LAS MEDIDAS CAUTELARES

• La historia de las tutelas cautelares se desarrolla en la

búsqueda de los mecanismos jurídicos para evitar
medidas que el sistema considera indeseables y permitir
la adopción del resto, teniendo en cuenta los efectos
económicos y sociales.
• Hoy, se consolidan 2 grandes mecanismos:
1. La responsabilidad civil por los daños derivados por la
tutela cautelar.
2. Caución y control judicial de los presupuestos de la
cautela.
 Perspectivas bajo las cuales pueden
ser analizadas las medidas cautelares.
Hay básicamente 2 tendencias:

• A- Considerar a la actividad cautelar como un proceso en sí mismo y

diferente de los procesos de ejecución y declaración, prestando una función
diferente a la jurisdicción que aquella que sirve para declarar el derecho en el
caso concreto. Esta postura implica que las normas relativas a las tutelas
cautelares se encuentren en un mismo nivel junto a las normas de los
procesos declarativos y de ejecución.

• B- Considerar a la actividad cautelar como un complemento de los procesos

de declaración (como incidente) y de ejecución (como medio de
aseguramiento).
 Ubicación de la materia en nuestro
derecho:
•A) CPC: Libro II (Juicio Ordinario) Título V: "De las medidas precautorias”.

•B) NCPP:
a. Libro I Título V: "Medidas cautelares personales“
b. Libro I Título VI: "Medidas cautelares reales”

•C) LEY 19.968: Art. 22: "Potestad Cautelar": contempla tanto las medidas (1) conservativas
como las (2) innovativas. Teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro
en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas
o innovativas que estime procedentes. Éstas últimas sólo pueden disponerse e situaciones
urgente cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje
la inminencia del daño que se trata de evitar. Además existen, (3) Medidas cautelares
especiales en el procedimiento especial de medidas de protección (Art.71)

•D) Código del Trabajo: Art. 44 regula las medidas cautelares dentro del procedimiento laboral.
 Concepto
• Medidas cautelares: son aquellas
resoluciones que se dictan durante el curso
de un proceso y que tienen por objeto
otorgar al actor la anticipación provisoria de
ciertos efectos de la providencia definitiva,
para prevenir el daño jurídico que podría
derivar del retardo en la dictación de la
misma (sentencia). (Piero Calamandrei, Introducción al estudio
sistemático de las providencias cautelares. Pág. 45. Librería El Foro. 1996. Buenos Aires).
 CARACTERÍSTICAS DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
• a. Carácter provisorio en cuanto a sus efectos.
Están destinados a durar a lo más sólo el tiempo intermedio entre la
fecha en que se dicta la providencia cautelar y la fecha en que pasa a
encontrarse ejecutoriada la resolución que pone término al proceso.
• Lo provisional está destinado a durar hasta que sobrevenga un
evento sucesivo. Lo temporal, es lo que no dura siempre, lo que
independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en sí
mismo una duración limitada. Las providencias cautelares no sólo
tienen una duración temporal, sino que limitada a un período que
media entre la emanación de la misma y la emanación de otra
providencia jurisdiccional de carácter definitivo.
 b. Su justificación radica en la existencia de periculum in mora

• Periculum in mora: peligro de daño jurídico derivado del

retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al
carácter de urgencia en su dictación.

• Las medidas cautelares, precisamente buscan conciliar las 2

exigencias frecuentemente opuestas de la justicia: celeridad
y ponderación. Buscan asegurar preventivamente los medios
idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser
dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que
tendría si se hubiese dictado inmediatamente
 c. Para que se dicte una providencia cautelar es
necesario que se haya acreditado en el proceso que la
pretensión invocada es verosímil (fumus boni iuris)

• Para la dictación de la providencia cautelar es necesario que se haya acreditado

en el proceso que la pretensión invocada es verosímil y por ello es posible preveer
anticipadamente al momento de pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de
dictar a su término ha de ser probablemente favorable al actor.

• Lo requerido para dictar una providencia cautelar no es la mera solicitud del actor ni
tampoco que éste pruebe la pretensión misma que hace valer en el proceso. Se trata
de probar la apariencia o verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el
actor.

• Se trata denprobar en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda

razonablemente y con toda porbabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso
principal. (Pía Clderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág. 43. editorial Civitas. 1992. madird.
España.
 d. lnstrumentalidad de la providencia cautelar en
relación con la sentencia definitiva.
•Dado su carácter instrumental, es necesario que se produzcan una
serie de sucesos para la existencia de estas medidas cautelares:
1. Sólo es posible establecer determinada medida cautelar, cuando el
proceso se haya iniciado. Excepcionalmente el legislador permite que
el proceso se inicie por una providencia cautelar, estableciendo
asimismo el plazo con que se cuenta para demandar.
2. Finalizado el proceso principal, la medida cautelar se debe extinguir.
3. En todo caso terminará la medida cautelar cuando el proceso no
exija, debido al carácter instrumental de las mismas (duración
temporal).
e. Deben ser homogéneas con lo que se persigue por el
actor en la pretensión que hace valer en el proceso.

•Es por esta relación que debe existir entre la medida cautelar y la
pretensión hecha valer, que no es posible interponer cualquier
medida cautelar en cualquier proceso. Dependiendo de la pretensión,
se hará valer determinada medida cautelar.
•La medida cautelar debe ser funcional y esa funcionalidad depende
sólo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite.
•Es por lo anterior, que no se pueden adoptar medidas que otorguen
el mismo grado de satisfacción que el solicitado por la pretensión
principal.
f. Debe ser idónea, en el sentido de ser cuantitativa
y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la
efectividad de la pretensión hecha valer.

• Idoneidad: las propiedades y características de la medida

deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el
futuro cumplimiento de la resolución judicial que se
dicte. Sin ser idónea, resultaría gravosa para quien la
sufre y no generaría ningún beneficio para el demandante
g. Debe ser proporcionada en relación a la pretensión hecha valer.

Una medida cautelar nunca podrá ser otorgada en una medida mayor
que la pretensión principal solicitada por que con ello se estarían
afectando seriamente los derechos del demando y enriqueciendo
injustamente al demandante.

h. Deben ser modificadas si se altera la situación de hecho

que ha justificado su otorgamiento o denegación
•Se pueden considerar como emanadas de la cláusula rebus
sic stantibus. Son dictadas para vivir y transformarse si la
dinámica de la vida así lo exige.
i. El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no
dictarse sentencia favorable por los daños y perjuicios
causados por la medida en los casos previstos en la ley

• Generalmente se exige la denominada "contra

cautela": con la solicitud de medida cautelar se exige
garantizar el pago de los daños y perjuicios que se
pueden ocasionar al que ha de sufrir la medida por el
hecho de la adopción de ésta, si al final la sentencia no es
favorable al actor.
 j. Debe existir una legalidad estricta en la configuración de las
medidas cautelares reales y una consagración a lo menos genéricas
respecto de las medidas cautelares reales innovativas.
Respecto de las medidas cautelares personales, no es posible sostener la existencia
de un poder cautelar general que conduzca al establecimiento de medidas
innominadas no contempladas en la ley. Es necesario que se encuentren
expresamente señaladas por el legislador: es un verdadero principio de
latipicidad cautelar personal, pudiendo el juez sólo adoptar las medidas que al
efecto ha previsto expresamente el legislador y en la forma que éste ha señalado.
• Art. 19 No. 7 letra b) CPR.
• Art. 5 CPP
• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
Derechos Humanos establece que nadie puede ser detenido por deudas.
• Respecto de las medidas cautelares reales se ha sostenido que existe un poder
cautelar general, siendo más flexible por no regir el principio de la legalidad estricta.
 Clasificaciones de las medidas cautelares
• a. Según el proceso en el cual se dictan

• A- Cautelares Civiles

• B- Cautelares Penales

• - No cabría en el proceso civil hacer efectivas medidas cautelares personales sino

solo reales, porque la sentencia siempre debe hacerse efectiva en el patrimonio y no en
la persona del deudor. La única excepción estaría dada por el incumplimiento en la
obligación alimenticia, la que más que tratarse de una medida precautoria, se dispone
como medida de apremio.

• - En el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas cautelares personales

y reales. Sin embargo, la existencia de las medidas cautelares reales es eventual,
pudiendo adoptarse éstas cuando se hace valer la acción civil en sede penal, o cuando
el delito tenga como pena algún efecto patrimonial: multa, confiscación de bienes, por
ejemplo.
B. Según el objeto sobre el cual pueden ellas recaer
- En el proceso Civil, sólo cabe disponer medidas cautelares reales.

- En el proceso penal, desde la comisión del delito y hasta la ejecutoriedad de la

sentencia que puede llegar a ser dictada, se dictinguen;

a) Cautelares Personales: Aquellas que tienen por objeto privar o limitar la

libertad del imputado para asegurar el ejercicio de la pretensión punitiva,
durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal,
instante a partir del cual se debe obtener la libertad por el imputado si ella es
absolutoria, o se debe cumplir por éste una pena si ella es condenatoria.

b- Cautelares Reales: Aquellas que tienen por objeto privar, limitar o disponer de
los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la
pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal y en tal caso puede
ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal.
 C. Según la finalidad y efectos que persiguen con las medidas
cautelares en relación a la situación de hecho existente al momento
en que se decretan.

a Cautelares Conservativas: conservar el estado de hecho existente al

momento en que es decretada, con el fin de que sobre el mismo pueda la
providencia principal ejercer sus efectos.
Ej. Prohibición de celebrar actos y contratos (art. 290, 4ta)

b) Cautelares Innovativas: no persiguen conservar el estado de hecho

existente al momento en que es decretada, sino tienen por objeto operar en
vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos de la
providencia principal para eliminar el daño que podría derivar del retardo
con el cual ésta pudiera llegar a constituir tales efectos.
Ej. Detener la demolición de u edificio ordenado por la autoridad, suspender
el cumplimiento de un decreto supremo, etc.
D. En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las
providencias cautelares por parte del legislador:

a) Cautelares Nominadas: Aquellas que se encuentran expresamente

previstas por parte del legislador, para los efectos de impedir que se
materialice el periculum in mora con motivo del retardo con el cual debe ser
dictado en el proceso, la providencia definitiva que ha de resolver el
conflicto.

b) Cautelares innominadas: consisten en reconocer al juez fuera de las

providencias cautelares que regula el legislador, un poder cautelar general
en virtud del cual el juez pueda siempre, cuando se manifieste la
posibilidad de un daño derivado de un retardo de una providencia principal,
proveer en vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios
que considere oportuno y apropiados al caso.
Caracteres

• Se señala que loa principales caracteres de las medidas cautelares radican

en que:

1.- Las medidas cautelares no deciden sobre el mérito, sino que ello queda
reservado para la sentencia definitiva.

2.- Las medidas cautelares son provisorias. Ellas nunca constituyen un fin
en si mismas, sino que están preordenadas a la dictación de una sentencia
definitiva, a cuyo resultado práctico tienden a proteger.

3.- Su dictación presupone un cálculo preventivo de probabilidades acerca

de cual podrá ser el contenido de la futura providencia.

4.- Dado lo anterior, para la dictación de una medida cautelar se requiere:

a) Apariencia o verosimilitud el derecho;
b) Peligro de que el derecho aparente no sea satisfecho. (Piero Calamandrei,
Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 45. Librería El Foro. 1996. Buenos Aires).
FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

• Las medidas cautelares se han establecido, para asegurarnos que una vez
dictada la sentencia definitiva, no se torne ineficaz por la imposibilidad de
ser satisfecha, en caso que se oculten los bienes que conformen el
patrimonio no teniendo donde ser ejecutoriada, o que el daño se vuelva
irrecuperable si no se otorga una tutela anticipada durante el curso del
proceso.

• El fundamento de las medidas cautelares es que constituyen el

instrumento para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva que se
debe dictar al término de un proceso para la justa composición del
conflicto.

• La finalidad es que se logre la consolidación de la justicia, permitiendo

que se cumpla efectivamente la sentencia que se dicta en el proceso para
la justa solución del conflicto y la mantención de la paz social.
 LAS MEDIDAS PREJUDICIALES (MP)

1. REGLAMENTACIÓN:
•Título IV del Libro II CPC (arts. 273 a 289).

2. CONCEPTO:
•Medidas prejudiciales: son los actos jurídicos procesales
anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a
éste, asegurar la realización de algunas pruebas que puedan
desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensión que
se hará valer con posterioridad dentro del proceso.
3. Clasificación

a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales

b) Medidas prejudiciales probatorias

c) Medidas prejudiciales precautorias

4. Características de toda medida prejudicial:

a. Deben ser solicitadas por una futura parte del proceso.
b. Al encontrarse reguladas dentro del Libro I del CPC "Del Juicio
Ordinario", son de aplicación general a toda clase de juicios, art. 3º CPC.
c. El requisito general de otorgamiento para toda medida prejudicial consiste
en que quien la solicite debe expresar la acción que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287).
 d. Sólo las puede solicitar el futuro demandante.

Exepcionalmente el futuro demandado puede solicitar una mp

preparatoria de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado
y las medidas prejudiciales probatorias (art. 288 CPC).

e. El tribunal competente para conocer las medidas prejudiciales es el

tribunal que debería conocer el asunto principal.
f. En cuanto a su tramitación, las medidas prejudiciales se tramitan de
plano. Art. 289 CPC.

g. En cuanto a la naturaleza jurídica que se pronuncia sobre una medida

prejudicial, es un auto, por cuanto recae en un incidente, sin establecer
derechos a favor de las partes
 I. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES

1. Concepto

Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales: son los actos

jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste.
 
2. Titular

- RG: futuro demandante: Art. 273: El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el
que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda.

- Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar la medida prejudicial

preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado,
contemplada en el No. 5 del art. 273. Art. 288
3. Requisitos

Se establece un requisito común o general a toda medida prejudicial y requisitos específicos respecto de algunas medidas prejudiciales preparatorias.

•a. Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida

prejudicial Ya sea que se trate de una medida prejudicial preparatoria,
probatoria o precautoria, el demandante debe señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus fundamentos.
 

•En los casos excepcionales en que el futuro demandado está legitimado

para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito: señalar
la persona que lo pretende demandar y someramente los fundamentos
de la pretensión que se haría valer en su contra.
 b. Requisito específico para el otorgamiento de una
medida prejudicial preparatoria o propiamente tal

•El solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten

esas medidas para que pueda entrar al juicio. Art. 273 inciso final.
Excepcionalmente, tratándose de la medida contemplada en el
número 5 del citado artículo, esto es, el reconocimiento de firma
puesto en instrumento privado, no se contempla el cumplimiento
de requisito específico alguno, bastando para su concesión que
sólo se dé cumplimiento al requisito general de toda medida
prejudicial.
 
 Análisis particular de las diversas medidas prejudiciales propiamente tales o
preparatorias que se contemplan en el art. 273 CPC
 

1) Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer

en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes

•El objeto de esta medida es que el demandante pueda realizar un emplazamiento válido,
pudiendo dar cumplimiento en su demanda a los requisitos relacionados con la individualización
del demandado.

•La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener declaración jurada del futuro demandado
acerca de los siguientes aspectos:

• a- Capacidad del futuro demandado: habilidad de parecer en juicio por sí mismo

• b- Personería de quienes pueden comparecer en representación legal o

convencional del futuro demandado

• c- Nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado

2. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.
•No sólo se refiere a la obligación de entregar, sino a la de dar.
• Tratándose del juicio ejecutivo es de suma importancia determinar si la
especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, para los
efectos de determinar el carácter de líquida de la obligación conforme a
lo que previene el 438 CPC

3. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,

títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su
naturaleza puedan interesar a diversas personas

4. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que

tenga parte el solicitante,

5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado, sin

perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio
Art. 42. Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la
manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de
sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o
convencionales y procedimiento concursal de liquidación.

Art. 43. La exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser
ordenada a solicitud de parte o de oficio.
    Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el
lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que él
comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la
cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros
han sido llevados con la regularidad requerida.
    Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento
de los libros.
 MEDIDA PREJUDICIAL GESTIÓN PREPARATORIA DE LA
PREPARATORIA VÍA EJECUTIVA

El solicitante será el futuro demandante o El solicitante será sólo el futuro

demandado en juicio declarativo demandante en juicio ejecutivo.

El sujeto pasivo será el futuro demandando Sólo puede ser sujeto pasivo el futuro
o demandante en juicio declarativo demandado en juicio ejecutivo
No requiere señalar la acción declarativa
Requiere señalar la acción declarativa que se
que se propone y someramente sus
propone y someramente sus fundamentos.
fundamentos.

Su objetivo es preparar la entrada a un Su objetivo es obtener un título ejecutivo

juicio declarativo. para poder deducir demanda ejecutiva.

Se genera un medio de prueba que permite

Se obtiene un título ejecutivo que permite
hacerlo valer en el juicio declarativo a
demandar ejecutivamente.
iniciarse con la interposición de la demanda.
Sin reconocimiento, termina la gestión, sin
Si falta el reconocimiento, se puede
poderse deducir una demanda ejecutiva al no
demandar en juicio declarativo posterior.
contarse con título ejecutivo.
 LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS
1. Generalidades

• De acuerdo a la doctrina, es posible distinguir entre:

• a- PRUEBA ANTICIPADA: aquella que se rinde con antelación
a la oportunidad o término ordinario contemplada dentro de
un procedimiento para ese efecto.
•Dentro del concepto de prueba anticipada es posible comprender:

•i. Medidas prejudiciales probatorias.

•ii. Prueba rendida por razones de urgencia antes de la

oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un
procedimiento.
• iii. Prueba trasladada: es la rendida en un proceso y que pretende
hacerse valer posteriormente en otro proceso diverso, acompañándose
para tal efecto el expediente íntegramente o sólo una copia de las
b- MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

• 2. Concepto

Medidas prejudiciales probatorias: Actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que

tienen por objeto obtener la rendición de los medios de prueba establecidos por el
legislador, que pudieren ser con posterioridad durante el curso del juicio de difícil
realización o recayeren sobre hechos que puedan fácilmente desaparecer.

• 3. Titular

• De acuerdo a lo previsto en los artículos 281, 284 y 286 del CPC, el sujeto facultado por
la ley para solicitar las medidas prejudiciales probatorias es el futuro demandante.

•Además, y como regla general, el futuro demandado también se encuentra facultado por
la ley para solicitar una medida prejudicial probatoria. 288
 4. Requisitos

a- Requisito General de toda medida prejudicial: señalar la acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos.

• En los casos en que el futuro demandado está legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento
indirecto al requisito, señalando cuál es la persona que lo pretende demandar y someramente los
fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra.

b- Requisito Específico para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria

a. La inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal o
certificado de ministro de fe: 281 inciso 1º:
•Los motivos o el peligro en la demora específicos justificativos para que se decrete

•perjudicialmente la inspección personal del tribunal, el informe de peritos, o el certificado de ministro

de fe consisten en:

• a) Que exista un peligro inminente de daño o perjuicio; o

• b) Que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer

 b. La absolución de posiciones

•Es posible solicitar perjudicialmente la absolución de posiciones conforme a lo que

establece el inciso 1º del art. 284. El motivo o peligro en la demora específico para
que se decrete la absolución de posiciones como medida prejudicial probatoria consiste
en la existencia de un temor fundado de que el futuro absolvente se ausente en
breve tiempo del país.

c. Prueba de testigos: 286 inciso 1º

• El motivo o peligro en la demora para que se decrete la testimonial como medida
prejudicial probatoria consiste en la existencia de impedimentos graves en virtud
de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse
oportunamente con posterioridad en el proceso.
 MEDIDA PREJUDICIAL
INFORMACIÓN DE PERPETUA
PROBATORIA DE PRUEBA
MEMORIA
TESTIMONIAL
Se rinde dentro de un proceso contencioso. Es un asunto judicial no contencioso
Existe un juicio inminente. No existe un juicio inminente.

No se rinde en presencia de parte alguna y

Existe contradictorio en la rendición. al defensor sólo se le informa
posteriormente a la rendición.

Debe determinarse un día y hora para No siendo contradictoria, no se requiere

rendirla. dicho señalamiento.

Tiene valor de presunción legal y no está

Tiene valor probatorio determinado en la
destinada a determinar hechos de los
ley y está destinada a acreditar hechos en
cuales puedan resultar perjuicios para una
perjuicio de la contraparte.
persona determinada.

Su valor probatorio lo aprecia el juez en la

Su valor probatorio es residual.
sentencia definitiva.