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GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y JURISPREDENCIALES DEL DERECHO A LA

SALUD EN COLOMBIA.

Autor:

ANDRES FELIPE GARCES GARCES

NATALIA SANTANA NARANJO

TRABAJO DE GRADO PRESENTADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO

DERECHO

FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI

CALI

2020
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GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y JURISPREDENCIALES DEL DERECHO A LA

SALUD EN COLOMBIA.

Introducción

En Colombia, la salud como derecho fundamental, toma mayor importancia con la

promulgación de la Constitución Política de 1991, pues la salud es un servicio público
a cargo del Estado, que está íntimamente ligado al derecho a la vida; por ello el Estado
debe dar las condiciones necesarias para su promoción y libre acceso a ella, siempre
teniendo en cuenta los principios básicos de acuerdo a los tratados y convenios
internacionales que son: eficiencia, universalidad y solidaridad.

En este contexto, la salud debe constituirse en un tema de primer orden en la agenda

política de los gobiernos, pero; la salud pública, como bien público global, y las políticas
públicas tienen sentido si se apoyan en los derechos humanos mediante mecanismos
de construcción ciudadana y participación política, de ahí que sea necesario
promoverlos, más allá de las acciones encaminadas a resolver su vulneración en los
sistemas de salud.

El presente trabajo busca determinar las garantías constitucionales y jurisprudenciales

del derecho a la salud en Colombia, basándonos en el estudio de las teorías de los
Derechos Sociales Fundamentales y analizando los fundamentos jurídicos de la
sentencia T-760 del 2008, la cual consagra el derecho a la salud como derecho
autónomo y fundamental, y por último se busca determinar los alcances de la ley 1751
de 2015, ley estatutaria de salud, para mejoramiento y promoción de la salud en
Colombia.

Palabras clave: Garantía, Constitución, Salud, Jurisprudencia, Colombia.

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Garantías constitucionales y jurisprudenciales del derecho a la salud en

Colombia

El derecho a la salud aparece consagrado en algunos instrumentos internacionales que

han sido adoptados por el Estado colombiano, tales como la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, sancionada hace más de 50 años, la cual reconoció el derecho
a un nivel de vida adecuado, artículo 25, inciso 1, “Toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Posteriormente, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, resalta el
derecho a la salud: «Los Estados, partes en el presente pacto, reconocen el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental» (artículo
12, inciso 1)1, entre otros.

En este sentido, a nivel nacional la Constitución Política ha reconocido el derecho a la

salud en sus artículos 44 y 49, Por su ubicación en la Constitución se entiende que el
derecho a la salud es meramente prestacional, puesto que se encuentra plasmado en
el capítulo II que corresponde a los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, pero
años más tarde la corte constitucional emite la sentencia T-760 del 2008, es que
declara la salud como derecho fundamental y autónomo y le recuerda al Estado la
obligación de respetar, proteger y garantizar este derecho.

1
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Inciso 1. Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
 4

Los derechos fundamentales son derechos subjetivos con un alto grado de importancia.
Robert Alexy define acertadamente los derechos fundamentales como “posiciones tan
importantes que sus otorgamientos o no otorgamiento no puede quedar en manos de la
simple mayoría parlamentaria”. Esta definición de los derechos fundaméntales posee
muchas ventajas. Su brevedad y grado de generalidad garantizan un amplio acuerdo.
Por otro lado, la definición asocia directamente el concepto del derecho fundamental al
concepto de la democracia, con lo que los derechos fundamentales se anclan a la
teoría política. (Alexy, pág. 406).

Para Arango, los derechos sociales fundamentales son derechos fundamentales, es

decir, derechos subjetivos con un alto grado de importancia. Pero lo que distingue a los
derechos sociales fundamentales de otros derechos fundamentales es que son
“derechos de prestación en su sentido estrecho”, es decir, derechos generales positivos
a acciones fácticas del estado. De la misma forma en la investigación de la
“Justiciabilidad de los Derechos Sociales Fundamentales en Colombia”, Derechos
sociales fundamentales son, según la jurisprudencia constitucional colombiana, los
derechos a la alimentación, La salud, la vivienda, el trabajo y la seguridad social, todos
ellos derechos individuales a prestaciones positivas del estado. Bajo esta perspectiva,
los derechos sociales reconocidos en la legislación laboral, individual o colectiva, de
familia o administrativa, pese a carecer en principio de rango ius fundamental, pueden
adquirirlos en casos concretos y ser protegidos por la jurisdicción nacional. (Arango,
Pp. 37- 38).

Sin embargo, cuando se trata de personas en estado de debilidad, sujetos de especial

protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, los discapacitados y los
adultos mayores, mencionados en la Constitución en los siguientes artículos. 13, 46 y
47. La protección al Derecho a la Salud se provee de manera reforzada, en virtud del
principio de igualdad y la vulnerabilidad de los sujetos enunciados. En este sentido si
podríamos entender el derecho a la salud como un derecho fundamental.
 5

En este sentido existe una discrepancia entre la norma constitucional y la

jurisprudencia, sobre el reconocimiento del derecho a la salud como un derecho
fundamental, pues en jurisprudencias posteriores como la sentencia T-548 del 2011, la
Corte Constitucional ha regresado a la concepción del derecho a la salud como
fundamental solo por conexidad, pues en esta sentencia se observa cómo se le niega
una cirugía a una persona con el argumento que, la no practica de la misma no afecta
su diario vivir, ni su calidad de vida, porque se trata de una cirugía estética para
restablecer cicatrices como consecuencia de accidente de tránsito.

Para la población colombiana es significativo conocer qué tipo de derecho es el

derecho a la salud en Colombia, pues para gozar de un alto nivel de vida es necesario
tener una salud plena y contar con todas las garantías constitucionales para que este
derecho no se vea vulnerado bajo ninguna circunstancia.

Es evidente que, en Colombia, se está vulnerando este derecho con la gestión de las
EPS en los recursos de la salud, por tal motivo, gran cantidad de tutelas se presentan a
los juzgados, buscando proteger los derechos de los ciudadanos.

Antecedentes jurisprudenciales que dieron origen a la ley estatutaria de salud

Aunque la salud toma un carácter asistencial en el Estado social de derecho derivado

de la constitución del 91, este reconocimiento requiere de acciones concretas, por esta
razón se convierte en un derecho fundamental, ya que está relacionado con la
protección a la vida como un bien jurídico que el Estado debe proteger; de esta
concepción parte el principio de que atentar contra la salud de una persona es atentar
contra la vida de ella.

El Estado colombiano tiene la obligación de brindar la atención de la salud y de exigir el

cumplimiento de este derecho tanto al sector público como privado, al igual que la
prestación del mismo de acuerdo a los lineamientos seguidos en la Constitución, el
 6

artículo 49 exige al Estado “la obligación de garantizar el acceso a la salud a todas las
personas (promoción, protección y recuperación de la salud), tomando un carácter
asistencial para el cumplimiento de los fines del Estado en beneficio de la sociedad
colombiana”2.

En tal sentido, la Corte Constitucional se ha manifestado en varias ocasiones

resaltando la importancia del derecho a la salud como derecho fundamental, por tal
razón, no hay equidad de derechos cuando por vía de tutela, es éste el mecanismo
idóneo que permite el cumplimiento del mandato constitucional, partiendo de la tesis
del derecho fundamental a la salud por conexidad, con la excepción de los menores de
edad.

En la medida que el no reconocimiento del derecho prestacional de desarrollo

progresivo a la salud involucra la vulneración de otros derechos fundamentales como la
vida, la integridad o el libre desarrollo de la personalidad, es posible brindarle
protección por vía constitucional. “La regla general del derecho a la salud como
derecho fundamental por conexidad se dejó plasmada de manera clara en la sentencia
T – 571 de 1992”3.

La doctrina coincide en que la estructura normativa del sistema de salud, debe

orientarse a la inclusión de esta manera el respetado profesor Gerardo Arenas
Monsalve, en su tratado modelo económico y jurídico del sistema seguridad social
expresa sobre el particular; “La seguridad social pose rango constitucional plantea un
asunto de especial trascendencia la seguridad social ya que es un derecho
fundamental puede considerarse sin duda en un derecho humano vital” 4.

2
RENDÓN, Luis; TORRES, Miyerlandi y LLANOS, Guillermo. Caracterización de la Población Afiliada al
Régimen Subsidiado. Julio de 2004, ediciones Susaeta, 27p.
3
En la sentencia T 571 de 1992, dejó la Corte en claro qué entiende por derecho fundamental por
conexidad: “los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como
tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima
inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma
inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.
4
MONSALVE ARENAS, Gerardo. Modelo económico y jurídico del sistema seguridad social. p.
112.ediciones legis.2006.
 7

Si bien la acción del Estado social de derecho se concreta en las entidades que ejercen
las funciones estatales e implica un conjunto de procesos sociales, políticos y jurídicos,
el papel más importante es reservado a la ley, que de ninguna manera puede estar en
contra de los preceptos constitucionales, por los cuales le corresponde defender los
derechos que como “la salud y la seguridad social, son de carácter obligatorio e
irrenunciable”5.

Es así como el régimen de seguridad social en salud se sitúa en medio de dos

tendencias:” La primera, es la materialización del estado social de derecho fundado en
los principios de la dignidad humana y la solidaridad social y como segunda tendencia,
la liberalización y privatización de la prestación del servicio público de la salud, lo cual
supone un nuevo acuerdo político y social de cooperación entre el sector público y
privado para alcanzar las metas propuestas por el mismo constituyente” 6.

En este contexto normativo se presenta la acción de tutela cómo el mecanismo idóneo

de protección del derecho a la salud, como consecuencia fáctica, que garantiza el
acceso a los servicios de salud en condiciones de calidad, eficiencia y oportunidad,
directrices provenientes de la evolución jurisprudencial de la Corte constitucional, en
materia de protección del derecho a la salud.

El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está

encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el
derecho a la vida digna, “debe ser considerado como un derecho fundamental
autónomo y en consecuencia es obligación de las entidades prestadoras de servicios
de salud, garantizarlo desde el punto de vista material, con el fin de hacer realidad los
valores y principios constitucionales”7.

Así lo consideró en la sentencia T-463 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería, al indicar
que el sistema de seguridad social en salud se caracteriza por: ser un derecho

5
Ibídem. 118.
6
GÓMEZ SINISTERRA, Francisco, Constitución Política, Articulo 1.
7
Sentencia T-760 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
 8

irrenunciable de toda persona y un derecho fundamental, estatus que se desprende de

los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser
protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional, en cuanto
afecte la calidad de vida.

Previo a la expedición de la Constitución Política de Colombia en el año de 1991, el

derecho a la salud no tenía un claro conocimiento constitucional, a pesar de los
avances indudables que en materia de derechos sociales significaron la reforma
constitucional de 1936 “Durante el gobierno de Alfonso López Pumarejo y con un
Congreso liberal, ante la abstención del partido conservador, se impulsó la Revolución
en Marcha, para modernizar el Estado y promover el desarrollo industrial del país. Esas
transformaciones se compendian en la reforma constitucional de 1936, contenida en el
Acto Legislativo 1 de 5 de agosto de dicho año, que incorporó a nuestros textos
nociones tan importantes como la función social de la propiedad, la intervención del
Estado y el ingreso en nuestra Carta de nuevos derechos sociales 8” y la ratificación del
Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 9.

Cuando entra a regir la Constitución de 1991 el contexto cambia teniendo en cuenta

que es una carta superior que no sólo los derechos fundamentales, clásicos desde la
Revolución Francesa por los que tanto había luchado Antonio Nariño, sino los derechos
económicos y sociales, propios del Estado Social de Derecho 10

Igualmente señala como fin del Estado el garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la misma (artículo 2), en el marco del Estado
Social de Derecho.

8
COLOMBIA. Historia constitucional. Disponible en:
http://www.unilibrepereira.edu.co/catehortua/posgrados/archivos2/HISTORIA%20CONSTITUCIONAL
%20COLOMBIANA.pdf
9
PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, El Derecho a la Salud en perspectiva de Derechos
Humanos y el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Estado Colombiano en Materia de Quejas
en Salud. Primera Edición. 2008. p. 42
10
COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Disponible en:
http://www.constitucioncolombia.com/historia.php
 9

La Corte Constitucional ha precisado que:

... “la connotación de social supera la concepción del Estado de Derecho en que las
instituciones y la ley sólo garantizaban formalmente las libertades y los derechos, sin la
preocupación más profunda de hacer realidad el contenido material de los derechos y
libertades”11.

Así entonces, a lo largo de todo el cuerpo constitucional se encuentran consignadas las

bases constitucionales para hacer efectivo el amparo del derecho a la salud: en el
artículo 44 como derecho fundamental, en el artículo 48 como un servicio público de
carácter obligatorio,12en el artículo 49 como servicio público a cargo del estado, en el
artículo 50 como un derecho de atención gratuita en las instituciones que reciben
aportes públicos, para todos los menores de un año. Ahora bien, en virtud del llamado
bloque de constitucionalidad, esta recepción del derecho a la salud por la Constitución
de 1991 implica también, en cierta medida, la constitucionalización de los estándares
internacionales sobre dicho derecho.

En efecto, conforme a dicha figura, los tratados de derechos humanos ratificados por
Colombia, y en particular el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el
Protocolo de San Salvador tienen rango constitucional en el ordenamiento colombiano,
por lo cual sus mandatos deben ser tomados en cuenta por las autoridades 13.

Derechos fundamentales. Son derechos subjetivos con un alto grado de importancia.

Robert Alexy define acertadamente los derechos fundamentales como “posiciones tan
importantes que sus otorgamientos o no otorgamiento no puede quedar en manos de la
simple mayoría parlamentaria”. Esta definición de los derechos fundaméntales posee
muchas ventajas. Su brevedad y grado de generalidad garantizan un amplio acuerdo.
11
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992, M, P, JORGE IVAN PALACIO.
12
PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, El Derecho a la Salud en perspectiva de Derechos
Humanos y el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Estado Colombiano en Materia de Quejas
en Salud. Primera Edición. 2008. p. 42
13
Sobre la noción de bloque de constitucionalidad y sus desarrollos, ver Rodrigo Uprimny. Bloque de
constitucionalidad… cit.7. El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue aprobado e
incorporado al ordenamiento jurídico interno de Colombia mediante la Ley 74 de 1968.
 10

Por otro lado, la definición asocia directamente el concepto del derecho fundamental al
concepto de la democracia, con lo que los derechos fundamentales se anclan a la
teoría política. (Arango, 2005, pp. 31-32).

Derechos sociales fundamentales. Son derechos fundamentales, es decir, derechos

subjetivos con un alto grado de importancia. Pero lo que distingue a los derechos
sociales fundamentales de otros derechos fundamentales es que son “derechos de
prestación en su sentido estrecho”, es decir, derechos generales positivos a acciones
fácticas del Estado. (Arango, pág. 37).

Derecho a la salud. Es un derecho subjetivo con un alto grado de importancia, aunque

en la constitución política se encuentre en el capítulo de los derechos sociales,
económicos y culturales, este es considerado por Arango como un derecho social
fundamental, apoyado por la jurisprudencia de la corte constitucional, más exactamente
por la sentencia T-760/2008, la cual dice que se debe entender el derecho a la salud
como un derecho fundamental autónomo y no darle tal categoría solo cuando se trate
por conexidad con otro derecho que si sea fundamental. (Arango, 2001, pág. 19).

Obligaciones jurídicas indirectas. Son aquellas que pueden obtenerse de un

“enunciado normativo”, mediante interpretación. La cuestión de si las normas de
derechos fundamentales deben ser comprendidas como obligaciones objetivas se
relaciona con la discusión sobre si las normas de derechos fundamentales deben
comprenderse tan solo como derechos subjetivos o también como normas objetivas.
Aquí se acoge la opinión según la cual las normas jurídicas fundamentales, en
principio, también constituyen obligaciones jurídicas objetivas del estado. (Arango, pág.
42).

Justiciabilidad de los derechos sociales. En Colombia la Corte Constitucional ha

interpretado que los derechos constitucionales fundamentales se determinan por vía
interpretativa. Esto es importante aclararlo porque la constitución siguiendo la tradición,
divide en capítulos diferentes los derechos civiles y político que reúne bajo el título de
 11

“derechos fundamentales” y los derechos económicos, sociales y culturales, que, en

principio, carecerían del carácter fundamental y serian de desarrollo legislativo y
progresivo. Es así que la propia Corte Constitucional en sus primeros años solo
reconoció la fundamentalidad a los derechos sociales mediante la tesis de conexidad.
Según esta tesis, solo los derechos sociales que tengan conexidad con “verdaderos”
derechos fundamentales en un caso concreto adquieren el carácter de derechos
sociales fundamentales. Es el caso, por ejemplo, del derecho a la salud, el cual sería
fundamental por su conexidad con el derecho a la vida cuando de no protegerse
inmediatamente el primero podría terminar por afectarse el segundo. (Arango, 2001,
pág. 21).

Marco jurídico del derecho a la salud en Colombia

 Constitución Política de Colombia de 1991.

 Ley 100 de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones.
 Ley 1122 de 2007 (enero 9), reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional
313 de 2008, Modificada por el art. 36, Decreto Nacional 126 de 2010, en lo
relativo a las multas por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
 Ley 1438 de 2011 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
 Sentencia T-760 del 2008.
 Sentencia T-016 del 2007.
 Sentencia T-958 del 2002.
 Sentencia T-530 del 1999.
 Sentencia T-116 del 1993.
 Sentencia T-065 del 1995.
 Sentencia T-473 del 1995.
 Sentencia T-714 del 1996.
 12

Teoría de los derechos sociales fundamentales.

Para Arango (2005), los derechos sociales fundamentales son derechos

fundamentales, es decir, derechos subjetivos con un alto grado de importancia. Pero lo
que distingue a los derechos sociales fundamentales de otros derechos fundamentales
es que son “derechos de prestación en su sentido estrecho”, es decir, derechos
generales positivos a acciones fácticas del estado. (Pp. 37-38).

Los derechos sociales fundamentales son derechos generales, específicamente

derechos generales positivos. El carácter general de los derechos sociales
fundamentales se refleja en tres planos: el plano del titular del derecho, el de su objeto
y su justificación. En el plano del titular del derecho, todas las personas son portadoras
de derechos sociales fundamentales (derechos de todos), pero los obligados son
exclusivamente los estados democráticos modernos. En el plano del objeto los
derechos sociales fundamentales, son derechos constitucionales (es decir, no simple
derechos legales) a una situación fáctica que puede ser alcanzada mediante la
creación de derechos especiales. En el plano de la fundamentación filosófica los
derechos sociales fundamentales son derechos humanos cuyo carácter ideal (validez
moral) se ha fortalecido mediante su positivización (validez jurídica). Una consecuencia
directa de esto es la generalidad y la indeterminación de los derechos sociales
fundamentales en contraste con la universalidad y la abstracción de los derechos
sociales humanos. (Arango, 2005, pág. 38).

El carácter general positivo de los derechos sociales fundamentales lleva a plantearse

los temas de alocución de las obligaciones generales correlativas; de la vulneración de
derechos fundamentales por omisión (problemática de causalidad), y del carácter
subsidiario de los derechos sociales fundamentales. (Arango, 2005, pág. 38).
 13

Los derechos positivos generales se basan en normas de derechos fundamentales

establecidas explícitamente o adscritas por vía interpretativa.

Los derechos fundamentales explícitos: Los derechos sociales fundamentales

explícitos son aquellos derechos generales positivos que se encuentran establecidos
claramente en una constitución. Así, el artículo 6, inciso 6 de la ley fundamental Bonn
dice: “Cada madre tiene derecho a la protección y al cuidado de la sociedad”. En este
caso se trata de un derecho general a acciones positivas de la sociedad. Es general
porque para la titularidad del derecho es suficiente que cumpla con ser madre. La
disposición de derecho fundamental no es un “título de pertenencia” en el sentido de
los derechos especiales. La politización de los derechos sociales fundamentales en el
texto constitucional no transforma su carácter general en uno especial. Todo lo
contrario, el establecimiento de derechos sociales fundamentales en el plano
constitucional significa el reconocimiento de su carácter general dentro de un cierto
orden jurídico. Además, el derecho de la madre al cuidado es positivo porque tiene
como objeto una actuación positiva fáctica del obligado. (Arango, 2005, pp. 40-41).

Los derechos sociales fundamentales pueden encontrarse en las constituciones de

diversos países. Pero no basta auscultar en el texto constitucional para saber que si en
un determinado país tales derechos son reconocidos. Es necesario, además,
establecer si tales derechos son reconocidos por la jurisdicción constitucional
respectiva, es decir, si las disposiciones constitucionales de los países justifican los
derechos subjetivos del individuo con alto grado de importancia y carácter positivo
general. (Arango, 2005, pág. 41).

Derechos sociales fundamentales adscritos por vía de interpretación: Los

derechos fundamentales adscritos requieren, una disposición de derecho fundamental
explicita que pueda fungir de fundamento de los derechos sociales fundamentales. La
condición necesaria para la existencia de derechos sociales fundamentales adscritos
de un modo interpretativo es su correcta justificación constitucional. Así, los derechos
generales positivos solo pueden ser derivados de las normas constitucionales cuando
 14

la existencia de esos derechos se justifica correctamente mediante la interpretación del

texto constitucional con ayuda de la argumentación jurídica. (Arango, 2005, pág. 41).

La justificación correcta de un derecho fundamental adscrito se verifica, por ejemplo,

cuando su negación es cerrada porque contradice el sistema jurídico visto como un
todo. Este es el caso cuando el ámbito decisorio de las autoridades se reduce “a cero”,
de modo que solo queda la única decisión correcta. (Arango, 2005, pp. 41-42).

Los derechos generales positivos pueden derivarse de las obligaciones jurídicas

fundamentales indirectas. También esto, finalmente, dependen de una justificación
jurídica correcta. Las obligaciones jurídicas indirectas son aquellas que pueden
obtenerse de un “enunciado normativo”, mediante interpretación. La cuestión de si las
normas de derechos fundamentales deben ser comprendidas como obligaciones
objetivas se relaciona con la discusión sobre si las normas de derechos fundamentales
deben comprenderse tan solo como derechos subjetivos o también como normas
objetivas. Aquí se acoge la opinión según la cual las normas jurídicas fundamentales,
en principio, también constituyen obligaciones jurídicas objetivas del estado. La
jurisprudencia alemana y una gran parte de la doctrina jurídica están de acuerdo en
que es posible derivar las obligaciones positivas del Estado de normas de derechos
fundamentales, tal como la obligación de protección estatal del derecho a la vida y a la
integridad física. Tomarse enserio la obligación estatal de protección significa que el
estado no solo está obligado a abstenerse sino también de actuar positivamente, con lo
que el camino al reconocimiento de los derechos fundamentales queda abierto”.
(Arango, 2005, pp. 42-43).

De la misma forma en la investigación de la “Justiciabilidad de los Derechos Sociales

Fundamentales en Colombia”, Derechos sociales fundamentales son, según la
jurisprudencia constitucional colombiana, los derechos a la alimentación, La salud, la
vivienda, el trabajo y la seguridad social, todos ellos derechos individuales a
prestaciones positivas del estado. Bajo esta perspectiva, los derechos sociales
reconocidos en la legislación laboral, individual o colectiva, de familia o administrativa,
 15

pese a carecer en principio de rango ius fundamental, pueden adquirirlos en casos

concretos y ser protegidos por la jurisdicción nacional. (Arango, 2001, pág. 19).

Conclusiones finales

Para concluir es necesario determinar que la salud se reconoce como una necesidad
humana. Sin embargo, el derecho a la salud es complejo y sobre todo polémico, aún se
discute su naturaleza. El debate oscila entre las extremas posiciones de asumirlo ya
sea como un derecho fundamental, ya sea como un derecho prestacional; y las
intermedias que le atribuyen una naturaleza mixta debido a que lo conectan con otros
derechos, principalmente el derecho a la vida. (Díaz, 2009, pp. 9- 10).

Respecto a la discusión sobre los derechos sociales en general, se hace necesario

mencionar que una pronta posición de diálogo sobre los derechos sociales, lo cual
incluye el derecho a la salud. Sólo de manera consensual la humanidad podrá avanzar
en ese arduo trayecto de construcción de sociedades garantistas de las necesidades
básicas requeridas para la dignidad y libertad del hombre. Se plantea que la salud, o
más bien su falta de garantía, representa un gran problema para la humanidad y para
Colombia, y el derecho constituye parte de la génesis y si se quiere, una herramienta
para su solución (Díaz, 2009 / pág. 9, 10).

En la misma línea y de acuerdo con lo publicado en la revista Juris, por los autores
Diego Mauricio Higuera Jiménez y Edwin Hernando Alonso Niño, “Derechos sociales
fundamentales, problemática hermenéutica en el derecho a la salud en Colombia”, el
tema de la protección del derecho a la salud tiende a generar debate en dos sentidos
relacionados con su naturaleza jurídica. Por una parte, surge el interrogante en cuanto
así es derecho fundamental en sí mismo autónomo y por otra, conexidad con el
derecho a la vida y otros derechos, lo cual deberá determinarse con forme criterios
sustanciales y procedimentales. (Higuera y Alonso, 2011, pág. 18).
 16

La doctora en Salud Pública Luz Stella Álvarez Castaño, en su artículo “El derecho a la
salud en Colombia: una propuesta para su fundamentación moral” del apartado, “La
teoría de la conexión con el derecho a la vida” refiere otro punto de vista desde el cual
se puede fundamentar moralmente el derecho a la salud es el de su conexión con el
derecho a la vida. A esta consideración han apelado millares de colombianos que han
visto cómo el nuevo sistema de salud les niega el acceso a los servicios y pone en
riesgo su supervivencia. El planteamiento central es que cuando se niega el derecho a
la salud se pone en riesgo el derecho a la vida, que es el derecho fundamental por
excelencia según la Constitución. Esta teoría se ha convertido en una de las pocas vías
de intervención estatal en el funcionamiento del mercado de la salud en Colombia.
Mediante el mecanismo de la tutela (denominado recurso de amparo en otros países)
se ha sustentado la conexión de los dos derechos —a la vida y a la salud— y en
muchos casos, los jueces han logrado romper los mecanismos de exclusión creados
por el nuevo sistema de salud. Pero esta teoría tiene limitaciones, pues como la tutela
es individual, no constituye una regla aplicable en casos similares y solo se puede
emplear cuando la negación del derecho a la salud amenaza la vida de las personas,
condición que no siempre se presenta o que no siempre se puede demostrar. (Álvarez,
2005, pág. 133).

En torno a el derecho a la salud Elena Cárdenas Ramírez en su artículo “Alcances del

derecho a la salud en Colombia: una revisión constitucional, legal y jurisprudencial”. En
su apartado, “ Evolución jurisprudencial del tipo de derecho que es la salud como
derecho fundamental”, recopila los diferentes pronunciamientos que la Corte
Constitucional ha hecho sobre el derecho a la salud, desde que se consagró en la
Carta Fundamental el mecanismo de la tutela para proteger los derechos
fundamentales, el cual ha sido utilizado para garantizar el derecho a la salud, no
obstante estar contemplado en el capítulo de los derechos sociales, económicos y
culturales, y ser considerado como un derecho prestacional, sin embargo, el vínculo
íntimo e inescindible que tiene este derecho con los derechos a la vida, integridad física
y dignidad humana llevó a la Corte a reconocerlo como un derecho fundamental
autónomo pero no absoluto.(Cárdenas, 2013, pág.214).
 17

Por otro lado, Rodolfo Arango en su investigación “Justiciabilidad de los Derechos

Sociales Fundamentales en Colombia”, Derechos sociales fundamentales son, según la
jurisprudencia constitucional colombiana, los derechos a la alimentación. La salud, la
vivienda, el trabajo y la seguridad social, todos ellos derechos individuales a
prestaciones positivas del estado. Bajo esta perspectiva, los derechos sociales
reconocidos en la legislación laboral, individual o colectiva, de familia o administrativa,
pese a carecer en principio de rango ius fundamental, pueden adquirirlos en casos
concretos y ser protegidos por la jurisdicción nacional. (Arango, 2001, pág. 19).

En el artículo Como Resultado de Investigación, “La Naturaleza Jurídica Del Derecho

a la Salud En Colombia”, el autor parte de la concepción del derecho a la salud en
clave de lectura de estado social, como un derecho integral e integrador, teniendo en
cuenta que el derecho a la salud implica la garantía real a gozar de un estado físico,
mental, emocional y social que le permita al ser humano desarrollar en forma digna y
de la mejor manera, en bien de sí mismo, de su familia y de las personas que le
rodean. (Gañán, 2011, pág. 190).

Del mismo modo la Dra. Tatiana Díaz Ricardo y Yanina Arrieta lotteau en su tesis la
“salud colombiana en la jurisprudencia constitucional” plantea sobre la subjetividad del
derecho a la salud. “tratándose del derecho a la salud, a quien podemos categorizar
como sujeto de derecho a la salud, quien es el otro a quien se le puede exigir una
prestación o abstención en relación de derecho a la salud; y finalmente cuales son las
posiciones jurídicas derivadas de las normas del derecho fundamental a la salud cuyo
no reconocimiento injustificado pueden causar o causan un daño a los sujetos que es
incompatible con los principios del estado social de derecho colombiano. Es
conveniente informar que un concepto detallado de derecho social fundamental a la
salud va a implicar categorías adicionales a las del derecho subjetivo a la salud, en
este nivel se puede afirmar de forma anticipada, aunque no detallada ni integral, que el
derecho subjetivo a la salud es la facultad que tiene un sujeto de pedir a otro, que
haga, permita u omita algo para proteger su salud (no su vida). Es, en ultimas, la
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faculta de un ciudadano (en un estado) de exigir a alguien que le proteja su salud”.

(Díaz y Arrieta, 2012, pág.12).

Así pues, cabe señalar que Arturo Zárate Castillo en su reseña menciona la “Teoría de
los derechos fundamentales” de Robert Alexy, quien dice que existen normas de
derecho fundamental que no están establecidas directamente por el texto
constitucional, sino que más bien están adscritas a las normas expresas. Estas normas
adscritas son aquellas para cuya adscripción a una norma de derecho fundamental
expresa es posible dar una fundamentación iusfundamental (lógicamente) correcta. Por
tanto, para que una norma adscrita sea o no una norma de derecho fundamental,
depende de que sea posible una argumentación iusfundamental para ello. Sin
embargo, el mismo Alexy señala que las reglas de fundamentación iusfundamental no
definen ningún procedimiento que en cada caso conduzca a un solo resultado. (Zárate,
2007, pág. 366).

Así mismo Álvaro Franco-Giraldo, Carlos Álvarez en su artículo-Dardet / “Políticas De

Salud Y Salud Pública Derechos humanos, una oportunidad para las políticas públicas
en salud”. Describe como derecho humano fundamental, el derecho a la salud es parte
esencial, pero está sujeto a la regulación del legislador, dependiendo de los recursos
económicos. Hay una triple connotación del derecho a la salud: a) derecho
fundamental, por su conexidad con la vida; b) asistencial, basado en el acceso a
servicios, y c) la salud como un derecho de índole colectivo, en su acepción de salud
pública, que involucra otros aspectos, es decir, «comporta no sólo la intervención
puntual necesaria para evitar la enfermedad, sino también la actuación difusa necesaria
para lograr la recuperación de la calidad de vida». (Franco y Álvarez, 2008, pág. 3).

También es válido anotar la postura de German Alfonzo López Daza en su reseña

“sobre el concepto de los derechos sociales fundamentales”. Quien refiere que el
profesor Arango Rivadeneira aborda el tema de los «Derechos sociales fundamentales
como derechos subjetivos»; el autor pretende fijar un concepto, establecer la
naturaleza, contenido y estructura de estos, siendo caracterizados por Arango como
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normas jurídicas las cuales contienen una obligación jurídica y un poder jurídico para la
consecución de intereses propios reconocidos a un sujeto. (López, 2005, pág. 2).

Por último, se incluye en los antecedentes el discurso, “El derecho a la salud en la

perspectiva de los derechos humanos y del sistema de inspección, vigilancia y control
de quejas en materia de salud” planteado por Edgardo Maya, publicado en la revista
colombiana de psiquiatría, 2008. Al adoptar la fórmula del Estado Social de Derecho
en la Constitución de 1991, Colombia asumió el compromiso ineludible de hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas, no sólo los civiles y políticos,
sino también los denominados derechos económicos, sociales y culturales, pues una
efectiva protección de la dignidad de la persona así lo exige, tal como lo señalan, entre
otros, el Pacto Internacional de Naciones Unidas sobre la materia y el Protocolo de San
Salvador, ratificados por nuestro país en 1968 y en 1996 respectivamente.

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