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Pluralismo jurídico:
apuntes para el debate
EDGAR ARDILA AMAYA*
EL OTRO DERECHO, número 26-27. Abril de 2002. ILSA, Bogotá D.C., Colombia
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Sobre este tema es conocida la elaboración que hace Foucault sobre el papel del derecho
estatal. Según él, junto al poder jurídico estatal, articulado y centralizado (cósmico), existe
un poder disci plinario disperso, descentralizado (caósmico) que es la sede de las reales
relaciones de domina ción. Esta forma de poder se realiza en las instituciones privadas
como la escuela, la fábrica, los centros de salud, y es gobernada desde un discurso
científico de normalización y estandarización. Siendo así, de poco vale que la ley trate a
todos por igual si en la sociedad se está clasificando, estratificando y jerarquizando; se
está ascendiendo a unos y descendiendo a otros, según se acojan más o menos a
ideales y conceptos de normalidad que se producen desde los intersticios del dere cho.
Existen unos escenarios de ejercicio del poder social frente a los cuales los derechos
funda mentales son inanes. Existe también una micropenalidad disciplinaria que no pasa
por el principio de legalidad y el debido proceso, que no es óbice para que la cárcel entre
a operar con esos princi pios como criterio de precisión, para poner por fuera de la
sociedad aquéllos frente a los cuales es ineficaz el poder disciplinario como herramienta
de sometimiento (1978, 218 y ss.).
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de las relaciones sociales que las que ha entrado a regular el derecho esta tal
en épocas posteriores.
El segundo momento corresponde a la época del Estado interven tor y
se prolonga hasta avanzada la segunda mitad del siglo veinte. En él, el concepto
de lo público se fue ampliando, el derecho se expandió hacia otras áreas de la
vida y, con ello, el campo de acción hipotética de la jurisdicción. Se empezaron a
reproducir los catálogos de derechos humanos. El derecho de familia, el derecho
laboral, el derecho ambiental se convirtieron en ra mas extensas del derecho.
Sin embargo, la realidad no era necesariamente la que se pretendía desde el
Estado. A pesar del imperio teórico del mono polio estatal de la administración
de justicia, en los escenarios más inme diatos de la vida social, en mayor o
menor medida, tenían actividad las instituciones comunitarias como la familia, la
aldea, la vereda, los liderazgos carismáticos, las organizaciones de base.
Ello llevó a que, en la práctica, muchos de los temas del conflicto
difícilmente se abordaran a partir del derecho y menos por los tribunales. Pero
en la medida en que las dinámicas de poblamiento (migración y urba nización)
fueron avanzando, las resistencias de los espacios intermedios parecieron ceder
y los conflictos se fueron ubicando cada vez más en luga res en los que el
sistema jurídico estatal fue apareciendo de manera cre ciente como el espacio
privilegiado de regulación, sin que llegara a construir capacidad suficiente para
atender la creciente demanda. Entonces, duran te esa época, en la misma
medida que el derecho estatal ampliaba los cam pos de su pretendido
monopolio, se fue abriendo y profundizando la brecha de los espacios y
relaciones que no se sometían a esa estructura de regula ción.
El tercer momento corresponde a la actualidad y puede empezar a
contarse a partir de los años setenta del siglo XX. En esta etapa toman un
enorme impulso los escenarios local y mundial de regulación. El Estado se
retrae del ámbito jurídico en medio de dinámicas de desregulación y de
deslegalización. Empieza a ceder el espacio a otros actores en la produc ción
del derecho y la administración de justicia. Gradualmente pasa de desconocer la
existencia de formas de justicia no estatales a definir políti cas de
reconocimiento y de promoción de las mismas, estableciéndolas como
competencias y sin ceder en su pretensión monista. Teóricamente cambia su
posición monopolista en la administración de justicia por una de coope ración y,
a veces de sometimiento2, frente al papel que pueden jugar otros actores en la
resolución de los conflictos.
2
En las dinámicas de globalización el Estado ha tratado de adaptarse al nuevo orden
asumiendo un papel de más bajo perfil y menos arrogante. En algunos países, por
ejemplo, los de la Unión Europea (Vallespin, 2000: 118 y 127), se tiende a pasar de
máximo organizador de la sociedad a defensor de unos intereses colectivos, unos logros
nacionales y una tradición política. Ello le ha exigido un des plazamiento en el campo
político que tiende a convertir los espacios propios de la democracia en instancias de
pura legitimación de decisiones que se toman en otros espacios de poder (García
Canclini,
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La edición especial de derecho paralelo de la revista El otro derecho (1990) da amplia cuenta
de esta temática en América Latina.
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tos entre jueces y actores políticos poderosos y por qué en nuestras socie dades
la lucha por los derechos humanos y otros aspectos del derecho ofi cial ha
tenido –de cara a poderosos agentes, como el ejército o los terratenientes, y
reconocibles estructuras de poder– una connotación política de oposición al
sistema político dominante.
En el ámbito internacional también se habla de pluralismo jurídi co
desde diferentes dinámicas. La lex mercatoria retoma su lugar como de recho
cosmopolita que trasciende las fronteras, desconoce y, en muchos casos, inhibe
el derecho estatal (Santos, 1998: 27, 104 y ss; Cárcova, 108 y ss; Faría, 1997)
estableciendo sistemas de regulación que entran a regir independientemente de
la actitud que tomen los respectivos Estados. En este campo entran desde luego
las disposiciones de la Organización Mun dial de Comercio, las reglas de
inversión y de tráfico de las empresas transnacionales (Faría, Santos); los
estatutos “internos” de control de rela ciones comerciales en los países
centrales; las reglas de organizaciones sectoriales internacionales5. Santos
sostiene que el escenario internacio nal ha pasado al primer plano del debate
alrededor del pluralismo jurídico porque, si bien la situación de pluralismo jurídico
“infraestatal” continúa de manera ampliada, la tendencia más marcada es hacia
la expansión de ordenamientos jurídicos supraestatales y transnacionales.
Aproximación al debate
1. ¿Hasta qué punto el concepto de pluralismo jurídico puede ser utilizado para
designar la diversidad de dinámicas que se han mencio nado? Para
responder a esa pregunta primero es necesario inten tar una definición
del concepto de Derecho. Para ello se requiere superar una
aproximación etnocéntrica que lo limita al concepto dominante en
Occidente y que le permita comprender fenómenos desarrollados
dentro de diferentes tradiciones políticas y culturales. Arnaud y Fariñas
(1996: 252) proponen cuatro elementos para una definición más
comprensiva: 1) legitimidad de la autoridad que produce el derecho; 2)
carácter superior, cierto y válido de las nor mas establecidas; 3)
obligatoriedad; 4) sanción legítima. Esta defi nición del derecho tiene la
virtud de permitir la comprensión de sistemas jurídicos diferentes de los
ligados al Estado en los países regidos por los modelos occidentales
pero sigue teniendo la limita ción de identificar el derecho con unas
ciertas formas, en tanto el primer elemento reclama una autoridad
productora del derecho. Si esta característica fuese ineludible, muchos
de los órdenes de regulación sobre los que no es posible identificar
actos de autori
5
Es muy recurrido el ejemplo de IATA, la organización que regula el tráfico aéreo internacional.
Sus normas son imperativas para todas las compañías de navegación, más allá de las
normas naciona les de cada país.
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El número 6 de la revista El otro derecho está dedicado de manera monográfica a esa
tendencia. Allí aparecen varias denominaciones: el derecho popular, el derecho
insurgente, el derecho hallado en la lucha, el derecho hallado en la calle. Sus exponentes
son: Miguel Preessburger, Daniel Rech, Oswaldo Alenzar Rocha y, por supuesto, Antonio
Carlos Wolkmer.
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