Derecho Penal II

Tema 15: Delitos contra la libertad e

indemnidad sexual
1 Introducción

Pese a que no se menciona expresamente en el articulado de la Constitución, ni en los convenios

internacionales sobre derechos humanos, la libertad sexual es una de las concreciones más importantes del
derecho a la libertad. La libertad sexual puede caracterizarse como el derecho de toda persona a
autodeterminarse en el ámbito de la sexualidad, esto es, a mantener relaciones sexuales o, en general, a
realizar o tolerar actividades de naturaleza sexual, solo con su expreso consentimiento. En un sentido más
amplio, podría definirse también como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contextos de
naturaleza sexual en contra de su voluntad. El ordenamiento jurídico español no reconoce a todos los
ciudadanos autonomía suficiente para decidir sobre el mantenimiento de relaciones sexuales y entiende
que existen determinadas personas (básicamente menores de 16 años y sujetos que padecen trastornos
psíquicos graves) a quienes, para facilitar su normal desarrollo o bienestar, considera conveniente
mantener al margen de ciertos actos o contextos sexuales. En estos supuestos, dado que no puede
afirmarse que el bien jurídico tutelado sea la libertad sexual, el propio Código se refiere a la indemnidad
sexual como objeto de tutela. El derecho a la indemnidad sexual no se reconoce explícitamente en la
Constitución, pero puede vincularse con el deber de protección de la infancia y de los disminuidos psíquicos
por parte de los poderes públicos.

En todo caso, la gravedad de las sanciones previstas para estos delitos permite sostener que con ellas no
solo se castiga la conducta de obligar a otra persona a realizar o tolerar una conducta no deseada, sino
que también se valora la importante afectación a la dignidad e intimidad corporal de la víctima que se
produce. Ello permite entender que existe un atentado sexual incluso cuando la víctima, por ser muy joven
o padecer algún trastorno grave, no llega a ser consciente ni a recordar lo sucedido. Desde una perspectiva
político-criminal conviene destacar el proceso de expansión y endurecimiento que tanto el Derecho penal
sexual español como el de otros ordenamientos jurídicos próximos han experimentado en los últimos años.
Los compromisos internacionales adquiridos por España han sido muy determinantes en estos cambios. El
último paso en este proceso de incesante reforma lo constituye la Ley Orgánica 10/2022 de Garantía
Integral de la Libertad Sexual.

La finalidad de esta Ley es erradicar las llamadas violencias sexuales, entendidas como cualquier acto de
naturaleza sexual no consentido o que condicione el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito
público o privado, incluyendo el ámbito digital. La reforma considera que el centro de gravedad de estos
delitos debe radicar en la ausencia de consentimiento de la víctima. Por otra parte, durante las últimas
décadas ha sido especialmente intenso el debate acerca de la convivencia conveniencia de establecer
medidas postpenitenciarias para los delincuentes sexuales con riesgo de reincidencia, así como sobre la
legitimidad de ciertas formas de tratamiento para estos sujetos (castración química). En el Derecho
español esta discusión se plasmó en la reforma de 2010, que introdujo en el Código la medida de libertad
vigilada (art. 106 CP) aplicable a algunos delincuentes sexuales. A los culpables de estos delitos se les
aplican asimismo otras medidas de seguridad.

2 Agresiones sexuales

Hasta la reforma de 2022 el Código Penal español distinguía entre dos clases de atentados contra la
libertad sexual: las agresiones sexuales (se aplicaban cuando para el atentado se empleaba violencia o
intimidación) y los abusos sexuales (se reservaban para los supuestos de falta de consentimiento valido, en
los que el sujetos activo se aprovechaba de determinadas circunstancias de la víctima como la privación de
sentido). El legislador decidió modificar este modelo regulatorio y los antiguos abusos dejaron de ser un
delito autónomo para pasar a ser una modalidad de agresión.
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2.1 Tipo básico

El art. 178.1 CP castiga con la pena de prisión de 1 a 4 años, como responsable de agresión sexual, al que
realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Si la
agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada
por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión
(art. 178.3 CP). La conducta típica de esta infracción consiste en realizar cualquier acto que atente contra
la libertad sexual de otra persona, un comportamiento que concurre en todos aquellos casos en los que se
obliga a otro a realizar o tolerar algún acto de naturaleza sexual sin su consentimiento. Tal atentado parece
claro cuando el contacto que se impone a la víctima afecta a sus genitales. La jurisprudencia entiende que
también concurre en aquellos contactos que afectan a otras partes del cuerpo, como por ejemplo
determinados besos o tocamientos en los glúteos o en los senos. En todo caso, para este delito no es
necesario que exista contacto corporal entre autor y víctima: el atentado se produce también cuando el
sujeto pasivo es obligado contra su voluntad a establecer algún contacto sexual con un tercero o incluso
consigo mismo (por ejemplo, cuando la víctima es obligada a introducirse algún objeto o a masturbarse).

En aquellos casos en los que resulta dudosa la naturaleza sexual de la acción, los tribunales
tradicionalmente han decidido acerca de la existencia de un atentado sexual en función de si el contacto se
ha realizado con ánimo lúbrico o lascivo por parte del sujeto activo. Este elemento subjetivo, no exigido por
el tenor literal del Código, concurre en aquellos supuestos en los que el autor realiza la conducta típica con
la finalidad de obtener algún tipo de placer o satisfacción sexual. Sin embargo, alguna resolución reciente
el Tribunal Supremo ha rechazado la necesidad de este elemento. Así, cabe atentar contra el bien jurídico
protegido, la indemnidad o la libertad sexual de una persona, sin que el sujeto activo tenga como finalidad
su satisfacción sexual, siempre que el significado sexual de la conducta sea establecido de forma
indiscutible. Sin embargo, el ánimo no es un elemento irrelevante, pues generalmente permite valorar con
mayor acierto el significado de la conducta efectivamente ejecutada.

A los efectos de determinar la concurrencia es imprescindible que no concurra el consentimiento de la

víctima en el contacto sexual. En tal sentido, el mismo art. 178.1 CP dispone que solo se entenderá que
hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las
circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. Para excluir la relevancia
penal el reconocimiento tiene que ser libre, prestado con pleno conocimiento de las circunstancias y sin
ningún tipo de coerción. Asimismo, debe tratarse de un consentimiento válido, prestado por personas a las
que se reconoce capacidad para consentir, lo que excluye a menores de determinadas edades y sujetos
que padecen trastornos mentales graves. Además, dicho consentimiento se haya expresado de manera
clara mediante actos externos, abarca tanto supuestos en los que el sujeto pasivo normalmente manifiesta
su conformidad como aquellas situaciones en las que, por su forma de comportarse, da a entender de
modo claro que acepta dicho contacto. Ello convierte en especialmente complicados los casos de pura
pasividad de la otra persona y las situaciones de consentimiento presunto.

A falta todavía de jurisprudencia parece que, más allá de cómo se expresa el sujeto pasivo, lo
determinante para que concurra delito debería ser la ausencia de consentimiento interno. En todo caso, la
falta de consentimiento es un elemento que en el juicio debe ser probado por las acusaciones como
impone el derecho a la presunción de inocencia. Por otra parte, la anterior previsión no elimina la
posibilidad de que exista un error de tipo sobre el consentimiento (art. 14.1 CP). Si el sujeto activo
interpreta incorrectamente determinados actos o expresiones como manifestación de la conformidad del
sujeto pasivo. Este error, ya sea vencible o invencible, lleva a la impunidad del hecho, pues desde el punto
de vista de la tipicidad subjetiva, los delitos de agresiones sexuales requieren siempre que el sujeto activo
haya actuado con dolo.

2.2 Supuestos de falta de consentimiento

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El art. 178.2 CP determina una serie de casos en los que falta el consentimiento. Concretamente, cuando
se realicen actos de contenido sexual empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de
superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen
privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga
anulada por cualquier causa su voluntad. Sin embargo, además de estos supuestos, existen otros no
expresamente descritos en los que también puede concurrir una agresión sexual por partido por falta de
consentimiento válido:

 Los tocamientos fugaces o sorpresivos: son aquellos supuestos en los que el autor contacta
corporalmente con otra persona sin darle previamente la oportunidad de expresar su opinión (por
ejemplo, aprovechando una aglomeración en el metro un sujeto toca las nalgas a una pasajera). Según
el Tribunal Supremo no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo
de mayor significado sexual, basta con que el acusado le acaricie el pelo o que le pusiera las manos en
la cintura y que intentara besarla. En cambio, se niega que exista en el caso de que el acusado que, al
intentar coger las llaves, rozó momentáneamente a la recurrente en la zona del pecho y de la cintura.

 Supuestos en los que el autor engaña a la víctima sobre determinadas características del
contrato sexual: por ejemplo, cuando miente sobre el uso del preservativo (stealthing). Se consideró
delictivo que el acusado simulara ponerse el preservativo que le había entregado la víctima. También
parece que debe ser relevante el engaño que recae sobre la identidad del otro sujeto en aquellos
supuestos en los que una persona se hace pasar por otra, o el que afecta al carácter sexual de
determinados tocamientos, sobre todo si la víctima es una persona joven.

Por lo contrario, no parece que deba admitirse la relevancia penal de otros engaños, como los que recaen
sobre ciertas expectativas del sujeto pasivo asociadas a la relación sexual (por ejemplo, la víctima accede a
tener relaciones con el acusado, que se hace pasar por director de cine, ante la promesa de que le dará un
papel en su próxima película), salvo que exista un abuso de situación de vulnerabilidad, previsto en el art.
178.2 CP como modalidad de agresión (por ejemplo, un funcionario logra tener relaciones con una víctima
extranjera pendiente de expulsión haciéndole creer que le conseguirá un permiso de residencia).

A) Agresiones sexuales por medio de violencia

Un primer supuesto expresamente citado en el art. 178.2 CP en el que falta consentimiento se presenta
cuando el sujeto activo emplea violencia para imponer un contacto sexual no deseado. La violencia es una
fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima, sin que sea necesaria la causación de
ningún tipo de lesión o secuela, que, en caso de ocasionarse, podrá dar lugar a la apreciación de un tipo
de lesiones en concurso ideal. En el art. 194 bis CP se establece que las penas previstas para estos delitos
se impondrán sin perjuicio de la que correspondiese por los actos de violencia que se realicen. Sin
embargo, en el caso de las lesiones psíquicas se considera que esta afección a la salud ordinariamente
queda ya absorbida por las agresiones sexuales, pues ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al
tipificar la conducta y la asignarle una pena. El mismo tratamiento se dispensa a las lesiones constitutivas
de delito leve como los hematomas. No obstante, se ha admitido excepciones para supuestos en los que
los resultados psíquicos superen la consideración normal de la continuación anímica y alcancen una
naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas (como dos años de
tratamiento psicológico, con dos intentos de suicidio, donde se condenó al acusado por agresión sexual en
concurso ideal con unas lesiones). Para apreciar la concurrencia de esta modalidad de agresión no es
necesaria que la víctima oponga resistencia física alguna. Incluso en los casos en los de falta de expresión
de la negativa parece inviable la apreciación de un error de tipo sobre el consentimiento en el acusado que
tiene que recurrir a la fuerza física para doblegar la voluntad de la otra persona.

B) Agresiones sexuales por medio de intimidación

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Un segundo caso de falta de consentimiento se presenta en aquellos supuestos en los que el autor intimida
a la víctima. Intimidar es provocar temor en otra persona mediante el anuncio de un mal o perjuicio. La
intimidación es siempre suficiente en aquellos casos en los que se amenaza a la víctima con causarle, de
manera inmediata o próxima en el tiempo, un daño relacionado con su vida, integridad física o libertad. La
intimidación basta que sea suficiente y eficaz para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la
voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal. En cambio, no está tan claro
que quepa apreciar una intimidación típica cuando el mal que se anuncia al sujeto pasivo reviste de una
menor entidad: mal para el patrimonio, el honor o con un mal no constitutivo de delito. O cuando en la
amenaza la acusación del mal se difiere en el tiempo de tal modo que la víctima tiene posibilidades de
denunciar el hecho.

La jurisprudencia al respecto no es unánime. Así, se ha afirmado la existencia de intimidación en el caso de

un individuo que, tras haber tenido una primera relación consentida, la conminó a tener otras bajo
amenaza de revelar lo sucedido a su novio y familia. Sin embargo, que no concurría intimidación, solo
prevalimiento de una situación de superioridad, en el caso de un individuo que mantuvo en varias
ocasiones relaciones sexuales con su hijastra de 16 años tras decirle que, si no accedía a ello, le dejaría ver
no le dejaría ver a su novio. La amenaza del propio suicidio dirigida por un padre a su hija para doblegar la
voluntad de esta ha sido considerada suficiente para apreciar intimidación. No lo ha sido, en cambio,
amenazar a las víctimas con no pagar la cena pedida en un restaurante y no llevarlas en coche de vuelta a
casa.

Para determinar la concurrencia de intimidación es necesario atender no solo a aquello que el autor
explícitamente anuncia a la víctima, sino a otros factores circundantes: lugar en el que se suceden los
hechos, edad del sujeto pasivo o episodios previamente acontecidos. La jurisprudencia se muestra un tanto
indecisa en el tratamiento de los denominados contextos intimidatorios difusos, es decir, aquellas
situaciones en las que, sin existir una amenaza explícita inmediatamente anterior al contacto sexual, la
víctima tiene motivos para creer que puede padecer un mal grave si no accede a mantener dicho contacto.
En las agresiones sexuales la intimidación ha de ser el medio empleado para doblegar la voluntad de la
víctima y, por ello, no concurre tal delito cuando el autor, solo tras consumar su atentado, amenaza el
sujeto pasivo para que no revele a nadie lo sucedido.

C) Agresiones sexuales por medio de abuso de situación de superioridad o de vulnerabilidad

de la victima

También existe agresión cuando la aparente conformidad de la víctima con el contacto sexual se obtiene
abusando de una situación de superioridad o vulnerabilidad. La apreciación de esta modalidad típica
requiere que el sujeto pasivo se encuentre en una situación de inferioridad respecto del autor, o que sea
más vulnerable que este, quien debe aprovecharse de tales circunstancias para obtener un consentimiento
que no sea plenamente libre. Esta falta de libertad debe ser efectivamente constatada y no puede
presumirse siempre que concurra una situación objetiva de superioridad. Se equiparan los supuestos de
violencia o intimidación con la anulación absoluta del conocimiento o la voluntad. Para entender que
concurre tal abuso es necesaria la concurrencia de tres elementos: situación manifiesta de su propiedad del
agente, que la misma influye de forma relevante en la capacidad de decidir de la víctima y que el sujeto
agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que de decidir se
producen, se prevalga y la ponga a su servicio y así obtenga el consentimiento, lógicamente viciado.

El prevalimiento es una intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad pero
la disminuye considerablemente. La situación de superioridad no debe confundirse con el abuso de
confianza que concurre cuando el autor se beneficia o favorece del clima de tranquilidad o relajación
generada en la víctima como consecuencia del conocimiento amable de su agresor, de la razonable
esperanza que tiene de no ser agredida. La jurisprudencia ha apreciado esta modalidad delictiva en el caso
del policía que en los calabozos de una comisaría tuvo relaciones con una mujer detenida o del responsable
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de un banco de alimentos que se valió de su condición para tener relaciones sexuales con una mujer en
situación de extrema pobreza. La diferencia de años cuando la víctima se acerca o supera la mayoría de
edad o la existencia de un parentesco lejano no son suficientes para apreciar sin más la existencia de una
situación de superioridad. Otros supuestos en los que habitualmente se aprecia esta modalidad típica son
aquellos casos en los que la víctima se halla bajo una influencia notable del alcohol o las drogas sin haber
llegado a perder el sentido o situaciones de debilidad mental moderada o leve. En cambio, se niega cuando
la víctima ha consumido alcohol, pero este solo ha provocado un ligero aturdimiento.

D) Agresiones sexuales a personas privadas de sentido

Las personas privadas de sentido carecen de la capacidad de consentir posibles contactos sexuales. Dicha
privación de sentido concurre cuando el sujeto pasivo está inconsciente, ya sea por haberse dormido o
debido a algún estado patológico (coma). Quedan abarcadas también aquellas situaciones en las que la
privación de sentido ha sido provocada por el consumo de determinadas sustancias como el alcohol, las
drogas o fármacos. A los efectos de este tipo, el abuso se produce tanto si es el sujeto activo quien ha
provocado la pérdida de sentido como si se aprovecha de una pérdida de sentido causada por la propia
víctima o por un tercero.

E) Agresiones sexuales por abuso de situación mental

Las personas que padecen determinados trastornos de naturaleza psíquica o discapacidades que
disminuyen sus facultades mentales pueden ver afectada de modo más o menos intenso su capacidad para
consentir la realización o tolerancia de conductas sexuales. Eso sucede cuando la víctima no ha prestado
un verdadero y auténtico consentimiento, porque su patología excluya la aptitud de saber y conocer la
trascendencia y repercusión de la relación sexual. Para la jurisprudencia, el criterio decisivo, más allá de la
patología que pueda presentar el sujeto, es la capacidad para entender la naturaleza del acto cuya
realización se consiente: por ello, el propio Tribunal ha negado la existencia de delito cuando el sujeto
pasivo tiene un conocimiento básico, aunque rudimentario, de la sexualidad. En esta misma resolución, se
aceptó la posible concurrencia de un error de tipo vencible si el retraso mental de la víctima no es
especialmente evidente para el autor.

F) Agresiones sexuales sobre personas con voluntad anulada

Esta modalidad se aplica en aquellos casos en los que el sujeto pasivo está consciente, pero su voluntad se
encuentra anulada hasta el punto de haber perdido su capacidad para manifestar su oposición a una
relación sexual que no desea. Tal situación puede presentarse cuando se ha anulado la voluntad de la
víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal
efecto, como puede suceder en el caso de suministrarle sustancias como la escopolamina (burundanga).
Tampoco importa en este caso quien ha suministrado tales sustancias a la víctima, sin perjuicio de la
agravación prevista para los casos en los que el agresor es también quien suministra la sustancia.

2.3 Consecuencias jurídicas y modalidad atenuada

Las agresiones sexuales en su modalidad básica se castigan con una pena de prisión de 1 a 4 años. Sin
embargo, en el art. 178.3 CP prevé un tipo atenuado, aplicable siempre que no medie violencia o
intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran las
circunstancias agravantes del art. 180 CP, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias
personales del culpable. En tales casos, se impondrá la pena de prisión en su mitad inferior o multa de 18
a 24 meses. Esta modalidad atenuada es una novedad de la reforma de 2022, sobre la que todavía no
existe jurisprudencia. No obstante, parece que un posible criterio interpretativo sería considerarla aplicable
a los casos de menor gravedad del contacto sexual (tocamientos fugaces) o en aquellas situaciones en las
que la capacidad de consentimiento de la víctima no se ha visto plenamente anulada, sino solo
parcialmente reducida.

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2.4 El delito de violación

De acuerdo con el art. 179 CP la violación es una modalidad agravada de agresión sexual que concurre en
aquellos supuestos en los que el atentado contra la libertad sexual consista en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.
En tal caso el Código establece una pena de prisión de 4 a 12 años. Si la agresión se cometiere empleando
violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá
la pena de prisión de 6 a 12 años (art. 179.2 CP). Por acceso carnal se entiende la introducción del pene
por vagina, ano y boca. A efectos de determinación del sujeto activo, el Tribunal Supremo entiende que es
equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder (por ejemplo, se condenó como autores de violación a
unos sujetos que maniataron a un joven y le realizaron contra su voluntad una felación hasta lograr que
eyaculara). El Tribunal Supremo ha recordado que este delito es perfectamente posible entre cónyuges. En
principio todas las modalidades de agresión pueden dar lugar a violación si concurre el acceso carnal y las
conductas equiparadas a éste. Sin embargo, en los casos del stealthing se cuestiona que pueda dar lugar a
esta modalidad más grave, pero a fin de moderar los efectos cognitivos se ha sugerido en tales casos
aplicar solo la modalidad básica (art. 178.1 CP).

2.5 Otras modalidades agravadas

Además del acceso carnal, el art. 180 CP establece diversas circunstancias agravantes de las agresiones
sexuales, cuya concurrencia llega a imponer una pena de 2 a 8 años de prisión en el caso de que se
aplique el tipo básico (prisión de 5 a 10 años en el caso del art. 178.3 CP) y de 7 a 15 años si se trata de
una violación (prisión de 12 a 15 años en el caso del art. 179.2 CP). Estas agravantes son las siguientes:

 Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. Esta agravación se
aplica a los autores, pero no a los cooperadores.

 Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de
actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. En este caso, el fundamento de
la agravación radica en el mayor riesgo para la vida e integridad física de la víctima y la afectación a su
dignidad como persona.

 Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial
vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.
Tienen que ser circunstancias que afecten de modo especialmente intenso a la capacidad para
consentir y que vayan más allá de las situaciones en las que concurre el tipo básico.

 Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación
de afectividad aún sin convivencia.

 Cuando para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de
convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima. De nuevo, es
importante en este supuesto que la relación no se haya tenido en cuenta ya para fundamentar la
existencia de un abuso de superioridad, pues se estaría vulnerando el principio non bis in idem.

 Cuando el autor haga uso de armas o medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la
muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 o 150 CP y sin perjuicio de las penas que
pudieran corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realicen. Para la aplicación de
este subtipo agravado no basta con la mera exhibición del arma.

 Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima
suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. Es el
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propio sujeto activo quien anula la voluntad del sujeto pasivo, en tal sentido, no basta con aprovechar
la situación provocada por otro sujeto.

En el caso de que concurran dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas por el Código
deberán imponerse en su mitad superior. Además, en todos los supuestos de agresiones sexuales, cuando
el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público se
impondrá también la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.

3 Agresiones sexuales a menores de dieciséis años

El Código Penal castiga separadamente, y con penas más severas, las agresiones que tienen como víctimas
a menores de 16 años. Las graves sanciones que se prevén se explican por la especial vulnerabilidad de las
víctimas y por la afectación que estas conductas pueden tener en su normal desarrollo. Hasta el año 2015
el legislador optó por fijar una edad mínima (13 años) por debajo de la cual se entendía que en ningún
caso podía existir consentimiento válido en materia sexual. La Ley Orgánica 1/2015 elevó dicha edad hasta
los 16 años, pero introduciendo en contrapartida una previsión con la que, sin límite mínimo de edad, se
admite que pueden existir casos de consentimiento válido, cuando éste sea libre, el autor sea una persona
próxima al menor por edad, un elevado grado de desarrollo o madurez física o psicológica y siempre que
no concurra alguna de las circunstancias que dan lugar al delito de agresiones. No obstante, cualquier acto
sexual realizado por una persona sensiblemente mayor será considerado delictivo.

3.1 Tipo básico

Por lo que respecta a la conducta típica básica (realizar actos de carácter sexual) del art. 181 CP cabe
entender que concurre siempre que se determina a la víctima menor a realizar o tolerar cualquier contacto
de naturaleza sexual, sin que a tales efectos importe su aparente consentimiento. La pena prevista para las
agresiones básicas es de 2 a 6 años de prisión (de 5 a 10 años si concurren las circunstancias de los arts.
178.2 y 178.3 CP) y de 8 a 12 años si existe acceso carnal o introducción de objetos por vía anal o vaginal
(12 a 15 años con las circunstancias del art. 179.2 CP). En atención a la menor entidad de derecho y
valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable,
podrá imponer la pena inferior en grado excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre
una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias agravantes
del art. 180 CP. En relación con el tipo subjetivo es necesario dolo y la concurrencia del ánimo lúbrico. Una
alegación frecuente en esta modalidad de agresiones es el desconocimiento de la edad exacta de la víctima
por parte del sujeto activo, sobre todo cuando aquella se encuentre en una edad próxima al límite legal.
Una eventual admisión de este error tiene como consecuencia la impunidad, sin embargo tales alegaciones
no suelen prosperar, pues el Tribunal Supremo sostiene que basta con que el autor tenga dudas sobre la
edad del sujeto pasivo para afirmar que concurre dolo eventual.

3.2 Modalidades agravadas

Las conductas de agresión a menores se castigan con la pena de prisión correspondiente en su mitad
superior (art. 181.5 CP) cuando concurra alguna de las circunstancias aplicables al tipo básico de las
agresiones a adultos (art. 180 CP), además de otras situaciones específicas, como la presunción de
especial vulnerabilidad cuando el menor tenga menos de 4 años o cuando la infracción se haya cometido
en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

3.3 Determinación de un menor a presenciar conductas sexuales

El art. 182 CP dispone que el que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de 16 años actos de
carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de 6 meses a
2 años. Además, si los actos de carácter sexual se hacen presenciar al menor de 16 años constituyan un
delito contra la libertad sexual, la pena será de prisión de 1 a 3 años. Se excluyen los actos de exhibición
obscena en los que el acusado se limita a mostrar su propio cuerpo (delito de exhibicionismo del art. 185
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CP), así como la exhibición de material pornográfico (art. 186 CP), que deberá aplicarse solo cuando se
obliga al menor a presenciar actos sexuales en vivo.

3.4 Los delitos de ciberacoso sexual

En su art. 183 el Código Penal prevé un tipo pensado específicamente para castigar algunas modalidades
del denominado ciberacoso sexual, concretamente aquellos supuestos en los que un sujeto a través de
internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacta con un
menor de 16 años y le propone concertar un encuentro a fin de cometer algún acto constitutivo de
agresión sexual (art. 181 CP) o corrupción de menores (art. 189 CP). Para que la conducta sea típica es
necesario que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento. También se
sanciona a quien por los mismos medios, contacte con el menor y realice actos dirigidos a embaucarle para
que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o
aparezca un menor.

Cuando la finalidad sea cometer una agresión sexual o un acto de corrupción de menores, el delito se
castiga con una pena de 1 a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses. Las penas se impondrán en su
mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño. Finalmente,
la pena será de prisión de 6 meses a 2 años cuando la finalidad del contacto tenga que ver con el material
pornográfico. Respecto de las relaciones concursales cuando este delito va seguido de una lesión efectiva
de la indemnidad sexual el Tribunal Supremo estableció que el delito de ciberacoso sexual puede
conformar un concurso real de delitos con las posteriores agresiones o delitos de corrupción. Una decisión
muy discutible, pues parece que el acoso debería quedar consumido, como acto preparatorio, por el
posterior delito más grave.

4 Acoso sexual

El Código Penal castiga en su art. 184.1 CP la conducta habitualmente denominada como acoso sexual
ambienta: el que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero, en el ámbito de una
relación laboral, docente o de prestación de servicios o análoga, continuada o habitual, y con tal
comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o
humillante será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de 6 a 12 meses una multa
de 10 a 15 meses e inhabitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de 12 a 15
meses. Esta modalidad de acoso es aplicable cuando el que solicita a favores se encuentra en una situación
de igualdad con respecto a la víctima (compañeros de trabajo o de estudios). Basta que se exteriorice esa
actitud de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Lo que el tipo penal protege es
el derecho a desempeñar la actividad en un entorno sin riesgo para su intimidad y libertad.

Por su parte, el art. 184.2 CP establece una modalidad agravada de acoso, prevista para aquellos casos en
los que el culpable haya cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente
o jerárquica o sobre persona sujeta a su guarda o custodia o con el anuncio expreso o tácito de causar a la
víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la
indicada relación. La pena será de prisión de 1 a 2 años e inhabitación especial para el ejercicio de la
profesión, oficio o actividad de 18 a 24 meses. Para apreciar el delito en su modalidad básica no es
necesario que los favores sexuales lleguen a obtenerse, sino que basta con su solicitud, siempre que esta
lleve a una situación objetivamente intimidatoria, hostil o humillante para la víctima. En el supuesto de la
modalidad agravada, si el contacto sexual tiene lugar cabe plantearse la posibilidad de apreciar una
agresión por abuso de situación de superioridad del art. 178.2 CP. En aquellos casos en los que existe
proximidad temporal entre solicitud y agresión sexual el Tribunal Supremo ha considerado que este último
delito absorbe los actos de acoso, no así cuando se aprecie una notable separación temporal.

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También se aplica la modalidad agravada si el culpable de acoso sexual lo hubiera cometido en centros de
protección o reforma de menores, centros de internamientos de personas extranjeras o cualquier otro
centro de detención, custodia o acogida, incluso de estancia temporal (art. 184.3 CP). Las penas de las tres
modalidades de acoso se imponen en su mitad superior cuando la víctima sea especialmente vulnerable,
por razón de su edad, enfermedad o discapacidad (art. 184.4 CP). A diferencia de lo que sucede con otros
delitos sexuales, la jurisprudencia entiende que las lesiones psíquicas derivadas del acoso sexual no
quedan absorbidas por este, sino que dan lugar a un título propio cuando es necesario tratamiento
psiquiátrico. Si el acoso se produce en el contexto de la administración pública puede ser de aplicación
preferente el delito del art. 443 CP. Además, según el art. 184.5 CP en los casos de acoso cabe acordada la
responsabilidad penal de la persona jurídica si se cumplen los requisitos del art. 31 bis CP.

5 Exhibicionismo y provocación sexual

Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual tienen como finalidad primordial evitar que menores y
personas con discapacidad se vean involucrados en contextos de naturaleza sexual que se entiende que
pueden afectar negativamente a su normal desarrollo o bienestar (indemnidad sexual es el bien jurídico
protegido). En cambio, no existe delito si los actos sexuales se realizan en presencia de un menor, pero
este no los advierte. El exhibicionismo o provocación o su incitación ante personas que no sean menores o
incapaces queda fuera del ámbito penal, pero no del administrativo (estando sancionado como infracción
leve).

 El art. 185 CP castiga como delito de exhibicionismo el comportamiento de quién ejecutare o hiciere
ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con
discapacidad. La pena prevista es de prisión de 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24 meses. Lo que se
pretende es proteger la indemnidad sexual de menores e incapaces, por lo que a la hora de calificar
estas conductas como delito debemos tener en cuenta la concepción social de lo obsceno. Sin
embargo, no todos los comportamientos dan lugar a la comisión de esos delitos, ya que lo esencial es
que se produzca una lesión o puesta en peligro del bien jurídico. La exhibición no tiene que ser
necesariamente presencial y se admite también en quien envía imágenes obscenas por WhatsApp.

 El art. 186 CP sanciona como autor de un delito de provocación sexual a quien por cualquier medio
directo vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con
discapacidad, castigándole con la pena de prisión de 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24 meses.

6 Los delitos relativos a la prostitución y explotación sexual

La prostitución es la situación en la que se encuentra una persona que, de manera más o menos reiterada,
por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación
de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero. Para comprender el tratamiento que el
Derecho penal español dispensa a la prostitución conviene destacar la atipicidad penal del comportamiento
de la persona que se prostituye. El art. 187.1 CP castiga a quien empleando violencia, intimidad o engaño,
o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a
una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, castigándole con penas de prisión
de 2 a 5 años y multa de 12 a 24 meses. Por su parte, también se sanciona la conducta de explotación
lucrativa de la prostitución aún con el consentimiento de la persona prostituida. En todo caso, se entenderá
que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: cuando la víctima se
encuentre en situación de vulnerabilidad personal o económica o cuando se lo impongan condiciones
gravosas, desproporcionadas o abusivas.

Las peñas señaladas se agravan, imponiéndose en su mitad superior, cuando el culpable se prevalga de su
condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, cuando pertenezca a una organización o
grupo criminal y cuando haya puesto en peligro, dolosamente o por imprudencia grave, la vida o salud de
la víctima (art. 187.2 CP). Entre este delito y la trata de seres humanos con fines de explotación sexual del
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 Derecho Penal II

art. 177 bis CP existe una relación de concurso medial. Según el art. 187.3 CP, las penas señaladas se
impondrán, en su mitad superior, sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o delitos
sexuales cometidas sobre la persona prostituida. Por su parte, el artículo 188 CP castiga a quien induzca,
promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o con discapacidad, se lucre
con ella o la explote de algún otro modo, castigándose con la pena de prisión de 2 a 5 años y multa de 12
a 24 meses. Estas penas se agravan sensiblemente cuando la víctima sea menor de 16 años o los hechos
se hayan realizado con violeta o intimidación.

El art. 188.3 CP prevén circunstancias agravantes (penas superiores en grado) de esta conducta, como la
especial vulnerabilidad de la víctima, el prevaliendo de una relación de convivencia, superioridad o
parentesco o condición de funcionario, la puesta en peligro dolosa o gravemente imprudente de la vida o
salud de la víctima, la actuación conjunta de varias personas o la pertenencia del responsable a una
organización que se dedica a la realización de tales actividades. El art. 188.4 CP impone una pena de
prisión de 1 a 4 años al que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una
relación sexual con persona menor de edad o discapacidad (pensada para sancionar la conducta de los
clientes). Para apreciar este delito como consumado basta con formular el ofrecimiento al menor, sin
necesidad de que este lo acepte. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos, sin perjuicio
de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los
menores y personas discapacitadas (art. 188.5 CP).

7 La corrupción de menores

Con la denominación de corrupción de menores el Código Penal en su art. 189 castiga diversas conductas
que tienen como denominador común el hecho de que un menor se vea involucrado en comportamientos
de naturaleza sexual que pueden afectar a su indemnidad sexual. Este precepto da acomodo a todas
aquellas figuras legales pensadas para combatir la proliferación de pornografía infantil a través de internet
y cumplir las obligaciones adquiridas por España en virtud de diversos convenios internacionales. El art.
189.1 CP sanciona con pena de prisión de 1 a 5 años a quien captare o utilizare a menores de edad o
personas con discapacidad con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como
privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiare o se lucrare con cualquiera
de estas actividades. Asimismo se castiga a quien produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la
producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración
hayan sido utilizados menores de edad o discapacitados, o lo poseyera con tales fines, aunque el material
tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. En caso de pluralidad de menores se entiende que
existen tantos delitos como víctimas en las conductas de elaboración, no así en las de difusión.

El art. 189.2 CP prevé la imposición de una pena agravada de prisión de 5 a 9 años cuando se utiliza a
menores de 16 años, los hechos sean especialmente degradantes o vejatorios, las imágenes representen a
niños o discapacitados que son víctimas de violencia física o sexual, se pusiera en peligro su vida o salud
de forma dolosa o gravemente imprudente, el material fuere de notoria importancia, el culpable sea
miembro de una organización, se prevalga de una relación de superioridad familiar con el menor o sea
reincidente. Por su parte, el art. 189.3 CP impone la pena superior en grado cuando se haya empleado
violencia o intimidación. También son constitutivas de delito las conductas de los usuarios finales. Así, el
artículo 189.4 CP sanciona a quien asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en
los que intervengan menores o discapacitados con la pena de prisión de 6 meses a 2 años. El art. 189.5 CP
castiga a quien adquiera, posea o acceda a través de las tecnologías de la información y la comunicación a
material pornográfico que reproduzca imágenes de tales personas para su propio uso con la pena prisión
de 3 meses a 1 año o multa de 6 meses a 2 años. El Tribunal Supremo ha considerado que un mismo
sujeto puede ser condenado por captación de menores para la elaboración de este material y por su
posterior tenencia para el propio uso sin que ello vulnere el non bis in idem.

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El art. 189.6 CP castiga a quien tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad
o persona discapacitada y, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no hiciera lo
posible para impedir su continuación en tal estado o no acuda a la autoridad competente, sancionándole
con la pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses. El artículo 189.8 CP establece que los
jueces y tribunales podrán adoptar, en la sentencia o como medida cautelar, todas cuantas medidas sean
necesarias para la retirada de estos materiales de internet o para bloquear el acceso a las correspondientes
páginas a usuarios que se encuentren en territorio español. Por último, el art. 189 bis CP, a modo de delito
de peligro, sanciona la distribución o difusión pública de contenidos específicamente destinados a
promover, fomentar o incitar a la comisión de los delitos relacionados con la prostitución o la explotación y
corrupción de menores, así como las agresiones a estos.

8 Disposiciones comunes y otras consecuencias jurídicas

 Necesidad de denuncia de la víctima: el art. 191 CP establece que, para proceder por los delitos de
agresiones y acosos sexuales, es precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o
querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la
víctima sea menor de edad o una persona discapacitada o desvalida, bastara la denuncia del Ministerio
Fiscal. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni
la responsabilidad de esa clase. Esta previsión legal tiene como finalidad básica dejar en manos de la
víctima la decisión acerca de la oportunidad de incoar un procedimiento penal para castigar el delito.
No obstante, una vez abiertas las diligencias se niega todo valor al perdón del ofendido para evitar
posibles presiones para que retire la denuncia.

 Agravación y penas accesorias en caso de parentesco o abuso de condición profesional: el

art. 192.2 CP establece que los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier
otra persona encargada del menor o persona discapacitada, que intervengan como autores o cómplices
en la perpetración de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, serán castigados con la pena
que les corresponda, en su mitad superior, añadiendo el art. 192.3 CP que la autoridad judicial podrá
imponer, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de los derechos de la patria potestad por el tiempo de 6 meses a 6 años, así como la pena de
una habitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio por el tiempo de 6
meses a 6 años. Además, en el caso de delitos relacionados con menores se prevé imponer una pena
de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleve contacto regular y
directo con personas menores de edad.

 Continuidad delictiva: los tribunales consideran que los diversos tocamientos y accesos canales
llevados a cabo en idénticas circunstancias de lugar y tiempo forman parte de un único hecho y, en
consecuencia, dan lugar a un único delito. En aquellos supuestos en los que existe pluralidad de
acciones y lo que respecta a la posibilidad de aplicar a estas infracciones la regulación del delito
continuado (art. 74.1 CP), la jurisprudencia entiende que tal figura puede apreciarse. Es aplicable la
continuidad delictiva cuando concurre que sea la misma víctima, semejanza comisiva que la caracterice
y que no se produzcan importantes dilataciones en el tiempo de los distintos hechos que habrán de
integrar la continuidad delictiva. En el caso de las agresiones con violencia o intimidación se exige para
la continuidad delictiva una misma situación violenta o intimidatoria.

 Prescripción: en caso de agresiones sexuales a menores no es infrecuente que los hechos tarden
muchos años en ser denunciados. Para que ello no suponga necesariamente la prescripción del delito,
el art. 132.1 CP contiene una regla según la cual en delitos sexuales con víctima menor de edad el
plazo de prescripción no empieza a correr hasta que aquella alcance los 35 años o, si falleciere antes de
alcanzar dicha edad, a partir de la fecha del fallecimiento.

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 Responsabilidad penal de las personas jurídicas: el art. 189 ter CP prevé la posibilidad de
responsabilidad penal de personas jurídicas en relación con los distintos delitos relativos a la
prostitución y a la corrupción y explotación sexual de menores y establece como penas diversas multas
proporcionales, que deberán destinarse a partir de los beneficios obtenidos con dicha actividad y de la
gravedad del delito cometido por la persona física. También se prevé la posibilidad de disolver la
persona jurídica responsable.

 Libertad vigilada: a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales cabe imponerles la medida de libertad vigilada (art. 192.1 CP), que se ejecutará
con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de 5 a 10 años, si
alguno de los delitos fue grave, y de 1 a 5 años, si se trata de uno o más delitos menos graves (cuando
se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la
medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor).

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