales (requisito negativo).23 Examinemos sucesivamente uno y otro supuesto.

A)

Existencia de la sociedad. Aspectos interno y externo.

Decir que para que haya una sociedad irregular precisa que la sociedad exista, no es una perogrullada, ya que hay muchas situaciones en que puede parecer que hay una sociedad sin que tal existencia pueda establecerse jurdicamente. El requisito de existencia implica, por un lado, que haya contrato de sociedad y, por otro, que la voluntad contractual sea conocida como tal por los terceros.

A')

Contrato de sociedad. Problemas de hecho.

Es indispensable ante todo que las personas que se conceptan como socios se encuentren en una relacin jurdica permanente de carcter socal. Relacin que no puede ser otra que la implicada por el arto 2688 del Cd. Civ. D. F.
vase tambin, pg. 151. Vase DELUCENAY, De! socits de fait en droit franrais, Dijon, 1910; ZoLA, LA societ di [asto, Torino, 1929. En este amplio sentido se usa la expresin sociedad de hecho por SALANDRA, ob. cit., pg. 33. "aunque la sociedad sea nula y se provoque un anulamiento por un vicio sustancial, sin embargo existe como sociedad de hecho". 22 GASPERONI, LA publicita di [sao nel/e socier irregolari, Perugia, 1935, pg. 6. 28 SALANDRA, oh. cit., pg. 3l. Z4 SALANDRA, oh. cit., pg. 32.

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Tanto si existe escritura pblica, como si slo hay escritura privada, una y otra son suficientes para probar la existencia de la sociedad como vnculo interno. El problema de solucin ms difcil es el concerniente a aquellas situaciones que deben calificarse de sociedades, pero que se derivan de un simple estado de hecho. Parte da la doctrina 2S estima que en estos casos la sociedad est condenada ya irremisiblemente a vivir como sociedad irregular, pero tal conclusin no nos parece correcta, porque la cuestin es simplemente de hecho. As parece entenderlo la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver que para que se pueda exigir la liquidacin de una sociedad de hecho, precisa que para que se pruebe su existencia mediante la de sus elementos constitutivos (S. J. F., tomo XXXV, pg. 183). Cuando se prueba la existencia de los elementos esenciales de un contrato de sociedad, en los trminos enunciados por el artculo 69, 1. G. S. M., en sus fracciones 1 a VII inclusive (art, 8 Q, 1. G. S. M.), si la existencia consta en documento privado, puede pedirse la redaccin de la escritura pblica correspondiente y su inscripcin en el Registro Pblico; si consta en escritura pblica, puede pedirse la inscripcin en este registro, y si no consta en documento alguno, la resolucin judicial es suficiente para establecer los trminos del contrato social (interpretacin del arto 7., prrafo l., 1. G. S. M.). La prueba de la existencia de dichos requsitos es la prueba misma de la existencia de la sociedad. Pero, adems, deber tenerse presente la estructura de cada sociedad, pues segn la forma de que se trate) ser precisa la prueba de uno u otro requisito especial. La voluntad de los socios queda suplida, para ciertas menciones, por las disposiciones de la ley que, en defecto de convencin expresa de los socios) funcionan como autnticas clusulas integradoras de la voluntad indvidual.w Sin duda alguna, tratndose de sociedades colectivas el problema es sencillo; mas difcil cuando se trata de una sociedad en comandita, y casi de imposible prueba, cuando se trate de sociedades en comandita por acciones, de responsabilidad limitada o annimas, porque las situaciones complejas que implican estas sociedades de capital, difcilmente permitirn su establecimiento sin una prueba por escrito.
B') Exteriorizacin. P1Iblicidad de hecho y de derecho. Medios. Bases de la apariencia 1Irdica y JII aplicacin a las sociedades irregulares.

Pero, no basta que una sociedad exista en este aspecto interno. Las sociedades son instituciones que han de hacerse pblicas, y na permanecer en secreto, cuya
25 GASPERONI, oh. cit., pg. S, nota 1. En la doctrina francesa es casi general la tendencia que afirma la nulidad de la sociedad verbal. Para todos, vase Prc, oh. cit., l. nm. 236. 26 Vase VIVANTE, oh. cit., 11. nm. 328.

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eficacia es normalmente posible, cuando se declara su existencia frente a los terceros. Un contrato de sociedad, redactado o no en escritura pblica y mantenido en secreto, no es sociedad frente a terceros. La plenitud de una sociedad como tal, s610 se obtiene a travs de la declaracin de su existencia frente a ellos,2'l' en cumplimiento de los requisitos que sobre publicidad legal etstablece el ordenamiento jurdico y que, normalmente, se cumplen con la inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio. Mas, hay otros medios de publicidad reconocidos por la ley, o de simple hecho; pero que en todo caso tienen trascendencia jurdica. La diferencia est en que mientras que con la publicidad legal, que se cumple a travs de la inscripcin de ciertos documentos en el Registro Pblico de Comercio, la sociedad y los terceros tienen que pasar por lo declarado, que constituye as, en principio, la verdad legal, con la publicidad de hecho la realidad de las relaciones internas queda sustituida por la apariencia de las mismas,28 tal como los terceros la conocen al travs de aqulla. Esta publicidad de hecho puede realizarse ya mediante aquellas circulares y anuncios a que se refiere el arto 17 del C. Ca. M., ya por el registro y publicacin de un nombre comercial social, bien por el uso efectivo de una razn o denominaci6n social y, en general, por cualquier situacin que exteriorice la existencia de la sociedad. Para que pueda producirse esta publicidad de hecho "basta con que se acte de tal modo que se d a los terceros la impresin de una colaboraci6n orgnica, de tal modo que se pueda crear en ellos justificadamente la impresin de la existencia de una sociedad; en suma, que se cree frente a terceros la notoriedad o apariencia de una sociedad" .29 En este sentido, "la sociedad tiene efectos jurdicos frente a terceros no porque se presuma que hay un contrato con el cual se haya formado y cuyo contenido se presuma, sino en cuanto aparece y en condiciones en que aparece existe. Es la apariencia misma la que tiene valor constitutivo. Nos separara mucho de nuestro tema el estudio del mecanismo de la apariencia jurdica, y el anlisis de si, en efecto, lo expuesto es un resultado de la
27 Vase HEMARD, nm. 387, pg. 50.5. ob, cit., pg. 41: "La situacin social es ahora independiente de la situacin interna, y la. regulacin de las relaciones jurdicas con el mundo externo, como no puede fundarse sobre la situacin real, tal como resulta del acto constitutivo, que los terceros no estn obligados a conocer y frecuentemente no estn en situacin de conocer, se funda sobre la situacin social aparente, tal como resulta de las otras manifestaciones de la sociedad. Esas pueden corresponder o no al contenido del acto constitutivo." 29 SALANDRA, ob. cit., pg. 44. so SALANDRA, ob. cit., pg. 45. Vase especialmente la bibliografa que da acerca de apariencia jurdica y persuacin.
'28 SALANDRA,

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apariencia jurdica o de la publicidad de hecho, o bien, como nosotros creemos, si esta publicidad de hecho no es ms que un simple elemento de la apariencia jurdica.sLo importante es que admitimos, con la doctrina ms generalizada, la apariencia jurdica, ruyas bases fundamentales, como las expone SALANDRA,32 son las siguientes: "p. Que la apariencia tenga carcter objetivo, de tal naturaleza, que por las circunstancias que le acompaan, pueda crear en una persona normal, la opinin de su probable correspondencia con la realidad;
"2~ Que esta apariencia objetiva, no quede eliminada, en el caso concreto, por el conocimiento objetivo de su no correspondencia con la situacin real jurdica (mala fe);

"39- Que la formacin de la situacin aparente, se encuentre en una relacin de efecto a causa, respecto de la situacin de la persona frente a la cual debe valer corno real." Admitiendo este principio, se deducen de l las siguientes consecuencias, en lo que afecta a las sociedades irregulares.w "lQo Una sociedad irregular debe considerarse existente frente a terceros, en cuanto haya una apariencia objetiva de su existencia, esto es, apta para hacer admitir su existencia a una persona normal, en virtud de una valoracin objetiva con arreglo a los usos del comercio; "2' La existencia de la apariencia objetiva de una sociedad irregular debe probarse por quien quiera hacerla valer, y puede probarse con cualquier medio. Puede probarse, en sentido opuesto, el conocimiento subjetivo de la inexistencia real de la sociedad; "3lJ.El juicio sobre la existencia de la apariencia objetiva de una sociedad irregular, en el caso concreto, es un juicio de hecho." Si las lneas generales anteriormente expuestas, se aplican a casos concretos, podemos establecer tres situaciones que deben distinguirse de la sociedad irreguiar. Nos referimos a las sociedades secretas, a las sociedades simuladas y a las
sociedades aparentes.

Es sociedad secreta aquella en que existiendo un contrato de sociedad no ha sido exteriorizado frente a terceros. En este caso, aunque el contrato tiene plena
31 La bibliografa sobre esta materia es amplsima. Por ahora, me limitar a citar la monografa de SToLFr, G., L'appare'lza del diritto, Modena, 1934. Me remito a la abundantsima bibliografa a que hace referencia. 32 SALANDRA, ob. cit., pg. 47. 33 SALANDRA, ob. cis., pgs. 48-49.

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eficacia en las relaciones internas entre socios, no puede originar un rgimen de sociedad en lo que afecle a la responsabilidad de los socios frenle a lerceros y a la responsabilidad social. Son sociedades simuladas aquellas en que no hay realmenle la intencin de constituir una sociedad y sta se finge para determinados efectos. A la sociedad simualada no se aplican los principios de la apariencia de sociedad. Su rgimen

jurdico est determinado por el que corresponde a los contratos simulados en lodos los rdenes legales," adems de la responsabilidad civil y penal de quien
obr como representante, sin serlo.

Por ltimo, es sociedad aparente aquella en que de mutuo acuerdo las partes
que intervienen, convienen en aparecer como sociedad, aunque realmente no exista contrato ni voluntad de estar en ella. En este caso, predomina la apariencia y

puede Crearse una responsabilidad social frente a terceros, en virtud de las formas jurdicas cuya apariencia se adopt. B') Falta de cumplimiento de los requisitos legales (requisito negativo)

Cules son los requisitos formales? Segn establecen diversos preceptos legales San dos: la escritura pblica (art. 5-, L. G, S. M.) y la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (arl. 2', L. G. S. M. y el arl. 19, C. Ca. M.). No san dos requisitos independientes, sino conexos, pues para que pueda procederse a la inscripcin en el Registro Pblico, precisa que el documento base de la misma sea una escritura pblica, ya que dados los trminos del arto SQ de la citada ley, no puede procederse a la inscripcin, sino cuando el contrato social conste en escritura pblica. La falta de escritura es un requisito de forma que no afecta a su existencia, cualquiera que sea la clase de sociedad de que se trate.ee . En la escritura basta que consten aquellos requisitos que la ley considera esenciales, en los trminos que establece el arto 6Q, en relacin can el 8Q de la L. G. S. M." La falta de inscripcin es un hecho. Para inscribir a una sociedad se pre
Sobre sociedades simuladas vanse entre otros los siguientes autores y trabajos: 11 negozio indiretto e la societ commerciale (en los estudios en honor de CSAR VIVANTE, J, pg. 49); CAsn!LLET, Uinesistenze del contrato di JodeJa senze pluralita di soci per simulazioni [raudolenta en la Societ per saioni, 1928, pg. 20'3; DOMINEOO, Le anonime appare11ti, Siena, 1921; SOPRANO, ob, cit., J, nms. 105 y 129; Russo, Su//a simulazione del/e societ commerciali, Guirisprudenza Italiana, 1931, IV, pg. 99; ABEILLE, De la simulasion dans les socits. S.5 GASPERONI, ob. ctr., pg. 8. SG Vanse, THALLER, ob. cit., nm. 235; LYON CAEN y R., ob, cit., nm. 181; PIe:;., ob. cit., nm. 235.
3.

ASCARELLI,

142

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

cisa una tramitacin previa en los trminos marcados por los artculos 260 y si-

guientes de la 1. G. S. M. Esta tramitacin implica: l' Solicitud hecha ante el juez, que debe ser acompaada de los documentos
necesarios;
29 Tramitacin para dar motivo a una oposicin de los interesados;

3'
decreta;

Apelacin posible de un plazo de tres das, tras el cual el propio juez

4' La orden de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (art. 264, 1. G. S. M.). El hecho de que la inscripcin de la sociedad sea ordenada poi el juez, una vez que judicialmente se ha declarado la regularidad de la constitucin y de los acuerdos convenidos, implica que el registrador ha sido privado de aquella facultad de calificacin que le concede el Reglamento del Registro Pblico de Comercio (art. 11). De todos modos, es de indiscutible aplicacin el arto 18, que establece que la inscripcin se tendr por efectuada desde la fecha de su solicitud. La inscripcin en el registro produce todos los efectos de la publicidad legal, tanto en su aspecto positivo, como en su aspecto negativo; pero, a diferencia de otros sistemas legales, la inscripcin en Mxico na va acompaada de una publicacin efectiva en determinados peridicos oficiales o particulares.

IV')

Rgimen de las sociedades irreglllares.

A) Planteamiento del problema. El primer punto por dilucidar es el de si una sociedad irregular debe con-

siderarse nula o no. El problema est en relacin con los efectos de la falta de escritura y de publicidad, YJ en otro sentido) implica el anlisis de las soluciones a que llevara la admisin de la nulidad. Si se admitiese la nulidad del contrato de sociedad, slo cabra considerar
dos soluciones: o la sociedad, nula como tal, da lugar a una simple situacin de condominio, o bien hay un fenmeno de conversin jurdica y la sociedad deber ser considerada como sociedad civil o como otro negocio jurdico.

B)

Posibles efectos de la pretendida nulidad.

A') Condominio. La naturaleza del pacto entre las personas que quieren constituir una sociedad repugna, evidentemente, que se le quieran aplicar las normas de la co-

propiedad. La simple lectura de los artculos 938 a 979, COO. Civ, D. F., subraya la imposibilidad de acudir a tal expediente, que la legislacin y la doctrina gene

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

143

tales, consideran como arcaico y definitivamente superado." Una crtica ms detallada de esta doctrina se expone despus. Por ahora, baste con decir que si hay condominio los acreedores particulares de los dueos concurrirn con los que se creyeron acreedores sociales, que no tendrn garanta especial sobre el patrimonio. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha hablado alguna vez de COmuneros para referirse a esa situacin (S. J. F., tomo XX, pg. 56)_ B') Sociedad civil. La conversin en otro negocio jurdico ha sido una hiptesis que encontr6 eco entre destacados juristas.s8
No cabe que se quiera considerar a las sociedades irregulares como sociedades

civiles, porque si el artculo 49, L. G. S. M., somete a la regulacin tpica de las sociedades mercantiles a las civiles que adopten forma mercantil, ms lgicamente se aplicar esa regulacin a las mercantiles por su finalidad y forma, aunque sean
irregulares.w

El artculo 2695 del Cd. Civ. D. F. nos lleva a la misma conclusin, al disponer que las sociedades civiles con forma mercantil quedarn sometidas a la legislacin mercantil.w Es decir, que aunque se quisiera considerar a las sociedades irregulares como civiles, la legislacin civil las rebotara al campo de la legislacin especial mercantil.sAdems de que hay disposiciones del Cd. Civ. D. F. como las de los artculos 2698 (modificacin del contrato slo por asentimiento unnime de los socios), 2704 (responsabilidad de los socios no administradores, limitada a la aportacin), 2705 (no cesibilidad de las partes sociales, si no es por asentimiento de todos los socios), que son, en principio, totalmente incompatibles con la estructura elemental de las sociedades cuya forma adoptan. Especialmente, la limitacin
37 RODRGUEZ, Notas al AscARELLJ, pg. 46; LEHMANN, Das Recht .det' Aktiengeseschalten, 1899; pg. 435; PORRA, ob, cit., pg. 62; SALANDRA, pg. lO; DoMINED, pg. 19, nota 1. Vanse tambin BONELLI, Delle societ di commercio irregolari e del loro [allimento, en Archivio Giuridico (1897), pgs. 414 y sigs.; 11 concetto di comunione e persona/ita, en las R. D. C" 1913, J, pg. 735 Y sigs.;Sulla teorica delle societ irregolari, en la R. D. G.I 1906, J, pgs. 9. 112 Y sigs., y Le societ irregolari e il progetto di nuevo Codice di Commercio, en la R. D. C' I 1923, I, pgs. 433 Y sigs. De acuerdo con BoNELLI los autores que ste cita en la penltima de las monografas anteriores. Vase MESSINEO, Le socie/a di commercio irregoari secondo; GUSTAVO BoNELLI, Miln, 1928, en el trabajo, L'opera di GUSTAVO BoNELLJ. 88 Para la teora general de la conversin, vase SA'ITA, La conoersione dei negozi giuridici, 1903. 89 RODRGUEZ, Notas al AscAn.ELLI, pg. 117. 'o Cuando decimos sociedades civiles con forma mercantil nos referimos a la vestidura jurdica, a la estructura elegida y utilizada y no a los trmites. lo que se deduce de los arts. 2695, Cd. Civ. D. F. Y 4, L G. S. M. 41 RODR.GUEZ, Notas al AsCARBLU, pg. 117.

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de la responsabilidad de los socios no administradores sera un autntico frallde legal, ya que los terceros, confiados en la apariencia de una sociedad como colectiva o comandita, se vern sorprendidos al sancionarse la irregularidad con una limitaci6n de la responsabilidad de los socios, que son los culpables de la falta de forma. No obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n declar, en una ocasin, que las sociedades que no hubiesen tenido existencia legal por no ajustarse a las disposiciones de la ley mercantil, slo pueden considerarse como sociedades de hecho, sometidas a la legislacin civil.

C)

Validez de las sociedades irregulares.

A") Principio gelteral "El defecto de las formas legales 110 produce la inexistencia de la sociedad, cuando sta deriva de un contrato dotado de todos los requisitos esenciales (consentimiento. capacidad, aportaciones, etc.). La sociedad, no obstante aquel defecto, existe como contrato y como persona jurdica, porque falta en la ley, en absoluto, una sancin de nulidad por aquel defecto de forma." ., Esta tesis de VIVANTE es la que, cn general, creemos ms justa y adaptada de un modo autntico al juego de los intereses en presencia.

B') Intereses en presencia. Su apreciacin, La consideracin de la sociedad como conjunto patrimonial autnomo, sujeto de derecho, no es el resultado de una evolucin doctrinal, ni producto del triunfo de una determinada escuela jurdica. Es ante todo y sobre todo la consecuencia de una fortsima corriente de intereses, "una exigencia natural de la vida mercantil", en un proceso de libre actuacin, propia de la actividad comercial, frente a las limitaciones y formalidades impuestas para el surgir de universidades y fundaciones.o De la autonoma patrimonial a la personalidad jurdica no hay ms que un paso. Hoy, podemos decir que el principio de la personalidad jurdica "ha penetrado profundamente en la conciencia jurdica de todos los pases", parafraseando 10 que se afirma en la "Relaaione" del Proyecto definitivo del nuevo C. Ca. it. H Examinemos con cuidado la situacin real de los intereses en presencia. La autonoma patrimonial y la personalidad jurdica, fueron reconocidas a las sociedades mercantiles como proteccin de los intereses de los socios, mediante la limitacin de la responsabilidad, la separacin de las deudas sociales de las personales de los socios y la afirmacin de su capacidad contractualprocesal; pero, tal
42 VIVANTE, ob. cir., nm. 330 .
8 Vanse, MClANGELI, L: socier in acromandna semplice, nm. 111, pg. 174, FERTILE, Storia del diritto italiano, 2 edlc. vol. lIJ, 106, vol. IV, 164, citados por DoMINEOO, ob. cit., pg. 17. Vase tambin BoNELLI, Personalit e comtmione, en la Rio. Dir. Com., 1913, 1, pg. 753. . 4' Ver ASCARELU, Riv. Dir. Com., 1924, pg. 422.

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reconocimiento era tambin impulsado por los intereses de los terceros, en cuanto significaba el establecimiento de un patrimonio directamente responsable, la posibilidad de un tratamiento judicial adecuado, como si fuese una persona fsica, y la preferencia de los acreedores sociales sobre los particulares de los socios. Para proteger esos intereses, se. introdujo y afirm el sistema formal y de publicidad. Ahora bien, si los intereses protegidos son sos vamos a llevar la interpretacin formal, conceptual, de la ley, tan lejos, que lleguemos a lesionar precisamente aquellos intereses cuya proteccin se deseaba? La situacin es clara. En inters de los socios y de terceros se establecen requisitos de forma y de publicidad. Su omisin -en el sistema de la nulidaddetermina el desconocimiento de esos mismos intereses. El de los socios, porque queriendo estar en sociedad, no lo estn; porque su voluntad resulta desconocida; el de los terceros, porque creyendo tener frente a ellos un ente con autonoma patrimonial y personalidad jurdica, como conjunto de garanta, relaciones y posibilidades, se encuentran con un desconocimiento de esa situacin en la que se confi y con la que quisieron obligarse. Adems, la nulidad que lesiona esos intereses qu inters real favorece? Ninguno. No se pueden interpretar unas normas jurdicas por puras consideraciones lgicas, de tal modo que resulten perjudiciales para los intereses que se quiso proteger, sin beneficio para nadie. Ante una realidad de este tipo, podra bastar la actitud desdeosa de la L. G. S. M. -antes de la reforma de 1943- desconociendo el problema? [Realidades de tal naturaleza no pueden desaparecer por esconder la cabeza bajo el ala! y la realidad inconmovible es sta:
-,

1Q
29

relaciones jurdicas voluntarias de sociedad;

actuacin a terceros como sociedad;

39

apariencia, en suma, de sociedad.

En torno a esa apariencia, y como base de ella, nace un complejo de relaciones que no podran, aunque queriendo ser, aniquiladas con una simple declaracin de nulidad. Tanto es verdad esto, que en aquellos pases en que se impuso una solucin de nulidad, esa realidad, desconocida as, dobleg poco a poco aquella declaracin formal y hubo de constituirse todo un sistema que, apoyndose en una interpretacin sutil, lleg a ignorar la nulidad y a consagrar la plena existencia y validez de las sociedades irregulares.

C)

La evolucin histrica y los principios derivados del derecho comparado.

No slo la adecuada comprensin de los intereses en presencia, sino el anlisis histrico comparado de la nulidad de las sociedades irregulares, nos lleva a anloga conclusin.
10

146

JOAQuN RODRGUEZ RODRGUEZ

a) Legislacill [rancesa. Les viejas Ordenanzas. El Cdigo de Napolen, Eoolacin doctrinal y j1lrisprtldOllciaJ. Las Ordenanzas de BLOIS de 1579 haban establecido en Francia el requisito de la inscripcin de las sociedades y, en su defecto, dejaban sin accin entre s a los socios. La Ordeanza de 1673 recogi las disposiciones anteriores y agrav las sanciones al disponer que la falta de escritura o de inscripcin, se castigara "le 10111 a peine de nnllit des acles el contrats passs, tan! entre les associs qtlavec Ieurs creanciers on ayants cause", A pesar de tal situacin "esta sancin de nulidad no era aplicada" ,45 hasta el punto que habiendo parecido demasiado rigurosa "en vez de tratar de atenuar sus consecuencias se la elimin totalmente". Los parlamentos se negaron a declarar tal nulidad y por el contrario se expres terminantemente que las "disposiciones dc la ordenanza de 1673, que declaran nulos los actos y contratos realizados entre los asociados o con los acreedores, en defecto dc publicacin y de registro de las escrituras de las sociedades, haban cado en desuso y haban sido abrogadas por el uso general del comercio".1 La doctrina de la poca reconoca y apoyaba tal situacin." Hitos fundamentales en la evolucin de la doctrina, de la legislacin y de la jurisprudencia francesa, son los siguientes:
Cdigo de Napolen (1807): la nulidad queda adicionada con una declaracin acerca de la inoponibilidad del contrato frente a terceros.v Anlogo principio pas a la ley de 1867'" Y a la de 7 de marzo de 1925." (XII) Esta inoponibilidad frente a terceros da lugar, en una primera etapa, a la llamada teora del derecho de OPciIl (droit d'opton), cuya frmula ms clara es la siguiente: "le contrat de socit et la personne morale qu'est la socit valent entre las parties et mme ti l'gard des tiers, si tel est lesr bon plailirH.~l 2
45 HEMARD,

Thorie el praJiqlle des rmlits el des sociss de fail,

zeme

ed. 1926,

pg. 164.
20 HEMARD, ob. cit., pg. 165; PIe. ob. cit., nms. 227, 237, 248 Y sigs. 4'1 Vanse las citas hechas por PIe y HEMARD, ob. ca., loc. cit. Para la doctrina con-

tempornea de la publicacin del

Co. fr. e inmediatamente anterior, vase

BONELLI,

en el estudio que citamos despus. 48 Art. 42. "Les formalits seront observcs

a peine de nulit a. l'egard des interesss, mais le dfaut d'aucune d'elles ne pourra trc oppos :\ des tiers par les associs.' 4'9 Art. 58. ley cito 50 Vanse tambin el Decreto de 30 de octubre de 1933 y el de 17 de julio de 1936. (XII) Vase la nueva ley francesa de sociedades comerciales, No. 66-537 de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.) 61 HEMARD, ob. cis., pg. 275, nm. 216. 52 DoMJNEOO, ob. cit., pg. 92, dice al respecto: "lo tal modo la vecchia e pi rlgorosa teoria delta nulit si i:: man mano sfaldata... Cosi ala formula della nullit, e apparso phi esatro sosntuire quella della inopponibilit delle societ,"

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

147

En esta etapa, la sociedad irregular, ya no es nula, sino vlida de acuerdo con los siguientes principios: 1Q
29

La sociedad vale como contrato; No puede oponerse frente a terceros; Estos pueden, si quieren, reconocer la existencia de la sociedad incluso

39

como persona jurdica;

49 Puede obtener la disolucin anticipada de la sociedad.s" La ltima etapa se caracteriza por el reconocimiento de la sociedad irregular como sociedad, aunque sea irregular, 10 que quiere decir que tiene plena eficacia como sociedad en la medida en que no perjudique a terceros.sEl contrato es vlido; no puede separarse. el contrato de la persona jurdica,
pues la sociedad es por esencia una relacin jurdica destinada a producir efectos frente a terceros;55 la sociedad vale como tal frente a terceros, que no tienen derecho de opci6n para considerarla inexistente. Casi a estas mismas conclusiones llega BONELLI, que en un magistral estudio" interpreta el texto francs (art. 42, Cd. de Com., reproducido como arto s6

de la ley de 1867). El ilustre autor resume as los resultados que obtiene de la doctrina francesa, acerca de la sancin que en la leyes llamada "l1ulidad//.r.7
53 TH.ALLER, oh. cit., nm. 366, dice: "Cette nullit, on le vait dlapres le texte lui mme est variable et d'aspect diferenr suivant les personnes au regard desquelles elle opere. En realit mme, ce n'est pas une nullit. La nullit suppone dans le contrat un vice d'origine. Or la socit, dans I'acte qui la costitue est irreprochable, elle est rendue caduque par suite d'une omission posterieure a SOl fondation. I1 est plus vraie de dlre que non publie est sujctte ii dissolution ansicipe dans les raports des associs; et qu'elle est inoppasable aux ticrs. Telle est la vraie formule." y en otro lugar, nm. 374, dice: "En resume, la nullit d'une socit faute de publication (ou faute d'crir} est une arme .a plusieurs tmnchats, une voie de droit qui signifie les choses les plus diverses, selon les interesss en cause: non opposabilit de la' socit, dissolution antipe, absence de personalit morale. Cest une thorie enchevtre qui gegnerait a rre reprise et claircie." Vase tamo bin LYON CAEN y RENAULT, oh. cit., Il, nm. 209; DoMINEOO, oh. cit., pg. 92 y nota 4; Rousssxu, Des socits commerciales, Pars, 1921, 1, nm. 374 y sigs., especialmente el nmero 283 donde afirma que la nulidad por falta de publicidad es una nulidad sui gneris, pues difiere fundamentalmente de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa tpicas. lH HEMARD, nm. 226, pg. 291. :;5 HEMARD, nm. 387, pg. 505: "Par sa nature, la soct est un contrar qui doit produire effet a l'gard des riers." M Sulla teorira a delle societ irrcgolari, R. D. C., 1906, 1, pgs. 9 Y 112; particularmente pgs. 16 a .59 (JI sistema della IJulli/a e la socier irregolare nel dirhto irancese), 51 BoNELLI, oh. ct., pg. 35 nm. 11; RUGGIERO ROBERTO, lstituzioni di Dirino Prioalo, 1937, pg. 170. "Entes de hecho son asociaciones de personas, que tienen un vnculo corporativo en consideracin a un fin duradero, lcito, determinado, pero privado del reconocimiento del Estado." De este tipo de "enti di fatto" dice que es' de hecho lo que

148
19

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"Los

SOCIOS

tienen el derecho de resolver (no el de anular el con-

trato) ;

"29 Los acreedores sociales tienen derecho a ignorar las clllsulas del contrato limitativas de sus derechos frente a la sociedad y los socios, no el de hacerlas declarar nulas, y mucho menos, pues, anular e incIuso disolver todo el contrato de sociedad;
"3 Q Los acreedores individuales tienen el derecho de concurrir par gradlJ con los acreedores de los socios en la cuota del socio su deudor sobre el fondo social, debiendo considerarse ste como desprovisto de la autonoma propia de los
ente! jurdicos."

Nadie tiene inters legtimo "en declarar n1l10 o en hacer anular el contrato de sociedad y a nadie ha entendido la ley conferir ese derecho. Si bien la expresin nulidad no fue jams tan impropiamente utilizada por la ley, y dig-

moslo tambin, ni ms a despropsito que el caso actual".

b)

Legislacin italiana. Evolucin.

Una evolucin semejante se advierte en Italia. Ya el Cdigo de Comercio de 1842, no hablaba de nulidad de las sociedades irregulares colectivas y en comandita, y se limitaba (art. 48) a prohibir que pudieran oponerse frente a "terceros que hayan contratado de buena fe con una sociedad notoriamente conocida". En el vigente Cdigo de 1883, los artculos 97 y 98, equivalentes a los prrafos 2 y 3 del art, 7 de la 1. G. S. M., estn lejsimos del sistema de la nulidad en opinin de la doctrina y de la jurisprudencia. En la doctrina prevalecen, en efecto, 13;s corrientes que reconocen de un modo u otro la personalidad jurdica de las sociedades irregulares. Tendremos ocasin, al estudiar este problema, de analizar las diversas posiciones doctrinales sobre el particular. En cuanto a la jurisprudencia, pueden establecerse tres etapas clarsimas: en la primera (1883-1924), por influencia de la vieja doctrina francesa 58 se tiende a declarar la nulidad de las sociedades irregulares; en la segunda, se afirman las ideas de VIVANTE, que tienen total consagracin en 1924, cuando se
en derecho es una persona moral. .. "Esta constatacin de lo que es la realidad fenomnica conduce lgicamente a una sola consecuencia: que hasta donde es posible se deben aplicar a la asociacin las normas jurdicas que valen para las corporaciones dotadas de personalidad," 58 SALANDRA, ob. C;I" pg. 3. nota 3: "Ha ejercido particular influencia sobre todo en los primeros tiempos de aplicacin del Cdigo de Comercio, en la interpretacin de las disposiciones sobre sociedades irregulares, la doctrina francesa pese a que el sistema francs de la nulidad haba sido expresamente repudiado:'

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

149

reconoce definitivamente la personalidad jurdica de las sociedades irregulares; en una ltima y reciente etapa, se perfilan los requisitos de existencia de las sociedades irregulares y hasta se llega a admitir la quiebra de los socios de una sociedad irregular, como consecuencia de la quiebra de sta.sv Desde 1931, "ha prevalecido el pensamiento, conforme con las exigencias de la vida de los negocios, de que debe tenerse en cuenta el modo de presentarse al pblico la sociedad" :00

e)

Legislacin espaola. La jttriJpmdmcia y la doctrina.

En Espaa, una interpretacin superficial o excesivamente conceptual de los preceptos del C. Ca. E., puede llevarnos a conclusiones totalmente contrarias a la posicin adoptada por el legislador espaol. En trminos generales, puede decirse que la sociedad irregular tiene existencia y validez, tanto en las relaciones internas} como en las que se crean frente a terceros. Esta afirmacin se apoya) parte en una interpretacin directa de los textos) parte en la interpretacin jurisprudencial de los mismos. Que el contrato de sociedad es plenamente eficaz entre las partes, pese al incumplimiento de formalidades) se deduce no slo de los trminos del art. 117) C. Ca. E. ("El contrato de compaa mercantil celebrado con los requisitos esenciales de derecho) ser vlido y obligatorio entre los que lo celebran, cualquiera que sea la forma con que lo constituyan"), sino tambin de los del art. 24 del mismo cuerpo legal, que afirman concretamente la validez inter partes de las escrituras de sociedad no registradas.sLa eficacia de la sociedad frente a terceros puede parecer un poco confusa, ya que el art, 118 parece subordinar la validez y eficacia de los pactos entre la socidad y cualesquiera personas capaces de obligarse, no slo al requisito de que sean lcitos y honestos, sino adems, a que la sociedad conste en escritura pblica debidamente registrada (arts. 118 y 119). Una interpretacin literal de estos preceptos llev a consecuencias injustas y perjudiciales para los intereses de terceros. Por eso, la jurisprudencia espaola, muy acertadamente, sigui una lnea evolutiva semejante en todo a la francesa y. a la italiana. AS, ya en una sentencia de 6 de septiembre de 1887, el Tribunal Supremo declar, que, aunque una
59 SALANDRA,
60 SALANDRA,

ob. cit., pg., nota 1. ob. cis., pg. 74, nota 1: "El reconoormento de la autonoma o perso-

nalidad jurdica de las sociedades irregulares es el corolario de una evolucin de la jurisprudencia, que ha durado 40 aos; RAFAELLI, R. D. c., 1939, 1, pg. 540, Rassegna di giurisprudenza onoraria in maeria di societ, 19371938; PORRA, ob. cir., pg. 35; GARRIGUES, ob. J. <61 Las sentencias de 24 de enero de 1900 y de 2 de diciembre de 1902 son las primeras de una copiosa serie en la que se afirma la validez entre los socios del contrato de sociedad, no obstante los defectos de forma.

150

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

sociedad mercantil no hubiese tenido existencia legal, los actos y contratos realizados por los socios, como tales, Jan eficaces contra los mismos, en favor de los terceros can quienes contrataron. La sentencia de 29 de abril de 1901 marca un jaln fundamental en esta evolucin, en cuanto reconoci que la sociedad irregular poda demandar a un contratante con ella, para que cumpliese debidamente la prestacin voluntaria, pero incorrectamente realizada. Finalmente, la jurisprudencia espaola ha acabado por reconocer la plenitud de eficacia de la sociedad como tal, frente a terceros, a travs de una interpretaci6n desafortunada en los argumentos; pero, justa en sus conclusiones. No puede admitirse la postura d GARRIGUES 62 que censura a la jurisprudencia espaola el haber trado a colacin el artculo 24 del C. Ca. E., pues, parece no tener presente que, a veces, la validez de un contrato es un resultado de la publicidad material del registro,63 y, porque, en definitiva, del artculo 24 se deduce la existencia de la personalidad jurdica, en cuanto se admite la eficacia de las obligaciones contradas en nombre de la sociedad irregular.es biB (XIII)

d)

Otras legislaciones.

Si de las legislaciones del grupo latino pasamos a las del grupo germano (especialmente Alemania, Austria, Suiza, Grecia), puede afirmarse que las sociedades irregulares de personas no quedan afectadas en su validez por las faltas de forma, que slo tienen repercusin sobre las sociedades annimas, que sin inscripcin no existen como tales; aunque esta afirmacin ha sufrido numerosas

y fuertes atenuacicnes.vGARRIGUES, Curso de Derecho Merrantil, I, pg. 181. os En el sentido del texto, GAY DE MONTELLA, Cdigo de Comercio espaflol comentado, II" pg. 50; vase tambin, PORRA, ob. cit., pg. 35. Es extraordinariamente curioso que mientras los autores espaoles interpretan con error los preceptos citados, MORENO CeRA, en su Derecho Mercamil Mexicano llama la atencin sobre la Exposicin de Motivos del C. Ca. E., en la que expresamente se declara que el requisito de la escritura pblica no quita al contrato su carcter consensual; Vase MORENO CoRA, ob, cit., pg. 180, nota 1. 63 bh Para la jurisprudencia del T. S. espaol, vase UTANDI IGUALADA, Sociedades mercantiles irregulares en el derecho espaol, R. D. Prio., fcb. 1943. pgs. 123 y sigs. (XIII) Vase nota VI. Adems conviene sealar que el artculo 6 de la Ley espaola citada sobre rgimen jurdico de las sociedades annimas establece que "son nulos los pactos sociales que se mantengan reservados". El artculo 7Q de la ley citada dispone que la validez de los contratos concluidos en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el Registro Mercantil, quedar subordinada a este requisito y a la aceptacin por la sociedad dentro del plazo de tres meses y que, en su defecto, los gestores sern responsables solidariamente frente a las personas con las que hubieren contratado en nombre de la sociedad. En esos msimos trminos el artculo 6'1 de la Ley espaola sobre rgimen jurdico de las sociedades de responsabilidad limitada (N. E.). 64 Sobre este punto concreto vanse BONDI, Nichtigkeit der Aktiengesel/schaft, Z. H. R., 1916, pg. 117, Y CoHN, Die Nichtigkeit einer Aktiengesellschaft, Z. 1I. R., 920, pg. 12.5.
02

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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Este breve examen de las legislaciones ms importantes, nos permite decir, desde el punto de vista histrico-comparado, que: 1 Q En su origen, las sociedades mercantiles se constituan, con toda su trascendencia jurdica, sin formalidades; 2Q La nulidad establecida en derecho francs, por motivos de polica, encontr desde un principio la ms franca repulsa en la experiencia }' en la doctrina; 39 Los pases que en tales casos admitan expresamente en sus textos legales la nulidad, han visto la desaparicin de esta rigidez formal y su substitucin por una interpretacin amplia que admite la existencia de sociedades irregulares; 40 En los pases de legislacin ms progresiva, la nulidad de las sociedades irregulares est totalmente excluida; 59 Las tendencias ms modernas doctrinales, jurisprudenciales y legales, se inclinan decididamente por el reconocimiento de la validez contractual e institucional de las sociedades irregulares. D')
La euolscin de la legislacin mexicana.

Veamos ahora, a grandes rasgos, las lneas de la evolucin legislativa en Mxico. Sucesivamente, consideremos las Ordenanzas de Bilbao y los Cdigos de Comercio de 1854, 1883 Y 1889. Por su especial significacin, dedicaremos unas lneas al Proyecto de C. Co. M. de 1929 y a la Ley de Quiebras de 1942. a) Ordenanzas de Bilbao. Esta ordenacin, por tantos aos vigente en Mxico, en su captulo dcimo, exige un rgimen formal en la formacin de las compaas mercantiles "para la conservacin de la buena fe y seguridad pblica del mismo comercio en comn". Al efecto, establece como obligatorio que las compaas se formen "por escritura pblica ante escribano" y que formadas "sern obligadas a poner en manos del Prior y Cnsules de esta Universidad y Casa de Contratacin un testimonio en relacin de las escrituras", a "fin de que conste por este medio al pblico todo lo que sea conveniente para su seguridad" .e~ Puede, pues, comprobarse el establecimiento de un sistema de publicidad y forma semejantes al de las legislaciones modernas, pero falta totalmente la sancin de nulidad. b) C. Co. M. de 1854: El sistema de este Cdigo es bien sencillo y, esquemticamente, se reduce a 10 siguiente: el contrato de sociedad mercantil debe constar en escritura pblica y registrarse en la Secretara del Tribunal de Comercio (art. 252); las sociedades annimas deben recibir la previa aprobacin judicial de sus escrituras y reglamentos (art. 253). En cuanto a los efectos
El trabajo general de ms fcil consulta es el de HEMARD, Des nullits des socits en droit a//emand et italien, publicado en Jos A. D. C lJ 1909. pg. 5 Y posteriormente incluido en su conocido Tratado de nulidades, Tambin debe citarse WIELAND, Handelsrecbs, l. 3'. 065 Ord. Bilbao, Cap. sito nms. 3, 4 Y ,.

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del incumplimiento, dice: la contravencin de los artculos 252 y 253 proxlffios antecedentes, no surtir efecto alguno en perjuicio de tercero, y antes bien producir excepcin perentoria contra toda accin que intente la sociedad por sus derechos, O bien cualquiera de los socios por las que haya estipulado para s; y ser del cargo de la sociedad o del socio demandante probar que se coostituy con las solemnidades debidas, siempre que as lo exija el demandado". Las consecuencias de este artculo son claras: las irregularidades no pueden perjudicar a terceros; las sociedades irregulares pueden demandar y ser demandadas, pero, si demandan, y la accin se basa en algn sentido en un requisito incumplido, se puede oponer la excepcin perentoria a que alude el artculo examinado, y, si son demandadas, no pueden oponer a terceros la falta de requisitos. Se llega as, a la conclusin de que el sistema del C. Ca. M. de 1854 no es de nulidad de la sociedad irregular, sino de validez. El artculo ms importante es el 220, que establece el requisito de la constancia por escrito para cualquier obligacin mercantil de valor superior a los quinientos pesos; pero este problema de limitacin de prueba no afecta a las sociedades no inscritas. e) C. Ca. M. de 1883. Los lineamientos generales de este Cdigo parecen contradictorios. AS, el art, 367 declara: "Todo contrato de sociedad se ha de reducir a escritura pblica; el que no se estipule bajo esta forma no producir ningn efecto mercantil, ni quedar bajo la garanta de este Cdigo; no pudiendo por lo mismo ejercitarse accin alguna, ni oponerse excepcin que nazca de l." De donde parece deducirse una ineficacia total y absoluta del contrato; pero, a continuacin, podemos ver el art. 375 en el que se precepta que "si el contrato de compaa, no obstante estar suscrito por los socios, fuere nulo por falta de algn requisito o solemnidad, o por adolecer de algn vicio, se tendr por subsistente para slo el efecto de obligar a los contratantes a extenderlo en debida forma. llenando el requisito omitido o subsanando el vicio en que se hubiere incurrido", Esto implica que la sociedad irregular produce efectos entre los socios, ruando menos. d) C. Co. M. de 1889. Las disposiciones de este Cdigo, an vigente, han quedado substituidas por las de la L. G. S. M. En lo concerniente a la falta de los requisitos de forma, sus disposiciones "se asemejan notablemente al sistema seguido por el legislador fraocs"." Es completaroeote exacto que el arto 96 al decir que "la omisin de algunos de los requisitos prescritos en el articulo, es causa de nulidad del pacto social", y el 93 al preceptuar que no producir ningn efecto, si se estipula
66 PORRA, ob. cit., pg. 46; Jos MARA legislacin mercantil en materia de sociedades. SEVILLA,

Errores e inmjiciencia de nuestra

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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en otra forma que no sea la de la escritura pblica, acercan el sistema mexicano del C. Ca. de 1889, al francs. Pero. este acercamiento supone una cierta comunidad de interpretacin, y ya hemos visto cmo la doctrina y la jurisprudencia francesas, a pesar del texto expreso, acaban por decir que esa nulidad no es tal nalidad. La doctrina mexicana se ha dejado impresionar demasiado por los trminos literales de la ley y por la antigua doctrina francesa." No sera procedente discutir todos y cada uno de los problemas que plantea la interpretacin de los preceptos indicados. Para nuestros propsitos, nos basta con sealar que su similitud con los preceptos del C. Ca. Fr. nos consiente recoger los argumentos de la doctrina francesa ms autorizada y negar con ella la existencia de tal nulidad.w e) Proyecto del C. Co. M. de 1929 y Ley de Quiebras de 1942. En el sistema del Proyecto de C. Ca. M. de 1929 (arts. 988 y 989, especialmente) y en la Ley de Quiebras de 1942 se reconoce la validez de la sociedad irregular y su eficacia externa con arreglo a los principios de la apariencia jurdica.w Se advierte que la tendencia general de la legislacin mexicana ha sido la de reconocer la eficacia jurdica de la sociedad frente a terceros y en las relaciones internas.

f)

Reforma de 1942.

Como finalidad de esta evolucin y recogiendo solicitudes de orden doctrinal y prctico, la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O. de 2 de febrero de 1943) modific la L. G. S. M., adicionando el texto del artculo 2' con unos prrafos en los que se reconoce la personalidad de la sociedad irregular, su valor interno y la responsabilidad de los culpables.

g)

Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

El estudio de la jurisprudencia de la Suprema Corte, desde 1917 hasta la fecha (XIV) no permite descubrir una linea de evolucin semejante a la que hemos
67 AsI PORRA, ob. cit., pg. 43: "interpretando estrictamente las disposiciones citadas tenemos que llegar a la conclusin de que era nula la sociedad a la que le faltaba la forma de escritura pblica". Del mismo modo, MORENO Q)RA, oh. cit., pgs. 191 Y 250; Sevilla, ob. cit." loe. cit., aunque dice del sistema del C. Co. M. que "consagra un absurdo tan grande" ... y que "es un grave error", admite sin discusin que el Cdigo mencionado establece un rgimen de nulidad para las sociedades irregulares. 068 Vase PORRA, ob. cit., loe. cit., que tal vez en este punto ofrece el mejor captulo de su monografa. En definitiva, PORRA acaba por reconocer la eficacia de la sociedad irregular, contradiciendo aquella interpretacin estricta inicial. Vanse pgs. 49 y 50 oh. cit. 69 PORRA, ob, cit., pgs. 77-78. Sobre el artculo 4, L. de Q., vase J. RODRGUEZ, Ley de Quiebras y de Suspensin de Pagos, Mxico, 1943, Comentario al artculo 4, pg. 18. (XIV) Esto es, hasta el ao de 1947, fecha de la primera edicin de esta obra. (N. E.)

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puesto de relieve en sistemas jurisprudenciales ms giles, como el francs, el italiano y el espaol. Tampoco han trazado las ejecutorias de la Suprema Corte una lnea de distincin entre problemas tan disimilares como los de simulacin de sociedades, sociedades nulas por defectos de constitucin o ilicitud de objeto y sociedades irregulares. En un saco comn y bajo la denominacin de sociedades de hecho, sealando un mismo rgimen jurdico igual para todas, hallamos ejecutorias sobre simulacin (S. J. F., tomo VIII, pg. 1097), sobre nulidad por constitucin viciosa o ilicitud del objeto (S. J. F., tomos VIll, pg. 51; X, pg. 927; XX, pg. 56; XXVIII, pg. 532; LV, pg. 2682) Y sobre sociedades irregulares. Restringindonos en 10 posible a stas, podemos resumir la doctrina de la Suprema Corte del modo siguiente: Se parte, en general de estas afirmaciones: los actos no-registrados son nulos, en tanto que perjudican a terceros (numerosas ejecutorias, por todas, vase la dictada en el amparo de Vinent Vda. de Martnez del Ro, 11 de junio 1930, S. J. F., tomo XXIX, pg. 778), Y la sociedad tiene vida frente a terceros por el hecho del Registro (The Naica Mines of Mexico, S. A., S. J. F., tomo XLII, pg. 3067). Los preceptos sobre forma son de orden pblico y su cumplimiento determina una nulidad radical (Ca. Minera Naica, 6, 1. 1921. S. J. F., tomo VIII, pg. 51). De ellas, se deduce que la existencia y validez de la sociedad dependen de la escritura (Eduardo Gonzlez, 22 de abril 1932, S. J. F., tomo XXXIV, pg. 2662), aunque, a veces, la afirmacin se limita a negar la personalidad frente a terceros (The Naica, etc., citada en el amparo de Sociedad F. Garca y Ca. 13, 2. 1925, S. J. F., tomo XVI, pg. 266). En otras ocasiones, la personalidad jurdica depende de la inscripcin, na de la escritura (S. J. F., tomo LXI, pg. 1752). Junto a esta situacin de irregularidad determinada por la no inscripcin pura y simple de la escritura pblica, o por la no redaccin de sta, encontramos estas otras: 11,\ Reformas no formalizadas, que no producen ningn efecto legal (Ca. Minera Naica, S. A., 5 enero 1921, S. J. F., tomo VIII, pg. 51), es decir ni frente a terceros ni frente a los socios (Celso Garca, 17 marzo 1921, S. Jo" F., tomo VIII, pg. 580).

2' El transcurso del plazo de duracin de la sociedad (T. Bezanilla y Ca. 6 agosto 1929, S. J. F., tomo XXVI, pg. 1933). Esta postura radical, aunque vacilante, pues unas veces la sociedad no tiene personalidad jurdica, cuando no se inscribi, y otras, cuando no se redact escritura pblica, sufre algunas atenuaciones. As se dice: la falta de inscripcin no invalida los actos y contratos en que la sociedad intervenga, pudiendo celebrar

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contratos relativos a los bienes y negocios sociales los representantes nombrados

en el pacto social (Amparo de Miguel Taboada, G., 26 julio 1935, S. J. F., tomo XLV, pg. 1651) Y que la existencia de hecho no excusa del cumplimiento
de un contrato de trabajo, aunque la accin se dirigiera contra la sociedad y

no contra los socios (Amparo Juan Garca, 13 septiembre 1935, S. J. F., tomo XLV, pg. 5125). Es casi general la afirmacin de que la falta de registro supone falta de
personalidad en el amparo, por lo que deben sobreseerse los juicios de amparo

promovidos por sociedades no inscritas (S. J. F., tomos XXVI, pgs. 1386 y 2227; XXXVII, pg. 135; XXXVIII, pg. 226 Y XLIX, pg. 1562); si bien se ha
mantenido excepcionalmente que la nulidad del pacto social no era motivo para rechazar la personalidad de las sociedades mercantiles, cuando reclaman su amparo (Hacienda del Sacramento, G. M. Smith y Ca. 10 de enero de 1931, S. J. F., tomo XXXI, pg. 153); menos an, cuando el demandado admite la existencia,

aunque no est inscrita (S. J. F., tomos XXII, pg. 273; XXIX, pg. 1039 Y LXIII, pg. 2773). Esta doctrina se encuentra en reiteradas ejecutorias referidas a compaas extranjeras (Ca. Chickring and Sons, 2 mayo 1930, S. J. F., tomo XXIX, pg. 16; Rechmond Petroleum Co., S. A., 21 julio de 1930, S. J. F., tomo XXXIX, pg. 1039, Utah Tropical Fruit Ca., S. J. F., tomo XLIX, pg. 1207; Wit Guillermo C. de, S. J. F., tomo XLIV, pg. 2152); pero, en un
caso concreto. se estableci, discrepando de lo anterior, que no puede admitirse que una sociedad extranjera tenga existencia frente a terceros, dentro del pas y por tanto personalidad jurdica en el amparo, si no est registrada (L. G.

Malina Ca. Inc., S. J. F., tomo XLIII, pg. 1312). En una ejecutoria antes citada (Eduardo Gonzlez, tomo XXXIV, pg. 2662),
parece que la Suprema Corte se ha inclinado hacia las teoras ms modernas, y as declara que: la doctrina admite que las sociedades de hecho tienen personalidad jurdica, que se les reconoce en razn de la situacin en que se encuentra quien engaado por la apariencia de la pretendida sociedad ha celebrado conve-

nas con ella. (Igual doctrina en S. J. F., tomo XXXI, pg. 2554). Sin embargo,
esta acertadsima premisa no conduce a la Suprema Corte a las conclusiones ordinarias que la doctrina obtiene de ella, sino que el razonamiento se quiebra a la mitad y se refiere a un oscuro derecho de opcin (corno parece deducirse de esta ejecutoria), o de comunidad (en la misma ejecutoria se habla de un estado de indivisin, para referirse a la situacin de los bienes de la sociedad irregular). Acerca de la naturaleza de la sociedad, en relacin con el problema de la personalidad de la irregular, la Suprema Corte se refiere con insistencia a la doc-

trina de la ficcin, pese a su incompatibilidad con e! sistema de! Cd. Civ. D. F. Y de los dems Cdigos civiles de los Estados (S. J. F., tomo XXV, pg. 1399; tomo XXVI, pgs. 1933 y 2227; tomo XXXVIII, pg. 226), 10 que, por otra parte, resulta contradictorio con la teora del reconocimiento, implcita en la

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afirmacin de que la personalidad nace del contrato redactado en escritura pblica y debidamente registrada, tesis contenida en ms de veinte ejecutorias slo en el ao 1929 (S. }. F., tomo XXVII). De la anterior exposicin, se deduce que las ejecutorias de la Suprema Corte no han llegado a establecer una doctrina precisa sobre la materia que nos ocupa. Sera muy de desear, que tan alto tribunal recogiese las corrientes doctrinales, prcticamente consagradas, y jurisprudenciales, en el sentido de considerar que, las exigencias del comercio requieren que la situacin de apariencia de sociedad sea el eje de la teora de la sociedad irregular.
E') VaJor de la forma en el ordenamiento mexicano. Falta de una declaracin de nulidad. blaplicabilidad del arto 79, Cd. Co. M. Forma ad probationem y ad substaatiam. La aportacin de inmuebles. Importa "que estudiemos la L. G. S. M., para que podamos ver el rgimen jurdico vigente en cuanto a las sociedades. El artculo 5 de la L. G. S. M., es claro, en cuanto a la exigencia de forma: las sociedades mercantiles deben constituirse por escritura pblica. La exigencia de registro es igualmente clara, segn el texto de los arts. 2, L. G. S. M. y 19, Cd. Co. M. Respecto de estos preceptos, creemos poder afirmar que, su infraccin no es causa de nulidad y que, por lo tanto, en el actual ordenamiento jurdico mexicano -aunque no existiesen las adiciones al artculo 29 - , la sociedad no inscrita en el Registro Pblico de Comercio no es mtla, sino vlida, como tampoco es nula la sociedad c"ya existencia no consta en escritura pblica o privada; siempre qlle la sociedad sea tal y se exteriorice frente a terceros. Ya hemos alegado en favor de esta conclusin la interpretacin viva de la ley en vista de los intereses reales en presencia, y la que se deriva de la historia y del derecho comparado sobre el particular. Ahora, agregaremos un nuevo argwnento: la L. G. S. M., 110 establece en ninglJl momento ana declaracin de nulidad de las sociedades informales, antes bien, de diversos preceptos, se deduce la afirmacin contraria. El anterior principio lo consideramos de vlida aplicacin a toda clase de sociedades. Slo es inconcebible, en la mecnica de la 1. G. S. M" una fundacin sucesiva sin constancia escrita de las bases constitutivas (vanse los arts. 92 y 93 de la ley cit.).70 La falta de textos que dispongan expresamente la nulidad de la sociedad
70 Especialmente en la doctrina italiana se afirma la nulidad de las sociedades annimas que no constan por escrito, as SALANDRA, ob. cit., nm. 11 y SRAFFA. Il fallimen/o delle societ commerciali, pg. 55. Desde luego en derecho mexicano es inconcebible un caso de fundacin sucesiva sin constancia por escrito de las bases constitutivas, pero, redactadas stas en forma. cabe la irregularidad de la sociedad por incumplimiento de los requisitos que marca el artculo 101, L. G. S. M.

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irregular no podra suplirse con una remisin al art. 79 del Cd. Ca. M" que establece excepciones al principio de libertad de forma que consagra el arto 78 del Cd. Co. M. No es invocable, porque dichos preceptos debidamente combinados establecen que la validez de un acto comercial depende de la observancia de formalidades determinadas cuando la ley disponga qlle es/as son necesaria para S1t eficacia. Dnde establece la vigente Ley que las formalidades de seierencia son necesarias para la eficacia de la sociedad? De esta ausencia total de preceptos especiales o generales que sancionen la informalidad de las sociedades mercantiles con la nulidad debe deducirse necesariamente que el rgimen jurdico de las sociedades irregulares transcurre por cauces distintos de los de la nulidad. Quiere ello decir que la falta de una declaracin expresa de nulidad o de un precepto que afirme la esencialidad de la forma para la eficacia de la sociedad, nos obliga a considerar que tal requisito no es esencial, y que la forma se requiere ad probationem y no ad subslantiam.71 Sera falso concluir de lo dicho que la observancia de los requisitos de forma sea totalmente irrelevante. Lo nico que afirmamos rotundamente es que la sociedad irregular no es nula. Ya veremos cmo la informalidad tiene trascendencia, no slo al travs de una serie de sanciones que recaen sobre los socios, sino tambin por la inestabilidad del vnculo jurdico creado en esas condiciones. Por eso, podra decirse con ROCCO,72 que los requisitos de forma en el contrato de sociedad hacen a ste relativamente formal en el sentido de que mientras que en los negocios absolstsmente formales la falta de forma va acompaada de una declaracin de nulidad, en aqullos la falta de forma slo atribuye al negocio una eficacia jurdica menor." Con Rocco y otros autores modernos 74 puede decirse que la distincin entre formalidades ad snbstarniam y ad probationem no capta la autntica naturaleza del requisito de forma en cuanto a las sociedades, pues el vnculo jurdico nace independientemente de la [orma, pero no hace igual que si se hubiesen cumplido las formalidades requeridas. En este sentido se habla propiamente, en mi opinin, de formalidades bajo pena de irreg1llaridad, "que es una subespecie de la forma ad substantiam y se distingue netamente de la forma ad probatiorlem".7fj
71 GASPERONI, ob. cis., pg. 8, dice que la escritura "no se requiere ad subsJan/iam sino ad probarionem, esto es, la falta de escritura no hace inexistente la sociedad que vendra as a quedar irregularmente constituida" _ AULEITA, ob. cir., pg. 174, dice: "Conviene anzittuto proporsi iI problema se tale forma e richiesta o meno a pena di nulit. La questione puo considerarse risolta legislativamente nel secondo senso.' Vase la nota 1 de la pg. 49. 72 Principios, nms. 72 y sigs., pg. 260. 73 V. Rooco, ob. ciJ" especialmente nota final, nm. 13. a Rocco, ob. cit., loco cir.; AULElTA, ob. cit., pg. 180; DoMINEOO, b. cit., pg. 26. 7~ AULElTA, ob, ca., pgs. 181 Y nota 17.

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Surge la duda de si lo dicho es aplicable al caso de que la sociedad implique la transmisin de inmuebles. En derecho alemn e italiano, el problema ha sido muy discutido. La situacin en el derecho italiano es la ms prxima a la del mexicano, pues el art. 1314, Cd. Civ. it., casi coincide con el 3002 del Cd. Civ. D. F. Pero entre ambos hay una diferencia fundamental: el art, 1314, Cd. Civ. it., exige la forma escrita bajo pena de nulidad; el arto 3002, en relacin con el art. 3003, tambin del Cd. Civ. D. F., slo determina C como el 26 del Cd. Ca. M.) la obligatoriedad del registro, aunque indirectamente tambin la forma escrita, y que los documentos no inscritos no perjudicarn a terceros, quienes podrn utilizarlos en lo que les conviene. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1833, Cd. Civ. D. F., la aportacin de inmuebles no sera nula, sino anulable, aunque los dems socios tendran derecho a exigir la redaccin de la escritura en forma, consolidando as la aporracin. Entretanto, sta no ser oponible a terceros.

F') Aplicacin subsidi",ia del Cd. Ciu. D. F. An podemos aportar nuevas razones en pro de la validez del contrato irregular de sociedad. La L. G. S. M. no establece un rgimen completo para las sociedades irregulares, ya que se limita a declarar que las sociedades inscritas tienen personalidad jurdica (art. 2); que el socio de sociedad irregular puede pedir la regularizacin C art. 7) y que los que, mientras tanto, operen en nombre de la sociedad contraen responsabilidad ilimitada y solidaria. Pero esto no es suficiente. Ante esta falta de disposiciones debemos acudir al derecho comn (art, 2, Cd. Co. M.), en este caso al arto 2691, Cd. Civ. D. F. Este precepto dice que: "La falta de forma prescrita para el contrato de sociedad, slo produce el efecto de que los socios puedan pedir, en cualquier tiempo, que se haga la liquidacin de la sociedad conforme a lo convenido, y a falta de convenio, conforme al Captulo V de esta Seccin; pero mientras que esa liquidacin no se pida, el contrato produce todos sus efectos entre los socios y stos no pueden oponer a terceros que hayan contratado con la sociedad, la falta de forma." Su aplicacin subsidiaria no puede ser discutida." bilr
75 bis Despus de la publicacin de mi estudio Las sociedades irregulares, que se utiliza literalmente en el presente estudio, ha aparecido un trabajo de SALVAD(R RUIZ DE CHVEZ, titulado La sociedad civil en el derecho mexicano, Mxico, 1944, donde se discute la aplicacin 'del artculo 2681, Cd. Civ. D. P., a las sociedades mercantiles. RUIZ DE CHVEZ ha hecho una monografa meritoria, pero equivocada, en varios puntos. Es cierto que a las sociedades irregulares pueden apllcrseles las normas contenidas en los artculos 2 y 7, L. G. S. M. Esta afirmacin se halla repetidamente en mi referido trabajo publicado en 1942. El problema es saber si esas dos normas regulan o no regulan un supuesto distinto y no contradictorio del establecido por el artculo 2691, Cd. Civ. D. F. Ahora bien, en ninguna disposicin de la L. G. S. M. est prevista directa ni indirectamente la situacin que

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Finalmente, la obligatoriedad de la inscripcin de las sociedades mercantiles estaba ya consignada en el arto 19 del Cd. Ca. M. En este sentido no ha innovado nada la 1. G. S. M. La novedad consiste en la introduccin de un sistema de calificacin i"dicial y en el reconocimiento de una eficacia senatoria de la inscripcin. Pero esto, como ya hemos dicho, tiene importancia en cuanto impide que las socedades inscritas puedan ser declaradas nulas: pero no suprime el problema de la informalidad de las sociedades 110 inscritas. A stas debe aplicarse el arto 26, Cd. Ca. M" que declara: "Los documentos que conforme a este Cdigo deban registrarse y no se registren, s6lo producirn efecto entre los que los otorguen; pero no podrn producir perjuicio a tercero, el cual si podr ap.covecharlos en lo que le fueren favorables. A pesar de la omisin del Registro mercantil, producirn efecto contra tercero los documentos que se refieren .a bienes inmuebles y derechos reales, siempre que hubieren sido registrados, conforme a la ley comn, en el Registro de la Propiedad o en el oficio de hipotecas correspondiente." De este texto se deduce que el contrato surte efectos entre los socios, en cuanto que la limitacin de su eficacia, en razn de su falta de inscripcin, s6lo trasciende frente a terceros. En este mismo sentido puede invocarse el art, 7, que consagra unos derechos que slo pueden explicarse si se arranca de la obligatoriedad del contrato inter partes. G') Resumen. El contrato de sociedad no inscrito, conste o no en escritura pblica o privada, no es nulo. l' Porque la nulidad desconoce la voluntad y los intereses de los contratantes y de los terceros en cuyo beneficio se establece la formalidad.
29 La evolucin histrica y el derecho comparado habla en contra de la nulidad.

3'

En la L. G. S. M. no hay ningn precepto que establezca la nulidad.

4' Tampoco podria deducirse sta del art. 79, Cd. Co. M., puesto que en ste se exige que la ley condicione la eficacia a la forma. lo que no ocurre en materia de sociedades.
59 El art. 2691, de aplicacin subsidiaria, establece expresamente la validez del contrato.
se crea cuando los socios se niegan a regularizar la sociedad no inscrita, y para ese supuesto especial es para el que resulto aplicable el derecho de disolucin. Por otro lado. decir. como RUlZ DE CHVEZ, que el sistema del artculo 2691 rompe el de la L. G. S. M. es un petitio principii. No solamente no lo rompe, sino que aplicado supletoriamente lo complementa de un modo lgico y adecuado.

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6' 7'

Lo mismo se deduce del arto 26, Cd. Co. M.

Y del arto 7, L. G. S. M.

D) Consecuencias de la validez de las sociedades irregulares. Es necesario ir fijando el alcance de la validez de ese contrato. Para una mayor facilidad de exposicin, distinguiremos entre las relaciones internas y las externas, aunque, en definitiva, son aspectos, los de la validez del contrato y los de personalidad jurdica, unidos inseparablemente.
A')
Relaciones internas.

a) Eficacia del contrato entre los socios. Respecto de este punto, la doctrina casi con unanimidad admite la validez del contrato entre las partes. En el .derecho mexicano parece que no hay duda.t'' tanto el arto 2691, Cd. Civ. O. F., como el 26 del Cd. Co. M., hablan expresamente de la validez del contrato entre los contratantes. Estos debern pasar por lo que hayan convenido por escrito y, en defecto de pacto escrito, queda a cada uno de ellos la ms amplia libertad de prueba acerca de los lmites y trminos del contrato. La apreciacin de todas estas razones y el hecho de la publicacin de la Ley de Quiebras en la que se reconoca la quiebra de las sociedades irregulares, indujeron al legislador mexicano a adaptar la L. G. S. M. a las realidades y a las conclusiones que se desprenden de los argumentos anteriores. Al efecto, se dict la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O. del 2 de febrero de 1943), a la que ya hemos hecho referencia. La validez del contrato entre los socios ha sido reconocida siempre e incluso se admite por aquellos que niegan sistemticamente la autonoma patrimonial de las sociedades irregulares, respecto de las que afirman el establecimiento de un estado de comunin." .Entre los socios y entre stos y la sociedad son, pues, directrices las normas establecidas por el contrato, ya sea en escritura pblica o privada o de. hecho. En todo caso, son decisivas las normas generales y las especiales para cada clase de sociedades de la L. G. S. M.
'76 L'1 doctrina francesa que afirma la existencia por escrito es requisito ad solem,tila/em, admite que entre los socios slo es un requisito ad probasionem, Vase PIe, ob. cir., nm. 237. 11 Ver los diversos trabajo de BoNELLI y MESSINEO, ob. cit., pg. 90, nm. 3 A); PIe, ob, cit., nm. 288, dice que la nulidad en CUanto a los socios, no debe tener ningn efecto retroactivo, operar en el pasado como una disolucin pura y simple, en otros trminos la irregularidad cometida, extrnseca al pacto social, que en s mismo es irreprochable (el subrayado es nuestro) vale simplemente como justa causa de disolucin, y permite a cada uno de los socios demandar frente a los dems la ruptura del vnculo social. Pero en cuanto a sus efectos, la liquidacin. _. ser semejante, en general a la de una sociedad regular". Del mismo modo opina THALLER, conforme con PIC, ob, cit., nm. 288, nota I.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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En materia de aportacin, administracin y representacin, beneficios, separacin y exclusin de socios, sern aplicables las normas sobredichas, puesto que

"el contrato desarrolla su propia obligatoriedad normal".78


Esas afirmaciones son la lgica interpretacin del prrafo 39 del artculo 29

de la L. G. S. M., reformado, que dice as: "Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirn por el contrato social respectivo, y, en su defecto, por las disposiciones generales y por las
especiales de esta ley, segn la clase de sociedades de que se trate."

b) Derechos especiales de los socios en relacin con la situacin de irregularidad. Frmula general. Aunque en la esfera interna, la situacin de las sociedades irregulares es casi igual a la de las sociedades regulares, el casi snifica alguna diferencial a la que debemos referirnos. Esta diferencia podemos
formularla diciendo que en las sociedades irregulares los socios tienen el derecho

de pedir la regularizacin de la sociedad y, en defecto de la misma, el de separarse de ellas o pedir su liquida6n. Discutamos este enunciado y los problemas que con l se relacionan.
e) Subordinacin del derecho de disolucin. Vimos que el arto 2691, Cd. Civ. D. F., establece el derecho de los socios de pedir en cualquier tiempo l. liquidacin de la sociedad irregular. Hemos postulado la aplicacin subsidiaria de este precepto con relacin a los del ordenamiento mercantil. No hay inconsecuencia entre esta afirmacin y la que exponemos acerca del derecho de los
socios frente a la sociedad irregular, que se condensa en el principio de que los socios deben pedir en primer lugar y ante todo la regularizacin. No hay inconsecuencia, porque la aplicacin del art. 2691 es subsidiaria, en defecto de normas mercantiles; pero en el caso concreto que examinamos s hay normas mercantiles: las del arto 7', L. G. S. M., que conceden derecho. los socios para pedir y obtener la regularizacin de la sociedad.t" lIlt

d) Prelacin del derecho de regularizacin sobre el de liquidacin. Pudiera decirse todava que, puesto que el arto 7 9 , L G. S. M., configura un derecho
de regularizacin, y el 2691, Cd. Civ. D. F., el de disolucin, debe ser el
socio el que opte por uno u otro.

No creemos aceptable esta opcin del socio.


a') Jerarqua de normas. En efecto, el artculo 7Q, al referirse a las sociedades irregulares, no establece sino el derecho de regularizacin. Y esta es la
ob. cit., pg. 38. La fraccin III del artculo 50 puede ser norma aplicable al caso, con una interpretacin sumamente discutible como veremos, y en ella se establece no el derecho de pedir la disolurin sino el de obtener la seporacidn, esto es, una disolucin parcial.
78 BRUNEiTI,
78 b l

11

162

]OAQufN RODRGUEZ RODRGUEZ

norma principal, directa. Ella tiene la preferencia por ser el supuesto explcito, directo y principal de la ley. Esta preferencia est impuesta, adems de por la jerarqua de las normas en presencia, por nuevas consideraciones, deducidas de 10 que podemos llamar el principio de conservacin de la empresa. b') El principio de conservacin de la empresa. Hay principios jurdicos que no han trascendido en forma de normas escritas, pero que tienen un valor normativo decisivo, en manto que informan todo un sistema jurdico. En los ordenamientos modernos la conservacin de la empresa tiene la mencionada categora. 79 En la Exposicin de Motivos del Anteproyecto de la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos so se dice al respecto: "La empresa representa un valor objetivo de organizacin. En su mantenimiento estn interesados el titular de la misma, como el creador y organizador; el personal en su ms amplio sentido, ruyo trabajo incorporado a la empresa la dota de un valor especial, y el Estado, como tutor de los intereses generales. La conservacin de la empresa es norma directiva [nndamental en el proyecto." De este modo se expresa el valor decisivo que la conservacin de la empresa tiene en el citado proyecto, lo que trasciende en gran nmero de instituciones y en el mecanismo general que se adopta en aqul. 8 1 Expuesto esto se comprender que, en el trance de interpretacin, debe darse preferencia a la que permita la conservacin de la empresa; y por ello, ante la posible concurrencia de dos preceptos, daremos la prioridad de aplicacin al que produzca dicho resultado. 'En nuestro caso, creemos en la prioridad del arto 79 sobre el 2691, Cd. Civ. D. F., Ysobre el 50, frac. lIl, de la L. G. S. M., si acaso ste fuese aplicable." e) Derecho de regularizacin. El socio debe exigir ante todo la regularizacin de la sociedad, y slo en el caso de oposicin por parte de alguno o algunos
71) Sobre el principio de conservacin de la empresa vanse MLLER ERZBACH, Die Erhallung des Untemebmers, Z. H. R., 61 pgs. 357 y sigs.; LEHMANN, Bcbmz uud Ehral/ung Kafmanniuher Unternebmungen in deutscber Handelrecbs, en el Festschrift a CoHN, Zurich, 1915; PISKO, Kaufmiinniube Untemebmes, en el Handibucb des gesammlen Handesrecbs, de EHRBMBERG, y ]. RUBIO, El principio de la conservacin de la empresa y la disoiacin de sociedades mercantiles en el derecho espaol, Madrid, 1935. 80 Exposicin cir., pg. 76. 81 Del concepto de empresa y de su valor para la estructuracin de un nuevo derecho mercantil hemos tratado en Jos siguientes trabajos: Concepto, mtodo y [uentes del Derecho Mercantil, Madrid, 1935; Apunte,; sobre organizan de empresas, Mxico, 1940; Concepto de la empresa mercantil, Mxico, 1941; Apunte,; para la reforma del Cdigo de Comercio mexicano, 1944. 82 Ver SALANDRA, pg. 156, al final, y notas.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

163

de los dems socios puede alegar la infraccin de los requisitos relativos a for-

malidades.
El derecho de regularizacin se ejerce en la va sumaria, segn seala el artculo 79 al final de su prrafo segundo. Ahora bien, la va sumaria no existe

en el procedimiento mercantil (art. 1055, Cd. Co. M. y arts. 1377, 1391 Y 1415,
Cdigo cit.), de donde resulta que, para el ejercicio de esta accin mercantil deber acudiese al procedimiento ordinario mercantil.

Cada socio puede exigir:


1Q

Si se redact escritura pblica, que se ordene la inscripcin. La demanda

se dirigir. contra la propia sociedad y en su nombre contra los encargados de la administracin y representaci6n sociales, segn la propia escritura o segn la ley.
La sentencia condenar sin ms la inscripcin, o bien ordenar que los condenados procedan a hacerla? La sentencia implica por s el cumplimiento del

trmite de calificacin judicial? Creemos que el juez deber. examinar la regularidad de la escritura y en la sentencia resolver. sobre ella y dispondr. la inscripcin. Los artculos 260 y siguientes, 1. G. S. M., quedan as sustituidos
en esta hiptesis excepcional.
29 Si no hubo escritura pblica, sino privada, el juez ordenar el otorgamiento de la escritura, previa prueba de que la escritura privada rene los

requisitos contenidos en las fracciones 1 a VII del arto 6, 1. G. S. M.


El pacto de no registro o de ser documento exclusivamente privado no tiene eficacia alguna, en el sentido de que no podr oponerse para impedir el registro o el otorgamiento de escritura.s-

3' Si no hay documento escrito o si el que hay es incompleto, ya hemos dicho, que la prueba del contrato ser. ms difcil; pero la prueba de los requisitos a que alude el artculo 7', en su prrafo 1', L. G. S. M., da derecho al otorgamiento de escritura y a su inscripcin.ef)

Derecho a pedir la disolucin. Se ejercer en la forma que resulta del

texto civil, aplicable supletoriamente.


ea SALANDRA, ob. cis., pg. 153: "No se diga que los socios podran haber pactado explcitamente, para defraudar al Fisco o por otras razones, que la sociedad permanecera siempre COmo irregular. Un pacto semejante, aun cuando se hubiese estipulado realmente, no podra tener efecto; sera un pacto ilcito porque implicara la obligacin de violar la ley relativa al cumplimiento de las formalidades." PIe, ob, cit., 1, nm. 280, afirma incluso la nulidad del pacto que establece una ampliacin del plazo legal para hacer las publicaciones. 84 PIe, ob. cit., nm. 241, piensa que la falta de escrito, en lo que afecta a las partes, slo provoca una mayor dificultad en la prueba, pero frente a terceros tal falta pone a los socios a la absoluta discrecin de terceros. Vase tambin el reciente estudio de E. lIM. NEZ DE ARCHEGA, Sociedades de hecho, Prueba de su existencia, Montevideo, 1939.

164

JOAQuN RODRGUEZ RODRGUEZ

g) Derecho de separacin. Aunque ya hemos dicho que estimamos inaplicable este precepto, por va de hiptesis hay que admitir que si las personas obligadas contractual, legalmente o por decisin judicial a proceder al otorgamiento de escritura o a la inscripcin, no lo hacen o se oponen a ello, tal vez podra invocarse la infraccin de disposiciones legales a que alude el arto 50, fr. UI, L. G. S. M. El precepto est redactado para las sociedades colectivas, pero es aplicable a las sociedades en comandita (art. 57, ley cit.), a las en comandita por acciones (art. 211, ley cit.), y a las de responsabilidad limitada (art. 86, ley. cit.). h) Pnndamento de estos derechos. El fundamento jurdico del derecho de los socios a pedir la regularizacin y a obtener en su defecto la separacin, como el de obtener la liquidacin, es uno. Su expresin procesal la encontramos en los artculos ya citados (27, 43, Y 517, UI, del Cd. Pro Cv, D. F.) Este fundamento no es ms que el derecho de obtener la formalizacin de los contratos informales. En las sociedades mercantiles, adems, como la irregularidad es fuente de sanciones, esa accin tiene la especial justificacin que se deriva de la imposibilidad de mantener obligados y sujetos a sanciones a los socios, ms all de su propia voluntad y por motivos contrarios a sta. Si la ley requiere que la sociedad mercantil cumpla determinados trmites formales, los que contratan el estar en sociedad quedan obligados legalmente a cumplir aquellos requisitos. Mxime cuando, como hemos dicho, la sociedad es uno de aquellos contratos cuya plenitud de eficacia jurdica se produce cuando se exterioriza frente a terceros."

i) Titularidad, Ya hemos declarado, y los textos legales son precisos al respecto, que las acciones correspondientes competen a los socios. Son derechos derivados del contrato y, por consiguiente, cuya titularidad corresponde a los que figuran en l como partes (art. 7', L. G. S. M.). El problema no es tan sencillo, cuando se trata de socios a los que por ley o por pacto les corresponde el cumplimiento de los trmites requeridos para la regularizacin social. El pedir el otorgamiento de escritura y su inscripcin corresponde a cualquiera de ellos, aun en aquellos casos en que se requiera un acuerdo mayoritario, cualquier socio administrador puede ejercer tal derecho. Pero podrn pedir la
85 SALANDRA, ob. cit., pg. 152: "Los socios no pueden ser obligados a permanecer en tal estado de cosas y a enfrentarse con responsabilidades mayores o distintas de las que queran asumir, a ver la sociedad obligada por personas a las que no haba otorgado poder para administrarla o ms all de los poderes otorgados. Tiene derecho a salir de esta situacin, a obtener que la sociedad viva del modo que quisieran, e incluso a liberarse de vnculos que no son los que haban querido. En el mismo sentido, BnUNEITI, ob, cit., pg. 38.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

165

separacin o liquidacin? Creemos que s, en determinados casos: cuando al pedir el cumplimiento de los requisitos de forma los dems socios o administradores se opongan a ello. Tanto al socio administrador, como a cualquiera otro que pida su separacin en las circunstancias indicadas, le corresponde, con arreglo a la teora general de las obligaciones, una accin para el resarcimiento de daos y perjuicios.ee Los acreedores de los socios podrn ejercer tales derechos? Hay situaciones en las que sera fcil comprobar el inters de los acreedores en ello; pero el arto 29, Cd. Pro Civ, D. F., prohibe estrictamente el ejercicio de acciones por los acreedores, con la excepcin de que el crdito conste en titulo ejecutivo. Ser precisa esta circunstancia y que se cubra, adems, el trmite de que excitado el deudor para deducir las acciones descuide o rehuse hacerlo. An queda la cuestin de si, en las sociedades personalistas, estas acciones deben considerarse como personales, en cuyo caso el ejercicio por los acreedores caera bajo la prohibicin absoluta del prrafo segundo del precitado artculo 29. Para BONELLI 81 los acuerdos de los socios pueden promediarse de estos derechos, aunque considera que esta accin subrogatoria es intil para el acreedor, que tiene accin directa contra el socio de una sociedad irregular. En el s~ntido del ejercicio por subrogacin se expresan NAVARRINI,88 SALANDRA 89

Y VIVANTE.DO

j) Plazos de ejercicio. El ejercicio del derecho de regularizacin, cuando se trata de obtener la inscripcin, est condicionado al transcurso de un plazo 91 de quince das, a contar del otorgamiento de la escritura pblica (art. 7', L. G. S. M.); pero, si la regularizacin tiende al otorgamiento de la escritura pblica, puede pretenderse desde el momento mismo siguiente al de perfeccionamiento de la situacin contractual. La demanda para obtener la regularizacin social puede plantearse mientras no se haya rumplido el requisito formal de que se trate, y la sentencia que se dicte en el juicio correspondiente marca con su firmeza el momento inicial de la poca en que puede exigirse la separacin liquidacin, si no se da cumplimiento a la anterior. Estas acciones "no pueden perderse por efecto de ejecucin voluntaria, de renuncia o de transaccin, ni pueden someterse a arbitraje. Y esto, no por las

86 BRUNETrI, ob. cis., pg. 39. 81 Sulla teorice, loe. cit., pg. 120.
8S
89 00

91

Delle socie/a e delle associazioni commerciali, Milano, 1924, pg. 237, nm. 142. Ob. cis., pg. 156. Ob. cit., H, nm. 333. aro VIVANTE. ob, cit., II, nm. 333. y nota 1 del mismo.

166

JOAQulN RODRIGUEZ RODRlGUEZ

razones de orden pblico que se aducen habitualmente por la jurisprudencia, puesto que esos derechos se conceden, como se ha dicho, en el inters particular de los socios... Hay una razn ms potente que la ejecucin voluntaria, la renuncia, la transaccin, el compromiso, pueden tener efecto slo entre las partes, mientras que las dems de disolucin y de separacin son facultades concedidas erga omnes, en cuanto liberan a los socios de los efectos que su participacin en la sociedad produce frente a terceros".92 En el derecho francs estas acciones son imprescriptibles. Es natural que as sea, en atencin al carcter de las mismas en aqul (supuesta nulidad).93 La doctrina y la jurisprudencia italianas opinan en general del mismo modo.vEntendemos que tambin son imprescriptibles en el derecho mexicano, porque mientras persiste la situacin de irregularidad, con su trascendencia frente a terceros, subsisten las razones legales que son el fundamento de aqullas. Para que puedan ejercitarse las acciones precisa que el contrato no se haya extinguido. A quin corresponde la obligacin de hacer cumplir los requisitos de forma? La respuesta est condicionada por dos supuestos: naturaleza de la sociedad y contenido del pacto. Si se trata de una sociedad colectiva, y no se ha convenido expresamente nada sobre representacin y administracin sociales, el otorgamiento de escritura e inscripcin de la sociedad competer a cualquiera de los socios. Si la escritura atribuye aquella calidad a alguno o algunos determinados, a ellos corresponder tal obligacin. En las sociedades annimas, a las personas que integran el consejo de administracin o al administrador nico. En las sociedades en comandita, es claro que los socios comanditados (colectivos) son los llamados a atender estas obligaciones en la misma forma que en la sociedad colectiva. En las sociedades de responsabilidad limitada, recaer esta obligacin sobre el gerente o sobre el consejo de gerentes. En general, puede decirse que la obligacin de proceder al cumplimiento de los requisitos de forma recae sobre los encargados de usar la firma social por pacto o por ley, a no ser que expresamente haya sido designada otra persona.
B')

Relaciones externas.

a) Personalidad jllrdica. Pudiera parecer una autntica hereja el afirmar que la sociedad irregular tiene personalidad jurdica. En todo caso, es una heob. cit., pg. 16~_ ob. cit., nm. H9, pg. 675; oh. cit., nm. 306. &4 VIVAN"tE, ob. cit., nm. 2278.
92 SALANDRA,

U3 HEMARD,

LVON CAEN, y R"

nms. 783. 785; PIe,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

167

reja por la que propugnan algunos de los ms destacados mercantilistas, que se mueven en el ambiente de ordenamientos jurdicos inspirados del actualmente vigente en Mxico. Despus de la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O., de 2 febrero, 1943) esta personalidad de la sociedad irregular ha sido expresamente reconocida. a') Diversas opiniones acerca de la personalidad de la sociedad irregular. Veamos las opiniones doctrinales en lo que concretamente afectan a la personalidad de las sociedades irregulares.
BRUNETII,

al estudiar este punto, distingue cuatro grandes grupos de epi-

nionesi'"

l' 2' 3'

Teora de la comunidad contractual (BONELU, VIGHI, Rocco, BOLAFTeora del derecho de opcin (NAVARRINI). Teora de la personalidad aminorada (DOMINED).
(VWANTE,

FIO, MESSINOO, SOPRASO, VWARI).

49 Teora de la persona jurdica comerciante


reciente en Italia).

NELUTTI, SRAFFA, ASCARELLI, DE GREGORIO, FINZI

SALANDRA, CARY la jurisprudencia ms

DOMINEOO &6 distingue los mismos grupos, pero agrega la del ente colectivo de MANARA, y an habr que aadir la suya propia. Bien consideradas las cosas slo pueden distinguirse tres grupos fundamentales: l' El de la personalidad (VIVANTE y sus seguidores) con su variante de la personalidad disminuida; 29 El de la comuni6n contractual (BONELLI, BOLAFFIO, Rooco, etc.), y 3' El derecho de opcin, que DOMINEOO llama de la nulidad
externa.

La posicin de MANARA es intermedia entre la de VIVANTE, como modalidad de la cual la estudiaremos, y la de BONELLI. En ese orden expondremos los diversos puntos de vista y haremos despus su crtica. Pero, antes de hacerlo. debemos justificar el por qu utilizamos exclusivamente las fuentes italianas. Prescindamos de alegar razones de orden doctrinal para basarnos exclusivamente en esta afirmacin, ya hecha por los dems: los preceptos del ordenamiento italiano corresponden con los del ordenamiento mexicano. En efecto: El arto 87, C. Ca. It., dice: "El contrato de sociedad debe hacerse por escrito. Las sociedades en comandita por acciones y las sociedades annimas deben
{)5 BRUNE'ITI,
96

Ob.

cit.,

Societ, pg. 35. pg. 5, nota 1.

168

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

constituirse en documento pblico," Advirtase la similitud de texto con el art. 5, 1. G. S. M. El arto 97, C. Co. It., precepta: "Es facultad de cada socio hacer cumplir a expensas de la sociedad las formalidades prescritas. .. o hacer condenar a los administradores de la sociedad a que lo hagan", lo que corresponde a los dos primeros prrafos del art. 7', 1. G. S. M. Por ltimo, el arto 98, Cd. cit., seala que: "Hasta que no se hayan cumplido las formalidades ordenadas ... la sociedad no est legalmente constituida", precepto paralelo al del art. 2, 1. G. S. M., en su prrafo l. Concluye dicho art, 98: "Hasta la legal constitucin de la sociedad, los socios, los promotores, los administradores y todos los que operen en su nombre contraern responsabilidad ilimitada y solidaria por todas las obligaciones asumidas", que es prcticamente lo que dispone el art. 7', prrafo final, de la 1. G. S. M. Con estos antecedentes podemos ya empezar el anlisis de las diversas doctrinas.

b") Teora de la p,ersonalidad jurdica. 511s diversas variantes. Su ms destacado defensor es VIVANTE. 9 1 Sus tesis fundamentales son las siguientes:
"1' La sociedad, no obstante aquel defecto (de formas legales), existe como contrato y como persona jurdica; "2Q El legislador las ha reconocido como sociedades tanto en las relaciones internas, como en las externas; "3 9 El legislador ha castigado a los administradores, que no las pusieron en regla, con sanciones penales; a los que operan en su nombre con sanciones civiles de responsabilidad ilimitada y directa; a los socios con la amenaza siempre inminente de una disolucin imprevista total o parcial del vnculo social; prohibe que sus ttulos sean cotizados en Bolsa; las ha excluido de los beneficios del convenio preventivo y de las pequeas quiebras; "4Q Adems de estas sanciones generales, las sociedades irregulares, estn afectadas de sanciones especiales; en las sociedades en comandita los comanditarios responden ilimitadamente; en las sociedades por acciones los administradores no pueden retirar los tres dcimos depositados para la constitucin de la sociedad, y est prohibida la venta o la cesin de las acciones." Estas cuatro conclusiones se fundan, en definitiva, en la opinin de VI~ VANTE acerca de la naturaleza creadora de la voluntad contractual. Dice sobre
97

Ob,

ca.,

nms. 330, 331 y 331 bis.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

169

ello: "En mi opinin la voluntad de los socios est encaminada desde un principio a la creacin de una sociedad mercantil, esto es, de un ente dotado de una personalidad propia" It contrato y p,ersona jurdica se derivan de la voluntad de los contratantes simultneamente y sufren las mismas vicisitudes". Variantes de la teora de la personalidad son las siguientes.

e")

Teora de la personalidad disminuida. [Personalit minorata.} La re-

presenta DOMINED,oS La esencia de posici6n puede expresarse diciendo que las

sanciones que recaen sobre las sociedades irregulares afectan a la estructura jurdica de la sociedad, de tal modo "que se puede llegar a atribuir un nuevo carcter a la personalidad de las sociedades irregulares". Estas anomalas afectan: a) A la constitucin social, puesto que el derecho de disolucin "viene a alterar constantemente la personalidad"; b) Al funcionamiento, pues la responsabilidad ilimitada que contraen los que operan en su nombre, supone una cierta "incapacidad natural de obrar";99
e) A la responsabilidad, ya que en determinadas hiptesis los sodas con responsabilidad limitada pierden el beneficio de la limitacin precisamente como efecto de la irregularidad. Por ello opina DOMINEOO lOO que del sistema legal se deduce "una figura propia y una disciplina autnoma de las sociedades irregulares".

d') Teora del ente colectivo. Su propugnador es MANARA.'.' Su modo de concebir la personalidad discrepa radicalmente del de VWANTE, pero en cambie reconoce expresamente que las sociedades mercantiles, aun las irregulares; tienen existencia autnoma como entes colectivos distintos de las personas de los socios, si bien no pueden estimarse como personas juridicas.tw
'98 Ob, cit., especialmente nm. 5 B), pgs. 21 y sigs. En otro lugar dice: "le societ commerciali irregolarmente constituite rappresentano anch'csse dei soggetti di dirirto, formiti pero solamente di una propria o determnate personalit che per il momento dir minarata" (pg. 7). os Ob. cit., pg. 23. 1.00 Ob. cis., pg. 25. 1.01 Tras. delle societ e assoriazioni commerdali, vol. 11, pgs. 497 Y sigs. 1.02 As dice: "Yo no vacilo en declarar que la calificacin de entes colectivos distintos, respecto a terceros, de las personas de los socios, es una calificacin que tiene su razn de ser en el contrato de sociedad mercantil vlidamente estipulado, y no es el efecto de la observacin de formas determinadas. algo que venga de fuera y que se agrega o sobreponga al contrato." "Se tiene .un contrato vlido de sociedad mercantil en el que se encuentran reunidos todos los requisitos esenciales de este contrato." "Pues, entonces, por esto mismo. como efecto del contrato se tendr un acto colectivo distinto, respecto a terceros de las personas de los socios."

170

]OAQufN RODRfGUEZ RODRfGUEZ

Con VrvANTE coinciden BRuNErrr/0 3 ASCARELU,t4 MOSSA,105 SALANDRA,1a

y, en ,general, los ms de los mercantilistas modernos, y con ellos una firme y copiosa jurisprudencia.t'"
103 BRUNETIl, ob. cit., pg. 36, que dice: "y esta ltima teora, la de la personalidad, debe ser preferida. Si la ley por un lado, hace derivar la personalidad del contrato, y por otro, reconoce la validez de ste no obstante la irregularidad, atribuyendo ms bien efectos ms gravosos a las obligaciones de los contratantes, es ciertamente la misma ley la que viene de tal modo a reconocer la personalidad, no obstante la irregularidad," 104 AsCARELLI, Appunli di Diritto Commerciale, II, Societ commerciali, 1931, pgs. 97 y sigs., se expresa as: "El Cdigo determina a este propsito en los arts. 97, 98 Y 99, las normas fundamentales en materia de sociedades irregulares." "El cumplimiento de las formalidades impuestas por el Cdigo en Jos artculos 87 y sigs. del Cdigo de Comercio, no se considera como necesario para el surgir de la sociedad, sino como un elemento cuya falta induce a la aplicacin de especiales sanciones en materia de sociedades irregulares." "En el arto 99, en efecto, el Cdigo, al establecer que los socios no pueden prevalerse de la falta de publicidad, implcitamente admite que sta existe, salvo las sanciones dispuestas por su irregularidad:' "En realidad, las normas dictadas por el Cdigo en sus artculos 87 y sigs., tienen de un lado un fin de control en la constitucin de la sociedad, control que es natural y particularmente acentuado en la constitucin de las sociedades por acciones, por otro fin de publicidad. Ni el uno ni el otro de estos propsitos implican, sin embargo. la inexistencia de la sociedad cuando las formalidades no sean observadas." "Ni es posible distinguir contrato y personalidad jurdica social cuando no se ha cumplido COn las forma. lidades, puesto que ningn articulo del cdigo implica esta distincin, en tanto que todos consideran conjuntamente persona jurdica y contrato, admitiendo, por tanto, que la una nace vlidamente del otro." Y concluye as: "Dottrina e giurisprudenza convengcno ormai nel riconoscere che le societ irregolari sano persone giuridiche, distinte da soci che le compongono, persone giuridiche soggete alle stesse norme dettate per le societ regolari di tipo corrisponclente, salva naturalmente l'applicazione delle specifiche snnzione ora menzionate.' 10~ De la pgina anterior MoSSA, Dirino Commerciale, 1937, I, pg. 236, dice: "La personalidad jurdica de las sociedades irregulares est reconocida por la teora y por la prctica. La personalidad no surge, en efecto, por la observancia de las normas formales, y la publicacin de la sociedad, sino por la necesidad de personificar la empresa, y ofrecer garantas a los acreedores sociales. Sera absurdo que la garanta de la empresa y el patrimonio social debiese faltar a los acreedores; bastara la activa voluntad de los socios para despojar a los acreedores de la garanta. Pero la personalidad de la sociedad redunda en beneficio de los socios, que aportan a la sociedad una responsabilidad simplemente subsidiaria. Lo subsidiario de la responsabilidad no tiene razn de desaparecer por la irregularidad de la sociedad, por lo que si los terceros han adquirido derechos contra la sociedad, por conducto de los socios o representantes, no tienen accin directa contra los socios que no han operado. Ca. 98, sino en tanto que se agota la responsabilidad de la sociedad. Para los socios que no han actuado, la posicin es idntica a la de la sociedad regular." 106 De la pgina entece SALANDRA, ob, cit., pg. 74: "Despus de un perodo de incertidumbre la cuestin de la autonoma o personalidad jurdica puede decirse ahora indiscutide en la jurisprudencia, por el continuo pronunciamiento en sentido afirmativo de la Corte de Casacin del Reino," 10r Vanse las ms importantes decisiones en SALANDRA, ob. cit., loe. cito

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

171

e') Teora de la comunidad contractual. Las lneas generales del pensamiento de BONELLI. pueden expresarse as: la personalidad jurdica, la autonoma patrimonial, nace no del contrato, sino del reconocimiento legal que se obtiene con el cumplimiento de los requisitos de forma que la ley determina, cuyo incumplimiento, no tendra, en caso contrario, trascendencia alguna.t'" SOPRANO 1"09 niega la existencia de personalidad jurdica en cuanto sta se crea no por el contrato ("la loro volanta e impotente all'attuazione dell loro protrata di fisare la pasito") sino por la publicidad ("Che anzi, poche qui soggettivit sociale di fronte ai terzi, e da ritenersi che la publict sia piiI che mai essenziale a tal fine"). No hay nulidad ("ha fatto bene il legislatore a non parlar di nulit") y el contrato tiene trascendencia jurdica entre los socios y frente a terceros ("Che iI contratto crei una situazione giuridica anche di frente ai terzi non e dubbio"}, Los principios que segn SOPRANO informan el sistema legal italiano son stos: no

si

"19 Las sociedades no constituidas legalmente no son entes colectivos distintos de las personas de los socios;

Las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple tienen una existencia de hecho sobre la base del contrato y del funcionamiento de la comunidad social;
"29

"3' La responsabilidad por las obligaciones a que dan vida las mismas recae ilimitadamente por todas las obligaciones sociales sobre todos los socios (incluso sobre los comandatarios) y sobre los que contratan en nombre de la sociedad con limitacin a las obligaciones asumidas por ellos;
"49 Las sociedades annimas y en comandita por acciones no son reconocidas ni siquiera como organismos sociales;
"j' La responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones que derivan de ellas recaen sobre las que se anunciaron como exponentes, como promotores, administradores y actuantes en nombre de la sociedad." Ul

108 Vanse las obras de este autor citadas anteriormente, y muy especialmente el artculo publicado en la R. D. c., 1, 1906, pgs. 9 y 112. En el mismo sentido que BoNELLI, MESSINEO, ob, cit. 1.09 Ob. cir., 1, pg. 126 a 165. 110 Ob. cit., pg. 146, nm. 138 bis. lB Tambin propugna por la comunidad C. GaNES DE OUVEIRA, Sociedades irregulares, San Paulo, 1924, pero de las citas que hace (pgs. 56 Y sgts.) se deduce que la doctrina brasilea est muy dividida sobre el particular.

172
f")

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Teora del derecho de opcin o de nulidad externa. NAVARRlNI ha ex-

puesto sus ideas en diversos trabajos.ll2 En sntesis, su postura puede expresarse como a continuacin indicamos. En las relaciones internas los socios quedan obligados en los trminos convenidos, "dan vida a un vnculo social eficaz" ya que "las formalidades no son

requeridas bajo pena de nulidad".'" En las relaciones externas, "el efecto general de las irregularidades de la sociedad en las relaciones con terceros es ste: que el contrato social no rodeado de las formalidades prescritas, no ha dado vida al ente sociedad"; lo que viene a traducirse en una negacin de la existencia de un patrimonio autntico, ya que las responsabilidades son de los socios individuales. "En las sociedades irregulares no existe un ente responsable, sino que existen personas particulares responsables, la responsabilidad de estos ltimos sustituye a la primera.'>'
Pero, si se trata de sociedades colectivas y en comandita simple, los acreedores (terceros) "no estn obligados a considerar como inexistente la sociedad: los socios, los cuales podran tener inters en tal declaracin de inexistencia, no podrn oponer a terceros la excepcin relativa; stos podrn considerarla, no obstante, como regular".1J.5 "Segn convenga a su inters, stos consideran a la sociedad como regular o como irregular" .'116

,g') Estudio critico de las anteriores teoras. Estos son los argumentos, qu consecuencias debemos sacar de ellos en cuanto a su aplicacin a los preceptos mexicanos? Procedamos por eliminacin.

a")

Contra la teora de la comunidad contractual.

La teora de la comunidad contractual descansa en resumidas cuentas en estos tres argumentos:

l'

La personalidad no nace del contrato.

2' Nace, por disposicin legal, del cumplimiento de los requisitos que la ley seala.
3Q No se comprender que la ley exigiese requisitos especiales de forma, y que su cumplimiento fuese indiferente en cuanto al rgimen jurdico social.
1'12 NAV\RR1NI, Delle societ e delle associazioni commerciali, Vallardi, Miln, 1924, pgs. 159 a 254, especialmente. nms. 199 bis y 146; T,.attato elemenssle di diritto cammerciele, Turin, 1932, I, pg. 77. nms , 690 y sigs., y en la RivisJa Diristo Commerciale,
1905, pg. 161. 118 Trat. elem., nm. 691. 1104. TraJJ. etem., nm. 692. 116 Delle societ, etc., loe. cir., nm. 139. U6 TrdJJ. elem. l, nm. 693.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

173

Al primer punto n7 ya hemos replicado con extensin: la personalidad jurdica nace del contrato de sociedad. El segundo argumento 118 merece ahora una detenida consideracin. Es cierto que parte de la doctrina insiste en que la adquisicin de perso-

nalidad est subordinada al cumplimiento de los requisitos que la ley impone


para cada una de las categoras sociales, pero examinando las disposiciones del Cd. Civ. D. F. Y de la L. G. S. M., no encontramos por ningn lado una declaracin que vincule la personalidad jurdica de tales requisitos; antes bien, ese incumplimiento tiene efectos legales perfectamente definidos y determinados, que no SOn los implicados por la carencia de personalidad. En el Cd. Civ. D. F., la falta de la forma prescrita slo produce el efecto

de la falta de estabilidad jurdica de la misma (art. 2691); la falta de inscripcin s610 implica que los convenios sociales y los documentos relativos no

podrn perjudicar a terceros (art. 3003). En el ordenamiento mercantil, qu disposiciones hemos de traer a colacin? Ya las hemos mencionado varias veces; los arts. 29 y 79 , L. G. S. M., y el 26, C. Co. M., adems de las concordantes que invocaremos oportunamente. Es bsico el arto 26, C. Co. M. Su vigencia nos parece indudable. Ante todo porque la L. G. S. M. no puede derogar, si no es explcitamente, un precepto general del C. Co. M. y adems porque las aplicaciones del arto 26, cit., son mltiples en la L. G. S. M. Por otro lado, no puede admitirse que dicho artculo haya sido derogado por la L. G. S. M. porque aqul no se opone a ningn precepto de sta, y porque el arto 4 transitorio de la referida Ley slo deroga el titulo II del C. Co, M.no y las dems disposiciones contrarias, frmula de comodidad de muy dudoso
valor. De la vigencia del arto 26, C. Ce. M., deducimos las mismas consecuencias que la doctrina y la jurisprudencia italianas derivan del prrafo tercero del

art. 99 (t'Ia falta de las formalidades antedichas no puede ser opuesta por los
J.'11 Vase su formulaci6n en BONELLI, Teorice, loco cit., pg. 138 Y en La sociez irregolare e il progetro, etc., loco cit., pg. 424; MESSINEO, ob, cit., pgs. 88 y 103. ara V. su exposicin, especialmente en BoNELLI, T cartea, loe. cit., y en MESSINEO, ob. cit., pg. 92. 1.1-0 RODRGUEZ, J., Notas al AsOARELLJ, pg. 117 Y R. E. N. J., Il, pg. 269. PoRRA, ob. cir., pg. 63, dice que "el arto 26 del Cdigo de Comercio no ha sido derogado por la Ley General de Sociedades Mercantiles"; pero las conclusiones a que llega contradicen esta afirmacin. Rurz DE CHVEZ, ob. cit., pgs. 159 y 160, utiliza el cmodo argumento de decir que el artculo 4 transitorio de la L. G. S. M. derog todo el ttulo segundo del libro segundo del Cdigo de Comercio y "todas las disposiciones legales que se opongan a la presente ley". Ahora bien, olvid dos cosas este joven autor: 1', que el principio de la publicidad positiva y negativa del registro de comercio no poda ser derogado por la Ley de Sociedades, porque aqul es la piedra angular de todo el sistema registral, y 24, porque

174

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

socios a terceros". C. Ca. It.) J del que no es ms que una formulacin general.:l 20 La consecuencia que se deriva del art. 26 es sta: si los documentos no inscritos no pueden perjudicar a tercero, significa ello que la sociedad no inscrita no puede. desconocer las obligaciones regularmente contradas en su nombre. En otras palabras: los contratos y obligaciones asumidas por la sociedad no sufren en su eficacia, porque de lo contrario se perjudicara a terceros. Esta interpretacin del artculo 26 es clara; mucho ms clara que la que permite el texto italiano, que por referirse a los socios ha dado lugar a que se afirme que dicho artculo es una prueba de la falta de personalidad, puesto que son los socios individualmente considerados, los que quedan obligados, ya que son ellos los que no pueden oponer frente a terceros la falta de forma. 1 2 1 Esta es, pues, la trascendencia de la aplicacin del art. 26, ya que de su tenor se deduce la existencia de la personalidad social, en cuanto que las obligaciones contradas por la sociedad valen frente a sta, y ello es una de las caractersticas de la personalidad: la capacidad contractual. No se diga que el arto 26 se refiere a "los documentos uo inscritos": ello es cierto, pero es que al inscribirse un documento, lo que se inscribe es una situacin contractual o una declaracin de voluntad o un hecho jurdico. El documento no es ms que el instrumento material en que se condensa el hecho inscrito. La misma conclusin favorable a la existencia de la personalidad se obtiene de la aplicacin subsidiaria del arto 2691, Cd. Civ. D. F., eu cuanto el mismo establece que la falta de forma "slo produce el efecto de que los socios pueden pedir en cualquier tiempo, que se haga la liquidacin de la sociedad conforme a lo convenido". Esto es: l' No se afirma la falta de personalidad;

2' Slo trasciende la falta de forma, en cuanto a la estabilidad jurdica de la misma; 39


49

Se obtiene la disolucin de lo que existe; El contrato social es plenamente eficaz; Las obligaciones son de la sociedad.

5'

la L. G. S. M. presupone continuamente la subsistencia de ese principio {inscripcin de la escritura, del nombramiento de representantes y administradores, de comisarios, de disoluci6n, de Iiquidadn, de liquidadores, etc.}. 120 Vanse artculos 24, 25, 26 Y 119, Cd. Co. E. 121 Para este problema vase BoNELLl, La societ irregolare ed il Progeuo, etc., loe. cit.. pg. 428; MESSINEO. ob. cis., pg. 106. En contra, vase la aguda y seria respuesta de Do. MINED, ob, cit., pgs. 27 y sigs. y la bibliografa que cita.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

175

Nos queda an por examinar el alcance del artculo 29, L. G. S. M. Este artculo declara que tienen personalidad jurdica las sociedades inscritas, y aunque el precepto no es por s mismo terminante, la Exposicin de Motivos de la L. G. S. M. en este punto no deja lugar a dudas acerca de la voluntad que presidi la redaccin del mismo.1 2 2 La Exposicin de Motivos es slo un elemento de interpretacin, no es el nico, ni el ms importante. Hay otros muchos que, en nuestra opinin, invalidan totalmente lo que se dice en la Exposicin de Motivos y nos permiten una interpretacin ms flexible del artculo mencionado. La Exposicin de Motivos confunde dos problemas: el de las sociedades irregulares y el de las sociedades nulas por vicios de consentimiento, capacidad y anlogos. La inscripcin ordenada por el juez slo puede tener eficacia y virtualidad para las sociedades que la solicitan. Es decir, este requisito tiende ms a crear una seguridad jurdica contra la declaracin de nulidad, que es una censagracin de la personalidad.aw
122 Exposicin de Motivos de la L. G. S. M.: "Es conservado el prmcrpro de que todas las sociedades gozan de personalidad jurdi-ca distinta de la de los sujetos fsicos que las integran, si bien se modifica substancialmente el sistema del Cdigo en vigor para el otorgamiento de dicha personalidad. En efecto, el Cdigo de Comercio acoge a este respecto un sistema normativo, segn el cual la personalidad jurdica deriva del cumplimiento de los requisitos que el propio Cdigo fija para la constitucin de las sociedades; pero como no se encomienda a nadie, sino eventualmente a los tribunales, el conocer de acciones de nulidad, la facultad de comprobar el cumplimiento de todos esos requisitos, como condicin previa a la iniciaci6n de la vida jurdica de la sociedad, se suscita la difcil cuestin, que por otra parte no es propia de Mxico, sino de todos aquellos pases que han establecido un sistema similar de las sociedades que de hecho se han formado e intervenido en el comercio jurdico sin acatar los preceptos del Cdigo. El Ejecutivo ha credo que ese difcil problema de las sociedades de hecho o irregulares puede desaparecer acogiendo un sistema similar al ingls, es decir, haciendo derivar el nacimiento de la personalidad jurdica de un acto de voluntad del Estado cuya emisin est condicionada al cumplimiento de las disposiciones de orden pblico de la ley relativas a la constitucin de las sociedades. Con esto no se abandona el rglmen normativo en cuanto que los rganos del Poder Pblico no van a otorgar en cada caso una autorizacin discrecional, para que una sociedad mercantil pueda constituirse, sino que su nica funcin consistir en comprobar que se han satisfecho las disposiciones legales taxativas. Atendiendo previamente a esta circunstancia, la ley encomienda a las autoridades judiciales, la Facultad de ordenar el registro de las sociedades y regula un procedimiento para llevar a cabo la comprobacin de los requisitos de que viene hablando. Consecuencia natural de que en 10 sucesivo el nacimiento de las sociedades estar precedido de la como probacin ante los rganos del Poder Pblico de la legalidad de su constitucin, es la de que no sern atacables las inscripciones del Registro ni por los socios ni por terceros por lo que salvo el caso de excepcin que en seguida se indica, no habr ya lugar a juicios de nulidad de sociedades, sino que, logrado el registre, s610 mediante la disoluci6n y la liquidacin, llevadas a cabo en los trminos y en las condiciones que sobre el particular se fijan, podr extinguirse la personalidad de las mismas sociedades." 123 Es tan patente, despus de leer la E. M., ~a confusin entre el problema de las

176

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Esta observacin es por s sola suficiente para privar de eficacia interpretativa, a la referida Exposicin de Motivos. Es ms, la redaccin del art. 29, 1. G. S. M.) tiene en nuestra opmlOn, un significado totalmente distinto del que comnmente se le atribuye, y es ste: las sociedades inscritas tienen personalidad jurdica (autonoma patrimonial, capacidad contractual y procesal), annque con posterioridad se declare Sft nulidad por vicios de consentimiento, objeto o cansa o por ilicitud de su objeto. Es decir, el arto 2Q, es la clave jurdica para la resolucin del problema de las sociedades nulas; pero no tiene trascendencia p'ara resolver el de las sociedades irregulares. La personalidad la reconoce la ley a determinadas situaciones contractuales, y a otras que no lo son, no' por su realizacin, sino por su manifestacin, y esta manifestacin normalmente se realiza en formal legal, pero en otras, ocurre de hecho, y en estos casos no puede desconocerse tal exteriorizacin. La ley mexicana reconoce personalidad jurdica a las sociedades civiles y mercantiles; no hay ningn precepto que niegue la personalidad a las sociedades irregulares y, aunque lo hubiese, la realidad impondra limitaciones a una declaracin tan reida con las exigencias de los intereses en presencia. Ya hemos citado palabras de mercantilistas destacados que gradan con precisin el verdadero valor de los requisitos de forma, los fines de cuya exigencia son bien distintos de los que supone la existencia de una personalidad. Por lodo ello, la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O., 2 de febrero de 1943) no innov nada, sino que se limit a expresar con claridad, lo que era una consecuencia lgica, pero complicada, del sistema legal mexicano, a saber: las sociedades irregulares tienen personalidad jurdica. En cuanto a la ltima objecin.ws que sostiene que el establecimiento de unos complicados requisitos formales quedara como una formulacin legal' intrascendente, si se admitiese que las sociedades irregulares tuviesen personalidad jurdica, queda contestada as: nosotros no hemos mantenido que el rgimen jurdico de las sociedades irregulares sea el mismo que el de las sociedades regulares. Lo que s afirmamos es que la falta de formalidades no discurre por el cauce de la nulidad de la sociedad ni por el de la inexistencia, sino por el de las sanciones. Estas sanciones en el ordenamiento mexicano son:

no

lito Para los que operan en nombre de la sociedad, sean administradores 10 sean, una responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones contradas (arl. 7', prrafo 3', 1. G. S. M.).

sociedades irregulares y el de las sociedades de hecho, que toda invocacin a este documento carecer de autoridad. La confusin debe agradecrsele a HEMARD, y en ella incurre tambin RUIZ DE CHVEZ. Pero, aunque la E. M. no se anulase por sus contradicciones e inexactitudes, slo podra ser considerada como un elemento de interpretacin. 124 BoNELLl, Teorice, loe. cit. pg. 122; MESSINEO, ob. rit., pg. 92.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

177

2' No pueden perjudicar a terceros los pactos no inscritos (art. 26 C. Ca. M.).
3lJ. Los socios limitadamente responsables coh arreglo a esos pactos debern probar -c-si quieren hacer valer la limitacin de su responsabilidad frente a terceros-, que esa era su situacin y que era conocida de esos terceros, en el

sentido de que aqullos se ostentaron, sindolo, como socios limitadamente responsables, y no se ostentaron como simples socios, sin aclarar su situacin.

4lJ. La sociedad irregular supone un vnculo jurdico inestable (derechos de regularizacin, separacin y liquidacin).
S' Los socios culpables de la irregularidad responden de los daos y pero juicios que ocasionen a los dems, ya sigan stos como socios, ya obtengan su separacin.
61). La emisin de acciones o certificados provisionales, puede dar motivo a responsabilidades, ya que no podran hacerse constar en ellas los datos que

exige la fr. 111, del arto 12S, 1. G. S. M. 7' La sociedad irregular quedar obligada sin lmites por los actos de sus
representantes, pues las limitaciones en los apoderamientos
SOn

inoponibles frente

a terceros de buena fe.1.25


S' La quiebra de la sociedad irregular es siempre culpable, de no ser fraudulenta (art. 9s6, fr. 11, en relacin con el 21, frs. V y VII, C. Ca. M., arto 94, fr. III, 1. de Q.).
9~ Los socios ilimitadamente responsables y los que sin fundamento objetivo se tenan por limitadamente responsables son declarados en quiebra, con

la sociedad irregular (art. 4, al final, 1. de Q.).


10.

La sociedad irregular no puede acogerse al beneficio de la suspen-

si6n de pagos (art. 396, VI, L. de Q.).


111). La sociedad irregular, cada vez que quiera actuar en juicio, tendr que probar su propia existencia y su situacin como un problema de, hecho, en

tanto que la sociedad regular se limitar a presentar la copia certificada de su


escritura constitutiva con la anotacin de registro correspondiente.

12' En el Anteproyecto del Libro Segundo del Cdigo de Comercio Mexicano (Registro Pblico de Comercio), el artculo 36 prev que las autoridades federales que inspeccionen los impuestos de la renta y del timbre debern exigir los comprobantes de la inscripcin de los titulares, y por consiguiente de las
'Sociedades, de manera que la falta de inscripcin podr ser sancionada con multa

hasta por el dcuplo de los derecbos de registro.


1.25

Vase SALANDRA, pgs. 97 y 98.

12

178

JOAQuN RODRGUEZ RODRGUEZ

Por otro lado, tal vez pudiera configurarse como fraudulenta, a efectos pe~ nales, la actuacin de los que inducen a terceros a contratar con la sociedad cuando sta no est regularmente constituida. De modo que la omisin de los requisitos formales no crea una situacin cmoda para los socios; por el contrario son muchos los inconvenientes a que se exponen; ms numerosos y nada compensatorios de los escasos beneficios que podran deducir del incumplimiento de aquellos requisitos. Finalmente, queremos hacer constar que, en nuestra opinin, para que la irregularidad de las sociedades tenga la trascendencia que venimos sealando, precisa que la falta de escritura y publicidad legal haya sido reemplazada por una actuacin frente a terceros, por una publicidad de hecho, base de la apariencia que es el punto central de nuestra construccin. Pero, sobre esto ya hemos dicho bastante y a ello nos remitimos. Por estas razones, se comprende que la teora de la comunidad sea inaplicable al derecho mexicano.tw b") Contra la teora del derecho de opcin. Veamos si tiene en l algn fundamento la llamada teora de la nulidad externa o del derecho de opcin. Ante todo, la teora del derecho de opcin se basa en la situacin creada en el derecho francs por el postulado legal de la nulidad de la sociedad, que al no poder ser opuesta a terceros, parece implicar que est en la potestad de stos el elegir entre el rgimen de la nudad y el de la validez. Tal afirmacin falta en el derecho mexicano, pues el art. 26, C. Ca. M., cuya vigencia invocamos, tiene un alcance distinto, que ya hemos precisado. De todos modos, anotarnos los siguientes argumentos que prueban sobradamente la inadmisibiIidad de la tesis que examinamos:
1 Q Los terceros podran, a su voluntad, considerar la sociedad como existente o inexistente. "Como si un sujeto autnomo de derechos pudiese al mismo tiempo ser o no ser, ser frente a uno y no ser frente a otros," Posibilidades stas que son "resultados absurdos", "extraas consecuencias jurdicas" .121
29 El que los terceros puedan optar entre actuar contra la sociedad o sus representantes -lo que no ocurre en derecho mexicano-- no supone que en un caso la sociedad sea regular y en el otro irregular, pues en ambos casos la razn de la obligacin es nica: la existencia de la sociedad irregular. Por ello precisa prescindir de ese "infecundo y peligroso instituto que es el derecho de opd6n".128
126 Sobre sanciones vanse VrvANTH, ob. cit., 11, nm. 330, nota 10; SALANDRA,

ob. en., pg. 26.


lln Para una crtica breve y certera de esta teora, vase VIVANTH, ob, cit., pg. '3, nm. 331 bis. 128 DoMINEOO, oh. cit., pgs. ,4 Y '5.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

179

Para BONELLI 120 y su escuela, el supuesto derecho de opcin descansa en el absurdo lgico de querer deducir de la inexistencia del ente, cuya creacin depende de la publicidad, la inexistencia de todo el contrato. Adems, si la sociedad fuese nula, la voluntad de los terceros no podra darle vida, porque 3Q lo contrario equivaldra a dotar a stos "de una verdadera farultad taumatrgica: dar vida, o una ficcin de vida, a un cadver para poderlo tratar como vivo",

49 Tal vez la crtica ms cerrada contra el derecho de OPci11, ha sido la hecha por HEMARD. Sus diversas afirmaciones podemos concretarlas en los puntos siguientes:
1Q Si unos acreedores optan por la nulidad y otros por la validez se crea una situacin jurdicamente insoluble. 2'

Si efectivamente hubiese nulidad, s6lo la ley podra regularla, y ja-

ms dependera su existencia de la voluntad de un particular.

3' El legislador habra regulado -de existir- ese derecho de opcin; pero no hay ninguna referencia legal al respecto. HEMARD, concluye diciendo: "La nulidad -decimos irregularidad- de la sociedad no puede oponerse a terceros, esto quiere decir simplemente que los asociados no pueden prevalerse de esta irregularidad para evitar, hacer fracasar o simplemente diferir, las consecuencias de las operaciones realizadas por la so-

ciedad"; y ms adelante aade: "Pero esta inoponibilidad de la irregularidad


frente a los terceros por los asociados no se traduce en absoluto en el derecho

de los terceros a considerar la sociedad como regular. Para todo el mundo, asociado o tercero, cuando la falta de publicidad se ha invocado en justicia y se ha

declarado la irregularidad, la sociedad es irregular:' reo


59 Los terceros no pueden desconocer a la sociedad irregular, porque sera desconocer la voluntad legal, que llama sociedades a las sociedades irregulares, y socios a sus sociOS.1S1

e") Consecuencias de la teora de la personalidad. Nos queda, pues, s610 la teora de la personalidad. No podemos admitir la de la personalidad disminuida, porque, en definitiva, no aclara nada las ideas fundamentales que expone VIVANTE, que son el

basamento de las de DOMINEDO.


En efecto, la personalidad jurdica es un concepto absoluto; se tiene o no se tiene; pero no se tiene a medias. Los casos de limitacin que la ley examina
129 BoNELLI,

180 HEMARD,
131 VIVANTE,

Teorice, etc., loe. cir., pg. 131. ob. cis., pgs. 283 Y sigs., nms. ob. cit., IJ, nm. 337, nota 27.

222 y sigs.

180

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

con referencia a las personas individuales, son eso: limitaciones, que por lo mismo presuponen en substancia la existencia de la capacidad. No trata de una capacidad jurdica inferior, sino distinta; esa diversidad es la que est determinada por aquel cmulo de sanciones que dejamos apuntadas.v Tampoco es admisible la posicin de MANARA. De la existencia de personalidad jurdica 153 se deducen las siguientes afirmaciones:

se

1{lo La sociedad irregular tiene un patrimonio autnomo y es titular de derechos y obligaciones. 2fJ. En consecuencia, los patrimonios de los socios y de la sociedad quedan separados. 31Jo Tienen capacidad procesal activa y pasiva. Cada uno de estos puntos tiene mltiples aplicaciones.
I.

Representacin de la sociedad.

aa) Normas generales. Las sociedades actan siempre por medio de sus representantes o mandatarios generales o especiales, que al hacerlo en nombre de las mismas establecen para stos y con stas los vnculos jurdicos procedentes.os En materia de representacin social es decisivo el contrato constitutivo, y, en defecto de pacto expreso, el arto 10, L. G. S. M., atribuye la representacin social al administrador o a los administradores nombrados. o que Jo sean por disposicin legal. En virtud de las normas sobre mandato y representacin los administradores y los representantes mientras se mantengan en los lmites de su mandato o del poder no se obligan personalmente, sino que la obligacin se crea entre la sociedad y el otro contratante.
132 En COntra de DoMINEOO, v. BIGIAVI, R. D. c., 1931, 11, pg. lOO, Y SALANDRA, ob. cit., pg. lO!. 133 En un breve estudio que publiqu en la R. E. N. J., II, pg. 266, se encuentra una frase que pudiera inducir a confusin: "La sociedad como persona jurdica no existe, pero s la sociedad como contrato especial." "Esta frase no contiene una afirmacin ma, sino que se refiere al establecimiento de una conclusin que pudiera deducirse de una primera lectura de los textos legales." En el mismo estudio (pg. 270) expusimos nuestra opinin favorable al reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades irregulares: esta explicacin atae tambin a 10 que se dice al comienzo del referido trabajo (pg. 265) respecto del alcance del artculo 2, L. G. S. M. 134 Sobre personalidad de la sociedad irregular en el derecho venezolano, vase A. PIE. TRI, Quiebra de la Braman Es/ates Compeny, Caracas, 1924; del mismo, Ecos de un proceso, Caracas, 1918.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

181

bb) Contenido excepcional del prrafo tercero del art. 7', L. G. S. M. En materia de sociedades irregulares nos encontramos con un extrao principio. Es el que formula el art. 7Q , prrafo tercero, 1. G. S. M" segn el cual "las personas que celebren operaciones a nombre de la sociedad antes del registro de la escritura constitutiva contraern frente a terceros, responsabilidad ilimitada y solidaria por dichas operaciones" Y~5
- ce)
Precepto italiano concordante:
11/

interpretacin.

El precepto en cuestin se relaciona directamente con el art, 98, C. Ca. It. De ah, que todo el movimiento doctrinal italiano, en torno de ese artculo, tenga aplicacin en la interpretacin del precepto mexicano. Por otra parte, las doctrinas expresadas en cuanto a la personalidad juridica tienen su reflejo en este punto. Para la doctrina de la comunidad, no hay autonoma patrimonial y, por 10 tanto, la obligacin de los que operan en nombre de la sociedad sustituye la obligacin del patrimonio social inexistente. Para BONELLI 136 el precepto crea un sustitutivo de la responsabilidad social que no existe. Esta responsabilidad se agrega a la que tienen los socios como mandatarios. Para los partidarios del derecho de opcin, la obligacin de los que act6an como representantes de la sociedad entra en funciones cuando los terceros optaron por la inexistencia del ente social, con lo cual optan automticamente por la sustitucin de la vinculacin jurdica con aqul, por la que establecen con estas personas, individualmente consideradas.
NAVARRINI, firme con su criterio del derecho de opcin, considera que la responsabilidad de los que operan surge como sustituta de la responsabilidad social, que desaparece cuando se opta por considerar inexistente la sodedad.v" En cambio, VIVANTE,1sS cree que esta responsabilidad se aade a la contractual de los socios y a la de la misma sociedad. As que los acreedores pueden obrar simultneamente contra la sociedad irregular y contra los que contrataron con ella y, segn VIVANTE, no hay contradiccin alguna en ello, porque la

135 Los datos que siguen a la invocacin de los nombres ilustres que en ellos figuran son la mejor refutacin a la afirmacin de RUIZ DE CHVEZ, ob. cis., pg. 160, quien acusa que el articulo 7, L. G. S. M., presume la falta de personalidad. 136 Teorice, loe. cit., pgs. 132 Y sigs. Estas razones presuponen tcitamente y casi inconscientemente en la responsabilidad del arto 98, un sustitutivo (surrogato) de la "responsabilidad normal" y ms adelante (pg. 134), aade: "Esta responsabilidad se da agregada no en compensacin, lUumulada, y no altemasiumente C011 la 110r1Jlal." 1.87 Ob. cis., nm. 137, pg. 224. 1.88 Ob. cir., Il, nms. 335 y 336.

182

JOAQuN RODRfGUEZ RODRfGUEZ

accin contra los que contrataron no se basa en la inexistencia de la sociedad sino en las ambigedades que surgen de su situacin en perjuicio de los acreedores.
DOMINEoO 139 considera que los terceros, acreedores sociales, tienen las siguientes acciones inmediatas:

a)

Contra la sociedad como responsable social principal (art, 99);

b) Contra los que operaron en nombre de la sociedad, previa prueba de su irregularidad (art. 98, responsabilidad personal ilimitada solidaria con la anterior) ;
e) Contra ambos sujetos, contra el uno en va principal, y el otro en garanta; o bien primero contra el uno y despus contra el otro. Adems, tienen una accin mediata contra los socios aunque no hayan actuado en nombre de la sociedad, una vez agotados los bienes sociales (conforme al art, 76).

modifica un tanto las conclusiones a que llega VIVANTE, en cuanto segn aqul las personalidades que operan por una sociedad irregular asumen una responsabilidad personal solidaria y directa por la confianza que crearon en los terceros con su actuacin; tal responsabilidad se agrega a la de la sociedad, pero sustituye a la de los socios resultante del contrato.
SALANDRA 1010

dd)

Interpretacin del texto mexicano.

La redaccin del texto mexicano nos lleva a ciertas conclusiones interpretativas. Es evidente que esta responsabilidad afecta no slo a los administradores (art. 120, C. Ca. E.), sino a todos los que celebren operaciones a nombre de l. sociedad. Esta conclusin se deduce del texto legal: "las personas ... que a nombre de la sociedad", es decir los que operaron como representantes o administradores, de modo que aquellos que no actuaron quedan excluidos de los lmites de esta norma especial. El celebrar operaciones implica el figurar como representante o como mandatario sociales, pero no afecta al mandatario o representante de ste, si obran de buena fe. Esta situacin s6lo afecta a los que por s o por otros comparecen y se ostentan como representantes o mandatarios directos de la sociedad. El celebrar operaciones se refiere a la realizacin de negocios jurdicos, en su ms amplio sentido. Supone una actuacin jurdica frente a terceros. La expre139

Ob. cit., pg. 53. 140 Ob. cit;, pgs. 128 y sigts. y 207, apartado e).

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

183

S10n legal se refiere lo mismo a un actuar contractual que a declaraciones unilaterales y convencionales de voluntad: cualquier hacer con consecuencias jurdicas. El operar debe ser frente a terceros. No hay un concepto jurdico unitario

del tercero. Hay un tercero hipotecario, un tercero procesal, un tercero contractual, etc. A estos efectos, creemos que terceros son los no socios que contrataron con la sociedad. La misma finalidad del texto legal nos induce a decir que debe

tratarse de terceros de buena fe; esto es, de terceros que desconozcan la situacin irregular de la sociedad; de terceros frente a los cuales se den todas las condiciones de la apariencia jurdica (objetividad, buena fe, causalidad). Es decir, que, en definitiva, debemos considerar como terceros, a efectos del precepto co-

mentado y de toda la materia de sociedades irregulares, aquellos, no socios, frente a los que se han producido las manifestaciones externas base de la apariencia.t-> El precepto legal entra en funciones, cuando el operar mencionado es anterior ill registro de la escritura constitutiva. Es indiferente que esta escritura exista o no. Lo decisivo es que haya sido o no inscrita, es decir que la responsabilidad surge como consecuencia de aparecer como representantes o mandatarios de una sociedad, que an no ha sido inscrita. La inscripcin es un hecho jurdico concreto. Mientras la escritura est pendiente de calificacin judicial, o aun despus de sta, cuando el juez ha ordenado

la inscripcin, mientras no se practica materialmente, los que actan en nombre


de la sociedad se obligan en 10$ trminos del prrafo 39 del arto 79 , L. G. S. M.

Hay un instante de valor decisivo: aquel en que se practica el asiento de pre


sentacin, en virtud de que el arto 18 del Rto. del Rgto. Pb. de Co. determina

que se considerar como fecha de la inscripcin, para todos los efectos que sta deba producir, la del asiento de presentacin. Por esto, mientras que las operaciones jurdicas anteriores al asiento de presentacin determina la responsabilidad especial que analizamos, las posteriores a dicho asiento, una vez que la inscripcin se practica, quedan convalidadas, en el sentido de no implicar la respon
sabilidad de los que las hicieron. En la prctica mercantil, las sociedades tan pronto como se otorga la es-

critura, y a veces antes, obligan a sus representantes a realizar diversas opera dones. Para evitar los efectos del precepto comentado, se acude al expediente de que inmediatamente de la inscripcin los organismos autorizados ratifiquen tales operaciones. Nos parece muy dudoso que en trminos de estricto derecho
tal ratificacin excluya la responsabilidad de los que actuaron en nombre de la

sociedad. S quedan convalidadas, sin esta especial responsabilidad, las operado.


Hl PIe, ob. cit, 1, nm. 242, representa la opinin amplia sobre el concepto de tercero cuando dice: "es un tercero ... el que no ha sido parte o no ha sido representado en el contrato; en otras palabras, el que no se presenta COmo socio por cualquier ttulo, ni como causahabiente universal de uno de los socios".

184

]OAQufN RODRfGUEZ RODRfGUEZ

nes realizadas dentro del plazo de quince das que la ley considera normal para la prctica de la inscripcin. La responsabilidad no es simple, es ilimitada y solidaria. llimitada como responsabilidad personal, con independencia del tipo de sociedad, sin relacin a los compromisos del que acta, si es socio, con su sociedad. Adems, es solidaria, situando en el plano de las obligaciones solidarias a todos los que actuaron en nombre de la sociedad. Solidaridad de lodos por todas las operaciones o de
todos los que actuaron en una operacin por sta? Pensamos que esta ltima es la solucin ms acorde, con la que creemos estructura ntima del precepto comentado. Responsabilidad de todos los que intervienen en cada operacin, por que si la responsabilidad surge P?C el operar, cada operacin supone una situacin jurdica, en la que se individualiza la responsabilidad de los que actuaron. Claro que es posible un actuar, en nombre de un rgano colegiado, en euyo caso, la responsabilidad ser colectiva, de todos los integrantes del rgano en cuestin (Consejo de Administracin, Junta de socios administradores, Consejo

de Gerentes, etc.). El fundamento de la responsabilidad de los que operan en nombre de una sociedad irregular no puede hallarse en el contrato social, puesto que tal responsabilidad recae sobre los que operan, sin consideracin a que posean o no la calidad de socios. Tampoco puede considerarse como una responsabilidad contractual, porque sta, de acuerdo con la posicin que mantenemos, recae directamente sobre la sociedad; tampoco debe verse en ella un caso de responsabilidad aqlliliana, porque como dice DOMINEOO,142 a quien seguimos casi literalmente en este punto, no es un agere contra jlls el actuar en nombre de una sociedad irregular; ni responsabilidad objetiva, porque puede faltar el eoentm damni; tampoco es posible comprenderla en el esquema de la neootiornm gestio, ya que en esta figura jurdica las obligaciones asumidas por el gestor recaen sobre el dominns, lo que no sucede aqu, adems de que es propio de la negotiorum gestio que el domines desconozca la actuacin del gestor, situacin que no encontramos en el caso examinado. Con DOMINEOO nos inclinamos por la responsabilidad ex lege, que a su vez descansa en la sancin legal que se impone a los que al actuar como representantes y mandatarios de la sociedad contribuyeron con sus aetos a crear la situacin de apariencia.

Il. Quiebra de las sociedades irregulares. Un punto importante en las relaciones de la sociedad con terceros es el relativo a la posibilidad de que las
sociedades irregulares puedan ser declaradas en quiebra.
H2

Ob. cit., pg. 51.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

185

aa) Significacin del problema en el derecho mexicano. La cuestin tiene menor importancia en los derechos mexicano y espaol y. en general, en todos los sistemas de quiebras paralelas; civil o concurso y quiebra propiamente dicha, pues dadas las condiciones generales que la ley fija, si no se procediese a la declaracin de quiebra, podra producirse la apertura del correspondiente con-

curso.
bb) Relacin de esta cuestin con la naturaleza jurdica de la sociedad irregular. La contestacin a la cuestin que nos ocupa depende en gran parte de la postura que se adopte acerca de la naturaleza de la sociedad irregular. Dentro de las tres corrientes fundamentales, acerca de la naturaleza de la sociedad irregular, slo la de la nulidad externa o del derecho de opcin llega a proclamar una solucin seminegativa acerca de la posibilidad de su quiebra, ya que al reconocer a los acreedores el derecho de admitir O negar la existencia de la sociedad, se supone que est en su mano el que pueda llegarse o no a la declaracin de quiebra. Si se piensa que con arreglo a ese criterio unos, o un acreedor, podrn solicitar tal declaracin, y otros, u otro, podrn oponerse a ello, se comprender el enorme contrasentido que en s implica tal solucin. Por lo dems, el ms destacado sostenedor de la misma la considera como poco satisfactoria y razonable.tw En otro orden de ideas, los que niegan la validez del contrato niegan tambin la quiebra, al menos cuando no hay socios ilimitadamente responsables.w
NAVARRINI, Traaato, nms. 2446 y 2447. As entre los ms antiguos VIDARI, Corso, nm. 8646 y entre los ms recientes SOPRANO, ob. cit., J, nm. 139, pg. 150: "si deve piuttosto considerare il fallimento di una societ irregolare como fallimento di una pluralit di soggetti, che col loro ccntegno, prendendo Iniziativi, administrando, operando in Dome dela societ, assunsero di frente al pubblico la veste di dispositori del patrimonio commerciale ed impregnarono insieme la propia responsabilit ilimitata". En el mismo sentido GARRIGUES, CUrIO de Derecho Mercalltil, Madrid, 1940, 11, pg. 537, dice: "No son susceptibles de quiebra ... las sociedades irregulares, porque no tienen personalidad jurdica ni pueden contratar vlidamente con terceros, quienes s610 tienen accin contra los encargados de la gestin social (v. tomo J, pg. 180); sern los socios quienes quiebren, no la sociedad, como ente distinto (v. sentencia del 1'" de junio de 1932)" y aade: "En cuanto a la sociedad irregular, cuando decimos que no es susceptible de quiebra, queremos expresar que no se forma una masa activa separada de los socios gestores sino que los acreedores particulares de stos concurren en la quiebra con los titulados acreedores sociales." En los mismos errores incurre URJA, R., Problemas y cuestiones sobre quiebra de las sociedades, Rev. Der. Mere., Il, nm. 4, 1946. Salvo estas opiniones, la doctrina y la jurisprudencia en Francia e Italia, admiten la quiebra de la sociedad irregular. Entre los franceses citaremos a LYON CAUN y RENAULT. VIII, nm. 1141; PERCEROU, nm. 1623; Lxcoua y BOUTERON, J, nm. 232, y HEMARD, nrns. 494 y sigs. y nos remitimos a la bibliografa y jurisprudencia que citan. Entre los italianos BoNELLI, PIPIA Y SRAFFA, y otros citados en el texto, y en general todos los partidarios de la teora de la personalidad (dominante) y de la comunidad patrimonial.
143

14.4

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Creemos haber probado la inadmisibilidad de las dos pos1ClOnes anteriores, y de rechazo, la de su aplicacin concreta al caso de quiebra. En el derecho mexicano, adems de otros muchos, creemos que puede invocarse un argumento de primer orden para probar que las sociedades irregulares quiebran: el arto 956, fr. 11, Cd. Ca. M., que establece que ser fraudulenta la quiebra si se "hubiese omitido la inscripcin de los documentos que consigna el art. 21". Y el art. 21, en su fraccin V, se refiere a "las escrituras de constitucin de sociedad mercantil". y la conclusin es clara: la omisin de inscripcin no impide la quiebra, sino que la califica de fraudulenta; luego si la califica, es porque hay quiebra. Tanto la teora de la comunidad patrimonial v" como la de la personalidad,'''' admiten la declaracin de quiebra de las sociedades irregulares. De todos modos, la posibilidad de la quiebra no puede vincularse al reconocimiento de personalidad jurdica, ya que la quiebra no es un procedimiento de liquidacin de personalidad, sino de patrimonio. El derecho mexicano est lleno de casos en los que se declara la quiebra de un patrimonio, sin consideracin a la personalidad jurdica. La invocacin del arto 956, fr. 11, en relacin con el contenido del art, 21 (ambos del Cd. Ca. cit.), nos permite prescindir de la debatidsima cuestin relativa a si la quiebra de una sociedad irregular es slo un sistema unitario procesal concursal i v (quiebra formal o procesal) o bien la liquidacin de un patrimonio autnomo. La posibilidad de que la sociedad irregular quiebre, se hace con toda su trascendencia jurdica. Es decir, en cuanto a iniciacin, tramitacin y efectos, son aplicables los preceptos generales en materia de quiebra y de los especiales, en cuanto a quiebra de socidades. cc) La Ley de Qlliebras y Suspensin de Pagos. La Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, posteriormente convertido en ley, y hoy en vigor, recoge todas las afirmaciones que hemos hecho en el presente captulo, el que prcticamente constituye una amplia expliEntre los autores iberoamericanos citemos especialmente a FERNNDEZ 1. RAIMUNDO, que en su Tratado terico-praico de la qtliebra, Buenos Aires, 1937, pg. 136, nm. 68, dice: "Las sociedades irregulares o de hecho pueden, en principio, cuando ejercen aetas de comercio y llegan al estado de cesacin de pagos, ser declaradas en quiebra" (ob. cit., nota 220). Y en otro lugar, con referencia a la discusin doctrinal en Argentina acerca de si la sociedad irregular es o no nula, dice: "Cualquiera que sea el sistema que se adopte, la procedencia de la quiebra es indudable." 145 BONELLI, Teorica, etc., loe. cit., pg. 58. U6 Vanse los diversos autores citados, como defensores de la personalidad. 14'7 BoNELLI, Sulla Teorica, R. D. e., 1906, 1, pg. 122; Pailimento, nm. 988.

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187

cacin de las razones que tuvo en cuenta la Comisin redactora de dicho Anteproyecto, al tratar de los prrafos quinto, sexto y sptimo del artculo 4' del Anteproyecto, que hoyes artculo 4', de la Ley. Afirma la Exposicin de Motivos citada que: "El rgimen jurdico de las sociedades irregulares, es el mismo que el de las sociedades regulares, con la salvedad de aquellas situaciones y sanciones que la propia ley establece." A esta declaracin corresponde, en el plano normativo, el prrafo sptimo del art. 4Q, del proyecto que declara: "Salvo las excepciones expresamente indicadas en esta Ley, son aplicables a las sociedades irregulares, todos los preceptos concernientes a la quiebra de las sociedades. La afirmacin legal tiene un alcance menor que el de la Exposicin de Motivos, ya que aqulla se concreta al terreno de la quiebra. Las excepciones a que la Ley alude son stas: l ' La quiebra de una sociedad irregular deber ser calificada de culo pable si, por otras razones) no le correspondiera la de fraudulenta: ya que la sociedad irregular no podr presentar el certificado de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (art. 8, L. de Q.) y, en consecuencia, se incurre en el supuesto de la fr. 111, del arto 94, 1. de Q.).'" Claro, que como la ley se ha contentado con exigir que se presente el certificado de inscripcin, siempre ser posible a los interesados intentar la regularizacin antes de proceder a su demanda de quiebra, e incluso tratar de obtenerla en el caso de solicitud de declaracin por parte de terceros. Pero es que no haba ningn inters en crear una situacin de irregularidad insubsanable, incompatible con las conveniencias del comercio y con el espritu del legislador (art. 7Q , 1. G. S. M.); adems de que la obligacin de declararse en quiebra dentro de los tres das siguientes al de la cesacin de pagos (art. 94, fr. 11, 1. de Q.), cuyo incumplimiento se sanciona con la declaracin de culpabilidad, y el amplio arbitrio que se seala al juez para que fije la fecha de cesacin de pagos (arts. 118, 120 Y 121, 1. de Q.), son garantas ms que suficientes contra cualquier abuso en este sentido.
2~ La rehabilitacin de los quebrados culpables requiere condiciones especiales, ms gravosas que las del quebrado fortuito (art. 382, 1. de Q.).

3' No pueden acogerse al beneficio de la suspensin de pagos (art. 397, fr. VI, 1. de Q.). 4Q. La quiebra de la sociedad irregular provocar la de los socios ilimitadamente responsables y la de aquellos contra los que se pruebe que sin fundamento objetivo se tenan por limitadamente responsables (art, 4Q , prrafo final, 1. de Q.).
HS RODRGUEZ.

J., Comentarios, loe. cit., pgs.

19

y 42.

188

JOAQuiN RODRGUEZ RODRiGUEZ

El principio de que la sociedad irregular quiebra, encontr acogida desde la primera redaccin del Anteproyecto de Ley, y fue admitida casi sin discusin por la Comisin. Se convino, sin embargo, que la quiebra de todos los socios, que estaba prevista en un principio, resultaba excesiva sancin en las circunstancias normales que haban de darse, particularmente en las sociedades de responsabilidad limitada (por acciones o no). En consecuencia, se aadi al texto inicial la frmula siguiente: "Que no prueben que sin mala fe y con fundamento objetivo se tenan por limitadamente responsables, salvo lo dispuesto en el arto 7' de la Ley General de Sociedades Mercantiles." Esta redaccin se conserv en las diversas redaciones que tuvo la ponencia. 14 9 La Comisin redactora tena an el impulso inicial orientado en el sentido de castigar a los socios de cualquiera sociedad irregular, y por ello eran stos los que haban de probar su situacin de responsabilidad limitada, que descansaba en dos elementos: uno, el fundamento objetivo, esto es, que segn la clase de sociedad, se tratase de socios que en condiciones de regularidad hubiesen sido siempre limitadamente responsables; otro, que probasen su buena fe, es decir, que no hubiesen conocido, ni tenido obligacin de conocer el estado de irregularidad, pues en caso de conocimiento o de obligacin de conocimiento, perderan los beneficios de la limitacin de responsabilidad. Para los que haban operado en nombre de la sociedad irregular, era de aplicacin el arto 7', L. G. S. M., que al preceptuar su responsabilidad ilimitada, permita llegar a la quiebra de los mismos, cualquiera que fuese la clase de sociedad. Al discutirse la redaccin definitiva del Anteproyecto, algunos miembros de la Comisin expresaron sus dudas acerca de la procedencia del sistema de prueba instaurado en el proyecto. Por eso, como frmula de transaccin entre la anterior redaccin y el deseo de algunos comisiouados que pretendan la suspensin de las sanciones a los socios de las sociedades irregulares, se propuso la frmula antes indicada que, en definitiva, fue admitida por unanimidad. Dichos preceptos tienen a mi juicio el siguiente alcance: La quiebra de la sociedad irregular provocar la de los socios ilimitadamente responsables. La situacin jurdica de stos se crea por la simple produccin de la quiebra de aqullos. No hace falta requerimiento especial. De todos modos, hay aqu un elemento que requiere prueba, cuando se trate de obtener la quiebra de los que aparecen como socios ilimitadamente responsables, y lo que debe probarse es precisamente eso: que aparecen como socios ilimitadamente responsables. En las sociedades regulares este es un dato que
149 Anteproyecto de Ley de Quiebras y de Suspensin de Pagos, Mxico, D. F., 1940, pg. 15 de la Exposicin.

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surge neto, limpio, sin complicaciones de la escritura social registrada. Pero, en las sociedades irregulares, debe probarse la apariencia de un socio como ilimitadamente responsable. Si se trata de sociedades colectivas, aunque fueren regulares, todos los socios pueden y deber ser declarados en quiebra, como consecuencia de la declaracin de quiebra de la sociedad. Cuando la sociedad es en comandita simple, no puede haber duda alguna acerca de la situacin del socio comanditado, puesto que su responsabilidad ilimitada se desprende de la propia naturaleza de esta sociedad (art. 51,1. G. S. M). El problema se plantea preado de dificultades en lo que concierne a la responsabilidad del socio comanditario. Dos posiciones centrales pueden perfilarse: la de los que afirman la aplicacin del rgimen propio de las sociedades regulares, y por consiguiente, la limitacin de responsabilidad de los comanditarios; y la que se inclina por la desaparicin de la responsabilidad limitada de stos. La primera de las tesis mencionadas ha tenido el asentimiento general de la doctrina 1110 y de la jurisprudencia italianas. Sin embargo, recientemente, su ms ilustre defensor y las decisiones jurisprudenciales rns ' modernas, se han inclinado por la posicin contraria.P!
VIVANTE dice 152 que, aunque legtimamente pudiera pensarse que el socio comanditario que no haya administrado los negocios sociales, responder en los lmites de su aportacin, hay razones que nos llevan a una solucin distinta. Estas razones fundamentalmente son dos: jurdica, la una; de orden prctico, la otra. La primera consiste en afirmar que como la sociedad comanditaria debe operar bajo una razn socia! en la que se comprenden todos los socios, menos los comanditarios, cuando no hay publicacin de la razn social, no hay base legal alguna para que pueda considerarse excluido de la misma el socio comanditario; por lo que, en aplicacin del precepto que establece la responsabilidad ilimitada para los que incluyen su nombre en aqulla, deber considerrsele como socio responsable sin limitacin de responsabilidad. La razn de orden prctico y general se encuentra en que peligrara el erdito pblico y la buena fe, si se permitiera a los socios comanditarios utilizar el nombre del comanditado, su posicin, su crdito y luego defraudar a los terceros al paralizar cualquier actuacin de stos con la pretendida limitacin de responsabilidad del mismo.
150 En contra MANARA, R. D. c., 1914, 11, pg. 749; NAVltRRINJ, Commentario, nm. 269, nota 3. 151 Vid. DoMINEOO, ob. cit., pgs. 29. nota 3. y 58, nota 1, que dice que VIVltNTE rectific en sus explicaciones de ctedra la doctrina expuesta en su tratado. 152 Trauato, 11, nm. 337.

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Ninguno de los argwnentos es concluyente y descansan, creemos, en una confusin de las situaciones que deben distinguirse radicalmente. En efecto, un problema es el que se refiere a los comanditarios, que infringen o consienten que se infrinja el precepto legal que prohibe a los comanditarios operar en nombre de la sociedad y hacer figurar su nombre en la razn social; y otro, el que se refiere a los socios comanditarios que siempre se han presentado como tales y que han mantenido su situacin en los lmites que la ley les marc. Si a estos dos problemas aplicamos los principios generales de la apariencia jurdica, podremos exponer estas dos afirmaciones:
a) Si el socio comanditario actu en nombre de la sociedad o permiti la inclusin de su nombre en la rezn social, o de cualquier otro modo apareci frente a terceros como socio y no slo como socio comanditario, debe responder sin limitacin de responsabilidad.
b} Si, por el contrario, el socio comanditario de sociedad irregular, se comport siempre como debe comportarse el socio comanditario de una sociedad regular y se manifest como tal, se aplicarn a ste los principios generales de la sociedad comanditaria y responder limitadamente. Esto supone que si el socio comanditario no se dio a conocer frente a terceros como socio, y si su existencia qued en la intimidad de la sociedad, responder limitadamente, puesto que nadie podra afirmar que cont con .l, al establecer sus relaciones con la sociedad. Otra categora de personas que pueden ser llevadas a la quiebra por la de la sociedad irregular, puede ser la de los que operaron en nombre de la sociedad. La situacin de los mismos puede ser compleja. En efecto, ya hemos indicado que los que operan en nombre de la sociedad tienen una responsabilidad que, aunque limitada, resulta ser subsidiaria. Por consiguiente, el simple hecho de haber operado en nombre de una sociedad irregular no provoca la quiebra de los que as procedieron. Estos pueden quebrar, por su condicin de socios, pero no por eso operar en nombre de la sociedad, a no ser que al dirigirse contra stos se provoque su quiebra. La carga de la prueba recae sobre los que pretendan la declaracin de quiebra. Si se refiere a socios ilimitadamente responsables, esta simple cualidad les hace incurrir en quiebra. La quiebra de la sociedad colectiva o en comandita provoca la de sus socios colectivos y comanditados, lo mismo si la sociedad es regular que irregular; pero, adems, puede determinar la de los socios comanditarios, ruando se dan las circunstancias que ya hemos examinado. Debe tratarse de socios que sin fundamento objetivo se tengan por limitadamente responsables. El fundamento objetivo alude a una situacin que se base en algo ms que en una pura creencia subjetiva. Este fundamento objetivo puede descansar en el convenio entre los socios, haya escritura pblica o no la haya,

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siempre que no se produzca alguna de las circunstancias siguientes que 10 invalidaran a estos efectos. Si contra las personas que invocan su responsabilidad limitada, se prueba que conocan la irregularidad. y que no hicieron nada por corregirla en los lmites, formas y trminos que la ley seala, desaparece la situacin de objetividad, que adems requiere un elemento de buena fe. Los socios que, por su posicin con arreglo al convenio social o por disposicin de la ley, segn la estructura social, estaban en la obligacin de proceder a hacer cumplir los requisitos de forma, nunca podrn alegar la existencia de una limitacin objetiva de responsabilidad. Ellos conocan la situacin de irregularidad y debieron proveer a su eliminacin. Al no hacerlo, deja de ser invocable por ellos la situacin objetiva; por lo tanto, cualquiera que sea el tipo de sociedad, podrn ser declarados en quiebra. Refirindonos a los tipos sociales concretos y como resumen de lo dicho, las soluciones apuntadas nos llevan a estos resultados.
Socios colectivos. Pueden y deben ser declarados en quiebra Con ocasin de la de su sociedad. Socios comanditados.

Su posicin jurdica es igual a la de los anteriores.

Socios comanditarios. Pueden ser declarados en quiebra, si provocaron una apariencia de ser socios comanditados, o si se les prueba que conocan la si tuacin de irregularidad y la consintieron, o si infringieron el deber concreto de proceder a su regularizaci6n. Socios de sociedades de responsabilidad limitada o annima. Tienen la misma situacin que los anteriores.

IlI. Disolucin y liquidacin. La disolucin y liquidacin de las sociedades irregulares se ajustan a las mismas reglas que las de sociedades regulares.

rmuo

SEGUNDO

SOCIEDAD COLECTIVA
CAPITULO UNlCO

1)

Conceptos generales.

1') S;gll;!;caci61l. La sociedad colectiva es la forma ms espontnea de organizacin mercantil, ya que surge de un modo natural del hecho de que los miembros de una familia trabajan en comn o cuando varios amigos explotan conjuntamente un negocio. Ofrece varias ventajas, ya que todos los socios estn en una situacin de igualdad; cada uno aporta su esfuerzo y el riesgo se distribuye entre todos los patrimonios, al mismo tiempo que por la forma de su funcionamiento es posible la utilizacin de cada socio en la actividad ms conveniente para la sociedad.' Mas, si ciertas son estas ventajas, no lo son menos los numerosos inconvenientes que esta forma social ofrece. Por su estructura, slo es posible con un pequeo nmero de socios y, por lo tanto, slo es susceptible de integrar un pequeo capital. La repercusin de las vicisitudes personales de los socios en la vida de la sociedad, es un obstculo gravsimo para la permanencia y continuidad de la misma y, finalmente, la responsabilidad ilimitada de todos sus socios ahuyenta de ella a los que no quieren comprometer en una empresa todos sus bienes. No debe olvidarse, que la forma de administracin de la sociedad colectiva o recae en todos los socios, que no quieren dejar en- manos de los dems esta actividad por la enorme responsabilidad que para ellos implica, y entonces la administraci6n puede ser dividida e incoherente, o bien se confa a alguno de los socios, pero dadas las enormes atribuciones de los socios no administradores, la actuacin de los que lo son, se hace lenta y poco flexible.s Por eso, en la prctica, la sociedad colectiva tiende a ser sustituida por otras formas sociales, especialmente las sociedades de responsabilidad limitada, y las
1 NAVARRINI.
~

Delle Jode/a, pg. 281. Vase sobre estos problemas NAVARRINI. ob. cit., loe. cito

13

194

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

ya existentes, en un momento determinado de su desarrollo, se transforman bien en sociedades annimas, bien en sociedades de responsabilidad limitada."

11') Definicin y caracteres. En una institucin de derecho positivo hay que partir del concepto legal. El artculo 25, L. G. S. M., define a la sociedad en nombre colectivo como: ..... aquella que existe bajo una razn social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales". Este concepto reproduce el que se daba en el artculo 100 del C. Co. M. de 1889, en el que slo se han introducido dos modificaciones: agregar la frase "de modo subsidiario" y sustituir las palabras "operaciones celebradas por la sociedad bajo dicha razn social", por las de "obligaciones sociales". El alcance del concepto de 10 subsidiario, 10 hemos de precisar despus, as como el significado de la segunda modificacin, que ampla el campo de la responsabilidad de los socios, incluso por los actos ilcitos cometidos por los administradores sociales. Esta definicin legal coincide con la que hallamos en los Cdigos de Comercio de Espaa, Francia, Italia, Alemania) etc.' La definicin legal nos parece insuficiente, por lo que, a nuestro juicio, debe darse la siguiente de la sociedad colectiva: es tina sociedad mercantil pero sonalista, q"e existe bajo "na razn social, en la que los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales. Brevemente, vamos a hacer un anlisis de las notas que componen esta definicin. Decimos que es sociedad para invocar el concepto general de este contrato de organizacin, en los trminos que ya fueron expuestos en la parte general. El concepto de sociedad evoca el de pluralidad de partes; la aportacin de los socios, el de consentimiento y la participacin de todos ellos en los beneficios
3 VNANTE, ob. cit., 11, nm. 356: "Por estas razones, son obligadas a menudo, por la natural insuficiencia de los medios de los socios a actuar en una estrecha esfera de accin o a transformarse en comanditarias o annimas para un ms amplio y seguro desenvolvmiento de su actividad"; DE GREGORIO, Del/e societ e deJle associcsioni commerciali, Turin, 19~8: "Entre las formas admitidas en la ley es la menos frecuente en la prctica ... pero sobre todo, el campo de aplicacin de las sociedades en nombre colectivo se va restringiendo cada vez ms, a medida que se va difundiendo el mbito 'favorable a la institucin de la responsabilidad limitada." -1 Cd. Co. E., arto 122: "Regular colectiva en la que todos los socios en nombre coleetivo y bajo una raz6n social se comprometen a participar en la proporcin que establezca de los mismos derechos y obligaciones", lo que se completa en el artculo 127, que establece la responsabilidad personal y solidaria de los socios; Cd. Ca. 1, arto 76: "La sociedad en nombre colectivo, en la que las obligaciones sociales estn garantizadas por la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios."

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195

y en las prdidas, en la forma contractual prefijada o en la que establece la ley.


en defecto de la oportuna manifestacin de voluntad. Es sociedad mercantil, porque est comprendida en la relacin de las calificadas como tales por el artculo 1', 1. G. S. M. ("Esta Ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: l. Sociedad en nombre colectivo; ... "). El artculo 4 Q, 1. G. S. M" reputa como mercantiles a todas las sociedades que se constituyan en alguna de las formas reconocidas en el artculo 1Q' de la propia Ley y, finalmente, el artculo 2695, Cd. Civ. D. F., somete al Cdigo de

Comercio, en este caso, Ley General de Sociedades Mercantiles, a las sociedades de naturaleza civil que tengan forma mercantil. Por ser sociedad mercantil recae sobre ella la calificacin jurdica de comerciante, simplemente en razn de su forma, con independencia de las actividades a las que realmente se dedique y de la efectiva realizacin de actos de comercio. La calificacin de comerciante supone su sometimiento al status especial de los mismos, con los derechos y obligaciones peculiares que el Cdigo de Comercio establece (Registro, contabilidad. anuncio de la calidad de comerciante, quiebra y suspensin de pagos, calificacin mercantil de ciertos contratos, etc.). Al decir que se trata de una sociedad personalista, queremos subrayar el papel especialmente importante que desempea el lnltlittts personae; es decir, la consideracin a la calidad individual de las personas que la componen. En. la doctrina, se ha llamado la atencin sobre su carcter de empresa comercial compleja, de substrato eminentemente personalista, en la que las personas participan en la organizacin misma y asumen una .posicin de primer plano y de especialsima consideracin. ms que por su aportacin patrimonial para la formacin del capital de la empresa, por su capacidad personal, garanta y confianza frente al pblico." En efecto, la quiebra la incapacidad de uno de los socios puede ser causa de disolucin de la sociedad (art. 50, fr. V, 1. G. S. M.); la muerte de un socio es motivo de disolucin de la misma (arts. 32 y 230, Ley referida). El voto es por persona, no por capital; de modo que, en principio, cada socio vale como cualquier otro, aunque sus participaciones sean totalmente distintas (art. 46, 1. G. S. M.). . La administracin debe recaer en socios, puesto que el nombramiento de un extrao para desempear la direccin y representacin de la sociedad, da derecho a los disconformes a separarse de sta (art. 38, 1. G. S. M.) y, finalmente, los estatutos son, en principio, inmodificables si no es con el consentimiento de todos los socios (art. 34, 1. G. S. M.). La sociedad colectiva debe actuar en el mundo de los negocios bajo una razn social. Ya se explic en la parte general la diferencia entre razn social,

6 SOTGL\,

ob. cit., pg.

22.

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

nombre comercial formado con el de los socios, y la denominacin, nombre objetivo que hace referencia a la actividad principal de la empresa, sin que en ella figuren nombres de personas. La expresin razn social se deriva probablemente de los libros de contabilidad llevados por la sociedad." El hecho de que unas cuentas se llevasen a nombre de algunas personas vino a ser expresin de vnculo social," lo que era explicable en cuanto el nombre daba a conocer a la mayor parte de los socios." La razn social es el nombre que indica que la sociedad ejerce el comercio en inters de todos los socios: est signmn societatis, qllo reprasentatur corpus
JO/tU

societatis?

La existencia de la razn social es esencial para que puedan establecerse frente a terceros las relaciones propias de una sociedad. La razn social es el signo exterior de la existencia de una personalidad jurdica, por lo que la falta de razn social slo puede obligar al socio que contrat, sin perjuicio de la accin de ste contra los que venan a ser sus asociados o mandatarios. La formacin de la razn social est sujeta a ciertas reglas, que podrn sintetizarse en el principio de la veracidad de la razn social; es decir, en la afirmacin de que la razn social debe estar formada por nombres de socios y slo por ellos, ya que mediante la misma se anuncia al pblico la personalidad de todos los que responden ilimitadamente y que, por lo tanto, son la base del crdito social. Los principios bsicos de la 1. G. S. M. en este punto son: I 1Q La razn social debe contener el nombre de socios y slo de socios (arts. 27 y 28). Pueden indicarse los nombres de todos los socios, los nomo bres de algunos, o el de uno solo de ellos. En estos dos ltimos casos, deben agregarse las palabras "y compaa", pero, no sera lcito emplear los nombres de uno o de varios socios sin adicionarles las palabras indicadas ni poner stas
{J Rationis socierais, lo que equivale a decir: cuenta de la sociedad, ya que las cuentas estaban a nombre de los socios; HEVIA BoLAOS, en su Curia Filpica, pg. 272, dice: "As se presume Compaa si el libro de cuentas es intitulado en nombre comn de algunos"; ver tambin F'REMERY, Eludes de droit commercial, pgs. 29 y sigs.; y NAVAMINI, ob. cit., pg. 283. 1 En el Estamta de Gnova, citado por NAV.... RRINI, se dice lo siguiente: "Socii sioe paf'Jicipes socierais ses raionis"; "omnes credirores rasionis seu societasis", 8 GoLDSCHMI[)T, ob. cit., nm. 268, nota 169, cree falso que en principio figurasen los nombres de todos los socios de la razn social y que slo en una etapa posterior se llegase a introducir la prctica de emplear los nombres de algunos, agregando las palabras "y compaa". Piensan como GoLDSCHMIIJT, VNANTE, ob. cit., JI, nm. 382, y NAV. . RRINI, . ob. cit., pg. 284, nm. 165. 9 BRUNElTl, oh. cit., pg. 53.

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cuando ya en la razn social figuran los nombres de todos, porque en ambos casos se engaara al pblico inducindolo a pensar en la existencia de otras personas responsables, ruando por el contrario, se le oculta.
2Q Los cambios por entrada y salida de socios, cuyos nombres figuran en la razn social, han de reflejarse en sta (art. 29). El nombre de una persona que no sea socio no puede Figurar en la razn social. Si se incluye sin su consentimiento, ello podra dar lugar a un problema penal (uso indebido del nombre; tal vez, fraude), con .la consiguiente responsabilidad civil. Si la inclusin indebida se hizo con conocimiento del no socio, O si lleg a noticia de ste dicha irregularidad, sin que proceda a impedirla, la Ley, sin perjuicio de la responsabilidad de los socios, sanciona al tercero y le impone una responsabilidad igual a la de los socios efectivos (art. 28), y, por lo tanto, solidaria, subsidiaria e ilimitada. En este sentido ha dicho la Corte que la responsabilidad solidaria del extrao es sin perjuicio de la penal, si a ello hubiese lugar (S. J. F., tomo XXXI, pg. 2554). La responsabilidad del extrao cuyo nombre ha sido incluido en la razn social s6lo se extiende a aquellas operaciones practicadas con posterioridad a dicho hecho ilcito. Se le crea una situacin como si fuera socio, pero sin serlo; es decir, adquiere la responsabilidad de un socio, pero ninguno de los derechos u obligaciones propios de stos.w

39 Como excepciones al principio de la veracidad, se admiten las siguientes: 1~ Cuando un socio cuyo nombre figura en la razn social sale de la sociedad, sta podr seguir usndolo, si agrega la palabra "sucesores". 2J;\ Cuando una empresa transfiere a otra sus derechos y obligaciones, y con ellas su razn social, la sociedad adquirente podr seguir usando la razn social de la otra con la condicin de agregar a la misma la palabra "sucesores". Estas excepciones se basan en lo que podramos llamar objetivizacin de la razn social, pues, a medida que se utiliza una razn social determinada y sta va .adquiriendo prestigio, obtiene un valor econmico, en cuanto hace referencia a una empresa en marcha, con clientela y funcionando con xito econmico, La razn social supone, ms que una alusin a las personas fsicas que la componen, una mencin de valor econmico de la empresa en marcha. No sera justo obligar a destruir ese valor, por lo que la Ley permite, en los casos mencionados, la utilizacin de una razn social que no responde a la realidad (verdad) de la composicin social. Pero, para evitar cualquier posible engao, se emplea la palabra
10 NAVARRlNI,

06.

cit., pg.

88,

nm. 49.

198

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"sucesores", con lo que se advierte al pblico que si la empresa sigue siendo la misma, ha variado en lo que se refiere a su composicin personal. Las palabras "y compaa" pueden substituirse por otras de valor semejante; p'or ejemplo, "y asociados", "y hermanos", "y socios". El nombre del establecimiento mercantil no forma parte, propiamente hablando, de la razn social (S. J. F., tomo XXXIII, pg. 2428). Todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, en el sentido de que su patrimonio ntegro est afecto al cumplimiento de las cbligaciones que en nombre de aqullos se hubieren contrado. En este aspecto, podemos distinguir tres grupos de sociedades:
l' Sociedades de responsabilidad ilimitada, en las que todos los socios responden ilimitadamente de las obligaciones sociales.

2' Sociedades de responsabilidad limitada en la que todos los socios slo responden de las deudas sociales cualquiera que sea su cuanta, hasta por el i~porte de las aportaciones prometidas, y 3'1 Sociedades mixtas en las que unos socios responden como en el primer caso y otros como en el segundo. El ejemplo tpico de la primera clase es la colectiva. De la segunda, la annima y la llamada sociedad de responsabilidad limitada, y de la tercera, la sociedad en comandita simple y por acciones. No se comprendera bien el valor de la responsabilidad de los socios colectivos, si no se completara su anlisis con el de otras de las notas que la ley menciona. La responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva es ilimitada, lo que como acabamos de ver significa que responden con todo SIl patrimonio por cualqmer cuantia de las obligaciones sociales; pero, al mismo tiempo es una responsabilidad solidaria y subsidiaria. El que sea solidaria puede significar dos cosas: una, que ctralquiera de los socios responda del importe total de las obligaciones sociales, porque la solidaridad existe entre los socios; otra, 'lile todos ellos responden solidariamente con la sociedad. Pero, esta responsabilidad ilimitada y solidaria es snbsidiaria, concepto ste que fue introducido por la L. G. S. M., modificando la redaccin del antiguo artculo 100, C. Ca. M., si bien es cierto que ya la jurisprudencia de la S. C. haba llamado la atencin sobre este carcter de la responsabilidad de los socios, al establecer que la responsabilidad tiene el carcter de solidaria entre los socios, y el de subsidiaria para con la sociedad (S. J. F., tomo XXVI, pg. 1774, Y XXIX, pg. 1234), y. al considerar que viola las garantas individuales, el em-

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199

bargo sobre bienes de un socio, sin previa excusin en los de la sociedad (S. tomos XXXVI, pg. 843; VI, pg. 594; XXXVI, pg. 991). Precisa determinar el alcance exacto de este concepto.

J.

F.,

Subsidiario, en nuestro caso, significa que todo socio podra excepcionar, frente a tina exigencia de pago por Itria deuda social, el benejicia de excusin; esto es, ningn socio puede ser obligado al pago de deudas sociales, en tanto que todo el patrimonio de la sociedad no haya sido dedicado ntegramente a dicho menester. En este aspecto, el artculo 24, 1. G. S. M. es de una claridad meridiana cuando dispone que "la sentencia que se pronuncie contra la sociedad, condenndola al cumplimiento de obligaciones respecto de tercero, tendr. fuerza de cosa juzgada 'contra los socios cuando stos hayan sido demandados conjuntamente con la sociedad. En este caso, la sentencia se ejecutar primero en los bienes de la sociedad, y, s6lo a falta o insuficiencia de stos, en los bienes de los socios demandados". De lo dicho, se deducen estas consecuencias:

Primera: La responsabilidad de los socios es principal procesalmente hablando y no subsidiaria, en cuanto cabe que la sociedad y los socios pueden ser demandados conjuntamente; Segunda: La responsabilidad es autnticamente subsidiaria, desde "el punto de vista de la eiecucin de la misma, en cuanto el socio puede exigir la excusin de los bienes sociales, antes de que se proceda sobre los suyos; Tercera: La solidaridad es principal en ambos aspectos (substantivo y procesal) en lo que atae a los socios entre s, sin perjuicio del derecho del que pag, para repetir contra los dems, en los trminos de la ley O de los pactos especiales estipulados entre ellos; Cuarta: La falta de demanda simultnea contra la sociedad y contra un socio, hace inejecutable respecto de ste la sentencia dictada contra la sociedad, si no es a virtud de un nuevo juicio; Quinta: Pueden dictarse medidas preparatorias y precautorias en contra del patrimonio de los socios, en raz6n de la demanda que se vaya a instaurar contra la sociedad; Sexta: Los pactos qIe impliquen modificacin de estas caractersticas, no tienen efecto algnno contra terceros, aunque los socios, y slo por 10 que respecta a sus mutuas relaciones, puedan estipular que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una cantidad determinada (art. 26, L. G. S. M.). Es lcito que nter partes, sin efecto frente a terceros, los socios limiten y aun esta.blezcan una cierta graduacin en el soporte de las deudas sociales; pero, no 10

200

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sera el pacto que eliminase a un socio de su contribucin a las prdidas comunes. La responsabilidad ilimitada de los socios frente a terceros es un principio imperativo que atae a la estructura legal de esta figura jurdica y que, por lo tanto, no admite pacto vlido en su contra, en relacin con terceros; y Sptima: Los socios responden directamente de modo que los acreedores no actan en su contra ntendo sris societats (frmula general, arto 29, C. Pro Civ.), puesto que al tercero que demande a la sociedad no pueden oponrsele las excepciones que el socio tuviera contra sta.u En resumen, sobre el problema de la solidaridad de los socios con la socie11

Sobre este problema vase lo dicho sobre aportacin y responsabilidad (Captulo II)

Y la bibliografa que citamos y en particular la obra de SoTGIA, La responsabilita personaje

nella socier in nome colletsioo, Pisa, 1931. SoTGlA se esfuerza por distinguir obligacin y responsabilidad en las relaciones del socio, la sociedad y los terceros. Para ello arranca de la subjetivizacin de la empresa y de la declaracin de voluntad supuesta por su constitucin. En la declaracin que tiene por objeto la formacin de la relacin compleja. identificada con la formacin de una empresa personal, est la voluntad de adquirir una soberana personal sobre la empresa social. El momento de la adquisicin coincide con el de la formacin del acto, y la declaracin sirve de referencia para la determinacin de la soberana misma, lo que se concreta en la indicacin del tipo social. Si se considera la soberana sobre la empresa como resultado de un derecho connatural a la calidad misma de socio, las obligaciones de ste se comprenden como correspondientes. . Ahora bien, cmo se explica el derecho de soberana del socio frente a la sociedad, que es persona jurdica? Para contestar a esta pregunta, hay que comprender las relaciones de la sociedad y de la empresa. La base de la soberana del socio sobre la empresa encuentra sus justas bases dogmticas si se considera la sociedad mercantil como corporacin privada, complejo de sujetos juridices que bajo un principio organizador nico persigue en la esfera del ordenamiento jurdico un fin propio, dotada de autonoma de querer y obrar, en cuanto substancialmente constituye una institucin, un ordenamiento, y no una pura y simple suma de varias voluntades subjetivas y de diversas capacidades. Hay que abandonar las exageraciones sobre el concepto de personalidad jurdica de la sociedad mercantil; 10 subjetivo y la soberana deben considerarse en funciones reciprocas. La sociedad no puede pensarse como un ente ficticio, sino que debe considerarse como una forma jurdica influenciada por sus elementos humanos. Los socios se hallan en uoa doble situacin: la de miembros de ella y la de destinatarios de su fin. As, el derecho de soberana resulta ser una funcin de la personalidad social. En la sociedad de substrato personalisra, el derecho de soberana est ms acentuado y casi se funde con el derecho de soberana del comerciante individual sobre su propia empresa, en tanto que en las sociedades capitalistas tal soberana se atena. El derecho de soberana sobre la empresa no puede configurarse como propiedad sobre la persona jurdica, sino como un poder subjetivo del socio para concurrir con la propia actividad volitiva a la consecucin del fin prctico. que es el motivo de origen de la empresa. El factor confianza, que surge de los sujetos que forman la colectividad, justifica el derecho de aqullos a la direccin de la empresa, su soberana sobre sta y la atribucin de obligaciones y de responsabilidad. De aqu, se realza como factor jurdico predominante la

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dad o de aqullos entre s, por la responsabilidad ante las deudas sociales, podemos decir: Primero: Los socios son responsables solidariamente COn la sociedad por las deudas sociales, pero con solidaridad imperfecta, pues si caben la demanda y el juicio simultneos no cabe la ejecucin de la sentencia condenatoria sino en orden sucesivo, procediendo primero contra el patrimonio social y despus contra el de cualquiera de los socios. En este sentido, podra decirse que todos los socios gozan del beneficio de orden y excusin. Segundo: Los socios son solidariamente responsables entre s; puesto que cualquiera de ellos puede ser demandado por el importe total de las deudas
sociales.vbis

valoracin recproca de la posicin del ente y de sus cambios frente al pblico; es decir, adquiere relieve predominante la relacin que une a la sociedad con sus miembros. En estas relaciones, debe advertirse una doble esfera de coordinacin; por un lado, se coordinan las personas mediante su organizacin interna en l; por otro lado, surge una posicin de contraste entre stos y la empresa, 10 que supone un complejo de mutuos derechos y obligaciones. Estos dos aspectos de la conexin de los socios y de la sociedad no son diversos supuestos de relaciones, sino dos aspectos de una misma relacin. El primer aspecto funda el derecho de soberana; el segundo, los derechos patrimoniales; el primero tiende a la organizacin de la empresa frente al pblico; el segundo a la regulacin de las pretensiones de la sociedad Y. de los socios. El fundamento de la responsabilidad del socio en la colectiva se halla en la estructura de la misma como empresa subjetivada que emerge del conjunto organizativo de diversas declaraciones jurdicamente relevantes. La sociedad surge como consecuencia de las declaraciones de voluntad de los socios, existe como persona autnoma capaz de derechos y obligaciones; los partcipes en ella adquieren derechos de soberana y patrimoniales y con ellos ciertos cargos y deberes. Al derecho de soberana corresponde una obligacin de garanta en las relaciones externas e internas. A los derechos patrimoniales corresponden especiales obligaciones. 11 bis ]AC1h'TO PALL/l.RES, en un interesante dictamen parcialmente reproducido en la obra de EDUARDO PALLARES, Sociedades en Nombre Colectivo, Mxico, 1933, pgs. 13 y sigs., mantiene con referencia a Jos articulas 100 y concordantes del Cdigo de Comercio mexicano, que Jos socios no son deudores mancomunados con la sociedad; "ni nuestro Cdigo ni Cdigo alguno del mundo culto ha establecido que los socios son solidarios en la sociedad, con la persona moral de la sociedad". El propio EDUARDO PALLARES, con el afecto y respeto propios de un hijo rectifica esta construccin cuando dice que: "En realidad. el articulo 123 establece de una manera indirecta, pero real y efectiva, que los socios son deudores mancomunados con la sociedad y que la sentencia pronunciada en contra de esta ltima a ellos 10i perjudica." Este ltimo autor interpreta errneamente la ejecutoria de la Corte, de 29 de octubre de 1930 (Amparo Mier Rubn Hnos.}, en cuanto que sta s610 establece que no cabe ejecucin contra los socios cuando no han sido demandados, lo que implcitamente viene a reconocer, en contra del decir expreso de PALLARES ("los socios deben ser demandados en juicio diverso del que se sigue en contra de la sociedad"), que s cabe la demanda contra los socios, sin que nada impida que sta sea conjunta a la que se haga contra la sociedad.

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La responsabilidad a que nos referimos es por las obligaciones sociales (art. 25, L. G. S. M.), concepto que cubre las de origen convencional y extraconvencional. En el Cdigo de Comercio mexicano, el artculo 153, estableca que la responsabilidad solidaria de los socios durara cinco aos, a partir de la fecha de la publicacin de la liquidacin de la sociedad. Constitua este precepto la excepcin a la norma general del articulo 1047 que estableca como plazo de prescripcin, para las obligaciones mercantiles que no tuviesen uno menor, el general de diez aos. El plazo de cinco aos que establece el artculo 1045, fr. l, Cd. Ca. M., slo se refiere a las relaciones de los socios entre s y de los socios con la sociedad. Es dudoso que pueda considerarse vigente el artculo 153. Aunque pudiera alegarse que la frmula derogativa del artculo 49 transitorio, L. G. S. M" se refiere a las disposiciones que sean contrarias a las de esa ley, y que el artculo 153, no se opone a ninguna norma de la misma; que puede darse la anomala de que un socio sea demandado para el pago de obligaciones de la sociedad al sexto ao de la liquidacin de la misma, sin que tuviera accin para recuperar de sus consocios la parte correspondiente a stos (por la prescripcin de cinco aos que fija el arto 1045, fr. 1, y an pudiera invocarse la analoga, con base en 10 dispuesto en el arto 125, 1. G. S. M., que limita la responsabilidad solidaria de los sucesivos tenedores de una accin no liberada a un plazo de cinco aos). Pero, en contra de esto, no puede olvidarse que la responsabilidad de la sociedad frcnte a sus acreedores es por diez aos (art. 1047, Cd, Ca. M., y 245, 1. G. S. M.), y que la prescripcin de los cinco aos del art. 153, Cd. Co. M., es una copia del Cdigo de Comercio francs, sin base sistemtica en el Ccl. Co.M. Por todo ello, estimamos que esta responsabilidad est sujeta a la prescripcin general de diez aos, sealada por el artculo 1047, tantas veces citado.

11) Historia. En la consideracin del origen histrico de la sociedad colectiva, se perfilan tres grupos de teoras. Para unos.ve se desconoce como principio general y fundamental la derivacin de la sociedad colectiva del vnculo familiar, aunque admiten que si de hecho esto ocurri en Italia, sobre el vnculo familiar privaba siempre, jurdicamente, el contrato de sociedad. GOLDSCHMIDT encuentra el fundamento de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios en un mandato recproco semejante a la praepositio institoria, que primero fue expreso y despus lleg o ser sobreentendido. Otros autores;" basan exclusivamente el origen de la sociedad en la organizacin y el vnculo de la familia germnica.
12 GoLOSCHMIDT,
13 LASTlG,

Unioersolgescbicbte des Handelsrecbss, pg. 27l. en la Z. H. R.! tomo XXIV, pgs. 387 y sigs.

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Opinin intermedia es la de NAVARRINJ,14 para quien el origen de la sociedad colectiva debe buscarse en el vnculo familiar tal como se haba formado y manifestado en la Edad Media. Dificultades de diverso orden obligaron a los miembros de una familia a vivir en una misma casa. "La unidad de residencia y la comunidad de vida desarrollaba una communio caracterstica, donde no existan los conceptos de parte o cuenta individual y en la que los gastos e ingresos eran comunes. Esta comunidad vena reforzada, cuando era necesario, por una comunidad de produccin, ms que por una simple comunidad de consumo, cuando se continuaba el comercio de los padres, pero, poco a poco, el concepto de familia se fue ampliando y comprenda no s6lo a los que estaban ligados por vnculos de sangre, sino tambin a otras personas," Entonces, al estar rr ad tmum panem el oinum", era el elemento esencial y caracterstico. Simultneamente, empez a desarrollarse el concepto de la cuota (parte). Ciertos ingresos ya no correspondan a todos ni ciertas cargas recaan slo sobre algunos, por lo que se hizo necesaria la rendicin de cuentas. De ah a la idea de aportacin no hay ms que un paso. As, con un ligero esfuerzo se pasar de la comunidad familiar a la contractual, en la que no ser necesario comprender todos los bienes, basada en la voluntad libre y vinculando el capital aportado, a fines estrictamente sociales. De este modo, se empez tambin a vincular a personas extraas a la familia. La representacin reciproca, la responsabilidad colectiva -primero por delito; despus por injurias; despus por obligaciones-, van surgiendo sucesivamente. De la mezcla de todos estos principios y tendencias, surgi una sociedad completamente distinta a la romana, bien porque el origen familiar acenta 'la confianza mutua, bien porque la individualidad de los socios fue constreida en inters del incremento de los fines sociales, sea por ltimo, por el carcter. ms orgnco que adquiere en las relaciones internas y extemas.v . En Italia, aparece ya completamente organizada en el siglo xm. En Alemania, en los siglos XIV y xv. Por la misma poca que en Italia, es tambin conocida en Espaa. Recogida en los estatutos mercantiles, pasa a la Ordenanza General francesa con el nombre de socit gnral y de aqu a los dems pases. Las Ordenanzas de Bilbao las reglamentan en su captulo X, bajo el nombre de Compaas generales. En Francia, tambin recibe los nombres de socit ordinaire y de socit libre. POTHIER la llama sociedad en nombre colectivo. SAVARy/6 la denomina
14

15 10

Ob. cit. pg. 278, nm. 162. NAVARRINI, ob. cit., pg. 28l.
Daionnaire universal de commerce.

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socit gnraJ el collectiue 011 ordinaire, pero ya su padre, ]ACQUES SAVARY,l1 hablaba de sociedades bajo los nombres de varias personas. En resumen, podemos decir 18 que la sociedad en nombre colectivo es "una germinacin espontnea de la empresa, histricamente ligada a la vida familiar y a la continuidad del nombre ancestral, siguiendo naturalmente cada vez que un nmero restrictivo de personas se renen para el ejercicio de la empresa. La existencia de sta, la indispensable autoridad para cumplir fines, la voluntad comn organizada por ella, hacen indispensable la existencia de la sociedad, como podra originarla un claro contrato de sociedad".

111) Constitucin legal. Segn vimos en la parte general, constitucin legal equivale a conformacin de la sociedad de acuerdo con las disposiciones de la ley e implica el otorgamiento del contrato en escritura pblica, el registro de la misma, y el cumplimiento de ciertos trmites administrativos. 1') Escritura pblica. Respecto de este documento, vale lo que ya tenemes dicho. Debe distinguirse entre escritura y contrato, puesto que el contrato de sociedad supone el consentimiento de los socios sobre los puntos esenciales del artculo 6, L. G. S. M. y sobre aquellos que sean peculiares de ciertas formas de sociedad, en tanto que la escritura es el documento en el que la declaracin de voluntad puede exteriorizarse, sin que sea absolutamente esencial, como vimos al estudiar las sociedades irregulares. En Francia, basta la escritura privada, y aun no es precisa la escritura cuando las aportaciones no excedan de 150 francos {art. 18, Cd. Co. F., y art, 1804, Cd. Civ. F.).(XV) En Italia, el arto 87 exige que conste por escrito; en tanto que en Alemania, tambin basta la escritura privada, 10 que es la solucin dominante en el derecho extranjero. Por lo que atae al derecho hispnico, las Partidas, Ley 78, Tt. XVIII, Partida 3, ya se ocupan "de cmo debe ser fecha la carta de la compaa que algunos quieren facer", y HEVIA BOLAOS 19 dice que: "la compaa se contrae expresamente por palabras o tcita o calladamente sin ellas, por hacer acto que la induzca." Un mayor formulismo se establece en las Ordenanzas de Bilbao, que ya requieren escritura pblica ante escribano y un testimonio con firma para el archivo en el Consulado. La constitucin en una escritura pblica ha venido constituyendo la regla de los derechos espaol y mexicano, a partir del Cdigo de
17

Le parfah ngotiant.

Derecho Mercantil, 1, pg. 197. Vase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde ello de abril de 1967. N. E.) 19 Ob, cit., pg. 272.
18 MOSSA,
(XV)

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Comercio espaol de 1829, y aunque este requisito formal parece coartar la libertad de contratacin, no deja de ser acertado el procedimiento por las garantas de seguridad que ofrece, como se indica en la propia Exposicin de Motivos de la L. G. S. M. La escritura, como documentacin notarial de contrato, tiene el contenido que ya hemos estudiado. Pueden ser socios toda clase de sociedades y personas.
Los menores e incapaces, estimamos, pueden ser socios si adquieren esta calidad por herencia o donacin, o cuando el incapaz, antes de ser declarado su estado de interdiccin, ya era socio. Fuera de estos casos, no nos parece posible que los menores o incapaces puedan ingresar en una sociedad colectiva.

11') Registro. La exteriorizacin del contrato social se efecta mediante su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio} previo el trmite de la calificacin judicial} Con fundamento en los artculos y para los efectos mencionados
en la parte general.
Ill') Trmites administrativos. Son los de inscripcin en la Cmara de Comercio (o en la de Industria, en su caso), Oficina Federal de Hacienda, Tesorera del Estado o de la entidad federativa correspondiente, de acuerdo con las prescripciones que ya hemos citado.

IV) Dinmica social. Con estas palabras hacemos referencia a los problemas que plantea el funcionamiento de la sociedad. Para su mejor exposicin, podemos distinguir entre relaciones internas y externas, segn que ataan s610 a los socios, o a los terceros que se conecten con .la sociedad. 1') Derechos y obligaciones de los socios. Ya qued explicado en la parte general, que el conjunto de los mismos constituye un status, por lo que no es procedente volver a tratar este problema, ni tampoco el relativo a la clasificacin de los derechos y obligaciones, cuyas caractersticas generales hemos anticipado. Slo expondremos sus peculiaridades ms importantes. A) . Obligaci6n de aportacin. Es sabido que aportacin es lo q1le el socio entrega para la [ormacin del capital social y para hacer posible el cumplimiento y la consecucin de las finalidades sociales. La aportacin puede hacerse. como ya se vio, en dominio o en goce (art. 11. L. G. S. M.). Pueden aportarse toda clase de bienes y derechos de crdito, as como las concesiones administrativas. la propiedad intelectual, artstica, industrial, etc., y en general, todo lo que tenga un valor econmicamente apreciable.

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Respecto a la aportacin de trabajo, tpicamente posible en esta sociedad, con la categora de los llamados socios industriales y respecto a la aportacin de mera responsabilidad. que no creemos legal, vase lo que hemos dicho en la parte general. La aportacin es un derecho y una obligacin, en cuanto que si debe realizarse para la integracin del capital social, que es el medio para el logro de los fines comunes, tambin puede exigirse por el socio Sil cumplimiento. En la sociedad colectiva, la aportacin representa estrictamente una snma de aportacin,' esto es, el lmite de contribucin del' socio al fondo social (capital social); pero 110 es mma de responsabilidad, porque como repetidamente se ha afirmado, los socios de la colectiva responden con carcter Ilimitado.w La obligacin de aportacin debe considerarse como una carga, estrictamente ligada al poder de soberana sobre la empresa social.21 2 2 B) Derechos de informaci6n. Los 'socios no administradores tienen derecho de examinar el estado de la administracin y la contabilidad y papeles de la compaa (art. 47, 1. G. S. M.). En el caso de que se les pusiesen dificultades en el ejercicio de este derecho, podra cumplirse coactivamente, de acuerdo con las disposiciones del Cd. Ca. M. sobre comunicacin de libros (arts, 42, 1151, fr. IV; 1203, 1295) completadas con las de los Cdigos de Procedimientos locales. C) Prohibicin de concurrencia. Este derecho de informacin tiene como efecto directo la prohibicin de concurrencia, que se enuncia por la ley (art. 35, L. G. S. M.) al decir que: los socios, ni por cuenta propia ni por ajena, podrn dedicarse a negocios del mismo gnero de los qlle constituyen el objeto de la sociedad, ni formar parte de sociedades que los realicen (art. 35, 1. G. S..M.); prohibicin que descansa en la posibilidad de que el socio est perfectamente enterado de los negocios sociales, conocimiento que podra utilizar en beneficio propio, haciendo as una competencia desleal a la sociedad. Apreciar qu negocios SOn del mismo gnero que los que realiza la sociedad, es una cuestin de hecho. Puesto que no pueden dedicarse a esas actividades ni por su propia cuenta ni ,por cuenta ajena, ello supone que no podrn actuar como comisionistas, agen
20 Vanse sobre estos temas MANARA, oh. cis., 1, pgs. 122 y 123; Y NAVARRINf, Trattaso, IV, nm. 1578. 21 SOTCIA, ob. cit., pg. 32.~2 Sobre modalidades de la aportacin, nos remitimos a lo dicho en la parte general, Y. adems, pueden verse los autores siguientes: LYON CAEN y RENAULT, ob. clt., 11, pg. 14; THALLER, ob. ca., 323; VIVANTE. ob. cir., 11, nm. 317.

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tes o corredores, ni ser socios de sociedades que tengan actividades del mismo gnero de las que constituyen la finalidad de la sociedad." Esta probibicin es de derecho privado: slo protege los intereses de los socios; por lo mismo, es renunciable, ya sea con carcter general, lo que puede constar en la escritura o en documento separado, ya para casos concretos y determinados. El socio que infrinja la prohibicin de concurrencia, y que realice una como
petencia desleal con la sociedad, puede ser excluido de la misma y privado de los

beneficios que le correspondieren, lo mismo si su actuaci6n ha supuesto efectivos y reales daos, que si stos no han llegado a producirse (art. 35, prrafo 29., 1. G. S. M.); pero, si la sociedad fue perjudicada, tendr derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios. Si la sociedad tiene noticia de la infraccin y no ejerce su derecho de exclusin o el de exigencia de reparacin de los daos y perjuicios, caduca la posibilidad de ejercerlos en lo sucesivo. una vez transcurrido el plazo de tres meses. Conocimiento por la sociedad, significa conocimiento por sus adminisrradores. Respecto del fundamento de la prohibicin de concurrencia, para ASCARELLI,2fi debe buscarse en la obligacin de no hacer derivada de la obligacin de aportar. SoTGIA cree que se deriva directamente de la no distrabilidad de la soberana sobre la empresa. de su fin originario; para m. como ya qued dicho, resulta del derecho de informacin ilimitada que permitira hacer una competencia ilcita con la sociedad. Sin duda la ley ha incurrido en una omisin al no extender la prohibicin de concurrencia a los administradores. Si stos son socios caen bajo la prohibicin general del artculo 35, 1. G. S. M., pero si no 10 fueran, el precepto no les sera aplicable, a pesar de que uno de los aspectos que basan tal prohibicin es la necesidad de impedir que se utilicen los conocimientos adquiridos a travs del manejo de la sociedad, en negocios particulares. D) Derechos de nombramiento y revocacin. La sociedad colectiva, como cualquiera otra, requiere el nombramiento de personas. fsicas que han de ejercer las actividades de administracin y representacin sociales. si bien la ley ha establecido normas para suplir la omisin de la escritura constitutiva sobre estos puntos.
23 La prohibicin de concurrencia deja de funcionar en el caso de liquidacin de la sociedad. pues no tiene sentido, salvo que la liquidacin se practique de tal modo que la concurrencia del socio le perjudique; NAVARRINI, Commento, nm. 161. 24 Sobre la prohibicin de concurrencia pueden consultarse NAVARRINI. Trasao elementare, 11, nm. 93; el mismo, Treuaso, IV, nm. 205; el mismo, IJ divieso di concorrenza pei soci ilimitiuamente responsabili, en la Rivista Italiana per la scienxa giuridicbe, 1902. as R. D. e, 1930, 11, pg. 462.

208

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Normalmente, en la escritura constitutiva deben figurar el nombramiento de los administradores y la designacin de los que han de usar la firma social (art. 6, fr. IX, L. G. S. M.). Si esta designacin especfica existe, la administracin corresponder pte cisamente a los socios designados al efecto. La representaci6n tambin puede ser limitada, por designio expreso de los socios, a algunos de ellos. Cuando en la escritura constitutiva se limite el nmero de administradores y representantes a los que sean nombrados, corresponde a los socios el derecho de hacer dichos nombramientos, y, en su caso, las correspondientes revocaciones. Pero de este tema volveremos a hablar con ms extensin. E) Derecho de decisin. La L. G. S. M. seala muchas materias que estn reservadas exclusivamente a la decisin de los socios. Entre ellas deben mencionarse: l Q La modificacin de los estatutos, que tiene que ser acordada por unanimidad o por mayora, segn se hubiese fijado en los estatutos (art. 34); 2' El nombramiento y revocacin de los administradores (art. 37); 39 La resolucin de los empates entre los administradores (art. 45); 4' El acuerdo de enajenar o gravar bienes inmuebles de propiedad social (art. 41); 5' El consentimiento para la cesin de la calidad de socio, que exige la unanimidad o la mayora, segn los estatutos (art. 31); 6Q La autorizacin para que los administradores deleguen sus funciones (art. 42); 7' El permiso para que los socios puedan dedicarse a actividades semejantes a las de la sociedad (art. 35); y 8' La aprobacin de cuentas (art. 43). El voto es por cabeza; es decir, corresponde un voto a cada socio, abstraccin hecha de la cuanta de su aportacin social; empero, puede paetarse el voto eI1 proporcin a la participacin de capital. La ley no lo dice; pero no prohibindolo y no siendo contrario a los principios que orientan esta materia, caben combinaciones especiales; por ejemplo, exigir para la adopcin de ciertos acuerdos, mayoras de personas y de capital. En la prctica, esto es frecuente, En el caso de empate, la resolucin discutida no es adoptada; es decir, el empate equivale a una votacin negativa, a no ser que se haya establecido alguna en los estatutos que permita la resolucin del empate de algn otro modo. Cuando el empate ocurra sobre un problema de derecho, es evidente que los socios podran llevar el asunto ante los Tribunales para que stos decidan el punto jurdico discutido.w oh En el caso de que un socio represente un mayor inters, es decir, si l solo representa ms de la mitad del capital, se necesitar que con l vote otro socio
2" bi, PALLARES,

ob. cit., pg.

70,

expone ese mismo punto de vista.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

209

para la adopcin de acuerdos (art. 46, prrafo 1', al final, 1. G. S. M.). Este principio slo tiene aplicacin en el caso de que se haya pactado el voto por cantidad.
Respecto de los socios industriales, puede decirse lo siguiente: Tanto si son varios, como si slo es uno, les corresponder nicamente un voto. Este se dar en el sentido que la mayora de los socios industriales acuerde, decidindose esta mayora por personas; correspondindoles un voto igual al que tenga el socio

capitalista de mayor participacin (art. 46, prrafo 2',1. G. S. M.). F) Derechos de control. La vigilancia en la sociedad colectiva se realiza a travs del ejercido de los siguientes derechos: l' 2'
39

El de informacin, al que ya hemos hecho referencia (art. 47). El de denuncia o reclamacin (art. 47, al final).
El de nombramiento de
U11

interventor por los socios no administrado-

res, para que vigile los actos de los que s lo sean (art. 47, al principio).

49 Aprobacin de las cuentas que tienen que rendir los administradores semestralmente, si no hubiere pacto que fijare un plazo distinto, o cuando lo
acuerda la mayora de los socios (art. 43). G) Derecho de estabilidad. La confianza propia de estas sociedades personalistas, supone la rigidez de la escritura constituya y la inmodificabilidad
de la misma.- Por esto, el contrato social no pltede modificarse, sino por el consentimiento unnime de todos los coios. Sin embargo, puede establecerse en el mismo que sea modificable por acuerdo de las mayoras que se determinen en el, y, en este caso, la minora disconforme queda protegida contra los acuerdos mayo-

ritarios de modificacin, por e! derecho de separacin que la ley le concede (art. 34, al final).
H) Derechos patrimoniales. Entre ellos mencionaremos:

A') Participacin en las utilidades. Es un derecho esencial, de acuerdo con lo que se ha manifestado en la parte general, que es aqu de aplicacin. Merece que se considera especialmente la situacin del socio industrial. Estos pueden encontrarse en dos situaciones: una, en la que s610 participe en los beneficios, despus de la aprobacin de! balance que demuestre su existencia (art. 49, en relacin con los arts. 19, 20 Y 21); otra, en la que tenga derecho a anticipos para poder atender a su subsistencia, sin tener que verse obligado a esperar que concluya e! ejercicio social. El primer caso slo es posible si se pacta expresamente que los socios industriales no percibirn anticipo alguno, porque la ley seala como rgimen
14

210

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general el contrario; es decir, que se les reconoce el derecho a percibir anticipos, salvo pacto en contrario. Los anticipos percibidos a cuenta de beneficios tendrn un tratamiento distinto, segn que el balance se cierre con utilidades o sin ellas. Si hay utilidades) los anticipos recibidos por el socio industrial se consideran, como indica su nombre, hechos a cuenta de los beneficios que le correspondan; lo mismo sucede si se repartieran en cantidad menor de la anticipada al socio; y, en mi opinin, si el balance arroja utilidades, pero la mayora de los socios acuerda su no distribucin. En estos tres casos, los anticipos hechos al socio se cargarn a gastos generales, sin que tenga obligacin de reintegrarlos en ningn momento (art. 49). Caso totalmente distinto es el de que el socio industrial deba percibir un sueldo, en virtud de declaracin estatutaria, o de pacto efectuado con la sociedad, pues entonces las cantidades as pagadas deben computarse en gastos generales y tienen que ser consideradas como sueldos a todos los efectos, incluso los fiscales. Los socios capitalistas que desempean actividades en la sociedad podrn recibir un sueldo con cargo a gastos generales, si as lo acuerda la mayora (art. 49, prrafo 29 ) .

1) Resarcimiento de gastos, daos y p.erjuicios. Los socios debern ser indemnizados por la sociedad de todo gasto, dao o perjuicio que realicen o sufran en el cumplimiento de cargos sociales.

J) Derecho de cesin. Siendo la sociedad colectiva personalista por excelencia, la calidad de los socios importa tanto que no cabe cesin total o parcial de la participaci6n, si en ello no consienten todos los socios, a no ser que en la escritura constitutiva se hubiera fijado una cierta mayora para la adopcin de este acuerdo (art. 31). Tan estricto es este principio, que ni siquiera cabe la transmisin mortis causa de la calidad de socio, a no ser que se hubiese pactado expresamente en el contrato social, la continuacin de la sociedad con los herederos del socio que falleciere (art. 32). El texto del articulo 31 no permite la expresin anticipada del consentimiento para autorizar la cesin de las partes sociales. La voluntad de los socios, por unanimidad o por mayora, requiere un acuerdo caso por caso, tomado en junta de socios. Esto es un elemento propio de la estructura personalista de la sociedad colectiva, por lo que no cabe renuncia ni modificacin de las disposiciones legales, sino en los trminos de la propia ley. Aun concedida la autorizacin para la transmisin parcial o total nter vivos de la calidad de socio, el intuitus personae tiene tanta fuerza, que la ley, para impedir la entrada de extraos el?- la sociedad, concede a 105 socios el derecho

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

211

de comprar para s la parte social que se trata de ceder .a un extrao, por el

importe que ste fuere a pagar por ella (derecho de tanto, art, 33). Si varios
socios concurrieren a ejercer este derecho, la parte social se les atribuir en proporcin al valor de sus aportaciones.

El derecho de tanto queda establecido por una norma de carcter imperativo que responde a la estructura personalista de la sociedad colectiva, y por lo tanto 10 consideramos como irrenunciable e inmodificable. El socio industrial puede ceder su puesto en las mismas condiciones.

En el Cd. Ca. M., el artculo 106 prohiba expresamente que el socio industrial pudiera ceder sus derechos en ningn caso. La inexistencia de esta prohi-

bicin en la 1. G. S. M. es un claro indicio de la nueva postura del socio


industrial y de la posibilidad consecuente de ceder sus derechos. como cualquier otro socio.

Los derechos que la calidad de socio atribuye pueden cederse sin que pierda dicha calidad, mando son de ndole econmica (derechos patrimoniales); pero
los derechos de cooperacin (derecho de voto, de asistencia, de informacin, etctera), no pueden ser cedidos, aunque s cabe su ejercicio por representante. La cesin realizada por un socio sin el consentimiento unnime o mayoritario, segn que se requiera uno u otro, es completamente ineficaz frente a la sociedad y frente a terceros. La sociedad puede desconocer la cesin, lo mismo

que los terceros que pudieran resultar perjudicados por ella (por ejemplo, acreedores embargantes); pero entre el cedente y como vlida.

el cesionario se debe considerar

11')

Administracin y representacin sociales.

A)

Administracin social.

a) Su necesidad. Administracin y representacin, En la parte general hemos visto cmo el patrimonio de las sociedades mercantiles necesita ser empleado en el cumplimiento de las finalidades sociales, como medio para la satisfaccin de los intereses de los socios. Esta labor tiene que ser forzosamente cum-

plida por medio de las personas fsicas que componen los rganos de la sociedad,
a las que se atribuyen facultades de administracin y representacin. Ya hemos trazado los rasgos generales de las diferencias que existen entre la actividad administrativa, de carcter interno, y la actividad representativa, externa, dirigida a terceros, consistente en el uso de la firma social.

El artculo 6, fr. IX, distingue administracin y representacin de las sociedades mercantiles y esta distincin se precisa an ms en los artculos 36 y

40, 1. G. S. M., que sealan las normas para la administracin de la sociedad,

y el art. 44 de la misma ley, que se refiere exclusivamente a los representantes


de la colectiva.

212

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

b) Posicin jurdica de los administradores. Antes de entrar a analizar los problemas que la administracin de la sociedad colectiva ofrece, debemos hacer una sumaria consideracin en torno a la posicin jurdica que corresponde a los administradores y representantes de la misma. La 1. G. S. M. no dice nada sobre el carcter de los administcadores de la colectiva, a diferencia de 10 que ocurre con los administradores de la sociedad annima, a los que aplica (indebidamente, como en su lugar veremos) la califeacin de mandatarios (art. 142). NAVARRINI:l6 dice que, segn una tradicin histrica constante, se les considera como mandatarios y que, en su opinin, este calificativo puede mantenerse tambin hoy. En general, los autores franceses e italianos, coinciden en apreciar la existencia de un mandato en las relaciones que ligan a los administradores de la colectiva con sta j 21 pero, en la doctrina alemana, desde hace tiempo UI y en la doctrina italiana ms moderna 29 se considera que no puede hablarse de una verdadera relacin de mandato, teniendo en cuenta, especialmente, que el mandato supone una relacin de ndole fundamentalmente voluntaria, en tanto que la sociedad utiliza administradores y representantes en virtud de una necesidad insuperable. Sobre este tema insistimos tanto en la parte general como en el captulo de sociedades annimas. En resumen, podemos decir que ni los administradores ni los representantes de la colectiva son mandatarios, aunque las reglas del rnandato pueden aplicarse supletoriamente para cubrir las omisiones de la ley. e) Nombramiento. Diversas biptesis. El precepto general lo hallamos en el arto 36, 1. G. S. M., que determina que la administracin de la sociedad estar a cargo de uno o varios administradores, quienes podrn ser socios o personas extraas. Combinando esta disposicin con la posibilidad de que en los estatutos se haga el nombramiento de los administradores, tendremos las siguientes hiptesis: 1Q Silencio de los estatutos respecto de los nombres. de los administradores y del sistema de administracin; 2Q Silencio de los estatutos en cuanto a los nombres de los administradores, pero fijacin de un sistema para su nombramiento; 3Q Fijacin en los estatutos del sistema de administracin y nombramiento e indicacin del nombre de los administradores; y
2G Commenterio, pg. 295; Trastato elememale, 21 THALLER, nm. 392; LYON CAEN y RENAULT, 11, nm. 251. 2$ Por ejemplo, ENDEMANN, en su Lebrbucb des Brgerlicben Recbs, I, pg. 420, ya habla de un Venlrauenakl, y no de un mero mandato. 29 ASCARELLl, por ejemplo.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

213

49 Indicacin en los estatutos del nombre de los administradores, sin que se exprese el sistema de reposicin y substitucin.
En el caso primero, es decir, si los estatutos callan respecto del sistema de administracin y de los nombres de los administradores, tendr aplicacin el articulo 40, 1. G. S. M., en virtud del cual se establece un sistema colectivo legal de administracin ya que, en esta hiptesis, todos los socios concurrirn a la administracin. Que los socios concurran a la administracin, significa que cada uno tiene facultades administrativas, debindose poner de acuerdo con los dems para la adopcin de las decisiones correspondientes, sin que cada uno pueda resolver por si lo que estime conveniente. Que la concurrencia de los administradores implica decisin mayoritaria, se deduce terminantemente del artculo 45, 1. G. S. M., al tenor del cual: "Las decisiones de los administradores se tomarn por voto de la mayora de ellos, y en caso de empate decidirn los socios." En otros sistemas jurdicos, el sistema adoptado es el contrario, de manera que cada socio tiene facultades administrativas que ejercer por s solo.30

No se nos ocultan las dificultades que pueden surgir de un rgimen administrativo, en el que todos los socios son administradores; pero, no debe olvidarse que este sistema solamente tiene aplicacin en defecto de convenio estatutario, puesto que slo cuando no se hace designacin de los administradores es cuando todos los socios concurrirn en la administracin (art. 40, 1. G. S. M.).

Las decisiones se adoptan por mayora de personas (art. 45), lo que establece una diferencia importante con el posible rgimen de las decisiones en las

asambleas, en las que podr pactarse el voto por capitales (art. 46). En el derecho italiano y en el espaol, existe un derecho de veto que no es compatible con el
derecho mexicano, dado el sistema colegial de la administracin. En caso de empate entre los administradores, la decisin se reserva a los socios (art. 45, primer prrafo), lo que no tiene sentido, en el caso que comentamos, pues partimos del supuesto que todos los socios son administradores.

Si los estatutos callan los nombres de los administradores, pero fijan un


sistema para su designacin, se proceder al nombramiento de los mismos, de acuerdo con el sistema estatutariamente fijado, procedindose por mayora de votos,

salvo los pactos especiales que se hubieran podido establecer (art. 37).
Los estatutos podrn fijar si ha de haber uno o varios administradores (art. 36), los que podrn ser socios o personas extraas, aunque en este ltimo caso los socios disconformes tendrn derecho a separarse de la sociedad, cuando hubieren votado en contra del nombramiento del extrao.

Si los estatutos dan los nombres de los administradores y fijan el sistema


de nombramiento, se estar a 10 convenido.
so VIVANTE, ob. cit., JI. nm. 367. que cita errneamente al derecho espaol en este grupo. Para el derecho espaol, vase GARRlGUES, 1, 1, pg. 200.

214

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Finalmente, puede ocurrir que los estatutos indiquen el nombre de los primeros administradores, pero no el sistema para su reposicin y sustitucin y, en este caso, los nombramientos nuevos se harn por mayora de votos de los

socios (art, 37).


El nombramiento y revocacin de los administradores, cuando hayan de ser

designados por los socios, ser por mayora de personas, pues ste es el sistema general de votacin en esta clase de sociedades (art, 46); pero, en el contrato
social podrn paetarse normas especiales tales como que el voto ser por capital o que la designacin de los administradores, por ejemplo, se haga por mayoras determinadas de capital o de personas o de ambos elementos a la vez. El nombramiento slo corresponde a los socios, sin que sea lcito, dada la estructura de esta sociedad, el nombramiento por un extrao. Es dudosa la licitud de la intervencin de un arbitrador. Un caso especial, que merece consideracin es el nombramiento de adminis-

tradores inamovibles, El artculo 39 dispone a este respecto que: "Cuando el administrador sea socio y en el contrato social se pactare su inamovilidad, slo

podr ser removido judicialmente por dolo, culpa o inhabilidad," Se comprende


fcilmente que el pacto de inamovilidad, lo mismo puede establecerse a favor de uno que de varios administradores, siempre que se d el doble requisito de su

calidad de socios y del pacto expreso de inamovilidad en la escritura constitutiva. El pacto de inamovilidad es una garanta personal de los administradores y crea un derecho individual en favor de los mismos, que no puede ser modificado por una decisin mayoritaria. La inamovilidad na es, sin embargo, absoluta, puesto que cabe la remocin judicial. Ello supone un proceso contradictorio, de naturaleza declarativa, en

que han de investigarse el dolo, la culpa o la inhabilidad para el desempeo del cargo. d) Calidades para el desempeo del COI'gO, Los administradores debern reunir las calidades que fijen los estatutos. Desde luego, pueden ser socios o extraos; pero, como ya se advirti, el nombramiento de un extrao concede a los socios disconformes, que votaron en contra, el derecho de separarse de la sociedad (art. 38). Este derecho supone que el nombramiento de los administradores extraos no se haga en la escritura constitutiva, porque en este caso la disconformidad se traducira en la no entrada del disconforme en la sociedad. Por pacto expreso, podr fijarse en la escritura constitutiva que ningn extrao pueda ser designado administrador, o que slo sean designables personas que renan, adems de la calidad de socio, otras ciertas caractersticas. El derecho de separacin para el caso de nombramiento de administradores extraos es irrenunciable, porque constituye una garanta. legal que protege la esencia de la sociedad colectiva.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

215

e) Facultades. En primer trmino, debe distinguirse segn que exista un administrador nico O varios. Si ocurre 10 primero, s610 tendr en el desempeo de sus atribuciones, los lmites que resulten de la Ley y de los estatutos; pero, si

son varios, debern adems tomar los acuerdos por mayora (art. 45, prrafo 1). La administracin conjunta o colectiva es el supuesto legal, pero nada se opone
a que en la escritura se establezca un sistema de administracin por separado,

segn la estructura y necesidades de la sociedad.


La decisin que toma la mayora de los administradores con la oposicin de la minora, debe considerarse como voluntad de la administracin social; pero deja subsistente una accin de responsabilidad de la sociedad contra los adrni-

nistradores por los daos y perjuicios que hubieren ocasionado por dolo o culpa.
Esta opinin ha sido sancionada por varias ejecutorias de la Corte. Cuando se establece el sistema de la pluralidad de administradores, no obstante, cualquiera de ellos podr decidir en ausencia de los otros, que estn en la imposibilidad momentnea de resolver sobre los actos de administracin, siempre que se trate de actos urgentes.

El concepto de acto urgente no lo da la ley, pero lo establece la doctrina cuando habla de daos irreparables que habran afectado, o que se podra razonablemente aeer que afectaran a la sociedad; dao que slo podra alejarse mediante una accin rpida del socio. "La esperanza de ganancia, no podra, por consiguiente, y con razn, legitimar la actuacin de un socio hasta el punto de

hacer obligatoria para la sociedad los efectos de aqulla."

91

No basta la urgencia del acto para autorizar al administrador a actuar por su cuenta, precisa, adems, que los otros se hallen ausentes y en la imposibilidad, aunque sea momentnea, de resolver sobre el acto de que se trate. El artculo 10, L. G. S. M., viene a configurar a favor de los represen-

tantes de la sociedad un poder amplsimo que comprende las facultades necesarias, en trminos de derecho comn, para pleitos y cobranzas, para administracin y para realizar actos de dominio. Las limitaciones legales, en la sociedad colectiva, resultan del artculo 41, que no permite a los administradores enajenar bienes inmuebles, con los casos de excepcin que el precepto seala, si no es con el consentimiento de los dems socios. De aqu se deduce que las limitacio-

nes del artculo 2712, Cd. Civ. D. F., inaplicables en los dems casos, s lo son en lo que se refiere a inmuebles de la sociedad. f) Duracin del cargo. Los administradores de la sociedad colectiva pueden ser nombrados por tiempo definido o indefinido. En el caso de silencio de la escritura o del acta de nombramiento sobre este punto, se entiende que desernpearn su cargo hasta nueva decisin de la sociedad.
31 NAVARRJNI,

oh. cit., nm. 184.

216

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Los administradores de la sociedad colectiva pueden ser revocados por las


mismas mayoras que son necesarias para su nombramiento. Esta regla general

s610 tiene una excepcin: podr ser irrevocable el nombramiento de administrador


cuando se den las siguientes circunstancias:
1Q

Que sea socio;

29 Que su nombramiento conste en la escritura constitutiva, ya sea inicialmente, ya por modificacin posterior (art. 39); pero, ni aun as, la irrevo-

cabilidad no es absoluta. El administrador inamovible podr ser revocado cuando se dicte sentencia judicial en ese sentido, que deber basarse en el dolo, culpa o inhabilidad demostrados en el desempeo del cargo. Por supuesto, que la
sentencia se dictar en el oportuno procedimiento, que tendr que iniciarse con demanda formulada por la mayora de los socios, o por el otro socio si slo fueren dos.S2

En el caso de que los administradores hubieren sido designados por un tiempo fijo y determinado, desempearo el cargo por todo el periodo que se
indique, salvo revocacin anticipada.

g) Retribucin. Los administradores podro percibir retribucin por sus actividades (vase art. 49, prrafos l' y 2'); pero, no es un cargo que tenga que ser retribuido, si no hay pacto sobre ello.
No podra invocarse a favor de la retribucin forzosa de los administra-

dores el artculo 2549, Cd. Civ. O. F., porque los administradores de la sociedad no son mandatarios y porque la norma especial, la del art. 49, prevalece sobre la norma general. Tampoco puede alegarse el art. 5' constitucional, puesto que la prestacin de trabajo que los socios realizan al desempear el cargo de
administradores es el resultado de su carcter de socios, asumido voluntariamente. En el caso de que los administradores sean extraos a la sociedad, no cabe duda de su derecho a una retribucin.

B)

Representacin.

a) Concepto. Es sabido que son representantes de la sociedad las personas autorizadas a usar de la razn social; esto es, a las que corresponde la facultad de vincular a la sociedad produciendo declaraciones jurdicas en nombre y por
cuenta de sta.
B2 Con relacin a los problemas que plantea la sociedad de dos socios, nos remitimos a lo que decimos al hablar de causas de disoluci6n. Sobre este tema vase la tesis de WERNER VON BORRlES. Die zweig/ierige offene Handelsgesellscbat, 1929.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

217

b) Nombramiento, Las personas a quienes se autoriza para el uso de la firma de la sociedad, debern designarse en la escritura constitutiva (art. 6, fr. IX); pero, si no se hiciere, tendrn aplicacin las siguientes normas:
1'1 Si no hay designacin expresa de administradores, todos los socios lo son y tambin son representantes (arts, 40 y 44);

2" Si hay designacin expresa de administradores, y no se limita el uso de la firma social a uno de ellos, todos los socios administradores podrn usar de la razn social;

34 Cuando los representantes sean varios, la escritura podr establecer normas, bien permitiendo el uso de la firma social a cada uno de ellos, bien exigiendo
una firma conjunta de todos o algunos de los mismos. Todo nombramiento de representantes debe de inscribirse en el Registro Pblico de Comercio.
e)
Atribuciones. Tienen todas las necesarias para la ejecucin de los acuer-

dos adoptados por los administradores. Las limitaciones deben constar en la escritura pblica y estar inscritas en el Registro Pblico de Comercio.

d) e)

Delegacin de poderes. Cabe decir respecto de los representantes, lo Uso y abuso de la firma social. Cundo puede emplearse la firma so-

mismo que se dijo de los administradores en prrafos anteriores.

cial y cundo la autorizacin de la misma obliga a la sociedad? En el Cdigo de Comercio espaol (art. 127) se dice que para que la sociedad quede obligada, precisa que las operaciones se hagan en nombre y por

cuenta de la sociedad, utilizando la firma social por persona autorizada para ello. En la Ley General de Sociedades Mercantiles no encontramos una regulacin completa del problema; pero s algunas referencias al mismo. Trataremos de marcar las lneas generales para Su solucin.

Ante todo, que para la sociedad quede obligada, precisa que se contrate
en su nombre y por su cuenta. Toda obligacin contrada as obliga a la sociedad, can las excepciones que veremos despus, aunque tambin puede ocurrir que obligaciones contradas sin hacer uso de la firma social, vinculan a aqulla,

por aplicacin de los principios sobre gestin de negocios y sobre la accin de in

rem verso.
La firma social slo obliga si ha sido usada por quien estaba autorizado
para ello. Esta cuestin se relaciona directamente con el texto del artculo 42, L. G. S. M., que dispone lo que sigue: "El administrador podr, bajn su respon-

sabilidad, dar poderes para la gestin de ciertos y determinados negocios sociales;


pero para delegar su cargo necesitar el acuerdo de la mayora de los socios,

218

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

teniendo los de la minada el derecho de retirarse cuando la delegacin recayere en persona extraa a la sociedad." De este precepto se deduce que la delegacin de funciones no exime de responsabilidad al delegante, sin perjuicio de aqulla en que incurra el delegado. Es difcil imaginar cmo ha podido permitir la ley la delegacin de las funciones de los administradores, 10 que equivale a una sustitucin en el desempeo de un cometido de carcter personalsimo. El C. Ca. M. estableca el mismo concepto que tambin se encuentra en el Cdigo de 1884.
Precisa tambin que la firma social se emplee para la realizacin de actividades propias de la sociedad, pues si se hubiese usado para realizar actos extraos a la misma o actos prohibidos a sus representantes, no obligara a aqulla. Esto

se desprende del arto 10, 1. G. S. M., que atribuye a los representantes de la sociedad las facultades necesarias para el cumplimiento de las finalidades sociales, con las limitaciones que la ley o los estatutos sealen. De donde se deduce que el
representante no obliga a la sociedad cuando realice actos extraos a la finalidad

de sta o actos que le fueren expresamente prohibidos.


Adems, la razn no ha de emplearse de modo contrario a las normas sobre

administracin fijadas en los estatutos o dadas por la ley.


Si la representacin social ha de ser ejercida por dos personas conjuntamente, si los acuerdos han de tomarse por determinado nmero, etc., el incumplimiento de estos requisitos significa que la sociedad no ser obligada. Finalmente, aunque el representante de la sociedad utilizase la firma social en beneficio propio, la sociedad quedar obligada, salvo mala fe del tercero con quien se hubiese contrado la obligacin. Razones prcticas y de seguridad jurdica hacen aconsejable esta solucin que no est en contradiccin con lo que se acaba de decir respecto de que los

negocios sean propios de la sociedad, pues ello plantea un problema de buena fe, al que ya se ha aludido. Dicho de otro modo se presume que los representantes de la sociedad actan realizando operaciones propias de la sociedad, cuando usan la firma colectiva, y que, por lo tanto, obligan a sta; pero esa presuncin deja de existir porque sea notoria la verdad de la afirmacin contraria o por el conocimiento de la situacin real por parte de aquellos que contrataron con los representantes sociales.

IU') [unta de socios. No encontramos en la 1. G. S. M. la expresin junta o asamblea de socios referida a la sociedad colectiva, aunque excepcionalmente se hable de convocar a los socios a una ;tlnta, al tratar de la liquidacin de la sociedad (art. 246, fr. IU). Sin embargo, la estructura colectiva de la sociedad
nos recuerda que buen nmero de resoluciones no pueden ser adoptadas, si no es con el previo consentimiento unnime o mayoritario de los socios. Por eso, hay que suponer el funcionamiento de un rgano colectivo, del que formaran parte -en

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

219

potencia- todos los socios, que se reunir previa convocatoria para atender a
aquellas cuestiones que requieran la expresa manifestacin de la voluntad de los

socios. Sin examinar el posible grupo de decisiones de esta clase que puedan
establecer los estatutos, debemos recordar la existencia de diferentes acuerdos que la ley reserva exclusivamente a los socios. De stos, mencionaremos: el nombramiento y la revocacin de administradores, las modificaciones estatutarias, la autorizacin para la cesi6n de las partes sociales, para enajenar inmuebles, para que un socio se dedique a actividades del mismo gnero que la sociedad y otros ms que pudieran citarse. En efecto de disposiciones legales y estatutarias, se aplicarn a la convocate da, reunin y acuerdos de la junta de socios de la colectiva, las normas

propias de la sociedad de responsabilidad limitada y aun de la annima, en la medida en que no sean incompatibles con la estructura personalista de aqulla. IV')

Organo de vigilancia. Dadas las amplias facultades de informacin

de los socios no administradores, no se hace sensible la necesidad de un rgano especializado de vigilancia. No obstante, la ley prev su creacin, mediante el nombramiento de un interventor, a lo que ya hemos aludido.

TITULO TERCERO

SOCIEDAD EN COMANDITA
CAPITULO UN/Ca

1) Origen y significado de la sociedad en comandita. La sociedad en comandita deriva del contrato de commenda Este contrato, pese a su nombre, era desconocido en el derecho romano, en el que, adems, el sistema de los peculios lo haca completamente innecesario. Originariamente, el contrato de commenda se presenta con una estructura jurdica discutida, que unas veces se asimila a la locatioconductio, otras veces al mandato, y en ocasiones a la comisin y a la praepositio institoria El contrato de commenda surge inicialmente en el comercio martimo; mediante l, una persona (commendator) se interesa en las resultas de un viaje que un comerciante va a emprender, entregndole dinero o mercancas que pasan a la propiedad de aqul, quien contrata en nombre propio y dispone de las cosas como si fuesen suyas (tractator). Cuando del comercio martimo pasa al comercio terrestre, la commenda deja de referirse a los efectos de un solo viaje, para hacerlo a una operacin o a una serie de operaciones mercantiles realizadas por el tractator, en las que se interesan diferentes personas que, por razones de rango social y de la poca consideracin que mereca el comercio, o por simples motivos de capacidad, no aparecian en las operaciones y quedaban ocultas tras la pantalla jurdica que constitua el tractator, La ley de 1408, dada en Florencia, exigi que estos contratos se registrasen para que se conociese claramente la posicin y aportaciones de los comanditarios y de los comanditados. Este es el origen de la sociedad en comandita. Para llegar a tal resultado se marcan dos caminos que realmente no son incompatibles. Para unos, la exigencia de publicidad del contrato fue una necesidad para proteger a los acreedores de los abusos de los socios de las condescendencias
1 GoLDSCHMIDT, ob. cit., pgs. 269 Y sigs.: SALEILLES. Etude sur l'bistoire des socits en commandite, en A. D. C" 1897; ARCANGEU; La commenda a Venezia, en la Rivista italiana per le scienze giuridicbe, 1907; NAVARRINI, Commenterio, nms. 217 y sigs.; VIVANTE. ob. cit., Il, nm. 390. 2 Vase NAVARRINI, ob. cit., loe. cit.

222

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

en caso de insolvencia, para lo que era imperioso conocer claramente la calidad de los socios y las cuotas que cada uno se haba comprometido a aportar.e Para otros, la publicidad a que nos referimos naci de la necesidad de presentar el contrato de tommenda como un autntico contrato de sociedad y no como un prstamo mutuo, ya que el derecho cannico prohiba el pago de intereses.' Apartndose de esta concepcin, se ha advertido que la sociedad en comandita surge de la sociedad colectiva en decadencia, en la que se introduce el principio de la limitacin de responsabilidad de algunos socios," tesis sta que no ha sido suficientemente demostrada. Desde la ley florentina de 1408, la sociedad en comandita apareci en los estatutos de diversas ciudades italianas, de donde pas a la ordenanza general francesa de 1673. a las ordenanzas de Bilbao, y de ah a los diferentes Cdigos de Comercio, en los que ha sido reglamentada en diferentes fechas. Debe advertirse que en el proceso de formacin de la sociedad en comandita, sta viene a diferenciarse de la sociedad en participacin, por la circunstancia de ser sta un pacto que se mantiene en privado, sin uso de razn social, en tanto que en la sociedad en comandita es bsica la inscripcin pblica y el empleo de un nombre colectivo. Los Cdigos de Comercio mexicanos han reglamentado esta sociedad, de manera muy semejante a la que hoy nos ofrece la Ley General de Sociedades Mercantiles. Esta forma de sociedad ofrece la ventaja de permitir la combinacin del trabajo con el capital, en cuanto que los socios capitalistas pueden intervenir limitando su responsabilidad, y, por 10 tanto, haciendo desaparecer el inconveniente del riesgo ilimitado propio de las colectivas; pero, de todos modos, por ser una sociedad personalista no tiene la estabilidad necesaria para basar sobre ella las grandes empresas, que slo son posibles en condiciones de permanencia y duracin prcticas ilmitadas.? Por otro lado, la prohibicin de que los socios comanditarios intervengan en los negocios sociales, no responde ya a las exigencias de nuestra poca, por las razones que despus hemos de apuntar." Por ambos motivos, la sociedad en comandita apenas si tiene importancia en la prctica, y muy particular en Mxico, donde puede decirse que es una forma social casi desconocida, pues su papel est atendido, con grandes ventajas, por las sociedades de responsabilidad limitada.
ob.ciI., n, nm. ,90. Vase Bosco, citado por NAVARRlNI, ob. cit., pg. 367, nota 3. 5 ARCANGELI, ob.cit., Y del mismo, La societ in commandira semplice, 1903. o VNANTE, ob. cit., Il, nm. 3917 NAVARRINI, ob. ca., nm. 391.
3 VNANTE,
-t

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

223

I1) Concepto. Anlisis de sus elementos. En la L. G. S. M. encontramos dos clases de sociedades en comandita: la llamada sociedad en comandita simple, regulada en los artculos 51 a 57, y la denominada sociedad en comandita por acciones, a la que se refieren los artculos 207 a 211. Esta ltima forma slo puede ser estudiada despus de que se conozca el funcionamiento de la sociedad annima con la que guarda 'una estrechsima relacin, por lo que ahora' s6lo expondremos la primera. Adems de la sociedad en comandita por acciones, existe en el derecho italiano una sociedad en comandita por cuo~as que se considera como sociedad en comandita simple. En el derecho mexicano no cabe actualmente esta estructura

social." Completando la definicin que focmula el artculo 51, L. G. S. M., podemos decir que sociedad en comandita simple es una sociedad mercantil, personalista, qtle existe bajo una razn social y se compone de 11110 o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria} ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales y de ano o varios comanditarios, que nicamente estn obligados al pago de sus aportaciones.'
El anlisis de esta definicin nos muestra que se compone de los siguientes elementos: Es una sociedad, es decir, un contrato, por lo menos, entre dos partes, al que son aplicables las indicaciones repetidamente hechas en la parte general. Pueden ser socios personas o sociedades. Respecto de los menores e incapaces tiene aplicacin lo que hemos dejado indicado en la sociedad colectiva. Se trata de una sociedad mercantil, que tiene la consideracin de comerciante simplemente por la forma (art. 49 , L. G. S. M.), aunque no realice actos de comercio. Como sociedad mercantil debe incluirse en la categora de las llamadas personalistas, que como ya se indic al estudiar la sociedad colectiva,_implican un predominio del aprecio de las cualidades personales de los socios sobre el de la cuanta de su aportacin. En la sociedad en comandita simple, como en la colectiva, la muerte, quiebra o incapacidad de un socio es causa de disolucin de aqulla (art. 57, que remite al 50, fr. V); el voto es, en principio, por cabeza, aunque puede convenirse el voto por capital (art. 57, que remite al 46); podrn nombrarse administradores extraos, aunque ello permita separarse de la sociedad a los socios que votaron en contra (art. 57, que enva al 38); Y tambin son
e VrvANTE, ob. ds., 11, nm. 396, quien por cierto declara que no hay un signo constante para distinguir la acci6n de la cuota. D Contrasta la definicin legal mexicana con la francesa, por ejemplo, en la que los socios comanditarios son llamados "simples arrendadores de fondos" (simples bailleurs de: fonds). El Cdigo de Comercio italiano, art. 76 y el C. Co. espaol, arto 145, son semejantes. al texto mexicano.

224

JOAQufN ROOIUGUEZ ROOIUGUEZ

aplicables las disposiciones sobre inmodificabilidad de los estatutos (art. 57, que cita el 34) Y sobre la no cesibilidad de la participacin social sin consentimiento de los dems socios (art. 57, que remite al 31). Al igual que la sociedad colectiva, la en comandita simple existe bajo una razn social. Valen respecto de la razn social de la en comandita los mismos principios que se sealaron en la sociedad colectiva, con las siguientes variadones:
1 So/amente los socios comanditados, es decir, los de responsabilidad ilimitada, pueden figurar en la razn social;

2\' Los socios de responsabilidad limitada, es decir, los comanditarios cuyo nombre Jea incluido con su consentimiento o con su tolerancia en la razn social, respondern ilimadamenle de las deudas sociales, Como si fueran socios (0manditados; 3l). Lo mismo que en la sociedad colectiva, el extrao cuyo nombre se induya en la razn social, responder ilimitadamente. 4" Finalmente, junto a los nombres del comanditado o los comanditados -que integren la razn social, seguidos de las palabras "y Compaa" u otras equivalentes, cuando en ella no figuren los nombres de todos los socios, se agre,garn siempre las palabras "sociedad en comandita" o sus abreviaturas "S. en e.", cuya omisin determinara que la sociedad fuese considerada como colectiva (arto 52). La veracidad de la razn social puede ser infringida en los casos de salida <le un socio o de venta de la empresa en su conjunto, en la misma forma que se indic para la sociedad colectiva (art. 57, que remite a los arts. 29 y 30). Para acabar, la nota tpica y distintiva de la sociedad en comandita simple consiste en la desigualdad jurdica de Sil! socios, ya que por lo menos debe haber un socio que responda ilimitadamente y otro que limite su responsabilidad .a la cuanta convenida de sus aportaciones." Los socios que responden ilimitadamente son los llamados comanditados o colectivos y su posicin es exactamente igual a la de los socios en la sociedad colectiva, de manera que damos por reproducidas aqu las manifestaciones que hicimos para aclarar el concepto de responsabilidad ilimitada, solidaria y subaidiatia de los mismos. Los socios que responden limitadamente s610 con el importe de su aportacin son los llamados comanditarios.
10 VrvANTE, ob. cit., nm. 393; "La coexistencia de estas dos especies de socios es imprescindible para constituir una en comandita."

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

225

III) Constitucin, No hay ninguna diferencia con lo que se dijo al hablar de la sociedad colectiva. nicamente, se comprende, que en la escritura constitutiva deben constar de un modo preciso quines son los socios comanditados

y cules los comanditarios. Para el resto del proceso de constitucin, nos remitimos a lo dicho en la parte general y a lo manifestado respecto de la sociedad colectiva.
IV)
Derechos y obligadoneJ de los comandtados y comanditarios,

A) Aportacin. Los socios comanditados y los comanditarios deben cumplir la obligacin de aportar a la sociedad las sumas o los bienes convenidos. No hay que hacer ninguna excepcin a lo que se dijo respecto a la aportacin en general. Unicarnente debe subrayarse que el socio comanditado, aunque aporte lo prometido, responde ilimitadamente, en tanto que para el socio comanditario la
JUma de JU aportacin marca el lmite de la suma de su responsabilidad. Los socios comanditados pueden ser socios industriales; los comanditarios, por definicin, son socios capitalistas.

B) Derecho de informaci6n. Los socios comanditados tienen los mismos derechos que los de la sociedad colectiva en esta materia. No hay limitacin alguna para los socios comanditarios, aunque en nuestra opinin podra' restring~rse !ti derecho de informacin en lo que atae a los libros y documentos de la sociedad, a las pocas y formas fijadas en los estatutos.
l.os socios comanditados estn sometidos a la prohibicin de concurrencia

que establece el articulo 35, y, aunque la ley no distingue, parece evidente que
esta prohibicin 110 es aplicable a los socios comanditarios} no slo porque no participan en la administracin y porque su derecho de informacin puede ser limitado, sino tambin por analoga, ya que en la sociedad en comandita por acciones la prohibicin de concurrencia slo afecta, por expresa disposicin de la

ley, a los comanditados, pero no a los comanditarios (art. 211, prrafo 2'). C) Derecho a los beneficios. La participacin en los beneficios y las prdidas se regir para los socios comanditados por las disposiciones que hemos indicado al hablar de la sociedad colectiva. Otro tanto ocurre respecto de los socios
comanditarios, si bien stos, como repetidamente hemos dicho, limitan su participacin en las prdidas al importe de sus respectivas aportaciones.

En defecto de pacto sobre distribucin de beneficios y prdidas se estar a lo dispuesto en el artculo 16.
O) Derecho a la cesin de la participacin social. Ya se trate de socios cornanditados, ya de socios comanditarios la cesin de todo o parte de su participacin social, se regir por lo dispuesto para la sociedad colectiva (art. 57, que invoca a los artculos 31, 32 Y 33, L. G. S. M.).
15

226
V)

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Administracin, representacin y vigilana.

A) Administracin y representacin en general. La sociedad en comandita se rige en materia de administracin y representacin por las mismas disposiciones que existen para la sociedad colectiva. Las excepciones se relacionan con la prohibicin que afecta a los socios comanditarios de inmiscuirse en la administracin social. No pueden ser administradores ni representantes y cuando infringen esta prohibicin, los culpables responden para con los terceros por todas las obligaciones de la sociedad surgidas de los actos en los que hayan participado indebidamente (vanse arts. 54 y 55, 1. G. S. M.). Tambin ser solidariamente responsable para con los terceros, aun en las operaciones en que no hayan tomado parte, el comanditario, si ha administrado habitualmente los negocios de la sociedad (arts. 54 y 55). No se consideran como actos de administracin, las autorizaciones y la vigilancia dadas o ejercitadas por los comanditarios, en los trminos del contrato social (art. 54, al final). Esta prohibicin que atae a los socios comanditarios "es un requisito introducido en su regulacin en tiempo ms reciente. Es verdad que siempre se le reconoci el derecho de abstenerse de la administracin, pero el derecho de asistir pasivamente a la actuacin del gerente, no se transform en el deber de pasar por ello, sino con el Cdigo de Comercio francs". Antecedentes de esta prohibicin pueden encontrarse en algunos estatutos italianos. Las razones de esta prohibicin deben buscarse, por un lado, en la circunstancia de que quien negocia con un socio cuenta con la responsabilidad ilimitada del mismo, 10 que sera un error en nuestro caso, que debe ser evitado. Adems, hay que tener en cuenta que quien realiza personalmente un negocio responde del mismo con todos sus bienes presentes y futuros.v En consecuencia, corresponde exclusivamente a los comanditados tomar todas las decisiones en el mbito administrativo y el llevarlas a cabo, en su caso, mediante los actos representativos necesarios. .No hay ningn inconveniente en que los comanditarios externen su opinin, e incluso que sean regularmente odos en las juntas que celebren los comanditados siempre que ni directa ni indirectamente su actuacin pase de manifestar su VOZ. l 3
VIVANTE, ob. cit., H, nID. 390 ob. cit., 11, nm. 399. 13 VWANTE, ob. cit., 11. nm. 397: "La ley quiere que los comanditados sean los dueos de la administracin ordinaria de la sociedad; quiere que sean los dueos efectivos tanto en lo interno como en lo externo: que resuelvan sobre los negocios y que los efecten. Los comanditarios pueden dar opiniones, consejos, no rdenes; la libertad de realizar
11

12 VWANTE,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

227

Por 10 tanto, los comanditarios no pueden tener facultades para decidir ea han de realizarse determinados negocios, ni podrn tener voto, en materia administrativa, ni su consentimiento ni opinin sern indispensables para concluir ningn contrato. y esto no puede ser contradicho por disposiciones estatutarias directas o indirectas. Tampoco es posible que los socios comanditarios tengan el derecho de revocar a los administradores, porque mediante este rodeo llegaran a controlar de un modo efectivo la administracin de la sociedad. Tampoco pueden los socios comanditarios actuar con el carcter de apoderados de los administradores, ya se trate de un apoderamiento general o parcial (art. 54) ni desempear ningn cargo representativo de la sociedad. Ahora bien, estas prohibiciones generales tienen una serie de excepciones, unas veces, explcitas; otras, implcitas. El propio artculo 54 considera que las autorizaciones dadas por los comanditarios, en los trminos del contrato social, no se reputarn actos de administracin. Naturalmente, que la interpretacin de este precepto est en funcin de lo que digan los estatutos; pero, en principio, entendemos que estas autorizaciones se refieren a las necesarias para realizar actos que excedan de la administracin ordinaria de la sociedad y que por disposicin de la ley o por prescripcin de los estatutos estn reservados al conjunto de los socios, con independencia de su categora. A modo de ejemplo, podemos citar los siguientes casos, que, a nuestro juicio, estn comprendidos en el supuesto anterior:
19

Cesin de partes sociales; Modificacin de contrato social;

29

39 Autorizacin para el ejercicio por un socio de negocios del mismo gnero de aquellos a los que se dedica la sociedad;

4'

Enajenacin de bienes inmuebles de la sociedad.

En todos estos supuestos la oportuna autorizacin, que debe entenderse en el sentido de consentimiento concurrente, corresponde tambin a los socios comanditarios. No hace falta insistir mucho para reconocer que la actividad prestada en concepto de trabajo, de acuerdo con las leyes laborales, o como prestacin de servicios, no se reputa como intervencin en la administracin. El socio comanditario puede ser contador, mdico, ingeniero de la sociedad, actuar como me-diador, etc. Tampoco se reputa administracin la vigilancia realizada por estos socios. El artculo 47, que establece a la sociedad en comandita, porque lo invoca el 57,
los negocios debe estar en las manos de los comanditados que pagan sus despropsitos, con toda su fortuna moral y patrimonial."

228

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

prev una doble intervencin de los socios no administradores, que en nuestro caso son, desde luego, los comanditarios, y, adems, aquellos comanditados que hayan sido excluidos de la administracin, cuando sta se reserve a alguno o al-

gunos socios determinados.


Por un lado, se reconoce en favor de dichos socios un derecho de infor-

macin directa y personal sobre el estado de la administracin y de la contabilidad y papeles de la compaa; por otro lado, pueden nombrar un interventor que
vigile los actos de los administradores. En el ejercicio de una u otra actividad no han de verse actos administrativos. Del mismo modo, no hay inconveniente alguno en que los socios comandi-

tarios puedan hacerse cargo de la liquidacin de la sociedad, al disolverse sta,


lo mismo si su nombramiento se hace directamente en la escritura, que si por

designacin de los socios al decidirse la liquidacin. La razn es esta: de los dos


motivos que fundan la prohibicin, ninguno puede invocarse respecto de una

sociedad en liquidacin: "No existe el peligro de que la ambicin de ganancias inmediatas faltando el freno de la responsabilidad ilimitada, impulse a los comanditados a empresas temerarias, porque como liquidadores no pueden emprender ninguna nueva operacin de comercio, tampoco hay el peligro de que los terceros

puedan creerlos socios de responsabilidad ilimitada, porque los liquidadores deben


publicar su nombramicnto.v w Otro caso excepcional, en el que los socios comanditarios pueden encargarse de la administracin social es el que resulta del artculo 56, a cuyo tenor: "Si para los casos de muerte o incapacidad del socio administrador, no se hubiere determinado en la escritura social la manera de sustituirlo y la sociedad hubiere de continuar, podr interinamente un socio comanditario, a falta de comanditados, desempear los actos urgentes o de mera administracin durante el trmino de un mes, contando desde el da en que la muerte o incapacidad se hubiere efectuado. En estos casos el socio comanditario no es responsable ms que de la ejecucin de su mandato:' De la lectura del artculo anterior se deduce que son condiciones indispensables para que la excepcin funcione, las siguientes:

l' Falta de pacto sobre la sustitucin del administrador;


2~

Continuacin de la sociedad;

3'.\ Que no haya socios comanditados, es decir, que no haya ms socios que el comanditario o que los socios comanditados, si los hay, materialmente no puedan encargarse de la administracin, y

49- Que en ningn caso esta actividad administrativa exceda de un mes, desde el momento de la muerte o incapacidad que la determine.
14-

VIVANTE,

ob. cit., nm.

402.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

229

Los efectos que resulten del incumplimiento de la prohibicin que comentarnos, son distintos segn la extensin de la infraccin. Puede ocurrir que el comanditario realice un acto concreto administrativo,

o que habitualmente desempee la administracin de la sociedad. En el primer caso, el infractor responde para con terceros, solidariamente,
a resultas de la operacin realizada; en el segundo caso, la responsabilidad solidaria es general.

Debe observarse que la ley habla de responsabilidad solidaria para con terceros, lo cual plantea dos problemas. El primero es si se trata de una simple solidaridad, de manera que el tercero tiene dos sujetos pasivos de su derecho de crdito a los que exigir indistintamente el importe de la obligacin, o bien si 10
que sucede es que el socio comanditario ser considerado como comanditado, a los

efectos indicados, con responsabilidad subsidiaria. La ley no aclara este punto; pero e! origen del precepto y su fundamento hablan por la segunda solucin.
El otro problema concierne a si la responsabilidad del comanditario frente a terceros, le permite repetir de los socios cornanditados cualquier cantidad que

haya tenido que pagar ms all de! importe de su aportacin. La respuesta es


doble. Si el socio comanditario acta por su iniciativa, l slo debe soportar las consecuencias de sus actos; pero, si hubo consentimiento expreso o tcito de los cornanditados, stos soportarn, en definitiva, los resultados de la operacin. En el derecho extranjero se apunta una fuerte corriente legislativa en contra del mantenimiento de esta prohibicin, que ha desaparecido o ha sufrido fuertes restricciones en el Cdigo de Comercio alemn (art. 170), en el suizo (art. 598)

y en el portugus (art. 203). La base de estos preceptos es que el comanditario


no oculte su condicin de tal. B) Vigilancia. Los socios no administradores, sean comanditarios o comanditados, tienen derecho a nombrar un interventor en la misma forma que en la

sociedad colectiva (art. 50, que cita el 47). , Tambin corresponden a los socios de estas sociedades los derechos de vigilancia que los estatutos puedan haberles reconocido, sin considerar la clase de

socios de que se trate (art. 54, al final).


Independientemente de todo reconocimiento estatutario, tienen derecho al examen personal de los libros sociales, del balance y del inventario, as como

e! de exigir que estos documentos se redacten con la periodicidad requerida legal


o estatutariamente.

Finalmente, debe tenerse en cuenta 10 que antes dejamos dicho acerca de! derecho de informacin. C)
[unta de socios. La reunin de la junta de socios tiene en esta sociedad

menos importancia que en la colectiva, por las numerosas restricciones que pesan

230

JOAQU1N RODRGUEZ RODRGUEZ

sobre una de las clases de socios: la de los comanditarios. De todos modos, ya hemos citado algunos casos en los que la adopcin de ciertos acuerdos requiere la unanimidad de voluntades, incluso la de los socios que no deben intervenir en la administracin de la sociedad. Esos casos no son los nicos, pues estimamos que cuando se hayan de conceder a los socios administradores facultades que excedan de las que estatutariamente les corresponden, deber recabarse el consentimiento de todos los socios, puesto que ello equivale a una modificacin estatutaria.

TITULO CUARTO
SOCIEDAD ANONIMA SU DEFINICION
CAPITULO 1 1) Definici6n. DifiCIIltades qlle presenta SfI obtenci6n. Deiiniciones doctrinales y legales. Es sumamente difcil dar una definicin de la sociedad annima que recoja todos sus matices. En la doctrina, son mltiples y muy diferentes sus definiciones;' y en los diversos ordenamientos jurdicos varan an ms los elementos que la integran."
1. Vase VIVANTE, Tranato di Diritto Commerciale, vol. I1, nm. 412; WIELAND, Handelsrecht, vol. 11, pg. 3: "La sociedad annima es una sociedad pura de capital

con responsabilidad limitada, deber de aportacin limitado, exclusivamente de estructura colectiva capitalista"; BRUNETI'I, Lezioni su/le societ commerciale, Padua, 1931, nm. 43. "asociacin de personas reconocida por la ley como persona jurdica, que acta bajo un nombre propio, en la que la participacin de Jos socios est determinada en relacin a una parte del total de las aportaciones individuales indicado en el acto constitutivo, en la que los participantes no pueden estar obligados, por las obligaciones de la sociedad, al pago de un importe superior al fijado en aquel acto"; GIERKE, J., Handelsercbt, 1929, pg. 237; THALLER" Trait elementaire de Droit Commercisl, Pars, 1931, pg. 321, nm. 487; AsCARELLI, T., App1l111; di Dirino Commerciale, Soc;eta e Associaxioni commerciali, Roma, 1936, pgs. 220 y sigs. GARRlGUES, ]., Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1936, 1, pgs. 230 Y 232, critica la definicin del Cd. Co. E. (nrt. 123, nm. 3) Y dice que es "la sociedad capitalista dedicada con capital propio dividido en acciones y con una denominacin objetiva y bajo el principio de la responsabilidad limitada de los socios frente a la sociedad, a la explotacin de una industria mercantil"; concepto ste que olvida el principio de la responsabilidad social limitada; MART DE EIXAL, R., Instituciones del Derecho Mercam;l de Espaa, 1873, pg. 263; PALMA ROGERS, G., Derecho Comercial, Santiago, 1941, 11, pg. 184. 2 El i de la ley alemana sobre sociedades por acciones y sociedades en comandita por acciones, de 1937, dice: "La sociedad annima es una sociedad con personalidad [urldica propia, en la cual los socios participan con aportes al capital social, dividido en acciones y no responden personalmente por las obligaciones sociales." La ley brasilea de sociedades por acciones, de 1940, la define as: "La sociedad annima o compaa, tendr

232
II)

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Concepto en la ley mexicana.

La L. G. S. M., en su artculo 87 da una incompleta definicin de la sociedad annima, al decir que es "la que existe bajo una denominacin y se cornpone exclusivamente de socios cuya obligacin se limita al pago de sus acciones". Slo dos elementos se destacan en ella: denominacin y responsabilidad limitada de los socios. Con arreglo al derecho mexicano, podemos decir que la sociedad annima es una sociedad mercantil, de estructnra colectiva capitalista, con denominacin, de capal fundacional, dividido en acciones, c1IYos socios tienen su responsabilidad limitada al importe de S/IS aportaciones. Analizaremos, uno por uno, los elementos de la anterior definicin, para encontrar su justificacin en el derecho positivo, y, al mismo tiempo, anticiparemos una serie de problemas que le conciernen, y que han de ser examinados con mayor detenimiento. A) Sociedad. Pluralidad, Mnimo legal. Sociedad de fin solo socio. Al decir que la sociedad annima es una sociedad, queremos indicar que implica, por esencia un conjunto de personas, una pluralidad de las mismas. Pero, as como
el capital social dividido en acciones, del mismo valor nominal, y la responsabilidad de los socios o accionistas estar limitada al valor de las acciones suscritas y adquiridas." En cuanto a las definiciones de los Cdigos italiano [art. 121) y espaol (art. 3), derivan de la . expuesta por el Cdigo de Comercio francs, en sus artculos 29, 30, y 31, este ltimo modificado por el arto 21 de la ley de 24 de julio de 1867.(XVI) Estas definiciones son incompletas, pues centran sus caracterizacin solo en la presencia de mandatarios amovibles El Cd. Civ. italiano de 1942 define la sociedad annima como aquella en que el patrimonio social es el nico que responde de las obligaciones sociales. Las cuotas de participacin de los socios estn representadas por acciones (art. 2325). El Cd. Ce. chileno {arr. 424) la define como "persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn suministrado por accionistas responsables slo hasta el monto de sus respectivos aportes administrados por mandatarios amovibles y conocida por la designacin del objeto de la empresa". La ley de 24 de noviembre de 1909 sobre sociedades comerciales reproduce (art: 24) en Costa Rica la definicin de la ley chilena. Otro tanto cabe decir del arto 384 del vigente Cd. Co. guatemalteco y del art. 550 del Cd. Ca. colombiano. Tal vez la ms defectuosa de las definiciones conocidas es la del arto 313 del Cdigo de Ca. argentino, que dice: "Sociedad an6nima es la simple asociaci6n de capitales para una empresa o trabajo cualquiera." V. sobre esta definicin M. RIvAROLA, Tratado de Derecho Comercial Argentino, B. Aires, 1938, 11, pg. 378. El Cd. Ca. mexicano de 1854 la define con cierta correccin en sus arts. 242, 243, 244 Y 245, que daban las notas siguientes: denominacin social; responsabilidad limitada de los socios; administradores amovibles; responsabilidad social limitada. Anlogos conceptos encontramos en el arto 527 del Cd. Co. M. de 1883. El proyecto de 1929 (art. 189) daba un concepto anlogo al de la vigente ley, si bien agregaba la nota de la divisin del capital social en acciones. (XVI) Vase la nueva Ley francesa de sociedades mercantiles de 24 de julio de 1966. en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.)

TRATADO DE SQOEDADES MERCANTILES

233

para los dems tipos de sociedad, el nmero mnimo de socios es dos, aqu la

ley fija un mnimo legal superior, al exigir que se componga, cuando menos,
de cinco socios (arts. 87, 89 Y 229, fr. IV, 1. G. S. M.). Sobre condiciones de capacidad, vase lo dicho en el captulo II del Tt. 11. En el Derecho mexicano a no es posible que una sociedad annima tenga un nmero de socios inferior a cinco en el momento de iniciacin de las operaciones sociales y de fundacin de la sociedad (arts. 87 y 89, fr. 1), ni durante el funcionamiento de la misma, ya que dispone la ley que ser motivo de disolucin de la sociedad annima, que el nmero de socios sea inferior al mnimo que la ley determina (art. 229, fr. IV). Por consiguiente, los difciles problemas relativos a la sociedad de un solo socio, en torno a los cuales se han hecho tan sutiles disquisiciones, son aqu totalmente improcedentes.s Cualquier clase de sociedad puede ser socio de la annima: una asociacin, una sociedad civil. una sociedad mercantil, instituciones de crdito o de seguros. etc. La 1. Inst. Cr. exige para las Uniones de Crdito un mnimo de diez socios (art. 87, fr. 1). B) Mercantil. VaJor de la forma. Inexistencia de sociedades annimas civiles. Que la sociedad annima es una sociedad mercantil, quiere decir que, por el simple hecho de la adopcin de esta forma, queda comprendida en el marco de las disposiciones especiales. propias de las sociedades mercantiles y recibe la calificacin jurdica de comerciante. sin consideracin a la naturaleza de los actos que realmente constituyen la finalidad de sus operaciones (arts. 1 y 4, 1. G. S. M.; 2688, 2695, Cd. Civ. D. F.).' Debe advertirse que, esta indiferencia por el objeto, no alcanza a permitir sociedades sin fin lucrativo. porque ello sera contradictorio con la propia definicin legal de sociedad. Ello hace especialmente apta a la sociedad annima para servir de forma a las empresas que organiza el Estado dentro del campo de la economa privada.
11 La Ley francesa de 1867, por imitara la ley inglesa entonces en vigor, fue la primera legislacin continental que exigi un mnimo de siete fundadores. "En la L. Br. S. A. este mnimo (art. 38, 1'1) es de siete. La L. A. S. A. requiere ( 4) cinco personas como nmero mnimo de fundadores; pero en ambos casos se trata de fundadores. La L. Br. S. A., en su arto 137, inciso d ), considera como motivo de disolucin la reduccin del nmero de accionistas a menos de siete. !l Sobre este problema. volveremos al estudiar la disolucin de la sociedad annima. 5 L. A. S. A., 3: "La sociedad annima se considera comercial, aun cuando la empresa no tenga por objeto el ejercicio de una actividad mercantil." Ley Br., arto 2, pargrafo nico: "Cualquiera que sea el objeto de la sociedad annima o compaa se regir por las leyes y usos del comercio:' En' los sistemas no formalistas cabe el problema de la existencia de sociedades civiles por acciones. En algunas legislaciones, la S. A. es la nica clase de sociedad mercantil por la forma.

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C) Denomincion. Razn y denominacin; estructura de sta; libertad de formacin, elementos, lmites. El que la sociedad annima gire y opere con una denominacin, es un dato que figura en la propia definicin legal (arts, 87 y 88). Se contrapone as, la sociedad annima a la sociedad colectiva y a la sociedad en comandita simple que forzosamente deben tener una razn social, esto es, operar y girar, cuando menos, con el nombre de uno de sus socios. Por eso, la sociedad que consideramos, se llama annima, es decir, sin nombre, referido esto a la presencia de nombres de socios en su denominacin. No hay, en el derecho mexicano, una prohibicin expresa de que figuren nombres de personas en la denominacin de la sociedad annima, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francs (art. 29, C. Co. fr.)? (XVII) ni tampoco establece la ley la exigencia de que la denominacin sea adecuada al objeto que la misma realiza, cosa que en cambio es preceptiva en el derecho espaol (art. 152, C. Co. esp.) 1 Y en los que en l se inspiran. (XVIII) En el C. Co. M. de 1884, si se deca que la S. A. careca de nombre o razn social, conocindosele por el objeto de su institucin. En el C. Ca. M. de 1889 se precisaba (art. 163) que la sociedad annima carece de razn social y se designa por la denominacin particular del objeto de su empresa. La Ley mexicana afirma (art. 88, L. G. S. M.), que la denominacin se
'6 Li prohibicin es tan absoluta en el derecho francs, que se afirma que el accionista o el tercero que hiciese figurar su nombre en la denominacin social, respondera ilimitadamente de las obligaciones sociales (THALLER, oh. cit., pg. 323). Esta prohibicin es considerada como excesiva por la doctrina francesa (THALLER, ob. cit. loco cit.). La L. A. S. A., 4, inciso 2, permite indirectamente la presencia de nombres de personas en la denominacin, cuando se trate del de una empresa adquirida por la annima. La ley brasilea (art. 3, 1), lo consiente cuando es el nombre de un fundador, de un accionista, o de cualquier otra persona que haya contribuido al xito de la empresa. La doctrina italiana entiende que puede usarse el nombre de una persona, el autor de un producto, el titular de una clientela, por ejemplo, siempre que la actividad de la sociedad se exprese claramente. Vanse SCLUO]A, en Ro, Dir. Comm., 1912, 1, pg. 53; CIVETIA, en Rio. Dir. Comm., 1920, J, pg. 339; VIVANTE, ob. cit., 11, nm. 413; en el mismo sentido, AsCARELLI, ob. cit., pg. 221. (XVII) Vase la nueva ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.) 7 GARRIGUES, ob. cit., loe. cit. As tambin en la L. A. S. A. ( 4, inciso 1). en la L. Br. S. A. (art. 3) yen el Cd. -Co. 1, (arr. 77) y arto 8 del reglamento chileno sobre sociedades annimas nacionales y extranjeras de 1938, ver PALMA ROGERS, ob. cit., II, pg. 186. (XVIII) La vigente Ley espaola sobre rgimen jurdico de las sociedades annimas (de 17 de julio de 1951) establece en su articulo 29 que en la denominacin de la compaa debe figurar necesariamente la indicacin "Sociedad Annima" y que no se podr adoptar una denominacin idntica a la de otra sociedad preexistente. (N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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formar libremente; peco esta amplia libertad se traduce en la prctica en una


serie de supuestos, perfectamente definidos. Normalmente, las sociedades annimas. llevan en su denominacin una refe-

rencia al objeto social principal, y, se dice "Sociedad Fundidora" o "Compaa Impresora y Papelera" o "Sociedad Azucarera". En la Ley de Instituciones de Crdito es positiva la exigencia de que en la
denominacin de las sociedades annimas que sean instituciones de crdito figuren menciones que hagan referencia a la actividad principal de la empresa (art, 5,

prrafo final). Adems, en la misma Ley se reserva el empleo de las palabras banco, banquero, etc., y similares a las instituciones que tengan concesin para operar como de crdito. a no ser que se trate de asociaciones de stas o de organizaciones auxiliares y no realicen operaciones de banca o crdito (art. 5). Disposiciones similares hallamos en la Ley Inst. S. (art. 7), en la de Fianzas [art. 3) .(XIX)
La palabra "nacional" no puede emplearse sino en las denominaciones de instituciones nacionales de seguros (art, 2, Ley) y las de crdito que emplean esta palabra sin serlo, necesitan aclarar que se trata de instituciones privadas

(art. 5).
No es raro encontrar sociedades annimas en cuya denominacin figura un nombre de persona, pero esto tiene un alcance totalmente distinto al que supone su presencia en la razn social de otros tipos de compaa. En la sociedad colectiva y en la comandita, el nombre de uno de sus socios debe figurar forzosamente en su razn social (arts. 27 y 52, 1. G. S. M.), y

justamente, ello implica la responsabilidad ilimitada del mismo. As es un elemento de crdito comercial, en cuanto se ofrece a los terceros el nombre de la persona de mayor significacin en la empretsa, En cambio, cuando se trata de sociedades annimas, la inclusin de un nombre personal en su denominacin, no hace referencia a un problema de responsabilidad, sino que es el re-

sultado de haber sido aqul un fundador destacado o de haberse transformado


en sociedad annima otra clase de sociedad, o bien, porque el nombre de que se trata significa una garanta de aviamiento para la empresa, o bien, que sta explote patentes, derechos o sistemas generalmente conocidos con aquel nombre y as se dice: Compaa Telefnica Ericsson o Edison Company, etc. La inclusin de un nombre de persona en la denominacin de una annima, no establece la responsabilidad ilimitada de la misma, al contrario de lo que sucede con la razn
(XIX) El autor se refiere a una disposicin derogada. La vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas dispone en su artculo 11 que se reserva a las instituciones de fianzas, el uso en su denominacin o en la de sus establecimientos, de las palabras "fianza", "caudn", "garanta" u otras que expresen ideas semejantes, ya sea en espaol o en cualquier otro idioma. (N. E.)

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social. Adems, el nombre personal funciona como parte integrante del nombre comercial, que puede ser cedido sin necesidad de que figure la mencin sucesores, lo que, en cambio, es indispensable cuando se trata de sociedades colectivas, en comandita o de responsabilidad limitada (arts. 29, 30, 57 Y86, L. G. S. M.).
Esta prctica de incluir nombres de personas en la denominacin de las

sociedades mercantiles debe considerarse en Mxico ilegal y peligrosa. Ilegal, porque resulta claramente del mecanismo de la L. G. S. M., que
no ha querido permitir la presencia de nombres personales en las denominaciones sociales. Por eso se regula minuciosamente cmo ha de integrarse la razn

social con los nombres de alguno o algunos de los socios y se prevn con detalle los casos en que puede faltarse al principio de la veracidad. A contrario sen Sil, debe interpretarse que la presencia de nombres personales en las denominaciones
no ha sido regulada por considerarse prohibida. Tradicionalmente, denominacin social ha implicado el nombre objetivo. As se entenda por los autores franceses ms antiguos, que comentaban el Cdigo de Napolen, primero en regular la sociedad annima, es decir, sin nombre. En el C. Co. M. de 1889, an se conservaba la exigencia de que la denominacin social hiciese referencia a la actividad principal de la empresa. Desapareci este precepto en el anteproyecto de Cdigo

de Comercio de 1929 para volver a reaparecer en el anteproyecto de 1943.


la posibilidad de usar nombres de personas en la denominacin de las sociedades annimas es, adems, peligrosa, porque faltando en Mxico en absoluto una regulacin acerca del uso del nombre y de los derechos sobre el mismo, nadie podra impedir el empleo de los nombres de personas solventes en la denominacin de sociedades formadas por audaces, que quisieran aprovechar el nombre de aqullos para sorprender incautos. Por esto, de lege [erenda es indispensable:
'1' Prohibir el empleo de nombres d pecsonas en' la formacin de denominaciones sociales.
29 Sancionar con responsabilidad ilimitada al socio que 10 consienta, a se-

mejanza de lo dispuesto en el artculo 164, C. Ca. M. de 1889.


31) Establecer sanciones para los que infrinjan esta prohibicin. Por ltimo, la denominacin de la sociedad annima va frecuentemente acompaada de una indicacin de fantasa, sin relacin alguna con el objeto social, la que constituye parte integrante del nombre comercial. As se dice: "La

Helvetia", "Compaa Iinpresora y Papelera, S. A.", "La Imperial, Ca. de Cerillos". .


Es muy frecuente ql:le,. en vez de figurar la denominacin social completa,

se usen abreviaturas o siglas, que representan a todos los efectos legales dicha

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

237

denominacin, as se dice F. l. A. S. A., como firma comercial, en vez de Fi-

nanciera Industrial Agrcola, S. A.s Lo que es esencial es que la denominacin vaya siempre seguida de las palabras sociedad annima o de sus abreviaturas, S. A. (art. 88, cit., L. G. S. M.). La omisin de las mismas podra crear un grave problema de responsabilidad. la Ley, aunque permite que se forme libremente la denominacin social, exige que sta sea distinta de la de cualquiera otra sociedad ya ,existente (principio de la novedad del nombre, arto 88, L. G. S. M.). La afirmacin legal
tiene, a nuestro juicio, una amplia trascendencia en cuanto que, independientemente de las normas propias del registro de nombres comerciales, el juez y el
Ministerio Pblico debern considerar, al calificar una escritura, si ya existe algu-

na denominaci6n igual. La carencia de un registro central de denominaciones y la falta total de disposiciones en materia de competencia ilcita, dificultan el desarrollo de esta
materia, que as se encuentra abandonada ntegramente a una elaboracin doc-

trinal y jurisprudencial. De todos modos, pensamos que dada la redaccin del artculo 88, ser siempre posible a una sociedad que obtuvo su registro, solicitar la cancelacin del nombre de otra sociedad inscrita con posterioridad con la misma denominacin social, y ello independientemente del procedimiento especial que prev la ley sobre nombres comerciales para los casos de invasin de esta materia (arts. 45 y sgs., Ley de marcas y de avisos y nombres comerciales, sustituidos por los arts. 215, 216 Y siguientes, especialmente 226 de la Ley de Propiedad Industrial, de 31 de diciembre de 1942, D. O. de igual fecha). Cualquier denominacin contraria a la moral o a las buenas costumbres exceder de la libertad que permite la ley.' El resto de los problemas relativos a la denominacin pueden verse en el captulo sobre contenido de la escritura constitutiva.

D) Capital [undacional. Impersonalidad de la annima y el intuitus personae; SIIS COfUCCIIcnciaI y asp,ectos. Cuando decimos que la sociedad annima es
de capital, debe entenderse esta afirmacin de dos maneras. En un sentido, se contrapone la sociedad annima a la colectiva como expresin sta de las sociedades personalistas. En las primeras, sociedades de capital, no importa la calidad personal de sus socios, sino la cuanta de su aportacin. En las segundas, estas cualidades se elevan a la categora de nota esencial en la celebracin del contrato y en la' persistencia del mismo. Esta calificacin aplicada a la sociedad annima, es cierta, peto debe ser
e Sobre esto vanse VNANTE, ob, cit., JI, nm. 413; PIe, Socits commerciales, zme, ed. Pars, 1925, 11, nm. 696, y BRUNETIl, ob. cit., pgs. 1()4.105. D VIVANTE, ob. cit., nm. 143; AscA.RELU, ob. (il., pg. 221.

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tomada con precaucin, porque si bien es verdad que las calidades personales son de importancia decisiva en la constitucin de las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, no debe olvidarse que tambin el intuitus personae puede desempear un papel importante en las annimas. Por 10 que respecta al derecho mexicano, el pacto de no transmisin de las acciones sin consentimiento del cansepo de administracin, autorizado por el artculo 130, 1. G. S. M" nos indica la existencia de un cierto intuitas personas, con eficacia en las sociedades annimas.'? la intrascendencia de lo personal en las sociedades annimas, se advierte en el hecho de que la calidad de socio se transmite con la cesin de los ttulosacciones, sin que precise para nada el consentimiento de los dems socios, salvo la excepcin especialsima a que antes hacemos referencia. En cambio, en las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, la cesin de la calidad de socio requiere el consentimiento unnime de los dems, salvo que en los estatutos se haya pactado que el consentimiento puede ser dado por la mayora de los mismos. Otro tanto puede decirse de los efectos de la muerte o incapacitacin de un socio, que resulta totalmente irrelevante en las sociedades de capital y que, en cambio, es motivo de disolucin en las personalistas.o La administracin debe recaer en socios porque el nombramiento de un extrao como administrador, da derecho a los disconformes a separarse de la sociedad. En cambio, en las annimas, los administradores pueden ser socios o extraos segn dispone la Ley. En otro sentido, se oponen las sociedades annimas, como sociedades de capital, a las dems que reglamenta la ley, en cuanto que las primeras, para poderse constituir legalmente, precisan la previa integracin de un determinado capital, de cuanta mnima legalmente fijada, desembolsado en una cierta pro porcin. Capital que debe permanecer inalterable a lo largo de la vida de la sociedad, a no ser que su cuanta se modifique con observancia de un procedimiento formal. Con estas aclaraciones, puede decirse que la sociedad annima es una sociedad capitalista, de capital fundacional, en cuanto que la existencia del mismo es indispensable para la de la sociedad (arts. 89, fr. U; 91, fr. 1; 93, frs. U y IU, 100,1. G. S. M.), y porque, adems, se presenta como una cifra inmodificable si no es a travs del complicado sistema que estudiaremos en su momento oportuno.
10 Para un estudio minucioso del concepto de inmims personae, as como sobre el papel que desempea en las diversas clases de sociedades, vase CoPPER ROYER, Trait des sociss, vol. 11, pgs. 647 y sigs., Pars, 1939. Estos autores niegan rotundamente la existencia del intuitus personee en las sociedades de capital. 11 Sobre este tema en el derecho mexicano, vase A. VALADS, IJ causas de disolucin de. la! sociedades mercantiles, Mxico, D. F., 1943.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

239

Esta permanencia y fijeza del capital constitutivo, distinguen a la sociedad annima de la sociedad en comandita por acciones, ya que en sta el socio colectivo puede verse obligado a realizar aportaciones complementarias, y de la sociedad de responsabilidad limitada en la que los socios pueden tener la obligacin de realizar aportaciones accesorias y suplernentarias.w Adems, la sociedad annima es capitalista, porque COn alguna ligersima excepcin, no se toma en cuenta para nada la condicin personal de cada accionista. E) Divisin de acciones, La divisin de todo capital social en acciones es esencial, como se desprende de los artculos 87, 91, fr. II; 92, 97 Y 111, L. G. S. M.; pero no es tpicamente exclusiva de las sociedades annimas, ya que tambin la sociedad en comandita por acciones presenta parte de su capital dividido de este modo. En otros derechos, juntamente con la divisin de capital en acciones, existe la posibilidad de que el mismo est dividido en cuotas." Ms adelante insistiremos acerca de las diferencias entre acciones y cuotas y acciones sin valor nominal, que no son expresiones equivalentes. Las sociedades annimas por cuotas, tienen una firme tradicin en Mxico, en las sociedades mineras, en las que las cuotas se denominaban barras, pero hoy han desaparecido de nuestro panorama comercial, por las razones que despus expresaremos. F) Rerponsablidad limitada de los socios. Se habla de responsabilidad limitada para expresar que los socios no tienen, frente a la sociedad ni frente a terceros, ms que la obligacin de aportar el importe de la accin O las acciones que hayan suscrito. El artculo 87, establece legalmente esta modalidad al disponer que los socios se comprometen exclusivamente por el importe de sus acciones. No caben, en cuanto a los socios, obligaciones accesorias de prestacin, ni prestaciones en cuanta, o en calidad diversa a las pactadas, de tal manera que de ningn modo, directo o indirecto, podra obligarse a los socios a realizar prestaciones nuevas ni distintas de las prometidas.w ob. cis., pgs. 1 Y sigs. VIVANTE, ob. cit., nm. 414, dice que la divisin en cuotas no ha entrado en la prctica mercantil, porque su finalidad, que era permitir una desigual participacin de los socios, se consigue fcilmente con las acciones, mediante la suscripcin de un diverso nmero de ellas. u Notable diferencia con las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada. En los EE. UU. la ley bancaria de 1933 exigi que los accionistas de bancos se comprometiesen a responder por otro tanto del importe de sus acciones. Esta disposicin ha desaparecido en la actual legislacin.
12 WIELANI>,
13

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Los casos excepcionales de responsabilidad ilimitada de algunos accionistas sern estudiados ms adelante.

Sobre el problema de la responsabilidad limitada hemos de insistir despus; pero es esencial lo que dejamos dicho respecto de aportacin y responsabilidad, en el Captulo II. G) Responsabilidad social limitada. La sociedad anornma, como la sociedad de responsabilidad limitada, constrie su responsabilidad frente a terceros al importe de su patrimonio social, aunque con ese lmite real, responde ilimitadamente de sus obligaciones. La limitacin real de la responsabilidad social se deriva en el derecho mexicano de la estructura de la sociedad, de la limitacin de aportacin y responsabilidad de todos los socios, y tambin de la ausencia de disposiciones que, como

las del artculo 25, establezcan la responsabilidad subsidiaria de los socios.


H) Estructura colectiva capitalista. Por ltimo, debemos referirnos como nota caracterstica de la sociedad annima, a su organizacin colectivo capitalista. Por ser una organizacin colectiva est sometida a las normas propias de los organismos sociales plurales. Con ello, queremos decir, que la sociedad annima es de organizacin democrtica, en cuanto que los acuerdos y decisiones deben tomarse por mayora de votos y los derechos de los socios se ejercen en el seno de sus asambleas (arts. 178, sigs., y concordantes). Los socios por el hecho de serlo, no estn autorizados a actuar en nombre de la sociedad, sino que precisa indispensablemente que haya una expresa indicacin de quines han de ser los

administradores y representantes de la sociedad (arts: 91, 100, fr. IV, 142, 154). Esta designacin tiene que hacerse peridicamente (el arto 142, exige que el cargo sea temporal adems de revocable. Tambin el arto 100, fr. IV, alude expresamente a un plazo para el desempeo del cargo), lo que implica la posibilidad de un cambio continuo en los cargos de administracin y representacin; esto puede impedirse en las dems sociedades mercantiles en las que es legalmente posible una designacin de administradores vitalicios y por todo el tiempo que dure la sociedad. En otro aspecto, la sociedad annima est organizada sobre el principio del valor de cada socio en funcin de la cuanta de su aportacin. A diferencia de otras sociedades, en las que cada socio vale un voto, la annima descansa en la afirmacin de que cada accionista decide en el seno de la sociedad en proporcin al nmero de acciones que posee. Esto es, en la proporcin de la cuanta de su aportacin.t-

1~

Vanse en el Capitulo XI las indicaciones sobre el derecho de voto.

CAPITULO SEGUNDO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA CAPITAL SOCIAL


De la exposlClon anterior, se deduce que los tres conceptos bsicos, que caracterizan a la sociedad annima frente a los dems tipos sociales regulados en la Ley mexicana, consisten en que es una sociedad de capital dividido en acciones y de responsabilidad limitada. Examinaremos cada uno de estos elementos. 1) Concepto del capal social. Sigllijicacin como valor abstracto. S1I fija-

CM'I y carcter del mismo. Integracin y aportacin en dinero y en especie.


Hemos indicado que la sociedad annima es una sociedad de capital fundacional, de tal modo, que no puede existir sin la integracin del mismo.' Entendemos por capital o fondo capital una cantidad matemtica,' que expresa el importe que debe tener el patrimonio neto de la sociedad 8 (art. 111); concepto aritmtico equivalente a la suma del valor nominal de las acciones en que est dividido.' El capital social como tal cifra, valor numrico, debe fijarse forzosamente en la escritura constitutiva, que deber contener el importe del capital social (art. 6, fr. V), que no podr ser menor de veinticinco mil pesos, y estar ntegramente suscrito al constituirse la sociedad (art. 89, fr. iI), y exhibido en la proporcin que la Ley seala (art. 89, frs. III y IV). En el caso de fundacin simultnea el artculo 91, frs. 1, II Y III, requiere la indicacin del capital. En la fundacin sucesiva el arto 92, se remite al
1 GARRIGUES, ob. cit~ pg. 232: "La sociedad annima es, puede decirse, un capital con categora de persona jurdica." Metfora sta tan grfica como, a nuestro juicio, inexacta. Concepto anlogo al de GARR..IGUES se encuentra BRUN~TI1, ob. cit., pg. 103, que refirindose a la S. A. dice que es "un patrimonio destinado a un fin, al cual el ordenamiento jurdico imprime una disciplina particular, que culmina en su personificacin". 2 GIIlRKE, ob. cit. pg. 252. 3 Ob. cir., JI, pg. 17. 'WIELANDj BRUNEITI, ob, cit., pg. 106. 4 RODRIGUEZ. ob. cir., pg. 117; BRUNETII, ob. cit., pg. 105; AscARELLI, Appuflti, pg. 240.
16

242

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anterior, por lo que es evidente el expreso requerimiento del dato que estu-

diarnos.
La fraccin IV del artculo 125, autoriza las llamadas acciones sin valor nominal; en cuyo caso, se omitir la expresin del mismo y la del importe del

capital social. Nadie podra interpretar ese preceptn comn una indicacin de que es posible
la omisin en la escritura de la cifra que representa el capital social. Lo que se omite en este caso, es la indicacin del capital social en la accin, lo que es lgico cuando sta no tiene un valor nominal y representa una cuota del capital de la

sociedad.
La indicacin del capital social en los estatutos y su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, se refiere al compromiso de constituir la sociedad

y de aportar y mantener dicho capital (art. 91, frs. 1 y Ir; art, 93, frs. Ir y IV).' Como el capital es propiedad de la sociedad, las aportaciones para su constitucin deben integrarlo; por eso slo se conciben en calidad de aportaciones

en propiedad, qtlo ad dominiurn (art, 11, L. G. S. M.).


la formacin del capital social implica la aportacin de sumas de dinero

[art. 89, fr. IIr) en efectivo, o bienes de otra naturaleza (arl. 89, fr. IV),
pero con valor que se expresar forzosamente en dinero. Sin embargo, cuando se trata de aportaciones en especie no hay dificultad terica para que las mismas no se hagan en cuanto al dominio sino en cualquiera de las formas de goce que permite el ordenamiento jurdico. Las acciones de aportacin representarn en dinero el valor de dicho goce y uso." La Ley General de Sociedades Mercantiles permite, en trminos generales, para toda clase de sociedades, la hiptesis de aportaciones que se hagan en con-

cepto distinto del de dominio, si bien establece el principio de que, salvo pacto
en contrario, las aportaciones de bienes se considerarn traslativas de dominio (art, 11, Ley citada). Como el precepto es general y entre las disposiciones concernientes a la sociedad annima no hay ninguna en la que se establezca una

excepcin a lo dicho, parece que deber tener aplicacin el principio general indicado, que hace posible la aportacin de bienes a ttulo de disfrute. De este modo podra suceder, por ejemplo, que a la sociedad annima X, el socio Z
pudo aportar unos terrenos para que sobre ellos se hiciesen las instalaciones industriales o unos locales para que se utilizasen corno almacenes de mercancas, etc., valorndose esta aportacin no en dominio, en razn de la utilidad que reportar

a la sociedad.
ti

WIELAND, 11, pg. 17.

ob. cit., Il, pg. 18. T BRUNETIr, ob. cit., pg. 104, admite en la sociedad annima la posibilidad de aportaciones en uso o en usufructo. Asi, tambin, AsCARELLI, Appenti, pg. 3'.
6 WIELAND,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

243

Las aportaciones no en dominio pueden crear difciles problemas en los casos de ejecucin sobre los bienes de la sociedad o sobre el patrimonio del dueo de los bienes no aportados en dominio. Por eso, entiendo, de acuerdo con WIELAND,S que el capital social debe estar representado por objetos o derechos valuables en dinero, del exclusivo dominio de la sociedad. Slo de este modo puede representar una masa efectiva de responsabilidad y cumplir con las siguientes condiciones que estimamos bsicas: l' El patrimonio debe responder al valor del capital, pese a todas las variaciones y modificaciones de su contenido; 2" Las aportaciones distintas al dinero s6lo son admisibles en la medida en que sean en dominio, de tal modo que si pueden ser objeto de aportacin toda clase de derechos transmisibles, no pueden serlo los simples derechos de goce, a no ser que se trate de derechos enajenables;

3" las prestaciones de trabajo, como tales, no son susceptibles de aportacin (S. C. j., lnf. 1933, pg. 212). El capital social representa la cifra terica lmite mnimo del patrimonio neto, que debe mantenerse durante toda la vida de la sociedad.v Es indiscutible que por malos negocios o por cualesquiera de los acontecimientos implicados por el riesgo propio de toda empresa, pueden producirse prdidas patrimoniales. La leyes impotente para impedir estos fenmenos; pero, no obstante, regula minuciosamente su repercusin jurdica (arts. 18 a 22), estableciendo normas que analizaremos con detalle al sealar los principios que rigen el capital social de las annimas. El capital social es aportado por los socios, en su carcter de tales, de modo que se integra exclusivamente por las aportaciones de aqullos; si se hicieran por terceros, la sociedad perdera su naturaleza.w

11. Capital y patrimonio. Sil relacin inicial y en el curso de la vida social. El capital social debe distinguirse netamente del patrimonio social. "Este ltimo es la totalidad de los valores patrimoniales reales de la sociedad en un momento dado. El patrimonio social est expuesto a continuas oscilaciones. El capital social, por el contrario, es la cifra normalmente constitutiva con que la sociedad nace, y que le acompaa durante toda su vida." 11 Frente al capital social como cifra aritmtica, debe situarse el -patrimonio social como suma de valores, como conjunto de todas las relaciones jurdicas de la que es titular
8

Ob. cit., 11, pgs. 21 y 22. BRUNETrI, ob, cit., loco cit.; 'WIELAND, 10 BRUNETII, ob, cit., pg. 104.
9

ob. cit., pg.

20.

11 GIERKE,

ob. cit., pg.

252.

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la sociedad, relaciones de propiedad, de goce, de garanta, sobre bienes corporales e incorporales.' 2 Inicialmente, el capital nominal debe de presentar aritmticamente el importe de la suma de valores que constituye el patrimonio social. Por eso se ha dicho que el capital fundacional representa el patrimonio neto de la sociedad en el momento de su consttucin.w La divergencia entre patrimonio social y capital social puede surgir desde el nacimiento mismo de la sociedad o durante la vida de la misma, como consecuencia de su funcionamiento. Al nacimiento de la sociedad, el capital social puede ser mayor que el patrimonio social, como consecuencia del lanzamiento de sus acciones al mercado, por un precio inferior a su valor nominal (bajo la par) cosa que prohibe expresamente el derecho mexicano (art. 115); pero, en cambio, es normal y lcito que en la constitucin de determinadas empresas intervengan instituciones de crdito que cobran una comisin sobre el importe de las acciones que se suscriben por su mediacin, con 10 que resulta que el patrimonio social ser inicialmente inferior al capital social declarado.'... El capital social puede ser menor que el patrimonio, cuando la emisin de las acciones se haga sobre la par, como resultado del prestigio de la institucin que nace o de sus buenas perspectivas econmicas. El capital social puede llegar a ser mayor que el patrimonio social, durante el funcionamiento de la sociedad, como resultado de las prdidas experimentadas por sta, y el capital social podr ser menor que el patrimonio social, cuando a consecuencia de la buena marcha econmica, de la prosperidad de la empresa, hayan aumentado sus reservas, el valor de sus instalaciones o bien cuando haya adquirido patentes, etc., que en la prctica supongan un valor patrimonial muy superior al que la empresa contabiliza como capital social. En el derecho mexicano la existencia de reservas legales (art, 20) hace que normalmente el capital social sea menor que el patrimonio social, mientras que la situacin contraria slo puede tener un carcter transitorio que debe corregirse con una reduccin del capital (arts. 18 y 19). Para concluir, conviene referirse a la imagen que emplea VIVANTE,15 que afirma que el capital social (capital nominal o abstracto) es como la vasija
1

12 Ahora bien, que el capital social pueda no coincidir con el patrimonio y que indique un deber jurdico, no autoriza a que se hable del mismo como de una cantidad ficticia. En este sentido v. WIELAND, ob. cit., pg. 20, nota 12; BAUMBACH, Handelsgesdesetzbucb, Berln, 1932, dice en su comentarlo del arto 173 del Cd. Co.: A., que se trata de una cifra ficticia (Fiktivzah/). 1.1 VIVANTE, ob, cit., 11, nm. 457. 14 BRUNE1'TI, ob. cit., pg. 106. 15 Ob. cit., Il, nm. 457.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

245

que sirve para medir el grano (patrimonio, capital real), de tal modo que
unas veces ste rebasa los lmites de la misma y otras, en cambio, no alcanza a su nivel mximo.

I1I)

Misin del capital social.

1') Significacin frente a los accionistas y frente a los acreedores de la sociedad. Podemos decir que, ante todo, el fondo capital o capital social como cifra aritmtica, cumple la misin de expresar la suma total de las aportaciones de los socios. Pero, adems de esta misin, que podemos llamar de publicidad o apariencia, deben indicarse otras varias que se condensan en la afirmacin de que el

capital --como patrimonio---, es garanta en favor de los acreedores sociales y


de los propios accionistas. Que el capital-patrimonio sea la garanta de los acreedores, resulta claro, como consecuencia de las siguientes consideraciones. La sociedad annima ofrece una responsabilidad limitada en cuanto a las aportaciones de los socios y en cuanto a la responsabilidad total frente a los acreedores, que slo est garantizada

por la realidad y cuanta de su patrimonio. De aqu que aquel principio general del derecho comn en cuya virtud los deudores responden de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros, tenga una mxima trascendencia en el campo
de las sociedades annimas en el que este patrimonio est limitado desde un principio. Pero no slo frente a los acreedores actuales, sino que tambin es 'garanta para los acreedores futuros, en el sentido de que siendo la sociedad annima una pieza fundamental en la moderna organizacin econmica y estando basada sta en el crdito, los terceros que llegan a concluir operaciones con la sociedad se fundan para ello en la garanta que ofreca el capital social. Como el capital patrimonio es la garanta de los acreedores, se comprende que toda disminucin del mismo debe realizarse cumpliendo una serie de requisitos especiales. Y se concede accin a los mismos para oponerse a las reducciones que no dejan a salvo sus legtimos intereses (art, 9') y otros actos que les

perjudiquen {art. 224).


En otro aspecto, el capital social garantiza tambin a los accionistas presentes y futuros. Para los accionistas presentes, la nica garanta de la efectividad de su participacin en los beneficios, radica en la consistencia del capital social

y de su dedicacin venturosa a los fines para los que se constituy la sociedad. Los
accionistas son copropietarios del patrimonio que resulta libre en el caso de

efectuarse la liquidacin de la sociedad. De aqu su inters en que el capital


se conserve como valor patrimonial. Los accionistas futuros de la sociedad llegan normalmente a serlo como re-

sultado de los datos manifestados por la compaa acerca del monto de su

246

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capital y de los dividendos que reparta, que al fin y al cabo-son funcin tambin del capital social. As se comprende el inters del Estado en proteger a estos futuros accionistas contra cualquier maniobra especulativa que descanse en la falta de realidad del capital. Podemos decir, en resumen, que el capital social como valor nominal es la cifra lmite de aportacin y de responsabilidad de los socios frente a terceros, y como patrimonio es la garanta que la sociedad ofrece a sus acreedores y a sus accionistas. U') Lo pblico y lo privado, Despus de una larga evolucin, durante muchos aos, predomin la concepcin de que la organizacin y funcionamiento de la sociedad annima era una actividad exclusivamente de carcter privado en la que el Estado no tena por qu intervenir. Esta concepcin liberal tuvo su trascendencia legislativa en la mayor parte de las codificaciones mercantiles del siglo XIX. Esta tendencia liberal, con arreglo a la cual toda persona es libre de hacer de su capa un sayo, como se dira en castizo castellano, y de dar a su dinero el destino que le plazca, condujo a una serie de abusos sin cuento, de tal modo que la necesidad de proteger al pblico en general contra las maniobras de los que utilizaban la fundacin de sociedades y empresas mercantiles, para defraudarlo, se hizo sentir con intensidad creciente. El progreso econmico y cultural no ha hecho desaparecer las viejas formas delictivas, sino que simplemente las ha transformado. De las formas brutales y violentas de ataques a la propiedad privada se ha pasado a formas ms refinadas, mediante procedimientos ingeniossimos que, con frecuencia) acreditan positivo talento y conocimiento nada vulgares en sus autores. La estructura de la sociedad annima se prestaba especialmente para este tipo de actividades y la vida econmica de los pases modernos est llena de ejemplos recientes de gigantescas estafas realizadas al amparo de la constitucin y funcionamiento de empresas mercantiles, particularmente en forma de sociedades annimas. Por otro lado, la constitucin de este tipo de sociedades no es asunto que afecte y concierna exclusivamente a sus socios. Es la colectividad la que resulta interesada desde diversos puntos de vista. En efecto, las masas de capitales reque ridas para la creacin de estas empresas, requieren la concurrencia de mltiples interesados. Precisamente, el papel decisivo que en la vida econmica de nuestros das desempean ciertas formas de empresas y concretamente las sociedades por acciones, descansa en la posibilidad de coordinacin de capitales de mltiple preveniencia, que as pueden ser utilizados para la realizacin de obras de ingente importancia y de mxima trascendencia. Para ello, se apela al pblico en general y merced al sistema de divisin del capital en acciones, en el sentido de la ms amplia participacin del grande y del pequeo ahorro en las mismas, es un fen-

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

247

meno que no puede dejar indiferente al moderno Estado. Precisa una intervencin decisiva de ste para proteger a los acreedores, que se enfrentan con entidades cuya nica responsabilidad consiste en su capital, y a los accionistas, que acuden

como partcipes atrados por una buena publicidad. La complejidad de la vida econmica moderna es tan grande, que no resulta difcil montar un aparato tcnico que, con la ayuda eficaz de una propaganda adecuada, afecte a millones de seres e implique un riesgo para millones de capital. El problema trasciende de los simples intereses privados para afectar al inters pblico, en consideracin al pequeo ahorro que peligra y a la sustraeci6n de capitales a las empresas autnticas. Adems, el fraude que pueda cometerse con los socios y acreedores, atae directamente al crdito pblico en cuanto que el descubrimiento de empresas
defraudadoras provoca un retraimiento de capital: una disminucin de las inversiones y a veces grandes colapsos en las delicadas operaciones crediticias que pueden llegar a revestir la forma de pnicos financieros. Por estas circunstancias, ha sido general la tendencia a considerar que el ejercicio del comercio en general, y en particular el que se realiza a travs de la organizacin de grandes empresas mercantiles, ofrece aspectos de gestin pblica,

de tal modo que el Estado no' puede ver con indiferencia estos problemas.
En Mxico, la Ley General de Sociedades Mercantiles, significa un sistema

superior del viejo criterio liberal representado por el Cdigo de Comercio de 1889, que a su vez lo haba heredado del Cdigo espaol de 1885. Frente a la escassima regulacin contenida en los Cdigos indicados, respecto de las sociedades annimas, que quedaban con una amplsima libertad de accin, la Ley
General de Sociedades Mercantiles representa un criterio moderno, restrictivo, protector de los intereses colectivos, en cuanto protege y asegura los intereses privados que existen en las sociedades annimas.

Estas normas de proteccin podemos agruparlas en cinco grandes grupos.


Primero: normas que tienden a asegurar el papel que desempea el capital COmo cifra de garanta; segundo: normas que aseguran la constitucin efectiva del capital; tercero: normas que restringen los beneficios y la participacin de los socios fundadores; cuarto: normas que establecen una eficaz vigilancia privada

en la marcha de la sociedad, y quinto: normas que se refieren a la intervencin


directa del Estado en funcin de vigilancia sobre las actuaciones de las sociedades annimas. Examinaremos por separado cada uno de estos principios:

l' Principio de la garanta del capital. La necesidad de que se asegure la existencia permanente de un capital mnimo y determinado se traduce en los
cuatro subprincipios siguientes, que encuentran una regulacin explcita en la

L. G. S. M.:

,
248
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Primero: Subprincipio de Id uniddd del cdpitdl.'< Departamentos astnomos. Cada sociedad debe tener un capital y slo uno, que constituye una unidad econmica y jurdica.
As se deduce del articulo 6, fr. V, que requiere que en la escritura cons-

titutiva se indique e! importe del capital social; del artculo 9, que se refiere al capital de cada sociedad, y de los artculos 89, fr. II; 91, fr. II; 99, 172 Y otros varios ms de la L. G. S. M., que hablan del capital social como de un dato nico para cada sociedad. Disposiciones de tipo semejante se encuentran en la L. Inst. Cr. (arts. 8, 19,31, etc.), en la L. Inst. S. (arts. 17 y sigs.) yen la L. Inst. Fianzas (arts. 3', 70
Y otros)
(XX)

sin que sea una excepcin la situacin especial que crea el reconoci-

miento de los departamentos autnomos, que funcionan en el seno de las instituciones de crdito cuando estn autorizadas para realizar diversas clases de operaciones. Los artculos 430 y 440 de la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, permiten que pueda declararse la quiebra o la suspensin de pagos de un
departamento bancario) sin que ello afecte a la institucin en su conjunto. Ahora

bien, ello es posible en tanto que con e! capital afectado al departamento de que
se trata, pueda hacer frente a todas las obligaciones del mismo. En el caso en

que esto no sea as, todo el capital social responder del pago de las obligaciones del departamento de referencia y se provocar la quiebra o la suspensin

de pgos de la sociedad H que es, en definitiva, el sujeto y titular de! departamento. La existencia de un capital que tiene su proyeccin econmica en la existencia de un solo patrimonio, explica que cada sociedad tenga un solo balance, un solo inventario, cualquiera que sea el nmero de sus agencias y sucursales." Otra consecuencia igualmente importante, es que todo el capital constituye una masa de responsabilidad por cualquier obligacin social. Segundo: La ley no se precepta que toda sociedad

Subprincipo de la determinacin del capital. Situaciones de ste. contenta con exigir que el capital sea nico, sino que tambin sea determinado, esto es, preciso. Con arreglo a tal exigencia, debe manifestar la cuanta exacta de su capital y su situacin,

es decir, si todo l ha sido exhibido o si s610 lo fue parcialmente.


16 GIERKE, J.. ob. cit., pg. 254; VNANTE, 11, ob. cit., nm. 457; GARRIGUES, ob, cis., pgs. 233 Y 235. (?OC) Debe consultarse a este respecto el artculo 3'" de la vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas. (N. E.) 11 Para comprender bien lo dicho, no debe olvidarse que la quiebra como fenmeno econmico jurdico es la declaracin oficial de que un comerciante no tiene activo lquido suficiente para atender las obligaciones exigidas en un momento dado (v. art. 2, Ley de Quiebras) . 18 VIVANTE, ob. cit., 11, nm. 457.

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En los artculos citados en el apartado anterior, se establece la exigencia genrica de que se precise la cuanta del capital social. La L. G. S. M., en su articule 91, fr. 1, establece adems como requisito de la escritura que se indique "la parte exhibida del capital social" y en la fr. III, del mismo, hace referencia "a la forma y trminos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones". En el arto 125, fr. V, se consigna, como requisito de la accin, la indicacin de "las exhibiciones que sobre el valor de la accin haya pagado el accionista o la indicacin de ser liberada". Respecto de las sociedades annimas de capital variable, el principio de la determinacin tiene tambin aplicacin, por lo menos, en lo que atae al capital mnimo (legal o convencional) representado por acciones sin derecho a retiro (art. 217, Ley cit.). Las sociedades annimas ordinarias, pueden tener 1111 capital X, que es la. suma de los compromisos de aportacin, y un capital desembolsado, que, por lo menos, ha de ser del 20 por ciento del anterior. Las instituciones de crdito, las de seguro y las sociedades de capital variable, pueden tener un capital autorizado mximo, del que no pueden exceder sin una modificacin de los estatutos, un capital suscrito, formado por las acciones suscritas, y un capital desembolsado, representado por la parte del capital suscrito exhibido. El capital autorizado ha de ser igual al capital suscrito ms las acciones llamadas de tesorera, que estn en caja y pueden ser vendidas por su precio nominal ms las primas que la sociedad exija (art. 8, 1. Inst. Cr.; art. 17, L. Inst. S.; arts. 3' y 70, L. Inst. Fianzas) . (XX,! Las instituciones de fianzas, al constituirse, han de tener el capital mnimo ntegramente pagado (art, 3', L. Inst, Fianzas).(XXII) El capital de las instituciones de crdito ha de estar desembolsado por lo menos en un 50%, en el momento de la constitucin (art. 8, fr. 1, ley citada). Igual requisito se establece respecto de las instituciones de seguro, en el art, 17, fr. II, de la ley respectiva.(XX:III)
(XXI) Debe consultarse a este respecto el artculo 39 de la vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas. (N. E.) (XXII) Idem. (XXIII) Las disposiciones citadas por el autor han sufrido posteriormente a la primera edicin de esta obra, algunas modificaciones en su redaccin, razn por la que nos permitimos transcribirlas en su redaccin vigente: Art. 89 , fr. 1. L. Inst.Cr.: "Al constituirse deber estar totalmente suscrito y pagado el capital mnimo prescrito pOI esta ley para cada clase de operaciones a que hayan de dedicarse. Cuando el capital social exceda del mnimo, deber estar pagado cuando menos el 50% del capital suscrito. El capital autorizado en ningn caso ser mayor el duplo del capital suscrito"; Art. 17, fr. JI, L. Inst. S.: "El capital exhibido en las sociedades de capital fijo, o el importe pagado sobre las acciones sin derecho a retiro en las sociedades de capital variable, deber ser, desde el momento de la constitucin de la sociedad, igual por lo menos al del capital mnimo, de acuerdo con la autorizacin". (N. E.)

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La ley requiere que las sociedades de capital variable no anuncien el capital autorizado, si no mencionan tambin el mnimo (art. 217, segundo prrafo,

L. G. S. M.). Sera de desear una mayor precisin en la ley, de modo que no slo
en la escritura, sino en la publicidad del capital, fuere exigida la enunciacin de cada una de las circunstancias anteriores.

Tercero: Subprindpo de la estabilidad: excepciones. Anteriormente hemos .indicado que el capital de la sociedad annima representaba una cifra de valor constante, que acompaaba a la sociedad desde su cuna hasta el sepulcro, a no ser que fuese alterada a travs del cumplimiento de una serie de requisitos que la ley establece. La severidad de la ley a este respecto se explica teniendo en cuenta que
el aumento del capital puede alterar el statn quo del socio, en cuanto que su influencia en la sociedad se encontrar disminuida en la misma proporcin, en que por la ampliacin de la sociedad aparezcan nuevos socios. En otro sentido, la disminucin del capital significa una disminucin de las garantas que deben ofrecerse a acreedores y accionistas.

Por esto, la ley, en sus artculos 9, 132, 135, 182, fr. 111; 260 al 264,
establece una serie de normas precisas para regular el aumento o la disminucin de capital. Exige que esta medida sea tomada siempre en asamblea general extraordinaria de accionistas y la considera como una modificacin de los estatutos que debe ser aprobada por unas mayoras especiales e inscrita en el Registro

Pblico de Comercio, siguiendo trmite anlogo al que est establecido para la


inscripcin de la escritura constitutiva. Adems, el aumento del capital hace funcionar el derecho preferente a la adquisicin de las nuevas acciones; la disminucin puede ser impedida por los acreedores. Queda as protegido el statn qllo de accionistas y acreedores, en los casos de aumento y reduccin del capital.

Una excepcin importante al principio de la estabilidad es la que resulta de la existencia de sociedades de capital variable, reguladas en la L. G. S. M. (arts. 213 a 221), en la de las Instituciones de Crdito {art. 8, fr. IV) y en la de Instituciones de Seguro (art. 17, fr. 1). Las instituciones de fianzas han de ser de capital fijo. (XXIV) La posibilidad de que la sociedad de capital variable
aumente o disminuya su capital por simple acuerdo de la asamblea de accionistas, haciendo caso omiso de toda publicidad especial, es una notable altera(XXIV) La vigente Ley Federal de Instituciones de Fianzas no exige que este tipo de entidades se organicen como sociedades an6nimas de capital fijo. En el ltimo prrafo de la Ley citada se dispone que las instituciones de fianzas podrn emitir acciones no suscritas que se conservarn en la caja de la sociedad, las que sern entregadas a los suscriptores contra el pago total de su valor nominal y de las primas que en su caso fije Ja sociedad. (N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

251

cin del principio de estabilidad. De todos modos, como la sociedad de capital variable, cualquiera que sea su naturaleza, no puede disminuir el capital por

debajo de las cantidades mnimas que la ley seala (mnimo legal) o de las que se fij en sus propios estatutos (mnimo convencional), resulta que el principio de estabilidad tiene aplicacin a las sociedades de capital variable en lo que afecta al capital mnimo legal o convencional que ha de estar representado por acciones sin derecho a retiro; bien entendido, que el mnimo convencional puede
. ser superior, pero nunca inferior, al mnimo que la ley fija para cada clase de sociedades (arts, 217 y 221, 1. G. S. M. y arto 8, fr. VI, 1. Inst. Cr.)."

Cuarto: Subprincipio del capital mlnimo. Sociedades especiales. La tendencia legislativa de nuestros das a convertir la sociedad annima en la forma social de las grandes empresas, se refleja no s610 en la indicacin de una cuanta mnirna del capital, sino tambin en la progresiva elevacin de sta.20 En el derecho mexicano las sociedades an6nimas deben constituirse con un capital mnimo de veinticinco mil pesos. As lo exige el arto 89, fr. II de la 1. G. S. M. Esta cifra mnima vale para las sociedades mercantiles en general, pero la ley establece mnimos especiales para las instituciones de crdito, para las de seguro y para las de fianzas. Si se trata de instituciones de crdito que van a operar como bancos de depsito, el arto 11, fr. I, de la vigente ley sobre la materia, exige un capital mnimo de

un milln de pesos o de $250,000.00, segn que se vaya a operar en el Distrito Federal o en cualquier otro lugar de la Repblica; si se trata de depsitos de ahorro los mnimos legales en ambos casos son de cien mil pesos y de $50,000.00, y de $250,000.00, si se han de emitir bonos o estampillas de ahorro; segn el arto 19, fr. J, de dicha ley; si se trata de sociedades financieras o de crdito hipotecario o de capitalizacin, as como las de ahorro y prstamo para la vivienda familiar (art, 19, fr. 1), el capital mnimo deber ser de $500,000.00, de acuerdo con lo que establecen los artculos 31, fr. 1; 36, fr. 1; 41, fr. 1, de la ley citada; las
IV Las sociedades de capital variable se introdujeron en Francia por la ley de 24 de julio de 1867, con el propsito de facilitar la constitucin de cooperativas. V. THALLER, ob. cit., pgs. 528 Y sigs.; GIERKE, J., ob. cit., pgs. 245 y 254. 20 En Alemania, el Cdigo de Comercio no exiga un capital mnimo de un modo directo, aunque s indirectamente, ya que sealaba un nmero mnimo de socios (cinco) y fijaba en mil marcos la cuanta mnima de las acciones, aunque en casos especialsimos, podan ser de doscientos marcos. El decreto sobre balances en oro y sus disposiciones complementarias, fijaron en cinco mil y cincuenta mil marcos la cuanta mnima del capital, segn se tratase de sociedades antiguas o de nueva fundacin. La ley vigente precepta en su 7, inciso 1, que "el importe nominal mnimo del capital es de quinientos mil marcos". La progresin de la ley alemana ha sido multiplicar por diez cada vea la cifra mnima de capital. Vase GIERKE, pg. 256.

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instituciones fiduciarias debern constituirse con un capital mnimo de $200.000;00, segn exige el arto 45, fr. I, y los almacenes generales de depsito con una cantidad que oscila entre $100,000.00 y $500,000.00, segn la clase de operaciones que vayan a realizar (art, 53, frs. I a IV). Las bolsas de Valores tendrn el capital mnimo fijado por la Secretara de Hacienda; las Uniones de Crdito lo tendrn de $25,000.00, sin derecho a retiro (arts. 69, fr. VI y 87, fr. H, de la 1. Inst. c.). (XXV) Las instituciones de seguros debern constituirse con capitales mnimos de $300,000.00 a $500,000.00, segn las ramas del seguro que vayan a practicar y
(XXV) De acuerdo con las disposiciones vigentes de la L. Inst. Cr., las' instituciones de crdito y las organizaciones auxiliares de crdito debern contar con un capital mnimo, en la forma siguiente:

A)

Instituciones de crdito:

1) Bancos de depsito: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la Repblica, entre $ 3.000,000.00 Y 10.000,000;00; b) Cuando operen en otras localidades del pas, entre $ 1.000,000.00 Y 7.'00,000.00; e) Cuando se establezcan en lugares de escaso desarrollo econmico, que carezcan dc servicios bancarios, el capital mnimo podr ser menor que el que se seala en los incisos anteriores, pero no inferior a $ 500,000.00; d) Los bancos del interior del pas que establezcan sucursales o agencias en el Distrito Federal, debern contar cuando menos con un capital mnimo fijado dentro de los limites sealados en el inciso a) (arr. 11, fr. 1, L. Insr. Cr.}. 2) Instituciones de depsito de ahorro: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la Repblica, entre $ 250,000.00 Y 750,000.00; b) Cuando hayan de operar en otras localidades del pas, entre $ 100,000.00 y 300,000.00; e) Cuando adems se propongan emitir bonos y estampillas de ahorro, cualquiera que sea la localidad donde vayan a operar, entre $ 500,000.00 Y 1.500,000.00 (urt. 19, fr. 1, L. Icst. Cr.). 3) Sociedades financieras: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la Repblica, entre $ 6.000,000.00 Y 10.000,000.00'; b) Cuando vayan a establecerse en otras localidades del pas, entre $ 3.000,000.00 y 7.500,000.00; e) Las sociedades financieras del interior del pas que establezcan agencias o sucursales en el Distrito Federal, debern contar cuando menos con el capital mnimo fijado dentro de los lmites sealados en el inciso a) (art. 27, L, lnst. Cr.). 4) Sociedades de crdito bipotecario. Segn las circunstancias de cada caso, cualquiera que sea la localidad donde se propongan operar, entre .$ 5oo,OOO!00 y 3.000,000.00 {art. 36, fr. 1, L. Inst. Cr.] . .5) Sociedades de capitalizacin:. Segn las circunstancias de cada caso, cualquiera que sea la localidad donde se propongan operar, entre $ ljOOO,OOO:OO y 5.000,000.00 (art. 41, fr. 1, L. Inst. Cr.). 6) Instituciones fiduciarias: Segn las circunstancias de cada caso, cualquiera que sea la localidad donde se propongan operar, entre $ 200,000.00 Y 1.000,000.00 {art. 45, fr. I, L. Insr. Ce.). 7) Instituciones de ahorro y prstamo para la vivienda familiar: Cualquiera que sea la localidad donde operen el capital mnimo ser de .$ 3.000,000.00 (nrt. 46a, L. Inst. Cr.).

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segn que se trate de instituciones nacionales o extranjeras autorizadas para operar en el territorio de la Repblica (arts. 20, 21, L. Inst. S.). (XXVI) Respecto a las sociedades de capital variable, ya hemos indicado la existencia de un capital mnimo que deber estar representado por acciones sin derecho a retiro, como se deduce para las sociedades mercantiles en general, de los artculos 217 y 221 de la L. G. S. M., y de los arts. 17, fr. 1, L. Inst, S., y 8, fr. IV, 1. Inst. Crd., para estas instituciones peculiares. Las instituciones de fianzas tendrn un capital mnimo ntegramente pagado de $1.000,000.00 a $1.500,000.00, segn que se dediquen a uno o dos ramos o acten en los tres permitidos (art. 3, L. Inst. F.). (XXVII)

2' Principio de la realidad del capital social. Suscripcin y desembolso. Puede sintetizarse en la afirmacin de que la ley requiere la constitucin real del capital social por la aporlacin efectiva de tilla parle del suscrito y por el

B)

Organizaciones auxiliares de crdito:

1) Almacenes generales de depsito: a) Entre $100,000..00 y 500,000.00, para los que se destinan exclusivamente a graneros o depsitos especiales para semillas y dems frutos o productos agrcolas; b) Entre $ 150,000.00 Y no,ooo.OO, para los que se destinen, adems de Jos propsitos sealados en el inciso anterior, a almacenar mercancas o efectos nacionales o extranjeros de cualquier clase, por los que se hayan pagado ya los derechos correspondientes; c) Entre.$ 250,000.00 Y 1.000,000.00, para los que estn autorizados para recibir productos, bienes o mercancas por las que no se hayan satisfecho los derechos de importacin que graven las mercancas importadas; d) Entre $ 500,000.00 Y 3.000,000.00, para los que se destinen a recibir toda clase de mercancas o efectos a que se refieren los incisos anteriores (art. 52, L. Inst. Cr.}. 2) Bolsas de valores; El que fije la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico teniendo en consideracin la necesidad de que sea suficiente para asegurar los servicios de la bolsa, de acuerdo con las necesidades de cada plaza (art. 69, fr. VI, L. Inst. Cr.). 3) Uniones de crdito; Ser fijado por la Comisin Nacional Bancaria entre . $ 250,000.00 Y 500,OOO.DO, segn las circunstancias de cada caso (arr. 87, fr. lI, L. Inst. Cr.).

(N. E.)
(XXVI) De acuerdo con el vigente artculo 20 de la L. Inst. S., las instituciones de seguros organizadas como sociedades annimas debern contratar con un capital mnimo que ser determinado discrecionalmente por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico alotargar la autorizacin, dentro de los siguientes lmites: a) Para operaciones de vida, de ,$ 2.000,000.00 a 6.000,000.00. b) Para operaciones de accidentes y enfermedades, de $ 500,000.00 a 1.500,000.00. c) Para operaciones de daos, de $ 1.000,000.00 a 2.000,000.00, cuando la empresa practique solamente uno de los ramos a que se refiere el inciso e) del artculo 11 de la L. Inst. S.; de $ 2.000,000.00 a 4.000,000.00, cuando opere dos de dichos' ramos, '! de $ 3.000,000.00 a 6.000,0-00.00 cuando opere tres o ms. N. E.) (XXVII) De acuerdo con el artculo 39 de la ley Federal de Instituciones de Fianzas vigente, el capital social mnimo de dichas instituciones ser de $ 1.500,000.00. (N. E.)

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SIl

establecimiento de la posibilidad jurdica de


a/in
110

cobro en aquella parte en que

haya sido desembolsado. De nada serviran las normas anteriores si la unidad, determinacin, estabilidad y el mnimum del capital social slo tuviesen trascendencia sobre el papel. La ley quiere y exige que el capital, adems de una cifra, sea un valor patrimonial real y tangible, en cuanto al ya desembolsado, y que pueda serlo en cuanto al que an no lo est. Son varias las disposiciones que cooperan a la consecucin de tales finalidades. Ante todo, la ley requiere la suscripcin .integra de todas las acciones; es decir, que cada accin tenga su titular; que asuma la obligacin de hacer las apor. raciones y los desemblosos debidos. As se establece en los arts. 89, 91, 97 Y 98 de la L. G. S. M. Del mismo modo, las acciones que representen el capital mnimo de las sociedades de capital variable, deben estar todas suscritas; es decir, no puede constituirse una sociedad annima de capital variable, si no estn suscritas acciones por un valor igual al capital mnimo legal o convencional. Se permite, excepcionalmente, la emisin de acciones no suscritas, llamadas tambin, en la prctica comercial, acciones de tesorera; pero la excepcin slo alcanza a las sociedades de capital variable en general (art. 216, L. G. S. M.) y aunque no lo sean, a las instituciones de crdito (ar!. 8, fr. I, L. Inst. Cr.}, a las de seguro (art, 17, fr. I, L. Inst, S.), y a las de fianzas (art. 3', L. Inst. F.). Con la salvedad de estas acciones, el ctt/J.ital mnimo debe estar ntegramente suscrito. Adems, requiere la ley unos desembolsos efectivos a cuenta del valor total de las acciones. Cuando se trate de acciones de numerario, la ley exige que al constituirse la sociedad est abonado cuando menos el 20% de su valor nominal (arts. 89, fr. lII; 94, 99, 100, fr. r, L. G. S. M.), y cuando son acciones de aportacin, debe estar ntegramente cubierto y aportado su valor (arts. 89, fr. IV, y 100, fr. n, L. G. S. M.).
Si se trata de instituciones de crdito O de instituciones de seguro, las leyes respectivas, en sus arts, 8, fr. I, y 17, fr. II, exigen que est desembolsado el 50% del capital social mnimo; (XXVIII) las instituciones de fianzas han de tener desembolsado el 100% de su capital mnimo (art. 3, fr. Il, L. Inst. F.). Las disposiciones de las leyes de instituciones de crdito y de seguros son de redaccin confusa, ya que suscitan la duda de si su contenido normativo queda
(XXVIII) El texto vigente de la fraccin II del artculo 17 de la L. Inst. S., dispone que el capital exhibido en las sociedades de capital fijo, o el importe pagado sobre las acciones sin derecho a retiro en las sociedades de capital variable, deber ser, desde el momento de la constitucin d la sociedad, igual por lo menos al del capital mnimo, de acuerdo con la autorizacin. N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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cumplido cuando el total del capital social mnimo ha sido desembolsado en un 50%, o bien si es preciso que ese 50% se compute no respecto del valor total del capital, sino del valor nominal de cada accin. Esta ltima solucin no parece la ms lgica, si se tiene en cuenta que el art. 17, fr. II, 1. Inst. S., da expresamente solucin distinta al permitir que las acciones estn desembolsadas en un

20%, sin perjuicio de la exigencia de que est exhibido el 50% del capital. Al mismo tipo de disposiciones hay que referir las normas preventivas de la
ley en cuanto a las fundaciones sucesivas, consignadas en los artculos 92 a 101

de la L. G. S'. M., as como la obligacin de depositar en la caja social las acciones de aportacin por un plazo de dos aos para que respondan de las alteraciones de valor de las aportaciones hechas en especie (arlo 141, L. G. S. M.); la prohibicin de emitir nuevas series de acciones mientras no estn totalmente desembolsadas las anteriormente emitidas (arlo 133, L. G. S. M.) y la responsa-

bilidad solidaria de los administradores por la realidad de las aportaciones (arlo 158, fr. 1). Especial mencin merecen aquellas disposiciones que requieren que las acciones sean forzosamente nominativas, hasta que no estn ntegramente liberadas (art, 117) y las que sealan el procedimiento para el cobro judicial de las exhi-

biciones an pendientes (erts. 118 y 119). Al mismo grupo de preceptos se refiere el articulo 115, L. G. S. M., que
prohibe la emisin de acciones por una suma menor de su valor nominal, lo que es lgico, si se quiere impedir la irrealidad del capital declarado como inicial, pues la suma de las aportaciones quedara por debajo de aqul. El precepto es aplicable por idntica razn a las acciones sin valor nominal, que nunca podrn emitirse por debajo del valor de emisin resultante, explcitamente consignado en la escritura constitutiva. Las acciones sin valor nominal no pueden ser una patente de corso para arrasar todo el sistema normativo de la ley (vanse despus acciones de prima y acciones sin valor nominal).

3 Principio de la restriccin de los derechos de los fundadores. Los esfuerzos de promocin, las actividades realizadas por aquellas personas que toman en sus manos el trabajo de organizar y poner en marcha la empresa, deben ser recompensados; pero una cosa es la retribucin de ese trabajo y otra el abuso a cuenta del mismo. En la prctica, la forma ms frecuentemente utilizada para defraudar los legtimos intereses de los accionistas y de los acreedores, consista en la reserva abusiva de derechos ~n favor de aquel grupo de promotores. De este modo, sucedi6 que estos fundadores eran ordinariamente los destructores de la sociedad.w
21 "Los fundadores son COn frecuencia los destructores de la sociedad, ya que por no vincularse econmicamente con la suerte de la entidad creada, realizan la funcin en tales condiciones, que el porvenir econmico de la sociedad queda hipotecado." RODRGUEZ, ].,

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

las llamadas accione! de indllSlria,22 partes beneficiarias o de fundador, respondan al propsito de atribuir una recompensa a los fundadores de la sociedad; pero la falta de toda regulacin de las mismas, provoc abusos perjudiciales para las economas sociales. Impulsado por la corriente intervencionista, euyos fundamentos generales expusimos antes, el legislador mexicano introdujo una serie de normas restrictivas de las posibles reservas de derechos en favor de los fundadores.
A) Fijacin del concepto. Fundadores suscriptores y no suscriptores. Para ello, empezaremos por determinar de un modo seguro quines merecen tal consideracin jurdica, que puede atribuirse a los firmantes de la escritura constitutiva, en el caso de fundacin simultnea, o a los firmantes del programa en el de fundacin sucesiva" (art. 103, L. G. S. M.). Fijado el concepto, la ley establece tres tipos de limitacin a las actividades de los fundadores.
La nueva ley sobre venta de acciones y la proteccin de los socios y de terceros, JUS, M xico, D. P., 1939.
22 La terminologa es muy variada. En general, se habla de acciones de industria para referirse a las emitidas para remitir una prestacin de trabajo. As, vase ASCARELLI, Appanti, pgs. 35 y 242; VNANTE, 11, nm. 429; GARRIGUES, 1, pg. 247. Yo mismo he utilizado la expresin para referirme a estas acciones, Notas al AscARELLI, pg. 170; MESSINEO, 1, pg. 132, pone en guardia contra la confusin de acciones de industria y de bonos de fundador. En Francia, es normal la distincin entre, acciones de trabajo {actions de JratJful) que corresponden a "una aportacin de servicios 1muros por el conjunto del personal, que na pueden, en ningn caso, ser atribuidas individualmente a los asalariados de la sociedad" (THALLER, nm. 70S) Y las partes de fundador O partes beneficiarias (parts de iondaseur o parts benejiciaires] atribuidas a los fundadores. Las primeras fueron reguladas por la ley de 26 de abril de 1927 (vase sobre ella la 'amplsima bibliografa que cita THALLER, nm. 70.5): las segundas por la ley de 2.5 de enero de 1929 (vase THA. LLER, nm. 638, y bibliografa que cita). Entre la no citada deben mencionarse los estudios de SRAFFA, en la R. D. c., 1911, 1, pg. 531, Y el de WHAL, en los Studi en honor de VIVANTE, 11, 347. En definitiva, bonos de fundador y acciones de trabajo, no son acciones, en sentido propio, sino ttulos de participacin por trabaios prestado! o por trabajos que se deben prestar. 23 VIVANTE, 11, nm. 417, nota 1, distingue, con razn, entre promotores y fundadores, los primeros participan en las actividades necesarias para la constitucin de la so. ciedad; los segundos participan o no participan en ellas, pero figuran como accionistas originarios. En la L. G. S. M., promotores y fundadores coinciden en el caso de fundacin simultnea, en la que los fundadores promotores figuran necesariamente como accionistas originarios (art. 103, fr. I1); pero en la fundacin sucesiva, los fundadores (promotores para VIVANTE) pueden no ser accionistas (arts. 930 y 103, fr. I). En todo caso, advirtase que los nicos que pueden reservarse derechos son los fundadores promotores (suscriptores de la escritura constitutiva) o los fundadores, suscriptores del programa fundacional.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

257

B) Limitacin de las operaciones que pueden realizar. Interpretacin del artculo 102 (operacin, necesidad, sancin, efectos, aprobacin), En primer lugar. se les prohibe estrictamente realizar operaciones que no estn directamente encaminadas a la constitucin de la empresa. Limitacin que se consigna en el artculo 102 de la L. G. S. M. en cuanto dispone que "toda operacin hecha por los fundadores de una sociedad annima, con excepcin de las necesarias para constituirla, ser nula con respecto a la misma, si no fuere aprobada por la asamblea general". La interpretacin de este precepto plantea varios problemas. En primer lugar qu se entiende por operacin? Creemos que esta palabra se refiere a toda clase de actos con trascendencia jurdica, ya que se trata de una expresin vaga, que encontramos en diversos artculos de la ley, y que lo mismo podemos referir a contratos, que a declaraciones unilaterales de voluntad, que a la creacin de

situaciones convencionales. Tambin debe preguntarse qu se entiende por operacin necesaria para constituirla. Esta necesidad no puede depender del arbitrio de los fundadores, sino que debe estar enmarcada dentro de aquellas actividades que la ley tequiere se vayan realizando para llegar a la constitucin de la sociedad. Es decir, redaccin de la escritura o del programa, inscripcin en el registro pblico, convocatorias de asambleas constitutivas y actos estrictamente relacionados con los que acabamos de mencionar 24 (vase el captulo sobre fundacin simultnea y sucesiva y las atribuciones de los fundadores). La sancin de aquellas operaciones que no se apeguen a estos lmites es la nulidad con respecto a la sociedad; lo que quiere decir que no se trata de una nulidad absoluta, sino de una nulidad relativa, de una simple inoponibilidad. La operacin de que se trata obliga a los que la realizaron, y en este sentido es perfectamente vlida y eficaz. Lo que sucede es que tal operacin no obliga a la sociedad, a no ser que fuere aprobada por la asamblea general. No dice la ley de qu asamblea general se trata. Entendemos que puede ser una asamblea general ordinaria O extraordinaria, segn los lmites y competencia a que corresponda la operacin que debe ser aprobada. Esta aprobacin vincula a la sociedad con carcter retroactivo y simultneamente libera, a los que la hicieron, de cualquier
2~

El Cd. 0>., 1, no define los fundamentos pero describe sus funciones {arts. 129,

139, 132, 134); VIVANTE, 11. nm. 419. En Francia se ha estimado su definicin como cuestin de hecho. LYON CAEN y RENAULT, 11, nm. 739; HOUPIN y Bosvraux, 1, pgs. 531 y sigs. La L. A. S. A . en su 21, semejante al 187. !C6d. 0>. A., en el que no se

hace referencia a la fundacin sucesiva, define a los fundadores como "los accionistas que convinieron los estatutos". En caso de fundacin sucesiva se considerarn en igual forma a "los que hicieron aportes en especie sin haber tomado parte en el convenio", definicin incorrecta a todas luces. La L. Br. S. A.. aunque regula minuciosamente las actividades de los fundadores y las partes beneficiarias, no da una definicin de aqullos.
17

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

obligacin o responsabilidad por la misma. Este precepto no altera el alcance general del arto 2 de la ley, cuya trascendencia fue examinada con anterioridad (sociedades irregulares). Cuando se trate de fundacin sucesiva, el artculo 102 debe interpretarse en el sentido de que la asamblea en l mencionada es la asamblea general constitutiva. C)

Limitacin de la reserva de derechos. Probibicin general (art. 104j

y su casustica (art. 107). La segunda limitacin establece (art. 104) que "los
fundadores no pueden estipular a su favor ningn beneficio que menoscabe el capital social ni en el acto de la constitucin ni para lo porvenir. Todo pacto en contrario es nulo". Este precepto seala en trminos generales la prohibicin de reserva de derechos en favor de los fundadores, pero, aunque por s solo se presta a una fcil y amplia iuterpretacin, cualquier duda se disipa a la luz del artculo 107, 1. G. S. M., que es complemento interpretativo del artculo 104. No podrn reservarse los fundadores ninguna clase de derechos patrimoniales o administrativos (cuota de liquidacin, amortizacin, voto, control, impugnacin, etc.) , si no es con excepcin de la participacin en los beneficios, en la forma y lmite que la ley seala. Entre las prohibiciones implcitas en la limitacin indicada, figura, a nuestro juicio, la de la conversin de los bonos de fundador en acciones. La razn es obvia. Si el bono de fundador no representa una aportacin de capital en el sentido material y restringido con que este concepto es usado en materia de sociedades annimas, la conversin en acciones equivaldra a atribuirles un derecho sobre el capital y una aportacin a ste que, por definicin, na existen. Caso distinto, pues no es de conversin, sera si la sociedad permitiese la suscripcin de acciones y su pago, por compensacin, con las utilidades atribuidas a aqullas. Pero no hace falta insistir para notar la diferencia absoluta y las consecuencias totalmente distintas entre ambas situaciones.s"

O) Limitaci6n de la participacin en las utilidades, La tercera limitacin es la que formula positivamente el artculo 105, que limita la participacin en las utilidades al 10%, por un perodo mximo de 10 aos, y siempre que estas par25 En el sentido del texto, con amplia documentacin y razonado criterio, GUAJARDO, ROBERTO, Aumento de capital en las sociedades annimas US, Mxico, D. F., 1941,

pg. 115. En Franela la doctrina, aunque no con unanimidad, admite la licitud de la conversin. La L. Br. S. A., 33, autoriza expresamente el rescate de las partes beneiiciarias y su transformacin de acciones y les reconoce en derecho de cuota de liquidacin ( 34); el de oposicin a los acuerdos que los perjudique ( 37) Y el de organizacin colectiva ( 37); pero todo ello no obsta para que se niegue a sus titulares los derechos positivos de Jos accionistas ( 36).

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

259

ticipaciones se paguen despus de haber abonado a los accionistas un dividendo

del 5% sobre el valor exhibido de sus acciones.


A 10 que pudiera aadirse que si hubiese acciones de voto limitado, los fundadores no participarn en los beneficios, sino cuando se hubiese pagado a estos accionistas el dividendo preferente que la ley les concede, y despus de pagar a todos los dems accionistas el dividendo mnimo que la ley determina.

E) Los bonos de flludador. Concepto} contenido, emisin, requisitos. Nrmero de bonos y titulares. Divisibilidad. Cupones. Naturaleza jurdica; bonos,
acciones} obligaciones. Como documentacin de los derechos que pueden, esta-

blecerse en favor de los fundadores, la ley prev (arr. 106), la emisin de unos ttulos a los que denomina //bonos de fundador".
Tales bonos pueden definirse como ttulosvalores que acreditan la partid.

paci6n de los fundadores en los beneficios sociales. Que se trata de ttulosvalores, se deduce de lo que afirma el artculo 110
de la L G. S. M" que se remite a las disposiciones del artculo 111, que considera a las acciones como ttulosvalores.

El contenido de los bonos de fundador se desprende del artculo 106, que


precepta que "para acreditar la participacin a que se refiere el artculo anterior, se expedirn ttulos especiales denominados bonos de fundador sujetos a las disposiciones de los artculos siguientes". Y, precisamente el artculo 105, es el que, como hemos visto, limita los derechos de los fundadores a una participacin en los beneficios. Los bonos de fundador no pueden emitirse sino una vez que la sociedad est constituida. Se desprende esto de su propio carcter y de lo que se consigna

en el artculo 110, que remite al 124 de la 1. G. S. M. Por consiguiente, los bonos de fundador slo podrn emitirse despus de constituida la sociedad y debern serlo, en todo caso, antes de que transcurra un ao de la fecha del
contrato, cuando la fundacin haya sido simultnea, o de que transcurran dos meses a partir de la fecha de la asamblea constitutiva que debe aprobar el contrato social, en el caso de fundacin sucesiva.

Menciona la ley (art. 108), los requisitos que deben contener los bonos de
fundador. Clasificndolos} podemos distinguir entre requisitos personales, reales

y funcionales.
Los requisitos personales los subdividimos segn que se refieran a la socedad (denominacin, domicilio, duracin y fecha de constitucin, art. 108, fr. I1),

al titular (expresin de ser nominativas o al portador), y las indicaciones que


conforme a las leyes deben contener las acciones por lo que hace referencia a la

nacionalidad de cualquier adquirente del bono (art. 108, prrafo 19, fr. V); estos
requisitos no solamente se refieren a la mencin de la nacionalidad del titular, sino tambin a la renuncia del mismo, a la proteccin de potencias extranjeras

260

\ JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

y a los representantes de la sociedad cuyas firmas autgrafas deben figurar en el documento (art. cit., fr. VI). Entre los requisitos reales debemos mencionar los relativos al ttulo mismo, ya que en l debe constar la expresin bono de fundador, COn caracteres visibles (art. cit., fr. 1) y los concernientes a la sociedad (expresin del capital de la misma). Por ltimo, los requisitos funcionales son los que menciona la fr. IV del artculo 108 y se refieren a la participacin que corresponde al bono en las utilidades y el tiempo durante el cual debe ser pagado. Deben expresar los bonos de fundador un valor nominal? A nuestro juicio, no hay ningn inconveniente en que cada bono de fundador exprese un valor determinado, exclusivamente a efecto de fijar la cuanta de la participacin de su titular en el reparto de utilidades. De otro modo, para efectuar ste, habr que determinar la cuanta total de la misma con arreglo al tanto por ciento que se haya fijado, y distribuirla luego entre el nmero total de bonos; por esto, es requisito esencial que en los mismos figure el nmero total de los emitidos; pero, en cualquier caso, la indicacin de un valor especfico en cada bono permitir una ms fcil circulacin de los mismos y, desde luego, una adecuada retribucin a los fundadores en razn a la calidad y cantidad de su trabajo especfico, sin necesidad de acudir a una emisin plural de bonos. Otra cuestin es la relativa a si puede emitirse un bono por fundador o pueden entregarse a cada uno de stos varios documentos. No hay inconveniente legal alguno en que se acuda a uno u otro procedimiento; es decir, que se emita un bono por fundador o una serie de bonos atribuyendo varios a cada uno de los fundadores. Incluso esta pluralidad de bonos emitidos a cada uno de los fundadores facilita a stos la realizacin de operaciones sobre alguno o algunos de ellos. Desde luego, es posible que en un solo certificado conste la existencia de varios bonos, como se deduce de la remisin que el articulo 110 hace al 126 de la ley, que permite que los ttulos puedan amparar una o varias acciones. En todo caso, se concede derecho al tenedor de un bono de fundador para que se le canjee por ttulos que "representen distintas participaciones, siempre que la participacin total de los nuevos bonos sea idntica a la de los canjeados" (art. 109). En este punto, la ley permite no slo el fraccionamiento del ttulo en tantos bonos como hubiese incorporados, sino que en contra del principio general de indivisibilidad de acciones que establece imperativamente la ley, es posible tambin el fraccionamiento de un solo bono de fundador en partes
alcuotas. Es posible que los bonos de fundador vayan provistos de cupones normnativos o al portador, de acuerdo con lo que establece el artculo 127, al que remite el 110 de la ley.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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Muy discutida, y muy discutible, es la naturaleza jurdica que puede sealarse a estos bonos de fundador. Sin embargo) en el derecho mexicano creemos que puede llegarse a una solucin con relativa facilidad. En la ms vieja doctrina las partes de fundador, equivalentes en derecho comparado a los bonos de fundador mexicano, haban sido consideradas como acciones.w Sin embargo, no es posible considerar los bonos de fundador como acciones, por la sencilla razn de que por principio stas representan una frdcci6n del capital social y los bonos de fundador, por naturaleza, slo atribuyen una participacin en los beneficios, siendo nulo cualquier pacto que les conceda una participacin en el capital para el presente o para el futuro. Adems, las acciones entraan el derecho de que se devuelva a sus titulares su importe, bien en el momento de la liquidacin, bien antes, en los casos de amortizacin, o en aquellos en los que es posible el retiro. Los bonos de fundador slo conceden una participacin en las utilidades por un tiempo determinado, transcurrido el cual se extingue todo derecho, sin que haya devolucin del capital, porque ello queda estricta y terminantemente prohibido por la ley. Son stas, esencialmente, las razones que impiden conceptuar el bono de fundador como accin, porque aunque los derechos de administracin no quieran considerarse como esenciales de la accin, no puede desvincularse sta de otras dos notas tpicas: la participacin en el capital y la participacin en la liquidacin, y las dos son negadas a los bonos de fundador (art. 107). Tampoco podemos considerar a los bonos de fundador como obligaciones;" porque stas suponen un crdito colectivo concedido a la sociedad, es decir, una inversin de dinero que no se incorpora al capital sino, que queda como parte del pasivo, y, adems, es de la esencia de las mismas que sean amortizadas dentro de ciertos plazos. Los bonos de fundador no representan una aportacin de
26 LYON CAEN y RENAULT, Trait de Droit Commercial, Pars, 1900, 11, nm. 560 bis, pronnciase expresamente por la consideracin de los bonos de fundador como acciones: a) Porque aunque no representan una aportacin en dinero, s significan una aportacin de actividades que procuran a la sociedad una ventaja pecuniaria; b) Porque aunque no participan en la liquidacin este no es un derecho esencial del accionista; ~) Porque participan en los dividendos y son transmisibles, que son las caractersticas bsicas de las acciones. 21 Esta es, segn THALLER., nm. 639, la opinin dominante en la jurisprudencia y la que parece consagrada en la ley de 23 de abril de 1929 [art. 1): "las partes de fundador o partes beneficiarias, son participaciones que constan en certificados negociables, nominativos o al portador, y que dan derecho al portador a una participacin en los beneficios, sin conferirle derecho alguno sobre el capital social, ni la calidad de asociado." El portador --dice THALLER- no forma parte de los asociados. Es asimilable a un obligacionista, que tendra, no un cupn de inters fijo, sino un cupn variable, y que, adems, no podra pretender el desembolso del principal. Es comparable a un empleado con participacin en los beneficios, a quien se le hubiese entregado un ttulo negociable. THALLER critica esta concepcin con razones poco convincentes.

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JOAQuiN RODRiGUEZ RODRGUEZ

capital 01 tienen que ser amortizados, ni pueden serlo. por lo que en presencia de las disposiciones legales mexicanas debe negarse su asimilacin a obligaciones, sin olvidar que los obligacionistas tienen una cierta intervencin en la vida social (arts. 212 y sigs. L. Tit. Y Op. Cr.}, en tanto que los bonos de fundador carecen rotundamente de ella.w Por todo lo expuesto, no podemos considerar a los bonos de fundador como titulas de participaci6n. No son acciones ni son obligaciones, sino, sencillamente,

repetimos, ttulos de contenido crediticio -muy semejantes a las acciones de


trabajo o industria- que atribuyen una porcin de los beneficios sociales dentro de ciertos mximos que la ley seala imperativamente.

49 Principio de la intervencin privada. El legislador ha erigido todo el sistema de la sociedad annima, admitiendo, como principio general, el de que nadie ms autorizado que los propios socios para cuidar de la recta administraci6n de la sociedad; esto es, de la aplicaci6n del capita! a las finalidades para las que fue constituida la sociedad. Por eso ha consagrado una serie de derechos que corresponden a los socios, con dicha finalidad. De esos derechos, unos son de los socios, individualmente considerados, otros, de ciertas minoras. Pero en este terreno, la L. G. S. M. representa una fuerte reaccin en contra del principio Iiberal. No ha querido el legislador que los derechos de los socios quedasen confiados a! arbitrio de los fundadores o a las decisiones de la asamblea general. Por ello, estos derechos tienen una impronta imperativa. Mediante el ejercicio de estos derechos, los socios intervienen en la vida de la sociedad adoptando todas las decisiones que conciernen a la vida de la sociedad, cooperando de diversas maneras a la recta administraci6n social y vigilando el estricto cumplimiento de las obligaciones sealadas por la ley y de los acuerdos adoptados por las asambleas. Para el estudio detallado de los diversos derechos que en su conjunto estructuran y dan forma al principio de la intervencin privada, nos remitimos al captulo que dedicamos a los derechos y obligaciones de los socios.
59 Principio de la intervencin pblica. Llegamos a! ltimo grupo de normas, integrado por aquellas que aseguran un cierto control del Estado en la vida de la sociedad, con vistas a proteger los intereses de los accionistas y de los terceros en general.
28 No ocurre as en el derecho francs, en el que la ley de 1929, que modific la de 301 de marzo de 1927, tuvo por finalidad establecer una organizacin colectiva de los renedores de partes de fundador. Esta organizacin es semejante a la que la L. T. Op. Cr. seala a los obligacionistas.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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Tratndose de sociedades mercantiles ordinarias no hay normas especiales al respecto, fuera de las ya citadas. En cambio, en materia de instituciones de crdito, de instituciones de seguro y de instituciones de fianza, la intervencin del Estado a travs de la Secretara de Hacienda y de organismos especiales es completa. Nos llevara demasiado lejos en este punto la especificacin de las facultades que corresponden al Estado en este orden de ideas.

CAPITULO Tf!RCf!RO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA: LA ACCION Vamos a estudiar ahora el segundo de los elementos esenciales que figuran en la definicin de la sociedad annima: la accin.
Seccin primera: antecedentes

1) Origen histrico. Muy brevemente hemos de hacer algunas consideraciones acerca del origen l. de la "accin" en el campo de las sociedades annimas. En un principio, se llam ttulo o accin al recibo que se expeda, en relacin con el libro en que se consignaba la cuanta de la aportacin y el nombre de la persona que se comprometa a realizarla; era, pues, un documento que acreditaba estos datos. Puro recibo, en un principio, con carcter exclusivamente probatorio, sin trascendencia a efectos de la transmisin de los derechos sociales que se hacan siempre mediante registro en el libro mencionado, y por la exped. ci6n de un nuevo documento que sustitua al antiguo. Como producto de una larga evolucin fue hacindose costumbre que las transmisiones de estos ttulos, adems de anotarse en el libro, se hiciesen constar en el propio documento, suprimindose la sustitucin del ttulo viejo por el ttulo nuevo. Por ltimo, las inscripciones de transmisin en el ttulo fueron decisivas 2 y se acab por prescindir del nombre del titular para abrir una amplia va a los
1. Vase LEHMANN, ob. cit., l. pgs. 64 Y sigs; FISCHER, ob. cit., pg. 71; REHME, Historia Universal del Derecho Mercantil, Madrid, 1931, pgs. 83, 178 Y 179; Y GoLDSCH MIDT, Storia Universale del Diritto Commerciale, Turln, 1913; pgs. 227 Y sigs.; y el libro esplndido y modernsimo del espaol Jos DE LA VEGA, publicado en 1688 en Amsterdam, con el ttulo pintoresco de Cotl/IISi'l de Confusiones. Dilogos curiosos entre un pbilosopbo agudo, un mercader discreto un accionista erudito, describiendo el negocio de las acciones, su origen, etbimologa, IU realidad, su juego y su enredo. 2 Segn WIELAND, 11, pg. 37, "la difusin de la sociedad y la necesidad de una negociebilidad mxima y de una mxima adecuacin al trfico burstil, impuls a la accin a convertirse en portadora de la calidad de socio y en tltulcvelor".

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JOAQulN RODRIGUEZ RODIGUEZ

docwnentos al portador." El mecanismo del endoso en blanco fue decisivo en esta evolucin. II) Aspectos de su estudio. Desde RENAUD' se viene afirmando que la accin puede considerarse desde un triple punto de vista: como parte del capital social; como expresin de la calidad de socio; como ttulovalor. Este triple aspecto de la accin se encuentra hoy generalmente afirmado en la doctrina y tiene expresin en los textos legales y vigentes." Estas tres facetas de la accin pueden exponerse conjuntamente diciendo que la accin es el titulovalor en que se incorporan el complejo de relaciones juridicas derivadas de la asuncin de parte del capital fundacional y de la obligacin de aportacin del accionista," o bien que la accin es aquella "parte social representada por un ttulo transmisible y negociable en el cual se materializa el derecho del asociado".'

Seccin segunda: la accin como parte del capital 1) Accin como parte del capital social. Su valor fraccionario en abstracto, constancia en la escritura. La accin como valor fraccionario en concreto. El capital social est dividido en acciones (arts. 91, fr. II; 93, fr. II, y 111, L. G. S. M.), lo que significa que la accin es tara parte fraccionaria del capital social. Como el capital social es la expresin numrica del patrimonio neto lquido, se comprende que la accin venga a ser una parte fraccionaria de esa suma. De aqu que los ttulos representativos de las acciones (art. 125, L. G. S. M.) deben expresar el valor nominal de las mismas o la porcin (cuota) de capital que representan. Por eso) tambin) cuando un socio aporta bienes, stos deben ser tasados y por ellos se emiten acciones que expresan su valor en numerado. En el derecho mexicano) la accin representa siempre una parte fraccionaria del capital social como expresin de dinero.

3 Dice FISCHER, pg. 71, nota 1, que en el derecho ingls las acciones siguen siendo ttulos probatorios. 4 RENAUD, oh. I., pg. 89. Del mismo modo GIERKE, oh. cir., pg. 258; 'WIELAND, oh. cis., JI, pg. 36, notas 3 y 6; fISCHER, oh. cit., pg. 70; BRUNETIl, oh. I., pg. 109; RODRGUEZ, ob. I., pg. 167; GARRIGUES, 1, pg. 243; VIVANTE, 11, nm. 548. 6 Para una indicacin de las diferentes acepciones de la palabra accin en el Cd. Ca. L, vase VIVANTE, 11, nm. 458; para los ordenamientos suizo y alemn, -WIELAND, 11, pg. 36, nota 3; para el derecho espaol, GARRIGUES, 1, pg. 243. '6 Casi literalmente, as, BRUNETIl, ob. cit., pg. 110. 7 PIe, oh. cis., 1, pg. 33.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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En la escritura constitutiva debe constar "el nmero, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social", y esto tanto en la fundacin simultnea {art. 91, fr. I1), como en la fundacin sucesiva (art. 93, fr. I1). Como el capital social no es igual al patrimonio social, la accin, adems de expresar una fraccin de aqul, es tambin la expresin fraccionaria del patrimonio, y no slo con frecuencia al momento de la liquidacin (cuota de liquidacin), sino como derecho a una parte del valor del patrimonio en cada momento determinado.e Quiere ello decir que el valor nominal de una accin o cuota es slo el anverso de la misma; el reverso lo constituye su valor econmico, real, en funci6n de la cuanta del patrimonio.' Este valor inherente a la accin y distinto del valor nominal, se refleja en su cotizacin burstil '10 o comercial. Decimos se refleja, porque es factor determinante, pero no exclusivo; la regularidad y cuanta de los dividendos, el anuncio de los mismos, la proximidad o lejana de la fecha en que se pagan, la oferta y demanda, juntos con elementos psicolgicos determinan oscilaciones. Desde otro punto de vista, la accin como parte del capital social manfiesta la suma de aportacin del socio; pero eso debe expresarse en dinero, aunque se trate de aportacin de bienes.w Como cuota de aportacin, la accin representa el importe de la prestacin que el socio ha hecho o debe hacer, y este importe es todo lo que el socio debe aportar a la sociedad. I1) Acci6n y cuota. Cuotas y acciones sin valor nominal. En algunas legislaciones 12 se distingue entre accin y cuota para referirse a las partes en que se divide el capital social; aqulla, es la que expresa un valor nominal, fraccionario del capital, y sta, la que expresa una simple parte del capital social en forma decimal: una dcima, dos centsimas, etc., o fraccionaria, un quinto, etc., sin indicar su valor. As, por ejemplo, una sociedad annima de capital
8 GIERKE, pg. 256; FJSCHER, pg. 71; BRUNETIl, pg. 110. ... VJV.ANTE, JI, nm. 463, distingue: 1, valor nominal, que es el expresado en el

ttuloaccin; 2, valor real, que se obtiene por la divisin del patrimonio entre el nmero de acciones en el momento de la liquidacin; 3, valor contable, que se calcula en cualquier momento de la vida de la sociedad, dividiendo el capital ms las reservas y beneficios no distribuidos por el nmero de acciones, y 4, valor de bolsa, que debe depender del dividendo; pero que sufre oscilaciones por diversas influencias econmicas. 10 GIERKE, pg. 2'6; AsCARELLI, pg. 242: "El valor nominal as indicado en la accin, es naturalmente bien distinto del valor efectivo, as como el capital de la sociedad es distinto del patrimonio efectivo de la misma." 11 El inconveniente que esto representa, consiste en que el pblico se fija ms en el valor nominal, por ser lo ms aparente (GIERKE, pg. 257). 12 Cd. Ca. L, arto 76; Ley Belga, arto 41.

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]OAQufN RODRGUEZ RODRGUEZ

social igual a $ 100,000.00 puede tener 100 acciones de $ 1,000.00 de valor nominal cada una, o bien estar divido en cuotas centesimales, si bien las cuotas pueden ser de desigual valor. En definitiva, toda accin expresa una cuota del capital social, por lo que la doctrina ms reciente se inclina por evitar la expresi6n cuota aa y se limita a contraponer las acciones con valor nominal de aquellas que no lo expresan. La nica diferencia qu podra apuntarse entre accin y cuota es la igualdad fraccionaria de las primeras y la desigualdad posible de las segundas. De acuerdo con la explicacin que se hace en su Exposicin de Motvos.> la 1. G. S. M. ha suprimido toda referencia a las cuotas y, en cambio, ha introducido las acciones sin valor nominal. Hemos de estudiar stas, al analizar las diversas clases de acciones; por lo pronto, debemos insistir en la diferencia radical que hay entre ellas y las cuotas. La mota supone la expresin de un valor nominal de la accin en forma fraccionaria (un dcimo, vigsimo, o una dcima parte, una vigsima parte, del capital social). La accin sin valor nominal no lleva mencin alguna de esta circunstancia y se limita a expresar que es una accin de las que integran el capital social. El valor de ste se expresa en la mota, pero no se menciona en la accin sin valor nominal. Por ltimo, las cuotas pueden ser de valor desigual, en tanto que las acciones sin valor nominal se rigen por el principio general de la igualdad de valor de todas las acciones de la misma sociedad.
!II) Indivisibilidad de la accin, su fundamento, interpretacin del aro titulo 122, L. G. S. M. (Relacin de copropiedad, representante comn, famltades, responsabilidad de los daos, normas generales del Cdigo Civil.) Como la divisin en acciones se hace en el contrato social, stas no son susceptibles de divisin jurdica, porque ello implicara una modificacin del contrato de voluntad unilateral y una infraccin del principio que encuentra su expresin general en el
13 "Lo mejor es evitar la expresin accin de cuota, porque en verdad la accin de suma es tambin accin de cuota. Ms correcto es contraponer las acciones con valor nominal a las acciones sin valor nominal", GIERKE, pg. 257. En los Estados Unidos de Norteamrica se han difundido las llamadas non par va1ue sbares, sin valor nominal, basadas en el principio de que la sociedad responde con su' patrimonio y no con su capital. Vase sobre ella FLECHTHEIM, en la Zeituh";!J fur au.r/iindiche.r und intemasionales Prioasrecbt, 1929. pg. 7, citado por MESSINEO, 1, 134, y GIERKE, pgs. 2:55-258 Y la exposicin que hacemos al estudiar las diversas clases de acciones. u "La ley autoriza la emisin de acciones que no expresen valor nominal. No se crey indispensable reglamentar esa categora de acciones, porque su existencia no obligar a las sociedades sino a omitir en los ttulos representativos de acciones la indicacin de 10 que inicialmente hayan aportado los socios y, como es natural. el monto total de las aportaciones iniciales." El parentesco terico con las non par va/lle .rhare.r es evidente. Esta institucin ha tenido poco eco en la prctica.

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artculo 112, prrafo primero, que afirma que todas las acciones han de ser de igual valor.1 1:i Esta indivisibilidad est consagrada en el artculo 122 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que dice que "cada accin es indivisible y en consecuencia, cuando haya varios propietarios de una misma accin, nombrarn un representante comn, y si no se pusieren de acuerdo, el nombramiento ser hecho por la autoridad judicial. El representante comn no podr. enajenar o gravar la accin, sino de acuerdo con las disposiciones del derecho comn en materia de copropiedad" ." El anlisis de este artculo nos plantea una serie de problemas que forzosamente han de ser resueltos. En primer lugar, el artculo se refiere a la existencia de varios propietarios. El motivo de esta multiplicidad de dueos, puede ser vario y derivarse de situaciones contractuales (por ejemplo: suscripcin, compra o donacin), O bien no contractuales (sucesin). En cualquier caso, no se requiere la unanimidad de opiniones para la designacin de un representante comn, ya que basta la mayora, segn principio general en materia de sociedades y segn las normas que rigen la copropiedad. No menciona la ley el procedimiento a que habr de acudir para la designacin mencionada. Es lgico, que la competencia del Juez se determine con arreglo a la materia (mercantil) y a la cuanta, y que su resoluci6n podr ser recurrida en los trminos y formas que la ley establece. Admitido el que el procedimiento sea mercantil, slo nos queda la posibilidad de acudir a la va ordinaria, ya que no hay ninguna referencia expresa en la vigente ley, que nos autorice a ocurrir al procedimiento sumario, mxime cuando ste no se encuentra regulado en el Cdigo de Comercio y 'ser necesario acudir al Cdigo de Procedimientos Civiles, que resultar supletorio; de todos modos, sera muy discutible que se pudiese intentar la accin correspondiente en la va sumaria, a pesar de la amplia redaccin de la fraccin XVII, del artculo 430, del Cdigo de Procedimientos Civiles del D. F. Y la expresa referencia de la fraccin XIV del mismo artculo al caso que nos ocupa. En caso de sucesi6n en todos los bienes o a ttulo universal, no es arbitrario suponer que el albacea ejercer de representante comn, sin perjuicio de que en el transcurso del procedimiento sucesorio se proceda, por designacin de los herederos o por decisin judicial, al nombramiento del representante comn, para
1

Ui Para VVAN'tE, 11, nm. 466. la indivisibilidad de las acciones descansa en razones de orden prctico; comodidad de la sociedad y de los socios. 10 As tambin en Alemania y Suiza; vase WIELAND, 11, pgs. 44.45. Para Italia, v. BRUNET'fI, pg. 115; AsCARELLI, pg. 243; VrvANTE, 11, nm. 466; en Francia LYON CAEN y RENAULT, 11, nm. 596.

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JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

cuando se concluya la particin, caso de que las acciones de que se trate no sean adjudicadas definitivamente a un solo titular." Las facultades que corresponden a este representante comn son amplsimas y como dispone la ley slo estn limitadas para realizar enajenaciones o gravmenes, en cuyo caso se estar a las normas del derecho comn sobre copropiedad. En este sentido, derecho comn debe ser interpretado como derecho civil, ya que aunque en el Cdigo de Comercio se encuentra regulada alguna situacin de copropiedad (la de buques) (XXIX) el carcter peculiarsimo de la misma nos hace pensar que no es aplicable al caso que comentamos. Por consiguiente, sern aplicables en el Distrito y Territorios Federales las normas del captulo VI del Ttulo Cuarto del Libro Segundo del Cdigo Civil D. F. la situacin de los condueos de una accin crea un caso curioso de copropiedad indivisible (arlo 939, in fine, Cd. Civ. D. F.). Sin tratar, ni mucho menos, de hacer un estudio sobre la copropiedad de ttulosacciones, podemos indicar las siguientes conclusiones:

l' No puede ser dividida; pero s puede ser requerida su venta (art. 940, Cd. Civ. D. F.);
29 En materia de administracin, decide la mayora (arts. 122, 1. G. S. M.

y 946-948, Cd. Civ. D. F.).


39 Cada condueo dispone de su parte alcuota, con las limitaciones derivadas de la no disponibilidad material del ttulovalor.

4'

Cada condueo tieue el derecho de tanto (arts, 950, 973 Y 974).

11 Las instituciones fiduciarias mexicanas han empezado a colocar en el mercado certificados de participacin, que son ttulos de copropiedad, que acreditan que el titular de los mismos participa en una porcin determinada, que se expresa, en la propiedad de las acciones u otros ttulosvalores, que forman la cobertura de los certificados. Sobre estos ttulos vase J. RODRiGUEZ, Derecho Bancario, Mxico, 1945, pgs. 490 y sigs. (Puede consultarse la 3~ edicin revisada y actualizada del ao 1968). Estos certificados de participacin no implican modificacin alguna al principio de unidad de titular de cada accin, ya que la tenencia de uno de estos documentos no confiere derecho alguno a su titular para intervenir en la vida de la sociedad emisora de los ttulos que se hallan en condominio, reservndose siempre, la fiduciaria emisora de dichos certificados la representacin comn de los copropietarios, para el ejercicio de todos los derechos derivados de los ttulos que forman el fondo comn. Obras ms recientes sobre los certificados de participacin son, entre otras muchas que pudieran citarse: A. RINCN GALLARDO, Ensayo sobre la naturaleza ;urdica de los certificados de participacin, Mxico, 1946, A. SALINAS MARTNEZ, Los certificados de participacin, Monterrey, N. L., 1947. Y las pginas que dedico a esta materia en mi' Cursa de Derecho Mercttntil, 1947. (XXIX) La materia relativa a copropiedad de los buques se encuentra actualmente regulada en los artculos del 112 al 11~ de la Ley de Navegacin y Comercio Martimos, de 10 de enero de 1963 (publicada en el Diario Oficial de la Federacin, el da 21 de noviembre de 1963), que derog en lo conducente las disposiciones del Cdigo de Comercio. (N. E.)

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

271

Cuantia mnima de la accin, Valor igual. Interpretacin del artculo G. S. M. Igualdad de valor y desigualdad de derechos. Faltan totalmente en la ley mexicana disposiciones sobre cuanta mnima del valor de las acciones. Y la omisin es tanto ms extraa cuanto que en los preceptos sobre sociedades de responsabilidad limitada, se consigna que las partes sociales han de ser mltiplos de ciento.1 8 Un precepto debe ser mencionado a este respecto. Nos referimos al artculo 112, que establece que "las acciones sern de igual valor". El precepto tiene un carcter imperativo que no puede desconocerse. No puede inducir a confusi6n la continuacin del texto que hemos citado, que en el prrafo segundo dice que: "Sin embargo, en el contrato social podr estipularse que el capital se divida en varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase." Este texto se refiere expresamente a los derechos, no al valor de las acciones. lB Preceptos de tipo semejante los encontramos en el derecho francs (art. 34, Cd. Co. F.) ac Y en el derecho italiano (art. 164, Cd. Co. it., con expresin inequvoca en el arto 2348, Cd. Civ. It. de 1942)." La igualdad terica del valor nominal es totalmente compatible con un diverso valor efectivo, porque como consecuencia de la diversidad de derechos que pueden incorporar, segn admite el prrafo segundo del artculo citado, pueden cotizarse de modo distinto por el pblico.>' bit La igualdad de valor, como ya se ha dicho, no reza con las cuotas, pero s debe ser cumplida por las acciones sin valor nominal. Respecto de stas, la igualdad de valor se interpreta en el sentido de que ya emitidas, cada una representa una parte igual del patrimonio social; pero, en cambio, la emisi6n de varias series de acciones sin valor nominal, puede hacerse con diferentes valores, pues en el lapso de tiempo corrido entre cada "emisin, puede haberse
112, L.
1

IV)

ra Existe Indicacin de cuanta mnima legal en la L. A. S. A., en Francia y Noruega. Sera conveniente, como cuestin de Iege ferenda, establecer un lmite mnimo en el valor de las acciones. ]9 As opina VIVANTE, 11, nm. 459; THALLER, nms. 594 y sigs., frente a textos menos claros que el mexicano. V. tambin RIVAROLA, Sociedades annimas, Il, nm. 96, con referencia al artculo 326 del C. Ca. A., de igual redaccin que el 112, L. G. S. M. 20 THALLER, nm. 593. lo interpreta como igualdad de valor nominal e igualdad proporcional de participacin. 21 VIVANTE, H, nm. 459; la igualdad de su valor nominal es considerada por el Cdigo como una regla absoluta. "La igualdad no es requerida para las cuotas," o U 2l La influencia polnca, el poder econmico, juntamente con la ignorancia y la debilidad de los rganos de control han permitido en Mxico a una sociedad emitir acciones de cinco y de quinientos pesos C011 los mismos derechos. Se han violado as normas imperativas de la L. G. S. M., sobre igualdad de valor de las acciones, prohibicin de voto mltiple, participacin en los dividendos en proporcin al valor de las acciones, restriccin. a la reserva de derechos de los fundadores. Una pequea tragicomedia que pudiera titularse El Estado contra el derecho o cmo rerse de la ley.

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JOAquN RODRGUEZ RODRGUEZ

alterado la esencia del patrimonio social. Prcticamente, lo mismo ocurre en el caso de las acciones con valor nominal, pues las diversas series pueden emitirse con diferentes primas, siempre que sean sobre la par. Ese sobreprecio representa el incremento del valor concreto de la accin sobre su valor nominal. Corresponderla aqu hacer el estudio de algunos. ttulos que, con las denominaciones de acciones de goce, acciones de trabajo, etc., existen en la prctica y en el derecho mexicanos, pero preferimos reservarlo para la seccin que dedicaremos a la clasificacin de las acciones.

Seccin tercera: la accin como t/tilo valor

1) La accin como titalovalor. Concepto y terminologa. Naturaleza jurdica. "Las acciones en que se divide el capital social de una sociedad annima,

estarn representadas por ttulos que servirn para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio y se regirn por las disposiciones relativas a valores literales, en lo que sea compatible con su naturaleza y no est modificado por la presente ley" (arlo 111, ley citada). La accin es un ttulovalorw que "certifica el derecho de participacin societaria del poseedor". 23 La ley emplea diversas expresiones para connotar esta acepcin. As habla de ttulos representativos de acciones y de ttulos en su artculo 124; en el 125 de titalos de las acciones, as como en los artculos 126 y 127. Nosotros, cuando queramos subrayar la referencia a la accin como ttulovalor, hablaremos de ttuloaccin. Considerada la accin como ttulovalor, no representa un ttulovalor obligacional, ni un ttulovalor real, ms bien tiene un carcter complejo en cuanto en l se incorporan en cierto modo derechos de crdito y derechos especiales de tipo asociativo, lo que justifica que haya sido considerada como una categora especial de ttulosvalores, bajo la denominacin de ttulos de participacin 24 o de ttulos corporativos
11) Caractersticas de las acciones como tltnlosoalores. Si queremos caracterizar los ttulosacciones, podemos sealarles las siguientes notas:
22 BRUNETTl. pg. 111: "Las acciones han sido reguladas por la ley como ttulos de crdito"; GIERKE, pg. 262'. "las acciones son siempre ttulosvalores"; WmLAND, 11, pg. 37. 23 BRUNElTI, pg. 111; /WIELAND. pg. '57. 1I, dice que "la accin en el sentido de ttuloacci6n contiene la certificacin dada por la sociedad de la calidad de socio". GIERKE. pg. 261. 2.1 MESSINEO, 1 titoli di crdito, Pdua, 1933. 1, pg. 128. La expresin ttulos de participacin procede de CMNELUITI, Teora giuridca del/a circulazione, nm. 73, pg. 216.

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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1'" En consideracin a la persona del emiten/e, son ttulos privado!, ya que las sociedades annimas, y en su caso, las sociedades en comandita por acciones,

son entidades privadas. Puede haber sociedades de carcter pblico (instituciones nacionales de crdito, Nacional Distribuidora y Reguladora, S. A. de C. V., etc.), pero ello no modifica el carcter de ttulos privados de las acciones.
2' En atenci6n a su individualidad, son titulas de serie I1amados tambin seriales.ss colectivos O de masa. porque cada uno forma parte de una serie de titulas iguales, nacidos de una sola declaraci6n de voluntad, diferenciados s6lo
por el nombre del titular. si son nominativos, o por el nmero, si son al portador.

Las acciones al portador pueden ser fungibles o infungibles, segn que al ser objeto de una operaci6n jurdica hayan sido individualizados o no lo hayan sido
con una referencia al nmero o con cualquiera otra inconfundble.w Las acciones nominativas son infungibles, pero caba considerar como fungibles las emitidas en favor de una persona."

3' Si se atiende a la posibilidad de que se emiten duplicados, las acciones no permiten su multiplicaci6n (duplicados, copias), y por lo tanto son titulas nicos.
40- Cada accion es un ttulo unitario. Los certificados de accin pueden ser tltulos mltiples (art. 126, L. G. S. M.). 5q. Son ttulo! principales; los cupones son ttulos accesorios.

69- Pueden ser nominativos O hemos de insistir.

al portador; clasificacin sta sobre la que

7'

Son titulos nominados, puesto que estn previstos y regulados por la

ley." 8' Por ltimo, desde el punto de vista de la oponibilidad a los accionistas de las excepciones derivadas del contrato de sociedad, entendiendo que las
acciones son siempre titulas causales, ya que las modalidades e incluso la determinacin de los derechos que conceden, estn dados en el contrato social.w
23 MESSINEO, l. pg. '8, que cita a GIERKE,

O.

20 MESSINEO, loe. cit.


et Tal vez resulte demasiado rotunda la afirmacin de MESSINEO, l'g. 59. acerca de la infungibilidad de todos los ttulos nominativos. 28 Vase MESSINEO, pg. 77. 29 As opina VIVANTE, Il, nm. 954, y CAltNELUTIl. Teora giuridic4 della circulazione. MESSINEO, pgs. 196-198, entiende que son ttulos abstractos las acciones liberadas, y que son causales las que an tienen desembolsos pendientes.

18

274
III)

JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ

Ejercicio de derecho! y tenencia del documento. Rgimen general.

En, el derecho mexicano, los derechos propios y peculiares de los socios requieren para su ejercicio la tenencia del ttuloaccin.w as se deduce del texto del arto 111 L. G. S. M., que hemos citado al principio, en relacin con el arto 5 de la L. Tt. Y Op. Cr. El primero insiste en que los ttulosacciones servirn para acreditar y transmitir la calidad de socio; por eso, el tituloaccin resulta esencial en cuanto a la calidad de socio; el segundo define los ttulos de crdito, como documentos necesarios para el ejercicio del derecho literal que en ellos se can" signa. A estos ttulosacciones, por expresa indicacin de la ley, son aplicables las disposiciones de la 1. Tlt. Y Op Cr. con dos excepciones: primera, que no estn en contradiccin con la naturaleza propia de las acciones; segunda, que no haya preceptos expresos en contra, en el texto especial que regula las acciones (art. 111, L. G. S. M. y arto 22, L. ru. Y Op. Cr.). La accin en cuanto ttulovalor incorpora un derecho; mejor dicho incorpara todo el complejo de relaciones jurdicas que se derivan del status de socio. Por eso, puede decirse sintticamente que la accin incorpora el derecho de participacin social del titular. Derecho de participacin no es una expresin que tenga un contenido tcnico preciso, sino que se. emplea como sntesis de los dems derechos, que le corresponden y que s tienen un significado concreto: derecho al dividendo, derecho de voto, derecho de asistencia, etc. En virtud de la incorporacin, la tenencia de la accin es indispensable para el ejercicio de los derechos incorporados; al mismo tiempo que la tenencia legitina y acredita la calidad de socio. Adems, la transmisin de la calidad de socio . requiere que se haga con la del ttulo en que se incorpora: la accin. La transmisin total no crea problemas, que deban ser estudiados aqu (vase el estudio que hacemos de las acciones por su modo de transmisin). Otro tanto debe decirse de la transmisin de algrmos derechos derivados de la accin o de la constitucin de derechos sobre la accin, pero s :debemos indicar que como la accin incorpora no un derecho, sino nn compleja de derechos, precisa organizar un sistema de tenencia snstttnta que permita el ejercicio simultneo de derechos en di-: versos locales y lugares, 'rompiendo la regla de posible ubicuidad del ttulo. IV) Emisin. limites a qua y ad quen. Etapa! de la emisin de acciones en el caso de frmdaci6n simultnea; recibos, certificados y acciones. Naturaleza y valor. -ElapM en' el caso de fundacin sucesioa. La L. G. S. M. (art, 124) exige
El ttulo 'de accin si es esencial al derecho de accin, en contra de 10 que afirma '1, pg. 250, traduciendo mal a GIERKE, pg. 261, 3, aJ. Las. consecuencias que seala son simples efectos del carcter causal de las acciones.
30

GARRIGUES,

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTII.ES

275

que los ttulos representativos de las acciones estn expedidos dentro de un plazo que no exceda del ao, contado a partir de la fecha del contrato social. o de la modificacin de ste, en que se formalice el aumento de capital 81 y que, "los duplicados del programa en "que se hayan verificado las suscripciones se canjearn por ttulos .definirivos o certificados provisionales, dentro de un plazo que no exceder de dos meses, contado a partir de la fecha del contrato social". Estas normas suponen que los ttulosacciones no pueden emitirse en ningn caso antes de la constitucin definitiva de la sociedad. En el derecho italiano, el articulo 137 del Cdigo de Comercio, es terminantemente expresivo al res1'&10. Por eso, la doctrina italiana seala al referirse a la nulidad de las acciones emitidas antes de la constitucin legal de la sociedad,' "que la nulidad existir aun cuando la venta se haga con la clusula" "para cuando la sociedad est legalmente constituida" u otra equivalente.w A estos efectos, el trmino a ql10 para la emisin de acciones y certificados es la fecha de la escritura, si la 'constitucin es simultnea, y" la .Fecha :de la ' asamblea constitutiva, si la fundacin es sucesiva. La emisin de las acciones se desenvuelve en tres etapas, en los casos de fundacin simultnea: Primera. Al constituirse la sociedad ante notario, se entregan a los socios fundadores recibos provisionales del pago efectuado. Estos documentos no estn regulados por la Ley, aunque su existencia est sancionada por la costumbre mercantil. No pueden considerarse como ttulsacciones, sino que se trata de simples docwnentos probatorios. En una clusula de estilo en las escrituras 'constitutivas de sociedades annimas, se afirma que estos recibos producen frente a la sociedad todos los efectos de los certificados provisionales o de los ttulos definitivos que
31 Advirtase la incorreccin del texto legal que; aunque fija plazo para la emisin inicial de las acciones y para la que resulte obligada por un aumento de capital, no contempla hiptesis de la emisin de acciones por modificacin de la escritura, aun en puntos que no sean relativos al capital social, a pesar' de que toda modificacin de la escritura constitutiva con trascendencia en' las acciones, obliga a la emisin de nuevos ttulos, de acuerdo con lo dispuesto en el arto 140, L. G. S. M. (XXX) 8~ BRUNElTI, pg. 111; GIERKE, 'pg. 262. Pa~a cl vderechc alftnn y suizo,-vasc WIELAND, pg. 37, y notas' 7 y 8. de -ln misma. Para la posible transmisin de, los derechos del suscriptor de un boletn, vase el captulo sobre fundacin sucesiva. (XXX) De acuerdo con la reforma sufrida por el artculo 140 de la L. G. S. M., segn Decreto de 26 de diciembre de 1956, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 31 del mismo mes y ao, ya no es necesario que en todo caso se emitan nuevos ttulos. En efecto, establece el artculo 140 citado, de acuerdo con su texto vigente, que cuando por cualquier causa se modifiquen las indicaciones contenidas en los ttulos de las acciones, stas debern cancelarse y anularse-Jos ttulos primitivos, o bien, b4Jtar' "que se haga conslar e11 estos ltimos prevra certificaci611 notada!- o de corredor pblico titulado, dicha modi~ fica<i6". (N. B.l

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en su da se emitan; pero esta clusula no podr ser interpretada con ms alcance que el que permite el autntico carcter de tales documentos.

Segunda. Certificados provisionales cuya emisin est prevista como posible en la ley, que dispone que "mientras se entregan los ttulos podrn expedirse certificados provisionales que sern siempre nominativos y que debern canjearse por los ttulos en su oportunidad" (art. 124, prrafo segundo, L. G. S. M.). Estos certificados provisionales de la ley mexicana, son los cer#ficati provisor?' del derecho italiano y las "Interimsscbeine' del derecho alemn. Jurdicamente, tienen la significacin de verdaderos ttulosvalores y acreditan provisionalmente la adquisicin de la calidad de socio, antes de la emisin de las acciones. ss No pueden emitirse vlidamente, sino despus de la constitucin definitiva de la sociedad. Son ttulosvalores 3' y no puros documentos probatorios, como errneamente ha sostenido parte de la doctrina. ss Los certificados provisionales deben distinguirse de una porcin de documentos probatorios que acrediten simplemente el derecho a adquirir las acciones y que pueden clasificarse en tres grupos: primero, promesa de venta de acciones de sociedades an no fundadas o representativas de emisiones de capital an no hechas; segundo, certificados del derecho a adquirir acciones an no emitidas; y tercero, simples recibos de dinero.P? El certificado es siempre nominativo 87 y producir en todos los rdenes los efectos de ttulosacciones. En e! actual estado de! derecho mexicano, no se comprende la razn que impone que los certificados provisionales sean siempre nominativos. En tanto que las acciones que hayan de emitirse sean nominativas, o no liberadas, o no transmisibles libremente, el motivo es obvio; pero, si las futuras acciones han de ser al portador, por qu no podrn serlo los certificados? La interroga. cin no tiene ms respuesta lgica, que admitir lo irrazonable de la limitacin legal. Los certificados provisionales sern canjeados por los ttulosacciones en el plazo mximo que la ley autoriza o en e! menor que los estatutos hayan determinado. En caso de fundacin sucesiva, las etapas que se siguen hasta la emisin de los ttulosacciones son distintas. En primer lugar, se procede a la suscripH

s.

88 GIERKE, pg. 263. WIELAND, 11, pg. 41; GIERKE, pg. 263. as Por ejemplo, BRUNElTI, pg. 111. Be. so WIELAND, 11, pg. 41, nota 25.

87 As tambin en Alemania. Vase GIERKE, pg. 263. La ejecutoria de la S. C. de Justicia, de 10 de enero de 1946. admite la licitud de certificados provisionales al portador, con evidente olvido del texto legal.

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cin del programa a que se refieren los artculos 92 y 93 de la 1. G. S. M. A continuacin precisa hacer el depsito de las cantidades en la forma que se haya convenido (art. 94) y contra este depsito se entregan unos recibos que simplemente pueden considerarse como identificadores y no, en modo alguno, como ttulosvalores. Estos recibos, con el duplicado del boletn de suscripcin, pueden canjearse por los certificados provisionales o por las acciones, debiendo en todo caso

emitirse unos u otros, dentro de los plazos que marca el prrafo tercero del articulo 124 de la 1. G. S. M. en relacin con los artculos 100 y 101 de la misma; es decir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la asamblea general constitutiva. Los duplicados del programa no pueden considerarse como ttulosvalores, sino que son ttulos identificadores. Los duplicados del programa pueden ser canjeados por certificados provisio. nales y stos, a su vez, por acciones, en los plazos mximos antes indicados; aunque no hay ningn inconveniente en que tales duplicados sean canjeados directamente por los ttulosacciones.

El plazo para fijar el canje de los certificados provisionales o de los duplicados del programa por acciones es el de un ao contado desde la fecha de la asamblea constitutiva. Toda modificacin de la escritura constitutiva que implique la de alguno
de los datos contenidos en las acciones, obliga a una emisin de nuevos ttulos,

que deber hacerse en el plazo de un ao contado desde la fecha de la modificacin del contrato social (art. 124, 1. G. S. M.).(XXXI) En las sociedades de capital variable, las modificaciones de capital no obligan a la emisin de nuevos ttulosacciones. Lo mismo ocurre con las instituciones de crdito y de seguros cuando au-

mentan su capital -<!entro del limite autorizado- mediante la entrega de acciones de tesorera.
V) Requisitos de las acciones y de los certificados provisionales. Cules son esenciales. El articulo 125 de la L. G. S. M. enumera los requisitos que debern expresarse en los ttulos de las acciones y en los certificados provisionales. Haciendo una clasificacin para exponer con cierto sistema dichos requisitos, podemos distinguirlos del modo siguiente: requisitos personales, reales y funcionales. Entre los personales, mencionaremos los relativos a la sociedad, que son: denominacin, domicilio y duracin de la misma (fr. 11) y la fecha de su constitucin y de su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (fr. 111); a sus representantes, como son la firma autgrafa de los administradores que conforme al contrato social deban suscribir el documento (fr. VIII) y al titular, en el

(X=>

Vase nota XXX (N. E.).

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caso de que se trate de acciones nominativas, pues entonces deber figurar el nombre, nacionalidad y domicilio -del accionista (fr. 1). Poco ha" de ocuparnos, ahora, el anlisis de estas menciones. La denominacin personaliza-e identifica a la sociedad emisora;. para todos los. efectos legales; su omisin implicara la nulidad radical del ttulo emitido. El domicilio incorpora en el documento el dato esencial de la residencia, decisivo desde el punto de vista de competencia legislativa y judicial; fundamental, para apreciar la validez de ciertos actos; necesario, para simplificar la tarea de la vigilancia efectiva de la publicidad social. La duracin establecida en la accin consagra para el tenedor la perspectiva temporal de sus derechos. Los datos de constitucin y de inscripcin, "as como los de modificacin de la escritura, suponen el conocimiento del notario otorgante, la fecha, su residencia, la seccin, el volumen y las fojas en las que se practic la inscripcin fundamental o las modificativas. Son todos datos que garantizan los derechos del socio al hacerle posible la ms eficaz comprobacin de los datos generales de la sociedad de que es miembro. La firma autgrafa de los' que han ' de suscribir el documento, segn los estatutos, es un doble requisito: de suscripcin por quienes deben de hacerlo y de autografa de stos. La determinacin de aqullos; es asunto de competencia estatutaria; en defecto de prescripcin 'sobre ella, suscribirn las acciones los que tengan el uso de la firma social, salvo acuerdo especfico de la asamblea general. La autografa es firma de puo y letra de los interesados. Una sociedad con miles de ttulosaccioncs supondra, desde este punto de vista, una gravsirna tarea. En la prctica se utilizan firmas mecnicas que reproducen la autografa de los autorizados. (XXXlI) La Suprema Corte ha establecido, en algn caso concreto, la procedencia de esta prctica. .Los -datos de identidad de los accionistas nominativos (nombre, nacionalidad y domicilio) son simples medidas policiacas :del Estado, para la consecucin de determinados efectos de poltica exterior e interior (participacin de empresas prohibidas a los extranjeros y a los miembros del clero y rdenes religiosas).
(XXXII)

L. G. S. M~ (adicionada por Decreto de 26 ,de-diciembre .de 1956,publkado en el Diado

De acuerdo con el texto vigente de la fraccin VIII del artculo 125 de la

Ofidal de la Federacin el" 31 del mismo mes y ao)" los. ttulos de las acciones- y los certificados provisionales debern expresar la firma autgrafa de los administradores que conforme a la escritura constitutiva deban suscribir el documento, o bien la firma impresa en facsmil de' dichos administradores, a condicin, en este ltimo caso, de que se deposite el original de las firmas respectivas en el Registro Pblico de Comercio en que se haya inscrito la sociedad. (N. E.)

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Entre-los requisitos reales, distinguiremos los referentes al ttulo mismo, como son: el nmero total y el' valor nominal de. Ias acciones (fr. lV), las exhibiciones que sobre el valor de la accin haya pagado el- accionista o la indicacin de se! liberada (fr. V) y la serie y nmero de las acciones o del certificado provisional, con indicacin del" nmero total de las acciones que correspondan a la serie (fr. Vl), asi como los concernientes-a la sociedad, indicacin del importe del capital social (fr. lV. (lOC01) El nmero total y el valor de cada accin para hacer formalmente patente ante cada accionista la cuanta de su aportacin, la suma' de su responsabilidad y el ndice de su participacin patrimonial. El valor nominal puede omitirse en las 110 p4r ualue sbares, que estudiaremos despus. Las exhibiciones pendientes, o Ia porcin liberada sirven para que todo adquirente quede oficialmente notificado de la cuanta de sus dividendos pasivos de los que se ha dado finiquito, si figura la mencin "liberada" -, El dato de la serie sirve para llamar la atencin" sobre la existencia de diversas categoras de acciones. No debe omitirse, manera que si slo hay una serie, se har constar que es serie nica, primera serie, o serie A; es decir, un dato que individualice la serie- frente. a.Ias que despus puedan emitirse. . El capital social (fr. lV) debe entenderse como capital suscrito, aunque no est exhibido. Deben recordarse las disposiciones de la Ley sobre publicidad del capital autorizado: En las sociedades de capital-variable, y en las instituciones de crdito' y seguros debe indicarse el capital mnimo. Por ltimo, entre los requisitos funcionales mencionaremos el contenido de la fraccin vn que establece que debern consignarse en el ttulo "los derechos 'concedidos y las obligaciones impuestas al tenedor' de la accin, y en su "cas~, las limitaciones del derecho de voto". . . Es tambin un requisito funcional.vel que se indica en el arto 4 del. Reglamento de la Ley Orgnica de la fraccin I del artculo 27 constitucional, cuando se trata de sociedades que van a adquirir bienes inmuebles. Sobre este punto, nos remitimos .a .-10. :qU;e decirnos .al. hablar de restricciones a la libre circulacin .de las accionesy al objeto de la sociedad.. Todos 'estos requisitos deben" con~iderarse como ese'~ciales? ~~. General de Ttulos y Operaciones, de Crdito, respecto de ciertos documentos.. como la 'letra de cambio, el cheque y el pagar, da una serie d normas supletorias para

de

La

_ (XXXIII) Por Decreto de de' diciembre de f956. pub1i~ado' en l Diario 'Ofirial de la Federacin H 31 del mismo mes y ao, se adicion a"'l fraccin IV del a'tcul~ 125 'de la , G.. '5. M., el- siguiente prrafo: - "Si el capital'se "integra mediante diversas o' sucesivas series de acciones, las menciones del importe del capital social y del- nmero de acciones se concretarn en cada emisin a los totales que alcancen' 'cada una de dichas series. (N. E.)

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prever la posibilidad de que se hayan omitido en la redaccin del documento algunos requisitos o menciones de las que la ley exige. En el presente caso, no hay indicacin alguna al respecto, aunque tal vez sera excesivo afirmar (invocando al arto 14 de la L. Tt. Y Op. Cr.), que la falta de cualquiera de las menciones o requisitos que la Ley establece en el artculo 125, L. G. S. M., pudiese determinar la nulidad del ttulo. Tal vez podra establecerse una distincin entre requisitos esenciales y no esenciales, pero realmente este problema debe abandonarse
a la decisin de la jurisprudencia, segn los casos que se vayan suscitando. Las leyes fiscales imponen varios requisitos, que vamos a resumir en unas

cuantas afirmaciones.
Los certificados provisionales, que amparen una o varias acciones, deben ser adecuadamente timbrados (art. 7, Ley del Timbre).
19

2' El timbre de los certificados provisionales es slo vlido por seis meses. Si no se han canjeado aquellos ttulos por los definitivos de las acciones, dentro de dicho perodo, hay que revalidar los documentos con nuevo timbrado (art. 22, Ley del Timbre).

39 Toda emisin de ttulosaccioncs, ya sean nuevos o simple canje de titulos antiguos, obliga al timbrado de los mismos (art, 8, Ley del Timbre).
4' El timbrado se hace con estampillas talonarias comunes. (Resolucin de la Secretara de Hacienda.)
50 los timbres han de colocarse sin dividir, esto es, matriz y taln, sobre

el texto del ttuloaccin que se entrega al accionista. (Resolucin Secretara. )

de la misma

6' Los ttulos mltiples se timbran, segn la cuanta total de los ttulos que representan. (XXXIV) VI) Forma de los tltulos. En la prctica la forma de los ttulos de las acciones es muy variada) pero se ajusta en lneas generales a las siguientes caractersticas: Si se emiten ttulos representativos de varias acciones o acciones simples, es frecuente en la prctica que unos y otras se desprendan de talonarios en los que se firma el recibo de los mismos. En estos talonarios) constan algunos datos de la sociedad, como el nombre, domicilio) duracin y capital, y, las menciones siguientes: Ttulo nm.... valor $ ... tantas acciones (con la especificacin
(XXXIV) Actualmente ni los ttulos de las acciones ni los certificados provisionales causan el impuesto del timbre (N. E.).

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de ser nominales, al portador, etc., y en el primer caso, de ser pagadoras o no) y la fecha y el lugar de recibo del documento.
Las acciones simples, se hacen generalmente impresas con las menciones de

ley, en un papel rectangular, cuyo lado izquierdo constituye la matriz del documento, la parte central, el texto de la accin propiamente dicho y el lado derecho
va ocupado por los cupones numerados, correspondientes a la accin. Al dorso, se imprimen en la parte central, esto es, en la que corresponde al texto de la accin propiamente dicha, las principales clnsulas estatutarias. En el caso de emitirse un ttulo que ampare varias acciones, segn per-

mite el artculo 126 de la L. G. S. M., nos parece indiscutible que todo accionista tiene derecho a pedir la divisi6n del mismo en tantas acciones como de las

que sea titular.:l 8

VII) RespollSabilidad por la emisin, La responsabilidad por los daos y perJUIcIoS que sufra el tenedor de una accin a consecuencia de la redaccin defectuosa de la misma, por quin deber ser soportada? Puesto que los administradores que los emiten son representantes de la sociedad, parece que es sta

la que debe soportar tal dao; pero, en definitiva, ello sera echar la responsabilidad sobre los propios perjudicados, ya que, en su calidad de socios, ellos son los que vendran a sufrir el resultado de la actuacin negligente de los encargados de la emisin. Por eso, debera preceptuarse la responsabilidad de los mismos. El anteproyecto de Reforma ha atendido a esta necesidad en su artculo 135, prrafo final. VIII) Derecho del accionista a la emmon de los titulos. Para la obtenci6n de las acciones, los socios tienen un derecho que no puede ser alterado ni modificado.'" Debe efectuarse la emisin precisamente en el plazo que la ley seala, o en el menor que establezcan los estatutos. El cumplimiento de esta obligacin puede exigirse por la va judicial. Como la ley no precisa aquella circunstancia, debera tenerse en cuenta en la futura reforma legislativa (vase arto 139. Anteproyecto de Reforma).

88 AsCARELLI, APPUllIi, 11, pg. 243, se indina por la divisibilidad de estos ttulos. VlVANTE, 11, nm. 462, se pronuncia por la indivisibilidad de estos ttulos. La opinin que damos favorable a la divisibilidad de los mismos, la fundamos, entre otras muchas razones, en la aplicaci6n analgica de lo dispuesto para los bonos de fundador. 89 BRUNETrI, pg. 115. lo califica de derecho subjetivo, para la emisin de la 4uil1 j VNhNTE, 11, nm. 461, y la bibliografa que cita.

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Seccin cuarta: La accin

y la calidad de socio

, El tercer aspecto que debemos examinar en la accin, es la expresin por la misma de la calidad del socio, de tal modo que en este sentido la accin es el derecho de participacin del socio en la sociedad, y,. en definitiva, la expresin del conjunto de los derechos y obligaciones sociales que dependen de la participacin en el capital.w La. accin como ttulovalor incorpora todos los derechos que forman el status de socio, por 10 que as viene a ser la unidad de valor en el ejercicio de tales derechos. Una accin representa la unidad de influencia, de manera que cada accin atribuye derecho a un voto} derecho a una porci6n del dividendo, . derecho a una cuota de liquidacin, etc. Cuando se trata de derechos que slo pueden ejercer determinadas minoras :(accin de impugnacin, convocatoria de asambleas en ciertos casos) cada accin atribuye un 'puesto en la formacin de la minora que la ley seala. La accin significa as, ei ttal de los derechos relacionados con la calidad de socio y que se adquieren por la participacin en el capital social y se transmiten a travs del propio documento.:" Los derechos del accionista que sean divisibles o mensurables, corresponden al mismo en la medida de la aportacin '1ue ha hecho; de la misma manera, la participacin en las ganancias. la cuota de liquidacin y. el derecho de voto se determinan fundamentalmente en- la medida- del importe nominal y del nmero de las acciones.s> Por eso, puede decirse que la accin es la unidad de medida de los derechos y obligaciones del socio. La calidad de socio representa una cualidad' jurdica o status de 'la que: derivan los derechos y 'obligaciones inherentes al mismo. Esta postura de considerar a la situacin de socio como un autntico status, ha sido- sumamente 'discutida, pero podemos considerarla como opinin prevaleciente." : El estudio del complejo de derechos y obligaciones de muy diversa naturaleza que estn' implicados en -la calidad. de socio, no vamos a hacerlo en este lugar, sino que lo examinaremos con todo detalle al estudiar la posicin jurdica del socio. A este lugar nos remitimos.

: <10 GIERKE, pg. 259; BRuNErn, pg. 114. nm. 46 y tWIELAND,, pg . .42.<Ir WIELAND, ob. cit. -jI, pg. 42. 42 WIBLAND, ob. cit. loco cito -4.8 Vid. especialmente AsCARELLr, ApptmJi di diritto comsnerciaie, 11, pgs. 92 y eigs.; BIGtAvI; es Dir. Com., 1931. JI, pg. 413; ENNECCERUS. Trat. Der. Civil. 105, lIT,; FBRRARA, Rio. Dir. Com., 1910. 1, pg. 115.

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Seccin'qllinta: Resumen, Caractersticas esenciales de laaecion

Si quisiramos resumir -todo lo dicho para las caractersticas -eseneiales -de la accin en el derecho mexicano; podramos hacerlo del modo siguiente:
1) Las acciones son ttulosvalores, lo que nos permite distinguidas de todos los documentos que acreditan participacin en las dems sociedades reguladas por la ley general correspondiente; 2) Representan una parte del capital social; parte que equivale a la aportacin de socio y a la suma por la cual responde el mismo. Este dato diferencia a la accin de otros ttulos de participacin en las sociedades annimas) como son los bonos de fundador, las acciones de trabajo y las acciones de goce; 3) . Que incorpora el complejo de derechos propio del status de socio.
En atencin ,3 la primera nota, la accin es un ttulvalor privado, con las dems caractersticas que ya hemos indicado;', nominativa o al. portador.: libremente transmisible, con la salvedad de aquellas limitaciones expresamente permitidas por la ley, de un modo indirecto o de un modo directo al permitir que e estipulen en }os estatutos, En lo que atae a la segunda nota, las. acciones deben representar partes iguales de capital, y tienen un derecho indis;:utible.a su reembolso, bien en la forma de cuota de liquidacin, al concluirse la sociedad, bien' anticipadamente, cuando se permita el reembolso anticipado o en. los .c~s~s de reduccin de capital social que no sea puramente contable. ._ . .. Por ltimo, en.lo que concierne. a la' tercera nota, y~ hemos dicho que nos

remitimos para su estudio a la seccin que dedicamos los derechos de los aC,donistas, PO;1" ahora, basta: con indicar .qe, de '~~dos estos derechos, el de par~ici pacin en los dividendos, es esencialsimo e insuprimible y que entre '105 derechos de. cooperacin, ~J ms tpico es el 'de voto,' que- puede 'ser "limitado, :en algunos

casos, aun cuando con. arreglo a la ley, hay u~ grupo ,de decisiones, cuY.a: adopcin requiere siempre la. intervencin de los. accionistas. ., , ,. .
De este modo, podemos definir' la accin como el ttulovalor privado serial, unitario, principal, causal, nominativo o al .portador, libremente transmisible, que

acredita la participacin de un socio en el capital social J e~, el qu s~ incorporan


los diversos derechos que concede la calidad de socio y entre ellos, desde luego; los

de reembolso, participacin en el dividendo y en la administracin social.

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Seccin sexta: Clasificacin de las acciones," diversos criterios


La clasificacin de las acciones de las sociedades annimas, debemos hacerla en funcin de los tres distintos aspectos que pueden ponerse de relieve en las

mismas. Considerada la accin como parte del capital social, distinguiremos aquellas acciones que son parte del capital social, de las que no lo son; desde el punto de vista de la accin como ttulovalor, distinguiremos las mismas en ttulosacciones nominativos y al portador; por ltimo, si se considera la accin en cuanto expresa la calidad de socio, dividiremos las acciones en ordinarias y preferentes y stas en diversas categoras, segn el tipo de preferencia de que se trate.
1) Acciones de capital y acciones de no cttpital. Acciones con valor nominal

y sin valor nominal/ acciones de numerario y de aportacin; liberadas y pagadoras; a la par y ron prima; Remisin. Aunque la accin es parte del capital social, existen en la prctica y se encuentran regulados en la Ley General de Sociedades Mercantiles, algunos ttulos de participacin social que llevan la denominacin de acciones, aunque en un sentido impropio, porque no representan una parte del capital social, lo que por definicin es consubstancial con aqullas. Por esto, las acciones consideradas desde el punto de vista de su calidad de

partes del capital, pueden dividirse, ante todo, en acciones propi<11 e impropias. Las acciones propias pueden tener un valor nominal o carecer de l (no par val"e sbares). Si se considera la calidad de la aportacin, las acciones propias pueden dividirse en acciones de numerario y en acciones de aportacin. Las acciones de numerario pueden estar ntegramente pagadas, caso en el que hablamos de acciones liberadas, trmino aplicable tambin a las acciones de aportacin o especie, slo
que en el derecho mexicano las acciones de aportacin forzosamente han de ser

acciones liberadas (art. 89, fr. IV, 1. G. S. M.). Las acciones no liberadas (acciones pagador<11), pueden serlo en su totalidad (acciones de tesorera o acciones no suscritas} o en parte. Por ltimo, las acciones de capital pueden ser o acciones emitidas a la par
o acciones con prima. Lo expuesto puede resumirse en el siguiente cuadro, del cual partiremos

para hacer nuestra exposicin:

TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES

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con valor nominal { sin valor nominal


pagadoras { liberadas

de tesorera { no exhibidas

Acciones como parte del capital

Propias

numerario { aportacin

a la par { con prima Impropias de trabajo { de goce

1') Acciones sin valor nominal. El artculo 125, fr. IV, L. G. S. M., al decir que "cuando as lo prevenga el contrato social, podr omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitir tambin el importe del capital social", est tratando de conceder una carta de naturalizacin en Mxico a una institucin de raz extranjera, falta absoluta de tradicin y antecedentes en Mxico e incluso contraria a la estructura que aqu tiene la sociedad annima. La Exposicin de Motivos de la L. G. S. M., dice lo siguiente: "La ley autoriza la emisin de acciones que no expresan valor nominal. No se crey indispensable reglamentar esa categora de acciones, porque su existencia no obligar a las sociedades, sino a omitir en los ttulos representativos de las acciones la indicacin de lo que inicialmente hayan aportado los socios y, como es natural, el monto total de las aportaciones iniciales; pero sin que fuera de esa omisin se provoque ninguna otra modificacin en cuanto a la organizacin O funcionamiento de la. sociedad. Por tratarse de una institucin nueva, la Ley no quiso erigir en obligatorio para todas las sociedades el emitir tales acciones. sin que previamente la experiencia indique los efectos que produzca la adopcin de esa especie de ttulos." En verdad. que en Mxico