En la ciudad de Mendoza, a los veinticuatro días del mes de octubre de dos mil diecisiete se

reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil,

Comercial, Minas, de Paz y Tributario, las Sras. Juezas titulares de la misma Dras. Gladys Delia
Marsala y María Teresa Carabajal Molina, no así la Dra. Silvina Furlotti, por encontrarse en uso
de licencia y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 252.660/52.404
caratulada “YARKE MARIA GABRIELA CONTRA CAJA DE SEGUROS S.A. P/ DAÑOS Y
PERJUICIOS” originaria del Tercer Juzgado de Paz Letrado de la Primera Circunscripción
Judicial de Mendoza, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación
interpuestos a fs. 247 por INDUSTRIAL AND COMERCIAL BANK OF CHINA y a fs. 249 por la
Caja de Seguros S.A. contra la sentencia de fecha 14 de setiembre de 2016, obrante a fs.
239/246 que, hace lugar parcialmente a la demanda promovida por María Gabriela Yarke
contra Caja de Seguros S.A. e INDUSTRIAL AND COMERCIAL BANK OF CHINA, en consecuencia,
condena a éstos últimos a pagar a la primera en el plazo de diez días la suma de pesos setenta
y siete mil setecientos setenta y uno, con más los intereses de la tasa activa del Banco de la
nación Argentina a partir del hecho y hasta su efectivo pago, ordenada la publicación de la
resolución en el diario Los Andes, una vez firme, a costa de los demandados, rechaza la
demanda por la suma de pesos chilenos 38.797, los que deben ser convertidos al momento de
practicar la liquidación, impone costas y difiere la regulación los honorarios de los
profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 287, se practicó el sorteo que determina el
art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dras. Marsala, Carabajal Molina y
Furlotti.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA GLADYS DELIA MARSALA, dijo:

1. Llegan los autos a la Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs.
247 por INDUSTRIAL AND COMERCIAL BANK OF CHINA y a fs. 249 por la Caja de Seguros S.A.
contra la sentencia de fecha 14 de setiembre de 2016, obrante a fs. 239/246.

2. Para resolver como lo hizo la Sra. Juez de la instancia precedente razonó del
siguiente modo:

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

-doctrina y jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley

vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (ver: Aída Kemelmajer de Carlucci, “La
aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”,
Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 158), por tanto, siendo los hechos anteriores al 1/08/2015,
corresponde dirimir las cuestiones planteadas a la luz de la normativa del Código de Civil y su
doctrina y jurisprudencia interpretativa.

- la actora reclama daños a Caja seguros S.A. y también a ICBC, por los daños sufridos
que se produjeron por responsabilidad de la compañía aseguradora. A dicha pretensión se
opone “La Caja” como así lo hace el banco quien opone falta de legitimación pasiva.

- antes de entrar al análisis de la causa trata la tacha efectuada por el apoderado de

“La Caja” a la testimonial prestada por AMELIA ALEJANDRA ARRIGO, de la declaración realizada
no se advierte la intención de beneficiar a la parte actora, por el sólo hecho de ser AMIGA de
ésta y su esposo cliente, atento la profesión – abogada de la actora, por ello es que no surge
probada ninguna causal de las referidas por la demandada para no tener cuenta la testigo
presencial del hecho.

-corresponde en primer término tratar la opuesta por ICBC: falta de legitimación

sustancial pasiva fundada en la circunstancia que la actora tomó un crédito prendario con el
banco y a éste le interesa que la garantía del préstamo circule asegurado con una cobertura,
para lo cual se le otorgan cuatro compañías para que el deudor opte, por lo que en caso que
exista incumplimiento por parte de la aseguradora éste es solo imputable a ésta.

-entiende que en la presente causa se está frente a la figura de contratos conexos o

coligados, que si bien el Código Velezano no lo trata, la doctrina y jurisprudencia lo
aceptaban, lo que dio origen al art. 1073; 1074 y 1075 del CCCN.

-considera que hay contratos conexos, cuando éstos “(...) se encuentran vinculados
por un interés económico común, que opera a la manera de causa fin, y media acuerdo de
las partes (implícito o explícito) para cooperar a los efectos de la consecución del mismo,
generándose efectos que no se producirían si se considerara cada acuerdo en forma
individual” (MARQUEZ, José Fernando; “Conexidad contractual. Nulidad de los contratos y
del pro-grama”; Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, pág. 151).

-la doctrina civil argentina, en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del
Plata 1995) ha dicho que uno de los efectos de la conexidad contractual, es justamente que
resulta excepción a la regla “nemo alteri…” del art. 1195 del Código Civil; “(...) la
responsabilidad puede extenderse más allá de los límites de un único contrato, otorgando al
consumidor una acción directa contra el que formalmente no ha participado con él, pero ha
participado en el acuerdo conexo a fin de reclamar la prestación debida o la responsabilidad
por incumplimiento” (Recomendación Nº 14, de la Comisión 3, de las XV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil. Mar del Plata 1995; “Congresos y Jornadas de Derecho Civil”, Ed. La Ley, pág.
148).

-a su vez la comisión III de las XVII Jornadas Nacionales de De-recho civil realizadas
en Santa Fe (setiembre de 1999) define la conexidad contractual como aquel supuesto que
para la realización de un negocio único, se celebran, entre las mismas partes o diferentes, una
pluralidad de contratos autónomos vinculados entre sí, a través de una finalidad económica
supracontractual.

-los contratos son diferentes, los sujetos que los celebran también. El elemento que
los conecta es la circunstancia de que ha sido el banco quien obligó a celebrar el seguro y
quien ha sugerido la compañía aseguradora- ante la conexidad contractual, se reconoce la
expansión o privación de los efectos directos de un contrato hacia los restantes vinculados,
aceptando una unidad negocial que hace partícipes a todos los interesados.

-la teoría de la conexidad contractual torna inaplicable el principio del efecto relativo
de los contratos, es decir que los contratos sólo producen efectos entre las partes, y permite
que los efectos de uno de los contratos conexos se proyecte hacia las personas que no son
parte, pero que sí son parte de otro contrato que forma parte del conjunto de contratos
conexados. Dado ello los efectos de cada contrato individual se pueden extender a los demás
integrantes del grupo.

-cita a Stiglitz que dice ello no importa que los componentes en este caso de dos
contratos distintos pierdan su identidad. Por el contrario, en el primer contrato, el de mutuo
(en nuestro caso el prendario), el banco opera como mutuante (en nuestro caso acreedor
prendario), y en el segundo como tomador del seguro. El circuito económico tolera la conexión
de múltiples transacciones, aun cuando cada contrato conserve su propia finalidad por un lado
el préstamo prendario y por otro el seguro requerido por el banco a fin de poder acordar el
crédito.

-el mismo ICBC sostiene el banco tiene especial interés en que el vehículo se encuentre
asegurado, que la cuota del seguro se pague y que la aseguradora sea de primer nivel (fs. 81
vta), como así también que es el banco que le otorga la posibilidad de optar entre cuatro
compañías. El deudor prendario no tiene posibilidad de elegir otra compañía que no sea una
de las opciones otorgadas por el banco.

-el contrato prendario y el de seguro se encuentran coligados, por lo cual si bien el

banco no es parte en el contrato de seguro, el elemento que los conecta es la circunstancia
de que ha sido el banco quien obligó a celebrar el seguro y quien ha impuesto la compañía
aseguradora (el deudor debe optar entre las presentadas por el banco). Es por ello que
probada la conexidad las vicisitudes que padezca uno de los contratos pueden extenderse a
los sujetos que integran el sistema. En efecto, el impacto de uno de los contratos puede
expandirse a todos los sujetos vinculados por el sistema, más allá de que no sean parte
contratante de alguno de los demás contratos que integran la pluralidad negocial necesaria
para que este régimen jurídico sea de aplicación.

- la actora reclama a la compañía de seguros “La Caja” el resarcimiento de los daños

sufridos por causa de la falta de cumplimiento de la compañía aseguradora.

- el asegurado es consumidor final conforme el art. 1 de la ley 26.631 que expresa

Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor
o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos
compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Teniendo en cuenta ello
como bien señala la actora nuestro superior Tribunal ( Autos N° 101.125, “La Caja de Seguros
S.A. en J° 86.813/12.698- 23/02/12 ) ha resuelto que el contrato de seguro constituye un
contrato de consumo cuando se celebra a título oneroso, entre un consumidor final y una
persona jurídica, que actuado profesionalmente, se obliga mediante el pago de una prima a
prestar un servicio cual es la asunción del riesgo previsto en la cobertura asegurativa; el
resarcimiento del daño o el cumplimiento de la prestación convenida.

-coincido con el criterio mayoritario de la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que

el contrato de seguro constituye un contrato de consumo cuando se celebra entre un
consumidor final (asegurado) y una persona jurídica (el asegurador) que actuando
profesionalmente, se obliga mediante el pago de una prima a prestar un servicio cual es la
asunción del riesgo previsto en la cobertura asegurativa: el resarcimiento del daño o el
cumplimiento de la prestación convenida.

-el presente caso se encuentra alcanzado por la ley de Defensa al Consumidor.

-la normativa del consumidor tiene carácter estatutario por estar integrada no sólo a la
regulación constitucional, el código y la Ley de defensa del Consumidor sino también por todas
aquellas normas que resulten aplicables a la relación jurídica de consumo, como lo establece el
art. 3 LDC.

-la finalidad que persigue el microsistema de protección de los consumidores es el de

crear una cobertura amplia y completa, habilitando la posibilidad de tomar preceptos ajenos a
la propia ley específica y posibilitando una integración de todas las normas y principios de
derecho privado patrimonial que sean aplicables a las relaciones de consumo.

-entiendo que la compañía aseguradora ha actuado con negligencia y desidia

tomándose un tiempo no razonable para que la actora pudiera regresar en un tiempo
prudencial a su país con su automotor. En efecto el siniestro se produjo el 14/01/14 y recién
el 26/02/14 se llevó a cabo el avenimiento. Yarke actuó con toda diligencia informando
prontamente a la Caja el problema sin resultado alguno. Tuvo que realizar numerosos
llamados y una vez en Mendoza concurrir a “La Caja” solicitando que le solucionaran el
problema. No cabe duda alguna que desde su situación dominante vulneró el derecho de la
parte más débil que nada podía hacer sin la intervención de la Caja.

- conforme lo sustentado ut supra he de valorar si existe o no responsabilidad de los

demandados –“La Caja” e ICBC- por los daños reclamados por la Dra. Yarke.

- reclama la actora la suma de PESOS CHILENOS 38.797, correspondiente a la suma que

debió abonar a la grúa que trasladó el vehículo hasta el taller donde le fue reparado el
vehículo; a dicha pretensión se opone “La Caja” argumentando que dicha prestación se limita
al territorio Argentino, conforme la cláusula 4 del anexo CA-Co 1501.

-el anexo refiere que el servicio de asistencia otorgado mediante la presente cláusula
adicional autónoma se rige exclusivamente por sus condiciones y el artículo 4 expresa el
ámbito territorial de la prestación se extiende a todo el territorio de la República Argentina. La
aseguradora podrá indicar en el frente de Póliza si va a extender la prestación del servicio en el
exterior y en caso afirmativo los países correspondientes.

- entiende que el presente rubro debe ser rechazado ya que el siniestro se produjo en
la Rca. de Chile y el servicio de grúa se solicitó en dicho país para ser trasladado el vehículo de
la actora desde el lugar del siniestro hasta el taller, todo ello ubicado en el vecino país, de la
póliza acompañada no surge que en el frente, conforme refiere la cláusula en trato, se halla
hecho una extensión.

-reclama la actora por este concepto la suma de $9.000 por 45 días a razón de $200
diarios.
 -el rubro "privación del automóvil" tiene autonomía, vale por sí mismo y para la
indemnización solicitada es procedente toda vez que la sola privación del uso del vehículo
durante un determinado tiempo constituye un daño indirecto que el actor sufre en su
patrimonio como consecuencia mediata del hecho.

-ha quedado probado que el accidente que sufriera la actora ocurrió el día 14/01/14 y
que el automotor quedó reparado y en condiciones para ser utilizado el 27/01/14. Desde dicha
fecha transcurrieron 45 días hasta que efectuado el avenimiento, pudiera regresar con el
automotor el 13/03/14, fecha en que se le levantó la medida de arraigo, 7es por ello que
entiendo que corresponde hacer lugar a la suma reclamada, es decir $9.000.

-la accionante reclama la suma de $ 3.060 en pasajes de ida y vuelta de Mendoza a

Viña del Mar y $ 711 de llamadas telefónicas que debió realizar desde el país vecino a
Mendoza y Buenos Aires a fin de poder ponerse en contacto con la aseguradora.

-considera que dichos gastos deben ser reparados pues todos ellos tienen íntima
correspondencia con la negligencia con que actuó la aseguradora. De haber actuado
diligentemente dichos gastos no se hubieran sufrido o por lo menos serían menores. Es por
ello que corresponde hacer lugar por la suma de $3.771.

- en cuanto al daño moral existe duda alguna que Yarke sufrió un menoscabo
emocional, el que guarda adecuado nexo causal con la actitud de la aseguradora, viajó para
pasar unos días placenteros, sufrió un accidente y quien debía solucionar sus problemas para
poder regresar lo más pronto a su país no actuó en la forma esperada, no es necesaria prueba
alguna para tener por acreditado la angustia y desazón que sufrió al ver que sus expectativas
de solucionar el problema rápidamente se vio frustrado.

- partiendo de un vértice de pérdida de un hijo por su padre, y teniendo en cuenta

montos fijados en nuestro foro para tales casos (v.gr. el citado por la Corte en el fallo ut-supra
referido: 110.000 por muerte de hijo joven que colaboraba al mantenimiento de su hogar; $
45.000 por pérdida de un ojo a un niño; $ 10.000 a alguien que ha perdido el sentido del olfato
y del gusto y presenta ulteriores modificaciones en su conducta), estimo que la suma
reclamada, no resulta adecuada para el caso en trato. Por tanto entiendo que el daño cierto y
actual debe evaluarse para el presente próximo, en la suma de $15.000 (art. 90 inc. 7° C.P.C.).

-reclama la actora por daño punitivo cuya suma sea fijada por el Juzgado.

-como es sabido el daño punitivo se encuentra normado en el art. 52 bis de la LDC.

-el daño punitivo consiste en adicionar al dañador un “plus” de condenación pecuniaria

sancionando su grave inconducta, lo que repercutirá con efecto ejemplificadores con relación
a terceros; se trata de un remedio de excepción para castigar y disuadir conductas ejecutadas
con dolo o culpa grave y, en tal sentido existe consenso, por lo que sólo ha de proceder en
supuestos de particular gravedad y, destinadas a castigar graves inconductas del accionado y
con el fin último de prevenir a futuro su reiteración.

-estos daños consisten en una multa civil, que se añade a las clásicas indemnizaciones
por daños, aplicada en beneficio de la víctima, a los fines de castigar a los proveedores de
bienes y servicios que incurran en graves inconductas, orientadas a cumplir un fin disuasorio
para el causante del daño. Tal cual queda expresada en la norma (52 bis) la aplicación y la
graduación del instituto por parte del juez, está dado por la gravedad del hecho, gravedad que
deberá ser apreciada en el caso concreto. Es discutible que la aplicación de la sanción tenga en
la redacción del artículo como criterio para su aplicación únicamente la gravedad del hecho,
sin hacer referencia al dolo o culpa por parte del proveedor. Más cuando el instituto no tiene
un fin reparador sino punitivo. El daño punitivo tiene una finalidad preventiva y represiva, es
decir previene y castiga a quien incumple con una obligación y busca que en el futuro el autor
del incumplimiento se abstenga de realizar estas conductas.

-tras la sanción de la ley 26.361 el art. 8 bis establece trato digno: Prácticas abusivas.
Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias e intimidatorias…Tales conductas
además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil
establecida en el art. 52 de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que
correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien
actuare en nombre del proveedor.

-teniendo en cuenta las probanzas de autos surge con meridiana claridad que la
aseguradora actuó con un total desinterés por cumplir su obligación, haciendo que ésta
padeciera al no encontrar respuesta a sus reclamos.

-en cuanto a la cuantificación de los daños existen dos corrientes: a) quienes entienden
que corresponde utilizar la estima razonable y fundada para fijar el monto de esta multa y b)
los que defienden la aplicación de fórmulas matemáticas.

-es cierto que en la actualidad la casi totalidad de los tribunales han aplicado la estima
razonable, limitando sus pronunciamientos a mencionar que han sido considerado los factores
contenidos en el art. 52 bis LDC.

-teniendo en cuenta la gravedad del hecho, la circunstancia que Yarke se encontrara

fuera de su país, los números telefónicos que le aportó la aseguradora no surtieron eficacia ya
que a pesar de ello no tuvo comunicación alguna. Entiendo que a los fines que la aseguradora
no vuelva a tener igual comportamiento con sus asegurados, siendo la misma ejemplificadora,
la suma a la cual se debe condenar es de $50.000.

-solicita la actora la publicación de la sentencia en base a lo dispuesto por la ley 5547

art. 57 inc. H. el artículo dispone Las infracciones a la presente ley serán reprimidas con las
siguientes penas…h) Publicación de la resolución sancionatoria a costa del infractor.

-resulta evidente y manifiesta, en primer lugar, la violación de la norma contenida en

el art. 8 bis respecto de las condiciones de atención y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios ya que en las audiencias de conciliación llevadas a cabo en el
despacho la suma que ofreció resultó a todas luces mínima.

-el factor tiempo no puede ser soslayado en el ámbito existencial de la persona

humana, ya que su transcurso injustificado afecta decididamente la dignidad humana. “La
dignidad es la materialización del haz de valores vinculados al hombre: aquello que hace que el
hombre sea el valor supremo en la convivencia social”

-esa debilidad estructural tuvo como correlato un trato en condiciones de atención no

dignas, no equitativas, con notas de discriminación (art. 26 LDC), con falta de información
debida precisa, comprensible y suficiente acerca del estado de sus reclamos ni de los plazos de
espera si los hubiere, y la demora excesiva e intolerable que afecta el proyecto de vida y sus
circunstancias existenciales teniendo en cuenta lo que significa encontrarse fuera del país con
una prohibición de regresar con el automotor intertanto la aseguradora no se presentara y
llegara a un acuerdo con el siniestrado.

-entendemos que se ha configurado la producción de un daño, por el incumplimiento

de la aseguradora del servicio quien actuó con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos,
con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor, lo que refiere una actitud al menos
de culpa grave o dolo eventual que debe ser sancionada, por prudente imponer no solo la
multa civil prevista en el artículo 52 bis de la LDC, sino también que la presente sentencia sea
publicada a costa de los accionados como una medida ejemplificadora.

-por lo expuesto corresponde hacer lugar a la demanda por la suma de $ 77.771, con
más los intereses a partir del hecho, en cuanto al monto del interés entiende la suscripta que
debe aplicarse el art. 622 del C.C. En efecto dicho artículo prescribe: "El deudor moroso debe
los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no
hay intereses convenidos debe los intereses legales que las leyes especia-les hubiesen
determinado". En el presente siendo un hecho ilícito la mora se produce ex-re y, en
consecuencia deben aplicarse los intereses de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina
desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago.

- atento se resuelve la cuestión las costas deben ser soportadas por el demandado y
actor por aplicación del principio objetivo de la derrota, por cuanto como lo señala nuestro
superior Tribunal in re Chogris Luis A. en J° Chogris… (L. S: 189-177).

3. A fs. 256/260 expresa agravios INDUSTRIAL AND COMERCIAL BANK OF CHINA.

En primer lugar se agravia por la normativa aplicada al caso.

Sostiene que la juzgadora se encarga de aclarar que el caso debe dirimirse por el
código velezano, pero a renglón seguido deja sentado que aplicará la figura de los contratos
conexos o coligados que el citado código no contemplaba, pero sí la doctrina y jurisprudencia
italiana, lo que dio origen a los arts. 1073, 1074 y 1075 del CCCN.

Entiende que no queda claro bajo el imperio de qué normativa el a quo ha resuelto
condenar a la apelante lo que viola su derecho de defensa.

Argumenta que la sentenciante ha confundido la teoría de los contratos conexos o

coligados con el denominado plexo normativo del Derecho de los Consumidores.

Aduce que si bien, hipotéticamente podría suceder que se diera el caso de contratos
conexos que involucren aquel plexo normativo, no es el caso de autos, por cuanto, si bien el
contrato de seguro puede ser considerado por cierta doctrina y jurisprudencia como contrato
de consumo, no hay dudas que el contrato de mutuo prendario suscripto entre la actora y el
apelante no lo es.

Expresa que se trata de un contrato bancario que tuvo por fin financiar la compra de
un vehículo para uso particular (contrato de consumo), pero en rigor el banco no ha
suministrado a la actora ni una cosa o bien (en el caso el automotor, que fue adquirido
mediante un contrato de compraventa suscripto por el actor con la concesionaria) ni ha
prestado al actor servicio alguno (como la cobertura proporcionada por una póliza de seguro).

Agrega que no ha otorgado dinero en efectivo al actor, sino que se limitó a facilitar el
pago en cuotas del saldo del precio del automotor, a través de una operación de crédito
compleja entre el vendedor del vehículo –que no ha sido demandado- el comprador y el banco
otorgante del crédito. En este esquema el contrato de seguro resulta accesorio e inconducente
a la prosecución del fin del negocio jurídico, cual es la compraventa a crédito del automotor.

Afirma que se está en presencia de un contrato de mutuo con garantía prendaria que
no configura un contrato de consumo, por lo que no puede aplicarse la norma del art. 40 de la
ley 24.240.

Asevera que en el caso no hay contratos conexos ni contrato de consumo, por ende no
resultan de aplicación los preceptos doctrinarios citados por el a-quo para fundar la existencia
de un contrato de tales características, ni hay responsabilidad solidaria entre el apelante y la
aseguradora co-demandada, pues al no haber contrato de consumo entre el banco y el actor,
no resulta de aplicación el art. 40 LDC.

Señala que el hecho de que el recurrente haya exigido al actor la contratación de un

seguros para el automotor, como condición o garantía para el otorgamiento de un crédito
prendario –destinado a financiar la compra del automotor- no lo obliga a garantizar la
calidad del servicio prestado por el aseguradora, inclusive si se considera que el actor debió
optar por una lista cerrada de compañías.

Lo antedicho no convierte a ambos contratos –el de seguro y el de mutuo- en

conexos o coligados, pues no tienen una finalidad económica entre sí, simplemente se trata
de una exigencia o condición establecida por el banco otorgante del crédito prendario a
efectos de resguardar su patrimonio.

En segundo lugar, se agravia porque afirma que no es verdad que haya impuesto al
tomador la aseguradora sino que se otorga la opción de elegir entre cuatro, además el banco
sólo exige que el seguro contratado tenga una cobertura mínima, de responsabilidad civil
hasta la suma de $3.000.000, robo y/o hurto total y parcial, incendio total y parcial y
destrucción total, por lo que resultan ajenas al banco los servicios accesorios que ofrece la
aseguradora, tales como asistencia en viaje, cobertura en el exterior.

Señala que por lo antedicho no es ajustado a derecho extender a su parte la condena

por el incumplimiento contractual por la responsabilidad atribuida a la aseguradora.

4. A fs. 265/271 expresa agravios la Caja de Seguros S.A.

 En primer lugar, porque para determinar la existencia de responsabilidad por el
tiempo transcurrido recurre a conceptos jurídicos indeterminados, omitiendo explicitar en qué
basa su apreciación.

Señala que de las pruebas agregadas surge quesó9lo existe extensión al exterior de la
Cobertura por Responsabilidad Civil a Países Sudamericanos que no forman parte del
Mercosur –ver pericia fs. 199- en la póliza no estaba incluido el servicio de asistencia legal en el
país vecino –ver pericia fs. 199vta-.

Expresa que la sentencia olvida el derecho a investigar que surge de los arts. 46 y 56
LS –ver fs. 181 y 182-.

Advierte que la propia actora reconoce haber recibido el certificado de cobertura que
acompaña a fs. 6/9, no siendo imputable a su parte la no presentación que hubiera evitado el
arraigo.

Argumenta que se halla acreditado la diligencia de la aseguradora en el cumplimiento

de la única obligación contractual: mantenerla indemne, celebrando un acuerdo con el tercero
sin demanda judicial.

Se agravia porque la sentencia se funda en el derecho del consumo y no en el derecho

del seguro contraviniendo la jurisprudencia de la CSJN.

El tercer agravio lo constituye la admisión de los rubros privación de uso, gastos de

pasaje y llamadas telefónicas y daño moral, dado que no hubo ningún incumplimiento
contractual se cumplió con lo que se debía cumplir: responsabilidad civil dentro del
procedimiento del país vecino y de los plazos de la ley argentina). No había acarreo, ni
privación de uso (sólo cobertura de responsabilidad civil) y la retención la impuso el país
vecino y no fue por incumplimiento de la aseguradora.

Para la eventualidad de que se confirme la demanda critica que los rubros no están
acreditados, pues no resulta viable sostener que los gastos tienen íntima correspondencia don
los hechos que atribuye a Caja de Seguros SA. Ni entender como presumible o que no es
necesaria prueba alguna para tener por acreditados la angustia y/o desazón que habría sufrido
la Sra. Yarke porque lo único acreditado es el accidente mismo, el avenimiento y que no había
cobertura por el por el servicio de grúa, no habiéndose acreditado que se haya generado
menoscabo alguno por el pretendido incumplimiento que se atribuye a la Caja respecto del
riesgo por responsabilidad civil.

El cuarto agravio estriba en la admisión del daño punitivo y la publicación de la

sentencia, ello así porque no existió incumplimiento.

Expresa que no se configuran los presupuestos exigidos por el art. 52 de LDC, y en el

hipotético caso de que existiera incumplimiento no existió culpa grave o dolo, o la obtención
de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por
los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva.
 Sostiene que la publicación de la sentencia resulta nula por no haberse configurado la
existencia de ninguna de las causales tipificadas por el art. 58 LDC.

5. A fs. 275/281 contesta la apelada a cuyas consideraciones me remito en mérito a la

brevedad.

6. A fs. 288 el expediente queda en estado de resolver.

7. Solución del caso

7.1. Recurso de Caja de Seguros S.A
7.1.a.Comenzaré por abordar el recurso interpuesto por la aseguradora pues lo que
decida sobre me impondrá o no, tratar el recurso interpuesto por la entidad bancaria.

7.1.b. Comparto con la apelante que la Sra. Juez que me precedió en el juzgamiento
sólo ha fundado su sentencia en la LDC, omitiendo toda referencia a la LS.

Coincido también que las aseguradoras tienen un tiempo para cumplir con sus
obligaciones que devienen de los arts. 46 y 56 LS.

Por último, recuerdo que está probado que la aseguradora le pagó el siniestro al
tercero.

7.1.c. En lo que discrepo con la recurrente es en que ella considera que cumplió
acabadamente la obligación emergente del contrato de seguro, cuando ello no fue así.

Me explicaré.

Conforme los hechos acreditados en la causa la accionante fue protagonista de un

accidente de tránsito en el vecino país de Chile el 14/01/2014.

Consta en la fs. 10 que efectuó en MAPFRE –que es la aseguradora que se encarga de

atender los siniestros ocurridos a asegurados de La Caja SA en Chile- la denuncia del
accidente ese mismo día y que, el 17/1 se presentó ante el Juzgado de Policía de Viña del Mar,
donde describe los hechos, agrega una copia de la póliza de seguros y copia de denuncia a la
aseguradora.

En ese acto el tercero solicita el arraigo del vehículo de la actora a lo que el Tribunal
hace lugar y cita a las partes a una audiencia para el día 21/02/14 a las 10:00hs.

Ese mismo día la actora comunica a la aseguradora que la única forma que pueda sacar
su vehículo de Chile es que la misma logre un arreglo con el damnificado.

Comunicados los hechos por MAPFRE a La Caja de Seguros SA, contestan “…para
confirmarte la cobertura debemos aguardar al 07/02 ya que el cliente abona el pago a
través de un acreedor prendario, por lo tanto, hasta esa fecha no puedo darte el OK (esto
afecta sólo al tercero)…”.
 Aquí estriba el incumplimiento al contrato pues la aseguradora no puede tomarse 20
días para verificar si se ha pagado o no, el seguro, con el agravante que el asegurado se
encuentra en otro país sin poder sacar su rodado.

El 26 de febrero de 2014 se celebró el acuerdo, dictándose el alzamiento de la orden

de arraigo el 6 de marzo de 2014.

Dicho en otros términos, no desconozco que la apelante cumplió con la obligación

asumida de pagar el siniestro, pero el reproche que debe endilgársele es el tiempo que se
tomó para verificar el pago de la póliza y pagar el mismo, cuando pesaba un pedido de
arraigo.

Es verdad que la aseguradora se pronunció en tiempo sobre el derecho del asegurado,

cumpliendo con el art. 56 LS y pagó, pero en el caso eso no bastaba, para mantener indemne al
asegurado, en el caso.

En efecto, dice Rubén Stiglitz que “…la relación aseguradora no se agota con la
observancia de los deberes primarios o principales. Estos últimos deberán ser cumplidos con
fidelidad al compromiso asumido, preservándose así la confianza depositada recíprocamente
por las partes, según la buena fe que debe presidir el negocio. El vínculo asegurativo, bilateral
por esencia, exhibe dos partes y cada una de ellas porta la legítima expectativa consistente en
que la contraparte la considere…”.

Al contenido obligacional principal que tipifica el contrato se seguro –afirma- “se

añaden los deberes secundarios de conductas o reglas accesorias o agregadas, cuya fuente
son los mandatos legales, lo acordado por las partes en sus preceptos de autonomía
(condiciones generales, particulares y especiales) y en el dilatado marco de interpretación del
negocio, por lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión…”.

Agrega “como se advierte, las reglas secundarias de conducta… exorbitan los deberes
estructurales del contrato, pero aun como accesorias o conexas a éstos últimos, constituyen
contenido contractual y, como tales deben ser observadas por el sujeto pasivo de buena fe.
Como se proyectan al conjunto de la conducta esperada del contrayente que adeuda su
prestación, la exigibilidad jurídica actúa sobre cómo han sido observadas, por lo que opera
recién una vez ejecutada…”.

Más adelante señala que “las reglas de conducta se fundan en deberes de

convivencia y solidaridad social… no sólo son manifestaciones de la buena fe contractual,
sino el carácter más saliente de esa buena fe y que se traduce en una actitud que tiene como
aspectos más destacados la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio,
la prontitud, en ayudar a la otra parte, en considerarla, respetarla, asistirla, informarla
protegerla, cuidarla, asistirla, cooperar con ella, etc…”.

Advierte que “estas manifestaciones que adopta la buena fe, en ocasiones se

manifiestan en un plus de la relación obligacional, ampliando el espectro de las prestaciones
literalmente comprometidas por las partes, en otras y a los fines de preservar la relación de
equivalencia o el principio de máxima reciprocidad de intereses, los deberes secundarios de
conducta operan como límite al ejercicio abusivo de los derechos, delimitando la extensión de
las prestaciones a cargo del deudor…”.

Finalmente afirma que “cumplir específicamente la prestación, significa no adulterar

su esencia ni retardar su efectividad…” (Conforme Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguro 5ta Ed.
actualizada y ampliada 2008, t2, pags. 93 y sgtes.)

7.1.b. Con relación a los daños reclamados, los mismos no han sido objeto de una
crítica correcta, por lo que procederé a declarar desierto el recurso en este aspecto.

En efecto, no basta con decir que el daño no se acreditó –lo que por otra parte es
incorrecto- es menester runa crítica razonada del error en que incurrió el juzgador al ponderar
las pruebas.

7.1.c. Si admitiré los agravios referidos al pago del daño punitivo y a la publicación
de la sentencia.

Al respecto comparto el criterio que ha resuelto que: “…en relación al daño punitivo,
no advierto que se cumplan los extremos fácticos que permitan su aplicación.

“…Oportunamente a fin de evaluar la procedencia de este tipo de multa civil, he

advertido que su admisión exige, entre otros recaudos, detectar en el proveedor una conducta
de culpa grave (dolo eventual) o dolosa (ver expte. 10548, reg. int. 105 (S) del 20/10/2016 y las
citas allí indicadas)…”.

“…Se trata en los términos que refería el Proyecto de 1998 de una “grave indiferencia”
o como refiere Pizarro un “menosprecio del dañador hacia el resultado y por las
consecuencias que genera su accionar, aun cuando en el caso concreto pueda no haber
mediado beneficio económico derivado del ilícito” (citado por Picasso, Sebastián en “Ley de
Defensa del consumidor comentada y anotada” Picasso, S. y Vázquez Ferreyra A., Ed. LA LEY,
2009, p. 602 en nota 1332). Examinándose a tal fin, el proceder del proveedor tanto en forma
previa al proceso como durante la tramitación de aquél…” (conf. Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Necochea Mayer, Rosa Marina c. Caja de Seguros S.A. s/ cumplimiento de
contratos civiles y comerciales • 23/02/2017).

En el caso de marras, más allá del incumplimiento contractual —merecedor de la

indemnización dispuesta— no advierto la “desidia” o “menosprecio” en la conducta de la
demandada que amerite la aplicación de tal multa, pues, aunque con el defecto apuntado,
cumplió con el pago del siniestro.

Por lo mismo no corresponde la publicación de la sentencia.

7.2. Recurso de INDUSTRIAL AND COMERCIAL BANK OF CHINA

Anticipo mi opinión adversa a la suerte del recurso intentado.

En rigor la Sra. Juez a-quo señala que aplicará el código velezano, pero recuerda que el
contrato conexo es una figura reconocida por la doctrina y aplicada por la jurisprudencia antes
de la sanción del CCyCN que los norma en forma explícita, por lo que no existe en el caso
vulneración del derecho de defensa.

En el sub lite -como bien lo acepta la recurrente- exigió a la actora la contratación de

un seguro para el automotor, como condición o garantía para el otorgamiento de un crédito
prendario, destinado a la compra de dicho automotor, ofreciéndole un listado cerrado de
compañías entre las cuales el tomador del crédito debía optar –ver fs. 258 párrafo cuarto-.

Esta contratación constituye un típico caso de contrato conexo; en efecto, la

conexidad contractual se verifica a partir del entrelazamiento de la red de dos contratos:
mutuo y seguro.

Así se ha dicho. “…El tema de los contratos conexos, negocios coligados, red de
contratos, grupos de contratos o redes de colaboración empresaria, significa que concurren
varios contratos con su propia tipicidad pero que en realidad están unidos por una operación
económica más amplia, que constituye la causa supracontractual –como la denomina
Lorenzetti- que es la razón por la cual los contratos está relacionados entre sí. “El supuesto
de hecho se configura cuando hay varios contratos que tienen su propia tipicidad, su propia
causa y objeto, pero hay una operación económica superior a ellos que les da un sentido
único.

Se agrega: “…En estos casos, existe un negocio que se hace a través de varios
contratos, lo cual, si bien es normal para las relaciones económicas, es perturbador para los
juristas” (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratados de los Contratos. Parte General” cit., pág.
716; en el mismo sentido y entre otros más, ver: Hernández, Carlos, “Acerca del principio de
relatividad de los efectos del contrato y sus tensiones actuales”; Tale, Camilo, “Contratos
conexos de adquisición de cosas o servicios y de préstamos otorgado por financiador distinto
del proveedor: efectos del incumplimiento del proveedor y de la denegación del préstamo”,
ambos en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007 – 2, “Contratos Conexos”, págs. 21
y ss. y 243 sgtes. respectivamente)…”.

Se destaca “…En estos casos el consumidor ve afectada su libertad de elección, se

genera la denominada cautividad en el mercado, y el autor citado ejemplifica con un supuesto
muy similar al caso en juzgamiento: “Un cliente compra un automóvil y el vendedor le impone
un prestamista. En este caso hay conexidad, porque el cliente no tiene libertad de elección;
celebra dos contratos, con dos sujetos distintos, pero hay una vinculación previa entre los dos
últimos (vendedor y prestamista), fundada en una operación económica que unifica ambos
vínculos” (cf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratados de los Contratos. Parte General” cit., pág. 717)
(ver Causa nº: 2-61297-2016 PLAN ROMBO SA DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS C/
SUCESORES DE VEGA GIUDICHE CARLOS ROBERTO EZEQUIEL S/EJECUCION PRENDARIA
JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL Nº 1 – OLAVARRIA)

Siendo ello así la entidad bancaria debe responder con la aseguradora por el
incumplimiento de esta última, en los términos en que ha resulto esta Alzada, esto es,
responder por las daños materiales y el daño moral, excluyéndose en pago del daño punitivo
y la publicación de la sentencia en el diario Los Andes.
 ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión la Dra. Carabajal Molina dice que adhiere al voto que
antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA. GLADYS DELIA MARSALA, dijo:

Atento al modo como ha quedado resuelto el recurso las costas se imponen a la

apelante vencida (arts. 35 y 36 ap. I CPC).

En ambas instancia sin costas respecto al rechazo del daño punitivo y la publicación de
la sentencia “No lleva imposición de costas el rechazo del rubro daño punitivo en materia de
defensa del consumidor, teniendo en cuenta la especialidad de la materia, el orden público
involucrado, el espíritu tuitivo de la ley, el carácter aleccionador de los daños punitivos, la
dificultad de su cuantificación, la necesidad de que se priorice el acceso a la justicia de los
consumidores y el hecho de que la concesión del daño punitivo sea una facultad judicial (conf.
criterio CSJN re U.66.XLVI, "Unión de Usuarios y Consumidores y otros c/ Banca Nazionale del
Lavoro S.A. s/ sumarísimo") SCJMza. Expte. 108977, CASTILLO JULIO DANIEL EN J°
149.520/14.364 CASTILLO JULIO DANIEL C/ BANCO PAGAGONIA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/
CASACION, 11/03/2014)

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión la Dra. Carabajal Molina dice que adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la

sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA

Mendoza, 24 de octubre de 2017

Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

R E S U E L V E:

1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por fs. 247 por INDUSTRIAL AND COMERCIAL
BANK OF CHINA.

2. Imponer las costas a la apelante vencida (arts. 35 y 36 ap. I CPC).

3. Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 249 por la Caja de Seguros
S.A. contra la sentencia de fecha 14 de setiembre de 2016, obrante a fs. 239/246, la que,
quedará redactada de la siguiente forma:

“I. Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por MARIA GABRIELA YARKE contra Caja
de Seguros S.A e INDUSTRIAL AND COMERCIAL BANK OF CHINA (ICBC) y en
consecuencia condenarlos en el plazo de Diez Días de quedar firme la presente a abonar la
suma de PESOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UNO ($ 27.771), con más los
intereses de la tasa activa del BNA a partir del hecho y hasta su efectivo pago.
II. Rechazar la demanda por la suma de PESOS CHILENOS 38.797, los que deberán ser
convertidos al momento de practicar liquidación.

III. Imponer las costas a los demandados (arts. 35 y 36 ap., I CPC).

IV. Sin costas por lo que se rechaza.

V. Diferir la regulación de honorarios inter tanto se practique liquidación”

4. Imponer las costas de Alzada por lo que se rechaza el recurso a la vencida (art. 35 y 36 ap. I
del CPC) y por lo que se acoge sin costas.

5. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

GM/as