EL DERECHO A LA SALUD Ley General de la salud

Ley de Donación de

E INTEGRIDAD órganos y tejidos

Tribunal Constitucional

Expedientes

Los derechos humanos son las prerrogativas inalienables,

perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a
toda persona, por su sola condición de tal, de las que no
puede ser privado por la acción del Estado ni de otros
particulares, porque ello implicaría un desmedro o
menoscabo a su dignidad. Así se aprecia del principio
genérico de respeto a la dignidad de la persona por ser tal,
contenido en la carta fundamental; presupuesto ontológico
para la existencia y defensa de sus derechos.
INDICE

1. LA PERSONA HUMANA

2. LA DIGNIDAD HUMANA COMO BASE DE TODOS LOS DERECHOS

3. LA CORPORIEDAD HUMANA

4. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

4.1 EL CONCEPTO DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

4.1.1 LA NATURALEZA DEL DERECHO DE LA INTEGRIDAD PERSONAL

a) La integridad personal como derecho subjetivo

b) La integridad personal como elemento esencial del

ordenamiento jurídico.

4.2 JURISPRUDENCIA SOBRE EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL -

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

4.3
EL DERECHO A LA SALUD

- ARTÍCULO 7: Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio

familiar y de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. L
persona incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia física o mental
tiene derecho al respeto de su dignidad y aun régimen legal de protección, atención,
readaptación y seguridad.

EL ROL DEL ESTADO SON RESPECTO AL DERECHO A LA SALUD EN NUESTRA

CONSTITUCIÓN DE 1993

ARTÍCULO 9.-El Estado determina la política nacional de salud. El poder

Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y
conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso
equitativo a los servicios de salud.

Este Artículo es fundamental porque, si bien es cierto que todos tenemos derecho a la
salud, en la realidad una apreciable mayoría de peruanos no tiene debidamente
satisfechas sus necesidades en este ámbito: la atención médica privada es costosa y los
hospitales del Estado son insuficientes para atender a la gran cantidad de población
que acude a ellos. Además, el problema de atención de la salud es mas grave conforme
nos alejamos de Lima y de las otras ciudades alejadas del país.

Por eso es fundamental que el Estado diseñe una política nacional que atienda
efectivamente la salud de cada una de las personas. Instrumento importante para esa
política será la descentralización, es decir, el esfuerzo por lograr que haya atención
médica en los lugares apartados del país que tradicionalmente han carecido de
atención hasta hoy.

ARTICULO 10.-El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda

persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que
precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.

La seguridad social consiste en un conjunto de medidas de amparo y atención de las

necesidades personales en materia de salud, vivienda, previsión de accidentes,
pensiones por incapacidad para el trabajo, viudez, orfandad, etcétera. La finalidad de
estas medidas es lograr que la sociedad como conjunto se ocupe de atender a quienes
están en necesidad urgente y que no pueden satisfacer ni por si mismos, ni con la
ayuda de sus familias.

La posibilidad que tiene un país de prestar un buen y eficiente servicio de seguridad

social a la población depende en gran medida de su grado de desarrollo. En este
sentido, mientras mayor riqueza produzca, tendrá un mejor sistema de seguridad social
porque contara con más recursos para atenderla.

Sobre las pensiones de seguridad social que se daban en el pasado, la primera

disposición transitoria de la Constitución dice: “Los nuevos regímenes sociales
obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se
establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el
correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus
modificatorias”.

Por su parte, en referencia al reajuste y pago periódico de las pensiones de seguridad

social, la segunda disposición final de la constitución establece: “El Estado garantiza el
pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra, con arreglo a
las previsiones presupuestarias que este destine para tales efectos, y a las posibilidades
de la economía nacional”.

Finalmente, la tercera disposición transitoria señala: “En tanto subsistan regímenes

diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la publica, en ningún caso y por
ningún concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regímenes. Es
nulo todo acto o resolución en contrario”.

ARTÍCULO 11.- EL Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a

pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa
asimismo su eficaz funcionamiento.

La Ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de
pensiones a cargo del Estado.

La seguridad social se brinda a través de instituciones que se encargan de atender a los

interesados. Durante mucho tiempo en el Perú solo existió el Instituto Peruano de
Seguridad Social para brindar la atención tanto de salud como el pago de pensiones de
jubilación y similares. Desde enero de 1999 dicha institución ha sido sustituida por el
Seguro Social de Salud (Es salud).
En los últimos años se ha abierto la posibilidad de que también presten seguridad
social las empresas privadas. Las AFP, permitidas por ley a partir de 1993, son empresas
privadas que se encargaran de pagar pensiones de jubilación. Este artículo prevé que
las prestaciones de salud podrán también ser realizadas a través de empresas privadas.
Hay que anotar que ya desde hace varios años en el Perú las clínicas privadas hacen
contratos de seguro medico con personas y empresas, pero estos son contratos
privados, no de seguridad social porque estos últimos tienen una dimensión
comunitaria mas general.

Como es obvio, si las entidades públicas y privadas van a brindar esta atención a las
necesidades sociales, deben ser adecuadamente supervisadas para evitar abusos o
fraudes.

Con la modificación constitucional que indicamos en la nota de pie de página, se

añadió a este artículo su actual segundo párrafo que hace referencia a una institución
publica que tiene a su cargo la responsabilidad de reconocer las pensiones que debe el
Estado a sus servidores, y que es la encargada de administrarlas. Su nombre es la
Oficina de Normalización Previsional (ONP).

ARTÍCULO 12.- Los fondos y las reservas de seguridad social son intangibles. Los
recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.

Los fondos y reservas son cantidades de dinero que han sido asignados para atender
las necesidades de la seguridad social. Pueden ser las reservas que hacen las empresas
para pagar los derechos sociales a sus trabajadores o los fondos como el constituido
por los descuentos que todos los meses se hacen por seguridad social tanto a través
del ESSALUD como de las AFP.

La constitución dice que son intangibles, lo que quiere decir que no pueden ser
apropiados ni tomados bajo su poder por ninguna persona ni autoridad. Obviamente,
estos fondos tendrán que ser invertidos para garantizar el mantenimiento de su valor,
pero esa inversión se hará en los términos y con las responsabilidades que sean fijados
en las leyes, para quienes lo usen indebidamente.
EL ESTADO PERUANO FRENTE EL DERECHO A LA SALUD

El derecho a la salud significa que el individuo y la colectividad, tienen el derecho de

que el Estado se abstenga de todo acto que ponga en riesgo la salud de la persona o de
la comunidad. Incluye el derecho a la vida, a la integridad física y mental, a la
prohibición de la tortura. Ello requiere de una legislación adecuada que debe estar
orientada por los principios del derecho internacional.
Las obligaciones de protección y realización se refieren a la actuación del Estado.
Consiste en un conjunto de medidas que el Estado debe adoptar a efectos de prevenir
las enfermedades y prever el tratamiento de las mismas una vez que se han declarado.
Comprende las medidas de prevención e intervención para enfrentar las epidemias,
vacunaciones, creación de condiciones para impulsar el desarrollo y el mantenimiento
de la infraestructura, sanitaria y médica; medidas para conservar el medio ambiente,
seguro para enfermedades y la atención médica a los indigentes.
Por lo tanto, el requerimiento de una acción positiva del Estado para el cumplimiento
del derecho a la salud, ratifica la naturaleza social de este derecho y resalta las
características de interdependencia, indivisibilidad, universalidad y fundamentalmente
de progresividad para alcanzar el bienestar y el desarrollo humano sostenible y no sólo
la ausencia de enfermedad física y mental.
El análisis de la situación de la salud desde la perspectiva de los derechos humanos,
expone resultados que no son productos del azar o la fatalidad, sino
fundamentalmente de acciones y omisiones que contravienen el deber de los Estados
de respetar, proteger y realizar derechos y libertades fundamentales. Se involucra
necesariamente la gestión pública para orientar la acción de los Estados y de los
agentes que intervienen en el ámbito de la conservación y recuperación de la salud de
las personas, de acuerdo con las responsabilidades y obligaciones derivadas de los
derechos humanos internacionalmente reconocidos. Desde hace algunos años existe
una serie de evidencias, investigaciones y publicaciones que dan cuenta de las
violaciones del derecho a la salud en el Perú. No obstante, aún existe una importante
falta de conocimiento y sensibilización de la mayor parte de la población que es
incapaz de demandar y menos aún de exigir niveles mínimos de cumplimiento con los
derechos económicos, sociales y culturales en general, y con el derecho a la salud en
particular. En general, los patrones de insalubridad y otros índices de exclusión social
de la mayoría de personas no están asociados con patrones sociales de gasto ni con
decisiones sistemáticas de políticas de parte del gobierno.

ANÁLISIS DEL NIVEL DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL ESTADO:

En el ordenamiento constitucional vigente hay una evidente regresión del derecho a la

salud al disminuir su calidad de derecho fundamental: en la actual Constitución (1993),
el derecho a la salud está ubicado en el capítulo de derechos económicos y sociales y
no en el de derechos fundamentales (como estaba en la Constitución de 1979). Siendo
que en nuestra Constitución este tipo de derechos no son exigibles al Estado, esto se
desdice con la doctrina de los derechos humanos y de las normas internacionales
suscritas.
En el campo de la salud pública, la Constitución vigente (1993) aún no ha adoptado en
forma adecuada las definiciones acordadas por el Estado peruano con relación a los
pactos firmados y ha eliminado el concepto de la integralidad. El Estado peruano no ha
cumplido con su obligación de progresividad en las normas constitucionales ya que
éstas no alcanzan los estándares internacionales y menos aún están en concordancia
con las recomendaciones del Relator de Derechos a la Salud de la ONU.
En la propuesta de reforma constitucional aprobada en el Congreso de la República se
elimina la obligación del Estado a tener una Política Nacional de Población (reconocida
desde la Constitución del 93). Esta propuesta puede constituir una grave regresión en
materia de derechos de las personas ya que desconoce la responsabilidad el Estado
como planificador de los recursos con relación a los cambios demográficos ya a la
organización de la sociedad.
El Acuerdo Nacional de Gobernabilidad pretende promover acciones y compromisos
por parte de diferentes sectores de la sociedad, pero fundamentalmente por parte del
Estado, para generar viabilidad del derecho a la salud. Por lo tanto, es de destacar
haber logrado consenso de la Decimotercera Política de Estado que se compromete a
lograr:
El acceso universal a los servicios de salud y a la seguridad social. Un debate reciente
promovido en el ámbito de la legislación del derecho a la salud ha sido en torno a la ley
aprobada en el Congreso de la República denominada de los derechos del paciente. La
norma no garantiza los derechos y tiene graves retrocesos en materia del ejercicio de
los derechos que se sintetizan en los siguientes puntos:
a) La ley aprobada recorta un conjunto de derechos reconocidos en el Artículo 15 de la
Ley General de Salud, como es el derecho que tienen las personas a la copia de su
historia clínica, así como el consentimiento informado de las intervenciones
quirúrgicas, terapéuticas o pruebas invasivas.
b) Plantea el concepto de derechos del paciente, cuando a los servicios de salud no
sólo se acude en la condición de enfermo sino también solicitando actos médicos
preventivos, siendo más correcto plantear los derechos de las personas usuarias de los
servicios de salud.
c) Limita la reparación de los daños a sólo negligencias profesionales atribuidas a los
profesionales de la medicina, cuando es sabido que muchos daños se producen en los
establecimientos producto de las pésimas condiciones administrativas, institucionales o
por carencia de medidas de bioseguridad.
d) La ley no garantiza una reparación inmediata frente a posibles daños a la salud que
puedan sufrir las personas en los establecimientos, por el contrario, crea un
mecanismo contencioso entre la empresa aseguradora y el paciente. Es decir, según la
ley, la determinación del pago de los daños se hará una vez esclarecido el nivel de
responsabilidad y este hecho traslada a un período mayor la reparación, que si estamos
frente a un proceso judicial puede durar más de un año y si estamos ante un medio
alternativo cuando menos un mes, en este tiempo la persona dañada tendrá que
asumir los costos económicos de la cura.

e) El Seguro Médico Obligatorio ha fracasado como estrategia de reparación de daños y

como beneficiosa a las familias pobres en otros países del mundo. En el caso de EEUU
muchas empresas aseguradoras se han retirado del mercado y en estos momentos hay
un gran debate por limitar los montos de indemnización. Ha nacido es estos sistemas
de salud una medicina defensiva que ha elevado excesivamente los costos del acceso a
la salud y ha generado una barrera económica que ha formado sistemas de salud
inequitativos. En el Perú, son cerca de 6 millones de peruanos que no acceden a ningún
servicio de salud, y colocar una barrera más de acceso sería incrementar las brechas y
marginar de la atención de la salud a otros millones.
EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

Los derechos fundamentales son exigibles en razón de la dignidad humana. Ella

determina que es lo adecuado a la naturaleza misma del hombre. De acuerdo con ello,
la protección jurídica de la persona humana no tiene otro fundamento que el de su
propia calidad ontológica .Se tutela a la persona Humana por lo que ella es en sí
misma.

Por lo mismo, la comprensión de la fundamentación y la concreta regulación jurídica

solo pueden ser entendidas y valoradas desde el proceso ontológico y dinámico de
validez de los derechos humanos.

Desde este punto de vista, se pueden distinguir en aquel proceso la legitimidad o

validez filosófica, como dimensión valorativa del derecho presidida por la idea de
Justicia; y, la legalidad o validez dogmática, como determinante de la existencia de la
norma jurídica en cuanto tal, en virtud de su pertenencia a un determinado sistema
jurídico-positivo.

Esta doble dimensión de los derechos humanos, fundamento filosófico y normas

positivas-, debe reflejarse también en el estudio del derecho a la integridad personal.
La incorporación del derecho a los textos jurídicos (internacionales y constitucionales) y
el propio concepto de integridad personal requieren, como paso previo para su
correcta comprensión, el análisis de la propia legitimidad del derecho desde un
planteamiento histórico-filosófico que permita comprender su contenido esencial.

La necesidad de conectar la concreta regulación jurídica de la integridad personal con

el fundamento filosófico de su previsión se deriva del hecho de que si bien los
“derechos” solo alcanzan este status cuando pasan a integrarse en el ordenamiento
jurídico, único modo en que pueden resultar eficaces en la vida social, no se puede
olvidar que también tienen una raíz moral que se indaga a través de su
fundamentación. Así, carecería de sentido tanto la búsqueda de un “derecho” que no
sea susceptible de integración en el ordenamiento positivo, como el manejar un
concepto de derecho del que no sea posible encontrar una raíz ética vinculada a las
dimensiones centrales de la dignidad humana.

1. La Fundamentación del derecho a la integridad personal

Al margen de las tesis que tienen en común la descalificación total o parcial de

los derechos humanos, los principales modelos en la búsqueda de su
fundamento han sido aglutinados tradicionalmente en torno a una postura
iusnaturalista, positivista o historicista sobre los derechos humanos.

Junto a estos modelos que han sido calificados de tradicionales, se viene

imponiendo en los últimos años una tesis alternativa, denominada teoría
dualista o modelo integral que, sin entrar en una contradicción frontal con
aquellos, intenta superar, con un diferente criterio metodológico, el
reduccionismo en el que estos pueden incurrir.

1.1 El MODELO DE FUNDAMENTACION

El modelo dualista o integral surge de la idea de que en la comprensión de los

derechos humanos es necesario tanto una reflexión ética, que contemple en
tales derechos una vía para hacer posible la dignidad humana y en
consecuencia la consideración de cada hombre como persona moral, como una
reflexión jurídica, que recoja y explique la incorporación de los “derechos” al
ordenamiento positivo.

A la conjunta reflexión ética y jurídica ,el modelo integral entiende necesario

incorporar una tercera dimensión que, tomando en consideración factores
sociales ,económicos y culturales, permitan una situación de los derechos
humanos en la historia como forma de entender el momento en que la
moralidad es susceptible de incorporarse al Derecho positivo, materializándose
así su pretensión de eficacia.

En todo caso, una fundamentación filosófica de estos derechos no es

contradictoria con una visión historicista de los mismos .Mas bien se trata de
puntos de vista complementarios, ya que la positivización de los derechos
fundamentales, y por ende del derecho a la integridad personal, es el ultimo
eslabon en un proceso histórico que se inicia a partir de un criterio ético o
moral que expresa la dignidad del hombre; moralidad critica con pretensiones
de convertirse en moralidad legalizad.

La dimensión moral, que en su desarrollo histórico se incorpora al derecho

positivo para dar forma los diversos derechos, además de situarse en la historia
tiene un fuerte componente racional, lo que va a permitir en el ámbito
filosófico una explicación y justificación de esos conceptos en su origen y en su
evolución hasta abarcar su plenitud por el reconocimiento jurídico-positivo.

Razón e historia se erigen de este modo en dos puntos de vista

complementarios para entender la configuración del derecho a la integridad
personal como uno de los derechos humanos más fundamentales.

1.2 LA FUNDAMENTACION HISTORICA Y RACIONAL DEL DERECHO A LA

INTEGRIDAD PERSONAL

De acuerdo con el modelo de justificación que se sigue, el sustrato y

fundamento histórico ha de encontrarse en el largo recorrido que comienza con
el individualismo para culminar con la recepción de los ideales ilustrados en el
Derecho positivo. “Desde una perspectiva histórica su génesis se remonta a la
Escuela de derecho natural”. En Efecto, las ideas sobre la dignidad y la moral
humana aportadas por la ilustración se tradujeron en una reiterada repulsa
moral respecto de las prácticas que pudieran ir en contra de estos nuevos
valores humanos.

Dentro de ese contexto, los siglos XVIII Y XIX se caracterizan con relación a la
integridad personal por su reconocimiento, mientras que el siglo XX se destaco
por la incesante búsqueda de mecanismos tendentes a garantizarla de un modo
eficaz.

De esta breve mención del proceso histórico y desde una perspectiva

exclusivamente filosófica, se deduce que han sido las ideas ilustradas sobre la
dignidad, la libertad y la igualdad las que la han ido justificando. De este modo
el fundamento moral del derecho a la integridad personal se puede encontrar
en la idea de dignidad.

No es ninguna novedad el afirmar que cualquier afectación de la integridad

personal ataca directamente a la dignidad del individuo .Sin embargo, el
mantener que el único fundamento de este derecho radica en la dignidad
humana no aporta nada, o casi nada, acerca de las razones por las que en un
momento determinado se decidió incorporarlo al Derecho positivo y de ese
modo garantizar mediante la fuerza del Derecho esta exigencia ética derivada
de la dignidad humana.

Desde el punto de vista filosófico, el paso de una exigencia ética incondicional,

nadie debe afectar la integridad personal, a una exigencia jurídica, nadie puede
afectar la integridad personal, puede encontrar cierta justificación desde la tesis
que, tomando como punto de partida la dignidad humana, consideran
necesario el contar con un consenso como condición inexcusable para que
cualquier exigencia ética pueda aspirar a convertirse en garantía jurídica.

En este sentido, y siguiendo la tesis de Habermas, puede admitirse que en

relación con la dignidad y los valores derivados de la misma-libertad e
igualdad-, se ha producido un consenso racional. Pero una vez afirmado el
acuerdo, que en esta materia es indudable, se plantea el interrogante del
porque del consenso .Es en este punto, y como apoyo a la tesis consensualista,
donde ha surgido la idea de “necesidad”, como concepto generalizable y por
tanto susceptible de conseguir un consenso universal, referido tanto al
individuo como al proceso histórico.

La protección de la integridad personal se presenta así como una necesidad

para la supervivencia y la superación del ser humano en un siglo dominado por
las guerras, los conflictos internos, la tortura, etc.

Se trata de una necesidad que se constituye de este modo como una razón
valida para la acción, y por tanto apta para fundamentar, aunque sin
presuponerlo, el paso de la necesidad al Derecho como medio de su
satisfacción.

Desde esta perspectiva la exigencia de que a las personas no se les vulnere si

integridad viene a configurarse como una necesidad radical, orientada al
desarrollo de la riqueza humana en un nivel genérico y personal,
correspondiente respectivamente a la humanidad y al desarrollo de la
personalidad. De este modo, la necesidad de no ser afectada la integridad
personal, si es entendida como necesidad radical, será valida como valor, norma
o principio previo a la entrada en el discurso que lleve al consenso sobre la
necesidad de la prohibición.