La argumentación en Derecho penal1*

I. Cuestiones generales

- Concepto: Argumentar es, ante todo, ofrecer razones para apoyar algo que se
ha afirmado previamente. Para argumentar, por tanto, es preciso previamente
haber enunciado claramente una tesis.

- Argumentación y retórica: Si bien se encuentran relacionadas, la

argumentación no es lo mismo que la retórica. La argumentación consiste en
la elaboración de buenos argumentos (ofrecimiento de buenas razones), mientras
que la retórica se ocupa de la adecuada transmisión de lo argumentado (de
presentar las razones de una manera atractiva para el auditorio de que se trate
que haga más probable que éstas sean aceptadas). Siendo actividades
conceptualmente independientes, se encuentran profundamente ligadas. La
indiscutible importancia de la retórica muestra los límites del razonamiento
teórico. No sólo hay que tener razón (o razones), sino también hay que saber
transmitirlas.

- Argumentación y contexto: La argumentación es una actividad

eminentemente contextual. En un sentido doble:

- La argumentación depende del contexto en tanto éste puede condicionar la

validez y admisibilidad de ciertas formas de argumentación. No es lo
mismo argumentar informalmente con los amigos que argumentar
formalmente ante un juez. Del mismo modo, cada disciplina e incluso cada
subdisciplina puede admitir o rechazar distintas formas de argumentación
(así por ejemplo, el papel de la analogía no es el mismo en Derecho civil y
en Derecho penal).

- Incluso dentro de un mismo contexto en sentido amplio, la argumentación

puede depender del concreto rol de parte que se esté asumiendo. Las
diferentes posibilidades argumentativas de una y otra parte son evidentes
en todo el Derecho, ya que en éste rige con carácter general la regla de que
quien alega algo ha de probarlo. El ejemplo más extremo de esta diferencia
entre las partes se encuentra precisamente en el derecho sancionador, y
especialmente en el Derecho penal. En éste, una de las partes (la
acusación), no sólo tiene que probar sus tesis, sino hacerlo de manera
fehaciente2. Por esta razón, en los juicios y en los seminarios se comienza
por las peticiones del Ministerio Fiscal.

II. El contexto judicial: el proceso como diálogo

1*
Prof. Íñigo Ortiz de Urbina, Àrea de Dret Penal, UPF.
2
En cuanto a los hechos, ha de probarlos “más allá de una duda razonable”. En cuanto al
Derecho, en caso de duda se preferirá la interpretación más favorable al reo.

1
El proceso penal puede entenderse como un diálogo o debate entre dos partes
(Ministerio Fiscal y defensa) ante un tercero imparcial (juez o tribunal) que, tras
escuchar sus intervenciones, decidirá cuál de ellas tiene razón. Conviene subrayar
que el hecho de que un proceso sea dialogal no significa que tenga que ser
cooperativo. El proceso penal claramente no lo es: la estructura dialogal no tiene
como objeto que las partes cooperen para llegar a un acuerdo, sino producir
información valiosa para que el juez tome su decisión. Por las razones antes
expuestas, para el juez decidir no significa sólo determinar qué parte ha ofrecido
mejores argumentos. Es posible que el Ministerio Fiscal haya ofrecido mejores
argumentos que la defensa pero que aun así el juez considere que siguen siendo
insuficientes para fundamentar la condena.

La estructura del debate en los seminarios refleja el carácter dialogal del proceso.
Es por eso que conviene recordar algunas reglas básicas de todo buen diálogo3:

1. Sobre la cantidad de información a aportar

Vuestra contribución ha de ser tan informativa como sea necesario, ni más, ni

menos.

● Tan informativa como sea necesario: Debido a las reglas propias

del proceso penal, el Ministerio Fiscal tiene que argumentar
adecuadamente la existencia de alguna o algunas infracciones penales.
Si la acusación se limitase a afirmar el carácter punible de la conducta
del acusado éste no tendría que hacer el más mínimo esfuerzo por
demostrar que ello no es cierto, ya que en caso de argumentación
insuficiente de la acusación, resultará finalmente absuelto. Por el
contrario, si la acusación ofrece argumentos plausibles, las más básicas
normas de prudencia aconsejan a la defensa rebatirlos mostrando su
inadecuación o debilidad. Es cierto que el propio juez habrá de aplicar
el Derecho, que se presupone conoce (iura novit curia). Sin embargo,
que el juez sepa Derecho en abstracto no significa que se represente
todas las posibilidades interpretativas en el supuesto concreto. La labor
del abogado consiste en ofrecerle al juez distintas posibilidades
interpretativas que beneficien a su cliente.

● No más: Ni Ministerio Fiscal ni defensa deben anticipar verbalmente

las posibles reacciones de la otra parte.

Ej: Ocurre en ocasiones en los seminarios que el Ministerio Fiscal

efectúa afirmaciones tales como “para el caso de que la defensa

3
Lo que sigue es una adaptación al ámbito del Derecho penal de las máximas
desarrolladas por el filósofo del lenguaje Paul GRICE para el ámbito de la comunicación.
Para una descripción de las máximas originales, v. MORESO, Josep Joan: Lógica,
argumentación e interpretación en el derecho. Editorial UOC, 2006, pp. 99-101.

2
 alegue el estado de necesidad (…)” o “la defensa no puede alegar la
atenuante de arrebato porque (…). En otras ocasiones, es la defensa
la que habla de una calificación distinta de la que adujo el
Ministerio Fiscal, refiriéndose por ejemplo a la inexistencia de robo
cuando el Ministerio Fiscal había pedido la condena por un hurto, o
a la no aplicabilidad de la agravante de alevosía cuando ésta no
había sido pedida por el Ministerio Fiscal.

Tal proceder es en principio erróneo: hay que esperar a que la otra

parte efectivamente introduzca la cuestión y sólo entonces
desactivar su argumentación. Existe una importante excepción
(de ahí el “en principio”): es posible que, para bloquear la acusación
más grave del fiscal, a la defensa le convenga alegar una calificación
distinta y más favorable al acusado. Así, en un caso en el que el
Ministerio Fiscal acusa de detención ilegal pero el intervalo de
tiempo transcurrido fue corto, la defensa bien puede alegar la
existencia de coacciones y pedir la aplicación de la falta y no del
delito argumentando la poca gravedad. Pero esta estrategia sólo es
adecuada si no hay otra posibilidad más favorable (por ejemplo la
concurrencia de una causa de justificación) que sea al tiempo
plausible.

● No menos: Una vez que el Ministerio Fiscal o la defensa han

introducido en el debate un argumento, éste debe ser atendido por la
otra parte. Sucede con demasiada frecuencia en los seminarios que
algunas de las consideraciones efectuadas por una de las partes quedan
sin responder.

Ej.: el Ministerio Fiscal pide la condena por asesinato con la

circunstancia mixta de parentesco actuando como agravante. La
defensa contesta negando la existencia de asesinato pero no se
pronuncia sobre la agravante. El Ministerio Fiscal puede seguir una
de estas dos estrategias:

a) Si piensa que la defensa seguirá sin responder a su

alegación, esperará a las calificaciones definitivas para repetir
la petición de apreciación de la agravante y alegará que la falta
de contestación ha de entenderse como aquiescencia a su
petición. No existe deslealtad porque se dio la oportunidad de
discutir el tema.

b) Si piensa que la defensa responderá a la alegación en un

ulterior turno de palabra, en el siguiente turno de palabra que
le corresponda pondrá de manifiesto la omisión de la defensa
añadiendo que ha de entenderse como aquiescencia. Ello le
dará la oportunidad a la defensa de responder efectivamente a

3
 la alegación, pero tiene la virtud de ponerle en evidencia (y, se
espera, de ponerle también algo nerviosa).

2. Sobre la calidad de la información

Vuestras alegaciones han de ser pertinentes y creíbles.

Sobre la pertinencia, cabe hacer dos observaciones:

a) Lo que se dice tiene que ser relevante para apoyar la tesis que se sostiene o
negar las tesis de la otra parte. No tiene ningún sentido hacer grandes
proclamas teóricas si éstas no tienen directamente que ver con las
cuestiones discutidas. Esto nos lleva a la segunda observación.
b) En los seminarios en ocasiones se produce una suerte de diálogo de sordos
entre el Ministerio Fiscal y la defensa. En lugar de dialogar, cada uno habla
de lo suyo (concretamente, repite que lleva preparado, aunque nada tenga
que ver con aquello que alega la otra parte). Se trata de un error muy
grave, si no el más grave. Es evidente que cada parte tiene que elaborar el
caso conforme a los argumentos que considera más importantes, pero hay
que estar preparado para hacer frente a los argumentos que presenta la
otra parte.

En cuanto a la credibilidad, aquello que se diga ha de tener plausibilidad.

La cuestión es sin duda compleja: el objetivo es poder maximizar lo que se pide

desde la posición de parte de que se trate (fiscal o defensa) sin al mismo tiempo
efectuar planteamientos exagerados o poco creíbles que redunden en una pérdida
de credibilidad.

Encontrar el equilibrio referido tiene mucho que ver con el dominio de la teoría
jurídica del delito, los principios del Derecho penal, el estado de la
cuestión en la jurisprudencia y los procedimientos argumentativos
admitidos en el razonamiento jurídico en general y en el Derecho penal en
concreto (como por ejemplo los cánones interpretativos: literal, histórico,
sistemático y teleológico). El uso de estas herramientas puede permitir poner en
duda la que a primera vista puede parecer la conclusión inapelable derivada de la
lectura de un texto normativo.

3. Sobre el modo de transmitir la información

Nos encontramos ante cuestiones que tienen que ver con la retórica y no
propiamente con la argumentación.

a) Evitad la oscuridad o la ambigüedad en la expresión

4
Según se comentó al definir la argumentación, ésta consiste en defender una tesis
o afirmación que debe ser clara. También ha de serlo el discurso argumentativo.

En los seminarios en ocasiones la argumentación no respeta este requisito, hasta

el punto de hacerse ininteligible. Corresponde a la parte contraria mostrar esta
oscuridad y exigir una mayor claridad.

b) Sed concisos

El tiempo es un bien escaso, en los seminarios y en los tribunales. Si de verdad

sabéis hacia dónde os encamináis con vuestra argumentación, tenéis que ser
capaces de expresarlo de forma concisa. La repetición de argumentos es
particularmente inadmisible porque muestra una de dos cosas: a) que pensáis
que el auditorio no es particularmente avispado y no se dará cuenta de que estáis
repitiendo o b) que pensáis que no es excesivamente inteligente y necesita que se
le repitan las cosas porque no las entiende a la primera.

Lo anterior tiene un límite claro: la consecución de la concisión no puede ir en

detrimento de la motivación de vuestras afirmaciones. No se trata de dejar de
decir cosas en aras de la brevedad, sino de decir concisamente aquello que se
tiene que decir.

c) Proceded con orden

El orden de la exposición es un punto en el que confluyen la retórica y la

argumentación, especialmente en la argumentación jurídico-penal. Por un lado,
una exposición ordenada es más elegante y fácil de seguir, y por lo tanto tiene
más posibilidades de convencer, con independencia de su contenido. Por otro
lado, la argumentación jurídico-penal se vincula estrechamente con la teoría
jurídica del delito, una construcción teórica en la que el orden (lógico, no
cronológico), es absolutamente esencial.

Ej.: Como vimos más arriba, en los seminarios en ocasiones una de las
partes “olvida” contestar alguno de los argumentos de la otra parte. Las
posibilidades de que ello ocurra se multiplican si no sois ordenados.

Ej.: En algunos seminarios hemos podido escuchar argumentaciones sobre

la inexistencia de agravantes o sobre la presencia de atenuantes para, acto
seguido, afirmarse que “la acción es atípica porque…”. Es evidente que si
una acción es atípica no hay por qué pronunciarse sobre las eventuales
circunstancias modificativas de la responsabilidad, ya que se está afirmando
que tal responsabilidad no existe. En estos casos, conviene comenzar por
negar la atipicidad (o afirmar la existencia de una causa de justificación, o
de una de exculpación, etc.) para luego añadir, con carácter subsidiario y
para el caso de que no se comparta vuestra argumentación, lo referente a
otras circunstancias modificativas pero extintivas de la responsabilidad.

5
 III. Algunos argumentos jurídicos y su utilización en Derecho penal

1. Argumento de autoridad

Definición: El argumento de autoridad consiste en apelar a la calidad o rango

de alguna persona o institución para dar consistencia a la propia opinión o
quitársela a la contraria.

Ej.: La intimidación es constitutiva de violencia a efectos del artículo 172

(delito de coacciones) porque así lo dice el Tribunal Supremo.

Alcance: En la argumentación en general se insiste en la poca validez del

argumento de autoridad: quién sostiene el argumento no añade valor alguno a su
mérito intrínseco (aunque sin duda puede resultar retóricamente efectivo).

En el ámbito jurídico, sin embargo, la cosa es bastante distinta (por no decir

distinta del todo). La deferencia a los textos normativos se debe precisamente al
hecho de ser actos emanados de una autoridad –en el mejor de los casos
democrática- (el parlamento, el gobierno o un ayuntamiento, por ejemplo)4. De
modo laxo puede decirse que la teoría de las fuentes del Derecho consiste en la
construcción de fuentes de autoridad y su ordenación jerárquica5. “Es así porque
lo dijo Einstein” no es un argumento válido. “Los españoles son mayores de edad
a los dieciocho años porque así lo establece el artículo 12 de la Constitución”, sin
embargo, sí lo es. Dos matizaciones:

- La teoría de las fuentes del Derecho nos indica qué normas son fuentes de
Derecho, pero no el sentido que hay que darles a tales normas. Para saber qué
dice una norma concreta ésta ha de ser interpretada. Así, la Ley Orgánica 10/1995
que aprobó el vigente Código penal es sin duda, en tanto Ley Orgánica, fuente de
Derecho. Pero qué dice el Derecho penal sobre una cuestión en concreto depende
de la interpretación de los artículos contenidos en el Código. Aquí entra en acción
vuestra pericia a la hora de dar credibilidad (cualidad explicada más arriba) a
vuestra argumentación.

- En Derecho penal puede existir cierta controversia sobre el carácter de

fuente del Derecho de la costumbre e incluso de algunos principios
generales del Derecho. Lo que no está en duda es que ni la jurisprudencia
ni la doctrina son fuentes de Derecho. Ello quiere decir que una argumentación
no puede contentarse con afirmar que “así lo entiende la jurisprudencia/la

4
Distinto es el caso de la costumbre, que no proviene directamente de la autoridad sino
del pueblo. Sin embargo, su validez como norma depende del reconocimiento por parte
de la ley escrita, que es producto de la autoridad.
5
Como no podía ser menos, existe un adagio latino (atribuido a Hobbes) que resume la
cuestión: auctoritas, non veritas, facit legem.

6
doctrina”. Hay que mostrar qué razones apoyan el argumento en cuestión, más
allá de que sea sostenido por la jurisprudencia o la doctrina6.

Ej.: en los primeros seminarios alguna vez se intentó sostener una posición
afirmando que la misma “está en el libro”. Agradeciéndoos la deferencia
mostrada para con los profesores del área de Derecho penal, tenemos sin
embargo que recordaros que no somos fuente de Derecho y por lo tanto
nuestras afirmaciones no valen por ser nuestras, sino (eventualmente) por
los buenos argumentos con los que las apoyamos.

Ej.: “como dice la jurisprudencia”… Sin duda es sumamente útil saber lo

que dice la jurisprudencia, sobre todo cuando dice lo que a uno le conviene.
Pero si la otra parte pone en duda que se trate de una buena interpretación
del Derecho vigente, habrá que recurrir a la argumentación que subyace a
tal doctrina jurisprudencial (y, en su caso, complementarla con argumentos
propios)7.

2. Argumento psicológico o de voluntad del legislador

Definición: El argumento psicológico apela a la presunta voluntad del legislador

de incluir o excluir ciertas conductas del ámbito de aplicación de la norma, más
allá de lo que indica su tenor literal.

Ej.: Aunque ni el artículo 16 (tentativa y desistimiento) ni el artículo 18

(actos preparatorios punibles) hablen de la relevancia del desistimiento en
los actos preparativos punibles, la voluntad del legislador era considerarlo
relevante también en dichos actos preparatorios.

Alcance: El argumento psicológico es polémico en la Teoría del Derecho, por

cuanto en numerosas ocasiones no es fácil saber en qué consiste esa voluntad del
legislador. Hoy en día, las leyes las aprueban cuerpos parlamentarios con varios
cientos de miembros representando a diversos partidos políticos y, además, no
puede dejar de sospecharse que la mayoría ni siquiera saben bien qué están
votando; en estas condiciones, ¿en qué sentido puede hablarse de una voluntad
del legislador? En el caso de que algo se haya dicho al respecto en los debates
parlamentarios siempre quedará la duda de por qué no se trasladó al texto (¿se
consideró innecesario o se decidió en contra de tal inclusión).

6
Tanto para jurisprudencia como para doctrina es preciso invertir el adagio latino citado
en la nota anterior. Para ellas, veritas, non auctoritas, facit legem.
7
Quizás sea este el momento de comentar que la proyectada reforma de la Ley de
enjuiciamiento criminal incluye la pretensión de hacer de la jurisprudencia una fuente de
Derecho. De llevarse a cabo, se trataría de un novedoso desarrollo en el Derecho español.
El Tribunal Supremo, de hecho, en ocasiones ha dado muestras de considerarse a sí
mismo fuente de derecho (al respecto, los interesados pueden consultar el tema 17 de las
lecciones, dedicado a la prevaricación judicial).

7
En Derecho penal el argumento tiene un problema adicional en el caso de las
consecuencias negativas para el reo: en tales supuestos el principio de legalidad
parece abocar a la preeminencia de la interpretación literal del texto sobre el
descubrimiento de voluntades no directamente inferibles del mismo.

3. Argumento teleológico

Definición: El argumento teleológico (que en Derecho penal habitualmente

aparece como “argumento político-criminal”) consiste en la apelación a los fines
subyacentes a la norma, a los objetivos o resultados que se pretende alcanzar con
ella. En realidad puede dividirse en dos clases de argumentos:
teleológico-subjetivo (cuando la referencia a los fines es a los que pretendía el
legislador) y teleológico en sentido estricto (cuando los fines aludidos son fines
que el propio intérprete entiende que son valiosos). El argumento
teleológico-subjetivo no es sino una variación del argumento psicológico y por lo
tanto allí nos remitimos.

Ej.: Para evitar la proliferación de tales conductas, en los supuestos de

introducción de droga en España llevada a cabo por sujetos amenazados por
organizaciones criminales ha de excluirse la aplicación como eximente
completa de la circunstancia de miedo insuperable (20.6 CP).

Alcance: El argumento teleológico en sentido estricto depende en buena medida

de la propia razonabilidad de los fines cuya consecución se proponga. Tiene en
cualquier caso un enemigo natural en el tenor literal: puede ser que no haya
razones para dudar acerca de la legitimidad o conveniencia de la consecución de
un determinado fin pero que sin embargo su consecución pase por interpretar
extensivamente el precepto en contra de reo (ampliando el ámbito de lo punible o
la medida de la responsabilidad).

4.- Argumento literal o de interpretación literal

Definición: En caso de que una determinada conclusión se infiera del tenor

literal de la norma, tal conclusión habrá de ser preferida con independencia de la
existencia de otros argumentos.

Ej.: El artículo 237 del Código penal exige que en el delito de robo con
fuerza en las cosas la fuerza sea empleada “para acceder al lugar donde éstas
se encuentran”. Esto supone que en supuestos tales como la quiebra de
candados que aseguran motocicletas o de ventanillas de coche, la conducta
no puede entenderse como una instancia de robo con fuerza en las cosas. Y
ello, con independencia de que fácilmente pueda pensarse que ni era ésta la
intención del legislador ni tal conclusión resulta razonable8.

8
Nota adicional: Por este motivo, en la reforma de 2015 se hizo necesario introdudir la
mención “o abandonar”.

8
Alcance: Seguramente a estas alturas ya os hayáis dado cuenta de que el
argumento objetivo o del tenor literal puede funcionar como un contra
argumento frente al resto de los vistos (de autoridad, psicológico y teleológico).
Su fuerza, sin embargo, depende de si se está argumentando a favor o en contra
del reo. Si la interpretación que va más allá del tenor literal de la ley es contraria
al reo, la apelación al tenor literal funciona como un contraargumento
especialmente poderoso debido a su íntima conexión con el principio de legalidad
como principio del Derecho penal (esto es, como garantía a favor del reo). En los
casos en los que la interpretación más allá de la literalidad favorece al reo, sin
embargo, el contra argumento basado en el tenor literal tiene menos peso9.

Ej.: Piénsese en el art. 268 (excusa absolutoria en el ámbito de los delitos

patrimoniales).

Según la doctrina, en el caso de los ascendientes, descendientes y hermanos

para la aplicación de la excusa ha de exigirse convivencia. En este supuesto
la interpretación es contraria a reo, puesto que hace que no puedan
beneficiarse de la exención de pena sujetos que están comprendidos en el
tenor literal del art. 268 (los ascendientes, descendientes y hermanos por
naturaleza o adopción que no vivieran con la víctima).

Según la jurisprudencia, al elenco de personas expresamente previsto por el

art. 268 (cónyuges no separados legalmente o de hecho o en proceso judicial
de separación, divorcio o nulidad, ascendientes, descendientes y hermanos
por naturaleza o adopción y afines en primer grado si conviviesen juntos) ha
de añadirse los sujetos vinculados por relaciones estables de pareja. Esta
interpretación es favorable a reo porque permite beneficiarse de la excusa a
personas no directamente recogidas en su tenor literal.

La fuerza de la apelación al tenor literal será mayor en el primer caso que en

el segundo, ya que sólo el primer caso afecta al principio de legalidad
entendido como principio garantístico fundamental del Derecho penal. En el
segundo caso lo que está en juego es la idea más general del principio de
legalidad como principio de Derecho público, según el cual toda la
Administración, incluida la de Justicia, actúa sometida a la ley.

9
En principio, habría de tener el mismo peso que el que tiene en otras ramas del
Derecho, en las que suele ser considerado un argumento privilegiado pero no
concluyente. Véase sin embargo el art. 4 del vigente Código penal, que parece imponer la
interpretación estricta incluso cuando ésta perjudique al reo.