Wuolah Free Apuntes Primer Examen Derecho Penal Corregidos

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Fonaments de Dret Penal i Teoria del Delicte
2º Grado en Criminología
Facultad de Derecho
Universidad de Barcelona
Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Fundamentos del
derecho penal y
teoría del delito
LUCIA DE LA CRUZ GARCIA

2021-2022
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
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ÍNDICE
1.CONCEPTO DE DERECHO PENAL ................................................................................................ 5
1.1 El derecho penal como medio de control social ................................................................. 5
1.1.2 Derecho penal y Derecho administrativo..................................................................... 5
1.2 Derecho penal en sentido objetivo y en sentido subjetivo ................................................. 6
1.2.1 Sentido objetivo ........................................................................................................... 6
1.3 La pena y las medidas de seguridad como componentes del Derecho penal .................... 7
1.4 Derecho penal y responsabilidad civil derivada del delito .................................................. 8
1.5 Derecho penal, Ciencia del Derecho penal, Criminología y Política criminal...................... 9
1.6 El Derecho penal español .................................................................................................... 9
1.7 Las normas jurídico-penales .............................................................................................. 11
1.7.1 Concepto de norma jurídico-penal. Enunciados legales y normas jurídico-penales . 11
1.7.2 Norma primaria y norma secundaria ......................................................................... 11
1.7.3 Estructura de las normas penales .............................................................................. 11
1.7.4 Proposiciones jurídico-penales incompletas y leyes penales en blanco .................... 12
1.8 Cuestionario ...................................................................................................................... 13
2. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL.......................................................................................... 25
2.1 Las teorías de la pena ........................................................................................................ 25
2.1.1 Las tesis de la retribución ........................................................................................... 25
2.1.2 Las teorías de la prevención ....................................................................................... 26
2.2 La función de las medidas de seguridad ........................................................................... 30
2.3 La función del Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho.................. 31
2.4 La función de la pena en la legislación penal española vigente........................................ 31
2.4.1 ¿Cómo se combinan entonces las funciones de prevención general y especial en
nuestro Derecho? ................................................................................................................ 33
2.5 Cuestionario ...................................................................................................................... 33
3. LOS LÍMITES DEL IUS PUNIENDI............................................................................................... 41
3.1 El Estado social y democrático de Derecho como fundamente del Ius Puniendi y sus
límites ...................................................................................................................................... 41
3.2 El principio de legalidad como exigencia del Estado de Derecho ..................................... 41
3.2.1 Origen y sentido político ............................................................................................ 41
3.2.2 Garantías del principio de legalidad ........................................................................... 42
3.2.3 El principio de legalidad en el Derecho español ........................................................ 43
3.2.4 La prohibición de analogía ......................................................................................... 45
3.3 Límites del Ius Puniendi en un Estado social ..................................................................... 46
Fonaments de Dret Penal i Te...
Banco de apuntes de la
3.3.1 El principio de utilidad de la intervención penal ........................................................ 46
3.3.2 Principio de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho penal ................... 46
3.3.3 El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos ............................................ 47
3.4 Límites del Ius Puniendi en un Estado democrático ......................................................... 47
3.4.1 El principio de humanidad de las penas ..................................................................... 47
3.4.2 El principio de culpabilidad ........................................................................................ 48
3.4.3 El principio de proporcionalidad ................................................................................ 49
3.4.4 El principio de resocialización .................................................................................... 49
3.5 Cuestionario ...................................................................................................................... 50
4. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO ............................................................................................ 61
4.1 Significado de la teoría del delito ...................................................................................... 61
4.2 La teoría del delito en el Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho 62
4.3 Líneas generales de la teoría del delito ............................................................................. 62
4.4 ¿Es la punibilidad una categoría autónoma de la definición de delito? ........................... 64
4.5 La antijuridicidad penal: teoría general ............................................................................ 65
4.5.1 Elementos generales de la antijuridicidad penal ....................................................... 65
4.5.2 Antijuridicidad penal formal y material ..................................................................... 65
4.6 Cuestionario ...................................................................................................................... 66
5.EL COMPORTAMIENTO HUMANO ........................................................................................... 75
5.1 El comportamiento humano como elemento del delito ................................................... 75
5.2 Rasgos generales de la evolución histórico-dogmática del concepto de acción o
comportamiento humano ....................................................................................................... 75
5.3 Toma de posición .............................................................................................................. 76
5.4 Ausencia de comportamiento humano............................................................................. 78
5.4.1 Introducción ............................................................................................................... 78
5.4.2 Ausencia de acción por falta de manifestación externa ............................................ 79
5.4.3 Análisis particularizado de las causas de exclusión de la acción en Derecho español
............................................................................................................................................. 79
5.5 Cuestionario ...................................................................................................................... 82
6. ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL Y CLASES DE TIPOS PENALES .................................................. 93
6.1 Elementos de la estructura del tipo penal ........................................................................ 93
6.1.1 La conducta típica....................................................................................................... 93
6.1.2 Los sujetos de la conducta típica................................................................................ 93
6.1.3 Objetos ....................................................................................................................... 93
6.2 Clases de tipos ................................................................................................................... 94
6.2.1 Según las modalidades de la acción ........................................................................... 94
6.2.2 Según los sujetos ........................................................................................................ 96
6.2.3 Según la relación con el bien jurídico ......................................................................... 96
6.3 Elementos descriptivos y elementos normativos en la formulación del tipo ................... 97
6.4 Cuestionario ...................................................................................................................... 97
17. SISTEMA DE PENAS.............................................................................................................. 105
17.1 Introducción .................................................................................................................. 105
17.1.1 Consecuencias jurídicas del delito ......................................................................... 105
17.1.2 Rasgos generales del sistema penitenciario español ............................................. 107
17.2 Clases de penas para las personas físicas ..................................................................... 107
17.2.1 Penas privativas de libertad ................................................................................... 108
17.3 Penas para las personas jurídicas y los entes corporativos .......................................... 111
17.4 Medidas de seguridad ................................................................................................... 112
17.5 Cuestionario .................................................................................................................. 112
18. LAS FORMAS SUSTITUTIVAS DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
(CUESTIONARIO).................................................................................................................... 117
18.1 La individualización de la pena y las alternativas a las penas largas y cortas de privación
de libertad ............................................................................................................................. 117
18.2.1 Régimen ordinario .................................................................................................. 118
18.2.2 Régimen especial para sujetos dependientes de sustancias (art. 80.5 CP) ........... 123
18.2.3 Régimen extraordinario por razones humanitarias (art. 80.4 CP) ......................... 124
18.2.4 Régimen excepcional (extraordinaria/sustitutiva) (art. 80.3 CP) ........................... 124
18.3 La expulsión de extranjeros .......................................................................................... 127
18.4 La libertad condicional .................................................................................................. 129
19. DETERMINACIÓN DE LA PENA ............................................................................................. 133
8
1.CONCEPTO DE DERECHO PENAL
1.1 El derecho penal como medio de control social
El derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades
actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales… son también un medio de
control social pero son de tipo informal, mientras que el Derecho penal es un medio de control
jurídico altamente formalizado.
Su papel como medio de control social se centra en evitar determinados comportamientos

sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello para ello a la amenaza de imposición
de distintas sanciones. El Derecho penal se caracteriza por imponer las sanciones en principio
más graves: las penas y las medidas de seguridad como forma de evitar los delitos.
Esta forma de control es lo suficientemente importante como para que haya sido
monopolizada por el Estado (el poder punitiva queda reservado al Estado) y sólo puede
ejercerse de acuerdo con lo previsto por determinadas normas legales. Estas normas deben
determinar qué conductas pueden considerarse constitutivas de delito y qué penas pueden
sufrir quienes las realicen, que es lo que se conoce como principio de legalidad y en ello
consiste el carácter eminentemente formalizado que distingue al Derecho penal de otros
medios de control social.
1.1.2 Derecho penal y Derecho administrativo

El Derecho penal no es el único medio de control social que se ejerce a través de normas
jurídicas que prevén sanciones formalizadas para ciertas conductas. Hay otras formas de
control social de carácter jurídico: el Derecho administrativo. La Administración Pública puede
imponer sanciones administrativas (p. ej. multas de tráfico). Estas sanciones no están
previstas en el Derecho penal, que sólo determina las penas o las medidas de seguridad. El
legislador es quien decide qué sanciones puede confiar el Derecho administrativo y cuáles se
tienen que reservar al Derecho penal. Esta decisión debe tomarla basándose en la gravedad de
El Derecho penal se tiene que limitar a ofrecer el último recurso (última ratio) para
cuando los demás medios de control resultan insuficientes.
la sanción, de tal forma que habría de dejar para el Derecho penal aquellas que en mayor
medida afectan a los ciudadanos
Las sanciones administrativas se distinguen de las penas por el órgano que las impone: las
sanciones administrativas son cuestión de la Administración Pública mientras que las penas las
impone un Juez o un Tribunal judicial en un condena penal. Además, las sanciones más graves
del ordenamiento jurídico son penas, por tanto, según la CE la Administración no puede
imponer sanciones privativas de libertas. Las multas pueden ser penales o administrativas y en
ocasiones las administrativas son más elevadas que otras multas penales.
La coexistencia de las sanciones administrativas y de las sanciones penales plantea el problema

de si hay que sancionar un mismo hecho con ambas sanciones, es decir, dos veces. Por ello
existe el principio de non ibis in idem según el cual no puede sancionarse un mismo hecho por
vías distintas cuando coinciden fundamentos, sujetos y hecho; pero cuando uno de estos
elementos es distinto, sí que puede haber doble sanción.
1.2 Derecho penal en sentido objetivo y en sentido subjetivo

El derecho penal suele entenderse en dos sentidos distintos: objetivo y subjetivo.
En el sentido objetivo significa el conjunto de normas penales.
Subjetivamente, también llamado derecho a castigas o ius puniendi, es el derecho que

corresponde al Estado a crear y aplicar el Derecho penal objetivo.
1.2.1 Sentido objetivo

El Derecho penal objetivo no debe reducirse a las normas que establecen las penas y las
medidas de seguridad, sino que comprende ante todo las normas que se dirigen a los
ciudadanos para que no cometan delitos previstos por la ley. El Derecho penal no constituye
sólo un conjunto de normas dirigidas a los jueces ordenándoles imponer penas o medidas de
seguridad, sino también un conjunto de normas dirigidas a los ciudadanos que les prohíben
En resumen, el Derecho penal es el conjunto de normas, valoraciones y principios jurídicos

que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y asocian a éstos, como presupuesto,
penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica.
cometer delitos bajo la amenaza de una pena.
1.3 La pena y las medidas de seguridad como componentes del Derecho penal
La pena es un mal con el que amenaza el Derecho penal para el caso de que se realice una
conducta considerada como delito.
Las medidas de seguridad tienen otra naturaleza. No suponen una amenaza de una mal sino un
tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena
se inflige por un delito cometido, la medida se impone como medio para evitarlo,
anteriormente eran predelictuales, no exigían la comisión previa de un delito. Pero eso
suponía un problema de constitucionalidad, con lo cual, el CP actual sólo admite medidas de
seguridad postdelictuales, es decir, que sólo pueden imponerse cuando el sujeto ha
demostrado su peligrosidad mediante la efectiva comisión de un delito previo. La diferencia
entre la pena es que las medidas no se imponen como reacción frente al delito cometido, sino
para evitar otros en el futuro.
Un ejemplo de medida de seguridad postdelictuales es el ingreso de un enfermo mental en un

establecimiento psiquiátrico o su sometimiento a un tratamiento ambulatorio.
Las personas a las que no se les puede hacer responsables del hecho delictivo se les llama
inimputables, y son aquellas que padecen algún tipo de enfermedad psíquica o que no tienen
edad suficiente (menos de 14 años). La inimputabilidad supone que el sujeto no será tratado
como alguien normal puesto que sus condiciones no son las de alguien normal, entonces se le
quita la responsabilidad penal (no va a ir a la cárcel ni ninguna pena) pero se le aplicará una
medida de seguridad, un tratamiento.
La medida de seguridad puede tener un máximo de duración equivalente a la pena que se le

hubiera impuesto por el delito cometido.
Artículo 6.
1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se

impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito.
2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la
pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor.
No son lo mismo las medidas de seguridad que las medidas cautelares. Las medidas cautelares
se imponen para asegurar el buen procedimiento del proceso penal. La medida de seguridad
se impone en la sentencia, al final del proceso penal.
1.4 Derecho penal y responsabilidad civil derivada del delito
Además de penas y medidas de seguridad, la comisión de un delito puede acarrear una tercera
consecuencia jurídica: la responsabilidad civil derivada de un delito.
La comisión de un delito puede ocasionar un daño patrimonial y/o moral en la víctima u otros
perjudicados, pero mediante la pena no se resarce al perjudicado por dicho daño, para ello se
prevé la responsabilidad civil→ El autor del delito deberá reparar el daño económico causado
o indemnizar los perjuicios mediante el pago de una cantidad.
En la mayoría de las legislaciones la responsabilidad civil se halla regulada por leyes civiles
ajenas al Código Penal, y su imposición tiene lugar en un proceso civil distinto también al
proceso penal. En Derecho español sucede lo contrario: el Código penal regula la
responsabilidad civil derivada de delito y su imposición es en el proceso penal
La naturaleza conceptual de la responsabilidad civil es de carácter civil. Aunque el Código civil

remite en su art. 1092 al Código Penal para su regulación, lo hace tras haberla enumerado
entre las obligaciones civiles (art.1089 CC). De hecho, es preciso recurrir constantemente a los
preceptos del Derecho civil para llenar las numerosas lagunas de la regulación del Código
penal.
La diferencia de naturaleza de la responsabilidad penal y la civil derivada de delito se ve

confirmada si se compara el sentido de ambas. La pena se prevé como consecuencia de la
infracción de la norma que prohíbe penalmente realizar el delito; en cambio, la
responsabilidad civil derivada de delito no exige, necesariamente, la infracción de la norma
que prohíbe delinquir. En efecto, mientras que es inconcebible la pena sin una acción
penalmente antijurídica, el Código penal establece la responsabilidad civil para sujetos que ni
siquiera han intervenido en la realización del hecho. A diferencia de la pena, la responsabilidad
civil no ha de verse como un castigo por la infracción de una norma, sino como la reparación
de un daño, que trata de restablecer la situación alterada por dicho daño.
1.5 Derecho penal, Ciencia del Derecho penal, Criminología y Política criminal
Hay que distinguir el Derecho penal y las disciplinas que tienen por objeto su estudio.
Este estudio puede referirse al contenido interno del Derecho penal, específicamente
normativo, o bien a la relación de las normas jurídico-penales con los demás fenómenos
sociales.
• Ciencia del derecho penal→ Se reserva generalmente para el estudio del contenido
interno del Derecho penal, las normas. Se presenta como ciencia normativa. También se
habla en el mismo sentido de “Dogmática jurídico-penal”.
• Criminología clásica→ En su versión inicial la criminología se ocupaba de buscar las causas
del delito como fenómeno empírico, individual (antropología y psicología criminal) y social
(sociología criminal). Creía poder estudiar el delito como una realidad natural. Este
planteamiento lo rechaza la Criminología crítica, que ha dirigido la atención al estudio
sociológico de las instituciones de control penal (normas penales, policía, Administración
de la Justicia, cárceles). La criminología crítica parte del principio de que el delito no
constituye una realidad natural previa a la norma que lo establece, sino que depende en su
existencia de una norma que en un sistema social dado, como fruto de unas determinadas
condiciones sociales. Lo que es delito en un determinado sistema social, puede no serlo en
otro. El Derecho penal importaría a la Criminología crítica como causa del delito, como
factor de criminalización.
• Política criminal→ Consiste en aquel sector de la política que guarda relación con la forma
de tratar la delincuencia: se refiere a la serie de criterios empleados o a emplear en el
tratamiento de la criminalidad. En este sentido, la política criminal no es una disciplina
teórica, sino una orientación práctica.
Aunque suele limitarse la expresión “Ciencia del Derecho penal” a la Dogmática jurídico-penal,
también es corriente hablar de “Ciencias penales” o “Ciencia global del Derecho penal” en un
sentido comprensivo de todas las perspectivas teóricas señaladas.
1.6 El Derecho penal español

El Derecho penal español coexiste con las legislaciones penales de los demás países, y ello
determina la necesidad de fijar unos límites al ámbito espacial de aplicación de nuestro
Derecho. La materia pertenece al Derecho internacional privado en la medida en que supone
la “delimitación espacial de las legislaciones penales de diferentes Estados”.
Dicha delimitación espacial cuenta con unos principios, enumerados brevemente a
continuación:
A. Principio de territorialidad. El Derecho español es aplicable a los hechos delictivos

cometidos dentro del territorio español.
a. El principio de pabellón hace extensible la aplicación del Derecho penal español a
los hechos cometidos en una embarcación o aeronave española.
B. Hay principios que permiten en ciertos casos la aplicación del Derecho español a hechos
cometidos fuera del territorio español (extraterritorialidad.
a. Principio de personalidad permite aplicar el Derecho español en ciertos casos a
españoles que delinquen en el extranjero.
b. El principio real o de protección hace aplicable el Derecho penal español a hechos
cometidos en el extranjero que constituyan determinados delitos lesivos de
intereses del Estado español.
c. El principio de derecho universal (o principio universal) fundamenta la aplicación
del Derecho penal español a ciertos delitos que lesionan bienes supranacionales
cualquiera que sea el lugar de su comisión o nacionalidad del autor.
C. Para que el Derecho penal español pueda aplicarse efectivamente a un sujeto en los casos
mencionados anteriormente es preciso que se encuentre a disposición de los Tribunales
españoles. Si no es así porque el sujeto se halla en el extranjero, habrá que distinguir
según se trate de un Estado perteneciente o no perteneciente a la UE.
a. Si el sujeto se encuentra en un país que no pertenece a la UE, el Estado español
puede solicitar a ese país una extradición del delincuente (extradición activa). Si la
extradición es al revés: la solicita otro país a España, se trata de una extradición
pasiva.
b. Si el sujeto se encuentra en un país de la UE, la Ley 3/2003 de 14 de marzo, sobre
la orden de detención europea, permite reclamarlo directamente por el juez
español competente emitiendo una orden de detención europea. No son aplicable
entonces los principios y reglas de extradición, ni el procedimiento previsto para la
misma.
10
1.7 Las normas jurídico-penales
1.7.1 Concepto de norma jurídico-penal. Enunciados legales y normas jurídico-
penales
Una norma jurídica es un mensaje prescriptivo ¬¬—que prescribe una actuación
determinada— expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistentes en
enunciados. Los textos legales o enunciados legales son el vehículo de expresión de las normas
legales. Los enunciados legales también se llaman “disposiciones legales”, “proposiciones
jurídicas”, “preceptos legales” y con frecuencia también se denominan “normas legales”.
Conviene diferenciar los textos legales de las normas jurídicas:
• No todo el enunciado legal expresa una norma jurídica completa.

• Un enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica.
1.7.2 Norma primaria y norma secundaria

• Norma primaria→ Va dirigida al ciudadano, prohibiéndole la comisión del delito.
• Norma secundaria→ Va dirigida al juez, obligándole a imponer una pena en caso de que se
cometa el delito de que se trate.
Las proposiciones jurídicas que señalan una pena a un determinado comportamiento cumplen
una función de información y aviso al ciudadano, pero a su vez también transmiten de forma
expresa un mandato dirigido al juez, un ejemplo de ello son los preceptos de la Parte Especial
del Código penal. De esta forma, una norma que expresa una pena que el juez debe imponer
ante un delito en concreto, también prohíbe, bajo la amenaza de pena, dicho comportamiento
delictivo a los ciudadanos.
El enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse, pues, como forma
de comunicación de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, que
llamaremos norma primaria y de una norma que obliga a castigar dirigida al Juez, la cual
designaremos como norma secundaria.
1.7.3 Estructura de las normas penales

Suele decirse que la estructura de toda norma jurídica se halla constituida por dos elementos:
un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Esta es la estructura de las normas jurídico-
penales. Respecto a esto, se piensa en las normas que establecen la pena o la medida de
11
seguridad, es decir, en las normas secundarias. En ellas, la conducta delictiva constituye el
supuesto de hecho y el deber de imponer la pena o la medida de seguridad es su consecuencia
jurídica.
La estructura de las normas primarias es menos evidente. No suelen formularse

hipotéticamente, sino de forma incondicionada (¡no matarás!, ¡no robarás! ...). Sin embargo,
también esta clase de normas resultan aplicables a determinados supuestos y tienen una
consecuencia jurídica, que es el deber de hacer u omitir algo. El supuesto de hecho, tomando
como ejemplo la norma que prohíbe el homicidio, sería una situación en que sea físicamente
posible al destinatario matar a una persona sin que sea una causa justificada.
1.7.4 Proposiciones jurídico-penales incompletas y leyes penales en blanco

Los enunciados legales que prevén los delitos y sus penas no determinan por sí solos todos los
elementos de las normas penales a que sirven de base, sino que han de ponerse en relación
con otros enunciados legales previstos en la Parte General. Ello permite afirmar que ni el
supuesto de hecho ni la consecuencia jurídica de las normas penales se hallan expresados de
forma completa en ningún precepto del Código penal→ todas las disposiciones del CP
aparecen, vistas aisladamente, como proposiciones incompletas. No obstante, los preceptos
penales principales (los de la Parte Especial) suelen determinar completamente los elementos
más específicos de la correspondiente conducta delictiva y señalan una pena determinada,
aunque tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica se hallen precisados en
otros preceptos correspondientes.
Se habla de leyes penales en blanco para referirse a ciertos preceptos penales principales que,
excepcionalmente, no expresan completamente los elementos específicos del supuesto de
hecho de la norma secundaria, sino que remiten a otro u otros perceptos o autoridades para
que completen la determinación de aquellos elementos.
Un ejemplo de ley penal en blanco es el art.363 CP:
Artículo 363.
Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce
meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo
de tres a seis años los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en
peligro la salud de los consumidores:
12
1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los
requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición.
En este ejemplo, se remite a las “leyes o reglamentos sobre caducidad o composición” para
completar el supuesto de hecho.
Hay un concepto distinto al de la ley penal en blanco: la ley penal en blanco al revés, como lo
denomina Jiménez de Asúa. Este término se refiere a las disposiciones que precisan el
supuesto de hecho y remiten a otro lugar la fijación de la consecuencia jurídica. Esto suscita
mayores reparos desde el punto de vista del principio de legalidad, pues habría que confiar en
la determinación de la pena a una disposición administrativa, de rango inferior al requerido
para las normas penales, y eso no constituye un procedimiento atento a las garantías
constitucionales. Hay que tener en cuenta que precisar la determinación de una pena es
competencia única del Parlamento.
1.8 Cuestionario
1. ¿Cómo podemos definir el derecho penal?
Es la disciplina que establece las conductas que están prohibidas por el ordenamiento jurídico
y les atribuye como consecuencia jurídica una pena o medida de seguridad. También se define
como medio de control social formalizado que se establece a través de normas jurídicas y cuya
función es sancionar las conductas peligrosas a través de penas y medidas de seguridad, el
Estado lo utiliza para establecer un orden de convivencia básico.
Ahora no hay faltas, todo son delitos (reforma 2015)
2. ¿Por qué se afirma que el derecho penal es un medio de control social extremadamente
formalizado?
El derecho penal es un medio de control social extremadamente formalizado para evitar la

arbitrariedad. Que sea extremadamente formalizado implica que hay unas garantías que hay
que respetar y que hay unos principios básicos que nadie se puede saltar.
Este poder punitivo se basa en normas legales aprobadas por el Parlamento, las cuales deben
precisar qué conductas son delictivas y qué tipo de penas se tienen que imponer a cada una de
ellas.
3. Diferencia entre bien jurídico, bien jurídico-penal y objeto material del delito
13
El bien jurídico son los objetos o bienes valorados socialmente por una persona, lo podríamos
considerar como patrimonio y están bajo la protección del derecho. Estos bienes pueden ser
materiales o inmateriales. Todo bien jurídico, todo lo que se protege, tiene un interés (sea
patrimonial o no).
Cuando hablamos de bien jurídico-penal es cuando entra a actuar el derecho penal, porque
los intereses que entran en juego son los más importante del colectivo y para el individuo.
Todo derecho protege bienes jurídicos, pero el derecho penal solo entra a proteger aquellos
intereses que se consideran más importantes para la sociedad o para el individuo. El bien
jurídico-penal es aquel que tiene que estar protegido a través del Derecho penal que es el
instrumento más fuerte con el que cuenta el Estado para proteger un interés.
Los bienes jurídicos pueden ser de carácter individual (vida humana, honor, intimidad,
integridad física…) o colectivos (seguridad vial, salud pública, medioambiente… son cosas que
afectan a todos).
El objeto material del delito es aquel sobre el que recae la acción delictiva (hurto de cartera: el
objeto material será la cartera).
4. ¿Cómo se protegen los bienes jurídico-penales?
Son protegidos por el derecho penal mediante normas jurídico-penales (son mandatos y
prohibiciones). Por eso, cuando se ponen en peligro los bienes jurídico-penales, son los
representantes del Estado quienes están legitimados para imponer una pena.
¿Es el Estado el único legitimado para poner una pena? La familia puede denunciar y acudir a
tribunales, no tomarse la justicia por su mano. Por tanto, el Estado es siempre el que tiene que
responder frente a estos casos.
5. Diferencias básicas entre el Derecho penal y el Derecho administrativo
En el derecho administrativo el órgano competente es la Administración Pública, la encargada

de las sanciones administrativas. En el derecho administrativo no se pueden poner sanciones
privativas de libertad, la privación de libertad solo se puede poner en Derecho penal (art. 25.3
CE).
Las penas y medidas de seguridad son competencia del Derecho penal y requiere de un órgano
jurisdiccional: la figura del juez, que es la máxima garantía de defensa para el ciudadano que se
enfrenta a un proceso penal.
6. Significado del principio non bis in ídem/ ne bis in ídem
14
Es un principio general de derecho que dice que no se puede sancionar un mismo hecho por
dos vías distintas.
− Derecho penal→ Cuando ocurren hechos considerados delitos desde el derecho penal y
para esta se impondría una sanción penal, teniendo en cuenta que se recoge en el artículo
67 del Código Penal.
− Derecho administrativo→ Vinculado con la administración por esos casos que son objetos
de infracción por el derecho administrativo y en este caso está recogido en el artículo 31
de la ley 40/2015, de 1 de octubre.
Este principio está recogido en el artículo 25 de la CE y es considerado como un derecho

fundamental. Existe para que una persona no sea sancionada o castigada dos veces por la
misma conducta. Hay supuestos donde es posible que hayan dobles sanciones e incluso triples
y es cuando hay relación de sujeción especial y el fundamento de sanciones no coinciden.
La prohibición de la doble sanción rige cuando coinciden fundamentos, sujetos y hecho, no se

puede castigar doblemente, pero cuando uno de estos elementos es distinto, sí que puede
haber doble sanción. Esto son supuestos en los que el autor tiene una vinculación especial a la
Administración, por ejemplo si un funcionario comete un delito de prevaricación, puede
responder penalmente y también de forma disciplinaria, es decir, que le imponga una sanción
la Administración Pública. Y si un jugador provoca una lesión a otro de forma intencionada,
podría haber 3 sanciones distintas: sanción por parte del club, sanción por parte de la
federación y sanción penal para las sanciones, porque el fundamento cambia aunque los
hechos sean los mismos.
Si se inicia una investigación penal, hay un efecto suspensivo donde las demás vías quedan
paralizadas hasta que finaliza la investigación penal. En la praxis puede pasar que los órganos
administrativos sean más rápidos que el derecho penal, en este caso, si se impone una multa
por la vía administrativa antes de que haya una sentencia en el ámbito penal para unos
mismos hechos, el juez lo tiene en cuenta y lo compensa.
7. ¿Qué es el ius puniendi?
Es una expresión latina que se refiere al derecho a castigar que tiene reservado el Estado.
El Estado, a través del Parlamento, dicta las normas penales.
15
El principio de territorialidad dice que los hechos cometidos en España se rigen por el derecho
penal de España, aunque hay excepciones. Nuestro Código Penal es muy parecido al alemán (la
parte general).
Al ius puniendi también se le llama derecho penal en sentido subjetivo. Es el derecho a crear y
aplicar el derecho penal objetivo, utilizando una pena o medida de seguridad. Está reservado
exclusivamente solo por el Estado.
El derecho penal en sentido objetivo es el conjunto de normas jurídicas impuestas por el

Estado que relaciona una determinada conducta con una imposición de una pena. Por lo tanto,
el derecho penal objetivo es el conjunto de normas penales, las cuales prohíben la comisión de
delitos y establecen penas o medidas de seguridad para así evitar que se cometan delitos.
El derecho penal es un derecho público, porque regula la relación entre el individuo y la

sociedad o Estado.
8. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas del delito?
Las consecuencias jurídicas del delito son las penas, medidas de seguridad y reinserción social.
La principal consecuencia:
- Pena→ sanción penal del delito causado, es el daño que el Estado amenaza al ciudadano
delante de un delito para así controlar que respeten los bienes jurídicos. Para aplicar una
pena es necesario como presupuesto que el sujeto se haga responsable, que haya sido
declarado culpable y pueda ser responsable penal de su hecho.
- Medida de seguridad→ sirve para prevenir las conductas delictivas con delitos previos,
responde a la peligrosidad del sujeto. Sirve para tratar esa peligrosidad de la posibilidad de
cometer un delito guiándose por un hecho previo de comportamiento delictivo (no
sospecha).
¿Cuándo se aplica uno o cuándo se aplica el otro? Pena se aplica cuando el sujeto es
responsable, y la medida cuando los sujetos no pueden ser responsables penalmente (menor
de 18 años, persona con discapacidad) (imputable). Las medidas de seguridad también se
pueden poner en sujetos responsables de sus actos pero que manifiesta peligrosidad criminal.
9. Diferencia entre derecho penal y responsabilidad civil derivada de delito (o

extracontractual, que es lo mismo)
16
La pena constituye la sanción tradicional que caracteriza al derecho penal. Por otro lado, las
medidas de seguridad son un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a
cometer un delito.
Específicamente, la pena es para castigar y la medida de seguridad para prevenir las posibles
infracciones. No se puede aplicar una medida de seguridad sino se ha cometido un delito.
La responsabilidad civil tiene en cuenta el delito pero sólo le preocupa lo que es la reparación
o restauración del daño que se ha cometido con el delito, su naturaleza es de Derecho civil
aunque el Código Penal la mencione. La responsabilidad civil se soluciona en el procesa penal
salvo que la víctima diga que quiere que se resuelva más tarde en otro proceso (proceso civil).
La responsabilidad civil derivada de delito se trata de responder al daño económico causo o

indemnizar los prejuicios, responsabilidad del sujeto mediante un pago. No tiene por qué ser el
autor del delito directamente quien tenga la responsabilidad civil, ya que, por ejemplo, en una
empresa si un trabajador comete un error, sería la empresa quien responde por los daños o si
el trabajador se electrocuta. En el caso de un menor, quien tienen que responder los padres.
Se trata de indemnizar o restituir la cosa, en el caso de un robo, se trata de volver al estatus
quo anterior a la comisión al delito, es importante ver que la responsabilidad civil derivada del
delito, pero es civil, no forma parte del derecho penal, aunque la enumeremos dentro de las
consecuencias del delito, su naturaleza es el derecho civil.
El derecho penal se responde por lo que uno hace o no hace individualmente, en cambio, en
derecho civil responde a otra lógica y a otros presupuestos. La responsabilidad civil requiere
delito, pero no requiere culpabilidad.
En cuanto a la responsabilidad civil, el juicio se resuelve en el proceso penal, no hace falta ir a

un proceso civil que es más largo y costoso. Esto es una ventaja por la rapidez que supone, se
recomiendo ir por vía penal, aunque sea un delito leve.
No tienen la misma naturaleza. La pena es un instrumento fundamental del derecho penal

para castigar e imponer sanciones. En cambio, las medidas de seguridad son de prevención
antes de que ocurra el delito.
La pena también es una prevención por el medio a que te impongan esa pena, pero este es
un mal que te imponen para amenazar. La pena es un mal que se impone como respuesta a
la comisión de un delito y la medida de seguridad un tratamiento dirigido para prevenir
delitos futuros.
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Similitudes entre pena y medidas de seguridad: forman parte del derecho penal, son
consecuencias jurídicas que derivan de un delito. Son dos instrumentos con los que juega el
Estado para determinar unas conductas y tener una convivencia pacífica en la sociedad. Las
dos tienen como objetivo la prevención del delito, pero por caminos distintos.
10. ¿Existen actualmente en el Código penal actual medidas de seguridad predelictuales? ¿el
juez puede poner una medida de seguridad predelictual?
Primeramente, cabe decir que los jueces no pueden aplicar ninguna medida de seguridad
antes de que se cometa el delito, porque este manifieste peligrosidad.
Actualmente, solo se pueden aplicar medidas de seguridad posdelictuales, como se recoge en

el Código Penal. Sin embargo, esto no ha sido siempre así, por ejemplo en la época de Franco
se podían aplicar medidas de seguridad contra los sujetos que presentaban peligrosidad o se
consideraban peligrosos, incluso socialmente, sin haberse cometido un delito previo.
Las medidas de seguridad predelictuales no exigen como presupuesto la comisión previa de un

delito, recogidas en la ley de Vagos y Maleantes de 4 agosto 1933. Más tarde, en la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970. Se dudó de su constitucionalidad y
el código penal del 1995 derogó la LPRS 1970, y se admitió el nombre de postdelictuales. Estas
se imponen cuando el sujeto es realmente peligroso para evitar delitos en un futuro, no es una
reacción frente al delito cometido.
En el artículo 6.1 del Código Penal se expone la prohibición de las medidas de seguridad
predelictivas. Para poder aplicar una medida de seguridad, el sujeto ha tenido que demostrar
previamente su peligrosidad criminal, mediante un hecho delito.
Artículo 6.
“1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que
se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito.
2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que
la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario
para prevenir la peligrosidad del autor.”
11. ¿De qué se ocupan la Dogmática, la Criminología y la Política Criminal?
Dogmática jurídico-penal o ciencia del derecho penal→ estudio del contenido interno del
derecho penal, estudia las normas jurídico-penales, es decir, es una ciencia jurídica (ciencia
18
normativa). Construye categorías, sistematiza, define conceptos, interpreta las normas
penales, integra principios en un sistema y critica lo que considera que se tendría que cambiar
para mejorar haciendo propuesta de intercambio.
Ha creado la Teoría del delito.
La dogmática busca excluir la arbitrariedad, aportar conocimiento y certeza acerca de lo que es

punible y lo que no.
Criminología clásica→ es la ciencia que estudia al individuo que cometió un crimen, sus
razones, causas y explicación de dicho comportamiento antisocial. Independientemente de las
normas e instituciones, busca las causas del delito como fenómeno empírico, social e
individual. Los datos que aporta la criminología sirven a los dogmáticos y a la política criminal
para tomar decisiones, ya que hay que partir de unos datos (la eficacia de las penas se
determina a partir de la criminología, ya que es donde se valora si es eficaz o no). Es una
ciencia empírica.
Política criminal→ sector de la política que guarda relación de cómo tratar la delincuencia.
La decisión del legislador de incriminar una determinada pena, es decir, crear un nuevo delito
o aumentar la pena ya de delitos existentes se tiene que dar a través de la política criminal.
También a partir de la política criminal; orientar los criterios para tomar decisiones y reformar
las normas penales, mecanismos penales para combatir la delincuencia.
12. ¿Para qué sirve el Derecho procesal penal?
La función del derecho procesal penal es hacer efectivo el derecho penal, investigando los
hechos que aparentemente pueden ser delictivos para así identificar a los autores y
sancionarles.
Primero de todo debemos diferenciar entre el derecho penal sustantivo y el derecho penal
procesal. El derecho penal sustantivo es el conjunto de las normas jurídico-penales que prevén
delito y establecen penas como consecuencia jurídica.
Por otro lado, el derecho penal procesal es la persecución, la investigación (iniciada por la
policía), el proceso judicial (momento en que se presentaran las pruebas y la defensa del
sujeto) y la sentencia del juez. Podemos decir que se trata del conjunto de normas que regulan
la actividad penal y la actuación jurisdiccional.
La ley que regula el derecho penal procesal es la Ley de Enjuiciamiento criminal.
19
Son disciplinas autónomas que se estudian por separado, pero a la vez muy vinculadas, de
hecho, el derecho sustantivo no puede operar sin el derecho procesal, ya que para poder
condenar a alguien es necesario pasar por un proceso penal.
13. ¿Qué es una norma jurídico-penal?
La norma jurídico-penal es un mensaje prescriptivo de una determinada conducta. Es decir,

obliga o prohíbe a realizar una determinada conducta.
La norma jurídico-penal es una norma jurídica que orienta los comportamientos humanos y su
principal función es prohibir u ordenar/obligar, donde se recoge el establecimiento de una
sanción para aquellos casos en que se realicen estas conductas (estando prohibidas) y
especificada a la norma.
Prescribe una determinada conducta, es decir, obliga o prohíbe a realizar una determinada
conducta. La norma que prohíbe matar contiene una prohibición
La norma jurídico-penal también conocida como la ley penal, es la fuente principal del Derecho
penal y es una norma jurídica de carácter general aprobada por los órganos públicos que
tienen poder legislativo.
Tenemos que distinguir el texto legal y la norma (qué contiene el texto legal) ¿Todo texto legal
expresa una norma jurídico –penal? Es importante establecer que no todo enunciado legal
implica que sea una norma jurídica completa, y, por otro lado, un enunciado legal puede servir
de base a muchas normas.
Hay preceptos que no contiene una norma jurídica, sino que a veces complementan otros
preceptos del código penal. Por lo tanto, las que no tienen norma no prohíben ni imponen una
determina conducta.
14. ¿Son imperativas las normas penales? ¿A quiénes se dirigen?
La norma jurídico penal tiene carácter imperativo, ya que intenta regular conductas y se puede
dirigir al ciudadano (prohibiéndole una determinada conducta) o al juez (obligándole a
imponer una pena cuando se haya cometido un delito).
Las normas penales, tanto las secundarias como las primarias, deben entenderse ante todo
como expresión de un imperativo. El Derecho penal no constituye sólo un conjunto de normas
dirigidas a los jueces ordenándoles imponer penas o medidas de seguridad (medidas de
seguridad secundarias). Sino también, y antes de ello, un conjunto de normas dirigidas a los
20
ciudadanos que les prohíben bajo la amenaza de una pena la comisión de delitos (medidas de
seguridad primarias).
La recogida expresamente en el código penal es la medida de seguridad secundaria, ya que

están dirigidas al juez refiriéndose del delito cometido del ciudadano.
15. ¿Qué estructura tiene la norma secundaria?
Hay 2 tipos de normas penales, las primarias (o normas conductuales) y las secundarias, ambas
tienen una expresión de tipo imperativo (carácter imperativo porque intenta regular
conductas).
Las secundarias se caracterizan porque están dirigidas a los jueces, ordenando imponer penas
o medidas de seguridad y las primarias los ciudadanos, les prohíben bajo amenaza de una pena
la comisión de un delito
La norma secundaria es la que está recogida expresamente en el derecho penal, ya que estas
se refieren al juez. Aunque le llega el ciudadano no de forma expresa sino tácita, se desprende
el mensaje.
Ejemplo del Código Penal:
Artículo 138.
“1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez
a quince años.
2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:
a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140,
o
b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550.”
Dentro de las normas secundarias encontramos el supuesto del hecho (donde se establece la
conducta típica que es la descrita en el tipo) y la consecuencia jurídica.
Aunque sean imperativas, eso no quiere decir que no tenga una base valorativa, es decir,
juicios de valor previos.
Diferencias entre la norma jurídica y los principios: la norma jurídico penal es una concreción
del principio. El principio no tiene contenido normativo. La norma prohíbe una determinada
21
conducta, el principio da razones para la decisión de incriminar una determinada conducta. La
norma es la base de todo principio.
Art. 15 CE: “todos tienen derecho a la vida”, este principio recoge una valoración, el valor
positivo de la vida humana, pero además tiene un principio, que hay que respetar la vida
humana, el principio no prescribe y no obliga a nada.
16. ¿Qué es una ley penal en blanco? Poner algún ejemplo.
Las leyes penales en blanco se refieren a preceptos penales principales donde no se expresa
claramente la resolución del caso y por lo tanto es el juez quien dicta la sentencia final.
Los preceptos penales principales pertenecen a la parte especial del código penal (homicidio,
hurto), son estructuralmente completos, porque tienen una estructura supuesto de hecho y
una consecuencia jurídica.
El supuesto de hecho no está recogido de forma completa en la ley penal en blanco, entonces
entramos en problema, y hay que irse a otros preceptos de otro cuerpo legal, fuera del código
penal para añadir ese complemento, puede ser una ley de menos rango. En este caso el
tribunal constitucional dice que no es inconstitucional, por tanto, el legislador puede usar la ley
penal en blanco, como queda reflejado en los ejemplos.
Ejemplo:
Artículo 333.
El que introdujera o liberará especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique
el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras
de las especies de flora o fauna, será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a dos
años o multa de ocho a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para
profesión u oficio por tiempo de uno a tres años.
*Es una ley penal en blanco porque hay que ir a las leyes protectoras de medioambiente, de
carácter administrativo.
Artículo 316.
Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente
obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su
actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en
22
peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis
meses a tres años y multa de seis a doce meses.
*Normativa a la que hay que acudir sería la normativa de riesgos laborales
Artículo 403.
1. El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título
académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en
la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere
un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y
no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce
meses.
2. Se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años si concurriese alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por

el título referido.
b) Si el culpable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado anterior en un local o
establecimiento abierto al público en el que se anunciare la prestación de servicios propios de
aquella profesión.
En este caso también sería de carácter laboral
Esta técnica de la Ley penal en blanco pasa porque el derecho penal está entrando en otros
campos que no son el suyo.
El tribunal constitucional dice sí a la ley penal en blanco, pero con unos requisitos:
• La revisión tiene que ser expresa, explícitamente escrita. Que se proceda a una remisión
expresa justificada además por la importancia de la protección y que la ley penal exprese
el núcleo esencial de la prohibición con suficiente certeza, y se remita sólo para el
complemento.
• Justificar por razón del bien jurídico a proteger.
• En la norma penal tiene que quedar claro el núcleo básico de la prohibición, es decir, ¿qué
está prohibido? Seguridad vial, artículo 379 del código penal. La remisión a la normativa
administrativa (la cual determina los límites) la conducción a velocidad excesiva es el
núcleo que se está prohibiendo.
23
Artículo 379.
1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta

kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la
permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o
con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de
treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.
¿Qué pasa cuando si se modifica el reglamento en beneficio del reo? Antes el límite era a
100km/h y ahora 120 km/h, las consecuencias para el sujeto serían positivas, ya que se puede
aplicar de forma retroactiva para beneficiar al reo. Si esto fuera al revés y la nueva norma no
fuera beneficiosa no se podría aplicar. Por tanto, las normas son de carácter retroactivo, esta
retroactividad de la ley penal está recogido en el código penal.
No forman parte del derecho penal:
• Consecuencias asesorías (es de derecho civil, no penal)

• Responsabilidad civil
24
2. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
La función del Derecho penal depende de la función que se asigne a la pena y a la medida de
seguridad, como medios más característicos de intervención del Derecho penal. Aunque en
realidad, ni la función del Derecho penal puede derivarse de una contemplación de penas y
medidas como figuras aisladas del sentido que en cada momento histórico-cultural y en cada
modelo de Estado corresponde al Derecho, ni la función del Derecho penal se agota en función
de la pena y la medida de seguridad.
2.1 Las teorías de la pena

2.1.1 Las tesis de la retribución
Reciben también el nombre de “teorías absolutas”.
La concepción más tradicional de la pena ha sostenido la necesidad de asignarle la función de

retribución exigida por la Justicia, por la comisión de un delito.
Responde a la arraigada convicción de que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe
encontrar en él su merecido. Ello se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas.
a. Desde el punto de vista religioso, el cristianismo (como otras religiones), ha dado lugar a
fundamentaciones tradicionales de la función retributiva de la pena. Se parte de que existe
un paralelismo entre la exigencia religiosa de la Justicia divina y la función de la pena.
b. La fundamentación ética de la retribución más absoluta se debe al filósofo alemán Kant.
Como, según este autor, el hombre es un “fin en sí mismo” que no es lícito
instrumentalizar en beneficio de la sociedad, no sería éticamente admisible fundar el
castigo del delincuente en razones de utilidad social. Sólo es admisible, entonces, basar la
pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la Justicia: la Ley
penal se presenta como un “imperativo categórico”, es decir, como una exigencia
incondicionada de la Justicia, libre de toda consideración utilitaria como la protección de la
sociedad u otras.
Según Kant, la pena ha de imponerse por el delito cometido aunque resulte innecesaria
para el bien de la sociedad, tal como ilustra su ejemplo: si la población de una isla decide
disolverse y dispersarse por el mundo, aun así habría que mantener el castigo pendiente
de los delincuentes aunque resultara inútil para la sociedad (que sería inexistente porque
se ha disuelto), para que todos comprendieran el valor de sus actos.
25
c. Hegel propuso una fundamentación jurídica de la teoría retribucionista. Para éste, el
carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la
“voluntad general” representada por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad
especial” del delincuente. Si la “voluntad general” es negada por la voluntad del
delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de
nuevo la afirmación de la voluntad general.
De esta forma, se aplica el método hegeliano: la voluntad general (orden jurídico) es la
“tesis”, la negación de esta sería la voluntad especial (el delito cometido por el
delincuente), que es la “antítesis”, y la negación de esta negación será la “síntesis”, que
tendrá lugar mediante el castigo del delito.
En esta construcción la pena se concibe sólo como reacción (negación de la negación) que
mira al pasado (al delito y al restablecimiento jurídico) y no como instrumento de fines
utilitarios posteriores.
Las teorías retribucionistas le atribuyen a la pena la función de realización de la Justicia

(hacer justicia), así como el principio de proporcionalidad entre la pena y el delito.
2.1.2 Las teorías de la prevención

Las teorías de la prevención asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de
protección de determinados intereses sociales. Se trata de una función utilitaria, que no se
funda en postulados religiosos, morales o en cualquier caso idealistas, sino en la consideración
de que la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales. La pena no se
justificaría como mero castigo del mal, como pura respuesta retributiva frente al delito ya
cometido, sino como instrumento a prevenir delitos futuros.
La retribución mira al pasado, la prevención al futuro.
Las teorías preventivistas reciben el nombre de “teorías relativas”. Ello se debe a que, a
diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades de prevención son relativas y
circunstanciales.
Todas las teorías relativas atribuyen a la pena y al Derecho penal la función de prevención de
delitos, pero luego dichas teorías se bifurcan en dos corrientes: la doctrina de la prevención
general y la de la prevención especial.
26
a. La prevención general. Concepto introducido en su sentido moderno por Feuerbach y por
Filangieri y Bentham, que alude a la prevención frente a la colectividad. Concibe la pena
como medio para evitar que surjan delincuentes de la sociedad.
Para Feuerbach la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que
delincan. Esto es, opera como “coacción psicológica” en el momento abstracto de la
incriminación legal.
En la actualidad se señala que la intimidación (prevención general negativa) no es la única vía

de prevención general, también se puede prevenir mediante la afirmación positiva
(prevención general positiva) del Derecho penal. La prevención general positiva es la
introducción del derecho penal en el estado social democrático de derecho de una manera
proporcional y limitando la intimidación. Ésta tiene como objetivo la prevención dando
confianza del ciudadano hacia el sistema penal. Así las personas no tienen que ejercer una
venganza hacia el delincuente ya que confiamos que el sistema lo va a hacer. Confianza en el
ordenamiento jurídico para la prevención.
Exigir que la prevención general no sólo se intente por intimidación, sino por afirmación
positiva, supondrá tener que limitar la prevención general por una serie de principios, como la
proporcionalidad entre el delito y la pena.
b. La prevención especial
Fue defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en España, la Escuela Positiva en

Italia y la “dirección moderna” de von Liszt en Alemania.
La prevención especial se centra en prevenir los delitos que puedan prevenir de una persona
en concreto. Como se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la
pena busca, según ella, que quien la sufre vuelva a delinquir. Como esta clase de prevención
no se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino a los individuos ya determinados, los ya
delincuentes, también se denomina a veces “prevención individual”.
Von Liszt consideró que la pena solo podía justificarse por su finalidad preventiva, de ahí su
concepto de “pena final”. En La idea de fin en Derecho penal (o Programa de Marburgo)
(trabajo universitario de Von Liszt) sentó el siguiente programa político-criminal:
1) “La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria”, la que se determina con arreglo
a la prevención especial.
27
2) La finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta según las tres categorías
de delincuentes que muestra la Criminología:
a) Frente al delincuente ocasional necesitado de correctivo, la pena es un
recordatorio para inhibirle de ulteriores delitos.
b) Frente al delincuente no ocasional pero corregible, deben perseguirse la
corrección y resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena.
c) Frente al delincuente habitual incorregible, la pena ha de conseguir su
inocuización a través de un aislamiento que pueda llegar a ser perpetuo.
La función de pena es para Von Liszt la prevención especial por medio de la intimidación (del
delincuente, no de la colectividad), la corrección o resocialización, y la inocuización.
Concibe el derecho penal como instrumento de lucha contra el delito.
La prevención especial no puede, por sí sola, justificar el recurso de la pena: en algunos casos
la pena no será necesaria para la prevención especial, en otros no será posible y, finalmente,
en ocasiones no será lícita y, sin embargo, sería absurda la impunidad del sujeto. Pero esto no
significa que la prevención especial no pueda ni deba contribuir a la función de prevención.
c. La combinación de las funciones de retribución y prevención
La “lucha de escuelas” (entre la teoría retribucionista y la de prevención) dio paso a una

dirección ecléctica, iniciada por Merkel, que desde entonces ha venido constituyendo la
opinión dominante en aquel país.
Las distintas teorías eclécticas asignan al Derecho penal la función de protección de la

sociedad. A partir de esta base, las opiniones se separan, por lo que cabrá distinguir entre dos
grandes direcciones:
1. Por una parte, quienes creen que la protección de la sociedad ha de basarse en la

retribución justa. Esta constituye una posición “conservadora”. Para estos, el
Derecho penal está llamado a cumplir una doble función, no sólo de protección de
la sociedad, sino de realización de la justicia.
2. Por otra parte, un sector “progresista” de la ciencia alemana invierte los términos
de relación: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (protección de
bienes jurídicos), y a la retribución corresponde únicamente la función de límite
máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena
28
superior a la merecida por el hecho cometido. Para estos, al Derecho penal sólo
compete la función de protección.
3. También hay una corriente doctrinal que combina los puntos de vista de las
distintas teorías sobre la pena: asignándole funciones diversas en los distintos
momentos en que se opera, desde su previsión en la ley, hasta su cumplimiento.
La fórmula Schmidhäuser y recibe el nombre de teoría de la diferenciación. Parte
de la distinción teoría de la pena en general y sentido de pena para los distintos
sujetos intervinientes en la vida de la pena. A su vez, la teoría de la pena en
general comprende dos aspectos: la finalidad (o función) de la pena y el sentido de
esta.
4. Por último, tenemos la construcción de Roxin. Se limita a centrar la problemática
en tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminación legal, la aplicación
judicial y la ejecución de la condena. A cada una de estas etapas corresponde una
respuesta distinta a la cuestión de la función de la pena, pero de tal modo que
cada una de ellas se halla estrechamente relacionada con la anterior.
La formulación de Roxin recibe el nombre de “teoría dialéctica de la unión”
porque “acentúa lo antitético de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en
una síntesis.
i. En el primer momento de la conminación legal, la función de la pena es en
el momento legislativo la protección de bienes jurídicos y prestaciones
públicas imprescindibles, y esta protección sólo podrá buscarse a través de
la prevención general
ii. Al segundo momento de la realización del Derecho penal, el de la
aplicación judicial, le corresponde servir de complemento da la función de
prevención general propia de la conminación legal. Es cuando el juez
impone la pena. Cuando un juez dicta sentencia, también se envía un
mensaje a la sociedad de precaución y seriedad. La aplicación judicial
confirma la seriedad de la amenaza. Aquí nos encontramos con lo que
sería prevención especial, ya que se impone la pena en base al sujeto que
ya ha cometido delito. A la vez es la confirmación de la prevención general,
ya que se intenta dar un mensaje a la sociedad. Con la aplicación judicial
también se consigue una prevención general positiva, ya que lanzamos un
mensaje de seguridad y de confianza con el sistema jurídico a la sociedad,
tiene un efecto pacificador.
29
iii. La última fase, la de su ejecución, serviría a la confirmación de los fines de
los momentos anteriores. El juez ha dictado una pena y esta se tiene que
cumplir, por lo tanto, esta es la parte ejecutiva. La pena hace función de
prevención especial, tiene que estar orientada hacia la reeducación,
reinserción social y resocialización para conseguir la prevención y el sujeto
no cometa delitos.
Se justifica porque según Roxin a la pena no se le puede aplicar un único
fin. Por lo tanto, la función de la pena no es única, sino que depende del
momento en el que nos encontremos (por eso hay 3 partes).
2.2 La función de las medidas de seguridad

La función que corresponde a las medidas de seguridad es la prevención de delitos frente a un
sujeto peligroso: prevención especial.
Las medidas son respuestas a la peligrosidad del sujeto, las penas al delito cometido. A
diferencia de las penas, las medidas no se imponen como realización de una amenaza legal
prevista para reforzar un mandato o prohibición dirigidos a los ciudadanos. La medida es un
tratamiento que no responde a los mecanismos de conminación legal, norma imperativa e
infracción.
Si la función genérica de toda medida de seguridad es la prevención especial, a las distintas

clases de medidas corresponden específicas funciones:
• Las medidas terapéuticas (como el internamiento en un centro psiquiátrico) tienen como

función básica la curación o mejora de la salud—aunque también pueden tener un función
aseguradora en el caso de sujetos incurables pero peligrosos.
• Las medidas educativas (como las previstas para menores) sirven a la función de
reeducación.
• Las medidas puramente aseguradoras (como la prohibición de estancia y residencia en
determinados lugares) cumplen una función de inocuización y, a ser posible, de
resocialización.
Las tres clases de medidas se justifican por la necesidad de prevención, pero mientras que las
aseguradoras tiene, de forma directa, puesta la mira en la sociedad, las reeducadoras y
curativas atienden de forma inmediata al beneficio del sujeto a ellas.
30
2.3 La función del Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho
La pena es un instrumento que puede utilizarse con fines muy diverso. En el Estado moderno
se considera monopolio del Estado.
En el Estado de base teocrática la pena podía justificarse como exigencia de justicia, análoga al
castigo divino.
En un Estado absoluto la pena es un instrumento tendencialmente ilimitado de sometimiento

de los súbditos.
El Estado liberal clásico, preocupado por someter el poder al Derecho—en esto consiste el
Estado de derecho—, buscó antes la limitación jurídica de la potestad punitiva que la
prevención de delitos. La pena se funda en un principio ideal: la exigencia de Justicia, base de
la retribución.
La aparición progresiva del Estado social como Estado intervencionista que toma partido en el
juego social acentuó la misión de lucha contra la delincuencia. Se prestó atención a la función
de prevención especial, aparecieron las medidas de seguridad, instrumentos de prevención
especial.
La tendencia intervencionista del Estado social condujo en algunos países a sistemas políticos
totalitarios. La experiencia resultante hizo evidente la necesidad de un Estado que no
abandonara sus deberes para con la sociedad y reforzase los límites jurídicos en un sentido
democrático. Así surgió el Estado social y democrático de Derecho. El Derecho penal de un
Estado así deberá asumir varias funciones correlativas a los distintos aspectos que en él se
combinan. En cuanto Derecho penal de un Estado social, deberá legitimarse como sistema de
protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida
de lo necesario para aquella protección, esto ya supone un límite de la prevención, pero en
cuanto Derecho penal de un Estado democrático de Derecho, deberá someter la prevención
penal a otra serie de límites: prevención limitada.
2.4 La función de la pena en la legislación penal española vigente

A menudo se afirma que el Código Penal es retribucionista. Sin duda, la pena es un mal que se
impone como respuesta a la comisión de un delito. Sin embargo, este concepto de pena como
castigo no ha de prejuzgar la función de la pena, porque eso no implica que su función última
sea la retribución. Aun entendida como castigo, la pena sirve a la función preventiva de
defensa de bienes jurídicos.
31
• Argumentos de nuestro Derecho penal en contra de una función de realización de la
Justicia:
− La protección penal de los bienes jurídico-penales es sólo fragmentaria→ No se
castigan todos los ataques que producen una determinada lesión en dichos bienes
jurídicos, sino sólo las modalidades más peligrosas de los mismos.
− El fundamento de la mayor parte de circunstancias agravantes→ La elevación de
la pena se determina, no porque expresen mayor desvalor que en justicia merezca
mayor castigo, sino porque suponen la utilización de medios de comisión, de
situaciones subjetivas o de ocasión más peligrosos para el bien jurídico de que se
trate. Ello motiva una prevención penal más intensa.
− La condena condicional, que permite dejar en suspenso el cumplimiento de la
pena impuesta a condición de que el sujeto no vuelva a delinquir en un cierto
plazo. Aquí se renuncia a considerar la pena como una imposición de exigencia de
Justicia.
• Argumentos del Código Penal de la función de realización de la Justicia:
− La extinción de la responsabilidad penal por obra de la prescripción del delito, del
indulto y del perdón del ofendido en ciertos delitos.
− Delitos cuya persecución depende de la voluntad del agraviado o de quien lo
sustituya legalmente, exigiéndose su previa denuncia o querella
− La existencia de condiciones objetivas de punibilidad o excusas absolutorias,
basadas en puras razones de oportunidad y no de justicia.
• Fuera del CP se encuentran los argumentos decisivos en contra del principio de Justicia
como orientador de la función de la pena:
− Tanto la Constitución de 1978 como en la Ley General Penitenciaria de 1979
atribuyen expresamente a las penas privativas de libertad la función de
reeducación y reinserción social.
Artículo 25 CE Artículo primero LOGP
2. Las penas privativas de libertad Las Instituciones penitenciarias (…)

y las medidas de seguridad
tienen como fin primordial la
estarán orientadas hacia la
reeducación y la reinserción social
reeducación y reinserción social y
(…)
no podrán consistir en trabajos
forzados.
32
2.4.1 ¿Cómo se combinan entonces las funciones de prevención general y especial en
nuestro Derecho?
El planteamiento de Roxin resulta válido, con ciertos matices.
1. En el momento de la conminación legal no puede buscarse la prevención especial

(frente al delincuente que todavía no puede existir) procederá entonces la prevención
general, que estará también en las fases de aplicación judicial y de ejecución de la
pena.
2. En la fase judicial puede intervenir la prevención especial (a parte de la general), junto
a la idea de proporcionalidad. Pero en la determinación de la pena la idea de
prevención especial sólo puede ser tenida en cuenta por el Juez dentro del marco,
estrecho, que permiten los márgenes penales fijados por la ley a cada delito y según
las circunstancias modificativas concurrentes.
3. En la fase de ejecución de la pen, la Ley General Penitenciaria, impone expresamente
la función de prevención especial, como resocialización, a las penas privativas de
libertad. En las demás penas, la prevención especial constituye una consecuencia
implícita a la concreta intimidación que supone su ejecución para el delincuente.
También se debe tener en cuenta la función de retención y custodia de los penados que añade
el art. 1 LOGP.
2.5 Cuestionario
1. ¿Por qué razón se reconoce actualmente la necesidad de pena pública?
La pena pública es necesaria para la protección de los bienes jurídicos utilizándose como
castigo. Esto sirve para rehabilitar a los delincuentes una vez hayan cometido hechos
delictivos, y así prevenir un siguiente delito.
Por lo tanto, es la respuesta a un crimen para la protección de los ciudadanos. El estado es

quien debe tener la potestad del derecho penal, para que así no se vuelva a un estado
primitivo, de esta forma se protegen los intereses sociales y los bienes jurídicos de la sociedad.
La pena pública es para la prevención de delitos, para evitar el ojo por ojo “ley del tailón”,
evitar la venganza privada por parte de la víctima o de la familia de la víctima. Por ello, el
Estado debe intervenir para poder solucionar conflictos sociales, lo más graves cuando se trata
de derecho penal, pero siguiendo un procedimiento y siendo un sistema de control social
formalizado, a través de unas vías y pautas establecidas. Hay que evitar reacciones
33
incontrolables por parte de la víctima, pero también por parte de los cuerpos policiales, tienen
que actuar conforme a las normas, su actuación tiene que regirse por los principios de
proporcionalidad y necesidad, no pueden actuar por su cuenta. Por tanto, cuando hablamos de
pena pública, se abarcan todos estos conceptos.
*Prevención del delito, la función de la pena para proteger a la sociedad y a la vez delimitar al
mínimo la violencia por parte de terceros, la propia víctima o el propio estado, los organismos
que forman parte de este.
2. ¿Cuáles son las principales concepciones sobre la función que corresponde al Derecho
penal que se han propuesto?
La teoría retribucionista o absolutas plantea la pena como un castigo por causar un mal a la
sociedad. Esta no busca la rehabilitación ni la prevención, sino que busca justicia mediante la
pena, la cual solo mira al pasado. La palabra clave sería la de compensación, al sujeto se le
impone una pena, como un mal, para compensar el mal que causó él previamente. La pena da
respuesta al delito previo, a lo que ha pasado antes. Los autores que defienden la teoría
retribucionista no entiende que la pena se pueda asociar a una realidad utilitarista, es decir,
utilidad social. Se dice que la pena es un fin en sí misma y no se puede explicar por razones
utilitarias, porque si no eso sería utilizar a la pena como instrumento para reconstruir fines
sociales y eso es inaceptable. Esta teoría tiene 3 perspectivas:
- Perspectiva religiosa: busca la expiación del “pecado” mediante el castigo.
- Perspectiva ética (Kant): su origen viene del filósofo Kant, esta exige que la pena tenga
como final único el castigo por dañar los intereses sociales, busca la justicia absoluta.
- Perspectiva jurídica: el Ordenamiento jurídico es la voluntad general, este se va

dañado por la voluntad especial del delincuente y, por lo tanto, debe actuar la pena
para restablecer la voluntad general.
Las teorías utilitaristas no le dan tanto importancia al crimen en si como en la teoría

retribucionista, sino que lo principal es la prevención, esta mira hacia el futuro. Esta
prevención puede ser general o especial. La prevención general va dirigida a todos los
ciudadanos y busca el miedo mediante prohibiciones y penas. Por otro lado, la prevención
especial va dirigida a la rehabilitación y a la reinserción social positiva del sujeto.
3. ¿Quién es el autor del siguiente texto y qué pretende expresar?: “incluso si la sociedad
civil se disolviera con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, si el
34
pueblo que habita una isla acordase dispersarse y esparcirse por todo el mundo) el
último asesino que se encontrara en la prisión tendría que ser antes ejecutado, para que
a cada cual le suceda lo que merece por sus hechos”.
El siguiente texto es del filósofo alemán Kant, hace referencia a la teoría retribucionista. Indica
que toda la sociedad es responsable de los criminales que hay en ella y estos merecen su
castigo por haber cometido un crimen aun si esto no representa una mejora para la sociedad.
Kant cree que la ley penal se presenta como un imperativo categórico (obliga al Estado a poner
una pena cuando se comete un delito, es decir, es necesaria matar a ese asesino, aunque no
tenga ninguna utilidad social. La pena es un fin en sí misma, aunque no tenga ninguna ventaja
para la sociedad), es decir, una exigencia incondicionada de la justicia, libre de toda
consideración utilitaria (Tesis de la retribución).
Hegel y Kant son los dos son representantes del idealismo alemán, ambos estaban
preocupados por limitaba la intervención del estado, ya que ellos venían de las atrocidades del
antiguo régimen (época de la intervención penal sin límites). No había las garantías actuales y
el Estado no tenía limites, no respetaba principios como el de proporcionalidad, legalidad,
principios actualmente básicos del derecho penal. Por tanto, la preocupación máxima era
respetar los principios básicos del Estado liberal y las garantías de personalidad, culpabilidad,
libertad, etc.
La diferencia entre Kant y Hegel era que Hegel huye de la resolución absoluta de justicia,
defiende la idea de restablecer la vigencia de la voluntad general, a través de la pena se
intenta restablecer esta vigencia de la voluntad general. Es el delincuente quien cuestiona la
voluntad general.
4. ¿En qué consiste el método dialéctico hegeliano? La concepción de la pena según Hegel
Este método consiste en la proposición de una tesis y de otra que la niegue, es decir, la
antítesis. Después, nos encontramos con la negación de la antítesis, que da como resultado la
síntesis.
Se centra en el delito ya cometido y las respuestas a esta. Por lo tanto, no se mira hacia el
futuro, si no que se mira hacia el pasado.
En concreto, en el dialectico hegeliano se parte de una tesis (ordenamiento jurídico), el cual

todos respetamos. El delito niega la tesis (cuestiona el orden jurídico) y el Estado reacciona con
35
una pena / castigo, que es la negación de la negación (confirmando la vigencia de la norma
general).
Hegel asigna la pena en la función es el restablecimiento de la vigencia de la norma general

(orden jurídico), hay que respetarlo y el delincuente lo cuestiona a partir del delito.
5. ¿Quién es el autor del siguiente texto y qué pretende expresar?: “todas las infracciones
tienen el fundamento psicológico de su origen en la sensualidad, hasta el punto de que
la facultad de deseo del hombre es incitada por el placer de la acción de cometer el
hecho. Este impulso sensitivo puede suprimirse al saber cada cual, que con toda
seguridad su hecho irá seguido de un mal inevitable, que será más grande que el
desagrado que surge del impulso no satisfecho por la comisión”.
El autor del texto es Feuerbach, define al delincuente como alguien que tiene impulsos,
deseos, tentaciones… de cometer un delito.
Este defiende la teoría de prevención general negativa, la cual dice que los ciudadanos deben
ser coaccionados psicológicamente, para que así tengan miedo de cometer los delitos. Esto se
debe a la seguridad de que luego recaerá una pena sobre ellos (negativa), mediante la
coacción e intimidación (prevención).
 La pena tiene que servir como producto intimidatorio para que los ciudadanos
tengan miedo a cometer un delito = prevención general negativa.
6. Señalar las diferencias entre la prevención general negativa y la positiva.
La prevención es evitar que se cometa el delito, no castigarlo. Tiene una función utilitaria;
proteger a la sociedad. Dejamos de mirar el pasado, ahora miramos el futuro.
Dentro de la prevención se distinguen 2 grandes corrientes; la prevención general y la

prevención especial. Dentro de cada una de ellas hay subdivisiones.
Dentro de la prevención general nos encontramos;
- La prevención general negativa (aparece antes que la positiva); Se basa en la

intimidación mediante la pena, dirigiéndose a la colectividad. Esta se tipifica el delito y
su pena para controlar la sociedad. Se utilizan preceptos claros para que los
ciudadanos puedan entender por qué se castiga y con qué pena. Yo no robo porque no
quiero ir a la prisión
 Hacer que los sujetos tengan miedo a partir de intimidación, disuasión…
36
- La prevención general positiva; Es la introducción del derecho penal en el estado social
democrático de derecho de una manera proporcional y limitando la intimidación. Esta
tiene como objetivo la prevención dando confianza del ciudadano hacia el sistema
penal. Así las personas no tienen que ejercer una venganza hacia el delincuente ya que
confiamos que el sistema lo va a hacer.
 Confianza en el ordenamiento jurídico para la prevención
7. ¿Frente a quien actúa la prevención especial?
Prevención especial vs prevención general
La prevención especial va dirigida hacia la persona que ha cometido el delito y su función es

que esta no vuelva a delinquir en el futuro. Por lo tanto, va dirigido en el sujeto especifico que
ha cometido el delito.
En cambio, la prevención general está dirigida a la sociedad en general.
Dentro de la especial hay:
- prevención especial positiva; generar un refuerzo positivo, para que el delincuente no

vuelva a cometer el delito
- prevención especial negativa; castigos. Inecuación (Aislamiento de la población)
8. ¿Cuáles son los puntos más importantes del Programa de Marburgo de von Liszt?
Uno de los puntos importantes del Programa de Marburgo de von Liszt es que la pena
necesaria es la pena justa, es decir, la prevención especial.
El segundo punto importante es la finalidad de esa prevención especial. Nos encontramos con
diferentes tipos de categoría de delincuentes (de menos a más) y según el tipo de criminal la
pena tendrá diferentes fines; de corrección, resocialización e inocuización.
- Para el delincuente ocasional se aplicará una pena correccional (podría ser solo una
multa), para llamar la atención a ese sujeto. La función es hacerle ver que lo que ha
hecho está mal y que no lo repita.
- Para el delincuente habitual (corregible), aún puede ser corregible. Se buscará la

resocialización y ejecutaremos un programa de rehabilitación.
37
- Para el delincuente habitual (no corregible) que ya no es corregible se aplicará una
pena de inoculación, es decir, se le aislará de la sociedad (indefinidamente si hace
falta)
9. ¿Cómo opera la teoría dialéctica de la unión de Roxin?
La teoría dialéctica de la unión de Roxin divide el proceso de la pena en tres fases:
La función de la pena no es única, sino que depende del momento en que nos encontremos.
• La conminación legal (momento legislativo); es el momento de incriminación, cuando

se codifica una conducta como delictiva, una conducta es tipificada como delito. La
primera fase es cuando se crea la norma penal, donde la pena hace función de
prevención general (legislador tipifica delito y asigna pena), proteger bienes jurídicos a
partir de la intimidación, disuadir al potencial delincuente a no cometer delitos. La
pena debe cumplir una función preventivo-general intimidatoria
• La aplicación judicial; es cuando juez impone la pena. Cuando un juez dicta sentencia,
también se envía un mensaje a la sociedad de precaución y seriedad. La aplicación
judicial confirma la seriedad de la amenaza. Aquí nos encontramos con lo que sería
prevención especial, ya que se impone la pena en base al sujeto que ya ha cometido
delito. A la vez es la confirmación de la prevención general, ya que se intenta dar un
mensaje a la sociedad. Con la aplicación judicial también se consigue una prevención
general positiva, ya que lanzamos un mensaje de seguridad y de confianza con el
sistema jurídico a la sociedad, tiene un efecto pacificador.
• La ejecución de la pena / condena; El juez ha dictado una pena y esta se tiene que
cumplir, por lo tanto, esta es la parte ejecutiva. La pena hace función de prevención
especial, tiene que estar orientada hacia la reeducación, reinserción social y
resocialización para conseguir la prevención y el sujeto no cometa delitos.
Se justifica porque según Roxin la pena no se le puede aplicar un único fin. Por lo tanto, la
función de la pena no es única, sino que depende del momento en el que nos encontremos
(por eso hay 3 partes)
10. ¿Coincide la función de la pena con la de las medidas de seguridad?
La dos persiguen la protección de la sociedad, a través de la prevención de delitos. Aunque la

vía de actuación es distinta. Las medidas de seguridad se orientan hacia la prevención especial,
suelen tener la función de prevenir que el sujeto vuelta a cometer otro delito según la
38
peligrosidad del sujeto, es tratamiento asistencia, reeducación, etc. Detrás de la medida de
seguridad no hay intimidación. Por lo tanto, podemos decir que es totalmente prevención
especial porque va dirigida únicamente al que ya ha cometido el delito.
Por otro lado, la pena junta prevención general y especial. Preventiva especial porque va en
relación con el delito realizado por un sujeto, a parte, mayoritariamente de prevención
general.
11. ¿Cuál es la función del Derecho penal en nuestra legislación?
¿Podríamos decir que en nuestra sociedad lo que opera es la ley del tailón? No, con nuestro
derecho penal vigente, su función es de protección de la sociedad, a través de la prevención de
delitos. A parte la pena viene a confirmar la vigencia de la norma, el delincuente lo que ha
hecho ha sido cuestionar la norma y esa pena tiene un valor símbolo. Por tanto, el Estado debe
responder si esta es vulnerada. Además, esta suele orientarse a la reinserción del sujeto,
reeducación, reinserción, esto exige a unas determinadas políticas sociales, penitenciarias, una
inversión en esto.
El derecho penal tiene como función ser un castigo retribucionista, pero a la vez busca la
defensa de los bienes jurídicos y la prevención, por tanto, es mixto. Nuestro ordenamiento
jurídico junta la prevención general y especial, intentando que no se cometan delitos e
intentando intervenir lo mínimo posible.
39
3. LOS LÍMITES DEL IUS PUNIENDI
La función que corresponde al Derecho penal en un Estado social y Democrático de Derecho
requiere de una función de prevención limitada. Para examinar esta función será útil
contemplar el Derecho penal en su sentido subjetivo de facultad punitiva que corresponde al
Estado, esto es, como Ius puniendi.
3.1 El Estado social y democrático de Derecho como fundamente del Ius Puniendi y
sus límites
El derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Desde la concepción
del Estado social y democrático de Derecho, los tres componentes de dicha fórmula servirán
de base a los distintos límites que deben respetar el legislados y los demás órganos de ejercer
la función punitiva.
El principio de Estado de Derecho impone un postulado de sometimiento de la potestad

punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad.
La idea del Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la medida que sea
necesaria para proteger a la sociedad, lo cual ya implica varios límites en torno a la exigencia
de la necesidad social de la pena.
La concepción del Estado democrático obliga en lo posible a poner el Derecho penal al servicio
del ciudadano, lo que da fundamento a los límites que se asocian a principios como los de
dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.
3.2 El principio de legalidad como exigencia del Estado de Derecho

3.2.1 Origen y sentido político
El principio de legalidad se expresa con el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege”.
En su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada

del contrato social y presuponía una organización política basada en la división de poderes, en
la que la ley fuese competencia de los representantes del pueblo (el Poder Legislativo).
El principio de legalidad no es sólo una exigencia de seguridad jurídica, sino una garantía
política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a
penas que no admita el pueblo.
41
3.2.2 Garantías del principio de legalidad
Estas garantías deben exigirse tanto para las penas como para las medidas de seguridad.
A. Por una parte, se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad:
I. La garantía criminal→ Exige que el delito (crimen) se halle determinado por la ley
(nullum crimen sine lege).
II. La garantía penal→ Requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho
(nulla poena sine lege).
III. La garantía jurisdiccional→ Exige que la existencia del delito y la imposición de la
pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento
legalmente establecido.
IV. La garantía de ejecución→ Requiere que la ejecución de una pena se sujete a una
ley que la regule.
B. Por otra parte, se imponen ciertos requisitos a la norma jurídica que debe ofrecer las
garantías anteriores:
I. Una lex praevia→ Se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que
castigan nuevos delitos o que agravan su punición. No está prohibida, en cambio,
la retroactividad de las leyes penales más favorables, que suprimen algún delito o
atenúan su pena.
II. Una lex scripta→ Queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y
penas. Tampoco basta cualquier norma, sino que es preciso que tenga rango de
ley emanada del Poder Legislativo, como representación del pueblo. Quedarían
excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del
Poder Ejecutivo como Decretos, Órdenes Ministeriales, etc.
III. Una lex stricta→ Impone un cierto grado de precisión de la ley pena y excluye la
analogía en cuanto perjudique al reo (analogía in malam partem). El postulado de
precisión de la ley da lugar al llamado “mandato de determinación”, que exige
que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas
conductas punibles y las penas que pueda acarrear. Este mandato exige tipicidad
del hecho y un cierto legalismo que limite el arbitrio judicial.
42
3.2.3 El principio de legalidad en el Derecho español
El principio de legalidad de la ley penal se halla regulado en la Constitución y en el Código
penal.
A. La Constitución se refiere expresamente al principio de legalidad del Derecho penal en su

art.25.1, que no recoge todas las exigencias del principio de legalidad, sólo la garantía
criminal y la exigencia de irretroactividad de las leyes que establecen delitos. La garantía
penal resulta comprendida en el art. 9.3 CE.
I. Pero en ninguno de los dos artículos se precisa el rango que debe tener la ley
anterior, ni expresan las garantías penal, judicial y de ejecución, así como el
mandato de determinación y, dándole un sentido literal, en el art. 25 se excluyen
Artículo 25. CE Artículo 9. CE
1. Nadie puede ser condenado o 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad,

sancionado por acciones u la jerarquía normativa, la publicidad de las normas,
omisiones que en el momento de la irretroactividad de las disposiciones
producirse no constituyan delito, sancionadoras no favorables o restrictivas de
falta o infracción administrativa, derechos individuales, la seguridad jurídica, la
según la legislación vigente en responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad
aquel momento. de los poderes públicos.
las medidas de seguridad.

Sin embargo, puede entenderse que el art. 81 CE viene a asegurar el rango de “ley
orgánica” para el establecimiento de la mayoría de las penas, ya que se refiere a
los derechos fundamentales y libertades públicas, y el Derecho penal afecta casi
siempre a tales derechos y libertades en forma directa.
El Derecho penal es competencia exclusiva del Estado, no lo pueden crear las leyes
de las Comunidades Autónomas.
Artículo 81. CE
1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos

fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los
Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las
demás previstas en la Constitución.
II. La garantía jurisdiccional puede verse en parte tutelada en el art. 24, II CE. Aunque
no se exige que todos estos extremos no subrayados se regulen por una ley,
deberán serlo—como también la determinación del Juez—por una ley orgánica,
por tratarse de derechos fundamentales de la Sección 1ª, Cap. 2º, Tít. I.
43
Artículo 24.2 CE
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la

ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación
formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con
todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la
presunción de inocencia (…)
III. La garantía de ejecución se especifica sólo respecto al cumplimiento de las penas

privativas de libertad, y en forma algo indirecta, por el art. 25.2 CE. Sin embargo,
se ha afirmado que como la privación de libertad afecta a un derecho fundamental
de la Sección 1ª, Cap. 2º, Tít. I, la ejecución de las penas o medidas que la
comporten debe efectuarse por ley orgánica según el art. 81 CE.
B. El Código penal proclama el principio de legalidad a través de varios preceptos:
I. En el art.1 se formula la garantía criminal.
II. El art.2 CP confirma la garantía penal y el principio de irretroactividad y su
excepción
III. La garantía jurisdiccional se halla recogida por el art. 3.1 CP. y el art. 1 LECr.
IV. El art. 3.2 CP se refiere a la garantía de ejecución al establecer que:
Artículo 1. CP Artículo 2. CP
1. No será castigada ninguna acción ni 1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle
omisión que no esté prevista como delito prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán,
por ley anterior a su perpetración. igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan
medidas de seguridad.
2. Las medidas de seguridad sólo podrán
aplicarse cuando concurran los 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes
presupuestos establecidos previamente penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor
por la Ley. hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese
cumpliendo condena. En caso de duda sobre la
determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los
Artículo 1. LECr hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal
No se impondrá pena alguna por serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se
consecuencia de actos punibles cuya disponga expresamente lo contrario.
represión incumba a la jurisdicción Artículo 3. CP
ordinaria, sino de conformidad con las
disposiciones del presente Código o de 1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en
Leyes especiales y en virtud de virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal
sentencia dictada por Juez competente. competente, de acuerdo con las leyes procesales.
2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad

en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que
la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que
los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la
medida de seguridad se realizará bajo el control de los
Jueces y Tribunales competentes.
44
3.2.4 La prohibición de analogía
Un aspecto particular del principio de legalidad es la prohibición de analogía contra reo.
Frente a ésta, siempre se considera lícita aquella aplicación de la ley penal que no desborda los
límites que permiten su interpretación.
La diferencia entre interpretación (siempre permitida si es razonable y compatible con los

valores constitucionales) y analogía (prohibida si perjudica al reo) es la siguiente:
• La interpretación es la búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su

“sentido literal posible”.
• La analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno
de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en el texto legal.
Ejemplo: El art. 23 CP considera circunstancia que puede agravar o atenuar la pena ser el
agraviado ascendiente por naturales, adopción o afinidad. Sería una aplicación de este
precepto por analogía—prohibida por ser contra reo—extenderlo al que matare a quien le ha
acogido en su casa desde pequeño como a un hijo. En cambio, si se interpreta el término
descendiente, se puede incluir en él al que mata a su nieto, porque éste es uno de los sentidos
posibles del término.
La interpretación es lícita aunque resulte extensiva de delitos o penas—salvo que se aparte de

los modelos de interpretación aceptados o de las pautas valorativas constitucionales— porque
se mueve dentro del marco legal.
En cambio, como la analogía traspasa esos límites, no será admisible si perjudica al reo
(analogía in malam partem). Cuando favorezca al reo (analogía in bonam partem) no chocará
con el sentido de límite garantizador, puesto que dicho límite sólo persigue asegurar al
ciudadano que no podrá verse afectado por una pena que no se halle prevista por la letra de la
ley, no que no pueda ser menos castiga o eximido de pena si no lo prevé literalmente la ley.
45
3.3 Límites del Ius Puniendi en un Estado social
3.3.1 El principio de utilidad de la intervención penal
El principio de necesidad de proteger a la sociedad conduce a la exigencia de utilidad.
Siguiendo esta lógica, en contra de la eficacia de la pen podrían alegarse los elevados
porcentajes de reincidencia o de terrorismo. Sin embargo, la eficacia de la pena no debe
medirse sobre los que ya han delinquido sino en los que no han delinquido y acaso lo
hubieran hecho de no concurrir la amenaza de la pena.
Cuando se demuestre que una determinada reacción penal es inútil para cumplir su objetivo
protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal más leve. Un
ejemplo de ello es la supresión de la pena de muerte, que según estudios importantes no ha
supuesto un aumento en los delitos a que se señalaba, sino que confirma que bastaba con una
pena inferior.
3.3.2 Principio de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho penal

El Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto puede
conseguirse por otros medios, que será preferibles en cuanto sean menos lesivos para los
derechos individuales. Entra en juego así el “principio de subsidiariedad”, según el cual el
Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos
lesivos. El llamado “carácter fragmentario del Derecho penal” constituye una exigencia
relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado “principio de intervención
mínima”.
TE AMO MUCHO MUCHO
A. Principio de subsidiariedad→ Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar
los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste. El Derecho penal
debe constituir un arma subsidiaria, una ultima ratio.
B. Carácter fragmentario del Derecho penal→ Significa que el Derecho penal no ha de
sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades
de ataques más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen
un delito.
46
3.3.3 El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos
El Derecho penal de un Estado social ha de justificarse como sistema de protección de la
sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del
Derecho se denominan “bienes jurídicos”. El Derecho penal sólo puede proteger “bienes-
jurídicos”. Sin embargo, que el Derecho penal sólo deba proteger “bienes-jurídicos” no
significa que todo “bien-jurídico” haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo
ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del
Derecho penal.
El postulado de exclusiva protección de bienes jurídico-penales implica que no pueden ser

amparados por el Derecho penal intereses meramente morales (solamente morales), lo que no
impide que los bienes puedan ser también bienes morales, pero exige que tengan algo más
que los haga merecedores de protección jurídico-penal.
Un Estado social y democrático de Derecho sólo deberá amparar como bienes jurídicos
condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de
participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes merezcan protección
penal y considerarse bienes jurídico-penales, será preciso que tengan una importancia
fundamental.
El principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales posee un fundamento plural que

procede de los tres aspectos de la fórmula “Estado social y democrático de Derecho”.
3.4 Límites del Ius Puniendi en un Estado democrático

Un Estado democrático tiene que llenar el Derecho penal de un contenido respetuoso de una
imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad
humana, de la igualdad real de las personas y de su facultad de participación en la vida social.
Así pueden fundamentarse los principios de humanidad, de culpabilidad, de proporcionalidad

y de resocialización.
3.4.1 El principio de humanidad de las penas

Es el que en mayor medida caracteriza el origen y la evolución del contenido del sistema penal
contemporáneo. Nació de la mano de la reivindicación de una humanización del rigor de las
penas previstas en el Derecho del Antiguo Régimen. Se pasó de un sistema penal que giraba en
47
torno a la pena de muerte y a las penas corporales, a otro cuya espina dorsal han sido las
penas privativas de libertad.
En nuestros días se aprecia una importante y progresiva sustitución de las penas privativas de
libertad por otras penas menos lesivas como la multa o el trabajo en beneficio de la
comunidad, y hasta por medidas consistentes simplemente en la suspensión del cumplimiento
de la pena o de su propia imposición, o incluso la renuncia a toda pena. En esta línea se
inscribe también la tendencia internacional a la despenalización de ciertas conductas antes
punibles. También se atenúa paulatinamente la gravedad de la pena señalada a los delitos.
3.4.2 El principio de culpabilidad

En su sentido más amplio, el término de “culpabilidad” se contrapone al de “inocencia”. En
este sentido pueden incluirse diferentes límites del Ius Puniendi, que tienen de común exigir,
como presupuesto de la pena, que pueda “culparse” a quien la sufra del hecho que la motiva.
Para ello es preciso que:
1. No se haga responsable al sujeto por delitos ajenos→ principio de personalidad de las

penas.
2. No puedan castigarse formas de ser, personalidades, sino sólo conductas, hechos→
principio de responsabilidad por el hecho.
3. El hecho haya sido querido (doloso) o se haya debido a imprudencia→ principio de dolo o
culpa.
4. Para que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha de poder
atribuírsele como producto de una motivación racional normal→ principio de imputación
personal. Lo cual no sucede cuando el sujeto del delito es inimputable (como el menor de
edad penal y el enfermo mental).
Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte en
la dignidad humana, que guarda relación con una cierta seguridad jurídica.
La exigencia de igualdad real de todos los ciudadanos sirve de base a la prohibición de

castigara a un sujeto que no alcanza el nivel de motivabilidad normal prevista por la ley.
Lo anterior lleva, por una parte, a considerar preferible el mecanismo de la pena que el de las
medidas de seguridad, cuando el hecho puede imputarse personalmente al sujeto, paro
48
también a excluir la posibilidad de una pena y admitir sólo el recurso de medidas de seguridad
si falta la posibilidad de imputación personal.
3.4.3 El principio de proporcionalidad

No sólo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello que motiva la pena, sino también
que la gravedad de ésta resulte proporcionada a la del hecho cometido.
Esta exigencia nació para las medidas de seguridad, no para las penas. Sin embargo, la idea de
proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las
penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el Derecho penal.
Hay que distinguir dos aspectos o exigencias en el principio de proporcionalidad de las penas:
1. Que la pena sea proporcionada al delito.

2. Que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del
hecho (a su “nocividad social”).
También las valoraciones sociales deben orientar la proporcionalidad de las medidas de

seguridad. Éstas deben guardar proporción con el grado de la peligrosidad criminal del sujeto
y con la gravedad del hecho cometido y de los que sea probable que pueda cometer.
3.4.4 El principio de resocialización

La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos en la vida
social conduce a reclamar que el Derecho penal evita la marginación indebida del condenado a
una pena o del sometido a una medida de seguridad. Ello hace preferibles en la medida de lo
posible, las penas y medidas que no entrañen separación de la sociedad. Pero cuando la
privación de libertad sea inevitable, habrá que configurar su ejecución de forma tal que evite
en lo posible sus efectos desocializadores, fomente cierta comunicación exterior y facilite una
adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.
El principio de resocialización no es una sustitución coactiva de los valores del sujeto ni una
manipulación de su personalidad, sino un intento de ampliar las posibilidad de participación en
la vida social, una oferta de alternativas por parte del recluso, que no ha de ser tratado como
mero objeto de la acción resocializadora de un Estado intervencionista, sino como un sujeto no
privado de su dignidad con el cual se dialoga.
49
3.5 Cuestionario
1. ¿Por qué razón es necesario limitar el ius puniendi del Estado? ¿De qué modo se limita la
intervención del Estado en la esfera individual de los ciudadanos?
Primeramente cabe describir que es el ius puniendi, es la capacidad del Estado de crear y
aplicar el derecho penal. Es necesario limitarlo para evitar un uso abusivo del poder punitivo
que tiene el Estado, como podía pasar en el Antiguo Régimen, entonces en el período de la
Ilustración y con el nacimiento de un Estado Moderno, liberal y democrático de derecho nacen
una serie de principios garantes individuales (que pueden ser formales o materiales) que sirven
para limitar al ius puniendi. Estos principios son el principio de la dignidad humana, igualdad y
participación del ciudadano. Sin embargo, el principio más importante para esta limitación del
Estado es el principio de legalidad que actúa como una garantía política, ya que no puede
imponerse una pena a un ciudadano sin que esta pena haya sido aceptada por el pueblo.
La limitación punitiva del Estado es muy importante, el Estado en su intervención ha de actuar

respetando unos límites que constituyen una serie de principios. Si no nos encontraríamos
como en épocas pasadas, en que el Estado ha intervenido de una forma contundente y dura,
momentos de terror penal, son estado absolutos en que no se limitaba al estado por nada.
Para que la intervención estatal sea legítima es necesario que se vea limitada, esto sirve para
poder legislar, esto es a través del principio de legalidad. Hay que pensar que el ciudadano
renuncia a una faceta de su libertad muy importante dejando la protección en manos del
Estado, por ello, este tiene que respetar una serie de principios. Estos principios, hay unos
cuantos que son de garantía individual que vienen del propio reconocimiento de la persona
como individuo y que proceden de la ilustración y hay otros principios que son de corte
utilitarista de intervención mínima. Todos estos principios tienen un aspecto formal y material,
por ejemplo, si interpretamos formalmente el principio de igualdad, diríamos que todos somos
iguales ante la ley, pero si lo interpretamos materialmente vemos que debemos tratar
diferentes a aquellos que están en una situación diferente. Esto penalmente significa que si
una persona no está en las condiciones psíquicas no se tratará de igual forma a aquellos que
están bien mentalmente.
En derecho penal su intervención tiene que estar limitada por los principios de garantía
individual, aparte de tener en cuenta la prevención. También se debe tener en cuenta los
costes para el ciudadano, la idea es causar el mínimo sufrimiento necesario, es decir, aplicar la
mínima violencia posible. Cuanto más desarrollado está un Estado, es cuando más se puede
permitir utilizar menos violencia, sin dejar de ser útil.
50
2. Las garantías penales, ¿son aplicables a las medidas de seguridad?
Sí, deben serlo. La garantía penal, la criminal, la jurisdiccional y la de ejecución deben ser
aplicadas tanto en el caso de las penas como en las medidas de Seguridad. Como indica el
artículo 2 del CP no se pueden aplicar de manera retroactiva, a no ser que sean favorables.
La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho. El postulado de
la precisión de la ley da lugar al llamado “mandato de determinación” que exige que la ley
determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas
que pueden acarrear. El “mandato de determinación” plantea especiales problemas en
relación con las medidas de seguridad, ya que es difícil delimitar con precisión el presupuesto
de la peligrosidad del sujeto y la duración y características concretas de las propias medidas.
Por eso se exige la comisión de un delito previo que demuestre la peligrosidad (exclusión de
las medidas predelictuales).
(Los principios utilitaristas son los que buscan utilidad social, eficacia→ el principio de
intervención mínima, el de resocialización…)
3. ¿Qué significa el aforismo nullum crimen nulla poena sine lege en el Derecho penal?
El aforismo nullum crimen nulla poena proviene de la Ilustración ideología liberal, lo que
impone es una garantía de tipo ciudadano que siempre había estado supeditada al estado. Por
tanto, ahora ponemos límites a la actuación del estado. Se le reconoce al ciudadano el
principio de legalidad que dice que todos estamos sometidos al imperio de la ley, hacer caso a
la norma.
Esto procede de Feuerbach, significa que no puede haber castigo ni pena sin ley previa
(vinculación del delito y la pena a la ley), de aquí derivan una serie de garantías. Procede de la
ideología de la ilustración e impone una garantía para el ciudadano y pone frenos al estado.
*Principio de legalidad -> todos sometidos a la legalidad
Es un principio general del derecho. Este principio proviene de la teoría ilustrada del contrato
social, en la que la ley es competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El principio
de legalidad no es sólo una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de
conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el
ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no
admita el pueblo.
51
*El aforismo nullum crimen nulla poena sine lege es una de las garantías del principio de
legalidad, que exige que el delito se halle determinado por ley. Para que una conducta sea
calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de
esa conducta. No hay delito ni pena sin que haya una ley previa. Garantiza que ningún
ciudadano podrá ser penado por la realización de una acción que no se consideraba delito en
el momento de realizarse y tampoco podrá verse sometido.
¿Cuáles son las garantías derivadas del principio de legalidad? ¿Dónde están recogidas en el
CP?
Hay 4 garantías derivadas del principio de legalidad:
- Garantía criminal. Exige que el delito se halle determinado por la ley, no se puede
condenar a nadie por un delito que no está prevista en la ley. (art.1 CP)
Artículo 1 de la Ley orgánica 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal
“1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley
anterior a su perpetración. (principio de irretroactividad del poder penal)
2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos
establecidos previamente por la Ley.”
- Garantía penal. Requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho. (art 2 CP) A
favor del reo
“1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su
perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas
de seguridad.
2.No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo,
aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo
condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los
hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme
a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.”
- Garantía jurisdiccional. Exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se

determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente
52
establecido. Nadie va a poder ser condenado si no se publica una sentencia firme (art. 3.1
CP)
“1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada
por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por
la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo
el control de los Jueces y Tribunales competentes.”
- Garantía de ejecución. Requiere que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la
regule. (Art. 3.2 CP)
El principio de legalidad de la ley penal se halla regulado en la Constitución, en la

Jurisprudencia del TC y en el CP. La CE no recoge todas las exigencias del principio de legalidad,
sino sólo la garantía criminal y la exigencia de irretroactividad de las leyes que establecen
delitos (Art. 25.1 CE). La garantía penal se establece en el Art. 9.3. CE. La garantía jurisdiccional
en el Art. 24.2. CE y la garantía de ejecución en el Art. 25.2.
El principio de irretroactividad sólo admite una excepción: cuando la retroactividad sea

favorable para el reo.
¿Qué triple exigencia establece el principio de legalidad?
El principio de legalidad establece una triple exigencia:
- Lex praevia /previa. Prohibición de la retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o
agravan su punición y la necesidad que el sujeto pueda saber si está incurriendo en algún
delito. No está prohibida la retroactividad positiva (favorable), que suprimen algún delito o
atenúan su pena. Lo que rige es la ley vigente en el momento de comisión de los hechos.
- Lex scripta /escrita. Queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas.
Tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada
del Poder Legislativo, como representación del pueblo.
La ley penal la debe crear el parlamento, además como afectan a derechos fundamentales deben
ser reguladas por ley orgánica, el CP es una LO.
53
- Lex stricta / estricta. excluye la analogía en cuanto perjudique al reo e impone un cierto grado
de precisión de la ley penal que da lugar al llamado “mandato de determinación” el cual exige
que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y
las penas que pueden acarrear. Exigencia de tipicidad del hecho. Las normas penales tienen
que ser redactadas con la máxima precisión posible, huyendo de cláusulas generales de
conceptos vagos, huir de conceptos como “todo lo que atente a las buenas costumbres”,
porque lleva a confusión. Lo que es delito debe quedar muy claro para la ciudadanía, porque
si no esta función de prevención general que hemos dicho que tiene la pena, no se cumple si
el mandato no es claro.
4. ¿Qué significa la prohibición de analogía?
La analogía consiste en aplicar una norma que no está recogida o prevista en la ley, pero
presenta una semejanza, debido a que el principio de legalidad debe ser preciso implica la
prohibición de la analogía si esta perjudica al reo, pero según algunos autores si esta no
perjudica al reo se tendría que poder admitir. La analogía está vetada porque el juez no es
legislador y si el legislador ha decidido que el delito es aquel, el juez no puede crear derecho,
solo interpretarlo.
Un aspecto particular del principio de legalidad es la prohibición de la analogía contra reo. La

diferencia entre interpretación (siempre permitida si es razonable y compatible con los valores
constitucionales) y analogía (prohibida si perjudica al reo) es que mientras que la
interpretación es la búsqueda de un sentido del texto legal que se halla dentro de su sentido
literal posible, la analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido
en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en el
texto legal.
El principio de legalidad implica la prohibición de la analogía en el derecho penal. La analogía

consiste en la aplicación de una norma a un supuesto que no está recogido en la ley o su
espíritu, pero presenta semejanzas a los supuestos que dicha norma comprende.
art 4.1 CP
La interpretación está admitida en derecho penal, y puede ser extensiva o restrictiva. Está
admitida porque respeta el marco legal, el sentido litera. Si es extensiva, es que abarca todo el
marco legal y si es restrictiva, sólo una parte.
La analogía no respeta el marco legal, por eso sólo está admitida si es in bonam parte, si
beneficia al reo
54
5. ¿Qué exigencia impone el principio de proporcionalidad? ¿Se aplica actualmente a penas
y medidas de seguridad? ¿A quién se dirige?
Tanto las penas como las medidas de seguridad han de ser proporcionadas al delito que las
fundamenta. Hay dos exigencias:
- Necesidad de que la gravedad de la pena y las medidas de seguridad sea proporcional a la

gravedad del delito (proporcionalidad en sentido estricto). La proporcionalidad en sentido
estricto significa que la gravedad de la pena tiene que corresponder a la gravedad del delito,
esto es un mensaje dirigido al legislador y al juez.
- Exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia

social del hecho (proporcionalidad en sentido amplio; nocividad social). Este tipo de
proporcionalidad va dirigida al legislador en la penalización de conductas (convertir en delito
algo que antes no era delito), y al juez acerca de sus interpretaciones. Se debe ajustar la
gravedad de las penas a la transcendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se
asignan, según el grado de la nocividad social del ataque al bien jurídico.
En cuanto a las medidas de seguridad, éstas deben guardar proporción no sólo con los
beneficios sociales que pueden aportar, sino que también con el grado de la peligrosidad
criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido y de los que sea probable cometer.
Se tienen que limitar las medidas de seguridad (Art. 6 CP). El máximo que puede durar la
medida de seguridad es el tiempo que hubiera durado la pena.
El principio de proporcionalidad debe limitar toda intervención estatal que afecte a derechos
del ciudadano, y supone una exigencia constitucional cuando el DP afecta a los derechos
fundamentales.
Este principio no se encuentra de forma explícita en la Constitución, pero eso no quiere decir
que no se reconozca. El derecho penal lo relaciona con el principio de legalidad o, en algún
caso al de dignidad humana.
6. ¿Qué repercusión ha tenido el principio de humanidad en la evolución histórica del

Derecho penal?
El principio de humanidad impone que se han de respetar los derechos fundamentales de

todas las personas. Es el principio que en mayor medida caracteriza el origen y la evolución del
sistema penal contemporáneo. Se puede ver su repercusión en el fin del antiguo régimen y el
comienzo del periodo de la ilustración (concretado principalmente por Beccaria) cuando hay
55
un sistema que gira en torno a la pena de muerte y las penas corporales, progresivamente se
van substituyendo por las penas privativas de libertad. Por lo tanto, podemos decir que nació
de la reivindicación de una humanización de las penas previstas en el Derecho del Antiguo
Régimen.
Sin embargo, es posible ver esta evolución / humanización hoy en día gracias a que hay una
tendencia a despenalizar y mejorar o humanizar la situación de las cárceles. De igual manera
que, progresivamente van sustituyéndose las penas privativas de libertad por penas de multa o
penas de TBC (trabajos en beneficio a la comunidad), que tienen efectos positivos.
*TBC requiere mucha organización. Son penas que ofrece una alterativa a la
delincuencia.
Actualmente hay una importante y progresiva sustitución de las penas privativas de libertad
por otras penas menos lesivas como la multa penal o el trabajo en beneficio de la comunidad.
Además de una tendencia internacional a la despenalización de ciertas conductas antes
punibles. Las cárceles tienen que garantizar unas condiciones de humanidad mínimas. Aunque
en España casi todas las últimas reformas han tenido un sentido de endurecimiento del DP,
como por ejemplo la aprobación de la prisión permanente revisable.
* LO 11/1995= abolición de la pena de muerte en España, incluso en periodos de guerra.
La pena de muerte actualmente en España está totalmente descartada, hay una prohibición
absoluta.
Hay que tener en cuenta que hay conductas que han dejado de estar incriminadas y, por lo
tanto, en general ya no se necesita tanto derecho penal. Pero en realidad no está siendo así,
porque el legislador (con múltiples razones) está acudiendo al derecho penal cada vez más y
socialmente hay más demanda.
7. ¿En qué dos sentidos se utiliza el término culpabilidad? Principios que integran el
concepto de culpabilidad en sentido amplio.
Es el reverso de la presunción de inocencia. Toda pena tiene su culpabilidad, pero para poder
condenar a alguien se ha de poder demostrar que es culpable y no se puede castigar a nadie
sobrepasando su culpabilidad (no se puede aumentar la pena por razón de prevención especial
u otro motivo). El sentido más amplio el término culpabilidad se contrapone al de inocencia.
Este principio está recogido al artículo 5 del CP, la cual dice “No hay pena sin dolo o
imprudencia”, si no es así no se podrá castigar a la persona.
56
El término de culpabilidad se puede usar en dos sentidos; amplio o estricto.
En sentido amplio, el termino culpabilidad se contrapone al de inocencia y es uno de los

límites al ius puniendi del Estado y significa que para imponer una pena es necesario que se
pueda culpar, responsabilizar al sujeto del hecho realizado. Por lo tanto, se tienen que dar una
serie de presunciones para culpar a alguien.
Además, hay una serie de principios que integra y se tienen que respetar:
- El principio de personalidad impide castigar / hacer responsable a alguien por un hecho

ajeno (en el caso de tener a alguien a tu cargo como una persona menor, debes hacerte
responsable de controlar a esa persona y en el caso que incurra en algún delito tienes que
responder por esa persona, incluso penalmente)
- El principio de responsabilidad por el hecho se opone a la posibilidad de castigar el

carácter y el modo de ser, así que solo puede castigarse las conductas y hechos.
- El principio de dolo o culpa que indica que no basta realizar el hecho, si no que la
persona tenía que querer realizarlo para hacerle responsable (o realizado por
imprudencia mínimo). No hay responsabilidad objetiva como en Derecho Civil, en el
derecho penal no hay un margen de protección. Ejemplo: llevo un perro de raza peligrosa
por la calle sin correa, pero tranquilo. Me despisto y otra persona hace uso de él para
atacar a otra persona. Yo no soy responsable porque, por mucho que el perro sea mío, es
otra persona la que lo ha utilizado para la realización de una conducta indebida. Por lo
tanto, el responsable que será enjuiciado penalmente será la persona que ha utilizado el
perro como arma.
En sentido estricto se refiere a que solo se puede imponer penas cuando la persona reúne
las condiciones para entender el sentido de la norma y haya una motivación racional normal.
Por lo tanto, impide penar a alguien que realiza un hecho antijurídico si la persona no es capaz
de conocer que eso está mal (inimputable). Esto puede ser debido a que tiene una enfermedad
mental, es menor de edad o en condiciones en que la actuación sea excepcional.
8. ¿Con qué principio se relaciona la siguiente afirmación: “todo delito exige la afectación
(lesión o puesta en peligro) de un bien jurídico”?
Se relaciona con el principio de exclusiva protección de los bienes jurídicos. El derecho tiene
como objetivo defender los intereses sociales, los cuales denominamos “bienes jurídicos”.
57
El bien jurídico cuando interviene el derecho penal se convierte en “bien jurídico-penal”. Este
implica la máxima protección, ya que son los intereses más importantes para la comunidad y la
vida social.
Puede ser un bien jurídico de naturaleza individual (vida, patrimonio) o colectivos (salud
pública, seguridad nacional, medio ambiente, el orden público).
9. ¿Cuál es el significado del principio de utilidad de la intervención penal?
Si el Derecho penal de un Estado se legitima sólo en cuanto proteja a la sociedad, perderá su

justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos.
Por lo tanto, la pena solo se legitima si es útil y eficaz para la sociedad para prevenir delitos,
pero también para evitar que los delincuentes reincidan una vez cumplida la pena. Por lo que
el principio de necesidad conduce a la exigencia de utilidad. Cuando se demuestre que una
determinada reacción penal es inútil para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer
para dejar sitio a otras penas, aunque están sean más leves (supresión pena de muerte = no
aumento de delitos, esto demuestra que basta con penas más leves). Si se demuestra que con
menos pena se consigue lo mismo pues esa pena no tendría sentido ya que sería demasiado, y
el objetivo es prevenir delitos con el mínimo coste social.
¿De qué principio derivan el carácter subsidiario y el carácter fragmentario del Derecho penal?
Tanto el carácter subsidiario como el carácter fragmentario del Derecho penal integran el
llamado “principio de intervención mínima”.
Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos y por eso
el carácter subsidiario del derecho penal tiene que ser un recurso de ultima ratio, priorizando
medios de carácter no sancionador, seguidos de sanciones no penales y, como último recurso,
hacer uso de la pena o medidas de seguridad.
De esta, deriva el carácter fragmentario del derecho penal, el cual recalca que no se tienen que
sancionar todas las conductas que lesionen bienes protegidos, sino que solo se tienen que
sancionar las modalidades de ataque más peligrosas. No todo ataque a un bien jurídico es
penado, solo aquellas modalidades más graves.
10. ¿Por qué razón se afirma que la resocialización debe interpretarse en términos
garantísticos (y no como una imposición)?
Hace referencia al principio de resocialización. Debería de considerarse como términos de

garantías y no de imposición, ya que es el recluso el que debe querer integrarse en la sociedad.
58
Ya la vez, se tiene que respetar su dignidad humana. Este principio está previsto de forma
expresa en la CE (recogido en el artículo 25.2) y en la ley general penitenciaria.
El artículo 25.2 CE dice que las penas privativas de libertad están orientadas a la resocialización
social, dirigido a los operarios jurídicos (principalmente para el legislador). No se pueden
imponer penas larguísimas a no ser que sean imprescindibles, ya que estas acostumbran a que
el recluso no se resocialice. Por lo tanto, no se considera un derecho fundamental, pero
cuando se establecen penas se tiene que pensar en la resocialización.
El mandato es orientar a las penas a la resocialización, implica al legislador y a los otros

ordenamientos jurídicos a la hora de poner la pena.
Se refiere a la prevención especial. El DP evita la marginación indebida del condenado a una

pena o del sometido a una medida de seguridad. Cuando la privación de libertad sea
inevitable, habrá que configurar su ejecución de forma tal que evita lo posible sus efectos
desocializadores, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuada
reincorporación del recluso a la vida en libertad.
Por lo tanto, en las prisiones deberían fomentar la realización de talleres formativos o

tratamientos determinados adecuados al recluso, para que la privación de libertad pueda
tener un sentido y también, buscando que la pena de prisión no sea desocializadora (evitando
no dejarle recibir visitas, por ejemplo) o que la persona salga peor de como entró.
En las prisiones es inevitable que se dé el efecto contagio, siempre se va a dar, pero se

intenta evitar en la medida que se puede teniendo en cuenta como estén las prisiones en el
momento que ingrese el recluso. Si es la primera vez que entra en la cárcel se intenta no
juntarlo en la celda con un criminal experimentado, se intentan evitar algunas combinaciones
de reclusos.
La resocialización no debe ser utilizada para sustituir los valores del sujeto o manipular
su personalidad, si no para intentar ampliar sus posibilidades de participación en la vida
social ofreciéndole alternativas al comportamiento criminal, que no se les debe ser impuestos,
sino que estos han de ser aceptado libremente por el recluso. Por lo tanto, no ha de ser
tratado como el mero objeto de la acción resocializador de un Estado intervencionista, sino
como un sujeto no privado de su dignidad con el cual se dialoga.
En conclusión, si las penas no son capaces de resocializar al sujeto, al menos deben evitar los
efectos desocializadores, aislantes o contaminantes (en la cárcel). Por eso, la resocialización
59
choca con unos límites. El Estado tiene que ofrecer alternativas a la vida criminal desarrollando
políticas, pero no puede obligar a resocializar.
60
4. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO
4.1 Significado de la teoría del delito
El delito y la pena, junto con el binomio peligrosidad/medidas de seguridad, constituyen los
objetos centrales del Derecho penal. En su Parte Especial el Derecho penal describe los
elementos que diferencian a los distintos delitos, del mismo modo que para cada uno de ellos
se señalan diferentes penas con que se castigan.
Pero existe una serie de principios y elementos, versados en la Parte General del Derecho, que
son comunes a todo delito o a amplios grupos de delitos y a toda pena o clases de pena.
La teoría del delito reúne en un sistema los elementos que pueden considerarse comunes a
todo delito o a ciertos grupos de delitos. Esta teoría es obra de la doctrina jurídico-penal y es la
manifestación más característica y elaborada de la dogmática del Derecho penal.
Su objetivo teórico es la búsqueda de principios básicos del Derecho penal positivo y su

articulación en un sistema unitario. Es un intento de ofrecer un sistema de estas
características.
No es una propuesta incondicionada sobre lo que el delito debería ser—no es una construcción
iusnaturalista—sino una elaboración sistemática de las características generales que el
Derecho positivo permite atribuir al delito. Todo esto se realiza dentro de un margen de
libertad que no puede exceder el marco legal determinado por ciertos principios.
Dichos principios responden de las premisas valorativas, filosóficas y políticas de que parte la
doctrina en cada momento histórico-cultural:
• Positivismo→ Desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del XX.
• Neokantismo→ Principios del s.XX hasta la 2ª Guerra Mundial.
• Ontologismo fenomenológico→ Años 30 hasta años 60.
• Funcionalismo→ Desde los años 70 hasta el presente.
61
4.2 La teoría del delito en el Derecho penal en un Estado social y democrático de
Derecho
Cada modelo de Estado exige una particular concepción del Derecho penal y de su función.
La teoría del delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser
prohibido y penado por el Derecho penal.
El entendimiento del Derecho penal de un Estado social como medio de prevención, al servicio
de la protección efectiva de los ciudadanos, supone atribuir a las normas que castigan con una
pena el delito (normas secundarias) la función de crear expectativas que motiven en contra de
la comisión de delitos.
Al tratarse de un Estado social y además democrático, la función de prevención ha de estar

sujeta a ciertos límites:
• El principio de legalidad→ el delito ha de estar específicamente tipificado; y el delito tiene

que constituir una infracción de una norma primaria.
• El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos→ Obliga a concebir el delito como
un ataque a un bien jurídico-penal, cuando el ataque no esté justificado por la necesidad
de proteger otro bien jurídico prevalente.
• El principio de culpabilidad→ exige que dicho ataque pueda imputarse objetiva, subjetiva
y personalmente a su autor en determinadas condiciones.
• El carácter de ultima ratio→ Condiciona la punibilidad del hecho a que manifieste una
suficiente gravedad y necesidad de pena.
4.3 Líneas generales de la teoría del delito

Se admite generalmente que: el delito es un comportamiento humano típicamente
antijurídico y culpable, añadiéndose a menudo la exigencia de que sea punible.
Actualmente se imponen dos ideas fundamentales respecto a esta definición:
1. Sus dos pilares básicos son la antijuridicidad—el comportamiento humano y su tipicidad

pueden verse como condiciones de la antijuridicidad penal— y la culpabilidad.
2. Antijuridicidad significa objetiva contrariedad al Derecho penal.
Culpabilidad significa posibilidad de imputación personal del hecho antijurídico a un
sujeto responsable.
62
El delito es un hecho penalmente antijurídico y personalmente imputable. Esta definición tiene
dos partes:
1. La antijuridicidad penal, que exige la tipicidad penal y la ausencia de causas de

justificación.
2. La imputación personal requiere que el hecho penalmente antijurídico sea imputable a
una infracción personal de la norma primaria por parte de un sujeto penalmente
responsable.
No hace falta añadir nada de la punibilidad a la definición porque ya se entiende si se dice que
la antijuridicidad sea penal y el sujeto sea penalmente responsable.
A. La antijuridicidad penal es una especie de antijuridicidad. Supone una doble exigencia:

I. La lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal lo suficientemente grave y
necesitada de penal para que el legislador la haya previsto en un tipo de delito.
El principio de dañosidad o lesividad (nullum crimen sine iniuria), vinculado al
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, ha de ser el punto de partida
de la antijuridicidad penal.
II. Que el bien jurídico correspondiente no entre en conflicto con otros intereses
superiores que justifiquen su ataque. Las causas de justificación excluyen la
antijuridicidad del hecho.
B. El hecho penalmente antijurídico ha de ser personalmente imputable a su autor. Ello
requiere dos cosas:
I. El injusto penal ha de ser imputable a la infracción personal de una norma
primaria. Si el sujeto no puede advertir personalmente la peligrosidad objetiva del
hecho o es incapaz de evitarlo, y no puede saber su objetiva antijuridicidad, es
inimputable.
II. El sujeto ha de ser penalmente responsable. Basta que el autor tenga alguna
capacidad para cumplir dicha norma y que esa capacidad exista en un grado tal
que pueda considerarse normal. El autor es penalmente responsable cuando
realiza el hecho en condiciones psíquicas de normalidad motivacional suficientes
para que proceda la imposición de una pena. No son penalmente responsables los
enfermos mentales, los menores de edad penal, los que actúan con miedo
insuperable, etc.
63
4.4 ¿Es la punibilidad una categoría autónoma de la definición de delito?
Con frecuencia las definiciones de delito añaden que el mismo sea “punible”. Esta
característica es muy discutida y agruparía ciertas condiciones positivas (“condiciones
objetivas de punibilidad”) o negativas (“causas personales de exclusión de la pena”, “excusas
absolutorias”) que en unos pocos casos la ley exige para que el hecho pueda castigarse y que
se añadirían a la necesidad de antijuridicidad y de culpabilidad (imputación personal). Su
ausencia (si son positivas) o su concurrencia (si son negativas) no impediría la antijuridicidad ni
la culpabilidad, sino sólo la conveniencia político-criminal de la pena por otras razones ajenas a
la gravedad de la infracción o que nada tienen que ver con la posibilidad de culpar de ella al
autor, como razones de oportunidad, políticas, etc.
• Un ejemplo de condición objetiva de punibilidad: la previa declaración judicial de

concurso en un proceso civil es condición de las insolvencias punibles del art. 260 CP. Otro
ejemplo sería la exigencia de que, en los delitos cometidos por españoles contra
extranjeros fuera de España, el hecho sea delito en el país en que se perpetro8art. 23 LOPJ
1985)1
• Un ejemplo de excusa absolutoria: el parentesco muy próximo, como el que existe entre
padres e hijos, hace impune los hurtos entre ellos (art. 268 CP)
La punibilidad no es una categoría unitaria, sino que hace referencia a dos grupos de
elementos de distinta naturaleza:
1. Por una parte, las condiciones objetivas de punibilidad de las que depende la relevancia
jurídico-penal del hecho con carácter objetivo. Afectan al carácter penal de la
antijuridicidad del hecho y de ellas depende el injusto penal. La antijuridicidad de un hecho
no puede condicionarse a que sea penal, pero sin este carácter es evidente que no será
penal.
Como el tipo penal es el concepto que sirve para seleccionar los hechos que son
penalmente relevantes, lo más oportuno parece incluir todos los elementos que
condicionan la objetiva punibilidad de un hecho en el tipo penal. Entonces éste no sólo
aparecerá como “tipo injusto”, sino como tipo injusto penal.
2. Por otra parte, aquellas circunstancias que impiden castigar a una determinada persona,
pero que no excluyen la objetiva relevancia del hecho ni, por tanto, la punibilidad de otras
personas que participan en él (el art- 269.2 CP denomina delito a los hurtos y demás
hechos entre parientes que considera impunes, y mantiene la punibilidad de los partícipes
1
Se especifica más en el apartado 4.9
64
que no cuenten entre dichos parientes). No afectan a la objetiva relevancia penal del
hecho, no pueden impedir que subsista a su antijuridicidad penal típica.
La punibilidad afecta a todas las categorías del delito, que es ante todo un hecho punible.
4.5 La antijuridicidad penal: teoría general

4.5.1 Elementos generales de la antijuridicidad penal
La antijuridicidad penal requiere la realización de un tipo penal sin causas de justificación.
Requiere de dos requisitos:
1. A) La tipicidad penal. Un hecho es penalmente típico cuando se halla previsto por la ley
como constitutivo de una especie o figura (tipo) de delito. No todo hecho antijurídico tiene
carácter penal, sino sólo los que realizan un tipo de delito.
El estudio de los distintos tipos de delito constituye el objeto de la Parte Especial del
Derecho penal. Mientras que la teoría del delito se ocupa de los elementos generales de
ciertas clases muy generales de tipos: el tipo doloso, el tipo imprudente, el tipo de
omisión, los tipos de imperfecta realización y los tipos de autoría y participación.
a. El tipo doloso→ Requiere el dolo, que supone la realización voluntaria del hecho.
b. El tipo imprudente(culposo)→ requiere la producción de una lesión no querida
por el autor pero sí imputable a la inobservancia del cuidado debido (imprudencia
o culpa)
c. El tipo de omisión→ no describe la realización de una conducta activa, sino la no
realización de una acción determinada.
d. Los tipos de imperfecta ejecución→ Se realizan cuando el sujeto no logra la
consumación de un delito pese a haber practicado todos o parte de los actos de la
ejecución de este (tentativa).
B) Todo tipo penal exige una acción o comportamiento humano.
2. El segundo requisito de la antijuridicidad penal es la ausencia de causas de justificación. El
hecho que realiza un tipo penal no es antijurídico cuando se efectúa bajo el amparo de una
causa de justificación.
4.5.2 Antijuridicidad penal formal y material

En sentido formal antijuridicidad penal significa la relación de contradicción de un hecho con el
Derecho penal. Pero este concepto no responde a la cuestión de qué contenido ha de tener un
65
hecho para ser penalmente antijurídico. A dar respuesta a esta cuestión viene el concepto de
antijuridicidad penal material.
La antijuridicidad material de un hecho se basa en su carácter de lesión o puesta en peligro de

un bien jurídico. A ello se añade la ausencia de un interés prevalente que justifique el hecho.
Ambos aspectos se han considerado características del hecho contemplado ex post, como
resultado disvalioso (desvalor de resultado). En la actualidad se destaca la necesidad de
atender también a la peligrosidad de la conducta desde una perspectiva ex ante. Por otra
parte, hoy suele incluirse en lo injusto no sólo el aspecto
objetivo del hecho, sino también el aspecto subjetivo En el Derecho penal se distingue entre
ex ante y ex post. La peligrosidad y el
representado por la finalidad que guía la acción. Esto
desvalor de la conducta se mira en el
influye en el desvalor de la conducta. momento de la conducta (ex ante), en
cambio el desvalor del resultado se
La antijuridicidad penal se distingue de otras formas de mira después (ex post).
antijuridicidad. en primer lugar, por exigir en principio un
desvalor de resultado especialmente grave y/o peligroso: una lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico-penal en determinadas condiciones. Este resultado ha de ser, en segundo lugar,
imputable a una conducta desvalorada por su peligrosidad (desvalor de la conducta).
4.6 Cuestionario
1. ¿Qué es la dogmática jurídico-penal y cuáles son sus principales tareas?
La dogmática estudia el contenido interno del derecho penal:
- Definición de conceptos jurídicos
- Elaboración de categorías y subcategorías de la teoría del delito.
66
- Integración de principios en un sistema.
Es aquella disciplina que estudia las normas jurídico-penales, su tarea es la elaboración de

categorías, también define conceptos jurídicos y se encarga de la integración de principios
como el ius puniendi en el sistema penal. Por tanto, la dogmática tiene un papel de
interpretación de los tipos de normas jurídico-penales creadas por el legislador, de
sistematización del derecho penal vigente y de crítica de la legislación vigente, la labor del juez
y sus sentencias. La dogmática es una ciencia normativa, ya que estudia el contenido interno
de las normas jurídico-penales.
Esta tarea sirve para la seguridad jurídica, la certeza en el Derecho Penal, con lo que se
consigue el conocimiento previo del Derecho penal, la justicia en la aplicación de penas (que
casos iguales tengan el mismo tratamiento = principio de igualdad).
La dogmática ha creado la teoría del delito.
La dogmática penal es la ciencia penal que se ocupa de interpretar y sistematizar el derecho

penal. Lo hace acudiendo a tres fuentes (la ley, la doctrina – operadores jurídicos que
interpretan la ley – y la jurisprudencia). [Tema 1].
La manifestación más característica de la dogmática jurídico-penal es la teoría del delito, la

cual reúne en un sistema unitario los elementos que puedan considerarse comunes a todo
delito o a ciertos grupos de delitos.
La dogmática penal elabora la teoría del delito con cierto margen de libertad, pero hay un
marco que la elaboración dogmática no puede desbordar, el cual viene determinado por el
sentido literal posible de los preceptos legales creados por el legislador
(interpretación/analogía). Por tanto, la dogmática no puede crear Derecho Penal, solamente
interpretar y criticar, ya que la creación del Derecho le corresponde al legislador.
Le corresponde la función de la protección efectiva de los ciudadanos a través de la motivación

contra la comisión de delitos, es decir, la prevención.
2. ¿Qué es la teoría del delito y para qué sirve?
La teoría del delito es una construcción sistemática que recoge los presupuestos necesarios
para considerar un hecho prohibido y punible; reúne en un sistema los elementos que pueden
considerarse comunes a todo delito o a ciertos grupos de delitos. Es la manifestación más clara
de la dogmática jurídico-penal, y tiene como objetivo teórico la búsqueda de los principios
básicos del Derecho Penal positivo y su articulación en un sistema unitario.
67
Sin embargo, no es una propuesta incondicionada sobre lo que el delito debería ser, sino que
es una elaboración sistemática de las características generales que el Derecho positivo permite
atribuir al delito, a la vista de sus normas, principios y valores.
La teoría del delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser
prohibido y penado. Por tanto, tiene que articular diversos elementos o límites para que el
Derecho Penal sea legítimo, que impone el principio de legalidad: el delito tiene que estar
específicamente tipificado, principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, principio de
culpabilidad (en sentido amplio), carácter de ultima ratio del Derecho Penal…
Se busca la racionalidad.
3. ¿Cómo podemos definir el delito?
El delito es un comportamiento humano típicamente (penalmente) antijurídico, culpable

(personalmente imputable) y punible. Tiene dos características:
Se sigue una teoría escalonada/secuencial, porque el peso de la responsabilidad va

subiendo en función del momento en que nos encontramos, es decir, el presupuesto ante el
que estemos. Va subiendo hasta llegar a la culpabilidad y a la condena del sujeto.
El delito se entiende como un hecho penalmente antijurídico y personalmente imputable.
Esta definición tiene dos partes (categorías básicas de la teoría del delito)
4. ¿Cuáles son las dos categorías básicas de la teoría del delito?
Los conceptos básicos son la antijuricidad penal y la culpabilidad o imputación personal.
- La antijuridicidad penal. Es la valoración sobre el hecho, contrariedad del hecho con el

derecho penal y se opone al ordenamiento jurídico. Juicio de valoración sobre el hecho.
Cuando decimos que un hecho es antijurídico, quiere decir que es contrario al
ordenamiento jurídico. Se adopta una perspectiva intersubjetiva, esto es, válida para
cualquier persona.
Se hace un juicio penal del hecho, este se valora desde una perspectiva que sea válida para todos.
Exige el comportamiento humano (Ha debido tener alternativas de conductas, para ser un delito),
la tipicidad penal y la ausencia de causas de justificación. Además de este juicio hay que ver:
- La imputación personal (culpabilidad). Es la valoración del sujeto con sus condiciones o

circunstancias personales e individuales de realización del hecho donde requiere que el
hecho penalmente antijurídico sea imputable a una infracción personal de la norma
68
primaria por parte de un sujeto penalmente responsable. Es decir, atribuir o imputar
personalmente el hecho a una persona responsable de este. Se tendrá en cuenta si el
sujeto conocía las consecuencias de sus actos, si el sujeto es imputable o inimputable, si
tiene alguna enfermedad mental y no puede hacerse responsable penalmente del hecho.
Atiende a las condiciones del individuo.
*Infracción de la norma de conducta=imputabilidad=exigibilidad de la conducta ajustada a

Derecho
5. ¿Qué diferencia hay entre antijuricidad formal y material?
La antijuricidad formal es un juicio de desvalor en el que declaramos que el hecho es contrario

al ordenamiento jurídico. Un hecho es formalmente antijurídico cuando contradice lo dispuesto
en la ley, y además de estar tipificado no está especialmente justificado por alguna de las
causas de justificación.
La antijuricidad material explica el porqué de la contrariedad del hecho con el ordenamiento,

aludimos a las razones de fondo y para afirmar que el hecho es contrario estamos teniendo en
cuenta el desvalor de la conducta y del resultado. Para que haya delito tiene que haber alguna
conducta de peligro que tenga que ver con este resultado lesivo. En derecho penal no se
prohíben resultados, sino conductas capaces de producir resultados. Un hecho es
materialmente antijurídico cuando, además de ser contrario a la ley, se opone a los intereses
sociales o es nocivo para la sociedad.
¿Por qué un hecho es contrario a los intereses de la sociedad? Antes de considerar la lesión o
la puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor del resultado) hace falta el desvalor de la
conducta. ¿Que hace falta para el desvalor de la conducta? La conducta tiene que ser peligrosa
para un bien jurídico. La peligrosidad de la conducta es importante porque el objetivo del
Derecho penal es evitar que se cometan delitos, es decir, el objetivo es prevenir conductas que
ponen en peligro bienes jurídicos.
En el Derecho penal se distingue entre ex ante y ex post. La peligrosidad y el desvalor de la

conducta se mira en el momento de la conducta (ex ante), en cambio el desvalor del
resultado se mira después (ex post).
6. ¿Qué diferencia hay entre desvalor de la conducta y del resultado?
El derecho penal no se prohíben resultados lesivos, si no conductas capaces de producir esos

resultados. Se intenta prevenir este tipo de resultados.
69
El desvalor del resultado es una relación negativa del bien jurídico, y el desvalor de la conducta
es la vulneración de una norma (por dolo o imprudencia) por su propia peligrosidad.
No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) es antijurídica,

sino solo aquélla que se deriva de una acción (u omisión) desaprobada por el ordenamiento
jurídico (desvalor de acción).
7. ¿Cuáles son los presupuestos de la antijuricidad penal?
La antijuridicidad penal supone una doble exigencia:
- Comportamiento humano o acción, presupuesto mínimo. Este tiene que ser voluntario
(Responsabilidad de sus hechos).
La lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal tiene que ser suficientemente grave y
necesitada de pena para que el legislador lo haya previsto en un tipo de delito.
El hecho es penalmente típico cuando está previsto como delito en la ley penal, relacionado con
el principio de legalidad penal. Para poder decir que un hecho es típico no es suficiente con realizar
materialmente lo que está previsto a la ley, sino que se tiene que superar unos juicios de
imputación de jurídico – penal (objetiva y subjetiva).
En este juicio se analizan y hay 2 tipos de tipicidad (imputación), que reúne unos elementos
específicos que fundamentan el hecho:
• Tipicidad objetiva. Conducta que crea un riesgo desaprobado, riesgo típico.
• Tipicidad subjetiva. Analiza el dolo y la imprudencia. Valora la relación del sujeto

con el hecho, ¿lo ha hecho voluntariamente?
- Que el bien jurídico correspondiente no entre en conflicto con otros intereses que
justifiquen su ataque, porque si no el derecho podría estar justificado. Es decir, la ausencia
de causas de justificación (Art. 20 CP, ejemplo: legítima defensa). Como hay unos
intereses que se consideran prevalentes se acepta la lesión del bien jurídico. Por lo tanto,
se tendrá que analizar las causas de justificación. Si hay legítima defensa, el hecho estaría
justificado y por lo tanto no podríamos hablar de delito.
8. ¿Cuáles son los presupuestos de la culpabilidad?
El hecho penalmente antijurídico ha de ser personalmente imputable a su autor.
70
Hay 4 presupuestos de la culpabilidad, en sentido estricto (personal). Es decir, la culpabilidad
como a última categoría de la teoría del delito, se atribuye personalmente al sujeto el hecho
antijuridico. (No hablamos del principio de culpabilidad como límite de ius puniendi, engloba
otros principios. Culpabilidad amplia):
- El injusto penal ha de ser imputable a una infracción personal de una norma primaria
(norma de conducta o de determinación; la que me impide lesionar a otro). Tiene que
haber una responsabilidad penal.
*Sujeto diputable, que pueda tener responsabilidad penal de sus hechos. Una persona con
problema mental no es imputable
- Conocimiento o posibilidad de conocimiento de la prohibición. Para poder infringir una

norma, primero se tiene que conocer (puede haber errores de prohibición).
- La antijuridicidad penal ha de poder atribuirse a un sujeto penalmente responsable. Es

decir, el sujeto tiene que ser imputable. No son responsables penalmente los
inimputables: alteraciones psíquicas (Art. 20 CE) y menor de edad (menor de 18 o de 14).
- Ausencia de casusas de inexigibilidad o exculpación, la conducta tiene que ser exigible.

Finalmente, no tiene que haber causas de inexigibilidad o de exculpación (amenaza: miedo
insuperable).
Tiene que ser exigible a las circunstancias personales del sujeto. No es la valoración sobre el hecho.
9. ¿Es la punibilidad una categoría adicional?
La punibilidad no es una categoría adicional, ya que sólo se utiliza para delitos muy concretos y
circunstancias muy concretas. En algunos delitos, donde el sujeto es culpable de cometer ese
acto antijuridico, el legislador decide no castigar ese hecho (no le hará responder penalmente)
si no se dan unas circunstancias concretas. Por lo tanto, no todos los delitos son punibles (en
general sí). Puede haber delito y que el sujeto haya sido declarado no culpable y, por lo tanto,
no tendría responsabilidad penal sobre ese acto. Pero también puede pasar que haya un hecho
delictivo que comete un sujeto culpable y concurra con una condición objetiva de punibilidad o
no concurra un requisito que establece la ley para poder castigar.
La punibilidad no puede ser elemento del delito, ya que está enfocado o relacionado con la
pena. La pena es la consecuencia del delito, pero no va a formar parte del delito. Es la amenaza
de la pena que se establece en posterior o dentro de la tipificación penal. Consiste en la
71
amenaza que el legislador realiza respecto de la aplicación de la pena en caso de que exista
evidentemente la acreditación de la tipicidad de la antijuridicidad y de la culpabilidad.
No es categoría adicional porque no exige la punibilidad para todos los delitos.
Conceptos relacionados:
- Las condiciones objetivas de punibilidad, que solamente afectan al carácter penal de la

antijuridicidad del hecho. artículo 314 del CP
- Las circunstancias que impiden castigar a una persona (excusas absolutorias, casusas
personales de exclusión, levantamiento de pena). Estas casusas no afectan a la objetiva
relevancia penal del hecho, y por tanto no pueden impedir que subsista la antijuridicidad
penal típica del hecho
punibilidad: conducta sobre la que existe la posibilidad de aplicar una sanción o una pena, desde el
punto de visto jurídico. No siempre ni en cualquier delito es aplicable una pena. En delitos muy
concretos.
condiciones objetivas de punibilidad: Constituyen condiciones objetivas de punibilidad algunos

hechos externos, desvinculados de la acción típica, pero que por voluntad del legislador resultan
necesarios para que pueda aplicarse la pena, o bien una agravación de ésta. Son los requisitos que la
ley señala para perseguir un delito a través de procedimientos, tienen que ser externos y sin
vinculación típica con esa acción. El legislador toma la voluntad de utilizar para imponer una pena.
Una persona hace un delito por incitación de otra
excusa absolutoria: determinados hechos realizados por el sujeto activo con posterioridad a la
comisión del delito pueden operar como excusas absolutorias, que excluyen la imposición de la pena.
Hijo le roba dinero a la cartera de su padre. Un hecho que es delito no se considera delito cuando se
dan unas condiciones que tienen que ver con el sujeto, son razones de oportunidad.
La condición objetiva de punibilidad y la excusa absolutoria afectan a la punibilidad.
10. Poner un ejemplo de condición objetiva de punibilidad y otro de excusa absolutoria.
- Las condiciones objetivas de punibilidad, ejemplos art. 314 o 606.2 CP
Artículo 314 del código penal (Delito contra los derechos de los trabajadores – discriminación
en el empleo)
Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna
persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o
72
nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar
la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores
de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no
restablezcan la situación de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sanción administrativa,
reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de
prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses.
Para poder poner un castigo se tendría que haber puesto una sanción administrativa previa. Si
no has hecho el acto antes, no habría condiciones objetivas de punibilidad y puede ser que no
se castigue.
Artículo 606.2 del código penal
Este establece que cuando los delitos comprendidos en este artículo y en el anterior (delitos
contra el derecho de gentes) no tengan señalada una penalidad recíproca en las leyes del país
a que correspondan las personas ofendidas, se impondrá al delincuente la pena que sería
propia del delito, con arreglo a las disposiciones de este Código, si la persona ofendida no
tuviese el carácter oficial mencionado en el apartado anterior.
Que se exija reciprocidad es ajeno a la culpabilidad del autor de las infracciones del Código
Penal, ya que no afecta al injusto. Son, otra vez, exigencias político-criminales las que llevan al
legislador a restringir la punibilidad del autor en los delitos cometidos contra aquellos sujetos
pasivos especialmente protegidos.
- Excusas absolutorias, ejemplos art. 268 o 145 y 146 CP
Artículo 268 del código penal
Este artículo del Código Penal español exime de responsabilidad

criminal por delitos patrimoniales (cometidos sin violencia ni intimidación ni abuso de
vulnerabilidad de la víctima) que se causen entre sí:
Los cónyuges no separados de hecho o legalmente
Los cónyuges no separados en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad matrimonial
Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción
- Los ascendientes, descendientes y hermanos afines en primer grado si viviesen juntos
73
Artículo 145 del código penal (delito de aborto con consentimiento)
“El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos
por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para
ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis
años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este
apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado”.
Artículo 146 del código penal
El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de
tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena
de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno
a tres años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
*el responsable penal sería el médico, ya que le ha dado el consentimiento a la embarazada.
74
5.EL COMPORTAMIENTO HUMANO
5.1 El comportamiento humano como elemento del delito
La definición de delito empieza diciendo que es una “acción” o “comportamiento humano”. Y
es cierto que en Derecho español, sólo los comportamientos humanos pueden constituir
delitos”.
El art. 10 CP dice “Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la
ley”. Pero ello no significa ni que ésta sea la única concepción posible de delito, ni que resulte
conveniente comenzar la comprobación de si un determinado hecho constituye delito
examinando si concurre un comportamiento humano.
No es conveniente comenzar el análisis de los casos prácticos preguntando si concurre

comportamiento humano antes de saber si el hecho puede caber en algún tipo penal. Para
decidir si un determinado hecho constituye o no delito, lo primero que hay que hacer es
comprobar si prima facie (a primera vista) constituye una lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico-penal prevista en algún tipo de delito. Por tanto, la cuestión de si hay un
comportamiento humano no puede plantearse de forma abstracta, sino respecto a una
determinada lesión o puesta en peligro típica (que esté en el Derecho penal).
El comportamiento humano ha de considerarse, por tanto, un requisito general exigido por

los tipos penales.
Pero cabe distinguir entre la exigencia de un comportamiento humano, como requisito general
de todo tipo penal, y la necesidad de que concurra la específica conducta exigida por un tipo
penal determinado. La comprobación de lo primero es previa al examen de lo segundo. De ahí
que tenga sentido estudiar la problemática general del comportamiento humano antes de
considerar las distintas clases de tipos.
5.2 Rasgos generales de la evolución histórico-dogmática del concepto de acción o

comportamiento humano
En la actualidad coexisten tres concepciones principales de la acción:
1. El concepto causal de acción→ Para von Liszt la acción (positiva) era:

1. Un movimiento corporal;
2. Causado por un impulso de la voluntad; movimiento que, a su vez,
3. Causa una modificación del mundo exterior.
75
El núcleo esencial de este concepto era la categoría de la causalidad.
El impulso de la voluntad sólo importaba en cuanto causa de la conducta externa, por lo que
era indiferente cuál fuera el contenido de la voluntad y si se dirigía o no a realizar el hecho
producido.
2. Concepto valorativo de acción (Jescheck)→ Lo esencial de la acción no era el contenido de

dirección de la voluntad, sino sólo que obedeciese a una voluntad dirigida o no a producir
el hecho típico.
3. Concepto final de acción (Welzel)→ La acción es un concepto prejurídico, existente antes
de la valoración humana y por ello precedente a la valoración jurídica. El análisis de dicho
concepto muestra que lo específico del mismo no es la causalidad, sino la finalidad (el
dirigirse intencionalmente a una meta previamente elegida), porque también las fuerzas
de la naturaleza operan causalmente. Sólo la acción humana es “vidente”, ve a dónde
tiende, la finalidad perseguida.
La acción humana se caracteriza, pues, por ser “ejercicio de actividad final”.
4. Concepto social de acción (Jescheck)→ Superación de insuficiencias del concepto causal y
final de acción. La única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos
dolosos, los culposos y los de omisión es encontrar un denominador común. Éste se
encuentra en la perspectiva social: será acción todo comportamiento humano socialmente
relevante. La finalidad y la posibilidad de finalidades son dos criterios que, junto a la
trascendencia exterior, conceden relevancia social a un comportamiento humano.
5. Otras concepciones actuales→ El “concepto negativo de acción” que ve en la acción una
no evitación evitable del hecho o consideran la evitabilidad como nota esencial de la
acción. “El concepto personal de acción”, que caracteriza la acción como manifestación de
la personalidad y “la concepción significativa de la acción”, que concibe la acción como
interpretaciones que, según los distintos tipos de reglas sociales, pueden darse al
comportamiento humano.
5.3 Toma de posición

El examen de la función de las normas penales en un Estado social y democrático de Derecho
pone de manifiesto que sólo tiene sentido en él prohibir a alguien aquellos comportamientos
humanos que sean externos y finales: sólo ellos permiten la presencia de desvalor intersubjetivo
de la conducta necesario para la antijuridicidad penal y base de la prohibición personal del
hecho.
76
La conducta humana no importa al Derecho penal como “movimiento físico” sino como dotada
de significado social.
En un Estado social y democrático de Derecho sólo es lícito prohibir penalmente

comportamientos externos y no meramente mentales. En el art. 1.1 CE sólo es admisible
castigar conductas y no personalidades (Derecho penal del hecho).
El Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho sólo puede prohibir

comportamientos voluntarios, finales. La motivación de la norma se dirige a la voluntad
(finalidad) de su destinatario, para que omita por obra de dicha voluntad determinadas
conductas, y el sujeto no podría omitir voluntariamente (finalmente) los comportamiento no
guiados por su voluntad (finales).
Tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes es precisa la concurrencia de un

comportamiento final. En los dolosos éste es el que realiza conscientemente el hecho típico. En
los delitos imprudentes es la conducta descuidada la que pone en marcha el proceso causal
involuntariamente lesivo.
El dolo y la imprudencia no son tipos de acciones, sino elementos de un tipo penal, por ello es
incorrecto hablar de “acción dolosa” y se dice “tipo doloso”.
La comprobación de la existencia de comportamiento es previa a la distinción de tipos

imprudentes y tipos dolosos. Ello supone que el comportamiento ha de definirse por notas
comunes a ambas clases de delitos.
¿Es correcto afirmar la necesidad de un comportamiento externo y final en los delitos de

omisión? La doctrina dominante ha mantenido la categoría de comportamiento en los delitos
omisivos por el procedimiento de entenderlo en un sentido normativo-social, como
comportamiento consistente en la defraudación de una expectativa social, pero tal y como
objeta Gallas, no es imprescindible la concurrencia de una expectativa social prejurídica, sino
que bastaría la infracción del deber actuar impuesto por la ley penal.
Las funciones principales del concepto de comportamiento son dos:
1. La función de selección previa de los hechos irrelevantes totalmente para la valoración

jurídico-penal (función negativa de la acción).
2. La función de base sustancial mínima sobre la que puedan asentarse las demás categorías
del delito, y en particular, de todas sus modalidades (delitos dolosos, imprudentes y de
omisión) (función positiva de la acción).
77
5.4 Ausencia de comportamiento humano
5.4.1 Introducción
La pregunta acerca de si concurre o no un comportamiento humano debe hacerse en relación
con un determinado tipo penal. Sólo si importa decidir la concurrencia o ausencia de un
determinado tipo pena tiene sentido preguntar si ha habido alguna conducta humana que lo
haya podido realizar.
La cuestión de la ausencia de comportamiento humano sólo podrá resultar problemática

cuando se plantee con relación a un hecho producido por una persona. No todos los hechos de
un humano constituyen comportamientos humanos en el sentido en que se usa este concepto
en Derecho penal. El comportamiento humano tiene el sentido de requerir una conducta
externa y final de una persona. En particular, lo que puede plantear mayores dificultades de
diferenciación es la nota de finalidad. De ahí que las causas de ausencia de acción se refieran
fundamentalmente a supuestos de hechos de la persona no guiados por una voluntad (no
finales): la fuerza irresistible, la inconsciencia y los actos reflejos. Los movimientos corporales
producidos en una de estas tres situaciones no aparecen como obra de voluntad humana.
Que esté ausente un comportamiento humano en el momento decisivo para la lesión del bien
jurídico de que se trate no significa necesariamente que dicha lesión no pueda imputarse
jurídico-penalmente a un comportamiento humano anterior. Es lo que sucede cuando la
producción de la lesión sin acción tiene lugar por virtud de un conducta precedente que el
sujeto realizó queriendo provocar aquella lesión sin acción o debiendo preverla y evitarla.
Ejemplo: un conductor de un camión se queda dormido y atropella a un ciclista. Se comprueba
que el conductor advirtió con antelación señales de sueño que hacía previsible que cayera en
él. Siguió conduciendo aunque debería haber parado debido a las advertencias de sueño→
Puede ser imputado.
La doctrina de la actio libera in causa conduce en estos casos a imputar la lesión a la conducta
humana precedente.
Toda situación de ausencia de acción viene precedida siempre de una conducta humana
precedente por parte del sujeto. Ausencia de acción significa que en el momento de la lesión
no concurre acción, por ello ha de buscarse la conducta humana en un momento anterior.
78
5.4.2 Ausencia de acción por falta de manifestación externa
Junto a las causas de ausencia de acción acabadas de mencionar, que suponen falta de
voluntariedad, hay que mencionar la falta de manifestación externa de dicha voluntariedad. Es
preciso que el sujeto llegue a realizar la conducta externa que hubiera deseado llevar a cabo.
Faltaría comportamiento humano en la omisión cuando el sujeto no tuviera capacidad de

acción.
Hay dos tipos de capacidad de acción según propone Jescheck:
1. Capacidad general de acción→ Necesaria para el comportamiento omisivo. No se toman

en consideración las facultades personales del sujeto, sino si alguien, con los
conocimientos y capacidades de la persona media, podría realizar la conducta debida.
Faltando tal capacidad no concurriría comportamiento omisivo alguno, puesto que la no
actuación carecería de relevancia social.
2. Capacidad individual de acción→ Exigible para el tipo de omisión. Depende de las
concretas facultades del sujeto y únicamente es necesaria para el tipo de injusto de la
omisión.
Ejemplos de Jescheck: No puede decirse que el espectador berlinés de televisión omita salvar a
quien se está ahogando durante un campeonato de esquí acuático que se celebra en
Constanza y que aquél ve que se está retransmitiendo por televisión. En cambio sí omite la
salvación el bañista que está en la orilla, aunque sus fuerzas no le permitan conseguirla.
El comportamiento que requieren los tipos omisivos ha de reunir las mismas notas básicas que
las necesarias para todo delito.
5.4.3 Análisis particularizado de las causas de exclusión de la acción en Derecho

español
5.4.3.1 La fuerza irresistible
Quien obra materialmente violentado por una fuerza física irresistible (vis física absoluta) no
decide su actuación por medio de su voluntad. Si es forzado por una persona, no es más que
un instrumento de la voluntad de la persona que lo fuerza. Ejemplo: El que es arrojado a una
piscina y cae sobre un bañista al que hiere.
La fuerza física excluye la acción porque supone ausencia de voluntad en el forzado.
79
La fuerza física debe diferenciarse de la violencia moral (vis moral) que no incide sobre el
cuerpo del otro, sino sobre su mente, a la que se intimida mediante una amenaza. La violencia
moral no supone falta de voluntad ni de comportamiento voluntario, pero sí impide la
imputación personal de dicha conducta cuando se considera eximente al miedo insuperable→
Art. 20 6º CP.
Artículo 20. CP
Están exentos de responsabilidad criminal:
(…)
6.º El que obre impulsado por miedo insuperable.
Puede haber delitos de omisión en los que el comportamiento que se ha omitido haya sido
impedido por fuerza irresistible (alguien lo impide por la fuerza, o hay un elemento de carácter
no humano que lo impide como el viento, las aguas…
5.4.3.2 Movimientos reflejos

Los movimientos reflejos tienen lugar sin la participación de la voluntad.
Cabe destacar los supuestos de paralización momentánea por obra de una impresión física (un
deslumbramiento, por ejemplo) o psíquica.
Hay un problemática con los movimientos reflejos y la actio libera in causa: todo movimiento
reflejo que causa un delito sólo conducirá a la impunidad cuando no hubiese sido buscado
para delinquir (es decir, que no sea doloso) ni fuese producto imprudente de una conducta
anterior.
No son movimientos reflejos las “reacciones primitivas”, en las que el estímulo externo no
recorre totalmente la interpolación de una personalidad desarrollada (Kretschmer). Dentro de
ellas se distinguen los “actos en corto circuito” y las “reacciones explosivas”. Mientras que
éstas últimas se materializan en una descarga motriz elemental, las primeras son más
complejas.
Ejemplos:
• Acto en corto circuito→ Habiéndose inclinado el procesado hacia adelante para sacar vino
de una barrica, alguien le agarró con fuerza los genitales para gastarle una broma, frente a
lo cual reaccionó dolorido el primero girándose rápidamente y dando un codazo al agresor,
que cayó al suelo, se golpeó en la cabeza y murió
• Reacciones explosivas→ Ciertas situaciones que se producen en la cárcel y algunos estado
de embriaguez patológica.
80
Estos casos que integran la llamada zona intermedia han de considerarse formas de conducta
en las que de algún modo interviene la voluntad. No excluyen el comportamiento humano,
sino la imputabilidad. En el Derecho español podrían incluirse en el trastorno mental
transitorio (art. 20, 1ºCP).
Artículo 20. CP
Están exentos de responsabilidad criminal:
1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de

cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender
la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando

hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer
el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.
5.4.3.3 Inconsciencia
Los supuestos más importantes son: hipnotismo, sueño y embriaguez letárgica.
• Hipnotismo→ La escuela de Nancy afirma la posibilidad de sugestión de delitos en estado

de hipnotismo. La escuela de París niega tal posibilidad. Existe otra posición intermedia
que hace depender de la personalidad del sujeto la posibilidad de sugestión de delitos por
hipnosis.
Por otra parte, un sector doctrinal entiende que la hipnosis sólo puede llegar a excluir la
imputabilidad y no la acción misma.
En cualquier caso, deben recordarse las reglas de la actio libera in causa, que podrían
conducir a la responsabilidad del hipnotizado:
− a título de dolo, si buscó la hipnosis para delinquir.
− o de imprudencia, si no lo hizo pero pudo preverlo.
• Sueño→ Bajo este estado, faltará la acción en el momento de producirse el resultado
lesivo, no obstante, sólo cabrá afirmar la impunidad, en base al art. 10 CP si no se oponen
a ello los principios de la actio libera in causa.
• Embriaguez letárgica→ Puede considerarse tanto como causa de exclusión de la acción
requerida por el art 10 CP, como incluirse actualmente en el eximente de intoxicación
plena por el consumo de bebidas alcohólicas u otras drogas (art. 20, 1º CP). Pero en todo
caso debe advertirse que constituye una modalidad que a diferencia de otras formas de
embriaguez plena que no llegan a producir inconsciencia, no sólo excluye la imputabilidad
y, por tanto, el último elemento de la definición de delito (la imputación personal), sino ya
el primero, el propio comportamiento humano.
81
5.5 Cuestionario
1. ¿Puede el Derecho penal prohibir pensamientos negativos o procesos mentales?
Sólo los comportamientos humanos pueden constituir delitos. En un Estado social y

democrático de Derecho sólo es lícito prohibir penalmente comportamientos externos y no
meramente mentales. No cabe castigar los pensamientos.
En el art. 1.1. CE sólo es admisible castigar conductas y no personalidades (Derecho penal del
hecho), sólo hecho concretamente delimitados y no formas de ser o caracteres.
2. ¿Cuál es el concepto de comportamiento humano que maneja actualmente la doctrina?
Un comportamiento humano es una acción realizada por una persona humana que es externo
(pensamientos NO) y voluntario (es decir, hay alternativa de conducta). Siempre ponemos los
comportamientos humanos en relación a un tipo penal especial (un tipo de delito), no en
abstracto.
Coexisten tres conceptos principales de la acción: (no entra)
- Concepto causal. Concepción tradicional (positivismo naturalista), se formula a partir

de dos elementos.
- El concepto causal-naturalista es el pilar del esquema clásico del delito alemán. Para
von Liszt la acción (positiva) era: 1) un movimiento corporal; 2) causado por un
impulso de la voluntad; 3) que causa una modificación del mundo exterior. El núcleo
82
esencial de este concepto es la causalidad. El impulso de voluntad solo importaba en
cuando causa de la conducta externa, por lo que era indiferente cual era el contenido
de a la voluntad, y si se dirigía o no a realizar el hecho producido, con tal de que
hubiera causado el movimiento corporal externo. Concepción poco satisfactoria de la
omisión.
- La metodología neokantiana. El concepto de acción ya no podía contentarse con ser un

hecho naturalístico ajeno al valor, sino que debía ser susceptible de soportar los juicios
de valor (desvalor) representados por las categorías antijuridicidad y culpabilidad. Lo
esencial de la acción no es el contenido de dirección de la voluntad (si el autor quería
producir el hecho típico), sino sólo el que obedeciese a una voluntad (dirigida o no a
producir el hecho típico).
- Concepto final. Welzel, aplicación del método fenomenológico y ontológico al DP. Lo

específico de la acción humana no es la causalidad, sino la finalidad, esto es dirigirse
intencionalmente a una meta previamente elegida. Las fuerzas de la naturaleza
también operan causalmente, pero a diferencia, la acción humana es ‘’vidente’’ y es un
ejercicio de actividad final. Por tanto, acción no exige solamente ser causada por una
voluntad, sino además ser conducida finalmente por el contenido de esta finalidad.
- Concepto social de acción. Jescheck. Superación de insuficiencias del concepto causal y

final de acción. La única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos
dolosos, los culposos y los de omisión es encontrar un denominador común. Éste se
encuentra en la perspectiva social: será acción todo comportamiento humano
socialmente relevante. La finalidad y la posibilidad de finalidades son dos criterios que,
junto a la trascendencia exterior, conceden relevancia social a un comportamiento
humano.
Hay otras concepciones actuales: el concepto negativo de acción que ve en la acción una no
evitación evitable del hecho o consideran la evitabilidad como nota esencial de la acción; el
concepto personal de acción caracteriza la acción como manifestación de la personalidad y la
concepción significativa de la acción que concibe la acción como interpretaciones que, según
los distintos tipos de reglas sociales, pueden darse al comportamiento humano.
3. ¿Se exige comportamiento humano para todos los delitos?
Sí. El comportamiento humano ha de considerarse un requisito general exigido por los tipos
penales. Cabe distinguir entre la exigencia de un comportamiento humano, como requisito
83
general de todo tipo penal, y la necesidad de que concurra la específica conducta exigida por
un tipo penal determinado.
En el caso de la omisión se lleva a cabo una conducta alternativa, al no llevar a cabo la acción
debida. Por tanto, se requiere tanto en los delitos de acción como de omisión.
Quizá todo el mundo espere que un delito sea una acción, es decir, una fuerza causal orientada
a un fin maligno. No obstante, la omisión también puede ser punible, puesto que si no se actúa
con la diligencia debida o no se emprende una determinada acción, se obtendrá un resultado
antijurídico.
El comportamiento humano es el mínimo exigible, un primer paso/filtro para la

responsabilidad penal.
4. ¿A qué hace referencia la función positiva y negativa del comportamiento humano?
Las funciones principales del concepto de comportamiento son dos:
- La función negativa de la acción. Es un filtro, elimina las acciones que no interesan para el
Derecho penal, es decir, las que no son externas ni voluntarias. Si la acción no es externa y
voluntaria ya no interesa para el DP.
Función de selección previa de los hechos irrelevantes totalmente para la valoración jurídico
penal. Cuando la doctrina se refiere a la función negativa del concepto de conducta indica que,
de entrada, quedan fuera de tal concepto aquellos procesos irrelevantes para el Derecho
penal. Permite dejar fuera del Derecho penal aquellas realidades que desde un punto de vista
valorativo de la imputación no puedan ser consideradas como susceptibles de autocontrol:
fuerza irresistible, movimientos reflejos o inconsciencia.
- La función positiva de la acción. Función de base sustancial mínima sobre la que puedan
asentarse las demás categorías del delito y en particular todas sus modalidades: delitos
dolosos, imprudentes y de omisión.
5. ¿Cuáles son las causas de exclusión del comportamiento humano?
Estos elementos excluyen la acción o comportamiento humano:
- Fuerza irresistible (vis absoluta). Implica una ausencia total de voluntad de la persona,
por eso es irresistible. La causa más tradicional es la fuerza física (que te tiren a la
piscina). Hay que diferenciarla de la fuerza resistible (supuestos de vis compulsiva o
coacción).
84
- Movimientos reflejos. Acciones donde no interviene la voluntad del sujeto, no hay
ningún control. Se tienen que diferenciar de los actos automatizados, los cuales se
aprenden. Las reacciones primitivas son reacciones explosivas y no están filtradas por
la personalidad. Además, hay los actos en corto circuito, son reacciones defensivas,
pero aunque el sujeto no piense hay cierta voluntad porque hay una reacción
defensiva (dirigida a una finalidad). Cabe distinguir estos actos de los movimientos
reflejos porqué sí que habrá acción.
- Inconsciencia (sueño, embriaguez letárgica e hipnotismo). Si el sujeto no es consciente

no hay comportamiento humano.
6. ¿Cómo cabe diferenciar entre vis absoluta y vis compulsiva?
La vis absoluta se produce cuando un sujeto obra materialmente violentado por una fuerza
física irresistible. No decide su actuación por medio de su voluntad, si es forzado por una
persona, no es más que un instrumento de la voluntad de ésta.
*Supone una ausencia de voluntad total, no tiene alternativa de conducta (no hi ha voluntad) y
por lo tanto, no hay comportamiento humano.
La vis compulsiva es la violencia moral, no incide sobre el cuerpo de otro, sino sobre su mente,
a la que se intimida mediante la amenaza. Aunque la intimidación sea insuperable, no excluye
una decisión de la voluntad ni, por tanto, un comportamiento voluntario, pero sí impide la
imputación personal de dicha conducta.
*La persona no actúa libremente (la están amenazando), tiene que escoger (un mínimo de
voluntad). Hay acción en jurídico penal. Estas tomando una decisión forzada, tienes un mínimo
de libertad.
7. ¿Qué diferencia hay entre los actos reflejos y las reacciones primitivas?
Los movimientos / actos reflejos tienen lugar sin la participación de la voluntad, es decir, sin
intervención primaria de la conciencia. No son movimientos reflejos las reacciones primitivas
(actos en corto circuito y reacciones explosivas), ya que han de considerarse formas de
conducta en las que de algún modo interviene una voluntad mínima.
Acto reflejo en corto circuito→ se me cierran los ojos mientras estoy conduciendo porque me
entra un insecto.
85
Reacción explosiva→
Dentro las reacciones primitivas hay los actos en corto circuito y reacciones explosivas. En las
explosivas aparecen en supuestos de alteraciones psíquicas, contextos de depresión… en los
dos hay un comportamiento humano (externo y voluntario).
En los actos en corto circuito puede haber responsabilidad penal o no.
8. ¿Qué relevancia penal tiene el sueño en el ámbito del tráfico?
El sueño es un supuesto de inconsciencia. El sueño sobrevenido durante la conducción es una

causa frecuente de graves accidentes. No obstante, sólo cabrá afirmar la impunidad en base al
art. 10 CP, si no se oponen a ello los principios de la actio libera in causa. Así, las lesiones
causadas por el vehículo por haberse dormido serán imputables (por lo general, a
imprudencia), ya que normalmente se advertirá que sobreviene el sueño a tiempo de detener
la marcha.
Sería cuestionado como un delito imprudente no de dolo, ya que no ha sido voluntario.
9. ¿En qué consiste la actio libera in causa?
Es una expresión utilizada dentro de la teoría del delito al momento del análisis de
culpabilidad. La imputabilidad exige el análisis del hecho en el momento en que éste se
produjo y no en sus causas anteriores. Que esté ausente el comportamiento humano, en el
momento decisivo de la lesión de un bien jurídico, no significa que dicha lesión no pueda
imputarse a un comportamiento humano anterior. Precisamente, la doctrina del acto libera in
causa afirma que es posible imputar una lesión a una conducta humana precedente. El sujeto
tendría que haber previsto la situación.
Este precepto te permite ir al momento anterior / previo del delito, para así ver las causas.
Depende de lo que haya pasado antes no es delito, y puede que se libre de la causa.
10. ¿Tienen responsabilidad penal las personas jurídicas en nuestro ordenamiento?
Sí que tienen responsabilidad penal las personas jurídicas en nuestro ordenamiento→ Artículo
31CP (persona individual (física) actuando en nombre de la empresa, la novedad es el 31 bis.
En el artículo 33.7 CP se establecen las penas aplicables a las personas jurídicas.
En la actualidad no se plantea ya la posibilidad de sustituir o añadir a una responsabilidad

individual la de individuos del mismo grupo, pero se plantea si las personas jurídicas pueden
cometer delitos y/o responder penalmente por los delitos cometidos en su nombre. En
86
España, en el orden de los principios político-criminales, se ha rechazado la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. La LO 5/2015 previó por primera vez penas para las personas
jurídicas. Con ello el CP abandona el principio de que la sociedad no puede ser penada, pero
no el principio de que las personas jurídicas no pueden cometer delitos.
Es por un motivo de eficacia, es decir, intentar frenar la tendencia a cometer delitos por parte
de las personas jurídicas. Hay que dejar el Derecho administrativo y pasar al penal por razones
de eficacia. Hay un sector de la doctrina que está muy en contra esta tendencia. Ellos
proponen castigar administrativamente la persona jurídica y penalmente las personas físicas
que cometen los delitos.
Además, la persona jurídica es penalmente responsable (no dice que cometan delitos) de los
delitos cometidos por sus representantes legales (persona física) o los que actuando
individualmente están autorizados a actuar en nombre de la persona jurídica, pero no es la
persona jurídica quien comete el delito. Según que penas no se le pueden imponer, por
ejemplo, la pena privativa de libertad.
Las personas jurídicas pueden cometer delitos de fraude, delitos contra el patrimonio,
insolvencia, estafas, etc.
Artículo 31. CP
El que actúe como administrador de hecho o de derecho

de una persona jurídica, o en nombre o representación
legal o voluntaria de otro, responderá personalmente,
aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o
relaciones que la correspondiente figura de delito
requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo
nombre o representación obre.
87
Artículo 31 bis. CP
1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente
responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o
indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como
integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en
nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la
misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio

directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las
personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse
incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su
actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
• Según el art.31 bis hay dos vías de imputación:
1) Si una persona jurídica responde penalmente de los actos delictivos que realicen los
administradores, representantes legales, directivos (básicamente aquellas personas que
tienen poder de decisión dentro de la persona jurídica (empresa). (31 bis. 1.a).
2) La persona jurídica también es responsable de los delitos cometidos por los trabajadores
(31 bis.1. b).
Las personas jurídicas tienen responsabilidad cumulativa, esto es, que una cosa no quita la
otra.
A parte de que los supuestos estén previstos en el CP para que la persona jurídica pueda
responder, otro requisito es que los actos tienen que actuar en beneficio de la persona
jurídica. Si el delito que se comete es para perjudicar a la persona jurídica, entonces esta no
responde.
Articulo 33.7 CP
“Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas las consideraciones de graves,
son las siguientes:
a) Multa por cuotas o proporcional.
88
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su
personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico
jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido,

favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere
temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector
público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo
que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores
por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus

instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o,
posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y
determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes
de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en
todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá
derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a
recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.
Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función
de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades

sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como
medida cautelar durante la instrucción de la causa.”
11. ¿Ha previsto el legislador un catálogo cerrado de delitos?
La persona jurídica es responsable penalmente a determinados delitos que tiene que estar
previsto a la ley.
89
Hay un catálogo cerrado de delitos (numerus clausus) de las personas jurídicas, ya que esta no
puede cometer algunos delitos (homicidios, violar…) y por lo tanto hay unas determinadas
sanciones (artículo 33.7 CP). Definidos por el legislador.
Para aplicarse hay 2 requisitos:
- cuando se actúa a beneficio de la persona jurídica. Ese delito puede considerarse para
la persona jurídica
- el delito está expresamente previsto para persona jurídicas. La persona jurídica tiraba
los residuos de la fábrica al río y la pena que se podía imponer es la disolución de la
persona jurídica, inhabilitación absoluta.
12. ¿Sustituye la responsabilidad de la persona jurídica a la de la persona física que haya

actuado en nombre de la persona jurídica?
La responsabilidad penal que se prevé para personas jurídicas es una forma de responsabilidad
por el hecho de otro, por un delito no cometido por ella, sino por una persona física.
13. ¿Cuáles son las dos vías de imputación a la persona jurídica?
El CP distingue dos vías de imputación en función de la condición que ostente el autor material
del delito dentro de la empresa, ya sean personas con poder de representación o
subordinados.
- Los representantes o administradores + los órganos de control (compliance) de la

empresa. La primera vía corresponde a la imputación por delitos cometidos por los
administradores, los requisitos es que el autor haya actuado en provecho de la
persona jurídica y que haya actuado en nombre o por cuenta de la empresa.
- Los empleados subordinados de los primeros que cometen delitos. La segunda vía
corresponde a la imputación por delitos cometidos por los subordinados, hay tres
requisitos; que el delito se cometa en el ejercicio de las actividades sociales, que se
realice por cuenta de la empresa y en nombre de la empresa.
¿Cuáles son los delitos de los que pueden ser responsables las personas jurídicas? Hay un
catálogo cerrado de delitos (numerus clausus) definidos por el legislador. Es necesario que el
delito se haya producido en beneficio de la persona jurídica.
14. ¿qué pasa si la persona física no se identifica?
90
Si se constata que se haya cometido un delito, igualmente que no se identifica la persona física
puede haber responsabilidad penal a la persona jurídica.
Es decir, solo cabe afirmar que haya delito de la persona física para imponer castigo a la
jurídica.
15. Las penas aplicables a las personas jurídicas, ¿coinciden con las de la persona física?
No. Las penas previstas para personas jurídicas no tienen el mismo significado a las penas
clásicas. El CP también prevé otras consecuencias jurídicas que no están sujetas al principio de
culpabilidad, ya que una persona jurídica no es culpable.
Los presupuestos y el contenido de las penas para personas jurídicas tienen diferente
significado que las penas clásicas, son básicamente preventivas y económicas. No sólo
suponen responsabilidad sin culpa de la persona jurídica, sino que tampoco requieren
culpabilidad en el administrador o empleado que realice el hecho típico.
(Art. 33.7 CP). Las penas previstas son principalmente multas, disolución de la persona
jurídica... Estas penas antes eran medidas administrativas que se aplicaban a las personas
jurídicas. La responsabilidad de la persona física es acumulativa.
A una persona jurídica no se le puede imponer la pena de prisión, estas son solo para las
personas físicas.
91
6. ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL Y CLASES DE TIPOS
PENALES
6.1 Elementos de la estructura del tipo penal
6.1.1 La conducta típica
Toda conducta típica debe integrarse de los dos componentes necesarios de todo
comportamiento: su parte objetiva y su parte subjetiva. Pero aquí no se trata de comprobar los
caracteres generales de todo comportamiento que puede importar al Derecho pena, sino de
examinar si ese comportamiento reúne los requisitos de un determinado tipo penal.
La parte objetiva y la subjetiva de la conducta deben encajar con la del tipo penal para que
concurra una conducta típica.
• La parte objetiva→ Abarca el aspecto externo de la conducta. Sólo en determinados

tipos— llamados “delitos de resultado”— se exige además un efecto separado de la
conducta y posterior a ella.
• La parte subjetiva→ Se halla constituida por la voluntad—consciente (dolo) o no
(imprudencia)— y a veces por especiales elementos subjetivos (p. ej el ánimo de lucro).
6.1.2 Los sujetos de la conducta típica

El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran en una determinada
relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien
jurídico-penal atacado por el sujeto activo) y el Estad pasivo (llamado a reaccionar con una
pena).
En función de quién sea el sujeto pasivo, pueden depender:
1. La impunidad o no del autor.

2. La posibilidad de atenuar o agravar la pena.
3. Otros efectos legales.
Sujeto pasivo es el “titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito”
(Antolisei). Según esto, el sujeto pasivo no coincide necesariamente con el sujeto sobre el que
recae físicamente la acción, ni con el “perjudicado”.
• Deben distinguirse los conceptos de sujeto pasivo y de persona sobre la que recae
físicamente la acción típica. En los delitos contra las personas ambos sujetos coinciden,
pero en otros casos, como en los delitos de estafa, el engaño típico puede recaer sobre
una persona distinta de la que sufre el perjuicio patrimonial. La que sufre el perjuicio
patrimonial sería el único sujeto pasivo.
• Sujeto pasivo y “perjudicado” tampoco coinciden. Perjudicado abarca, no sólo al titular del
interés lesionado de modo central (esencial) por el delito, sino a todos quienes soportan
consecuencias más o menos directas. Ej. En el homicidio, la familia y amigos de la víctima
son los perjudicados. La víctima es el sujeto pasivo.
6.1.3 Objetos
Debe distinguirse entre objeto material (u objeto de acción) y objeto jurídico.
93
• Objeto material→ Se halla constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer
físicamente la acción. Puede coincidir con el sujeto pasivo, pero no hace falta que sea así.
• Objeto jurídico→ Equivale a bien jurídico, es decir, el bien de objeto de la protección de la
ley. No equivale al objeto material. Ej. En un hurto el objeto jurídico es la propiedad de una
cosa, en tanto que el objeto material es la cosa hurtad.
6.2 Clases de tipos

La clasificación de los tipos puede partir de las modalidades que adopta sus elementos:
6.2.1 Según las modalidades de la acción

A. Por las modalidades de la parte objetiva
a. Delitos de mera actividad y de resultado
Importa aquí si el tipo requiere o no que la acción vaya seguida de la causación de un resultado
separable espaciotemporalmente de la conducta.
En los delitos de mera actividad no es necesario (ej. allanamiento de morada, agresión sexual).
Lo contrario sucede en los delitos de resultado (ej. homicidio).
Esta distinción tiene importancia para:
1. La exigencia o no de relación de causalidad entre la conducta y el resultado.

2. La determinación del tiempo y lugar del delito (sólo problemática en los delitos de
resultado): La aplicación de la ley, exige, a veces, saber cuándo y dónde se ha realizado el
tipo. El tiempo es importante para decidir cuándo una ley es anterior o posterior al delito.
El lugar importa sobre todo a efectos de competencia procesal, sobre todo cuando se trata
de determinar si el delito se cometió en España o en el extranjero.
No hay problema en los delitos en los que el resultado sigue inmediatamente a la
conducta, pero sí en aquellos en los que haya una separación temporal o espacial entre la
voluntad y el resultado.
Para resolver estos problemas se han propuesto 3 teorías según el punto de referencia
escogido (la conducta, el resultado o ambos a la vez):
• La teoría de la actividad→ Esta ha sido la solución adoptada expresamente por el art. 7 CP

a los efectos de la aplicación temporal de la ley penal.
• La teoría del resultado
• La teoría de la ubicuidad→ Es la que debe reputarse preferiblemente político-
criminalmente para fijar el lugar del delito, puesto que evita lagunas que conduzcan a
impunidades absurdas.
Tanto los delitos de mera actividad como los de resultado pueden dividirse en:
• Delitos instantáneos→ Se consuma en el instante en que se produce el resultado sin que

éste determine la creación de una situación antijurídica duradera (ej. homicidio).
• Delitos permanentes→ Supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta
duración por la voluntad del autor (ej. detenciones ilegales y secuestros, art. 163 CP).
94
• Delitos de estado→ Aunque crea también un estado antijurídico duradero, la consumación
cesa desde la aparición de éste, porque el tipo sólo describe la producción del estado y no
su mantenimiento (ej. falsificaciones de documentos, arts. 390 y ss.; matrimonios ilegales,
arts. 217 y ss.).
b. Delitos de acción y de omisión

• Delitos de acción→ Aquellos en que la ley prohíbe la realización de una conducta que se
estima nociva.
• Delitos de omisión→ Aquellos en que se ordena actuar en determinado sentido que se
reputad beneficioso y se castiga no hacerlo.
La diferencia entre de acción y de omisión no está en el comportamiento, sino en el normativo

de la clase y contenido de la norma jurídica infringida: si es prohibitiva→ de acción; y si es
preceptiva→ de omisión.
Los delitos de omisión por mera actividad reciben el nombre de delitos de omisión propia o
pura→ en ellos se describe solo un no hacer (ej. omisión de socorro, art. 195 CP).
Los delitos de omisión en que se ordena evitar un determinado resultado son delitos de
omisión impropia o de comisión por omisión. Ej. el homicidio requiere solo matar a otro, por
lo que la madre que deja sin alimentar a su hijo recién nacido comete un delito de omisión.
c. Delitos de medios determinados y resultativos

• Delitos de medios determinados→ La descripción legal acota expresamente las
modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad (Ej. robo con fuerza en las
cosas supone el empleo de una de las formas de fuerza previstas en el art.238 CP).
• Delitos resultativos→ Basta cualquier conducta que cause el resultado típico sin limitación
de modalidades de acción.
d. Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos

• Delitos de un acto→ Ej. el hurto, 234 CP; la bigamia, 217 CP.
• Delitos de pluralidad de actos→ El robo (requiere apoderamiento y violencia o
intimidación en las personas o fuerza en las cosas: arts. 237 y ss. CP; la agresión sexual
(requiere atentar contra la libertad sexual de otra persona mediante fuerza o intimidación,
art 178 CP.
• Delitos alternativos→ Ej. El allanamiento de morada (art. 202) cuyo tipo prevé dos
modalidades posibles: la entrada en morada ajena o el mantenerse en ella contra voluntad
del morador. Cualquiera de las dos basta.
B. Por la relación de la parte subjetiva con la objetiva

• Tipo congruente (doloso)→Si la parte subjetiva de la acción se corresponde con la parte
objetiva.
• Tipo incongruente→ La parte subjetiva de la acción no se corresponde con la parte
objetiva.
95
• Los tipos de imperfecta realización (actos preparatorio punibles y tentativa→ Se
caracteriza porque el autor perseguía la consumación del delito y, sin embargo, no lo
consigue, logrando sólo realizar determinados actos preparatorios que la ley castiga, o
bien llegando a efectuar todos o parte de los actos de ejecución sin que el delito se
produzca (tentativa), siempre que la falta de consumación no se deba a desistimiento
voluntario del autor.
• Tipos imprudentes (o culposos) → Se produce un resultado no querido por el autor por
falta de cuidado. En los delitos cualificados por el resultado se prevé una combinación de
un hecho básico doloso y un resultado de este no querido que agrava la pena.
6.2.2 Según los sujetos

A. Delitos comunes y especiales
• Delitos comunes→ Son delitos que se refieren a todo el que ejecute la acción típica.
• Delitos especiales→ Sólo puede ser sujetos de estos delitos quienes posean ciertas
condiciones especiales que requiere la ley (ej. ser funcionario). Estos delitos se dividen en
impropio y propios:
o Delitos especiales propios→ los que describen una conducta que sólo es punible a
título de autor si es realizado por ciertos sujetos, los demás que la ejecuten no
pueden ser autores ni de éste ni de ningún otro delito común que castigue para
ellos la misma conducta.
o Delitos especiales impropios→ Guardan correspondencia con un delito común,
del que puede ser autor el sujeto no cualificado que realiza la acción.
B. Según la forma de intervención del sujeto:
• Tipo de autoría→ Requiere la realización de un delito (consumado o no) de la Parte
Especial, directamente o por medio de otra persona que actúa como mero instrumento
(autoría mediata), por sí solo o junto con otros (coautoría).
• Tipos de participación→ Suponen la inducción de o la cooperación con el autor de un
delito (consumado o no) de la Parte Especial (arts. 28 y 29 CP).
•
6.2.3 Según la relación con el bien jurídico

Si el tipo requiere la lesión del bien jurídico protegido, dará lugar a un delito de lesión,
mientras que si se contenta con su puesta en peligro, constituirá un delito de peligro.
Los delitos de peligro se dividen en:
• Delitos de peligro concreto→ Requiere expresamente la ley la creación de una efectiva

situación de peligro (resultado de peligro).
• Delitos de peligro abstracto→ No es preciso que en el caso concreta la acción cree un
peligro efectivo: sólo serían delitos de peligro en el sentido de que la razón de su castigo es
que normalmente suponen un peligro. Ej. el art 379 CP, que castiga al que “codujere un
vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas…” porque no es
necesario que la conducta haya puesto en concreto peligro algún bien jurídico, sino que la
acción de conducir bajo esas circunstancias ya supone un peligro.
96
6.3 Elementos descriptivos y elementos normativos en la formulación del tipo
En la formulación del tipo el legislado puede acudir a elementos descriptivos o a elementos
normativos
• Elementos descriptivos→ Expresan una realidad naturalística aprehensible por los

sentidos. Ejemplo de tipo formulado exclusivamente con ayuda de elementos descriptivos
es el homicidio (art. 138 CP: “matar” y “otro” son elementos descriptivos).
• Elementos normativos→ Los que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica
o social. Cabe distinguir entre elementos normativos jurídicos y elementos normativos
sociales. Ejemplo: El término “delito” del art. 22, 8º, I CP remite a la definición de delitos de
los arts. 10 y 13 CP→ es un elemento normativo jurídico.
El art. 185 CP se refiere a actos de “exhibición obscena”→ es un elemento normativo social.
6.4 Cuestionario
1. ¿Cuál es la diferencia entre la parte objetiva y la parte subjetiva del tipo?
Todo delito requiere una conducta típica. En esta conducta típica diferenciamos entre la parte
objetiva y la subjetiva. La parte objetiva y la parte subjetiva de la concreta conducta deben
encajar en la parte objetiva y la parte subjetiva del tipo para que concurra una conducta típica.
- Parte objetiva del tipo. Abarca el aspecto externo de la conducta. Sin embargo, el
resultado separado no es un elemento necesario de todo tipo de delito.
- Parte subjetiva del tipo. Dolo o imprudencia. Está constituida por la voluntad
(consciente por dolo o sin consciencia suficiente en la imprudencia) y a veces por
especiales elementos subjetivos (por ejemplo, el ánimo de lucro en el delito de hurto)
Como ya sabemos los pensamientos no pueden ser penados, ha de manifestarse una conducta
ilícita relevante, lo que interesa es la parte objetiva. La parte subjetiva es esa conducta que
comporta un riesgo, se comporta de forma descuidada.
Se estudia si actúa de forma dolosa o imprudente, el tipo objetivo requiere el tipo subjetivo,
contamos las dos partes.
2. ¿Quiénes son los sujetos activos y pasivos del delito?
El tipo penal supone la existencia de tres sujetos que se encuentran en una determinada
relación jurídica: el sujeto activo (quien realiza la conducta típica), el sujeto pasivo (el titular
del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo) y el Estado (llamado a reaccionar con una
pena).
97
El sujeto pasivo es la persona protegida por el DP (el titular del bien jurídico). No siempre el
sujeto pasivo es sobre quien recae la acción. Por ejemplo, en un delito de quebrantamiento de
condena el sujeto pasivo es la administración de justicia y el sujeto activo es el preso.
3. ¿Qué diferencia hay entre un delito de acción y uno de omisión?
Delitos de acción. Son esas conductas que la ley prohíbe y se estima nociva. Por lo tanto, se
infringe una norma prohibida. Hay causalidad: la conducta causa un resultado. Robo con fuerza
*infringir una prohibición y una norma
Delitos de omisión. Se ordena actuar en determinado sentido que es beneficioso y se castiga

el no hacerlo. Se infringe una norma prescriptiva (de obligación). No hay causalidad. No prestar
ayuda en un accidente de tráfico, sería un delito de omisión pura.
*no se hace una cosa obligatoria
• Omisión pura. No hacer lo que se prescribe.
• Comisión por omisión. No evitar algo que se tendría que haber evitado.
En ambos casos concurre una conducta positiva: en el delito de omisión la que se realiza en
lugar de la ordenada.
La diferencia no reside en el plano de comportamiento (siempre positivo), sino en el normativo

de la clase y contenido de la norma jurídica infringida:
- Si es prohibitiva de una conducta nociva origina un delito de acción.
- Si es preceptiva de una conducta beneficiosa un delito de omisión.
4. ¿Cómo se diferencian los delitos de mera actividad y de resultado?
Depende de si el tipo requiere o no que la acción vaya seguida de la causación de un resultado

separable espaciotemporalmente de la conducta.
En delitos de mera actividad no es necesario (por ejemplo, agresión sexual o allanamiento de

la morada). Lo contrario sucede en los delitos de resultado (por ejemplo, homicidio), se deberá
determinar si hay o no causalidad, porque si no hay ya hay responsabilidad penal.
Dentro de los delitos de resultado, hablamos de delito:
- Instantáneo: ejemplo homicidio, se muere en el momento, en el momento de realizar

la conducta se está consumando el delito.
98
- Permanentes: mantenimiento de la situación antijurídica, es decir, se sigue realizando
el tipo y no se consuma hasta que no cesa esa situación. Ej: allanamiento de morada,
detenciones ilegales.
- De estado: situación antijurídica duradera, pero la consumación se produce desde el

primer momento. Ej.: delito de pigama, volverse a casar cuando todavía está operativo
el primer matrimonio.
Hay delitos de la parte especial que solo describen una conducta: cuando se realiza la conducta
se comete el delito. Otros delitos requieren la conducta y un resultado espaciotemporalmente
separado (si hay intento de matar pero no hay muerte no es un asesinato, sino una tentativa:
dolosa, porque las tentativas imprudentes no se castigan).
5. ¿Qué es un delito de medios determinados?
En los delitos de medios determinados la descripción legal acota expresamente las

modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad.
- Ej1. El robo con fuerza supone el empleo de una de las formas de violencia previstas
en el Art. 238 CP
- Ej2: participación en riña, ya que especifica que deben usarse objetos o armas art. 154
CP
En cambio, en los delitos resultativos, en que basta cualquier conducta que cause el resultado
típico, sin limitación de las modalidades de acción. Ej 1: “el que matare a otro”, homicidio. Ex
2; aborto fuera de los casos previstos por la ley, da igual cómo lo hagas.
No especifica qué tienes que hacer, no describe modalidades determinadas de acción
Art. 238 CP
Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra
alguna de las circunstancias siguientes:
1.º Escalamiento.
2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o
forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea
en el lugar del robo o fuera del mismo.
99
4.º Uso de llaves falsas.
5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.
154 CP
“Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o

instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por
su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24
meses.”
6. ¿Qué diferencia hay entre tipos de autoría y de participación?
Según la forma de intervención del sujeto, concurrirá un tipo de autoría o de participación.
- El tipo de autoría requiere la realización de un delito (consumado o no) de la Parte

Especial, directamente o por medio de otra persona que actúa como mero
instrumento, pasando por encima de su voluntad, bien engañando o amenazando
(autoría mediata), por sí solo o junto con otros (coautoría). Tiene más consecuencia
ser autor que no participe.
- Los tipos de participación se distinguen los tipos de participación en el delito previstos

en el CP. Suponen la inducción, cooperación necesaria o complicidad con el autor de
un delito (consumado o no) de la Parte Especial. No es lo mismo ser el autor que el
cómplice, este tiene una pena atenuada.
7. ¿En qué consisten los tipos de imperfecta ejecución?
Los tipos de imperfecta realización (actos preparatorios punibles y tentativa) se caracterizan

porque el autor perseguía la consumación de un delito y, sin embargo, no lo consigue,
logrando sólo realizar determinados actos preparatorios que la ley castiga, o bien llegando a
efectuar todos o parte de los actos de ejecución sin que el delito se produzca (tentativa).
Estamos en fases en que aún no se ha consumado el delito, fases previas a la consumación.
¿se castigan dentro del hecho penal los actos preparatorios? Sí, como por ejemplo la
conspiración (te juntas con otros y decidís, esto tiene un plus de peligrosidad considerado
suficiente para ser castigado), la proposición, la provocación se castigan cuando lo dice la ley
expresamente, en la Parte Especial del CP. No lo debemos confundir con un acto de
preparativa impune, por ejemplo, comprar un arma con la intención de matar no se puede
100
castigar. Hasta que el autor individual no entra en tentativa no se puede castigar, tiene que ser
el inicio de la ejecución.
El hecho intentado siempre se castiga en los delitos dolosos (el sujeto quiere cometer el delito)
y en los de tipo imprudente (no quiere), pero lo comete por infracción de la norma.
*tienes que empezar a hacer el acto de ejecución para que se considere tentativo
Son tipos incongruentes por exceso subjetivo porqué el autor quería llegar más lejos (a la
consumación) de lo que ha conseguido objetivamente.
Los actos preparatorios punibles están previstos en la ley, que son tres
- Conspiración
- Provocación
- Proposición
8. ¿En qué consisten los tipos de pluralidad de actos y los tipos alternativos?
- En el delito de pluralidad de actos el tipo describe varias acciones a realizar. Por

ejemplo: el robo, que requiere apoderamiento y violencia o intimidación de las
personas, o fuerza en las cosas; y la agresión sexual, que requiere atentar contra la
libertad sexual de otra persona mediante fuerza o intimidación. Un delito de un solo
acto sería por ejemplo el homicidio.
- En el delito alternativo el tipo describe varias alternativas a realizar. Ejemplo: el

allanamiento de morada, cuyo tipo prevé dos modalidades posibles, la entrada en
morada ajena o el mantenerse en ella contra voluntad del morador. Cualquiera de
ambas bastas.
Art. 243 Código penal; delito alternativo, la extorción
El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un
acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la
pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos
de violencia física realizados.
101
Art. 234 CP
1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño
será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la
cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.
2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no

excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235.
3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior

cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por
cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.
9. ¿en qué consisten los delitos dolosos y imprudentes?
En los delitos dolosos es cuando sujeto es consciente y asume que va a cometer el delito.
En los delitos imprudentes el sujeto no quiere cometer el delito.
10. ¿En qué consisten los delitos de peligro?
Si el tipo requiere la lesión del bien jurídico protegido, dará lugar a un delito de lesión,
mientras que si se contenta en su puesta en peligro, constituirá un delito de peligro. No se
exige un resultado de lesión, sino solamente con la puesta en peligro es suficiente para
castigar penalmente.
Los delitos de peligro se dividen en:
- delitos de peligro concreto; la ley requiere la producción de una situación de peligro

para un bien jurídico concreto. En el ámbito de la seguridad vial, conducción temeraria
(380 CP). Con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la
integridad de las personas. Es decir, para poder castigar es necesario que haya estado
a punto de matar o lesionar a alguien
- delitos de peligro abstracto; basta una conducta peligrosa en sí misma, aunque el caso
concreto no ocasione ningún peligro para un bien jurídico particular. 379 CP; conducir
a velocidad superior de la permitida o bajo influencias toxicas o alcohólicas. La acción
se considera peligrosa en sí misma y no hace faltar hacer daño a alguien para ser
castigado penalmente. Es decir, no requiere la proximidad de la concreta lesión, solo
con la conducta idónea.
102
11. ¿En qué consisten los delitos especiales?
Los delitos comunes pueden ser cometidos por cualquier sujeto activos, mientras que los
delitos especiales solo pueden ser cometidos por sujetos con ciertas condiciones especiales
que requiera la ley (así, la de ser funcionario).
Dentro de estos delitos se diferencian entre:
- Delitos especiales propios; el tipo penal designa como autor a sujetos que poseen una
calidad especial, sin existir una figura delictiva aplicable a los sujetos que no la posea
El particular no puede cometer un delito de corrupción judicial, ya que no tiene

correspondencia a los hechos comunes. el delito de prevaricación judicial, dictar sentencia
injusta. Un particular no podrá cometer ese delito (art. 446 CP).
La solución no puede ser la de hacer responsables a todos como coautores, porque algunos
(los no cualificados) no pueden serlo; habrán de responder los no cualificados como partícipes
en el delito del autor
*no tiene correspondencia con delito común
- Delitos especiales impropios; pueden ser cometidos por cualquiera, pero la calidad
especial del sujeto agrava la penalidad, existiendo una figura base o residual aplicable
a los que no la posean.
El no cualificado no realiza o participa en el delito común, que sería diverso del delito especial
del cualificado, sino que hay que identificar cuál es el delito realizado y quién su autor, para
hacer responsable a continuación a los no autores como partícipes en ese mismo delito (se
trata de la doctrina denominada de "unidad del título de imputación").
Detención ilegal por funcionario público (policía), porque también puede hacerlo un particular
(atenta contra la libertad de la persona que está deteniendo). Cuando lo hace el poli es ir
contra la libertad personal + abuso de poder (defraudando la confianza de seguridad y
representante) = La pena será más alta por un poli que por un particular.
*tiene correspondencia con delito común
12. ¿Existen delitos de propia mano?
Los delitos de propia mano son esos delitos cometidos con contacto corporal o realización
personal, y no utilizando otro instrumento (autoría mediata). Quedan muy pocos en el CP.
103
Bigamia es un delito de propia mano, pero la agresión sexual actualmente ya no se considera
un delito de propia mano.
13. ¿Qué diferencia hay entre elementos normativos y elementos descriptivos?
- Los elementos descriptivos expresan una realidad naturalística aprehensible por los
sentidos (se capta más fácil).
Entendemos por elemento descriptivo aquel término legal cuyo contenido viene determinado
por el sentido que el uso del lenguaje da a la expresión común.
- Los elementos normativos aluden a una realidad determinada por una norma jurídica
o social. Según esta definición, cabe distinguir entre elementos normativos jurídicos y
elementos normativos sociales. Por elemento normativo entendemos aquel término
legal que exige una valoración, una decisión sobre su contenido.
Es más fácil que haya un error. ¿hace falta que el sujeto subiera exactamente el significado en
el derecho? No hay hurto si coges una cartera pensando que es la tuya, no hay dolo típico.
Ej 2: Delito de atentado de autoridad se tiene que saber lo que se está haciendo.
En el delito de asesinato (art. 139) pueden considerarse elementos descriptivos la

producción de la muerte (matar) y el sujeto pasivo (a otro); pero la alevosía que el tipo exige
es un concepto que depende de lo que el ordenamiento entienda por tal (art. 21.1a), y de la
valoración que el juez haga de los hechos presentados. Estos elementos, los normativos,
derivan de valoraciones jurídicas (la alevosía, por ejemplo), pero también sociales (lo que se
entienda por "grave", por ejemplo, cuando algunos tipos lo exigen).
104
17. SISTEMA DE PENAS
17.1 Introducción
17.1.1 Consecuencias jurídicas del delito
Las consecuencias jurídicas del delito han constituido y constituyen la preocupación tal vez
fundamental de la Política Criminal moderna. La obre de Beccaria, que suele considerarse
punto de partido del Derecho penal actual, representó el comienzo de un movimiento de
revisión de las penas admisibles que llegaría a nuestro días. La idea básica que inspira dicha
evolución es la de que es preciso humanizar las consecuencias que el Derecho asigna al delito.
Hay varios tipos de consecuencias jurídicas:
1. Pena
2. Medida de seguridad
3. Otras: responsabilidad civil subsidiaria; consecuencias accesorias del delito, en particular el
de comiso y el pago de las costas procesales.
El sistema de doble vía es de doble vía porque el juez, a la hora de determinar qué
consecuencia jurídica impone, puede escoger entre imponer una pena o una medida de
seguridad.
La pena es la consecuencia jurídica por excelencia en el sistema penal, pero en ocasiones el

juez puede decidir imponer una medida de seguridad.
La pena es un mal que se impone por un tribunal penal y que consiste en la privación o
restricción de derechos del penado. Simbólicamente el estado castiga a la persona
reprochándole haberse comportado de cierta manera, y eso quiere decir que una de las cosas
que se requiere es la culpabilidad de esa personas. Que una persona sea culpable quiere decir
que esa persona tiene capacidad para comprender que lo que ha hecho está mal y que se
pudiera comportar de acuerdo con esa comprensión, comprender que está mal y no hacerlo. Si
la persona no puede comprender que eso está mal, no se cumplirá uno de los presupuestos
básicos para imponer una pena, por lo tanto se tendrá que imponer una medida de seguridad.
La pena se basa en la culpabilidad.
Las medidas de seguridad son una forma de tratamiento que se impone al penado para evitar
que vuelva a delinquir. La medida de seguridad no se basa en la culpabilidad, su principio
rector es la peligrosidad (para prevenir delitos) se hace un pronóstico con base al hecho
105
cometido para determinar si la persona es peligrosa o no, si es peligrosa se le impone una
medida de seguridad que será una u otra en función del grado de peligrosidad.
Para imponer una medida de seguridad, al igual que una pena, es esencial que se haya
infringido una norma penal.
Mientras que las penas están previstas para cada uno de los delitos de la parte especial del CP,
las medidas de seguridad no están previstas ahí, con lo cual el juez tiene más poder decisivo
para imponer medidas de seguridad.
Principio de legalidad (art. 25.1 CE) → para que algo sea considerado delito es necesario que
previamente esté legislado. El juez no tiene la potestad para decidir qué es delito y que no.
Asimismo, el juez tampoco puede imponer la pena que quiera, tal como establece el artículo
2.1 del CP. “Nullum crimen, nulla poena sine lege” → no hay crimen, no hay pena sin ley.
Artículo 2. CP
1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su
perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan
medidas de seguridad.
El legislador tampoco puede hacer las leyes que quiera, se tiene que regir por la Constitución.
La cadena perpetua en sentido estricto no es posible actualmente en España porque según el

artículo 25.2 CE “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán
orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos
forzados…”
El artículo 468 CP prevé una norma penal para evitar que los sujetos (ciudadanos) decidan no
cumplir con las penas (quebrantamiento de condena).
106
17.1.2 Rasgos generales del sistema penitenciario español
El funcionamiento interno y los principios en los que se basa un establecimiento penitenciario,
están regulados en la LO 1/1979 General Penitenciaria (LOGP) y el Reglamento Penitenciario
(RP; RD 190/1996) que la desarrolla.
Los principios de la vida en prisión son:
− La reeducación y reinserción social de los presos (art. 25.2 CE).

− Retención y custodia de los presos.
La reinserción social consiste, tal como plasma el art. 59 LOGP, “en el conjunto de actividades
directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados”
que “pretender hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir
respetando la Ley penal, así como subvenir sus necesidades”. Para ello, “se procurará, en la
medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de
responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en
general”.
Sobre los derechos fundamentales, el art. 25.2 CE prevé que el condenado a una pena de
prisión gozará de todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, salvo los
expresamente limitados por el contenido de la sentencia condenatoria, el sentido de la pena y
la ley penitenciaria, es decir, las limitaciones derivadas de la privación del derecho a la libertad
y del sometimiento a las normas internas de funcionamiento del establecimiento
penitenciario.
17.2 Clases de penas para las personas físicas

1. Penas graves.
2. Penas menos graves.
3. Penas leves.
En función de esta clasificación de penas, se determina la gravedad del delito, que tiene
importantes consecuencias a los efectos de suspender la pena, a efectos de cancelación de
antecedentes penales, a efectos de prescripción (tema 20), que es lo que hace que pasado un
cierto tiempo prescriba un delito cometido.
En atención a la naturaleza de la pena, tenemos tres grandes tipos de penas
107
1. Penas privativas de libertad→ Son la prisión permanente revisable, la prisión, la
localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
2. Penas privativas de otros derechos→ Son las inhabilitaciones, la suspensión del cargo
público, la privación del derecho a conducir, la privación del derecho a la tenencia y porte
de armas, la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos y los
trabajos en beneficio de la comunidad (art. 39 CP). Algunas de estas penas pueden
imponerse no sólo como penas principales, sino también como penas accesorias.
3. Penas de multa.
17.2.1 Penas privativas de libertad

Pueden ser de cuatro clases:
1. Prisión permanente revisable.

2. Prisión.
3. Localización permanente.
4. Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
1. Prisión permanente revisable
Es la sanción más severa del Código Penal y de todo el ordenamiento jurídico español, ya que
priva del derecho fundamental a la libertad de un modo que hace prácticamente asimilable a
una condena perpetua. Para que se revise, es necesario que hayan transcurrido 25 años de
condena y durante esos años, a diferencia de en la pena de prisión, el reo tiene muy limitado
el contacto con el exterior, puesto que no puede pasar al tercer grado hasta pasados 15 años
buscar lo de los grados
Las condiciones y requisitos para la revisión de la prisión permanente son una forma especial
de suspensión de la pena (art. 92 CP). La suspensión de la pena no supone la libertad del reo.
Delitos: asesinatos especialmente agravados (art. 140 CP) homicidio contra el jefe de Estado
de España u otros países (buscar art.)
2. Pena de prisión
Es la segunda sanción más dura del sistema penal, tiene una duración que oscila entre 3 meses
y 20 años aunque el límite máximo puede ser superior: 25, 30 o incluso 40 años, en función de
las reglas establecidas en el artículo 76.1 CP
Delitos: Estafa, agresión sexual…
108
Es necesario diferenciar entre la pena de prisión de la prisión preventiva: la primera es una
sanción mientras que la segunda es una medida cautelar, lo que significa que todavía no ha
habido, por tanto, declaración de responsabilidad penal ni sentencia.
Como se establece en el artículo 58 CP, el tiempo de privación de libertad sufrido

provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el
cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada,
salvo que haya coincidido con otra privación de libertad impuesta en otra causa que ya haya
sido abonada o que sea abonable en ella.
Hay tres grados de cumplimiento de pena prisión y cada uno de ellos requiere un régimen de
vida diverso:
I. Régimen cerrado→ Pensado para los delincuentes más peligrosos (terroristas, gente que
no se haya adaptado al resto de grados…) Este régimen se caracteriza por una mayor
limitación de las actividades en común de los internos y por vigilancia exhaustiva.
II. Régimen común→ Es donde están la mayoría de los presos. Los que están en prisión
preventiva y los detenidos también están en este régimen.
III. Régimen abierto o de semilibertad→ La relación con el exterior es más abierta, el preso
en ocasiones puede pasar el día fuera de la cárcel y por las noches dormir en prisión. Si la
pena es superior a 5 años de prisión, para poder estar en el régimen abierto se tiene que
haber cumplido la mitad de la pena que se haya impuesto. Para acceder al tercer grado se
exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
− Pronóstico individualizado y favorable de reinserción social del condenado
(art. 36.2 CP).
− Satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito (art. 72.5 LOGP).
No obstante, en el caso de delitos de terrorismo se requerirá, además:
− Que muestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y los
medios terroristas,
− Que hayan colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir
la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización
grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la
identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas,
109
para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones
asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
IV. Libertad condicional→ El preso puede vivir fuera de la cárcel, aunque esa libertad está
sometida a condiciones.
Este sistema de grados es flexible, puede que haya alguien que esté en el segundo grado y le
concedan cosas del tercer grado.
El juez de vigilancia penitenciara asesorado por la junta de tratamiento son quienes

determinan en qué grado ha de estar cada preso.
3. Localización permanente
Fue introducida para tratar de dar una respuesta penal efectiva a determinados tipos delictivos
y prevenir conductas típicas constitutivas de infracciones penales leves, al mismo tiempo que
se evitan los efectos perjudiciales de la reclusión en establecimientos penitenciarios (LO
15/2003)
Es una alternativa a la pena de prisión que implica una limitación de la libertad mucho menor.
Esta sanción supone una privación de libertad que se cumple en el domicilio o en otro lugar
que determine el juez, aunque cabe la posibilidad de que se cumpla en el centro penitenciario
más próximo al domicilio del penado durante sábados, domingos y días festivos si así lo indica
el correspondiente precepto de la parte especial. Esta sanción tiene una duración máxima de
seis meses, salvo que se imponga como resultado de la responsabilidad personal subsidiaria
derivada del impago de una multa, en cuya caso la duración puede ser superior.
Salvo en los supuestos cumplimientos en un centro penitenciario esta sanción constituye una
especie de arresto domiciliaria que puede cumplirse de forma continuada o,
excepcionalmente, si el penado lo solicita y el juez lo considera adecuado, en sábados o
domingos, es decir, de forma discontinua.
Para garantizarse el cumplimiento efectivo de esta sanción, el artículo 37.4 CP prevé la

posibilidad de utilizar medios mecánicos o electrónicos que permitan la localización del reo.
4. Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa
Puede ser o no una pena privativa de libertad (en prisión o en localización permanente), ya
que el art. 53 CP también prevé la posibilidad de que pueda cumplirse en forma de trabajos en
beneficio de la comunidad. Esta sanción es un sustitutivo de la pena de multa en caso de que
110
su importe no resulte satisfecho, al que se acude como remedio para garantizar el principio de
inderogabilidad de las penas y para evitar la impunidad.
La conversión de la multa en otras formas de sanción como resultado de la responsabilidad

subsidiaria por impago de multa se puede hacer del siguiente modo:
− Pena de prisión.
− Pena de localización permanente en cuyo caso no será aplicable la duración máxima de 6
meses.
− Pena de trabajos en beneficio de la comunidad (con previa conformidad del penado)
Sobre estas conversiones de la multa (módulos de conversión):
− Cuando se convierta en una pena de prisión o de localización permanente, 2 cuotas de

multa no satisfechas equivaldrán a un día de privación de libertad, con el límite de que el
total no supere los 5 años.
− Cuando se convierta en una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, 2 cuotas de
multa no satisfechas equivaldrán a una jornada de trabajo.
Los módulos de conversión en caso de multa proporcional no son los mismos que los del
sistema de días-multa, ya que la conversión se hará según el prudente arbitrio de los jueces y
tribunales y se establece el límite de que en ningún caso puede exceder de un año de duración
(art. 50.2 CP)
En relación con las personas jurídicas, se prevé la posibilidad de dificultades para pagar la
multa o incluso de impago, ante estos supuestos, hay un nuevo apartado 5 del artículo 53 CP
que establece la posibilidad de pagar de forma fraccionada la multa durante un período de 5
años, cuando, por la cuantía, se ponga en peligro la supervivencia de la entidad o el
mantenimiento de los puestos de trabajo, o cuando lo aconseje el interés general. Si la
persona jurídica no satisface la multa voluntariamente o por vía de apremio, el Tribunal podrá
acordar la intervención de la entidad hasta el pago total.
17.3 Penas para las personas jurídicas y los entes corporativos

El artículo 33.7 CP recoge como penas aplicables a las personas jurídicas las siguientes:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la personas jurídica.
c) Suspensión de actividades.
111
d) Clausura de sus locales y establecimientos.
e) Prohibición de realizar actividades,
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas y
g) Intervención judicial.
La multa es la pena prevista con carácter general, mientras que las demás contempladas en el
artículo 33.7 CP quedan reservadas para los casos de mayor gravedad en función de la
concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 66 bis CP.
En todos los delitos previstos para las personas jurídicas se encuentra contemplada la pena de
multa. Se dispone en las dos modalidades previstas en el Código Penal: por cuotas días-multa
y proporcional.
• La duración mínima será de diez días y la máxima de cinco años (art. 50.3 CP).
• En el caso de multa proporcional, cuando el beneficio obtenido, el perjuicio causado o la
cantidad defraudada no sean posibles de determinar, el Juez o Tribunal habrá de motivar
la imposibilidad de proceder a su cálculo y las multas previstas se sustituirán por las
siguientes:
o Multa de dos a cinco años, cuando el delito cometido por la persona física tenga
previsto una pena de prisión de más de cinco años;
o Multa de uno a tres años, cuando la pena de prisión prevista sea de más de dos
años y no esté incluida en el apartado anterior;
o Y multa de seis meses a dos años en los demás casos (art. 52.4 CP).
17.4 Medidas cautelares

La clausura temporal de locales y establecimientos, la suspensión de actividades sociales y la
intervención judicial pueden imponerse no solo como sanción, sino también durante el
proceso como medidas cautelares (art. 33.7, últ. párr. CP).
La limitación de la función como medida cautelar solo a estas tres figuras es lógica, toda vez
que las demás previstas en el catálogo de penas del artículo 33.7 CP por su carácter definitivo,
como la disolución, no pueden nunca ser impuestas de forma cautelar. Como toda medida
cautelar también éstas deben cumplir ciertos requisitos: a) fumus boni iuris: en el proceso
penal este requisito significa que debe existir una razonada atribución del hecho punible a un
sujeto determinado; b) periculum in mora: en caso de las personas jurídicas concurre cuando
exista peligro de ocultación patrimonial.
17.5 Cuestionario
1. ¿Podría el Congreso de los Diputados aprobar una modificación del Código penal para
castigar con la pena de muerte ciertos delitos considerados extremadamente graves?
¿Qué se lo permite/impide?
El Congreso de los diputados no podría hacer dicha modificación, de acuerdo con el artículo 15
de la Constitución de 1978, donde se dice que “queda abolida la pena de muerte, salvo lo que
puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”
112
2. Ponga dos ejemplos de penas que solo puedan ser impuestas como penas accesorias,
pero no como penas principales.
La inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena es una pena accesoria a la pena de

prisión igual o superior a diez años.
En un caso de lesiones, se podrán aplicar penas accesorias recogidas en el artículo 48 CP como

la prohibición de aproximarse a la víctima.
3. ¿Qué diferencia hay entre la prisión preventiva y la pena de prisión?
La prisión preventiva es una medida cautelar, lo cual quiere decir que todavía no ha habido
declaración de responsabilidad penal ni sentencia, y tal como establece el art. 58 CP, el tiempo
de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o
Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que
dicha privación fue acordada, salvo que haya coincidido con otra privación de libertad
impuesta en otra causa que ya haya sido abonada o que sea abonable en ella. La prisión
preventiva se impone mientras el sujeto está siendo objeto de la instrucción y del
enjuiciamiento, con la finalidad de que no destruya pruebas, de que no obstruya la justicia, de
que no vuelva a cometer el delito o de que no se fugue. La prisión preventiva, según lo
establecido en el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, “…durará el tiempo
imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto
subsistan los motivos que justificaron su adopción”.
En cambio, la pena de prisión es una sanción y, tal como se establece en el artículo 36 CP

“tiene una duración mínima de tres meses y máxima de 20 años, salvo lo que
excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código Penal”.
4. ¿Quedan suspendidos los derechos fundamentales de los condenados que cumplen pena
de prisión? En particular, ¿pueden votar en las elecciones locales, autonómicas o
generales?
Atendiendo al artículo 25 de la Constitución, “…El condenado a pena de prisión que estuviere

cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de
los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de
la pena y la ley penitenciaria”. Y dado que el derecho a votar en elecciones está regulado en el
artículo 24 de la Constitución y, por tanto, forma para del Capítulo al que se refiere el artículo
25; los condenados que cumplen pena de prisión sí que puede ejercer su derecho a voto,
113
puesto que se trata de un derecho fundamental que entra dentro del rango establecido en el
artículo 25 sobre los condenados a pena de prisión.
5. ¿Cuál es la única sanción penal de nuestro ordenamiento para cuya imposición es

necesario el consentimiento del penado? ¿Por qué es necesario su consentimiento en
este caso?
Según se recoge en el artículo 49 del Código Penal, “los trabajos en beneficio de la

comunidad… no podrán imponerse sin el consentimiento del penado…”
6. ¿Cuáles son las diferencias entre el sistema días-multa y el sistema de multa

proporcional?
El sistema de días-multa busca la igualdad del efecto de la sanción sobre las personas que son
económicamente iguales, ya que no todos los penados tienen la misma capacidad económica/
solvencia para poder pagarla. A partir de esto, el sistema impondrá un número de días que se
fijará diaria, semanal o mensualmente. Se fija un mayor o menor números de días en función
de la gravedad del hecho delictivo y del grado de culpabilidad del sujeto.
Para determinar el total de cuota que tendrá que pagar el penado, el juez tendrá en cuenta la
distinta solvencia económica de cada imputado. Contra menor capacidad económica, menor
será la cuota que tendrá que pagar.
Se fijan unos límites (mínimos y máximos), de forma que a una:
− Persona física→ se le puede imponer una cuantía mínima de 2 euros y una máxima de
400 euros.
− Persona jurídica→ se le puede imponer un mínimo de 30 y un máximo de 5000.
En el artículo 50.5 CP se dice que el juez, a la hora de imponer una sanción, tendrá en cuenta el
patrimonio, los ingresos, las obligaciones y los cargos familiares, para así ver qué capacidad
real tiene para realizar el pago de la cuota.
La pena proporcional se aplica como excepción. Se determina en algunos delitos y se tipifica a

la parte del código penal. Esta multa se fija en proporción a tres factores: el daño que se ha
causado, el valor del objeto del delito, el beneficio que se ha obtenido del delito. Ej. Pena de
tráfico de drogas→ multa en relación al valor que costaría esa droga en el mercado (en
relación al beneficio) + prisión.
7. ¿Qué sucede si un condenado no paga voluntariamente la pena de multa impuesta por

sentencia firme?
114
LA LEY 251/2012
La responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa se configura en

nuestro en el artículo 53 Código Penal, como una institución que la doctrina califica como de
cierre del sistema, es decir, pretende evitar que quede impune o sin efecto, una de las penas
que se aplican a los niveles menos graves de criminalidad, como es la pena de multa.
Señala el meritado artículo 53, en su apartado primero que, si el condenado no satisficiere,

voluntariamente o por vía de apremio (se le embargan sus bienes), la multa impuesta, quedará
sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada
dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante
localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el
artículo 37.1 de este Código. También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado,
acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la
comunidad, para así evitar el efecto contagio de la prisión. En este caso, cada día de privación
de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.
En el apartado segundo, se dice que en los supuestos de multa proporcional los Jueces y
Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria
que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el
Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en
beneficio de la comunidad.
El apartado tercero establece una importante limitación, interpretada por el Tribunal

Supremo, como posteriormente veremos. Dice que esta responsabilidad subsidiaria no se
impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. Finalmente, y en
lo que aquí interesa, el apartado cuarto, reconoce que el cumplimiento de la responsabilidad
subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica
del penado.
Cuando una persona no paga voluntariamente la multa se le embargan bienes jurídicos, pero si
este no tiene nada para embargar: RPSIM
Se puede cumplir con dos formas diferentes;
− Pena de prisión (privativa de libertad) o de localización permanente.

− Trabajos en beneficio de la comunidad.
8. ¿Qué diferencia hay entre la privación del derecho a la patria potestad y la inhabilitación
especial para el ejercicio de la patria potestad?
115
Patria potestad→ conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y
bienes de sus hijos no emancipados así como el conjunto de deberes que también deben
cumplir los progenitores respecto de sus hijos.
En la inhabilitación especial quedan afectados solo los derechos de la patria potestad, pero
esta no se extingue durante un tiempo.
En la privación de la patria potestad se extingue la patria potestad (más grave); se pierde esa
condición. Se pierde la titularidad del derecho, lo que no obsta para que puedan subsistir otros
derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. Permanente.
Por lo tanto, la pena de privación de la patria potestad coexiste con la de privación de los
derechos inherentes a la patria potestad (dentro de la inhabilitación especial para el ejercicio
de la patria potestad, tutela, curatela o acogimiento).
Ejemplo 1: de maltrato infantil o de abuso sexual de menores continuado
En caso de impagos de la manutención; delito de impagos de pensiones. Unos padres se

separan, y el padre no le paga la manutención y este puede perder la patria potestad de sus
hijos.
116
18. LAS FORMAS SUSTITUTIVAS DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD (CUESTIONARIO)
18.1 La individualización de la pena y las alternativas a las penas largas y cortas de
privación de libertad
Suspensión, sustitución (extranjeros), libertad condicional (4º grado).
1. ¿Cuál es la finalidad de la pena que predomina en la aplicación de la suspensión de las

penas privativas de libertad? ¿Está presente esta finalidad también en la sustitución de
la pena de prisión por la expulsión a los extranjeros (art. 88 CP)?
El fundamento político-criminal que permite al juez suspender durante un período de prueba

el cumplimiento de la pena impuesta, se encuentra en la necesidad de evitar el conocido
efecto desocializador de las penas de prisión breves, partiendo de la premisa de que la
resocialización en estos casos puede lograrse mejor en libertad que en el medio carcelario:
«evitar el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados

que presenten un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro», ya que la
ejecución de una pena tan breve «no solo impediría alcanzar resultados positivos en
materia de resocialización y readaptación social del penado,
sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde el punto
de vista preventivo» (STC 224/1992 de 14 de diciembre; vid. también STC
209/1993, de 28 junio; 251/2005, de 10 de octubre).
En la sustitución de la pena de prisión por la expulsión a los extranjeros cualquier ciudadano

extranjero—sea o no residente legal en el país— que cometa un delito será expulsado del
territorio nacional en lugar de cumplir la pena de prisión, salvo que ésta o la suma de las
impuestas, sea superior a los cinco años. La pena sólo se cumplirá, al menos parcialmente, si se
considera “necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en
la vigencia de la norma infringida por el delito”, pero la expulsión se llevará a cabo una vez que
el condenado haya cumplido la parte de la pena que se determine en la sentencia, o cuando
acceda al tercer grado penitenciario (régimen abierto) o a la libertad condicional.
117
18.2.1 Régimen ordinario
2. ¿Cuáles son los requisitos necesarios para aplicar el régimen de suspensión ordinario del
art. 80.1 CP? En caso de que concurran estos requisitos, ¿está obligado el juez a acordar
la suspensión de la pena privativa de libertad?
2.2.1 libro pag 232.
Hay cuatro tipos de suspensión/ cuatro supuestos previstos en el artículo 80 CP
1. Régimen ordinario (art. 80.1 CP) → penas de hasta 2 años, primer delito.
2. Régimen especial (art. 80.5 CP) → sujetos dependientes a sustancias, deshabituados o en

tratamiento de deshabituación; penas de hasta 5 años.
3. Régimen extraordinario (art. 80.4 CP) → Por razones humanitarias para enfermos
(enfermedad muy grave con padecimientos incurables):
4. Régimen excepcional (art. 80.3 CP) → Por circunstancias personales, reparación del daño,
etc.
Los requisitos necesarios para optar a la suspensión ordinaria de la pena son los siguientes
(art. 80.2 CP)
1) Primer delito del condenado. Excepción: No se computan las condenas por delitos
imprudentes, ni por delitos leves, ni los antecedentes penales cancelados o que
debieran serlo (art. 136 CP), o los antecedentes penales por delitos que, por su
naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de
comisión de delitos futuros. Tampoco los antecedentes cancelados o cancelables.
2) Pena privativa de libertad impuesta, o la suma de ellas si se imponen varias, no
superior a dos años.
118
3) Haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito cometido que haya
producido el decomiso acordado, en su caso.
Artículo 80.2 CP
2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las

siguientes:
1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en
cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los
antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales
correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia
para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.
2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal
cómputo la derivada del impago de la multa.
3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se
haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.
Este requisito (el 3º) se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de
satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar
el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo
prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la
responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que
considere convenientes para asegurar su cumplimiento.
La suspensión es una facultad del juez, para concederla es imprescindible cumplir los requisitos
necesarios, pero esto no es garantía para otorgar la suspensión.
El procedimiento para la concesión de la suspensión es el siguiente
– La concede discrecionalmente el juez en resolución motivada, valorando las circunstancias

mencionadas en el artículo 80.1, 2.º párr. CP, evaluando si mejora el pronóstico de
comportamiento futuro y si las necesidades de prevención especial se atienden más
adecuadamente renunciando a su ingreso en prisión, evitando la concesión automática de la
suspensión de toda pena inferior a dos años. La STC 202/2004, de 15-11-2004, sentó la
doctrina de que la motivación suficiente y adecuada ponderación de las circunstancias
individuales del penado son requisitos necesarios «dado que esta institución afecta al valor
libertad personal (…) y constituye una de las instituciones que tienden a hacer efectivo el prin-
cipio de reeducación y reinserción social contenido en el artículo 25.2 CE».
– Se resolverá en la propia sentencia de instancia, siempre que sea posible (art. 82 CP) o, una
vez firme la sentencia, con la mayor urgencia, previa audiencia a las partes. En los delitos
119
perseguibles solo previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste
y, en su caso a quien le represente, antes de decidir (art. 80.6).
– El plazo de suspensión en este caso, de dos a cinco años para las penas privativas de libertad
no superiores a dos años, o de tres meses a un año para las penas leves, se fijará por los jueces
atendiendo a los mismos criterios del artículo 80.1, párr. segundo. Se computará desde la
fecha de la resolución en que se acuerde; si fuera en sentencia, desde que ésta sea firme. No
se computará como plazo de suspensión el tiempo en el que el penado esté en situación de
rebeldía (art. 82).
3. ¿Qué condiciones debe cumplir el reo para mantener la suspensión de la pena privativa
de libertad en el régimen ordinario del art. 80.1 CP? ¿Cuándo procede revocar la
suspensión y ordenar el cumplimiento de la pena?
Las condiciones para la continuidad de la suspensión.
1.ª Que el sujeto no vuelva a cometer un delito durante el plazo de suspensión.
2.ª Se podrá condicionar la suspensión, si se estima conveniente, al cumplimiento por el sujeto

de una o varias de las obligaciones o prohibiciones siguientes (art. 83 CP):
– Limitaciones de movimiento: prohibición de aproximarse a la víctima u otras personas o

lugares, entre otras.
– Prohibición de contacto o comunicación con la víctima, familiares y otras personas que se

determine
– Comparecencias ante el juzgado o tribunal, dependencias policiales o servicio de la

Administración, para informar y justificar sus actividades.
– Participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de

defensa del medio ambiente, de protección de animales, de igualdad de trato y no
discriminación, y similares, de deshabituación del consumo de alcohol, drogas o sustancias
estupefacientes, o de tratamiento de otros comportamientos adictivos.
– Prohibición de conducir vehículos de motor sin ciertos dispositivos que condicionen su

funcionamiento a la comprobación previa de las condiciones físicas del conductor, en caso de
condena por un delito contra la seguridad vial.
– Cumplir los demás deberes que se estimen convenientes para la rehabilitación social del
penado, previa su conformidad, siempre que no atenten contra su dignidad, ni resulten
120
excesivos y desproporcionados y sean necesarios e idóneos para evitar el riesgo de
reincidencia o mejorar la reinserción del sujeto, proporcionados en concreto, en función de las
características y circunstancias del caso.
– En el caso de delitos relacionados con la violencia de género (arts. 148.4.º; 153; 171.4; 172.2;
173.2 CP) se condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las limitaciones de
movimiento o deberes previstos en las reglas 1.ª, 4.ª y 6.ª del aptdo. 1 del artículo 83 (art. 83.2
CP).
Parece posible imponer como condición de la suspensión ordinaria, de manera potestativa

para el Juez o Tribunal, el cumplimiento del acuerdo entre las partes en virtud de
mediación, o una multa o trabajos en beneficio de la comunidad, de acuerdo con el artículo
84, que no limita su aplicación a los supuestos de la suspensión excepcional recogidos
ahora en el artículo 80,3. Resulta discutible, pues en realidad en los dos últimos casos se
trata de una encubierta sustitución de la pena de prisión por multa o trabajos en beneficio
de la comunidad. Es de dudosa admisibilidad que la suspensión de la pena se condicione a
la imposición de otras «medidas» de carácter punitivo (en la E. M LO 1/2015 se le llama
penas, en el artículo 80,3 medidas y en el 84 prestaciones o medidas), que en realidad son
penas (vid. infra apartado II.2.4).
La imposición de las prohibiciones o deberes de movimiento, residencia o comunicación

habrá de comunicarse a las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, a fin de que velen
por su cumplimiento.
La Administración penitenciaria informará al juez o tribunal de ejecución del cumplimiento

o conclusión de las reglas de conducta cuyo control le corresponda, así como de cualquier
circunstancia relevante para valorar la peligrosidad del sujeto y la posibilidad de que
cometa nuevos delitos.
Durante el periodo de suspensión de la pena, en función de la evolución de las

circunstancias relevantes, el Juez o Tribunal podrá modificar las prohibiciones u
obligaciones impuestas o sustituirlas por otras menos gravosas o acordar su finalización
(art. 85).
Los efectos de la suspensión y su finalización y revocación
1.º La suspensión solo afecta a la pena privativa de libertad –impuesta directa o

subsidiariamente (STC 209/1993 de 28 de junio, FJ 6)– y no a la responsabilidad civil (art.
80.1 CP) ni, según una opinión extendida, a las penas privativas de derechos accesorias
121
(así, STS 950/1999 de 19 de julio FD 3; STC 209/1993 de 28 de junio, FJ 6; Circular de la FGE
1/2005 de 31 de marzo, XIII).
2.º Si cumplen las condiciones, transcurrido el plazo de suspensión, se producirá la

remisión definitiva de la pena (art. 87 CP).
3.º Se revocará la suspensión y se cumplirá la pena suspendida, si el sujeto:
a) Fuera condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión, y ello pusiera
de manifiesto «que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada
ya no puede ser mantenida» (art. 86 CP).
A estos efectos la comisión de un delito imprudente no debería suponer la revocación de

la suspensión, aunque la ley no distingue en este caso de manera expresa entre delitos
dolosos o imprudentes.
b) Si incumpliera grave o reiteradamente las prohibiciones y deberes impuestos, se

sustrajera al control de la Administración penitenciaria, o dificultare el decomiso acordado
o no cumpliera el compromiso de pago de la responsabilidad civil, salvo incapacidad
económica para ello.
c) Si hubiera riesgo de huida del condenado, o para asegurar la protección de la víctima, o

cuando resulte imprescindible para evitar el riesgo de reiteración delictiva (art. 86.4 CP).
d) Si el incumplimiento de las prohibiciones o deberes no fuera grave ni reiterado, el juez o

tribunal decidirá si ampliar el plazo de suspensión, sin que pueda exceder de la mitad del
plazo inicialmente fijado, imponer al sujeto nuevas prohibiciones o deberes, o modificar
las impuestas (art. 86 CP).
En todos estos casos el juez o tribunal resolverá tras oír al Fiscal y a las demás partes.
En caso de revocación de la suspensión, los gastos realizados por el penado para reparar el
daño causado por el delito no le serán restituidos, pero sí serán abonados a la pena los
pagos de la multa y la prestación de trabajos en beneficio de la comunidad que hubieran
sido realizados conforme a las reglas 2.ª y 3.ª del artículo 84.
Hay algunos delitos que requieren exigencias adicionales a efectos de suspender la pena
(delitos de hacienda pública…).
122
18.2.2 Régimen especial para sujetos dependientes de sustancias (art. 80.5 CP)
Modalidad de posible suspensión de la pena para sujetos que hayan cometido el delito «a
causa de su dependencia» de ciertas sustancias (drogas, estupefacientes, psicotrópicos,
alcohol, u otras de efectos análogos). Está orientada a dar preferencia a necesidades de
prevención especial, permitiendo un tratamiento de deshabituación de la drogodependencia
sin frustrar la recuperación, aun parcial, que haya logrado el sujeto desde la comisión del
delito, si hubiera comenzado o terminado el tratamiento.
A) El carácter excepcional respecto al régimen normal supone que:
– Pueden suspenderse penas privativas de libertad de hasta cinco años;
– No se limita a delincuentes primarios o no reincidentes la concesión del beneficio,

atendiéndose a las circunstancias del hecho y del autor (art. 80.5 CP).
– Ha de acreditarse que se cometió el delito «a causa de su dependencia de las sustancias

señaladas en el núm. 2 del artículo 20», y certificarse por un centro o servicio público o privado
acreditado que el sujeto está deshabituado o en tratamiento para tal fin al acordar la
suspensión (art. 87.1 CP).
Requisito común a otras modalidades es la satisfacción de la responsabilidad civil derivada del

delito y, a pesar del silencio al respecto, cabe imponer alguna de las condiciones establecidas
en el artículo 83 CP cuando se estime adecuado y, eventualmente, las incluidas en el artículo
84, mientras que son de imposición imperativa las previstas para los delitos relativos a la
violencia de género.
B) El período mínimo de suspensión es de tres a cinco años, durante el cual no puede

abandonar el tratamiento hasta su finalización (art. 81. 2.º CP).
C) Para la remisión definitiva de la pena es necesario que el sujeto no haya delinquido durante
el período de suspensión y que acredite su deshabituación, o que sigue el tratamiento y no lo
ha abandonado. Si no ha conseguido la deshabituación cabe ampliar el plazo de suspensión y
tratamiento por un tiempo no superior a dos años más (art. 87.2 CP).
Los centros acreditados para el tratamiento, obligados a controlar su cumplimiento, facilitarán

al juez o tribunal sentenciador la evolución, modificaciones o finalización del tratamiento. Las
eventuales recaídas ocasionales de los sujetos en tratamiento de deshabituación que no
evidencien su abandono definitivo no implican la revocación de la suspensión, puesto que se
trata que continúen y consigan su deshabituación, lo que podría frustrarse ejecutando de la
pena.
123
D) La revocación se producirá en los mismos casos que en el régimen ordinario, por
incumplimiento grave y reiterado de las condiciones, prohibiciones o deberes impuestos,
especialmente que no abandone el tratamiento.
En resumen:
1. A cualquier clase.
2. Penas inferiores a 5 años.
3. Responsabilidad civil/decomiso.
4. Ha de acreditarse que se cometió el delito “a causa de su dependencia”.
5. Tratamiento.
18.2.3 Régimen extraordinario por razones humanitarias (art. 80.4 CP)

Este régimen excepcional, de concesión discrecional por el juez, permite suspender cualquier
pena privativa de libertad, sea cual sea su duración y sin someterla a ningún requisito, siempre
y cuando el penado sufra una enfermedad muy grave «con padecimientos incurables». La
única condición es que cuando el sujeto cometiera el delito no gozara ya de una suspensión de
este tipo.
Resulta controvertida la cuestión de si en este caso pueden suspenderse no solo penas privativas
de libertad, sino todo tipo de penas. No debe confundirse este supuesto con el previsto en el
artículo 60 CP, sin requisitos y para cualquier pena, si una vez firme la sentencia condenatoria le
sobreviniere al penado una situación duradera de «trastorno mental grave que le impida
conocer el sentido de la pena». Este caso, tramitado por el juez de vigilancia penitenciaria,
prevé que el condenado reciba la asistencia médica necesaria, lo que puede requerir la impo-
sición de una medida de seguridad privativa de libertad, que no podrá ser más gravosa que la
pena a la que fue condenado el sujeto. Si éste recobrara su salud mental se cumplirá la pena si
no hubiere prescrito.
18.2.4 Régimen excepcional (extraordinaria/sustitutiva) (art. 80.3 CP)

4. Amanda, de 28 años y con antecedentes por un delito menos grave de coacciones
cometido dos años atrás (en ese caso, se la condenó a una pena de multa), ha sido ahora
condenada a un total de dos años y nueve meses de prisión por la comisión de un delito
de amenazas (por el que se le impuso la pena de un año y seis meses de prisión) y un
delito de lesiones dolosas (por el que se le impuso la pena de un año y tres meses de
124
prisión). Si ha satisfecho la responsabilidad civil derivada de estos delitos, ¿podría en
principio suspendérsele la pena? En caso afirmativo, ¿se le impondrían condiciones?
La suspensión ordinaria no le sería aplicable porque no cumple con el primer requisito: no es

su primer delito y el primer delito suyo no es leve, es menos grave (leve<menos grave).
Tampoco se cumple el segundo requisito, puesto que la suma de las penas es superior a dos
años (2 años y 9 meses).
Sin embargo, puede aplicársele otro tipo de suspensión:
La de razones humanitarias no y la de drogodependencia tampoco (no tenemos suficiente

información para saber si es drogodependiente. La suspensión excepcional (80.3 CP) sí.
En la suspensión excepcional (extraordinaria/sustitutiva) no se exigen los dos primeros

requisitos del régimen ordinario (art. 80. 2, 1.ª y 2.ª), esto es, que el condenado haya
delinquido por primera vez, ni que la pena total impuesta no exceda de dos años.
• Son condiciones para poder proceder a la suspensión:
1.ª Que no se trate de un reo habitual (art. 94 CP: (un reo habitual es) quien hubiera cometido
tres o más delitos comprendidos en un mismo capítulo en un plazo no superior a cinco años y
haya sido condenado por ellos).
2.ª Que la pena o penas de prisión suspendidas no excedan, individualmente, de dos años,
aunque si son varias, la suma de las impuestas sí puede ser superior.
3.ª Que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en
particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. Por ello se condiciona
preceptivamente la suspensión a la reparación efectiva del daño, o a la indemnización del
perjuicio causado o, en su caso, al cumplimiento del acuerdo de mediación entre las partes.
• En este supuesto de suspensión de la pena, es también preceptivo que el juez o tribunal

imponga una de las «medidas» previstas en el artículo 84, 2.ª y 3.ª CP, esto es:
– El pago de una multa,
– Alternativamente, la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente

cuando «resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias
del hecho y del autor».
En el caso de la multa, su extensión se determinará en atención a las circunstancias del

caso pero dentro de los límites fijados por el legislador (art. 84.1, 2.º). En casos de
125
condena por delito de violencia de género o doméstica, solo se impondrá la multa si
está acreditado que entre condenado y víctima no existen relaciones económicas
derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación o de la existencia de una
descendencia común, para que el pago de la multa por el condenado no propicie el
impago de la prestación a favor de la expareja o hijos y repercuta negativamente en la
situación económica de la víctima o su familia.
La duración de los trabajos se determinará por el Juez o tribunal en atención a las

circunstancias del caso, sin exceder de un día de trabajos por cada día de prisión, sobre un
límite máximo de dos tercios de su duración.
En resumen:
1. No delincuente habitual.
2. Penas individuales < 2 años. Penas acumuladas pueden ser de más de 2 años.
3. Responsabilidad civil/decomiso.
4.Reparación efectiva.
5. Además de una multa o trabajos en beneficio de la comunidad.
5. ¿Qué incidencia puede tener el hecho de que la pena privativa de libertad que se
pretenda suspender proceda de un delito relacionado con la violencia de género o con la
violencia familiar?
En estos casos el juez sí o sí va a tener que imponer la prohibición de comunicarse con la

víctima, obligación de acudir a determinados programas formativos (copiar las imposiciones de
los artículos 83.1; 83.2; 83.6 CP.
126
18.3 La expulsión de extranjeros
6. ¿Qué duración debe tener la pena de prisión para que proceda su sustitución por la
expulsión del extranjero condenado en España? ¿En qué casos se demora la expulsión?
¿En qué casos no procede la expulsión del extranjero?
Este régimen de sustitución se aplica, no sólo a extranjeros que estén residiendo de forma
ilegal, sino a todos. Incluso puede ser que se expulse a un extranjero que además de estar
residiendo en España sea nacional de una país de la UE.
Por tanto, esto supone que cualquier ciudadano extranjero que cometa un delito y sea
condenado a mínimo 1 año de prisión será expulsado del territorio nacional en lugar de
cumplir la pena de prisión. Salvo que ésta o la suma de las impuestas sea superior a los cinco
años. La pena solo se cumplirá, al menos parcialmente, si se considera «necesario para
asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma
infringida por el delito», pero la expulsión se llevará a cabo una vez que el condenado haya
cumplido la parte de la pena que se determine en la sentencia, o cuando acceda al tercer
grado penitenciario (régimen abierto) o a la libertad condicional.
El artículo 89, prevé dos supuestos con un alcance distinto en función de la duración de la pena
a la que haya sido condenado el sujeto:
1.º Penas de prisión de más de un año: se sustituyen directamente en la propia sentencia

condenatoria o, si no fuera posible, posteriormente una vez que la sentencia sea firme, por la
expulsión del territorio nacional. No se cumple la pena, salvo que el juez o tribunal aprecie que
el cumplimiento de parte de la condena resulta «necesario para asegurar la defensa del orden
jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida.
Incluso en este caso se ponen topes máximos: la parte de la pena que se ejecute no podrá
ser superior a dos tercios de su extensión y, tras ello, procederá la expulsión del penado
del territorio español, así como cuando se acceda al tercer grado penitenciario o a la
libertad condicional, casos en los que no habrá sustitución sino acumulación de sanciones
(pena de prisión más expulsión posterior).
Se establece que no será aplicable la sustitución cuando, «a la vista de las circunstancias del
hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte
desproporcionada». Tampoco será aplicable cuando se trate de delitos de trata de seres
humanos, inmigración ilegal de mano de obra y delitos contra ciudadanos extranjeros.
127
2.º Penas de prisión de más de cinco años, o varias que conjuntamente excedieran esa
duración: en este caso se acordará por el juez o tribunal sentenciador la «ejecución de todo o
parte de la pena, si resultara «necesario» a los fines de defensa del orden jurídico y
restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma.
7. ¿Cuáles son los efectos de la expulsión de los extranjeros?
Los efectos de la expulsión son los siguientes
1.º La prohibición de regresar al país dentro del plazo entre cinco a diez años, contados desde
la fecha de la expulsión, atendiendo a la duración de la pena sustituida y a las circunstancias
personales del penado (art. 89.5 CP). Si el expulsado regresara a territorio español antes de
cumplir el plazo de prohibición de regreso, se revocará la sustitución y se cumplirá la pena
sustituida, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal reduzca su duración «cuando su
cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la
confianza en la norma jurídica infringida por el delito». Si fuera sorprendido en la frontera será
directamente expulsado, comenzando de nuevo a computarse el plazo íntegramente (art. 89.7
CP).
2.º El archivo de cualquier procedimiento administrativo para obtener permiso de residencia

o trabajo en España.
3.º Cuando, al acordarse la expulsión el extranjero no se encuentre o no quede privado de

libertad en ejecución de la pena impuesta, para asegurar la expulsión, se podrá acordar su
ingreso en un centro de internamiento de extranjeros (art. 89.8).
4.º En principio la expulsión se lleva a cabo, sin que sea posible la suspensión de la pena
conforme a los artículos 80 y ss. CP; si una vez acordada la expulsión no pudiera llevarse a
cabo, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de
condena pendiente o, en su caso, a la suspensión de la ejecución de la misma (art. 89.8).
128
18.4 La libertad condicional
8. ¿Qué modalidades de libertad condicional hay? ¿Cuáles son los dos requisitos comunes a
todas las modalidades de libertad condicional previstas en los arts. 90 CP y 91.1 CP?
Tiene una familiaridad con la suspensión de la pena, pero con ella no pretende evitarse el
ingreso en prisión, sino permitir que pueda cumplirse en libertad el último período de la
condena a pena de prisión, bajo ciertas condiciones, porque sino volverá a prisión.
Tiene la finalidad de favorecer una readaptación progresiva a la vida en libertad antes de

cumplir la totalidad de la pena, atendiendo así a las exigencias de prevención especial que la
CE asigna a las penas privativas de libertad.
El tiempo de libertad condicional no se abona si se incumplen las condiciones de la libertad

condicional. Es decir, si te han dejado 5 años de libertad condicional, y al cabo de 3 años
incumples las condiciones, esos 3 años no se te restan de la pena, tendrás que estar 5 años, no
2, porque no se abona.
Clases de libertad condicional
A) Régimen ordinario→ artículo 90.1 CP. Requisitos:
1.º Que el condenado que cumple pena de prisión esté clasificado en tercer grado
penitenciario (régimen abierto).
2.º Que haya cumplido ya tres cuartas partes de la pena.
3.º Que el sujeto haya observado buena conducta.
4.º Que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos
y conforme a los criterios establecidos por el artículo 72.5 y 6 de la L. O. G. Penitenciaria.
Requisitos especiales para condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el

seno de organizaciones criminales: artículo 90.8 CP.
B) Régimen privilegiado→ (art. 90.2 CP).
A) Podrá accederse a la libertad condicional con solo dos tercios de pena cumplida, siempre
que el penado:
1.º cumpla las condiciones a) y c) del artículo 90.1 CP (tercer grado y buena conducta);
129
2.º haya desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales, o
con aprovechamiento del que derive una modificación relevante y favorable de sus
circunstancias personales relacionadas con su actividad delictiva previa.
3.º no lo sea por delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de

terrorismo (Cap. VII, Tít. XXII, Libro II CP), o por delitos cometidos en el seno de organizaciones
criminales;
B) Con la mitad de la condena cumplida, y demás requisitos del artículo 90.1 CP: podrá
adelantarse la concesión de la libertad condicional hasta un máximo de 90 días por cada año
de cumplimiento efectivo por razones de prevención especial y reparación a las víctimas (art.
90.2, último inciso CP).
C) Régimen excepcional→ (artículo 90.3 CP). Para los que cumplen su primera condena de
prisión, con la mitad de la condena extinguida, siempre que ésta no supere los tres años de
duración y se den los demás requisitos del art. 90.1.
Se excluye esta modalidad para los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales.
Supuesto que permite, excepcionalmente, acordar la libertad condicional de quienes:
1.º Se encuentren cumpliendo su primera condena de prisión no superior a tres años.
2.º Hayan extinguido la mitad de su condena.
3.º Acrediten estar en tercer grado y haber observado buena conducta y desarrollado
actividades laborales, culturales u ocupacionales continuadas o con aprovechamiento.
4.º No haber sido condenados por un delito contra la libertad e indemnidad sexual.
D) Régimen extraordinario por razones humanitarias→ (artículo 91 CP)
a) Mayor de 70 años, aunque no hayan extinguido tres cuartos ni dos tercios ni la

mitad de la condena, pero sí cumplan requisitos a) y c) artículo 90.1 CP;
b) Enfermos muy graves con padecimientos incurables: mismos criterios;
c) Peligro para la vida del interno por su edad avanzada o enfermedad: podrá
autorizarse libertad condicional sin requisitos.
130
A) Para quienes hubieran cumplido setenta años, o los cumplan durante la extinción de la
condena, o bien para enfermos muy graves «con padecimientos incurables», acreditados
según informe médico.
– Que estén en tercer grado y observen buena conducta, aunque no hayan extinguido las tres
cuartas partes de la pena, o, en su caso, las dos terceras o la mitad de ésta.
– El juez valorará las circunstancias personales, la dificultad del sujeto para delinquir y su
escasa peligrosidad.
B) En caso de riesgo patente para la vida del condenado, a causa de su enfermedad o de su

avanzada edad, acreditado por el médico forense y los servicios médicos del establecimiento
penitenciario.
– El juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución del resto de la pena, sin
necesidad de más requisitos, valorando la falta de peligrosidad relevante del penado, con el
informe de pronóstico final del centro penitenciario.
– El penado deberá facilitar la información necesaria para evaluar la evolución de su

enfermedad y su incumplimiento podrá suponer la revocación de la suspensión de la
ejecución, perdiendo el tiempo de libertad para computar la condena restante.
– Son aplicables las condiciones de denegación, revocación y régimen de esta «suspensión del
resto de la pena» del artículo 90. 4, 5 y 6.
Para casos de acumulación de penas, el artículo 78 CP establece las reglas especiales del
periodo de tiempo de condena que es necesario haber cumplido para poder optar a la libertad
condicional.
Libertad condicional o suspensión de la pena de prisión permanente revisable (art.92 CP)
A) El tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión permanente

revisable si el penado:
a) Ha cumplido veinticinco años de la condena o, en caso de acumulación de penas por

concurso de delitos, los plazos del tiempo de condena previstos en el artículo 78 bis.
b) Está clasificado en tercer grado.
131
c) Tiene un pronóstico favorable de reinserción social, atendiendo a los factores señalados en
el artículo 92.1, c) –personalidad y antecedentes del penado, circunstancias del delito y las
personales y sociales del sujeto, conducta y efectos que quepa esperar de la suspensión, entre
otros– y valorando los informes de evolución emitidos por el centro penitenciario y los
especialistas que el tribunal determine.
El juez puede imponer como condicionantes de la libertad condicional en este caso, las
medidas previstas en el artículo 83 CP.
9. ¿Cuándo procede la revocación de la libertad condicional? En caso de revocación, ¿se

tiene en cuenta el tiempo que el reo ha pasado en libertad condicional para determinar
el tiempo en prisión que le queda por cumplir?
• Causas de revocación:
1. Comisión de un delito.
2. Incumplimiento reiterado de las condiciones impuestas por el juez previstas en el
artículo 83 CP
3. Que se aprecien cambios en las circunstancias del reo que hagan que ya no se
pueda sostener la tesis de que no va a volver a delinquir, es decir, que hagan que
ese pronóstico de no reiteración delictiva no se pueda sostener.
10. Fernando, que ha cumplido seis de los nueve años de prisión a los que fue condenado
por un delito de terrorismo, solicita la libertad condicional. ¿Es posible acceder a su
petición? En su caso, ¿en qué condiciones?
El régimen privilegiado, aunque ha cumplido dos tercios de la pena, no se le puede aplicar

porque el 90.8 CP dice que el régimen privilegiado no vale para los delitos de terrorismo.
132
19. DETERMINACIÓN DE LA PENA
Marco básico→ 138.1 CP 10-15 prisión
Marco concreto→ deriva del marco básico. Grado ejecución, grado participación,
atenunates/agravantes…
Pena superior en grado
Para caclular el grado superior de la pena se divide el grado que se nos da por dos, hasta la
mitad, y eso que nos quede se sumará al máximo.
Si incrementamos la pena 1 grado: 12-15→(+1grado)= 15 y un día-17,5
Si incrementamos la pena 2 grados, se opera sobre el resultado de haberle incrementado 1

grado: 15 y un día-17.5→(+1 grado)= 17,5 y un día-18,75.
pena inferior en grado
Se divide entre dos el límite mínimo, que pasará a ser el nuevo mínimo.
De 10 a 15→ (-1 grado)= 5(la mitad de 10)-10 años menos un día.(un día menos que el límite
mínimo anterior)
133

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Fonaments de Dret Penal i Teoria del Delicte

Reservados todos los derechos.

LUCIA DE LA CRUZ GARCIA

Su papel como medio de control social se centra en evitar determinados comportamientos

1.1.2 Derecho penal y Derecho administrativo

La coexistencia de las sanciones administrativas y de las sanciones penales plantea el problema

1.2 Derecho penal en sentido objetivo y en sentido subjetivo

En el sentido objetivo significa el conjunto de normas penales.

Subjetivamente, también llamado derecho a castigas o ius puniendi, es el derecho que

1.2.1 Sentido objetivo

En resumen, el Derecho penal es el conjunto de normas, valoraciones y principios jurídicos

cometer delitos bajo la amenaza de una pena.

Un ejemplo de medida de seguridad postdelictuales es el ingreso de un enfermo mental en un

La medida de seguridad puede tener un máximo de duración equivalente a la pena que se le

1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se

La naturaleza conceptual de la responsabilidad civil es de carácter civil. Aunque el Código civil

La diferencia de naturaleza de la responsabilidad penal y la civil derivada de delito se ve

1.6 El Derecho penal español

A. Principio de territorialidad. El Derecho español es aplicable a los hechos delictivos

Conviene diferenciar los textos legales de las normas jurídicas:

• No todo el enunciado legal expresa una norma jurídica completa.

1.7.2 Norma primaria y norma secundaria

1.7.3 Estructura de las normas penales

La estructura de las normas primarias es menos evidente. No suelen formularse

1.7.4 Proposiciones jurídico-penales incompletas y leyes penales en blanco

Un ejemplo de ley penal en blanco es el art.363 CP:

Ahora no hay faltas, todo son delitos (reforma 2015)

El derecho penal es un medio de control social extremadamente formalizado para evitar la

4. ¿Cómo se protegen los bienes jurídico-penales?

5. Diferencias básicas entre el Derecho penal y el Derecho administrativo

En el derecho administrativo el órgano competente es la Administración Pública, la encargada

6. Significado del principio non bis in ídem/ ne bis in ídem

Este principio está recogido en el artículo 25 de la CE y es considerado como un derecho

La prohibición de la doble sanción rige cuando coinciden fundamentos, sujetos y hecho, no se

7. ¿Qué es el ius puniendi?

El Estado, a través del Parlamento, dicta las normas penales.

El derecho penal en sentido objetivo es el conjunto de normas jurídicas impuestas por el

El derecho penal es un derecho público, porque regula la relación entre el individuo y la

8. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas del delito?

9. Diferencia entre derecho penal y responsabilidad civil derivada de delito (o

La responsabilidad civil derivada de delito se trata de responder al daño económico causo o

En cuanto a la responsabilidad civil, el juicio se resuelve en el proceso penal, no hace falta ir a

No tienen la misma naturaleza. La pena es un instrumento fundamental del derecho penal

Actualmente, solo se pueden aplicar medidas de seguridad posdelictuales, como se recoge en

Las medidas de seguridad predelictuales no exigen como presupuesto la comisión previa de un

11. ¿De qué se ocupan la Dogmática, la Criminología y la Política Criminal?

Ha creado la Teoría del delito.

La dogmática busca excluir la arbitrariedad, aportar conocimiento y certeza acerca de lo que es

12. ¿Para qué sirve el Derecho procesal penal?

La ley que regula el derecho penal procesal es la Ley de Enjuiciamiento criminal.

13. ¿Qué es una norma jurídico-penal?

La norma jurídico-penal es un mensaje prescriptivo de una determinada conducta. Es decir,

14. ¿Son imperativas las normas penales? ¿A quiénes se dirigen?

La recogida expresamente en el código penal es la medida de seguridad secundaria, ya que

15. ¿Qué estructura tiene la norma secundaria?

Ejemplo del Código Penal:

16. ¿Qué es una ley penal en blanco? Poner algún ejemplo.

*Normativa a la que hay que acudir sería la normativa de riesgos laborales

a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por

En este caso también sería de carácter laboral

1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta

No forman parte del derecho penal:

• Consecuencias asesorías (es de derecho civil, no penal)