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LA LIBERTAD SEXUAL
La libertad sexual les permite a las personas ejercer libremente su sexualidad para lo que
representa este delito, permitir la injerencia en su cuerpo , requiriendo solodos requisitos una
decisión libre y consciente. Se protege genéricamente la libertad sexual , es decir la actuación
sexual libre. Sobre lo sexual, “ más dificultades entraña la interpretación del calificativo sexual
que tanto en relación con el bien jurídico como en la determinación de la acción típica de otros
delitos comprendidos.
Por ello al derecho penal no le interesa tanto prohibir y castigar el acto sexual en sí mismo,
sino la forma o el modo como se accede y llega a él, lo que guarda comunión con el principio
de fragmentariedad, según el cual solo se prohíbe y sanciona las acciones que desde el plano
normativo-social se encuentran en condiciones y en aptitud de lesionar de manera
tipicamenterelevante el objeto de protección del derecho penal. Dominantemente se entiende
que, en los atentdados contra la libertad sexual, este debe ser entendido en sentido positivo o
dinamico y negativo o pasivo.
Estos limites del ejercicio de libertad sexual, como manifestación del desarrollo de la
personalidad fue materia de tratamiento por las salas penales de la Corte Suprema, así en el
Acuerdo Plenario N° 01-2011, en su considerando quience, textualmente una difusa moral
sexual , la honestidad, las buenas costumbres o el honor sexual. Desde una perspectiva de la
portección de bienes juridicos relevantes, se considera que el bien tutelado en los atentados
contra personas con capacidad de consentir jurídicamente es la libertad sexual… entendida en
sentido positivo dinamico y en sentido negativo-pasivo, el rpimero se concreta en la capacidad
de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir”.
En esta interpretación para los jueces de la Corte Suprema el cuerpo humano es el receptáculo
de las accione sexuales.
LA INDEMINIDAD SEXUAL
Los jueces supremos se han referido respecrde la catergoría juridíco penal indemnidad sexual,
en el Acuero Plenario N° 01-2011, específicamente en su fundamento 16°:
“ En los atentados contra personas que no puedene consentir juricamente, cuando el sujeto
pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo
mental, o por su minoría de edad, lo protegido no es una inexistente libertad de disposicón o
abstención seuxal sino la llamada “ intangibilidad” o “ indeminidad sexual”. Se sanciona la
actividad sexual en sí mismo, auqneu existe tolerancia de la victima, lo protegido son las
condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad”.
La indeminidad sexual resulta ser un categoría o constructo jurídico-penal que aparece como
una mano de protección a dterminadas personas que los protege frente a todos los demás,
como una imposibilidad que aceptamos que los menores de 14 años ejerzan su sexualidad, y
que sus expresiones o afectos de contenido sexual no pueden ser expresados. Es una forma de
protección legal para evitar que terceros interrumpan el normal desarrollo piscolo afectivo de
los menores.
El problema está en que cuando se estableció conforme la modificación del artículo 173 del
Código penal, que la edad del menor para usar su sexualidad es la edad legal. El mensajes
prescriptivo de la representación parlamentaria es recoger una visión de un sector de la
sociedad que considera el inicio sexual y de ese drecho a la sexualidad solo pertencen a quien
es mayor de edad.
El consentimiento de la víctima es una causal considerada en el artículo 20, inciso 10 del CP, se
trata de una potestad del titular individual del bien jurídico protegido considerar como lesiva o
no una conducta. Tradicionalmente ha sido relacionada al delito de lesiones, entiendo que
cada persona es responsable de decidir si quiee o no ser lesionada, sin que el Estado tenga que
intervenir.
Por ello, se reconoce que el consetimiento juega un papel dentro del derecho penal,
vinculándose su ejercio a un serie de biene jurídico pesonales entre los que cabe destacar: la
libertad coacciones, libertad sexual ( donde el consentiminto sirve de pauta para que pueda
hablarse de agresión o abuso, por el contrario, tratarse de una conducta perfectamente ilícita,
intimidad no existe allanamiento de domicilio si el propitario de la morada permite el ingreso.
Pues convuierte ante su presencia en una conducta atípica, eso porque la libertad sexual es un
bien jurídico disponible, esas posibilidades de disposición solo limitadas por una cuestión de
edad o incapacidad cognitiva.
Ahora está, quien consiente está limitada ante todo por la edad. Es decir, el menor de 18 años,
pero mayor de 14 años, aauqnue tenga un tutor que lo represente, no puede consentir por él,
solo él, es el titular del bien y quien puede disponer de su libertad.
Tal como expresábamos el consentimiento podría darse en dos formas expreso o tacito. Sobre
esto, de la manifestación del consentimiento, existes dos teorías:
Si ponemos el ejemplo, de una presunta violación sexual del esposo sobre la esposa, resultaría
fuera de toda regla de experiencia que el esposo deba esperar alguna proposición expresa que
la esposa también desea tener intimidad, así no funciona la realidad, es el marido que avanza
con esa finalidad y si la esposa no desea lo detiene, con un ggesto o una palabra. En ese caso
la no expresión de negativa.
LA AUSENCIA DE COACCIÓN.
LA AUSENCIA DE VIOLENCIA.
Esta figura delictiva se caracteriza porque el sujeto agente-que puede ser un hombre o una
mujer- impone el acto sexual u otro análogo a la víctima, haciendo uso de la violencia fisica o a
la grave amenaza con el indicado propósito. No obstante, en la doctrina se presenta una ardua
discusión. El origen de la polémica radica en la forma en la que se tipifica el delito en comento.
Dado el hecho de que la índole de la cópula sexual determina la condicón del varon en agente
tiular del instrumento penetrante que accede con violencia.
Según texto legal actual la mujer puede llegar a ser sujeto activo del delito de violación sexual
cuando actúa de forma activo en el sometimiento sexual, ya que la norma dice “ tener acceso
carnal”, lo cual hace referencia a la idea que el sujeto pasivo accedido carnalmente. Al
escudriñar la idea de “ acceso”, el termino se limita a quien tiene la facultad de accederm es
decir de peneertar con lo cual tendriamo a que un mujer puede ser sujeto activo del delito de
violación sexual siempre y cuando concurra la idea del acceso. Por ejemplo, en el caso de
introducción de objetos por vía anal. En el delito de violación sexual, la relación entre el sujeto
activo y pasivo es directa caso contrario, aquel ilícito no se configura, lo que se denomina
delito de propia mano. Por tanto el sujeto pasivo puede ser cualquier persona viva sin que
importen la edad o el sexo. Ciertas perversiones sexuales, como la necro
Con el actual Código de 1991 se incorporó una importante reforma penal en este tipo de
delitos, ya que se consideró como bien jurídico tutelado la libertad sexual, superándose la
consideración del anterior Código que utilizaba los términos de “ buenas costumbres” y “
honor sexual”. Esta sustitución de términos suspuso algo más que el rechazo a
denominaciones, sino es tomar partido por un individuo no visto desde un derecho penal
formador de costumbres sino como instrumento de más espacios de libertad. Si en la
concepción anterior la limitación de la libertad de la mujer era el presupuesto de su
honestidad y por ello, lo que le hacia digna de protección, ahora se invierte el significado.
Las reformas que siguieron a 1991, en particular desde el 2004 introdujeron importantes
modificaciones, como la ampliación de las conductas punibles, pudiendo considerarse a
cualquier persona como sujeto activo del delito, la introducción de objetos por la vía vaginal o
anal, o la coacción para que el sujeto pasivo realce en su propio cuerpo o en el de un tercero,
una determinada conducta sexual. Hasta entonces no se sancionaba expresamente el acto
buco-genital, lo que mantenía la reticencia judicial a incluirlo dentro de la categoría “ acto
análogo” de los delitos sexuales.
Artículo 170.- Violación sexual El que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o
aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la
persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
catorce ni mayor de veinte años. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni
mayor de veintiséis años, en cualquiera de los casos siguientes:
4. Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una organización religiosa o espiritual que
tenga particular ascendencia sobre la víctima.
11. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es adulto mayor o
sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se aprovecha de dicha condición. 1
En primer lugar, la definición común de violación sexual es yacer con persona de uno u otro
sexo, si o contra su voluntad o el acceso carnal con una persona de uno u otro sexo ejecutado
mediante violencia real o presunta, o en su acepción más amplia, el acceso carnal logrado en
contra la voluntad de la victima; o el acceso carnal de un varon con otra persona, abusando de
la inmadurez o estado mental de esta o de su indefensión o mediante violencia, y sin derecho
a exigirlo, o el acceso carnal obtenido por el sujeto activo mediante el uso de violencia
enderezada a vencer la decisión de oponerse del sujeto pasivo.
Nos encontramos, entonces, en primer lugar, ante dos supuestos facticos a probar, en el
primer caso la persona no puede dar su consentimiento voluntario, esta situación se da en los
casos en los que la victima se encuentra en una imposibilidad real de dar su consentimiento
para el acto sexual; ejemplo clásico seria el de los padecen causaldes de inculpabilidad articulo
172 y 173 del código penal peruano, cuyo consentimiento no es valido para el derecho en
general, pero sobre todo para el derecho penal. Aquí lo que se prueba es la condición propia
del sujeto pasivo y el conocimiento de tal hecho por parte del sujeto activo.
VIOLENCIA:
Respecto al acto sexual con violencia o bajo amenaza, como elemento normativo del tipo
penal, supoen acciones para someter a la persona o impedir que pueda defenderse y es en
estos aspectos que reside la probanza. La necesaria presencia en la violación típica de la
violencia o grave amenaza. Estas se asemejan en tanto que ambas resultan ser un medio de
coacción tendiente a restringir o a ngear la libertad de la víctima. Pero mientras la violencia
origina siempre un perjuicio preste e implica simpre el empleo de una energía física sobre el
cuerpo de la victima, la amenaza se constituye en un anuncio de originar un mal futuro. Estos
medios comisivos violencia y grave amenaza, ha de entenderse que los mismo han de ser de
tal entidad que sean capaces de doblegar la actitud opositoria de la victima.
La violencia supone una victima físicamente capacitada para expresar su disenso oponiendo
resistencia al acto al que se la quiere someter. Es inconcebible la violencia del agente sin la
correspondiente resistencia de la victima, o la resistencia sin violencia. La consideración
conjunt de estos dos extremos: violencia resietncia permitirá en cada concreto aprecia la
concurrecia de los requisitos exigidos en la norma.
LAS AMENAZAS.
La fuerza física no es siempre el factor primordial para violar sexualmente a una victima, cuya
fianlidad es intimidarlo y hacer que se someta a un contexto sexual dertminado. No es
necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz. En ese sentido
tenemos que para que se dé el delito de violación sexual el acto sexual debe ser producto de la
voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de
un mal, de una situación perjudicial o desfavorable para el sujeto pasivo. Pero que con la
inclusión del adverbio “grave”, hacen que no cualquier expresión lo sea.
La amanerza es un medio para provocar miedo o temor en la victima , pero para que sea típica,
debe reunir ciertas características: debe ser grave, sería, inminente, injusta, indeterminada o
determinable por las circunstancias, futura, posible y dependiente de la voluntad del autor. Es
una cuestión de hecho y vinculada a cada caso particular.
Por ejmplo. Para un hombre de mediana edad y proresiona, la mayor amenaza puede ser afect
r a su familia , en particular a sus hijos, pero aun adolescente, la amenaza puede ser agregar
fotos a las redes sociales.
LA CONSUMACIÓN:
señala que hay delito consumado cuando determinada consducta surgida en la ralidad externa
ha realizado totalmente el tipo penal con todos su elementos.
aquei se debe verificar la ocurrencia de todos los elementos del tipo penal. En la violación
sexual, la consumación se verifica en el momento que se inicia el acceso carnal sexual
propiamente dicho, es decir, con la penetración del miembro viiril en la cavidad vaginal, bucal
o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen,
lesiones o embarazo. No interesa si la penetración es completa o parcial, basta que haya
existido de modo real y efectiva para encontrarnos frente al delito de violación consumado.
A mano armada: Concretamente el delincuente que utiliza un arma, cualquiera. Para relizar la
violación sexual, revela una singular peligrosidad, causando, lógicamente, una alarma social
justificada, en cuanto se pone en pligro de lesión los bienes juridicos más importantes de la
victima, esto es la vida, el cuerpo y la salud
CONCURSO DE DOS O MAS SUJETOS: No interesa que la participación de los ujetos sea a nivel
de autoría u otras formas de accesoriedad en la participación de los sujetos sea a nivel de
autoria u otras formas de accesoriedad en la participación es suficiente, para ello, que actuén
en forma de complicidad secundaria o de cooperación necesaria y que uno de ellos realce
materialmente el acto ejecutivo, pudiendo el reparto de roles implicar la participación de una
mujer. La agravante se justifica, dado que este hecho constituye un mayor riesgo lesivo para la
victima al colocarla en un estado de indefensión y por ende la consumación del acto delictivo
deviene de fácil perpetración.
EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE LAS OTRAS FIGURAS TIPICAS DEL CODIGO PENAL.
En el supuesto de que se trete de personas mayores que beban o se droguen juntos de quien
en forma dolosa pone en estado de inconciencia para ejecutar un plan: “ Si el estado de
inconsciencia fue buscado intencionalmente por la propia victima, en el marco de su propio
ámbito de organización, a fin de ejecutar el acto sexual ( acceso carnal), en dicho estado con la
otra parte, no se adecuará a los alcances normativos del artículo 17° del Código Penal. Por lo
que será muy importante identificar el contexto en el cual se desarrollan este tipo de eventos
delictivos, a fin de calificar la tipicidad penal, en la medida que se puede tratar de relacione
sexuales que se realizan de forma cotidiana, bajo un estaod de incosciencia que se realizan de
forma cotidiana, bajo un estado de inconsciencia. Bajo dicho supuesto se le encuentra vedado
al estado , entrometerse en actuaciones libre y respondables”.
El otro supuesto que es el de poner en incapaidad de resistir para diferencial del tipo base del
artículo 170 del Código Penal, supone no una amenaza sino una sujeción o restricción de la
libertad del sujeto pasivo, quien cosntreñido en su defensa natural no puede resistirse, “ en
este caso, el sujeto pasivo es consciente, pero parte de su anatomía están sujetas de cierta
forma, que le impiden actuar libremente y así poder ejercer actos de defensa. si la
imposibilidad de resistir obedece a una menaza gravce desplegada por el sujeto activo, en
cuanto a la amenza de matarla con un arma de fuego, no se dará la figura en comento, sino la
hipótesis delictivas contenida en el artículo 170°
"Artículo 172.- Violación de persona en incapacidad de dar su libre consentimiento El que tiene
acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto
análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, conociendo que está impedida de dar su libre consentimiento por sufrir de anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad
de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de
veintiséis años."
En este tipo de violación sexual, que es cuando se aprovecha el sujeto activo que la víctima
sufre anamolia psiquic, grave alteración de la conciencia retardo mental o se encuentra en
incapacidad de resistir.
En esta modalidad de delito el sujeto no crea un situación, sino la conoce, entiéndase conocer
como tener conocimiento de la situación que le produce una ventaja o superioridad por las
limitaciones de la persona pasiva, puesto que no puede expresar válidamente su
consentimiento. En los tres primeros modos es claro, puesto abarca supuestos de anomalía
psíquica ( psicosis, esquizofrenia), grave alteración de la conciencia ( por alcoholismo y
drogodependencia) retardo mental ( idiocia) en el ultimo de los puesto ya no esta tan claro y
no es homologable puesto que se habla de incapacidad de resistir que no abar los supuestoya
reseñados en imposibilidad de resistir
Presupuesto de este delito es que el estado personal de la victima sea anterior al momento en
que se efectua la violación y ajenao al conducta del sujeto activo, es decir que no haya sido
provocado por él, porque en ese caso estaríamos ante el supuesto del artículo 172 del CP. Se
habla de incpacidad de resistir circusntanica que se debe a las condiciones personales de la
victima. Desde ese punto de vista, encontrarían aque solución los casos en los que por
ejemeplo, el sujeto aprovechándose de la embriaguez de una mujer que ha tomado
voluntariamente exceso, practica con ella el acto sexual.
Como es evidente la incapacidad alegada en la victima que sufre retardo mental , este hecho
debe probarse pericialemente,. Y los mismo suecede cuando se trata del supuesto de
incapacidad de resistir. El tipo penal configura que todos estos supuestos son elementos
menatles, puesto que los físicos están comprendidos en el artículo 171° del código penal, lo
que comprende tanto los supuestos de inmovilidad permanente ( estado de invalidez
degenerativos o patológicos)