Ospina G. - Teoría General Del Contrato y Del Negocio Jurídico

GU ILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ
EDUARDO OSPINA ACOSTA
TEORÍA GENERAL
DE LOS ACTOS
O NEGOCIOS JURÍDICOS
\
Tercera edidón
TEMIS
ner
,
INDICE GENERAL
PARTE PRIMERA
LA CONSIDERACIÓN FILOSÓFICA
DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO ·
CAPÍTULO I
LA UBICACIÓN LÓGICA DEL 'Acto o NEGOCIO JURÍDICO

PÁG.
l. El funcionamiento de las normas juddic"as . ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
2. La formación de las situaciones jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
3. Clasificaciones de los elementos que intervienen en la formación de las si-
tuaciones jurídicas .............. .· . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
4. Situaciones jurídicas simples y complejas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
CAPÍTULO II
LA CONSIDERACIÓN FILOSÓFICO-POLÍTICA DEL ACTO JURÍDICO
l. El postulado de la autonomía de la voluntad privada
5. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
6. El ámbito del postulado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
II. La autonomía de la voluntad privada en el derecho moderno
7. Precisión • I • • 1 • • f I f f f f f • f f f 1 1 1 1 1 1 1 1 f 1 1 1 1 1 • 1 1 1 1 1 1 1 1 1 I I 1 1 I I 1 1 7
A. La con ce pción ru c ionali~tH
8. El culto a la voluntad privada ...... . ....................... • • • • 7

9. El ord en pt'1hli co-hnrrcra ..... : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B
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ÍNDICE GENERAL
VIII
10. El orden público legal e i~1mutable .......................... .

) l. Las conc 1u:;•iones, r·1cionahstas
' · • • · · · · · · · · · · · · · · · · • • • · · · · · ..... .
B. El enjuiciarniento de la concepción racionalista

o1
12. La subordinación de la voluntad privada al dere.cho ........... .
13. La reivindicación del concepto del orden público .............. · · · · 9
14. La autonomía de la voluntad privada y el orden público ......... · · · · · 10
•• • • · 11
C. La autonomía de la voluntad privada y el orden

público en el Código Civil
15. Apreciación equivocada ...................... ·: ............ . 13

16. Nuestra apreciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . · · · 14
17. La subordinación de la voluntad privada al orden público ........ : : · · 15
D. El intervencionismo de Estado
18. Concepto .................................................. 16
CAPÍTULO III
LA NOCIÓN LÓGICA DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO
l. Definición y precisiones
19. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... . 18
II. Distinción entre el acto jurídico y el acto humano
20. Precisión ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 1 •••••••• ■•

19
A. Hombre y sujeto jurídico
21. Conceptos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
22. Las personas morales o jurídicas ............................... • 20
B. La aptiturl para actuar

22
23. La aptitud para realizar los actos humanos y los actos jurídicos·········
Escaneado con
ÍNDICE GENERAL
IX
C. El proceso de los actos

24. Criterios de valoración PAG .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . 26
CAPÍTULO IV
LOS ELEMENTOS DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO

25. Determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . .
30
26. La voluntad en el acto jurídico .... . : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : 30
27. La manifestación ·de la ·voluntad '.
. ' ·
..
. . .. . . .. . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
28. El objeto de los actos jurídicos ........ . . . . . ..... . ..... . ........ . 32
29. Teorías divergentes acerca del objeto de los actos jurídicos ..... . .... . ,34
30. a) La teoría del obj eto jurídico concreto ... ·.. . ........... . . : .... . . ·34
31. b) La teoría del objeto jurídico gen·érico ..... : ..... . ......... . ... . 35
32. c) Teoría del objeto -fin práctico- ......· ....... : . . .. ·......... . 35
33. El objeto específico de los actos jurídicos .... . .. . ............... . . 38
PARTE SEGUNDA
PRINCIPALES CLASIFICÁCIONES DE LOS ACTOS JÚRÍDICOS

Y DE LOS CONTRATOS
Sección I
PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
34. Precisión ....... • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 43
CAPÍTULO 1
ACTOS JURÍDICOS UNIPERSONALES Y CONVENCIONES
35. La clasificación . ..... • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 44

36. Actos uniperson ales simpl es y comp_lcjos • • · • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 45
37. Conv encion es y co ntratos . , , • • · · · · · · · · · · · ·: :. · · ·. · · · · · · · · · · · · · · · · 45
38. Importan cia de la clasificac ión y el e l:1: suhrla s iftcacion cs · · · · · · · · · · · · 45
39. a) Del acto unip ersonal y la co nv e11c1on • • · · · ·. · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 46
10. b) De los actos unipersonal es simples Y co mpleJOS · · · · · · · · · · · · · · · · · · 46
48
11 . e) De los contratos ...... • ••· · ···· · ··· · ··········· · ······ · · · ··

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CAPITULO 111
ACTOS JURÍDICOS TÍPICOS Y ATÍPl,COS
46 La clasificación .................................... , , . . . . . . . 52
n:
Importancia de la clasificación .... , ........ , .............. , . . . . 52
48. a) De lo:,; actos típi cos • • · · · · ·. · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · •. 53
49. b) De los actos atípicos••,•··· · ········ · · · · · · · · ·· · · · · · · · · · · · • •. 53
CAPÍTULO IV
ACTOS GRATUITOS Y ONEROSOS
50. La clasificación ....... • . • • • • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · • • • • • , . . . . 55

51. Actos de beneficencia y simplemente desint eresad.o s................ 55
52. Importancia de la ·clasificación y de la subclasificación . . . . . . . . . . . . . . . 56
CAPÍTULO V
ACTOS ALEATORIOS Y NO ALEATORIOS
53. La clasificación ............... ·................... ·. . . . . . . . . . . 57

54. Importancia de la clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
CAPÍTULO VI
ACTOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE

55. La clasifi cación 58
56. Importancia de 1~ ·c·l~~ifi~~~ió·n· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 59
•••••••••••••••• • ••••••••••••• 1 ••
Sección II
CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

57 . Enumeración •• 1 •••
60
• '. 1 ••• • •••• t •••••••••••••••• 1 ••• ••• 1 ••••
ÍNDICE GENERAL XI
CAPÍTULO 1
CONTRATOS UNILATERAL:ES y BILATERALES

PÁG.
58. La clasificación ............. . 61
59. Contratos bilaterales imperfectos : : : : : : : : : · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 61
60. Importancia de la clasificación . . . . . . . . . . . .· .· .· .· .· .· ·. .· ·. ·. .· .· .· ·. ·. .· .· .· .· ·. ·. ·. 62
. ' · .. CAPÍTULO 11 · ·
CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
61. La clasificación ....................... ... ................. . ~ ~ 64

62. La importancia de la clasificación .............................. . 64
. CAPÍTULO ·• III
CONTRATOS CONMUTATIVOS Y·ALEATORIOS

63. La clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
64. Importancia de la clasificación . . . . . . . . '.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
CAPÍTULO IV
CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
I ·r·1cac1on
65 . La casi . , .......•........... : ....., ·.... ·... •.. : ......... . 67
CAPÍTULO V
CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES
66. La clasificación .................... ~ .. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • - • • 68

67. Los contratos reales ............. ·... : ...... • • . • • • • • • • • • • • • • • • • 68
CAPÍTULO VI
CONTRATOS PHEESTIPULADOS Y CONTRATOS POR ADHESIÓN
6B. l,a clus1'f1'c•i1c··10'1,.

~ • ..., "· ,; 1 • • • , fl • • • • • • • •
......... • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 70

INDICE GF.NEJtAL
XII
CAPITULO VI l
CONTRATOS RELATIVOS y CONTRATOS COLECTIVOS

PA1~.
69. La clasificación ..................................•........ , . 72
CAPÍTULO VIII
CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA

y DE EJECUCIÓN SUCESIVA
70. Preliininar ......... , • , • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • 74

71. La clasificación ........ • • • • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • 74
72. Inutilidad de la clasificación ..... • . , • • • • · · · · · · · · · · · · · · · .- • · • ·. , . . 77
. 73. Conclusiones ............... , • • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • , 81
1
¡
'
1
1 PARTE TERCERA
'
LAS CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA .
Y VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
INTRODUCCIÓN
LA CLASIFICACIÓN GENERAL
74. La enumeración legal.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

75. Crítica a la enumeración legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
76. Los requisitos para la existencia de los actos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . 86
77. Los requisitos para la validez de los actos jurídicos ........ : .. : .. ·.... 86
78. Resumen de los requisitos . . . . . . . . . . . . . 87
79. Referencia a las sanciones de los requisitos: · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 87
80. Plan ·······················
•••• 1 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • " • • • • • • • • 1 • • • • • • • • • • • • 87
Sección I
LA CAPACIDAD LEGAL
CAPÍTULO 1
GENERALIDADES
81. La doble acepción de la voz "ca acidad" . . 88

82. Concepto de 1a 111capac1
· . 'd ad lcgal
p . . . . . . ·. · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · .·
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 89

ÍNDICE GENERAL
xm
CAPITULO 11·
CLASIFICACIÓN DE LA INCAPÁCIDAD LEGAL
83. Precisión
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................. . PÁG.
90
I. La incapacidad general
84. El concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
85. Subclasificación de la incapacidad general . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . 90
86. A) La incapacidad general absoluta ......... : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
87. B) La incapacidad general relativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
11. Los fundamentos concretos de la incapacidad general
88. La incapacidad de los dementes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

89. La incapacidad de los sordomudos ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
90. La incapacidad de los menores de edad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ·94
91. Referencia a la habilitación de edad de los menores. . . . . . . . . . . . . . . . . 95
92. La incapacidad de los disipadores ......... ; . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
93. La incapacidad de las personas jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
94. Una clasificación doctrinaria inaceptable ..... ·........... ·... . . . . . . . 97
·1n. Lá i~capacidad pariicula¡
95. Concepto ...... : ....... ; .................. ,..... • . • .. • • • • • • • 98

96. El régimen legal de la incapacidad particular .. : .. : ..... .' . . . . . . . . . . 98
l • \ •
Sección II
LA VOLUNTAD Y SU DECLARACIÓN
CAPÍTULO 1
GENERALIDADES
97. Precl 101
·s1· o'r1 . . . • . • . . • • . • . • • . • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 1O1
98. L 1 1 ................ .
a vo untad rea .... • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 102
99. La declaración de la voluntad ... • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·

XIV CAPITUt,O JI
A VOLUNTAD Y SU DECLAHAClóN
LAS RELACIONES ENTHE L l'Ac.
•
. 'ót1 d<' 1 tclllll • · · · · ·
1
· · ·,
• 1 ••••• 1 •••••••••
103
PI an tcnmiento y ub1cac 1 '. , • entre la voluntad y su dcclurución .. 104
100. . d lus relac1oncs .
Las tt•orías acerca .e . 1· . de lu voluntad ........ , ............ .
.
101 • 104
,.1, ¡, nrevn encta . •, ................... .
102 • A)' La tcorrn
,
uc ,1 r 1· . de fo dcclarac1on 106
, 1, ¡.1 preva encta
103 B) La teorta c1c ' . i. ·1·d d ......................... . 109
t a . . .
104. , '. de la rcsponsaut
C) La tcon,1 . . ........................ . . 110
l OS.· O) La teortil
,. de
. la buena
. le • • · · · · · · · ..... , ................... . · 11l
l 06. El s1:,tcn1a :g
107. La protecc1on de la buenc1 e .
',
•. . .¡ al colombianof.· · ·. ·...............................
····· , .· 112
CAPÍTULO 111
LA SIMULACIÓN
l. Concepto. Grados. Características

108. Concepto ............... • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · '· · · • · • • .. .
115
109. Los grados de la simulación ..... • . • • • • • • • • • • • • · · • • • • • • • • • . , ... . 115
110. a) La simulación absoluta ................ • • • . • • • • • • .......... . 115
111. b) La simulación relativa ..................................... . 115
112. 1) La simulación en cuanto a las condiciones del negocio ........... . 115
113. 2) La simulación en cuanto a la naturaleza del negocio ............. . 116
114. 3) La simulación en cuanto a la identidad de las partes ............. . 116
115. Las características de la simulación ............................. . 117
116. a) La divergencia entre la voluntad y su declaración pública ......... . 117
117. b) El concierto
· · 1atono
stmu . ...................................
. . 117
118. c) El engaño a terceros ...................................... . 118
11. La calificación de la simulación
119. La calificación éüca ............. . 119

120. La calificación jurídica ···························· 120
12 1. a) La teoría de la simul;ció~.'n·u·lid;d · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 120
I22. Crítica de la teoría ···························· 120
123. b) La teorí d 1· .. f............... ··························
,. a ua isla rancesa ... . 123
l24. Cnllca de la teoría ······························ 124
l25. c) La teoría monis;a· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 125
126. Crítica de la teoría · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • • • . • .. • • • • • • • ·
126
l27. La teoría lógico-juríd·i~~ · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • • • • .......... • • • ·
••••• 1 ••
• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ••••• 1 ••
127
II l. Los efectos de la simuladón

l 28. Precisión ............ ................................... 128

ÍNDICE GENERAL
XV
A) Los efectos entre las partes

PÁG.
129. El concepto d~ partes ................... . .. . 129
130 Los agentes directos. . . . . . . · ··················
129
131 · b) La representación ...... ~:: : · · · · · · · · · · · · · · ·················
129
J32: c) Los causahabientes universales~:::::::::: : : : : · · · · · · · · · · · · · · · · 129
13 3_ Los efectos sustanciales de la simulación entre las ·, · · · · · · · · · · · · · · · 130
l34. a) En la simulación absoluta ... ·. '...... . ... . .. ~ar es · · · · · · · · · · · · · 130
135. b) En la simulación relativa .................. ::::::::::::::::: 130
B) Los efectos respecto de terceros
136. El concepto de terceros .............................................................................. 132

136. bis. Los terceros absolutos ................. ~ ............................................ :.......... 132
137. a) Los terceros relativos. Los asignatarios sucesorales forzosos .............. 132
138. b) El cónyuge ................... .. ................ ........ ........ ......................................... 133
139. e) Los acreedores ........................................................................................ 133
140. d) Los causahabientes singulares ........... :."::............................................... 133
141. Resumen ...................................................................................................... 134
142. Los efectos sustanciales de la simulación' respecto de los terceros .......... 134
143. La inoponibilidad a los terceros de la declaración privada ..................... 134
144. La inoponibilidad a los terceros de la declaración aparente ................... 135
145. El conflicto entre terceros .......................................................................... 135
146. La buena fe de los terceros ... ;.................................................................... 136
IV. La declaración de la simulación
147. Necesidad de la declaración .......................... • . • . • • • • • • 136

148. Objeto de la acción de simulación ................. _.... •..... • . • . • 137
138
149. Los titulares de la acción ........ • . • • • • • • • • · · · · · · · · · · · : · · · · · · · ·
139
150. Reos de la acción ....... • • • • • • • • · · · · · · · · · · · · ·. · · · · · · · · · · · · ' · · ·
139
151. La prescripción de la acción ......... • • • • • • • • • · • · · · · · · · · · · · · · · ·
141
152. La excepción de simulación ........ • • • • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 142
153. La rituación del proceso .... • • • • • • • · • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·
V. La prueba de la simulación
142
154. Precisión ............... • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 142
155. Anteceden tes históricos .. • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 143
156. El sistema legal colombiano .. • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 144
157. La prueba de la simulación entre las partes• · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 146
l58. La prueba de la simulación alegada por terceros · ··· · · · · · · · · · · · · · · · · 147
l59. La prueba de la simulación alegada por los herederos···············

l'
·(- XVI
\
• 1, la acción
VI/~(rfi( '/'('tif.'l{i(
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t cc ión 111
EL CON ENTIMIENTO
DISTINCIONES Y CONCEPTOS
161. Distin ciones pr liminnrcs ... • • •, • • · • • • · • ·: · · · · · · •'• · · · · · · · • •... 14U

162. El concepto del conse11limic1110 y su proulcm11l1ca • • • • • • • • . . . . . . . . . . 118
~ 163. Ad vc rt c11cin ................. , . • • • • • • • • • • • · · · · · · · · • , • • • . . . . . 149
' 1
: ·1
1 .,
1 •
1 -
1· .
CAPÍTULO 11
1.
,. .
1.
LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
,:. EN LAS CONVENCIONES CONSENSUALES
,. .
1.
l.
1· .
1. I. El proceso .r su régim en legal
r.
t .·
,. . 164. La rese ña del proceso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
1 .
I· 165. La ley pertinen le
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · . . . . . . . . . . . 150
II. La propuesta
166. Concepto ................. .
167. Oferta y policitación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • • • •.. . 151
.. · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · . . . . . . . • . . . . . . . . 151
A) La oferta
168. Concepto ......... .
169. Contenido de la oferta ............... . ....................... . 151
170 F ..... · · · · · ·
· ormas de la oferta · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · •· ••••• 151
l 7 l.
172 La durac1on
. , de· Ia oferta
~f
Comunicación de la e~l·a· ....
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • • • • . , . .. .. .
...... ' · · · ............... . ...... .
152
. 152
1 ••••• • ••••••••
. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
B) La obligatoriedad de la oferta
173. Precisión del tema
•••••• t • • • • • • • • • • • • •
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 154
1
. J}J;j•_ v.:- . •0111,__,,_,.......,.~
fNDICE CENEHAJ. XVII
p (;,
174. La teoría de la no ohligntoricdad de la ofcrtu
155
J75. Lu teoría rlc la ohligatoriedad de la oferta ... : : · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 157
176. El sistema legal colombiano . . . . . . . . . . . . . . . . .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· 160
C) La policitación
i77. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J62

178. Naturaleza rle la policitación ............ ::::::::::::::::::::::: 162
179. Policitación simple y compromisoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
180. El sistema legal colombiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
181. a) La propaganda escrita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
182. h) La exhibición de mercancías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
i83. e) Las licitaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I6 i
184. d) La promesa de premios................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
111. la aceptación
185. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J67

186. Formas de la aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
187. La aceptación por el silencio.................. . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
188. El sistema legal colombiano ................. ·................. . . 168
189. Términos para la aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
190. Efectos de la aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
IV. El momento en que se forman las corzverzciorzes coriser1sualcs
191. Distinción preliminar ................ : .. ·...................... 170

192. Las convenciones verbales..................................... 170
193. Las convenciones por correspondencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1"'l
l 94. a) El sistema de la declaración o aprobación ............... .- . . . . . . 171
195. b) El sistema de la ex pcdición ....................... : . . . . . . . . . . 171
196. e) El sistema de la recepción ........................ :.......... 171
197. d) El sistema de la información ............................. •·. . . 172
198. Crítica de los sistemas ......................... . .... .' . . . . . . . . . 1.72
199. .a) Del sistema de la dcclarnción ................................ 172
200. h) Del sistema de la cxpcdici<)n ..................... , ..... • . . . . . 173
.
'.t :.
201. e) Del sistema de la recepción ............ , ... , . , . • . , • • • • . • • , . . . 173
¡
.l ., . 202. d) Del sistema de In infornrnción ........... , . , . , .. • . • . • • . , • • , . . . 174
., , · .
1(' ' . .
r ":.1-·_. I
· 203. Et sistema legal colombiano ............. , • • . , , • , • • • .·• • • • , • • , • • . 175
V. El lugar en d"nde se ji,rma,1 las cont e11ciones
2~4. El.&istcrnu legal colombiuno ......... : .. : . ·.. .. • • • , , • •. • • • • :·· • :. , .• ~ .~ in
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¡, 1l.
! ,_j. XVIII
. JNDICE GENERAL
► l
~ 1
1 VI. La formación de los actos solemnes
l
1 PAc.
1
1
••
205 . Prcc1s1on I ,. • • • • • • • • • ~ • • • • • • • • ' • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • .• • • • • • • • • • 177
t
1
'.
1
¡ . ·.
CAPÍTULO 111
'.
1
1 •
EL DISENTIMIENTO
1
206. Concepto ..... • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • J79

207. El disentimiento y el error•••• • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • •. 179
208. El momento en que se revela el disentimiento• • · · · · · · · · · ; • • •. . . . . . . 181
209. Los efectos <lel disentimiento .. • • • • • • · · · · · · · · · · · · .' · · · · · · · · · • • . . . 182
210. El sistema legal colombiano ....... • • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · • • • •... 183
Sección IV
,_
1 LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
,·
1
,.
1
INTRODUCCIÓN
,.
1,
211. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 185
• 1
CAPÍTULO 1
'
1- EL ERROR
1·
l.'
¡:
1. I. Concepto jurídico del error .
1
1-
2 l 2. El error y Ja ignorancia . .' ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
t.' 187
1.
1
'( II. El error de hecho y el error de derecho
213. La clasificación
. . . . . . . . . . . . .- . . . . . .· . '. '. . . : . ~ . . . . . .. ·. . . . . . . . . . . . 187 . '
A) El erro~ de derecho
· 214. EJ 1,jstema francés -
215. El sistcma .coloml;i~~<; · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· • • • • • ........ ,. ,J88
·-······ · ·· ······•• . ·.............. ,., ....... ~ J88
:190
<
190 1 ,
,. .
. . ' . .·. . ;. é\\:i
ÍNDICE GENERAL
XIX
111. El error de hecho d . .
irimente
218. Casos en que se presenta PAc.
219. a) El error acerca de la na.tu. ·r · 1· · • ·d· •1· · · · · · • •. . . . . . . . . . • . l93
E a eza e ne O • • • • • • • • • •
220. h_,) J error
. acerca de la 1·d en 1,-d a d d e la g cio · · · • ...... . · · · · · · • • .. 193
221. 1 ratam1ento legal de lo pr ecr•i a d o errores co ª · · · • • • .. .... . ......... . 193
222. e) El .error so bre la sustancia del oh· ....................... . 193
223. El concepto romano . Jeto · · • • ...................... . 19 l
224. El concepto francés · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • 194
225. El concepto del Códi g~·
0
Ci~¡j ~~¡ ·~bi;~;: ~: ···· ········••••..... .

0
19•1
226. d) El error so bre la s calidade . .1 · · · · · · · · · · · · · · · · · · •••• 197
1
227 e) El error acerca d.e I acc1c cnta es del objeto .............. . 199
· a persona
228. f) El error en la causa ································ 200
229. Los efectos del error di~i~~~¡~ : : · .. · ·· · · · .. · ·.. · · · .. ·· · · · · ·.. · · 202
20S
230. El error dirimente y la culpa "in c~~¡r·a·h·c·n·clo·'; · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·
• • • • • • • • • • ♦ • • • • • • • • • 207
IV. El error de hecho indiferente
231. Concepto y efectos .......................................... . 208
CAPÍTULO 11
EL DOLO .
232. Concepto y generalidades ................ : .... ~. . . . . . . . . . . . . . . 210

233. Diversas manifestaciones del dolo... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
234. La clasificación del dolo en la formación cf.e los actos jurídicos. . . . . . . . . 211
I. El dolo dirimente
235. Condiciones del dolo dirimente ................................................................. 212

236. a) El dolo debe ser obra de una de las partes .......................................... 212
237. La complicidad de las partes en el dolo de un tercero ............................ 213
238. El dolo de los representantes ................................. '. ................ :.................. 214
239. b) El dolo debe ser determinante .............................................................. 214
11. ·il dolo incidental
240. ~oncc¡ito .... . ......... · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 215
· 111. El-dolo indiferente o tolerado

. .
241 . Conec.·pt<", ·, ....

. ~ ........
· -~•···· . . . . · · · · · · · · · · · · · · · · · .· · · · · · · ·. · "·. 216
. . .
~•-:~•/,,¿:·., :•!' l1• •
. . .
Escanéaao con ca·mscariner
INDICE GENERAL
XX . . es tocantes al dolo ·
Otras precision
IV.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .
242. El dolo y el error . .' .. ~j
or en la causa y
d~Í~::::: ............................. : 217218
......................•..
243. El crr I d lo penal . . . . . . . . . .. 218
.1 lo c1·v·1·1 Ye
244 El uO O • • ; •• • ••• • • ·• • • • • • • • • • • • • • • • • •••••• 219
245: El dolo y el fraude ...... : : : .........· ........................ . 219
246. La pru eba del dolo . . . . . . .
CAPÍTULO 111
· LA FUERZA O VIOLENCIA
247. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

248. La fuerz; física y la fuerza moral .... ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
249. La fuerza absoluta y la fuerza compulsiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
I. La fuerza dirimente
250. Condiciones para que la fuerza vicie la voluntad · · · · · · · · · · · · • • • • • . . . 222

251. a) Condición cuantitativa .... • . • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • • •. 222
252. b) Condición cualitativa ....... • • • • • • • • • • · · · · · · · · · · · · · • • • • • •. . 224
253. El abuso de las vías de derecho ....... • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . . . . . 225
254. El temor reverencial ...................... • ...... • . . . . . . . . . . . . 225
255. El origen de la fuerza o violencia ; . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
256. La fuerza de la naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
257. La violencia generalizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
II. La fuerza indiferente
258. Concepto • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ■ • • • • • • •• 230
:Sección V ·
EL FORMALISMO EN LOS ACTOS JURÍDICOS
l. La v?lu.ntad y el formalismo
259. Concepto ......... .
200.
26 L
Definición
, (feI ,orrnalismo
r: • •• •• • ••• • • • • • • • • • • •
· · · · · · · · · · · •• • •• •• ••· 231
F.volución
E , . }us· •t'onca· d . las rcla
· · · ,· .·. ·. · · · · · · • . ....................... · . 231
l derecho romano c1oncs entre lu voluntad y el formalismo a)
262
· b) El derecho · r' ...... '·.. · .. · · · .. · , , 231
~3. e) El ·rem . ..ntCl weval y el moderno •. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
·, ,<
.
., . • ,
,· _. ., , ··· . _, .,
,cmuento del forn1 1·
. .
. . . •••••••. .
a1srno......
.
··············· 234 , •
.
.. 1
:" ...... ' 1• . ·' • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • .• •
Escaneado con ·c amScanner

ÍNDICE GENERAL
XXI
II. La clasificación del r.o 1·
· JI rma tsmo legal
· 264. Precisión ......... . PÁG.
· 65. a) El formali mo "ad s.o.le·n··in. ·1.t· ·• · · ·;; · · · · · · · · • • ..... ·....
a e1n · · · · · · · · · 235
266. b) El formalismo '',..d probat· . ,, · · · · · · · · · · • • ... ..... .
... 1011cm . . . . . . . · · · · · · · · 236
. . . . . . . . . . . . . . . . . .... 236
III. El formalismo en el derecho

· co lorn b.wno
267. Precisión ............... .
268. a) El formalismo "ad solemnit·a;~~·,; · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • • •. 237
269. h) El .formalismo "ad probatione rn. " ...........
· · · · · · · · · · · .· · · · · · · · · · · · · · · · · 238
.
270 • r ) El f orma 11smo 238
voluntario . . . ················
2-1. La forma solemn · · · · · · · · · · · · ·. · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 240
. 'dº
1os ac t os JUfl e como requi sito para la existencia y para la validez de
ICOS •••••.••••
2-2. La inobservancia de la plenitud ·d·e· ,·a· fo·r~~ ;~ 1~· • · • · • • • • • • • • • • • • • • • 241
2 3. Referencia mne · · · · · · · · · · · · • • • • 243
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
Sección VI
EL OBJETO DE LOS ACTOS JURÍDICOS
l. Concepto y acepciones legales
274. Concepto ................................................. . 246

• e l Co'd.1go e·n 1·1 ................................ . 247
Z75 . El. o b.Jeto segun
276. Las diversas acepciones legales del objeto ..... : .................. . 247
II. Reqm:sitos legales del objeto
277. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

278. A} La posibilidad del objeto . : . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
279. En qué consiste la posibilidad del objeto ............ •· . . . . . . . . . . . . . 249
280. Los actos sobre cosas futuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
281. B) La determinación del objeto .•........ . . • • - • • • • • •. • . . . . . . . . . . 251
282. La determinación de las prestaciones de hacn y de no hacer . . . . . . . . . . 251
283. La determinación de las pre staciones de dar y de entregar............ 251
284. La d e terminación de la naturaleza de las rosas ......... . .......... ; 251
285. La det e rminación de la cantidad de la s cosas ........ • • • • • . . . . . . . . . 253
286. C) La ilicitud del objeto .... .. ....... . . • • • • • • • • · • • • • • · • • • • • • • • 253
.287. El objeto ante el orden púhlico )' las buena~ costumbrf' .. • .. • . • . . . . . . 254
288. La d terminación del objeto ilícito . .. • • • • • • · · • • · · · · · · · · · · · · · · · · · 255
289. Cai;o d I ohjt·to ilícito por prohihición t:spccinl • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ~ 256
290, l 11) Los netos con~rorio$ al dcrerho p11blico • , • • • • • • • • • • • • • • • • • • •· • • 256
291. 2•) La enojenac:íón tlt 111 cosas que e hin fuera del comer ·io .• , . . . . . . 256
292. 3º) Ln enujcnndón de lo dc•rnchos personulí irnos ••••.·.••••.' •.. .'. , 257
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' c'111 futura ..... . ....... ' .. , . , . ' . . , . , .
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2 . o ' 1' '11sl1luC1()11 ' . . . . . .
296 ll ) Ll) " Jl !IChll:i I t, 1 '
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. 297 · h) Los ¡,netos <l e~ rcuunclíl

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• · · · · · · · ........ , • , .•..•.• • ....... '
298.
· e) Los pactos e¡r. <I'18,r1os• IeII· nf· •lt• • ·le• ·¡0• 8 rt!'fUlfi . 1 • l •
Íto s re at¡v, li ;J nl,J,Ho , ,,.
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' · · · · · ·
4 1 t'
301. Efecto especial de la llll l r
Sección VII
LA CAUSA DE LOS ACTOS JUR/DICOS
302. Preliminar y plan .. • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · • • · · · · • · · · • · · · · · · · · 2()6
l. La teoría de Domat
303.
.
Advertencia previa ...............• • . • • • • • • • • • • • • • • • • • • ..•• , . . 266
304. El campo de acción de la teoría .......................... , ..... . 267
305. La noción de la causa de las obligaciones contractuales ............. . 267
306. La causa jurídica o final y la causa eficiente ...................... . 267
307. La causa jurídica o final y la causa impulsiva ..................... . 268
308. La ca,1sa de las obligaciones según las especies contractuales ........ . 269
309. a) La causa en los contratos sinalagmáticos ............. , ..• , .... . 269
310. b) La causa en los contratos reales y en los gratuitos ........ : ...... . 270
311. Las aplicaciones prácticas de la teoría ........................... . 272
312. a) La falta de la causa ....................................... . 272
313. b) La falsa causa ............. .
314. 273
c) La causa ilícita . . . . . . . . . . . · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·.· · · · · · · ·
273
315. d? La _causa en la ejecución de l~s ~~~;r~¡~s· ~i~~¡;~~á¡i~~~: ::: :.~ -::: :: 273
316. Smtes1s de la teoría de Domat
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... 274
. 11. El anticausalismo
317.
3Üi
Historia
Las crít1'ca.... t·· .••• ·1: ............... ' .......... , ............. .
275
. · .· san 1causa 1s tas ............·. . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . 275
INl)tCE GENEHAL
XXIII
~ · •\ (l La fa\~miad en cuanto a los Cl>ntrnlos grat ·t . PAG.

, .... · 1 1 1 - U 1 os
·, ) l' 1_.a fol:--c nan uc la lcnría frente a las ttcond· 1• • • ·: • • • • • • • • · • • • • • 280
;;. • . 1 J l (' , , te iones sine causa"
,' .. f) I -1 t:, ·cuat l't~ntc a la mstttución moderna d l · . .' · .' ·. · · · 282
•"' · ~ e ennqucc11mcnto tnJuslo 283
B) La inutilidad de la teoría de Domat
i,,
, la tc:--is :rntit ausalisla . . . . . . . . . . . • •
\ 4o • • • • • • • • • • • • • • • 283
:.· ••,) ~1 i_nuti_li_dad en cuanto a los contratos sinalagmáticos. : : : : : : : : : : : : : : 284
,t..8. h 1 ·1 muhhdad en cuanto n los contratos reales . . . . . 285
, :.. . ) L:1 inutilidad en cuanto a los contratos gratuitos ... : : : : : : : : : : : : : : : : 285
C) La teoría de la causa impulsiva y determinante
La juri!-prudcncia fran esa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 286
D) La teoría de la causa en el derecho colombiano

S3l. La noción legal de la causa .................................... . 289
332. Campo de acción de la noción legal .............................. . 289
·,~'.) La no c·,o· n le ga Id e l a causa 1·1·1c1't a ................................ .
,1vJ. 290
33.\.. La sa nción legal de la causa ilícita ........... . ................... . 290
335. L1 noción legal de la falsa causa y el error ......................... . 291
336. La ,anción legal de la falsa causa ................................ . 292
33 . Lri falta de la causa en los actos jurídicos .. . ....................... . 294
338. La noción legal de la causa y la buena fe .......................... . 294
339. La causa en el Código de Comercio .................... . ......... . 295
340. Referencia a otras legislaciones ................................. . 296
Sección VIII
LA LESIÓN ENORME
34 l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
342. La lesión en el Código Civil colombiano ................. _. ._. . . . . . . . . 297
343. Casos en que procede la rescisión del acto ,,iciado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
344. a) La compraventa de bienes inmuebles ............ ... ..... , . . . . . . 297
345. b) La permuta de bienes inmuebles ............. • . • . . . .. , . • . . . . . . . 298
346. e) Las particiones de bienes ............ • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 298
347. d) La aceptación de una asignación . uccsornl ......... , . , . , . . . . . . . . . 298
348. Ca:o en que solo procede el n~aju te del neto lesivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
· 349. a) L1 .e ·tipulación de intereses en el mutuo ............ • .....·. . . . . . . 298
. 350, b) La cstipulución d(• interese · en In anticl'csis ... • . • • • • •,, ... • . •. :. ~ . . 299
3Sl. e) L.i cláu uln pcnul ............. • , . • • • • • • • • :· • · • · • · • · · ·• • · • • • •, 299
·_3S2. Cn't'1ca n1. }stcma
· . del CQ\clig()
' · ~1v1 .... 'l ..•.......... , .... .' ·•. . .~ •.... , : . ·. · · 299
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353
· a) La lt.: s,on <m los netos gn1hnto~ .......... , . . • • • • • • • • , • • • , ·• , :- . . . . 299
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XXIV iNDICE GENEHAL
PAr..
354. b) La lesión en los actos aleatorios ... . • , • • • • • · · · · · · · · · · ~ • · · · · • • , . . 300
355. e) La lesión n los ac tos int eresados no aleatorios • • • • • • • • , • • • • • • • , ·· . . 300
356. El Código Civil y In doctrina moderna .... , • • • • • • • · · · · • · • • • • • • • • • • , 301
357. 1º) La lesión debe constituír vicio general d' 101; netos jurídicos intcrcsa<los
no aleatorios . . ...................... , • • • • • • • · · · • · • · • • • • • • • • . 30 l
358. 2º) Se debe dejar margen suficiente u la autonomía de la voluntad privada 302
359. 3°) El fundamento ético de la institución debe presidir su fun cionamiento 303
360. Conclusión crítica ......... . .......... . ........ • • .. . • , • : . . . . . . 305
361. La lesión y los vicios del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
362. La lesión en el Código de Comercio. Apreciación crítica general . . . . . . . . . 306
363. La obligación principal y la pena do valores determinados . . . . . . . . . . . . . . 307
364. Los intereses moralorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
PAHTE CUARTA
LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
INTRODUCCIÓN
365. El método del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

366. Rectificación del método legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 313
367. Los efectos generales y los efectos específicos de los actos jurídicos. . . . . . . 314
Sección I
LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS

JURÍDICOS RESPECTO DE LAS PARTES
368. Relación .................'. '-· ........... ' ' .................... . 316
CAPÍTULO l
LA NORMATIVIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
369.· Concepto ...... · . ... , ·, . .......... . ... : ............. ·.... . ..... · 317
• • • •• 1 • • ., • • ' •
• - 1:. . ~ .
: <:_·.':: l. La normatividad de los contrnt(}s y de las conve11 ciones

;-.- !·, , .
10;-,) :t:princír;io ............. .. .... . ·..... ·.. .; . ,. .... ·... . . ¡ . . . . . . . . . 3~i-
.,_ "f, tu~rélaciones entre lu ley y lus ronvcncioncs . . . ........... . . . , .... --. . -318 .
; '; 1 , ) J~ .c.onvcnciont s están suhordinadni. u lu ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 ,
_:;·. _b) -1~ gé#erolitlnd de lo ley y la pnrti ·ulariducl de lus conv(•n ·iones .. . .- . . . 3 l 9
-~'_\1l ·,~ pr1:1c? ba jUc.tcía
1· . l , .,. . . .. .. .. . ...... . ·...· -.. . ... 'I ··, . - ••......•.. ·•• 319 ·
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ÍNDICE GENERAL XXV
PAG.
375. Los efectos de la normatividad de las convenciones 319
376. Las causas legales de que trata el art. 1602 ···················
320
377. La fuerza normat~va de las convenciones vi~~~¡ª·~ i~s· j·u·e~~~ : : : : : : : : : : : : 321
378. L~ fuc~za normativa de las convenciones se impone, en cierta medida, al pro·
p10 legislador . . ......................... _......... .. .... . ... . 322
II. la normatividad de los actos unipersonales
379. El debate doctrinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

380. La teoría clásica francesa ..... . .................. . ....... . .. .• . . . 323
381. La teoría moderna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
382. La obligatoriedad del acto unipersonal en el derecho romano . . . . . . . . . . . . 326
383. La obligatqriedad del acto unipersonal en el derecho colombiano . . . . . . . . . 327
384. a) El acto unipersonal obligatorio para quien no ha intervenido en él . . . 327
385. b) El acto unipersonal obligatorio para el agente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
386. Ejemplos del compromiso unilateral aislado. 1º) La aceptación de las
asignaciones sucesorales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
387. 2 °) La agencia oficiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
· 388. 3°) La oferta . . . . ..........................................: . 330
389. Ejemplos del compromiso unilater~I adherido a un contrato ...... ', . . . 330
390. Referencia a las reglas sobre la obligatoriedad de las convenciones. . . . . 331
CAPÍTULO 11
EL POSTULADO DE LA BUENA FE
391. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

392. Los efectos del postulado de la buena_fe ........_. . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
393. 1º) Complementa el postulado de la normatividad de los actos jurídicos 333
394 . .2°) Determina el contenido de los actos jurídicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
_395. La mala fe en 1~ ejecución de los actos jurídicos constituye un delito. . .. . 334
396. 3°) El postulado es el fundamento de la "exceptio non adimpleti contrac-
tus" y de la resolució~ por incu~plimiento ...... . ·. - • ·. . ·. - • . . ·. • . . • .. 334
CAPÍTULO 111
EL POSTULADO DE LA DILIGENCIA
:397. Concepto . . . . . . . . . .. . . . . . . . . ....... . ...... . ~ , . ........... 1

• -336
• • • '
398. El derecho ro~ano ...... .• .... . ...... • • • • · • • • • · · · ·· · · · · · • · · · · • • · 337

399. El derecho medioeval ............... , • • • • • • • ·;:• • · · · ; · · · · · · · · · · • 337
1-00. El derecho francés .... •............. • • • • • • • • · · ; · · · · · · · · · · ·, : : · · 338
401. El derecho colombiano : '. . . .' ....... ·. . • • • • · • : · •,,- · · · · · · · .· .' ; · · ~ · · 339
Ao2.
, ' Crític~ del sistema legal colombiano .. ,• -.. ; • • •. • • · · · · ;· ~-- - · · · • · ·· '. · · ~ · , 34 l
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111. Lu ,wtu ralc u jurfdicu de fo reprclentación
·l \ fi. u) Lu lt~orru d · lo fi. ·i n ....................... ...................... "............. ~ .........-....... 354

417. b) Ln tcllt(11 ti lu suslitt1 ,¡ -,11 .... h .. . , ... .... ... .. ... .... .. ........................... . ........ . 354
4ltl. l~f'{ti ~n <l 111 ~ ur1t cri clr · t or u ... ............................·.................................... . 355
u. l~) ~u Icor n ~i~~l órgun de expr" ió~l jurídi a ········ ......... ....................... .. 356
357
4!?0. Lu t:< ntrupo~t 1 . n el •l ocio ni rnt •r del represen todo ......................... .. .
Apendic : el autocontralo
Escan·eado con CamScanner

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~- l..tlS: ten"eros ·1~ 1ut'- -:o . . . . . . .. .. , • · .. . . . . . . . . . . . ... , ........ , ... . . . · . • • . • • • 371
..~ - ~ t roe,~ rt't\tl\· ~ .. ' ....... .... . ...... .· ... .. ; .. . ....... :' .. . 71
~ 3 to~ signol3rl .: ~Uet"~O lf 5 f r ::-t"'- • • , •• , , , ••. , •• . , ••• , .•••••• 371
· ·~ b-) 1.ns a "'tt'ed res ..... .: ... . . . .•. " ~ ..... , ... 372 9 . ... . . . ._ • • \ .. . ..... .
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44"'. La.califü.. ci n de lt s cree J re:- e me c-,m:-ah [ll icntes dt'I d ·ud r ....... . 374
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-~ '.
:'48- 'Critica de la califi a i · n de 1 ~ ncrct•d ,re~ <'l nm · m:-ahabirnh.'$ . . ...... . 375
;.f ' \
{ ·, , . · :; t · 111. E:cc pciones al p tulml lt> la n·latit-idad
{ ( .
:?
-t":.' d( los ucto.s juridic:o
1
l;rx.:~:, Enu~ración . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . 377
.;(\ ., ·:<·/, ;~:;·;~/ . ._;.,,~ ._

,. .. A) El compromiso unipe~onal o unilat_t•rnl . .- •· · ·:
··.r:r_•<:/ .( ;_. . . ·./.~__\_, •..Jltmi:·.i.on
,f' . ,
.· • • • . ... • -- • • •• • •
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377
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Escaneado con ·camScanner
, XVIII
fNDIC~: GF.NERAL .'
J. La estipulación .para otru

451. Concepto .. • . . . . .. . .. . . . . . · · PAc.
•J52. Hescnu hi!-.tóric.: a . . . . . . . . . ........................ · · · · · · · · · · 378
•Vi3. o) El dcrcc-110 ro11tn110 · · · · · · · · · • · · · · · · · • ·· · · · · · · · · · · · · · · · · · · 378
,J.Srk h) El dcrc ·ho medioev;,¡ · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 379
lJ.55. e) El d ·r ·clw fran cés .. : : : : : : : · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 379
156. d) El dl'rec ho colnmbiuno . . . · · · · ·. · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 379
~17. Coudi_cioncs d' la estipulación ·p·a~i~ ·0 ·,;0· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • 380
I.S8. Lo: etc ·tos d ~ la estipulación para otro . : : : : : ~: :::::: · · · · · ·, · · · · ·· · · · 380
. . . . . . . . . . .... 382
II. los efectos entre los contratantes

459. La ley del contrato .. . ...... .
382
k>O. ~a : evocu~i?~1 de la es tipulación. : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : 382
46 1. La mexeg1b1lidad por el estipulanle .......................... • .... 386
162. La resolución del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... .
387
III. Los ·efectos entre el promitente y el beneficiario
463. La eficacia del compromiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388

464. La aceptación por el beneficiario ..... . ....... ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
465. La resolución del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
466. La r e nuncia del beneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
467. Excepciones del promitente ............ ·..' ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
IV. Los efectos .entre .el estip_ulante y el beneficiario

468. Concepto ....................................................................................................:. 391
·Apéndiée
469. Referencia a la delegación ........................................................................ . 392.
470. La promesa por otro ........................................................... ~························ 393
471. Reseña histórica ..................................................................................... ~ ..... . 393
472. El Código Civil colombiano ....................................................................... 394
" 8) EJ contrato colectivo
473. Concepto ................. ." ...... .' ..... ; .... . .... . .......... 395
396
474. a) El contrato sindical • • · · · .- · •.•.· · · · ·: · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ' · · · · ·
396
.•. 475. h) Las convencion es colectivas de trabnJo • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·. · 396
.: ·.' · 476 · e) El concordato • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · '' ' · · · · · • · 397 .
: ',. . 47.7: Procedencia de Íos concordatos· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·::::::: 398
:1>.- :· 478. Clasificacion es de los oncorclatos · · · · · ·.·.· · ·:· ·: · · : · · · · :-; : :·...... : 3~
,./ ~·.. 479. Contenido de los·concordatos : • • · · ·. · · · · · · · · · · ·: · ·::: .... ·..... ~. ~9.8:
: ·.. - .. ·180. Rcqui ) to~ de . los con co_rduto~ · · · · · · · · · · · · · · : : : : : : • ..... . : . _. .. ·. : 399
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: 48't EfeolQ~ de l_ot; concordatos .. •·· · · · · • · · · · · · · · ·
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iNOICE CENER , L
C PÍT ULO lJ
LA OPONJBILID,\D) LA I OPONJBfLJDAD
DE LOS ACTOS J URÍDICO
P\ .
.J.82. Precisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 I
l. La oponibilidad de los actos jurídicos
483. Concepto • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 1 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ••• 4 1
ll. la inoponibilidad de los acto juridicos
48,f. Concep to . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403

485. Los motivo de la inoponibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . -0 3
486. a) La inob se rvancia de los requi sito~ de public idad . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
487. b) La inobservancia de la s , olemnid ades legales............ . . . .... 405
488. e) La falta de lo, requi sitos para la existencia o el rnlor del acto . . . . . . . 405
489. d) La protección de derechos de los terreros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
490. Cómo se hace , nler la inoponibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
C PÍTULO lll
LA INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓ N E INTEGRAC IÓ~

DE LOS ACTOS J RÍDICO
l. la interpretación de los actos jurídicos
491. Concepto ............ • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · .:;_09

492. Los sistema · de interpre tación ...................... . ....... . . . . .J-09
•l93. La interpretación e n la doctrina clá ·icn latina . ......... . . ........•. 409
49,t La inrcrprctación en la teo ría dt' la pn•rnl ·nrin de la de kira<'i >n . .... . 410
495. El si r ma del Código Civil colombiano ................... .. ~ .... . ·H l
4%. El principio gene mi ............ ,. • , • • • • • • • • · · • • • • • · • · • • • • • • • • • .J l 2
497• l.a rnterpretac1011
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498. La ambigüedad in upnul,lc . . . .... ... • • • • • . • • • • • • • • • • • • • - . •. . . -l t-i
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GENERAL
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La apreciacio . PAc.
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419
·, 1 de la doc tr ina . · · · · • · · · · · . . .. • • · · · · · · · · · · · · • • 420
504 La evoluc101 biano . . . . . . . . . . . . . . ................... .
505. El derecho colon~ . da de la Corte ....... : 423
506: Una doctrina aqu1voca
PARTE QUINTA
E LOS ACTOS JURÍDICOS

LA INEFICACIA D
INTRODUCCIÓN
_ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
507. La cuestión doctrinaria · · · · · · · · · · · · · ·: : : : : .....•... _; . . . . . . . . . . 433
508. Plan .. • - · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·
CAPÍTULO I
EL ACTO JURÍDICO PUTATIVO
509. Concepto .... • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 434

510. Condiciones del acto putativo · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 435
51 l. Los efectos del acto putativo • • • • • • · · · · · · · · ·. · · · · · · · · · · · : : · · · ·.' · · 435
512. La ineficacia del acto no putativo ...... , . • .. • . • • • • • • • • • • • • • • • • • • 436
CAPÍTULO 11
LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
513. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

514. Reseña histórica · 439
. . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .
515. El Código Civil colombiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441
516. La justificación de la teoría de la inexistencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
SI 7. La ineficacia por inexistencia de un acto jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
CAPÍTULO III
LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
l. Generalidades
5IB. Concepto .
519. La cvolu cib,; ·clo·c·t~i~~~¡'8' • • • • • • • • • • • • ••••••••••••••• , •••••••••• 451
· · · · · · · · ·... . . . . . . . . . ... . . . .. . . . . . . . .. 451

ÍNDICE GENERAL .
XXXI
11. El derecho civil colomb.
. tano
20 _ La con?~pci?~ general ................ . PÁG.
5521 . La clas1f1cac1on legal de las nulidades . . . . · · · · · · · • • ........... : . . 453
• ' : t ••••••••••••••••••••••
454
A) La nulidad absoluta
l
52 2.Las caus~les : : ·.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . · ·

52 3,a) El obJeto ~l~c~to .... ; .................... · · · · · · · · · • • ....... -456
524. b) La causa 1hc1ta . . . . . . . . . . . . . . . . . . · · · · · · · · · · · • • . . . . . 456
525. e) La falta de la plenitud de la forma sole~~~ · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 458
526. d) La incapacidad absoluta . . . . . . . . . . . . . . · · · · · · · · · · · · · · · · · • • • . 458
527. La declaración oficiosa de la nulidad absolut~ · · · ·: · · · · · · · · · · · · · · · · 460
528. La participa,ción del ministerio público ...... ~ : · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 460
529. La legitimación de los particulares para alegar la ~~¡i·d·a·d· · b. • •1• • • • • • • • 462
· , d t · l l .. a so u ta . . . . . 462
530. El mteres que e ermma a eg1timación. . . . . . . . . . . 464
531. La ratificación de los actos absolutamente nulos ..... : : : : : ~: : : : : : : : : 464
532. La prescripción de la nulidad absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
533. Conclusión ................... .· .. -; . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468
·B) La nulidad relativa ' '
534. Las causales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468

535. La legitimación para invocar la nulidad relativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
536. El interés para invocar la nulidad relativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
537. Reglas especiales de los actos de l,os incapaces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472
538. El dolo de los incapaces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472
539. La observancia de los requisitos y formalidades tute}are~ de la incapacidad 473
540. El saneamiento de la nulidad relativa ... f : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
•I '
474
541. La prescripción de la nulidad relativa ..... ,'. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
542. La ratificación del acto relativamente nulo .................... , • • • • • 477
III. La declaración de la nulidad y sus efectos
543. La necesidad d~ la declaración ... , . • • • , • · · · · ( · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 478

544. Los efectos de la declaración de la nulidad ... • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 480
545 . Los efectos de la declaración respecto de las partes en el acto anulado · · · · · 481
546- Los efectos de la declaración respecto de las partes en el proceso · · · · · · · · · 483
547 . Los efectos de la declaración respecto de los terceros · · · · · · · · · · · · · · · · · · 486
548. Las excepciones legales a la reivindicación contra terceros poseedores · · · · · 488
IV. La ratificación de los actos J°urídicos nulos

549 Rr .as ..................... • • • • • • · · · · · ·· · · · · · · ........ · · 490
550· e erenc1
.
Tcrmmolog' . ..... . 490
· 'ª ...................... . •••· · · · · · · · · · · · · ·

XXXII
P,k
551. Quiénes pueden ratifi?ar un acto nulo · · · : : : : : : : : : : : : : : : : : · · · · · · · . . 49¡
552. a) De la nulidad relativa · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · •. 49}
553. b) De la nulidad absoluta · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • . 49¡
554. Cuándo se puede ratificar el acto nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494
555. Cómo se debe ratificar el acto nulo · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • 495
556. a) La ratificación expresa · · ··· · · · · · · · · · · · · · · · · ·" · · · · · · · · · · · · · · · • 495
557. b) La ratificación tácita • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • 495
558. Los efectos de la ratificación · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · _· · · · · · · · • . 496
CAPÍTULO IV
LA CONSERVACIÓN Y LA _CONVERSIÓN
DE LOS ACTOS JURÍDICOS
559. La conservación de los actos jurídicos ... • • • • • • • · · · · · · · · · · • • • • • . . . . 498

560. La conversión de los actos jurídicos .. . ..... • • • • • • • • • • • • • ,· • . . . . . . . . 500
CAPÍTULO V
LA OPONIBILIDAD Y LA INOPONIBILIDAD
561. Referencia • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • · • . ·••• 4•- · • • • • • • • • • • • • 503

1 •
CAPÍTULO VI
LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS ·

EN EL CÓDIGO DE COMERCIO
562. Visión general y crítica . .......... .. . 505
563. Los_ gra?os de la ineficacia de los actos jurídi~~~ ............ . ....... . 506
564. La me~1stencia de los actos jurídicos . . . . • . . . .•................ . . 506
565. La nulidad absotu ta de Ios actos Jund1cos . , . · · · · · · · ·· · · · · · · · · · · · · · · · 506
566. La .nulidad re] a t'iva de Ios actos Jund1cos . , . · · · · · · · · · · · · · · · · · ·. · · · · · · · · 507
567. La ineficacia Iimi nar de 1os actos Jund1cos . , . ··························· 507
568. La declaración de Jas nu l'd I a d es . · · · · · · · · · · · · · · · · •· · · · · ·· ·· 508
569. La inobservan cia de I f · · · · · · · · · · · · · · · • • • • ..... • . • • • · · · · ·
570 . a orma so 1cmne l 'fi . . , 508
. La ratificación de los actos nulo y a ratJ tcacwn ................ .
· · , de las nulidadess · · · • • . . . ...................... , 510
571 . La
. pres cnpc1on . .. 510
572. La nulidacl parcia · . 1<Je Ios ·teto . ·, 1 · ·· · · ·. • • . . ......•.....•... . ... . • •
573• <•1)L·,l nu l'<l ' ' 8 JUrn1cos 512
• ad parcial en cu . l .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
i°°
~7745. h) La nulidad parcial en e/u aJ !cont enido del acto ....... . ...... . . .
lrn ,,ª os ngcntcs·
512
513
576· La . 11 l te 1os·. actos incfi
L .·onv •ri,i6 , ............. . ...... . .. 51 4
• a moporiibil' J I I I 1c,1ccs . . . .
577 El , • I ( lll e los actos · , 1· · · · · · · · · · • • • ..... • • • • · · · · · 515
· ' urnlnto dt, 1us uormus m ·rcu ' Jllr1<
ntilcs1cos • .. . ............... . ....... . 515
. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .
iNDICE GENERAL
XXXIII
PARTE SEXTA
LA DISOLUCIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
INTRODUCCIÓN
PÁG .
. .
578. Co ncepto ... • • • • • • • • • , • .......... . . . . . . . . . . . . . . ............ . 519
579. Plan ................................... . ................. . 520
CAPÍTULO 1
LA REVOCACIÓN VOLUNTARIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
l. Generalidades
580. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
581. Excepciones a la revocabilidad de los actos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522
582. Naturaleza y requisitos de la revocación voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
583. Los efectos de la revocación voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
584. Los efectos de la revocación entre las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
585. Los efectos de la revocación respecto de los causahabientes universales de las
partes ................................... , . . . . . . . . . . . . . . . . . 525
586. Los efectos de la revocación respecto de los causahabientes singulares de las
partes . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526
587. Los afectos de la revocación respecto de los terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526
588. Referencia a la terminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
11. La revocación voluntaria de las convenciones

589. El principio general ...................................... • . . . . 527 ,
590. Los re_quisitos de la revocación ................. • • • • • • • • • • · · · · · · · · 528
591. La revocación unilateral de las convenciones ...... • • • • • • • • • · · · · · · · · · 528
111. La revocación voluntaria de los actos wii'personales

592, Distinciones previas . • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · 528
593 . La revocación de los. ;c·t~~ ~~i~e·r~~r~~l~¡ : : : : : .. • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · 529
594. La revocación voluntaria de las estipulaciones para otro· · · · · · · · · · · · · · · · 53o
CAPITULO 11
LA REVOCACIÓN JUDICIAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS

(la acción pauliana)
595. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532

ÍNDICE GENERAL
XXXIV
PÁc.
596. Condiciones de la acción pauliana ............................... . 533
597. a) El perjuicio a los acreedores ................................. . 533
598. b) El fraude pauliano • · • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 533
599. El consilio fraudulento • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 534
600. La prueba del fraude .. • • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • .... . 535
60 l. Actos que pueden revocarse .... • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • ...... . 536
602. La renuncia al enriquecimiento .. • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • • ..... . 536
603. Los titulares de la acción pauliana .. • • • • • • · · · · · · · · · · · · · • • • • ...... . 538
604. Las personas sujetas a la acción .... • • • • • • · · · · · · · · · · · · · • • • • ...... . 540
605. La oportunidad para instaurar la acción . • • • • • • • · · · • • • • • • • ........ . 542
606. Los efectos de la acción pauliana ..... • • • • • • · • • · · · • · • • • • • • ....... . 543
607. La naturaleza de la acción pauliana ...... • • • • • • • • • • • • • • • • • ....... . 547
608. a) La tesis de la nulidad ............ • • • • • · • · · · · · · · · · · • • • • • .... . 548
609. b) . La tesis de la indemnización ............ • • • • • • • • • • • • • ........ . 549
610. c) La tesis de la inoponibilidad ................................. . 551
611. La nulidad y la revocación de los actos del deudor ................... . 551
CAPÍTULO 111
DE LAS MODALIDADES EXTIN'rlVAS Y RESOLUTORIAS ~N GENERAL
612. Concepto y enumeración· . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554

613. El método tradicional ................................... ·.... ; . 554
l. El término o plazo extintivo
614. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555

615. Características del plazo extintivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555
616. Clasificaciones de los plazos extintivos ............... ; .. .' . . . . . . . . 555
617. a) Plazo determinado e indeterminado · 555
618. b) Plazo legal y voluntario .......... : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : 555
619. Los efectos del plazo extintivo .................................. 556
11. La condición resolutoria

620. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . · · 556
621. Características de la ~ondición ;~s-ol. ·t· ·: · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 556
622 Cl ·r· u ona ....
• asi icaciones de las condiciones re I t ·. · · · · · • · · · · · · · · · · · · · 556
623. a) Condiciones legales y voluntarias so u onas ...•................ : 556
624. b) Condicion es positivas
·· y negativas · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · . 557
625. c) Condi_ciones posibles e imposible~ ............................ 557
626. <l) Condiciones li'c't ·1, ·
1 aseiic1tas · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 557
627. e) .Condiciones casu a tes, potestativas • • 557
· : • · • • • •.• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • .• ..
628 . Los efectos.
de la cond· .·, y mixtas.. . . . . . . . . . . . . . . . . 557
629 ) L . . ic1on resolutoria . . . •..•
· a os efectos entre las Part es . ..... ···············:···· · . 558
. . . . ... .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .
Escanea o con Cam canner

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' · , · · · · , · · . . 559
CAPITULO JV
LA RESOLUCIÓN JUOJCl,AJ POI~ INCU . .
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·' MPLIMIENTO
63 2 Concepto • , • , . . . . . . . . . . . .
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• • • • • '
63 3 Curuclcnfl lltatt . . . . . . . . . ' · · · · · · • • • . . . 560

• ~·
Ó)3't. Reseña hi stórica ... , .... : : : · · · · ·' · ·'
• .•• , •• , ' .
· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • • 560
635, El fundamento de la rcHolu ción por incumrJÍi~;¡~· ~ · · · · · · · · · · · · · · · · · · 560
636. u) 1,a .rnt.cnc1'ó n <Je Ios contratantes n o ...... . · · · · · · · · · · 562
637 h) La cauAu ....•............ ............................... 562
638: e) La interdependencia de las ohlí~;c·i~~~~ · · · · · · · · · · · · ·'. · · · · · · · · · · 562
639. d) Un derecho principal del acreedor ..... :::::·" .. ·"···" .... · 562
640. e) La responsabilidad contractual . . . . . . . . . · · · · · · · · · · · ·.• · · · · · 563
563
611. La acción resolutoria y el pacto comisorio ... ::::::::::::::::::::::
564
l. La acción resolutoria por incumplimiento

642. Concepto , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564
643. La acción resolutoria como derecho potestativo <le los contratantes..... 564
641. La facultad <lel juez para resolver o no el contrato incumplido......... 565
645. Las condiciones de la acción resolutoria ..... ·..................... 566
646. a) La ausencia de culpa del actor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566
647. b) La mora del contratante demandado . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 567
648. Concepto de la mora debitoria. . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . 568
649. Elementos de la mora debitoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568
650. a) El retardo .................................. • • • • • • • • • • • • • 568
651. h) La culpa .................. , .. • • • • • • • • • • • • • • · · · · · · · · · · · · · 568
652. c) La reconvención ......... • • • • • · · · · · · · · · · · · •,• · · · · · · · · · · · · · · ~~~
653. Forma <le la reconvención ..... • • • ,·. • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·
654. Necesidad de la reconvención ......... • • • • • • • · · ··· · .- · · · · · · · · · · · · 570
655. Excepciones a la reconvenc1on ., 570
·································
570
656. a) Estipulación de plazo • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 571
657. h) La preclusión de la oportunidad · · · · · · ·: · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 571
658. e) La imposibilidad de cumplir Yla renuencia del deudor············
572
659. Los efectos de la resolución judicial····· .················· · ···· · ·· 572
660. a) Los efectos entre las partes · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 573
661. h) Los efectos respecto de los terceros · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 573
662. La irretroactividad de la resolución en ciertos casos···· · · · · · · · · · · · · ·
Il. El pacto comisorio

574
~~~·. ~~;l~)~r;o. ·. ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: 574

DICE GENERAL
xxxv1
. 1d echo colombiano . . • . . . . . . . . . . P¾
. no en e er . .... •.
a' El pacto co miso ......................... . ... S7
uu::>, .... · · · · · • · · · •. ' 6
666. Concepto
. · · · ·.
. , de1pa c· · 10 cornisorio •
. • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • . . ..... · · · · 57"i>
667 . Cla 1ficacionJ I acto corn1s · orio simple · · · · · · · · · · · · · · · • . . . . . . · · · 57,,i
668. Lo efecto e P · orio ordinario • • · · · · · · · • • . . . . . · · · · · 577
tos del pacto com1s . . ....... .
669. Lo efec . 1 . t corn1 sono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577
- L d cídad de pac O • • • • • • • •. •
610. a ca u . . , d I acto corn1sono • • • · · · · · · · · · · · • • . . . . . . · ~78
e P · · · · •
67 1. La ge nerahzacJOn
. 1 olución de )os contratos . • • • • • . . . . . . . . . . . · 5·,18
672. La renuncia a a re s ...... 578
CAPÍTULO V
LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN EN GENERAL
673. Precisión ... • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · •. 580
l. La imposibilidad de ejecución
674. Concepto ............ • • • • • • • • • • • · • · · · · · · · · · · · · · · · · · • • • • • ... 580

675. La imposibilidad liminar ............... • .. • ................... 580
676. La imposibilidad sobreviniente ................................. 581
II. La extinción de las obligaciones imposibles
677. El ptincipio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581

678. El Código Civil colombiano .................................... 582
679. Concepto de la pérdida .............. ·...... ; .................. 582
680. Qué cosas se pierden ......................................... 582
681. Efectos de la pérdida de la cosa ................................. 583
682 · a) La pérdida no ·es imputable al deudor ..................... • · · · 583
683 · h) La pérdida es imputable al deudor ..... • · · · 584
684. El extravío de la cosa . . . . . . . . . . . . . .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· .· ·...... . ... 586
III. La teoría de los riesgos
A) Generalidades
685. Precisión 586
686. Con ce pto dc.l ·r·i ~~ · · · · · · · · · · · · · · • • • • ........... • • • · · · · · · · · · · · · 586
687 . El am ' go, · ·1· ·1· · ...........•.................. · · · . . . 587
, h'ito <l e la leo
"688. . ona uc la teoríartn1. e1 os .riesgos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... · · · .· :>O"
llist · ,.aq
.1 ' I
8
u 9. F:I d , ·I ' i e os riesgos . . . . . . . . 588
6')0 . rcc ao rornuno . . . . ...................... . ...
t\ºI · F.I. dcn•el' c> 1.
,, ' n1 c1 to ·vul . · · • . . . . . ...................... . .. • · 1:aS
. JV"
J;J • ti C6di11o e· .1 f e intermedio . . . .... • · · · · 589
'"'.- 1v1 runc• .R' • • • • • • • • ···•·•····•······ . ...
. . . . . .. .
. ·. . . . . . . . . . . .. • •••••

ÍNDICE GENER L
XXXVII
B) La teoría en el Código c·1v1·1 co, lombrnno

.
P\G.
692. La reglamentación legal
693. Crítica al ·istema legal . : : : : : : : : : : : : · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • 589
694. La interdependencia de las obligacione · ·en· ·1·o · •contratos · • · · · · · · ·. · · · · · · · · · • · 591
b1lut •rnle- 592
C) La moderna teoría mixta
695. La formulación de la teoría

El fundamento de la teoría n~i~~~ · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·
595
696. .. .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595
697. ..
Los efectos de la teoría mixta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596
698. El Código de Comercio ...................................... . 598
699. .
Las causales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600
I) La excepción de contrato no cumplido
700. Concepto ................................................. . 600

701 . - h'1s t,or1ca
Resena . ............................................ . 601
702. El ámbito de la excepción .................................... . 601
703. Condiciones de la excepción .................................. . 602
704. a) La reciprocidad de las obligaciones .......................... . 602
705. b) El incumplimiento del actor ......................... ·....... . 602
706. c) Que el demandado no esté en mora .......................... . 603
707. d) Gravedad del incumplimiento del actor ............... ~ ....... . 603
708. Los efectos de la excepción ...... • • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 60-1-
11) Las modalidades suspensivas
709. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 60-1
111) La imposibilidad transitoria de ejecu ión
71 O. Precisión . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . 604
Índices . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 ...

PARTE PRIMERA
LA CONSIDERACIÓN FILOSÓFICA,
DEL ACTO O NEGOCIO JURIDICO

C PiT · LO I
LA UBICACIÓN LÓGICA DEL ACTO o EGOCIO .

J RlDICO
DE LAS NORMA J RiDI" ·\ ~ L . ,, d-l

l.· EL
· FUNCIONAMIENTO
'd. \..."' .- a noc1on · act.
n~goci~ JUn ico encuentra su ubicación lógica d ntro de -la te ría del fuu•
c1onamiento de las normas jurídicas y de la producción de su fec-t.os n
la cual desempeña papel preponderante.
Las normas jurídicas se encaminan aJ ordenamiento de la Yaria-. 5i-
tuacio~es d~ hecho qu~ la , ida social presenta. Luego la existencia real de
tales s1tuac10nes constituye e, identemente presupuesto indispensable para
que aquellas puedan aplicarse y producir los efectos que per,iguen. E,to
es lo que afirma GIORGIO DEL VECCHIO al decir que "la norma jurídica e- un
imperativo hipotético'', para significar que el derecho~ por su e,encia s
imperq_tivo, pero que solamente actúa cuando se dan las hipótesis previstas
para su aplicación 1 . Por ejemplo: si una ley conmina el homicidio con pe-
na de prisión, esta sanción debe ser impuesta porque así lo ordena una
norma jurídica; pero es obvio que la imposición de la pena pre -.i1pone que 1
una persona haya cometido homicidio, colocándose así en la situación de

hecho prevista. En el mismo orden de ideas, si otra ley impone la obliga-
ción de indemnizar los perjuicios ocasionados por el hecho ilícito la obli-
gación nace por el imperativo legal; pero para ello se requiere que un su-
jeto observe la conducta culposa o dolosa causante del daño por reparar.
De suerte que el funcionamiento de las normas jurídica~ : la produc-
ción de sus efectos puede compararse -naturalmente que solo a manera
de imagen- al desarrollo de un silogismo,. cuy~ _premisa mayor es una
norma jurídica, cuya premisa menor es .la ,s1_tuac10n de hecho ~o~ernada
por esta y cuya conclusión es un efecto J~n~1co que pued c_on~1.s..ttr en la
adquisición de un derecho real, en el nac1m1ento de una obhgac10n en la
imposición de una sanción, etc.
2. LA FORMACIÓN DE LAS SITUACIO ES JURÍDICA,'.-Ahora bien, la inve~ti-

gación lógica también per~ite dar un pa~o má en l análisis ~el fun. _iona-
micnto <le las normas jurídicas, al rcduG1r el probl ma de la torma ion d
' "/ ,r,- ¡/ 1 • el1O 8ª cd Barcelona Edit. Bosrh, págs.

1 CIOIIGIO DF.L VECl.1110, Jrt oso1W e e uc,c • · ·• '
345 y 8.

4 CONSIDERACIÓN F.ILOSÓFICA DEL AC.TO O NEGOCIO JURIDICO
1as s1·1u aciones de hecho que le sirven de presupuesto

• .1 a la verHicación
· íd ..
del papel que en d·icha forinacíón desempeñan e acto o negocio JUr ico y
el hecho jurídico.
Una situación jurídica, es decir, una situación de hecho capaz de po-
ner en movimiento una norma jurídica, puede provenir de un fenómeno fí-
sico O material, en cuyo acaecimiento no interviene la voluntad, como el
nacimiento o la muerte de una persona, su advenimiento a cierta edad, la
formación de terrenos aluviales o de islas, el derrumbamiento fortuito de
un edificio, etc. Es verdad que el objeto propio de la valoración jurídica es
la conducta humana; sin embargo, el derecho toma en consideración las
condiciones en que esta se realiza, ·de donde resulta que, en muchos casos,
los acontecimientos físicos adquieren indirectamente resonancia jurídica.
Así, del cambio del cauce de un río puede nacer un derecho de propiedad
de uno de los riberanos sobre el lecho desocupado y la pérdida del de-
recho del otro sobre la zona ocupada. Y una situació1:1 jurídica también
puede provenir de un acto voluntario, lícito o ilícito, v. gr., de la celebra-
ción de un contrato, de la ocupación de cosa mueble sin dueño, de la co-
misión de un delito de homicidio o de hurto, de la construcción de un edi-
ficio, etc. Pero, fuera de los hechos puramente físicos y de los actos volun-
tarios, no puede concebirse otro factor distinto en la formación de las si-
tuaciones que condicionan el funcionamiento de las normas jurídicas.
Lo que sí resulta posible y, además, se impone en el campo de la filo-
sofía del derecho, es la subclasificación del acto voluntario atendiendo a si
la voluntad que en él interviene se encamina, por autorización legal, direc-
ta y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, como ocurre en la
celebración de un contrato de compraventa, en el cual las obligaciones que
de él derivan obedecen al querer de las partes, o a si, por el contrario, el
efecto jurídico se produce por el solo m1nisterio de las normas jurídicas,
independientemente de la voluntad, como sucede en la comisión de un de-
lito de homicidio, el cual acarrea una sanción penal, pero sin que se pueda
decir que la imposición de esta obedezca al querer del homicida.
3. CLASIFICACIONES DE LOS ELEMENTOS QUE INTERVIENEN EN LA FORMACIÓN DE
LAS SITUACIONES JURÍDICAS.-Los anteriores análisis y distinciones han dado
lugar a varias clasificaciones y nomenclaturas de los factores que inter-
vienen en la formación de las situaciones jurídicamente operantes.
La má.s generalizada en el campo filosófico y, en nuestro sentir, la
má.s clara y apropiada, denomina negocio jurídico al acto cuya voluntad se
encamina directa y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, co-
mo el otorgamiento de un testamento o la celebración de un contrato; acto
jurídico, al acto voluntario del cual derivan también efectos jurídicos, pero
independientemente del que rer del agente, o mejor dicho, por el solo mi-
nisterio de las normas jurídicas, como sucede e n la comisión de un delito,

LA UBICACIÓN LÓGICA DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO 5
y hecho jurídico, al simple hecho de la naturaleza física, como el desplaza-
miento del lecho de un río o la muerte de una persona2.
Sin embargo, desde el punto de vista de nuestro derecho civil, es in-
dispensable ~coge~ la clasificación tradicional francesa, que reduce los ele-
mentos q~1e mtervien~n ,e~ la formación de las situaciones jurídicas a solo
dos especies: el acto 1uridico, que comprende toda manifestación de volun-
tad directamente encaminada a la producción de efectos jurídicos, y el
hecho jurídico, que cobija tanto los hechos puramente físicos o materiales
jurídicamente relevantes, como también los actos voluntarios cuyos efec-
tos, que la ley les atribuye, se producen independientemente del querer
del agente, como si fueran simples hechos físicos. El Código Civil colom-
biano, lo mismo que el francés, emplea la expresión acto y no negocio,
exclusivament~ en el sentido que esta clasificación bipartita le atribuye3•
Por lo tanto, en lo sucesivo nosotros emplearemos indistintamente dichas
expresiones, pero le daremos preferencia a la de acto, siempre que con es-
ta se logre la mejor inteligencia de los preceptos positivos que la emplean.
4. SITUACIONES JURÍDICAS SIMPLES Y COMPLEJAS.- Por último, hay que
tener en cuenta que muchas veces las situaciones jurídicas no se forman
de un solo acto jurídico o de un solo hecho jurídico, sino de varios actos, o
de varios hechos, o de combinaciones de unos y otros, o sea que tales si-
tuaciones son complejas, como la que sirve de presupuesto a la adquisi-
ción por el heredero de u~a obligación testamentaria. En efecto, esta si-
tuación supone un acto jurídico, cual es el otorgamiento de un testamento
por una persona, en el que esta establece la obligación a cargo de sus he-
rederos, como la de pagar un legado; un hecho jurídico, que es la muerte
del testador, y otro acto jurídico, que conºsiste en la aceptación de la asig-
nación sucesora! por el heredero. Las situaciones jurídicas simples son las
que se forman mediante uno solo de los elementos mencionados.
2
CARIOTA FERRARA, El negocio 1uriuico, Mad•n'd , Ed,' t· Aguilar
• • , ,1·
. •. 1956•.núm. 49• dice
que·• ''R cspecto n 1os negoc10s
• Jllr
• íd 1'cos el orden permite producir o, si se quiere, producen l
los ·f . 1 . l t 1 del declarante o de los declarantes; respecto a os
e ectos correspond1entos a a vo un ati · • · úl ' M d 'd 1959
otros hecl10s o ac los, no " . Cfr . G1USEPPE STOLFI, Teoría del negocio 1ur ,co, a n , '
pág. 3,
a . . . . ' N BONN ECASE, Précis de droit civil, t. 11, Paris 1939,
, Código C1v1l, hb. IV, tít. 11; JULIE h . •¡ chileno y comparado, t. XI, Santiago
~um. ~50; CLAHO SOLAH, Explicaciones de de.rec O civ,
Chite, 19371 núm. 680.

CAP(TUl.O ll
LA CONSIDEHACIÓN FILOSÓFICO-POLt~l'ICA
DEL ACTO JURÍDICO
l. El_postu,lado de la autonomía de la volurttad pd a,cla
5. CONCEPTO.-Las necesidades humanas, sohr" todo las de fndol

económica, varían indefinida1nente, según las épocas y los lugar -_.,', seg(m
el mayor o menor grado del desarrollo social y sus perman '\nt ·s flu -
tuaciones; según las personas, sus condiciones peculiares y lus cir unstan-
cias de momento en que se encuentran colocadas, etc. No es, pue-, factibl
el establecimiento de un sistema jurídico positivo capaz de gob •rnar
concreta y pormenorizadamente todas y cada una de las actividades y r la-
ciones sociales encaminadas a la satisfacción de tales necesidades. La más
sabia y omnicomprensiva legislación que fuera dado imaginar dejaría de
tener esta última cualidad momentos después de su expedición. De ahí
que todo ordenamiento positivo, por primitivo y rudin1entario que -ea l
medio social a que se dirija, tiene siempre que reconocer, en alguna medi-
da, eficacia jurídica a la iniciativa privada, permitiendo que los particula-
res se encarguen de arreglar entre sí parte, más o menos considerable, d
sus relaciones sociales 1•
Pues bien, el postulado de la autonomía de la volLLntad privada, d • u-
ya existencia como institución natural y común de todos los pu blos nos
rinde testimonio la historia universal, consiste precisa1nent en , r ono-
cimiento má.s o menos amplio de la eficacia jurídica de cierto a tos o nHl·
nifestaciones de voluntad de los particulares. Con otras palabras: onsiste
en la delegación que el legislador hace en los particular s d la atribu ión
o poder que tiene de regular las relaciones sociales, del ga i6n qu ~ sto.::
ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios ju,ídi os.
6. EL ÁMBITO DEL POSTULADO.-Por otra parte, la ma)OT o m nor umpli-
tud en la consagración positiva del postulado de la autono1nía d, la volun-
tad privada o, lo que es lo mismo, en el señala1niento del a1npo d a i6n
1 EMILIO B~:TTI, Teoría general del negocio jt"ídico, 2ª ed., Madrid Edit. R ,,·i·ll\ dt
Derecho Privado, 19681 págs. ,is y ss.
__.,¡

LA CONSIDERACIÓN FILOSÚFICO-POLtTICA DEL ACTO JUR1DICO 7
del acto o negocio jurídico que es su expresión normal, depende principal-
mente del ~r~do de, ~ultura Y desarrollo de cada pueblo y de las concep-
ciones filosofico-pohticas en que se inspire cada legislador.
Una mentalidad primitiva e inculta, en trance de elaboración de un
sistema jurídico, no puede e~ten?er que los particulares, por su sola volun-
tad, sean capaces de ~roducu ~i~c~lo_s obligatorios; ni puede comprender
tampoco la impor_tancia ~ue la iniciativa privada reviste en el desarrollo y
bienestar de la vida social. Por esto, las legislaciones arcaicas tienden a
restringir el acto jurídico hasta los límites, o casi, de su total desconocimien-
to , y atribuyen la eficacia de las actuaciones y transacciones particulares a
factores extraños, como la observancia rigurosa de ciertas ritualidades ge-
neralmente prestadas de la religión. El refinamiento de la cultura jurídica,
· lo grado a través de largos períodos, casi siempre seculares, lentamente va
reivindicando los fueros de la autonomía de la volunt'ld privada e impo-
niéndola como . institución natural que es en la vida sopial.
De igual manera, las concepciones filosófico-políticas en que se inspi-
ren los legisladores también influyen decisivamente en el auge o menosca-
bo de la autonomía de la voluntad privada. Así, es fá.cil comprender que
las ideologías socialistas sean adversas a dicha autonomía y que, por el
contrario, el pensamiento liberal e individualista. la favorezca.
II. La autonomía de la voluntad privada en el derecho moderno

7. PRECISIÓN.-Para apreciar el ámbito reconocido a la autono~,ía
de la voluntad privada en el derecho moderno, basta re~i~trar 1~ evoluc10n
del pensamiento filosófico-jurídico al respecto en estos últimos siglos.
A. La concepción racionalista
8 EL CULTO A LA VOLUNTAD PRIVADA.-El Código de Napoleó~, de 1~04,
q ue ha· eJ· ercido enorme m . fl uencia• en Eu ropa .y en todos 1 1·los paISes. latmo-
1· ta
. II fue forJado en e c ima raciona 1s
americanos -Colombia entre _e os-: d l R olución: en ese ambien-
y ultrai~?ividuapsta de la ~~~iclop~~:Jan: e: á.: :itro y medida de la vida
te filosof1co-pohttco que engw al ci~b', 1 . dad como el producto arti-
, . . . . que conc1 10 a sacie 1
comun y sus mst1tuc10nes, . l'' ue reduJ·o el Estado a a
fi • 1 d • · · "contrato socia Yq . .
1cia e un 1mag1nano f . , única debería cons1st1r en
. 1 d' . , d '' darme'' cuya unc10n
s1mp e con 1c10n e gen ' d l · dadanos.
. "b
garantizar las h erta es omd nímodas e os cm
, . 1, . mente tenía que prop1crnr . . el
. f'l , f o pohttco ogica
Semejante chma 1 oso ic · , de la voluntad privada en a is·
I h.
má.ximo auge alcanzado por la autonom7 utores del Código de Napole-
toria del derecho occidental. En efecto,_ os ªpusieron especial empeño en
, sus intérpretes e 1m1ta
on, . . d O res extranJeros
• la libertad en las trans~ccion . es .par-
garantizar hasta donde les fue posible . rídicos de contemdo patrnno-
t1culares
. l
y, en genera , en °
t dos los actos JU
DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO
8
· l respecto de los cuales las normas jurídicas deberían desc mp ~
ma ' . , 1· . .f I . criar
papel meramente pasivo: debenan imitarse a ven icar a existencia d~ u_n
les actos a interpretar la voluntad de los agentes cuando fuera 0 8 ta.
' .. . 1· . 2 , cura Q
dudosa y a sancionar coerc1llvamente su 1ncump 1m1ento . Aun en 1
' . . , . . . l a orde.
nación en las relac10nes Jund1cas elxtrfapa~l~1molnia els, comd o l~s atin entes al
estado civil de las personas y a a ami ia, a vo unta · privada ale ,
·r· .
influencia notable, co~o pue de ven ~c~~se,. P_0 r CJemp 1o, ?n punto de la
anzo
elección de la nacionalidad y qel dom1c1ho civil, Y en materia del recono ·.

miento y de la legitimación de los hijos extraconyugales 3• ci
9. EL ORDEN PÚBLICO-BARRERA.-El pensamiento jurídico había considera-
do tradicionalmente que el orden público era la noción dominante en todo el
derecho, comoquiera que la razón y el fin de él consisten precisamente en re-
alizar la justa,' tranquila y próspera convivencia social o, lo que es lo mismo,
en implantar coercitivamente el orden, la salud y el bien común en la vida co•
lectiva de los hombres. En la ideología racionalista, cuyo epicentro son las li•
bertades individuales, el derecho y su noción dominante, el orden público,
quedaron relegados a una posición secundaria: a la de simple garantía negati-
va de tales libertades. Según ella, más que en gobernar por vía impositiva la
conducta individual en aras del bien común, el interés general radicaría en la
protección del hombre y de sus libertades, por aquello de que "lo que es
bueno para la abeja, es bueno para la colmena". De esta suerte, el orden
público pasó a convertirse en un cordón de seguridad, en una barrera casi fí.
sica que el Estado gendarme emplearía para separar a los contendientes en
las luchas· que se suscitaran con motivo del ejercicio de sus iguales derechos Y
libertades 4 •
10. EL ORDEN PÚBLICO LEGAL E INMUTABLE.-En el mismo orden de ide-
as, el celo del racionalismo en la defensa de las libertades individuales lle-
gó hasta la pretensión de precaver los posibles abusos del Estado ge nclar·
me en_ el_ cumplimiento de su menguada función policiva, mediante el es·
tablec1m1ento de un orden público legal e inmutable. 1 •
El legislador, Y únicamente él, en cuanto tuviese un origen deniocratt·

co Y fuese, por tanto, el representante del pueblo en la ges tión del Est~do,
estaría facultado para determinar el contenido del orden público, rned1a~1-
te el
. rep e~t ono
· prec1~0
· d e 1eyes imperativas
• y prohibitivas, d e O bl'ga
1 • toria
ter
o~se ~v a nc1a por los crndadanos y también por los otros órganos del po<
publico, gobernant es y ju eccs 5 •
2 PI AN IOI. Y llll'i':HT, Traité élémentaire de droit ci11il t 11 P1·1ris 1939 núins. 007 y 811~ 0-
3 J . . ' . ' ' ' . do "
1. JI.I.I OT OE 1.1\ MOl!ANlll t:rn; , la 1wció11 d,,t orden público e11 el derecho pm"' •
l '!)lS
go tu, 6, p lígs . 58 y ss.
4 11,íd(•m, p (1g . 90.
!I ll, íclcm, púg . 90 y 95.

-
LA CONSIDERACIÓN FILOSÓFICO-POLÍTICA DEL ACTO JURÍDICO 9
11. LAS CONCLUSl~NES RACIONALISTAS.-En lo que respecta a la autono-

mía de la voluntad privada, vale decir, a la expresión normal de ella, que
son los actos O negocios jurídicos, y a su coordinación con el precitado
concepto del orden público, las consecuencias que derivan del pensamien-
to racionalista son obvias.
Si la voluntad de los individuos ha sido la cattsa eficiente de la vida
social y de todas sus instituciones, dicha voluntad es en sí misma la supre-
ma fuente de todos los efectos jurídicos. Aun la propia ley tiene que bus-
car, en último término, el fundamento de su validez normativa en el con-
senso que le prestan los individuos, quienes se han resignado a restringir
parcialmente sus libertades innatas, autorizando al legislador -como
representante suyo- a dictar ciertas normas obligatorias para todos, por-
que se considera que el cumplimiento de estas favorece el igual ejercicio
de tales libertades. Entonces, con mayor razón la eficacia de los actos jurí-
dicos privados deriva directamente de la voluntad _d e los agentes, a
quienes corresponde, por derecho propio y según su mejor conveniencia,
organizar sus relaciones, determinar la naturaleza y alcance de ellas y esti-
pular sus condiciones y modalidades. Por tanto, llegado el caso de aplicar
un acto jurídico, el intérprete debe consultar ante todo la real intención de
sus autores, pues esta intención o voluntad es la fuerza cre_adora de cual-
quier efecto que tal acto haya de producir 6 •
Y ante la voluntad privada, así concebida como la fuente autónoma y
suprema de los efectos jurídicos, el legislador solamente tiene una misión
tutelar de ella.
Por los caminos anteriormente descritos se llega a la célebre fórmula
que condensa todo el sistema racionalista al respecto y que ha sido dogma
socorrido de la mayoría de los comentaristas del Código francés: "en los
actos y contratos está permitido todo lo que no está legalmente
prohibido". La voluntad privada es autónoma y omnipotente mientras no
tropiece con la barrera señalada por el orden público legal e inmutable.
B. El enjuiciamiento de la conc~pción racionalista

12. LA SUBORDINACIÓN DE LA VOLUNTAD PRIVADA AL DERECHO.-Como lo
observa JULIEN BONNECASE, las exageraciones en que incurrió el racionalis~
mo al exaltar la voluntad privada hasta el punto de hacer del acto jurídico,
y especialmente del contrato, el soporte más importante de la vida social,
6 PLANIOI..y Rll'EHT, ob. cit., t. 11,· núm. 807. El que los ac tos jurídicos también pu-
dieran producir efectos no prcvjstos por los agentes, como los propios de la naturaleza de
dichos actos, fue unu id ea conlrnriu a In conce pción ge ne;; ralizada de que Ja voluntad real es
la fu ent e única o "fuerza creadora" y, por ello solo logró imponerse des pués de una gran
re11istc ncia de los redactores del Código franc és (JULLIOT DE LA MORANDIERE, ob. cit., pág.
93).

DEL ACTO O NEGOCIO JUIÜDICO
10
• funr.ión del derecho y de su noción dominante - el
y a 1 red uc1r 1a , . . d' L I t ·d h . ortl e
',bl' - la protección negativa de ic11a vo un a ' an provocad n
pu 1co a ['I . , (" . '<l' . o una
vigorosa reacción en el pensamiento t oso ico:JUfl ico contcmporáneo7
Así, los represe ntantes del positi~ismo han ~ucndo ª.plastar ~l hombre ba:
jo la coerción de los_ h~chos sociales. Imbuidos .en. l~s doctrinas radicales
del socialismo materialista, solamente ven en el m_d1v1<luo y en su voluntad
instrumentos llamados a cumplir una función social en beneficio del Est .
do. y los defensores de las doctrinas espiritualistas, si~ ll~g.ar a tales extr:.
mos, también han tenido que comprender que el acto Jurtd1co no es, por sí
solo, generador de efectos jurídicos, al ~on~rario de _lo que en otro tiempo
se creyó: que la voluntad humana, en s1 misma, e~ impotente en el domi-
nio del derecho y no desempeña papel alguno en el, smo con fundamento
y dentro de los límites señalados por las normas e instituciones jurídicas.
13. LA REIVINDICACIÓN DEL CONCEPTO DEL ORDEN PÚBLICO.-Como era de

esperarse, estas profundas trasformaciones del pensamiento filosófico-
jurídico han tenido que aducir, como su fundamento supremo, las exigen-
cias y los dictados de un nuevo orden público, distinto del orden-barrera
del racionalismo 8 •
La doctrina está empeñada afanosamente en perfilar los contornos de
este nuevo orden y hasta en encerrar su contenido en definiciones de vali-
dez absoluta. Innumerables ensayos se han realizado en tal sentido, pero
sus resultados distan mucho de ser satisfactorios 9 •
En nuestro sentir, el apuntado insuceso doctrinal obedece precisamen-
te a las J'{lismas razones que condenaron al fracaso el intento racionalista
de establecer un orden público legal e inmutable, o sea, a la creencia
equivocada de que es posible detener la vicia social y su organización para
captarla en una definición estática que, a manera de fotografía, revele to·
dos los elementos que la componen.
. Pero, c?~º _dicha vida social, al igual que la del individuo, es esen·
crnlme~te dmam1ca, no es un ser sino devenir en perpetuo movimiento, Y
se realiza en medio de condiciones en gran parte variables, es evidente
que ese orden pú~lico que,_por exigencia moral y jurídica, debe rein~: en
el decurso de la vida colectiva, debe tener también elasticidad y flexibilidad
7
8
JULIEN BONNECASE , Précis de droit civil , t • 11 , p ans,
· 1939 , pag.
' 412 .
La. , expresión " nu evo Or<l en
• pu'bl"1co
. " sugiere
. .
la 1de·t falsa de que se tra t a de
· una
concepc1on ent eram 1 • j . ' ~• do en
, r 1, d 1. en e mo< erna Y sm antecedentes en el derecho occid ental, cuan d'·
r_~ª 1,( 1ª ª labor del pensami ento pos-racionalista ha sido la de re sucitar las ideas tral 1.
<.1<.ina es ace rca de esa no.- , . 1 • . •r. tes I e
. . ' cion uommant c del derecho conocid·, siempre con di eren · d n
nomm ac wn cs, tales co mo l· l d . , 1.¡• . ' , •. , ¡ ,¡ or e
p,iilico. a sa u puu tea, el h,e,i conwn, el mtcres genera , Y e
9 COI.I N y CAPITANT C 'l ' . 11 ¡939,
púg . 10. ' uurs e emc,itaire de clroit civil frtmcais, t. 1, Paris, Da oz,

--
tales que le permitan adaptarse a las mencionadas corrientes y mareas que

en aquella se suceden permanentemente. Sin embargo, la verdad de esta
'dea tampoco autoriza la conclusión que de ella pretende derivar el positi-
~ismo jurídico, cual es la de que el orden público es esencialmente va-
riable en cada instante, y que su contenido depende exclusivamente del
11 consenso general" o del "juicio soberano del Estado"
El pensamiento espiritualista contemporáneo se coloca en el justo me-

dio. Considera que el orden público reside en la observancia de ciertos
principios permanentes e inmutables, impuestos por la naturaleza humana
y revelados o conocidos por la recta razón, como son los dictados de la jus-
ticia universal, y que requiere igualmente el mantenimiento de otras con-
diciones generales que no pueden pretender análoga validez absoluta, pe-
ro que deben preservarse y no pueden ser alteradas inopinada o brusca-
mente sin acarrear hondas conmociones en el medio social, tales como la
organización política reinante y el desarrollo ordenado de los procesos
económicos y de las actividades públicas y privadas que en estos parti-
cipan.
Así concebido el orden público como un conjunto flexible de princi-
pios religiosos, morales, políticos y económicos, predominant"es en determi-
nado medio social y que se miran como indispensables para la conserva-
ción de este 10 , constituye instrumento adecuado pari que el Estado
-guardián nato del bien común- pueda cumplir prudentemente su fun-
ción fundamental por conducto de todos sus órganos de expresión jurídica,
y no exclusivamente del legislador.
14. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA Y EL ORDEN PÚBLICO.-En lo

que concierne a nuestro tema central, es decir, a las relaciones entre la
autonomía de la voluntad privada y el orden público, como ya lo insi-
nuamos antes, la revaluación del pensamiento racionalista a este respecto
ha producido naturalmente consecuencias de señalada importancia.
En primer lugar, la afirmación del poder activo del derecho y la su-
bordinación de los individuos y de sus actividades a los dictados de un or-
den público, que ya no se reduce a la simple protección negativa de
aquellos, sino que debe ante todo imponer el imperio de los principios su-
periores que integran la vida social y de cuya observancia depende su con-
servación, ha determinado la aparición de una copiosa legislación de ca-
rácter imperativo que, al restringir el ámbito de las libertades privadas, en
general, disminuye las posibilidades que la autonomía de la voluntad pri-
v~da ofrece a los particulares pnrn regular aisladamente sus relaciones so-
ciales mediante la celebración de actos jurídicos.
1
° C1tAMl'~:AlJ y Untn E, Tratado de deruho ávil. t. 1, París, Sirt•y, 1899, núm. 80.

DEL ACTO O NEGOCIO JURIDICO
12
En segundo lugar las hondas conmociones sociales, registrad .
'
cipalmente en el siglo pasado Y en lo que va corn
.d d l
°
e presente y
as Pnn
·
causa primordial o a lo menos, muy influyente, ha sido el tránsito 'acecluya
do de la economía 'feudal y artesanah1 hacdia
· 1a e:a dde 1a ·mb.~stria
d era
mecaniza~
da y de la econo~ía de em~resa, an eter7 ina o. ta~ b1.en la necesidad
de que el Estado mtervenga mtensa~ente en a pr?pia or ita de la autono.
mía de la voluntad privada, en detrimento de la libertad antes recono 'd
.. b' . l c1 a
generosamente a .l~s particulares, pa_ra f lJar a su ar itno. ª, n_aturaleza, el
alcance, las condiciones y las modalidades de sus actos Jurid1cos y de 1
efectos que estos están llamados a producir. Esta intervención estatal, ru:~
dada en principios morales o de justicia, y también en hechos económicos
considerados como parte integrante del orden público, va desde la regula-
ción legal, directa y en forma imperativa de las relaciones entre las partes
en los actos jurídicos, o de algun~s de aquellas, v. gr., la fijación de los
precios en las compraventas y en los arrendamientos, el establecimiento de
salarios mínimos y prestaciones sociales en los contratos laborales-, la regula-
ción de los intereses en los contratos de crédito, etc., hasta la total exclusión
de los particulares en la celebración de ciertos actos que antes les estaban
permitidos, como los que tienen por objeto la prestación de los servicios
públicos monopolizados por el Estado. Con otras palabras: el desarrollo eco-
nómico y la justicia social, entregados antes por entero a la iniciativa privada
bajo los auspicios complacientes del Estado gendarme y patriarcal, han pasa-
do a ser objeto de una intensa legislación, instrumento del moderno "Estado
dirigista" y del "Estado empresario". Las regulaciónes de carácter imperati•
vo de esta legislación dedicada a dictar, planificar, controlar y hasta excluir la
iniciativa privada en el ordenamiento de la vida económica y de las relaciones
a que ella da lugar, estrechan e invaden cada vez más y, en muchos casos en
forma excesiva e imponderada, el campo de acción de la autonomía de la vo·
luntad privada.
Finalmente, ante la impotencia del legislador para regular concreta·
mente las fluctuantes necesidades de la vida social y para dictar un reper·
torio ne varietur de las normas llamadas a regular dicha vida conforme ª
los dictados de un orden público igualmente elástico y flexible, también se
ha tenido que abandonar la utopía racionalista del orden público legal e
inmutable y se les ha tenido que reconocer a los otros órganos del poder
público, distintos del legislativo, y especialmente al órgano J·udicial, facul·
.· ·
ta des d1scrcc1ona les para apreciar, en cada caso la conformidad
. o d'15cou·
•
f ormi.dª d de los actos. jurídicos celebrados por los
' particulares
. l die·
con os ·. •.
tado~ del ~rdcn público, con lo cual se ha asostado otro rudo golpe al unll
guo amperio de la autonomía de la voluntad privada 11 •
11
JUI.I.IOT I.H'. LA MOllANl>lf.HE, oh. cit., pág. MO.

L\ co..~IDER..-\CIÓ .. RLO~ÓFICO- OLÍTI C DEL . ero J "Río co
13
C. La autonomía de la r:oluntad prfrada . el orden público
en el Código Ci ·il
15 . .-\PRICI~CIÓ , · EQUI\.OC.-\DA._- Se ha dicho que don -~ ·o Rts Bi:LLO al

cranizar esta import ante matena se inspiró direc amen ·e e J
oro . ._ d l ~ , ~ _ n a concep-
ción rac 1onal_1~ta e O:, redactores _del Cod1uo de :'\apoleó en lo tocan e a
la consagrac10n de la volun t_ad, p_r n·ada como fuent e suprema y autónoma
de lo~ efectos de los acto~ JU,n~1cos, apen as _,i limi ada por )as presc ¡ .
cione~ expresas del orden publico legal e inmutable. in emba 110 esta
idea es equivocada, pues al terminar .. e la redacción de la obra d;l ~ ñor
BEUO ya había trascuTrido medio siglo d~de la expedición del Código
francés, y la mencio nada concepción se encon traba en franca cri~is v había
sufrido el rechazo enfático de parte de sectores muy importante~ de la
doctrina y también de la jurisprudencia de los tribunales, inclusive en
Francia.
La opinión equivocada que se comenta ha pretendido fundarse en la
redacción de algunos textos, tomados del Código de _-ap oleón. Así., el art .
6º preceptúa: " En materia civil son nulos los actos ejecutados contra
expresa prohibición de la ley... " . El art. 16 dice: 'N o podrán derogarse
por convenios particulares las leyes en cuya obsen·ancia están intere~ados
el orden público y las buenas costumbres". El art. 1523: · Hay asimismo
objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes". Finalmen e, el
propio art. 1602, que consagra el postulado de la normatividad de los ac-
tos jurídicos, reza: " Todo contrato legalmente celebrado es un a ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mu-
tuo o por causas- legales". En efecto, todos estos textos trascritos parecen
circunscribir el amplísimo campo de acción de la voluntad privada exclusi-
vamente dentro de los límites que el legislador le hava seíialado expresa y
concretamente, que es en lo que consiste el concepto racionalista del or-
den público legal e inmutable.
Pero otros artículos de la misma obra legislativa someten al control
juri~diccional todos los actos jurídicos cuyas pre -tticiones o lo~ ~ó~·iles_ o
motivos determinantes de su celebración, pugn en con los prmcipios m-
tegrantes del orden público, aunque estos no se encu~ntren exP_resa y
concretamente contemplados en disposfriones legales. A~ 1, el art.,} ~18 _h~-
ce consistir el obJ·eto ilícito O moralmente impo ible en el hecho proh1b1-
do por las leyes o contrario a las buenas costumbres O a/ ord en pu' bttco · ,.•
El art. 1524 define así: "Se entiende por causa el motivo que induce al ac•
~o o contrato; y por causa ilícita la prohibida po~ la ley o contraria ~ las
uenas costumbres o al orden público. El art. l 4 1 condena a la nulidad
°
ah luta todo acto O contrato que trnga "objeto o cau a 1·11c1ta
17
• · '' . y e l art.
ri 42 , hoy ubrogado por el 2 o d In ley 5~ de 1~36, ordena perento-
arnent r. al juez ''declarar de oficio" la referida nuhda d -

14
duda alguna de que, en el sistema de nuestro C,
Por tanto, no cabe b d' d Odi
. ·1 I
C1v1 , a vo Juntad privada está adecuadamente su or ma a al orden Públ' go
. . . , . · t t d dº
ás O menos elasticos e m erpre a os 1scretamente ico ,
cuyos prmc1p10s, m . b ll L d' h . Por lo
.
3ueces en ca d a ca so , priman siempre so re ague •a.e o icl o quiere sig ni'fiicars
que Ia menciona. da obra legislativa realmente .se 1n1orma a respecto en la tno.
cierna concepción filosófico-jurídica hoy dommante.
16. NUESTRA APRECIACIÓN.-En primer lugar, el Código reconoce
la iniciativa y el esfuerzo privados, mientras obren c?~ el debido resp~~~
al derecho ajeno y al interés gene_ral, representan dec1s1va c_ontribución al
progreso y al bienestar de la sociedad. Por ello po_ne especial cuidado en
garantizar la mayor libertad posible en las transacc10n_es entre particulares
y, en general, en todos sus actos jurídicos de contenido económico, cuyo
vigor normativo está ampliamente consagrado en el art. 1602 antes trascri-
to. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los lla-
mados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalida-
des de sus actos jurídicos. Solo que como aquellos, al proceder a hacerlo,
cumplen una función que el legislador les ha delegado, deben observar los
requisitos exigidos por este y que -como lo veremos después- obedecen
a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros
y del interés general de la sociedad.
Tal es el sentido de las expresiones e_m pleadas por el citado art. 1602,
piedra angular de nuestro sistema civil. La voluntad privada no es una
fuente au~ónoma de efectos jurídicos; debe expresarse legalmente para
que adquiera el vigor normativo que dicho artículo le atribuye, a fin de
que se convierta en una ley para las partes. Pero, repetimos, cuando los
actos jurídicos reúnen los aludidos requisitos que condicionan su existen-
cia y validez, es decir, cuando están "legalmente celebrados", sus estipu-
laci~nes libremente consentidas revisten, para los agentes y también para
los Jueces encargados de aplicarlas, fuerza vinculatoria semejante a la de
la propia ley dictada por el Estado.
En el mismo orden de ideas, reconocidos la autonomía de la voluntad
privad~ Y su vi_gor normativo, el legislador evita en lo posible interferir en
f~rma imperati~a. la iniciativa de los agentes. En efecto, la inmensa nia)o-
r~a de las previswnes legales pertinentes a los actos jurídicos solalllente
llenen un alca~~e su~~etivo, o sea, que solo están llamadas a aplicarse ~n
defecto de mamfe st acwn expresa de la voluntad de los interesados. Fuocl~-
d?se en la presunción cierta de que estos generalmente ignoran cuál es el ~e-
g1mcn ' . . d e ' JU"
'<l' mas conveniente e sus actuaciones y transacciones en el comercio .
n • 1co, se preocupa
1 •
rauo cas u1smo cómo pu ,d
por ¡ · 1 .
nsmuar es mmuciosamente y hasta pecan
•t··
° '
d de exage
. , d l actos ·Y
, . ' e e ven 1carse en la reglamentac1on e os
contratos t1p1cos h . d ·, d . ·¡enana
1 d · · ' ' '' opcion e aquellas normas que la experiencia mi
iu cmostra<lo ser las más uco .. bl
nseJa es para ellos.

LA CONSIDERACIÓN FILOSÓFICO-POLíTI
CA DEL ACTO JURIDICO
15
Pero si dichos interesados consideran
.
l
que as aludid
nientes para su caso particular bien p d as normas no son
con Ve s· , , ue en mod 'f I
] totalmente. 1 as1 no lo hacen es de . . I icar as o descar-
tar aS ' cir, SI guard ·1 ·
to el legislador presume, o bien que por b'd an SI enc10 al res-
pee , , sa I as aqu II 'd
n que las normas legales supletivas quedarían t. ' . l e os ~ons1 era-
ro . l - na ura mente meo
da5 8 sus eshpu ac10nes voluntarias, 0 bien q h b' d rpora-
.. , . d' ue, . a Ien o obrado con
·rnprevis10n, es necesario acu Ir en su ayuda par .
t l fº . . a que se rea1Icen en la
meJ· or forma os 1nes que persiguieron al celebrar sus t .
160 3 1621) . ac os o negocrns
(arts. Y •
17. LA SUBORDIN~CIÓN DE LA VOLUNTAD PRIVADA AL ORDEN PÚBLICO.-Por
otra parte, !ª
conveniente gene_rosidad que nuestro Código muestra hacia
la autono~ia de la vol~ntad pnvad~ no se opone, como ya quedó dicho, a
que tambien la haya situado en la Justa p_osición que le corresponde en el
ordenamiento jurídico y . ~acial. _ _
Si la iniciativa particular no se limita adecuadamente, en forma tal
que opere siempre con la debida subordinación al orden público, deja de
ser benéfica para la satisfacción de · las necesidades individuales y para el
progreso de la•sociedad; pasa entonces a constituir grave amenaza para los
asociados y para esta. Los _primeros quedan expuestos a sucumbir en una
lucha egoísta y despiadada, en la cual prevalecerán la avaricia, la astucia y
la inescrupulosidad sobre la penuria, la inexperiencia y la buena fe; y la
segunda también queda expuesta a derrumbarse, tanto por el debilita-
miento y la pugna entre sus miembros, como porque la voluntad privada
sin freno, por satisfacer el interés particular que es su objetivo inmediato,
pierde de vista el interés general y el menoscabo que pueda irrogarles al
derecho ajeno, a las buenas costumb_res y, en general, a los principios an-
gulares del orden social.· · · ,
. Con miras a salvaguar.dar estos _valores s~periores, e~ Códi?º' obrando
Pn?cipalmente por medio de las condiciones para la existencia _Y par_a la
vahdez de los actos jurídicos y de la limitación de sus efectos, mterviene
en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada. Acude en defens~
de los agentes, ora declarándolos legalmente incapacitados para obrar por _si
solos cuando carecen del suficiente desarrollo sicofísica O de_}ª expenencia
necesaria para defenderse en el comercio jurídico, ora protegieuclolos contra
sus prop10s
· errores e ignorancia,
. . y contra · el frau
, de ' la violencia , .y, en T escasa
. , de que Plieden
rncdid a, contra la usura y la explotac10n - ser victimas.
. ute 1a
1
os intereses y derechos de los terceros, limitando a los age~tes y a. ciertos sdu-
ccsor d . 'd'
· es e estos la eficacia de los actos JUfl icos,
estableciendo
· . d' d'sistemast ·e
~~blicidad y solemnidades resp'ecto de actos llamados a irra iar d ir~c a ohm-
ircctarncnte fuer·1 de su ó~bita erigiendo la buena fe en fuent_e e erec o~,
etc li < • ·' • • , , • I sobre los 111tereses parti-
c 1• u establecido la supremacía del mteres genera . d -
u ares 1. • , 10 0 oor su causa, es ec1r,
~ ' proscribitmdo los actos que, por su O >Je f'

16
. aisladamente consideradas, o de su con·
ón de sus prestac10nes • b ., Jun.
1 por raz l , ·1 ot1'vos que determinan su ce 1e rac10n, resulten les·
to O de os mov1 es o m . d , •·
,
)
) vo~ de los dictados del interés genera!· ~ª. organiza ~ con c~~acter impe.
. . • y relaciones JUrid1cas cuya_ mestab1hdad pued
l
; rativo 1as s1luac10nes l 'd l • e
) • t
comprometer 1a ex1s encia 0
< · el desarrollo de a v1 a co ectiva, como 1
T l ,. as
1
1 propias del estado civil de las personas, de la fami 1ª egillma Y natural,
1
etc.
D. El intervencionismo de Estado
18. lOCONCEPTO.-Agrégase a lo dicho que, después de expedido el
Código Civil y especialmente en los ?Itimos tiempos, _se ~a registr~~o en
Colombia como en casi todos los pa1ses, una progresiva mtervenc10n del
Estado e~ el campo de la autonomía de la voluntad privada.
Colombia no ha podido mantenerse al margen de los graves proble-
mas que se vienen presentando en todo el mundo y que constituyen el con-
tenido de la explosiva cuestión socioeconómica, la cual ha rebosado los
moldes clásicos del ·derecho, tanto en lo público como en lo privado, y ha
determinado una mayor injerencia del Estado en la regulación imperativa
de numerosas relaciones sociales que antes estaban entregadas a la ini-
ciativa privada.
Por estos caminos, el legislador no solamente ha impuesto nuevos
efectos a ciertos actos jurídicos, v. gr., la fijación de salarios mínimos, la
creación de prestaciones sociales, tales el pago de cesantías, pensiones de
jubilación, subsidios familiares, auxilios médicos, y el establecimiento de
precios máximos en los contratos de provisiones, arrendamientos, traspor-
tes, créditos, etc., sino que también ha usado con largueza de la facultad
que le confiere la Constitución Nacional1 2 para modificar y hasta para des-
conocer los derechos adquiridos con justo título, dictando normas que ope·
~an re_troactivament_e so?;e los efectos de actos jurídicos celebrados bajo el
1mpeno de una leg1slac10n anterior.
Por añadi~~ra, el implantamiento de esta nueva política estatal, fun·
dada, e~ la noc10n__del orden público, hipertrofiado en sus aspectos socio·
econom1cos,. t,amh1_en ?ª conducido a que la intervención haya dejado de
ser una func1on pnvativa del legislador y de los jueces como lo quisiera el
autor de
. nuestro Código ' si no que h a pasa d o a convertirse
'. •
en mstrumen to
socorndo de todos los órg d l d , . . , s
d • . . . anos e po er publico mclusive de los organo
a mm1strahvos
• . menores
. ' lo que ha con d uc1'd o a ' que e l comenta d o 1·nter·
venc10nismo se eJcrza en f d d · de
los derechos individ . 1 , or~a . esor enada y frecuentemente les1.va
ua es Y de la Justa autonomía de la voluntad privada.
12 Art. 30.

So pretexto de establ~cer 1~ indispensable justicia social, de adecuar

rocesos de la economia nac10nal y de otras consideraciones por el es-
1?15 pproliferan leyes propiamente dichas, o sea, expedidas por el órgan·o
u o,. Iativo, como tam b.1en
' actos de1 organo
' . . ta les como decretos-
eJecuhvo,
Ieg1s decretos 1eg1s . 1ahvos,
. decretos eJecuhvos,
. . reg1amentos autonomos,
,
1
eye~~ciones y medidas administrativas informales, etc., por medio de los
resoles se planifican, d'1ctan, regu1an y contra 1an a gran esca1a 1a m1ciat1va
. .. .
cua . 'd'1cas que son o eran materia
y las actividades JUfl . de 1a autonom1a , de l a
voluntad privada.

Al'ÍTl l. ) l l l
LA o IÓ N L . GlC \ DEL ACT O NEGOCIO JURÍDICO
I. D fz11i "io11 :1~ pr ~cision e
19. DEFI 1 IÓN.-El a to O 11 "º

io jurídico s la 111anijestación de vo-
luntad dir eta _· r ifl xiuam · nl ncaminada a. producir '.fi ~tos j~,rídicos.
En nuestr ~entir ·ta d fini ión sat isfac ~ pi nan1 n t la .. exigencias de la
lógica jurídi a por uunt ~ · li1nita a nun iar a n 'rican1ente los d.o . el ,-
tnento~ d cuya int gra ión r .. ulta la noc,:ón pura d l a to o negoc10 JU~l-
dico, a ab r: a) la n1anife ta ión d , oluntad qu pu d · ser de uno o mas
agentes· y b) el objetivo e p ífi o a qu dicha , oluntad se endereza, cual
es la producción de ef ctos jurídi os.
Otras definiciones qu se han propue to on l fruto de ideas ' espe-
culaciones propias de ca1npo dh rsos d 1 pensan1iento e introducidas en
la doctrina jurídica sin contar on la posibilidad de su exacta adaptación a
esta, de donde resultan defonnaciones· inaceptable , tanto n el concepto
mismo del acto jurídico, corno en las ins~itucion s cuya organización este
preside. Así, por ejemplo, existe una tendencia irn eterada y bien gen rali-
zada a suponer a priori que la única y real persona o sujeto. de derecho es
el individuo humano, en su entidad metafísica, con todos sus atributo~ y
facultades, con sus apetitos, ideales y senti1nientos, etc. Corolario obligado
de este supuesto falso es la identificación del a to jurídi o con el a to hu-
mano y la pretensión de atribuirle al pri1nero toda:, las características y
modalidades propias del segundo, como tan1bién la de ometer indis rimi-
nadamente a ambos a unas mismas leyes y prin ipios filosófi os y ientífico .
Pero esta confusión muy frecuente no r ist análisi . Basta -imple-
mente tener en cuenta que la razón de ser ) "'I fin d l dcre ho con~ist n
en l~ re_al_ización de una vida social justa y ord nada. Luego a las dis ipli-
nas Jurid1cas solamente conciernen , int r C\san aqu ,11 0 s a .. pectas y arti\'i·
dades del ser humano que tocan dir ctnment" con la ord nación so ial Y
en_ la medida en que lo hagan. A la inv •rsa, l s son indiferent.es cuales·
quiera otras notas y actuaciones de di ho s 'r.
Por tanto, si bien es cierto que el hombre ha sido :-.J mod lo real de
que el dere cho se sirvC' para la ' tructurn ·ión de In p rsona o sujeto Jurí·

L.\ . ·ocró . . LÓGIC'\ DEL :\CTO .
' o :\EGOCIO J Ríorco 19
d ·co . · de . la::. i s tit. uciones que oaobiern an su conduct al
también rnd1 scu 1hle que dicho modelo h . ª en t campo re ultn
re.rrid ad metafísica, si no a tavé, de un n? ª sido : 0 ntemplado en su in-
.: :, - - pnsma especial I
a ~pecto5 parciales del modelo Id tºfi . que so amente cap-
. en I icar al SUJeto d d h
roodeJo el ho mbre real y verdadero es un e erec o con su
, . f dº error tan craso como el que co-
roetena qmen con un 1era la representación · t, · d , ·
· E b pie onca e un heroe con es-
te mismo . n am os casos se trata de ,er'-Íone d • .
r .. s e una misma realidad el
5-er humano, pero en1ocada desde ángulos dh-ersos. '
II. Distinción entre el acto jurídico r el acto humano

. . 2~., PRECISIÓ:\.-La recta inteligencia del acto jurídico presupone su
d1Stmc10n del acto humano, pues entre ambos existen diferencias funda-
mentales que se manifiesta.o principalmente por tres aspectos, a saber:
a) en cu~to a la naturaleza de los agentes, puesto que en el acto jurídico
lo es el sujeto de derecho y en el acto humano lo es el hombre· b) en cuan-
to a la habilidad o capacidad de obrar de dichos agentes en uno y otro
campos; y e) en cuanto a los crjte-F-ios_y forma de apreciación del p~oceso
de desarrollo del acto mismo ~/
A. Hombre y sujeto jurídico

21. COi\CEPTOS.-Por cuanto el ser humano ha sido el modelo de que
eJ derecho se sin'e para la estructuración del sujeto de derecho el uso in-
\·eterado les ha aplicado a ambos una sola denominación: la de persona.
Esta anfibología ha sido efecto de la confusión ideológica entre las dos rea-
lidades distintas. así bautizadas, y también ha sido causa de que tal confu-
sión se mantenga sin despejar en el campo jurídico. Se trata, pues, de un
típico ejemplo de lo que se ha llamado nel despotismo de las palabras
sobre las ideas".
Según la clá.sica definición de BOECIO, persona es una sustancia indi i-
sible de naturaleza racional (persona est substantia indit•isa ration.alis na-
turae). De manera que, en este mundo en que ,·iyimos, persona. solamente
es el hombre, unión consustancial de espíritu y cuerpo, cuya vida indivi-
sible comienza al separarse del vientre materno y se extingue con la muer-
te que segrega el alma de la materia. .· , . ., .,
En derecho, persona es algo bien distmto. Segun de~mc~on ta1nb1en
clásica, es todo ente capa= de ser sujeto de dere_chos y oblt¡:acz_ones. _Es ,u~1
ser, humano O no, que \ i\ e en ese mundo e p 'rtal de la r:fac10~1e~ J~1rtd1-
cas y en el cual la única carla de naturakza es In capac,dad 1urz.d1ca, o
ea, la aptitud para ser titular de d re ·hos y oblicTac~ones. Por tunto, el
hombre como sus tancia indivi ible dr naturale za racronul. solamente es
persona' en el mundo del derc ·ho en cuan to po ·ca esa rapu~idsd jurídica
Y en la medida en que la adquiera y la conscrn'. Entone s, bien pu de su-
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DEL ACTO O 1 EGOCIO JURÍDICO
20
ceder y así lo confirma la historia
. . que una . inmensa
, legión de se res h
nos ha transitado por la vida sm _ten~r J~~a.s acceso a la sociedad urna.
su'J·etos de derecho. La aberrante mst1tuc1on de la esclavitud, ho de los
. ·1 o' esos seres a Jas cosas, relegá.ndy abot·d
en el derecho occidental, as1m1 1 a
d h o1os a 1
categoría de objetos de erec o. a
Aun dentro de los ordenamientos positivos que les reconoce
dad y personalidad jurídica a ntodos los individuos de la especie nh capac¡.
· d. ·' "1 unian
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o con ic10n ' suele ocurr· a,
)a vida real de estos no coincida temporalmente con su vida jurídica ir que
. .
que se presenten desmcromzac10nes .
en t re una Y O t ra, como las que' ao esea ,
. ., . on.
tmuac10n se enuncian:
La consagración por nuestro Código del viejo aforismo romano, se ,
cual el niño concebido se tiene por nacido para todo aquello que le be: :1
. d ¿· . 1c1e
(infans conceptus pro nato tenetur quottens e commo is e1us agitur'f, h
. . . lh , ace
que el sujeto de derecho com1enc~ a existir antes que e ombre nazca com
tal, es decir, como sustancia indivisa de naturaleza racional. La presunción 1:
gal de muerte por desaparecimiento puede afectar a un individuo realmente
vivo y, a la inversa, el plazo de expectativa que debe preceder a la declara-
ción judicial de muerte presunta puede prolongar la vida jurídica de quien
realmente ha muerto antes o durante el cumplimiento de dicho plazol. y la
institución de la muerte civil, a consecuencia de votos religiosos, condenas pe-
nales, etc., que no fue adoptada por nuestra legislación, también destruye la
personalidad jurídica en vida de quien la sufre.
22. LAS PERSONAS MORALES o JURÍDICAS.-Pero es en el momento de le·
vantar el censo general de las personas o sujetos de derecho cuando más
inadmisible se revela la pretensión de identificar el modelo humano con su
representación jurídica, pues en tal momento se observa que el mundo del
derecho está habitado también por un inmenso número de ·seres que no
pertenecen a la especie humana, como los Estados, los departamentos, los
municipios, los establecimientos públicos, las fundacionc>s, las asociaciones
o corporaciones, las sociedades civiles y comerciales, etc:'.
Más aún que las discordancias entre el hombre verdadero y su ver~ió~
jurídica, más aun que la desincronización entre la vida real y la vida JUíl·
die~ de aquel, Y má.s aún que las divergencias de apreciación entre su~
atnbutos Y facultades y los de su aludida versión es la presencia de las 11 ª
~a.das personas morales o jurídicas lo que sumi~istra un argumento defi-
mt1vo para condenar la asimilación que se comenta.
1 Código Civil, art. 74.

2 lhídem, art. 93.
3 Ibíd e m, arts. 96 y ss .
• Ibídem, arts. 633 y ss.
.,
LA NOCIÓN LÓGICA DEL ACTO O
NEGOCIO JURÍDICO
21
La concepción antropomórfica de la per .
.d l .. . sana o SUJeto d d h
ente socorn a por e positivismo que n· . e erec o, oportu-
nalTl . ' iega por pr . . 1 .
1
entes intangibles y de los valores ideales t ' i_ncipio, a realidad de
osoría de las ficciones jurídicas, para separa/ eluvo, qlue mventar o adoptar la
te , . . nuc eo total de lo · t d
de•recho en dos categonas
¡
d1stmtas: los hombres
1 ll
. . s SUJe os e
' USUanos exclusivos del título
de personas •natura· es, y as amadas personas ¡ . , .
fi . mora es o JUrtdicas que se-
rían meras mvenc10nes o icc10nes de los juristass '
0
Sin embargo, la propia escuela histórica pri ncipal suste t d d

· d , d l r· · , , ' n a ora e 1a
lnenciona a leona e a 1cc10n, llego a admitir cont ra d.1c t onamente • que
algunas .de ta esl personas morales, como el Estado y las · d d
. . . cm a es, no son
simples tvenc10nes, smo realidades vivientes y actuantes en el mundo del
derecho .
. ~sta _contradicci~n en la _tesis positi~ista no se da en el pensamiento
espm~uahsta que, ~~1 como afirma la realidad de seres intangibles y de va-
lores ideales, tamb1en reconoce con la mayor naturalidad la existencia de
esos sujetos jurídicos distintos del hombre, a quienes sentimos vivir y ac-
tuar permanentemente dentro de la organización social. De acuerdo con
este pensamiento y desde el punto de vista de la lógica jurídica, el proble-
ma de la personalidad es bien claro. El mundo del derecho está poblado
por infinidad de sujetos, humanos o no, y que se caracterizan e identifican
entre sí por una misma carta de naturaleza: la capacidad jurídica, que los
habilita para adquirir derechos y contraer obligaciones, o sea, para sopor-
tar relaciones jurídicas. · ·
En el teatro antiguo, los actores se caracterizaban en escena con una
máscara que recibió denominación muy sugestiva para nuestro tema: per-
sonare, antecedente etimológico de las voces persona y personificación.
Pues bien, a semejanza de esos actores que así se personificaban, los seres
humanos y otros distintos de estos también se personifican y caracterizan
en la escena jurídica con otra máscara que es la capacidad. Por tanto, ante
la lógica del derecho, ni el hombre puede pretender el privilegio exclu:ivo
de ser llamado persona natural, ni los otros sujetos de derechos y obliga-
ciones pueden ser relegados a los dominios de la fantasía, que a esto
equivale el calificarlos de meras ficciones. Todos ellos so~ naturales,. ~n
cuanto están dotados de una realidad material, o ideal, o mixta, y tamb1en
todos ellos son personas jurídicas en cuanto tengan impreso el cuño de la
capacidad.
Además, estas consideraciones son también sufici entes para desechar
todas aquellas teorías relativas a la naturaleza de las ~er~~nas morales,
que,. so pretexto de oponerse a la tesis p~sitivista de la ficcwn, se autode:
nominan realistas porque pretenden exphr.ar la naturaleza de tales perso
5
Ibídem, urt. 73. . . ,
• M , . / 11 2 • cd. Madrid, Ed,t. Gongora,
192 6 ,' F· _C. DE SAVIGNY, Uereclw romarw a<.twi , t. , •
' pugs, 60 y ss.

22
trato físico, como la aglomeración de ind· .
nas apoyá.ndola en un. sul s ra un fin social o económico, etc s1·n lV1duos
· ·' atena pa ·, pe '
la orgamzaci~n m b., tán impregnadas de positivismo, puesto reatar
que tales leonas tari ie~:\ue la existencia de un sujeto jurídicoque Par.
ten del su~uesto a so t rializarse para encontrar explicación ad necesa.
riamente tiene que ma e ecuada.
B. La aptitud para actuar
23. LA APTITUD PARA REALIZAR LO~ AC~OS H~MA~OS y Los ACtos
- E te terreno de las confus10nes doctrmanas y de las anfib
JURIDICOS.- n es h d l 1 o-
logías en el lenguaje técnico, que emos comen~a ? ~ exp orar y en el
cua1, como hemos visto , la voz persona se emplea md1stmtamente
., parad e-
signar al sujeto de derecho y al hombre, y la voz acto tam~1en denota, por
igual, la actividad sicofísica de_l s~r- humano y l~s actuac10n~s :specíficas
que se cumplen en el tráfico Jund1co, se hace igualmente md1spensable
precisar, desde ahora, las diferencias entre dos con~eptos que, también an-
fibológicamente, reciben un solo nombre: la capacidad.
En el apartado anterior hemos usado esta expresión en uno de los
sentidos que se le asignan: la aptitud que tienen todas las personas o suje-
tos de derecho para ser titulares de derechos y obligaciones, y hemos pre-
cisado que, en esta acepción,· la capacidad es un atributo de la personali-
dad jurídica o, mejor aún, es el atributo esencial de esta, puesto que cons-
tituye el cuño que, aplicado a cualquier ser, humano o no, le permite exis-
tir como sujeto de derecho.
Pero, en sentido diferente, la voz capacidad se emplea para denotar el
poder que se le reconoce a la mayoría, ya que no a todos los sujetos de de-
recho, para actuar directamente, por sí mismos, en el comercio jurídico,
vale decir, para realizar actos jurídicos. Tomada en esta acepción, la capa·
c~dad ya no es u? atributo de la personalidad y su establecimiento legal in·
dica que hay SUJetos de derecho que carecen de ella. Con otras palabras:
toda person~ n~cesariamente tiene capacidad para adquirir derec~os .!
:ntraer obhgaci~ne~, ~e~o algunas no la tienen para intervenir por 51 mi~-
as en _el comercw Jund1co. Por consiguiente, en .el campo propio de eS tª
nu~va figura ya no es el de los atributos de la personalidad, sino el de la
vahdez · de los actos jurídicos 7.
7 Para despejar a medias l fib l , . ina suele

a~regarle a la expresió .; an 1 0 ogi~ que se viene comentando, la ~octr que se
la quiera emplear A í n cadpaci ~d otros calificativos distintos, según el sentido en cidad
de goce el atributo . s' se enomma c 'd d d . 'J· o capa
d 1 • apaci a e derecho, capacidad 1uriuica itraer
bl . . e a personalidad . l . . . d hos y cor
0 1gac1ones y se 11· . , sea, a aptitud para adqumr erec
0 / el re·
.. , ama capacidad d I J .d d lega
qu1s1to para la validez d 1 e iec 10, capacidad de e'J·e,cicio o capaci a I rar 10s
eonccptos
' arro1·an nu. e bos actos J'uríd"icos. Pero estos aditamentos, leJ.05 de ac a s u11i
'6 cvas rumas sob
xpres, n que me,·or dcnot í . 1
· ll d hecho e
. re e os. Por ejemplo capacidad e . 1· ar actos
ar a a apllhici O }in b"l"d
· 1 1 ad sicofísica' del hombre para rea iz

LA NOCIÓN LÓGICA DEL ACTO O
NEGOCIO JURIDrco
23
Ahora bien, como el tema que tratam d d
· l
tado es e1 re Iatlvo a a comparación ent
os e esarr U
1 o ar en el presente
apa r d . re e acto h
'dico por el aspecto e la aptitud O habilidad b' . umano y el acto ju-
íl
realizarlos, dec lara do ya el concepto de 1 su Jetiva. de 1os agentes pa-
ra a capacidad le z
ue nos interesa por el momento, réstanos tan I f ga, que es el
q · · · , · íd · so O con rontar la o ·
ción de esta mstitucwn JUr tea con los criterios q 1 rgamza-
. d I h b . ue se emp ean para po
derar las actuaciones e om re, y así esbozar so n-
d . • meramente 1as concor-
dancias y las 1screpancias qu~ se presentan al respecto:
a) Un acto. humano . solamente puede ser realizado por e1 hom bre,
único ser que tiene aptitud natu_ral para desarrollar ese proceso síquico y
material que tal clase de actos implica.
Ahora, si la capacidad legal es, por definición, _la aptitud para ce-
lebrar por sí mismo actos jurídicos, también es evidente que dicha capaci-
dad solo puede predicarse respecto de las personas humanas, porque con-
sistiendo sustancialmente el acto jurídico en una manifestación de volun-
tad, únicamente tal clase de personas tienen aptitud para hacer por sí mis-
mas dicha manifestación. Los otros habitantes del mundo de derecho, o
sea, las personas morales, por absoluta imposibilidad natural, son inháhi-
les para expresarse por sí mismas en el comercio jurídico; vale decir, que
estas personas forman naturalmente la primera categoría de los sujetos de
derecho afectados de incapacidad legal 8•
normales .y susceptibles de valorac1on

· · . , mora;] la depommac · ióri canacidad
r .
de. ejercicio
íd'
su·
. la idea. . · t · ndo la capacidad ¡ur ica en 1a
d a, . de ·que, consis
g1ere frecuente pero eqmvoca ie dd . • un
. ' • • 11 la faculta e e1ercer1os, pero
aptitud para adquirir derechos y obhgac10nes, ague ª es .1 l h erto de ella y
demente, dueflo de una casa, puede habitar . Ia, usu fruc tua r matena. .
mente e u
. bargo es un inca-
h • d h de domm10 y, sm em ,
asta destruirla, con todo lo cual eJerce su erec O • 'd' s· la expresión canacidad
. , . mo actos JUrI ico , r
paz absoluto, porque no puede rea lizar por si m!s . ivil su contraposición con la capa-
l~gal, que es la empleada por el art. 1502 del Codig? C . ' Y I legalidad O juridicidad en
cidad, ~·urídica, son igualmente impropia~,. con_ioq_uie;:s:i: t:nto para ser titular de de-
cualquier ordenamiento positivo es requisito m_disp .
rechos y obligaciones como para realizar actos Ju nd ico~. d d 1 personas jurídicas, pero
a l , 1 · apac1da e as . -
El art. 1504 del Código Civil estah ecia ª me 1745 de la misma obra as1m11a ta·
n0 como una mcapacidad
. absoluta smo · re 1ativa,
• Y el art. las personas que estan , bªJº
·
les personas en cuanto a la nulidad de sus " ac tos o contratos ª d ¡ al el
502 d fine la capacida eg como
tutela O curaduría. Teniendo en cuenta que el art. 1 . . 6 •0 0 la autorización de otra, e~
pod , · sten
. erse obligar a una persona por sí misma, Y sin el m1m
I ideal, jamás pue den ac tuar por s1
ev.,dente que dichas personas jurídicas, por su natura e~: o en realidad son absolutamente
~Hsrnas, sino por el ministerio de sus representantes. L I fiv~s como los menores adu!tos y
incapaces y su asimilación or la ley u los incapaces re ªdece 'a1 propósito .de q~e ciertas
los disipadores en intcrdi:Ción judicial, solarnendte lob:ctos J·urídicos de d1chosd mcaptacetas
regl l'd des e os .. 'd d uan o se ra
rcl ~s, sobre todo ta·s pertinentes a }ns nu ' a . biernan tales nuh a es c d ente a las
de ~livos, les seun aplicables, en vez de las que ~~90 de l 974 excluyó acerta am
•ncupnccs absolutos. El art. 60 del decreto-ley

24
El h bre puede ser más o menos inhábil para realizar
b) om do carece del suficiente desarrollo sicofísico un acto
normal, como cuan , . 1 . d l y cuand
d afección sicopat1ca que e priva e _uso de la raz, o
paddece e unatas consideraciones derivadas de la realidad, el deronh. Fun.
dán ose en es . ec 0
fi . 'dico específico cual es el de proteger, el ejercicio del 'Ya
con un m JUfl ' •, d h"b• a auto
, d
nom1a e a 1 voluntad privada, tamb1en
. . pue
. e pro 1 irle
, . al ser human0·
1
cuentre en tales cond1c10nes rea izar por s1 mismo actos 1. 'd
que se en . Ef . un i-
cos, o sea, de clararlo legalmente mcapaz. ectivamente, . . esto es lo que ha-
ce el art . 1504 del Código Civil al establecer la mcapac1dad de los me nores
de edad, de los dementes y, en ci~rta manera, de los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito. O la falt~ de_ desarrollo sicofísico 0
intelectual, 0 la afección sicopática, son los entenas que presiden el es-
tablecimiento de estas incapacidades.
c) En cuanto a las personas a quienes se les recono"ce o se lés niega la
capacidad legal, el catálogo jurídico puede no coincidir con el de las per-
sonas aptas para realizar un acto humano normal. Ya hemos visto que la
inhabilidad en este último terreno se funda en deficiencías en el desarrollo
sicofísica de los agentes, o en el padecimiento de afecciones sicopáticas, e
igualmente hemos verificado que, con el criterio de proteger a quienes se
encuentran en estas condiciones, el derecho los declara legalmente incapa-
ces. Pero también suele ocurrir que la ley, con base en otros criterios jurí-
dicos, amplía el marco de la incapacidad legal en forma tal que e~ta llega
a cobijar a otras personas distintas. Ejemplos de este proceder nos los su-
ministra nuestro Código Civil al incluir entre l~s incapaces al sordomudo
que no puede darse a entender por escrito, a . los disipadores y a las muje-
res casadas 9• ·
. Respecto de los primeros, más que a las naturales repercusiones sí-

qmcas que pueda producir la falta del sentido .del oído, espe.cialmente
cuando est e defecto es congénito, el criterio legal de la incapacidad se ha·
personas jurídicas de ) r 1 d 1 • . d t 1504

del eo'd·1go e·1v1.1 y eludª. ,181ª e os •,
mcapaces relativos traída por el menciona O ar · .
d · apace~,
deJ· a d , b' ' 10 ª cue 5 llon e considerarlas o no como absolutamente uic . , de
n ° ª81 a 1erta la puerta · t' 1uc1011
la representació ¡ .) para que puedan ser tratadas por medio de la ins 1 sulta
mejor la naturalne· ~gda y convencional, según la tendencia legislativa moderna que cotns sin
za e esos entes 1·d 1 1 f ., 1tan e '
necesidad de recurr· 1 ca es Y a uncwn que cumplen sus represe, . apoci·
dad legal ucneral qiure, c.on~o ~ hace nuestro Código Civil, a esa otra figura de la ~~ne de la
º
autonomía de la I
' se msp1ru en
d .
. . . l
un criterio diferente cual es el de a pro
tecc10
. · nien·
vo unta pnvad d l , l d'15 cernu
to O de la experiencia nec . ª e as personas naturales que carecen de , ns 93 Y
4·03, u1
. i ,a. csunos para ac tuar en el comerc1O . JUr1d1co.
. , . Vé 811 se nur .
1
9 e, i·
o, igo Civil, urt. 1504.
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-LA NOCIÓN LÓGICA DEL -ACTO O NEGOCIO JURIDICO
25
sa en la presunción de _que quien no puede hablar ni escribir es inhábil pa-
ra expresar con la cla nd ad necesaria su voluntad de celebrar un acto jurí-
dico. Los ?i~ipadores ~rd i?ariamente no son sicópatas, sino personas de
carácter debil ~~e, al dilapidar su hacienda, corren el peligro de convertir-
se con sus familias en una carga para la sociedad. Y la incapacidad de las
mujeres casadas ~ol~mente obede_c~a al propósito de concentrar el gobier-
no moral y eco~om1co de la fam1ha en manos del marido 10. ·-
d) Aun en los casos en que la incapacidad legal coincide con la inha-

bilidad natural del agente, al estructurarse aquella institución, se modifi-
can los criterios de .apreciación con fip.es de orden jurídico. Nuestro Códi-
go también nos ofrece numerosos ejemplos al respecto. El ser humano so-
lamente llega a su desarrollo sicofísico adecuado con el advenimiento a la
pubertad; pero la ley no puede permitir .la' incertidumbre que s~ presenta
en cada caso concreto acerca de si el sujeto ·de que se trata es efectivamen-
te púber o no y, entonces, con el fin de evitar tal incertidumbre, presume
que toda mujer que cumple doce años y todo varón que cumple catorce
son púberes, aunque la realidad no coincida con esta presunción 11 • Aun
cuando la ciencia sicológica tradicionalmente admita que el niño adquiere
uso de razón a los siete años, y que· ya es: hábil para emitir voliciones per-
fectas cuando ha llegado· a la pubertad, la ley, en su función tutelar de la
autonomía de la voluntad, determina que, aunque las personas hayan lle-
gado a la adolescencia, todavía carecen de la. habiÜdad adecuada y de la
experiencia suficiente ·p ara defenderse en ~l co~ercio jurídico; pero, como
tampoco puede permitir la incertidumbre á este respecto, señala una edad
fija, los veintiún años (hoy los dieciocho), ª. partir de la cual presume que
las personas ya han adquirido esa experiencia necesaria para el fin indica-
do 12. Además, el tratamiento legal de los ip.enores varía así: los impúberes
son incapaces absolutos .y no pueden realizar . por sí mismos acto alguno;
los menores adultos son relativamente il!capac'es; para la mayoría de sus
actos basta la autorización de la persona a cuyo cuidado están Y aun
pueden realizar independientemente a,l guno,s, como contraer matrimonio Y
otorgar testamento. . •
· · , registra
La s1qmatna · - una. gama
. . cons1·derablemente
- extensa de afee- .
• . . . d d
c10nes s1copatológ1cas caracteriza as, que va es de los casos leves y trans1-
. hasta los estados permanentes Y d e l a mayo r gravedad ' como la de-
lonos
10
b. , f suprimida por la ley 28 de
Esta incapacidad de las mujeres casadas tam ien ue .
1932.
11 eo'd·1go e·1v1l,
· art. 34.
12
ldem, ibídem.

26 DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO
mencia propiamente dicha, el cretinismo,_ el idiotismo, e_t_c. La I_ey, ~~ra sus

propios fin es, deja de consultar la menc~onada con:1pleJ1dad c1e_nt1f1ca del
probl ema y le aplica un tratamiento relativamente simple. En pnmer lugar
presum e que todas las personas mayores de edad son ~uerdas 13 ; ~, en vir-
tud de es ta presunción, aunque se compruebe que qm e n ha realizado un
acto jurídico padece alguna afección sicopatológica, por grave y permanen-
te qu e es ta sea, supon e que el agente ha obrado en un intervalo lúcido.
Enton ces , para que la in stitución de la incapacidad legal tenga efecto y
conduzca a la nulidad de cierto acto, es indispensable la difícil comproba-
ción de que el agente ha obrado, precisamente e n tal momento, en estado
de enaj enación mental. Y, por otra parte, con el objeto de ponerle fin a la
incertidumbre respecto de la validez o invalidez de los actos jurídicos ce-
lebrados por quienes sufren una afección permanente, establece la declara-
ción de interdiccrón judicial, en virtud de la cual se inhabilita al sujeto de
ella para toda intervención en . el comercio jurídico 14.
e) Consagrada la institución de la incapacidad legal, atendiendo y de-
jando de atender a los fundamentos que determinan la inhabilidad natural
del hombre para realizar actos normales y moralmente valorables, según
acabamos de verlo, el derecho todavía da un paso más definitivo en su
construcción, que, mirado desde cualquier otro campo distinto, resulta
in ex plicable: les injerta a quienes declara legalmente incapaces un órgano
de expresión , con cuyo concurso pueden actuar a sus anchas en la vida ju-
rídica, creando, modificando y extinguiendo relaciones al igual que las
personas capaces. Nos referimos a la representación legal, en virtud de la
cual una persona distinta del agente incapacitado para obrar por sí múmo
ejec uta el acto jurídico en nombre de este y, entonces, se produce el extra-
ño fenóm eno de que dicho acto se reputa cumplido directamente por el in-
ca paz y libre de todo vicio por este concepto 15 . Así la institución de la
rep rese ntación legal es panacea para subsanar todas las causales de la in-
capa cida d. Gracias a e1la, las personas moral es se malP.rializan y se sanean
las de fi ciencias sicofísicas de las personas naturales.
C. El proceso de Los actos

. 24. ~R '::E_mos DE VA LORAC IÓN .-EI acto humano, en el cual sus ingre-
d ien tes s 1co fi s1cos se comp enetran y se influye n íntima y rec íprocam ent e,
,se dcsar_ rol la p~ r. me d, 10
· d e un pro ceso qu e, en sus hn· ca m1·c ntos ge nerales,
s~ pu ·de ~Je. cri b1r as1: la ment e con cib e la id ea del ac to po r realiza r; la ra-
zon com hina ' Sta idea co n otr as qu e obra n co mo mÓ\'il s o moti vos en pro
13 C,ídíg,, .ivi l, art. 1SO].

i. ll,íd,·111 , urt. E:i l
15 lhídt•rn , ilrl, 1505.

LA NOCIÓN LÓGICA DEL ACTO O NEGOCIO JURÍE>ICO 27
0en ontra de ella, hasta llegar a la selección o juicio favorable de la o de

l~s que adquieren el carácter de móviles o m·otivos determinantes que
ponen en movimiento la voluntad libre del agente, y producida la volición,
si está llamada a trascender del fuero interno, se exterioriza conforme a
la naturaleza del acto de que se trate. · -
Ahora bien, entre la valoración sicológica del mencionado iter acti y
su apreciación jurídica surgen importantes discrepancias, motivadas por la
dircrsidad de los criterios que se emplean para tales efectos, pues, según
ya lo _hemos dicho repetidamente, al derecho solamente le interesan
aquellos aspectos del acto humano, modelo de que se sirve, que tocan con
.la ordenación -de la vida social. Para tutelar la autonomía de la voluntad
privada y para regular los efectos o repercusiones de los actos realizados
por los sujetos jurídicos, respecto de estos mismo, de los terceros y de la
sociedad en general, la ley manipula, a su mejor acomodo, los elementos y
las etapas reales que se dan en el proceso de desarrollo del acto humano.
Algunos ejemplos demostrarán este aserto.
a) Para la validez del acto jurídico se exige cierto gra~o de conoci-
miento y de libertad de parte de los agentes. Tal es el fundamento de la
institución jurídica de los vicios del consentimiento que, según la tradición
'l . doctrinal, comprende tres manifestaciones, a saber: e·l error, la fuerza y el
dolo 1'°. Esta misma enumeración es ya una construcción jurídica, pues re-
almente el conocimiento y la libertad humanas solo pueden estar viciados
por-la ignorancia, el error y el miedo; el dolo y la fuerza, en algunos casos
son causas de tales vicios, pero no se confunden con ellos: cometidos por
(!na persona pueden inducir a otra distinta, que es la víctima, al error o al
temor. Sin embargo, la ley, al estructurar su institución, confunde causas
con efecto~, para facilitarle a la víctima la prueba d~l vicio .en su propia
~ctuación .. En efecto: el error y el temor son estados subjetivos, anímicos,
difíciles de acreditar en sí mismos. Por el contrario, los hechos dolosos y
los violentos ordinariamente sí dejan huellas materiales, cuya comproba-
~ió~ · le permite al juzgador pqnderar la iúfluencia que aquellos han llega-
do ·a, ejercer
.
en la realización
. .. . . .
d~l acto jurídicó por parte de la víctima.
' .
. ,. .,~) El! la etapa intelectiva .del acto humano la lógica distingue entre el
. error, que. consiste en la discrepancia del concepto con la realidad que es-
Je pretende represent~r, y la ignorancia, que es la au encia misma del _con-
~epto. El derecho, para sus fines t.utelarcs de la autonomía de la voluntad,
~dcntifica estos dos vicios, porque considera que el agente jurídico merece
•gual protecci6n contra ambos. _
e) Más ~ún, éoritruriitndo en mayor mC'dida la renlidad sicológica,
-nuet1tro ~ódjgo, inspirado en la trudición romnnu y· española, no acepta
.! ~
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que el consentimiento se tenga por viciado cuando la ignorancia o el error

se refieran a cuestiones de derecho. En efecto, al consagrar en su art. 9º
el principio de que ''la ignorancia de las leyes no sirve de excusa'' (juris
ignorantia non excusat ), consecuentemente tuvo que acoger en su art.
1509 el corolario de tal principio: "el error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento" (juris error nocet ). Por tanto, en nuestra legisla-
ción la ignorancia y el error fortuito o provocado por el dolo solamente vi-
cian el consentimiento cuando versan sobre cuestiones de hecho. Agrégase
a lo dicho que, aun en este campo, el casuismo tradicional reduce taxativa-
mente el alcance del error de hecho a ciertos y determinados casos: cuan-
do recae sobre la naturaleza del acto o contrato (error in negotio )17 ; o
sobre la identidad misma de la cosa (error in ipso corpore rei) 18 ; o sobre la
sustancia o calidad esencial de la cosa (error in substantia) 19 ; o sobre los
móviles o motivos determinantes de la celebración del acto 20 , especialmen-
te cuando estos se refieren a las calidades accidentales de la cosa 21 o a la
identidad o calidades de la persona 22 • En cualesquiera otros casos el error
de hecho es indiferente, o sea, que el consentimiento se tiene por no vi-
ciado.
d) Ya se dijo que, además del relativo grado de conocimiento que se
acaba de describir, el derecho también exige que la voluntad de los agen-
tes jurídicos se produzca libremente y que, p·a ra garantizarla, erige la fuer-
za o violencia en vicio del consentimiento, ya que esta puede producir en
dichos agentes un temor tal que los constriña a realizar el acto. Pero la
ponderación del mencionado vicio tampoco se reduce, como sería lo real, a
investigar la influencia que haya alcanzado sobre el ánimo de la víctima,
pues aunque de tal investigación resulte que el temor producido por la
fuerza haya sido definitivo para la realización del acto, si dicha fuerza no
contraría el orden jurídico, se reputa justa y deja de constituir vicio del
consentimiento.' ·
e) La exteriorización de la voluntad, etapa final del acto jurídico,
también se estructura y aprecia con base en _criterios específicos. En prin-
cipio, la expresión de la voluntad es libre,, en el sentido de que los agentes
pueden elegir a su arbitrio cualquier forma, con tal de que esta traduzca
claramente la intención de participar en el acto en cuestión. Sin embargo,
en numerosos casos deben observarse ciertas formalidades preestablecidas
17 Ibídem, art. 1510.

11 Ibídem, arts. 1510 y 1511.
11 Ibídem, art. 1511, inc. 1°.
20 Ibídem, arts. 1515 y 1524.
21 Ibídem, art. 151 J, inc. 2º.
22 Ibídem, art . 1512.

LA NOCIÓN LÓGICA DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO 29
or la ley Y sin las cuales la voluntad

. .
se tiene por no manifestada, o sea,
d f t 1 23
P
1 pectivo acto se reputa 1nex1stente y no pro uce e ec o a guno .
que e, re;ecuérdese que en este terreno de la expresión de la voluntad en
Aderna.s, ., 1 1· . . . , d 1
t 5 1·urídicos tamb1en opera a pecu iar 1nshtuc10n e a represen a-
t
los ac o d' . d 1 ,
. , en virtud de la cual personas 1shntas e os agentes actuan por es-
cion, . . 'd'
t0 s en el comerc10 JUrl 1co. ·
f) Finalmente, y este es uno de 1os aspectos ma.s ' importantes
. por con-
siderar en el análisis comparativo entre el acto humano y el acto jurídico,
la imputación del contenido y de los efectos de la voluntad en los dos ór-
denes se realiza de manera fundamentalmente distinta. En los actos huma-
nos, el contenido y los efectos de la voluntad están vinculados por una re-
lación de causalidad real y concreta. Por el contrario, los actos jurídicos
pueden y suélen producir efectos que se atribuyen al querer de los agen-
tes, aunque estos no los hayan previsto y, todavía más, aunque hayan teni-
do la intención positiva de descartarlos. Desde el momento en que los· par-
ticulares usan de la facultad que la ley les confiere de participar en la fun-
ción reguladora de las relaciones sociales, mediante la realización de actos
jurídicos, se presume que dichos particulares no solamente han querido
lo~ efectos pr~vistos por ellos 24 , sino también todos aquellos que la ley
misma les atribuye, por vía imperativa o supletiva de la voluntad, y habi-
da cuenta de la naturaleza de tales actos, como también todos los efectos
~ue emanan de las cláusulas que son de uso común en actos de la misma
mdole 25
n lbldern
h lhíd • art. 1500.
2, lbrd: m, 8 rt. 1518.
rn, nrt11. 1501, 1603 y 1621.

CAPÍTULO IV
LOS ELEMENTOS D.EL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO
25. DETERMINACIÓN.-De la definición que hemos formulado del acto

jurídico como la manifestación de voluntad directa y reflexivamente enca-
minada a proclucir efectos jurídicos y de los anteriores análisis realizados
en torno de la noción lógica del acto, resulta que sus elementos esenciales
son dos, a saber: a) la manifestación de la voluntad de uno o má.s sujetos
de derecho, y b) el objeto jurídico a que dicha manifestación de voluntad
se endereza. Veamos en qué consisten tales elementos.
26. LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURÍDIC0.-Por definición, la voluntad del
agente o agentes constituye la sustancia misma del acto jurídico. Un hecho
cualquiera en que falte tal elemento, es decir, un hecho meramente físico o
natural, como el nacimiento o la muerte de una persona, tin terremoto, etc.,
aunque llegue a alcanzar resonancia jurídica pertenece a una categoría distin-
ta de la que nos ocupa: a la del hecho jurídico 1 .
Dado este carácter de elemento sustancial que reviste la voluntad en el
acto jurídico, siempre tiene que existir real,tnente y no puede ser suplida por
elementos distintos, como lo sería la realización de un hecho formal del que
aparentemente se pudiera inferir la existencia de dicha voluntad. En las le-
gislaciones modernas, el form.al,ismo no obra al igual que en los sistemas sim-
bolistas, en los cuales el solo cumplimiento de ciertas ritualidades es la causa
suficiente y determinante (causa civüis obligandi) de la eficacia jurídica que
se les atribuye a dichas ritualidades (forma dat esse rei). En el estado actual
del derecho, la forma solemne complementa en ciertos casos la voluntad, pero
nunc_a. la remplaza. Así, el art. 1502 de nuestro Código Civil, al enu1nerar los
reqwsit?~ para la existencia y la validez de los actos jurídicos, exige expresa-
mente, para que una persona se obligue" en virtud de uno de tales actos,
que c~nsie~ta en él, Y el art. 1618 de la 1nisn1a obra le ordena al intérprete
preferir la l-ntención
· real d e. los, contratantes sobre su cxpres1on
· , 1natena
· l•
. 27 · _LA ~ANlFESTACION DE LA V0LUNTAD.-Obviatnentc la voluntad de los

agcnt Ju ríd icos debe exteriorizarse, pues al derecho soÍarnente le interesan
l V~a - núm. 3, 111pra.

LOS ELEMENTOS DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO 31
iones de aquellos que trascienden su fuero interno y repercuten

las ac tua C .
n la vida social.
e p r otra parte, la consagración del postulado de la autonomía de la
l toad privada no es otra cosa que la invitación que el legislador les ha-
vo unlos particulares para que estos, mediante • ·
sus actos · 'd'1cos, part1c1-
3un · ·
ce ª en la función reguladora de la vida social. Luego es indispensable que
pen d f' .
la manifestación de la voluntad en esta clase e actos sea su 1c1entemente
clara e inteligible.
Pero este requisito de la suficiente claridad de la manifestación de la vo-
luntad en los actos jurídicos no se opone a la libertad que, por regla general,
hoy se les reconoce a los ag~ntes pa~a elegir'. a su arbi~rio, _la forma de re~}i•
zarla. Así, estos pueden servirse, segun su me3or conveniencia, de la expres10n
oral o escrita, o pueden emplear signos o realizar hechos que, de acuerdo con
la ley o con los usos comunes, traduzcan inequívocamente la voluntad de ac-
tuar; y hasta en ciertas legislaciones modernas, como la alemana, la suiza y
otras, se admite que el solo silencio puede llegar a constituir, en ciertos casos,
forma adecuada de consentir en los actos jurídicos.
Según lo anteriormente dicho, la liberación de la voluntad privada en :
el derecho actual, no solamente versa sobre la amplitud del campo de ac- ·
ción que se le reconoce al acto jurídico, sino también respecto de las for-
mas elegidas por los agentes para manifestar su voluntad. De esta suerte,
los postulados de la autonomía de la voluntad privada y de la consensuali-
dad de los actos jurídicos se conjugan y complementan recíprocamente. ·
Sin embargo, el derecho moderno tampoco ha podido prescindir total-
mente del formalismo. Fundándose en variadas consideraciones, atañede-
ras principalmente a la protección de los agentes y de los terceros, y a la
d~ la seguridad del comercio, se ha visto en la necesidad de exigir que
ciertos actos, en verdad no pocos, se revistan de formalidades má.s o me-
n_os rígidas, cuya inobservancia puede repercutir sobre la existencia y efica-
cia de dichos actos.
Así, cuando l~s formalidades legales se requieren ad substantiam el
acto re t· l . '
spec ~vo es so emne y, sin aquellas, se reputa inexistente e inepto
para producir efecto civil alguno 2 •
, ~e lo dicho se concluye que, así como la forma solemne no suple ja-
mtaª·51 ª voluntad de los agentes, según ya lo declaramos anteriormente es-
ampoco . l ll '
sole re~p aza a aque a, porque la inobservancia de dicha forma
mne, por s1 sola repercute sobre la existencia del acto.
Como resumen d 1O h h •,
de lo I e expuesto asta a ora en relac10n con el primero
s e ementos del act O . 'd' d d .
ca del a .1un ico, pue e ec1rse que la voluntad intrínse-
gente O agentes y la manifestación de ella, informal o formal, se-
2 Códi go Civil art 1500 C .

• · , y 6d1go de Comercio, art. 824.

32 DEL ACTO O NEGOCIO JURlDICO
gún las exigencias legales, se integran y complementan recíprocamente pa-

ra formar dicho elemento, sin el cual el acto es inexistente ante el derecho,
porque, se repite, la voluntad oculta o ilegalmente expresada es ineficaz, y
la manifestación aparente, por sí sola es jurídicamente irrelevante, salvas
excepciones tocantes a la protección de los terceros de buena fe, cuya con-
sideración sobra por el momento.
28. EL OBJETO DE LOS ACTOS JURÍDICOS.-EI segundo elemento del acto
jurídico, tan esencial como el primero, consiste en que la manifestación de
voluntad, que es la sustancia de dicho acto, debe encaminarse directa o
reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, vale decir, a crear,
modificar o extinguir relaciones de esta índole. En esto consiste el objeto
jurídico del acto.
Los actos humanos que son uhechos de naturaleza y, a la vez, hechos
de voluntad'', no siempre pertenecen a la categoría de los actos jurídicos.
En primer lugar, hay que observar que, a diario, se producen en la vida
social infinidad de actuaciones humanas, dotadas de su elemento intrínse•
co, o sea la voluntad y la exteriorización de esta, pero que el derecho no
las toma en cuenta para nada. Tales los actos individuales que solamente
miran a la conducta del hombre para con Dios o para consigo mismo:
orar, bañarse, leer, comer, etc. Y tales también los actos humanos que, aun
cuando trasciendan a la órbita social, es decir, a la vida de relación entre los
hombres,' no comprometen el fin propio del derecho, cual es la conserva•
ción del orden y bien comunes, sin perjuicio de que dichos actos puedan
estar gobernados por normas de otra índole, v. gr., las del decoro, del ho•
nor, de la caridad, o de los usos sociales: la observancia de ciertas reglas
de urbanidad cuando nos sentamos ante la mesa, el uso de trajes de eti·
que ta en determinadas ceremonias, decir mentiras inofensivas, visitar a los
3 .
enfermos, etc ..
En segundo lugar, la vida social también registra incontables ac-
tuaciones humanas que, aun cuando se desarrollen en el campo propio del
derecho, tampoco constituyen actos jurídicos porque no producen nuevos
efectos, o sea que no crean, ni modifican, ni extinguen relaciones de esta
especie; por ejem~lo, el hecho de que una persona habite su propia casa, o
q~e el arrendatar10 use la cosa arrendada, o que el cazador consuma la
pieza 'oh_rad~ .. Son estas reales actuaciones htunanas que, aunque impli-
q_u n el CJcrc1c10 de fa cultades autorizadas por el derecho, sola1nente per-
s•g.u ·n un. fin práctico. Así, el obj e to del h echo voluntario que realiza
quien li ubita su casa es la sntisfa cción de la necesidad .de guarecerse bajo
3
E:11 uo B~:·n i, 1'rorú, :rnl d,·I ,rngocio jurídico, 21 d., Mudrid, Edit. Rev. de De·
J/ 1:11 1
r" ho Pn <lo, p .,, 13.
LOS ELEMENTOS DEL ACTO O NEGOCIO JURfDICO 33
un techo, como el objeto que persigue el cazador es el de satisfacer la
necesidad de alimento~.
En tercer lugar, como ya lo hemos explicado 5 , _aun en el supuesto de
que los hechos voluntarios, al intervenir en la formación de las situaciones
que ponen en movimiento las normas jurídicas, contribuyan efectivamente
a la creación, modificación o extinción de relaciones de esta especie, fre-
cuentemente dichos hechos voluntarios se limitan a desempeñar en el refe-
rido proceso un papel simplemente catalizador, igual al que cumplen los
hechos de la naturaleza, como el nacimiento o la muerte de una persona, o
el cambio del lecho de un río. Unos y otros alcanzan resonancia jurídica: a
consecuencia de ellos se crean, modifican o extinguen relaciones de de-
recho, pero este efecto se produce por el solo ministerio de las normas, de
las cuales constituyen hipótesis para la aplicación de aquellas. Así, de la
propia manera que por el cambio del lecho de un río, uno de los riberanos
adquiere la propiedad del terreno liberado y el otro la pierde respecto de
la zona ocupada, la comisión de un homicidio -hecho voluntario- da lu-
gar a la aplicación de las sanciones penales y civiles que legalmente debe
sufrir el homicida, independientemente y aun contra el querer de este.
Pues, aun suponiendo que quien comete el delito hubiera buscado inten-
cionadamente la sanción, como en el caso de que con la reclusión en una
cáicel pretendiera eludir venganza inminente, para la aplicación de esta
pena -que es el efecto jurídico imputado al hecho delictuoso- la ley no
se funda en tal intención: la respectiva norma jurídica obra por la sola co-
misión del homicidio. Quiere · esto decir que el mencionado hecho volunta-
rio pertenece a la especie de los llamados en nuestra nomenclatura legal
hechos jurídicos 6 • ·
Algo bien distinto de lo anteriormente dicho ocurre en el campo del
acto jurídico. En él las normas operan y los efectos se producen en fun-
ción de la voluntad de los agentes, vale decir, en cuanto estos, intenciona-
da y reflexivamente procuren crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Este papel específico que desempeña el acto jurídico en el campo del
derecho se explica, por cuanto dicho acto constituye ejercicio del postula-
do de la autonomía de la voluntad privada que, como ya lo sabemos, con-
siste en la invitación que el legislador, ante sus propias limitaciones, les
hace a los particulares para que colaboren con él en la función reguladora
de las relaciones sociales. Por tanto, en el momento en que estos acepten
tal invitación, el acto o los actos realizados tienen un sentido predetermi-
nado y definido: hacer las veces del legislador en la misión que ·a este le
orresponde de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Ibídem, ob. cit., loe. cit.

V ue núm. 3, ,upra.
ffl'l, ob. cit., p,g. 11.

34 DEL ACTO o NEGopo JURÍDICO
_ 29. TEORÍAS DIVERGENTES ACE~CA DEL OBJETO DE LOS ACTOS JU-

RIDICOS.-Surgen en este punto unos interrogantes de señalada importancia
doctrinaria, a saber: ¿la eficacia del acto jurídico depende exclusivamente
de la voluntad de los agentes, en forma tal que dicha eficacia queda limi-
tada a los aspectos realmente previstos y queridos por aquellos? O, por el
contrario, celebrado un acto, las normas jurídicas, a·la vez que aceptan las
regulaciones libremente consentidas por los agentes, ¿pueden complemen-
tar la voluntad de estos y atribuirle al mencionado acto efectos no busca-
dos ni aun siquiera previstos por los agentes? Con otras palabras: ¿la ma-
nifestación de voluntad en los actos jurídicos tiene un objeto concreto
estrictamente vinculado a aquella por una relación real de causalidad? O,
simplemente, ¿basta que dicha manifestación de voluntad persiga un obje-
to genérico, cual sería la creacÍón, modificación, o extinción de relaciones
de derecho, para que el acto jurídico produzca los efectos expresados por
los agentes y, además, otros que la ley les atribuye?
· La solución de estas cuestiones depende del · enfoque filosófico-
jurídico de ellas.
30. a) LA TEORÍA DEL OBJETO JURÍDICO CONCRETO.-Como ya lo sabemos,
el pensamiento racionalista erigió la voluntad individual en causa suprema
de la vida social y de todas sus instituciones. Luego, con· mayor razón
dentro de este orden de ideas, dicho sistema atribuyó totalmente la efica-
cia de los actos jurídicos privados a la real voluntad de los agentes,
quienes, por derecho propio y ·según su mejor conveniencia, serían los lla-
mados a organizar autónomamente sus relaciones y a determinar la natu-
raleza, alcance y modalidades de la regulación que quisieran darles a
aquellas. O sea que, dentro de esta concepción, la voluntad de los agentes
es ula fuerza creadora" de todos los efectos de los actos jurídicos 7; de
donde se concluye lógicamente que estos solo pueden producir los efectos
que realmente puedan aducir como su causa esa voluntad o intención de
los agentes, la cual, por tanto~ constituye el único criterio de que puede
servirse el intérprete en trance de aplicación de tales actos.
De aquí la oposición, a la postre derrotada, que se presentó al redac-
tar el Código de Napoleón respecto de consagrar en esta obra la aplica-
ción más importante del postulado de la buena fe en la ejecución de los
actos jurídicos, cual es la de asignar a estos no solo los efectos expresa·
mente previstos por los agentes, sino también la de considerar incorpora-
dos en tales actos y, por tanto, obligatorios todos aquellos otros efectos
que derivan de la naturaleza del acto o contrato que, por la ley, le pertene·
cen 8•
7 PLANIOI, y RIPEHT, Traité élémentaire de droit civil, t. 11, Paris, 1939, núms. S0 7 y
811.
1 JULLIOT DE LA MOHANDl~:RE, oh. cit., pág. 93.

Esta nueva variante es inaceptable. Obedece a la consabida confusión

que ya hemos apuntado entre el acto jurídico y el acto humano. En este úl-
timo siempre hay un fin práctico que se confunde con el objeto de la vo-
luntad, y nada más. Este fin no puede faltar, porque sin él el acto dejaría
de ser propiamente humano y quedaría reducido a la categoría de los
simples reflejos involuntarios o de las actuaciones irracionales, como las
que realizan los dementes. Hemos visto que el proceso de desarrollo de to-
do acto volitivo se inicia con . una etapa intelectiva, en la cual la mente
concibe la idea de la acción y la combina con otras que obran como móvi-
les en pro o en contra de aquella. Si este juicio o razonamiento es favo-
rable, los móviles que ponen en acción la voluntad libre determinan el fin
práctico que esta persigue y, por ello, se denominan móviles determinan-
tes13.
El acto jurídico, por ser .voluntario, obedece, como el acto humano,
a un fin práctico, sin el cual carecería de sentido en sí mis:QlO respecto de
los agentes y de la vida social. Na.die realiza un acto jurídico simplemente
porque sí, sino en consideración a los resultados prácticos que mediante él
pueden alcanzarse. Pero el acto jurídico presenta una característica que lo
diferencia fundamentalmente de cualesquiera otros hechos o actos volunta-
rios: en él la finalidad práctica se busca por medio de una operación jurí-
dica. Mediante la creación, modificación o . extinción voluntaria de rela-
ciones de tal índole se logra o se pretende lograr aquella finalidad.
Por esto último, legislaciones como la nuestra distinguen en el acto
jurídico: de una parte, su objeto, que es el contenido jurídico de la opera-
ción, y ~e otra, el fin práctico determinado por los móviles o motivos que
inducen a la celebración del acto y que constituyen su causa. Unos
ejemplos ya clásicos en la doctrina y en la jurisprudencia, enfocados a la
luz de nuestro Código Civil, aclaran suficientemente la mencionada dis-
tinción. Si se celebra un contrato por el cual una de las partes se obliga a
pagarle a la otra una suma de dinero, a cambio de que esta cometa un ho-
micidio, tal contrato tiene objeto ilícito, porque una de las obligaciones
(efecto jurídico) versa sobre una prestación condenada por la ley, el orden
público y las buenas costumbres 14 • Pero si se celebra un contrato de arren·
damiento de local destinado por las partes, o por el arrendatario con cono-
cimiento del arrendador, al establecimiento de un garito o de un lenocinio,
el objeto de dicho contrato es lícito, porque la obligación que contrae el
arrendador de poner y mantener al arrendatario en el uso del local, Y la
u VéMc núm. 21, l Upra.

14 Códígo Civil, art, 1518.

LO ELEMENTOS DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO 37
qu e ·te ~dquie re de pagarle a aquél el precio del alquiler, tienen presta-

""10 11 s lícitas. La operación, por sus efectos jurídicos, aisladamente consi-
derados Y en su conjunto, es legalmente irreprochable. Sin embargo, ella
c?nduce. a un fin práctico inmoral, cual es la explotación y fomento del vi-
cio d I JU go o de la prostitución y, por tanto, tiene causa ilícita 15 •
·· La identificación que se critica entre el objeto jurídico y el fin prácti-
co o cau a, fundada en la confusión entre el acto jurídico y el acto huma-
no, en l cual aquel objeto obviamente no _existe, sino solo el fin práctico a
qu · 'tiende la voluntad, es fuente de graves errores que afectan la noción
J6gi --a del acto jurídico y la recta comprensión de las instituciones que esta
preside.
En primer lugar, hace imposible la distinción lógica entre el acto jurí-
dico- y el hecho jurídZ:Co voluntario, porque ambos tienen un fin práctico
querido por los agentes. ¿En qué se diferencian la ·venta que una persona
realiza y el robo que otra comete, si en ambos casos los- agentes tratan de
procurarse una suma de dinero para satisfacer una necesidad económica?
En segundo lugar, la tesis criticada también destruye la distinción ló-
gica entre el acto jurídico ilícito y el hecho jurídico ilícito y deja sin expli-
cación efectos que la ley le atribuye a aquel y no a este. Así, aunque uno y
otro sean fuente de responsabilidad civil y hasta penal en ciertos casos, la
institución de la nulidad civil no obra respecto del hecho jurídico ilícito,
porque tal sanción se encamina precisamente a desconocer la eficacia que,
en otras circunstanéias, tendría el acto jurídico.
Y, en _tercer lugar, también se destruiría la distinción entre los con-
ceptos de objeto y causa en ·el acto jurídico, lo ·q ue, ya se dijo, sería incom-
patible con nuestro ordenamiento positivo que expresamente establece tal
distinción y deriva de ella consecuencias de señalada importancia .
. Para terminar, vale la pena advertir -desde ahora a este propósito que
si el ac~o jurídico es por definición una manifestación. de voluntad directa
y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos, la causa, identi-
ficada con los móviles o motivos determinantes que inducen a buscar una
finalidad prác~ica mediante la operación jurídica, no e~ un elemento dis-
tinto en tal clase de ,actos, que se pueda aislar . dentro del proceso
intelectivo~v~litivo, sino que, por el contrario, forma parte integrante e in-
separahl~ de ..este. En efecto, desde el momento mismo en que se habla de-
voluntad directa y reflexiva, se indica que esta está determinada por móvi-
les o motivos ponderados por :la razón. De manera q~e ·si tales móviles o
mo_tivos faltan, no existe _ni acto jurídico ni acto humano, sii:io, como ya se
. · ts ,Íb(de;¡;, art. 1524. · ·

38 DEL ACTO O NEGOCIO JURfDICO
dijo, un refl ejo involuntario o una actuación irracional legalmente tratada

con procedimi entos específicos, como los que se emplean para la valora-
ción de los actos de los dementes.
33. EL OBJETO ESPECf.FICO DE LOS ACTOS JURÍDICOS.-Sentado el principio,
impuesto por definición lógica, de que todo acto jurídico ha de tener un
objeto consistente en la creación, modificación o extinción de relaciones
jurídicas, también resulta claro que ya en tratándose de cada acto particu-
lar, su objeto o contenido es igualmente particular o específico y difiere
del objeto de otros actos distintos. En el contrato de mutuo el objeto espe-
cífico está constituido principalmente por la tradición de una cosa fun-
gible que le hace el mutuante al mutuario y por la obligación a cargo de
este último de restituir dicha cosa; la convención de prórroga del men-
cionado contrato tiene por objeto la ampliación del plazo para la restitu-
ción, y, en fin, esta restitución por el mutuario estructura otro acto, el pa-
go, cuyo objeto es la extinción de la obligación generada por el mutuo. Ve-
se, por tanto, que tres actos jurídicos, aunque intercoordinados, tienen ob-
jetos específicos diferentes.
De otro lad:o, quienes otorgan o celebran un acto jurídico, por lo ge-
neral, solo atienden a los efectos principales ·que este está llamado a gene-
rar según su especie, pero no se detienen en la consideración de los efec-
tos secundarios o accesorios de él, bien sea porque los ignoran, o bien por-
que dan por sabido que estos habrían de producirse por ministerio de la
preceptiva_ legal pertinente y sin necesidad de expresa estipulación al res-
pecto. En la compraventa, por ejemplo, los contratantes miran a los resul-
tados económicos que persiguen directamente y a su aseguramiento jurídi-
co mediante la creación de las obligaciones tocantes con la tradición de la
cosa vendida y el pago del precio. De esta suerte, el referido contrato
podría redactarse en breves líneas. Pero la ley no se ·contenta con san-
cionar los efectos jurídicos que las partes expresamente estipulan dentro
del ámbito legal de su autonomía, sino que también complementa y de-
sarrolla la voluntad declarada, llenando los vacíos de que esta adolezca.
Con fundamento en la secular experiencia social y en las soluciones que
esa experiencia y la razón han aconsejado y aconsejan adoptar, el legisla-
dor estructura una disciplina jurídica que se traduce en normas generales
para todos los actos jurídicos y en normas ya específicas que gobiernan ca·
da clase particular de dichos actos, normas unas y otras que, a veces Y
aunque, por_excepción, se imponen por vía imperativa o que, por lo regu·
lar, es tan llamadas a completar y a suplir la deficiente voluntad declarada
por los agentes. Así,' en nuestro ejemplo del contrato de compraventa,
acordadas las partes en cuanto a sus obligaciones relativas a la cosa Y al
precio, mientras dichas partes no descarten los requisitos y efectos legales

LOS ELEMENTOS DEL ACTO O NEGOCIO JURIDICO
39
que no les estén impuestos de d . .
· · l mo , su s1·1 enc10
· al respecto
O imperativo
precipita ta es efectos: v gr s· ºd
. ., · ·, m neces1 ad de t" l . ,
la olihgac10n del vendedor de s l . . , es ipu ac1on expresa surge
.. , anear a ev1ccion d l d"
c1s10n del contrato O el reaJ·u t d l . e ~ ~osa ven ida, la res-
dicha cosa, la resolución p •s e e 1. precio . por vicios re dh'b º . de
1 1tonos
. or mcump 1miento, etc.
De lo anteriormente e t 1 ,
, · . . xpues O resu ta, segun lo declara el art 1501 de
nuestro Cod1go C1v1l, que el obJ. eto O con te "d · 'd_. ,. ·
ac to cons1ºd era d o en partic 1 ' · m dO Jun 1co espec1f1co de cada
tos, ,a saber: u ar, esta mtegra o por tres clases de elemen-
. a) Los elementos esenciales (essentialia negotii).-Constituyen lo mí-

nimo que la~ P,:t~tes deben declarar para precisar el interés que pretenden
desarrollar Jund1camente y el sentido en que quieren hacerlo. Así, en la
comprave~ta son esenciales la determinación de la cosa que el vendedor
debe trad1r y la determinación o la forma de determinar el precio. Si los
contratantes guardan silencio acerca de estos elementos, _v. gr., si nada di-
cen acerca del precio, o bien no se producen los efectos de la compraven-
ta, o bien, apareciendo de manifiesto el ánimo de liberalidad de parte del
sediciente vendedor, tal compraventa degenera en una donación.
b) Los elementos naturales (naturalia negotii).-Son aquellos efectos
que las partes suelen estipular como accesorios de los elementos esen-
ciales, pero que, aun a falta de estipulación, se producirían espontánea-
mente opera legis, como la obligación del vendedor de sanear la evicción o
la de indemnizar los perjuicios en caso de incumplimiento.
c) Los elementos accidentales (accidentalia negotii).-Así se denomi-
nan los pactos que varían los efectos subsidiarios normales establecidos
por la ley según la naturaleza del acto en cuestión, como el pacto de retro-
venta, o el comisorio, o las estipulaciones que agravan o atenúan la res-
ponsabilidad y las que sujetan los derechos a plazos o condiciones.
En suma: lo que importa poner de manifiesto desde ahora es que el
objeto específico de los actos jurídicos está constituido por su contenido
de la misma índole o sea por su contenido jurídico asignado por los agen-
tes o por la ley. De ahí' que hayamos rechazado la teoría del objeto-fin
práctico que confunde el objeto con la causa 16 y que igualmente debam?s
rechazar la noción de nuestro Código Civil, heredada de su modelo frances,
qu e con fun d e e l o b~e
· t o JU
· r~J;co
u.h con las cosas u obieto
J material del acto 17 •
11 Véase núm. 31, supra.

17 Véase núm. 275, infra.

PARTE SEGUNDA
PRINCIPALES CLASIFICACIONES
· Y DE LOS CONTRATOS
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~.- ~ ·, .
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SECCI )N l
PRINCIPALES CLASIFICACIONES DI!- LOS ACTOS JURÍDICO S
_ 34. PRECISIÓN.-No abrigamos el propósito de relacionar aquí todas

·fas clasificaciones de los actos jurídicos que la doctrina ha formulado co n
fundamento en criterios más o menos atendibles , sino únicam e nte aquellas
que, en nuestro sentir, tienen rea l incidencia en el régim en de nu cs tas ins·
tituciones positivas.
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CAPÍTULO. 1
ACTOS JURÍDICOS 'UNIPERSONALE~i·v ··coNVENCIONES

J , 1! , • rl'
' ,.. , ·~ ¡ 1 •' • , , , i , ·, t. , , ~ 1, / \ !' 1 / ' , , , :. ' ' J
35. LA CLASIF~CAc°IóN.'-El Cf~~e~·io ,ep. que .e_s_ta se fu~d~ e~..el r,qel, ~ú~ero
de partes (partícipes) en el acto jurídico, .entendiepd? por ,tales l~s S~J,etos: ~e
derecho a qui.enes~ real .o, presunfivamenfe, .se l~s _a tnbuye .1~ reahzacwn o fe-
lebración del actot. Así, son actos unipersona/,es el otorgam1~nto. ;de µn .testa-
mento y la aceptación de una asignación suces~ral, po:que en cada uno d:
ellos solo participa un agente: el testador o el as1gnatano aceptante, respec,ti-
vamente. Y pertenece a esta misma categoría el acuerdo adoptado por un or-
gano colegiado de una sociedad o persona jurídica, porque_, a pesar de que en
él intervienen los votos de los miembros que integran dicho órgano, el acto
jurídico resultante, o sea, el acuerdo, se reputa realizado por la sociedad co-
mo agente único.
Por el contrario, en las convenciones siempre hay dos . o má.s partes o
partícipes cuyas actuaciones concurrentes a un mismo objeto jurídico se repu-
tan independientes entre sí. Tal sucede en cualquier contrato, como la
compraventa, en la cual existen dos partes: el vendedor y el comprador.
Y lo propio ocurre en cualquier convención encaminada a crear, o a modi-
ficar, o a extinguir relaciones jurídicas, v. gr., el pago, la tradición, etc. 2•
1 Esta expresión parte se emplea también en el campo contractual y en el derecho pro-

cesal para designar a la persona o personas que representan un interés común, como el
vendedor o vendedores conjuntos, o como el heredero o los herederos que representan al
causante en un proceso de declaración de paternidad natural.
2 En la ~omenc_latura usualmente empleada por la doctrina, el acto jurídico uniperso·
na) se denomina unilateral, por contraposición a las convenciones llamadas actos bilatera·
les. Pero _estas expres_iones merecen un doble reparo. En primer lugar, la expresión acto bila-
teral sugiere la falsa idea de que en las convenciones pueden ser má.s y hasta muchas, como
en un -~ontrat~ de sociedad, por lo cual sería mejor entonces emplear para calificarlas la
expres!o~ plunlaterales. Además, la comentada nomonclatura se emplea también en una de
las ma.s import an tes c1as1'f'icacwnes
· . d e 1os contratos. Se dice · que estos son unilaterales
cuando solamente produc en obl'1gacwnes · a cargo de una de las partes como el mutuo, e1
comodato
, ' el depós't t y d' .
1 0 , e c. se ice que son bilaterales cuando producen' .
obligacwnes re-
.
ciprocas entre , todas las _par tes, como 1a compraventa, el arrendamiento, la .
sociedad, etc.
Es tª an fib 1
, d I o. og1a es causa de frecuen t es con f usiones
· entre los actos jurídicos y los contratos
asi enomrnados ' pues· • com e> que da d'1c ho, respecto d e los primeros
. ,
se atiende al numero
d e 1as partes y respecto de I d
· os segun os a 1a carga o gravamen que estas contraen.

ACTOS JURÍDICOS UNIPERSONALES y CONVENCIONES 45
36. ACTO~ UNIPERSON~LES SIMPLES Y COMPLEJOS.-El acto unipersonal

puede perfeccwnarse, ~ediante una m~nifestación simple o singular de la
voluntad del agente umco ª que se atnbuye. Así, el testamento es obra de
la sola voluntad del testador. Ent~nces, se dice que el acto es unipersonal
simple. Pero,_ como ya lo hemos visto, también existen actos que jurídica-
ente se atribuyen ª un solo agente o sujeto de derecho, aunque en su
rn . . l d
formación intervengan vanas vo unta es individuales, como sucede con los
acuerdos adoptados por los órganos colegiados de las personas jurídicas.
Estos actos se denominan unipersonales complejos O colectivos: uniperso-
nales porque se imputan a un solo agente, la persona jurídica, y comple-
jos o colecti~os p~rque suponen el_ ,concurso de voluntades de todos
aquellos que intervienen en su adopcwn o perfeccionamiento.
37. CONVENCIONES Y CONTRATOS.-Las convenciones se suelen definir
diciendo que son los acuerdos de las voluntades de dos o más agentes en-
caminados a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Pertenecen a
este género todos los contratos, que son la fuente principal de las rela-
ciones obligatorias, el convenio entre el acreedor y el deudor sobre prórro-
ga del término para el ·cumplimiento de obligación ya existente entre
ellos, el pago que hace el deudor al acreedor y que es el modo normal de ex-
tinguir obligaciones, etc.
38. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN Y DE LAS SUBCLASIFICACIONES.-Dentro
de esta clasificación general de las convenciones, conviene destacar la especie
más importante de ellas, cual es la de los contratos, cuyo efecto principal es la
creación de obligaciones.
El art. 1495 del Código Civil define: "Contrato o convención es el ac-
to por el cual una parte se obliga para con otra a dar, a hacer o no hacer
alguna cosa". Esta definición legal es defectuosa por dos aspectos. En pri-
mer lugar, da a entender que los contratos solamente pueden producir
obligaciones a cargo de una de las partes y en favor de la otra, cuandó en
realidad dichas obligaciones generalmente son r~cíprocas, vale decir, que
nacen a cargo y en favor de ambas o de todas las partes contratantes. En
segundo lugar, la identificación que el texto legal trascrito hace entre las
nociones de convenci6n y de contrato tampoco es de recibo en la doctrina
que . considera que la primera es el género y la segunda es una especie
dentro de este. En efecto, el objeto de las convenciones es la creación, mo-
dificación o extinción de relaciones jurídicas de cualquier naturaleza, al
paso que el objeto principal y generalmente exclusivo del contrato es la
c~cación de obligaciones, o sea, de esos vínculos jurídicos específicos en
virtud <le los cuales una persona llamada acreedor puede exigir de otra de-
nominada deudor ]a ejecución de una prestación: dar, hacer o no hacer

ÍDICOS y DE .LOS CON,TRATOS
DE LOS ACTOS.JUR.
46
. , bº se puede . decir
· que . todo c~ntrato e,s una
l na cosa En con Clus10n ' . .1en . . , t to3 1 1• , · ' • • •
a gu ., . . toda convenc1on es ._ un_. ~qn1ra .· :,; ' i , , , •

convencion, pero no .que . . . . . ., .
SON AL y LA CONVENCIÓN .-Es ta I clas1ficac10n .reviste
39. ~) DEL ACT_o UN~P~R y práctic~. Las convénciones,. go·zan de todas las
~alada importancia teonca . I d E 11 l
sen . d ·d :} doctrina y de -los legis a ore~. · n· e .as os efectos
Preferencias
, ll
e parte e. a
d
. . . .
roducir se explican, en prmc1p19, por,,. a mterve~cwn
l . .,
que estan ama as a p ., I b fi . .
l • d 1 personas que los padecen y de . as que ,se, ene 1cian con esos
vo untana e as . · · l · d d ··
efectos. Med .ian te un · .acuerdo O ••con.. curso, voluntario _ os, ,mteres<:1
, 1 . , os , ,~termi-
·, •
nan la regulación . de ·sus prppi~s r~laci~nes ~ ~enal,an? , a )o ,me.nos ,gfn~r.1~a-

mente, el alcance, las modalidades y l~~ c~md1c;1011:es iq~,(~~!fl ,aut~rr~g~la~\\on_.
Por ello, la doctrina y la .ley? ~l. consag~ar ~l . P?stul~-~~ 8,~1la ~ut~nomia, d~ la
voluntad privada, les _rec~nocen ~ las C?nven:<;:_IOres e! ,/~~1\ ~~pho ca1!1R9.:;de
acción compatible con el orden p~lico. ·
Por •el contrario, al enmarcar los actos'jurídicos unipersonales en el _ca'm-
1
po del postulado de la autonomía privada;, ur{ ,sector ·-de · la.· doctrina .tradi-
cional, fundado en un principio de ,hirsuto dogmátisrilo, racionalista, que ._ se
enuncia diciendo que . "nadie ·.adquiere ni pierde un derecho. sin 1su voluntad'\
ha llegado a negarles toda·,i eficacia obligatori~ :a ~os ,acto~ jurídicos uniperso-
nales. Se dice que estos, al,_generar derechqs. en. favor ü ohliga~Í.<?11~~ a ,<;argo
de su úpico agente, necesariame_nte llegaríaI?, .. ª ,,i~pon~rles 'obligacione~ y_de.-
rechos correlativos, respectivamente, ·a ·personas que ,~ó h~n , p_r~st,4-qo . su. :vo-
luntad para adquirirlos. . ', ,
Como lo veremos en su oportunidad, el ·,precita'.dó argumentó . apenas si
tiene un alcance relativo. 'Justifica la restricción 'legal de la eficacia de -los ac-
tos unipersonales, pero es inepto ·1para ,negá.rsela 1 tot'alrhehte. Ademá.s, esta.·ac-
titud radical no se -compagina con la tradición del derecho occidental como
' ' '
tampoco con nuestrns . establecimien~os legales qu~ . les, re~onocen· fuerza nor-
mativa a varios ac~os . un!personales, como la . acé,Ptac-~9.~ d~ -' ,una¡ asignación,
sucesoral, !a ag~?c1a ,o_fic10sa, :Ia _9f~,rta, etc'. 4 • ·.: ·· .... ,., ¡, . , ., .
: En conclus10n: la 1mporta~c,ia ~e la cl~sificación de los actos jurídicos 'e.n
un~personales y conv~nci~~es estr i.b_a er:i la .gr~n amplitu?.,que la ley asume ·al
senalar el campo d.e accwn de estas, en contraste con la actitud restrictiva
que observa respecto de aquellos, '·· · · · · · · · · '•
• ' ' ,' 1 ' ' , ¡ \ 1 • 1 , , , '
. ,40. b) DE LOS ACTQS UNIP:ERSONALES SI~PLES y COMPLEJ~S.-Esta subclasifi-

cacton de los actos unipersonales no f4e inicialmente aceptada por la doctrina
' '' . .., ~ ,
l El código d e . . ' ' .' '
digo C1'vil 'tal' eD fiomcrc10 mcurre 1a este propósito en error de inayor magnitud, traído del Có-
1 iano. e me aquel en su t 864· "El
ra constituir r . . ar·. · contrato ,es un .acuerdo de dos o más partes pa-
vil p.retendió rcc·gudul~r ~I exétanguird entre ellas_ ~na relación jurídica patrimonial,,. Así, si el Código Ci·
cir e g nero e convencwn ·
Cornercio hipertrofia la n . , d .1·. ª su cs1~:c1·c e1contrato
' 'd ·
fuente de obligaciones, el e
resultaría que hasta el aoc ion e co~t~ato, confundiendolo con el género convención, de donde
4 VJ. •• ' , , p. go, acto extmllvo de las obligaciones, sería un contrato. .' . ,
cuse num, 38), mfra.

ACTOS JURÍDICOS UNIPERSO
NALES y CONVENCIONES 47
que ' fundándose
. I .
en las característ'
icas comunes d l .
ornpleJOS o co ectivos y las conven· · . . e os actos unipersonales
e . d c10nes prmc1p 1
reccionam1ento e ambos mediante l ' ª mente en lo tocante al per-
1' 1 e concurso de I l .
Personas, genera mente consideró qu II as vo untades de vanas
. e aque os ape . . ,
pecie de las convenciones. nas s1 const1tuian una es-
Sin embargo, debido principalmente a 1 . . ., .
P ersonas jurídicas y a los delicados p bl ª multiphcacwn progresiva de las
, . , ro emas que pr t f .
·ento y el reg1men a que deb esen an su uncwna-
rn 1 · d d , en someterse lo l'd ,
s actos cump 1 os por los orga-
nos colegia os e aquellas, se ha impuesto la ·d ..1 , • , •
. .· • l . . neces1 au teonca y practica de
distrngmr entre as convenciones y los actos · . 1 . · .
'd d . umpersona es compleJOS o colect1-
vos, neces1 a .a que vienen atendiendo las leg·1s·lac10nes · mercant1-1es ma.s ,
d
avanza as, me d
. iante la elaboración . de estatutos que sus traen, en parte ma.s , o
menos considerable,
, los actos. unipersonales com pleJos · o co lect1vos
· de¡ reg1-
, ·
men comun de los actos unipersonales simples y de las convenciones.
. Como ya. qu~dó dicho, el acto unipersonal complejo o colectivo se carac-
tenz~ por atribuirse a una sola persona (al ente jurídico), aunque se forme
mediante la suma de las voluntades de quienes intervienen con sus votos en
órgano colegiado de aquella. Entonces, el análisis jurídico de tales actos no
ha revelado problema alguno en la valoración de los votos o manifestaciones
individuales de voluntad de los miembros del órgano colegiado ni en la apli-
cación a ellos de las reglas y principios comunes a todos los actos jurídicos.
Así, las instituciones de la capacidad legal, de los vicios del consentimiento,
etc., obran normalmente en este campo. Pero tales reglas y principios co-
mienzan a fallar sensiblemente cuando se trata de aplicarlos al acuerdo del
órgano, es decir, al acto jurídico complejo que se atribuye al ente jurídico. Si-
guiendo los ejemplos que se acaban de proponer, la institución de la capaci-
dad legal cobra en este terreno un sentido propio y específico, pues y~ no ac-
túa con fundamento en el criterio general de proteger el ejercicio de la auto-
nomía de la voluntad de la persona jurídica, sino con el de determinar si el
órgano colegiado procede o no dentro del objeto asignado a la persona y
dentro del funcionamiento y las atribuciones legal o estatutariamente señala-
das al órganos. En el mismo orden de ideas, los vicios del consentimiento
(error, fuerza y dolo) pueden predicarse adecuadamente respecto de la mani-
festación individual de voluntad de quien emite su voto en un órgano cole-
giado, pero no del acuerdo de dicho órgano, po~q~e tal acu:rdo no es _un ,ª~to
síquico, sino que es el resultado de un proced1m1ento_ estncta~~ente JU~1?1co
que consiste en hacer el cómputo de los votos afirmativos y validos em1t1dos
para verificar si estos alcanzan al número suficiente para que el acuerdo se
considere aprobado y pueda atribuirse a la persona jurídica como un acto su-
yo, etc.
5 Código de Comercio, art. 99.

DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y DE LOS CONTRATOS
48
.41 c) DE LOS coNTRATOS.-En una etapa de gran des~rrollo social
·
económico, '
como el que registra nuestra epoca, . du da , al guna . el contra-y
sin
to ocupa el principado de ~os actos jurídicos. · ·. : , · .. . .
En las sociedades poco . avanzadas, de econom~ fa~ih~~ y cerrada, el
derecho privado se ocupa prefe~entemente ~e la apropiacio~ y conserva-
ción de la riqueza. Per_o, a medida que la vida social evoluc~ona, las rela-
ciones y las transaccione~ comerciales. ~e van _m ultiplicando _en progresión
creciente. Los bienes o la gran m_a yona ~~ ellos , .ya se encuentran apro-
piados y, entonces, las n_ecesidades ~c~~ón;iicas se satisfacen :r_nediante el
intercambio de tales bienes . y, ademá.s, . mediante la prestación de servicios
entre los asociados. De esta sµerte',_ los c~ntr,atos. y las obligaciones qÚe ·
constituyen el objeto específico 1e estos (dar, hac,e r o _. nq_hacer) cobran ca-
da día niayor Ímportancia, . hasta ._ll~gar a :.converti~s~ . ~n · _el eje central del
derecho privado. Comparativamente, los acto~ jurídicos unipersonales ·y las
demá.s convenciones encaminadas a crear relad.ones distintas · de las obli-
gaciones propiamente dichas, o a modifica·r , o a extinguir relaciones pre-
existentes, ocupan ante aquellos lugar secundario. · · ·
Cabalmente, las precitadas consideraciones _.' han · 'influido de modo
decisivo en la tendencia de los legisladores a convertir· el contrato en · el so-
porte má.s importante de la •vida social y a hipertrofiar·· 1su noción, hasta el
punto de estructurar la totali~~d de la teótía general . ·de los i actos jurídicos
a través de esta noción. '· 1
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CAPÍTULO 11
ACTOS JURÍDICOS FORMAL~S E INFORMALES
42. LA CLASIFICACIÓN.-Los
. actos 1·urídiºcos so n consensua1es o 1n
· forma-
les cuando
• sel perfeccionan por la sola voluntad del agen t e o agen t es, sin
·
que dicha vo u~tad tenga que expresarse o -m anifestarse por medio de for-
m~s predeterminadas. ~or el contrario, son formales los actos que re-
qmeren, en su .o torgamiento o celebración, la observancia de ciertas for-
malidades prescritas ,por la ley o por la volunta.d de los agentes. Son, así,
informales la compraventa de bienes-muebles, el arrendamiento, el manda-
to, la sociedad civil, etc. Pero la compraventa de bienes inmuebles, el tes-
tamento, la s~ciedad mercantil, etc., son actos formales, porque la ley
prescribe respecto de ellos la observancia .de formalidades, tales como el
otorgamiento de escrituras públicas, la co~éurrencia de cierto número de
testigos, etc. í)
' . . .
43. ACTOS SOLEMNES Y ACTOS FORMALES "AD PROBATIONEM" .-En el estado

actual del derecho, los requisitos formales que la ley exige para el otorga-
miento o la celebración de ciertos actos jurídicos no obedecen a un crite-
rio único ni su inobservancia tiene siempre la misma repercusión sobre
dichos actos. . ' 1•: . .
En primer lugar -y. esta es la manifestación más importante del forma-
lismo-, respecto de ciertos actos, la observancia de las formas pres_critas por
la ley es un -requisito para la existencia misma de tal~s actos. Esas formas
constituyen cauces predeterminados y. absolutos mediante los cuales debe
expresarse la voluntad de los agentes, hasta el punto de que su omisión
por parte de estos conduce a que su voluntad se tenga por no manifestada,
. ' e f ec t o civi
a que el acto se repute inexistente y " no pro duzc~ nin~un . ºl" 1.
Tal sucede, por ejemplo, en la compraventa de bienes inm~e?les, .la qu~
debe celebrarse por escritura pública que no puede ser omitida ni sush-
tuida por otra formalidad, v. gr., por el otorgamiento de un documento
privado, so pena de que dicho contrato se tenga por no celeb~ado y sea ab-
solutamente ineficaz. Los ·actos jurídicos en que las formahdades legales
1 Código Civil, art. 1500; Código de Comercio, art. 82 4,

· I'DICOS y DE LOS CONTRATOS
50 DE LOS ACTOS JUR
· inan solemnes, porque est'as forma.li-
. 'ficación se d enom · ·
alcanzan esta s1gm . . . ad substantiam actus. . ,
·
dades se exigen ad solemnitatem O
. . d 1 tradición francesa, a ey l l 153 d e 1887
En segundo ~u~ar' s;g~:~; . :Ct:
0 contrato que' contuviera la ,entrega 0
(arts. 91 a 94) exigia qu 1. . , de quinientos pesos debía constar por
1a p~omesa de cosa que. .va iera ma.s . . d
d 1. , escritura pública o ·.priva a ~o a ectaba ,ni
f
escri~o. P~ro ~slte rale~dUlSldtol ~t: de que se trataba, sino que solamente incidía
la existencia m a v 1 ez e ·ª l'd d ' · ·
en su robanza ju~ici~l. En efe~to, ?~~ :~~~-~:-f~rm,a ,1 . ª,. u~_1,c~:m ente se pre-
,p · , 1d 1 prueba testimonial •respecto de -los actos . que tu-
tend1a la exc1usion e a · . d ¡ · 1 fiº b
. 1
vieran un va or a preciºable ,. como el ya menciona o. que • a ey · 11a · da. De
· ·o'n del escrito· no impedía el perfecc10namiento el ac-
esta suerte, 1a om1s1 . . · ·. ·· .. -• ·,. •-.. d' h · ·, 1
· t't , ·
to n1 cons 1 uia v1 1 ··c·o :de e
·ste
. ,
· ·: si; no ·q·ue ·salvas
, :,
-excepciones·
. . • , •
, , 1c o acto ,
.no.
odía acreditarse judicialinenté con · la ' prueba -te_s!1mon1al,- pero s~..,con 1
~tros medios probatorios distintos, .comCf- la co~fe•s1on~,lo·. :_que -de~9straba

que aquel sí existía ·válidamente•, .~·difereil'cia ·de ·, los ~cto·s_sole~ne~, en:los
cuales la inobservancia ·de · la :formaY'los-·hace jüdd1camente 1nex1stentes.
Por ell~ al lado de estos ..últimos ' h~y ·que ·registr ar ·la especie:. de · lós,hctos
' . .
'
formales ad probationem, cuyo : ejemplo único 1 eh' nuestra ·. l~gislación ~ivil

era el que acabamos de citar 2-> .. ; ..-•·,· . "<' .i :·. · · / ;':, . l,1 ':· · , '· .' · · , . '
' • • • I 1'' t •. _' • • J.', '•~ ,(.; i' • •:~:-~,- :,-, ¡ '.¡ • í'j , • '1 : ' . • ,i;\,.
44. ACTOS FORMALES . "AD vo_LUNTATEM'_'.-..La vo,l ~ta.~ de los .. ~g~ptes

• • , • , 1 , , , ,, • · , " 1 • ! .J. , ) \
puede convertir en fo ~m<!~ cpa_lquie~ ~c~? · j~~id,i~o.· que,, s~gún, :l~\ .leri, ·., sea
simplemente consensual, como cuando . las 'partes en un 'éo~trar~ ._de
compraventa de bienes muebles o en uno de arrendamiento ré súelve·il ·so- 1
meter el perfeccionamiento · d_el contrato ;,.,•.~l -·,,otorgami~nrp . de esGritura

pública o privada3 • De ·esta su~rte ~:J os•.~gentes, en_•ejercicio _deJ a }ac~ltad
que tie~en de someter .sus :· actos a ,,condic,i onest:•lícita.s. y , _ posibl~s, p~eden
convertirlos en formales_ ;·: • J .. ~¡ •, . :" : !; , ... · • ! j ,1 .• ,·. •r-_ ·, -.-.:' .- . ./t . , ., ,~ , . 1
45. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.-En el derecho occiderital las. re-

laciones 'entre la-~ol~,nt,a d y· ~l 'fo:rn1ális~o en :lbs·· actos jurídicos ha~~· sufri·
do un~ larga evolucwn que parte · d-el predominio•1·absolu.to de este último,
es, decir,
. del formalismo · d ~ 1··ius
. .. ' en" el·· .·s·1· st ema · ·ze romano,que consagro
· civi · '
ngida~ente los prmcipws . _el solo 1p~cto no pro8tice obligaciones'; (nuda
' j " • 1 ; •1 ~ ., t \ ••
' . ¡ .
2 El art. 232 del Código de P~oc, 'd. ·.- . . : .· . . . ' : , ': : · ' · .· . , ' '
a 94 de la ley 153 al e , . . d.- . e , imiento Civi~ derogo ta.c1tamente los citados arts. _91
• ngir en m 1c10 grave d · · · · · ·· ·
s1 las circunstancias del ca · ' 1 l'd d d ,e mexi st encia del acto la omisión de todo ~scn~o,
so y a ca l a e las t . . " . ., . ,, ' '
le, el escrito dejó de ser una fo 1.d 'd d par e_s no Justifican esa omisión. De esta suer-
. d' .
m seso puede ser desvirtu d
rma l a el acto 1
.
1 . . d
cua quiera que sea su valor·y el menciona 0
momo · de terceros El Co'd'ª dporC prueba 1dó nea, com_0 la confesión e inclusive por el testl··
0
· tgo e omerc · ' r • , 1
en punto del contrato de traspo t , ~o s1 o rec,e CJell)plos del formalismo ad probationem
:~:natrq~~ YRus tripulaciones (a:t:. ~~;~
1~1J:;t)s.1l578 Y1l~q3), r~spect~ ~l conoci.~ien_t,o d~
; Ce ~uves (nrts. 1667 y 1678). Y ' Yen los contratos de fletamento y arrenda
6d1go Civil, art s. 1858 'y 1970. 1
1 1

ACTOS JURÍDICOS FORMALES E INFORMALES 51
pactio obli~ationes non parit) Y ''la forma le da existencia al acto'' (forma
dat esse rei), hasta lleg_ar en el derecho moderno, después de no pocas vici-
situdes, a la p_revalencia de la voluntad de los agentes respecto de las for-
rnas legales, sistema que se expresa en el aforismo diametralmente opues-
to a los antes enunciados: "el solo consentimiento obliga'' (solus consen-
sus obligat ).
Sin embargo, como ya quedó visto, el derecho moderno no descarta
totalmente el formalismo en los. actos jurídicos, sino que lo reduce a la ca-
tegoría de excepción, no por ello despreciable, ya que reviste gran impor-
tancia, siempre que las formalidades son exigidas por la ley ad substan-
tiam o ad probationem, o cuando los agentes las erigen en condiciones
suspensivas, puesto que, como también quedó explicado, la inobserv~ncia
de ·tales formalidades, respectivamente, puede repercutir sobre la existen-
cia jurídica del acto, o sobre su probanza judicial, o sobré la postergación
de sus efectos. "
• I
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1 !· . 1 ,
CAPÍTULO 111
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ACTOS JURÍDICOS TÍPICOS Y A~ÍPICOS '

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46. LA CLASIFICACIÓN.-Se dicé qu~ · .un ac,to jurídico ·es. típico o· .nomi-
nado cuando há sido particularmente reglamentado ·por Ja ley, como. el tes-
tamento, la-compraventa, e1 ·. arre:11damiento, la sociedad, etc.; y se .dice ,que
es atípico o innominado cuan~o sus estipulaciones no encajan en ninguno
de los actos legalmente reglamentados 1.•
4 7. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.-En Íos .act~s jurídicos atípic~s

se refleja en su mayor alcance el posh1lado de la autonomía de la voluntad
privada, pues es en ellos donde los interesados, consultando su mejor con-
veniencia, determinan los efectos qu'e han de producir, su alcance, sus con-
diciones y modalidades·, aunque las respectivas· estipulaciones no se amol-
den a los actos patrones reglamentados por ·la :ley. "Bajo nuestro régimen
jurídico -explica la Corte Suprema de Justicia- la ley reglamenta ciertos
tipos de contratos, lo cual .no impide -al · tráfico moverse dentro de especies
de convenciones distintas que .satisfagan n·ecesidades ·, no previstas por el
legislado~, debido a que él obtiene sus· materiales. del pasado y se halla a me-
nudo en retardo respecto de los hechos económicos " 2 •.
1 Las expresiones n~minados e . innominados emplead~s usualmente por la doctrina

para distinguir los actos o contratos típicos y los atípicos, ·respectivamente, son criticables
porque inducen a pensar que la referida clasificación se funda en la institución romana de
los contratos innominados, lo que es inexacto. En efecto, por cuanto el derecho romano eri-
gió en regla general el principio conforme al cual la sola voluntad de los agentes era inepta
para producir efectos jurídicos (nuda pactio obligationes non parit), cuando en dicho siste-
ma se hizo indispensable crear nuevas formas contractuales má.s a.giles y adecuadas al
incremento del desarrollo comercial; hicieron su aparición los mencionados contratos inno-
minados, en los cuales las voluntades de las partes, por ser insuficiente el citado principio,
debía comple!Uentarse con la ejecución de una prestación por . una de estas para que de
dicha ejecución nacieran las obligaciones correlativas ~ cargo de la otra parte (do ut d~s,
do_ ut. f,aciWf, facio ut des, facio ut facias ). En el derecho moderno rige, por el con!rari~,
prmcipt0 d1a~etralmente opuesto al romano, o sea que, por regla general, los actos Juríd•·
cos se perfeccionan con el solo consentimiento de los agentes (solus consensus obligat), por
lo cual la referida institución romana no ha encontrado cabida en este nuevo sistema.
2
Casación del 31 de mayo de 1938, "G. J.", t. XLVII, pág. 570.

ACTOS JURÍDICOS TÍPICOS -
y ATIPICOS 53
Pero la mayor importancia d
d 1 , · · e esta clasif ·,
1 icac10n reside en la determi-
Il ación e reg1men Jurídico pertinent
e a as es ·
saber: pecies que la componen, a
48. a) DE LOS ACTOS TÍPICOS L
.- os actos · 'd' , .
tarnento, la compraventa, la permuta 1 JUn ~cos tipicos, como el tes-
así: en primer lugar, por las norma~ 1e ª:I:~~amien!~, etc., se gobiernan
ser derogadas por los actos jurídicos g i~perativas, que no pueden
st
úblico • en segundo lugar por la 1P,ºr e1 ªr _mteresado en ellas el orden
3
p ' ' s c a.usu as hbre t d d .
uladas por los agentes dentro de los lí . men e_ re acta as o esh-
p • d •· l mites legales senalados a la volun-
tad pnva a , en tercer ugar, por las reglas legales • d d
1 al . propias e1 contrato e
que se trata, as cu es tienen precisamente un carac , t er sup1ehvo
· de 1a vo1un-
5
tad de las partes ; en cuarto lugar por las reglas g 1 d 1 ·
• d 1 ' enera es e os actos JU·
ríd1cos ·y 1 e os
· , contratos, según el caso. Finalmente , en defec t o d e cl'a.usu-
la o estipu acion expresa, de norma propia del acto típico de que se trate y
de nor~a general exactame~te aplicable, se ocurre a la analogía de la ley y a la
analogia de derecho. ~a pnme~a consiste en la aplicación de las leyes que
regulan casos o materias semeJantes, y la segunda en apelar a la doctrina
constitucional y a las normas generales de derecho, por las cuales entende-
mos nosotros los principios de la equidad que constituyen el fin a que
apunta toda ordenación jurídica positiva 6 • ·
49. b) DE LOS ACTOS ATÍPICOS.-En lo tocante al régimen de los actos

jurídicos atípicos, la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente:
"Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los
tipos reglamentados de contrato, se aprecian por analogía del tipo contrac-
tual afín al punto de vista jurídico pertinente, o por los principios genera-
les del derecho de las obligaciones y contratos, y, a título complementario,
por el arbitrio judicial. Bien entendido que estos criterios no han de
violentar la voluntad libremente configurada de las partes dentro de los
amplios límites a ella trazados por el legislador" 7 •
Nosotros no compartimos la precitada doctrina jurispruden~i~l y, en
nuestro sentir' el orden de prelación normativa en los , actos at.1p1cos de-
be ser el siguiente: 1º) las leyes imperativas; 2°) las clausulas hbremente
redactadas O estipuladas por los agentes; 3 °) las reglas generales de ~os
actos jurídicos y de los contratos, según el caso; 4º) las re_glas pro~ias
, ·
d~1 contrato típico má.s prox1mo · t y 5 º) la doctrma conshtu-
o semeJan e,
cional y los principios generales de derecho.

• Ibídem, arts. 1501 y 1602.
11
Ibídem, arts. 150 l y 1603.
: ley 153 de 1887, art. 8º • " ,, t XLVII, ág. 570.
Casación del 31 de mayo de 1938, G. J. ' · p

• 1
54 DE LOS·· ACTOS JURÍDICOS' Y•DE ,LOS CONTRATOS
En •efecto, es cierto ·-corrio dice:· la €orte- ·· ·: que ·en _·m ateria de ·los ac-
. tos jurídicos y de los contratos har ·~u~ 'cionsulta:_' soqrei,. to'do ·la .v'oluntad
libre de los agentes dentro de los limites ,a ella senalados por el legislador
aditamento este ,que les qa pref~ren,9i~ a -.1.~s )ere,s ..imp~ratiy,~s: Pe.r o, en de:
fecto de clá.usU:la o estipulación expres~, , trat~_ndos~., de U!} ac~o atípico, 0
sea, no reglamentado p9~ la le·y d~· ~ane~a 'pa~ticul~r, ~e-~e_c6!1sul~arse si,
dentro de las normas ·g en~rales de los ~ct_p~ jurídicos y de los .contrat~s
existe o no alguna de est~s qué sea '~exa9_tam~~te a~licable__al , ca'so contro:
vertido"; y si ta ·respuesta es ·a(irm·~~iva;· 't~l ~qrm.~ ?. princ1p10 entra· ~ ~e--
gir, cabalmente porque, si . ~st~ e_s ~.\éú~tame~te apl~~·a,h.I~, const,~túJe la_ley
supletiva de la voluntad· priva~~- . ~ª ,an~l.o,g~~. ·de . .Y la _ar1alog1~ de '"de- I~r
recho que, según ya quedó expli~a~o, cori~ist en . aplicaci.~~ : de . lás le- e~>-~~·
yes que regulan. casos· o materias :_ sem'ej~n-~ef y ~!1 e~ .r~ctirso ,_ a la· d?ctriná
constitucional y a los priri~ipios _:gen_eraF~.s _d e ' derecho~ __re~pec_tiva~ente, so-
lan1ente tienen cabida, en su C>rden~ ·a, fa.Ita de· ley (g'eúer.al o par'tiéular)
''exact~mente a'p li_c able al ~aso contr~vertido1" ~ . Adtimás~·,et r'arbitrio }hd¡.-
cial'' jamás pue_d e. ~ons~itui~ . n,o rm~· q.e .l.? s. a~.t?..s jurídicos contratos (típi- y
cos, atípicos o de . cualquier ~}~.s e ), al .cáiúr~~io de lo qu,e· pe~só , la Corte, 1
.
porque en nuestrp _sistema j~rídico po~,itiv~ l~Junéióri ju~icial se· Fmita a la

interpretación y aplicación dé las ~stip'rilaciones voluntarias y'de las normas
legales: pero no a la creación arbitraria' d~ tales norni~s. \Con otras .palabras,
a los jueces compete:juzgar cónfodne a.la ley general .. o·particular, pero no
están au~orizados: para :crearla~ .::: . . · : ,. >.- , .: ·.. y', ; .·,., ;·: . . . . . ~ . : . .
·,' 1 l t ' ,, , .:, / • · .' t
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CAPTÍTULO IV
ACTOS GRATUITOS y ONEROSOS
50. LA CLASIFICACIÓN.-Para det .

g ratuito y establecer su difere • ermin ar el concepto del acto jurídico
ncia con e1 oneroso JOSSER l
empleo de dos criterios a sab . ) 1 . , AND propone e
'b l'd d .' er · ª e acto gratuito es siempre un acto de
h era 1 a, y, por consiguiente
b) a demas, es necesano . , .no debe fa lt ar en e'l 1a mtencwn
• • , liberal·
• y
. que esta. intención to ,
me cuerpo en 1a economrn e l d'
f
acto; que e ,ectlvamente haya un servicio pre s t a d o d es1nteresa
· d amente por
bl'
el
d agente, puEl 1co o por alguno "de los agentes en favor d e o t ro, s1· estos son
os O ma.s._ acto que responda a esta doble exigencia es gratuito; en ca-
so contrario, es oneroso 1 . ·
Como se observa, pues! e·sta clasificación se funda en la utilidad que

el acto les reporta a los agentes que participan en él. Si alguno de tales
agentes obra desinteresadamente y no recibe provecho o beneficio del ac-
to, este será gratuito. Así, pertenecen a esta categoría el testamento y la
donación, porque en el primero · el testador solamente busca el beneficio
de sus asignatarios y, en el segundo, el donante se desprende de un bien
suyo en provecho del donatario sin recibir nada en cambio. Por el contra-
rio, si el agente o agentes obran con ánimo de lucro, o sea, que inter-
vienen en el acto para recibir un beneficio, tal acto será oneroso, como su-
cede en la compraventa y en la sociedad, contratos estos que, respectiva-
mente, son útiles para el vendedor y el comprador, o para todos los socios.
51. ACTOS DE BENEFICENCIA Y SIMPLEMENTE DESINTERESADOS.-Los actos

gratuitos se subclasifican en actos de beneficencia y actos simplemente de-
sinte resa d os. Los pnmeros
· son los que producen
. . un desplazamiento
. . de valo-
res pat nmonia
· · 1es, como 1a donación , que 1mphca empobrecmuento
. del. do-
nant · • • t d I donatario En los actos sunplemente des1nte-
e y ennquec1m1en o e · . d,. d _
res d l I d ellos movido por el . eseo e prestar un ser
a os e agente o a guno e , , •, l
vici · h d . otra persona una prestac1on que no o em-
o, eJecuta en provee o e · 1 r· 1 d
Pob rece, como ocurre en e l mu. l u O sin interés ' O en a ianza, e man ato y
el depósito no remunerados.
1 JOSSEHAND, Cours, t. 11, pág. 27.

DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y DE LOS CONTRATOS
56
52. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN Y DE LA SUBCLASIFICACIÓN.-a) El ac-
to gratuito se otorga O celebra, p~r. regla general, en c~nsideración de la
a a quien se pretende beneficiar y, en consecuencia, el error acerca
perso n . . . . • · E
de esta constituye, de ordmano, v1c10 del consentimiento. n el acto one-
roso, también por regla general, las personas no ~~? causa determinante
de su celebración, aunque puedan serlo por excepcwn, como en el caso de
que se encargue cuadro a pintor famoso en atención a sus dotes artísticas.
Entonces ' en los actos onerosos el error acerca de las personas vicia o no
.
el consentimiento, segón que la consideración de la ,identidad o de las cali-

dades de estas constituya o no móvil determinante 2 •
b) Cuando un acto no produce utilidad para el agente o alguno de los
agentes, la culpa 'de este · se aprecia con menos . severidad que ' la que
corresponde al que sí reporta beneficio 3 • ·. ·_ · . · , _
c) La acción pauliana -o revocatoria de los actos fraudulentamente ce-
lebrados por una persona en perjuicio de sus acreedores- está sujeta a me-
nos requisitos probatorios cuando -tales actos s~n ·gratuitos 4 •
d) Como el acto gratuito se ·inspira· en el á.nimo d.e liberalidad y este
debe tomar cuerpo en la economía del acto; ,en forma tal ,que el agente o
alguno de los agentes efectivamente preste un servicio desinteresado, el
derecho no toma en cuenta la lesión que sufra quien así obra, para erigirla
en un posible vicio del acto. Con _otr~s palabras, la institución de la lesión
solamente obra en el campo de los actos onerosos, en.los cuales sí.puede
presentarse tal lesión como el resultado de una explotación indebida.
e) Los actos gratuitos de b~neficen;cia pueden entrañar peligro, por
cuanto conducen al em_pobr~cimiento del agente o de algunos de los agen-
tes, por lo cual el legislador los sc;>mete a reglas especiales, como ocurre
con las donaciones que, cua~do al~anzan ·.cierta cuantía, requieren autori-
zación judicial previa 5 •
' ,' 1" •
• 1

s Código Civil, nrt. 1458.

CAPÍTULO V
ACTOS ALEATORIOS Y NO ALEATORIOS
53. LA CLASIFICACIÓN.-Se entiende que un acto jurídico no es aleato-

rio cuando lo~ resultados económicos que está. llamado a producir se
pueden apreciar con más o menos precisión desde el momento mismo de
su perfeccionamiento. Por el contrario, si en tal · momento no puede
hacerse dicha estimación, porque la utilidad o el sacrificio que el acto ha-
ya de reportar a quienes part~cipan e_n él depende del azar o aleas, será.
aleatorio . Esto último sucede, por ejemplo, en el contrato de renta vitali-
cia, ya que el montó de las pe~siones que ha_b rá de pagar el debirrentista
depende de la mayor o menor longevidad del rentado. A la inversa, la
compraventa de cosa determinada por un preci~ ig~alme~te determinado
o determinable no es aleatoria, porque las prestaciones recíprocas a cargo
del vende_d or y del .comprador son suscep_tibles de inmediata valoraci_ó n
económica.
54. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.-Interesa . esta -_ únicamente en
cuanto explica ciertas normas legales propias de los ·actos aleatorios·, como
también la inoperancia en ·- estos de la institución de la lesión, como vicio
del acto y de sus consecuencias. Como esta institución se funda en la pro-
tección de la autonomía de .la voluntad privada contra la indebida explota-
ción económica de que pueden ser víctimas los agentes, tratándose de un
acto aleatorio, cuyos resultados son inciertos en todo o en parte en el mo-
mento de su celebración, mal puede decirse entonces que dicho acto sea
lesivo para someterlo a las sanciones legales pertinentes, como la rescisión
0 el reajuste judicial.

,,
., '
CAPÍTULO. VI
. .'
'
ACTOS · ENTRK,·VIVOS ''Y•:póR CAUS'.A .DE '. MUERTE

.,.
.
' ·• '' : '. ' ,1 '
' "
I ,.
55. LA CLASIFICACióN'.'~ Los a~to~ "'por C'aúsa de niu~'rte · no · s~n\ . como

0
podría pensarse, aq~eilos cuy~s efectof ·se hayaii hecho'_depender ,'en cuan-
to a' su nacimiento, cinnplimiento o extinción, del fallecimiento de uno de 1
los agentes ,·o, de cualquier otra ·persona, cómo s'ucedería, por, ejemplo, ·en
el con.t rato de seguro de vida, en el cu'al la ·muerte del a·s egurado es el ries-
gÓ que determina ]a exigibilidad de la. 'irtdemn~zación en 'favor del ben~fi-
ciario. Realmente, · soló se ·entiende· tjue 'un acto "~s por·· causa de múerte
(mortis causa) cuando este acónteciniieht'ó pr'c>duce 'la t'rasni'isión de la totali-
1
dad del 'patrimonio,' o·:de una· cüot~·-· de este, o 'd e '\1no cf ·m~.s bienes· u obli-
gaciones determinados' de la pe.rsona ·fallecida: otfa ii" otras. Si este a
de~plazaniie~t'o patrimbhi~l' ope'r a éír virtud de un ;aéto'jurídicÓ' apto para
,regulado, el testamento', taf-acto-'·e·s por· cáusa dé · muerte. En··caso contra-
rio, o el acto no ptoduce tal efecto, o es entre vivos· (ínter vivos).· ·Así, el
contrato ·.de ·s eguro. de. -vida/ que- .hemos·: üs3:do co'~o -ej_emp~o; pertenece a
esta ·última: categoría, porque 1el be.i;iefici~rio:: no -lid quiere :su. derecho al im-
porte del seguro p'or tra·s misión . (jure . her_editario.);..razón ._po~ la cual :no
está: som~tido:. al ,régimen · de la ,sucesión p._el 1~segl!,r.~~o, ...~alvq ) en lo fisc~ .
. De lo ariteriot men.te' dicho se co'rich.iye ·que; en ·nuestro :derecho ' civil,
1
el único a'ct'o que ·existe por causa :de ' múerte', es el 'testamento, . mediante· el
cual una persona dispo:iie ..de .-·sus 1biene~; pan!'·después•de sus -días. En 1efec-
to, está.n p~ohibidos :?úaJesquie·~a ·otros actos que versen sobre el derecho
de suceder ·a' una · persona viva~ · aún cuando .intervenga el: consentimiento
de. e st a_\ ~or tanto, en· Colombia son actos entre vivos •y, -además;• tienen
º?~eto ihc~to por expresa prohibición legal los llamados pactos de institu·
cdion, median~e los cuales una persona promete dejar a otra todo o parte
e. .su herencia
. ' con la sol a excepc1on
· , d e l a promesa a un descendiente
· le·
g1t1mano de no do ·t l .
. 1 . n~r ni est ar a cuarta de mejoras 2; los pactos de renun·
cia, Y a renuncia mis l ·, · 'n
ma O a aceptacion de una asignación en la sucesio
1 Código Civil, nrt. 1520.


ACTOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE 59
de persona viva 3 , y los pactos de disposición, por los cuales una persona
enajena los derechos sucesorales que puedan corresponderle en la mor-
tuoria de otra persona que todavía no ha fallecido 4 •
56. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.-De manera que, según las expli-
caciones precedentes, la importancia de esta clasificación estriba en la má.-
xima garantía que el legislador quiere prestarle a la libertad de testar, sin
perjuicio de las restricciones que él mismo establece mediante la institu-
ción de las asignaciones forzosas. En efecto, al prohibir terminantemente
que las sucesiones se puedan arreglar por actos entre vivos que, de ser
obligatorios, coartarían dicha libertad, reduce al testamento, como quedó
dicho, la categoría de los actos mortis causa. A esta exclusividad se agrega
qÚe el testamento está. rodeado de sol_e mnidades muy especiales y riguro-
sas encaminadas a darle a la manifestación de voluntad del testador las
mayores seguridades y precisión.
1•

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¡e , , • •
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. SECCIÓN U 1 1 I ,
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CLASIFICACIONES DELOS -CONTRATOS

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. 57.' ENUMERAC~ÚN.-Aderiiá.s ?e las generales 1e .l~s actos jurídicos,

que, salvas excepc1ones 1, son áphcables a los contratos; ·merecen relación
otras clasificaciones que son ex~lusivas de estos últi~os.
Nuestro Código Civil consagra sus· arts. 1496 a· 1500 al establecimien-
to de algunas de estas clasificaciones de lo's ·contratos, a saber: a) unilate-
rales y bilaterales; h) onerosos ·y gratuitos; e) conmutativos y aleatorios; d)
principales y accesorios, y e) reales, solemnes y consensuales. Pero esta
enumeración legal resulta incompleta por la importancia que progresiva-
mente han venido alcanzando otras formas contractuales nuevas o que an-
tes apenas si merecieron menor consideración por, la doctrina, como las si-
guientes, que se enuncian eri adición a las precitadas: f) contratos pre-
estipulados y contratos por adhesión; g) contratos relativos y contratos co- ·
lectivos; h) contratos de ejecución instantánea y_ contratos de ejecución su-
cesiva, e i) .contratos típicos y contratos atípicos. .
A continuación .expondremos. las prec!tadas clasificaciones, a excep-
ción de la de los contratos típicos y atípicos, respecto de la cual nada hay
que agregar a lo dicho al tratar de la misma clasificación de los actos jurí-
dicos en general2; explicaremos los diversos criterios que las presiden y se-
ñalaremos la mayor_o menor importancia ~eór~ca y práctica que revisten.
' 1
Por eJemp
1 · 10 , la d'1stmc10n
· · , entre los actos 1'urídicos unipersonales y las conve nciones
no t'iene· ca b'd
I a en los contratos, porque estos suponen necesariamente el concurso de dos
0
má.s agentes Y constitµyen, por lo tanto, una especie del género de las convenciones. Véase
núm. 35. supra.
2 Véanse núms. 46 y 88 ,, supra.

• 1 •
I 1 ',.
f '
CAPÍTULO, 1 ': ·, :··'

• ,,, '.. ' J
. ' ~ ' ' '
CONTRATOS
'
·UNILATERALES Y·. BILATERALES
. ,
.,
i.
, . .r·, . , .<: - .' ·,. ,
58. LA CL~SIFICACióN.-Al_: tenor . d~Latt. ; lfl.96 . del . Código .Civil, "El

contrato es un~late~~l cuando una ·_de las partes ~e obliga ,para con otra que
no _contrae ?bhgac1on ª!~una; y. bilater~l, cuan~o 18:s partes contratantes se
obl!g~n reciprocamente. • De estas .· d.efi~iciones resulta que la nota carac-
ter1St1ca del contrato bilateral es la reciprocidad de las obligaciones que
de él derivan. Así, p~rtenecen ,ª e~ta ,clase la compraventa y la sociedad,
por que cada uno de los agentes ·o partes que eri ellas· intervienen desem-
peña, a la vez, los papeles .1e
deudora y de acr~edora de la ·otra u otras. Es
de notar que en e.s tos contratos la·s patteS' pueden s'er más · de dos, como
sucede en la sociedad, qué sé puede .;fórmar entre muchos socios, y que,
por consiguiente; el cali.ficativo bilateral, cohsagrado por el uso en vez de
plurilateral, resulta impropio. También ·se suele emplear la expresión
contrato signalaginático en remplazo ~el men'cionado calificativo, pero es-
ta denominación es tautológica potqu'e pfoviene' del griego synallagma,
que precisamente significa cóntrato. · ·. ' ·, -: _' · · . . ·
El contrato es unilateral cuando ·s'olamente genera· obhgac10nes a car-
go de una de las partes c?'n tratantes, como. ~l ·_Illll~~o o préstamo de consu-
mo, el cÓmodato 0 · préstarrio de, úso, el · deposito y el ~anda.to no remune-
rados, etc. . . ¡ i •.
, ·., · • •
•. •• .,,' • ,. 1 ,
59 . eONTRATOS , BIL '' A;ERALES IMPERFECTOS.-:--Algunos

· · l d
' ~utores, POTHIER
t t h
, d b • a clase especia e con ra os que, a-
entre ellos han cre1do , escu ~ir '. un · , d d · bl' _
.,
b1endose ' . , nilaterales llegan mas tar e a pro ucir o iga
formado como u . . te solo figuraban como
. d l t 0 partes que origina1men
c1ones a cargo e a par e · · tratos bilaterales. Así, dicen
d • · , d e entonces en con
acree oras, convirtien os . · el de ósito pueden celebrarse sobre la
ellos que el mandato,: el coi:µoda!º. Y · tp a cargo del mandatario (la de
base d e imponer
. o bl'igaci·ones un1camen
. e) del comodatano . o depos1ta-
.
0
. l d rendir cuentas , .
ejecutar el encargo y a ~' • • stada O depositada, respectiva-
. (las de conservar y res t·tuir
rio 1 la cosa pre entualmente pue d en 11 egar a
tos contratos ev . l
mente). Pero agregan que es 1 odante O al depositante, v. gr., a
producir obligaciones a l man dante ' a1 com datario las expensas h ec h as por
que tiene el primero de rembolsar ª 1manue se imponen a los segundos de
• , d e1 mandato
este para la ejecuc1on . Y as q /

,DICOS y DE LOS CONTRATOS
62 DE LOS ACTO S JURI
. 1d 'tario según el caso, las expensas o los gastos

pagar al comodatano O ª 1 eposi erva~ión de la cosa. Dichos autores denomi-
realizados por estosb~lara ª1 co?speríectos porque la reciprocidad de las obli-
t les contratos Latera es im J' ' ., d l
nan a . 1 momento de la celebrac10n e os contratos si-
gaciones no se presenta en e '
no ue se produce posteriormente. . "d ,d h
q d • d l s civilistas casi en su unamm1 a , a rechazado es-
Mas, Ia octrma e o ', , l b ·, · ·
d .d · d l contratos fundandose en a o servac10n mdiscu-
ta preten I a especie e os ' d l d . . .
. d I
tibie e que as o 1gac1 .
bl' ·ones eventuales a cargo e acree or ongmano se ge-
. ' . . .. ., l b . ,. , . d 1 . .
· ·
neran prec1samen e P t · r ·hechos posteriores a -la ce e rac10rn e contrato umla-
0 d ·
al d . 1· t de este Así el depósito no remunera o no se convierte en
ter y 1s m os ·. , . • .d ld ·
t t
con ra o a b il teral aun imperfecto, por la circunstancia e que e epos1tante
, . .i l ·, d
deba rembols3:rle al depositario' los 1gastos hechos p~ra a conserva~1~n e_ la 1
cosa, pues esta obligación ya no tiene por fuente el c~nt~a.to de de~osito,_,smo

el hecho de haberse realizado . tales : gastos y- ·el consigmente func10nam1ento
de la institución del · enriquecimiento injusto, que es una fuente distinta de
obligaciones 3• ·· · . •:'. : .,': · ·.
' ·, ' • ' •. ' ~ •. • . ~ ' ;· 1 . -~ .), ' • ' ' '
60. IMPORTANCIA ,DE LA CLASIFICACIÓN.-

• • '
' .Reside principal;men,~e en los si-
, .' ' • j ' 1 ~ ~. • ,1 ', i' I ' • ~, ' 1 • ! •
guientes aspectos: , , . . . · . . , · , . . .. , .
a) Las obliga~iones resultantes ,de los contratos, bifate_rales o sinalagmáti-
cos están ligadas entre, sí' p~r un ~ínculo de interdependencia. En consecuen-
cia, si una de las partes ~ej~ de cumplir las de su cargo, la otra parte queda
exonerada de las suyas, o si ya las ha cumplido, tiene 'd erecho la restitución. a
Sería aberrante que .,en un contrato , bilateral uno solo de los contratantes sa-
tisfaciera sus derechos, ·sin que los ot~os .pudieran obtener ia · restitución de lo
~agado por ellos º, sin que pudieran oponerse ~ las ~x_ige~cias del ·contratante
mcumphdo. De ah1 que .la ley conce~a dos medios encaminados a mantener la
interdependencia de las obligaciones na~idas del ~·o ~trato bilateral a saber: la
ª.cció~ ;esolutoria_ del contrato, encaminada a restituir a las partes' a la misma
s1tuac1~~ que tuvieran antes de celebrarlo, en cuanto esto sea posible 4; y la
excepcwn de contrato no ~umplido, que impide que una de las partes quiera
prevalerse del contrato y exigir l · · • · l ·
. . a a otra su cumphm1ertto mientras el a mis·
ma no cumpla o no esté dispu t . . ' .
bens. . . , , es ª ª cump1ir las obhgaciones que le mcum·
Sin embargo, en lo que res t . l · .
porta tener en cuent pee ª ª : a· resolución por incumplimiento, ~rn-
a que esta no se da · t· b1la·
terales como algunos lo 1. d 6 priva 1van'lente en los contratos
' en 1en en , siºno que tam b"ien
, puede tener ca b"d
1 8
en
\
Cours de L , • .
JOSSERAND, ,
l
4 e 'd'
~º,
Cours élémeritaire de droit ~ Lfit civil~ t. 11, Sircy, 1938 núm 24··· COLIN y CAPITAN1',
rancais t 11 p . , . . ,.
5 ° CLV¡
•go Civil, arts. 1546 ss ' · ' nrts, Dalloz, 1939, núm. 14.
5
Ibídem, art. 1609, Y· · ,
u• c,rr. A1.vA110 Pt1rnz V1 , , . . . . .
1~.)3, 11urn. 21. VES, Teoria geriera/ de l . bl' . Ed't rer111S,
. as o igaciones, Bog~tá, 1• _
Escaneado con Cam canner

CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES
6.3
ciertos contratos unilaterales. Así, del comodato o préstamo de uso sola-

mente nacen obligaciones a cargo del como datario y, sin embargo, el co-
modante puede exigir inmediatamente la restitución de la cosa, si aquel la
emplea en uso diferente del convenido 7 , lo que es clara manifestación en
contrato unilateral de la llamada "condición resolutoria tácita", que el
art. 1546 también parece limitar a los contratos bilaterales 8 •
b) El problema de los riesgos cobra su mayor importancia en punto
de los contratos bilaterales. Consiste tal problema en decidir cuál de las
partes debe sufrir la imposibilidad de ejecución de las obligaciones cuando
esta imposibilidad proviene de un caso fortuito. Si el contrato es unilate-
ral, como una donación, y la cosa perece por tal causa, la obligación res-
pectiva se extingue por imposibilidad de cumplirla, o sea que el riesgo es
del acreedor, y esto és todo. Pero si el contrato es bilateral, el problema se
agrava, porque ya no consiste solamente en la extinción de la obligación
que deviene imposible, sino que también hay que resolver qué sucede con
las obligaciones correlativas a cargo de la otra parte. Por ejemplo, si pere-
ce la cosa vendida antes de su tradición al comprador, ¿tiene este o no la
obligación de pagar el precio ?9 • ·

8
Cfr. CLARO SOLAR, explicaciones de derecl • •¡ h. ·
de Chile , 1937 , nu' m. 158 . . '° civi c ileno y comparado , t • X , S an t'iago
1
Véase núm. 695 y se., infra.

''
': 1
1 .
CAPÍTULO ~I .. '1
CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

• 1,
: / ' f
_ 61. LA CLASIFICACIÓN.-Es· esta una :aplicaci,ón co°:creta de la clasifica-

ción general de los actos jurídicos .en gratuitos y, onerosos, cuyo criterio y
cuya importancia ya analizamos en. su oportunidad 1 • , • , . . , . ·
Según el art. 1497 del Código , Civil, nel coI1trato -es gratuito o de .b~-
neficencia cuando solo tiene por objeto , la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utili-
dad dé ambos contratante·s , gravá.ndose cada uno a bene(icio _del otro".
A primera vista, parecería que tal clasificación coincidiera con la cla-
sificación de los contratos en unilaterales y bilaterales, lo que no es así,
porque en esta última se atiende exclusivamente ·a · si el contrato produce
obligaciones a cargo de una sola de· las partes, o a cargo de todas, al paso
que los contratos, como los actos jurídicos en general, se califican de gra-
tuitos o de onerosos, según que reporten utilidad o beneficio para uno solo
de los agentes o para todos, respectivamente, pudiendo ocurrir, en conse-
cuencia, que un contrato unilateral, como el préstamo con interés, sea one-
roso, por beneficiar tanto al prestatario cnmo al prestamista; al primero,
en cuanto le proporciona el derecho de consumir una cosa que antes no se
encontraba en su patrimonio, y al segundo, porque en virtud de aquel
puede percibir intereses que antes no deveng~ba. . ·
62. LA IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.- · A este respecto nada hay que
agregar a lo ya dicho en relación con la misma clasificación de los actos
jurídicos en general, o sea que sirve de criterio: a) para la ponderación del
error acerca de la persona como vicio del consentimiento; b) para la apre-
ciación de la culpa por el incumplimiento de las obligaciones; c) para la
determinación del régimen probatorio en el ejercicio de la acción pauliana
o revocatoria de los actos y contratos celebrados en fraude de los derechos
de los acreedores; d) para la exclusión de los actos y contratos gratuitos de
los efect?s de_ la institución de la lesión, y e) para la sujeción de los actos
de beneficencia, o sea, de los que implican empobrecimiento de alguno de
los agentes, a ciertos requisitos especiales prescritos por la ley 2 • , .
1 Véase núm. 50 y ss., supra.

Escaneado con
CAPÍTULO III
CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
63. LA CLASIFICACIÓN.-El art. 1498 del Código Civil reza lo siguiente:

"El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la
otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio';. Las defi-
niciones del texto legal transcrito carecen de exactitud. En efecto, la del
contrato conmutativo es definición que puede convenir a cualquier contra-
to bilateral, porque de este nacen obligaciones recíprocas e interdepen-
dientes a cargo de las partes; y tampoco se puede decir que en el contrato
aleatorio la contingencia de ganancia o de pérdida sea para uno solo de
los contratantes, pues es claro que la pérdida sufrida por una parte implica
- ganancia para la otra, y viceversa 1 .
En realidad, un contrato es conmutativo cuando reúne tres condi-
/ ciones, a .saber: a) que sea oneroso o útil para todas las partes que en él
intervienen; b) que no sea aleatorio, es decir, que dicha utilidad pueda ser
apreciada desde el momento mismo de la celebración del acto, y c) que
produzca prestaciones que "se miren como equivalentes" entre sí, o sea,
que determinen un cierto equilibrio en la economía del contrato. Por -lo
tanto, la compraventa, por su naturaleza, es conmutativa, porque general-
mente reúne los tres precitados requisitos, aunque eventualmente puede
dejar de serlo al carecer de alguno de ellos. Por ejemplo, la compraventa
de la esperanza (emptio spei), como la que tiene por objeto el producto de
la pesca que haya de obtener el vendedor en un día, no es conmutativa,
porque la utilidad que haya de alcanzar el comprador depende de la
buena o mala suerte de la pesquería 2 •
El contrato aleatorio puede ser o no oneroso, contra lo que da a en-
tender el citado art. i498 del Código. Por ejemplo, es gratuita y también
1 JOSSERAND, ob. cit., t. 11, núm. 30; en contra, COLIN y CAPITANT, Cours élémentaire de
droit civil francais, t. 11, Par is, Edit. Dalloz, 1939, núm. 20. ·

66 · DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y DE LOS CONTRATOS
aleatoria la donación de . la pesca que haya de recoger el donante en

un día. . ·· l · l d
La verdadera característica dél contrato a eatorw, como a e cual-
quier acto jurídico de la .~is.m a cJase, es~riba ~n -la impo~ibilidad de esti-
mar, desde el primer momento; una o mas de las prestac10nes que produ- ,
ce, por depender estas del aza~. . . · . ,. : ·· . . . . . .
Por tanto, además de las inexa·c titüdesiapuntadas a las defin1c10nes le-
gales, hay que .concluir que la contraposición de los .contratos conmutati-
vos a los aleatorios · n9 :0bedece a -,Un · crit~r,io ·,acepta~_le, ~i~o que es una
•, . I . ¡ ,/, f • !1 . • ( ' ,1 ,, t ' l 'r' \
mezcla poco afo.r tunada .ele las .clasificaciones de los ·a:·c tos gratuitos y one-
rosos, por una parte, y de los .aleatorios -y. no aleatorios; por la otra. .
' 64~ -IMPORTANCIA 'DE L~ CLASIFICACIÓ
. .
N.-· .,. La .¿ ¿~tr~pos,ició~ de lo,s..co~tra-· \ .
1
,,
1
'. '
tos conmut_ativos a los ·~leatorio's y a)os : gratuit'os ·~endría interés en·lo; to-
1
'.
cante a la ·organización de la ·institución .de ,Ia·'lesión como vicio ·de los·, ac-
t?s jurídicos, pue·s', 'cómo . : ya lo he~os y~sto, 'Io~ ,act<;>s ,y; cont_r·a tos .gratuitos
y los aleatorios, por· su:' naturaleza: .r~pugnán"la .:áplicación de]os efectos ·de
die?~ institución 3 • Por ··et conttario ,i,el: ·camp? .de·:_ acciqri propio' ·de la)risti'.'
tuc10n ·es el de los acios y· contratos ·, oneros~s :'. r ~1e_s pecial~ente, el ·de los 1
c·ontrat~s. c~nmutat!vo_s., :en .los cúa~es· s_í".debe \-evitar's_e '; si_e ~pre ; la rupt~ra
del equ1hbno econom1co qué·,Ies .es· c~racterístico,. sobre"·todo .cuando esta
obed~ce a::la indebida e~plotac_ióµ de 'l~·,. .p~nuria~.Jfge.~eza · o · ·i nexpériencia
dealguno .delos ' age,ntes4 .... ú, ..•:-,.,;:" · ·· •-,• , ¡:_r·:. . :- '• .1; .. ,,.,, , . ,... .. ,,.·
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1 Véanse núms. 52 y 54 , supra.

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Véanse núrns . 352 y ss., supra. 1 '
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, 1,

CAPÍTULO IV
CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
65. LA CLASIFICACIÓN.-El Código define así en su art. 1499: ''El

contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella''.
Observa RODRÍGUEZ ·FoNNEGRA, y nosotros - estamos de acuerdo con él,
que tomando al pie de la letra el texto legal trascrito, resulta concepto ab-
surdo, porque todo contrato, sea que produzca-obligaciones principales o
accesorias, subsiste por sí mismo dentro de las condiciones legales. Así, la
obligación de restituir que tiene el acreedor ·prendario· se origina en el
· contrato de prenda~ el cual subsiste; a pesar de la extinción de ·Ia obliga-
ción principal ·y aun del contrato a que esta le debe ·existencia 1 . Luego, en
realidad, no hay contratcfs' principales y contratos accesorios, según que
subsistan por sí mismos o no, respectivamente, pues todo contrato subsiste
'pór sí mismo. Lo que hay es:contratos que producen obligacionés principa-
les, como el de compraventa, el de permuta y el de '. mandato, y contratos
que producen obligaciones -accesorias, como la anticresis y la fianza~
,
' .,
• 1 JAIME Ror>1ÚcuEZ FONN•:cnA, De la compraventa y ma~erias aledañas. Bogotá, Edi-

ciones Lerner, 1960, núm. 25; JUl.lEN BONNECASE, Précis de droit civil, t. 11, Paris, 1939
508, nota l. ' p.

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~ONT~A ~os .(t'ONSiN~UALES,;. so LEMNE's Y;REALES
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66. LA CLASIFICACIÓN:■ --~,Se ' ·tra,.a i' .a;qu( ·~ también .,de ,,, ~na .. _aplicación
.. concreta de .la clasificació~. gene~~l .d~,; ~os ·. acfosj urí1icos ·en consl}nsuales
y forma/,es, mirados :estos :. ~lti,m os J trayé~ ¡de,:: una_·. sola de . sus-varjedad~s:
la de los actos .¡solemnes . .- .-. , :. , 1· _(;< · 1J·•: : ·. ·,·.; :; •:ri'. .', ;' ·. : ·; 11: . . · ·. · • . .• ·<·
. . El art. 1500 del ·. Cód~go . Civil,i'e's.t~pl~ce: · :,' .E l ,corit.r'a tg ·es real .cuando,
para que sea. perfecto,'es·•.Jiecésa~ia; 1~ :tradición'·: de l_a . cúsla :a que ,~e refiere;
es solemne .cuandó ·.~-~tá...sUjeto ;: ar·la Qb~ervancia ..de cier.t.~s fo~malidades _~s~ 0
peciales,: de ·m anera .qµe - sin . ~ll~s· no ¡prod11ce, riipgún: ef~cto.1civ,il;.y -es_~on-

·sensual cuando se: perfec9iona .por : el•solo,· conse,ntin:ii_e:µto .' \ . -.. ·. . • _.;
! • · Como',se ,ve, ettex~o' legal •. trascrito. establec~,la,distinción_.entre el_contra-
to consensuaZ..y el :solem)it;~·-at'endiend¿ ·a si.l<>s-': cont~atan.tes tienen libert~d en .

' ' 1 ' ; ' •
· la escogenc~a de las formas ·. de ·expresión, de ·su voluntad, _como es la -regla ge-

neral :en el derecho r. mo~erno_,,i o.:a:·~i, .p ort~l.cqntrario .y1 ex<;ep~ionalmente, de-
ben ma:f}ifestar :d~cha, yohintád.imedia11-te: formali_q ades absolu~as ,y- prede~e~i-
. ,nadas •.·por el .legisladqr~· cuya j no~~er:yancia . ~epe:.rc.ute,;_directament~-_sobre !a
existencia .'Y ila efi,cacia/~el acto ,o .contra.to\de.-•.que,. se.1trate·~.1- -. .· :·1~. · .,
67. Los CONTRATO? ~EALES.-·Ade~ás~ es de notar que el citado art.
1500 del .Código agreg~ a la Jll··e ncionada clasificación otra especie de los
contratos formales, que ,define ·así: "El ·contrat9 es real cuando, para que
sea perfecto, es necesaria la tradición de la ·cosa a que se refiere''
,s:gún nue~tra ley;' per~enecen a· esta especie el mutuo, el comodato, el
, deposito, la prenda, la anticresis, el censo y las constituciones de renta vi-
talicia y de hipote·ca. ·
Caracte_rízase, pues; ~¡· contrato real, conforme a su definición legal,
porqu; el simple consentimiento no ba·s ta para perfeccionarlo, sino que
adema.s es n~cesaria la ~radición de 1~ cosa (o su simple entrega) 1 .
Ahora bien, los motivos que determinaron la creación de los contratos
reales en el derecho romano ·ya no existen en la actualidad. El principio
1 Como es sabido la t ad . '6 · • . • º

cons'i ste 1 . ' ' ici n propmmente dicha es un modo de adquirir el domuuo q\111
· en a entrega de la , · { · · e
no siempre 8 d I cosa con ammo rec proco de enajenarla y de adquirirla, efeéto·qu ·
e pro uce en • os contr a tos rea les, pues, en algunos
· como· el comodato
· · el-depu,l
L"to '
e tc., so Iamente nuy una aun I •
t
t . ' ' 1 . .. .
P e en rega qu e no desplaza la propiedad de la cosa. ' 1 ·

CONTRATOS CONSENSUALES., SOU,MNES Y REALES
69
general d: q~e ula simple_ conver~ción n? produce. obligacio~e_s" (nud~1

pactio obligationes non parit), que informo a aquel sistema pos1t1vo, ha si-
do remplazado en el derecho moderno por el postulado diametralmente
opuesto de la consensualidad de los contratos, en virtud del cual la_ sola
convención de las partes tiene fuerza obligatoria (solus consensus obltgat ),
salvas excepciones. De manera que la institución de l'os contratos reales no
tiene actualmente otra explicación que la histórica, y hoy no se puede
comprender por qué motivo el mutuo o cualquiera otro de los contratos no
haya de producir efectos desde el momento mismo en que los contratantes
lleguen a un acuerdo, igual a como sucede en la compraventa de bienes
muebles o en el mandato.
Lo dicho conduce a considerar la tradición o la entrega que la ley exi-
ge para el perfeccionamiento de los contratos reales como una formalidad
caprichosa y arbitraria que permite incluir tales contratos en la categoría
de los contratos solemnes 2 • Por esta razón, el derecho contemporáneo tien-
de a eliminar la arcaica institución de los contratos reales, 'mediante la
consagración progresiva de otras instituciones·, como el préstamo bancario
flotante, la prenda sin tenencia, el depósito simbólico, etc., en las cuales
no se exigen ni entrega ni tradición · algunas para el perfeccionamiento de
los respectivos contratos.
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'¡ ~., • ,' 7
' • \ ' \· 1 ·: f• ., ~ ~ '· f{, ~ ': ', '. _, ' .' ~ ;
, 68. LA cL~Sif:ICACIÓN.¡Si . . ~I::,c~Hfr~J~ ;ini~lic~. :. ?.~ce$~r~.~ment;e el con- ·

-curso de las . voluntades.: '-~~: las:':P.art~s~ ;r P~r~.cep~. -~,og},c~ ._ l~ ,e~fgen,cia_de_q~e 1
su celebración•deQiera, 'rea.lii;:at~'e;· ~iempr~ ·, pr,ey~~,dis_qus~on_:• entre estas de

todas ·y cada•una d~e· la~ .: c,l;áu~µl,,~_s,. q~~ }q. in_t~gr,~!1-, 1~11; J.<>.r,~ª·: t~l que dich~s 1
cláusulas fueran elab_o.ra,qa~ .~on1u;n_t~~~.n.~~ PQ!,. tq,d~~ ~9s , con,t~atai:ites. Sin

embargo,, e:q. el ·COtnercid' .. #i.oq.e'r,1~-9.:e's rJre:9,µe~t~: 'i~l, ,e~-~-~ ., ~e. ', qu~ .dos o má,s
personas Uegu,en ,~ encp_q .trªrs.e.,:vin?µla~as ,p9,r:v.n, -c9~tra~.o , ,~in que con .an-
terioridad s~ ;p.ay_a·. .~esar.rolla~o .es.~: prpc,~s9 . pr~.l,im,.i~~~.r ,d~ discusión soµre .
sus clá.us·ulas 'y cond_~ciories. : ()rdiria!iam~nte _ocu~re ·; e~to~,.e11;_,: p~nto .de tr~s-
portes, segu,ros, compraventas en los grandes almacenes, espec_táculos, ser-
vicios públicos, etc.,· püJs las· ·g randes erhpresas·: qu'e :se dedican a estos ra-
mos suelen fijar ·por :~í ·solas ·sús precios y :c¿trdiciones, ofreciéndolos al
público sin ·a dmitir . que ·persona . alguna ' entre '· a· discutirlos~ sino simple-
mente ,a manifestar si fos ,acept,a o 'no. Esta . nueva· for~a de contratación,
impuesta por la .complejidad c·omerctal.' y :econó~i~fa,' ha dado lugar .a la
distinción entre los con.t ratos preestipuladiJs1 'y' lol contratos por adhesión,
llamados así estos últimos por · cuanto ·.uno de lo·s contratantes se limita a
prestar .sú ·adhesión a' las condiciones-i~puestas ·por ·el .otro.
~as · carac~erísticas especÜ1les . del 'c¿nt~ato ··por :adhesión han inducido
~ vanos tratadistas del derecho _público y ·a unos pocos civilistas a negar su
~nd?l~ cont~actual. Para 'ellos, ·el llamado' contrato 'por adhesión es un acto
Jundico unilateral, en que .'' el único y verdadero agente'' generalmente
una P~~~rosa empresa, al emitir una ''volu~tad reglamen¡aria'', impone
su dec1s1on
. ª 0 tra persona
· que,· por consiguiente
· . . solo desempeña un papel
P~~11vo en la operación. Pero la gran mayoría de ios tratadistas del derecho
ClVl rechaza esta con . , 'arti'f'1c10sa,
.
1 . cepcion con fundamento en que la ley, en
parte ª gduna,_ exig_e que la formación del contrato sea la culminación de un
proceso
d d n re · os agentes. omo dice JOSSERAND ''ni la igu al·
e d1scus1ón e t l
, . . e • ·
a economica n1 la iguald d
ver bal son cond1c1ones
. . necesarias ' para la va· ª
1 Estos contratos prcesti l d , .
bue11a., , expresión CIila lomnd!~:l ºr 8 usualm~n_tc l~mbién . se denominan de buenas a
- rancés s re ,º gre y que resulta· un tanto extraña. ·,
CONTRATOS PREESTIPULADOS Y CONTRATOS POR ADHESIÓN 71
.Iidez de los contr~tosy ?asta con la igualdad jurídica' ' 2 • Por consiguiente,
para que un acto Jundico productivo de obligaciones constituya contrato
es suficiente que dos o má.s personas concurran a su formación, y poco im:
porta que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones im-
puestas por la otra; aun así, aquella ha contribuido a la celebración del
contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no
hacerlo. ·· ,
No es, pues, de recibo, y está. en contradicción con dichas premisas,
admitidas por el mismo JOSSERAND, la facultad que este autor le reconoce
al juez ''para entrar a decidir si tal o cual clá.usula del contrato por adhe-
sión ha sido verdaderamente aceptada por las partes, o si su inserción en
un reglamento compacto y misterioso constituye trampa contra una de
ellas 3 • Es claro que si la adhesión dé 'una parte a la voluntad de la otra
basta para formar el contrato, todas las clá.usulas de este se deben tener
como queridas y aceptadas por el ·adherente. Lo que sí se justifica -aten-
diendo a los peligros que ofrece-lá naturaleza del contrato por adhesión,
tan importante y frecuente en el comercio moderno·--; es· que la ley misma,
no el juez, se preocupe por evitar la inserción de clá.u~ulas leoninas en los ·
reglamentos de las empresas, como lo ha hecho en materia de trasportes, ,
al exigir a los empresarios que fijen sus tarifas de · acuerdo con la autori-
dad y al prohibirles que se exoneren de responsabilid~d. Tambié~, se justi-
fica que la ley" establezca normas ·particulares para la 1nterpretac1on de los
contratos por adhesión, en forma tal que sus cláusulas dudosas sean in-
terpretadas en favor del adherente, ·que es a lo que, entre nosotros, condu-·
ce el inciso segundo del art. ·I 624 del Código Civil4•
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I
.,
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' ,
' I ,f Í 1 !.
2 JO~SERAND, Courl de droit civil, t. 11, Paris, 1938, núm. 3.3· . . . .,

3 En· esta . misma
• · contra d'1cc1'6n incurrió nuestra Corte Suprema
. de Justicia (casac1on,
., (
n,. -- -- \ .... n.:r: ... arln nor la misma .corporac10n casa-

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CAPÍTULO VII
·CONTRATOS REÚriVóS y coNrllAros co1EcT1vos.

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• • ' • ' 1 •' • fl ! ' ; ! J 1 ! ) .; > • 1 ~• • • j J ~ 1
69. LA CLASIFICACiúN.-Par.a qué ·. un contrat? ~ea .con~ide~ado ,co.qi.9 re-

· o com 0 colectivo , poco. importa
latwo , el . nú~ero · .dde p~rsonas
· · · que con-
curran en su . formación 1. Así, una sociedad pue . e constituirse e_ntre
muchos y no por eso entra en . la categ9ría ., 1e )os _, ?onJratqs •,cole~hvos ..
Tampoco se debe atender para el efec,t 9 ,:a ., si ,el .co_nt_rato . desarrolla., 1ntere~
ses de pocas o de muchas personas,. porque, .p~r eJe~~lo~ lqs contraJ9s c~~ -
lebrados por una persona jurídica ,colegiada. son.. relat~v9s, ·ª· pesar d~ que .,
miran al interés ,de dicha pers'o na ,.y de los ind.iyiduo~ ..·queJ a t.integr~n 2 • De
suerte que, para comprepder ·:esta· clasifica~iór ,d~. los ~o.~t~atos, e,s n~ce_sa- .
rio precisar ,ante todo .el. concepto del ,co'ntrato. colec.fivo . . 'l. : ,. ' :
Esta especie de, los ct;,ntratos . c9nstituy~ uºa no~ap1e .e~cepción intro-
ducida o desarrollada por el ,.de_r_e~hC> c9_ntempo,rá,~~o J.~,l.~ principio . tradi-
cional latino ..de la relativida~'. q~ ,los aqtos juríclicos, qu~-se ·su.~le ~~unciar
diciendo que un acto jurídic.o n<r_apropl}cha ·ni perjudica ;(!, lo.s, .terceros aje-
nos al mismo (res inter alios acia aliis neque -nocere neque prodesse po-
test ). El contrato colectivo constituye. exc~pción a este principio, porque
de él resultan derechos y obligaciones para personas que, ni directamente
ni representadas por otras, han intervenido en su celebración. Así, las con-
venciones colectivas, reconocidas y reglamentadas por nuestro Código Sus-
tantivo del Trabajo, al determinar las co~diciones laborales de un grupo
de empresas, pue~en llegar a producir derecho.s y obligaciones respecto de
patronos y tra_baJador~s .pertenecientes ~l .gremio respectivo, a pesar de
que no _hayan 1nterven1do en la celebración de tales convenciones 3• Por el
contrario, los contratos sindicales, de . que. trata el µiismo Código, no
1 La doctrina también denomina • d'ivi'd u ales a los que nosotros llamamos

l . . . con tra t os m
re ativos, por contrapos1c16n a los [ t · T ld . .
pia, porque sugiere la idea absurd:~:~· ivos. ª en~m.mación es manifiestamente impro-
agente o individuo. , , que puedan existir contratos celebrados por un solo
2 En contra, ÁLVARO P i REZ ' ;IVES .Ti ~ . , , .. . .
Temis, 1953, núm. 24, numeral Bº. ' eoria general _de las . oblig~ciones, Bogotá, Ed it. 1
3 .
Cfr. JOSSERAND, Cours ' de droit e. ·¡ p . . .
CUCHt, Précis de legislation' indu t . ll ipvi '_t. ,·II, ~ns, · 1?38, nu'ms. 5 y 264; CAPITANT y
s rie e, ans, 1939, nums. 107 ter. y ss; .

CONTRATOS RELATIVOS Y CONTRATOS COLECTIVOS 73
corresponden exactamente a la noción del contrato colectivo, porque

teniendo los sindicatos la representación de sus afiliados, las obligaciones
y los der:ch?s. que aquellos ~stipulen para es!?s en un contrato s~n~ical se
explican 1und1camente por dicha representac10n y dentro de los hmites del
principio de la relatividad de los actos jurídicos.
El concordato celebrado entre el deudor que. ha hecho cesión de
bienes, o que ha sido concursado o declarado en quiebra y la mayoría de
sus acreedores, también obliga a los acreedores que no han prestado su
consentimiento en él, lo que hace que dicho acto pueda ser citado como
otro ejemplo del contrato colectivo en Colombia 4 •
. • Código Civil, art. 1681, y Código de Comercio, arts. 1910 y .ss:; ~éase núm. 473 y ss.
in/ra. . .
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r ..:. CONTRATOS . DEi,lE:JEGUCION -INSTANTANEA ' ' ' r • ( 1
Y DE:' •· EJEGl:J°CIÓ~ ·SUCESIVA: .., .i ··

l '
•, r •
1 .
, ·70. PREUMIN~R.•-· . A pesar de.· que la doctrina elaboró y ha impuesto

esta ·clasificaci6n, .reduciéndola al · camp'o de los contratos, én el que le ha
a'tribui'do gran impo_rtaricia, .bien . p.odr'ía hacerse ex_tensiva a todos los ac-
tos jurídic•os, pues el · criterio'". en, que se· funda les es 'igu_a lmente aplicable a
. . / '. .
estos~ . •'t: · · · i' ,
. · · ·Nosotros· ,nos · hemos ', abstenido · de h·a cér esto · .último, es . decir, de
incluir esta clasificación éntr.e . las ·ge~~rales de ·1os 'actos jurídicos, porque
consideramos que ella 'rest1it~· tan inútil en· dicho campo, como lo es .en el
propio de los contratos ~: . ·::. :'/ . · · · .· '· · '
Pese a . ~sto; esti~arri~s . conven~erite exp·ó ner· aquí tal clasificación
. contractual, preci~ameµte con el objeto de demostrar ·qu·e esa importancia
que se ·le _. asigna\ tra_d¡'cio~~lmente ·en re~lidá.tl' no existe, pues las conse-
cuencias que de· ell~ ;se · pretenden derivar encuentran su explicación natu-
•
ral en principios .y reglas que .r iada tienen , que ver
1
la misma.
: , ' '• ¡' •, r 1 ' • , • ,. • " , , ,
con
•. 71. LA,CLASIFICACIÓN .-Para el ·establecimiento de esta clasificación, la
1
. , ' • ,.,, ' • ' 1. . 1
docvin'a tradicional aiie·n de a si las prestaciones resultantes son de tal na-

, . ' '! ·' . 1 ' ' !
turaleza qúe puedan ser cumplidas en .

uri solo acto (instantáneamente), co- '. ' ' ' ) '
mo las provenientes de, un_a ·! compraventa de contado, o a si, por el contra-

rio, el ·cumplimien_to d~l ,c~ri~r~to _sup.o ne la .eje~uc/ón de prestaciones suce-
sivas dlf,rante un
t~.erripo :m,'ás á ·m_e nps largo, · como ocurre en el arrenda-
mientó, el seguro de vida ·'y el contrato labor·al. En el primer caso, el
contrato se denomipa de · ejecÚción 'i nstantánea; y en el segundo, se dice
que es de ejecución sucesiva o continuativa, o de tracto sucesivo.
La aplicación .del mencionado criterio resulta perfectamente clara res-
pecto de <;iertos contrato·s~ _• como los propuestos a guisa de ejemplos. Así,
no cabe duda que la compraventa de contado es de ejecución instant6nea,
P?,rque tanto .el vendedor como el comprador se liberan mediante la ejecu·
ct~n ?e un sol_o acto: la tradición de la cosa o del precio, respectiv~men~e-
Asi~•~mo, es, 1~du.dable que quien arrienda un predio por un año necesita
de todo este tiempo ' para poder mantener al arrendatario en el uso de la
cosa; que el trabajador de una fá.brica tiene que cumplir su. labor en jorna·

CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, ETC. 75
das sucesivas, Y que el asegurado, de ordinario, tiene que pagar periódica-
mente y hasta su muerte las primas pactadas.
Pero tal criterio falla en presencia de contratos productivos de obliga-
ciones que indudablemente están llamadas a cumplirse en forma sucesiva,
aunque las prestaciones respectivas puedan, según su naturaleza, ejecutar-
se en un solo acto. Por ejemplo, si en la comprav·enta se pacta que el
comprador ·pague el precio en varias cuotas anuales sucesivas, es decir, si
no se ha estipulado un solo plazo sino varios, repugna a la simple lógica
afirmar que el contrato es de ejecución instantá.nea, fundándose en que el
precio total podría ser cubierto en ·un solo contado. Y tal conclusión sería
aún más aberrante en el caso del distribuidor de leche que se obliga a su-
ministrar al comprador una botella diaria durante un año, argumentando
que aquél podría entregar las trescientas sesenta y cinco botellas el primer
día de la vigencia del contrato.
Ante esta falla manifiesta del criterio tradicional en que se inspira la
comentada clasificación, algunos han pretendido descubrir una tercera ca-
tegoría intermedia, la de los contratos de cumplimiento escalonado, que
no son ni de ejecución instantánea ni de ejecución sucesiva, pero que,
"atendiendo a su naturaleza y a la intención de las partes, pueden asimi-
larse a los unos o a los otros'.'. A esta clase híbrida pertenecerían aquellos
contratos, como la compraventa ,con precio pagadero por instalamentos y
la misma compraventa en que la cosa vendida debiese ser suministrada
mediante entregas parciales 1 . Otros civilistas han tratado de resolver el
problema aplicando un criterio nuevo para sustituir el contrato de ejecu-
ción sucesiva, y que consiste, ni más ni menos, que en la desintegración de
este en varios contratos de ejecución instantá.nea, cada uno de los cuales
solamente estaría llamado a regir durante determinada parte del plazo to-
tal convenido, "como el arrendamiento de cosas, en que cada período del
arriendo puede estimarse como un contrato distinto que, una vez cumpli-
do, da lugar al nacimiento de otro " 2•
En nuestro sentir, ninguna de las dos soluciones que se acaban de
mencionar es aceptable.
La invención de la tercera categoría de los contratos de cumplimiento
escalonado se limita a eludir el problema, puesto que, a la postre, "aten-
diendo a su naturaleza y a la intención de las partes", o bien se asimilan a
los contratos de ejecución instantá.nea, o bien a los contratos de ejecución
. 1
Cfr. ÁLVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, t. I, Bogotá, Edit. Te-
rnis, 1953, núm. 24, numeral 7º.
• 2 LUIS CLARO SOLAR, Explicaciones de derech_o civil_ ch~lerw Y comparad~,, t. X, San-
•1•ago de Chite, 1937, núm. 659; Pt.REZ VIVES también se mchna por esta soluc1on, oh. cit.,
oc. cit.

76 DE. LOS ACTOS JURÍDICOS Y DE LOS CONTRATOS
sucesiva. La inutilidad de tal solución salta a la vist~, ya ,que no ,se propo-

'gimen distinto e independiente para ella, smo.,que se la coloca a
ne un re • •, d 'l d
merced del intérprete, a cuyo juicio se .dej~ la det~rm1n~c10n e cua e las
otras dos categorías contractua~es tra.dicionales debe absorbed~ y .some-
terla a sus propi.as reglas. . . ,· . . • . · ,- . . _. .
En cuanto a la explicación de los contratos que. producen obhg~c1ones
llamadas a ser cumplidas durante un lapso más o menos lar~o, mediante la
atomización de tales convenios en nuna .serie de pequeños contratos · par-
ciales'', cabe observar que, a más de ser a~tificiosa .por. fragmentar contra
la realidad la •voluntad prestada por las ·partes .en un solo acto, termina,
también contra la realidad, por negar ·la existencia de los contratos ,de eje-
cución sucesiva. De aceptar tal explicación, ·habría de concluirse que sola-
mente existen contratos de ejecución instantánea , más ·o menos_pequeños.
Consideramos que la comentada clasificación bipartita .puede forinu~
larse teóricamente. Hay contratos como la -compraventa de contado, en los
cuales cada una,· de las partes puede y debe ejecutar sus obligaciones en un
solo acto. Por ello, se suelen denominar , contratos de ejecución instantá-
nea. Por el contrario, hay igualmente contratos cuyo cumplimiento supone
la ejecución por las partes · o por alguna 'de ellas de prestaciones sucesivas
durante un lapso más o menos dilatado; La existencia real de estos contra~
tos, dichos ·de ejecución sucesiv'a, se explica: o· bieri.'por las estipulaciones
de los co'ntratantes, o bien por la · imposibilidad jurídica ·o · natural de
cumplirlos instantáneamente. Pertenece ~· esta clase · la compraventa · en
que el comprador debe pagar el precio · en dos 'o más confado·s, sencilla-
mente porque la estipula'ción de esta forma de pago· implica· el señalamien-
to de . períodos sucesiv9s para realizarlo. ' Hasta . puede . ocurrir que ' el
comprador se encueµtre e.n imposibi~idad jurídica de renunciar a los pla-
zos y pa~11r en un solo contado, cuando tales plazos se entienden pactados
en favor del vendedor, como cuando se han esÜpulado iritereses 3 • Pero
donde mayor evi~encia cobra esta espec~e contractual es en aquellos casos
en que es la naturaleza misma de alguna de las prestaciones la que impide
el cumplimiento instantáneo del contrato, como ocurre en el arrendamien-
to de un predio por un año, hipótesis en la cual el arrendador tiene a su
cargo la obligación continua de · mantener al arrendatario en el uso del
p~edio dur~nte todos y cada uno de los instantes que form·a n dicho pe-
nodo. Implica desconocimiento de está 'realidad de bulto la idea extrava-
gante de que, en el ejemplo propuesto, existen tantos contratos cuantos
in st antes tiene el año o cuantos períodos se hayan fijado al arrendatario
para el pago del precio.

CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTA'N
EA, ETC. 77
En conclusión: la tradicional distinción entre 1 . .,
1 d . ., . . os contratos de eJecuc10n
tánea y os e e1ecuc10n sucesiva se Justifica desd 1 d . ,
¡nstan . e e punto e vista teo-
. Sin embargo, en nuestro sentrr, carece de la uti'li'd d · , t'
rico, . a prac ica que se 1~
atribuye. .
72· INUTILIDAD DE LA CLASIFICACIÓN.-La doctrina :.iel d h · ·¡ e
·, d 1 . u erec o ciVI LOrmu-
lo, la clasificac10n el oshcontratos, de ,e1ecución instant~nea
" y d e eJecuc10n
• . , su-
cesiva, porque e,n e la .ª ~r~ido erroneamente encontrar el fundamento de
importantes fenomenos 1undicos que, e_n realidad, nada tienen que ver con
ella, a saber: _
a) Los ~ontrato_s ?ilaterales Y .alg'u~~s · unilaterales pueden ser resueltos
en caso de mcumphmiento Y ·la resolucrnn o~ra retroactivamente (ex tune),
restituyendo a l~s _partes al _estado. q~e te:nían al tiempo de la celebración de
aquellos. Aho~a hi~-?' ~e dice, que. e~ta regla ~s propia y exclusiva de los
contratos de eJecuc10n mstantanea. Por el contrario, también se afirma que si
el contrato es de ejecución sucesiva, la resolución no tiene efecto retroactivo
' . '
sino que obra solamente para el porvenir (ex nunc), o ·sea que pone término a
la eficacia futura de aquel, pero deja .en pie sus efectos ya producidos. Así, el
incumplimiento de un arrendamiento .solamente es causal de extinción de es-
r
te: las obligaciones del arrendador del arrendatario terminan, pero siri que
haya lugar a restituciones m_u tuas entre· ellos en razó~ de las prestaciones y~
cumplidas con aterioridad. De aquí se concluye que .los contratos de ejecucióq
sucesiva que·. han comenzado · a _func~onar no _son susceptibles de resolución
propiamente dicha, y)a doctrina francesa · ha elaborado, al lad<:> de la teoría
de la resolución, aplicable exclusivamente a los ·contratos de ejecución instan-
tánea, la llamada teoría de la resiliation (especie d~ ex~inción ex nunc) para
los contratos de ejecudión sucesi~a. · . , · ·
La-precitada tesis ha cobrado . carta de _n a_turaleza· en la doctrina de los
civilistas chilenos y .colombianos, y nuestra C9~te Suprema de Justicia la ha
aplicado reiteradamente". . · · · - · · ·
En· nuestro sentir ·• la comentada doctrina tradicional incurre en error al
atribuir a la distinci6n entre los contratos de ejecución instantánea y los
co~t;atos de ejecución sucesiva la diversa efic_acia que puede alc~zar la _reso-
l~c1_on por causa de su incumplimiento. La verdad es que esta d1fe_rencia de
regimen se explica ·adecuadamente por la naturafeza ~e _l~s prestaciones que
son o~jeto del _contrato, y por la posibilida? o imposibihdad de reversarlas
de_spues de .cumplidas, pero con prescindencia del lugar que al contrato se le
asigne en dicha clasificación. Los ejemplos que se suelen ofrecer en apoyo d~
t~l doctrina así lo demuestran. En efecto, se dice que 1~ c~mpraventa es dun _t1-
p1co contrato d e eJecucion
. . , mstantanea
. , y que, por consiguiente ' en caso e m-
4 Cfr C . , • JAIME RODRÍGUEZ FONNEGRA, Del contrato de

co,n LARO SOLAR, oh. cit., t. X, nwn. 147 ,
· 1960 , 5 20 a 28· casación del
26 :;ave~ta y materias a/,edañas, Bogotá, Ediciones Leme~ d ah~~ i9SS, "G'. J.", t. LXXX,
Pág 55nov1ernbre de 1935, "G. J.", t. LVII, pág. 640, y del 2 e r
· , etc.

. COS y DE LOS CONTRATOS
DE LOS ACTOS JURIDI .
78 . , debe obrar retroactiv3:mente, imponiendo a las
. ·ento su resoluc10n. 'd pagado por razon del contrato. y se fi
cumpl1m1 ' . , d lo rec1b1 o o . . d a ir.
la restitucion e de servic10s es un contrato e eJ· ecu . ,
partes . t de cosas o d ·¡ · . c1on
ma q
ue -el arrendam1en ° 1
t to so o es s
usceptible e resi iatwn o termina 6 ,
., d l .on.
sucesiva y que, por an Jidad es que la resoluc10n e a compraventa afecta
Lo que ocurre en re . que produce a cargo de las partes hac
1 prestac10nes . d . , er
el pasado, porque as d'd agar el precio, son ~ ta1 naturaleza que, si y
tradición de la cosa ve1n 1 ª Y.Plmente se pueden destruir retroactivamentª
. t do tota o parcia ' .., . 1 . e
se han eJecu a d 1 finesque persigue la accwn reso utona es la in.
(ex t~nc )·. ,Como uno e os I bl 1 .
d 1 contratante en cuyo favor se esta . ece, a meJor manera de
demmzacion . e . ente en obligar al otro contratante incumplido a de.
lograrlo consiste prec1sam . . 'bl
l l l d d O Pagado cuando esto sea posi e, como ocurre, generalmen-
vo ver e o a o ' ; ·d d - 1 ·
l · pi-aventa. Pero esta particulan a ~n manera a guna autonza la
te, en a com .. d. , l e· l 1el reien-
e •
afi.~~oo · , dogma'ti·ca. de· la doctrma tra 1c10na , , con1orme
. a a cua
.
do contrato es siempre de ejecución instantanea, porque ella eqmval~ a negar,
contra la evidencia, que en los casos en que se hayan pactado vanos plazos
sucesivos para la tradición _de la ·cosa vendida o para el pago del precio, el
contrato entra a formar parte de la categoría de los de ejecución sucesiva, y
hasta puede ocurrir que tal pacto ·excluya ·1á op·erancia retroactiva de la reso-
luéión, como en el ejemplo de que una persona; a cambio de un precio paga-
;
1 dero de contado o por cuótas periódicas~ se obligue: a suministrar a otra una
1
1
botella ~e leche diaria durante un año. En tal ejempló, la forma pactada para
-! la tradición implica manifiestamente la prestación adiéional de un servicio pe·
l
riódic~ de parte _,del _proveedor que, una · vez ejec"utado; no puede ser
l de st~mdo, Y, por tanto, equivaldría a des.conocer la verdadera naturaleza de
1
l esta prestación, impuesta por la· intención de las · partes · y por los fines del
l }contrato, conden~r al proveedor a restituir ·el precio y a recibir las botellas de
' eche . que alcanzo a·entregar an t es de mcumphr · • el contrato resuelto.
p~tt1mos qude ª. est a ·.c,onclusión se debe llegar, no · porque el contrato de sumi·
· pero, re-
ms ro sea e eJecuc10n suces · I · I ·
Posibilidad de destrmr . iva, o que es cierto, sino sencillamente por a im·
uno de su · t , • d ·d
con anterioridad l 1 . , s. e ectos mas importantes y ya pro uci 0
. a - a reso uc10n. -- . . .
En el mismo orden de ide 1 ··· _. · · d
servicios, o cualquiera t d ªf' e eJemplo del arrendamiento de cosas o e
retroactivo de la resol ~ ;º d e 1os ·que ,se suelen citar para excluir el efecto
, . uc10n e os contr t d . ., . d estra
que este reg1men se expl' a os e eJecucwn sucesiva, emu .
fi cacion · , de tal.es cont tica, no . por la ubicaczon· · , que se les asigne en la etasi·
P_ue dan producir. . ra os, smo por l . . que
Si el arrend . a naturaleza de las obbgac1ones
r~os. meses, no puede ser co:~ar10 de una casa ya la ha habitado durante va·
hfabrh1ca ya ha servido varios d;nado a deshabitar/a, y si el obrero de una
ec o. En t ales supuestos l 1as o me ses, tampoco se puede b orra r este
deben cesar en el futuro ' e respectivo contrato debe terminar: sus efect~s
tampoco 't'fi · , pero respet h' /tesis
Jus 1 ican la califi • , . arse en el pasado Mas estas 1Pº
contrato de • ., 1cac1on mm d'fi · t1n
ha ol 'd d CJecuc1on sucesiva o I icable del arrendamiento corn? al
v1 a o que no existe razo1 poi ~q.ue.' al hacerlo así la doctrina tradic1ond .
n og1ca n·1 Jun · 'd'1ca que' se oponga al arren ª

►

miento de cosas por término instantáneo, como el de arma de fuego para ser
disparada por una sola vez, o a la locación de un servicio esporádico, como el
que prest~ el campanero al doblar en · un solo funeral. En estos casos, el
arrendamiento es forzosamente de ejecución instantánea, pero sus efectos ya
producidos no pued~n ser resueltos retroactivamente: por oponen;;e a ello la
natura/.eza ~e los mismos. _ .. · · ·
Igualmente, un contrato puede pe~tenec~r lógicamente a la clase de los
de ejecución s_ucesiva, como la compraventa, cuyo _precio deba pagarse en va-
rias cuotas o mstalamentos escalonados en .un tiempo má.s o menos largo, y,
sin embargo, ser susceptible de resolución con efecto retroactivo : sencillamen-
te porque la natl:lraleza de. las prestaci<;mes que le son propias permiten tal
5 ·
t
e1ecto . •.. . . .. . ·
b) El término para la prescripción de ,las -obligaci_ones comienza a con-
tarse desde que estas son exigibles. Ahora bien, .cuando _el contrato es de eje-
cución sucesiva, las obligaciones resultantes se van haciendo exigibles sucesi-
vamente, lo que hace que los términos de la prescripci~n extintiva .de aquellas
no· corran parejos. Se propone el ejemplo del arrendamiento de un inmúeble
por má.s de treinta años. Si el arrendatario no paga los cánones durante vein-
tiún años y, al ser demandado; ·propone la excepción de prescripción, esta
procede por haber· trascurrido veinte años sin exigirse el pago; pero no surte
efecto sino respecto ~e los cánones correspondientes ·al -primer año; y •si el
arrendador demanda ,vencido's los treinta años, la ·excepción produce efecto
respecto de los cánones correspondientes a;los primeros diez años, y así suce-
sivamente6. Por el contrario; ·si el contrato es de ·ejecución instantánea y no se
han pactado condiciones par~ el nacimiento de lB;s obligaciones ni plazo_s para
su cumplimie~to, la prescripción de e~tas comienza a correr_desde la celebra-
ción de aquel. : . . ., • . . -
.-.
. A-este respecto, -cabe observar_que tampoco se trata aquí de_una conse-
cuencia propia . de la clasificación que se comenta. Es. verdad que en los
contratos de ejecución sucesiva los _!érminos de pi:escripción de las obliga-
ciones no corren parejos, porque es de la naturaleza de ellos que algu~a o al-
gunas .de tale_s obligaciones se vayan haciendo exigibles paulatinamente en el
trascurso de su duración. Pero si el contrato es de aquellos que, por regla ge-
neral, ~stán . llamados ~ cumplirse en forma instantánea y, sin embargo, se
p_actan condiciones o plazos para el .pago de las obligaciones de una 4e las
partes ~ de ambas, tambiéri suct:de que ·¡~ prescripción no se cuerita desde la
5 A este respecto cabe observar que la doctrina tradicional incurre en manifiesta petición
d.~ P~incipio al catalogar contrato~, como el propuesto p~r vía de eje_mplo, entre los de, ejecu-
tiion 1?Btantánea por ser susceptibles de resolución r_etroach~a, P~t;tend1endo. establecer ~1 la ca-
ficac16n del contrato por las consecuencias que a dicha cal1ficac1on se le atribuyen gratmtamen-
te. Decir que un contrato es de determinada clase, porq~e respect? ~e él s~ p_roducen. ef~ct?s
que_se quieren negar a otro tipo contractual, es incurrir en la clas1ca pet1c10n de pnnc1p10.
1 JAIME RODRIGUEZ FONNEGRA, Del contrato de compraventa y materias aledañas, núm.
as; BAUDRY LACANTINERIE y TISSIER, De la prescription, Paris, s. f., núm. 387.

80 DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y DE LOS CONTRATOS
celebración del contrato, sino desde ~l. c~~plimiento de la lllodalida

modalidades de que depende la ex1g1b1hdad ., de cada obligación. d o
ocurre, por ejemplo, en la compraventa de la cna de un semoviente u;ªl
vendedor debe entregar cuando nazca y que el comprador debe pagq el
ar un
año después de la entrega. . . . ., , .
e) Nuestro Código de Comerc10, a 1m1tac10n del Cod1go Civil it 1.
.r· . , d a 1ano
(art. 1467), le adjudica a 1a c1as1 1cac10n e que se trata otra aplicación
que ya no es inútil, sino desaf~rtunada. Re~a e~ art._ 868 d~l Código de Co.
mercio: "Cuando circunstancias extraord1nanas, 1mprev1stas O impr .
., d d . ev1-
sibles, posteriores a la cele brac10n e un contrato e ejecución sucesiv
periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimie;'.
to a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente
onerosa, podrá está pedir su revisión. El juez procederá. a examinar las cir-
cunstancias qué hayan alterado las bases del contrato y ordenará.; si ello es
posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrari~, el juez
decretará. la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará. a 'los
contratos aleatorios ni a los de ejecución instantá.nea''.
Según se ve, este texto legal, rompiendo la tradición latina ·i~vetera•
da, consagra_la teoría de la imprevisión, que_consiste en suponer que los
contratantes se obligan en consideración a las circunstancias exist.entes al
tiempo del negocio (re bus sic stantibus ), en forma tal que si estas varían,
haciendo más difícil u oneroso el cumplimiento de una de las partes, est a
puede alegar tal cambio como razón exculpatoria de su incumplimiento.
Desde .la época romana, en la cual se estructuró ·el sistema de la respo;-
sabilidad moral fundada en el dolo o la culpa, solamente se ha considera. 0
como factor exonerante del cumplimiento de .las obligaciones el caso f~rt.~11:
o fuerza mayor, esto es, el hecho extraño al agente, imprevisible e irresist• ~
Así, en punto del incUmplimiento de las obligaciones contractuales, p~ra q:.
se admita la exoneración del deudor se requiere que este no haya podid~ p:n
~er el .h~~ho extraño _imp.ediente y, adeniá.s, que tal hec~o lo haya col~~;íc~ el
1~pos1b1hdad de cumphr, y no que haya hecho má.s gravoso º. nte
cumplimiento, según lo_ pretendió la teoría de _la imprevisión, const a~e;~a.
derrotada por 1~ doctrma desde que hizo su aparición en la Edad ornPe
eon razon, ha cons1'derado la doctrina, que. esa teoría
. no so1ªmente rJ sinº
la estructura del derecho latino en materia de la responsabilidad moalra 1fe en
. ' mma
que tam bien · la seguridad del comercio y abre la puerta ª la JJl Jlleridª 8d
1a eJecuc10n
· · ' de 1os contratos, ya que cohonesta la imprev1s1on
· · ; y la te ultlldos
de 1os con tratantes, qmenes
· en .vista de un negocio complejo · Y de resalegar el
dudo~os, se arn~sgan
· ·
a .celebrarlo si saben que, a la postre, pue den
camb10 de las cucunstancias en que lo hicieron. 1111estrº
p l . ;n que
, . or o expuesto, registramos aquí esta desacertada aplicac10 si"ª'
Cod1go de Comercio .les adjudica a los éont~atos de ejecución suce
Escaneado con
73. CONCLUS_IO~E~.,,-De lo anteriormente dicho se concluye, en primer

lugar, que 1~ distmc~on entre los contratos de ejecución instantánea y
los de ejecución sucesiva es viable teóricamente, si para tal efecto se atien-
de a la imposibilidad jurídica o natural que en estos últimos se presenta
para ejec~t;irlos en form~ instantánea. En segundo _lugar, no es cierto que
la resolucwn obre o deJe de obrar con efecto retrpactivo según que el
contrato sea de ejecución instantá.nea o de ejecución sucesiva, respectiva-
mente, sino que, con prescindencia de tal clasificación, dicha resolución
no puede actuar sobre el pasado por la imposibilidad que en algunos casos
se presenta para destruir ciertos efectos ya producidos por el contrato con
anterioridad a la declaración de resolución. En tercer lugar, los términos
de la prescripción extintiva de las obligaciones no corren parejos desde la
celebración del contrato, con prescindencia de su clasificación, cuando
dichas obligaciones están sujetas a modalidades para su nacimiento o para
su cumplimiento, que es lo, que naturalmente ocurre en los contratos de
ejecución sucesiva y excepcionalmente en los de ejecución instantá.nea. En
fin, la teoría de la imprevisión, adoptada por nuestro Código de Comercio
respecto de los contratos de ejecuci~n suces1va, a imitación de un Código
extranjero que, dicho sea de paso, es inferior al Código francés y al del se-
ñor BELLO, o mejor, es un injerto infortunado en el sistema clá.sico latino.

,/
. . .PARTE TERCERA .
LAS CONDICIONES ·PARA :LA -·E -XISTENCIA

y LA VALIDEZ DE :Los·ACTOS JURÍDICOS . ~ . - . '' '.,: . -
. ,_ .
. ' . ::: , ,, ,: -· .· ...
.., ., • - . J.
. ·.. •. .
-. . ;.
. \

INTRODUCCIÓN
LA CLASIFICACIÓN GENERAL
74. LA ENUMERACIÓN LEGAL-Según

. el art • 15.02 .d e1 Co"d'1go e·1v1·1 , n pa-
ra que una persona bl
se) o 1gue a otra por un acto O d ec1arac1on · , d e vo 1un-
• 0
tad, es necesario: 1 . ,, que sea legalmente -capaz;, 2 o) que cons1en · t a en
d l
dicho acto o ec arac1on y su consentirriiento no adolezca de · · . 3 º)
· b b' l" • ) . v1c10, que
recaiga so re un o Jeto 1c1to; 4 ° qu~ tenga una causa. lícita".
75 .. CRÍTICA A LA ENUMERACIÓN ·LEGAL-Varios reparos se le pueden ha-
cer a~ c1ta~o texto legal q_ue pretende enumerar _todos los requisitos para
la ex1stenc1a y para la validez . de .los actos jurídicos, a saber:
a) No es cierto, según este lo da a entender, que la - capacidad y el
conselltimiento sano se requieran únicamente .e n la persona que se o.bliga
por un acto o declaració.n de voluntad, pues tales condiciones son genera-
les .Y deben cumplirse respecto de toda persona que intervenga en un acto
jurídico, cualquiera- que sea la posición -qúe ocupe en este, aunque no sea
la de deudora 1 . · - ; -- - ·
b) La enumeración es incompleta, porqü'e omite las solemnidades le-
gales y la ausencia de lesión ·e norme ·que~ ·r especto de ciertos actos, consti-
tuyen requisitos para la existencia ·?,para la validez de dichos actos, respecti-
vamente. : ·
e) Igualmente omite este artículo los -elementos esenciales (essentialia
negotii) de cada ·acto -jurídico específico, sin los .cuales -este puede llegar a
no producir efecto alguno, según · lo declara ~l art. -1501 2 ; Y, .
d) El artículo criticado incurre -en el mismo defe_cto tecn1co que se
apunta al art. 1108 del Código Civil francés y q~e co~s1ste en la en~n1e,r~-
ción indiscriminada-de ]os requisitos para la existencia de }os actos Jund1-
· ·
cos Y d e los requ1s1tos -para l a vali'd ez, d e ellos ' dando as1 lugar a confu-
·
s10 nes entre unos y otros, que
han si'd O fue nte de problemas en el campo
de la doctrina.
1 - BFL 10 uien en todos !-US proyectos hizo ex-

t ens . Este defecto no es imputable al senor (· 0· ,b ' _q pl,.,ta" t~ 1 11 y· 111 Santiago,
. . .
•vos estos requ1s1tos a todos los agentes. ras com '" ·•• · · · · '
1932t .
2 • • • Je ales la realidad de la causa, porque cons1-
.
dc . No incluírnos en esta lista de omiswnes g na de las especies del error de hecho
ramos que el error en ella o sea, la falsa caus_a, es u
que vicia el consentimiento.' (Véase núm. 337, mfra).

OS ACTOS JURÍDICOS
DE LA VALIDEZ DEL
86 ENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.-Ci
EQUISJT0S PARA LA EXISTbles para la formación de los actoer~as
76 LOS R · dispensa . d f s Ju •
. : nerales son ID cer no existen, son na a rente al d
d1c10nes ge ueden na ' ;.r. d I e.
co~ . Has estos no p l ntad man9esta a, e consentirni
ríd1cos; sin e ' . . on. la va u ,· .r. d . ento,
T l S cond1c10nes s · . 1 /untad manl_¡ esta a, o sm el canse .
recho. a e l Sm a va . nt¿.
l b . to y la fiorma so emne. •urídico. Lo prop10 ocurre cuando falt
e o 1e d f' · ·ón acto J d a
,nie . nto no hay, por e 1mc1 '
b· , por e d f1'n1'ción ' la volunta . , . que constituye la
l obieto, porque, tam ien . se a un objeto JUnd1co que puede con.
e J d be encammar . ., d
ustancia del acto e d'f' ación O en la ext1nc10n e una O má
s ., en la mo I ic ' 'b I s
sistir en la creacwn, o pcionales la ley prescn e a observan
ho En casos exce ' . d l .
relaciones de derec ·. l per'eccianamiento e os actos Jurídi-
. l nidades para e J' . f
cia de ciertas so em . . . 1 voluntad se exprese en orma predeter-
cos, lo que equivale ª exiglf que ª itida. La falta de dichas solemnidades
minada para que se t_e;1ga porrf:;cionamiento de tales actos jurídicos y
obstaculiza la formac1on ° pe . . 3 .
d tos se reputen inexistentes . . , . . .
con uce ª que es d determinado acto reune las cond1cwnes
Otro tanto ocurre cuan o ·
- l · d d
esencia es e to o ac O 1ur,, " ' t · rd;ca· inclusive la forma solemneI cuando la ley
la reqmere, · -pero d'1c hO acto . carece. de alguno de los e ementos dºd que tam-
., son esencia
b1en · les segu'n su especie , como lo son la cosa -ven 1 a. y. el pre-
cio en la compraventa, y sin los cuales este contrato no p_uede existir como
tal (al'ts. 1501, 1865 y 1870). . .
77. Los REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LOS ACT·o_s JUR)DICOS.-Pero, por
otra parte, también hay condiciones ·que ya no se refieren· a la existencia
misma de los actos jurídicos, sino que tocan con su validez. Como ya
quedó dicho, un acto existe cuando en él se dan la voluntad o el consenti-
miento, el objeto y la forma solemne p_i-escrita por la ley. Sin embargo,
puede suceder que dicho acto, existiendo jurídicamente, sea inválido por
adolecer de un vicio que afecte su viabilidad y que lo condene a muerte.
Así, puede ocurrir que el agente o uno de los agente_s esté legalmente inca-
p~citado para actuar por sí mismo en el comercio jurídico; o que su volun·
tad se encuentre viciada por error, fuerza O dolo; 0 que la economía del
acto que~e, ~avemente alterada por una lesión enorme; 0 que la economía del
acto sea 1hc1to, ~ que la causa ~ea falsa O ilícita; 0 que habiéndose obser·
vado_ ~as sol~mmdades legales, se haya omitido alguno O algunos de los
reqms1tos ati~entes ~ ellas. En todos estos casos, el acto deviene ab-
soluta
l .d do relativamente . . . nulo · Existe y produ ce · e fec t os JUn • 'dº1cos mien · tras su
nu_1 a no sea Judicialmente declarada
b · . . ·
¿· d
, pu 1en o ocurrir que e
•· l acto
so rev~va. ~ s~s ~1c10s y defectos, si no es atacado dentro de los términos de
prescnpc10n e as correspondientes acciones de nulidad.
3
Cfr. BONNECASE, Précis de droit civil t • . ARO
SOLAB, Explicaciones de derecho ci· '[ h .1 " · 11 , Pans, Ed1t. 1939, núms. 226 y ss.; CL O
y C. de Co., art. 824. vi c L eno y compara d o, t. X, nüm. 659; C. C., art. ISO '

►
LA CLASIFICACIÓN GENERAL 87
78. RESUMEN DE LOS REQUISITOS.-De acuerdo con lo anteriormente ex-
uesto, resulta que los requisitos para la existencia de los actos jurídicos
fon ]a voluntad o. el consentimiento, el objeto genérico y específico, y la
forma solemne; mientras que los requisitos para la validez de aquellos son
la capacidad de los agentes, la ausencia de vicios de la voluntad (error,
fuerza y dolo), la ausencia de lesión enorme, la licitud del objeto, la reali-
dad y la licitud de la causa, y la plenitud de las formalidades prescritas
por la ley. - ·, · ·
79. REFERENCIA A LAS SANCIONES DE LOS REQUISITOS.-Conviene advertir,
desde ahora, que los mencionados ~equisitos para la existencia y para la
validez de los actos jurídicos están garantizados con tres clases ·de san-
ciones, a saber: la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
· Así, faltando la voluntad o el consentimiento, o el objeto genérico o especí-
fico, o la forma solemne, el acto es· iriexistente4; la incapacidad absoluta, la
ilicitud del objeto o de la causa y la omisión de ciertos requisitos o forma-
•Jidades integrantes de la forma. solemne producen la nulidad ,absoluta del
acto; en fin, la incapacidad relativa; los vicios de la voluntad, que incluyen
la falsedad de la causa, y la lesión enorme; en · ciertos casos, están _s an-
cionados con la ·nulidad relativa · del acto. . · ·
80. PLAN.-En el desarrollo . de ésta parte: de- fa obr·a no observaremos
el orden que· impone la distin'ción entre los requÍs.i tos ·para la existencia y
para la validez . de los -actos jurídicos, sino que para facilitar la inteligencia
de los variados temas que aquí se · c~njuga~, trataremos de ellos indistinta-
mente, vale decir, prescindiendo de la jerarquía qüe les corresponde en ra-
zón de sus sanciones legales. Así, por ejemplo, antepondremos el estudio
de la capacidad legal de los ageátes, requisito · para la validez de los actos,
al examen de la voluntad o el consentimiento en estos, requisito para· su
existencia, porque considerá~ós ·que metodológicamente la valoración de
U!} acto debe ·comenzar por la dt'úerrriinación · de la aptitud' que la ley les
atribuye o les niega a dichos _a ge.n tes para _participar en la función regula-
dora de las relaciones sociales, o sea, para actuar en d marco asignado a
la autonomía de la ~oluntad privada. ·
1'
l '
4
el . Si un acto carece de la's condiciones legales para que exista, no alcanza a ingresar en
. campo
'd ' · 'd 1cos;
de 1os actos 1un · · · 'd 1co
es un acto, no tnJlUl · como e l . acto nu 1o, sino
· un acto
a;uri
aut reo a ) - d · · 1 d
: o menos en cuanto carece e 1mportanc1a en e campo e postulado de lal
onomia de la voluntad privada o en el de determinada especie de acto.

SECCIÓN 1
LA CAPACIDAD LEGAL
CAPÍTULO I
GENERALIDADES
81. LA DOBLE ACEPCIÓN DE LA voz "CAPACIDAD".--Según ·ya quedó

dicho, en el léxico jurídico la . expresión capacidad .es_ anfibológica, pues
unas veces denota la aptitud que se les atribuye a las personas o sujetos
para ser titulares de derechos y obligaciones, al paso que, otras veces, se
emplea para significar el poder qu~ se reconoce a la mayoría de dichos ti-
tulares para realizar actos jurídicos, sin el · ministerio o la autorización de
otras personas l. . ·•
En el primero de los sentidos indicados, la capacidad es un atributo
I
de la personalidad jurídica, porque la aptitud para convertirse en titular

de derechos y o~ligaciones ~s precisamente la que permite que un ente
pueda entrar a formar parte de la categoría de las personas o sujetos de
derecho. Así, los individuos de la especie humana son personas en el mun·
do jurídico, en cuanto se les reconoce 1~ referida aptitud, y dejan de serlo
cuand~ se les _priva de ella en virtud de instituciones positivas, como la
est lavitud, la muerte civil, etc. Igualmente ciertos entes ideales, como las
corp?ra,ci?nes, las sociedades, las fund~ci~nes, etc., adquieren personali-
dad Jundica cuando se les reconoce aptitud para adquirir derechos Y para
contraer obligaciones. ·
En un se~undo sentido, la capacidad ya no es un atributo de todas las
pers_on~s. o SUJetos de ·derecho, sino un requisito para la validez de los a~-
~o~ J~nd1cos realizados por ellos, porque si bien es cierto que la c~pac1·
a e goce_, o sea, la aptitud para ser titular de derechos y obligac1_o~es,
es una propiedad ese ne. 1 d d l os1uvas
no ad ·t 1 . Ia e to as as personas las legislaciones P 10
m1 en a validez de 1 . . ., . ' uienes I
tienen el grado de ' d. 08 . ª?los Jund1cos celebrados por_ ~ te para
tscern1m1ento y de experiencia suf1c1en
i V, ,
Cuse n urn. 20 Y ss.,
_. supra.
~
GENERALIDADES 89
omprender el sentido y las consecuencias de tales actos. De ahí que el

ert. 1502 de nuestro Código Civil disponga que ''para que una persona se
:b~igue a otra Pº;, un acto o declara,~ión de v?luntad, es nec~sario que sea
legalmente capa~ , _agregan?º que . I_a ca_pac1dad lega~ co~~1ste en Pº,~:r-
se obligar por s1 misma y sin el m1n1steno o la autónzac1on de otra •
Varias observaciones sugiere el texto legal citado, que sirven para
precisar el significado y alcance del requisito de que se trata; a saber: a) la
expresión persona, empleada por la ley, indica que esta parte del supuesto
de que quien interviene en un acto jurídico tiene capacidad de goce, por-
que repetimos, cuando se habla en derecho de una persona se está significando
implícitamente que se trata de un sujeto dotaJo de la aptitud para ad-
quirir derechos y contraer obligaciones; ..b) la definición trascrita corres-
ponde al concepto· de la capacidad 1egal, considerada como requisito de
los actos jurídicos; y c) el artículo incurre , en notoria ' impropiedad ·al dar a
entender que esta · capacidad legal es requisito . que solamente _se exige res-
pecto de la persona que se obliga, cuando, en realidad, se trata de una
condición que debe tener cualquiera que inte;venga · en un acto jurídico,
aunque solamente ocupe la · posición' de .acreedor. Con otras palabras, la
capacidad legal no es únicamente requisito para obligarse, sino que lo es,
en general, para que cualquier persona pueda in;tervenir por sí misma en
la celebración de .~ctos jurídicós·, sin el· ministerio o la aütorización de otra
- . . . ' - .~ . (. .
persona.
82. CONCEPTO DE LÁ INCAPACIDAD.LEGAL-Acabamos de decir que la ley,
inspirada -principalmente en· motivos atinentes a la protección de la auto-
nomía de la "'.'oluntad privada, niega a ciertas personas o sujetos de de-
recho la facultad . de realizar actos jurídicos por sí mismos. Tal es el
concepto de \a incapacidad legal que, por tanto, consiste fundamentalm~n-
te en la restricción de la posibilidad , de intervenir en el comercio jurídico.
Pero hay que tener :en cuenta, además, que esta restricción es de carácter
excepcional, porque la regla general en mater'ia civil es la de que toda per-
sona es hábil para ejercer sus derechos ·y para realizar cualesquiera actos
jurídicos lícitos. ''Toda persona es legalmente. capaz -reza el art. 1503
del Código Civil-, excepto aquellas que la · ley declara incapaces''.
2 .
'' . Véase nota 7 del cap. 111 de In parte prill\cru.

\
CLASIFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD LEGAL
. _ 83. PRECISIÓN.-La- prohibición que enci~rra .. la- incapa~id~d. legal

d. referirse a toda· clase -o a ,la gran mayo na de los actos Jund1cos, o
pue e . . d l l ·r· .,
solamente a alguno de estos en especial, de ?ºn e ~urge a c as1 1cac1on de ·
dicha incapacidad en general y particular, respectivamente.
;
~ . ,: \ . ' ·;··;
l. La -incapacidad general_ . - · . ·
84. EL CONCEPTO.-;L a _in~-a paci'dad generai .es la qúe s~

refiere a toda
clase ·de actos jurídicos · 6, a · lo menos, a la · gran mayoría de, ellos. Hoy día
no existen en nuestro derecho incapacidades generales fundadas en moti-
vos distintos , de la protección de; la:· autonomía ·de la voluntad privada. Así,
la -incapacidad -accesqria de una-condena penal, o de votos religiosos, o de
otras causas semejantes, no ha sido acogida :por ·nuestra legislación; la in-
capacidad de la mujer casada~-que obedecía·- a -. la organización de la familia
bajo la·potestad del marido;· quedó _a bolida -p_or ·-la ley 28 de 1932, y la inca-
paéidad de .las: personas jurídicas, que tampoco · se· funda · en. la protección
de la autonomía · de la voluntad privada~ -fue igualmente suprimida por el
decreto-ley 2820 de 1974. Por:lo. tanto ; ·solo es~án .afectados de -incapaci-
dad general los '. seres-humanos : que, por -carecer del discernimiento o de la
experiencia necesarios, están- naturalmente· inhabilitado-s para celebrar ac-
tos jurídicos. El art.: 1504 dél Código Civil -enumera dichas personas, que
son las siguientes: los dementes, los menores (no habilitados de edad), los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, los disipadores
en interdicción judicial, (las mujeres casadas y las personas jurídicas).
. 85. SUBCLA~IFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD GENERAL.-Las personas ante-

normente menc10nadas pueden estar afectadas de incapacidad general ab-
soluta o relativa.
. ~ 6 - A) LA INCAPACIDAD GENERAL ABSOLUTA.-Los dementes, los menores

impu eres Y los sordomudos que no pueden darse a entender por ·escrito
.
- 91
CLASIF_ICACIÓN DE LA INCAPACIDAD LEGAL
tienen prohibida la ejecución de todo acto jurídico; para la celebración de

estos necesitan siempre la intervención directa de un representante legal,
genéricamente denominado guardador (padres de familia, tutor o
curador), sin perjuicio del cumplimiento de otros requisitos o formalidades
exigidos por la ley para ciertos actos especiales, como la licencia judicial y
la subasta pública para la venta de bienes inmuebles. De suerte· que la in~
capacidad de estas personas es absoluta y está. sanci<;mada con nulidad
igualmente absoluta: "sus actos no producen ni aun _obligaciones natura-
les, y no admiten caución'\ reza el art. 1504. Esta nulidad puede ser
declarada de oficio por el juez o a _solicitud del Ministerio Público o de
cualquier interesado; conforme .a la ley 50 de 1936, puede ser saneada me~
diante la ratificación del acto, y la correspondiente acción de nulidad solo
prescribe al cabo de veinte años, contados desde la cesación de ·1a incapa-
cidad. · ,,
87. B) LA INCAPACIDAD GENERAL RELATIVA.-La incapacidad de los me-

nores adultos y de los disipadores en interdicción judicial es relativa, por-
que "sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancia·s y bajo cierto_s
respectos determinados por las leyes", como dice el mismo art. 1504. Para
la protección de esta clase de incapaces . ya no se exige la intervención di-
recta de sus representantes legales en los :actos jurídicos que les interesan;
basta con la niera 'autorización de estos para .que tales actos sean válidos,
sin perjuicio de la observancia de esas otras formalidades o requisitos adi-
cionales exigidos por la ley, como la autorización judicial y la pública su-
basta para la venta de bienes inmuebles. Esta incapacidad relativa de los
menores adultos y de los disipadores en interdicción judicial está. sanciona-
da con una nulidad igualment~ rela_tiva, que solamente puede ser alegada
por el represent'a nte . legal deL incapaz ó por este último cuando tenga la
libre administración de sus bienes, es decir, cuando haya dejado de ser in-
capaz. Ademá.s, dicha nulidad relativa puede ser saneada por la ratifica-
ción del acto viciado y por fa prescri.p éión cuatrienal de la respectiva ac:.
ción rescisoria, a lo que· se agrega _que las obligaciones producidas por
dicho acto a cargo del relativamente· incapaz entran en la categoría de las
obligaciones naturales.
11. Los fundamentos concretos de · la incapacidad general
88. LA INCAPACIDAD DE LOS DEMENTES.-La expresión demencia em-

pleada por la ley para los e·fectos de la incapacidad, no solo se refiere a los
estados permanentes de locura, imbecilidad, cretinismo y similares, sino_,
en general, a todas las afecciones sico-patológicas, aunque sean transito-

DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
92
las padece en imposibilidad de emitir
rias, que coloquen a la persona ~u~ voluntad 1.
una manifestación normal y sena e . .
· ermanente, se presenta un delicado
Tratá~do,s~ de la ~t:l:c1i: leterminación de la validez o invalidez
problema JUndico _respe . 1 sufre porque es sabido que el estado.
de los actos cumph?os por qmen ª que 'el paciente pueda tener interva-
1 de demencia no se opone a . .
genera t n hábil para prestar un consentimiento
los lúcidos durante 1os cua1es es a . . . .
. ' d d como cualquier otra persona. Existe, pues, incerti-
seno y pon era o . 'd" 1b d
d 1 l .d O i'nvalidez de los actos JUfl 1cos ce e ra os
dumbre respecto e a va i ez . .
d · que es muy difícil determmar retrospectiva-
por un emente, comoqmera . . . ,
mente con exactitud el grado de discermm1~nto ~ de r~zon -que este haya
tenido en tal momento. Para poner fin a dicha mcertidumbre, 1~ ley es-
tablece la interdicción judicial de los dementes perman~n~es,., e_n virtud de
la cual se les declara inhábiles para actuar en el comerc10_ JUnd1_co .. _est~ ?e
suerte, mientras una persona no haya sido colocada e~ 1nterd1cc10n Judi-
cial la validez o invalidez de siis actos depende, respectivamente,. de su ca-
pacidad o incapacidad de hecho.· Se presume que tales actos son vá}idos,
porque la capacidad es la regla general en nuestro d~re~~o, segun ya
quedó explicado, lo que -no se opone a que s~· demuestre Judicialmente que
han si~o celebrados en un momento en que el agente se encontraba en es-
tado de enajenación mental y- que, ·por tanto, son inválidos. Pero, una vez
decretada la interdicción judicial, el demente queda afectado de una inca-
pacidad de derecho, que implica la presunción juris et de jure de que to-
dos los actos jurídicos . celebrados por él son inyálidos 2•
1 En nuestro concepto, el régimen legal de la incapacidad por demencia no se puede

hacer extensivo a aqúellos otros casos en que 'los agentes obran en un estado transitorio de
falta de razón, pero determinado por causas distintas de las afecciones sico-patológicas pro-
piamente dichas, como la embriaguez o el empleo de estupefacientes. Nuestro Código Civil
pr~sume la capacidad, salvo en los casos expresamente previstos por la ley (art. 1503), que,
por consiguiente, tien~n cará.cter excepcional y son de interpretación restrictiva. Aun en le-
gislaciones, como la italiana, que autoriza la interdicción judicial del beodo habitual y del
drogómano, al igual que la del disipador, los actos cumplidos por aquellos antes de la adop-
ción de tal medida están amparados por la presunción de validez consiguiente a la de la ca-
pacidad general de las personas (C. C. italiano, art. 415, pá.rr. 2º). Sin embargo, las si-
tuaciones de que se trata no escapan totalmente a la valoración legal dentro de nuestro sis-
tema. En efecto, si el estado no sico-patológico de enajenación mental del agente, como el
trance hipnótico, la embriaguez avanzada, la intoxicación con estupefacientes, etc., ha sido
apro~echado o provocado por otra persona para inducir al paciente a la celebración de un
~cto_ Jur_ídico, la invalidez de este encajaría perfectamente dentro del funcionamiento de las
mstttucioncs del dolo o de la violencia, como vicios del consentimiento, según el caso .
2
• • Có?igo Civil, art. 553. Cfr. PPLANIOL y . RtPERT, Traité élémentaire de droit
civil,. Pa~1s, 1939, l. 1, núms. 2010 y ss. y 2089 y ss.; t. 11, núm. 1090; CLARO SOLAR ,
E~plic acw 11 es de derecho civil chileno y comparado, t. XI, Santiago de Chile, 1937,
num. 706. -

CLASIFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD LEGAL 93
89. LA INCAPACIDAD DE LOS SORDOMUDOS. = lnspirándose en el derecho

romano, nuestro Código Civil asimila los sordo'mudos que no se pueden
dar a entender por escrito a los- demás incq,paces absolutos, vale decir, a
los dementes Y a los impúberes, cuya expresada condición legal se funda
en su falta de discernimiento o de adecuado uso de razón 3 . Así, al lle_gar a la
pubertad, el sordomudo que no se encuentre bajo patria potestad queda
sometido a cura.duría que se prolonga más allá del advenimiento de la ma-
yor edad hasta que sea judicialmente habilitado, a solicitud suya mediante
la demostración de que puede entender y ser entendido por escrito, y de
que tiene la suficiente inteligencia para la administración de sus bienes 4 •
1 El prec'itado régimen legal indudablemente subordina el complejo
problema sico-físico que implica la sordomudez a otro _c riterio distinto,
cual es el de la claridad reque_rida para la manifestación de la voluntad en
los actos jurídicos. Parte del supuesto -hoy ·día desvirtuado por los ~~an-
ees científicos logrados en la r_e habilitación y educación de . los sordomu-
dos ~ de que no pudiendo esto~ hablar ni darse a entender por escrito,
cualquier manifestación de voluntad que hagan es .tan ambigua que no
puede ser tenida en cuenta para los efectos de la seguridad necesaria -'e n
los actos jurídicos 5 • Pero este criteriÓ inactua·l y simpl_ista no consulta, co-
mo ya quedó insinuado, .las verdadera·s dim~nsiones del problema, que
estriba principalmente en la ·determinación ,del grado de desarrollo sico-
físico que puedan alcanzar los sordomudos. .
El sordomudo congénito, a causa de su grave deficiencia física, nece-
sariamente está. dispuesto a sufrir un retraso mental que, si no es subsana-
do mediante educación adecuada, le hace inepto para formarse una idea
clara del comerpio y del mecantsmo d'e las transacciones jurídicas. En ·con-
diciones análogas se _encu~ntra quien ha adquirido el mencionado defecto
en temprana edad, cóm~ generalmente sucede. No así quien queda afecta-
do de sordomudez después de haber alcanzado suficiente desarrollo inte-
lectual hasta el punto de que su · incapacitación legal ya no se justifique.
, Por consiguiente, apreciando el problema desde el punto de vista de
la protección d~ la autonomía de la voluntad privada -en el cual acerta-
damente se ha cplocado siempre la tradici,ó n latina al resp~cto-, el trata-
miento legal del ~ordomudo debe atender preferentemente a la aptitud o
ineptitud que _na.turalmente tenga este para realizar a consciencia actos
susceptibles de re'percutir en su patrimonio y en la vida jurídica.
3Código Civil, art. 1504: lnstitut., libro, 1, t., 23, De curat., pur . 4,: "s ed et mente cap-
lis, et surdis et mutis, et qui perpetuo morbo laborant (quia rebus suis superesse non pos-
sunt) curatores dandi sunt" .
4 Código Civil, art s: 557 a 560.
5 CLAHO SOi.AH, ob. cit ., t. X, núm. 706.

94 DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Las soluciones concretas que pueden adoptarse desde el mencionado

punto de vista de la prot~cción de los agentes jurídic~~ s_e h~n. orientado
en las legislaciones latinas contemporá.neas por d?s ca~rn~os d1stmtos. O se
parte -como lo hacen los códigos civiles frances e 1tahan_o- de la pre-
sunción general de que toda persona ~ue ha ~lca~z~do cierta edad ad-
quiere ipso facto el nivel adecuado para mtervemr hab1lme~te en ~l _c~mer-
cio jurídico, presunción que cobija a los sordomudos 6 , sm perJUICIO de
que, por excepción, se pueda obtener la interdicción judicial de alguno de
estos mediante la demostración de que, debido a su defecto físico, padece
de un retraso mental que le hace inepto para realizar, a consciencia, actos
jurídicos. O, por el contrario, se adopta la vía inversa - _q ue ·es la de
nuestro Código y la que se acerca má.s al criterio romano-. El sordomu-
do, por causa.de su defecto, no queda cobijado por la presunción general
de la capacidad de los mayores de edad, sino que se le asimila a los mente-
catos y se le somete, como a estos, al régimen legal ·de la incapacidad ab-
soluta. Así, llegado a la pubertad se supone -lo que es ·bien frecuente en
nuestro medio- que aún no ha alcánzado a recibir educación adecuada
para superar su deficiencia sico-física, por lo cual su situación -no se modi;.
fica, a diferencia de lo que ocurre respecto de los menores adultos norma-
les, quienes entran en la categoría de los incapaces relativos. ·Además, ni
siquiera el · advenimiento de la mayor edad modifica· el referido régimen
del sordomudo, quien continúa sometido · a curaduría, igual a la de los de-
mentes interdictos, hasta que obtenga la habilitación :o capacitación judi-
cial, mediante la prueba de que ha· adquirido la inteligencia necesaria para
administrar sus bienes y, ademá.s, de que puede entender y darse a enten-
der por escrito. · - ·
90. LA INCAPACÍDAD DE LOS MENORES DE EDAD.- _ Entre estos también hay
que distinguir a los menores impúberes y a los menores adultos, porque el
régimen jurídico de -un~s y otros varía según esta clasificación.
Los impúberes son el varón q1:1e no ha cumpÜdo catorce años y la mu-
jer que no ha cumplido doce (art. 34). · · . ·
Los sicólogos afirman que lo·s niños adq.u ier·en el uso de la razón a la
edad de siete años, per~ _es indudable que, aun quien ha pasado de esta
edad sin alcan·z ar la pubertad, tiene tina inteligencia tan poco desarrollada
y sus voliciones son ·tan imperfectas, que la ley debe prohibirle toda inter-
vención en el comercio jurídico, solución esta que nuestro Código CivÜ
consulta al declararar absolutamente incapaces a los impúberes, es decir,
al som~t~rlo~ al régimen propio de los dementes, a quienes se asemejan por
las def1c1encias del entendimiento 7•
6
El Código Civil italiano establece el mismo régimen para los ciegos (art. 415).
7 CLARO SOLAR, oh. cit., loe. cit. · ·

El advenimiento de la pubertad en una persona no determina·, ni debe

determinar el reconocimiento de su plena capacidad. Un varón que ha
cumplido catorce años y una mujer que ha cumplido doce pueden
comprender el sentido de sus actos; pueden tener uria idea del valor de los
bienes y los servicios; pero carecen de la experiencia necesaria para defen-
der su _patrimonio en el comercio jurídico. Por esta razón, la ley, protege a
los menores adultos, prolongando su incapacidad hasta los veintiún años
(hoy 18 años) 8 , en los cuales comienza la mayor edad y se supone que
aquellos adquieren la experiencia requerida (art. 34). Pero la incapacidad
del menor adulto ya no es absoluta, como la del impúber, sino que es rela-
tiva. Así, aquel puede realizar.por sí solo ciertos actos, talés como ·contra~r
matrimonio, otorgar . testamento y administrar su peculio profesional. Ade-
más, para la celebración de los actos jurídicos respecto de los cuales el
menor adulto es incapaz, no es necesaria la intervención directa de su
representante le_gal, sino que basta la autorización de este último para que·
los actos cumplidos d_irectamente por aquél sean vá.lidós'.
91. REFERENCIA A LA HABILITACIÓN DE EDAD DE LOS MENORES.-· Por otra
parte, como la incapacidad de los ·m·enores adultos ·se funda en su falta de
experiencia en los_negocios y en el peligro que puede correr su patrimonio
por tal causa, dicha· incapacidad se podía hacer cesar cuando se comproba-
ba que este peligro realmente no existía por haber adquirido · ya el menor
la aptitud nece~aria para sortearlo. De ahí que el Código Civil consagrara
la institución de la habilita_ción de edad, privilegio concedido ·al menor que
hubiera alcanzado la edad de diez y ocho años y que estuviera emancipa-
do, para que pudiera ejecutar todos los actos jurídicos y contraer todas las
obligaciones de que eran capaces los mayores de veintiún años, excepto
aquellos actos u obligaciones de que una ley expresa lo declarase incapaz 9 •
De ·suerte que la habilitación d~ edad del menor adulto ponía fin a su in.:
capacidad general, sin perjuiciO' de la incapacidad particular de que toda-
vía adolecía respecto de ciertos actos expresamente señalados por la ley,
como la enajena"ción o hipoteca de sus bienes raíces y la aprobación de las
cuentas de su ditor o· curador 10 •
Dicha institución de la habilitación de edad quedó derogada por la
ley 27 de 1977, qÚe re1ujo a los diez y ocho años los veintiuno que el Có-
digo había señalado como término de la menor edad. Estimamos nosotros
que esta reforma, inspirada en motivos políticos, tales el de lograr una ma-
yor participación de las juventudes en lós comicios electorales (Acto Le-
gislativo núm. 1 de 1975), ademá.s de haber resultado frustrá.nea en este
8 Ley 27 de 1977.
9 Código Civil, arts. 339 y s~.
to CLARO SOLAR, oh. cit., t. XI, núm. 706.

96 · DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
terreno político, constituye un error en lo que concierne a la ~egislación ~i-

vil. En efecto, s~ se tiene en cuenta el alto grado de analfabetismo que aun
hoy se registra · en los países en desarr~l!o, como el nuest_r~, y l~ falt_a de
acceso de la mayoría de la poblac10n a la educ_ac10n pnm~;Ia y
secundaria, inclusive ya se podría juzgar _como temerana la red~CCIO~ del
término de la menor edad a los veintiún años, cuando otras leg1slac10nes
de países cuyo desarrollo nosotros no hemos alcanzado aún, como la fran-
cesa, ]a habían fijado en veinticinco años. · ·
92. LA INCAPACIDAD DE LOS DISIPADORES.-A diferencia del demente, el

· disipador es un individuo que goza de la plenitud de sus facultades menta-
les y que, por consiguiente, está exento de una afección patológica que le
impida administrar sus bienes. Sin embargo,· es frecúénte el caso de cier-
tas personas de voluntad débil, que se dejan arrastrar por las pasiones co-
mo-el juego u otras semejantes, que les hacen perder ·el sentido de la eco-
nomía y ]as l1evan a gastos desproporcionados a ·su foriu.ria. Para evitar
que est~s personas dilapiden ·todo su haber, se arruinen corf sus familias y
se conviertan con ellas .en carga para la sociedad, la ley autoriza su inter-
. dicción•ju?icial, en virtud .~e la cual se les prohíbe administrar. por sí ~is-
mas sus bienes. El decreto de interdicción judicial coloca, .entonces, al disi-
pador en un estado de incapacidad general r~lativa, análogo al ·de ]os · me-
nores adultos. · · ·
93. LA I~CA~ACIDAD DE .'.LAS .PERSONAS JURÍDICAS.-Ya quedó visto que es- ·

tas, por su prop~a naturaleza, carecen de aptitud sico~física para producir
u_n acto vo~untano y, por co~iguiente, un acto jurídico, por lo cual necesa-
namente tienen que obrar por intermed 1'0 de su · ·. · ·
· s_representantes. ·
Cód" Nu~str~ Có~i~o Cjvil, ~ imitación de sus modelos, principalmente del
i~o e- apo eon, estructuró la institución de la represen tac.,
nera e una colcha de retazos, involucrándola l . ion a ma-
en la administración de · los g d d . e!l e contrato 1e mandato y
jurídicas y a estas . uar a _ores, ! da .a los actos, de las personas
. mismas _un tratamiento made d ., r·
tono. En primer lugar el art 1504 l c4a o, con !JSO y contradic-
tivos, al lado de ]os ~enore~ no h :\~a~alogaba entre los incapaces ¡ela-
por disipación. Ademá.s1 el art 17:Si ita os de edad y de los interdictos
viamente los de sus ór~ . somete la nulidad de sus actos (ob-
personas bajo guarda, Y·1:~º:r~. r;g~;sentan te~) ~ las reglas de los de las
los mandatarios, de donde re lt y ss., as1m1lan los gestores sociales a
~u:den, por varios aspectos ,-,esta~ ~~ut~ d los actos, r~ali~ados por estos
e propio de los actos de los guardad~/es~s a un reg1men legal diferente
. Una concepción má.s clara
s1mp1emcntc a someter lo que la de nuestro legislador co d . ,
· · •
Pnnc1p1os s actos de I n uc1na
generales de la r ~s personas jurídicas a las r l
epresentación. . eg as y

94. UNA CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA INACEPTABLE.-Un sector de la
doctrina, ~ri?ci?~lmente de la alem~na y de la italiana, ha pretendido és-
tabl~cer di st mcwn entre 1~ incapacidad natu-ral y la incapacidad legal,
consideradas am?as como instituciones jurídicas separadas y hasta ubica-
das en campos diferentes dentro de la problemática del acto jurídico. Tal
distinción_ es una d~, las varias co_nsecuencias equivocadas que derivan de
la consabida confus10n, que hemos criticado, entre el acto humano y el ac-
to jurídico., Según ella, la supuesta categoría de la incapacidad natural
comprendena todos aquellos casos en que el derecho, en presencia de_actos
concretos y fundándose en los datos que suministran las ciencias sico-
físicas, llegaría a la conclusión de que el agente o agentes respectivos care-
cen o carecían del grado de discernimiento necesario para que dichos ac-
tos fueran normales y, por ende, válidos, al paso que la incapacidad leg~l
quedaría reducida al campo en que el derecho, obrando con sus propios
criterios y hasta apartándose ·de aquellos datos reales, por así decirlo, es-
tablece la inhabilitación más o menos· permanente de los sujetos de de-
recho para intervenir en el comercio jurídico, como cuando señala edades
fijas para la admisión progresiva de los sere~ humanos a este comercio, o
cuando los excluye a consecuencia de declaraciones de interdicción judi_-
cial o de éondenas penales. Además, como ya quedó insinuado, la comen-
tada cQncepción llega hasta · ubicar en terrenos distintos estas. dos especies
de incapacidad: la incapacidad natural sería un requisito. subjetivo y la in-
capacidad legal sería otro requisito distinto objetivo-subjetivo. De donde
se colige que la· apreciación jurídica de un acto supondría necesariamente
una doble investigación: a) la de la aptitud natural del agente en el mo-
mento de la actuación, y b) la de su legitimación para actuar, según estu-
viera sujeto o no a una de esas inhabilidades más o menos permanentes
decretadas por la ley 11 •
La solución del problema que encara la precitada concepción doctri-
nal, en forma .tan esforzada como artificiosa; resulta· bastante simple ante
la lógica jurídica, como tratamos de demostrarlo aquí. El derecho ha
estructurado sus nociones de sujeto de derecho, acto jurídico y capacidad
legal utilizando como- modelos, respectivamente, al hombre, al acto huma-
no y a la aptitud sico-física de aquel. Pero esas versiones jurídicas sola-
mente captan aquellos aspectos de sus modelos que int_er:san a los, ~ines
del derecho y, además, contienen elementos y caracten~t1c~s e~~ec_1fic,o~,
sobre-agregados en función de dichos fine_s. ~o~ _tanto, la mshtu~10n_J_und1-
ca denominada capacidad legal es una e md1v1s1ble, y su orga111zac1~n co-
,. mo tal, en parte obedece a los criterios que se emplean para apreciar la
11 Sic. GIUSEPPE STOLFI, Teoría del negocio jurídico, Mudri~, ~di_t,. Rev. de ~erec~o
Privado, 1959, pág. 21, párrs. 6 y 7; CAHIOTA FEHHAHA 1 El negocio JUrtdtco, Madrid 1 Ed1t.
Aguilar, 1956, núms. 112,522 y ss.
- 1 , ~ ,
98 DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS

· ,t 1 •
habilidad natural ·, del hombre .y, en parte, _aband,on~ esos criterios para
cumpl.ir m eJ·or sus finés 1·urídicos.
. Dicho en, otros
. term1nos,
. , ante el derecho
solo existen perso~as _legalmente capaces º. i1:1c~paces, Y, .no. hombres 1~ábi-
les . 0 inhábiles para re_aliza~. actos ~~manos ,m~.s 9 menos_nori:i;i_ales .
. . . ÚL''La incapacid~·4 pa~t'icular ,.. :

: 1 , • 1 • 1
95. CONCEPT0.-A vuelta de enumerar las incapacidades generales de

que ya hemos tratado, el art. 1504,del· Código Civil agrega lo siguiente en
su inciso final: '' Además de estas incapacidades, hay otras particulares
qúe consisten en la prohibición· que la-ley ha impuesto · a ciertas .personas
para ejecutar ciertos actos''. No se ··refiere, ,pues,' este texto legal -hay
que tenerlo en cuenta-· a aquellos actos jurídicos que, por tener .un objeto
contrario al orden público, están·prohibidos a todo el mundo~ :La incapaci-
dad particular solo tiene ·cabida respecto de los actos jurídicos lícitos en sí
mismos, que pueden ser válidamente ejecutados por cualesquiera personas
do.t ádas de capacidad general, pero que excepcionalmente quedan prohibi-
dos respecto de ciertas y determinadas :personas. O ,mejor aún: reconocie~-
do la capacidad general de una persona, la ley la :declara particularmente in-
capacitada para realizár determinado -acto jurídico· intrínsecamente lícito.
Así, según -ya ló hemos expuesto, el menor . adulto ·habilitado de edad era
generalmente capaz ·de ejercer ·sus derechos y ·de obligarse, pero -la ley le
prohibía hip~tecaí- o ·enajenar sus· bienes raíces y aprobar las cuentás de su
tutor o curador sin.licencia judicial, lo cuaL equivalía a establecer respecto
de aquel las · menéionadas incapacidades particulares 13 • ,Otro ejemplo de
incapacidad particular es él relativo a los tutores y curadores, a quienes se
les prohíbe comprar · los bienes . raíces del pupilo o. tomarlos en arrenda-
miento, prohibición que se hace extensiva al cónyuge, a los ascendientes o
descendientes legítimos o naturales, al pa~re .adoptante y al hijo adoptivo
del tutor o curador 14 ; En este caso también se' .trata de una incapacidad
p~rticul_ar, porque lo~ c~ntratos de compraventa-. y arrendamiento de
bienes inmuebles son mtrmsecamente lícitos y pueden ser celebrados por
cualquier persona capaz, lo que no . obsta para .que la ·ley los prohíba res·
pecto de las personas anteriormente enumeradas,' en consideración a las
circunstancias especiales en que ellas se encuentran.
96. EL RÉGIMEN LEGAL DE LA INCAPACIDAD PARTICULAR.-La solución má.s
generalizada en la doctrina a este respecto es la de que los actos ejecuta·
dos en contravención a las normas legales que establecen una incapacidad
12 EMILIO BETTI, Teoría general del negocio jurídico, 2ª ed., Madrid, Edit. Rev. de De·
recbo Privado, 1968, núm . 169 y 88.
U Código Civil, nrts. 339 y ss. '
" lb(dem, art. 501.

►

particular están sancionados con la nulidad relativa, que puede ser alega-
da únican:iente por las personas favorecidas con su establecimiento y que
puede ser saneada mediante la ratificación ·del acto o la prescripción
cuatrienal de la respectiva acción rescisoria. - ·
Esta soluci0n doctrinal encuent~a su fµndamento legal e~- el art. ·1741
de nuestro Código Civil, conforme al cual solo hay nÜlidad absoluta en los
casos de objeto o causa ilícita, en los de omisión de los requisitos o forma-
lidades exigidos por la ley para el valor de los actos o contratos en consi-
deración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, y en los actos de personas absolutamente incapaces.
Para cualquiera otra especie de vicio la sanción es la nulidad relativa que
da derecho a pedir la rescisión de tales actos, y esto por aplicación del in-
ciso final del citado art. 1741 del Código Civil1 5 •
En nuestro sentir, la precit-ada solución única no es de recibo, porque
ella se funda en la consideración de que la prohibición legal inherente a la
incapacidad particular se funda siempre en el propósito de profegér a los
agentes, como sucedía en el caso del menor habilitado de edad, respecto
del cual se exigía la autorización judicial para la hipoteca o enajenación
de sus bienes raíces y para la aprobación de las cuentas de sus guardado-
res. En casos como el de este ejemplo, estando prescrita la referida forma-
lidad en consideración a nla calidad o estado" del menor habilitado, la
inobservancia de ella no generaría nulidad absoluta, sino relativa, en los
términos de la segunda hipótesis contemplada en el inciso I O del art. 1741
del Código Civil.
Pero, de otro lado, también se dan prohibiciones legales a ciertas per-
sonas para celebrar actos permitidos a todo el mundo, las q-µe no miran ya
a la sola protección de los agentes ni desaparecen con la observancia de
formalidades adicionales, como la licencia judicial, sino que obedecen a la
defensa de los terceros o a otras razones atañederas a la moral y demás
principios del orden público. Tales la de celebrar compraventa entre cón-
yuges no divorciados (hoy de inmuebles), y entre el padre y el hijo de fa-
milia 16 • En estos casos, hay incapacidad particular respecto de las perso-
nas afectadas por la prohibición, pero los motivos de orden público en que
esta se apoya, imponen la solución de la nulidad absoluta del acto de que
se trata, de conformidad con la regla del art. 1523 del Código Civil, que
preceptúa que nhay asimismo, objeto ilícito en todo contrato prohibido
por las leyes", y del art. 1741, que sanciona expresamente este vicio con la
nulidad absoluta.
15 Cfr. CLAHO SOLAR, ob. cit., l. XI, núm. 708.

16 Código Civil, art. 1852, y ley 28 de 1932, art. 4 °.
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100 DE LA VALIDEZ
.
DE LOS ACTOS
.
JURÍDICOS
En suma: para resolver el dilema que se presenta respecto de la san-

ción de la incapaci~ad· particular, ha de atenderse a si el acto prohibido se ·
hace viable mediante la observancia de una ·formalidad adicional, caso en
el cual la omisión de esta genera nulidad relativa, o a 'si, por el contrario,
a
el acto les está absolutamente prohibido la persona o personas de que se
trata, caso en el cual la nulidad de dicho acto será igualmente absoluta.
~ 1 • ; ; • •
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r SECCIÓN 11
LA VOLUNTAD Y SU DECLARACIÓN
' \
\
.CAPÍTULO
GENERALIDAD
-97. PRECISIÓN.-. Si el acto or . efinición, .una manifesta-

ción de voluntad encaminada xivamente a la producción de
efectos jurídicos, es claro qu e den faltar . ni la voluntad real
del agente o agentes (element i la mar,,ifestación o declaración
de la voluntad (elemento exter
98. LA · En
VOLUNTAD REAL.- g Íl~r , la voluntad · que interviene en la
formación de ·un acto jurídico se puede definir como ·za autodeterminación
de uno o más agentes a cel . ración de dicho acto:,
Pero esta definic be / Ser . interpretada como si se r~firiera
exclusivamen ......,..~.a disección o abstracción artificiosa- a una
sola etapa cu eso sico-físico que supone todo acto volitivcf,
y. en el cual, · u arios fáctores y etapas sucesivas se integran
en un todo, mp n n y se influyen r,ecíprocamente. Este proceso,
que también s cu e en .todo acto jurídico, explica por qué el derecho,
1
al emprender su lo ción, anali~a cad~ uno de tales factores y etapas pa-

ra determinar si el 'a ct realmente existe o no y, en caso afirmativo, si se
ha desarrollado normalmente o si, por el contrario, en cualquier momento
de su iter se ha presentado alguna falla de que puedan derivarse c9nse-
cuencias jurídicas. Así, pondera la aptitud sico-física del agente o agentes
y condena los actos de los incapaces; examina las ideas que han participa-
do en la etapa intelectiva para determinar si estas han sido o no fruto de
la ignorancia 9 del error de los agentes, o si constituyen móviles determi-
nan~e_s que le impriman al acto una finalidad ilícita; investiga si el libre ar-
bitrio· de·-los agentes ha sido interferido o no por factores extraños que
permitan conc,uir que el acto no ha sido realmente querido (fuerza absol_u-
ta) o, a lo menos, que se ha consumado con una voluntad coaccionada (volun-
tas coacta ), etc. 1 •
1 Véanse núms. 24 y ss., supra.

En todo caso, la voluntad real del agente o agentes constituye la sus-

tancia misma del acto jurídico y es en Colombia un requisito legal de es-
te, que no puede ser sustituido por ningún otro elemento distinto, ni si-
quiera por la declaración material de dicha voluntad, como habremos de
puntualizarlo más adelante.
99. LA DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD.-Übvio es . que la voluntad del

agente o agentes no constituye, por sí sola, fen'ó meno susceptible de reso-
nancia jurídica, sino que además es indispensable que dicha voluntad se
man~fieste, que trascienda de,l · fuero interno en el cual se gesta y de-
sarrolla, proyectándose en la vida de las r'e laciones sociales que son el ob-
jeto propio del derecho (propositum in mente retentum non operatur). So-
lamente cuando esto .últin:io sucede puede· iniciarse el procesamiento jurí-
dico del acto, que parte de la verificación de la existencia de ese fenómeno
externo, la declaración o man~festación, y de sus condiciones objetivas de
legalidad, y que luego sí penetra en la ,esfera\ de la actuación síquica de los
agentes para investigar el contenido de aquella; es decir, la ·voluntad real
que pretende traducir. .• ,. ·
Por otra parte,- al enunciar los elementos integrantes del acto jurídico,
tuvimos oportunidad de esbozar dos ideas cardinales respécto ·de .la forma
que puede _o, en ocasiones, debe reve_stir la manifestación o declaración.
En primer lugar, ,dijimos que, en el derecho m_o derno, rige el 'principio ge-
nera_l de la consensualidad de· los actos. jurídicos, que. consiste ~n el reco-
nocimiento por parte del legislador de la .libertad de los particulares en
cuanto a la escogenciá de dicha forma. As~, ya dijimos ; que los agentes, se-
gún su mejor conveniencia, pueden usar de la expresión oral o de la escri-
ta, ·o pueden emplear signos o realizar hechos que, de acuerdo con la ley o
con los usos comunes, traduzcan clara e in'equívocarrÍen·t e su voluntad de
~ctuar, y que, hasta en . algunas legislaciones contemporáneas, se admite
que el solo silencio puede lle·g ar a cünstituir \forma adecuada de consentir
en ciertos actos jurídic'os. Pero, en segundo lugar, también declaramos que
el derecho no h_a podido prescindir totalmente del formalismo, comoquiera
que, con fundamento en la necesidad de proteger la ·autonomía de la vo·
luntad privada y de garantizar la seguridad del comercio, ha tenido · que
exigir que ciertos actos, en, verdad -ñ6--·p ócos, deban revestirse de formali-
dades más o menos complejas, cuya inobservancia puede repercutir sobre
la existencia y eficacia de dichos actos 2 • •,.
Estas últimas consideraciones nos permiten formular desde ahora, un
principio cuya importancia destacaremos en varias ocasiones: la forma de
la declaración o manifestación de la voluntad debe ser : legítim~, y lo es
cuando está autorizada por el postulado de la consensualidad de los actos
jurídicos, o cuando, tratándose de actos formales, se ciñe a las prescrip-
ciones legales respectivas.
2 V,·a s<: ,
11 ur11. 2"'úiJ, · ¡·ra.
,,. 111.

; , 1
CAPÍTULO 11 .
LAS RELACIONES ENTRE LA VOLUNTAD y SU DECLARACIÓN .

. :
. > .
,/' .
i.
100. PLANTEAMIENTO · Y UBICACIÓN DEL TEMA.-Ante. todo, queremos ad-

vertir que en el presente capítulo no pretendemos dilucidar el tema últi-
mamente tratado en el anterior, cual es el de la valoración de las formas
solemnes de la declaración o manifestación de la voluntad ·de los agentes
jurídicos y de las consecuencias que _·de 1icha valoración derivan, pues re-
petimos que este es un problema . particular · de · los actos formales, en los
cuales la forma opera como un requisito • adicional y específico que no
tiene cabida en la generalidad de los actos· jurídicos. _ .
Aquí se trata de expo_ner otro .tema difere~te_y que tiene proyección
más amplia, cual es el de determinar las relaciones entre la voluntad de
los agentes (elemento- interno) y s~ declaraéión'- (elemento - externo), cual-
quiera que sea la forma -que esta revista y partiendo· del supuesto de que
dicha forma es legítima, o sea,- ·que ha sido; emitida -de conformidad con las
autorizaciones o con las exige'n das legale's. Con ·otras palabras: en presen-
cia de una declaraci~n legítima s~sceptible de corresp~_mder a un acto n~r-
mal, se pregunta si dicha declaración es -a pta para ' producir efectos jurídi-
cos, por sí sola e independientemente de· la voluntad que pretende tradu-
cir, o si, por · el conha"rio, a·mbos elen:ien!OS dehén existir necesariamente y
deben acoplarse éntre sí'.' . . . _,.. . .
A primer·a vis"t~, 'el ·precitado interrogant~ parece \ mpérfluó. Mas no lo
es, porque en lá práctica diaria se .presentan. cas9s en los cuales el análisis
jurídico demuestra que . existen . declaraciones aparentes que carecen de su
natural contenido, . o· ·sea, de _la voluntad real de los agente_s a que se atri-
buyen. Tal sucede, .·por :ejemplo, .cuando la declaración es obra de persona
que ha suplantado .al .presunto agente o que falsamente se da como repre-
sentante suyo; 0 cüando la autoría de la declaración es imputable al agen-
te, pero la voluntad debe ser descartada, v. gr., por emanar de quien ha
obrado bajo el imperio · de . una fy'erza absoluta, como el hipnoti~mo, que
ha convertido al sujeto en simple instrumento de una voluntad aJena, etc.
Y, además de estos casos en que la declaración es nun cuerpo sin alma",
también se dan, todavía con mayor frecuencia, otros en los cuales existen
la voluntad de los agentes y la declaración de esta, pero entr~ una y ot_ra
se presentan discrepancias más O menos graves, porque la segun d a no m-

terpreta ]a verdadera intención de aquellos agentes. Tal sucede, po

, d 7 d · r
ejemplo, cuando alguien quiere cele~rar etermma o negoc10 \ 1como una
compraventa, pero formula declaracwnes que corresponden_ ~\ otro acto
distinto, como la donación; o cuando una persona desea adqmnr lu na cosa
pero su declaración se refiere a otra cos_a .difer ~n_te},. ~ cuando e_n p resenci;
de un objeto único, el comprador le atribuye . cahda?~s determmantes que
no tiene como ser el reloj de oro o haber pertenec1áo a un personaje fa.
·moso; 0 'cuando alguien desea encargar la confección,,, de un retrato a un
pintor de reno~bre, pero co?,funde a este c~n su _ayudante; o cuan~~' por
broma, jactancia u ostentacwn, o por realizar simple representacwn, se
formula la declaración con la reserva mental de que ésta no sea .eficaz, 0
cuando los interesados simulan un · negocio y, a la vez, producen entre sí
otra declaración que lo hace ineficaz o que varía su naturaleza, o sus con-
diciones, etc.
En suma: los anteriores ejemplos y otros similares ·demuestran que, en
lo tocante a las relaciones entre la voluntad y ·su -declaración, en.los ~etas
jurídicos pueden surgir -y efectivamente surgen- ·numerosos problemas
má.s o menos graves y que· Te quieren soluciones varias, según los · casos.
101. LAS TEORÍAS ACERCA DE LAS RELACIONES ENTRE LA VOLUNTAD Y SU
DECLARACIÓN.-Con el propósito de· resqlver estos prob,Ienías qüe venimos
de enunciar, la doctrina jurídica ha e]áborado varias teorías fundad~s en
diversos criterios. Dos de estas, que son las principalés,. se colocan _en posi-
ciones diametralmente opuestas: la que afirma la prevalencia de la volun-
tad real sobre la. declaración y, a la -inversa, la que sostiene la primacía de
esta sobre aquella. Al lado de estas dos variantes principales se han formu-
lado otras tesis, como la de la responsabilidad de _los agente~ y la de la
confianza o buena fe de lo_s destinatarios de la declaración, las cuales, en
vez de aportar una solución distinta de las antedichas, µ1á.s bien se endere-
zan a prestarle . refuerzo a la teoría de la preval.encia de la declaración .
. 102. A) LA TEORÍA DE 'LA PREVALENCIA DE LA VOLUNTAD.-Es la que cuen-
t~ en su favor con la firme e inveterada tradición latina que, con toda ra- _
zon,_ ve en ella uno de los triunfos má.s importantes del pensámiento espiri-
tualista en el campo del derecho occidental, pues esta teoría ha sido el re-
su]t~do de la tenaz lucha emprendida por los jurisconsultos romanos y
continuada por sus discípulos contra el formalismo simbolista de los ·siste-
mas primitivos y contra las consecuencias derivadas . dé é].
Efectivamente, la idea de la prevalencia de · la . voluntad real de los
ag_ent_e~ jurídicos indujo a los jurisconsultos romanos a minar el arcaico
prmcipw qu e hacía depender la eficacia de los actos ·de las fórmulas ri-
tuales empleadas en su 1 b · , (fi d .
. , .. , ce e racwn orma at esse ret); fue la idea que de-
termino la apancwn de l
. ,. os contratos consensuales y de los pactos preto·
nanos y leg1timos en l
'
1 ] l .
os cua es a vo untad pnvada se liberó totalmente
Escaneado con Camsc1nner

LAS RELACIONES ENTRE LA VOLUNTAD Y SU DECLARACIÓN 105
de la servidu~bre imp_uesta · por las solemnidades (solus consen_sus

obligat); fue. la idea _que i~trodujo en la valoración de los negocios priva-
dos la necesidad d~ _mvestigar las condiciones sico-físicas de los agentes !
de los procesos volitivos desarrollados por ellos, dando lugar a la incapaci-
dad legal fundada en las deficiencias naturales de los agentes, a los vicios
de la voluntad, etc. Estas y otras instituciones perennes, y los innume·
rables texto·s de los monumentos jurídicos que- a ellas se refieren, de-
muestran hasta la saciedad la importancia preponderante que en ese gran-
dioso sistema, cuna del derecho privado occidental, se le· atribuyó al conte-
nido anímico de los actos jurídicos (animus, voluntas, consensus, intentio)1.
Los precitados desarrollos realizados por los jurisconsultos romanos,
quienes estuvieron dotados arite todo de admirable sentido · común, han
conservado su vigencia a través de ·los siglos y tienen firme asidero en el
actual pensami~nto -espiritualista. -En efecto, la afirmación del .predominio
de la voluntad real sobre su expresión material deriva directamente del
propio postulado de la autonomía dé la voluntad privada y del carácter
que a este se le atribuye de institución- natural en la vida social; como-
quiera que la única razón de ser de los · actos jurídicos estriba en la impo-
tencia de todo legislador · para regular íntegramente las relaciones que
dicha vida presenta, y en la invitación que, por tanto, este tiene que for"'
mularles a los particulares para que ellos voluntariamente colaboren en
esa función reguladora 2 • Por esto, el elemento verdaderamente rele-
vante en la actuación jurídica privada es la voluntad real que la preside, y
no la apariencia material que resulta de sü exteriorización más o menos
perfecta. De lo dicho se concluye que el viejo y' ·c onocido aforism·o, según
el cual la voluntad es la sustancia de los actos jurídicos, nunca podrá per-
der su vigencia, pese a las indebidas interpretaciones que se le han dado y
que se han prestado a críticas aparentemente justas 3 • .
1 Recuérdense, si no, ciertos textos lapidarios: "Quid aliud dicit quam vult, ne que id
dicit quod vox sigriificat quia non vult; neque id quod vult quia id _n on loquitur" (PAULO,
fr. 3, Digesto, De reb. dub., 34); "Prior atque potentior est quan vox mens dicentis" (fUBE-
RONE, fr. 7, par. 2, Digesto, De suplet. leg., 33, 10); "Nullum esse contractum, nullam obli-
1
gatione'rn quae ¡i~n habeat in se co~ventionem" (PEDIO, fr. 1, par. 3, Digesto De paú 2
4). ' 1, •' . , ., ,
2 i, ,
·,V eanse num·s. ,12 y ss., supra.
3 ~sí, para el racionalismo, este principio implica la afirmación errónea de que la vo-
l~ntad individual, supuesta causa de la propia sociedad y de todas sus instituciones, consti-
t~ye, con mayor razón, la fuente suprema y única de todos los efectos que los actos jurídi-
c?s privados están1 llamados a producir, en forma tal que entre estos y aquella debe existir
vm_culación causal concreta e indisoluble. Declarado está. ya que no's otros rechazamos estas
t.~~ 18 ~xtr~mas del racionalismo: negamos que un simple hecho sico-físico pueda pretender
e 1~acia d1stinla de la que reconocen las normas jurídicas, como tampoco aceptamos que l
:
0
u_nl~d. de los agentes sea causa única o fuerza creadora de dichos efectos, porque los ~
JJ~ tndicos, de ordinario, producen consecuencias legales ajenas a la intención coñc ª~
e os agentes y que hasta escapan a la previsión de ellos. (Véase núm. 30, s~pra). re ~

Los coroJarios de esta teoría fluyen naturalmente. No puede haber ac-

to jurídico en que falte la voluntad real de los agentes a quienes se atribu-
ye. La declaración o acto aparente que no obedezca a este principio debe
ser cond_e nado de cualquier manera a la ineficacia. Tal es el tratamiento
aplicable, por tanto, a los actos falsos por suplantación de los agentes, 0
por simulación de su representación legal o convencional; a los actos de
los imp~beres y de los dementes; a los determinados por una fuerza abso-
luta (vis absoluta), que aniquile la voluntad de la víctima o la sustituya por
otra ajena, etc. A la propia conclusión debe llegarse en los casos en que la
declaración se aparta fundamentalmente de la real voluntad de quien la
formula, debido a la interposición de factores anormales que desvíen esta
voluntad, como el error acerca de la naturaleza del negocio, o de la identi-
dad del objeto o de calidades de este que se hayan tenido principalmente
_en mira, o de la identidad y calidades de las personas que hayan sido tam-
bíen la causa principal de la celebración del acto; o como la fuerza com-
pulsiva (vis compulsiva) que, sin destruir la voluntad, coloque a la víctima
en la necesidad de formular una _geclaración contraria a su verdadero
querer (voluntas coacta). Finalmente, siempre que quede establecida la
discordancia entre ·el tenor liter_a l o . verbal de la declaración y la real in-
tención de los agentes, esta última debe ser preferida por el intérprete al
tratar de aplicar el acto y de deducir. los e f e ~. este (prior atque,poten-
tior quam ,vox est mens . dicentis). ----
. /
103. B) LA TEORÍA DE LA PREVALENCIA DE LA DECLARACIÓN.-Formulada

inicialmente por pandectistas alemanes de fines del siglo XIX, contra ~a
doctri11-a general de esta escuela, y ápoyada sucesivamente en argumentos
de variad.o origen, . esta teoría desemboca en el extremo diametralmente
contrario al de la anteriormente expuesta: en la afir_..m ación categórica del
predominio de la declaración sobre la voluntad real de los agentes.
Así, algunos llegan a esta conclusión a través de sus particulares ideas
· acerca de la naturaleza del acto jurídico. Por ejemplo, BETTI considera que
la_e~encia de dicha clase· de actos no reside en ser estos umanifestaciones
de voluntad", sino en constit_uir reglas o preceptos de conducta que, una
vez aparecidos en la vida spcial, cobran entidad propia, independizá.ndose
de la voluntad que les dio origen, y se imponen por sí mismos en dicha vi-
da y en su ordenación jurídica. De acuerdo con esta concepción, que
implica una confusión entre la causa eficiente de la declaración, cual es la
voluntad de los agentes, y el _principal efecto del acto jurídico, que consis-
te en el poder normativo que se le atribuye por la ley, dicha voluntad de
los agentes se extinguiría en el momento de su manifestación, de la propia
manera que "una ola se extingue al ser absorbida por la ola siguiente"·
Desde tal momento, el acto quedaría reducido a una entidad objetiva que
se proyectaría hacia el futuro en sus repercusiones sodales y jur.ídicas,

LAS RELACIONES ENTRE LA VOLUNTAD Y SU DECLARACIÓN l 07
desvinculándose de ese mundo pretérito y subjetivo en que tuvo lugar su

., 4
gestac1on . , . .
Tarnbien se ha recurrido a la eqmdad en busca de refuerzo de esta
oría, Así, se dice que los destinatarios de un acto jurídico naturalmente
te nfían en la responsabilidad
co . de los. agentes y se atienen a lo que estos
declaran de manera notona y ostensible y que, por tanto, es injusto burlar
esa confianza, esa buena fe, dejando a .aquellos expuestos a sufrir las con-
secuencias de la ineficacia del acto, fundada en exploraciones ulteriores de
valor muy relativo y practicadas en un . campo inaccesible, como lo es el
fuero interno de dichos agentes 5 •
En fin, ideologías positivistas y socialistas ven en la teoría de la pre-
valencia de la voluntad una encarnación del npernicioso individualismo"
y, entonces, otorgan toda su .simpatía a la tesis del predominio de la decla-
ración, a la que atribuyen el rango de incuestionable aplicación concreta
del principio que subordina el interés particular al interés general. Así,
confundiendo evidentemente dicho interés general con . la conveniencia
particular de los destinatarios de la declaración, afirman ·que tal declara-
ción debe prevalecer sobre la voluntad .de los agentes, porque la seguridad
del comercio y la confianza pública reposan en la estabilidad de los actos
aparentes, ostensibles, y no en el pensamiento oculto e inasible de los indi-
viduos.
Ahora bien, aplicada la teoría que se :·comenta con todo el rigor dog-
má.tico que le atribuyen sus partidarios, lo que afortunadamente no ha
ocurrido en el derecho occidental moderno 6 , daría ella lugar al estableci-
miento de un sistema abstracto y. artificioso, cuyo funcionamiento mecánico
4 EMILIO BETTI, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, Edit. Rev. de Derecho
Privado, 1968, cap. II, núm . 3, pág. 57: "En rea lidad, la voluntad co mo hec ho síqui co int e r-
no se ha determinado ya antes; se agota, como hemos dicho, con la declaración o el com-
portamiento, y en ellos queda absorbida. Por el contrario, el prece pto de autonomía p rivad a
Surge por primera vez con la declaración y con el comportamiento, y, desde entonces, al-
canza existencia como entidad duradera, exterior y despre ndida de la perso na del autor.
Opera para el futuro viviendo su propia vida, independient ement e de la voluntad que lo ha
enge nd rado y, acaso, oponiéndose".
la 5 _B~TTI, ob. cit., cap. 11, núm. 3, pág. 63: "En es te se ntido no _es y a co ntradic torio ad mitir
tatº~ 1bilidad de declaraciones no queridas en s~ con ten id? _Y significa do ~)rece ptivo, con
1q e este sea, de otra man era, imputable a qui en ha em1t1d o aquell as , s1 no a título de
d untad • a tí tu Io de autorres
vo · · · d , porque se 1rn 11 a ba t'n· s1tuac1011
ponsab1hda · ·, de darse cuenta
e ello. Mientras qu e, respec to a una «voluntad » (rl eclarnda), dt h<' 1110s exclu sivam e nt e pre-
ocuparno 8 d
cepto f
b , · ¡· 1 ·
e sa er <~u e cosa pensase y c nt c n< 1ese ,H]ll t' <¡lit' «qu1 r re»; rcsper to a un p re -
en e orrnulado frent e a otros, se debe, e n cambio, nt e11cler sobre toci o a la impresión qu e
stos OI rc1 ~ es capaz d· e suscitar
0
. ,, .
• N· .
logrn<l I s•quiera en Al cinania, patria de los mós deci didos após tol •s de es ta teo ría s h
ª Partáoduvi 111 cc upre1:iulil c e11 su establ ec imi ento legal, pu es el Código Ci vil d e die!' e , ª
tJ ose 1J •I . · · ..1 , 10 p a 1s
e pcnsum1cnlo do algunos de sus rcnnct or 's, co nsagro cxpres ament 1 '
e a teo-

1'
~ 1 1 J 1
108
'. ' ·, 1 \ \ \ ' • ' ' ,, " ·~' • 1 /..
¡•· .;. : .. '. ,.,. bE' LA ·1VALÚ)EZ 'DEl;OS ACTOS JURIDI<;:0S "· ,;:.
, , 1 • • 1 . • f
aparejaría' cons'ecuencias · y¡ sol~cibn~s :t'ari ·p,rimiti~~s, o:- que .las pro- · m~.s·;:
pias del arca~co formalismo s._1mb,o hsta. 'As1 7 ,..a?te_·, el. surg1m1en~o ' ·~e una
declaración desvinculada de . sti's · antecedentes ,an1m,1~os, pero :Imputable
objetivamente a uno · o· má.s a~entd,,~ ~ui_ene_s· de_se~pe.?ar_í~~ en es,te :súceso
papel aná.logo al de los reactivos q~1m1,~°.s, , tal , d~~la~~c1?n es~a,n a dotada
de vida propia e inmane_nt'e 'y comenzana a :prod.u~ir; rporque s1, los ·efectos
jurídicos predetermina.d os por ·1~ le'y; . Sobra decir que ': con tales presupues-
tos quedaría des~artada': de anteinÉúi'o cuálq'uier _investigación_subjetiva res-
pecto del ·a·c to de ' 'que . se trata: ·sería'. in,?CUO ' ~h'qú~r~r s~ •l,os_ agentes han
querido o 'no producir algún ·efecto:• jurídic·o,- como·· -tamb1én estaría:n fuera
de lugar ' cualesquiera consideraciories ·-relativas. a : ·, ~u falta de ', discernimien-
to, a posibles vicios de su ·voluntad⇒ 1 a · la · realidad 1f 'ada:'·licitud de los -móvi-
les determinantes; etc :·. Finalmente~ eLtenor..-litér'al ~o.ve.r~al ·de -·l a· declara-
ción· adquiri~ía el valo~· absoluto quet el sjjnbolismo ;tes'· atribuyó a-Jas 'fórmu-
las sacramentales; o s'e a .que :dicho ',tet1ori determinaría; automáticamente· la
eficacia del acto; o; como ,también·:lfr h'~r1·'prétendido. quienes , confunden el
papel ·de la autonomía de '·la · volu.ntad ·· privada 11 1cá·n \'la·· fu'nción .· judicial, 1
dicho tenor serviría de' recipien·te,_'. m-aterial de ·: cual'e squierái. efectos: que los
jueces discrecional . o ·· arbitrariame6 te>.·:·quisieran,:· átribuide al . acto· ."de
acuerdo con las con.d iciones . socio-e'conómicas· del mOme'rito ~:'e -y' empieando 1
para tal fin método análogo al de' la ·inte.rpretación de la~· leyes' que, al. ser
expedidas, 'tam~ién •. se consideran como .. desvinculadas:1de. Ja voluntad del
legislador?. .. ., : '!":_. .. ., . . ·. 1 ., :¡,. ·:•·'. '.,!J. ; ,. , .·,· · :;· .:
, ' • 1· ' .. • ' ' ,' , ' , ••' 1 •• • ,· ' \ . • ', ' ... )
De lo ante'r ior~e·rite : e·x püesúi:' -p~e'de· ;infe~irse ; qUe·· la mehcionada teo-

ría, al' pronunciarse :po·r la prev~l~nciii' de· l.a dec~ar·a ción (sobre la v9luntad real
de los agentes, pugna .abierta~en~e con :las soi'uciones tradicionales formula-
, , , , 1 ' , ·, ' 1 , , , •
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~ •1,' \·t
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' ·, ·' • •1, ,. l''i.-::~ •. ' ~:•,,· j~ .\1,-.,/:; ¡·~ , l ;_.,_, ,••• ,•, ~¡,:~. ..:~,
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1' • J Í 1' • , ,''
1•· -, \ ,1. • • • • r ~ • . •
... ;t ' • ¡ • 1
ría de la prevalencia :. de ·; ia¡ v~l~ntad . privada,. bomo . 1~ .demuestran entre ~trós los arts. 1281 y
1282 de di~h~ obr~ . . (~fr . .~ : Vo'N 1
9bliga~io'n:_es;. !· ·,: M,a?·rid, i934~ pág_. 194). !uírn~·;
SALEILLES considera, co~ apoyo en los c1tados.. textos y en los arts. 116, 133 y 135 de dicha obra,
que esta adoptó una posición mixta entre 'las do~ tesis extremas. (De la déclar~tion de volonté,
París, 1923, págs. 2 y 3). · '
•, 7 JULIEN BONNECASE, Précis ·de ·dr~i~ éiv il, t. 11 Paris, 1939,' núms. 97 y 'ss.: " ... Esta concep- 1
c10n , que ~e c?~ct·1 1a · con la e1a borac1on · ' de la ley, porque esta no implica una voluntad verdade-
ramcnt~ sicologica y d.otada de unidad, queda cxclt~ida por la noción del acto jurídico. Si ,;1isma
u,~~ quiere ser verdaderamente reulista y no negar la claridad del día, tiene",que ver en el acto ju-
riclico la ~csult_antc de un elemento sicológico _que se llama la voluntad ... Si la libertad de reali-
zar actos J~rídic~s está reconocida por la ley (solamente puede esta/limitada, pero no desconoci·
da) ' la noción del . · acto J'urí:I' • t'o ¡·1ga da 1rrcme
e ico es · d'1ab 1emente a la de la voluntad
· ... Sena ' so bre·
p~sar el formulismo romano el rchusur en nuestra época u la volunhld el derecho y el poder de
asignar a un acto .
• · · 1o ar b'1tranamente
J'urídico su conte 111'd o Y querer arraigar · ·
en las expresiones
_ _ q.,:cu_e lo t~aducen mal o bien ... F.¡¡,tll "º In ~,,_/. ,_ ,. • . . Escaneado con CamScanner
LAS RELACIONES ENTRE LA
VOLUNTAD y SU DECLAHACIÚN 109
das desde época temprana en la evolució d 1 <l
el rechazo que tal teoría ha sufrido al n e :recho occidental. De. ahí
. 'd t 1 . . pretend er interpolarse en las legi sla-
ciones occ1 en a es que se msp1ran en esa t d· · , , .
1 reiterada profesión de f f ra icwn . Asi, por CJemplí>, pes<;
a ª . e que, en avor de ella determinó el s<)(' iali s-
mo fascista durante la revisión del Código Civ'il ·t 1: .1 l86S 1· J • •
1 d 1942 f d l a iano üc . ' o c1crt<)

es que e e, , ~ ruto e tal revisión, ratificó sin deformaciones sr! n-
sibles la teoria clasica de la prevalencia de la voluntad realª. ·
104. C) LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD.-Esta teoría fu e formulad a

por lHERING en una época_ ;n q~e el dogma de la prevalencia de la volun-
tad real sobre la declarac10n remaba de manera absoluta e indiscutida en
la doctrina de los civi~istas. De ahí que el propósito de su autor no fu era,
como lo han pretendido algunos de sus intérpretes el de modificar las
consecuencias principales de dicho dogma, es decir, l~s relativas a la inefi-
cacia de los actos jurúl,icos carentes de dicha voluntad real y de aquellos
otros en que se presentara grave discrepancia entre esta y su manifesta-
ción, sino que apenas se limitó a enfocar otro aspecto secundario del
problema, cual es el de la protección de la buena fe de los destinatarios de
la declaración, ofreciendo como solución del problema la indemnización
de los perjuicios sufridos por aquellos a consecuencia de la declaración de
ineficacia de tales actos.
Así, partiendo del supuesto, entonces indiscutido, de que el acto jurídico
en que falte la voluntad real de los agentes, o en que la declaración sea
contraria a dicha voluntad, está condenado a la ineficacia, principio que pro-
tege a los agentes, lHERING consideró adicionalmente la necesidad de deducir
la responsabilidad civil en que estos hubieran podido incurrir, por dolo o cul-
pa, frente a los demás interesados en el mantenimiento de dicho acto.
8 Cfr. GIUSEPPE STOLFI, Teoría del negocio jurídico, Madrid, Edit. Rev. de Derecho Priva-
do, 1959, núm. 36, y en contra BETTI oh. cit., cap. I, núm. 3. Ante esta discrepancia entre dos ci-
vilistas italianos, como los nombrados, conviene advertir que STOLFI funda sus conclusiones en
pro de la prevalencia de la voluntad real en los textos del Código que consagran las soluciones
clásicas latinas en punto de la incapacidad legal por falta de discernimiento, de los ,ricios del
consentimiento, etc., y que, en su sentir -como en el nuestro-, se oponen a la tesis de la preva-
lencia de la simple declaración. BETTI llega a la conclusión contraria apoyándose también en los
mismos textos, pero con argumentación que no resiste anáJisis. Sostiene él que el mencionado
Código consagra la teoría del predominio de la declaración, porque al tratar la falta de la volun-
tad, los vicios de esta, etc., no establece como sanción consiguiente la nuUdad de pleno derecho,
sino la an.ulabüidad del acto a instancia de interesado, lo que demostraría, en el sentir del autor,
que el acto produciría efectos por virtud de la sola declaración, mientras no sobrevenga la anu-
lación del acto. Este raciocinio, carente de solidez, a nuestro ver, prueba lo contrario: si un orde-
namiento positivo autoriza la anulación de un acto, porque se establezca a posteriori que a este
le falta una voluntad real, porque el agente carece de discernimiento, o porque dicha , oluntad
1
está viciada, tal ordenamiento está. predicando a las claras que la sola declaración o acto aparen-
te no basta a fundar la eficacia de semejante acto.

DE ~ .VALIDEZ D~ ~os ACTOS JµRíDICOS
110
, d 11 de esta teoría, toda persona que interviene en Ja ce
Segilll e1 esarro o h h l ,. . .. .
. , d. t · rídico por este solo .c e o, es garantiza a los· derná
lebrac10n e un ac o JU ', . ,. P 1 . , i . s
. 1 f" · y validez de dicho acto. .or o tan,to, s1 estas no se dan
mteresados a e icacia . ,d I e ., d . ,
1 · ha actuado en _e l proceso e , a 1ormac1_ o n el acto (in
porqueh tad p)edrsomnaanera dolosa o culposa, debe i~deµinizar los perj~icios q''ue
contra en o e . · · ¡· ·' 'd' I ' · ·
. · u conducta ilícita y esto por ap 1cac1on e max1mo postulado
ocas10ne con s .. ' . . . . ., . . '' d" '..
que gobierna la responsab1~1dad c1v1l, qonfq~me al cu_al , :q~ .1_~ de~e sufrir
perjuicio por culpa ajena" (nemo ex altena culpa praegra~an debet).
Pero, como ya quedó dicho, en algún m~meQ,tO -po_stenor a su for~ula-
ción, la teoría de la responsabilidad ·o culp.~ in ·.contra~enfi,o .d_e. IHERING fue
adulterada y comenzó a-ser utilizada · co.mo un -refuerzo ;de '. la. tesis de la preva-
le~cia de la declaración ·sobre la vohJntad •.- A.part¡r de ·entonces , algunos :sos-
tienen que los. destinatarios :de uria. declara~ión;; susceptible . d~ configurar ,un
acto jurídico, naturalmente confían en la "auto~responsabilidad'/ . ~e los agen-
tes y que, por tanto, -para no burlar .esa ,confianza; .tal, de_c~aración y sus efec-
tos deben ser mantenidos, . para !Sanciofl_~r•.así .~I . dolo o c~pa en ,q ue :dichos
agentes hayan. incurrido. Como· se_1 ve, esta· nueva ver.s ión .. de la .responsabili-
dad in contrahendo ya no se limita a ,proteger.·, a -,los de~tinat~rios, del acto que
deviene ineficaz por ,falt~ de voluntaq real, o_t9rgá~µoles -el_ derecho a s~r in-
demnizados, · sino . que, .-por el ·'. contrario,. pretende p~estarle~ dicha protección
negando esa ineficacia del acto, lo que ya no .se. compade.c e ~911. el ,pensc?miento
del autor de la teoría 9~ .· .· . .'f..',·.•'·•:·
··
.. • l.,.:·:· :,. ,"··,: .. • ' ! ....:
1 • 1, ,
~) ~·;~~~· - , •
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,.
105.
.
D) LA TEORÍA oÉ·LA
''
· BUENA'Fit
.
-~-Es, runa
( .
,c'ombinación
' .
ecléctica de las teo-
rías principales .gue·' contraponen la:· volunt'ad .Y' la declaración. Como ya sa-
bemos; la última de ·estas ; con fundahlénto -en .>razonamientos ·de .diversa ín-
dole, sostiene dogmátic'a mente el :predominio de ·la ·declaración sobre la vo-
luntad real. La variante que exponemos aquí considera que el principal ar-
gumento en pró de dicha ·teoría de la prevalencia de la declaración se fun-
da en la cánfianza ·y en ' la _:b~ena fe de -los destinatarios de la declaración,
quienes· naturalmente_.~ehén· atenerse ' a esta: po'r ser lo notorio y ostensible,
y porque g~neralmente ,~llos 'no c6_n oc·eri la real in.t ención de los ·agentes·;
pero si ~~han estos presupuestos de confianza y 'buena fe, tal teoría de la
declarac_10n _debe ser de~cartada. De este planteamiento se concluye que
los part1~,anos de ·la tes1~ adoptan una actitud intermedia: para • ellos, la
declaracwn qu e no correspo~da a la voluntad real ·d e los agentes, en prin'"
9 C d · ·
, R . orno ª.ut or . e e sta nu eva versiori y adult eración de la mencionada teoría se sindica
a .OS MINI ' qui , 'J'ª el e l l1erec·Iw e xpuso 1o s1gu1ent
. en en su Filosofí · • · e: "S1• falta el consent1m1en·
. •
10 mt crníJ, sm vo lunt ad ni · , I' · ,) , . . .
mu te ta , t, conlrato es nulo; s1 falta con voluntad y malicia y ·ex·
tcrn amc11tc s,• d<• mut• ·I ,1s1.' ·I d
132 , 3)· .: .. . ,s ra • , e contrato cbc ma.nt en.erse " (cita de STOLFI. ob. cit., pá.g.
, , Bu 11 huhl11 tumbié II eJe, ¡a ·uuto-rcsponsob'l'rf
,'dnurn.(Vé · ·
1 1 ad de lo s agent es en este mismo
se n l I o . ase nota 5). . . .
. 1

LAS RELACIONES ENTRE LA VOLUNTAD y SU DECLARACIÓN 111
c1·pi'o debe ser y

. mantenida, porque la buena fe de lo s d es 1matanos
· · de e 11 a
el contrario ' si se demuestra que es tos si, conocian
de be presumirse.l por d
,
falta de la vo unta o su desacuerdo con la declar ac10n,
· , es t a u, 1tuna
· d e-
la
be ser descartada, o sea, condenada a la ineficacia.
106. EL SISTEMA LEGAL COLOMBIANO · -Acorde con 1a tr a d'1c10n
· ' romana,
española Y francesa, nuestro Código Civil consagra la teoría de la preva-
lencia de la volu~tad. La demostración de dicho aserto no requiere el re-
cuento pormenonza?o de. las numerosas disposiciones de dicha obra que
destacan el p~pe,1 ~nmordial q~e, en contratos, convenciones y, en general,
en los actos JUrtdiros de toda especie, desempeñan los factores anímicos
CTUC en ellos intervienen, tales como la aptitud natural o discernimiento la
1 '
voluntad o consentimiento, la intención, los móviles determinantes, etc.
Para ello basta el solo análisis del art. 1502 que, al formular la enumera-
ción de los requisitos para la existencia y la validez de los actos jurí<licos
en general, resume todo el sistema desarrollado por aquellas disposiciones
y que, repetimos, es el de la prevalencia de la voluntad real de los agentes.
Reza textualmente el mencionado artículo: "Para que una persona se obli-
gue a otra por un acto o declaración. de voluntad, es necesario: 1º) que sea
legalmente capaz; 2º) que consienta en dicho acto o declaración y su con-
sentimiento no adolezca de vicio; 3 º) que recaiga sobre un objeto lícito;
4°) que tenga una causa lícit~".
Pues bien, a poco que se fije la atención en el texto legal trascrito hay
que concluir inexorablemente que este, a la vez que condena expresamen-
te la teoría de la prevalencia de la declaración, consagra, en la misma for-
ma, la de la primacía de la voluntad. En primer lugar, porque el texto co-
mienza diciendo: "Para que una persona· se obligue a otra. por un acto o
declaración de voluntad, es necesario: 1 ° ... , 2º ... , 3º ... , 4º ... " Es, pues,
evidente q·ue el solo acto (aparente) o declaración no es suficiente para
que se produzcan los efectos propios de los actos jurídicos. Además, es ne-
cesario que a dicha declaración se unan los otros requisitos que el texto
enumera. Contrario a esta evidencia sería, pues, el intento de trasladar a
nuestra doctrina la idea extraña de que la sola <leclaración, una vez formu-
lada, cobra vida _propia e independiente de la voluntad que la determina.
En segundo Jugar, como entre los requisitos · legales enumerados la
mayoría toca directamente con los aspectos sicológicos de la actuación ju-
rídica, la exigencia de ellos implica indiscutiblemente la consagración
expresa de )a teoría de )a prevalencia de la voluntad, ya que, como lo sabe-
mos, esta estriba cabalmente en la importancia que se les atribuye a tales
aspectos. En efecto, el numeral segundo del comentado texto requiere
expresamente la existencia Jel consentimiento y que este sea sano para
q~c la declaración pueda ser eficaz. Por consiguiente, si el agente a quien
dicha declaración se atribuye no ha consentido en ella, no hay acto que le

DE LA VALIDEZ DE LQS ACTO~ ,JURÍDICOS
112 , r
sea imputable. Qmere es o

• · t deciri que lo que . le . da vida verd~dera 'd , .
a la
declarac1on . , o apanencia
· · ex terna de un acto es su. .conteni . . d o animico, 0
. l s agentes. Además, ,la exigencia e que esta vo-
sea, la vo lunta d rea l d e o . . . 'd d. d l l .
·
}untad O consentim1en · · t o sea sano , 1mphca la ·necesi. a • . e va orar e iter
• , ·
s1colog1co · t erno. de la actuación
o m . para determinar
. . . . si. este f se ha. de-
sarro 11 a d o norma }mente O si , por el contrano, · registra
. ·in ter
. , erencias
. , de.
factores ex t ra n~os , como el error
, , el dolo o la fuerza,. valoracion
. . . que perm1-
te decidir si tal actuación alcanzó o no el grado suficiente de ~1bertad y de
consciencia reque.rido por la ley. . · · , '.' · · . .
En el mismo orden de idea~, ~l numeral .primero d~l artículo comenta-
do requiere la capacidad legal de los . agentes, 'Y, como ya ~o sabemos, ~s-
te requisito, en la mayoría de los casos, :~~ endereza · a excluir del comerc10
jurídico a las personas que, _por deficie~~ias sico-físicas, no .se reputan ap-
tas para realizar un acto volitivo normal.. ,De .suerte que · la . exigencia men-
cionada también impone, ordinariamente y de a'c~erdo con la teoría de la
prevalencia de la · voluntad, la necesidad : de traspasar la apariencia de los
actos jurídicos, vale decir, la decl~.ración y, de ponderar factores sicológi-
cos. Además, el numeral cuarto del artículo .exige la causa lícita (que tam-
bién debe ser real)1°: Y, como ·:,"s'e enti.e nde por causa ·e l . motivo que ·indu-
ce al acto o contr_ato"ll., ·esta otra · exigencia también implica .la •pondera-
ción de elementos eminentemente subjetivos, ·como lo son esos móviles de-
terminantes de la voluntad. ·· ·, ·, . _.
Redondea el sistema: esbozado ·el · art. 1618 ·qe la · ohra que se cita,
pues que, al sentar la·· regla de qu·e "conocida claramente la intención de
los contratantes, debe · est~rse a ella · má.s que a lo literal de las palabras",
ratifica con énfasis la tesis 'de que nuestra legislación indiscutiblemente
c?nsagra la prevalencia de la voluntad real de los agentes sobre la expre-
sión material de ella. · · '·
. .
107. LA PROTECCIÓN DE LA BUENA FE.-La adopción por nuestro Código
d: la teoría de la prevalencia de la voluntad real y de todas sus consecuen-
cias,_ en lo. t_ocante a la ineficacia de los actos jurídicos cuya apariencia o
~anifestacion c~terna _no corresponda a esa voluntad, no significa que
dicha obra ~ubi er~, deJado en injusto desamparo a los destinatarios de
aqu ella manifc 5 Lacwn. Por el contrario, uun anticipándose a las soluciones
propu es tas por la do ctriw1 y udo t·· J·· 1 • ¡ · ·
cxpr ·sam c nt c estalle ~·' 'd'd p ac tts• por eg1 s acwnes post enores,
º l ·1· . 1•. 1 1 1 . ) uo me 1 as que, conjugando la bu ena fe y la res pon-
"'ª H lu ctu e .. os mt crcsado <l ·
8
1 ¡
, CJan u sn vo os derecho de tales destinatarios:
io Ctí11 I'1
"'
e·· .
1tfJ , 1vll, arl. 1521.
11 lbíd l· 111, 11 rt. 1·i1.

LAS RELACIONES ENTRE LA
-
VOLUNTAD y
SU DECLARACIÓN 113
a) Los agentes, protegidos con 1 .
"d 11 , a ineficacia d l
Consent1 o por e os, no esta.n exentos d e acto realmente no
. d e res pon b ·1·d
secuencia se pro uce a causa de habe b sa I i ad cuando tal con-
1 d r o servado
culposa en e proceso e la formación d d. h una conducta dolosa o
O acto (in contrahendo ). El
111 á.ximo postulado de todo el derecho e . idc
l d . d' y pie ra angul d l .
social es e e no perJU 1car a nadie ( . ar e a convivencia
. . neminem laed )
el establecimiento de una obligación g I ere , que se traduce en
. enera a cargo d t 0 d 0 l
observar siempre una conducta honesta dT ~ e mundo de
ción de esta obligación general da lugar' ~ igente Y cu~~adosa. Y la viola-
quien queda sujeto a la indemnización d:
Tal es lo que reza el art. 2341 del C, d.
teº~
resp?n_s~bih_dad del infractor,
peqmcws irrogados a otros.
. d 1· o igo iv1l, a cuyo tenor· "El ue ha
cometido un e 1to o culpa, que ha inferido d ~ • . q
. . ., . . . . ano a otro, es obligado a la
mdemmzac10n, sm perJmc10 de la pena principal l l ·
la culpa o el delito cometido". que ª ey imponga por
La tesis de. la . responsabilidad
,. o culpa in contrahendo, f ormu l a d a por
l
IHERING, es ap 1cac10n
. . concreta de esta institución que , repet 1·m 0 s, t·1ene a_-
J
cance g_eneral. Qmen mterviene en la celebración de un acto jurídico debe
obrar (in contrahendo) con la honestidad, la diligencia y el cuidado nece-
sarios para que los otros interesados no sufran perjuicios. Por tanto, si es-
tos se producen porque el acto deviene inválido o ineficaz a consecuencia
del dolo o de la culpa de uno de los partícipes, este incurre en la obliga-
ción de indemnizar tales perjuicios.
De lo anteriormente dicho se concluye que la aplicación de la respon-
sabilidad o culpa in contrahendo no requeriría su declaración legal concre-
ta. Sin_embargo, el art. 1512 de nuestro Código la contempla expresamen-
te. Reza dicho artículo: nEl error acerca de la persona con quien se tiene
intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la considera-
ción de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso
la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá. derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato" 12 .
b) Incurriendo en incoherencia, determinada por la deficiencia
doctrinaria de la época, el Código establece una solución diferent e para
caso análogo al de error acerca de la persona, cual es el del_ er~o_r en los
móviles determinantes O sea, de la falsa causa de los actos Jurid1cos. En
este caso 1 · -, ' anulación del acto viciado solament e procede
, a resc1s1 0 n 0 h 'd .
cuando esos móviles determinantes afectados por el error an si o conoci-
dos por los otros partícipes en la celebración del acto.
12 E . I ¡ l d el sc• ,1or BELLO y que, se repite, es un a aplicación

ste texto ega re< ucta o por - • . 1 ¡
particul d 1 . . . ' 1 riido en el nrt. 2341, co nt1cne, por o tanto, una e ara
ar e pr1ncip10 genora co nsag . . , , I .
ÍOrmul .·, d , d / · colltrnh endo por prun era , ez propue:;.ta. por HE-
acion e la teoria e 1u cupo m . . ' . . •, . d · d
ltl Nr • 1 . , • 1·ndisc utida aceptac10n en l<1 oc tnna 1110 erna.
' t.n u misma epoca y qu e 110y tiene ·

---
114
. .
,.' . DÉ 'LA VALID°Ez' DE i LOS 'AC_TOS JURÍDICOS - 1
. Esta ~ólución, que es la ·general en 'el sistema .jurisp~udencial francés

'y ·1a· ac~gid~ con' el mismo · alcance ·por nuestr·a Corte Süprerila· de Justi-
cia 13; _también está. expresamente consagrada :por 'el Código Civil ·en· el ca-
so éori'éreto · del err~r acer'c a ·de las ·~álidades· 'accidentales del objeto 14.
Cue~ta ella, 'además, con sólidos fundame·n tos 'rácionales· jurídicos~ En y·
efecto, los móvil~s o motJ.vos que entran·. ~n j~ego· e_n .l~s actos· volµntario's
son emi~énte~ente s~bjetivos y' de or'd i~~rio, muy variados: 'unos sérá.n
y
serios y otro~ frívolos; uno~ lícitos -~d>rd~s. c:o n ·1a moral, otros legal o éti-
ca~~~te c~~de'n ables, et.e. 'Por 'lo tanto·, p~ni" que tales rri'óviles pued~n- ser
objeto de :~~!oración jurúli~''a , ant~ .t~d6 Úe~~1n .que incorporars,e, re ~lme~te
1
al acto ~espectivo, .repe~·c_u tiendo '~_n . su celebraci6r1~ .· con ;_otr~s p·ala~r~s:

, , ·~ ,t \ ' •, ¡, • , , ~ ,' • , •. ) ' • j \ l , I 1
entre los _múltip~e~, mó~iles :. q~~ pu~d.en . ~~trrv_e,;ni ~ _e ~ 1~ e,t~pa_. intel.~~tiva- 1
rac.ional . del iter . sicológico : del acto, . existen algunos que no alcanzan a
infl,uir en el qes~rr.opq i de taJ .pr9_ce~o: so_~ indif~rf:~,i~s -al.' pa~o que ~t~~s sí
pesan decisiv~mente en la 1intencjón _, ~-~º·"sultante:• , la. 4~t~~[ninan y, por esto,
' 1 , , • I ., (., •• • , • ,1
son •los que le interesap ~L ,der.e.ch9. ·:,;. · :·; .1, • . (:. . : • .

Como es· o·b vio, para::,i:iode·~: realizar,:esta selección entre los móviles es
indispensable q'u e ellos:: ú-~·~ cie~dan -del fuero 1inte.rno·;· que se exterioricen,
bien '.· seá J)O.r que ,· el agente '·'tos:!declar;e·al,' protlticir sú •manifestación . de vo-
luntad~ o ·bien ·s ea porqüe, anfos de'i tal ·:rrú1~ifestación, de cualquier rttanera
se hagan conocidos. Es, pues: razonable ' y 'c onforme' á la meto'd ología jurf:.
dica, que se desiniéresa ;de los feriómerios qt:ie :no · alcáhzan resonanda en
la '. vida social, como· los
'hech1~ ¡ si_col6gicós oc'ul~o~~ la ex.i gencia de que los
móviles determinantes ·de lá· voluntad · seari,' a lo 'm e·nos, conocidos de Io·s
destinatarios de la mari1festació'n de está'. -t~l suerte·, el comentad~ re- De
ª.
quisito vien_e p~ote'g ér, de cantera, la .b:uen:a fe de los partícipes en la · ce-
lebrac~ón qe_.los actos juríd~co~; ·cuando' ellos' ignoran," por ser :·¿cultos; los
móviles ·o motivo~ .. q1:1,e ani_inan ,la __intención de los otr'os '. a gentes 15 • . . • 1
' .! 1 , 1, • 1 ' ' .~ ( ~ ¡ ' ... •
13 Cas~ción~ "G; J.", t. XLVII, núm. 1941;···pá.g. 152. ·: . ·•; ·.

· 1" Código Civíl,arL '1511, iné., 2º. · :···,. ··,
15 ·BETTI sostien·e qt.ie este requisito, también exigido · por el Códigó Civil italiano res·
pe'cto del error en los móviles,. determinantes, confirma su tesis de que dicho Código con·
sagra la teoría de la_pr_evalencia de la declaración (oh ..cit., núm. 3). Pero este nuevo argu·
mento tambíén dt'muestra prceísamentc lo contrario, o· st~a, la pr'i,nac·ía que se le atribuy~ a
la voluntad real. En efecto, ya sabemos que la teoría de la declaración ·consiste, ni má.s ni
menos, qu~~en, a~irrnar que es ta, uhu vrz fu'rmulüda, ('obra vida Jfrop1a y se independi:z'a de la
vol~ntad ~•co!og1ca de los agentes, en forma tal que no puede ser invalidada a cons'ecuencia
de _mve.'fttgacwnes ulteriores relativas a esa voluntad. Por consiguiente, si la ley italiana re·
quiere_ q_uc los móviles determinantes de los agentes sean coriocidos o declarados y el
cumplnnicnto de este requisito permite la i11tJalidación del acto cuando en virtud de 'una
in~e st ig_uciún a po.Her_íori, RC compruebe que tales móviles son falsos o ér;óneos, es má.s que
evidente que In rcfcndu ley consugra la teoríu ele In pi-cvalencin de la voluntad real. ·
CAPÍT ULO l ll
LA SIMULACIÓN
I. Concepto. Grados. Caract erísticas

108. CoN'cEPTO.-~sta figura específica de la di sco rdan cia e ntre la v() -
luntad real (~lemento interno) Y su declaración (elemento externo), co nsis-
te en e~ c~ncierto entre dos_ o más per~onas para fingir una co nv ención an -
te el publico, con el entendido de que esta no habrá de produ cir, en todo o
en parte , los efectos aparentados; o en disfrazar, tambi én mediante una
declaració~ pú~lica, una convención realmente cel ebrada, co n el ropaj e de
otro negoc10 diferente; o en camuflar a una de las partes verdaderas co n
la interposición de un tercero.
109. Los GRADOS DE LA SIMULACIÓN.-En el preindi cado con ce pto de la
simulación quedan insinuados los diversos grados que puede reves tir: a) la
simulación absoluta, y b) la simulación relativa. -.
llO. a) LA SIMULACIÓN ABSOLUTA.-
. El _concierto simulatorio entre los
partícipes se endereza a crear la apariencia engañosa de un nego cio va-
cuo, sin contenido real, ya que en la intención de los partícipes es tá llama-
do a no producir entre ellos ninguno de los efectos jurídicos simulados .
Ejemplos típicos de esta modalidad son: el de las ventas de confianz a, co-
mo la que el deudor le hace a otro para disminuir sus activos patrim o-
niales, sustrayendo de la persecución de sus acreedores el bi en o bienes
materia del negocio ficticio; .y el de la suposición de deudas que aum e nt en
el pasivo y así desm.ejoren la posición que en el concurso de acreedores
tendrían quienes lo son en verdad.
111. b) LA SIMULACIÓN HELATIVA.-Por contraposición a la fi gur a ante-
dicha se ofrecen varias formas en que la simulación es relativa, ya qu e en
estas sí existe algún contenido negocia!, aunqu e ocultad o o disimulado
tras una falsa declaración pública, bien sea resp ec to d~ la t~ aturaleza o las
condiciones el e dicho contenido, o bien re spec to de la 1dcntuJa<l de los ver-
dad ero s partícipes en el negocio.
112. 1) LA SIMULACIÓN EN CUANTO A LAS CO~Dl_CIO NES DEL_ N7G_oc10.-La
declaración qu e los partícipes hace n para el publico no es f1 ct1 c1a, corres-

pond~ .a un negocio realmente convenido, pero l~s condiciones de este se

adulteran en aquella ;·con fines diversos, v. gr.,: cuando el precio de la
compraventa se disminuye .para eludir el pago de · impuestos que serían
má.s gravoso~ de declararse el ·precio verdad,e 'r o. '
' { , ' .-. ~ \ . . ' '
. 113. 2) LA SIMULACIÓN EN . CUANTO ·A LA NATURAtEZA DEL NEGOCIO.-Los

partícipes acuerd~n 9elebrar cierta co~,~~.qción; pero, por cualqu.i er razón,
deciden disfrazarla con el ropaje ·propio. de otro i:iegocio distinto. Así, a la
· do~ación se le ·da la-.for~a ªPB:~.e_nt~ cle~.~:a:, co~.p rav.e nta, ~ el mutuo. }:>ren-
dano se cam~fla. con el disfraz de ·un~ ·co~praventa co!1 p~ct.q de re}roventa.
114. 3) J.,¡ ·SIMULACIÓN EN CUANTd A LA ·IDENTIDAD. DE LAS PARTES.-En
fin, la declaración públi~a acere.a de 'J,a ..Aatur.ale~~ '.4~1 -negocio y de sus con-
die:iones corresponde . a una .ü 1tención .t eal; pero~ 'de.- ordinario, para eludir
prohibiciones .legales tócant.es· con <Ja,1ca:¡:facida·d·' dé .las ·partes, ·se ·recurre a
un ope,r~cióh ; triangular, ' media,n te ·. 1a,_ ,interposición de ::--un '· testaferro', U •
hombre ' de· paja, ·quien, ·s.i:r:i · t~ner inter~s: en el negocio, se ·presta a desviar
los efectos de 'este, prime:rameri~~ ·:' ha~ia SÍ~· para tluego : trasladárselos, . me-
diante otr~ ac't o, a quien verdade'r aIÍlente está. llamado -. a,,recibirlos. Así, es-.
tando legalmente -vedacfa la .coínpravenÚi' ie.n tré cónyuges iio 'divorci.a dos' o
entre .'padres e hijos de ·fimjlia ;,' se I pretende ·eludir la··nulidad con'secuen-
cial, desdoblando la ihtención real por medio : dt(dos actos·~ en los cuales el
1
test~(erro actúa p~blicá~e.nte co.mo· -p~rte , eq ,', ellos·~,;c1:1.~n~o en verdad su

. papel ·es el de simpl.e· pf!,en~e d~ e'J'.,l acr;ep.ire las J?~r,t~~ ·reales. . ,1 •
A este último . propósito. es' importa.n,t~ , precisar,' seg_ú,n · ya, lo ha hecho
nuestra Corte Suprema; la ·.d istinción ·entr·e do'ssi'tuáciorú~~· distint~s, en las
cuales la interposici'óh .de- persona· puede irhplicar': o 'no lull':caso de simula-
ción.· Si existe connivendd' 'entre :las · parte~ verdaderas · y , el testaferro' para
ocultar 'la identi_d ád •· .de·, ~nf 'de . ·a.q·u ellas, ·hay: simulación; ·p ero si ·la opera-
ción obedece ·a t1h acuerdo'.' óculto entre el ton tratante secreto y su interpó-
sito, sin ·· que·,.;el . ~tro 'c'ontratante' haya 'p articipado· en el· ocultamiento · de
aquel, no hay ·simulación. ·",.: . ' )•. 1. ·• • ,
' . En el primer caso; c·o mo ·cuando ·uno· de ·,los ·cónyuges no divorciados
dice ··venderle · ·ai testiiforro para ·. qtfe ·esté, .a · su ·turno, le ·trasfiera la cosa
vendida· al otro cónyuge, ·al . desdoblarse la ,• operación en dos actos con el
consentimiento de las tres personas implicadas,' hay :una simulación · que
afecta, por .igual,' a. ámb'as ventas. Así, establecida la simulación, los de-
rechos y .las o~ligaciones emanados qel contrato se radican ent~e los cón·
yuges, sin .perjuicio. de que dicho . contrato pueda ser invalidado por estar
legalmente. prohihtdo. En el segund~ caso, cuando el interpósito comp~a
en su propio. nombre, pero por. cuenta .y riesgo de otro qu~ no desea figu-
rar, mientras el vendedor no se haya prestado al ocult~miento de su ver~a-
dero comprador, no se configura la simulación: existen dos actos reales,
cada uno de . los cual.es 'p roduce sus efecto~ propios. Hay una compraventa
¡ l t '

LA SIMULACIÓN
117
efectiva entre el vendedor y el interpósito
real "! le ha encomendado la gestión de com r ' y un mandato ent_re es te
quien blº · d l P ar, mandato que le impone
Y ·rnero las o 1gac10nes e mandatario tales
al pn b r· · d ' como 1as de traspasarle
ndante los ene 1c10s el contrato celebrado p
al rna l •, or su cuenta la de ren-
dirle cuentas de ~ gestlon, etc., y' a la inversa, el mandante debe rembol-
al mandatario las expensas hechas por este en ¡· • d
sar le l ., cump 1miento e su
ene argo, pagarle a remunerac1on convenida O la usu al, e tc.. 1
115. _LAS CARACTERÍSTICAS DE SIMULACI_óN.-Son estas, a saber: a) la

LA
divergencia ent~e la v~luntad ~eal ·y su manifestación O declaración públi-
ca; b) el concierto simula tono entre los partícipes, y c) el propósito
cumplido por estos de engañar a terceros.
116. a} LA DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUNTAD SU DECLARACIÓN Y

púBLICA.-En la simulación absoluta, en la cual los agentes crean una fic-
ción deliberadamente desprovista de toda eficacia entre ellos, así en las
llamadas ventas de confianza ~ ficticias, como la que e_l deudor le hace a
su paniaguado para burlar a sus acreedores, y también en la simulación
relativa, en la cual el acto real se recubre con un ropaje que no le corres-
ponde, como en la donación disfrazada de compraventa, o en la compra~
venta real que ostenta condiciones distintas de las estipuladas, o en la in-
terposición de un testaferro, para que la simulación se configure es re-
quisito esencial que la declaración pública difiera de lá voluntad real de
los agentes, que es la llamada a regular sus relaciones.
117. b) EL CONCIERTO SIMULATORIO.-Aunque se presente una discre-
pancia entre la declaración pública de los ·agentes y la voluntad real de es-
tos o de cualquiera de ellos, tampoco se estructura la simulación si dichos
agentes no han celebrado un · acuerdo privado, previo o coetáneo de la
declaración pública· y encaminado, bien sea a privar a esta de todo efecto
jurídico, o· bien a modificar su naturaleza o sus· condiciones, o bien a des-
viar la eficacia del acto por conducto del interpósito o testaferro. Con
otras palabras: la simulación presÚpone siempre la connivencia entre
quienes han participado en ella. .
. Tales son, · en l'meas genera les , las soluciones que . se desprenden . , de nuestro .ordena-
1
miento civil t consagra el mandato sm representac1on, y que han sido aco-
. , que expresamen e . . 1 e ' dº e· ·1 f
g1das
, por n l • • d
ues ra Junspru encia · con stante • Otras leg1slac1ones , como . e o 1go 1v1 ran-
ces, solame nt e ad m1ten . e l man d a to representativo ' de donde se tiene que la figura . del
contrato
. e b .
n nom re propio pero por cu enla aJ'ena (prele-nom) ha. dado lugar . a continuas
. . va•
c1\aciones , aunque 1a doctrma, . •
casi un°.~ni'rn e hoy • adopta las ,mismas soluciones md1cadas.
(Véase C· . .1 , 113 d b d 19 39 "G. J." t. XLVIII, pa.g. 705; del 17 de febr ero de
1952, ''Cas.J"uc e oclu re e , ' "G J ,, , 358 p
, 679 . d ¡ 7 de marzo de 1952, . . , l. LXI, pa.g. ; LANIOL
y RIPFn·1· 'r' .' ~- 'Ll ~lll, p~.g. d di ~, '1¡1'/ t II Paris 1939, núm. 1189; C ARIOTA F ERRARA, El ne-
. · , rait e e ern entaire e ro, c1 , ·• , ' . . .
0 cto¡'ur{d ' . M d 'd Ed'
€Ed' tco, a n , 1l. Agu1·¡ ar, 1956 , pág · 445·, A. VoN TUIIH, Obligaciones, t. 1, Madrid ,
ll. 1934, p6g. 34). ,

i fa ,DE LA VAÜD EZ DE LOS' ACTOS JURÍDICOS 0
.. p · 1-- · . ·ón ,últim.amente expuesta, ·es '· decír~: por faltar '• la corifab l
or a raz . ,, . l . , . .d'. d . , u a-
.,
c10n en re, t · los agentes , la figura de'· la ·s1mu ac1on que
•. ., . ,ª· escartada·
. . . . en 1os
c~sos de reserva mental; como cuando .un,º . ,d5 .lo~ age,~tes,. con el fm ·de ha.
cer1e un ·· a donación a un . terc·ero ·y 's,in. . ·parttc1pa.rselo·
,. d ,1 b.·a su co-contratant
, e,
esti'rrnla en favor 'de dicho (tercefO' -~ª·.· tr~sferencia e_ , ; ie~ comparadó2.
De~de luego, ·~n el :lenguaje cc>rrier~t~ja re,se.rva :me~tal implica _una si-
mulación, 0 más exactamente, una disimulación de _la · verdadera intención
de quien la comete. Pero; entonces,, no · se o,f~ece · ·un e,ngaño , al público,
porque . esa intención real ·no se . manifiesta·• rrted1~.nt~· una . declaración o_culta
dirigida a la- otra parte y·de que esta tenga .cono·c1m1ento·: En otros términos:
solo hay una declaración de la voluntad:del reservis_ta frente a todo el' qiun-
do, inclusive a quien con él ~ontrata y, r?~ .e.sta razóp_,)a discordancia e~tre la
declaración' y la real intención de., dicho , r~seryista. es insondable, i~posible
de .establecer, ya ·que·· no ha tras~ehdid~ pel·.ifile ro 'iiúerno · a la .vida sociaf que
es el campo propio de la· valoración :jur.ídic.~i .De ·aquí. er aforismo_'clásico· se-
gún- el cual el prop9s'íto' retenido '· eri 'la':mente ·es ·inoperante (propositum in'
,,;,ente retento non operaiur). Por .· el .' corítrari~~ '· en 1a '\ irrÚ.1lación ·jurídicánien-
te valorable, al enfre'nt~rse la· 'declaia~ión fingida· pó'i' :l<?s a·gentes ante él pú-
blico y la que traduc·e su
,real volu_iita,d, esta cóhtr:aposici6n :, ae dos h_echos·
tangibles sí suscita e'l problema' de 'd~terminar·· cual .d~ los: dos debe pr~\~alecer.
, • ~ ' •• : • • • ,.- , ', •. ·, ' •
1
,¡' . • ·,,, :· , i ' ' ', ;, \ •• · 1 , , r • •
Dentro' del mis,~p orden .de·.ide<\s? tampoco se. P,.~e.1e¡ configurar. la si-
mulación en los , acto.s ,unipersonales, en los_:que, por,·. definición, hay un
, ,f ' ·' , . . '. ., . . . ' , j
agente único y, . por en~e, :,una v9lunt_a~ .y. ,u na dec\aración únicas. Pero,
claro está que si ' eÍ ·a:cto ·, un,~perS~l}~rs·e enderez'a .~. formar un"a con~ención
con su, d~stinataÍ-i~;·:c~'.nrio)a Rfe,rta de c~ntratar:.9~~- requiere la aceptación.
de dicho destinat.ario~ .si el oferente y.·e~ie último .se ·confabulan para disi~
, • . 1 . . • . • . ' • . . •
mular su v~rda~ero con,tr~(?, .e~t,onc.~s ya ,no ~e _tr~ta .d~l sirpple ~~to .um-
personal, . sino de, .u~a Je~dét,dera. . .
n mancha.da por el simulacro 3•
~pi:iyef1:ció_ '
118. c) ELENGAÑ.OATERCERO§.-En 'fin, 's( 's imular ~s aparentar 1~ que

no es, car·ece ;de , sentido· calificar·· de .·simulada una actuación que· nada
oculta a nadie. Así, no h<;1bría simulación cuando los agentes, cas'o insólito,
declarasen públicamente celebrar un acto jurídico y simultáneamente ma-
nifestasen del mismo modo su , voluntad de restarle toda eficacia o revela·
sen , su propósito de encubrir·-· ~n acto distinto. Y tampoco habría simula-
ción cuando dichos agentes, después de celebrado un contrato real, resol-
vies~n revocarlo pbsteriormen.le (mutuo disenso). Mientras no exista el
prop.~silo de engañar a l~s· terc,eros o si este ·engaño no se realiza, la ac·
luac10n contradictoria de los agen'tes nada , simula ni disimula.
2 Casación. nhril 29 de 1971, ºG. J.'\ ·t. CXXXVlll, . pág, 3i4. . .

3 En contra, Código Civil ituliuno. urt. 1414 y CAHIOTA FF.RHAHA, oh. cit.. pá.g; 442.
Lt\ SIMULACIÓN
119
II. La calificación de la simulación
119. LA CALIFICACIÓN ÉTICA.-Es claro l .
. d . f que e empico de ·t· r·
. . !quiera e sus orrnas antes descritas <l ,6 _ , . es a lgura, en
cua , e ena s1cmpr" - h
de fraude, porque no es normal que los particulares . 1 e ser sospcc oso
, rios del legislador en la regulación de las r 1, ,· ' ~ obr~r como <lelega·
1a . .. - I _ e ac,oncs socrnles, con plena
consciencia enganen a os terceros. El engaño se upo , . 1 .· .
debe ser el espíritu de toda norma jurídica genera~c a a slincenldadl que
. l l , l ' como o es a cy' o
P articu ar como
. o
. .es e contrato.
, Por
. tal razón el d erec ho •mterme <lºlü
europeo, .en, · pnnc1p10,
4 reputo que la simulación implica un f rau . de y, por
1
ende, es 1 1c1t a . ·· . ·
Sin embargo, la doctrina moderna ha re'gresado al respecto ¡ _
·, · d· · ¡· , a a con
cepc1on romana in ~v~dua. isla, segun la cual, por cuanto la simulación
puede obedec.er a moviles inocentes y aun respetables, como, por ejemplo,
cuando el benefactor, por rr~odestia ? discr~ción, quiere ocultar su acto ge-
r:roso .º cu~ndo el comerciante. quiere evitar la divulgación de sus nego-
ctos, dicha figura no es n,e cesanamente fraudulenta ni, por tanto, conde-
nable moral o juríd icamenle 5 • De esta suerte, la doctrina moderna admite
que la simulación puede· estar determinada por propósitos fraudulentos,
por el ánimo de burlar la ley o los derechos ajenos. Los partícipes se con-
fabulan para que uno de ellos pueda eludir el derecho de persecución que
· sobre sus bienes tienen sus acre.e dores, o el derecho del cónyuge en la so-
ciedad conyugal, o la participación sucesora! de los asignatarios forzosos,
o las prohibiciones legales tocantes con ciertos actos, como la compraven-
ta entre cónyuges no divorciados o entre padres e hijos de familia, o el ré-
gimen fiscal pertinente, o los requisitos legales de ciertos actos, como las
formalidades que tutelan la incap~cidad de los agentes, o la insinuación
judicial de las donaciones cuantiosas, o los procedimientos regulares para
ha~er valer los de~echos de ·garantía, tales la hipoteca o la prenda, etc. En
tal_es casos y- en otros similares, aunque la simulació~ indudablem~nte se
utilice para consumar un fraude, la mencionada doctrina ha conclu1do, se-
gún ya quedó dicho, que, lo cen~urable no es l_a simulación en sí m~sma si-
no el acto fraudulento disimulado, el cual debe ser atac?d? mediante el
ejercicio de las acciones de nulidad -pertinentes que son d1stmtas de la ac-
ción de simulación. O dicho en otra forma: esta últim~ acción se endereza
~xclusivamente a establecer la .maquinación simul?tona, y aqt~e~las otras a
impugnar el acto encubierto, si es que este no reune los requ1s1tos legales
para su validez. ·
4 Ent', d ' d I •. d'o O comú11 europeo el correspondiente al período

1en ese por , erec w interme 1 •· · d ¡ .· , •
que va d d ¡ íd d I I . R no de Oriente hasta las cod1f1cac10nes e siglo XI\.
es e a ca a · e mpcno oma . . . .
5 Fr 1 v· D d l
2 , igesto, e o o ma 0 ,
l 43· "posse et sine dolo malo al1ud agt, alwd s1-
tnulare •.• , par. . . . . •
d • d,·ssimulationem ·
deservwnt, et tuentur ve ¡ sua ve/
. • .. icuti
f pfacient qui per e1usl mo .1 1 11 núrn 447· LlHJIS JOSSEHAND, L es mo b I·¡ es dans
I
aliena"•
l 'e r. LANIOL y Rll'EHT, o>, et :• • , · '
· · ¡·tque.~, Puris,
e., arte•,, JUrtc · l 929 '
· , pug. 242 · · '

LA SIMULACIÓN 121
dad, lo que ya de por sí excluye tal sanción, por ser esta de interpretación
y aplicación restrictivas. Igualmente, es inexacto decir que, conforme a los
principios generales que informan dicha obra legislativa la falta de cual-
quier requisito de un acto jurídico genere la nulidad de este, afirmación
que implica la confusión, en que también incurrió la Corte, entre los re-
quisitos para la existenc~a y los requisitos para la validez de los actos jurí-
dicos8. En efecto, a imitación de su modelo francés, nuestro Código enu-
mera indiscriminadamente y en forma incompleta estas dos clases de re-
quisitos. Pero del rontexto de varias otras de sus disposiciones surge con
claridad meridiana la distinción entre ellos.
El art. 1502 enumera, como requisitos gener~les, la capacidad legal,
el consentimi.ento sa~o, el objeto lícito y la causa lícita, y omite la forma
solemne y la ausencia de lesión que también tienen el mismo carácter. De
otro lado, el Código se cuida de puntualizar cuáles de tales requisitos lo
son para el valor o validez del acto, por ello sancionados con la nulidad
del mismo. Así el art. 1741, que desarrolla el 1740, sanciona con la nuli-
dad absoluta el objeto y la causa ilícitos, la omisión de algún requisito o
formalidad exigido para el valor de ciertos actos en consideración a la na-
turaleza de ellos y la incapacidad absoluta de los agentes. La falta de otros
requisitos para el valor, cuales serían la incapacidad relativa de los agen-
tes, los vicios de la voluntad y la lesión enorme cuando esta es dirimente,
están allí mismo sancionados con la nulidad relativa.
Frente a tan diáfana enunciación de los citados arts. 1740 y 1741, ca-
be indagar cuál es la posición del Código respecto, no ya de la ilicitud del
objeto o de la causa, sino de la ausencia misma del objeto o de la causa;
no ya de la insanidad del consentimiento, sino de la ·falta de este; no ya de
la falta de algún requisito de la forma solemne, sino de la inobservancia
de esta en su integridad. Pues bien, la respuesta la dan otros textos. El art.
1501 clasifica los elementos que son de la esencia de los actos jurídicos
(essentialia negotii), los que son de su naturaleza (naturalia negotii) y los
que son accidentales (accidentalia negotii). Al referirse a los primeros dice
que son aquellos sin los cuales el acto, o no produce efecto alguno, o de-
genera en otro acto diferente. En vista de este texto, a nadie se le ocurrirá
que pueda existir un acto jurídico sin voluntad o consentimiento, o sin ob-
jeto; o sin la forma prescrita por la ley ad solemnitatem, supuesto este últi-
mo en que, conforme al art. 1500, el acto no se perfecciona ni produce
efecto civil alguno; o sin causa, definida por el art. 1524 como "el motivo
que induce al acto o contrato", pues no puede concebirse ningún acto hu- 1
'
m~no ni jurídico que carezca de móviles o motivos determinantes de su re-
alización. No puede entonces afirmarse, según lo hizo la Corte Suprema,

VALIDEZ DE LOS AGTOS JURÍDICOS
DE LA . .. . . , .. .
122
' .
, . e· -1 h biese ignorado la inexistencia de los act~s jurí-
que nu~stro Codigb~ lVl_ . u'lado' a' la nulidad, establecida única.merite resl. 1
. l hu iese as1m1 , ·: •· . ·
_d1cos y que a d l . . . isitos para el va,lor de aquellos9_. . 5. ,
pecto a la falta e os requ . . . .. ' . ; · ,. . '. :; . ..

· d 1 . 1 comentada teoría ,tamb1en co~funde la falta .de
En sedgun o ugat.r' i:nto y de ·1a· causa con. la. falt~ ~e~ objeto ..:~n· ·s·i-
la volunta o consen im . . .. . , . 1 . .., . .
la
· mulación siempre hay un acuer-_do de voluntades_._.~IJ.,t_r~ _o s agent~~' yn, ~~A-
. •
sent1m1ento d e1·berado·
1 ,
pero
.
si este acuerdo, .c~al ·ocurre en ·la s1mulac1ón
· · · · · · 1
· · • :
absoluta, descarta totalmente la eficac~a jurídica . d~l: ac,~o apare~~~p.9, · ei-

tonces lo que falta no es .el consentimiento. a .que0 ~e. .r~fier~ ~rdu~al;,? . . :1
del art. 1502, ni la causa de que t_rata: elord1na,l 4 :•, 1b1dem,_;~~n~ ~el _0 1b1r.to
separadamente relacio~ado . en_ ~l o_rdi,IJal :3:~., ~? _í~e~.: : De ,_e~ta_ .~ue_~te, la
venta de confianza, .sobre la cual c':1b~Jga_la . Co~te, rn~ es_,~~ef1c~z p9,r la
ausencia de un acuerdo· c'o nst_it'utivo : de c~nse·ntimierit<?, -~in_o 'porque . este
no persigue un objetojur_ídico; 'por el 1~ontrar,io, lo des~arta, priván~o_<a'sí
al -acto de uno de lo~ elem~ntos esenciales'' para' s~ exisie'ncici como- ju~ 1
acto
rídico. En el mi~mo orde~· de 'ideas;' la s,imuiación ~Úrica caréce de' causa; o
1
sea, de un ~otivo qué')~iduzca a'_fr,agu,~rl':1.· Y cb'ns~maf,l a Lo qu~· ocurr~>l .' ·
este último respecto es que la Có,r.t~ ~abía 'pronijaci,o,' a· ~a s~zón, la empítj-

• • • • , 1 ,. , 1 • , ., • , , •. , J.J ..
·-1! • .• . ' •
ca teoríá i~ventada por poMAT, segú_ri la cu~l en los co11-hatos bilat.é r'aJe·s 'la
causa de l_as obl~gacipijes de uha de· las ·p·art~s.· estaría' constituida _µor la~
obligaciones a cargo dé la otra _part_~: .Así, en la coinpr~ve~ta de ·c o'nfianza
faltaría la .cau~a porque la obliga~ión del .vendedcir efe: hacer . ttadició,r :d~
la cosa ven~ida carec·e ría de la n·e cesaria contf a·p rest~ción p'a gar·· el pre- a·e
cio a cargo del comprador, lo que en el sentir ·del ·ho'i nbrado autor. , genera-
ría la· ·nulidad d_~l ·contrato; Pero esta teoría, : tamb~én'' ya superada-'por lá
Corte, obedece ·1gualme·nte · a la ·= c onfusión . entre · la causa que,' se rep~te,
confor_°?e al art. 1524· está constituida: ·por_ el-·mótivo que induce a la ce-
lebracwn del acto o . c~ntrato y el objeto que ;e•s elémento , distinto de esta.
Con otras pa~abras: .si_ ~n;_la. venta de confiánza•'falta -la obligación del ven-
1
1
dedor ~e hacer ~r~d1c1on ·de la cosa vendida:, b la ·del ·'comprador de pagar

el precw, 0 ambas~ lo .que falta es el objeto propio !de una compraventa,
P01r lo cua~ es~~ es inexi st ente Y, siéndolo, resulta falso e inútil agregar que
ta acto tamb1en es nulo por ausenci·a .
d e la ·causa
· . 10 ~· . · •. , •. , •
En fin, dond~ mayormente lt . l . . . . .. .
simulación- l'd d · .. resa ª a inconsistencia de la teoría de la
nu l a es prec1sament } ' '' d ·a·'
los terceros a que d l l . e en e campo e los efectos respecto ' e
a ugar a s1m I · ' · ·· •
apareja la nulidad. En esta la . u .ª~ 10 n. ~- q~e son los . opuestos 'a lo_s ·q~!
eficacia entre las part 1 ' rnvahd_a cion del acto rio solo destruye . su
se hallarían de no habecs, ª~ ~duales deben 'ser restituidas al estado eri ··que
r ex1sti o ·e] act · . · ·1
o o contrato nulo, sino que"la d,e c _~- ,
,,
9 V, , • 1
case n um, 515 1 iriji,,,
10 •
Véase núm. 321. iufrn
1
LA SIMULACIÓN 123
ración de nulidad del acto también afecta a los terceros que hubieran ad-
uirido derechos basados en ese acto o contrato nulo (C. C., art. 1748).
ior el contrario, por prescripción expresa del art. 1766, que ha servido. ~e
base legal para la elaboración de la teoría de la simulación, la declara~1on
de esta no produce efectos contra terceros, lo que, como salta a la vista,
11
00 ocurriría si la declaración fuese de nulidad •
123. b) LA TEORÍA DUALISTA FRANCESA. ~ La doctrina y la jurisprudencia

francesas, fundándose en el art. 1321 del Código Civil que dice que nlos
contraescritos (contre-lettres) no pueden tener efecto sino entre las partes
contratantes; ellas no tienen efecto alguno contra los terceros", al abando-
nar la antigua teoría de la simulación-nulidad, interpretaron el texto
trascrito en el sentido de que las expresiones lettres y contre-lettres no de-
ben ser enten'didas en su acepción literal de escritos y contraescritos, sino
en la de estipulaciones y . contraestipulaciones, respectivamente, que
pueden cobijar cualesquiera formas de las declaraciones de la volunta~ Y
no ya solamente la escrita 12 • Por consiguiente, apoyándose en esta m-
terpretación, ágil aunque artificiosa, se lanzó la llamada teoría dualista,
que consiste en dictaminar que en todo caso de simulación, absoluta o re-
lativa, existirían dos actos jurídicos distintos e independientes o, si se
quiere, interdependientes: un acto ostensible {lettre) y un acto oculto ·-
(contre-lettre ), cada uno de ellos dotado de sus elementos propios, la vo-
luntad o elemento interno y la declaración o elemento externo 13 •
Además, para darle a la precitada interpretación de la ley una justifi-
cación de fondo, los partidarios de la teoría suelen razonar, que así como
la ley autoriza expresamente a los particulares para celebrar cualesquiera
actos lícitos, igualmente los faculta para desistir de ellos o para modifi-
carlos mediante otros actos posteriores. Así, la simulación consistiría
simplemente en que, celebrada entre los agentes la convención que han
declarado públicamente, má.s tarde la revocarían o reformarían mediante
11
Como el Código Civil italiano se inclina por la teo ría de la simulación-nulidad (art.
1414), algunos de sus intérpretes, atendiendo a que la simulación no produce efectos contra
ter~eros, han llegado a calificar dicha nulidad, no como absoluta, sino como relativa, lo que
es inexacto aun a la luz del mencionado Código, porque una de las características más im-
portantes de la nulidad absoluta es precisamente la de poder ser alegada por cualquier in-
t~resado, parte o tercero, a diferencia de la nulidad relativa, que solo puede ser invocada
por las personas en cuyo favor se establece. La simulación en el derecho italiano también
puede se r impugn ada por cualqui er interesado, lu ego la nulidad co nsagrada legalment e e.s
IE ~bsolut~. (En contra, EMl~.10 BET1:1, Teoría general del negocio jurídico, 2ª ed., Madrid,
dat. Revista de Derec ho Privado, pag. 308).
12 PLA NIOL y Rll'ERT, ob. cit., t. 11, nota 2, pág. 454,
13
I , _ PLANIOL y RU' ERT, oh. cit., t. 11, nota 2, pág. 454; PLANIOL, RIPERT y ESMEIN Tr ·t ,
1 ieoru¡ue et pratique, t. VI, París, E<lit. Librairie Généralc de Droit et Jurispruden · ', ªt e
ce, pag. 333.

.· ' A'LIDÉZ DÉ LOS ·ACTOS JURÍDICOS
l24 · DE LA V . . ·
. · •,nu Otros. ·.·par t.d·

1 a ríos de ··e sta
. teotíá, . ...dualista .·fa . explican
,, .en
otra convenc1.o · to entre ·:• las ' partes constltmna unai,in. 1
'd d que , el acto secre. . . . , . . . .,
1 I el sent1 o e ··u'bl1co1s ,. . .,. ,., .., ,·· .. ;•:
.., téntica 'de su acto P . · ·, ). . , ' 1· '
terpretac10n au egún esta teoría; denominada · dualista , por
. D'cho
1 de otra manera, s . 'd' d' . . 1 bl
,1 . . 1 ción dos actos ·JUP 1cos 1stlntos, ,e .pro ema
cuanto detecta d~nh a t1mu ano ·. se .resolvería;,con : la . declaración de , nulidad
planteado por .b11 c ª. igu;:n la declaración depreválenéi~ :de,l .acto secreto
del •acto ostens1 e, smo
' ' • ' , ;
. · · · ·· · ,. •. . . · ., . ,. . , . · .
' • \' • 1 ,·· ,.: ,· 1 ' 1 ,• ' ',, ';' ! , , .
1
,, ' , 1 ' , • r , f
1
sohreDalquel. . . · . d·o . cu:arido nJ~~t~} Corte S~prerti{ : ~bandonó )m anti.

e prop10 mo , .. . ., . . .,. . · • . ,. . •., . .
gua tesis de la simulación~n~.l}dad :el a~o.:~.e. .ª _? ~~t?. en__!~~~ s~ :in~ e~ ..'1,:35,
·d d 1 encionada· teona · duahs,t a . .Para e.l ~fe_c to se s~rv10, comoda-
tegn a a m . . . ,, , · d . ., ·¡ · · e, e·
mente y al estilo ' francés, _del arL ~ ~~~~ tro ' ' o '1,go , 1y1 '_q~e; ,1:1:1sp_i;- 7~.?·Ae .
rado sustancialmente en .·el art. .1321 ~el . 9od1g,o · ~~ . N, ~P?.l eqn, d1sp~1,1e que
las escrituras privadas . h~c,ha,s . P.ºr° :'10:s ~ co.·~ f~a'ta~ tes p~r ~··~}~~ta~ lo ,, Pª,c,ta~o
en escritura ' pública,' no p'ro_ducirár1 ;efe,.ctcr :'cont~tl ~~r~ero,s , ;~~~o t~'r.Wº1~?
lo producirá.n las contrae's?r~t.u~as .fúblic~,s_; c,ua.hdo no ,,se ·. ~~. t.º .~ :ª~º _r~~o~
de ,su contenido en la escritura· matriz "t .e~ el .traslado en cuya · v1rtuü _ha
obrado el tercero. Áippli~da la .i'rit~rp~·e t,~6i.'ón. ;de ~~te ·_.te~.tó.·1egal);~~a/ ~'a -
cerlo servir como . fund ament() de 1a: teoría ·. d'e .' s.irrltilación; la Cói-~é la
concluyó q~e dicha ' fi'gur~a . implic~\ Ía :c6·existencia'· d~ dos '· actós jurídidos
completos, ~1 · ostensib{~ \ . .~f :· ot;ult~,·.·, i }Iue .1~; ~olu~i~~ j~ríd1ca: é?nsis~ti~íá .
en declarar la prevalenciá' deI1 segundo sohr,>e , el· .primero
' ' i ~ • : ,
; sin perjüicio •'de¡
¡ ' ', > '1 ·'.. 1, • '. , • •1 ~ l , ., , . ¡ , 1 . \ ¡ ,
terceros 16 ; · · .·.:··.·: · · ·: ·., · . · · ··_:· · · · · · ·'· ,,•.::•· · · · · · ,'r''1 .
' • ,, 1 • • ' ' ,, ' •:· ' 1
' 124. .CR°íTICA DE L'ÁTEóÍÚA;-·,'EiJmin~¡f~ 'la''· te'o ría\·tltiaÜsta a hi' lu'z' de la

lóg.ica j~rídica, lo· pri~iro ,. qJe·;s~-opserva ~r~or·, e'n ·qu~· ella incüi-; e)a, .~s·el
atribuirle al. ac.to'fictiéio / o sea, al ·a bs~luta~e~te simulado, lá categod~ de
acto jurídico. ~ri' eJ~.J to, ~l ) o~( ·ageri~es ,se 'li'an confabuladb'_·para represen-
tar a~te el 'p úblico una ~ai'fú1,_con 'el · entendi.i niento ·de qu·e 'esta habr'á..de
ser jurídican1ente i,r~~ficaz, se~_ej3:nte . m~niob'ra es ?la negación misma idel
acto jurídico; 'que no ' solamente 're'qii'iere 'u na , mariife,s iación ' de ~ohiriüí·d.',
sino que: ella' se e·n camine ª, crear, l'!1odificar. o extinguir relaciones de de-
rech~. S1 cl,os . pe~sonas se ,concie~tan p~ra simu.l ar una co,~prav~n.t a, pero
c?nv1enen en ~~e no h_abra.: trasferencia de la cosa . vendida ni pago de p~e-
cw, la co,nclusrn_n obvia .e_s · que: no existe tal contrato por carecer de sus
ele~e~tos esenci~les (esse1tialia, negotii). En tal · hipótesis no falta el con-
sentimiento, pues· hay un a~uerdo de voluntades ' entre lo 1s··agehtes déHbe-
radamente enderezado r· ' 1 · • ·. • ' , •
. a crear un antasi:na para engañar a los demá.s;.,lo
14 PLANIOL y RIPFRT oh ,' t , , . . · · '
, ' ' ' ' ' ' ' '
' ' · ci ., t. . II, num. 1191 ' CAHIOTA FERRARA b ' . ' 1 191 '1 -'
15 EMILIO BETT ' , !. . . ' o . cit., pag. . . . ,
I Y otros autores que cit T, ' · · , · ' 2ª
ed., Madrid, Edit. Rev de D 1 .. p . a, en eoria general del negocio Jurídico,
16 •, • cree 10 nvado, 1968, pág. 301. .
Casac1011 del 24 de octub d
167, y t. LIX ; pág. 70, cte. . re .e 1936 y 15 de febr,e ro d~ 1940, "G. J.", t. XLIV, pág,
\ ' ' <t
''
LA SIMULACIÓN 125
que _realmente falta ~s ~s~ objeto específico qu e erige la voluntad de los

particulares en acto 1uridico. Según dicen algunos, hay voluntad de mani-
festación, pero no existe la voluntad de contenido negocial 17 • Pero, si aun
forzando el razonamiento natural, se supone que en la simulación absolu-
ta, v. gr., en la venta de confianza, si se configura un acto jurídico fidu-
ciario que le impusiera al presunto comprador la obligación de restablecer
en sus derechos al supuesto vendedor, ¿dónde estaría ~se otro acto jurídico
que sirviese de término de comparación para determinar la prevalencia de
aquel negocio fiduciario?
De otro lado, de admitirse la consabida explicación justificativa de la
teoría dualista, según la cual los agentes simuladores, usando de una facul-
tad legal, revocarían un negocio anteriormente celebrado entre ellos, resul-
taría el absurdo de que en todo caso de_simulación absoluta, por ejemplo,
en la trajinad~ venta de confianza, habría que imaginar que los agentes, al
emitir su declaración destinada a engañar al público, sí tuvieron la inten-
ción seria de vender y de comprar, pero que después se arrepintieron y
procedieron a revocar la compraventa, mediante otra convención pública u
oculta, lo que es lo mismo.
Y lo dicho hasta aquí respecto de la simulación ·absoluta es pertinente
a la simulación relativa. Si en esta hay un concurso reai de voluntades
entre los agentes y este consenso tiene un verdadero contenido negocia!,
vale decir, un objeto jurídico, solamente a base de imaginación se puede
suponer otro acto jurídico distinto respecto del cual s·e pueda pregonar la
prevalencia de aquel. En la donación disfrazada de compraventa existe el
á.nimo recíproco de enajenar y de adquirir la cosa donada, o sea que hay
un acto jurídico, pero no existe la compraventa, porque la máscara que la
simula es una apariencia vacua, carente ~e los elementos esenciales de tal
contrato. Por tanto, de aceptarse la tesis de la revocación posterior de la
compraventa para sustituirla por la donación, resultaría que no hay simu-
lación, sino que los agentes inicialmente celebraron una compraventa real
y seria, pero después se arrepintieron y la revocaron para celebrar, en su
lugar, una donación·.
125. c) LA T~ORÍA MONISTA.-~as críticas a que se presta la teoría
dualista francesa, tales como las que acabamos de exponer y otras que
consideramos confusas o exageradas, han dado lugar a la formulación de
otra teoría que se dice ·m onista, por cuanto rechaza la dualidad de actos
jurídicos en la simulación. Según los partidarios de esta teoría, en la simu-
lación existiría un solo acto de tal índole, pero con la circunstancia de que
la exteriorización del consentimiento único se desdoblaría o bifurcaría en
dos declaraciones: la falsa destinada al público y la real que ocultamente
17 CARIOTA FEHRARA, ob. cit., núm. 116.

DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS J.URÍDICOS
126
'
. bº l agentes y que traduce su voluntad verdadera. ·Así
se mtercam ian os , . . 'd' . , en.
d .d .. 1 f , eno la terapeut1ca JUfl 1ca pertinente . seraa la de , oto ·
ten 1 o e enom , ., . . . · · ,. , r-
1 ·a a la declarac1on privada· y real sobre la fmg1da. . ·.
gar1e preva enc1 , . , , . ,. :• , , .
La primera presentación de la · teona>_ m~msta y _la critica que ,. c~nd~na
a la teoría dualista francesa se suelen atr.1bu_ir a FMNC.ESCO ~ER~RA, quien
en algunos puntos de su m?nbgrafía ex~?_ne· 11eas.· co~o las, s1gu~en~es:. '.'En
el negocio simula?º no ~~1ste un paralehsm_o; de dos contratos o~uestos y
contradictorios, m la umon de una convenc10n verdader~ con otra .que :la
destruye y anula; de .una lettre y de una ·contre-lettre. No; el negocio simu-
lado es único, falto en su origen: ·de 'c onsentimiento e inexisten~e,'· y la
declaración contraria no puede modificar· la eficacia·, sino·' declarar la ,inefi-
cacia inicial del ac'to fingido". ·' ~y ~o · :mismo puede · decirse · de la . ·s~mula-
ción relativa; cuando se ·simula una donacióri•:: bajo la forma de una venta,
no es que haya dos actos diferentes ..e :fo.dependientes . entre -sí; ·uno ·'dé los
cuales debe ser sustituido_por et. otro, ,sino ·!un · acto único disfrazado:.bajo
laapariencia'falsa" 18 . ': •; · •!!. · ·· : . : , ' · . . ,.
Nuestra Corte Supie.m a·, que ;·· seg11n· ya .q{iedfr·dicho, á. p·artir de · 1935
profesó la teoría dualista francesa, últimamente' se' ·ha i~clinado en prb·dé
la teoría monistá, aunque sin ' deducir 'todavía l~s· cohsecuendas que .cfo ella
derivan 19. .. · ' ,. ' ... ' 1 ·' .:'. ·, ·: _,...
• • , ' ' ' 1 • ' ' 1 • ~ }' . • ' 1
126. . Iridudablemen_
CRÍTICA DE LA .'.fEORÍA.- \ e, l_a t,e oría monista .repre-
senta un p~so .de señaJada iI9.portanci.a ~n. l.a ~verig~.a~ió~ .de i~ ~aturale:~a
de la simulación relativa. En efe~~~' en .esta no se o,fre.cef!.. dos acto~ j11rídi-
cos distintos y contré:\puestos; solamente existe un, , a_c(o J~Hídico:' disimu- el
lado que cuenta con .nJs elem~nto~ ..esen~iales de . tal especie de actos. Así,
volviendo una vez rriás al _ejemplo de .la don~ción . disfrazada de compra-
venta, es evidente ·la .presencia de un_acto ju~ídico, l~ donación: el donant~
y el donatario •prestan · su co~sep.timiento para que s,e produzca la tra~fe-
rencia de la cosa donada, o sea, un real ,efecto jurídico. Por el contrario, 1~
declaración ficticia de compraventa escapa a una calificación análoga, p~e-
cisamente porque el consentimiento que los agentes ·prestan para teali'~~~
la farsa descarta los efectos propios de dicho contrato; por este aspecto, s1
bien es innegable el concurso· voluntario, este es deliberadamente ineficaz,
no constituye u·n acto jurídico. ,
. Por e~ ,contrario, donde sí falla la teoría monista ·es · en su aplicación a
)~ simulacwn absoluta. En esta no existe acto jurídico alguno; los agentes sola·-
mente convienen ~n crear una apariencia engañosa, pero descartando in li-
.
..
' (
·. :
18
366 _ fllANCESCO FEHHAHA, la simulació11 ... , '. Madrid, ,Edit. Rev. 1de Derecho Privado, pág.
19
Casaciones del 16 de mnyo de 1968 (nt'm no publicada) 30 de ngosto del mismo afto
(aún no publicada) y del 21 de rnnyo de 1969, "G. J.'', t. cx~x, pág. 1~5.

LA SIMULACIÓN 127
mine ~os efectos_ q~e. esta pudiera producir lo que equivale a la negación
misma del acto_1undt~?; habrá, si se quiere emplear estas expresio ncs, vo-
luntad de manifestacton, pero no voluntad de contenido. Así, en la venta
de confianza, tal contrato no existe, precisamente porque los simuladores
rechazan la trasferencia de la cosa vendida, el pago del precio, etc., y
detrá.s de la declaración aparentada no se oculta ningún otro acto suscep-
tible de ser calificado como jurídico.
La precitada falJa de la teoría monista ha obedecido a que sus propugna-
dores, al criticar la teoría dualista, no cayeron en la cuenta que esta, para
sacar avante su tesis de la coexistencia de dos acto jurídicos, uno de los
cuales debería _Prevalecer -el oculto sobre el ostensible-, tuvo que suponer,
contra la lógica y la realidad, que este último también sería un acto jurídi-
co completo, dotado de consentimiento y de contenido jurídico. Así, por
ejemplo, en la venta de confianza, dicha teoría tuvo que imaginar la exis-
tencia, a lo menos, de un negocio · fiduciario entre quienes se dicen vende-
dor y comprador. Y no escapa a esta crítica la formulación de FERRARA,
quien, a vuelta de afirmar que el negocio ficticio o absolutamente simula-
do es inexistente por falta de consentimiento, para salvar la idea monista
de que en la simulación siempre existe un acto único, tuvo que hacer el si-
guiente esguince que a nadie convence: nEn otro orden de ideas, el nego-
cio simulado, aun no existiendo jurídicamente, existe, sin embargo, como
hecho histórico que consta en un documento y puede producir distintos
efectos de índole probatoria respecto de otras relaciones jurídicas" 2º.
127. LA TEORÍA LÓGICO-JURÍDICA.-Esta teoría ya se encuentra esbozada
en las críticas formuladas contra las anteriormente expuestas. De suerte
que aquí se trata de recapitularlá en su conjunto.
La filosofía lógico-jurídica, principalmente impulsada en este siglo
por la escuela de derecho positivo de HANS KELSEN, a manera de reacción
contra el iusnaturalismo y el historicismo dominantes hasta entonces,
proclama la necesidad de valorar los entes jurídicos en sí mismos e inde-
pendientemente de consideraciones etiológicas y deontológicas, vale decir,
de origen y de fin. Por consiguiente, apreciando el fenómeno de la simula-
ción con _tal criterio, se llega a los siguientes resultados:
Si el acto jurídico es por definición una manifestación de voluntad di-
recta y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos, esta figura
solamente se presenta cuando se dan los elementos esenciales enunciados
en tal definición: la manifestación de voluntad y el objeto jurídico buscado
por ella. Por el contrario, faltando cualquiera de estos elementos, no se
estructura acto jurídico alguno.
2º FERRARA, ob. cit., pág. 292.

DE LA VALIDEZ DE _LOS ACTOS JURÍDICOS
128 ·
. d .1 detectados .los varios grados y formas de
Así planteado , e_ e i ~m~ y
st impone la conclusión de que en las si-
. I ., pnmer termmo se . 'd.
la s1mu ac10n, en tado es inexistente JUrI icamente y, en se-
·, bsoluta el acto aparen · . · 'd.
mu lacwn ª 1 . lación relativa sí existe un acto JUfl 1co pro-
do término que en a s1mu ., . d
gun . ' 1· aturaleza y dimension es preciso esentrañar
Píamente dicho, cuya rea n 1 .
1 1 l de la preceptiva lega pertinente. ,
para valorar o a a uz . . , .
S1. en 1a s1mu
· 1ac1·o'n absoluta el concierto eritre . los agentes un1camente .
·o' fantasmagórica : de un 1negoc10, con . el · entendido de
va h asta 1a creac1 n , . ·.
que ella solo servirá para engañar_ al publico,. pero sin que Jleg~e. a gene-
rar efecto jurídico alguno entre dichos ·,agentes, es c~aro. que, d_1sipada la
apariencia engañosa, solo qued~. e_l vac10,Ja nada: S1 , quien_es finge? una
compraventa, por ejemplo, lo _hacen c~n fun?amento en que, no, habra~ tras~
ferencia de la cosa que se dice vendida, n1 pago del .·supuesto . pr~cio, m
ningún otro de los efectos que pertenecen a . la esencia de este contrat~, co-
mo tampoco los de otro negocio distinto, esos agentes está.n realizando
una farsa que en : nada se diferencia de la . representación teatral que
cumplen los actores al. escenificar una transacción análoga: tan .farsantes
son aquellos agentes .como lo so·n es~o~ actores. La noción lógica del acto
jurídico repugna el 'r econocimiento de semejante . pantomima, siquiera sea
para declarar su nulidad. · ·
Por el contrario, en Ía si~ulacióri relativa : sí se da un auténtico acto
jurídico, un real concurso de voluntades con objetivos ' de derecho. Pero los
agentes por cualesquiera motivos lícitos o ilícitos, ocultan su verdadera in-
ten?i~?' desfiguran,do los efectos pretendidos. por ello,s , mediante la super-
P?s1c10n de una ma.sca~a que adultera la verdadera naturaleza de su nego-
c~o, o las condicio_n~s de este, o que esconde la .identidad de qui~nes . es-
ta.n lla~ados ~, rec1b1r_ aquellos ef~,ctos. De ~sta suerte, la valoración lógica
de la simulac10~ r:l~tiva se_ !educe ,á lev·a ntar esa máscara que encubre el
v:rd~dero acto Jund~co, a fin de_que este pueda ser · captado y valorado en
s1 mismo. · ·· ' · .
III. Los efectos de la _simulación

128. PRECISióN.-Habida cu . t d l .. , . . , .
simulación y de l . en ª e ª naturaleza log1co-Jundica de la
as consecuencias que de . , d l d . ., . 1
dos grados que ella pu d . nvan e a etermmac1on de os
. e e revestir según se b 1 1 . . ,
precisar sus efectos ent 1 ' · a a so uta o re allva, imponese
en consideración a re as partes y res pee t O d e Ios terceros sobre to d o
. que estos dos té . . 'd" '
simples como pudiera rmmos JUn 1camente no son tan
. pensarse· la expr · ,
ª quienes han interveni·d 0 ·. eswn partes no denota únicamente
·'
8100 terceros se refiere
materialmente
l . en un acto o negocio ni la expre·
h b exc us1vament · '
a remos de puntualizarlo e a qmenes no lo han hecho. Según
, se trata de dos conceptos complejos, con · e)

LA SIMULACIÓN 129
ítem más ?~que su ale.anee en la teoría general de los actos jurídicos re-
sulta modificada al aplicarse a la disciplina específica de la simulación.
A) Los efectos entre las partes

!29. EL_ CONCEP:O DE PARTES.-Para la mejor inteligencia de este tema
conviene senalar pnmerament~ a las personas que, según la doctrina, in-
tegran la categona de partes, y luego sí examinar los efectos de la simula-
ción respecto de ellas.
. 130. a) .Los AGENTES DIRECTOS.-El concepto de partes comprende, en
primer término, a quienes directamente y obrando por sí mismos han in-
tervenido en el otorgamiento de un acto, sea este o no simulado. Así, en la
materia que tratamos tienen la calidad de partes el supuesto vendedor y el
paniaguado que se presta a la venta de confianza; la tienen el donante y el
donatario que disfrazan de compraventa a la donación; y la tienen el ven-
dedor, el comprador y el testaferro que realizan una operación triangular
mediante dos actos enderezados a trasferir la cosa vendida del primero al
testaferro y luego de este al comprador.
131. b) LA REPRESENTACIÓN.-En virtud de esta institución, que solamente

se presenta en el campo jurídico, quienes están .llamados a vincularse por
un acto no necesitan participar directa y materialmente en él, sino que tal
efecto se produce cuando lo hacen sus representantes legales o conven-
cionales, como los padres de familia, el guardador o el mandatario. Estos
apenas si . son órganos de expresión jurídica, desempeñan en la operación
el papel de simples trasmisores para q!,le ella produzca sus efectos respec-
to de los representados, como si ellos .mismos hubieran actuado. En tal ca-
so, el concepto de parte se predica del representado y no del representan-
te. Esto mismo sucede en el campo de la simulación.
132. c) LOS CAUSAHABIENTES UNIVERSALES.-Se entiende por tales a

quienes está.n llamados a suceder a su causante en la totalidad de su patri-
monio o en una cuota de este, como la mitad, el tercio o el quinto, lo que
en nuestro ordenamiento solo ocurre en la sucesión por causa de muerte
1
(C. C., art. 1008), y . nunca por acto entre vivos, pues en estos los bienes
trasferidos, siempre deben estar i,nventar~ados y ~e!erminados, lo que des-
carta la idea de un traspaso a titulo umversal (1b1dem, arts. 1464, 1867,
2082, etc.)21. Por tanto, los únicos causahabientes o sucesores universales
son los herederos de una persona fallecida, quienes representan a su
causante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles ;:}
(ibídem, art. 1155).
21 Nót ese la impropiedad y la cont~a_dicción en que incur~e el citado _art. 1464 al hablar
de donaciones a título universal y al ex1g1r, a la vez, que los bienes materia de ellas sean in-
ven1uriudos.

DE LA VALÍDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
130
. de la · recitada ·c~ncepción · jurídi~a que supone que
,. • 0
Co~ol~~~ºaáo~1;l difunt: sobrevive en su~· herederos, es : que estos
la persona . 'd' 1· brado por aquel, simulado o no, deben ser re•
frente a un actodJUfl ico ce e tes como si ellos .hubieran intervenido en la
Putados .y, trata os como par , , . .
d d' h t 0 Tal es lo qu~ graJ1ca, pero 1n~xa9,t amente., expo•
celebrac10n . e. ic .0 ac · . . · ·. ,. - • · "S · .. . · · · · · .
ne el ·art. 1122 del C?digo, . Civil fra,~ces, al dec_1r: . _ e .-~·~P.one que uno e~ti~
pula para. sí y para· sus . her~derqs 1• : . .. , , .-:. . _. . • ,
Pese a lo dicho, la doctrina, .al elabor~r _la teona qe 1~ -~1_m_ulac10n, se
ha visto en la necesidad de atempe~ar _la r~g11.ez,; ~e- l~s _P!1,nc~p,10s genera•
les· expuestos, y así, a vuelt:a d.e ~tnbmrles a l_os h.~,re~er?s. de ~o~ ,agentes.
sim~ladores la calidad de P¡a.rte.s. que e~!º~ ~pv1e~a.n e:n _la :~1II1ulac;;n, para•
ciertos efectos trata _a dic~9s hered~ro~: ,?o_m9 ?~ }~~s~~ } fF~_ ~ros_ ·.
133. Los EFECTOS SUSTANCIAL.ES > DE LA'. SIMULACIÓ!'~ ENTRE · LAS
PARTES.- ' Averiguando el concepto' de par_tes ' ·én·.• un . actO, ::pará ,determina~
los efectos de la simulación ·respecto 'de ellas; -t odavía hay ,que · distinguir. .si
esta es absoluta o relativa. · •. : · •·. ,t;·• ' · .: · · ·. : • · .., · · ·. : 1 • 1 • •
' 1 , •· , ; 1, •, ' \ , ¡ ,• , ·' ' ,' , ~' J. ' , Í ', • r Í •: I '
134. a) EN LA,SIMULACIÓN ABSo'LU'fA.-· En esta h.i pótési< se. repite·, no se'

estructura acto alguno ·q ue · pued'a, niereéer -el , calificat_ivo .de (1,Cto juríd_
ico.
En ella solo se da una pant~niima realizada- por. los simuladores .par,a enga~.
ñar a] público, ·con 'el entendido · de que · entre :~llos .no habrán-de producir-
se los efectos simulados.:: E_n :consecuencia, \ descubierta la ,farsa, hay , que_.
concluir que esta . fue . inépta . par·a _·crear·, modificar ·o extinguir ·relaciones
de derecho entre las"pa'.rtes; qu,e l'a -situación de estas jurídicamente no se 1
ha modificado y .que· 'si' dr/ faCto . se ' produjeron' 'á lteraciónes de dicha si-
tuación, esta _d ebe set' restablecida ' ·a su ·e ~tado ·anterior. Así, comprobada
la verita de confianza, se
_debe de?lar_a r qu'e tá.l' contrato es inexistente, que
no generó obligaciones algunas ·n:i para el"süpuesto·· v~ndédor rii para el su~
pues.to . compr~d9r , y q~e, si, ~c,~so i ,Jlegarol! ,, ~ .Pro1_u cirse algunas si-
tuac10nes de hecho fundadas -en. ese simulacro de contrato como si el sedi-
• ' J ¡ { ' • ! ', ' ' ' '
ciente comprador . hubiese :logrado hacerse . a la tenencia de ·1a cosa o el sé-

dici~nte ve~dedor .. hubiese ob,t enido , ef ,pag9 ;• del precio, estas so~ · si-
tuaciones · ~m causa _j_ustificati.v a y, por tanto, deb~n ser -deshechas para
qu_e ,. po~ -via retroactiva; todo vuelva a su prístino y normal estadó. Por
con~ig~iente declarada la simulación '. absoluta ,_ del ,acto y deducidas sus
premd1cadas ·
. consecuencias, ' má.s que superfluo, contradictorio
sena, · averi··
guar la validez · o la nulidad de ese acto que no existe. ,
135 · b) E_N LÁ SIMULACIÓN. RELATI.V A;-Descubierta esta la ·conclusión
1, .
og1ca que se impone es dif t • l d , . ' , . , . ,
d 1 d d eren e. es a e que s1 existe un acto JUrid1co,
0 ª 0 e :un consentimient 0 encamina
· d o d'irecta y reflexivamente a pro-
22 y, ,
case nurn. 137. infra.

LA SIMULACIÓN 131
ducir los efectos propios de dicho acto. Descorrido el velo, levantada la

má.scara impuesta por los simuladores para engañar al público, ese acto
jurídico, existente pero disimulado, debe producir entre las partes la pleni-
tud de los efectos pertinentes a su esencia y a su naturaleza, a menos que
esté afectado por un vicio que lo condene a la ineficacia, la cual ya tiene
que ser objeto de una declaración distinta de la de simulación y provocada
por el ejercicio de una acción o proferida de oficio por el juez, según la
preceptiva legal del caso 23 • Así, descubierta la donación disfrazada de
compraventa, las relaciones entre las partes deben regularse por las nor-
mas propias de la donación y no por las de compraventa, y si acaso se
han llegado a producir situaciones de hecho ocasionadas por la simula-
ción, como si el donante indebidamente ha logrado hacerse al pago del su-
puesto precio, tales situaciones deben ser destruidas retroactivamente. Del
mismo modo, sacada a la luz la donación disimulada, queda abierta la
puerta para juzgar acerca de su validez o invalidez.
Como puede observarse, en purito de los efectos sustanciales de la si-
mulación entre las partes, a diferencia de lo que ocurre respecto de los
terceros 24 , no se plantea la cuestión de averiguar si una de dichas partes
podría prevalerse en · contra de la otra de la declaración aparente, bien
fuera para invocar la eficacia del acto ficticio o absolutamente simulado, o
bien para exonerarse de los efectos del acto disimulado. Desde el punto de
vista sustancial, tal cuestión entre las partes nunca es de recibo, porque no
se puede concebir razón que justificase tal pretensión en quien ha presta-
do el concurso de su voluntad para que el acto ficticio sea totalmente ine-
ficaz, o para que sus relaciones con la otra parte se rijan por el acto disi-
mulado y no por el disfraz que oculta su verdadero contenido y alcance 25 •
En fin, para cerrar este apartado relativo a los efectos sustanciales de
la simulación entre las partes, hay que advertir que tales efectos no solo se
predican de quienes han participado en la maniobra directamente o repre-
sentados por otros, sino también, en principio, respecto de los herederos
de ellos. Quiere esto decir que, en lo tocante a dichos efectos, el concepto
de partes reviste su acepción general ya apuntada.
23 Algun~s legislaciones, como la francesa, establecen excepción al régim en expuesto,

imponiéndoseles a las .partes la obligatoriedad de la declaración apare nte , o sea, descono -
ciendo la eficacia d el verdad ero acto disimulado, cuando es te ti e ne por e fe c to la di sminu ción
del precio de la venta de oficios ministeriales o el fraud e a la ley fiscal. (Véase a MAZEAUD,
Le,¡ons de droit civil, 5ª ed., t. 11, París, 1968, núm s. 814 y ss.).
25 La diferencia de los e fecto s entre las partes, según qu e la simulación se a ab soluta 0

relativa, r~vela la inexactitud del arl. 1414 del Código Civil italiano, al expresar que "el
c~ntrato _s•m.~l~do n~ produ~e efecto ent~e las ~~rtes ", reproduciendo así el antiguo estri-
htllo qu e qu1z a podrta predicarse de la s1mulacwn absoluta, pero no de la relativa.

132 DE LA VALID Ez D
B) Los efectos respecto de terceros
os -Conviene también aquí comenzar por
136. EL CONCEPTO DE TERCER_ ¡
ran la categoría de los terceros para
la relación de las personas que in ~gles que la simulación produce respec-
indagar después los efectos sustancia
to de ellos.
• ) ROS ABSOLUTOS.-En virtud del postulado de la
136 bis a Los TERCE ,. • d
·, d. 1 1 t d · ada los particulares esta.n autoriza os para
autonomia e a vo un a pnv . ' . . . ,.d. 1
· · 1
part1c1par en a regu ac1on1 ·,. de la vida social mediante
. actos JUfl icos, a os
. 1
ue el derecho atribuye vigor · normativo, seme1ante al que tienen os man-
qd atos d e1 prop10· 1eg1s
· lador . Asi,., nel contrato legalmente
. . celebrado es una
ley para los contratantes", seg~n. la f ó~~ula lapidaria de DOMAT que repro-
d uce e1 ar t . 1602 de nuestro Cod1go .
Civil y en la cual, a la vez que se con-
. ,. . ~ 1 1 , bº d
sagra la eficacia normativa de los actos 1und1cos,. se sena a e .a.m_ ~to e
ella, circunscribiéndola a los agentes o partes en dichos a_c tos. S1gn~f~ca es-
to último que la mencionada autorización legal no va hasta permitirles a
los particula~es i~va~ir la_ órbita jurí~~ca aje~a. nL~ que entr~. unos se ha-
ce, a otros n1 perJud1ca n1 aproyecha (res ..inter altos acta alus nequ.e no-
cere ne que prodesse. potest ). Tal es ,el aforismo clásico que e,x presa el pos-
tulado de la relatividad de los actos jurídicos. Corolario natural de él es
que el concepto de terceros se predica, ·en primer término, de las pNsonas
que no tienen relación jurídica alguna con las partes en el acto, simulado
o no (penitus extranei). Pero, según lo veremos seguidamente, aunque
cóncretándonos a la materia que nos ocupa, para determinar la eficacia de
la simulación la doctrina ha tenido que ampliar el precitado concepto de
los terceros, aun a costa de los principios generales tocantes al postulado
de la relatividad de los actos jurídicos.
137. b) Los ASIGNATARIOS SUCESORALES FORZO.S OS.-Nuestro ordenamien-
to civil limita la libertad de testar, mediante las asignaciones forzosas a
ciertas_ p_erso~as y que el testador debe respetar o, si no, ellas se imponen
por ~1n1steno de la ley. Tales so_n las pensiones . alimenticias legales, la
porc10n c~nyugal que co_mpeta al cónyuge sobreviviente, las legítimas rigo-
rosas y la cuarta de me1oras de los descendientes del testador26.
Según se ve, las personas a~tes relacionadas tienen derechos a ellas
atribuidos por la ley sobre el ~atrimonio relicto del testador, y que pueden
r~sultar v~lnerado_s, no so_lamente. por el testamento, sino también por ma-
m?bras. s1mulatonas realizadas en vida por el causante para eludir las
as1gnac10nes forzosas o para mermar su importe, lo que de suyo implica
un, fraude a la. ~ey • En tales circunstancias, los asignatario~ forzosos, ade-
ma.s de la accion de reforma del testamento si · fuere · del caso también
cuentan en su favor con la a ccwn·' d · l · ,' ·'
e s1mu ac1on enderezada a reintegrar e
1 \
acervo suc esoral y , consiguie n t emente, las as1gnac10nes
· · ·
les10nadas .
.. '.
,
26 Código Civil, liu. 111, tít. ·v. .. '

LA SIMULACIÓN 133
Ahora bien, conforme quedó dicho ya los h d .d
· l d ' ere eros e 1as partes en
los actos, s1mu a os o no, ocupan el lugar de estas 0
t l t 21 s· sea que se reputan
c?mo a es par es · m embargo, la doctrina considera que los asignata-
,
nos forzosos, aun los _que te~1?an la calidad de herederos, son terceros pa-
ra los efec~os de la simulac10n, por cuanto al impugnarla eJercen un de-
recho prop10 de ellos y atribuido por la ley.
138. c) EL ,cóNYUGE.-Al disolverse la sociedad conyugal por muerte

de uno d~ los conyuges o por cualqui era otra causa legal, el patrimonio de
dicha sociedad, que es una universalidad jurídica al igual que un patrimo-
nio sucesora}, debe liquidarse y dividirse entre los cónyuges o sus respecti-
vos herederos. De otro lado, hasta la disolución de la sociedad conyugal
cada uno de los cónyuges tiene la libre administración de los bienes que
les pertenezcan al momento de contraer matrimonio o que hubiere aporta-
do a él, así como de los demá.s bienes que por cualquier causa hubiera ad-
quirido o adquiera.
Puede, por tanto, ocurrir que uno de los cónyuges, con el propósito
de burlar los derechos del otro en la sociedad conyugal, enajene simulada-
mente bienes de que puede disponer libremente, o finja pasivos inexisten-
tes. En ese caso, el otro cónyuge está. legitimado para acusar la simulación
y, para el efecto, también se le reputa como un tercero.
139. d) Los ACREEDORES.-Desde la época de la República en Roma es

axioma que la .responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones
civiles no recae sobre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio, cu-
yos bienes pueden ser perseguidos por los. acreedores para la satisfacción
de sus créditos, de donde resulta el aforismo: "el patrimonio del deudor es
prenda común de sus acreedores". Con fundamento en este aforismo que,
gráfica pero inexactamente, sugiere la idea de que los acreedores tienen
un derecho, hasta de índole real, sobre el patrimonio del deudor, la doctri-
na francesa generalizada ha catalogado a los acreedores, especialmente a
los quirografarios, vale decir, desprovistos de garantía real específica,
entre los causahabientes o sucesores universales, al lado de los herede-
ros28. Sin embargo, en punto de la simulación, la opinión hoy uná.nime e
indiscutida es la de considerar a los acreedores como terceros 29 •
140. e) Los CAUSAHABIENTES SINGULARES.-Se enti ende por esta clase

de sucesores a los adquirent es, por ac to entre Yivos o por causa de muerte, de
determinados derechos reales o crediticios. Para los efec to s de la simula-
27 Véase 132, supra.

r11í111 .
u V éu. nsc IIÚlll S, 446 y SS,, "'1"'·
· .~
29 PLI\ NIOL y Hll'EIIT, 11 1,. l'il., 1. 11 1 11ú111. 1195. Vra 11s{· aclt·m ás 11ú111s. 446 y ss., supra, de
f' Sla obrn .

ción estos causahabientes tienen la calidad de terceros cuando han nego-

ciad~ la adquisición de sus derechos con el titular aparente y c_on po_ste-
rioridad al acto simulado. Así, el comprador, el acreedor prendario o hipo-
tecario y el cesionario del crédito son terceros frente al acto simulado y re-
ciben la protección otorgada a dicha ?ategoría / de personas cuan_do sus de-
rechos han sido constituidos o trasfondos, segun . el caso, por qmen, en ra-
zón de la maniobra simulatoria, aparentemente estaba legitimado para la
enajenación. A este respecto, la doctrina es también unánime hoy, con fun-
damento en el postulado de la eficacia de los actos aparentes respecto de
quienes de buena fe negocian basados en ellos.
141. RESUMEN.-De la anterior relación de las personas que la doctri-
na incluye en la categoría de los terceros para los efectos de la simulación,
puede concluirse, a manera de principio general, que forman parte de
dicha categoría todos aquellos que, sin haber participado directamente ni
por procuración en la maniobra simulatoria, pueden resultar afectados por
esta y, por ello, merecen la especial protección que la ley y la doctrina
les otorgan.
142. Los EFECTOS SUSTANCIALES DE LA SIMULACIÓN RESPECTO DE LOS TERCEROS.

Frente a un acto absoluta o relativamente simulado, el interés de los terce-
ros no siempre es el mismo. Generalmente consistirá. en que se declare la
total ineficacia del acto ficticio o en que se establezca la realidad del acto
disimulado, porque las situaciones creadas por - el primero o el disfraz del
segundo los perjudica. · Así, por ejemplo, los acreedores están interesados
en que se destruya retroactivamente la enajenación ficticia de bienes ·de su
deudor, para así poderlos perseguir y con ellos satisfacer sus créditos, o en
que se patentice la donación disfrazada de compraventa para poder atacar
dicha donación con la acción pauliana, por ser el ejercicio ·de esta acción
menos exigente en tratá.ndose de actos gratuitos. Y, otras veces, el interés
de los terceros estará. en el mantenimiento de la declaración aparente, por-
que esta les aprovecha, como cuando han· negociado con las partes fundá.n-
dose en dicha declaración. Importa precisar aún rriá.s estas directrices· de
la teoría de la simulación. ' -
143. LA INOPONIBILIDAD A LOS TERCEROS. DE LA DEC~ARACIÓN PRIVADA.-La
d_eclar_a,ción que hacen los simuladores para engañar al público crea una
situacwn aparente, de la cual pueden prevalerse los terceros que de buena
fe han contratado con aquellos. Tal es el alcance que la doctrina, al elabo-
rar la teoría de la simulación con fundamento en el art. 1766 de nuestro
Código Civil, tomado del art. 1321 del francés, les ha asignado a estos tex-
10,s )~gales. De esta suerte, las escrituras privadas y las contraescrituras
p~blicas ~ue el primero de dichos textos menciona para declararlas inopo-
mbles O ineficaces contra terceros, ya en la teoría general de la simula-

LA SIMULACIÓN · 135
ción, qu · abarca, por igual los netos simulados escritos o no, son inefica-
ces contra los t.crceros: estos pueden prevalerse de la declaración aparente,
in que se les ?,u ed_an ~poner los pactos secretos de las partes encaminados
a privar de ehcacrn dicha declaruci6n o a modificar su contenido osten-
sible. Cont émplase aquí uno de los aspectos má.s interesantes de la teoría
de la simulación, en cuanto est:a deroga los principios de la lógica jurídica:
un acto absolutamente simulado, corro la venta de confianza, es inexisten-
te, no es un acto jurídico; pero si el scdiciente comprador hipoteca o pig-
nora la cosa a un ler<'r.ro de buena fe, ninguna de las partes es recibida a
alegar que dicho seudo-comprador no había adquirido tal cosa. Y lo pro-
pio ocurre en la simulación relativa: si para eludir la prohibición legal de
la venta entre cónyuges no divorciados, estos se confabulan con un testa-
ferro del cónyu'ge comprador para realizar una operación triangular, y si
celebrada la primera venta al testaferro, este grava la cosa en favor de un
tercero de buena fe, ninguno de los cónyuges, verdaderos contratantes,
puede impugnar el gravamen alegando la ilegitimación del testaferro para
imponerlo.
144. LA INOPONIBILIDAD A LOS TERCEROS DE LA DECLARACIÓN APARENTE.-Si, se-
gún venimos de verlo, la · declaración privada entre las partes en el acto si-
mulado es ineficaz contra los terceros, o sea, que no puede perjudicarlos,
a contrario sensu sí ·puede favorecerlos, especialmente cuando la maniobra
simulatoria se ha urdido en contra de ellos. Quiere esto decir -y en ello
también es unánime la opinión doctrinaria- que la declaración aparente
les es inoponible cuando los terceros la impugnan. Así, siguiendo los
ejemplos que hemos venido utilizando, los acreedores pueden . prevalerse
del pacto de ineficacia acordado entre las partes respecto de la compra-
venta realizada para sustraer ficticiamente bienes del patrimonio del
deudor con detrimento de la garantía general de dichos acreedores, y
pueden, igualmente, ~esconocer la supuesta compraventa que encubre una
real donación.
145. EL· CONFLICTO ENTRE TERCEROS.-La precitada opción que se les
reconoce a los terceros para acogerse a la declaración aparente de las par-
tes o a la privada que éstas intercambian para descartar o modificar
aquella, puede prestarse a conflictos cuando dos o má.s terceros, según sus
respectivos intereses, adoptan posiciones encontradas al respecto. Por
ejemplo, los acreedores del fingido vendedor se acogen a la declaración
privada de ineficacia de la venta de confianza para poder perseguir el bien
materia de esta y, a su vez, los acreedores del sediciente comprador se
acogen a la declaración aparente para hacer valer los gravá.menes consti-
tuidos por este en su favor.
Frente a tal conflicto, la doctrina uná.nime otorga la preferencia a los
terceros que se acogen a la declaración aparente, ya que la ley, para ga-

136
. . dad del comercio, expresamente establece que contra
rantizar la segun d onerse los pactos privados de las partes. Con
dichos terceros no pue e?, op otorga a quienes los pactos privados les se-
l bras· la protecc10n se .
otras P~ ª .. 1· f rencia sobre quienes dichos pactos les apro-
an per1udicia es, con pre e ·
vechen.
TERCEROS -Conforme quedó insinuado, el
146 LA BUENA FE DE Los . . .
• · , · . d · 'legi' 0 que la ley y la doctrina otorgan a los terce-
descnto reg1men e pnvi · ·
ros o b e d ece a l propos1
, 'to de proteger su buena fe .
contra las sorpresas de
. . .
, , ti'mas al aplicarse con todo su ngor los pnnc1p10s gene-
que po d nan ser v1c . , d
t d faltar dicha buena fe -lo que ocurnna cuan o los
ra les. P or tan o, e . 1 ., f d
terceros negoc1 ·aran con las partes a sabiendas
. de la s1mu
. , . ac10n ragua
. . a
_ ese régimen especial carece de sustento Jundico y deviene im-
por es t as , 'd l
pertinente. Por lo tanto, dichos terceros quedan someti os a . as conse-
cuencias derivadas de la inexisten~ia del acto absolutamente simulado y
que son las mismas de la declaración de nulidad, tal~s como las rest_itu-
ciones a que hubiere lugar, exigibles también a los terceros caus~habien-
tes de las partes. Y quedan igualmente sometidos a las consecuencias de la
declaración de la simulación relativa, .o sea, que deben atenerse a los efec-
tos del acto simulado. En síntesis: los terceros que, a falta de buena fe, no
merezcan protección jurídica, pierde~ la opción de acoger~e a la declara-
ción aparente, con todas las secuelas que de esta pérdida derivan'.
IV. La declaración de . la simulación

147. NECESIDAD DE LA DECLARACIÓN.-La simulación siempre crea una
situación aparente, susceptible de precipitar· el ftincionainitfnto de las nor-
mas jurídicas que determinan los efectos pertinentes, como si tal situación
fuese real. En presencia de un simulacro de contrato que las partes entien-
den que habrá de ser totalmente inefidiz entre ellas, o en presencia de un
verdadero contrato celebrado entre ellas, pero camuflado bajó una decla-
ración ostensible que adultera su naturaleza, o sus condiciones, o la identi-
dad de los contratantes, el derecho debe ate_n erse a lo que es aparente u
ostensible, mientras no se patentice el engaño fraguado, lo que debe ha-
cerse mediante un fallo judicial que declare la situación real y abra la
puerta al tratamiento jurídico que le corresponde. De otro lado, esta decla-
ración _judicial supone el ejercicio de una acción o la proposición de una
excepc1ó.n por quie_n. esté interesado en obtenerla, ya que el juez no puede
pronun~iarse de ofic10 al respecto, ni aun en el caso de que la maniobra si-
mulatona haya obedecido a móviles o a un objeto fraudulentos o ilícitos,
porque en tal .s,upuesto ese propósito u objeto no aparecería de manifiesto
en la declarac10n engañosa, realizada precisamente para ocultarlo 30 • Nadie
30 Ley 50 de 1936, art. 2º.

LA SIMULACIÓN
• I 1 ' f •1• 137
·ncurnna
1
en e m anti ismo de expr esar en su d 1
fingido un contrato para . burlar los derec hos d ec aración pública que ha
d
cónyuge, o e sus as1gnatarios forzosos e sus acreedores o de su
., - d , o una pr 0 h'b• . , '
declarac1on enganosa e los simulad b . 1 1c10n legal etc La
l , . ores o v1am t ' .
tacha lega , Y as1 el Juez tiene que resp t l :n e se presenta libre de
grado de ella ·no se establezcan en un e ar ª mientras la maniobra y el
proceso a instancia de parte interesada.
148. OBJETO DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN E .
. , • 'd' l .
cac1on JUfl 1ca que se e asigne a la s· 1 . , .- ste , depen de de 1a ca l'fi
objeto 1 1-
1
la simulación-nulidad, dicha acción s:~ud aci·ºr?· A,s , dentro de la teoría de
. ., 1 enti 1cana a lo 1
toca con 1a s1mulac1on absoluta con la . , d 'd menos en o que
' acc10n e e 1 . , d 1·d
igualmente absoluta. En la teoría dualist f c ar,acwn e n.~ 1 ad
d l ., d 1 . a rancesa sena una acc10n de
ec ~brlac1(oln e )prüeva encia del .acto oculto (contre-lettre) sobre el acto os-
tens1 e . ettre . tro tanto , ocurriría . en la t eona , momsta • que cree en-
contrar . •siempre•, en el .fenomeno simulatorio . · 'd·ico unico,
un ac to )Url , • cuya
extenonzac1on 1 d'1spares, de 1as
d b , se rea iza por medio de dos decla rac10nes ·
cuales , e. ena prevalecer .la oculta . sobre
, la ostensible .. En r·m, s1· se adopta
la teona imp~esta por la 1nvestigacion lógico-jurídica, la conclusión difiere
d~ ~as anted1?has: la llamada acción de simulación 31 tiene dos objetivos
d1stmtos, segun se enderece a obtener la declaración de simulación absolu-
ta o la de si~ul_ación relativa. Si lo primero, la acción persigue que s~
declare que, tr~s la apariencia engañosa, no existe acto jurídico alguno. Si
lo segundo, la pretensión del .acto es, por el contrario, la de que se desen-
mas~are y establezca la e~istencia del acto realmente celebrado entre las
partes, para que se le apl~que la disciplina legal pertinente.
En todo caso, cualquier~ que sea la denominación que el actor emplee
para designar el objeto de, su pretensión,corresponde al juzgador, en ejer-
cicio de la facultad que le compete de -interpretar discretamente la deman-
da, calificar dicha pretensión. Por tanto, no importa que el actor impetre
una declaración de ,nulidad, o de inexistencia, o de prevalencia, o escueta-
mente de simulación, · o sin expresar si esta es .. absoluta o relativa, o
equivocándose a este respecto, siempre y cuando que del contexto del peti-
tum y de la causa petendi .se . pueda· i?ferir clara~e?t: que la dema~d~ se
encamina a la declaración de ineficacia del acto f1ct1c10 o al establec1m1en-
to de la realidad :del acto disimulado. Esta ha sido la doctrina de nuestra
Corte, que se justifica. plenamente, . máxime en vista -~e las vacilac~ones y
contradicciones que se han presentado en la elaborac10n de la teona de la
simulación 32 • '
. J
31 d L • • 'o'n de simulación o accióri de declaración de simulación las

as enommac1ones acci . .
viene emp lean d o la d octnna
· mo derna por simple
. comodidad,
. con
. el fin de resaltar la . d1fe-
,
renci·a 1 ¡ •, • 'd' d l reno'meno sunulatono y la de nulidad que antes se le atribma.
en re a sanc10n JUrl 1ca e ,, ,
32 C . ·,
asac10n, "G J "
. . , •l XLV pág. 403 y t. XLVII, pa.gs. 752 y 919.
,
Escaneado con CamScann er

149. Los TITULARES DE LA ACCIÓN.-Visto es~á. que el ideali~mo raciona-

lista hizo de la autonomía de la volunta~ pnva?a, y especialmente del
to el soporte má.s importante de la vida social, hasta el punto de in-
con t ra , ,, • l · 1 · ,,
d ucir· a la doctrina moderna a declarar hc1ta a s1mu ac1on, con el argu-
,, l · · d
mento de que así como los particulares · ~s:a.n eg1t1ma os para celebrar
convenciones, también lo está.n para mod1f1carlas o derogarlas por otras
convenciones (mutuo disenso), a lo que se agrega que tampoco es censu-
rable que dichos particulares hagan en secreto lo que pueden hacer
públicamente 33 •
Por otra parte, como la teoría de la simulación se ha _elaborado en
Francia y en Colombia mediante una interpretación extensiva de los arts.
I 321 y 1766 de los respectivos códigos · civ_iles, el primero de los cuales
declara expresamente la eficacia de las contraescrituras entre las partes
contratantes, al paso que el segundo lo hace tá.citamente al limitarse a es-
tablecer la inoponibilidad de ellas frente · a los terceros, la mencionada
doctrina cree encontrar asidero en dichos textos para proclamar la licitud
de la simulación entre las partes.
Consecuencia de esta posición ha sido el recibo de dichas partes para
invocar la simulación realizada, por ellas, sin ·que se les pueda redargüir
que, al hacerlo, está.n alegando su propia inmoralidad. De esta suerte, la
titularidad de la acción de simulación · se ha ampliado hasta el punto de
comprender a cualquier interesado en ejercerla, sea este un tercero o una
de las partes en la operación que se impugna. · ·
Ahora bien, el irúerés que se requiere para el ejercicio de la acción re-
side en que el actor sea titular de ·un derecho cierto y actual, cuya eficacia
resulte perjudicada, también de modo cierto; por la situación anómala cre-
ada por la simulación 34 • ·Las simples expectativas y los derechos inciertos,
como la expectativa que tiene el ·asignatario forzoso en vida de su causan-
te, o el derecho del acr·é edor condicional,- o la expectativa :del : pretendiente
a cosa cuya propiedad se litiga, ·etc., no habilitan , para impugnar la simula-
ción. Por el contrario, si el derecho es actual y cierto, como el que tiene el
acreedor a plazo vencido o no, sí da lugar al ejercicio de la acción, porque
el plazo pendiente, a diferencia de la condición, no- afecta la existencia del
derecho, sino que difiere su exigibilidad. Mas la sola existencia del de-
recho invocado por el actor no es bastante para estructurar su interés en
obtener la declaración de simulación; ademá.s es necesario que ese derecho
resulte ciertamente afectado por la situación creada por aquella. -Así, no
hast~ ser acreedor del sediciente vendedor en la compraventa de confian·
za, smo que ademá.s es indispensable que el crédito invocado no pueda ser
33 Casaci611 del 24 de octubre de 1936, uc. J.", t. XLIV, pá.g. 167. Véase núm. 119,
supra.
34 e . ., -
a s a CIOII.
º /"' , ,, .
\J . . . l. '!l'.IVII. nl'Ío 6t;
LA SIMULACIÓN
139
satisfecho a causa del desplazaniient . .
o patrimonial f ..
d d
supuesto ven e or conserva bienes r· .
su 1cientes pa
1ctic10. Si el deudor y
1
l
que se trata, ma puede alegar el acreed r~ e pago del crédito de
derecho35. or que la simulación perjudique su
ISO. REOS DE LA ACCIÓN.-Confor

ª :ª
contradictorio verse sobre relaci·oneme nue st ley procesal, cuando el
s o actos 'd'
cuales, por su naturaleza O por dispos • . , 1 1JUn icos respecto de los
de mérito sin la comparecencia de to~cionl ega ' no fuere posible resolver
• as as personas que · d
tales re lac10nes o que intervinieron en d' h sean SUJetos e
ic os actos la dema d d b d' ·
girse contra todas ellas De no d , ' n a e e in-
. . , d l ¿· . · . pro ce erse asi, falta el ·requisito legal de la
mtegracion e itis consorcio necesario lo
·' · d 1 ' que pue d e d ar 1ugar a una ex-
cepc1on previa e a parte demandada y a que el · d ·
contradictorio mediante la citación de todos Jlulez proced ah~ indtegrar ~l
· aque os que, e 1en o ser ci-
1 f 36
ta d os, no o ueron . De lo dicho resulta que la acc10n · 1ac10n
·' d e s1mu ·, d e
un acto o contrato debe dirigirse necesariamente contra todas las ersonas
que fueron partes en él. p
Además, ?i el actor pretende que la ácción de simulación afecte a ter-
cer~s, c?mo lo serían los subadquirentes de mala fe, para los efectos de las
restituc10nes a su cargo, también tiene que solicitar la citación de estos al
pro~es?, so pena de que la sentencia ·estimatoria de la acción no pueda
pequd1carlos, en razón del principio de la relatividad de la cosa juzgada.
151. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.-En el léxico jurídico y así en
nuestro Código· Civil, la voz prescripción es anfibológica. Unas veces de-
nota el modo de adquirir el dominio y otros derechos reales, caso en el
cual es sinónima de usucapión. Otras veces significa el modo de extinguir
los derechos patrimoniales en general, como los mencionados derechos re-
ales y los crediticios u obligaciones. Y, en fin, también denota la cadu-
cidad o preclusión de ciertas acciones que no tienen por objeto la efectivi-
dad de un específico derecho patrimonial propiamente dicho, como las ac-
ciones de nulidad, rescisión, revocación, resolución y simulación de los ac-
tos y contratos. En estas dos últimas acepciones, por el efecto extintivo a
que miran, la prescripción se dice extintiva 37 •
Por el momento, lo que nos interesa realzar aquí es que nuestro orde-
namiento positivo consagra la prescripción extint~v~, de todas las ac~!ones
patrimoniales sin distinción, lo que condena la op1mon de que la acc10n de
simulación sería imprescriptible. En. efecto, el ar~. 2535 del Código Ci:il
preceptúa: "La prescripción que extingue las acc10nes y los derechos aJe-
'
35 Casación, "G. J.", t. XLIX, pág. 71.
36 Código de Pro cedimi ento Civil, arts. 86, 87, 9 7 Y 306 -
37 Véase G UI LLERMO Ü SPINA FEHNÁNDEZ, Rég im en general de las obligaciones, Bogotá.,
Edit. Temis, 1976, núm s. 729 Y ss.

nos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan

ejercido dfchas accion~s (se su~r~7a). Y ~~ art~ 253.6 señala los ~érminos .de
prescripcion de las acc10nes asi: L~, ac~10n _eJecutiva s.e prescribe. po~ diez
años, y la ordinaria por veinte. La acc10n eJecutiva se convierte en ordmana por
el lapso de diez años, y convertida en ordinaria durará solamente otros diez".
Del texto de las disposiciones trascritas se concluye que la acción de
simulación, de índole declarativa, prescribe ordinariamente en veinte años,
cuando sus titulares no la han ejercido durante dicho lapso, y que lo pro-
pio ocurre respecto de las acciones que pudieran tener esos titulares para
reclamar derechos consecuenciales de la acción de simulación 38 •
Pero, en este último punto, surge el interrogante de determinar el ·mo-
mento a partir del cua_l comienza a correr el término de prescripción de la
acción. Como el fundamento filosófico-jurídico de la prescr~pción, en todas
sus variedades, consiste en la prolongada inercia del titular del derecho o
de la acción y como, por otra part~, el interés que legitima el ejercicio de
la acción de simulación puede surgir en muchos casos con posterioridad a
la maniobra simulatoria, es palmario que la presc'ripción de dicha acción
empieza a contarse respecto del titular que se encuentre en tales circuns-
tancias, no a partir del acto simulado, sino del momento en que, pudiendo
accionar, ha dejado de hacerlo. Dicho de otro modo: de la propia manera
que la prescripción de las obligaciones sujetas a plazo o a condición sus-
pensivos solo se cuenta desde el vencitiiiento del prim·e ro o · del cumpli-
miento de la segunda, porque antes el acreedor no -podía exigir la satis-
facción de su derecho, la prescripción de la acción de simulación comienza
cuando se actualiza el interés jurídico del titular para incoada. Así, el
acreedor carece de personería para impugnar por simulación un acto de
su deudor, mientras el crédito de aquel no resulte perjudicado por la insol-
vencia de este, y otro tanto le ocurre ,al · asignatario forzoso antes que,
abierta la mortuoria de su causante, -se establezca que un acto simulado
por este perjudica la asignación. Esta solución se impone· a la luz del prin·
cipio clásico, conforme al cual la prescripción no corre contra quien no
puede valerse para actuar (contra non valentem agere praescriptio non
currit). En fin, a propósito de la prescripción de la acción de simulación,
nuestro Código de Comercio vigente ha suscitado un delicado problema,
cual es el de determinar si dicho estatuto redujo el término de la prescrip-
ción o si su intención fue solamente la de limitar el plazo para el ejercicio
de la acción de simulación por el síndico y la junta asesora, dentro del
proceso de quiebra de un comerciante.
En efecto, el citado Código involucra indebidamente acciones como la
de simulación y la pauliana en el tratado de la quiebra, como si estas ac-
38 Véase a MAZEAUI>, ob. cit., núm. 826; ERNESTO CEDIEI. ANGEL, ob. cit., p4g. 274; en
contra CAHIOTA FEIIIIAIIA, oh. cit., p1íg. 45 l.

LA SIMULACIÓN
141
dones fuesen un efecto exclusivo de t 1
debido me· luir · 1as en e l tratado gener ª dproceso d. e eJecución,
· cuando ha
I 1
11 ª e as obh ·
jurídicos, ya que e as son derechos su t . l gaciones y de los actos
simples figuras procesales. Con otras p 1sbancia es de sus titulares y no
. l b· a a ras: la legit' .,
0 sustancia para o tener la revocac'ó d l imacwn en la causa
deudor emana directamente del derech~ 11 d~ . ~s actos fraudulentos del
. 1 . l .. ere ihcio amparado l .,
Pauliana, y a misma eg1timación del act
, 'd'1co para eJercerla.
•
. ., con a acc10n
or en simulac10n em ana de su ·m-
terés JUfl
De otro lado, el art. 1968 del Código d
·b l ·
c •
e omerc10 autoriza al síndico
de la qme ra y a a Junta asesora para promover d t d I d
.b 1 ., d . 1 ., ' en ro e proceso e
quie ra, a acc10n e s1mu ac10n dentro de un te' · d · d' •
· l f h d ' rmmo e qumce ias si-
guientes a a ec a e la ejecutoria
. , del auto que r1·J·a la fec ha de cesac10n
·,
Y
de ~,agos. -el, art. ~ 970_, ibidem, faculta a dicho síndico para intentar la
a~cion p~r l_a via ord1?ana ~entro del año siguiente al vencimiento del pre-
c1ta¿o termino de ~u1?ce dias, en razón de hechos O actos de que no haya
podido tener conocimiento antes. Por consiguiente, la interpretación razo-
nable de estos textos es la de que ellos se refieren solamente a una legiti-
mación procesal al síndico y a la junta asesora de la quiebra para repre-
sentar a los acreedores del quebrado en el ejercicio de la acción, y no a la
legitimación en la causa o sustancial que corresponde privativamente a
dichos acreedores, como tampoco que a estos se les haya querido cercenar
el término normal para hacer uso de su acción. Vencidos los términos
otorgados al síndico y a la junta asesora de la quiebra, cualquiera de los
acreedores perjudicados por el acto fraudulento o simulado del quebrado
puede actuar directamente. Lo que ocurre a este respecto es que el Código
de Comercio olvidó precisar tal solución, a diferencia de la ley chilena que
expresamente reconoce la legitimación en l~ causa_ de_ t?dos los acreedores
del quebrado, a quienes autoriza para e1ercer md1v1dualmente sus ac-
ciones propias 39 •
152. LA EXCEPCIÓN DE SIMULACIÓN.-. Reconoci?~ la per~onerí~ ;ustancial
(l eg1·1·1mac10n
·,
en la"causa ) para instaurar la acc10n de. , s1mulac1on a cual- l
·
quier persona que tenga m er · t és J'urídico en ello ' tamb1en se le
., A , f reconoce 1a
·
misma f acu lta d para proponer la excepción de simulac10n. .s1, , rente_a a
., d d b cumplimiento de la declarac10n enganosa,
acc10n en ereza a a o tener e1 . h •, p · l
el demandado uede enervarla proponiendo die a excepc1on. or eJemp o,
P . demandado por el supuesto vendedor para el
el comprador de · confianza, d abando en el proceso la
Pago del prec10, °
• pue d e defenderse a1egan Y, pr · conviene advertir que
. . . d l nta A este propos 110
mex1stencia e a comprave · , d , epción ya no es indispensable
cua d l . l . , aduce por vrn e exc
n o a s1mu ac1on se . 1 l't'sconsorcio necesario requerido para
que en el proceso se configure e 1 1
39 Ley 4558, art. 78.

.,

DE LA VALIDEZ D
142
., .
'dico-procesal se traba entre el actor
la relacion JUfl . d b 1· . -y
1a acción. En ta 1 caso, 1 cepción el 3uez e e 1m1tarse a desa
d d prosperar a ex ' ., h .
el demanda o, Y e d f d da la excepc1on, o sea, rec azando las
· ' declaran
tar esa re 1ac1on, 1 1
°
un ª en nada se a t·ectan - los mtereses
·
1 de
d I tor con o cua .
PrelensionesL e 'doac .' d l oceso4º. .
quienl's no nan s1 cita os a pr . . ., . ..
. . CESO -La acción de s1mulac10n normalmen-
153. LA HITUACION,DEdL PIRO ~o - ordinario41. Sin embargo, según ·ya
t'I1 por la via e proce . d
te se ven ª . d, uiebra de )os comerciantes o e concur-
d,O unciado en 1os casos e q b',
que en 'd d dor no comerciante, concurso que tam ien se
so d~ acreedore1s e un deu 'ebra42 la acción de simulación ejercida por
tramita como e proceso e qm ' . d,, . .
, . 1 ·
el smd1co o por a JUn a ases
t ora dentro de los qumce ias siguientes a la
., ( d l
· t · d ¡ auto que fija la fecha de cesac10n de los pagos o e a aper-
eJecudorl,a
tura e concurso e ), s e ventila como
. ·un incidente
. de dicho proceso,
. .. que
. el
·
JUez de· 1 conoc1mi
· ·ento decide. en la sentencia de reconoc1m1ento y gra-
duación de créditos 43 .
v.·· La prueba de la simulación

154. PRECISIÓN.-En varios punto_s del p~esente capítulo . hemqs insis-
tido en que la doctrina y la -jurisprudencia francesas, lo mismo 'que las co-
lombianas ' han venido elaborando la .teoría de la simulación, a falta de
una reglamentación legal, mediante una interpretación extensiva del art.
1321 del Código Civil francés y del art. 1766 del nuestro. Por tal razón,
dichos comentaristas suelen criticarles a los mencionados códigos el haber
incluido estos artículo_s en ·sus respectivos tratados sobre la ,prueba de las
obligaciones, con lo cual, en el sentir de · aquellos, se redujo' la problemáti-
ca del fenómeno simula torio a una cuestión probatoria, siendo .así que esta
es de fondo y debería formar parte de la teoría general de los actos jurídicos.
Pero el reparo es injusto y, además, es históricamente inexacto, por-
que los aludidos textos sí fueron redactados con un criterio probatorio.
Otra c<:s~ es que_ sus_ intérpretes se hayan servido de ellos para levantar un
and~miaJe doctnnano, el de la simulación que trasciende de su prístino
sentido y de su tenor literal. ··
, 155. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-Una vez impuesto en el derecho co·

mun europeo el P?stulado de la consensualidad de los actos jurídicos (so·
lus consensus obltgat) ya
, propugna d o por 1os canomstas
• •
medweva les, a
manera de reacción contra el formalismo simbolista heredado de Roma,
◄oe, 0. <l
º eo· d,!igiJP. eC.,Procet.limicnto
urt. 396.
Civil art 306
, . .
42ll,íd,m1, urt. 570.
u C' J' <l
o, IJ(O e Comercio, arts. 1960 y 1972.

LA SIMULACIÓN
143
comenzaron a sentirse los efectos qu .
indiscriminada de tal postulado. En e~ apt are1Jaba la. aplicación absoluta e
. . f ec o, a segundad 1 .. ;
}os negoc10s se v10 recuentemente afe t d Y a prec1s10n de
tan tes y por el empleo abusivo de la f c; ª.1ª por la mal_a fe ~e los contra-
circunstancias la iniciativa privada prora.? 1. pdrueba lestimomal. En dichas
. . ' p1cia a por el pr d I lf b
tismo, mtroduJO la costumbre de co . . ogreso e a a e-
nsignar por escn to I · d 1
guna importancia. De esta suerte la deseo f' 1 os negoc1~~ e a -
. · · ' n lanza en a contratac10n con-
sensua1 d 10 nac1m1ento a un formalismo vol t · ;
· f ' un ario en sus ongenes y que
posteriormente se. tras ormó en legal cuando 1 d • ..
· · 1 b d os or enam1entos positivos
ex1g1cron a prue a ocumental para los negoc 1·0 s d e cierto · va 1or.
; Tal · · el1· sistema que prohiJ' aron los redactare s d e1 eo;d.1go e·1v1·1 f ran-
1 fue
ces a exigir a prueba escrita para los actos cuyo valor excediera de cin-
cuent~ francos Y ~ a_l d~scartar, en principio, la prueba testimonial para
acreditar las mod1ficac10nes o adiciones de ellos44.
Entonces, la ~i~ulación, que ~iempre ha' existido, tuvo que atemperar-
se ,a este nuevo reg1men probatorio. Si los agentes de ella querían desvir-
tuar los actos celebrados por ellos públicamente y en la forma documental
prescrita (lettres) también· tenían qu.e ·r ecurrir a la misma forma (contre-
lettres ), so pena de que si uno de los agentes quería prevalerse de mala fe
del acto simulado, el otro se encontrase en la dificultad, y aun en la impo-
sibilidad, de probar la simulación.
Pero el mencionado sistema legal también suscitó otro problema dis-
ti~to, a saber: al admitir que las part'es pudieran hacer valer entre sí sus
contraescrituras, se hizo necesario negarle~ a estas valor probatorio contra
los terceros de buena fe
que hubieran contratado con dichas partes y con
fundamento .en las escrituras posteri~rmente alterada.s por ellas. Esta fue
la cuestión que confrontó el art. 1321 de la obra citada y que resolvió así:
"las contraescrituras (contre-lettres) no pueden tener efecto sino entre las
partes. contratantes; ellas no tienen. efecto contra los terceros" .
. 156. EL SISTEMA LEGAL COLOMBIANO.-Nuestro Código Civil, adicionado
por la ley 153 de 1887, acogió el descrito sistema francés. Los arts. 91 a
93 de esta ley, ·en consonancia con el 1767 del C~digo, e~i?ieron la
prueba escrita para los actos o contratos de _valor_ superior a qum1entos pe-
sos; excluyeron, en principio, la prueba test1mon~a~ respecto de la. celebra-
ción de los contratos y de -sus alteraciones o ad1c10nes; y, c~n. m1ras a la
protección de la buena fe de los terceros, el art. 1766 del Cod1go precep-
tuó: "Las escrituras privadas, hechas p~r _los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no produc1ra.n efecto contra terceros. Tam-
poco lo producirán las contraescrituras públic?s, cuando. no se ha t~mad?
razón de su contenido al margen de la escritura matnz, cuyas d1spos1-
44 Vcase
' , 263 , m
nurn. · ,1r.ra.

DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS
144
traescritura, y del traslado en cuya .
ciones se alteran' ~n ¡}ª
cton to según este texto legal, las contra V1rt~d ha
obrado el tercero · 'b~~ ande~provistas de los requerimientos pees?ritura 8
privadas Y aun las P:
ica~ los terceros de buena fe. Y esto pu rJinentes,
no valen como prue ª con/ª de los actos simulados, sino tambiéi de Predi.
carse, no solamente respe:~ las partes, habiendo celebrado públ' e todos
aquellos otros caso~ en ~te hayan resueÜo revocarlo, o adicionartªrnente
un acto real, postenorme o, o tno.
dificarlo.
157. LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN ENTRE LAS PART.ES.-lntroducido el Jor.
. l l ad probationem con el alcance descrito, nuestra doctrina l
malzsmo ega l , d l · ,a
igual que la europea, decidió adap~árlo a a teona e a s1mu_lación, con la
consiguiente restricción de los medws que en este ca~po pud_1eran emplear
las partes en una convención o ,contrat? · par~ acreditar su s1mul~ción. En
síntesis, dicha doctrina concluyo por d1ctam1nar que, c_omo la simulación
puede ocurrir en todas las_ convenciones y contratos, y no solamente en los
que se consignen por escnto, la prueb~ de ella ent!e las partes debe ser de
igual fuerza de convicción que la que tle~e el med10 e_T?pleado para formu-
lar la declaración engañosa. Entonces, s1 la convenc1on o contrato se ce-
lebró verbalmente por no requerir la ley la formalidad de un escrito ad so-
lemnitatem, las partes pueden ocurrir a toda clase de pruebas ¡tara es-
tablecer la simulación. Por el contrario, si las partes emplearon la forma
escrita por exigirla la ley o porque voluntariamente quisieron hacerlo,
siendo así que lÓs instrumentos públicos y los privados reconocidos o que
se han mandado tener por reconocidos hacen plena fe entre dichas par-
tes45, la insinceridad en las declaraciones contenidas en tales instrumentos
solamente puede ser establecida por aquellas mediante ·probanzas de igual
valor, como una contraescritura, o un principio de prueba por escrito que
haga verosí1!1il la simulación y complementado por otros medios, inclusive
l~: d~cl~r~c10nes de te,sygos, los indicios, etc. y, sobre todo, por la confe-
swn Judicial de parte que es la prueba por excelencia " 46 .
. Vese, por tanto, que esta teoría, en consonancia con las determina·
cwn_es ?~
los arts. 91 a 93 de la ley 153 de 1887, descartó el testimonio Y
los mclicws resultantes de este, salvas excepciones, de los medios co nd u-
centes para establecer la simulación entre las partes.
Pero el Código de Pro d · · e· . . . d 1 1° d julio
de 1971 (art. 698) expre ce im1ednto ~v1 1' v1gent~ a partir e 91 e93 de
la ¡ 153 cJ ' samente erogo los mencionados arts. a .
sag;¡do e 1887, o sea que suprimió el formalismo ad probationem ~onl
por estos textos y co · · . . ., d urnr a
testimonio y a la rueb ~ .n~ig~ientemente, la prolub1c1on e oc . ula·
ción de los actos .P 'd' ª mcliciana para acreditar inter partes la siIIl
JUrt lCOS.
45 e,Oli·igo arts. 1759 y 1761

46 easac1.611Civil,
d<•I 30 <J , . .
. e setiembre de 1936 1 "G J ,, , 830·
' • , , l. XLIII, pa.g.
LA SIMULACIÓN
145
Además de la referida . derogatoria
, expr esa d e 1os men . d
d.1c ho estatuto que sustituyo,
•
en general el . t
,
d cwna os textos,
sis ema e la t · f l l
batoria por el de la hbre apreciación racional or el an a. ega pro-
187)' en punto de la conducencia del test1ºmo mo . p sentenciador (art.
Y por ende d 10 8 · d 1·
· 0 5 derivad os de este, di s pus O : q l i mi t . , ' d l ' _e _ m ·
CI • • L . acwn e a eficacia del
t estimonio.-
. 1
a prueba de testigos no podrá supliºr l
·d d . . ·
-
e escn1o que 1a 1ey
exija como so emn1 a para la .existencia . O validez d
e un acto o contrato.
d
Cuando se trate e_ probar obhgac10nes originadas en contrato o conven-
ción , el correspondiente
. pago,
. la, falta de documento o d e un prmc1pw· · · de
prue_ba po_r escrito, se ~preciara. por el juez como un indicio grave de la
inexistencia del r~spe_ctivo ~cto, a menos que por las circunstancias en que
tuvo lugar ha~a sido 1mpo~1ble obtenerlo, o que su valor y la calidad de las
partes justifiquen tal omisión'' (art. 232).
Del artículo trascrito fluyen claramente las siguientes conclusiones:
a) la prueba testimonial solamente está. excluida cuando con ella se
pretenda sustituir "el escrito que la ley exija para la existencia o la vali-
dez de un acto o contrato'' (se subraya), lo que es una simple aplicación
del formalismo ad solemnitatem que condena a la inexistencia los actos ju-
rídicos en que se haya preterido la forma exigida ad substantiam actus;
b) la falta de un documento o de un principio de prueba por escrito
solamente constituye indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a
menos que las circunstancias, el valor ·y la calidad de las partes justifiquen
tal omisión; y . ·
c) el precitado indicio grave, cómo tal puede ser desvirtuado por
otras pruebas idóneas, como "la declaración de parte, el juramento, el dic-
tamen pericial, la inspección judicial, los indicios y cualesquiera [otras]
que sean útiles para la formación del convencimiento del juez" (art. 175).
Así, en lo tocante al tema que nos ocupa, es evidente que suprimido el
formalismo ad probationem que restringía la conducencia de los medios
probatorios de que podían valerse las partes para acreditar la simulación,
hoy día estas gozan, al igual que los terceros, de plena libertad probatoria.
Tal es la última doctrina de la Corte Suprema de Justicia 47 , con la cual se
rectificó la anteriormente sentada por la misma corporación, inexplicable-
m~nte después que ya había entrado a regir el actual Código de Procedi-
miento Civil 48 ·
~n fin, a propósito de la falta d_el e:crito _que, según quedó dicho, hoy
constituye apenas indicio grave de me~1s!en~ia del acto, en nuestro tema
de la simulación aún l iene in tcrés la h1potes1s rlcl art. 93 de la ley l 53 de
!887, que autori~aba la prueba tesl!?'1onial en nlos casos ~~ que hay~ sido
imposible obtener la prueba escrita , ya que la demoslrac10n de esa 1mpo-
47 Casución del 25 de setiembre de 1973, "G. J.", t. CXLVII, pá.gs. 61 Y ss.

41 Cusuci6n del 23 de agosto de 19i2, "G. J.", t. CXLIII, págs. 96 Y ss.

146 DE LA VALIDEZ DE LOS ACfOS JURÍDICOS
sibilidad puede desvirtuar el indicio grave de inexistencia del acto co

también de la simulación que no conste en un contraescrito producido ; 0
las partes para establecer la insinceridad de la declaración. pública. Así 1/
doctrinas antes elaboradas en torno a la mencionada hipótesis del ci{ad~
art. 93, tocantes a la imposibilidad física, intelectual o moral, todavía
estructuran un criterio para la recta aplicación del art. 232 del Código de
Procedimiento Civil. \ .
La imposibilidad física puede provenir de circunstancias de afán O de
gravedad, aná.logas a las que se presentan en los casos del depósito nece-
sario, incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante en que el depo-
sitante no puede elegir al depositario . .Habrá. imposibilidad intelectual, por
ejemplo, cuan.do la parte que alega la , simulación en. una escritura pública
que se firmó a su ruego es analfabeta y,. por ello, no podía otorgar ni fir-
mar la contraescritura y tampoco estaba en capacidad de conocer la nece-
sidad de ella 49 • En fin, pueden constituir. ·causales de imposibilidad moral
ciertas relaciones entre las partes, que infunden a una de _. ellas reverencia
y temor hacia la otra,. como las que existen· entre padres e hijos o entre
patronos y trabajadores·. . . '-'· . ·
158. LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN ALEGADA POR TERCEROS.-Frente a las par-

tes, los terceros gozan de completa libertad probatoria. Ellos no han con-
sentido en la maniobra simulatoria; sino que; por el ·coritrario, han sufrido
el engaño fraguado por sus autores. Para los terceros la simulación no es
un acto jurídico que los vincule, sino un hecho ajeno para cuyo estableci-
miento es n·ecesario concederles la más amplia libertad probatoria, espe-
cialmente si se tiene en cuenta que sería inusitado que ellos estuviesen
premunidos de una prueba ~scrita de la maniobra simulatoria, como sería
poco probable que lograsen la confesión de las partes, precisamente inte-
resadas en ocultarla. De ordinario •los terceros tienen que recurrir a otros
medios, como el testimonio y los indicios qU:e combaten la simulación en
su mismo terreno 50 •
A este último propósito, como la especial protección que se les otorga
a los terceros contra la simulación presupone la buena fe de estos, algunos
han opinado que siendo así que la presunción de buena fe se ha estableci-
do por la ley, a manera de excepción para la posesión 51 , el tercero que im-
pugne la simulación debería probar su buena fe para obtener tal protec-
ción 52 • No compartimos esta tesis; la buena fe de los terceros en punto de
49 FF:RHARA, ob. cit., pág. 931.

50 lhídcm, pág. 397.
52 Sic. CAHIOTA FEHHAHA, oh. cit., pág. 450.
LA SIMULACIÓN
147
Ia simulación. consiste .en el desconocimiento de l a man10
. b .
ra urdida por
Ias Partes,. circunstancia
.d
esta que de ser alegada
. '
•
, constituye una nega-
c.tón indef1n1 · a que no requiere ser probada sino que .
d ' , por e 1 contrano
debe ser desvirtua
, , a por .la .otra parte que, entonces , tiene que pro b ar que'
el tercero s1 tenia conoc1m1ento de la simulaciónSJ_
159. LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN ALEGADA POR LOS HEREDEROS.-Dicho

está que en nuestro ordenamiento jurídico estos son los únicos causaha-
bientes universales de las partes, como también que, frente a la simulación
realizada por sus causantes, pueden ocupar posi ciones distintas, se-
gún que pretendan impugnarlas como continuadores de la personalidad de
estos o que lo hagan en su propio nombre y para hacer valer un derecho
que les haya sido concuJcado. Si lo primero, vale decir, si los herederos
obran en defensa del patrimonio relicto de su causante, como este habría
podido hacerlo en vida, por ejemplo para establecer que la venta de con-
fianza se enderezó a sustraer ficticiamente un bien de su patrimonio y que
el seudo-comprador, defraudando esa confianza, pretende haber adquirido
realmente ~ entonces esos herederos actores son considerados y tratados co-
mo partes. Pero si ellos impugnan la simulación, con fundamento en que
la venta de confianza realizada por su causante ha perjudicado las ~signa-
ciones forzosas que -por ley les corresponden, tienen la calidad y el trata-
miento de terceros5 4 • Y este régimen sustancial relativo a los herederos
también repercute en el ámbito probatorio de la simulación, según las
reglas y principios ya expuestos.
VI. Referencia a la acción pauliana

160. REMISIÓN-.-Para la · mejor inteligencia de las diferencias que
existen entre la acción de simulación y la acción pauliana, conviene diferir
este tema para después que se haya estudiado la acción últimamente men-
cionada SS.
SJ c. de r. c., nrt. 177.

S4 Vé ns núm . 13U, .rn¡,rn .
SECCIÓN III
EL CONSENTIMIENTO
CAPÍTULO 1
DISTINCIONES Y CONCEPTOS
161. DISTINCIONES PRELIMINARES.-Una vez más repetimos que ·1a vo-

luntad real de los agentes es requisito esencial para la _existencia de todo
acto jurídico.
Ahora bien, cuando el acto es unipersonal simple, como el otorga-
miento de un testamento o la aceptación de una asignación sucesora!, es
claro que dicho requisito queda cumplido cuando el agente único ha mani-
festado su voluntad, igualmente única, de celebrar ese acto. El testamento
se forma por la declaración de la voluntad del testador y la asignación su-
cesora} queda aceptada por la que hace el asignatario.
Pero, respecto de los actos unipersonales complejos, como los acuer-
dos de los órganos colegiados de las personas jurídicas, y respecto de las
convenciones, como los contratos, el problema de su form~ción es má.s
complejo, pues estas clases de actos no solamente suponen la manifesta-
ción de la voluntad de todos y cada uno de quienes intervienen en ellos, si-
no también el concurso, o sea, la convergencia y la unificación de tales vo-
luntades individuales (no de las simples declaraciones de ellas) en un solo
querer. Así, la existencia del ·acuerdo de una asamblea de socios depende
de que los votos individuales emitidos en su favor concurran a formar el
quórum decisorio requerido por la ley o el estatuto. Y un contrato de
compraventa se perfecciona por la concordancia de las voluntades mani-
festadas por el vendedor y el comprador: no basta que aquel declare su in-
tención de enajenar una cosa por cierto precio, sino que también es nece-
sario que el comprador adhiera mediante la incorporación al negocio de
su voluntad de adquirir la misma cosa y por el mismo precio.
162. EL CONCEPTO DEL CONSENTIMIENTO y su PROBLEMÁTICA.-El precita-

d? acuerdo o concurso de las voluntades individuales de quienes inter-
vienen en la celebración de las convenciones (y de los actos unipersonales
d
CAPÍTULO II
LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

EN LAS CONVENCIONES CONSENSUALES
l. El proceso y su régimen legal

164. LA RESEÑA DEL PROCESO.-Si el consentimiento consiste en ''el
concurso real de las voluntades de dos o más personas" 1, es obvio que es-
te requisito específico de las convenciones solamente existe en el momento
en que todas y cada una de tales personas han _manifestado sus voluntades
convergentes hacia un mismo querer (in idem placitum consensus), lo que
natural y lógicamente supone, a lo menos, la sucesión de dos actos
simples: la propuesta y su aceptación. Es necesario que uno de los intere-
sados le proponga a otro u otros la celebración de la convención y ~ue es-
te o estos, a su turno, manifiesten que están de acuerdo con tal propuesta
y que adhieren a ella. Así, el encuentro y la unificación de ,la propuesta y
su aceptación es lo que genera el consentimiento.
Ahora bien, en la práctica puede ocurrir que el acuerdo de las volun-
tades de los interesados en la celebración de una convención o contrato
implique ün dilatado proceso en su formación. Así, en los negocios en que
dos o más personas han de constituir una sola parte oferente, como los
copropietarios que desean vender el bien común, es natural que uno de es-
tos debe comenzar por proponerles a los otros que formulen conjuntamen-
te la oferta respectiva. Y logrado este acuerdo unilateral, de ordinario su-
cede que tal oferta primitiva sufra modificacione.s por · iniciativa de sus
destinatarios, e inclusive que al resultado final solamente se llegue des-
pués de numerosas propuestas y contrapropuestas. Sin embargo, por
c?n:iplicado que sea este proceso en la realidad, siempre se puede reducir
log1camente a los dos elementos simples enunciados antes, puesto que el
acuerdo de las voluntades tiene que realizarse, en último análisis, en vir-
tud de la aceptación pura y simple de la última propuesta, bien sea que es-
ta ~e presente_ e~ un solo acto, bien sea que se encuentre fragmentada en
vanos actos d1sllntos.
, 165. LA ~EY P~R'l'INENTE.-Nuestro Código Civil, lo mis1no que el fran-

ces, guarda s1lenc10 acerca · de la formación del consentimiento en las con-

DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
151
enciones y los contratos. No así nuestro Códi O d .
v45 a 864 consagran las normas al respecto g e ~omerc10, cuyos arls.
8
· f t d ' 1 ' por cierto en forma noto-
·amente rn or una a, segun o puntualizarem , 1
f1 ' 1 d l 1 · •, os a comentarlas. Los men-
cionados •art1cu os e a eg1slac10n mercantil son . bl ,
· ·12 ap 11ca es por analogia
en rnatena c1v1 .
II. La propuesta
. 1?6.. ~ONCEPTO.-Gen~ricamente, la propuesta se puede definir como

la inv1tacwn que una O mas personas hacen a otra u otras a celebrar una
convención.
167. ÜFE~TA POLICITACIÓN.-La propuesta de celebrar una conven-

Y
o
ción puede estar dirigida a persona personas determinadas, o al público
en gene'ral, vale decir, a cualesquiera personas indeterminadas que
quieran celebrar el negocio, como las propuestas contenidas en catálogos,
circulares, notas de precios corrientes, prospectos; las exhibiciones que los
comerciantes hacen en las vitrinas y mostradores de sus establecimientos;
el ofrecimiento de premios y recompensas a quien cumpla ciertas condi-
ciones, las subastas y licitaciones, etc. Últimamente la doctrina tiende a re-
servar la denominación de oferta a la' propuesta a personas determinadas y
la de policitación a la que se dirige al público en general. Se endereza esta
nomenclatura a perfilar la distinción entre las mencionadas clases de pro-
puestas, de ordinario para aplicarles tratamientos diferenciales. La precep-
tiva no muy coherente de nuestro Código de Comercio se ubica en esta úl-
tima posición y, por tanto, impone la copsideración por separado . de la
oferta y de la policitación.
A) La oferta
168. CONCEPTO.-Conforme a lo anteriormente expuesto, la oferta es

la propuesta O invitación que una o más personas formulan a otra u otras
personas determinadas a celebrar una convención.
169. CONTENIDO DE LA oFERTA.-La oferta debe contener, a lo menos,
las condiciones esenciales del negocio (essentialia negotii), o sean, aquellos
elementos sin los cuales el negocio no puede existir o degenera en otro ne-
gocio distinto3. Para que la convención pueda formarse mediante la acep-
tación pura y simple de la oferta, es necesaria la observancia de este re-
2 Ley 153 de 1B87, arl. 8".; casación, 28 de agosto de 1948, "G. J.", l. LXIV, pág. 732.
3 Código Civil, arl. 1501.

. . • "d 1 ley4 pues si el destinatario tiene que introducirle a

qms1to ex1g1 o por a , . . . d. · 1 ·,
su aceptacwn •, a d.1c10nes,
· modificacwnes o con 1c10nes, ta aceptacwn cons- ·
tituye una nueva oferta • 5
170. FORMAS DE LA OFERTA.-Según la doctrina tradici?na~, la ofe:t~

tácita Es expresa la que se formula en termmos exphc 1-
pue d e ser expresa O · ., 1 te1e f,ornea
· ·
1
tos, ver b a es O .
escrl tos . Así , una conversacwn persona; . o por rad10,
y una carta O telegrama, son medios aptos ~or_ ex?~lencia para fo~mular una
oferta expresa. Hay oferta tácita c~ando la. m~1tac1?n que la constituye se re-
aliza mediante hechos cuya ejecuc1on permite mfenr la voluntad de proponer
na convención como cuando el arrendatario le ofrece al arrendador pagarle
u ' h .
cánones posteriores a la terminación del c~ntrato, hec o este que mequívoca-
mente implica la intención de prorrogar dicho contrato.
171. COMUNICACIÓN DE LA OFERTA.-El Código de Comercio también
exige que la oferta sea comunicada al destinatario, y declara que nse en-
tenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier
. medio adecuad.o para hacerla conocer del destinatario " 6 •
Nótese -porque esto incide en el cómputo de lo~ términos de dura-
ción de la oferta y en el perfeccionamiento de la convención respectiva-
que el texto trascrito no requiere, para que la oferta comience a producir
sus efectos, que el destinatario la conózca, sino solamente q~e el o'ferente
emplee un medio idóneo para comunicársela, como lo sería una carta o te-
legrama, consagrándose así el sistema de la expedición y no el de la infor-
mación, sistemas estos que trataremos ampliamente. · ·
172. LA DURACIÓN DE LA OFERTA.-Por su propia naturaleza, la oferta
no puede ser un acto de duración indefinida. Numerosos problemas y liti-
gios se suscitarían, con menoscabo de la seguridad comercial, si la suerte
de las ofertas y de las convenciones se dejara sometida al capricho de los
destinatarios de aquellas, permitiéndoles aceptarlas o rechazarlas cuando
a bien lo tuvieran.
Desde luego, corresponde al oferente conjura; estos peligros, por
cuanto a él lo amenazan de inmediato, lo que puede hacer mediante la fa-
cu_ltad que le, cofiere ~a autonon:iía ~e la voluntad contractual de fijar, él
mismo Y segun su me3or convemencia, la duración de la oferta 7• Pero en
caso ~e que así no lo haga, que guarde silencio al respecto, le ~orrespo~de
al legi~l~dor llenar _este vacío en aras del interés por la seguridad y certeza
del trafico comercial. Tal es lo que hace el Código de Comercio cuyos
arts · 850 Y 851 d'istmguen,
· para ese efecto, entre la oferta verbal y la 'escrita.
4 Código de Comercio ' art • 845 •

5
lb ídem, art. 855.
7
Código de Comercio, art. 853.
◄
153
Respecto, de la primera , di's pone e 1 art 850 d b
el acto de o irse por la persona . · .. que e e ser aceptada en
templa la hipótesis de que los in; qui~n se dinge. Esta disposición con-
mismo sitio y que uno de ellos le eresa os se encuentren presentes en un
ción del negocio; pero tambi'e'n prodponga de palabra al otro la celebra-
encua ra en la r f ·d h' , . 1 f
que se formula
, .
en conversación t I f, . (
.
e en a 1potes1s a o erta
e e omea o por r d 10 ·
que el Cod1go omite este medio de co . ., a , agregamos, aun-
dentes en el mismo lu ar O en 1 mumcac~on or_al~ entre personas resi-
b·, b l gd ugares O paises d1stmtos, pues la oferta
tam ien es ver ª Y pue e _s:r contestada en el acto de oírse, ue son los
dos presupuestos que cond1c1onan la aplicac 1·0-n d e la norma lega q l comen-
d
ta a.
En lo tocante
. a la oferta
. escrita , el Co'di'go d'1s t·mgue, segun , que los m-·
d
teresa
. " os residan en el mismo lugar o en . lugares d'1s t·m t os. o·ispone e I art.
851. Cuand~ la propuesta se haga por escrito deberá ser aceptada o
rechazad_a dentr? de l?s sei_s días sigu~entes a la fecha que tenga la pro-
puesta, si ~l ?eshnata:10 reside en el mismo lugar del proponente; si reside
en lugar d1s}!nto,,a d_1cho térmi~o se ~umará el de la distancia". Y agrega
el art. 852: El termino de la distancia se calculará según el medio de co-
municación empleado por el proponente''.
Como se ve, el art. 851 toma "la fecha que tenga la propuesta" como
punto de partida para el conteo del término de seis días de duración de la
oferta, y esto ha generado la duda de si este término quedaría recortado o
vencido en el caso de que el oferente fechase una carta-oferta y demorase
uno o varios días su expedición, lo cual podría interpretarse como el seña-
lamiento voluntario de un término inferior al legal (art. 853). Estimamos
nosotros que esta imprecisión queda superada si se tiene en cuenta, como
ya quedó dicho, que el Código consagra el sistema de la expedición (art.
845), de donde se concluye _q ue el punto. de partida para el cómputo del
término que se examir:ia no es el de la fecha del escrito, sino el de la fecha
de su remisión. ·
Por la razón últimamente expuesta, el art. 851 implica, además,
contradicción con el incoherente art. 864, ib1ídem.
En efecto, según este último texto, el contrato "se entenderá celebra-
do en el lugar de residencia del pro~?nente y e_n el momento en, que ~ste
reciba la aceptación de la propuesta_ . Pr~tend10se consagrar a_s1 el siste-
ma de la recepción para el perfecc1~nam1ento d~ las ~onvencwnes, que
consiste en fijar como momento de dicho perfecc10nam1ento el del arribo
de la aceptación a la residencia del oferente, aun~ue est': no se haya ente~ado
o informado de dicha aceptación. Pero, a renglon segmdo, agrega el mismo
art. 864: "Se presumirá que el oferente ha re~i?!do la aceptación cuando, el
destinatario (léase de la oferta] prueba la rem1s10n de ella dentro de los ter-
minos fijados por . los artículos 850 y 851 " 8 • Así, borrando con el codo
e El 1 850 f' ere a la celebración verbal de las convenciones, no tiene que

ar . , que se re 1 h • •, . d 1 ·,
ver con en d 'i cha celebración no ay rem1s1on e a aceptac1on.
es Ie aspecto, porque

l escrito con la mano, este inciso rechaza contradictoriamente el sistema

dºe la recepción y lo sustituye por el de la expedición de la_ aceptación, _que
es el que, a la postre, parece primar en el confuso pensamiento del legisla-
dor.
Entonces, si esto es así,' si Ja convención se perf~cciona por la expedi-
ción de la respuesta dentro de los seis días señalados por el art. 851, nel
término de la distancia" adicional, que sí jugaría algún papel en el siste-
ma de la recepción, resulta traído de los cabellos en . el sistema de la expe-
dición. En efecto, si la oferta se entiende c<imunicada al destinatario y si
se presume recibida por est·e desde que el oferente la expide, carece de
sentido entrar en cuestiones tan vagas y problemáticas, como la de averi-
guar cuál ha sido la posible duración en la !_legada de ella al domicilio del
destinatario; o a la inversa, si conforme al art. 864, se presume que el ofe-
rente recibe la aceptación cuando ·el aceptante pruebe su remisión, sistema
de la expedición, es contradictorio colocar a ·los jueces en la incertidumbre
acerca de la fecha de llegada de . aquella, sistema de la re_cepción. ·
Agrégase a lo dicho que el legislador no entendió lo que es el término
de la distancia. En épocas ya lejanas, cuando los medios de comunicación
eran difíciles y demorados, se estableció el término de la distancia con el
objeto de ampliar ciertos plazos, espeéialmente en materia procesill. Así,
nuestro Código Judicial de 1931 lo consagró (art. 373), determinando para
su cómputo el de un día por cada miriámetro (10 kilómetros). El actual
Código de Procedimiento Civil suprimió esta institución, habida cuenta de
la rapidez que han alcanzado esos medios de comunicación: numerosos y
expéditos trasportes terrestres, aéreos y marítimos, telégrafo, teléfono, ra-
dio, télex, etc. ·
Pero . el Código de Comercio ha revivido esta anacrónica institución,
con la agravante de qué olvidó precisar el' cómputo 'del término de la dis-
tancia que, como su sola denominación lo indica, · consiste en· señalar un
lapso de tiempo por cada unidad de medida . de · la· dista~cia geográfica
entre dos puntos. La distancia entre Bogotá y París es siempre la misma y
por ello es absurdo decir, como lo hace el art. 852, que esta varía Sf gún
los medios de comunicación emp~eados por cada oferente: correo ordinario
o aéreo, cablegrama o radiograma., télex, etc. Mas la cuestión no solamen-
te es teórica, sino de gravedad práctica, porque le· deja al juez el difícil
problema de precisar por cuántos días, horas o minutos se ha prorrogado
en cada caso . el término de seis días de duración de la oferta.
B) La obligatoriedad de la oferta
173. PRECISIÓN DEL TEMA.-Definida la oferta como la invitación que se
for.mula a la :elebración de un negocio, se comprende que esta es un acto
unipersonal simple o colectivo, que se forma con la sola voluntad del ofe-
__j
DE l.!\ FOHM!\CIÚN DEI. CONSEN'l'IMIEN'l'O )55
rente u ofer •ntes y al :uul úni nmc11t<' s' . , , . .
en el momento de con • -,¡ . - , e v1c11c II s1111rnr co11 J)Ost.er1<>r11l111I
utrs, la r, 01 , ·, '
, IV 11cw11 propu ·sin, la voluntad d' los
destinalarios.
Pues bien, el tema que se ,
tr•LI t·<l co11s1stc
· .en decidir si anlc·s <111, h
oferta sea aceptada por su 0 .... , .. 1.. · 1 ·' ·" '
. . · · es .m.i tll w, ' propo11c111c ha contraído o no
obhgrac10nes a su cargo y Cll . fo vor. uc ..1 \ e
uque 1. 011 otras palabras: la prcgu11-
t·i< clave• del problema
• , •
es s1 l·t• ,sc>l u vo 11111 1•<.1 d de1 oferente
· ·
Irene ·
o no apt1tucl
Para vrncularlo Juridrcamente al dcs11' 1-1,11, 1,.·1l) L·i rcspues 1a que se 1e e¡'e a
• _ • - L L • ,
este interrogante det<'rm111·1' 1·1..,

'.., """oluc·1011 es·, • que ¡ia L>run
, de e¡arsc a otros ·im-
portantes Y consecul'ntes problemas, u saber: si el oferente tiene o no la fa-
culta~ ~e re~raclarse antes de la aceptación de su propuesta; si, al hacer
e~lo ultimo,. u~currc o no en responsabilidad civil y a qué clase pertenece-
na · esta; Y ~1 la oferta caduca o no por la muerte o la incapacidad del ofe-
rente acaecida antes de la aceptación.
Este complejo lerna.rio ha dado lugar a dos grandes corrientes doctri-
nales: la clásica francesa que, por principio, niega categóricamente la obli-
gatoriedad de la oferta, y la tendencia moderna que, por el contrario, afir-
ma dicha obligatoriedad.
174. _TEORÍA DE LA NO OBLIGATORIED!\D DE LA OFERTA.-Esta es parte, o

LA
mejor dicho, es una de las varias aplicaciones de la doctrina clásica france-
sa que, fundada en un principio de pronunciado sabor racionalista, que se
suele enunciar diciendo que "nadie adquiere ni pierde un derecho sin su
voluntad", ·niega la eficacia jurídica de todos los actos unipersonales o
unilaterales, y, especialmente, los excluye. del catálogo de las fuentes de
las obligaciones. Como toda obligación supone un derecho crediticio corre-
lativo en favor de persona distinta de la obligada, derecho cuya adquisi-
ción requeriría, según el citado principio, la aceptación voluntaria del ad-
quirente, no sería admisible que un acto unipersonal o unilateral pudiera,
por sí solo, ser obligatorio, ni siquiera para el propio agente de él, porque lo
contrario equivaldría a imponerle a persona distinta el derecho correlativo.
En relación con la oferta, POTHIEH discurre así, palabras m,1s, pa-
labras menos: de la propia manera que yo no puedo tras.ferirle a otra per-
sona un derecho sobre mis bienes por mi sola voluntad y prescindiendo de
su consentimiénto, tampoco puedo, mediante una promesa mía, conferirle
a alguien un derecho contra mi persona, mientras su voluntad no concurra
a adquirirlo es decir mientras mi promesa no sea aceptada 9. De aquí que
la doctrina 'clásica f;ancesa, al acoger el pcnsamicnt_o de P?THIER, haya
declarado la caducidad de la oferta por la muerte o la mcapac1dad del pro•
Ponente y que también le reconozca a este la facultad de arrepentirse,
9 POTIIIF', ll , OlJ /'1ga t'.IOIIS

· 1 t, 11 ,
Puri~
· •
1861-1862, nl'.u11. 4.

156
. d e cualquiera de tales hechos ocurra antes de la acep-
siempre y cuan o qu ., d l
•, d d" h
tacion e ic a o er a, f t no después ' porque esta aceptacion pro uce e per-
•
fecc10namien · t o de la convención ' que pasa , a, ser
. una ley para .las partes.
De suer t e que 1a esenci· a de la teona clasica francesa consiste . en ne-
, ·
gar categoncamen te la obligatoriedad de la oferta,
. aunque, al hacerla,
.. . el
o ferente h aya qu · eri·do contraer un compromiso pa:t:a con . el destinatario.
Noosa b t nte la precitada posición extrema, determinada, ·d
como queda
· 1·
. h
d ic
1
or discutible principio filosófico-jurídico, . a propia octnna y a JU-
o, p . . · · d ,
risprudencia francesas, ante las consecuencias mequ1tah:as . que po na~
. arse en contra del destinatario de la oferta, se han visto en la necesi-
d e r 1v A , h
dad de introducirle a la teoría un importante temperamento. si, an re-
suelto que la retractación de la oferta que esté ~c.ompañada de un plazo
expreso para aceptarla compromete la responsab_1hdad_ del oferente cuan-
do tal retractación le ocasiona perjuicios al desllnatano.
Pero, se pregunta: negada la obligatoriedad de la oferta, ¿cuál puede
ser el fundamento ju_rídico de la responsabilidad que apareja su retracta-
ción? En otros términc::>s: teniendo el proponente pleno derecho de arre-
pentirse de su oferta antes que esta sea aceptada por la persona a quien se
dirige, ¿cómo se puede deducir responsabilidad a cargo de aquel por el
ejercicio de esa facultad que se le reconoce? Varias explicaciones propo-
nen los partidarios de la teoría clásica francesa, todas las cuale_s con'v~rgen
hacia el campo de la responsabilidad civil aquiliana.
· La .responsabilidad del proponente que se retracta se funda en el pos-
tulado general de derecho, conforme al cual "nadie debe sufrir perjuicio
por la culpa ajena" (nemo ex alteria culpa praegravari debet ), postulado
que se traduce en el establecimiento de una obligación general de diligen-
cia y cuidado a que toda persona que vive en sociedad debe subordinar su
conducta para evitar que con ella se ocasionen perjuicios a otras personas.
Así, pues, negando la obligatoriedad de la oferta, los exposit_o res de esta
tesis, siguiendo a POTHIER, le han atrib_u ido a la responsabilidad del propo-
nente que se retracta un fundamento cuasidelict_u al, argumentando como
sigue: :5i alguien formula una oferta a otra persona, bien puede arrepentir-
se antes que esta manifieste que la acepta, porque la oferta no es obligato-
ria Y, por consiguiente, el proponente tiene el derecho de arrepentirse. Pe-
ro, al. proceder así, dicho proponente no debe olvidar que es obligación su-
y~ evitar que su conducta ocasione perjuicios a la persona a quien ha diri-
gid_o su oferta. De manera que si quiere evitarse todo reproche, antes de
retirar la o~erta debe asegurarse de que ella todavía no ha dado lugar a
que el otro_ mteresado haya comenzado a prepararse para la convención pro-
p~~sta, haciendo gastos y tomando medidas que, a la ·p ostre, le resulten perju-
diciales, caso de no celebrarse dicha convención. Proceder de otra manera es
?br~~ a ciegas; retirar una oferta sin saber si este acto será indiferente o per-
JUdicial para el otro interesado, equivale a incurrir en culpa nranifies-

DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO 157
ta. Ante la necesidad o el capricho de desligarse de su oferta, el ·proponen-

te sacrifica a su adversario y lo expone a ser víctima de su versatilidad. De
suerte que, aunque la oferta no sea obligatoria, aunque quien la formula
tenga el derecho de retirarla antes de l_a , aceptación, su responsabilidad ci-
vil se configura clara y naturalmente en la culpa extracontractual o
aquiliana (de la Lex Aquilia) en , qu~ incurre al no obrar con la diligencia y
el cuidado necesarios para no perjudicar al destinatario 10 •
175. LA TEORÍA DE OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA.-Esta teoría, princi-

LA
pal y vigorosamente sustentada por la doctrina alemana, ha logrado impo-
nerse y recibir consagración legislativa en la mayoría de las codificaciones
de derecho privado del presente siglo y en algunas anteriores 11 •
Como ya sabemos, la doctrina clásica francesa, fundándose en el su-
puesto princip~ó de que ~'nadie adquiere ni pierde un derecho sin su vo-
luntad", niega la obligatoriedad de todo acto unipersonal o unilateral, co-
mo lo es la oferta. Ahora bien, tal principio, corolario de la falsa idea ra-
cionalista, según la cual ·1a voluntad privada sería la fuente suprema y la
fuerza creadora de todos los efectos jurídicos, ha sido superado por el
pensamiento contemporáneo: reducida dicha voluntad privada a su natural
subordinación a las normas e instituciones jurídicas, el referido principio
ha quedado despojado de la pretendida validez absoluta que se pretendió
atribuirle. Además, en la tradición inveterada del derecho occidental, des-
de la época romaná hasta nuestro días, oscurecida por ef pensamiento ra-
cionalista, ha sido extensa la lista de los actos jurídicos unipersonales o
unilaterales legalmente · dotados de valor normativo. Sin ir más lejos,
nuestra legislación nos ofrec~ ejemplos tales como los del testamento, de
la aceptación de · una asignación sucesoral, de la agencia oficiosa y de
otros tantos actos que encajan dentro de esa figura del hecho voluntario lí-
cito de la persona que se obliga, expresamente erigida por la ley en fuente
de obligaciones e impropiamente denominada el cuasicontrato y que es, ni
más ni menos, que el compromiso unipersonal o unilateral1 2 •
En lo referente ·a la oferta existen razones muy poderosas para justifi-
car su inclusión en la lista de los actos unipersonales obligatorios. La ini-
quidad de la solución contraria se hace patente en la explicación que de
ella da LAURENT: "La voluntad del hombre es ambulativa; no tien e que dar
10 El descrito siste ma fran cés de la no obligatoriedad de la ofe rta, que implica la facul-
tad de retractación del oferente a ntes de la ace ptación por el destina tario, con el aditamen-
to de la responsabilidad extracontractunl del oferent e por los pe rjuicios causados al destina-
tario por dicha retrac tación, fu e el consagrado por nu es tro Código de Comercio de 1887 en
sus arts. 185 y ss.
11 V. gr. Códi go Civil alemán, urts. 145 y 146, italiano art. 1328, pág. 1, etc.
12 Código Civil, nrt. 1494, y ley 153 de 1887, art. 34. Véase núm. 383, infra.

158 DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JUilÍDICOS
cuenta a nadie de su cambio de voluntad, porque esta no ha dado derecho

a nadie" 13. Esta sola declaración hace todo el proceso de esa teoría que,
inspirada en las utopías del racionalismo y. volte~ndolc la espalda a la rea-
lidad jurídica y a la equidad, niega la obligatoriedad de la oferta. Cabal-
mente, porque la voluntad del h om b re es amou L Ia t't~a " _; porq_ue.1ª. av1'd cz
ff
y el egoísmo frecuentemente son _e_l motor de las_ ac,tu_ac,oncs ~nd,vuJualcs,

se explica la imperatividad coercitiva del or~en J~r1d1co, mediante Ja e~~)
este les impone a sus súbditos el respeto del rntcres general, como tamb,en
el de los legítimos in te reses ajenos.
De otro lado, las transacciones privadas desempeñan papel importan-
tísimo en el desarrollo de la vida social. El intercambio de los bienes y de
los servicios es el medio preferentemente empleado para la satisfacción de
las necesidades de los asociados. Por e1lo, el derecho no puede desenten-
derse de ese tráfico comercial, dejando la seriedad y la seguridad de este
entregadas al arbitrio caprichoso o nvoluntad ambulativg" de los particu-
lares. Debe exigir que quien interviene en una convención cualquiera, llá-
mese oferente o aceptante, obre a sabiendas de que dicho negocio no tiene
por objeto exclusivo procurarle a él su personal satisfacción, sino que tam-
bién afecta, probablemente de manera importante, a las demás personas
que intervienen en su ceiebración. Si aquel no lo comprende así, si t!spon-
táneamente no se considera ligado por una actuación suya que nadie le
exige, pero que indiscutiblemente realiza con el ánim·o característico de
las que se cumplen en el campó de la autonomía de la voluntad, o sea, con
el de participar en la regulación jurídica de las relaciones sociales, enton-
ces le corresponde al propio legislador imponerle la obligatoriedad de esa
actuación y todas las consecuencias que derivan de ella.
Nótese que lo anteriormente dicho se predica indistintamenre respec-
to del oferente y del aceptante, porque en el terreno en que nos hemos si-
tuado, no se pueden establecer diferencias de trata!"lliento entre uno y
otro,- La faha de lógica de la teoría clásica francesa·ª· este respecto salta a
la vista, porque le niega categóricamente toda obligatoriedad a la oferta,
pero no se Ja discute a la aceptación del destinatario de ella. En este or-
den de ideas, supongamos que sea cierto que quien formula una oferta to-
dav_ía no tenga voluntad de obligarse (animus obligandi) y que, si aca ~o Ira
tuv1er~, la ley debería desconocérsela, so pretexto de que con ella pretende
conferirle derechos al destinatario, sin contar para nada con la voluntad
de este. En_ ese caso, se pregunta: ¿por qué la aceptación, que también es
un _acto ~nilateral del aceptante, hace que esa oferta adquiera una fuerza
obligatona que antes no tenía y contribuya a formar una convención, de la
cual ya no se puede desligar ninguna de las parles? ¿No será, quizá, que la
u LAUHENT, Príncipes d,! rlroit civil fra,i~·ais. t. XV, Bruxelles, 1876, núm. 362.

p_retensión ~e ne~ar la obligatoriedad de cualquiera de ·los elementos
simples que intervienen en la formación de las convenciones obedece al ol-
vido de lo que la_ ~iencia jurídica y el sentido común siempre han entendi-
do por convenci~n Y por contrato: un acto realizado por dos o más
personas Y cuyo. vigor normativo o fuerza de ley deriva precisamente de la
vo_Iuntad de obh_gars~ que cada una de ellas abriga al emitir su consenti-
miento (conventzo est duor_um pluriumve in idem placiturn consensus)?
. Pero, ade?1á,s de la lógica, de la histori'a y de las exigencias de se-
riedad y segundad en el comercio, la justicia que debe reinar en todas las
relacione_s entr_e los particulares también reclama· el reconocimiento legal
de la obhgatonedad de la oferta. Quien recibe la propuesta de un negocio,
puede considerarla conveniente para sus intereses; puede desistir de otros
proyectos que fambién le son ~entajosos; puede tomar medidas y hacer
gastos para ponerse en condiciones de cumplir el negocio propuesto; etc.
O mejor dicho, queda expuesto a sufrir perjuicios má.s o menos graves, si
el proponente no se allana a hacer honor a su p'alabra, so pretexto de que
al formular la oferta no entendió obligarse.
Como ya lo sabemos, los partidarios de la teoría de la no obligato-
riedad de la oferta responden a este último argumento diciendo que su sis-
tema no se opone al equilibrio, que debe existir entre las pretensiones legí-
timas de los interesados, puesto que dicho sistema también le ofrece al
destinatario burlado un remedio jurídico para el daño que sufra. Le otorga
contra el oferente versátil la acción de resarcimiento de los perjuicios que
se le hayan irrogado.
En nuestro sentir, esta solución última~ente mencionada no se com-
padece con la organización jurídica. La función primordial del derecho,
má.s que eri. remediar entuertos, consiste en prevenirlos y, por tanto, es
preferible establecer la obligatoriedad legal de la oferta, con la que se le
permite al destinatario que la acepta oportunamente usar en primer térmi-
no de la acción de ejecución coactiva de las prestaciones que surgen de la
convención, con lo cual es muy probable que logre evitar los perjuicios
que le pueda ocasionar el incumplimiento de aquella, en vez de tener que
esperar a que estos perjuicios se produzcan para buscar l~ego la tardía re-
paración de ellos. La función tutelar de los derechos privados por parte
d~l Estado debe comenzar por la protección directa de esos derechos, evi-
tando q~e sean conculcados, y si esto no se logra, entonces sí es_ :l ~aso de
aplicar remedios subsidiarios y ex post facto, como lo es la sanc10n mdem-
.
mzatona . contra e 1 1n
. f rae t or 14,
14 La smrazon
· , d e la teori'a clásica francesa por este importantísimo aspecto
. de la
• ·,
.Organ1zac1on d e Ia t u 1e la de los derechos· privados se ,revela de manera evidente en las
1
Pr op1as pa a ras d e uno de sus más brillantes
· b apostoles. PLANIOL, al formular su
. . . , " .
célebre clasificación de las fuentes de las obhgac1ones, se expresa as1: En ausencia de
Escaneaao con CamScanner

En conclusión: la teoría de la obl~gatorie?a~ ?e la oferta por cual-

quier lado que se la mire, se impone racional y ~ur1d1camente, lo que expli-
ca el creciente éxito que ha logrado en la doctrina moderna y en el campo
legislativo inclusive en Francia, donde, a falta de ley, cuenta con 'numero-
' '6 . . d . ¡is
sos adeptos y hasta con la propia sanc1 n JUnspru. enc1a .
Ahora bien, las consecuencias que naturalmente derivan de esta teoría
de la obligatoriedad de la oferta, son las siguientes: ·
1) Si la oferta es obligatoria, el pr~ponente no puede retractarse de
ella antes del vencimiento del término de su duración, señalado por él o
por la ley.
2) La oferta no caduca por la muerte o por la incapacidad del propo-
nente, sobrevenida cualquiera de estas durante el mencionado término. En
caso de muerte, la obligación a cargo del proponente se trasmite a sus he-
rederos. ·
3) En fin, si la oferta es aceptada oportunamente; o sea, dentro del
término de su duración, la convención propuesta queda formada y produce
la plenitud de sus efectos propios. Así, si el oferente no cu~ple las presta-
ciones que fueron materia de la oferta y que ·ya ,lo son de la convención, la
otra parte puede pedir la ejecución coactiva de las prestaciones y, subsi-
diariamente, puede exigir la indemnización · de los perjuicios que haya
sufr'ido, todo ello conforme a los principios generales.
176. EL SISTEMA LEGAL COLOMBIANO.-El Código de. Comercio consagra

el sistema de la ohligatoriedad de la oferta, pese a la redacción contradic-
oria-o, a lo menos, ambigua del art. 846 de dicha obra. Según .ya quedó
expuesto, las dos consecuencias ineludibles del mencionado sistema son, a
saber: a) la irrevocabilidad de la oferta durante el término señalado por el
proponente o, en su defecto, dentro de .los términos legales supletivos; y b)
un contrato, el nacimiento de una obligación no puede tener otra causa que la ley: si
el deudor está obligado, no es porque él lo haya querido; él ni piensa en ello y, aunque
lo quisiera, su voluntad sería impotente para ligarlo, puesto que por hipótesis, ell~
estaría aislada y no respondería a la de su acreedor; si la obligación existe es, entonces,
únicamente porque el legislador lo quiere. Por lo tanto, todas las obligaciones no con·
vencionales tienen por fuente la ley; son obligaciones legales. Solamente que esta
voluntad del legisla_d or no es jamás arbitraria y caprichosa. Cuando él crea una obliga-
ción, hay siempre, en la persona del acreedor o en su patrimonio, una circunstancia que ha·
ce necesaria esta creación, y esta circunsiam¡ia no es otra que una lesión injusta para él,
que se trata de evitar, si aún ~stá en estado futuro, o de reparar, si ya s~ ha realizado''
(subraya el autor). (PLANIOL y RIPERT Traité élémentaire de droit civil, t. II, Paris, 1939,
núm. 807). Por consiguiente, preguntamos: ¿por qué la ley no establece la obligatoriedad
de la oferta para evitarle perjuicios al destinatario, en vez de tener que repararlos.después?
15
Cfr. DE~OGUE, Traité des obligations en général, t. 11, Paris, 1923-1925, núm: 572.
~a vige?cia de la obligatoriedad de la oferta, no obstante la muerte o la
mcapacidad del proponente ocurridas dentro de tales términos.
a) El inciso prii:iiero del art. 846 del Código de Comercio preceptúa:
"La propue st a será. irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no
podra retractar~~ el proponente, so pena de indemnizar los perj~icios que
con su_ ~~vocacion cause al_ destinatario''. Como se observa, la primera
proposicIOn del texto trascnto establece terminantemente el sistema de la
irrevocabilidad. de la oferta: "La propuesta será. irrevocable", o sea que,
una vez comunicada al destinatario, mediante el empleo de un medio ade-
cuado para hacerla conocer de este, según lo declarado por el art. 845, ibí-
dem, el proponente ya no puede retractarse de ella dentro del término de
s~ caducidad, o sea, dentr_o _del plazo concedido al destinatario por el pro-
pio propo?ente o, en subsid10, por la ley, para que aquel decida si la acep-
ta o no. Sin embargo, la segunda proposición del texto comentado sugiere
la idea de que el proponente sí puede retractarse, quedando entonces suje-
to a la obligación de indemnizar los perjuicios que le cause al destinatario
por esta retractación, como sucede en el caso de estipulación de arras, que
autoriza a los contratantes para retractarse perdiendo el valor de dichas
arras (ibídem, art. 866). O dicho en otra forma: interpretada literalmente
la segunda proposición del citado art. 846, a cuyo tenor: "De consiguien-
te, una vez comunicada, no podrá. retractarse el proponente, so pena de in-
demnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario", re-
sultaría que, tal como ocurre en el sistema de la no obligatoriedad de la
oferta, el proponente sí podría arrepentirse antes que esta sea aceptada,
sujetándose al pago de los gastos y perjuicios del destinatario.
Pero esta notoria discrepancia debe achacarse, má.s que a contradic-
ción del legislador, a un defecto de redac~ión, pues el propio artículo, en
su inciso segundo y en consonancia con la primera proposición del inciso
primero, reafirma el vigor obligatorio de la oferta, al excluir la muerte y la
incapacidad del proponente c~mo causales de ca~ucidad ~e la ~ferta. Ade-
má.s, el art. 847 corrobora esta solución al declarar la obhgatonedad de la
propaganda escrita dirigida a persona determinada y acompañada de una
nota que no configure una circular.
Bien sabido es que el incumplimiento de un acto jurídico obligatorio ge--
nera en favor del acreedor la acción de cumplimiento y, subsidiariamente
In indemnizatoria de perjuicios. Por tanto, establecida por el Código la
obligatoriedad de la oferta en la forma ~icha, la segu_nda pro.Posición
del art. 846 debe interpretarse en el senhdo de que, sm exclmr la ac-·
ción de cumplimientq del destinatario de la ofe_rta ~ue la haya. ~ceptad?
dentro del plazo de ella, dicho aceptante tam~1én tiene la acc10n su~~•-
diaria de indemnización. Salta entonces a la vista el error de redacc1on
que se apunta, pues si la oferta. es ace~tada _tempor~.neamente, tanto la a~-
ción de cumplimiento como la mdemmzatona que hene el aceptqnte, den-
van del contrato ya formado y no de la simple oferta.
1
b) Reza el inciso segundo del comentado art. 846: "La propuesta con-
serva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser in-
capaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación,
salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se
deduzca la intención contraria". Por tanto, en caso a.e la muerte del propo-
nente, la obligación contraída por este se trasmite a sus herederos, según
las reglas generales al respecto. Y, en el caso de incapacidad del propo•
nente, dicha obligación perdura y debe ser cumplida por quien legalmente
lo represente. ·
C) la policitación
177. CONCEPT0.-Según quedó explicado, la tendencia doctrinaria ac-
tual es la de reservar la voz policitación para denotar la propuesta de ne-
gocio dirigida al público en general, vale decir, a perso·nas no determina-
das individualmente.
178. NATURALEZA DE LA POLICITACIÓN~-La distinción entre la oferta a
persona determinada y la policitación se endereza ·a establecer regímenes
d_iferentes para estas dos figuras. Así, -preponderando en la doctri:rla con-
temporánea 1~ tesis de la ·o bligatoriedad de la oferta, con sus ya descritas
consecuencias de la irrevocabilidad de esta y de la no caducidad por la
muerte o la incapacidad del oferente, dentro del, término de duración de
dicha oferta, se considera que la policitación, salvo el caso de que impli-
que claro compromiso de parte del proponente, es una simple invitación
general para que cualquier interesado formule una oferta ya concreta 16 •
f
Estimamos nosotros que esta opinión, ademá.s de ser la qúe racional-

mente satisface, es también la que consulta inejor la realidad de las prá.cti-
cas comerciales. Obviamente, por ejemplo quien distribuye circulares o ca-
tá.logos de precios, o exhibe mercancías en una vitrina, o inserta en la
prensa aviso de su intención de vender un objeto determinado, etc., ape-
ñas si pretende comunicar su propósito de entrar en negociaciones concre·
tas con la persona o personas interesadas en el anuncio o aviso, y solo al
iniciarse estas negociaciones se presentaría la oportunidad de entrar a de-
cidir si cada una de las partes abriga ya el á.nimo de obligarse (animus
obligandi), que es el determinante de la eficacia de los actos jurídicos.
Otra cosa completamente distinta sucede cuando la policitación u oferta al
público o a persona indeterminada, o como se la quiera llamar, implica
claramente que quien la hace sí tiene ya ese á.nimo de obligarse o compro-
meterse en favor de la persona o personas que se coloquen concretamente
en la situación de hecho prevista en ella, como cuando se promete una re·
16 Cfr. VON TUHH, Obligaciones, t. 1, Madrid, 1934, núm. 23.

DE LA f'OHMACIÓN DEL CONSENTfoH.E ·ro 163
compensa a quien. entregue un ohjcto perdido o un premio a quien gane
un concurso artfstwo, etc. Por cCJnsiguicnte, t, Í es esta Ja oportunidad de
pen_s~r. ya en la ~rotccción adec uada a quien qu edarí.a expuesto a sufrir
per1u1c10s aJ reahzar Jos esfuerzos necesarios para cumplir Jos requisitos
exigidos por el poJicitante.
Con fundamento en las anteriores consideracíones, Ja reglamentación
legal de la policitación debe prescindir de todo casuismo y consagrar
simplemente el principio de que esta no es ob]igatorfa, a menos que e] po-
licitante, al hacerla claramente manifieste BU voluntad de comprometerse
en favor de quien la acepte 17.
179. POLICITACIÓN SIMPLE Y COMPROMISORJA.-Lo últimamente expuesto

sirve de criterio para la clasificación entre sí,mple policitación, que es 1a
invitación a personas indeterminadas a formular ofertas respecto del nego-
cio de que se trata, y la policitación compromisoria, en la cual el po]icitan-
te se obliga de antemano a aceptar la oferta que reúna las condiciones se·
ñaladas, o la primera en formularse y que las reúna.
180. EL SISTEMA LEGAL COLOMBIANO.-lncurríendo en ese casuismo que

se censura, nuestro Código de Comercio coní:empla varias especies de poli-
citaciones a saber: a) la propaganda escrita; b) las exhibiciones de mercan-
cías; e) las licitaciones públicas y privadas, y d) la promesa de premios.
Agrégase a Jo dicho que injustificadamente no se emplea un criterio uni-
forme para las primeras tres figuras enunciadas, de donde resulta que se
les ap1ica tratamiento diferente y bien discutible, según Jo veremos.
181. a) LA PROPAGANDA ESCRITA.-Preceptúa el art. 847 del Código ci-

tado: "Las ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a
personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquiera otra es-
pecie simiJar de propaganda escrita, no serán obligatorias para el que
las haga".
Conserva este texto la solución del Código de Comercio adoptado en
1887, aun en su arcaísmo, pues omite otros medios aná.Jogos de la propa-
ganda moderna, entonces desconocidos, como la radio, el cinematógrafo,
la televisión. Pero lo importante es que dicho texto declara la no obligato-
riedad de esa propaganda escrita, Jo que es aplicable a la oraJ, porque, re-
petimos, es contrario a Ja realidad supon er qu e quien Ja emplea ya tiene el
ánimo de ohligarsc con cualquier perso na determinada, antes que esta pre-
sente una oferta concreta <l e negocio.
Innecesariamente agrega el urtículo comentado que " dirigidas a per-
sonas dctcrminadats y acompañadai; <le una nota que no tenga las caracte-
11 Sic. C6dígo Suíio de lns OLlígacioncs, nrt. 7, al. 2, y Código Civil poloné , art. 731.

164 DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JÜRÍDICOS
rísticas de una circular, serán obligatorias si en ella no se hace salv d d

a lguna " . En ta les circunstancias,
. e ª
. ya no ·se trata ·de una propaganda n· d
una policitación, sino de una oferta propiamente dicha, a persona d;te ~1
nada, y, como tal, obligatoria, según su régimen legal pertinente. rmi-
182. b) LA EXHIBICIÓN DE MERCANCÍAS.-_A ella se refieren los arts. 848

y 849, en los siguientes términos: ''Las ofertas que hagan los comerciante
en las vitrinas, mostradores y demás dependencias de sus establecimiento:
con indicación del precio y de las m_ercadería's ofrecidas~ serán obligatorias
mientras tales mercaderías estén expuestas al públ_ico. También lo será. la
oferta pública de uno o má.s géneros determinados o de un cuerpo cierto
por un precio fijo, hasta-el día siguiente al .del anuncio". · .· '
Con notoria redundancia, el art. 849 agrega: "Cuando en el momento de
-la•aceptación se hayan-agotado las mercaderías públicamente ofrecidas se
. '
tendrá. por terminada la oferta por justa causa ~;' .
Las mismas razones ·q ue determinan la no obligatoriedad de la -propa-
ganda escrita u oral se dan . respecto ·de esta otra es.pecie ·de propaganda
dirigida al público en general, pues una y otra son formas de la propagan-
da; solamente constituyen invitación a cualquier interesado a iniciar nego-
ciaciones ya concretas. A~í, no encontramos explicación valedera para el
tratamiento dicotómico que el Código les· aplica a ·estas dos modalidades
de la p'ropagaiida comercial. · ·
.. ',
183 . .c) LAS LICITACIONES.--El art. 860 dispone: "En todo género de li-
. citaciones, públicas o privadas, el pliego de , cargos constituye una oferta
de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condi-
cionado a que no -haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor pos-
tor, se desechará.n las demás" ." . · · ·
' : Es esta una de las normas má.s criticables que trae el Código de Co-
mercio en -cuanto a la formación de las .convenciones.
·. En primer término, el artículo tergiversa el concepto usual !, lingüí~t~-
co · de lo que es una ·licitación, que, en sentido estricto~ es la acc1on de l~ci-
tar, o sea, "de ofrecer precio en subasta o almoneda" 18 , y, en u~ _senti~o
más amplio, es la oferta de un precio, o de un bien, o de u? _ser~1,c10 , ª m-
vitación de quieri abre la' licitación. De manera que en la hc1tac10n el ofe-
rente es el licitante o licitador~ y no quien la abre, formule este O no un
pliego de cargos para - ·o1r' Ias o f ertas que se I e h a ga n . Según el texto1 co-
f -
mentado los papeles se invierten: quien invita a ofrecer resulta she; t -~
1 1
e
rente y q' uien licita o hace postura resulta ser el aceptante. De 1a 1. ª dea
'
extravagante que el propio texto consagra, segun ª cua
' I 1 entre dº
e p 1ego e
. do a
f
cargos y cada una de las posturas se orma un " contrato con ic10na
18 Diccionario de la Real Academia de la Lengua.

>

q ue no haya postura
d I . . · Asi,' es t a imagmana
. me3·or" · · · multiphcac10n
. . . , de contra-
tos se ec ara extinguida m limin e, porque to d as las obhgac10nes . . resultan-
d
tes e estos -menos uno , el d e meJOr · postor- nacep1 muertas antes• que
las ofertas
, o dposturas hayan sido consideradas p or qmen · a b no·, l a ¡·IC1tac10n
· ·'
y esta. llama o a aceptar alguna de ellas. /
~n segu~do término, el artículo no precisa el ccincepto de "licitación
P.úbhca o privada"
. ~ lo q ue ~ug1ere
· este seno · mternógante:
· ' saber si el le-
gislador quiso ref~ri~se, por i?~al, a las licitaciones /abiertas por las perso-
nas de. derecho pubhc?'. m~dificand_o la preceptiva/ administrativa que les
es pertinente,_ Y a las hcitac10nes abiertas por las personas de derecho pri-
vado. Presumimos nosotros que esto ·no es así; que /el legislador en su pro-
,. de e lb
pos1to a orar un estatuto d~ derecho mercantil' solamente 'se refirió a
las licitaciones de los comerciantes.~ o aun de las / p'ersonas no comercian-
tes, pero atañederas tales licitaciones a un negoJio mercantil.
En un sentido distinto del anteriormente c01hentado, dícese que la li-
citación es_ pública _c~ando · const.ituye una invitaf ón abierta a toda perso-
na que quiera .participar en ella; y que es priva/da cuando se dirige a un
grupo de personas determinadas. 1
Entendida en este último sentido la indefinida expresión legal, la obli-

gatoriedad que se le asigna, no ya al licitante u oferente, sino a quien abre
la licitaGión, no solamente es contraria a .la praxis mercantil, sino que, al
invertir los papeles, crea una inaudita especie de aceptación obligatoria.
En la generalidad de los casos -criterio a que debe atender el ,
legislador-, las licitaciones en el derecho privado no obedecen al ánimo de .
obligarse de .quienes las abren. Tal pro.c edimiento se emplea usualmente ~/
manera de encuesta para averiguar las condiciones del mercado de ciert9s
bienes o servicios y con el.propósito de prospectar la ejecución de un :µ·e-
gocio ya definido o aún en estudio. Por tanto, la obligatoriedad que sl le
asigna a tal procedimiento ,lo .excluye precisamente en el campo en qµe es
má.s utilizado ante el temor de comprometerse en las situaciones co1Ú1icti-
' , ,. /
vas innecesariamente auspiciadas po~ ~a l~f; s~g~ _se vera. enseg~1da.
Al tergiversar el proceso de la hc1t~c~on, mvirtiendo los pa~~les q~e
en esta desempeñan quien.la abre y los hc1tantes, crea la ley u?f ma_udita
aceptación obligatoria que ya no dep_ende del verdad~ro destmatano. de
las posturas, sino de quien (quizá.s el 3uez) haya de_ apl~c~r ese vago crite-
rio, el del "mejor postor", para elegir entre los vanos hc1tantes al que, en
su opinión y no en la del realmente interesado, parezca ser el tal mejor
postor.
Lo últ' te dicho no se opone, conforme a lo y~ explicado, a la
1mamen . . , l l I l
obligator· d d d I policitación comprom1sona, contemp e a o no a ey
1e a e a . b • bl' d
en punto de las licitaciones, como cuando qmen 1ª~ ~ re¡se O •g~ e ante-
mano a acep t ar Ias pos t u ras que reúnan. .las cond1c10nes ,. requendas, o la
Primera que se presente con tales condicwnes. /
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Éscaneado con CamScanner

184. d) LA PROMESA DE PREMIOS.-En otra variedad de las policitaciones

compromisorias, a la que el Código de Comercio aplica casuísticamente
reglas comunes a todas ellas y otras que sí son privativas de la primera.
Al tenor del art. 856, "La oferta pública de una prestación o premio se-
rá obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas. Si
no señala el término para comunicar el cumplimiento de tales condiciones,
la obligación del oferente cesará trascurrido un mes desde la fecha de la
oferta, salvo que de la naturaleza de esta se deduzca un término distinto".
Como se ve, el texto trascrito contempla la policitación que implica la
promesa de otorgar un premio o recompensa a quien cumpla las condiciones
determinadas en ella, v. gr., la devolución de un objeto perdido, el concurso
en un certamen cultural, etc.
Reconocida la obligatoriedad del compromiso unilateral, en que se fun-
da la oferta propiamente dicha, lógicamente está bien que se reconozca
la obligatoriedad de la policitación que tenga la misma característica. Con-
secuencia de esta premisa sería la de que la policitación compromisoria se-
ría irrevocable dentro del plazo fijado por el policitante o, en su defecto,
dentro del plazo legal señalado por el propio texto comentado. Sin embargo,
el art. 857 preceptúa contradictoriamente: "La oferta pública solo podrá re-
vocarse, antes del vencimiento del término de la misma, por justa causa. La
revocación deberá ponerse en cono~imiento del público en la misma forma
en que se ha hecho la oferta o, en su defecto, en forma equivalente. La revo-
cación no producirá efectos con relación a la p·ersona o personas que hayan
cumplido ya las condiciones de la oferta". Tiénese, por tanto, que, in-
curriendo en flagrante incongruencia con el art. 856, que establece la obliga-
toriedad de la mencionada especie de policitación durante el término de
ella, el citado art. 857 autoriza la retractación del policitante, antes del v.en-
cimiento de dicho término, con la advertencia de que tal retractación no pro-
ducirá efecto respecto de quienes ya hayan cumplido las condiciones re-
queridas. Quiere esto decir que las personas que, confiando en la buena fe
del policitante, tomen medidas y realicen gastos para hacerse acreedoras al
premio o recompensa ofrecido, pero que no hayan llegado al cumplimiento
cabal de las con_diciones prescritas, quedan totalmente desamparadas, en
gracia del derecho de retractación que se· le otorga al policitante, escudado
por una njusta causa" que siempre sería arbitraria frente al postulado gene-
ral de derecho, según el cual nadie debe sufrir perjuicio por causa ajena (ne-
mo exalteria culpa praegravari debet).
De conformidad con el art. 858, ''Si las condiciones de la oferta se
cumplen separadamente por varias personas, solo tendrá derecho a la pres-
tación ofrecida aquella de quien el oferente primero reciba aviso de su
cumplimiento. En caso de igualdad en el tiempo, el oferente decidirá en fa-
vor de quien haya cumplido mejor las condiciones de la oferta, pudiendo
partir la prestación, si esta es divisible. Si las condiciones son ·cumplidas
• • - - - - - - - - - - - - -- - -- - Escaneado con CamScanner

1
por varias personas en colaboración, la prestación se dividirá entre ellas
si su .º?jeto es divisibl_e; e~ caso. contrario, se seguirán las reglas del Códi:
go Civil sobre las obligaciones indivisibles''.
Para no abundar en críticas a este absurdo e incoherente tratamiento
de la policitación compromisoria, nos limitamos a notar ei exabrupto en
que incurre este art. 858, al establecer que en la policitación compromiso-
ria siempre habrá. de preferirse a quien primeramente informe al policitan-
te el cumplimiento µe las condiciones requeridas. Probablemente el le-
gislador; con su criterio casuístico, contempló así el caso de que las condi-
ciones de la policitación únicamente pudieran cumplirse por una persona
0 por dos o más asociadas para el efecto, como cuando se trata de la de-
volución de un objeto perdido. Salta a la vista que semejante solución re-
sulta disparatada cuando el premio o recompensa se promete a quien gane
un concurso artístico, científico, etc., hipótesis que tiene cabida dentro de
los prop·uestos de las disposiciones legales que se comentan.
En fin, el art. 859 remata el tema así: "El oferente no pod~á. utilizar
las· obras ejecutadas por las · personas excluidas de la prestación ofrecida.
Si lo hiciere, deberá. en todo caso indemnizarlas". Declara este texto que
la promesa pública de premio o recompensa a quien cump~a. determinadas
condiciones no constituye patente de corso para que el pohc1tante se apr~- -
veche indebidamente de las obras realizadas por las personas no favoreci-
das con el premio o recompensa.
III. La aceptación
185 DEFINICIÓN.-La aceptación es el acto de adhesión_.~ 1~ propuesta
por part~ de la persona o personas a quienes esta se ha ding1do.
. CEPTACIÓN.-Lo mismo que la oferta, la aceptación
186. FORMAS DE LA, A· E expresa l a que se hace en términos explíci-
puede ser expresa o tacita. s t . ón es tácita cuando se da mediante
tos, verbales o escritos. La _acep aci . · elan inequívocamente la in-
h h d .d las circunstancias, rev
ec os que, aten 1 as
. , d dh .
A,
l propuesta s1, e1 rec
ibo por el arrendador de cáno-
tenc10n e a enr . a a época postenor· . a 1a terminación del arrendamien-
d
nes correspon ientes a 1 f ta tácita de prórroga que le hace
to, indica su intención de acedptar ªhº elras m~rcancías pedidas por el ofe-
l d . l rlet9. espac ar 'd E
e arren atano a paga_, .' i cu tibie de la aceptación del ped1 o. n ge-
rente .es una demostracwn_ m d ~ 'n del contrato propuesto constituye acep-
neral, cualquier acto de eJecucio
tación tácita de este 20 •

2° Código de Comercio, arl. 854·
► Escaneado con CamScanner

187. LA ACEPTACIÓN POR EL SILENCIO.-Se han preguntado los civil' t

· l · pue de 11 egar a constituir
s1 e mero s1·¡ enc10 · · aceptación tá.cita de una of
18 as
.
ta. Sin ?uda algun~, ~~ ciertos caso~ el silencio es fuente de efectos jurí~:.
?os. ~~1, la prescnpc10n de las acc10nes y la usucapión se fundan en la
1nacc1on del acreedor o del dueño de la cosa, respectivamente. Pero 1
gran mayoría ?e los _expo~itores res_uelve. negativamente el interrogant:
formulado: el simple s1lenc10 del destinatario de una oferta no puede cons-
tituir aceptación tá.cita de esta, porque, como dice DEMOLOMBE, ''para la
manifestación del consentimiento necesario en los contratos no basta con
no decir no; es preciso decir si"', y el solo hecho de hi. i'nacción no puede
ser considerado como prueba de adhesión a una propuesta. De manera
que la doctrina moderna del derecho civil se niega a trasladar al campo ju-
rídico ese viejo adagio popular, según el cual nel que calla otorga" (qui ta-
cet consentire videtur ), que sí fue bien recibido por los canonistas anti-
guos. Pero si dicho principio es rechazado como regla general, en algunos
casos se hace valer como excepción. Así, la doctrina y la jurisprudencia
francesas,· inspirándose en legislaciones extranjeras, han concluido que el
solo silencio equivale a la aceptación tá.cita de una oferta: a) cuando las
partes lo hubieren estipulado así, como cuando entre el arrendador y el
arrendatario se ha pactado que la falta de desahucio con cierta anticipa-
ción al vencimiento del plazo implica una prórroga tá.cita del contrato; b)
cuand~ entre los interesados existen relaciones anteriores de negocios que
autoricen a uno de ellos para interpretar el silencio del otru como acepta-
ción tá.cita de sus ofertas; por ejemplo, el proveedor habitual de un alma-
cén puede presumir naturalmente que la falta de respuesta al anuncio de
uno de sus despachos periódicos implica la aceptación del despacho; y c)
cuando no existiendo relaciones anteriores de negocios entre los interesa-
dos, los usos y las prá.cticas relativas al negocio de que se trata han es-
tablecido que la ausencia de protesta dentro de cierto tiempo se mire co-
mo una aceptación tá.cita de la oferta.
188. EL SISTEMA LÉGAL COLOMBIANO.-En prin~ipio, nuestro Código de

Comercio solo admite la aceptación expresa: verbal, si la oferta es verbal
(art. 850); escrita, si la oferta es de esta mism~ clase, pues, e~, este caso, se
requiere que el destinatario de la oferta expida su aceptac,10~, den,tro. d:
los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, ma.s el termm
de la distancia", si el c;lestinatario reside en lugar distinto al del proponen-
te (art. 851)21 • , •
Excepcionalmente, el mencionad~ estatuto ~dm1t_e, · ''l a aceptacion
·' tac1-
~o-
ta manifestada por un hecho inequ1voco de eJecuc1on del contrato P 1
'
puesto'', condicionada a que el proponente tenga conoc1mien °
· · t de ta
hecho durante el término de. duración de la oferta (art. 854).
21 Véase núm. 172, Jupra.

En lo tocante a la aceptac1· ó I ·1 · ·
. ., d n por e s1 enc10, estimamos nosotros que
la 1nacc1on e la persona
., , . que recibe una ofert a no pue d e ser cons1'd era d a
como una aceptac1on ta.cita de esta A nuestro m d d
· -
1 1
o o e ver, as reg as ge-
neral~s que sobre la ~ormación de los contratatos trae el Código de Co-
rnere1o,. Y que no existen legalmente en Francia, excluyen la solución
c?-?tra;1~. En ef~cto, el art. 854 de di~ha obra preceptúa que "la acepta-
c1on tacita, manife st ada p~r un hecho mequívoco de ejecución del contrato
prop~es~o, prod~c: lo_s mismos efectos_que la expresa ... ". Luego, según
quedo d1?ho, la un1ca for~a de aceptación tácita que reconoce la ley es la
que consiste en un hec_ho inequívoco de ejecución del contrato, y no en el
1 ·.,_
solo silencio o inacción del destinatario de la oferta. De no ser así, basta-
ría que trascurrieran los términos de duración de la oferta, sin contesta-
ción de su destinatario, para que el contrato quedara perfeccionado 22 • En
1 , -·
el mismo orden de ideas, el Código Civil también se inspira en el principio

enunciado al establecer en varios casos que el silencio es ineficaz o que
equivale a un rechazo. Así, el art. 1290 presume como repudiación de una
asignación sucesora! la mora del asignatario en manifestar si la acepta o la
repudia, y el . art. 2014 niega que constituya renovación del contrato de
arrendamiento la simple aquiescencia del arrendador en la retención de la
cosa por el arrendatario después de terminado dicho contrato.
En conclusión: ·en nuestro derecho, la aceptación de una oferta debe
ser expresa o debe consistir en hechos de ejec~;ión, 1el con,trato, de_los
que inequívocamente se pueda inferir la acepta~wn taci_t~ de el; pero el so-
lo silencio O s·e a la inacción de la persona a qmen se dirige una oferta, no
puede ser ' interpreta~a
'
como prueba de su acep_tacwn · ' 23
·
NO constituye excepción a lo dicho el caso de_ que. entre los contratan-
. l a do que la falta de aviso, o el silenc10
tes se h aya es t 1pu - de uno · de
1 ellos o
de am b os se tenga como acep tación de prorroga del contrato ho a go seme-
'd d d
.
Jante, porque, en - ta1 caso, la aceptación. es expresa,_ solo que . a s1 o a a
de antemano. 'd' e· ·1 ,
.
. 1
Por el contrar10, os ar s.
, .
t 21 49 y 2151 del Co 1go 1v1 ~1 consagran
. "I
n dicha obra, al considerar que a aqmescenc1a.
· · ...
dos excepc10nes un1cas e ., d egocios por otra implica acep-
tá.cita" de una persona a· la ge s tion e sus n
. , d los arts 850 y 851 del citado Código, por

22 . · la re d accion e · . .
Es, por tanto, impropia . d 1 rerta expresan que dichos términos son pa-
cuanto, al fiJar. los térmmos
. d e duración
. 1 d t'e a tario
oi,
de' ella estuviera
•
obl'iga do, d e no acep-
ra aceptarla o rechazarla, como si e es ma . nci·o se interpretase como aceptacion · , o le
de que su si 1e . d 1
tarla, a rechazar la oferta, so pena . •c·ios sufridos por el oferente a causa e a
. ·a de 1os perJui
acarrease la sanción indemmzaton
falta de respuesta a su oferta. . . de derecho civil chileno y comparado,
23 En contra, CLAHO SOLA •,
R Expltcacwr, es .
747 •en acep ta las solucio nes francesas para el
937 um • qua
t. XI, Santiago de Chile, 1 ' ' n · este respecto.
d erec 110 ch1.lcno, que es 1•gun 1 a 1 nu stro a

ta?i?n del contrato de manda~o, y _al imponer a quienes por su profesión u

ofic10 se e_ncar~an de negocios aJenos la obligación de declarar lo má.s
pronto posible s1 aceptan o no el encargo que les hace una persona
t bl' ., , . ausen-
e, o 1gac10n que esta. sanc_10nada con la presunción de aceptación tácita
del encargo, cuando no se da respuesta en un término razonable.
. 189. TÉRMINOS PARA LA ACEPTACIÓN.-Ya hemos tratado suficientemen-
te este punto al hablar de la, d_uración de _la oferta 24 • Así, hemos visto que,
conforme al art . .850 del Cod1go de Comercio, la oferta verbal debe ser
aceptada e_n el acto de oírse y que, según el art. 851 de la misma obra, la
ofe~ta escrita debe serlo. en un término de seis días, cuando los interesados
residen en el mismo lugar, o de seis días má.s el "término de la distancia"
cuando aquellos se encuentran en lugares distintos. También hemos vist~
que estos términos legales pueden ser modificados por el oferente en cuyo
beneficio se han establecido. · · ·
}
190._ ·EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN.-La aceptación temporánea, -es ·decir,

la que tiene lugar dentro del término de duración de la oferta, produce co-
mo efecto la formación · del consentimiento: la convención queda perfec-
cionada y es una ley para el oferente y el .aceptante. Por el contrario, la
aceptación extemporánea es ·inhá.bil para producir tal efecto: habiéndose
exting~ido la oferta por ·el . vencimiento de su plazo, la aceptación tardía
no puede ni revivirla ni formar, por sí sola, fa convención propuesta. Tal
es lo signficado por el art. 855 del Cpdigo de Comercio al decir que "la
aceptación condicional o extemporá.ne_a se , considera como .una nueva pro-
puesta .'' . . .
Igualmente, la ac_e ptación debe ~er pura y simple, como lo declaraba
nuestro anterior Código de Comercio, .precisión esta de importancia y que
omite el Código actual, aunque puede inferirse a contrario sensu, por
cuanto este califica la aceptaci1n condicionada, vale decir, la .que modifica
la oferta, como una nueva propuesta.
IV. El moment~ erz, que se forman ·las convenciones consensuales

191. DISTINCIÓN PRELIMINAR.-Para determinar el momento e~ ~ue ~e
forman las convenciones consensuales hay que comenzar por d1stmg~ir
entre las convenciones •verbales y las que se celebran por correspondencia.
192. LAS CONVENCIONES VERBALES.-. Si se trata d~ una conve_nción ver-
bal entre personas presentes o comumcadas por tele.fono o radio, no hay
problema acerca del momento en que esta se pe~fecc10na, porq~~ como la
oferta tiene que ser aceptada en el acto de o irse, la convenc10~ queda
concluida inmediatamente y con pleno conocimiento de ambos mteresa-
24 Vé111w núm. 172, lupra.

171
dos, y lo propio ocurre cuando el oferente otor a .
·ón de su propuesta y el destinat • 1 g un plazo para la contes-
ta?• l
nnsmo pazo.
ano ª acepta verbalmente dentro del
· 193. LAS CONVENCIONES POR CORRESPONDENCIA C d l

q intervienen en la celebración de una conv .-. , uan o as ?ersonas
ue
• b' enc10n se comumcan por
correspon d enc1a, 1en .sea
. que residan en el mismo 1ugar, o b'1en que se en-
1 d
cuentren . en ugares 1stintos, es necesario resolver si· d'1c ha convenc10n
·, se
eerfeccwna con ~a sola acept_a~i,ón, aun antes que esta sea conocida del
proponente (teona de la agnicwn ), o si, por el contrario también se re-
q~i~~e que este último quede informado de la aceptación (~eoría de la cog-
nicion ). Este problema ha dado lugar a varios sistemas cada uno de los
cuales cuenta, con ~arti_darios en_ ~l campo de la doctrina'y ha sido acogido
por una o ma.s leg1slac10nes pos1tlvas, a .saber: a) el sistema de la declara-
ción o aprobación; b) el sistema de· la expedición; c) el sistema de la recep-
ción, y d) el sistema de la _información. ·
194. a) EL SISTEMA LA DECLÁRACIÓN o APROBACIÓN.-Según este siste-

DE
ma de origen francés, que es el má.s sencillo de todos, para que la conven-
ción quede perfeccionada basta simplemente que el destinatario de la ofer-
ta manifiest_e su voluntad de aceptarla, bien sea expresamente, bien me-
diante hechos inequívocos. La validez de la aceptación tácita, o sea, de la
que se realiza con actos de ejecución del negocio propuesto, es consecuen-
cia lógica de este sistema que no exige la contestación escrita de la perso-
na a quien se dirige la oferta, sino que se contenta con una clara manifes-
tación de su voluntad, de donde le viene el nombre de sistema de la decla-
ración o aprobación. · ·
195. b) EL SISTEMA DE LA EXPEDICIÓN.-Este es más exigente que el an-
teriormente expuesto: no admite que el destina!ario de la ofe:ta ~<; limite a
declarar su voluntad de aceptarla, sino que le impone la ob_h~~c1on de en-
viar una respuesta al proponente, y es este acto de expedicwn de la res-
puesta el que señala el momento de la f ormac1on· , de1 consen t.1m1en
. t o 25 .
196. c) EL SISTEMA DE LA RECEPCIÓN.-Consiste en exigir que la contes-

tación de la oferta llegue al domicilio del p_ropone~te, au~que este, por
cualquier causa, no se imponga de su contemdo. A~•, por eJ~1?plo, la con-
venc·, , per f ecc1ona
10n que d ana · da cuando un dependiente rec1b1era la carta
0 telegrama de aceptación de la oferta 26 •
2s e6d1go
. de Comercio. españo l, art. 34·, Códirro
"
Civil argentino, art. 1154; Código Civil
brasilero, art. 1086, cte. . .
21 . • . • ra como regla general el sistema de la mfor-
. . Aunque el Código C1v1l 1tahano consng ·ón al doniieilio del oferente (art. 1335)..
rnación, presume esta por la llegada de la aceptac, ·

197. d) EL SISTEMA DE LA INFORMACIÓN.-Por último, este sistema

fun d a en e 1 conoc1m1ento
· · que el proponente debe .tener de la aceptac·,se
. . 10n
de :u o f erta. M1entras esta información no se realice, no hay consentimien-
2
to .
. , 198. CRíT,ICA ·DE LOS SISTE~As.-Seg~i1amente exponemos nuestra opi-

n10n acerca 1e los sistemas descritos: . , · ·
199. a) DEL SISTEMA DE LA DECLARACIÓ .-Argumentan sus partidarios
qu_e, una vez formula_d a una oferta, solame te falta su aceptación para que
exista acuerdo de v9luntades sobre determinado objeto jurídico, que tal es
la sustancia de toda convención. Desde el ~omento en que las voluntades
del proponente y el aceptante se hari encoptrado y unificado ya hay con-
sentimiento, sin que se vea motivo suficieiite para exigir otros requisitos
adicionales que solamente pueden servir. para ratificar este hecho cumpli-
do. Además, el sistema de la ·declaración b aprobación sería también el
que mejor consultaría las necesidades del ~omercio. En m~chos casos, la
efectivida~ de un negocio depende _de la . a~t,u ación r,ápida de la persona a
quien se dirige la oferta. Así, por ejemplo, la comisión para comprar val~-
res de bolsa, en atención a una posible alza de. es.tos exige que el mandat~-
rio actúe tan pronto como reciba el ·e ncargo. Cabalmente, estas necesida-
des de la práctica come~cial han conducido a que otras legislaciones que
consagran los sistemas de la expedición, de la recepción o de la informa-
ción, reconozcan en ciertos casos la validez de la aceptación tácita que es
consecuencia natural del sistema clásico francés ·de la declaración 28 •
· P~r las pre~it~das c,onsideracion·~~,' . pr.i?,cipal~ente las de orden lógi-
co ' nosotros nos inclinamos anteriormente hacia este sistema de la declara-
.
ción o aprobación, propugnado por la qoctrina francesa; acogido por el Có-

digo de Comercio ,de .Chile y, ·con defectos de copi_a , por nuestro anterior
Código de Comercio. Pos.t eriormente, la experiencia nos demostró el grave
inconveniente ·práctico de que tal sistema adolece y que reside en la incer-
tidumbre que arroja acerca del momento en que las convenciones se per-
feccionan y en la dificultad, muchas veces insalvable, de establecer jud~-
cialmente tal momento. En efecto, recibida una oferta escrita por su desti-
natario, este puede realizar durante el término de ella actos ambiguos que
pueden ser interpretados como manifestaciones de aceptación, pero que
también pueden implicar solamente el propósito de prepararse para el ne-
gocio propuesto en caso de que el destinatario decida aceptarlo antes_ de la
expiración de dicho término. Por ejemplo, el hecho de que el destmata·
Código Civil español, art. 1262, pág. 2; Código Civil italiano, art. 1326, Código Civil
27
alemán, arl. 130, Código Suizo de las Obligaciones, art. 95, etc. .
28 Sic. Código Civil alemán y Código Suizo de las Obligaciones. VoN TUHR, oh. cit.,
págs. 124 y 142.

173
río solicite a un banco un préstamo, declarando ,
tinado al pago del precio de la compravent que su produc~o sera. des-
constituir una aprobación O declaración di~i q?de se1le.:a ofreci~o, por no
.d · · gi ª a 01erente bien p d
ser una me d i a preparatoria que todavía no im 1. , . ' . . . ue e
l f t d P tea e1 animo defmitivo de
aceptar a o er a y e contraer las obligaciones • . .
d • f . consiguientes. Lo prop 10
Puede ec1rse rente a otros eJemplos: el fab ncan · t e que or d ena a sus
d b l
emplea os em a ar y rotular a nombre de quien le h h h d'd
' · d a ec o un pe 1 o 1as
mercanc1as
• , materia d e este,
. o ,que le dicta a su se ere t aria
· una carta d e
aceptac10n, pue e no abrigar aun .el ánimo de obligarse , smo · 1emente
· s1mp
d
el deseo e estar preparado por s1 su decisión final es afirmativa. En su-
ma: el. sistema de la ~eclar~ción o aprobación, que permite interpretar
cualquier. acto del destinatario de_ la oferta como una aceptación de esta,
aunque dicho acto pueda ser ambiguo por no estar dirigido al oferente y
~arecer_, -~or tanto, de la clara intención de obligarse, adolece de grave
1mprec1s10n, lo que ha dado lugar a la tendencia doctrinal y legislativa a
sustituirlo por otros sistemas que salven este defecto.
200. b) DEL SISTEMA DE LA EXPEDICIÓN.-Según quedó dicho, este siste-
ma ya no se contenta con una manifestación cualquiera del destinatario de
la oferta escrita, sino que exige que una respuesta sea expedida precisa-
mente al oferente. Es, por tanto, este acto de la expedición op·o rtuna de la
respuesta afirmativa a la oferta el que determina el momento en que la
convención queda perfeccionada y es una ley para ambas partes.
En nuestro sentir,· este sistema de la expedición salva la imprecisión
de que adolece el sistema de la declaración. En el momento en que el des-
tinatario de la oferta introduce al correo o al telégrafo su aceptación o re-
mite las mercancías pedidas, siempre y cuando que tales hechos se puedan
probar, ya no cabe duda alguna del á.nimo de obligarse que ~a determina-
do al destinatario a realizar dicho acto.
Sin embargo, el remedio no siempre resulta efica~, porque, según se
ha obervado con razón la Unión Postal Universal de Viena de 1891 decla-
ra que la corresponde~cia pertenece a su ~emiten,te y puede ~er retirada
por este antes de su entrega al destinatario. Agregase a lo dicho que el
funcionamiento de los correos y telégrafos puede fallar y ocasionar la pér-
dida de la respuesta a la oferta. Entonces, en cualquiera de estas dos even-
tualidades puede resultar difícil y hasta im~osible pa,ra el oferente -~robar
que la respuesta expedida por el destinatario contenia una aceptac10n pu-
ra Y simplemente aprobatoria de la oferta.
201. e) DEL SISTEMA DE LA RECEPCIÓN.-Los inconvenientes últimamente
apuntados han dado lugar a este tercer sistema que_ ~ndudableme_nte con-
sulta mejor los intereses de los interesados, al fac1htarles, por igual, la
Prueba del recibo de la respuesta del destinatario de la oferta y el conteni-
do aprobatorio de tal respuesta.

202. d) DEL SISTEMA DE LA INFORMACIÓN.-Considerado como la última

palabra al. re_specto, no resiste análisis serio. Sus partidarios les apuntan a
los otros sistemas el grave defecto de romper la igualdad de los contratan-
tes al permitir que el proponente_quede obligado por una convención cuyo
perfeccionamiento ignora mientras no se le haya comunicado la aceptación
de su oferta. No es justo, dicen ellos, dejar al proponente en incerti-
~umbre acerca de la existencia de la convención que él contribuye a for-
mar; la equidad exige que ambos interesados, no uno solo de ellos, conoz-
can sus obligaciones desde el momento_en que estas nacen. Esto último se logra,
agregan, adoptando el sistema de la información, según el cual la convención na-
ce y comienza a producir sus efectos cuando el proponente se informa de la acep-
tación de su oferta. Entre tanto, solo hay coexistencia, pero no verdadero concur-
so de voluntades, ya que este supone que los interesados consientan y, además,
que cada uno de ellos tenga conocimiento. de que el otro ha consentido.
Tal es el argumento capital aducido por los defensores del sistema de
la información. Pero, a poco que se piense, se observa que este mismo ar-
gumento conduce a la ruina del sistema que en él pretende apoyarse. En
efecto: es verdad que suspendiendo el perfeccionamiento de las conven-
ciones hasta el momento en que el proponente tenga conocimiento de.la
aceptación de su oferta, se evita que este quede ligado por un acto jurídi-
co cuya existencia ignora; pero, como acertadamente lo nota CLARO SOLAR,
dicha solución no sirve para producir la igualdad jurídica entre las partes,
sino tan solo para invertir los papeles, porque como el aceptante tampoco
sabe el momento en que su respuesta llega al poder del proponente y este
se entera de ella, el sistema de la información conduce a que dicho acep-
tante quede ligado por una convención cuya existencia ignora. De suerte
que si la aceptación, por sí sola, o su expedición, o su recepción, no produ-
ce efecto inmediato, el aceptante· es quien viene a quedar en la incerti-
dumbre acerca del momento en que se forma la convención. Y para obviar
esta nueva dificultad, sería necesario inventar un nuevo sistema en que se
exigiera que el aceptante sea informado de que su aceptación ha lle-
gado al conocimiento del proponente, y así continuaría indefinidamente el ·
círculo vicioso; o sería necesario .acoger el injurídico sistema propuesto
por WINDSCHEID, conforme al cual el aceptante debe quedar obligado des-
de el momento de la aceptación y el proponente desde el momento de la
información, sistema absurdo que conduce a la negación de los conceptos
de convención y de contrato, y que lleva a suponer que una persona_ puede
adquirir obligaciones o derechos contractuales antes de la formac1on del
respectivo contrato 29 •
29 Sobre los sistemas expuestos y los argumentos en pro y en contra de ellos, véanse:
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XI, núms. 736 y ss.; PLANIOL y RIPERT, oh. _cit., t. 11, nún_is. 98S Y
ss .; COU N y CAPITANT , Cours élém entaire de droit civil Jra11cazs'. t. 11. Pa~is, 1939'.
núm. 30; JOSSERAND, Cours de droit civil posit1f fran cais, l. 11, Pan s, 1932, nums. 50)
ss.; AUBHY y RAU, Cours de droit civil, t. IV, Paris, 1897-1922, págs. 846 Yss.; DEMOGUE , ob.
cit., t. 11, núm. 3 y 577.

175
203. EL SISTEMA LEGAL COLOMBIANO -El t t · . ,, ·
· l d • · ra amiento que nuestro Codi-
go de Comercio e a al importante problema rel 1·
., d 1
1 • d
a ivo a a precisa etermi-
•
nac1on e momento en que las convenciones se fo .
· f 1 . rman y comienzan a
, . egales, ciertamente no obed ece a un concepto c1aro
Producir sus e ectos
sobre las caractensticas . específicas de cada uno d e 1os cua t ro sistemas
·
propuestos al resp:cto ni sobre las razoi:ies doctrinarias en que se ha fun-
dado su P_0st ulacwn. Por ello, tal .estatuto combina infortunadameP-te to-
dos esos sist~m~s, dando lugar a dudas y problemas que corresponderá. re-
solver a sus interpretes. ·
As_í, el ~rt. 854 pr~cept~,a: "La aceptación tá.cita, manifestada por un
hecho 1nequivoco de eJecuc1on del contrato propuesto, producirá. los mis-
mos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento
de tal ·hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853,
según el caso''. Vese, pues, que este texto comienza por consagrar la
aceptación tácita mediante hechos de ejecución del contrato propuesto,
que es una consecuencia propia del sistema de la declaración, conforme al
cual la sola aceptación de la oferta perfecciona la convención, sin necesi-
dad de la expedición de una respuesta, ni de su· recibo por el oferente y,
menos aún, de la información de este. Pero el mismo texto consagra
contradictoriamente el sistema de la información al subordinar la e_ficacia
de la aceptación tá.cita al conocimiento que de ella tenga el oferente
dentro del término de vigencia a su propuesta.
El art. 845 consagra indudablemente el sistema de la expedición res-
pecto de la oferta o propuesta, al declarar que esta debe ser comunicada
al destinatario, precisando: "Se entenderá. que la propuesta ha sido comu-
nicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer
del destinatario''. Según se observa, aquí no se exige la información efec-
tiva del destinatario, sino el solo- empleo, por el oferente, de· un medio de
comunicación adecuado, que es lo que ·caracteriza el sistema de la expedición.
- En fin, el a:tt. 864 reza así: HEl contrato es un acuerdo de dos o más
partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica
patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado. en
el lugar de residencia del proponente y en el momento · en que este reciba
la aceptación de la propuesta. Se presumirá que. e_l,, oferente ha recibido la
aceptación cuando el destinatario pruebe la rem1s1on de ella dentro de los
términos fijados por los artículos 850 y 851 " 30 •
Aparte de las críticas que este texto merece por haber importado del
Código Civil italiano la confusión entre los conceptos de convención· y de
contratolt, hay que notar, para nuestro propósito, que en .dicho texto se
,o El art. 850 ee refiere a )a convención verbal en la que no hay remisión alguna.

u V º" · rHím, 36, supra.

pretende consagrar el sistema de la recepción, de modo tal que, en virtud

de una contradictoria presunción legal, a la postre. se establece el sistema
de la expedición. Perentoriamente declara el inciso primero del texto co-
mentado que el contrato se entenderá, celebrado en el momento en que el
oferente reciba la aceptacion de su propuesta, con otro corolario que es
propio del sistema de la recepción, como es· el 9e que el lugar de la resi-
dencia del oferente lo es también el del perfeccionamiento de dicho
contrato para los efectos de la ley. Pero el inciso segundo presume que :el
oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario (léase el aceptan-
te) pruebe la remisión oportuna de ella (sistema de la expedición).
La ciencia legislativa requier·e que las· presunciones legales ·obedezcan
a la lógica, en el sentido de que el hecho presumido esté vinculado ·al
hecho _indiciario. pof una relación íntima, en forma tal que el cálculo de las
probabilidades permita inferir la exis.tencia del primero por la ocurrencia
del segundo. Así, dentro de nuestro tema _no resulta repugnante la presun-
ción del Código Civil _italia_no que, al pretender establecer el sistema de ia
información, presum~ , que el oferente conoce la aceptación de-su oferta
desde el momento. en que la recibe, aunque más técnico ·habría sido enton-
ces consagrar simple y llanamente el sistema de la recepción. No puede
decirse lo mismo a propó_sito ~e la ,solución de nuestro Código de Comer-
cio. Si' se quiso consagrar en este . el si.s tema de la re_cepción, como .lo
declara el inciso .primero del art. 8(>4, so~ró ~l inciso segundo, ibídem. Y si
se quiso establecer el sistema de la expedición, en concordancia con la so-
lución que para la comµnicación de la oferta trae el .art. 845,. sobraba la
presunción de recjbo de . la -aceptación, má:Xjme si tal presunci_ón resulta
forzada, por .cuanto de Ja expedición de. una comunicación escrita no se
puede inferir con certeza que esta llegue-a-manos ·de su destinatario y, me-
nos aún, que es lo importante, el momento preciso en que esto último
ocurra. En consecuencia, frente al art. 864 del Códig~ de Comercio y a su
confusa redacción, hay que c_oncluir que, en las convenciones que se for-
man por correspondencia cr:uzada entre el oferente y el aceptante, el ~o-
mento del perfeccionamiento de ellas es . aquel en que el aceptante e~pi_de
su respuesta aprobatoria de la oferta, conforme a lo dispuesto por el mc1so
segundo de dicho art: P64. . ·
En suma: del examen de las confusas · soluciones adoptadas por
nuestro Código de Comercio se puede concluir que la oferta e~crit~ puede
ser aceptada tá.citamente mediante hechos inequívocos de eJecucion del
contrato, caso en el cual la convención solo se perfecciona en ·el mo_mento
en que el oferente tenga oportuno conocimiento de tales hechos (siS tema
de la información), o que dicha oferta puede ser aceptada expresa?1~?t)
mediante la oportuna remisi6n de la respuesta (sistema de la expedicion ·

177
V. El lugar en donde se fi l
orman as convenciones
204. EL SI~TEMA LE?AL COLOMBIANO.-Este r ., .
lada importancia, especialmente por lo qu t ~ oblema tambien reviste seña-
aplicable a las convenciones. e ª ane ª la determinación de la ley
Ahora bien, cuando los interesados residen .
q ue este lugar será. el domicilio de la con . , en Pel mismo lugar es claro
. venc10n. ero cuando s tr t d
personas ausentes, es d ecir, residentes en lugar d' . e ªª e
dir en cuál de estos queda perfeccionada la coes ist~~tosN,es necesa,ri? deci-
. al nvenc10n. uestro Codigo de
Comercio acoge respecto la solución que armon· • d
·' 1 d 1 · ,r, ., iza con e1 sistema e la re-
cepcion o con. . ,e e a inJ ormacwn, pero que es i'ncongrue nt e con e1 sistema •
d
de la expe icwn que es el que parece prevalecer en dº h c 'dº ''L
·' · d 1b d ic o o 1go. a con-
vencion se enhen e ce e ra a para todos sus efectos legales 11 d l
'd · d 1 e ,, ( en e ugar e a
resi ~~cia e oierente art. 864). Ademá.s, el Código mencionado define la
cue~tion fundame~tal de la_ colisión de leyes cuando el contrato se repute per-
feccionando ~n paIS extranJero, así: "La ejecución de los contratos celebrados
en el exte,~ior que deban cumplirse en el país se regirá por la ley
colombiana (art. 869).
VI. La formación de los actos solemnes

205. PRECISIQN.-Las reglas hasta aquí expuestas en esta sección, tocan-
tes a la formación de los actos unipersonales y de las convenciones consen-
suales, no son aplicables a los actos solemnes, vale decir, a aquellos para los
cuales la ley exige la observancia de formalidades determinadas, a manera de
requisito esencial (ad substantiam actus), v. gr., el otorgamiento de escritura
pública para la enajenación de bienes inmuebles, o la entrega o tradición de
la cosa en los contratos reales 3~. ·
El Código Civil define: "El contrato es real. cuando, para que sea perfec-
to, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando es-
tá. sujeto a ·1a observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
s~ ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual. cu~ndo se perfec-
ciona por el solo consentimiento" (art. 1500). Y, en consonancia con este tex-
to legal, el Código de Comercio dice: "Los comerciantes podrán expresar _su
volunt~d de contratar y obligarse verbalmeri~~' por es~nto o por c~alqmer
Inodo mequívoco. Cuando una norma legal ex1Ja determmad~ so!emn1dad co-
rno requisito esencial del negocio jurídico, este no se formara mientras no se
llene tal solemnidad'' (art. 824). .
. Por tanto, la voluntad en los actos unipersonales solemnes y el consenh-
rniento en 1 . d mi·sma m' dole (incluyendo las reales) no bas-
as convenc10nes e Ia · • · · 1 d ·
tan para 1 e • . t de ellos Así en prmc1p1O, e escrito
e per1ecc1onam1en o · ' d' l· d
Proceso de t ., d I ciones consensuales, me 1ante e Juego e
la oferta y ormac10n ~, as conven si re~iste el papel de preestipulaciones
su aceptac10n, apenas
J2 V
éa11sc núms. 265 y 268, irifra.

.(p ourparlés) llamadas a entrar en vigor en el momento en que las

expresen su voluntad negocia · 1 por me d'10 d e 1as f ormas o cauces Partes
· · t , • 1ega les
predeterminados. Por cons1gmen e,. surge a este propos1to una cuestión ·
delicada: si dichas partes ya han llegado a un pleno acuerdo acerca d t
das las condiciones de su negoc10 · y una de e11 as se niega
· a prestar su e 0 •
·
curso para la solemn1zac1on ·' d e1 acuer d o, so pretexto d e no estar tod con.
,
1 . , d 1 . . . av1a
obligada contractua mente, y ocas10na.n o, e. per1u1c10s a !a otra parte,
¿qué recurso legal se le otorga a esta? El Cod1go de Comercio ofrece la so-
lución en los siguientes términos: "Las partes deberán proceder de buena
fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los
perjuicios que se causen" (art. ·863). De esta suerte, se da aplicación al
principio de la respon'sabilidad precontractual (in contrahendo ).
No obsta~te, ri.osot_ros consideramos que si el acuerdo a que han llega-
do las partes consta por escrito, como sucede cuando la oferta y su acepta-
ción se han cursado por correspondencia, y si, además, se dan las otras cir-
cunstancias formales de la promesa de contratar 33 , ese acuerdo constituye
una verdadera promesa que ya obliga" a las partes · a celebrar el contrato
con la observancia de las formalidades o con la entrega o tradición de la
cosa, según el caso. En efecto, la oferta y su aceptación implican la volun-
tad de las partes de obligarse, y si esta voluntad se ha expresado ya con
todos los r~quisitos de una promesa, los postulados de la buena fe y de la
diligencia, ' invocados por el Código de Comercio en su antes trascrito art.
863 p~ra deducir la sanción indemnizatoria contra ·1a parte que los viole,
también obran para reconocerle a la otr·a parte la acción de cumplimiento,
aunque no se haya empleado expresamente el verbo prometer, porque es
bien sabido que en nuestro ordenamiento están descartadas las fórmulas
sacramentales y que, así, "conocida clara:nente la intención de los contra-
tantes, debe estarse a . ella más que a lo literal de las palabras" 34 •
· En suma: a nuestro modo de ver, en el caso contemplado la parte in-
teresada puede optar p-~r ·exigir el cumplimiento del negocio o la inde~~i-
zación de perjuicios, y esto último aun sin necesidad de pedir la resol?c1on
de dicho negocio, contra 'la opinión que subordina la acción indemmzato-
ria a la resolutoria del contrato 35 •
33 Ley 153 de 1887, art. 89: "La promesa de celebrar un contrato no produce obliga-
ción alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1 ª) que la promesa conSle
por escrito; 2ª) que el conttato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leJt
declara ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el art. 1511 [1502] del Co d1
go Civil; 3ª) que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que haf e
• per ec·
celebrarse el contrato; 4 ª) que se determme de tal suerte el contrato, que par 8
cionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales ... ".
,
3" C. C., art. 1618; C. de Co., art. 822; casación del 5 de setiembre de 1930,
"G J " t.
· · '
XXXVII, pá.g. 28. ,
. . . nums,
35 Véase GUILLEHMO ÜSPINA FERNÁNDEZ, Régimen general de las obl1gacwnes,
126 y 129.

CAPÍTULO 111
EL DISENTIMIENTO
206. CONCEPTO.--Visto. está . que el consentimient o, esencia · 1 en 1as con-

ve nciones, se forma mediante
., el encuentro
. y unificaci'o'n d e d os e1ementos:
la oferta y su acepta~ion pura y simple, como también que si la aceptación
no reúne estas prec~sas características, sino que modifica, adiciona O re-
corta la oferta, equivale a una nueva propuesta que, a su vez, debe ser
aceptada en tal forma.
De lo _di~ho se infi~re que el disentimiento o disenso, figlira contraria
al consentimiento; consiste en el desacuerdo entre las partes, cuyas decla-
raciones de voluntad, en vez de encontrarse y unificarse (in idem placi-
tum ), se apartan y toman rumbos .divergentes 1• Así, este desacuerdo puede
versar: sobre la naturaleza del negocio, como cuando una de las partes di-
ce dar en préstamo y la otra . dice. recibir en donación; o sobre las condi-
ciones del. mismo negocio, como cuando alguien propone vender de conta-
do y el destinatario de la oferta la acepta, pero pagando el precio por ins-
talamentos; o sobre la identidad de las .cosas, como cuando se ofrece en
venta un tractor y el · aceptante dice comprar un caballo; o sobre las perso-
nas negociantes, como cuando son varias las proponentes y el aceptante
excluye a alguna o algunas de ellas ~, a la inversa, cuando la propuesta se
dirige a varios -y es aceptada solamente _por alguno o algunos de estos. En
tales hipótesis el consentimiento queda descartado y, por ende, el negocio
propuesto no se perfecciona, es jurídicamente .inexistente .
. 207. EL DISENTIMIENTO y EL ERROR.-A partir de la época clá.sica del
de~echo romano, la doctrina generalizada ha incurrido en confusión ent~e
dos figuras lógicas distintas y, por ello, sometidas indebidamente a un mis-
rn~ tratamiento: por una parte, el disentimiento, que se presen_ta _cuan~o
quienes intervienen en una convénción conscientemente, 0 sea, sin incurrir
en. error alguno, formulan declaraciones _diverge~tes c~~o cuandº ?!1º
quiere y dice dar en préstamo y el otro qmere y dice rec1b1r en. donac1?n,
o como cuando uno quiere y dice vender un tractor y el otro qmere y dice
do i'9 GIUSEPPE STOLFI, Teorfa del negocio jurídico, Madrid, Edit. Rev. de Derecho Priva-
' 68, pág. 150.

180 DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JUJdDICOS
c~mprar u~ , ca~.allo; y, por otra ~ar~e, el conse,nti':1'i~nto vic~rido 1e error,

e'n el cual'las declaracion'es 4e los ·u'!-teresados coinciden entre si, pero la
de alguno de ellos · o las de todos no- corresponden a su :,oluntad real, v.
gr. cuando, por desco'nocimiento del ,idiom~ . ~i,npleado, dicen c?mpraven-
der y el sediciente comprador ,entiende donacion, .?· cuando, e~h~nden ne-
gociar sobre cosas diversas. Vese, •por ta:~to. ! .segun. ya ~quedo ,d~cho, que
en el disentimiento ., hay discordancia: ,.entre las -1eclarac10nes reciprocas y
correctas de las partes 2 ; · al ,paso que en el c_o nsentimi~nto erróneo tales
1
declaraciones coinciden, .peró alguµa ;de<esta_s o.,.Jodas: qiscrepan de la vo-

I
luntad real que pretenden traducir .. ,· · · ;'' ••:\.

Como e·s sabido, e:n los contratos' romahos·· siricti juiis · (per aes et
libram, . o nexum; verbis.i'y . #tteris }.!1si · las !,'fórrii'ulas · 'rituales prescritas no
coincidían exactamente; el: contratct no<se perfecc'ióhaba,.no nacía a la vida
1
jurídica. Así, por 'ejemplo; 'si :en.Ja stipulatió ·: (contractu's ·v.erbis.) .una de las
partes preguntaba a· 11;1 · otra: · "~pondes ,- d,are ·,mihi :d écem (prometes darme
diez)?'; y ~sta respondía '/proniito ~·'; en :vez de .! 'spondeá",' aunque estas
1
últimas voces tuvieran el mismo ·significado, el contrato. rio podía formar-

se, pues 'no ·se producía el ericantamientó:- (carmen) qu·e ,generaba el vínculo
obligatorio · por la ·coincidencia ele :• la~r {órmulas sacramentales ·que debían
emplearse: Esta ~1screpancia . en •d~talJe .tan·: insignificante .se -reputaba co-
m~ ·falta de respüesta ,(ac si iríterr~gatlfm responsu,m .n~n ; esse ). Por el
contrati.o, si la '· pregli~t'a_y la resp'~est'~ coi!lcidían .( concerta vl!rba), en ra-
zón del principio simbolista forma' ·_ dat esse,. r_ei -el contrato·.se_,perfecciona-
ba y. ninguno de los contr~tantes podía alegar· error para desvirtuarlo. Nó-
tese, por· tanto; qué ert-este 'sistema. de ~nterpretacióh strictijuris el disenti-
miento .se ' hacía ·con_sistir en la ·discrepan<;ia entre Jas declaraciones forma-
les, sin tener · en cuenta la volunta(Í, ·real de los declarantes ni los vicios· de
que esta-pudiera ·adolecer. . , ,.. . ·, , · :.. •., .. ,. .'r ·. · ·
Ahora · bien, , cuándo ··1posterioimenté·,, eL der.echo ::honorario amplió el
marco del Ius Civile, int'r~duc_ien1di'?tras .especies 'Contractuales, denomi-
nadas bonae fidei, porque ' eh la interpréta'ción de ellas prev·alecki la ponde-
ración de la voluntad real de los' contratantes sobre la ,forma de su declara-
c~ón, ciertos ~rrore~, éomo -e~ que vers~ba sobre la id~~tidad de la persona
(in persona), o sobr~ la _naturaleza de~ negocio (in . negotio), o sobre la
identidad de la co~a (in ips~ corpore rei), se reputaron como causantes de
la ineficacia.,del act9, a: 10 que se agrega -y _a sí se inicia la confusión que
s~ ce~sura- . que a tales errores se les .apFcó el mismo tratamiento de ine-
f1cac1a que al disenso en los contrato~ stricti juris, o sea, que se reputó
que esos errores, por regla gen~ral, impedían la formación del consenti-
miento (non videtur qui; errant consentire ), 'al igual que la discorda~cia
z Véase VoN TUHR, Obligaciones, t. I, Madrid, Edit. Reus, 1945; pág. 140~
EL DISENTIMIENTO
181
las fórmulas sacramentales en los
entre . ., contratos t . . .
esta fue una opinion generalizada, pero , s. ricti Juris. Sin embar-
go, tambien., t , .
se encuen ran ma.ximas que
no unamme
.· , porque en los tex-
tos la re f en'd a conf usion. , a l afumar
. '
que 1 con me1or ac.ierto l'og1co
. recha-
zan . . e error lo · '
xcluyen el consentimiento (qui vi aut e ' mismo que la fuerza
no e rrore conse t 't '
Ahora bien, aunque el Código Civil fr , n 1,' tamen consentit).
, d anees guard ·1 . 1
to, la mayona e sus comentaristas sigui·e·nd
. '
p
O a 0THIER3
ª si enc10 a respec-
•s de que ciertos errores, a lo menos el qu , sustentan la te-
:egocio o sobre la identidad de la cosa c:n:;.~ae sobre l~ natu~aleza del
Para la formación misma del consentimi~nto e~ ul yen obS t a.~ulo msalvable
. . d l l d as convenc10nes y no so-
lamente vicios e a vo unta , o sea que la teoría d l b ?
,b · d , e error o stativo u obs-
táculo,• as1f autlza a por· LAROMBIERE ' ha adquirido ear t a d e natura1eza en la
doctrina rancesa.
Por el contrario, nuestro . , Código Civil , segun' lo veremos a d e1ante 4 ,
acertadamente rechaza la teona. del error obstativo u obsta'.culo, a l d ecla-
d
rar q~e el e_rror e hech~ . en todos los casos en que puede presentarse,
constituye siempre un vic10 de la voluntad o del consentimiento san-
cionando con la nulidad relativa del acto en que incide (arts. 1508, '1510,
1511, 1512, 1524 y 1741, inc. 3º). Queda así despejada la confusión de la
doctrina tradicional y abierto el campo para la construcción de la teoría
del disentimiento propiamente dicho.
208. EL MOMENTO EN QUE SE REVELA EL DISENTIMIENTO.-Entendido el fe-
nómeno en su verdadera dimensión lógica, como la divergencia entre las
declaraciones que formulan quienes pretenden celebrar una convención, es
claro que el disentimiento se patentiza cuando dichas declaraciones, en
vez de unificarse, difieren entre sí, como cuando queda establecido que el
destinatario de la propuesta no la ha aceptado pura y simplemente, sino
que la ha modificado, adicionado o recortado, lo que conduce a que tal
aceptación sea •inepta para formar la convenció?, propuesta y equi~a~g_a a
una nueva oferta, a su turno sujeta a la aceptac10n del oferente primitivo,
0 como cuando las partes, después de discutir el neg?cio (pou;parlés ), lo
consignan en un documento único, en que las declarac10nes reciprocas que

ellas se hacen son ostensiblemente dispares ocontradictor~as. .
. {;:abalmente, en este punto se hace notoria la diferen_cia entre el disen-
t~miento y el consentimiento viciado por error. En el primero_ las dec~ar~-
c1ones de las partes discrepan. en el segundo, tales declarac1one~ comc1-
den ·Y se acoplan entre sí, por '10 cual la convención se reputa ex1stent~, y
válida h t desentrañado conduzca a la anulac1on
, as a que e1 error, una vez '
0 rescisión del negocio viciado.
3 POTHIER, Obligations, París, 1861-1862, núm. 17·

• Véase núm. 217 y 88,, infra.

209. Los EFECTOS DEL DISENTIMIENTO.~La ?octrina tra~jcional, tam-

bién a partir del derecho ro.mano y _aun. entendiendo a ~eces el c?nc~pto
. entimiento en su sentido prop10, .cual •es el
d eI dis d de .la _discrepancia. ,e~tre
las declaraciones que se entrecruzan los interesa o~ en una c9nve~cion, no
ha logrado ponerse de acuerdo ~cerc~ .del . tratamiento de esta -figur,a, lo
que se explica p~r el .enfoque indebido ·. de ella: ~~ efect~, :n1:1merosos
doctrinan tes han considerado •que .esta es .una cuestio,n , de hecho que de".
pende de las circun~tancias de ca.d a caso . con.c ret~, c~~ndo en real_i?ad s~
trata de un problema jurídico ·. que, como tal,, debe recibir una soluc1on uni-
voca. Si 'ª convención .es, por defin,i.c ión, el con~e11:so de dos m~ perso- ,
1
nas en u~ mismo querer, (in ide1n: placiturr,, •consensus), .es evidente, ~esde
.º
el ·p unto de .yista de la.lógica .jurídiqa, q~~ cuando, en .vez_. <;le t~l consenso,
se presenta un disenso ostensible, no hay conv_e nción, esta fig1:1-ra no exis-
te ante el derecho, y esto e~ ,todo. · , ,.. . . -. _, , .. . , ·... ,·. . .
Veamos algunos .ejemplos. del aludido .~:11-foque 1~prop1O: a_) general-
mente se considera que el dis·e ntirqiento tocante a la ,identidad de la cosa
materia de la convención impide ,el perfeccionamiento de esta, como cuan-
do. una de las parte~ ·dice v,et;1der un tractor y la otra comprar ~:r:i caballo.
Sin embargo, siguiendo la s9l~~ión de ULPIANO,' se h~ ·dicho que cuando las
c~sas ofrecidas son varias, la aceptación de alguna .o algunas de estas per-'
1 , / f I I ,j_ . I
feccioharía la convención respecto de .ellas, po~que_habría que · entender

que existen tan~a·s ofertas distintas cuantas cosas (iot esse stipulaÜones quot
res). lgualmen't e, se ha opinado',' siguiendo a ULPIANO y PAULO, en contra de
GAYO, que cuando la· :o ferta· es de ·c antidades; v. ·gr., el préstamo de mil pe- .
sos; la. aceptación po'r quinientos perfeccionaría la convención, por ser esta
suma inferior, y que si ' el aceptante · pide· dos mil pesos, en vez de los mil
ofrecidos~ sucedería otro tanto . ha·s ta concurrencia de· estos mil, también
por ser esta suma menor; en · ambos cásos, ·se ' dice, porque lo menor
siempre _e stá comprendido e~ lo mayor _(in :eo quod plus sit, semper inestet
minus); b) respecto de.l disentimiento acerca de· las condiciones del'negocio
propuesto, por ejemplo, respecto de la forma de pago del precio de la
compraventa, se ha opinado que · habría que distinguir si las condiciones
modificadas son. esenciales o accesorias según, la intención de las partes. Si
lo primero, no habría 'convención; si ·lo •segundo, esta se perfeccionaría; c)
el disentimiento respecto de las personas de los oferentes o de los aceptan-
tes también sería cuestión de hecho, porque ·podría suceder que los prime-
r?s hubieran entendido admitir aceptaciones separadas de los destinata-
rios de la oferta, o que la naturaleza de esta y sus condiciones no se opon-
gan a que el aceptante excluya a_alguno o algunos de los proponentes, etc. 5•
5 Acerca de estos titubeos y con tradicciones doctrinarias véase Código Suizo de las Obligacio-
nes, art. 2; Códi go Civil alemán, arts. 154 y 155; ST0LFI, ob. cit., pág. 152; CLARO Sol.AR,
Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI, Santiago de Chile, 1937, núms. 718 y ss.
EL DISENTIMIENTO
183
2¡0 EL SISTEMA LEGAL COLOMBIANO o· h
..1no.'se ocupa de la formación del ~~seict.0 _e st á que nuestro Código
C1"1 . n 1m1ento en l .
ratos, por 1o cua1 tampoco trata del d' . . as convenc10nes
con t d
Y amiento e su autor es claro al respecto Al 1 .
1sentim1ent
º· s·
in embargo, el
· pensbligaciones, el art. 1494 se refiere a la ·
Jas o .
re
s convenc1on
ª:
10 nar las fuentes de
l
.. ndo que ellos consisten "en el concurso 1 d 1 es Y os contratos,
d1c1e
mé.s personas '' . E n to d os los proyectos de reaBELL
e as volunt d d d
1 ª es e os
º1502 de nuestro Código exigía el consentimie.n to o,. ed que hoy es el art.
·' d l sano e todos los agentes
un acto o d ec l arac1on evo untad 6 • Y el art l 74l 'b'd .
en ·¡ d 1·d d l · , 1 1 em, no relac10na
tre las causa es e nu 1 a a falta -del consenti'm• . t . .
en l f
miento, porque a o recerse este, la convenc~ón no existe
ien °,
o sea, el disenti-
. .,
, · 'b . · .. , es una s1tuac10n
ariurídica que no es susceph le de nulidad sanción est d
'J • 'd · ' a que so1o pue e
aplicarse a los actos JUri icamente existentes.
De otro lado, el vacío de .nuestro · Código Civil en punto d I f _
. . h 'd . . e a orma
ción del consent~miento a s1 o súplido por la legislación mercantil. El Có-
digo de Comerc10 del ~s~ado Soberano _de Panamá., cópiado del chileno y
adoptado para la República de Colombia en 1887, estaba inspirado en la
doctrina clásica francesa. Y nuestro actual Código de Comercio, que susti-
tuyó al antes . mencionado, en general también sigue dicha doctrina, aun-
que con modificaciones infortunadas e incoherentes que ya tuvimos opor-
tunidad de puntualizar 7 • ·
Pues bien, el art. 188 del Código de 1887 ofrecía clara y categórica-
mente la solución legal del problema del disentimiento. "En el acto de ex-
pedida la respuesta [«dada la respuesta» expresa mejor el art. 101 del Có-
digo chileno], pura y simplemente aprobatoria de la propuesta, el contrato
queda perfeccionado, y produce todos sus efectos legales ... "; y el art. 189,
ibídem, agregaba: uLa aceptación condicional será. conside'rada como una
nueva propuesta, y sometida como tal a las prescripciones del a~tículo an-
terior". Frente a estos textos legales de claridad meridiana era indudable
que el disentimiento, que se estructuraba por la discrepanc_i~ entre la pro-
puesta Y su aceptación, impedía la formación de la convencwn~ con la con-
secuencia de que la aceptación que modificaba la ofer_ta se tenia como una
n_ueva propuesta, sujeta como tal al régimen propio de eSle elemento
sunple del consentimiento. .
e, . . ,, •
El od1go de Comercio vigente supnm10 incon sultamente el trascnto
art. 188 d l . . sus redactores no percataron
que . e estatuto sust1tu1do, porque . , d 1 principio jurídi-
en dicho texto lo importante era la consagracion e
• AN t' 0 de Chile La comisión revi-

sora d I DRts BELLO, Obras completas, vols. 1, 11 Y lll, San aag_ .1 a "l~ persona que se .
e Cód' . d . este requisa o
obliga'' 1go chileno, inconsultamente re UJO 1108 del Código francés.
7 ' regresando así a la fórmula defectuosa del art.
Véana e numa , 1 "-A u ª" cunr/1.
co, conforme al c_ual la formación del ~onsen_timiento requerido para· el

perfeccionamiento, vale decir, para la existen~ia legal de las .convenciones
y de los contratos, implica el exacto acoplamiento entre la propuesta y su
aceptación pura y simple, en forma tal que, d.e falt~r es~e acoplamiento, se
estructura el disentimiento que excluye la · existencia misma de tales actos.
No obstante, como el nuevo Código, ,aun omitiendo el precitado prin-
cipio general, consagra en su art. 855 la principal consecuencia de dicho
principio, cual es la de que "la aceptación' condicional'', o sea, la que mocfüi-
ca, adiciona o recorta la ofert_a, es inepta para darle vida a la convención
pues equivale a una nueva propuesta; debe concluirse qüe en nuestro ac:
tual ordenamiento positivo perdura la . solución tradicional: si las .declara-
ciones contenidas en la propuesta y .la acep,t ación coinciden ,y se· unifican,
hay consentimiento y, por end~, · la'. convención, cobra existencia jurídica.
Por el contrario, si tales .decl~r~ciones d~fieren, ha'y . disentimiento y, en
vez de formarse la convenc.ión. propuesta, se abre urf ,nu,e·vo. proceso, ini-
ciado por esa aceptación que no es pura y simple 8• · . . '.· .·· .
• /., -'> 1 ' -_• . ,. !
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·~· ..
1 '
• 1
e Según MAZEAUD, Lefons de dro 't . •¡ . . ';

138; tal es también la solució d di cwi • l. 11.' Pans, Edit. Montchrétien, · l 954, num.
n ª opta a, en su conjunto, por la jurisprudencia fra'ncesa.
' .
SECCIÓN IV
LOS VICIOS DE LA VOLUNTADl
INTRODUCCIÓN
21 ~- ~ONCEPTO.-Hast~ ahora hemos explicado que la voluntad o el

consentlm~ento ?e
una o mas personas, según el caso, es requisito esencial
para la ex1s~enc1a de los actos jµrídicos. Mas este no es el único problema
que se suscita en el campo del Derecho en relación con dicho requisito.
En efecto, el reconocimiento de la facultad que tienen los particulares pa-
ra arreglar en gran parte sus relaciones jurídicas mediante manifesta-
ciones privadas de su voluntad impone, a la vez, la necesidad de prote-
gerlos contra su propia ignorancia y, principalmente, contra el fraude y la
violencia de que pueden ser víctimas al hacer uso de la referida facultad
legal. Por este motivo, para todo acto jurídico no solamente se requiere ·
que los agentes lo otorguen voluntariamente, sino que también se exige
que lo hagan con cierto grado de consciencia y de libertad, fuera del cual
el acto existe, pero queda viciado de nulidad. Con otras palabras: para la
existencia de un acto jurídico es necesaria la manifestación de la voluntad
del agente o agentes que intervienen en su celebración; pero, además, es
indispensable para la validez del mismo acto que dicha voluntad sea sana,
es decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye la li-
bertad y la consciencia que la ley presupone en el agente o agentes al re-
conocerles poder suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones ju-
rídicas.
1 Nótese que como lo hacen varios tratadistas, nosotros adoptamos la denominación

vicios de la volun;ad en vez de la generalizada y recogida por nuestro Código Civil de vi-
c~~s del consentimie~to (art. 1508), en la cual_ la voz consenti"!ien_to _s~ emplea en su acep-
c1on vulgar de adhesión unilateral y voluntaria a algo, es decir, smomma de voluntad. En
efecto, el consentimiento en su acepción técnico-jurídica, denota el encuentro y la unifica-
ción de las voluntades d; dos O más personas en un mismo querer (in idem placitum con-
sensu~), el que solamente deja de rea!izar~e ~uando l?s declaraciones de esa~ voluntades
son divergentes, lo que constituye el disentimiento o disenso. El ten,1~ que aqu1 se avoca es
otro: se trata de la discordancia entre la voluntad real y su declarac10n, cuando esta obede-
ce al error al dolo O a la fuerza fenómeno que también puede darse en los actos uniperso-
nales simpies, en los cuales no ~xiste el consentimiento propiamente dicho, sino la sola vo-
luntad del agente único.

Al tenor del art. 1508 del Código Civil, "los. vicios de que puede d
· · ·
lecer el consentimiento ª 0•
son error, fuerza y d olo " . De -suerte que la valid
de un acto jurídico depende, en .parte, de .que la manifestación de la v I ez
o un.
tad de todos y ca da uno de sus agentes no se pro duzca bajo el imperi d
la coacción física o moral, ni a causa de un error fortuito o provocadoO e
el dolo de otro de los agentes. . . .· • . • • por
< 'I •
•, ' '
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CAPÍTULO 1
EL ERROR
I. Concepto jurídico del error

212. EL ERROR Y LA IGNORANCIA.-En un sentido estricto, el error se
puede definir diciendo que es la falsa noción de la realidad. Con otro s tér-
minos, el error consiste en la discrepancia entre una idea y la realidad que
esta pretende representar; según DONAU, consiste r'en creer verdadero lo
que es falso, o falso lo que es verdadero". Es decir que, en .el cámpo filo-
sófico, el error propiamente dicho difiere de la ignorancia, por cuanto el
primero implica siempre una oposición entre el concepto y la realidad, al
paso que la segunda se caracteriza por la ausencia del concepto: yerra
quien cree que un vidrio es un diamante, e ignora quien no sabe qué es un
diamante.
Pero en el terreno jurídico la ignorancia es y debe ser equiparada al
error, especialmente cuando se trata de proteger la autonomía de la volun-
tad privada, porque esta queda amenazada no solamente por las ideas fal-
sas de los agentes, sino también por la ignorancia de estos. Más aún, en la
mayoría de los casos el error proviene de la ignorancia: el concepto falso
encuentra su (?rigen en el desconocimiento de la realidad. De ahí que uno
y otra deban quedar sometidos a idéntico régimen jurídico. Esta ha sido la
solución tradicional: la expresión ignorantia era empleada preferentemen-
te por los jurisconsultos romanos para calificar el vicio que consistía en el
desconocimiento o en el falso concepto de la realidad. Así, el libro 22 del
Digesto se intitula De juris et f acti ignorantia. Y, a pesar de que hoy día
se haya modificado la nomenclatura, dando la primacía a la expresión
error, debe entenderse que esta cobija, por igual, las nociones filosóficas
del error propiamente dicho y de la ignorancia.
II. El error de hecho y el error de derecho

213. LA CLASIFICACIÓN.-El error puede ser de derecho o de hecho, se-
gún que verse sobre una norma jurídica o sobre los elementos constituti-
vos de una situación de hecho, respectivamente. Un ejemplo clásico, toma-
do de PAULO, servirá. para declarar esta distinción: si una persona celebra
contrato con un menor de edad, creyendo que negocia con un mayor de

edad, comete error de hecho; pero si dicha persona, a sabiendas de que es-
tá. negociando con un menor de ed_ad, supo~e que puede pretermitir las
formalidades legales protectoras de los mcapaces, mcurr~ en nn error de derecho.
Esta clasificación general alcanza señalada importancia entre no-
sotros, debido a que el Código Civil, siguiendo la tradición romana y espa-
ñola, no acepta el error de derecho como un vicio de la voluntad, según
pasamos a verlo.
A) El error de 'derecho
214. EL SISTEMA FRANCÉS.-Desde el punto de vista, real, es indudable
que la voluntad de la person_a qu.e intervien~ e:11 ,u n acto jurídico se en-
cuentra tan viciada cuando incurre en error respecto dY. una norm,ajurídi-
ca, como cuando ·tal err·o r versa sobre urta situación· de ·hecho. 'L~s ·mismas
razones q~e se aducen para justificar la) consagración del error dé hecho
como causa . de invalidez de los . actos jurídicos sirven para sostener que el
propio tr"atamiento debe ser dispensado ál tfrror de .derecho. En efecto: si
la ley . quiere garantizar el ejercicio de· la autonomía de ·la voluntad priva-
da~ no reco·n ociéndole •eficacia jurídica sino en los casos -'eri qu·e esta se ma-
nifiesta libre y conscientemente, el error de ·derecho debe ser·erigido ·en vi-
cio ·del con~entimiento,· ·porqtie es indudábl~·- que :dicho·· 'error ·también
puede afectar' gravemente 'la
voluntad' def agente. ' Si 'se · dice qu·e el erro"r 1
de hecho invalida los actos jurídicos, porque el interesado no prestaría su

con~entimiento de no incu.r rir
• 1 ,, 1
e~ .
él, ·. otr~ 't anto'. puede _'a firmarse ·respecto
, ,1 ,. ,
del error de dereéh(!: ·q uien consiente bajo ·el. inipério de ·1 a ignorancia o de

un falso concept? acerca de las · ·n ormas j~rídi~as~ 'probablem·tiñie dejaría
de hac~~lo si _las conociera plena y cabalmente.' ' . · ·· . . . , .· ·
El Có.digo Civil_ francés no establece difereÍicia expresa ·e·n tte el error
de hecho y el err"or de derecho, lo que ha !)erm_itido a s'üs intérpretes aco-
ger las razones :~ntério,rm_~nte ex'p uestas para co·n sidér·a r que uno y ·otro
~onstituyen, por igual~ c~us"ales 'de inva~id~z
• 1 . • ·,
1e
los actos jurídicos 2•
:
•
•
. 215. EL:SISTEMA COLOMBIANO.-El :Código - Civil colombiano, inspirado

en el sistema romano y español, adopta .la solución •contraria al declarar ,pe-
r~~toria,meiite en su art. 1509 que "el error sobre un punto de derecho no
v1c1a el ·consentimiento". •·, . •. . . , · .
. Esta última _solucipn obedece · a una iconsid~ración prá.ctica. El orden
soci~l Y la segundad del -comercio correrían peligro si se permitiera a los
particulares alegar · su ignorancia jurídica ;para ·eludir el cumplimiento de
. ' '
2
32 · JCOLJN Y CAPITANT, _Cours élémentaire de droit ·civil,Jranrais, t'. n, Paris,' 1939, riúm,
'Y_ ?~SE~AND Les mobiles dans les actes juridiques, Paris, 1929, núms. 30 y ss. El Códi·
~:a~t~il llalia_no_de, 1_942 también recoge la solución francesa (art. 1429). Véase STOLFI Teo:
e negocio Jundico, Madrid, Edit, Rev. de Derecho Privado, 1968, págs. _175 y ss. , ,,.
. .

EL ERROR 189
la ley. De ahí que el derecho romano hubiera establecido la presunción ju-

ris et de jure, según la cual una ley debidamente promulgada se reputaba
conocida por todo el mundo, presunción expresada en el aforismo juris ig-
norantia non excusat, consagrado también por el art. 9° de nuestro Códi-
go Civil, a cuyo tenor "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa"•
Ahora bien, presumiéndose que toda persona conoce la ley, nadie
puede ser recibido a alegar la nulidad de un acto cumplido bajo el imperio
de un error acerca de ella. De ahí que los jurisconsultos romanos hubieran
adoptado la má.xima juris error nocet (el error de derecho perjudica) para
significar que se deben sufrir las consecuencias de los errores cometidos a
causa de la ignorancia jurídica y de no haber tomado medidas adecuadas
para salir de ella, tal como la de asesorarse de un jurisperito. Como ya
quedó dicho, nuestro Código Civil también acoge este principio en su art.
1509.
Algunos han pretendido que el art. 2315, a cuyo tenor ttse podrá re-
petir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no te-
nía por fundamento ni aun una obligación puramente natural", constituye
excepción al mencionado art. 1509 de la propia obra, conforme al cual "el
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento'', porque su-
ponen ellos que, pudiéndose repetir en ciertos casos lo dado o pagado en
razón de un error de derecho, otro tanto se puede hacer siempre que se
haya incurrido en él al prestar el consentimiento en un acto jurídico, lo
que conduciría a que tal especie del error alcanzara eficacia indirecta co-
mo vicio del consentimiento .
Pero semejante razonamiento es inexacto, porque el art. 2315 nada
tiene que ver con el 1509, como pasamos a demostrarlo.
Es cierto que el primero de dichos artículos reconoce excepcionalmen-
te cierta eficacia al error de derecho. Excepcionalmente, decimos, porque
de no existir el referido artículo, sería necesario aplicar sie.mpre el princi-
pio general contenido en el art. 9° ., conforme al cual "la ignorancia de las
leyes no sirve de excusa'; ~ Así, cuando una persona pagara una obligación
inexistente, a consecuencia de un error de derecho, como sucedería, por
ejemplo, cuando el heredero pagara un legado bajo la creencia de que la
revocación del testamento no implicaba la de este, el accipiens podría enri-
quecerse injustamente oponiéndose a la actio in rem verso, so pretexto de
que la ignorancia de la ley no podría servir de excusa al solvens.
Pero hay que tener en cuenta que dicho art. 2315 única y exclusiva-
mente puede tener aplicación ttcuando el pago no tiene por fundamento ni
aun una obligación puramente natural", como expresamente lo dice este,
lo que no sucede cuando se ha celebrado un contrato en que una de las
partes ha incurrido en error de derecho, porque como tal error no afecta
la validez del contrato, las obligaciones provenientes de él también existen
vá.lidamente y el pago que de ellas se haga no se puede llamar pago de lo

190 DE LA VALIDEZ DE .LOS J\CTOS JURÍDIC,OS
no debido. El · ejemplo del error. de derecho , pr_opu~sto por PAULO

comprueba lo dicho. En efecto, :. quien contrata•, con .u n :~ ,enor de .e dad, a
sabiendas de que lo es, pero creyendo que no _es n.ecesano iobservar ·las for-
malidades legales que tutelan la incapl;lcidad, nunc~ puede repetjr lq dado
0 pagado en razón del contrato alegando el erronde · de.recho ,.~n que ha in-
currido porque, aunque tal contrato e~té afectado por el vicio de -1~ incapa-
cidad, se reputa válido y produce la plenitud d~.· s,us ,eJectos , mientras ~l
menor de edad no solicite la · declaraciórn de :nuliq.ad .' cqn :fundamento erÍ
dicha incapacidad. Y si, entonces, la otra ·parte adquiere iµnél;•.aQción de, re-
petición en cierta medida contra el menor, ello no se..,. debe .al error d_e -de-
recho cometido por ella, .sino a la anulación del . contratp ,por la incapaci-
dad del menor y a la consecuente destrucción -re'tro;¡¡c~iya,, de · los -~fectps
producidos por el contrato. ·.. 1 , , .,, ' · ,'1: J: •,'·,•.,' !n'i'·. · . ;,
" J ' :· .. ; ¡ .
B) · El error de ,.hechi/ 1 ' .. ; •
• \ 1 • ' 1 ' ' ,·, ' J ,, ~ ' :· ' '
216. PRECISIÓN Y CLASIFICACIÓN DEL ERROR DE HECHO.:..'._Excluido el.error de

derecho de los vicios de la volunt~d re~o~ocidos por.' ~Je.stro' .orde~a~iento
positivo, réstanos deter~inar e~ qu~ co~di~.i~n~.~·. ~~;~ta 'qué ~puntó el y,
error de hecho afecta 1~ eficaci~ de los actos juríd~cos· en, q'ue i;ncide, ya
que el Código Civil, siguien~o la tradición latina_álre:specto';"solamente le
reconoce efectividad a ~icho v·icio ~n los casos ta~ativan;iente contempla-
dos por la ley y en los que se c·Ónsidera qu,e e_l erior 'es:·es~ncial,por' asumir
tal magnitud que pueda afirmarse que, de no ha~~r.'. ~l agente in,c urrido en
él, no habría prestado su voluntad pa_ra la cele~raci~n . del acto respectivo.
Con OtfaS palabras: en nuestro sistem,a, . no to~o _error, que cometan los
agentes repercute -sobre. la eficac.i_a de los _a·é_\o,s . Jurídicos, sino soiam~nte
aquel que, real o presuntamente~ llegu~ ·~ ,conv~rtirse, .e~ el móvil determi-
nante de la voluntad, o sea, eµ la causa, de la pr'e stac.ión de dicha voluntad,
1 1 . \ ' \ • • ' ••
dando así aplicación a la fórmula general en~nc.~ada .p ór el art. ,152~, c9n-

forme a la cual nno puede .haber obligación .siµ una c;ausa r~al.,. . ". El error
acce~or~o, vale decir, n~ ese~ciql, n,~ reperc\1le,:e,n la efic,a~i~ del a~to en
que mc1de. .
1 1 1 \ , '· ' '
De lo anteriormente expuesto surge· la. clasifi~a~ión d~l error e~ error

dfrimente o error-nulidad y error indiferente . .El primero aquel que, por e'~
ser esencial, afecta la validez del acto ,Y lo condena, ,a sÚ anulación o resci-
sión judicial. El segundo, como su denomin·a ción lo indica, carece de 1
influencia respecto de la eficaci~ del act~. , .; ·
. 217. NUEVA REFEREN,CIA A ~A rioRfA ~EL,'ÉRROR OBSTATIVO.- ' Ya quedó

visto en el capítulo tercero de la sección anterior 3 que, a partir de 'la época
• ¡ ·•
'1
3 Véase núm. 207, lupra: .' 1~ 1, I

EL ERROR 191
clá.sica del derecho romano, la doctrina generalizada ha incurrido en una

confusión ~ntre dos fig~ras lógicamente distintas, el disentimiento pro-
piamente dic_ho, q~e est~iba en la discordancia ostensible entre las declara-
ciones de quienes intervienen en una convención, y el consentimiento erró-
neo, que se da cuando la declaración de uno de los interesados o las de to-
dos ellos no traduce su real voluntad, a consecuencia de un error que in-
terfiere el proceso síquico de formación de dicha voluntad. Fruto de est&
confusión h~ sido, desde entonces, la pretensión de aplicarle al error, a lo
menos en ciertos casos, el mis:i:no tratamiento que se· le daba al disenti-
miento en los contratos romanos stricti juris: la declaración de inexisten-
cia dél acto afectado. Tal es la solución propuesta por la teoría del error
obstáculo u obstativo, así bautizada por LAROMBIERE, prohijada por la
doctrina francesa y por la de los países en que esta ha logrado influencia
notable. Según dicha teoría, como
.
su denominación lo indica ' ciertos erro-
res, especialmente los que versan sobre la na't uraleza del negocio o sobre
la identidad de la cosa de que se trata, ya no serían meros vicios del con-
sentimiento, sancionables con la nulidad relativa del acto, sino expluyentes
de todo consentimiento, equiparables al disentimiento y, por ello, causan-
tes de la inexistencia de dicho acto.
Ahora bien, nuestro Código Civil rechazó la mencionada teoría del
error obstativo u obstá.culo. El art. 1510 se pronuncia así: "El error de
hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la
otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata,
como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra'' · (se subraya)''.
Las consecuencias que derivan del enfoque q~e el texto legal trascrito
les da a los errores a que se refiere, son de señalada importancia. Si se con-
sidera, conforme a la doctrina generalizada, que .tales errores son obstati-
vos, el acto en que inciden se reputa inexistente, o sea que de jure no
puede producir efecto alguno, a lo que se agrega que esta situación no
puede ser modificada ni por la ratificación del acto por los interesados, ni
por la prescripción, porque la voluntad de es~os y el ~r~scurso del tiempo
carecen de la aptitud suficiente para darle vida pretenta a lo que no ha
existido. En tal virtud el único remedio posible es la celebración de un ac-
to jurídico eriteramente nuevo, llamado a producir efectos solamente para
el futuro. Por el contrario, al considerar que el error es siempre un vicio
de la voluntad, que no descarta el consentimiento· ni la existe.ncia del a~to,
aunque admitiendo que este puede estar afectado de nulidad relativa,
4 En contra, CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI,

Santiago de Chile, 1937, núm. 755.

DÉ LA VALIDEZ DE- LOS ' ACTOS JURÍDICOS
192
dicho acto pro d uce · la pleni'tud .de . sus ef~ctos . mientras
, no . . sea . rescindido
h, judi-
. •..
.
cialmente y es o t a ·nstanci
1 · a de la . persona
. · · ·.en cuyo f~vor _ se . a establecido
. . ,. ,
la nu l1'd a d· a de ma's ,-y -lo que es muy importante- • , ,· •··el. acto • puede . .ser con-
, •
'd d
va l1 a o r 'etroacti·v~mente por la ratificación
, de lo~ mteresado.
·. s y por. ,, la,.
prescripción extintiva de _la acción irescisori~. •. ,, . . .. :. . . 1 ., ,. • 1
¿Dónde está, p~es, la razón?. ¿~n l~ t~on~ ,d el e,r;-or 09stahv~ o, por. el .
contrario, en la tesis ,del err.or VICIO _de , ~ª -voh~~t~q _t_ ¡ '. ' ',: . •
· Ya se explicó que l_a teorí~ del .error obstat1~0 1es_ ~r~tq de un.a _conf1;1 7
sión entre dos figuras ló~ica,s ,bien_,divers~_s: _el disentzm _ zento: c~nsciente ~-
el consentimiento errónro. ~n el pr,i mero, nmguno de }os, agentes padec~
error, cada uno de . ellos . sabe ·exactamen~·e qué es lo ,q:~~
q~iere y así 1~.
declara correctamente; pero, al intercambiar su~ .declar~~~on~s resulta qqe·
estas en vez de coincidir~ disc~epan eritre s.í~ ·por lo cual salta: a l_a vista la '·
falta' del consentimiento ;•necesari°o p'ai-a ,dar eiisteric'ia a '. uná ·. convención:
En el segu'ndo, la· disérepáricia' se manifiesta ent fe -Za luntad real ·de ' unó: v~ 1
de 1o·s agentes o de todos ellos y las déclarácioriés ·que· er_fo'!el!-m.erite for- ·

mulan y que no t_raduce_~ esa vol4nta~; caso :en el cuál .~í s·é·: pres~nta un
consentimiento apar'ente'. ·y~:por ende, una· convenció~ ' también ·aparente- .
mente · válida. Así, no es fo mismo que · uria de las 1partes ··. diga vender,
queriendo vender y la otra ·diga r~cibir en dónación, qu.e riendo· re'cibir a►
este título (disen't~miento), a qu_e up~ .: ~e ) as partes ..o , totlas ell~s, :V· ,gr., por
ignora:qcia del idioma en ·que t,ratari;. digan c'elebrar una do'n ación, cuando
realmente entienden comprar . y v_e nder (consentimiento iúrado ): . :' ·. . :·,
, R~zóp sobrad~ tuv9, po.r ,tanto, el 'señor B_ ELLC>, 'filósofo d~ gr~n ~lturá1,
para despejar esa confusión que~ c~ntrariando 1á·· .lógica ," siryi9 d~ fu~~a·~
mento para la ,elaboración de la teoría del' error obsfÍÚivo
, ,r 1, • ' ' •·i
1
~ '· · 1 •
Pe~.o. es más: _razon~s . po_derosas· .d~. convenien~ia · prá'c tica también

abonan la posic~ón de nuestro Códigó al respeé:to.··En efecto': · si el errbr,
cualquiera' que sea su especie,· se traduce ,en 'la discrepancia entre la volun-
tad real de quién lo padece y la -declaracióll'-qu-e -pretende exteriorizarla, es
claro que dicho vicio siempre· se ·oculta tras la-apariencia de un acto jurídi-
c? normal. Pensa~ lo ~bntraiió .resulta·:·absur.do: extravagante sería, por
eJ_emplo, q~e algmen d1g~ q~e co_m pra, pero haciendo la salvedad expresa
de que recibe , la .cosa a t1tulo ·_de donación: La seguridad del comercio exi-
~e que los actos que presenten esta característica, la apariencia de norma-
lidad , se , . t engan com? e~1stentes
·· y va'l'd
i o~ :(actQs putativos)
. . mientras no se•
an pr_osperamente .-impugnados ,por quien tenga . interés legítimo en
destrmr
, . . su eficac1'a · ·E n t <;m ees, e l reg1men
' · .d-~. la mex1stencia
· · aplicada al ac-
1
to v1c1ado de d' l ' · ··

de . . error con~ra ~ce a anotada exigencia, porque conduce al
sc?nocimiento d~ ,la ef1cac;1a del .acto sin necesidad .de un debate judicial
prev10,. , como· tambien porque. d escarta la p,0s1'b'l·d 1 1 ad de , consolidar .una si-
tuacwn aparentemente nor l d' .. · ,· ··
dos 1 • • · ma , me iante su ratificación por los interesa-
º por a prescripción e r t' d l •, •
sar de . , x m iva e a accwn 1mpugnatoria y esto a pe-
qu e no existe razon alg d · , '
medios de consolid •,' d 1 una e ~nt~res general que se oponga a estos
acwn e os putativamente válidos. Por el .contrario, ,el

EL ERROR 193
. relativa , ap ¡·1ca d o a cua Iqmer

régimen de .la nulidad · v1c10
· · de la vol un ta d , sa l-
va los mP.nc10nados. mconven 1"entes , Io que constituye
· · ·r·1cac10n
JUst1 ·, su r·1c1ente
·
desde. el
. punto de vista J·ur1'd1"co par a su consagracwn ·, Iega I por nu estro eo' d'1-
go C1v11 5
111. El error de hecho dirimente

218. CASOS EN QUE SE PRESENTA.-lncurriendo en el casuismo de sus mode-
los, heredad_o ,del_ derecho romano, nuestro Código Civil enuncia taxativa-
mente las hipotes1s en que el error de hecho constituye un vicio de la vo-
luntad Y, por ende, una causal de nulidad relativa del acto respectivo, a lo
que se agrega que dicho casuismo ha conducido a un tratamiento diverso
de las varias hipótesis así contempladas, a saber: a) el error acerca de la
naturaleza del acto o negocio (art. 1510); b) acerca de la identidad de la
cosa específic~ de que se trata (ibídem); c) acerca de la sustancia o calidad
esencial de dicha cosa (art. 151 l, inc. 1); d) acerca de las calidades acci-
dentales de la cosa (ibídem, inc. 2); e) acerca de la persona con quien se
tiene la intención de contratar (art. 1512), y f) en general, acerca de la
causa, o sea, del móvil que induce a la celebración del acto (art. 1524).
219. a) EL ERROR ACERCA DE NATURALEZA DEL NEGOCIO.-Se configura
LA
cuando uno de los agentes o los agentes declaran . celebrar un acto que no
corresponde al que, según su real voluntad, han querido celebrar, como en
el ejemplo ya propuesto, en el que las partes en una convención hacen
declaraciones correspondientes a un contrato de mutuo o de compraventa,
pero una de ellas entiende recibir en donación.
220. b) EL ERROR ACERCA DE IDENTIDAD DE LA COSA.-Estando de
LA
acuerdo en celebrar una compraventa, el vendedor entiende vender un
tractor y así lo declara, y el comprador, entendiendo compi:ar un caballo,
declara comprar el tractor en que piensa el vendedor.
221. TRATAMIENTO LEGAL DE LOS PRECITADOS ERRORES.-Repetimos una
vez má.s que nuestro Código Civil, apartándose de la doctrina tradicional
al respecto, en su art. 1510 califica los errores acerca de la naturaleza del
negocio y de la identidad de la cosa de que se trata, como vicios del consentí-
5 Las mencionadas razones de conveniencia prá.ctica han inducido a tratadistas de

gran autoridad como PLANIOL, RIPERT y ESMEIN, a abandonar también la teoría d_el error
obstativo (Traité pratique de droit civil franfais, l. VI, París, 1926, núm. 176). Y co-
mentaristas del Código de BEUO, como ALESSANDRI y ~MARRIVA, aunqu~ p~ece ~u~ acep-
tan dicha teoría aducen contradictoriamente razones wl81ogas de conveniencia pra.chca pa-
ra apoyar la sol~ción de la nulidad relativa establecida por nuestr~ art. 151.0 (Curso de de-
recho civü, t. 11 , Santiago de Chile, 1942, núm. 149 y_~.). En el mismo sentido, o sea, en el
de considerar que el error de hecho es siempre un vicio de la voluntad, causante de la nuli-
dad del acto y no un obstá.culo para la formación de este, se pronuncia el Código Civil ita-
liano (arts. 1428 y ss.). Cfr. CLARO Sol.AR, oh. cit., t. XI, núm. 685.

DE LA VALIDEZ DE LÓS ACTOS JURÍDICOS
194
. . d según el art. 1741 ~ inciso 3 º, con la ·nulidad relativa •
miento sanc10na os, . . . l' . .
' t'
del acto respec ivo, con lo cual se apunta 'un importante
. acierto
. ogico y,
jurídico 6• • d · 1 · ·' d
Dichos errores son de tal magmtu .que imponen a presunc1on. e
· l comete no habría celebrado el acto de haberlos conocido.
que qmen os . ,. . , . ,, . . , ,
e
En e1ec o,t quien qmere •recibir una• donac10n, ciertamente no prestana su
• 1 bl' ·
voluntad para formar una .convención que · J~ impone ~s ·.º 1gac10nes del
. comprador, ni quien desea · comprar ,.un tn1~tor .para _·la~rar ~u ,fundo acep-,
taría adquirir un caballo ·, reproductor 7• .·Se_ pr.esume ~s1 : q~e .estos ., er~or~~-
estructuran una causa fa/,sa, co'nden_a~~ _por ·eL:ar,t ..J524, ) b1de~. , ; .. ;
' .. '1 ; . . ' . . ..
222. e) EL ERROR SOBRE, .LA SUSTANc_IÁ bE~. O_B~ETO.-,s ~:gúrt .el :,art. ; 1511
del Código Civil, ''El erro~ ·d~ hecho vicia'..· asi~is~o .· el cáris'enti1;1iiento
cuando la sustancia o. ca/,idad esencia/, del .objeto 'sobre que versa el acto · o
contrato es diversa de lo que ·sJ~ cree; como si '· pm:>alguna de··1as partes se
supone que el objeto es. una ·ba~r~ de pfat~.-, y re~lme?-te ,~s ·~na masa de al~
gún otro metal . semejante . . El e·rror .acerca ·de · o'tra d1,a/,quif!ra ca/,idad de la ·
cosa no yicia el conse.ntimient·o de· lo's. que cqrifr'aÚih,. s'ino .cuándó esa cali_;
dad es el princip~l motivo· de ~:ria de ellas·· pa.ra ·c'or1tratar/ y este motivo ha·
sido conocido de 'la·otra parte~'. : ·· :. ..• : . . .,· · :' · ' i ••·
La recta . inteligencia·:del ~texto'· legal trascrito ., é'xige ·'el . análisis - de la
evolución de la té'oría· del_error in substantia, ·a· par.tir del derecho -romano·
y principalmente a trav1s' del ·?erecho: franc~s ~ · ;· ·, , ' ·' • ::: •.'· · t:, . ,¡: , >:
- 223~ EL . CO~C~PT~·· ROMAN9.- :· Adeµiá~ ·\ Iel, e:; ~o·~·'. ·c~rp~re ·,~i, los i;·;: ip~o
jurisconsultos r~~anos solament~ r,ec?nocieron .eficacia ~ 'otra _especie del
error sobre e.~ .º~J.~to:· el ·err_or in su~stantia, es · de'cir, ·el error·· sobre la sus-
tancia_del _objeto, qu~. té~fa·.· lu~ar cllart~o :_ rec~ía sobre ia materia de que
este . estaba compuesto~ . co~o ., cµando .~a persona . co'mpraba una mes·a 1
encha~ada de pl~ta, creyendo que·· toda ella 'ehi' de plata maciza 8• ·Este
error ~~ substant~ · consti~uía mí '•.vicio 1e la .voluntad que daba lugar a lá
anulac10n del acto respectivo. ·.. •.· i ··.,•·,: . . ·,, ,; ,;, · . . _. :.
' '
2~~- EL CONCEPTO. F~C~S.·-· ·D~_·· ~c~~~:d d .·~~n lo anteriormente' dicho,

la nocrnn. ; 0 mana del error in substaritia no· 'sol~mente . ~ra objetiva sino
que. ~am~~enbera net~mente materia/,ista, por cuanto la sustancia del ~bjeto
~~ hi enh ~~a ª con , su composición material. Encontrando . POTHIER que ·
ic a noc10n romana era exc . , . h . . .. .
., . . . ,. es1~amente estrec a y pnm1hva ya que no
perm1t1a considerar v1c1ada la 1 t ,d .d . . . , '.
. . . . .. vo un a pres.~a a baJo el 1mper10 del erro~
6 . r ·, 1,
Véase núm. 217, supra. , , , ; , ,
, 7 ·,~ic. ~:18· del 28 de
febrero de 1936 ,"G . ,, , . , , . . . . : , , . ,.
1952, G. J. , t. LXXII, pág. 208. , ,, ' ' J. ' t. LXXII, pag. 534, y del 9 de mayo de ·
1 Digesto lib. 18 tít I á " · -1. • ,
' , . ' p ir. 2, De contrahenda emptione: ' '. i. ,

EL ERROR 195
acerca de las. calidades inm a t e na . les d el oh. t I .
1a proce d· encia de una oh d Je 0 , ta es como la antigüedad o
cal1"d a d es tuvieran importa ra .e arted f¡' .a . pes ar d e que en muchos casos estas
del objeto y para la celeb ne~~ e 11n11.1va para la determinación del valor
, rac10n de acto po l . d
autor creo una noción del . r . os mteresa os, el nombrado
de aquella otra. Así, POTHIERe~:~ ~n subSlantia fun~ament~lmente distinta
materialidad de la J . e ate n tler exclusiva y directamente a la
s cosas, para fiJ • . . .,
los contratantes de do d ul ,. arse. prmcipa1mente en la mtenc10n de
tirse en cualqui'er
, n e res to que el
"d
· b . ,
error m su stantia paso a conver-
error cometi O por d ·
una calidad mater ·al • . ~no e 1os contratantes acerca de
calidad hubiera .~
. d
f mmatenal del ohJeto, pero a condición de que esta
si O ª que el contratante tuvo principalmente en mira al
ltiempo
b · · 10 , cuan do . una persona compraba cande-
d e contratar · . Por eJemp
aalros e plata atendiendo principalmente a esta calidad y los candelabros
re mente no .eran . de plat a sino
· d e otro metal semeJante, · el consentimien-
d
to que aba viciado , pero no porque el compra dor hub1era · ·
cometido un
error
• sobre , la composic"o'
, _1 n m~t e~1· ·a1 de1 ob"Jeto, sino · porque esta era la ca-
lul':4_ que e~ habza, t~nido principal.mente en mira al tiempo de , contratar.
Asimismo, s1 el ~ovil determinante del comprador al negociar los cande-
l~bros nada tenia que ver con la materialidad de estos, v. gr., porque
d~cho compr_ador prestara especial atención a su .antigüedad, para que hu-
biera error in substantia era indispensable que los candelabros fueran mo-
dernos, sin importar nada que realmente fueran de plata o no. En otros
términos: si en este último caso el error recaía sobre la composición mate-
rial de los candelabros, no había error in substantia y, por consiguiente, el
contrato era válido, porque dicha calidad no había sido el motivo determi-
nante del comprador para contratar; pero, por el,,contrario, el error sobre
la antigüedad, calidad inmaterial del objeto, sí constituía error in substan-
tia y causal para la rescisión del contrato, pr.ecisamente po~ cuanto dicha
antigüedad era la calidad determinante del consentimiento de aquel. De
esta suerte, _POTHIER sustituyó la noción objetiva y. material.ista del error in
substantia elaborada por los jurisconsultos romanos, por una noción neta-
mente subjetiva e intencional. del error 9•
Ahora bien, los redactores del Código Civil francés, inspirados en el
pensamiento de POTHIER, solamente dedicaron un artículo de dicha obra al
tratado del error .en el objeto: se limitaron a expresar en el art. 1110 que
"el error no es una causa de nulidad de la convención sino cuando recae
sobre la sustancia misma de la cosa objeto de ella". Por esta razón, la
doctrina general de los intérprete~ ~el Có?igo ~encionado continúa soste-
niendo y aplicando la teoría subJ~tiva e mtenc1o~al ~e POTHIER sobre el
error acerca de la sustancia del obJeto. Para ellos, el citado art. 111 O se re-
9 POTHIER, Obligatiori3, Peris, 1861-1862, núm. 18.

DE LA . VALIDEZ DE , LOS ACTOS JURÍDICOS
196
fiere a cualquier ·calida~ material o inm~terial del objeto :que '. un? -~e los .
t tantes tenga prin'cipalmente en mira al prestar su consentimiento.
con ra
De manera· que la expr~sión legal ·" s~stancia • . misma
• d e 1a c_osa " n? d ebe ·
se r entendida como el conjunto

. . de .elementos
. . :estables
. . del obJeto . . 'Y' siempre
.
idénticos, cualesquiera que sean 'los contratantes, s1,no ·~orno .un· con1unto
de 'elementos variables según la i_n tención '. de ·cada sujeto: la ·sustancia mis-
ma de la cosa, para los civiljstas francese·s es .' ',la :~alida~· ~· calidades de es-
ta que el contratant~. o fos cohtrata~t~s ~~n-tenido _·princip~lmente en mira .
y que los ha determinado a contratar ; , es :• c.~alqu1er _p~op1~dad ·d~:Ja_ cosa
de que se pueda decir: «·si el interesado hubiera ·conocido . su-error, ·Cierta-
mente no habría contratado»"; "es una noci_ón,: cuya ·dete~mina~iórl én cada
caso particular ·depepde 'dé la investigación concreta. ,qe 13: inte9cióll'. ~e los
contratantes '' 10 . . · , ' . ·' . . .· •.,' .. ., ,,' ·;.. . • . . • •·1' ' ,.,,,,-·..·-. 1/· · . '..
',I, ',· · ·' ' .-
• :•
'
Más aún: ·los 'tribunales francéses':y l~s de aque~los 'países qué· han· acogido
la teoría subjetiva e·int~néional de POTHIE.R, 1hán,am'p liado ' tqda~ía· má.s lii_
noción d'el error in. substantia~ hasta el 'pU'nto de ' apl,iéarla á/ los casos de
errores en· los móviles o.::motivos det~r~'inañies d~ los act~s JJrídicos; . aun-
que no. estén' directdrnente :· relacionddos· eón fas calidades del 1objeto de es-
tos. Así, por ejemplo~ uh fallo · de la··Corte· de Casación belga declaró nulo
por error in substantia·Íun contra~o de compraventa ·de -bienes enajenados
a precio irrisorio, por \haber créído'·el vendedor qu~ ·dic4os bÍenes estaban
perdido·s para él y que el comprador le había prestado · el servicio de reve-
larle su paradero', cua11:ao en:·reali~ad· tales bienei' se encontraban· en po-
der de un admiiíistráddr de. aquel, quien:les dispensaba fiel · atención. En
este caso, como se ve', eFerror 'no 've·r saba· ni sobre tina calidad esencial del
objeto •ni sóbre una ·calidad· aécidentarde él, sino ·s obre el móvil o motivo
que d~terniinó al vendedor . a 'enajenarlo·· por · uri precio. irrisorio: -la 1
.creencia .de . hah.er recibido ·un , servicio · del ·corrÍprador/ Y,, (sin embargo, ·la
men_c ionada Corte de ·. Ca.sáción dijo:-' "Se'g'ú n la· ·s entenéia recurrida, las
_condi_ciones que creyeron las parte~ 'que ·reunía la cosa vendid·~ [estar perdi- .
da) no existían en r·ealiclad y- consti,túíari, no obstante / c·o ndiciones o cuali-
dades sustanciales de los bienes ·objeto d61 contrato'\ ·De esta ,manera el
error e~ los móviles · o motivos .determinantes de los ~ctos jurídicos· ha Íie-
. gad~ .ª incorporarse en la teoría ·subjetiva e .intencional del error .in -subs-
ta~tta. Y la Corte· de· Cas.a~ión francesa ha hecho otro tanto, por. ejemplo,
al declarar nulo por error in .substantia el contrato de compraventa de una
casa que .el comprador pensaba destinar al establecimiento de una escuela
'
• 1
10 · · ' ' ' '

~fr. AUBRY Y RAu, Cours de droit civil, t. IV, Paris, 1897-1922 pág 490· BAUDRY·
LA CANTINÉRIE BARO· p , · . . . 1 • ' : , , ' • ' •
oh. cit. t. 11 n~ _E, recis de droit civil, _t., I, Pans, 1912, nüm: 54; COLIN y CAPITANT,
, ' - ' p m. 38 , PLANIOL Y RrPERT, Traite élémentaire de droit civil t JI Paris 1939
num. 1053; LANIOl RIPERT E · ' . ' ' '
droit civil positiiffi ., • Yp S~EIN, 0 ~· ; 1t,, t. ~I, núm. 183; JOSSERAND, Cours de
ran~au, t. 11, aris, 1932, num. 69, y Les mobiles;.. , núm. 57.

EL ERROR 197
sin saber
. que
. las disposicione s a d mm1strativas
· · · •
pertmentes • , el
no perm1tian
funcionamiento
, de una escuel a en e1 sector correspondiente.
· Como se ob-
serva, aqui Y~ no se trataba propiamente de las calidades esenciales o acci-
dentales
, . del inmueble
. mater·ia d e1 contrato, sino
· d e un error en cuanto a
los moviles determinantes de la voluntad del comprador y en cuanto a la
posibilidad jurídica de alcanzar la finalidad perseguida por él, y, sin em-
bargo, la Corte francesa catalogó dicho error como un error in substantia.
. Aunque _este punto. haya de ser tratado adelante con mayor deteni-
mie~to, conviene advertir_ desde ahora que la comentada ampliación de la
teo:1a franc~sa del error in substantia se explica por la necesidad que han
temdo los tn~una_les de elaborar su teoría de la falsa causa, eludiendo las
enconadas_ discus~~nes que ha suscitado todo el problema relativo a la
controvertida noc10n de la causa considerada como un requisito de los ac-
tos jurídicos 11 •
225. EL CONCEPTO DEL CóDI~O CIVIL COLOMBIANO.-La teoría subjetiva e

intencional del error in substantia, acogida por la doctrina francesa, se
presta a un reparo de orden filosófico: traslada ella la noción de ,sustancia
del objeto de su campo propio, cual es el objetivo, a un terreno netamente
sicológico o subjetivo, de donde resulta que dicha noción deja de corres-
ponder a ciertas calidades o atributos del objeto, estables y siempre idénti-
cos, cualesquiera que sean los contratantes, para convertirse en los móvi-
les de la voluntad de estos. El señor BELLO lo comprendió así y, en vez de
copiar el lacónico art. 111 O del Código de Napoleón, que consagra la teo-
ría de POTHIER, escribió el que hoy es art. 1511 de nuestro Código Civil,
que distingue claramente entre el error acerca de la sustancia o calidad
esencial del objeto y el error sobre las calidades accidentales de este cuan-
do estas últimas constituyen el móvil o motivo determinante de una de las
partes para contratar. "El error de hecho vicia asimismo el .consentimien-
to -reza el inciso primero de este artículo- cuando la sustancia o cali-
dad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo
que se cree: como si por alguna de las partes se supone que el objeto es
una barra de plata y realmente es una masa de otro metal semejante". Y
el inciso segundo del mismo texto agrega:.' !~l error acerca de cualquier~
otra calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan si-
no cuando esa calidad es el principal motivo de una de las partes para
contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra. parte". Basta: pues,
leer el artículo trascrito para comprender que en el sistema colombiano el
error sobre la sustancia o calidad esencial del objeto, de que trata el inciso
primero y respecto del cual no se. exige requisito alguno para que co?stitu-
ya vicio del consentimiento, es diferente del error acerca de las calidades

i98 DE LA VALIDEZ DE' LOS ACTOS JURÍDICOS
accidentales de dicho objeto, a qÜe' se refiere -el inciso segundo ,del mistno ar-
tículo con la expresión "~U:alquiera otra.,calidad de ,.Ja cosa'',,1que significa·cual-
q'uier calidad que •no pe'rte~ezca a.la sustancia •o esencia .de la ·cosa. Este. último
error no vicia el consentimiento de los que 'contratan -sino ,. ~uand<;d a c~lid~d aé-
cidental que se estudia es el principal motivo·.de iuno 1de .- ellos· para contr~tar ·y
este mot_ivo ha 'sido conocido de ,la otra :parte. · ·: • ·• : . .:-, /~.-. '; .:, .., 1 '. '•.r1.,:,. , ,
_: . · La coexistéricia ·'C!e ·e~tós 1dos 'intisos del ' ah~ 1s·11 rd~ riu.'estro Código
Civil, correspondiente al · 1454 del ·Códig~> chileno( y la d.i versidad· de ,. los
regímenes establecidos· por ellos;· condenan la -opinión de ·GLARO SOLAR:y:éle
nuestra Corte Suprema; conform~· a la cual dichos · sisteni'as':.positivos 1con~
e
sagrarían la ·teoría' subjetiva intenciórial :del error i,i•,J s·u·bsiantia '. d~l ·de-
al
recho ,francés 12 .·'En ·efecto~ identificar la süstancia del 'objeto con,. sus .ci!,-
lidades esenciales, los citados :Códigos consagran-: una teo'ría evidentemente
objetiva, cuya ,aplicación solo requiere la · inv estigacióri de ..¡á. ,•esencia.. ,del 1
obje~o, siempre idé:qtica,,~\rin~ependiente, de la -.intenci~:q de t )o~;con,tratan-

. • '.• • ' ·, , , , 1 ·' ,\
• _. ' ''' 1, ¡ / f ¡, /¡ {1 \ •
tes. Esta es la má.s ~nf~.tic~ .nég~.c~óh d~ la ,te.or.~a :~,ubj~tiva 'dé -~ópu~~:\:·

Tampoco es .aceptable la ;. opinión .4e ~LESSANDIÜ .Y. _S,,OMAl_t~IVA,, q~tc;més
pret~ndén que : el inGiso. prim'ef.ti,, del...artículo coment~dct ide,n t,ificá 'el ierr~r
in substantia co~ ·el que '. recae sobre Ja ma_teria de .que .~.e :c·9II1pone, el .o~je-
t~:·, '·'~~ -otra éo~a .-· . ~i'c ~r ello,~·.·- ¡s~i~.~ifica ~µ .,s u : acepc,\óri,Jiio~9f~c~ .'Y.Ji~~
gu1Stica error sustancial ,:,13 ;: J'al op1n10n es 1m~x~~~a: :ª -pe,s~r, de q-µe ~1c~o
inciso proponga ;el ejempld de un·) ~ontrato s~bre)ina barra-_q ue .se:1cr.e_e ·._de
plata .y que ·en r,éalid_aq es .~~ :otro _'.metal)e·mej~,nte;: m~ .se puede ·decir ~q~~-
allí se identific~;:.,1a·,iustanciá .:- del ob,iet<;>. cori la , rriafori~·.: <;1e ;¡q~e está, . ~o~~ 1
pue.sto; comO:q'uié:r~ . que ).aqueJ: habla . dé : r.,susta/icift ·. ~ ,qa,({<!,a:a '; esef!-.éff#.'\.,co-

mo ·. de dos -expi:esiones s~riónim.a s,: y, e.~:bieri ~abj~o.·que.'(i!os~fica·- y li~güís- ·
ticamente la ·,expresión ;c'p,lid;ad esenqial .signifi~á,,cualqu~~r .prqpie~a.d .m,af e¡
rial o inm~teriaf:de ·,up.a ;, cqsa.:.que ,'. ~i,-ve ·:para:" ,d,istinguirl~ .de las ;dem~~ ,
. ·: . - De ·10:do .10 ante~io~Ínente '.'dicho;, resulta . que . el ·· sist~rria legal coloíi- .
biano ·consagr'a · u'ria :noci9n :i ob}e.#v,a :del error1iiri'-.: substantia, :conforme a ,la
'cual_se entiende . por_, ~uSÍancia ·. del- .obj~fo e~1·:cqhjun_to de propiedades .o· ~~1.-
dades ·esenciales:: de est'e/ es ;decir;·el: cónjunto, de: ·'c alidades imateriales e ·in-
materiales .que' d'~tJrminttn 's ú' n'a turaleza' .espec.ífica .yique sirven para dis•
tinguirlo de ·otros objetos~ Por cons'i guiente,; incurrirá..en esta c·a tegoría·- del
error de hecho .el·:contratante íq·ue ·pre~te surc.o nsentimiento bajo el imperio
de un' CQriceptéf.fáls() sobre'' 1a :CO~posición) na~erial deL~bjeto, como cuan.·
do un~ persona 'com'.pra:·caridelabrós :, de , cobre '¡creyendo que son de: plata,
porque es 1 indudable qué 1 dicha .- composici6rr-·material. forma : parte de · la
. sustancia o · esencia ;del objeto~·. Y"tam,bién incurrirá en• _el mism~ error· el
1
' ''
' ,. 'l ·,
' 1 '
. , l • , , \
12'CLARO SoLAR, ob. cit., t. XI, n~m. 774; 'casación, "G. J.'\ t. XLUI, págs. 352 Y, ss':,(
u ALE,SSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., , t. IV, númi,' 155. ,,i, :1
Escanea,d o con ca·mscanner

EL ERROR 199
contratante que consienta bajo el imperio de f I b
rd d d l b' un a so concepto so re otra
u otras ca i ª. es e O Jeto, que, sin ser materiales, pertenecen no obstan-
te a su .esencia, como cuando un a persona compra anzuelos creyendo que
son aguJas para coser, Y esto porque en todo .utensilio, lo mismo que en to-
do producto de la cultura humana, su finalidad o destinación es esencial.
En conclusión: verificada la existencia de un error sobre las calidades
del ~bjeto _de un acto_ ~urídico, para determirnir su categoría y su régimen
se~un el sistema positivo colombiano, es indispensable investigar si tales
°
cahdades forman no parte de la esencia de aquel. En caso afirmativo, se
trata de un error in substantia y constituye siempre un vicio del consenti-
miento, c~nfor~e al inciso primero del art. 1511 del Código Civil, inciso
que _no exige ninguna otra condición para e_l efecto, seguramente por pre-
sumir que los contratantes atienden primordialmente a la esencia del obje-
to materia del negocio. Si la respuesta es negativa, es decir, si las calida-
des sobre que versa el error no son esenciales sino accidentales, no hay
error in substantia ni es aplicable el mencionado inciso primero del art.
1511; se trata de una categoría distinta del error de hecho; se trata del
error sobre las calidades accidentales del objeto, que está. sometido a un
régimen jurídico diferente, como pasamos a reiterarlo.
226. d) EL ERROR SOBRE LAS CALIDADES ACCIDENTALES DEL OBJETO.-El
error cometido por uno de los interesados en un acto jurídico, también
puede recaer sobre una o má,s calidades accidentales del objeto, v. gr.,
sobre su antigüedad, su origen, su historia y, en general, sobre uno de
aquellos atributos de las cosas que no alteran su individualidad objetiva,
pero que, sin embargo, desempeñan papel muy importante en el comercio
humano, por lo cual el legislador no debe dejar de atender a dicho error al
tratar de proteger la autonomía de la voluntad privada. Cabalmente, en es-
to se fijó POTHIER al rechazar la noción materialista romana del error in
substantia para remplazarla por su noción subjetiva e intencional, según la
cual se considera impropiamente que las calidades accidentales del objeto
forman parte de su sustancia cuando constituyen el móvil determinante de
la voluntad de los agentes.
Don ANDRÉS BELLO, a vuelta de corregir Ía inexactitud filosófica de es-
ta teoría francesa, mediante la reducción de la noción del error in substan-
tia a las verdaderas calidades esenciales o sustanciales del objeto de los ac-
tos jurídicos también tuvo que reconocer que el error acerca de las calida-
des accident~les de dicho objeto constituye, en ciertas condiciones, un gra-
ve vicio del consentimiento, capaz de afectar la validez de los actos respec-
tivos. Así, teniendo en cuenta que las calidades accidentales de una cosa
solamente revisten la importancia que los interesados efectivamente les
atribuyan, el señor BELLO comenzó por no reconocerle eficacia al error co-
metido acerca de aquellas, sino cuando tales calidades hubieran sido el

móvil o motivo determinante de una de las partes para contratar. Y, como

también era necesario dar seguridad al comercio y proteger a la otra par-
te, evitá.ndole las sorpresas y los perjuicios que injustificadamente podría
ocasionarle la anulación de un contrato celebrado de buena fe por ella, el
redactor de nuestro Código Civil exigió, además, como condición indispen-
sable para que el consentimiento quedara viciado, que los m~viles o moti-
vos determinantes de la voluntad de una . de las partes, relacionados con
las calidades accidentales del objeto, fueran conocido~ de la otra · p~rte.
Tal es lo dispuesto por el incis<;> segundo del art. 1511 .del Cóqigo citad9~ a
cuyo tenor, (tEl _error acerca de otra cualquierq, calidad ,(no ese~cial) ,. de la
cosa no vicia el consentimiento sino cuando esa calidad es el_principal mo-
tivo de una de ellas para contratar, y este .motivo ha .sido ~onocido de la
otra parte'' (se subraya}. .
Por consiguiente, cuando una persona compra un ·cuadro que cree an-
tiguo o que es obra de un famoso ·pintor, para que .su consentimiento
quede viciado y ' para que pueda pedir la nulidad del contrato, no· es sufi-
ciente que cometa un error acerca de estas circunstancias; ademá.s,. es ne-
cesario que la antigüedad o la procedencia del cuadro sea el móvil o moti-
vo determinante de la compra, y que este motivo sea· conocido d_el vende-
dor. Así, si dicha persona compra el cuadro porque le satisface como obra
artísticl\_ y con -independencia de su antigüedad~ el e:áo"r cometido acerca
de esta última es indiferente. Y lo propio s'u cede, aull:que · la antigüedad
del cuadro sea el motivo principal que el comprador tiene en mira al tiem-·
po de contratar, cuando este guarda silencio al resp~cto,; por ejemplo, p~ra
obtener mejores condiciones de precio, y el vendedor ·no puede conocer, por
tanto, dicho motivo determinante. · '
~ . i '
Para terminar, hay que tener en cue~ta que .el inciso segundo del art.
1511 no exige que la contraparte de la que ha cometido un error sobreJas
calidades accidentales del objeto se h~ya informado media~te declaración
directa de esta última acerca de la importancia atribuida por ella a tales
calidades, sino que se limita a pedir que aquella tenga conocimiento del
móvil o motivo determinante de la otra parte, cualquiera que haya sido la
fuente de dicho conocimiento.
227. e} EL ERROR ACERCA DE LA PERSONA.-''El error acerca de la perso-
na con quien se tiene intención de contratar -dice el art. 1512- no vicia
el consentimiento·, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato".
· Los juriconsultos romanos consideraron que el ·error in persona cons-
tituía siempre una causal de ineficacia de los actos jurídicos. Menos
simplista y más · acertada es la solución moderna 'consagrada por nuestro
Código Civil~ conforme a la cual dicho error solamente constituye vicio de
la voluntad cuando la identidad de las personas o alguna de sus calidades

EL ERROR 201
ha sido el móvil principal de uno de los agentes. Es decir que en el de-

recho moderno la influencia del error en la persona sobre la validez de los
actos jurídicos. depende de la investigación concreta que se verifique en
cada caso particular para establecer si la consideración de dicha persona
constituye o no móvil determinante de uno de los interesados al prestar su
voluntad.
La doctrina facilita, en parte, esta labor, suministrando, a manera de
criterio general, la clasificación de los actos jurídicos en onerosos y gra-
tuitos. Los actos gratuitos, ya sean de beneficencia, y~ sean simplemente
desinteresados, necesariamente implican en quien los celebra el ánimo de
liberalidad, lo que está. indicando que estos actos, por su naturaleza, gene-
ralmente se celebran en consideración a la persona beneficiada. Una asig-
nación testamentaria o un contrato de donación, por ejemplo, ordina-
riamente obedecen al afecto, a la gratitud o a otros sentimientos semejan-
tes del testador o del donante hacia el asignatario o el donatario, respecti-
vamente. Por el contrario, el afán de lucro, la necesidad y otras causas si-
milares son las que casi siempre orientan y deciden la voluntad de las per-
sonas que intervienen en la celebración de los actos onerosos; "de donde re-
sulta que en estos la consideración personal es indiferente, o, a lo menos,
ocupa un lugar secundario. Al vendedor le interesa recibir el precio de lo
que enajena y al arrrendador le importa la conservación de la cosa arren-
dada y el pago de los cá.nones; pero la personalidad del comprador y del
arrendatario no desempeñan papel principal en dichos contratos. Sin em-
bargo, estas reglas no son absolutas, sino que apenas constituyen simple
criterio de orientación para el juez. Bien puede ocurrir que un acto gra-
tuito se otorgue sin consideración a determinada persona, como cuando el
testador dispone que parte de sus bienes sea destinada a un objeto de be-
neficencia {art. 111 y ss). A la inversa, la personalidad de lo~ interesados
puede revestir importancia capital en la celebración de los actos onerosos.
Esto último es frecuente en los contratos productivos de obligaciones de
hacer: el que encarga la confección de un cuadro, ordinariamente lo hace
teniendo en cuenta las dotes artísticas del pintor, y lo propio sucede en to-
dos aquellos casos en que el talento, o la industria, o la reputación de las
personas son decisivos para la celebración del contrato. En resumen: el pa-
pel desempeñado por las personas en los actos jurídicos es un punto que
solamente se puede definir con certeza después de una investigación
concreta de la intención de los agentes.
Por último, se debe tener en cuenta que el art. 1512 del Código Civil
comprende, por igual, el error acerca de la identidad de la persona y el
error acerca de las calidades de esta. Uno y otro constituyen vicios del
consentimiento, siempre que tal identidad o tales calidades sean el móvil 0
motivo determinante de la voluntad de uno de los agentes. Así, si yo ce-
lebro un contrato con Pedro para la prestación de servicios médicos, pero

DE LA VALIDEZ I)E LOS .ACTOS JURÍDICOS
202
.· d t , o;n , u,a n· cuyal,reputación ,científica_conozco de oídas
J:
quenen9contraar -c . ,, .. d . .
• b sca·
r
· lo ·mi voluntad .queda ·vicia a -por· error ·in ;perso-
y me d eterm1na' a u , · 1 · ·
.na. Otro tanto sucede cuando celebro ~l ~orttra~o, c?n e pr_op10 Pe_~ro_, a
quien he atribu~do , erróneamente · la ·calidad .d~ ~e-d1co, que él .no:.,t~~n,e~t.
' 228. f) EL E~ROR iN
LA CAUSA.~ln~ud~b,l~rnente~ c'uandci' a~t~ ,) ,511 é!
del Código Civil declar_a ,vici~do , _el cp~se~t~m1ento _prestaq~ . -~ ªJº., el _,11mpe•
rio de un error ac~rca ,de ,las ~al_~~a~~s .,~cc1dentale~ del_~b}e~~,. enfoc_, -~!-,
rectamente la intención .de los agent~s p~ra .~eterm1n~r cu~~es s?n lo~ mo-
viles o motivos pr{ncipales que es.t os 't~e~en . e~1 mi r~ 'al c_eteh_r.~r· ~l:.~cto· j~~ 1
rídico. Otro ta~tp pueq.e d~~~rs~ re~p~~v.>. del _art.1 ~~2 de .~ª-. pro_p1a. oh~~'
que también parte _del ~~smo pu~to __ de_ v1st~..~?ty,ns.10~~l._p~~~ 1~c~ar~~,~~- 1
ciado el consentimiento cuando la cons1derac1on. d~. la person_a ,es el moyil

o motivo principal de 'utja d'é, las ~~rt~~ y e;ta i~9urre, ~·n e_rró/ ~ceica ·,de:
aquella. De suert_e que 'no ~~y ', dud~ ~e _q_u e_' dichas _d~s. ~~sposicio_n,es · 1ega- 1
l~s c_o nsagran el error en,,lós/1z.óvil~s o,. m~tivos··de(~rm~nantf!S_como ·~n ~i-

cio de la vo.l untad .. Pero ·_'. <!omo no· sie~p,re q~e .se pr~se~t.~ 'ün, error:'e~_'I~s
móviles o motivos determinantes· -al celebrar
• •• • 1 1 \ ' !, /
acto jur'ídico:,Jstos
'¡,, •f .'
móviles ' l
un • • ·, • ' 1 !' • ' • • /' • • •
o motivq~ se refier_en á las c'alidades d~l'9~jeto o.a l'a ideritida'd y ·ca~idá:cles

4 '
de iás person~_s, si~o gu~ t'a~b-i é,n ' p.úed~n 'y ersar 's qbr~ ·'o tros ' p~ritos Ai,~!in~
1
,
tos, irrtporta decidir ,_si_,en e~te . último caso el e'rro,r ·produce el'mi~µio . ef~c~
to :· Por ejemplo: ·cryyen.do· que una · persona me· htprestado un se,ryicio, 'me
obligo a d_arle una . sµ~a de di,ner·o·;',1>ero; d_espués ~e· hecha ini prom;esa,
~escubro que ~icha pers~na .~ri r'eJiidad 110 ~e h'á ·presia~o servicio .al~no
y qµ_e, .por ,consig~ient_e~ ._:h e insurrido e,n ,err~r 'adercá · 4il móvil que me· in-
dujo a·prometer. Se pregu~.!~ enfqnc~s: .¿p~edo . aÍ~gar_',tal . ·e ~ror par_a: · qu~
se declare la inyalidez de ~i . ~bligación, a p~sar d~ qti_e _el ' móvil falso o
erróneo sea · ajeno ~ . las ;calid,a des d~~ . objeto y a la ; identida~ y calidaéles
per_son~les. de mi acre~dpr?_ ~e
aquí ~1 -·prob~_e ma ;qu~ ,se .gata de reso~yer.
, , Si con el rec?nocii:ri,ien,to del error conió vicio'·'del conse!ntimiento ; la
ley ~retende pro~eg~r ~l:_ejérci~io ~e:
l_a.. ~µt9~o'mía _·d~ la voluntad priv~,d~,
negand_ole eficacia JUn~1.c~ en _los ,ca,s ?s , en que:,gipha vo~untad haya sido
~etermmad~ . P?~u~ error de ·ta,l 1!1agn1_tu_d que, d~ no haberse incurrido ) en
el, ~l act? Jund1co no s,e ~ab~ía ~elebrado, la razó~ y los dictados de )a
equid~d impone~ la n~ces1~ad ,de admitir que el .error en cualquier móvil
o. motivo
. . determmante d. e' b e constituir· · v1c10· · ' d. e I consentimiento
· · ··
y causal de
mvahdez del acto · 'd' · · L · • . ,
, . . . . JUn 1co respectivo. a soluc)on contraria carecena de . , ·
razon Justificativa
. . · no se po d r ·ía exp ¡·1car ,satis
.' porque ' · factonamente
· · ·que 1a·
1
eyl r~conociera eficacia a,l error ~obre los móviles o· motivos determinantes
re ac1onados con el obJ' eto d l . 'd' . , .
. e os actos JUrI 1cos ·? con la personalidad de
1, 1 •. •
1 ' 1 • 1 ... ,
14 Cfr. Cl.AHO Sor AR ob cit ' t XI , ,785 , ' ,, 1 '
núm. 157. · ' '. 11 ' '. • 'num.

1
; -~LESSANDR,l ' Y SOMARFÜVA, oh. cit.,
! '
t: IV;
; 1

EL ERROR
203
los agentes,• y que, • a1la vez, negara dicha efi1cac1a . al b
viles o motivos 1gua mente determinant . error so re otros mó-
es, pero aJen 1
Cabalmente, f ue esta la consideración qu . . , os a aque los puntos.
. e s1rv10 de has 1 'b
franceses para amp l1ar y desarrollar su no . , d 1 ~ a os tn unales
. ., . c10n e error in b t . d ,
dole aphcac1on en casos de errores en los , ·¡ d . su s antui, an-
. 'd' d mov1 es etermmantes d l 8
tos JUfl 1cos, aunque na a tuvieran que ver . e .º ac-
con 1a sustancia del obJeto 15
Pero en el derecho colombiano no es necesar· . b ·
. 'bl 10 rea1izar 1a or tan es-
forzada y d 1scutl e para , llegar a la misma concl us10n · ·, JUnspru
· · dencia
•1
francesa, porque la te?r~a de la falsa causa, tal como se encuentra con-
s~grada por nu~stro Co_d1~0. Civil, conduce clara y naturalmente a la inva-
hde.z d: cualquier acto 1und1co celebrado bajo el imperio de falsos móviles
determmantes. En efecto, el art. 1524 de dicha obra declara que "no
puede haber obligación sin una causa real y lícita", y el mismo artículo
define lo que debe entenderse por causa de las obligaciones, diciendo que
esta es "el motivo que induce al acto o contrato';. Luego es indudable que
este clarísimo texto legal consagra la regla general de que no pu~de haber
obligación contraída en virtud de un : móvil o motivo determinante irreal,,
vale decir, falso o erróneo, regla esta de que son simples aplicaciones par-
ticulares las contenidas en los arts. 1511 y 1512 de la propia obra, que tra-
tan del error en los móviles o motivos determinantes vinculados a las cali-
dades del objeto, y a la identidad y ~alidades de la persona 16 ,
Sin embargo, en punto del error en la causa o móviles determinantes
de los actos jurídicos se presenta un delicado prob_lem~, a saber: para
declarar la invalidez de un acto jurídico y de las obhg~cione~ resultantes
de el ' · d l rtes haya mcurndo en error
¿basta simplemente que una e as pa 1
acerca de los móviles o motivos determinantes de su volunta~do, por ~
. d , l otra parte haya tem o conoc1-
contrario, es necesario exigir a ~ma.s que ª . ? C otros términos:
miento de tales móviles o motivos de~ermma~!es. ent~:nde por causa el
cuando el art. 1524 del Código Civil, ,dicefi qu; ;:clarar la determinación
motivo que induce al acto o contrato ,' ª 1 10 el "no puede haber obliga-
contenida en el mismo artículo Y segun ~ cufia ·endo en general, a cual-
., , • ,, ¿se esta re in ,
c1on sin una causa real y 1icita ' · · · nto de una de las par-
. . t del consent1m1e
quier móvil o motivo determman e naturaleza tiene que ser
• e por su '
tes, aunque dicho móvil o motivo q~ 'l ermanezca oculto en la men-
subjetivo y variable en cada caso part1cu_ ar' pd texto legal solamente tiene
· l menciona o ·
te de aquella o por el contrario, e d mbas partes, o los que sien-
' • munes e ª 'd d I tra
en cuenta los móviles o motivos co . l n sido conoc1 os e ª 0
do propios de una de ellas, por lo menosdolRal acto jurídico, constituyen·
·ncorporn
Parte, en forma tal que se 11 ayan 1
194 1• pág. 252

~upra, 38 " G. J.'', 1. x1,v ll. núrn,
15 Véase núm. 218,
11 l t bre de 19 -•
Cfr. Cusución del 7 e e oc u

do una especie de condición de este? Unos ejemplos pondrá.o de r ¡·

. s·
importancia teórica y prá.ctica de este interrogante. 1 una person
e leve l
ª
. bl 11
en arrendamiento una casa para esta ecer en e a un negoc10 1hcito . . , . a tonia
. d ,~~
un garito o un lenocinio, ¿el respectivo contrato e arrendamiento 1
· 'J'd ·z· . d l Y as
. 1 os por
obligaciones resultantes será.o inva
. . i icitu 1 en a causa, a pes ar de
que_ el arrendador º? haya ten1d_o conoc1m1ento_ a con!ratar del móvil es.
puno del arrendatario? En el mismo orden de ideas: . . s1 creyendo erró ~~
d
mente que una persona me ha presta o un serv1c10, me obligo a _pag 1
una suma de dinero, ¿podré pedir la declaración de nulidad de mi pro:e~
sa a!ega~do falsedad en la causa, aunque yo hubiera ocultado el móvil que
me 1ndliJO a hacerla? . •
La solución de este problema aparentemente resulta difícil en nuestro
sistema positivo, tanto por la falta de una explícita regla general al respec-
to, como también por las contradicciones que se presentan en las aplica-
ciones particulares que trae nuestro Código Civil. En efecto, el citado art.
1524 se limita a definir la causa como "el motivo que induce al acto 0
contrato", sin determinar expresamente si se trata de un motivo indivi-
dual y hasta oculto de una de las partes o, por el contrario, de un motivo
común o, a lo menos, conocido de todas ellas. Por otro lado, el art. 1511
sí requiere, para que el consentimiento quede viciado por el error acerca
de las, calidades accidentales del objeto, que estas calidades sean el motivo
principal de una de las partes y que dicho motivo sea conocido de la otra
parte. Pero el art. 1512 ofrece una solución diversa, porque admite la nuli-
dad de los actos jurídicos celebrados bajo el imperio del error acerca de la
persona con quien se tiene la intención de contratar, cuando la considera-
ción de esta persona sea "la causa principal del contrato", pero sin nece·
sidad de que tal causa principal sea conocida por todos los contratantes;
tan no es necesario este último requisito para el error in persona, que
dicho artículo, en su inciso segundo, insiste en la nulidad del contrato, ª
pesar de que la persona respecto de la cual se ha cometido el error haya
obrado de buena fe, es decir, sin tener conocimiento de los móviles deter-
minantes de la otra parte.
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, adop_ta~d\:.
solución propuesta al respecto por los tribunales franceses, ha decidido
te problema en el sentido de que la expresión "el motivo que induce_ª!
to o contrato", empleada por el art. 1524 del Código Civil para ~e~inir ª
ªt
noción de causa, significa "los móviles determinantes del acto jurúlico que
han sido conocidos de las partes". ''El acto volitivo -dice la Corte ene
' ·1 s qu
sentencia del 7 de octubre de 1938- obedece fatalmente a movi e el
· duc1'd o la voluntad y han sido conocidos de las partes "17 · Luego
h an m
17 Casación, "G. J.", t. XLVII, núm. 1941, pág. 152.

EL ERROR
205
error en los móviles o motivos d t .
la causa falsa o irreal, solament: :~:~nantes de_ los ~ctos jurídicos, o sea,
cuando tales móviles han sido .duce ª la mvahdez de di chos actos,
han permanecido ocultos en I conocidos por las partes, pero no cuand o
do las otras partes los han • ª medntc e una de ellas y, en gen eral, cuan-
ignora o.
Esta es, en nuestro sentir 1 l ., ,
. , a so uc10n ma.s acertada que se puede dar
a1 pro ema que se ana liza tanto
bl
. . l . porque consulta la seguridad del comer-
c10, especia mente mteresada en la estabilidad f . d . ,
d" os como ta b ·, Y e 1cacia e 1os actos JUn-
. ic . ' . m ien porque con ella se logra el equilibrio dentro de las
mst1tuc10nes protectoras de la autonomía de 1 1 t d · d d"
d 1 ·d d d a vo un a pnva a, coor 1-
nan ° ª necesi a e amparar a unas personas contra su ignorancia y sus
errores ' con el respeto deb1'do a 1os d erec h os d e las otras personas que con
aquellas contratan de buena fe. Ademá.s, ésta solución encuentra asidero
legal_e? el inci~o segundo del art. 1511 del Código Civil, que puede y debe
ser aphcado analogamente, a falta de otra disposición general al respecto 18 •
En conclusión, dos son las condiciones que se requieren para que el
error en los móviles de los actos jurídicos implique la nulidad de estos: a)
que_ los móviles sean determinantes, y b) que sean conocidos de las partes
al tiempo de celebrarse el acto. Solo que este segundo requisito debe ser
descartado en el caso del error acerca de la identidad o de las calidades de
las personas, porque el art. 1512 del Código Civil dispone claramente que
dicho requisito no es necesario en tal hipótesis.
229. Los EFECTOS DEL ERROR DIRIMENTE.- · Según lo anteriormente

dicho, el error sobre la naturaleza del negocio, o sobre la identidad del ob-
jeto, o sobre su sustancia o calidad esencial, o sobre los móviles determi-
nantes conocidos de las partes al tiempo de celebrar el acto, bien sea que
estos se refieran a las calidades accidentales del objeto, bien sea que se re-
fieran a otros puntos, y el error sobre las personas cuando la identidad o
alguna de las calidades de estas han sido la causa principal del acto o
contrato, no impiden la formación del consentimiento, sino que constitu-
·yen tan solo vicios de este.
Ahora bien, los vicios de la voluntad están sancionados en el Código
Civil colombiano con la nulidad relativa de los actos respectivos, lo que
se desprende claramente del art. 1741 de la obra citada, texto este que, a
vuelta de establecer la sanción de nulidad absoluta por el objeto o causa
ilícita, por la omisión de algún requisito o formalidad ~ue l~s, leyes
prescriben para el valor de ciertos actos y contratos en cons1derac10n a la
naturaleza de ellos y no a la calid~d o estado de las personas ,~ue los _eje-
cutan O acuerdan, y por la incapacidad absoluta, estatuye que cualqmera
11 Ley 153 de 1887, art. 8.

206
. . . e nulidad relativa, y da derecho a la rescisión
otra especie de vicio produc los vicios de la voluntad en general, que
del acto o con trato" · De manera que
. , d I causales de nulidad abso uta e os actos
l d 1 .
no entran en la enumerac10n e a~
. , . d l nulidad relativa de estos. · ·
Jund1cos, pro u~end a , . . pleado durante muchos. años por los co-
Pero el meto o exegetico em . , d 11 1 , ,
.
mentanstas de nuestro o igo
c 'd' Civil y la veneracion e e os a a teona cla.-
. d . l . ,.
d l han opuesto a que la octnna y a JUnspru-
sica francesa e a causa, se 'd .d., l . 1 f 1
· . · d' · ón la sanción de la nuh a re ativa para a a sa
dencia a ~epten sm iscusi . . . . d l . 'd'
1 rror en los móviles determinantes e os actos JUTI i-
causa, o sea, para e e , d. d . ,,
'd
cos conoc1 os e as d 1 partes . Por el . contrario, el meto o e
. . interpretacion
.
·ms tºt ·
1 uc10na , 1 conforme al cual . los textos legales . d deben d' ser interpretados , ,
en su con1un o y. t no como elementos aislados e
. . in epen ientes, . entre si,. .re-
vela claramente la íntima relación y armonía que rema entre el reg1~en P?s1hvo
del error sobre las calidades accidentales del objeto o sobre la identidad y
las calidades de las personas y el régi~en de la cau'sa fa~sa o errónea, por
lo menos en lo que se refiere a la sanción que dichos vicios aparejan y
que, indiscutiblemente, consiste siempre en la nulidad re_lativa del . acto
respectivo. En efecto, ya sabemos que el error sobre las calidades acciden-
taies del objeto, cuando son el móvil o motivo · dete'rminante de una de las
partes para contratar y dicho móvil o motivo ha sidO conocido de la ótra
parte, y que el error sobre la identidad o las calidades de la persona con
quien ;e tiene la intención de contratar cuando dicha identidad o dichas
calidades constituyen también el móvil o motivo determinante dé una de
las parte~, son errores que vician el consen.t imiento y que está.n sanciona-
dos con la nulidad rela#va del acto o contr~to, lo que nadie discute . .
Conforme a lo expuesto, sería necesario suponer total falta de lógica
en el legislador si este hubiera establecido una sanción diferente para el
error en los móv~les o motivos determinantés de los actos jurídicos, cuan-
do tales móviles o motivos no estuvieran directamente vinculados a las ca-
lidades a_ccidentales del . objeto o a la identidad o calidades de las perso-
nas. O dicho en otra fo~ma: si el legislador identificó las nociones de la
cau~a Y_de los móviles,º. motivos determinantes de los actos jurídicos, no
podia, sm faltar a la log1ca, señalar dos sanciones diferentes para la falsa
causa, 0 sea, para el error en dichos móviles o motivos determinantes a
s~dber: la nulidad relativa, para cuando estos se refieran a las calidades ~c-
c1 entales
., . ob1ºeto o ·a Ia i'd en t'd
. del 1 a d o 1as ca¡·1dades de las personas y otra
1st
lsanci~n. ~ mta, v. gr., la inexistencia o la nulidad absoluta para cuando
os movdes o motivos d t · f . '
la consid ., e ~rm1nantes ueran ªJenos a tales puntos. Esta so-
. . eraci~n ºº.8 _e,xphca suficientemente por qué nuestro Código Civil
no contiene d1spos1c10n al d.
una de estas dos 8 • guúln~ que ª opte para la falsedad en la causa
anc10nes hmamente . d l . . . 1
nulidad absoluta a d menc10na as, a 1nex1stencia o a
de la causa de no'MA'tpesar e quel los partidarios Y defensores de la teoría
ropugnen e eSLablecimiento de la una o de la otra. Por

EL ERROR 207
otra parte, el art. 1741 de esta obra excluye la falsedad de la causa de su

enumeración taxativa de las causales de nulidad absoluta de los actos jurí·
dicos, lo que impide aplicar esta sanción a dicho vicio, en virtud del prin·
cipio excef!:i~ strictisim?e interpretationis est, lo que no sucede r,espec to de
fa causa dicita, que s1 entra expresamente en tal enumeracion. Por el
contrario, el inciso tercero del propio art. 1741 dispone que "cualquiera
otra especie de .vicio [es decir, cualquiera otra especie de vicio distinto de
)os que aparejan la nulidad absoluta, conforme a los incisos anteriores]
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato".
De manera que la falsedad de la causa, que no es uno de los vicios produc·
tivos de nulidad absoluta, queda comprendida en este último inciso y, por
consiguiente, está. sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato.
Así, pues, existe una perfecta armonía dentro de nuestro Código Civil.
Para terminar, esta sanción de nulidad relativa de los actos jurídicos
celebrados bajo el imperio de un.a causa falsa, es decir, de un error en los
móviles o motivos determinantes, no es privativa de nuestro Código Civil.
Los tribunales franceses, que también han venido identificando las no•
ciones de la falsa causa y del error en los móviles o motivos determinantes
de los actos jurídicos, se han negado igualmente a imponer las sanciones
de la inexistencia y de la nulidad absoluta a dichos vicios, aun contra el
parecer de los expositores de la teoría clá.sica de la causa, y constantemen·
te han aplicado la sanción de la nulidad relativa con fundamento en el art.
1110 del Código Civil francés, que trata del error in substantia como vicio
del consentimiento 19
230. EL ERROR DIRIMENTE Y LA CULPA "IN CONTRAHENDO".-Que el men-

cionado error produzca la nulidad del acto o contrato afectado por él no
significa en manera alguna que las personas que han negociado con la que
ha incurrido en el error tengan que sufrir necesariamente todas las conse-
cuencias de dicha nulidad. Es cierto que esta última tiene derecho a
destruir el acto viciado, invocando el error en que ha incurrido; pero
aquellas otras también pueden prevalerse de su buena fe y exigir que se
les indemnicen los perjuicios que hayan sufrido a causa del descuido y li-
gereza de su contraparte. Quien interviene en la celebración de un acto ju-
rídico garantiza tá.citamente la validez de este a los otros interesados . De
suerte que si por su culpa el acto resulta invá.lido, debe indemnizar los
perjuicios causados. Tal es el fundamento de la teoría de la culpa in
contrahendo, elaborada por el jurista alemá.n ADOLPH VON IHERING.
Consagración indiscutible de esta teoría se encuentra en el inciso se-
gundo del art. 1512 del Código Civil, conforme al cual la nulidad de un
11 V~ase núm . 330, infra.

1
DE LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS JURÍDICOS

208
d la persona de uno de los contratantes .no se
contrato por el error acercda eecho de pedir la indemnizaci6n de los per-
opone a que este tenga er d. . ., .
. . . d b f haya incurrido. Confronta esta 1spos1c10n legal
JUICIOS en que e uena e 1· d 1
la hi 6tesis de un error cometido por culpa o iger_eza ~ a parte que lo
p • lt · to ni fraude de la otra parte, h1p6tes1s esta que se re-
su fre sm ocu am1en . . , d • <l •
' · · d al autor de la culpa la obhgac10n e m emmzar los
sue lve 1mpomen o • ·d d I A ,
• •• produzcan con motivo de la mvah ez e acto. s1, por
perJmcros que se •, d d.
· l · ri'endo encargar a Pedro la confecc1on e un cua ro, en
eJemp o, s1 que d' .. 1
atención a las dotes artísticas y a la fama de que ~oza, me IflJO ~ que
creo es su estudio y contrato con la persona que alh se . encuentra sm cer-
ciorarme previamente de su identidad, y esta persona resulta no ser Pedro
sino Juan, tengo yo el derecho a pedir la nulidad del contrato por haber
incurrido en error acerca de la identidad de la persona; pero la buena fe
de Juan también lo autoriza para exigirme la idemnización de los per-
juicios causados po~ mi ligerez~ y descuido.
Ahora bien, las razones de equidad que inform_a n y justifican la teoría
de la culpa in contrahendo son valederas no solamente en los casos de nu-
lidad de las convenciones por el error acerca de la persona, sino también
en cualquier caso de nulidad por el error y, en general, en cualquier caso
de invalidez de una convención p_o r culpa de una de las partes, estando la
otra de buena fe. .
. · ,. .• . VI. El error_. de hecho. indiferente

231. CONCEPTO Y EFECTOS.-Fuera de la hipótesis del error dirimente,
anteriormente estudiadas, dicho fenómeno sicológico no impide el perfec-
cionamiento de los actos jurídicos ni afecta su validez. Con otros términos:
si el error no versa sobre la .n aturaleza del acto jurídico, ni s9bre la identi-
dad o la sustancia del objeto, ni sobre los móviles o motivos determinantes
del consentimiento conocidos de las partes, ni s9bre la persona, cuando la
consideración de esta es la causa principal .de la celebración del acto o
contrato, .c ualquier otro error es indiferente, vale decir, es un simple acci-
dente de . los actos jurídicos y no alcanza a viciarlos de nulidad.
Por consiguiente, entre los innumerables ejemplos del error indiferen-
te podemos citar los siguiéntes: a) el que versa sobre una calidad acciden-
tal del objeto, como el precio o la antigüedad, cuando dicha calidad no es
el motivo principal de ninguna de las partes o cuando, siéndolo de una de
ellas, la otra ignora dicho motivo; b) el que se refiere a la identidad de la
persona o a sus calidades, como el nombre o el estado civil cuando dicha
identidad ? dichas calidades, tampoco son la causa principai del acto; c) el
que se _refiere, en general, a cualquier móvil o motivo, cuando este no es
determmante del consentimiento o cuando, siéndolo respecto de una de las
partes, la otra ignora dicho móvil o motivo. Por ejemplo, si alguien recibe

EL ERROR 209
18 noticia de la muerte de sus caballos, noticia que le mueve a comprar

el contrato es válido aunque el móvil resulte falso, a menos que el
o1r05 , "d . . d
ndedor haya ten1 o conoc1m1ento e esta circunstancia y se haya apro-
::chado dolosamente de ella para inducir al comprador a la celebración
del contrato.

CAPÍTULO 11
EL DOLO
232. CONCEPTO Y GENERALIDADES.-Según la definición de POTHIER, "el

dolo es toda especie de artificio de que alguien se sirve para engañar a
otro''. Aplicado este concepto en punto de la formación de los actos jurídi-
cos, el dolo consiste en cualqui~r maquinación, trampa, artificio o astucia
encaminados a sorprender a la víctima y a provocar su adhesión, bien sea
sobre el acto en general, bien sea sobre ciertas condiciones de él 1 ; consis-
te, pues, en crear en la mente de una persona, mediante procedimientos
condenados por la buena fe, un móvil o razón para consentir, móvil o ra-
zón que en realidad no existe, que es ilusorio y pernicioso. Por consiguien-
te, comete dolo el vendedor que afirma falsamente la existencia de una
servidumbre en favor del predio vendido, o que crea una carta que le atri-
buye precio mayor del que verdaderamente tiene, o que usa de drogas pa-
ra aumentar el brío del caballo que quiere negociar. En estos ejemplos, la
víctima del dolo va al acto jurídico bajo el imperio de un error provocado
por artificios fraudulentos; no presta, entonces, una voluntad sana y libre
como la requiere la ley, sino una voluntad imperfecta y viciada por el
error directa e intencionalmente producido por el agente del dolo.
233. DIVERSAS MANIFESTACIONES DEL DOLO.-La esfera del dolo es muy

amplia y comprensiva. No es posible señalar un tipo único de él, ni si-
quiera es posible formar una lista ne varietur de los procedimientos que
pueden constituirlo. Estos varían según las circunstancias propias de cada
caso y, especialmente según la imaginación, la habilidad y la astucia de su
autor. Unas veces, el dolo consistirá. en maquinaciones o trampas pro-
p_iamente_ dichas: la producción de una carta falsa que atribuye mayor pre-
cio al obJeto del contrato; la remisión de un telegrama con la falsa noticia
de l~ pérdida de una cosa indispensable para el negocio de la víctima; el
sum1n1stro de drogas al caballo de carreras, y demás argucias semejantes.
Otras veces el dolo revestirá. la forma de las afirmaciones mendaces: el
. 1Omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad circunveniendum, faUendum, deci-

ptendumve alterum adhibitam (LABEO, Digesto, l. 1, t. 3, De dolo malo, I. 4, par. 3).

EL DOLO 211
nt e dirá. que un reloj de cobre es de oro, que un vidrio es un diamante

age una per1a sint
· é tlca
· es natura l, que la copia de un cuadro es la obra'
que . f .
. inal de un pintor amoso, 0 que un pred10 goza de servidumbres ima-
inarias. Otras veces, e l d OlO es t ~ra.' conshtu1
ong · · d o por una simple omisión del
gage nte·. el vendedor , se abstendra. de declarar los vicios ocultos de la cosa·,
1asegurado callara. un_a enfermedad que padece y que aumenta los ries-
eos del seguro; el propio comprador atribuirá. una falsa calidad a la obra
~e arte y el vendedor se limitará. a guardar silencio, a sabiendas del error
n que aquel incurre. La misma reticencia es un caracterizado procedi-
~iento doloso; el autor no afirmará. directamente un hecho falso; pero, me-
diante palabras dudosas, frases inconclusas, ideas a medio expresar o su-
gerencias veladas, hará. nacer o alimentará. un error de la víctima. En sín-
tesis, habrá. dolo siempre que alguien, con la "intención positiva de inferir
daño'' (art. 63), observe cualquier conducta apta para. inducir a otra perso-
na a celebrar un acto jurídico o a aceptar ciertas condiciones de este. El
procedimiento que traduce la intención dolosa es indiferente, con tal que
pueda conducir al resultado perseguido; según las circunstancias, dicho
procedimiento podrá. ir desde las formás má.s groseras hasta las obras ma-
estras de la astucia; podrá. manifestarse mediante un acto (dolo positivo) o
mediante una simple omisión (dolo negativo). Desentrañar en cada caso
concreto esa intención dañada o mala fe característica d(!l dolo, conforme
a la delinición que de este trae el art. 63 del Código Civil, medir su alcan-
ce y apreciar sus resultados, es _labor propia del juez 2 •
234. LA CLASIFICACIÓN DEL DOLO EN LA FORMACIÓN DE LOS ACTOS
JURIDICOS.-De ordinario el dolo, que es el elemento específico del delito,
apareja la responsabilidad civil del agente la que se traduce en la obliga-
ción de indemnizar a la víctima de los perjuicios irrogados. Además, cuan-
do el dolo interviene en la formación de los actos jurídicos puede oca-
sionar, bajo ciertas condiciones, la nulidad relativa de estos. En el fondo,
dicha nulidad es una forma especial de la sanción indemnizatoria estable- ·
cida por la ley civil para la represión del hecho ilícito. En efecto, cuando
el resultado del dolo consiste en la celebración de un acto jurídico, la san-
~ión má.s adecuada para la indemnización de la víctima es precisamente la
1~validación del acto y el restablecimiento de las cosas a su estado ante-
rior• De suerte que al e.rigir el dolo en vicio de la voluntad, la ley se limita

ª a~l_icar los mismos principios que gobiernan toda la teoría de la respon-
sabilidad civil.
2 Pt.ANIOI. y HlPEHT, Trnit é élém entaire de droit civil, t. 11, Paris, 1939, núm. 1061; Co-
1
ñ'N Y CAPITANT, Cours élérnentaire de droit civil Jram;ail, t. 11, Paris, 1939, núm. 42; JOSSE-
/ND, CQura de droit civil positifJranr.ais t. 11, Pnris, 1932, núm. 93; CLARO SOLAR, Explica-
~;¡_e, de ~lerecho civil chileno y comparado, t. XI, Santiago de Chile, 1937, núms. 822 y
'casación del 23 de noviembre de 1936, "G. J.'Í, ní1m. 1918, pág. 483.

,.
Pero la presencia del dolo en la formación de los actos jurídicos no

siempre produce la nulidad de estos, sino que para ello se requieren cier-
tas condiciones, fuera de las cuales aquel solamente apareja la sanción or-
dinaria y normal del hecho ilícito, cual es la obligación de indemnizar a la
víctima de los perjuicios sufridos, mediante el pago de una suma de dine-
ro. Reza el art. 1515 del Código Civil: "El dolo no vicia el consentimiento
sino cuando es obra de una de las partes, y _c uando ademá.s aparece clara-
mente que sin él no se hubiera contratado''. ''En los demá.s casos -agre-
ga el propio texto- . el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios
contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovecha-
do de él; contra las prim·eras, por el total de los perjuicios, y contra las se-
gundas, hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo'\
Má.s aún, la doctrina reconoce la existencia de una tercera especie del dolo
en la contratación, especie esta q~e no produce ef~cto. alguno, de donde le
viene la denominación de do~o indiferente o tolerado.
Lo aµteriormen,te dicho nos lleva a distinguir tres clases del dolo en la
formación de los actos jurídicos: a) el dolo dirimente o vicio de la volun-
tad; b) el_. dolo incidental, fuente de responsabilidad ~ivil, y c) el dolo indi-
ferente o tolerado.
l. El dolo dirimente
235. CONDICIONES DEL DOLO DIRIMENTE.-' Para que el dolo revista tal
gravedad, es decir, para que conduzca a la invalidez del acto jurídico en
cuya formación interviene, se requieren dos condiciones ,indispensables, a
saber: .a) que sea la obra de una de las partes, y b) .que sea determinante
del acto o contrato. .,
236. a) EL DOLO DEBE SER OBRA DE UNA DE LAS PARTES.-Así lo exige
expresamente el art. 1515 del Código Civil. De suerte que si los artificios,
maquinaciones o engaños provienen de un tercero,· el acto es válido y debe
ser mantenido. En esto estriba una diferencia fundamental de régimen
entre el dolo y la fuerza. Tratá.ndose de esta última, la v·o luntad de la vícti-
ma queda viciada, aunque la presión que la llevó 'a consentir haya emana-
do de un tercero (art. 1514). ·
Pero la razón se pronuncia contra esta · diferenciación entre el dolo ·y
la fuerza. Tan imperfecta es la voluntad que ha sido sorprendida por
aquel, como la que ha sido arrancada mediante el empleo de esta, cual-
quiera que sea el origen del uno o de la otra. En ninguno de los dos casos
se puede decir que la voluntad sea libre y consciente como la exige la
igualdad jurídica que debe reinar 'en las transacciones. En realidad, esta
diferencia es· un rezago histórico condenado por la razón. JossERAND expli-
c_a que en el derecho romano el dolo ·era un delito antes de pasar a conver-
lJrse en un vicio de la voluntad y que la a~tio de dolo tenía~ por consi-
Escaneado con
EL DOLO 213
guient~, un cará.~ter. delictual e infamante, lo que justificaba que solamen-

te pudiera ser ejercida contra el agente mismo y no contra otras perso-
nas, a pesar de que e st as reportaran beneficio del dolo, porque las penas
debían ser per~onales. Pero ª?rega el propio autor que desde el momento
en que la teona del dolo fue integrada en el derecho civil y en que aquel
comenzó a ser _tratado como un vicio de la voluntad, la lógica del sistema
exigía que se viera en él una causa determinante de la nulidad de los actos
jurídicos, abstracción hecha de su procedencia 3• Sin embargo, los juriscon-
sultos romanos no modificaron la solución primitiva, que también ha pasa-
do a las legislaciones modernas de raíz latina. De ahí que nuestro Código
Civil todavía considere que el dolo no constituye vicio de la voluntad sino
cuando es obra de una de las partes. Má.s acertada y equitativa es la solu-
ción del Código Civil argentino que protege en todo caso a la víctima del
dolo o de la fuerza, permitiéndole invocar la nulidad de los actos cumpli-
dos bajo el imperio de dichos vjcios".
237. LA COMPLICIDAD DE LAS PARTES EN EL DOLO DE UN TERCERO.-Sin em-
bargo, este requisito de que el dolo deba ser obra de una de las partes pa-
ra que constituya vicio de la voluntad, no debe limitarse en nuestro siste-
ma jurídico a los solos casos en que las maniobras fraudulentas provengan
directamente de uno de los contratantes, porque basta la complicidad de
estos en el dolo de un tercero para que dicho efecto se produzca. Así, un
remate queda viciado por el hecho de que un tercero haga ofertas o pujas ·
ficticias en él, si el vendedor ha sido el autor intelectual de esta maniobra
dolosa, aunque no haya participado directa y materialmente en ella. Má.s
aún: la doctrina uniforme de los tratadistas considera que ni siquiera es
indispensable la complicidad positiva de las partes en el dolo de un terce-
ro, sino que es suficiente su complicidad negativa; es decir, .que no es ne-
cesaria la participación activa de estas en las maniobras dolosas, sino que
hasta con que una de ellas tenga conocimiento de que un tercero está. en-
gañando a la otra parte para que su solo silencio implique complicidad.
Por ejemplo, si la persona que va a celebrar un negocio con otra sabe que
una tercera persona trata de obtener el consentimiento de aquella (quien
propone el negocio) mediante maniobras fraudulentas, como la remisión
de una carta con una noticia falsa, y a pesar de ello guarda silencio, se ha-
ce cómplice del dolo y contribuye a la nulidad del contrato. Esta solución
doctrinal está. bien fundada, porque, como hemos visto, la reticencia y el
silencio pueden constituir manifestaciones dolosas caracterizadas; luego, el
3 JOSSERAND, CourJ ... , cit., t. 11, núm. 96.

• 4 Art. 935; cfr. COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. 11, núm. 45; en contra, CLARO SOLAR, oh.
Cit., t. XI, núm. 830.

DE LA .VALIDEZ DE. LOS ACTOS JURÍ~ICOS
214
- . · d ·1encio a sabiendas del .1 ~olo ·d~ ,un. tercero, <~Ó_kne-
contratante que guar a si ' • , .. · . . , . t:,,. · ,
te un típico -dolo por omisi~n 5 ; , ·:. · ··' , , · · '· · : · · , :./ \ ,
;, 238. 'ELDOLOD~L
' ' ' ' os REPRESENTANTES.:.:..:Por
- · , :
último, la 'do,c,t rina también
, .d · · l d " ,,--.
admite como vicio del consentiniie11to el . do.lo com~ti º1 pdor e mda~l at~po
y eri general, por .el representante ·legal ·. o convenc10n~ . e una ., e : ~s.'~ar~
' con t ra t an
tes ' tes . ·Por consig'uienté , el . dolo. · del apoderado, . _ del
, padre. , · de:fa-
-•
: ·1· d l g ardadot'eir 'c ausa de· nulidad •de los act~s .º ·contratos· en.:que
m1 ia o e u . d l hº. d I . ,. ·1
. .d e, co mo si dicho' dÓlo fuera
mc1 , - ' ohr~ del mandante,• ' ,e ' dIJ~l·· º . e :- PUPI ~' ·
~o
respectivamente. Esta lución ·:se .· acomod~ a la · teona . e a ' re~r~se~ta-
ción; pero ·los tratadistas ,no)legan ~asta el:·e~t_remo d~ ·1rnp~ner ;,~t repre¡
sentado la obligación .de .iride:inni~~r los per1mc10s 10,ca~,1 ona~?si. P9r ,.~l} iPJo,,,
del representante, salvo . e·n -ilos .,, caso~ •.en ·.;qu~ --i ~P~rezca .~ stablec1ga: J~
complicidad de aquel, ~?rqu~· a ) o,.,' 11?-e,rios ,en .pr~n,~~~}o, np.sei,· P~~~e '. pr~~.~~
mir que la representac10n:' ex.~sta ,. par~.) .~-p.~rpet~8:c.1pn .de~ ::dolo :: ·., , ,.: __.i \ :_
239. b) EL DOLO D·,EBE ~E~ DETER~INÁN;E;'.!...t•El'.,'.'s egundcf"re'q uisjto,:e:kigi~
do por la ley para que el do,ló·co~_ stituy.a vicio de :la v~.luntad e.s .e~ de .q1:1~ s~a ·
la causa determinante del.acto ·o contrato, es-decir, que)nduzc_a .-~ yféti~· Ja
ma a celebr_a r ~n acto que ;·de. nc{h~ber ·m.~dia~o el d,o lo,, n.'o r~hr,íf oc-~.rri::,
do. ''El dolo no .v iciá ,: ef.consenÜmiento -·-· dice el inciso primero··,¡ clel
, , •., ' \ • , , 1 ') I' ·,
art. '
1 ,• . ' ' ., 1 r , , ! ·• l' 1 '
1515-, sino cuando ...·. ad'em~s ,. a'p ar.~~e· c_larani~nt~ que.~in {l ,nó. s·e :h~~if ~a
contratado". Pero si la . víctima está.1,de'c idida a ,celebrar el acto .o. contrató
' 1 1 , . < ' . ·1 ' , 1 , 1 t ~ ' f ; 1 ,· l 1 , ' \~ , • ' , t • 1 , '
y el dolo no se emplea para obterier ún ·c onsenti~iento qu_e aquella y~ :éstá · 1
dispuesta a prestar, sino, P,ara · inducirla. a aceptar· condi~io·n es ,. rriá.s gtavo~·

sas, dicho dolo no ·es c·a11sal de iriválid~z del . ácto' jurídico ~'• sino :que: soía:.
mente constituye fue_nt~. 4e 1~ obligición: de in4emnizar los p~rjuidos irr(_)·.:·,
gados con él.' · • ·. ·, ..- ·-· · · " 1•· • / • • · . • ' • •. , ,• .-.. : • • ,·i _:·:, , • ..._,.
' . ' ', ~ ., 1 : ' 1 .• / 1 'f
De suerte que nuestro ' Código Ci'7il consagra 'l~f distiri'c ion 1trá'dicional .
entre el ·dolo principal:' .o • deterníinante ·j el dolo -incidental o accidental, ,
distinción ·encaminada ·a establecer regímenes diferentes para uno y otro. ·
El doló principal o ·determina'nte que·¡ es,com·o . ·s u nombre lo indica;· el qué
lleva -o determina a la víctima a ·prestar su · con:sentimiento·, constituye · un ·
vicio y produce la invalidez del acto :re·spectivo· y la .·obligación de ·'indemói~:
zar _los perjuicios irrogado~ a la víctima. Por el ··contrario, el dolo ·,inciden·
tal? accidental, que es er que ,interviene en el ·actó, pero ·s in _d eterminar su .
c~lebración, no afecta."la validez · de este, .sino, que·.produce .las consecuen~·. · 1
cias nor~ales del delito ,civil, fuente ·de responsabilidad, o no produc,ei:C<>ri_. .

secuencia alguna, si se trata de un dolo indiferente o tolerad~~- ,,' . , - · .:;,, 1
1·•,
' ' ' '
'
• PLANIOL ~ RIPERT, oh. cit., t. I, núm. 1852, y t. 11, ~ú~s. 1063 y 2254¡ CLARO SOLAR,
5
b
o • cit., t. XI, num. 833. ' ·
1 Ibídem. ., .. ' ' .
7 Casación del 23 de noviembre .de 1936 ~'G J ~; ; ·, - · 1918, · ., ·48
· 3.··.
. , , . , n um. , pag. 1 • •
.,
EL DOLO
215
Corresponde al juez apreciar en cada caso con . .
d terminante del contrat b creta s1 el dolo ha sido
o no e t d'f' .1 o, _pro lema cuya solución ordinariamente
resulta bastan e l t~i y a veces imp_osible, porque, según observan COLIN
CAPITANT, el dolo siempre es empleado con el oh' t d h b
Y dd d l Je o e acer peso so re
la volunt~ e u~ob e os contratantes, bien sea que se persiga como fin el
de inducirlo ª ce e_ ~ar el co,ntrato, bien sea que solamente se trate de ha-
eerl e aceptar
. condic10nes
b ma.s
. . gravosas
. de las que ac ep t ana · e1 engano,
, sin ~
y para e! ~uez es O ra casi imposible la de determinar a ciencia cierta si
}as condiciones sob~e las cuales ha recaído el dolo han sido o no conside-
radas co~ 0 • det~rminantes por la víctima 8 • Ademá.s, como ya se explicó, el
Código Civil exige, para que el dolo constituya vicio del consentimiento,
que aparezca clar~~ente que sin él no se hubiera contratado, y ordina-
riamente este requisito no se cumple ,e n los casos concretos, pues, aunque
en ellos aparezca que ha habido dolo, muy difícilmente se dará. también la
comprobación clara e indiscut~ble d~. que dicho dolo ha sido determinan-
1
te. La mayoría de las veces, los jueces tendrán que usar de su poder
discrecional en la apreciación de los hechos, para tratar por este medio de
dar lecciones de moralidad a los cont.1:atantes, siguiendo así el consejo que
les da LAURENT 9 • ·
Pero todavía nos parece, mejor que confiar en el arbitrio judicial,
suprimir en la ley la distinción tradicional entre el dolo principal y el dolo
incidental, para dejar siempre a discreción de la victima el pedir la nuli-
dad del contrato o la _indemnización de los perjuicios sufridos 10 •
· 11. El dolo :incidental

240. CONCEPTO.-Cuando el dolo ·interviene en la formación de los ac-
tos jurídicos, pero no reúne las precitadas condiciones n_ecesarias para
constituir vicio de la voluntad, no está. sancionado con la nulidad de
dichos actos sino solamente con la obligación a cargo del agente de in-
demnizar a 1'a víctima ·los perjuicios irrogados. ~~ art. 1515 de_l ~ódigo _Ci-
vil, a vuelta de preceptuar que ''el dolo no v1c1a el consentimiento sino
cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente
que sin él no se hubiera contratado", agrega lo siguiente: "En los de-
más casos el dolo da lugar solamente a 1~ acción de perjuicios contra !ª
persona O personas que lo han fraguado, o que .s~ ~an aprovechado de el;
contra 1 · 1 valor total de los per1u1c10s, y contra las segun-
as primeras por e d d l d 1 ,,
das ha st a concurrencia
· d e1 provecho que han reporta o e o o .
1 COLIN y CAPITANT, oh. cit., t. 11, núm. 44 · . . " ,,

• C . ,
LARO SOLAR, oh. cit., t. XI, num.
835· casación del 29 de JUnlO de 1911, G.
,
J. , t.
xx, pá.g. 104.
10 '
COUN y CAPITANT, ob. cit., loe. cit.

DE LA VALIDEZ DE .LOS ACTOS JURÍDICOS
216
•, a lo menos en parte, aplicación de las reglas genera-
Esta so luc1on es, . d . d .
b l esp onsabilidad. Ordinariamente, to o acto y to a omisión
les so re a r d . f . . . . d - . '
· I'd 1 intención positiva e 1n enr 1nJuna o ano, constituyen
cump 1 os con a
. cwi .. d
· ·tes, fuente de responsab1hda 1 t d
de litos . . . para1 e agen
, . ~' y se tra uc~n en
.
la obl 1gac1·o'n de indemnizar los perJu1c10s a . a victima. . , ,
5 · 1 ' · '
Pero es de observar que el art. 151 trascnto otorga a a victima del
dolo una acción indemnizatoria no solamente contra la persona o personas
· lo han fraguado sino también c~ntra las que se han aprovechado de
que ' . . 'l . . . 1
él; contra las primeras por el total valor de os perJu1c10s, y contra as se-
gundas hasta concurrencia del pro~echo que ,han reportado . del dolo. : ,
La responsabilidad de la persona o pe~_s onas que han fraguado ~l dolo
es indiscutible y se justifica plenam~·n te: dichas personas han cometido un
delito civil y es natural que deban ;responder de sus .cons~cuencias. Pero,
¿qué fundamento puede tener la ~~lig·a ción que . el citado texto legal impo-
ne a cargo _d e las personas· qlle no habiendo cometido el dolo ni participa-
do en manera alguna en su comisión, han reportado provecho ·de él? Ya ·
no se trata aquí de una responsabilidad civil propiarnente dicha, porque
esta siempre presupone uria fa.Ita · (dolo ·o culpa) de parte de la' persona a
cuyo cargo se deduce. En realidad~· la acción que en este c_a so se confiere a
la víctima es una acción de restitución, fundada en el enriquecimiento in-
justo y que, por consiguiente, rio puede ejercerse sino hasta concurrencia
de tal enriquecimiento, es decir, hasta conc1:1rrencia del provecho reporta-
do del 'dolo. Precisamente este límite está indicando que la .~ey ~olo quíere
rest~blecer los patrimonios al estado anterior a l9s . injustos t~astornos pro-
ducidos por el dolo, de donde se concluye que el inciso segundo del art.
~5_1~ del Código Civil incurre en impropiedad al hablar de acción de per-
1uici_os ~ont_ra las personas q~e han resultado beneficiadas con el dolo aje-
º?, 1mprop1edad que se repite en el art. 2343 de la propia obra; concer-
mente a !ª ~esponsabilidad civil. aquiliana. , · . .,
. En fm, importa repetir que la redacción ·del citado ·art. 1515 no signi-
fica que cuando el ~olo s~a vicio de la voluntad .y conduzca a la nulidad
del acto, quede excluida la indemnización de perjuicios, o sea, que la víctima
tenga que contentarse con esta sanc10n, ·, · pues s1• h a sufrido . . ..
otros -per3u1c10s
que. ndo que?en reparados con la anulación del ·acto estos· también le deben
ser m emmzados. • '
III, El dolo indife,·e~te o tolerad~

241. C0NCEPTO.-Los juriscon lt . . ..
dolo malo (dolus m l ) . su os romanos distinguieron entre el
ª us , consistente
engaños encaminados . d.
en · • . . .
maqumac10nes, artif1c10s, astucias o
.
bonus) empleado en 1: ~efrJu icadr a la _víctima, y el dolo bueno (dolus
contra un ladrón O e ensa• e un in te. r é ~ 1eg1t1mo,
,. . . l mente
prmc1pa
un enernigoll. El primero e~a considerado como
u Digeato, lib. 1 t 3 D
' . ' e dolo malo, par. 2, t. 3.

EL DOLO
217
ilícito y, por ende, condenable; no así el segundo que era permitido, o, a lo

menos, tolerado.
El derecho colombiano no consagra esta distinción. El art. 1515 _d~l
Código Civil solamente expresa que, unas veces, el dolo constituye v1c10
del consentimiento, y que, otras veces, da lugar a la indemnización de per-
juicios; pero en parte alguna dicha obra admite la posibilidad de. un ~olo
tolerado. Sin embargo, no se puede desconocer que en el comercio existe
cierta habilidad o destreza para los negocios que, a .pesar de ser artifi-
ciosa, es de prá.ctica corriente y no alcanza a herir abiertamente la con-
ciencia social. Pero sería una impropiedad acoger la terminología antigua
y emplear la expresión "dolo bueno'; ·para designar esta especie de prácti-
cas artificiosas. Tampoco se puede decir que ellas no sean dolosas, ya que
consisten en astucias aptas para privar de espontaneidad y libertad a la
persona que va a celebrar un acto jurídico. Luego es preferible decir que
existen ciertos casos en que el dolo puede ser indiferente o tolerado, por
consistir en prá.cticas de uso ordinario y corriente en el comercio, y que,
por ser conocidas de todo el mundo, permiten presumir que la víctima ha
obrado a sabiendas de ellas o, a los menos, con imprudencia y descuido
tan . grandes que su falta neutraliza el dolo cometido por el otro contratante.
Tal vez sea necesario conservar esta distinción entre el dolo malo y el
dolo tolerado para evitar el abuso de las acciones de nulidad y de· indemni-
zación, ya que no otra cosa sería el ejercicio de estas en todos los casos en
que uno de los contratantes hubiera utilizado su prá.ctica y destreza nor-
males en los negocios. Así lo aconseja la doctrina de los expositores y lo
acepta nuestra Corte Suprema de Justicia 12 • Sin embargo, es de advertir
que esta distinción arroja nuevas sombras y dificultades sobre la teoría del
dolo, porque coloca a los jueces -ante el difícil problema de señalar los lin-
deros que separan el d~lo condenable del dolo tolerado, pues a ellos corres-
ponderá decidir en cada caso concreto si el dolo constituye vicio de la volun-
tad, o solo fuente de responsabilidad, o si es indiferente.
IV. Otras precisiones tocantes al dolo

242. EL DOLO Y EL ERROR.-Considerado en sí mismo, el dolo no consti-
tuye un vicio del consentimiento. Para que este efecto se produzca es ne-
cesario, según quedó visto, que con el dolo se sorprenda la voluntad de la
víctima y se la induzca a celebrar un acto jurídico sin darse cuenta exacta
d~ _este o de algunas de sus condiciones. De suerte que el dolo constituye
vicio de la voluntad en función del error que hace sufrir a la víctima. Pero
12
Casación del 23 de noviembre de 1936, "G. J.", núm. 1918, págs. 483 y ss.

218 DE LÁ VALIDEZ DE LOS .ACTOS ,JURÍDICOS
esto no significa que la ·noción d'e Ldolo y su .~onsagración: qoino viciq .! de ,¡

voluntad sean inút'iles y superfluas·, como lo ~a~ pretendi~o algun.? s;:p,o;
que la teoría de~ _dolo co~~lement~ ·en la.. pra.9!1ca, l~ teona. del .,.e'r~qr., E'n
efec_to, consjstiendo este .último en u~ ..estado sicolog1~0, sµ , C<?~Pr<?~·~ci6n
judicial ordinariamente resulta difícil. Pero como el dolo, ,por .reg~~·_:gen~-
raI· se trad~c.e en maniobras ,positivas que sí .d~jan h~ellas o ra,stro~,-la ve-
' . . d 1 t3 , ...,
rificación de esto_s facilita ,el est_ablecimienro ,· e .error , . :,.. . ;._ -1(: ••• i : ..•
Por-lo .dicho, se co.inprende -que .las relaciones, entre el dolp y,.eL;error
son estr~chas y de gran importancia, y que constituiría,;.un:ver,dadero .. ~t~n-
tado cont~a la -seguridad de .la ·autono,i:ní~ de ,la.. volu'ntad privada la supre-
sión de cualquier~ ;: de estos .: do's vicios. del ·consentimierito!4 . : ,. ,- : _:.i,¡'·: ..:. 1
} ' • ' ·1 \r,; , ~ . ,/ 1 ' .' l. ,, • f '1,- ' , . ' I ', ', , .• , . ' ( 1 , )"' 'J ~
243. EL ERROR EN LA CAUSA. Y. EL ·0010.- · En este punto resu.Itá·interesari-
te coµipro .b ar .que la t~oría' ·d el dol~ ·,di¡imente,' co~sa~ada en ~l ~rt. 15¡'5
del Código·· Civil~ confir~a la teoría que hemo's expuesto ·s obre la invalidez
de los actos j~rídicos p9r ef ~~· ca·~~~,'·o se~-~ i~ror ~a
~ :óy~fos _:o) ~d~í- e~:ip_s.
vos det'ermina_n tes e~ general. Según · el artículo citado ,"para ;que la vólün-
taq quede viciada po,r· el doló ·se requiere q'Üe este· sea deterllli~~hte\ es 'de-
cir, que haga· nacer 'en la ~e'Iúe de 1~ víctima uri' móvil 'c/···m ótit o de tehii1- 1
nante para contra,t ar' móvil \;' ~ -oti';O que,' pór hipótesis, e~·. fals~ :e~r'ór{ed. y
Luego, 'si la 'ley sa.nciona C(?n la iulid,a d los. áctos :jurídicos•' en que . i_n t'ér-
vien~ el dolo, lo hace . en razón del e.i-rór qu~ este p'rciduéé ·én•10~ •móvilés ·o
. motivos d~terminántes · dé la víétima'. _Siendp esto:··así, _' s ería :' ilógico qiÍe ·'la
ley dejara. de invalidar' lo~ acto's 'j~rídicos ·rializado's a causa de _ error en un
'iás mismos móviles , :o ·motivos' ·'determinantes..- ·.cuand~ ·:dicho .error . fuerá
fortuito 15. ,,;.,,.<_., . ' ·, :',' \. · '.• ,·, . ; . .:_ 'y<i: ,• ,.i., ·.',: , .)
, (' • ,• , ' 'r ' 1 , • ' ' • , • ',·.
; . • r • ' '• • J ! / ,:• . • , { ' ~. I ' ,J ( ' ' , •• ' 1
244. · EL,:•Dqto CIVIL Y .EL DOLO :PENAL.- ., T~nto ~n-lo civ~l . com~ _e n lo .p~-
nal, el delito consiste eri'. un act~ o en ,una .o~isióri ilícitos cometidos ·con la
intención ·positi.va _de 1inferir .i~Juria,, ~.idaño, .' ~s decir, con, _dolo propiaµie,~te
dicho . . De. suerte que no .exist,e . diferencia esp~cífica alguna .. entre el ~,olo
·civil y el dolo penál. E~ solamente la :mayor o meno~ grav~dad .del 'hecho o
de la -omisión, grav,eda,1. qµe _s~ mide. por,. el daño social que estos produ-
cen, lo que determina que la ley no se ·~onte~te ~n ciertos casos con dedu-
cir de ellos· consecuencias' püramente•'civiles, .tales como la , nulidad ·de los
ª~~os jurídic~s 'Y la·· oºbligación de indemnizar los perjuicios, sino que tam· 1
·b1en los sanéione penalmente. . , .. , 1· . • 1, •. ·, • •. · ; ·.~· · ·'
'. 1
'
13 . ·, . ' ' '.
Cfr. CLAHO ~0L1 H, ob. cit., t. XI, núm. 823. . .1 . • ••
p 14
Cfr. CÓLIN Y CAPITANT, ob: cit.,
t. 11, nóm. 42; CLARO SOLAR,~~- ~it.\ .t. ~j, n:6m~·923;
· LANIOL y Ril'ERT, ob. cit., t. 11, núm. 1065. ,
15 Véase núm. 228, &upra.
• 1 (''

EL DOLO 219
245. EL DOLO Y EL FRAUDE.-Algunos expositores del derecho civil tam-

bién han querid~ establecer una distinción entre el dolo y el fraude, di-
ciendo que el primero consiste en los artificios engañosos que una de las
partes ejecuta con el objeto de obtener el consentimiento de la otra parte,
al paso que el segundo consiste igualmente en artificios engañosos, pero
que no han sido ejecutados en la celebración de un contrato, sino extra-
contractualmente. Como esta distinción tampoco se funda en una diferen-
cia específica entre el dolo y el fraude, sino solamente en la pretensión de
imponer una doble denominación para el mismo hecho, debe ser rechaza-
da por equívoca e innecesaria. Las expresiones dolo y fraude son sinóni-
mas y así las emplea el Código Civil colombiano.
246. LA PRUEBA DEL DOLO.-El art. 1516 preceptúa: "El dolo no se pre-
sume sino en los casos especiales previstos por la ley. En los demá.s debe
pro barse " .
Como es sabido, el efecto propio de las presunciones legales consiste
en exonerar de la carga de la prueba a quien alega un hecho. Por consi-
guiente, si la ley presume el dolo en ciertos casos, es claro que quien lo
alega no necesita probarlo 16 • A la inversa, si en determinado caso la ley no
presume el dolo, · es ob_vio que quien lo alega debe producir su prueba,
conforme a los principios generales del derecho probatorio. De manera
que el citado art. 1516 del Código Civil es innecesario y redundante.
Pero sí interesa observar que el dolo ·puede ser est_ablecido judicial-
mente por cualesquiera de los medios probatorios autorizados por la_ley,
confesión, testimonio, indicios, etc.

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247.· CON~EP_To.·-. Pof'Juma o violericici ~é ,e~ti~nd('l' ~04a ~resión físi-

ca o moral que se ejerce · sohre ~na•·: per~o·n a par~ u rd~cir~a _a prestar su
consentimiento en un . ~ct o •juríd{co ;_Dicha presi9n produce .generalmente
en la ·víctima 'lin sentimiento de . miedo o temor que la. col9ca, si así se'
puede de~ir, ·erí ~n-.est~d~.-.'.d~, 11:e,? es,i d~d; ·:o .~ll~ ·1e 're~!ª ¡~_Hbert~'d de _dec~-
sión requerida .p·or la ley_ para ·élialqu_ier ma~u{es~ac~o!l de la voluntad_pn-
v.ada. De manera_· que 1~ vóluri.'t a~ pr~-s tada ·,bajo . él .i~pe_rio de)a fuerza o
violencia es ~mperfe~t·a: vici.a da de falta .de esi>o~taneidad, aunque 'p or esta.
lo dicho se comprende · que el verdadero viéio de la vohintad no está. cons-
tituido· por' la ·fue,rza én ·s í mfs~·a; . sino p¿t la -~mpres1~n de __temor ·que in-
funde 'en ·el ánimo de, víctiiµa.¡, _:As( la'
,. . ,lo ~n_tendiérón ·10s jurisconsultos ro-
(, 1 , 'f 1, ' , ,;\•', , '
m·anos, quienes e~plearo~ .p·ref~~~~t~men.t e' la expresi_óri "!etus ·para desig-

nar esta caus'al ~e invalÍclez 'de' ló's' acto·s· jur~di¿•os 1 ~ . ".• . . _ ✓ !. , '·
1
' ' • • , ' 1 • 'I' ' , ' / t f •
248. LA FUEJlZA FÍSI~A ."'/ ¡A' FUE~ZA MOM¡~_- -C~-~ q '. y~-_- se dijo, la fuerza
es física o moral, según la naturaleza de _los hechos que la constituyen. La 1
primera consiste en toda ·coacción material sobre la persona de la víctima,

como los maltrátámientos, la tortura, el ·: secuestro, el hipnotismo, etc. La
segunda consiste en ·amenazas encaminadas -.. a 'intimidar a la •víctima y a
crear en su á.nimo- la ., resolución de consentir en . el acto jurídico para
librarse del mal con que se la con~ina, comp las amenazas de muerte, de
secuestro de un pariente, de .destrucción de una f á.brica, etc. 1 •
• 1 ' '
249. LA FUERZÁ ABSOLUTA Y LA FUERZA ' COMPULSIVA.-Atendiendo a sus

efe_ctos! la fuerza será; absoluta (vis absoluta) cuando llega hasta el ani-
q~1lam_1ento total 'de la voluntad de la víctima, como cuando una persona
h1pnot1z~ a otra o le conduce materialmente la mano para hacerla firmar
una escritura, o sea, que en estos casos la víctima obra sin voluntad algu-
na, hasta el punto de poderse decir que no es ella sino la fuerza misma la
verdadera causa del acto. Pero, fuera de estos casos extremos en los
cuales necesariamente la fuerza tiene que ser física, porque las a:Oenazas
1
Dige!to, Ll, lib. 4, Quod metu! causa gestum .erit, t. 2, par. · 5.

LA FUERZA O VIOLENCIA 221
nunca son capaces de aniquilar la voluntad, los efectos de la violencia son

relativos; tan solo privan a la víctima de la libertad de decisión requerida
por la ley p~a el ejercicio de su voluntad jurídica. Así, quien se presta a
la celebracion de_ un acto bajo el secuestro o la tortura, o bajo la amenaza
de tales actos v10lentos, voluntariamente resuelve un dilema que se le
plantea: opta por celebrar el acto, para librarse así de otro mal actual o fu-
turo. Al proceder de esta manera realiza, pues, un acto voluntario, a pesar
de que su natural libertad de decisión se encuentre mermada (coactus vo-
luit sed voluit ). De ahí que en la mayoría de los casos la fuerza física o
moral apenas si constituye móvil determinante, de donde le viene la deno-
minación de fuerza compulsiva (vis compulsiva), vicio del consentimiento.
Nuestro Código Civil no consagra la clasificación de la fuerza última-
mente mencionada, porque el art. 1513 de dicha obra se limita a expresar
que "la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de produ-
cir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuen-
ta su edad, sexo y condición ... ". De suerte que, en razón de sus efectos, la
única clasificación de la fuerza admisible en nuestro derecho civil es la
que distingue entre la fuerza que, por alcanzar la intensidad requerida por
la ley, constituye vicio de la voluntad o fuerza dirimente, y la que es indi-
ferente, por falta del grado necesario para producir dicho efecto.
¿Significaría esto que el sistema positivo colombiano sea censurable,
por cuanto desconoce el poder destructivo que indudablemente ejerce la
fuerza absoluta sobre la voluntad de la víctima? Ciertamente no, si para
resolver el mencionado problema se consultan los dictados de la conve-
niencia práctica. En efecto, la seguridad del comercio exige que todo acto
jurídico aparentemente normal se presuma existente y vá.lido mientras no
se demuestre judicialmente lo contrario, como también que tal acto_pueda
consolidarse definitivamente por la ratificación de los interesados o por
una corta prescripción de las acciones que a estos se confieren para atacar
la situación aparente. Dichos efectos se logran sometiendo las manifesta-
ciones de voluntad que se encuentran en las circunstancias notadas al régi-
men propio de la nulidad relativa, y no al de la inexistencia, conforme al
cual el acto inexistente no puede producir efecto alguno sin necesidad de
declaración judicial, ni puede tampoco ser saneado mediant~ ratificación o
prescripción. Ahora bien, como la fuerza, aun la absoluta, siempre se ocul-
ta tras la apariencia normal _del acto jurídico ~elebrado b~j~ su imperio,
está. de acuerdo con las necesidades del comerc10 que este último se presu-
ma existente y vá.lido, como tambié~ q~e pueda. consolidarse P?,r la ra~ifi-
cación de la víctima y por la prescripción cuatrienal de la acc10n resciso-
ria, todo lo cual se consigue con la aplicación del régimen jurídico de los
vicios de la voluntad sancionados con la nulidad relativa 2 •
2 Casaci6n del 9 de febrero de 1932, "G. J.", núm. 1883, pág. 463.

222 DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JU_RÍDICOS
l. La, fuerza dirim~nt,e

250. CONDICIONES PARA QUE . LA FUERZA VICIE LA VOLUNTAD.'-Como ya lo
hemos explicado, el art.· 1513 del Código Civil exige para _el efecto indica~
do que la fuerza alc.an~e cierta intensidad. _Pero, ~d~má.s, ~s necesari?, d~
acuerdo con la doctrina y la jurispruden~ia trad1c10nales, que la · fue,rza
también sea injusta. De manera que las '. condiciones de que se trata so:p.
dos', a saber: u_n a de orden ·cuantitativo ,' y otra de _índole cualitativa 3• ',
251. a) CONDICIÓN CUANTITATIVA.-Los jurisconsultos romanos, inspira:
dos en la filosofía estoica, se mostraron excesivamente rigurosos con las
personas que se prestaran a la celebración de un , acto jurídico bajo el im-
perio de la fuerza~ Solamente ~4mitier~n ellos .que esta pudiera constituir
vicio de la voluntad cuando alcanzara una intensidad tal que la hiciera me:
recer el calificativo de . ~troz (vis atrox), p~r ,ser capa~ de intimidar a ui:i:
hombre de gran coraje (hamo constantissimus), infundiéndole el temor de
un gran mal (me tus majoris malitatis ). .,
. Semejante criterio, forjado para -superhombres, necesariamente deja-
ba sin pro~ección en la ·m ayoría de los casos a las víctimas de la violencia,
por ,lo cual , ha sido abandonado por el derecho ·moderno que, má.s
comprensivo de la ·naturaleza . humana, pondera ·la intensidad de , la fuerza
atendiendo a las condiciones .personales de la ·víctima.- Es decir, que el cri-
terio abstracto; inflexible e . inoperante del dertcho romano, se ha susti-
tuido por otro criterio concreto, flexible y, sobre todo, -m ás humano.
Reza el ·art. 1513 de nuestro Código Civil: "La fuerza no vicia el con-
sentimiento sino cuando: es capaz de producir una fuerte impresión en una
persona ·de sano juicio, ·t omando en cuenta su· edad, sexo· y condición. Se
mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte · o· alguno de sus ascendien:.
tes o descendientes a un mal irreparable y grave';.
Parece, a primera vista, que nuestro Código Civil, lo mismo que el de-
recho romano, acogiera· un criterio gener·al y abstracto, comoquiera que el
texto legal trascrito comienza por d_e cir que "la fuerza no :vicia el consen-
t_imiento sino ctfando es ~apaz de producir una impresión fuerte en un~
persona de sano juicio" .' _Mas esto no es así, porque el propio texto dispo-
ne, en seguida,· que se deben tener en cuenta "la ·edad, sexo y condición,;
de la víctima, con lo cual reduce el problema· a la investigación concreta
de los he~hos constitutivos de la fuerza, combinada ~o_n la inyestigación
acerca de la personalidad de la víctima. Con esta adición, la apreciación
de la fuerza o, mejor aún, de su intensid~d, varía según que se ejerza sobre
un hombre o sobre una mujer, sobre un adolescente o sobre un hombre ma-
duro, sobre un enfermo o sobre una persona sana, .sobre un ignorante o
3 JO SS E!lAND , Cours de droit positiffraricais, t. 11, Paris, 1932, núm. 83.

1 • ',

sobre un sabio, etc. En otros términos: la edad, el sexo, la salud, la instruc-
ción, la profesión, la prá.ctica en los negocios y todas las otras circunstan-
cias pe~son~!es de la víctima son factores que influyen decisivamente en la
determmac10n concreta de la intensidád de la fuerza 4 •
Pero, ademá.s, es necesario combinar la mencionada investigación
subjetiva con el examen de los hechos constitutivos de la fuerza, porque el
art. 1513 del Código Civil exige también que estos sean capaces de produ-
cir en la víctima "una impresión fuerte'\ "un justo te~or de un mal irre-
parable Y grave". Por consiguiente, para declarar viciado el consentimien-
to por la violencia no basta averiguar si la víctima es una mujer, o un an-
ciano decrépito, o un campesino ignorante. Además, es necesario medir el
hecho en sí mismo. Por ejemplo, las amanezas de muerte o de incendio
constituyen, por su gravedad, causas suficientes de intimidación, aun para
personas de recio carácter. Pero la amenaza de nhacer mal de ojo" a una
sementera, apenas si puede tener _poder de intimidación para un campesino
ignorante. Esta última investigación objetiva servirá. al juzgador para ne-
gar el carácter de vicio de la voluntad a todo acto de fuerza' física -o moral
que carezca de la inte:isidad suficiente para conmover a la pr~sunta vícti-
ma, por aplicación del principio "el vano temor no excusa" (vani timoris
justa excusatio non est )5 •
Por otra parte, teniendo en cuenta la posibilidad de que una persona
sea insensible a las amenazas dirigidas contra ella, pero que se impresione
y conmueva hondamente ante el peligro de otras a quienes se encuentra
unida por vínculos de afecto, el legislador ha reconocido expresamente co-
mo constitutivo de fuerza "todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descedientes a un mal irreparable y grave".
En vista de esta enumeración que trae el art. 1513 del Gódigo Civil,
los comentaristas se preguntan si el consentimiento también queda viciado
cuando se ha obtenido mediante la amenaza · de éausar mal irreparable y
grave a personas distintas del cónyuge, los ascendientes o descendientes
de la víctima, como, por ejemplo, a un hermano, a un tío o sobrino, o a la
persona con quien aquella tiene promesa matrimonial.
Este problema de interpretación, que también se suscita en Francia,
debido a que el Código de Napoleón trae la misma enumeración que el
nuestro, ha sido resuelto por la mayoría de los intérpretes de dicho siste-
ma en el sentido de declarar viciado el consentimiento en todo caso en
que para obtenerlo se haya infundido a la víctima el temor de ver expuesta
4 JOSSERAND, oh. cit., t. 11, núm. 84, y CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil chi-
leno y comparado, t. XI, Santiago de Chile, 1937, núm. 799.
1 Casación del 9 de febrero de 1932, "G. J.", núm. 1883, pág. 463, 2ª y ss.

' 1 ' '
224 , DE ,LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
' ' '
a' un ,mal gtav~ · a :' cualquier,_:, ;~rsona . deba· ·conmover' ~

·cuya· desgracia
aquella. Siguiendo a DqMAT,, y a , POTHIER~· los civilistas francéses dicen, ·con
1
razón, . que ' todas las ':eces· ·que una ·, persona ·ponsiente ' en la, celebració~- de
1
: un acto jurídico ' para salvar 1

a' :un tercero,
.
,quienquiera
•
que .este sea, ,, del
• '
mal con·. que ·se le ,ame.naza,:l,a: volm:itad no ~.s hbre; y agr,egan que, aun su•
poniendo que -realm~l!-te ,p,erma~ezcam~~ i_nse.Ilsibles I ante ._ la desgracia' .1 e
las ·p_ersonas : que no entran en , la enumeración legal, no. se puede admitir
que el legislador : hayc1 cons~grado ~ste egoísmo feroz com9 . r~gla jurí~i~a
de la humanidad, .'egoísmo que . .res'ultarí'.a to'dayía má.s.· irritante cuandp se
ofredera respecto de un ,hermind :·'ó 'hermana .y, en _geri~ral, respecto ·de .
cualquiera ·d~ c1,quellas,1 person~s que ; de~en i11spirlarnos ~on~o 'afecto .,'y
I
que, sin emb3:rgo, no .e ntran ,~n:,Ia.- enumeración ;leg·a t . , : ): , . .

' ' 1 \ • 1 ' •
· ·P~ro ¿qué efecto prqduce; entonces:; Ja:comentád~ :d isposición del art .

. 1513 de nuestro Códigó ':_ ~¡ivil?' J'artiendó .-, d~ -la ' h,a se•:'_ ya senta~a de que
dicho · artículo no : pr'e tende ·. formular una lista limitativa de los, casos · en
que la voluntad puede qu~dar ·vici~da por la· _fuerza o .v~olencia contra: ter-
ceras personas, hay. que · concluir, . de , acuerdo .' 'con . .una doctrina aceptada
también por la mayoría ·de ·los iritérprete·s :francese·s · y col~mbiano~, ~e la
referida enumeración' legal 'equivale a 'una ·presunción .de ·vicj,o d~ la v~lun-
tad por el empleo de.la fuerza .o violencia C(?ntra él';cónyuge, los ·ascendientes o
~escendientes de 18; víctima:. .~n vi!t,ucl Ae
e·s~a .. presunción, ,la carga de la
prueba ·s e desplaza y .corresponde al ;interesado en -el :gi~nteni,m.iento del
acto establecer que la .víctim~ no _ha ·süfrido la intimidaciói:i ,que :se .presu-
me .. P~>r· e}, contrario;'\ respecto de, perS!)I}.aS distintas,: de la,s :: r~lacion~da_s
por l~ ley no exis.te · pres_u nción ', alguna -y, 'en ·consec~encia/ qu~en .a.l egue
haber éonsentido p·ar.a evit~r. u:µ mal a estas, .deb~rá, probar que la fuerza
ha sido suficiente para produéirle' una· .fuerte · ·im.p resi6n; ,., de~jdo,: ~· l.os
vínculos de_~fécto qüe .9on.eJla_srl~ lig~;11 6• , , . . , -,, :. ., , <;, .. e•., , <~' .
. 252. b)
'C,ONDICIÚN.i:cuALITAÍ'IVi~~~ar'a'. q~i
ia· fue~z'a ',s:eá capaz de vi-
ciar la volunta·d, la .:éloctri~a y la .jJrisprudencia tradicionales exigen tam~
bién que ella .sea in}úst~. Y se ei:itiende por iat todo' aétcf de violencia física
o nioral que no e·n cu~,n tre le.g itima.c ión en el ordenam(e'~ to, jurídico. Así,
las amenazas de golpe~r· al deudor para obligarlo a· cumplir o a celebrar
un arreglo co·n· el acréecior · constituye~ fue~za,,'injust~; pc>'rque és •censu-
rable que ·u:ria persona',,- pretermita ·las vías . ele der~'c ho · y 's( ha'ga justicia
por su pr9pia má~o. Pór ·el contrarío,.la fuerza 1es Justa ;o lícita d,1ando es-
tá. autorizada por· el ordenamiento' jurídico, 'c omo la 'q'u e· consiste ' en ejer-
cer las acciones judiciales reconocidas··por l~ 'ley p'ará la eficacia de lós de-
• I \ ,1 '
6 Cfr. ' CLAhO' 'sotAR,' ob. cit.', 1: ;I; núm. 813; Jos~ERAND, c~~rs ,-'.t. 11, m1m: 90, y Les
mobiles dans les actes juridiques, Paris,' 1929; ' núm. 89; .· BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE,
1
Précis de droit ,civil, •t. :1, París, 1912, núms .' 85 y-89; 'C6dig? ",Ci:vil italiano, arts. 1436 Y ss.

rechos. Est a fuerza justa no puede ser invocada como un vicio de la volun-
tad. Así, el deudor que ha celebrado transacción con su acreedor, no
puede ~le~ar la nulidad de esta, so pretexto de haber sido violentado su
consentimiento con la amenaza de la acción judicial pertinente 7 •
253. EL ABUSO DE LAS VÍAS DE DERECHO.-No obstante lo dicho, es de
a_dvertir que has~a. el mismo ejercicio de las vías de derecho puede conver-
tirse en fuerza InJusta cuando tal ejercicio es irregular o abusivo. Bien
está. que una persona defienda y haga valer sus der-echos, recurriendo si es
preciso a la utilización de la fuerza pública. Cabalmente esta ha sido insti-
tuida para e~ amparo de los derechos reconocidos por las normas jurídicas.
Pero el uso 1rr~gular de dicha fuerza no se justifica en ningún caso. Apar-
tar las vías de derecho de su destinación natµral y ponerlas al servicio de
fines reprobables, equivale a convertirlas en vías de hecho injustas y abusi-
vas. De esta suerte, la doctrina tradicional siempre ha reconocido que si,
por una parte, no puede haber v:iolencia ilícita en el ejercicio normal de
las acciones judiciales y, en general, en el empleo de las vías de derecho
(non videtur vim /acere qui jure suo utitur et ordinaria actione exper.itur),
también debe admitirse, por otra parte, que el ejercicio irregular de aquellas
vías puede llegar a viciar la voluntad en los actos jurídicos. Así, por
ejemplo, si un acreedor demanda o amenaza demandar a su deudor para
que este cumpla o se allane a un arreglo equitativo, tal presión constituye
acto legítimo; pero si el acreedor pretende aprovecharse de la penuria del
deudor para obtener de él una promesa excesiva de pago, amenazá.ndolo
con el ejercicio de una acción judicial, tal acto se convierte en medio ilegí-
timo de intimidación que restringe indebidamente la libertad jurídica del
deudor y que, por tanto, vicia su voluntad 8 •
254. EL TEMOR REVERENCIAL-Con fundamento en este mismo criterio
de orden cualitativo, queda también excluido el temor reverencial del con-
cepto de la fuerza injusta. Si una persona, por ejemplo, celebra un contra-
to movida por el temor de desagradar a sus padres, a su benefactor o a
cualquiera otra persona a quien deba sumisión y respeto, dicho contrato
no puede ser invalidado por el vi_cio de la fuerza, por_que, a ~es~r _de ~~e
la voluntad del agente no haya sido completamente ~1bre, la mhm1dac1on
no previene de vías de hecho censurables y contrarias a ~as buenas cos-
tumbres sino de sentimientos naturales que deben ser estimulados.
Per~ es claro que si al temor reverencial_ s_e a~~egan acto~ cen_s~-
rables tales como maltratamientos o amenazas lilJUShÍICadas, la s1tuac10n
cambi~ totalmente y la voluntad de la víctima queda viciada. Por esta ra-
7 Casación del 30 de marzo de 1939, "G. J.", núm. 1947, pág. 216.
a JOSSERAND, Cours ... , cit., t. 11, núm. 86; COL.IN y CA_PITANT, Co,urs élémentaire de
· ·¡, t. 11, pans,
droit· civt · 1939, nu' m· 43 , y CLARO SOLAR, oh. cit., t. XI, num. 804.

',
226 DEL\ VALIDEZ DE LOS ACTOS J RÍDICOS
, el ar t . 1513 del Códjgo Ci,,il se preocupa

zon, . por declarar el verdadero
r,
sentido de la expresión temor reverencial, expresando que este es el solo
temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto "9 .
255. EL ORIGE~ DE L\ FUERZA O V10LEl'-1CIA.-Dándose los dos requisitos
anteriormente analizados, ninguna otra condición es necesaria para que la
voluntad quede viciada por la fuerza o violencia. De suerte que el origen
de esta es indiferente, al contrario de lo que sucede respecto del dolo, que,
según hemos visto, no vicia la voluntad sino cuando es obra de u~a _de .I~
partes en el acto o contrato. Tratándose de la fuerza, sobra toda d1strnc10n
en tal sentido: para que la voluntad quede viciada, basta que cu.a lquier
persona haya empleado fuerza o violencia para obtenerla, conforme a la
disposición expresa del art. 1514 del Código Civil.
Esta solución legal es justa y bien fundada, porque la institución civil
de los vicios de la voluntad tiende, ante todo, el amparo de la autonomía
de esta, y la imposición de sanciones al autor del dolo o de la violencia
apenas si constituye un fin secundario.
256. LA FUERZA DE LA l'\ATURALEZA.-Las razones que acabamos de ex-
poner han inducido a la doctrina a declarar que la voluntad también
queda viciada cuando el temor que determina su manifestación no procede
de un acto ejecutado por el hombre, sino de un hecho de la naturaleza, co-
mo una tempestad o una inundación, a lo menos en aquellos casos en que
una persona, aprovechándose de las fuerzas naturales, trate de obtener
ventajas indebidas de la víctima. Y la jurisprudencia de los tribunales
franceses ha ratificado esta tesis doctrinaria en varias ocasiones, declaran-
do, por ejemplo, la invalidez de los contratos de salvamento marítimo,
cuando el capitán de la nave en peligro ha sido forzado por la otra parte a
reconocer una recompensa evidentemente desproporcionada en relación
con el servicio prestado. Por el contrario, dichos tribunales mantienen la
validez del contrato de salvamento celebrado en condiciones equitativas.
La precitada solución guarda armonía con la teoría general de la fuer-
za o violencia, que exige invariablemente la injusticia de esta para que
constituya un vicio de la voluntad. En efecto, las fuerzas de la naturaleza,
en sí mismas, repugnan toda estimación ética, cuyo objeto propio es la
conducta humana. Por· consiguiente, nunca se puede decir que tal~s fuer-
zas, por sí solas, sean injustas. Pero cuando una persona se aprovecha de
ellas para romper la igualdad jurídica que debe reinar en los contratos, a
pesar de que estrictamente dicha persona no pueda ser considerada como
la causa eficiente y material de tales fuerzas, sí las convierte en instrumen-
9 BA UDRY-LACANTI NERIE y BARDE. ob. cit., t. I, núm. 88, y CLARO Sol.AR, ob. cit., t. XI.
núm. 808. .

tos suy?~ Y les tr~s~ite el factor teleológico injustificable que autoriza la

protecc1?~ a la v1~hma. Má.s aún: en toda hipótesis de utilización de la
fuerza f1sica para inducir a alguien a la celebración de un acto jurídico,
ordinariamente lo que hay es un aprovechamiento de medios naturales pa-
ra alcanzar un fin injusto. ¿Qué diferencia puede haber entre el acto de
una persona que se sirve del mecanismo de un arma de fuego para obte-
ner lucro contractual, y el acto del marino que logra el mismo resultado
aprovechando el peligro creado por -una tempestad? Ciertamente ninguna:
ambos actos son igualmente injustos y solamente se diferencian en cuanto
a los medios materiales empleados para su ejecución 10 •
Estas últimas consideraciones nos autorizan para admitir en el de-
recho civil colombiano la referida solución jurisprudencia! francesa. Es de-
cir que, en nuestro sentir, se debe rechazar la solución clá.sica propugnada
todavía hoy por muchos civilistas, conforme a la cual la voluntad no se de-
be declarar viciada por la fuerza o violencia sino cuando esta es obra di-
recta de una persona que la haya producido y empleado para intimidar a
otra 11 , y, estimamos, por el contrario, que se debe reconocer el propio
efecto a la fuerza natural, a condición de que sea injustamente aprovecha-
da por una persona con el fin indicado. Si, en general, no se puede decir
que los hombres sean, en sentido estricto, la causa eficiente de la fuerza fí-
sica, repetimos que no se puede establecer diferencia alguna _entre la inti-
midación producida por el peligro que apareja el funcionamiento del me-
canismo de un revólver y el peligro que implica una tempestad, cuando
uno u otro son utilizados con una finalidad injusta. Pero también insisti-
mos en la necesidad de exigir siempre este último requisito de orden teleo-
lógico, porque la fuerza justa, lo mismo que la que escapa a toda valora-
ción ética, no puede ser sancionada por las normas jurídicas. Esta solución
queda expresamente cobijada por el art. 1514 de nuestro Có~igo Civil, que
reza lo siguiente: nPara que la fuerza vicie el consentimiento.no es necesa-
rio que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya
empleado la fuerza por cualquiera persona.con el objeto de obtener el con-
sentimiento". Como se ve, pues, lo que este artículo sanciona es el empleo
mismo de la fuerza con una finalidad indebida, y no la producción directa
de la fuerza, que es lo que pretenden los civilistas que no están de acuerdo
con la solución jurisprudencia! francesa ya comentada.
En forma todavía má.s amplia las legislaciones suiza, alemana e ita-
liana han enfocado este problema desde el punto de vista de la teoría de
la lesión, declarando invá.lidos los actos jurídicos en que una persona,
to Cfr. JOSSERAND, oh, cit., t. 11, núm. 88; PLANIOL y RIPERT, Traité élémentaire de
droit civil, t. 11, Pnris, Libruiric Générnlc de Droit et Juris., 1939, núm. 1076.
11 Sic. DEMOGUE, Traité del obligations en général, t. 1, Paris, 1923-1925, núm. 320;
CLARO SOLAR, oh. cit., t. XI, núms. 802 Y ss.

. '
aprovechándose de la ·necesidad, cÍe la ligereza o de la . inexperiencia

de otra, se hace prometer para sí o para un · tercero ventajas económicas
desproporcionadas con lo que, a,su vez, da ' o promete 12 • De suerte que· en
estos sistemas no se presentan discusiones · entre sus intérpretes acerca··de
si el aprovechamiento indei:>ido de .· la penuria ajena · ocasionada por ·un es-
tado de necesidad es o no condenable.· Pero, como entre no8otros, lo m:is-
mo que en Francia, la teoría de la; lesión carece I d~l desarrollo y de· las
aplicaciones que la justicia, exige para · ella, dicho problema se ha resuelto
mediante una interpretación extensiva de la•· institución . de la fuerza . o
violencia, vicio de ·1a voluntad, según lo anteriormente1·dicho~ :.·
. 257. LA VIOLENCIA ~E~ERAL~ZA;~~- · C~mo , es.· ~abido; . : áurante má.s 'de

treinta años el país estuvo -azotado ,' por una 9la de .~iolencia, , dese_nc~dena-
da por ,pasiones políticas sectarias, a las .,. que se •sum~ron apetitos de v:an-
dálicos, hasta que, al ter.minaP,,la ,dé.c ada de los sesenta y en. v1rtu~ de .un
acuerdo patriótico entre los dos ,grandes partidos . históricos, d.icha violen-
cia quedó •reducida a unos pequeños focos que co~tinuaron actuando ,a
manera de guerrillas ·y al , amparo de .nuestras ,extensas; zonas.; selváticas. A
causa de esa_· violencia, •: que ,- llegó a. generalizarse por largo, tiempo, nume-
rosos individuos y 'familias tse, desplazaron hacia ,las :'ciudade~, muchos de
ellos ahandonando sus bienes, cuando. no enajen.ándolós'· a .menosprecio;:,o
sea, ·con aprovechamiento indebido de SUS .' adquirentes~·:, · ,. 1 ; • , . .• •
• , :, Con e.l ·propósito de :rémediai",' est1a gr~ve.' ~ituaci6n\y de ·restablecer (la.
justicia ·entre· quienes se· veían forzados ,a ·celebrar contratos ·notoriamente
se
l_esivos con beneficio desproporcionando·· para · quienes · laprovechaban de
Ia' ·p~nuria de a·queilos; ~!'Congreso expidió la ley 2'01' de 1959; por la cµal
'se ·-les concedió a · lós así, damnificados ·una ·acción rescisoria de los contra-
tos celebrados .en¡' lás apuntadas ·cir~unstancia~:.:. :', . ·., · :, · ·, · :. :''•
! : Pero no coinprendi6 .el legisladot que erá ;llegado ·el momento de mo-
··.
dificar nuestra arcaic·a :'. instÜución· de ,la lesión ,enorme, ·refo~mándola, se-
gún ·ya lo habían hecho los· có.digos· aÍemán; : s_uizo e italiano; entre otros,
e·n -. el sentido · de hacerla operan.fe '. ~-~ ,todos los ·casos de explotáción,indebi-
·da de los estados de:· ne'c esidad ·' ajeria. No comprendió que la doctrina y la
~e
jurisprudencia1 ~tro.s.· p~ísesi ·p9(ejemplo ·Francia, se -h~bían .visto preci-
sadas a recurrir a •procedimientos·, de· hermenéutica , ingeniosos pero artifi-
ci'osos, como·1o fue :., el de -~ervirs.e ,c:le la institución clá.sica ,de la fuerza para
'hacerla actuar ·en' 1.i'n campo . que no ·es"el . suyo propio: el del ·desequilibrio
·econóniico''~'n ·los contratos>·En efecto, la sanción de nulidad del acto afec-
tado por ·1a· violencia ob.edece al érite·r~o ~ubjetivo de que ·e sta priva a la
víctima _~t' )a J~~er~ad .n~ce~~.r ia, pe~9 'n.?· al .d~' que el ~cto, .~e~eb~ado ,bajo
' 12 Código CiviÍ alem6.n, art. '130,.-,y' Código Suizo l de las Obligaciones·; art. 21;' Código
•Civilitaliano,art.1447. : . ,·.•·;··,,• ·· · ''\"'• .,.;, ·:· ·,.·
el imperio ~e~ temor revele una desproporción entre las prestaciones de

las partes, v1c10 este que ya no es subjetivo como el temor, sino ob}~tivo, y
que debe ser sancionado por medio de una organización adecuada de la
lesión enorme 13 • En suma, la citada ley 201 no trató dicho problema en la
forma técnico-jurídica que requería su solución, al contrario de lo que ya
habían hecho otras legislaciones modernas, sino que consagró legislativa-
mente el recurso hermenéutico de que se habían valido la doctrina y la ju-
risprudencia de países en los cuales, como en el nuestro, la institución de
la lesión enorme es un rezago fragmentario e injusto del derecho romano
decadente.
Con base en los comentarios que anteceden, examinemos los elemen-
tos axiológicos de la acción rescisoria consagrada por la ley 201. Son ellos:
a) el acto o contrato debe haberse celebrado durante la vigencia del estado
de sitio decretado por conmoción interior. Desde luego, esta restricción no
se justifica en doctrina, porque si la finalidad pretendida por la ley fue la
de proteger la autonomía de la voluntad privada contra la violencia genera-
lizada y el aprovechamiento indebido de la voluntad, el criterio determi-
nante de la efectividad de aquella es el estado de necesidad o intimidación
de la víctima, el que podría darse con prescindencia de la referida medida
oficial, cuya adopción o cuya derogatoria pueden coincidir o no con la real
perturbación del orden público, como también depender de meras conside-
raciones de conveniencia política; b) el acto o contrato debe haberse ce-
lebrado bajo el imperio de la violencia generalizada, o sea que no es bas-
tante la sola declaratoria del estado de sitio, porque, se repite, la sanción
establecida por la ley, consistente en la anulación de dicho acto o contrato,
obedece a la injusticia que aquella implica y que, en la doctrina del estado
de necesidad, reside en el aprovechamiento indebido de la situación cala-
mitosa en que se encuentra colocada la víctima, y no en la medida política
adoptada por el gobierno precisamente para remediar situaciones de
dicha índole; y c) las condiciones del contrato han de ser tan desfavorables
para una de las partes que permitan presumir, a la vez, que esta no las
habría aceptado en circunstancias normales y que la otra parte ha apro-
vechado indebidamente la intimidación de aquella. De esta suerte, se con-
figuran los requisitos generales para que la fuerza sea considerada como
vicio del consentimiento: el de que ella alcance un intensidad tal que de-
termine a la víctima a celebrar el contrato, y el de la injusticia, que aquí
se hace consistir en el aprovechamiento de la violencia generalizada para
obtener las ventajas correlativas al considerable detrimento experimentado
por la víctima en razón de dicho contrato. Como se ve, el presupuesto le•
gal de que se trata reproduce, en su integridad, el criterio adoptado por la
doctrina denominada "del estado de necesidad" desde su prístina apari-
u V~ase núm. 361, infra,

230 DE LA VALIDEZ
'
DE LOS ACTOS
. . JURÍDICOS
ción jurisprudencia! en Fr_ancia. Recuérdese, ~n efecto, que. en el ejemplo

clá.sico ya citado .del salvamento. de un navío en peligro, _los tripunales
franceses hicieron depende_r la validez o la anulación del .con_tr~to, de que
la recompensa p()r tal servicio fuera equitativa o excesiv~, .resp~~tivam~nte.1'.
••- • ' 1 11 •' l ' " ';o,,
1~ . .La fuerza indiferente · . , . \ , :
· ·. · · 258. CONCEPTO.-Acabamos de ver que la fuérz·a 'o violencia constitu-

ye vicio del consen,timiento .y causal de nulidad >relativi'. de los ··actos jurídi-
cos cuando reúne . dos condiciones, a' ·saber·: a) cuando consiste -en actos ca-
paces de producir en la víctima una fuerte impresión, un justo . tenior de
·un mal grave e irrepar·able y' b) cuando es injusta/ es decir; cuap.do no es~á 1
;
autorizada por·, el ordenamiento jurídico~ Ahora 'hien? faltando ·cualquiera .

de estas dos condiciones/ la fuerza o violencia es·; indife·reilte; a lo menos
en lo · que se refiere ·a la valid~z d'e : los actos jurídico~. Por consiguiente·,
pertenece a · esta c·ategoríá. · cualquier acto; por injusto ·que sea, cuya inten-
sidad no se·a . suficiente para iritimidar a la víctima; tomando :en cuenta: su
edad, sexo y condición, ·. como ·si un viejo ·acha~Oso ,amenaza ·a su fornido
deudor ·co·n darle de golpes si no .cumple -su·obligación·. Y a la misma-cate-
·goría de· la fuerza indiferente pertenecen.! todo·s ·. áquellos hechos · del
hombre o de la naturaleza que no pueden·· ser tildados de·ínjustos, •bien sea
·porque estén autorizados · dentro ·dél · ordenamiento jurídico'; bien sea por-
que ,. rechacen _la estimación ética: Así, el'-ejercicio de la·s ·acciones judiciales
y las amenazas de ejercerlas· son·. indiferentes ·- m_ientras sean justas, vale de-
cir, mientras el age·nte .use regularmente .de ellas, 'Y es también · indiferente 1
un hecho de la naturaleza; con10· una ·tempestad en · el mar,mientras al-

guien ' no se ápro'~eche de ·él ·para· obfo•n er un 'beriefibio injusto a · expensas
de la ·víctima q·ue ·10 ·sufre. ,. 1· · ·.·-' · ·. • ;. • : ..- .. ,,- ·• , . 1• •
1 • ' :. '¡ . , \ j -1 J •r : / ;, ', • •, !, ,: .• ,' • ~
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1 .
H Casación del 15 de abril de 1969, "G. J.''. t. CXXX, pqs. 21 Y as, ,. · ·'
SECCIÓN V
l. La voluntad y el formalismo
259. ~ONCEPTO.-En el derecho moderno, la voluntad, que constituye
la sustancia de los actos jurídicos, por regla general pued~ manifestarse
libremente, o sea, sin necesidad de sujetarse en su expresión a formas o ri-
tualidades prestablecidas, v. gr., al otorgamiento de escrituras, al pronun-
ciamiento de juramentos o de palabras sacramentales, a la concurrencia de
funcionarios públicos o de testigos, etc. En esto consiste el principio dicho
de la consensualidad de los actos jurídicos, cuya fórmula consagrada reza
que "el solo consentimiento obliga'; (solus consensus obligat). De suerte
que la nota fundamental del mencionado principio es la libertad en la es-
cogencia de las formas para la exprtsión de la voluntad jurídica.
260. DEFINICIÓN· DEL FORMALISMO.-¿En qué consiste, entonces, el for-
malismo, que se nos suele presentar como un sistema antagónico al de la
consensualidad de los actos jurídicos? Pues, precisamente, en la sujeción
de las manifestaciones , de la voluntad privada a formas predeterminadas.
Pero esta definición, por sí sola, no permite alindar el papel que desempe-
ña el formalismo en el derecho . moderno, dominado, como ya se dij~, por
el principio de la consensualidad de los actos jurídicos. Para esto último
será, indispensable que recordemos, siquiera sea a grandes rasgos, la senda
histórica que han seguido en el derecho occidental estos dos grandes prin-
cipios opuestos hasta llegar a su actual estado de coordinación.
261. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS RELACIONES ENTRE LA VOLUNTAD Y EL
FORMALISMO.-a) EL DERECHO ROMANÓ.-El antiguo derecho quiritario, lo
mismo que todos los sistemas jurídicos arcaicos, estuvo dominado por un
rígido formalismo que abarcaba, por igual, las relaciones familiares, la ad-
quisición de los bienes, la celebración de los contratos y, en general, todas
las manifestaciones de la vida civil. Basta recordar que la regla nuda pac-
tio obligationes non parit, que constituyó siempre una de las bases funda-
mentales de las instituciones jurídicas romanas, nunca fue aplicada tan
estricta y rigurosamente como en esa época presidida por una mentalidad
há.rbara que no podía concebir la posibilidad de que la sola voluntad pri-
vada tuviera poder suficiente para atar vínculos jurídicos. Propio es de

232 DE LA VALIDE_Z DE LOS ACTOS JURÍDICOS
'dad primitiva atribuir todos los efectos jurídicos. a la observan . .

una men t a l1 • ld · 1· · ·
· d · t
cia e c1er as so e I mni'dades O ritos , por lo
. . genera ,, e origen re 1g10so;
. para·.
der. echo es ante todo un procedimiento .. As1, el nexum (cont_ rato per
e11 a, e l . . d , · l
et libram) la forma verbis, cuya vaneda mas importante y ~su~ era
aes ' , . . . dºbl
la stipulatio, y la forma litteris, fueron los un1cos e 1mpresc1n 1 es proce-
dimientos solemnes aptos para ,d ar vida jurídica a las escasas transac-
ciones que se celebraban durante esa etapa ec;onómica_de tipo familiar
que presidió los prim~ros siglos del pueblo roma~o. . . , . .
· Tal fue, pu~s~ el ·sistema contractual' típicamente ·simbolista del viejo
derecho quiritario, sistema. que quizá. resulta extraño a nuestra .mentali-
dad, como nota GIRARD, ·.pero que . tenía innegables ve?tajas en s? tiempo _
por la seguridad y precisi_ón ~on q~e rod,e aba .1ª celebrac~ón _:d~ los_ ·~-~~ªS?S
actos jurídicos. Pero, hacia ~ines d.e la Repúbh.c a y, especialm,en~e, d~ra~.!~
el Imperio, tanto el engrandecimiento ·territorial de Roma, como 'el pro'gre-
so de su civilización y el pujante desarrollo ~e su comercio . interno y e~~é-
rior, determinaron . la aparición.'de nuevos ,tip'os, contra·c túales· que, sin de-·
rogar el antiguo principio form:a lista; atenuaron sq.s. rigores 'y·-Io';(aclaptaron
a las 'nuevas necesid_ades~ Así, al Íado ·del nexum y·de' lps··coriiratOs verbis'y··
litteris, todos ellos ~uy solemnes y dé ,inter.p retación ·e·s·frict'á (stricti ju'ris)/
aparecie~o~ los ; contrato~ re (niuttio, pre~da,. co#iodaú{ y•:dep;ósito ), los
contratos ·-con:sens~ales . (cc,mpr'a vehta ~· arre'·n d~mientó,· ·s ociedad . y
mandato),'1ós 'contratos innominados· (do út 'des, db Ütfacias; facio · 'ut des;··
facio ut facias), los . pactos pretorianos (de constitutuüm, .'recepium nau'td-
rum, · e·tc.) y los pactos · legítimos : (de donación. y_de ,c ónstitucipn de :dot_e), _
~n los cua~es,' a excepción ·de los contratos ~onsens~aÍes: y. d~ lo~ pactos·.
pretorianos .y legítimos que se perfeccionaban· p'o r:,el ·solo :consentimiento,-
fueron sustituidos-'los ritos simbólicos por otras '.- coijdjciónes~ _. a -J a _.vez ,de1
forma y de fondo; comó la entregaº ·tradición,.de ·la COS~ien:los contratos reales
y Ja ejecución de una prestación en los innominados; '.' Pero no hay que olvidar
que, a pesar de estas innovaciones; .el ·derecho rromano 'continuó siendo funda-
mentalmente formalista, •iun en ·los · últimos. años :del lmp;~io ..·La antigua regla· _
~uda pactio obligationes ·non ,:. parit' .nunca i:perdió su vigor, sino .que - ri~ó
s1~mp~e. a .manera d~. princi~io_gene,~al ; para todos,.aquellos, cas~s, cier~fil:llente 1
los mas .numerosos, en que las conveiiciories.·de' los interesa·dos nó p'ódían

a
amoldar~e . los nuevos confrat~s típicos; 1•es deci; ·a.·ios·· ~onsensuales · re~es ~,
· i~nomi~ados, ni ~ los pactos pr~to~i~no~ y.legíti_~'os.·. En .:~quellos c~s~s éra ;in·~
d1sp~ns~ble rec~rrir a las viejas ~ormas s~lemries, v. gr., ~)a stipulatio, so perta'
de q~~ las respectivas c~nvencione's no ,alca'n iaran existencia ni 'eficacia jurídica1.
• ' I 1 ' ' . ' .. 1 \ ., l ( . • ', .... . ' ' • 1 l
. 262. b) EL DERECHO MEDIOEVAL y' E'L .MODERNO.-· Probablemente,· si 'el'

de,r~cho romano hubiera continuado Sti lenta evoluci6n' del rígido form'alis:·
• ; ' 1 • • 1;1 ¡ ! ' • J ' · , , • • !

EL FORMALISMO EN LOS ACTOS JURÍDICOS 233
rno hacia el principio de la consensualidad d . , . ,
Irninado con la abolición de l 1 e l~s actos Jund1cos, habna
~u b blemente también el fi a re~ a n~da pactw obligationes non_parit.
r~ ª l ' ' .r~ inamiento intelectual habría permitido a los
·unsconsu
J tos romanos sacnf1car sus ideas co d h d
· bl , . nserva oras en provee o e1
comercio y esta ecer asi un sistema en que .
• · 'd · d 1 . se reconociera p1en amente 1a
eficacia JUrI 1ca e a sola voluntad privada ,_co mo ya 1o h a b'1an h ec h o en
los contratos consensual es y en los pactos preto · - ,. -
d • ·, d nanos y 1eg1timos, cuya so-
la a m1s10n
. . . nos emuestra cuán · ce rea es t uv1eron
· • •
aquellos JUnsconsultos
del pnnc1pio solus, consensus oblig,,.,,
™-, valios a ad qms1c10n
· · ·, de epocas
, ·
postenores.
. Pero a la ca1da
, de. Roma· entro' a reg·ir en el occi·¿ ente un sistema
· · '
JUrl·
d1co mucho mas, a_rcai~o Y bárbaro que _la primitiva legislación romana:
el derecho german1co, 1ntegramente dommado por el má.s crudo simbolis-
mo, con lo cual el pro~:so de _evolución que hemos venido señalando, lejos
de adela~tar, retroced10 considerablemente y se estancó por varios siglos.
En este sistema la forma ordinaria de obligarse consistía en dar al acreedor
una varilla (J~st~ca) u otra cosa rp.ueble de poco valor (wadia)2.
El renac1m1ento del derecho romano, iniciado en el siglo XII por los
glosadores de la Escuela de Bolonia, y el desarrollo del derecho canónico
moderaron un tanto el crudo simbolismo germánico, creando un sistema
mixto, compuesto de elementos germánicos, romanos y canónicos, que ri-
gió hasta muy avanzada la Edad Media. Este sistema, combinado también,
era formalista por principio, aunque menos riguroso y má.s refinado que
sus ingredientes. En él, al lado del contrato por wadia, las formas má.s usa-
das vinieron a ser la del contrato por carta muy generalizada entre los
letrados, y la del contrato por juramento, que no tardó en convertirse en la
forma ordinaria de la contratación, gracias a su simplicidad y al respeto
que infundían las sanciones canónicas que aparejaba la violación de la pa-
labra prestada bajo juramento.
En general, los canonistas se esforzaron por consagrar la eficacia de
todas las convenciones, aunque estuvieran completamente desprovistas de
solemnidades de cualquier género, y así llegaron a imponer el postulado
solus consensus obligat 3 , que llegó a convertir~e en ax~oma jurídico a par-
tir del Renacimiento y, especialmente, por la mfluencia de la Escuela del
Derecho de Gentes de HUGO GROCIO.
Pero sería un error creer con algunos qúe la consagración en el conti-
nente ·e uropeo del principio solus con~ensus obligat ~pen~~ si dat~ de esta
última época, porque no se puede olv1d~r que la le~isl~c1on espanola. me-
dioeval ya lo tenía consignado, y, por ~1erto, con termmos muy precisos.
En efecto, es verdad que las Sie~e Partidas de don Alfonso el Sab10 repro-
dujeron los principios y formuhsmos del _derecho romano, de~enterrados
por los glosadores, especialmente los prop10s del contrato verbis, y que se-
2 Cfr. JAIME RooRlGUEZ FoNNEGRA, De la compraventa y materias aledañas, Bogotá.,

Edic. Lerner, 1960, núm. 48.
l HENRI CAPITANT, De la cause des obligation.s, Paris, 1923, núm. 65.

ñalaron expresamente las ritualidades a que se debían· sujetar, análogas a

las de la stipulatio romana 4 • Pero estos principios y formulismos no alcan-
zaron a regir, porque el Ordenamiento de Alcalá de Henares, promulgado
en el año de 1348, al decretar la vigencia de las Siete Pa_rtidas, suprimió
las solemnidades que estas requerían y, en su hi'gar, consagró el principio
de la consensualidad de los contratos. Esta última ley' reza así: "Parescien-
'
do que alguno se quiso obligar a otro por promissión o por algún contrato
o en otra manera, sea ,tenudo de cumplir ~quello que se obligó, y ~o
pueda poner excepción que no fu.e .hech~ estipulac~ón, q_ue quiere decir
'prometiendo con cierta. solemnidad de deré'cho ', o que · fue hecho el
contrato y obligación entre ausentes, o··que . se obligó alguno que daría
otro, o haría alguna cosa; ,mandamos que todavía vala la dicha obligación y
contrato que fuere hecho, en · c~·a lquier manera _que pa~ezca · que uno se
quiso obligar a otr~' ' 5 • Esta mis~a fór'm ula fue reproducida' d~sp~és ,por la
Novísima Recopilación 6 • · · , , .....
263. c) EL RENACIMIENTO DEL FORMAÚSMO •.;_ Hasta aquí hemos reseñado

un cic.lo evolutivo del derecho .·o ccidental, que se 'inicia en · el vetusto de-
recho quiritario rígidamente simbo lis.t a, para culminar,' tras algunas vicisi-
tudes, en el consensualismo avanzado del Ordenamiento de Alcalá, del Re-
nacimiento. y de la escuela de Huco GROCIO. Mas ahora debemos advertir
que los siglos posteriores, principalm_ente el XIX, y el XX, registran nuevas
oscilaciones y revelan un movimient·o de . retroceso o de renacimiento del
formalismo, según suelen denominarlo algunos civilistas 7• En efecto l~ e~-·
periencia ha revelado .que un sistema tan liberal como el que presidi~ .lá
inf~ncia del derecho contemporá.neo no se encuentra exento de peligros· y
que estos crecen y se multiplican a medida que la civilización avanza, dan.:
do nacimiento a relaciones sociales cada vez má.s numerosas y complejas.
Verba volant decían los Jatinos con sobrada razón, porque de las palabras
no queda constancia alguna, se olvidan o,. a lo menos, pierden con el tras-:
curso del tiempo su genuina significación, y, entonces, los negocios tam-
bién pierden la seguridad y precisión que les son tan necesarias. Este de~
fecto, propio de los sistemas puramente consensuales, pasa a convertirse
en grave peligro para los agentes I y para los terceros a medida que el de-
sarrollo económico impone a cada individuo una función especializada y la
necesidad creciente de re~urrir a otr~s personas en busca de todo lo que él
4 Partida 5ª, t. 11, De las promisiones.

5 Ibídem. r.
6 L. 1, tít. 1, lib. 10.

•7 Sic. JoSSERAND, Cour& de, droit ~ivil positif franr;ais, t. 11, Paris Sirey, '1932, núm.
213, COLIN Y C~PI_TANT, Cour& élementaire de droit civil franr;ai&, t. H, Paris, 1939, núm. 19;
BONNECASE, Precis de droit civil, t. ]], Paris, 1939, núm. 187 y 88 • . . ,

235
no puede proporcionarse a sí mismo·' a med'd
1 a que los esfue · d· ·
duales se suman para obtener mayores rendi . rzos 1n 1v1-
. ·, · d mientos, creando un form 1·
dable y creciente e1erc1to e personas morales · . 'bl , ·
. ·f , . invisi es que actuan en el
cornerc10 como s1 ueran autenticos hombres· a m d'd . .,
• 1 l l ·, . ' e 1 a que 1a aprop1ac1on
Part1 cu ar y a parce aCion progresiva de las rique d'f' .
•, d d d l d zas 1 1cu1tan 1a organi-
zac1on a ecua a e os erechos , reales , etc • De esta suer t e " e1 exceso d e
cultura pro d uce· efectos analogos a los de la simpli'c'd d · • d
l I a e 1gnoranc1a e
los pueb os antl~uo~, y la solemnidad de los actos jurídicos reaparece por
todas partes, ~ªJ~, formas nuevas Y con los nombres de autenticidad, re-
gistro transcripcion, etc., aunque esto ya no es simbolismo sino descon-
~anza"8. La pro~ia iniciativa particular trata, entonces, de eludir los pe-
hgros del comercio puramente consensual y crea el uso de la escritura a
lo menos para los actos jurídicos de alguna .importancia, uso que está. p;o-
piciado por el progreso del alfabetismo. El legislador, por su parte, tam-
bién hace suyo este movimiento de desconfianza y procura proteger y ase-
gurar los intereses de los agentes y de los terceros mediante la imposición
obligatoria de ciertas formas de expresión de la voluntad privada. ,Así, exi-
ge este que todos los actos de cierto valor ·se hagan constar por escrito y
excluye para ellos la frá.gil prueba testimonial; reorganiza el notariato y
crea oficinas de registro de documentos, de personas jurídicas, del estado
civil, etc.; protocoliza la situación y la tradición histórica de los derechos
reales inmuebles en las oficinas notariales, de autenticación, de registro, de
conservación, etc. En una palabra, el legislador acoge e impone un verda-
dero renacimiento del formalismo jurídico, con el fin de aminorar los pe-
ligros que apareja un régimen comercial absolutamente libre. Con estas
importantes medidas legislativas se configura el sistema contemporáneo
que se caracteriza por el· predominio del principio de la consensualidad de
los actos jurídicos, conveniente para la rapidez y la flexibilidad del comer-
cio, pero atenuado por la aplicación progresiva, aunque todavía excep-
cional, del principio formalista. .
U. La clasificación del formalismo legal

264. PRECISIÓN.-La anterior reseña de las varias etapas cumplidas en
el enfrentamiento entre los principios de la consensualid~d. y del forma~is-
rno _en los actos jurídicos, nos permite establecer en_ este ~timo una clas~fi-
cac1ón general fundada en los div erso s grados de mt ens1dad qu e tal prm•
cipio ha alcan~ado durante su evolución histórica. Dicha clasificación se
puede resumir en la distinción bien conocida entre el formalismo ad so-
lernnitatem y el formalismo ad probationem.
I PtA NIOt. ·y r f\lP EHT , r,ait ~ élémtrataire de droit ciuil, t. l, Paris, Librairie Générale
d
e Drou
· et Juris.,
· 1939, núm . 286.

236 DE LA VALIDEZ DE LO~ ACTOS JURÍ,OICOS
, . 265. ,, a) ~L FORMALISMO "A,D ~OLEMNITATEM".-T~,ótica~e!}le¡, COnsis~e: ,o

bien en la ·negación categórica del poder.jurídico.. de la ~011:1:qt_~d .priv~_d a;.0
bien en la declaración de su insuficiencia como_fuente de l<:>s _efe~tosjurí-
dicos. Si lo primero, .el formalismo se_.presenta .por su arista má§_,agud,~ -~~~l. e~
la del simbolismo, propio ,de las legisladol}es Jlr.c aicas : y:c~r.ac~~r~~~~o-por
la atribución de toda la eficaci~ .jurídica a la sola .9bs.~rva::~w~a ..~e)a,s ..ri-
tualidades o solemnidad~s pre~cr~tas, por la-ley. En el s_imboHs:~ .º -1~,.~olu~-
tad no cuenta, la forma Jo . e,s todo,. ifo.r:ma dat esse rei) . . ~;.,19· s~gp.-~qo, ~el
formalismo reviste su as_p ectp moderno, •s.e gún e.l cµal l~ . s9.,l~~i:i~a1~ {.. , pe-
nas si es un complemento . de la ;voluntad: ,es .,el ~edio .-,:iepesq~~q :pár~~que
esta, verdadera s~stancia de lqs act.o _s 'jurí~icos;,.pue.d~ ~er te~~~E!· e11:· c,ue~~á
por el derecho. . '
· i. :' , ,. · .. •.· ·., _... ' ,,, '.
. .
,· ',íí,,!;1,¡.,·;, :(;~ -< ·
\ 1
' Prá.cticamente, el · formalismo '{id so'lemnitatem, en , sus Jdos ·gr,ado_s; an:-

tedichos, ~onsiste siempre. en la ;: restricción ·de Jos medio~.1.de 1e:x:p~_esión -de
la voluntad · privada, mediante.': el señala:mierito de ·.formas i;ab~olutas,, Juera
de las cuales esta se tiene_·. por n~ -' manifestada-,.! se · reHuta1Jihexistente r
Por tanto, bien j- podemo's ,-' d efinir con 1H~RING·• el acto solein'rie 'iliciehdó.: que
1 1
"es aquel en el cual la iriobservancia de la formajiirídica:r~peréute ':'so~r.f!

el acto ·mismo ,;g. Así, ·por ejemplo, la coniprayeri~:a1. de -bie~és · - iru:riúebles.i.eµ
Col~mbia ' es un '. acto ' solemne / po.r que . tiene:·,:·q ue ' pasarsE(/'po.r'; :'e scritura
pública, .de taL .suer~e que siesta formalidad se ·omite, eLcontrato,.se tiene
por n~ celebrado, .1á convención ' de las partes 'no ·nace/ a liú v~da :jurídica.. ·
Para terminar,,fos perfile_s .de · la noción del . formalismo '·'a,:V sólem'n,ta-
tem hay que declarar ·, que la ,.restricción ·que ·este '. ·,implica·.'bru cuarito: a lós
medios de expresión de la voluntad _, siempre tiene ;que·. ser, p~'sitiv~;-'ó, Sf!;~; .
que · debe consistir invariablemerit~; en :el señala~fento ·. de'', formas •determit
nadas y absolutas cuya · inobséryancia'. rep~rcute :sobre·:la existencia mism~
del · acto respectivo . .-Por ,;co~siguienté,·'.¡ es impropio·,:hablar' del,Jqrmalism?
ad solemnitatem, refiriéndose. a .'c iertas ,restricció'nes ·meramente ·negat(viis
de la libertad en la escogéncia de ·áquellos .medios,:· como~cuan~o'. -no .se rad-
mite la aceptación de la oferta poi-.· el .silencio de ,su destinatario, porque
en tal caso el agente es -libre ·,de elegir cualqU:ibra·otro de los medios auto-
rizados, como el_otorgamiento· ·~e u,n escrito, ·la· manifestación verbal, etc·;
Estas restricciones· ·negativas, a no} dudarlo, revelan cie'r to intervéncionis- .
mo jurídico , en el eje_rciéi,o ,. d~ :la ·voluntad privada; .- pero . no ·con.stifuye~·
aplicacio'nes del formalismo ad soleinnitatem, comoquiera· que los actos así ,
1
intervenidos pueden· formarse perfecta y váJid.a mente fuera de tales restrfol - .

ciones. · · 1' · · ' 1 i . -· . -
· • •. : .·
• . •, ,, J. -.
. , ·' , , , ' , ' . :_ l ,.{ \
266. b) EL FORMALISMO "AD PROBATIONEM" . -

. Coincide con el ~nteriQrmenf 1 . ·•
te descrito en cuanto ambos suponen la rest;icción positiva de la lib~rta~ ·:·:·. ·

1 ,.' · · /••::•. ,. , _' •• • ·.
• 1, • •• ' ·' : 1•: ' ,• ' \ • . l ' 1 ',•
IHERING, Eaplritu del derecho ro,na~o, .t. 111, 2~ ,ed., ,Paris, 1880, pág. 156. -·G .¡ f _
,· .
. ~ i . ..

EL FOHMALISMO EN LO ..
S AC I OS JURIDICOS
'6 d 237
d •xpr [\ 1 n · e lu voluntad O se :.} . .
-. d d' , a, e scnalamie t d f .
t. rnunn ns a. que . 1cha
. expresio' n de b e amold n. ° e ormas Jurídicas d e-
l
.~igu
., ._, n a mismas finalidades , cu a les son . el a arse, Y en. cuanto ambos pe r-
lnndud Y la conservación de los t . , s~guramiento, la precisión la
· ·
probatwriem d'1f1ere
· ac os Jund1co p
fundamentalm t d l s. ero el formalismo ad
'
en e e form l' d
n unnto aquel no incide O repe rcu t e en la for ª ismo •, a solemnitatem ,
to de los respectivos actos sino u' ni' macwn Y perfeccionamien-
. , camente en la b d ll
c1r, •.1 la manera de acreditarlos 1. d' . 1 prue a e e os, vale de-
. u 1c1a mente El t O f 1 d
twriem nace perfecto y válido i d d' · ac orma a proba-
prescrita; solo que la inobs~rva~ci: depent •e;tement_e_ de la forma legal
i~1pedir totalmente la demostración ju~i::a~ d~r::e~•f;ulta y hasta puede
mr el acto formal ad probationem die' d q . odelmos, pues, defi-
. , d l fi . ,. ' ien o que es aque en que la omi-
swn, e ª orrna Jurídica solamente repercute sobre la prueba del acto.
III. El formalismo en el derecho colombiano
267. PRECISIÚN.-~st~,. al igual que todos los sistemas positivos mo-
der_nos, cons~gra _el pnnc~p10 general de la consensualidad de los actos ju-
rídicos, que 1mphca, segun ya lo sabemos, tanto el reconocimiento de la
eficacia jurídica de la voluntad privada como la libertad en la escogencia
de las formas o medios de expresión de la voluntad. Por consiguiente, la
gran mayoría de los actos jurídicos unilaterales, convenciones y contratos
r~glamentados, reconocidos o autorizados por nuestra legislación civil, son
simplemente consensuales, porque se perfeccionan por la sola voluntad del
agente o agentes, sin necesidad de recurrir a ninguna forma especial y
predeterminada por la ley (art. 1500).
Sin embargo, el formalismo no ha sido totalmente descartado de la le-
gislación civil colombiana, sobre todo en consideración a motivos rela-
cionados con la seguridad del comercio, con el orden público y con la sal-
vaguarda de los intereses legítimos de los agentes y de los te'rceros. Por es-
tos motivos y otros semejantes, nuestro Código Civil exige, aunque excep-
cionalmente, que ciertos actos se revistan de solemnidades especiales, sin
las cuales no pueden producir efecto alguno, se reputan inexistentes, y la
ley 153 de 1887 exigía tambi én que todos lo s actos qu e contuvieran la
e~trega o promesa de dar algo que v~liese má.s de q~inientos pe~os, s_e ~i-
c1eran constar por escrito y se acr_ed1ta~a.n por ~ed1os proba!onos d1stm-
tos del testimonio. AdemáB, el Código C1v1l autonzn n los particulares para
someter voluntariamente sus uctos n lns condiciones de forma que estimen
convenientes, siempre que estas . no se opongu~1 ª. l_as normas legales impe-
rativas sobre la formación de dichos actos. Sigmf1ca todo esto que el de-
recho Civil colombiano registra tres tipos o categorías del formalismo, a
sab r: u) el formalismo ad s?lemnitat~m; h)_ el formalisrno ad prob~tionem
y e) el Jornuili., m o voluritarw. A contmuac16n daremos una breve idea de
cada uno de ellos.

' 268. a) EL ·FORMALISMO "AD SOLEMNITATEM".-·El art. 1500 ·del Código Ci-
vil dice que uel contrato .:. es solemne cuando está. sujeto a la observancia
de _ciertas formalidades, de manera · que sin ellas no produce ningún efec-
to", fórmula esta que cuadrá perfectamente no solo a los contratos solem-
nes, sino, en general, a cualquier convención·y a cualquier acto unilateral
que se encuentre en las mismas condiciones legales, como la cancelación
de hipotecas, el testamento, ·la tradición de bienes inmuebles, etc.
Por otra parte, las solemnidadés prescritas' por nuestra legislacióJ. ci-
vil no son uniformes, sino que varían según la diversa ·naturaleza de los ac-
tos subordinados a ellas y según· l_a finalidad perseguida con el e·stableci-
miento legal de dichas solemnida'des. ·Así, unas veces 'la ley exige el otorga-
miento de una escritura· privada, como en la promesa de contrato (ley 153
de 1887, art. 89); otras· veces 're·q uiere, adema.s · de la' escritura privada, la
concurrencia ~e cierto. número de testigos, como . en las capitulaciones
matrimoniales, cuando los_bie.n es aportados al matrimonio juntamente por
ambos esposos no valgan iná.s ·de mil pesos, y en cuanto · no se ·con'stituyan
derechos sobre bienes raíces · (art. 1772); otras veées :prescribe el otorga-
miento · de escritu.r a pública, c·o:mo en los contratos que determinan obliga-
ción de hacer tradición de bieries iµníuebles·, V. gr., en'
la coinpravetita, la
permuta o· la donación (art~ 2577);'·otras ve·ces la escritura pública debe ser
inscrita en el registro de instrümen~os p·a rá que el acto sea· perfecto, como
en la constitución de fideicomiso sobre inmuebles. (art/ 796) y en la hipote-
ca (arts. 2534 y ss'~), etc. _Todos estos ejemplos tieri_e n en-' común el sello de
la solemnidad impreso ·por la ley, 'pero · d~fiete_n· eritr~ sí- por la diversidad
de las fori:nas que _esta sol~mnidad revisté en atención a la ·naturaleza par-
ticular y también cliversa ' de los actos modalizados ·por ella.
Importa r_e cordar igúah~ente a propósito· de este tení·a que los contra-
tos reales, cuyo perfeccionamiento está. sometido á lá· entrega o tradición
de su objeto, hoy día' púeden calificarse de "injustificables rezagos del for-
malismo romano'\ porque en ~f defech'.o ·mo'dernó·, 'dominado por el princi-
pio de l_a consensualid~d de lo_s·actc>'s jurídicos, no s~ ve razón _valedera ~~
ra su conservación y supervivencia~· Menos mal que algunas 1mportant1S1-
~as instituciones contemporá.neas, como él préstamo bancario flotante, en
virtud del cual el 'prestatario puede · retirar y abonar parcialmente las su~
mas prest~das dentro ael plázo convenido, como la prenda sin desapod;e~a-
miento que no requiere entrega o tradición_ al acreedor, como el depo_s1to
simbólico, etc., vienen minando 'lenta, pero ciertamente, las bases de los
contratos reales y condená.ndolos a desaparecer en día no lejano.
. . . \ '
26~. b) EL FORMALISMO "AD PROBATIONEM".-La inseguridad propia _de _la

contratación meramente consensual introdujo en el .derecho e~ropeo mter-
medio la prá.ctica consuetudinaria, propiciada por la expansión ~el alfah~-
tismo, de consignar por escrito los negocios de alguna importancia, p~á~tI-

EL FORMALISMO EN LOS ACTOS -
JURIDICOS
.. , 239
ca que se engio posteriormente en c 1 . .
de 1887 dispuso en su art. 91 que "dabnon, egislativo. Así, nuestra ley 153
. e era.n consta .
contratos que contienen la entrega O r por escnto los actos 0
. . '' promesa de un
de quinientos pesos . Pero, como ya s . , ª cosa que valga má.s
'f ., d e exp1ico no se t b ,
caso o mani estac1on el formalismo d l '. rata a aqu1 de un
. d a so emnitatem .
menciona o texto legal no erigió la for . , comoqmera que el
. . d ma escrita en re . . 1
fecc1onamiento e los actos cuyas pre t . qms1to para e per-
s acrnnes excedier d · ·
pesos, d e ta l manera que la omisión de ll f an e qmmentos
. d E aque a orma produ· 1 . .
tenc1a e estos. n efecto, el sistema u . . Je:ª a mexis-
arts. 91 a 93 de la citada ley y el 1767 ~e~' ~o?d~u . cCO~J~lnto, mstituye~o~ los
• l · • igo iv1 es claro Toe-...J el se
re d·UJO a o· siguiente:
l d a ordenar la forma escr·t
i a para los actos · cuyas pres-
taciones
91) aisl a· amente
l • consideradas
. excedieran d e quimentos
· · pesos (art.
Y a ex~ uir e tesh~onio, cuya insinceridad y peligro son proverbiales
como m~d10 ~robatono_ ~e la celebración de tales actos (art. 1767), 0 d;
sus mod1ficac1ones_ y ~d1c10nes, aunque estas modificaciones y adiciones no
llegas:n al val?r 1nd1cado (arts. 91 y 92). Pero, excepcionalmente, sí se
acept~ l~ r_efenda prueba testimonial: 1°) cuando existiera, por lo menos,
un principio de prueba por escrito, o sea, un acto escrito del demandado o
~e _su representante, que no bastase para acreditar plenamente el hecho li-
hg10s0, pero que sí lo hiciera verosímil; 2º) cuando se demostrase que no
había sido posible obtener una prueba escrita, y 3°.) en los demá.s caso.s
exceptuados por la ley, como .cuando se tratase de actos mercantiles no so-
lemnes (ley 153, art. 93, y C. de Co. derogado, art. 183).
Estas excepciones estaban demostrando, pues, que la ley no erigió la
forma escrita en requisito para la existencia o para la validez de los actos
de que se trata, porque todas ellas _c onducían al reconocimiento de la ple-
na eficacia de dichos actos, a pesar de que se hubiera omitido esa forma.
Ademá.s, como la sanción claramente establecida por las comentadas
disposiciones legales se redujo a la exclusión de la prueba testimonial res-
pecto de los actos que se debían consignar por escrito, se concluye que es-
tos sí podían ser probados siempre por ot~os ~edios de convicción, como
la confesión de parte, lo que no se compagmaria con _el sup~esto de que la
ley hubiera pretendido hacer solemnes todas las mamfestac1ones de volun-
tad cuyo valor sobrepasara a la suma de quini~ntos pesos 10 • Otra cosa su-
cede, por el contrario, con la compraventa de mmuebles cuando no se ha
otorgado por escritura pública conforme_ a la ley, po~que enton~es tal
contrato no existe ni produce e fe ctos, m puede ac rechtarsc de nmguna
manera (arts. 1soo' y 1760). Es que aquí se trata ya de la omisió~ de la for-
rna ad &olemnitatem omisión que sí repercute sobre el acto mismo.
El ejemplo clósi~o del formalismo ad probationem es el anteriormente
descrito, 0 sen, el que se fundó on la desconfianza en la prueba testimonial
to Cfr. IIIE ft1 Nr. . ob. d t., t. 111 . pót,ts, 160 Y !I~ ,

1 ·.
1 '
240 DE I!A'· VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS ',
e indu1·0 p'~imerament~ a la .iniciativa privada y ·luego ,a l l•e,gislado~ ,: a:,

1
, l l . b . so. 1 • ' .
meter los actos jurídicos de cierto va or a ª ; prue a e~cn~a,pero sin. 'que 1
inobservanc"ia de este requisito afectase · la· existenc~a mism1:1 de -diclios ' a~
tos, los cuales podían a·creditarse .por .~edios dis~intos del_testinio_nio :y\u:
por este -_en ciertas condi~iones especiales. ····, . · _·; ¡:. _: - ~; 1 • _..: .i . . · f :;; :.
1
Nuestro actual Código de Procedimiento Civil, in~p~ra~o '. en . el-ifrinci-

pio de la libertad de los jueces en la .apreciación pro~atoriá,- derogó .el pre~
citado sistema de la ley: 153 de 1887 y, por ende, el eJemplo :clá.sico 'del -for-
1
malismo ad pro.bationem . . Dispqne el,. art._. ·232 de .dichd :~_?di~m ·.' 'L_a;;prueba
de testigos no podrá. sup_lir -el ·_e scri!o .'qu~ la ley exija _co~~ sol~ínn_id~d, pa-
ra la existencia 'o validez•'de ún ª~-~º :~
·c ontrato;',Cuand? ),S~ _-tr~te ..de·pr9bar.
obligaciones originadas · e';(1 contrato'. o ·convención," el correspóndient~ .pa-
go, la falta d_e docume'n to ._ o 1de . -µn·· prihcipio. de prueba ..por :. esérito,.sé\ áp~'e_.
ciará. por .el juez como un
indicio .grave de la inexistencia\ <jel !respectivo
acto, a menos que por·/ las·, circu:ns_tancias' ·en que ituvo· lugai<.h aya sido -.'im-
posible obtenerlo, o· que .-_ stf v1alor'. 'y la. calidad de· las ·partes i.jµstifiquen ·tal
✓•,
om1s1on .
• •, '' 1 ,
,.', r_, •, "t: 1, , ~I; ....
....
i',••··¡'· ,' 1, '/ ','·.•
, -~,._., ~•
,;-;:.,¡_ ,,., •:·-¡
•¡ , • ·r.-~
.-.1
:; _.
• 1
. De esta ,s'ue~te, :la prueba : í~stimorii,a [ sol~mente ·qu~da '· 'e~"élüi_~ a .~c.Jan-
do la ley exija el escrito com.o'.'solemnidad, con ·lo :cual 'riadá -'áe ha 'iñnova-
d~-, pues ya· se dijo _ q11~ ·1a h~óbs~r~a~cia de, la 'form:a ,~'oJ~_mn{i répeÍ-~uté
11 0
sobre el acto mismo ; En -lo_s 'demá_s,casos ·queda a· diséreción 'del júéz,'háhi-

da cuenta de ·_qu~ por .las '·-~ircúnstandai haya ·sido · imp.o sible·,.Óoteñer el
escrito, o de que ~l vai'óí- .· del acto ·y la·.6alidad de fa~ .partes ·justifiqti~n -sti
omisión, deter_m iriar ·si .·lf ausehcia · de~·· escrito' ·cons!itúy~ .J· /i~dici<?. ·nct:u,n
grave de iriexis_tencia ,del' acto, des1e luego desvirtuable ·p9_r ot:rás 7ptúebas;
como la confesión y au_ h pór .' el testimonio > :-· .. _ ' :, ,· :·· •,f',\ .''..
1
:·r•_;l • ! 1
, ' '.; ' l.,
En riÚestro sentir / e~ta' refbrma' 'no es, afortunada: teorí~~-j ior' ~o- ·urÚi
vedosa que ~ea, com~ 'l~ de'. : la libertad d~ los ·jue'ces fa á:p recHi'..ción pro- e~
batoria, no justifica la súpresi'ón ' de· un sisteina :nacido 'de '. la desconfianza·
en la coiisens'4aJidad de., los ,actos jürí~ic~s y·_e'~ los inp:egables peligro~ qu~
rodean ·1a prueba .testimonial. Además, dicho sistema· ·es'taoa>' abonado
por la exper_ie_ñ:_c ia mileniria. 'de .pueblos de gran cültu~a~--: · >_' <· :· ::/,
, ' • , ' • f 1 ' , ' ' \ ' i • ~11 , "' , 1 I \ •• f -1 / ,
>' -; ~ s.., ,1
- . ·270. c) EL' FORMALISMO ;voLUNTARIO.'- . Én fin, los actos .Jurídi~~;·.- c~n~

sensuales pueden quedar elevados a la categoría de act~s"·s olém,i.e~, ;por.;
que los agentes ,resuelvari sqmeter el perfec~ionamiento ,de ellos :a la_. op~e.r.·
vancia de ciertos requisitos de forma, v. · gr., el otorgamiento de -uQa fe.sori· · ·
tu~a pública o priva~~' con la intención clara de que no .produiq41Q .~fe.ctos ·
mientras tales· reqµ1s1to _s no sean cumpli_dos. El Código Civil ,r~_c.oµoce
;xpresamente estos_ actos voluntariamente formales ·al disponer ,'en;,s~s:~r~s-
858 Y ~ 979 que s1 los contratantes estipularen -' que la compray~Qta~ó :81
ar;c~armen_to, no se rcp1~t~n perfectos hasta el otorgamiento de,, e~cfiJ~,~a
publica O privada, cualquiera de aquellos podrá retractarse hast~ ' qll;~ ··así.
' 1 • ' ' • , ·..; ·1 lo.~ • '. ' • •
,! ', ~ .. • ¿
Escaneado cori CamScanner

241
se haga o hasta que se haya procedido 1
arrendada, respectivamente. ª ª entrega de la cosa vendida o
Mas la precitada regla es de aplicació

· 'd' n genera1 en todo el campo de
los actos JUfl 1cos y no solamente en los cont t d
d · t l ra os e compraventa y
arren amien o, porque ~ ley a~toriza a los particulares para subordinar
los efectos de sus manifestac10nes de voluntad I · d'
, . . a cua esqmera con 1-
ciones hcitas ! posibles, caracteres que reúne la condición que consiste
en el otorg_amient~ de una escritura o en el cumplimiento de otra forma-
lidad semeJante. Sin embargo, es claro que en presencia de una estipula-
ción de esta clase se hace indispensable determinar si realmente se trata de
una verdadera condición suspensiva de la eficacia del acto respectivo,
porque también puede suceder que los agentes solamente hayan querido
procurarse una prueba de su celebración o alcanzar otra finalidad indi-
ferente a la existencia misma del acto. Entonces, la sola formación del
consentimiento bastará. para dar vida jurídica a dicho acto. De ahí que
los citados arts. 1858 y 1979 del Código Civil dispongan que, a pesar de
haberse estipulado el otorgamiento de escritura pública o privada en la
compraventa o en el arrendamiento, la facultad de retractación que se
reconoce a los contratantes únicamente podrá ser usada por estos cuando
no se haya procedido a la entreg_a de la cosa vendida o arrendad_a, lo
que se exp· ¡·1ca porqu e tal entrega demuestra que la .voluntad • ded dichos
1
con t ra t an t es no f u e realmente la de
. diferir el perfecc10nam1ento
11
e acto
hasta el otorgamiento de la escritura pactada ·
De lo anteriormente expuesto se concluye que la voluntad. privada
., d na es ecie de formalismo de efectos semeJantes, a
tamb1en es fuente e u P . d lemnitatem de origen le-
1o menos en par t e, a los del forma.11smo a tosodel formalismo ad proba-
gal. Pero no podemos decir lo pdrop10h respoebc atorio son de orden público
• 1 del erec o pr
tionem, porque as normas d . odificadas por los particulares
11 d er deroga as n1 m
y, por e o, no pue en s 1 1•nsertar en los contratos de arren-
(art. 16). Así, la cláusula q~e se suele 1 arrendatario no podrá acreditar
damiento de pacoh•11 a, s egun la lcua e entación
·
del correspondiente
.
rec1-
, . o con a pres
el pago de los ca.nones sm . ·r 'to y por ende, es absolutamente
bo escrito, tiene manifie st o obJeto 1 ici '
nula.
QUISITO PAHA LA EXISTENCIA Y PARA LA VA-
FORMA SOLEMNE co~~ HE
271. LA IS02 del Código Civil, que pretende
LIDEZ DE LOS ACTOS JURfDJCOS.- art. l existencia y para la validez de los
. · es para a
enumerar todas las con d icwn
. . I ,eho civil chileno y comparado, t. XI, San-

d e <en
11 Cfr. CLAltO SOLAll, E:rphc<zcwruis
tiago de Chil e , 1937, núm. 65S.

actos jurídicos, omite la forma solemne que constituye, _no obstante, una
de las má.s importantes y caracterizadas de tale_s. c,oi;idiciones. ··
Pero, para apreciar con exactitud el verdadero papel que hoy desem-
peña la forma solemne en el nacimiento de los actos jurídicos, hay que te-
ner siempre presente la evoluci?n histór_ica del formalismo, pues ya sabe-
mos que en las legislaci?nes a~caicas este comienza p'o r ser un ·crudo ·sim-
bolismo caracterizado por la atribución de todo el. poder jurídico a las for-
mas o ritualidades que lo constituyen, y que v·a perdiendo paulaiinamente
su intensidad a medida que la cuhura pro_gresa y 'se refina, hasta que llega
el momento en que el formalismo, ' si bien no desaparece totalmente '· a lo
' .
menos queda reducido a ·1a categoría de principio · secundario, prá.cticá-

xµente supeditado al de la con~ensualidad de los actos jurídicos. Por tanto,
si en el simbolismo primitivo la forma solemne lo es todo, en· ef sentido de
que cualquier otro elemento' de )a acÜvidad jurídica particular, sobre todo
la voluntad, solo cuenta en función de aquelia y ' has.ta p_uede ser s~plido
por ella (forma dat esse rei), en el formalismo moderno la forma solemne
apenas si es una . c_o ndición necesariá para ciertos act~s, 'p or esto llamados
sole'!'-nes, pero en los· cuales también es indispensable la ~oncurrencia de
otros requisitos o condiciones distintos 'e ineludibles, como la capacidad le-
gal y el con:5entimiento sano _de los ·agentes; la causa y ei' objeto lícitos, etc.
(art. 15Q2).. Por . co1;1siguiénte, -hoy_ día constituye grave · err,or de ·apre-
ciación, ·como en var'iás ocasiones· lo ha declarado nue'str~ Corte Suprema,
pretender que un acto solem'ne puede existir por el solo· hecho · de que al
celebrarlo se hayan observado todas las formalidades· prescritas por la ley
en consideración a la naturaleza de él, aunque carezca de ·otro · u otros de
los requisitos que· le· son igualmente necesarios, v~-gr. el consentimient9 12 •
Semejante tesis sería cierta en el primitivo derecho quiritario, pero no en
los sistemas modernos, en donde la voluntad constituye· la verdadera sus-
tancia de los actos· jurídicos y en •?onde la forma solemne es una especie
de complemento de aquella. En el mismo ord~n de ideas: también .incurr.en
en error quienes pretenden que ··en Colombia .puede existir. y produci~.ple-
nos efectos un acto solemne que reúna , todos sus requisitos ·le.gales, a excep·
ción de las solemnidades que le son propias, como, una compraventa de
bienes inmuebles celebrada por escritura privada, porque esto equivale a
ignorar que en nuestra legislación dichas solemnidades, la escritura públi-
ca en nuestro ejemplo, constituyen ~l único y exclusivo medi,o de expresión
de la voluntad .de tal manera que, fuera de ellas, esia _se tiene por no ina~i-
festada, _se· reputa in·e ~istente. En conclusión, en . ~f .derecho civil colom-
biano _la forma solemne es ~n requisito tan necesa,rio para. la existencia de
.:• .

1
]os actos solemnes, como lo son la voluntad y el objeto en todos los actos
jurídicos, Y, por tanto? la ~usen~ia ~e aquel requisito está. sancionada ine-
xorablemente con la inexistencia misma del respectivo acto solemne. Así,
]a compraventa de bienes inmuebles por escritura privada, la promesa ver-
bal de contratar,. el testamento ológrafo, etc., no pueden producir efecto al-
guno, com~ l_o dicen_ e_l art. 1?00 del Código Civil y el art. 265 del Código
de Proced1m1ento Civil, sencillamente porque tales actos no existen, por-
que jurídicamente se tienen por no celebrados u otorgadosl 3.
272. LA INOBSERVANCIA DE LA PLENITUD DE LA FORMA SOLEMNE.-La ley
no se limita a indicar las varias solemnidades que prescribe para ciertos
actos jurídicos, sino que también reglamenta, de ordinario minuciosamen-
te, los elementos y detalles integrantes de ellas. Suscítase, por tanto, una
delicada cuestión al respecto: habiéndose observado, a lo menos en su
esencia, la solemnidad legal pertinente, pero no en toda su plenitud, por
haberse omitido alguno o algunos de sus detalles propios, ¿cuá.l es la si-
tuación del acto respectivo? ¿Será. este inexistente? ¿O será. nulo,? ¿O exis-
tirá válidamente? Un ejemplo aclarará el problema: un testamento público
o nuncupativo se ha otorgado por escritura ante notario, como lo manda
la ley; pero se ha pretermitido algún requisito de dicha solemnidad, como
la firma de uno de los testigos o del otorgante. Se pregunta aquí: por este
último motivo, ¿el testamento no existe? ¿O es nulo? O, por el contrario,
¿existe vá.lidamente?
En primer lugar, hay que advertir que aquí se parte del supuesto de
que la solemnidad legal se ha observado, a lo menos en su esencia, porque
de no ser así, el problema ya está. resuelto de antemano: la voluntad de los
agentes no se ha manifestado por el único medio autorizado por la ley y,
por tanto, el acto jurídico se reputa inexistente. En nuest:co ejemplo: la
escritura pública es, por definición legal, un instrumento otorgado ante
notario o el que haga sus veces, e incorporado en el respectivo protocolo
(art. 1758); luego, si el testamento no se ha otorgado ante un notario o
quien haga sus veces, falta esencialmente esa solemnidad denominada
escritura pública y, por consiguiente, tampoco existe jurídicamente el acto
mismo sometido a ella.
Declarado este punto fundamental, hay que agregar que la respuesta
adecuada al interrogante planteado depende de la importancia que la pro-
pia ley atribuya a cada uno de los requisitos que exige como componentes
de las solemnidades respectivas. En principio, se puede decir que todos los
requisitos · o formalidades ad solemnitatem deben ser cumplidos, so pena
de que los actos respectivos queden viciados, porque es de presumir que la
ley los ha exigido, complicando así el ejercicio de la autonomía de la vo-
n Cfr. casación ibídem.

244 DE LA VALIDEZ DE L9S ·. ACTOS JURÍDICOS
luntad, inspirada en los ,mism~s ,criterios .de seguridad_e inte~és :soci~l .que
la han llevado a consagrar la institución ~e lo.s actos so_lemnes. Sin ei:nbar-
go, este criterio no es ni puede ser absoluto, porque también es j >osihle
que algunos requisitos legales ~e forma solamente persiga1:1 la .mayor c_lari-
dad de los actos jurídicos o •algo. semej~nte,, sin .q1:1,~ ,su :omisi!,Sn afecte se-
riamente el elevado interés social vinculado · a .la .institución de la solemni-
dad, considerada en. su conjunt?: En
t~l' ~aso l~,l~y misma ~~b~ e~cargar-· 1
se, como efectivamente. lo hace, .de declarar-que ,la .inobse~yancia de·_· tales
requisitos no perjudica ni la existencia· ni la v~lid~z de los act~s res-
pectivos. E:ri la· escritura pública prescrita para :'la: compraventa de bienes
inmuebles y otros actos ' se ·r eqüieren las: finrias enteras ·de ·. los ótorgantes~
so pena de nulidad, c~mo lo ' dispo~tf el arL 2595 del Código · Civil. De suer-
te que tales firmas ·son · ne~esatias ·para 1a ;réferida, for.m a ·solemne: Pero' el
art. 38 del decreto-ley '960: de 1970 'excluye la . mencionada ·sanción; · cuan-
do las ·firmas, aunque rio seari enteras ·o no · s~an fá.cilmente legibles, están
acompañadas de la denominación completa . del firmante; de ' donde ·se in-
fiere ·qu'e la integridad y la claridad de las' fitmas de los otot gántes de ·una
escritura pública es cónv~Iiiente para .la daridad :del acto, pero no es abso-
ni
lutamente indispeilsábl_e' ·para ;su existencia•· ni ·para su validez. 1i
Ahora bien, las precitadás . corisideraciones. sobre' ·el :.problema de -la
plenitud de. la fotma sole1I1ne ~ds permiten/ ensayar una· clasificación ígene:
·ral de los elementos ó 'requisitos· integrantes de dicha.forma, atendiendo al
papel que desempeñan o, me1or -. aún, a los efectos que •'su -omisión prmiuce
sobre · los '. actos respectivos/ a saber: .. a) -requisitos . e~enciales, (qué . son
aquellos · cuya ' omisión· implica .· la · inexistencia .; de ,'. la ;solemnidad '.legal
misma y'! 'consecU:e,n temente; la del ·acto respectiyo, , com~ ~a .intervención
del notario o del que haga sus veces e~ la -~~critura ·púhlica; '. h) requisitos
pára el valor 14 , sin los .cuales el actó exi~te, pero :es :i~,válido, .o s_ea, nulo,
como las·. firmas de· los .otorgantes· de ·una escritura pú.plica, y e) requisitos
indiferentes, 'cuyo cumplimiento ·es conveniente/ pero cuya inobservancia
no afecta n!·la existencia ni -la v_alidez · del ,acto ,'·icomo la integridad y:clari-
dad de las mencionadas firmas 15 : . ·· :' . ·
' · · En fin, solo falta agregar qU:e la · nulidad ·que sirve de : sanci6n a la
omisión de los requisitos formale_s para el valor ~e los actos jurídicos es
absoluta, co'mo expresamente lo : declara, el ' art. 1741 del Código Civil.
'deno_mi~ació~~ erripléada 'por el 'art. 1741. del Código Civil, es pref~rible a la·
• 14 _,.Es.t a
expres_16n formalidades sustanciales del art. 2595; la cual sugiere la idea equivocada de
que, sm tales formalidades, la solemnidad, ·considerada en su conjunto, no puede existir.
5
· ~ L~ Corte Suprem~ de Justicia ha establecido una clasificación bipartita en requisi-
~08 esenciales Y no e~enc1~les, comprendie~do deqtr(? ,d e los primeros a los requisito.~ par~
l_ valor de los actos Jurídicos, lo que no es aceptable si se tiene en cuenta que, por princ1•
P10 filosófico, la falta de las calidades esenciales de una cosa obstaculiza la existencia mis-
ma de esta. '

273. REFERENCIA.-Todas las reglas enunciadas en los pasos ante-

. res son aplicables al formalismo voluntario, o sea, al que estipulan los
r;entes con el propósito de que produzca los efectos propios del formalis-
~o ad solemnitatem de origen legal. Mas tales reglas son ajenas al forma-
lismo ad probationem, como este lo es a la existencia y a la validez de los
actos jurídicos .
. ' . .'

SECCIÓN VI

l. Concepto y a,cepciones legales
274. CONCEPTO.-Hemos visto q~e para que se c~nfigure un acto ju~í-
. no basta cualquier manifestación de voluntad, sino que es necesario
dlCO • • 'd. 1 1 .,
que el agente O agentes persigan un objetivo !un 1co, cua es a creac1on,
modificación O extinción de relaciones de tal 1n.dole, aun~~e no se. ocupen
en señalar pormenorizadamente todo el contenido espec1f1co de dicho ac-
to, ya que las normas jurídicas pertinentes al recon?cerl~ se ponen , en ~o-
vimiento y se encargan, por vía "imperativa o supletiva, de llenar los vac10s
de que adolezca. , .
Lo anteriormente dicho permite establecer la distinción entre el obje-
to genérico y el objeto específico de los actos jurídicos. El primero consis-
te en esa intención abstracta de participar en la regulación de las rela-
ciones sociales, en el ejercicio de la facultad que para ello confiere a los
particulares el postulado de la autonomía de la voluntad privada, o sea,
que es un requisitó también genérico de todo acto jurídico. El segundo,
que es el que aquí nos interesa, está. constituido por el contenido específi-
co de cada acto, determinado por las regulaciones voluntarias de los agen-
tes o, en su defecto, por las normas destinadas a completar o a suplir la
voluntad deficiente o faltante, según la naturaleza del mencionado acto.
Así, para que exista una compraventa es suficiente que las partes manifies-
ten su intención de obligarse recíprocamente y que convengan en la cosa
vendida y en -el precio (elementos esenciales), porque la ley ya se ha ocu-
pado en señalar todos los efectos propios de dicho contrato (elementos na-
turales), tales como el régimen del saneamiento por evicción o por vicios
redhºb' · d e 1a cosa vendida,
1_,1tonos · etc., a lo que se agrega que dichas partes
tambien pueden descartar o modificar estos efectos legales, en cuanto las
no~~as re~pectivas sean de índole supletiva (elementos accidentales). No
ª¡ si si son imperativas. De esta suerte, pueden ellas estipular que no habrá.
ugar al saneamiento po 1 . . • .
. . r os conceptos mencionados, o hm1tarlo a Ciertas
c1rcunstanc1as o a cierta cuantía.
t 'dDe . suerte
u·
que el obieto
J
de Ios actos JUrt
· 'd·1cos se identifica
· · con e/ con-
eni o JUriaico especí'ico d ll ( b . ,
".!" e e os o '}eto específico), o sea, con los efectos

EL OBJETO DE LOS ACTOS JURÍDICOS 247
de dicha índ ole que est á.n llamados a producirse bien sea en razón de 1~
voluntad de los agentes, o bien por ministerio le la leyl.
275. EL OBJETO SEGÚN EL CóDIGO CIVIL.-Lo primero que al respecto

hay que censurar!~ a este es~~tuto es que pierde de vista la noción general
de lo que es el 0 bJ_eto espec1f1co o contenido jurídico, aun en lo tocante a
los cont_r~tos, mediante lo,s cuales y siguiendo el ejemplo de sus modelos
pretend1_o estruct~rar el regimen de todos los actos jurídicos. Así, a vuelta
de relacionar debidamente, aunque denominándolos impropiamente como
,,cosas " , l?s e l ementos esencia
· l es, naturales y accidentales que integran
ese conte~1~0 (art. 15?1 ), seguidamente pierde la visión panorámica y el
concepto unico del ob1eto que ella impone, lo cual lo conduce a confundir
dicho objeto, o sean los fines específicos voluntarios y legales de los actos
jurídicos, unas veces con las prestaciones propias de las obligaciones pro-
venientes de los contratos, otras yeces con las cosas que son materia de los
actos y, en fin, otras veces, con los actos mismos. Por otra parte, el régi-
men establecido por el Código en relación con el objeto se diluy,e en una
serie de disposiciones casuísticas que dificultan y oscurecen su entendimiento.
276. LAS DIVERSAS ACEPCIONES LEGALES DEL OBJETO.-El art. 1502 exige
que todo acto o declaración de voluntad recaiga sobre un objeto lícito. Pe-
ro, como acabamos de advertirlo, nuestro Código Civil no ofrece una no-
ción general y unívoca de dicho requisito, sino que le atribuye tres acep-
ciones distintas, a saber:
a) Según el art. 1517, "toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o má.s cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer". La lectura
de este texto legal demuestra que en su redacción se incurrió en la impro-
piedad de la doctrina tradicional y ,de la legislación francesa, ~as cuales
confunden el objeto de las obligaciones provenientes de los· contratos con
el objeto de estos: dar, hacer o no ~acer algo es el objeto de las obliga-
ciones. De suerte que, solamente por elipsis e incurriendo en inexactitud,
el citado art. 1517 atribuye a los actos jurídicos el objeto propio de las
obligaciones que de algunos de ellos se derivan. D_e _todas maneras, con lo
anteriormente dicho queda declarado que el reqms1to de tener todo acto
j~rídico un objeto lícito consiste, segú?. este art~culo, en que. las _p:esta-
c1ones estipuladas por las partes sean hc1tas, y as1 tales prestaciones influ-
yen en la formación y la validez del acto.
1 En contra BETTI, quien dentro de su concepción -_que• no ~ompnrtin~os- del acto ju-
r{dico, considera que el objeto de este es el interés material. o soc1oecon~m1c~ qu~ mueve a
lo, agent.es, confundiendo así dos nociones diferentes: el obJeto o contemdo Jurídico del l;lC·
to, como son las obligaciones que el contrnto gene ra a ca rgo_ d~ lns_J!nrt~s, y la causa,
que ea el interés que las mueve a contratar (Teoría del negocio ;ur(d,co, 2 ed., Madrid,
Edit. Rev. de Derecho Privado, 1973, pá,g. 68). Véase núm. 32, supra.

b) El art. 1518 comienza por decir que "no solamente las cosa
existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las q:
espera que existan ... ,;, con lo cual se le atribuye a la expresión obiet e se
que
. ·r·1cad o d.1stmto
s1gn1 . d el antenormente
· O
estú d'1ad o. E n e f ecto, según Jeste un
tículo, ya no se entiende que el objeto está. constituido por las prestacionar-
propias de las obligaciones provenientes del' acto jurídico, sino por las ce~
sas que son materia de tales prestaciones y de la operación jurídica que :1
acto tiende a realizar. En este sentido y haciendo entonces una elipsis de
segundo grado, se dice que la casa o el caballo materia de · un contrato de
compraventa es el objeto de dicho contrato; y
c) El art. 1523 preceptúa que "hay así mismo objeto ilícito en· todo
contrato prohibido por las leyes'',. lo que equivale .a identificar el objeto
de un acto jurídico con este mi~mo. Dicha tercera acepción legal, que tan
repugnante se muestra desde el punto ·de vista lógico, encuentra su expli-
cación e'n el propósito de someter al control jurisdiccional aquellos actos
que siendo lícitos en sus prestaciones y en la finalidad que persiguen, son
actos ilícitos en su conjunto. Por ejemplo ,, fa ,convención en cuya virtud una
persona se obliga a pagar a otra una ·suma de dineró prLra que esta se abs-
tenga, a su vez, de r.ealizar un hecho ilícito, v. gr., de cometer un homici-
dio, es un acto jurídi~o, lícito en sus prestaciones aisladamente · considera-
das, porque pagar una suma de dinero y no cometer un crimen son presta-
ciones del todo conformes a la ley, al orden público y a las buenas cos-
tumbres. De la propia manera, la finalidad a que apunta dicha' convención
no es ilícita, porque con ella · se tra~a precisamente de asegurar el respeto
al orden jurídico y moral de la sociedad. Sin embargo, ·es co.n trario a las
buenas costumbres el asegur'a mientó . del orden jurídico y moral mediante
el pago de dinero a las personas obligadas a respetarlo, lo que le imprime
un sello ·de ilicitud al confunto de la negociación'. ' .
, l ,
, ·
II. Requisito_s legales del objeto

' • • '1
277. ENUMERACIÓN.-Según las disposiciones p~rtinentes del Código

Civil, tales requisitos son: A) la posibilidad del objeto; B) su determina-
ción, y C) su ·licitud. ·
278. A) LA POSIBÍÚDAD DEL OBJETO.-·Si el art. 1502 del Código Civil
exige q·u e todo acto jurídico recaiga sobre un ·objeto lícito, es cl~ro q~e es·
te debe existir. Pero no significa lo dicho que para el perfecc10nam1~nt_o
de un acto, sus prest~ciones o las cosas materia de este tengan qu~ existir
actualmente en el momento mismo de la celebración de aquel, smo que
basta que sean posibles, es ·decir; que pueda~ da'rse en el fut~ro, s~n per-
juicio de que la eficacia del acto quede paralizada hasta ,la_ ex1st_e~cia real
y actual de ellas; De suerte que el s~stema de n~estro C?d.1go C1v1l al res-
pecto se puede enunciar así: la existenc~a de los actos)und1cos depende de
__,,..
·EL OBJET~ DE LOS ACTOS .JURÍDICOS 249
la existencia real potencial de s~s ·prest_aciones y de las cosas a que se re-
O
fiera; pero, aunque ·. ~Has 'falte~ en.· el , mqm~nto de la celebración de

aquellos, tal celebracion se _puede efe_ctuar. si el objeto es posible. Sólo que
en este c~so el ac~o r.espect~vo_~~ ~Qbende celebrando sub conditione: si el
ob'eto as1 entendi~o lle~a .a e~i~~u, el acto también existirá. y producirá.
su~ efectos; pero si. el obJeto,. es O · se hace.· i;illp,osibl~, ,el .acto se reput~rá. co-
JilO no celebrado y, por tanto~ no ~rodup1ra; efecto algurio.
' • 1 ' 1
279. EN QUÉ CONSISTE .LA POSIBILIDAD 'DEL OBJETO.-Se1gún el art. 1518,

la posibilidad del ó~jeto '~o~~iste ~n estar. este ,de acuerdo ,con las leyes de
la naturaleza, Y su _1~~os1b1hdad en contr_~fiarlas. También habla este tex-
to legal de la posibilidad "':ºral d~l objeto; pero como esta última nota
equivale a la licitud, haremos de ell.a ·,e stu1i'o .separado, limitándonos por el
momento al análisis .d e ,,la pos~bilid,a d .física o natural. ·
• .• ' . ' ' ¡ ,,: .•( ,, ! , · ' .
Lo primero que ,.t,e:n emos que., no.tar al . r,~specto es . que el citado art.
1518, incurri~ndo en ?~s~i.s.mo; río . exige expresament·e la posibilidad del
objeto sino en .relaci?n. c9n las pr~_sta~i?ne~ _de·_ hacer. "Si el objeto es un
hecho -dice-. es ne~esario :que s~a Fs~ca y mor. almente posible·' '. Pero es
claro que tal ~eq~isito siempr~. e :~ i neé~~~r~~, cualquiera que sea 1~ especie
a que perten~.z can .la:s pre.st;;¡c10ne~. p~oductdas por el acto, porque, como
ya qued~ dicho, siendo, el. objeto u!:1· eleme_ni~ esencial de todo acto jurídi-
co, queda entendido · qúe:dicho objetq debe ·s er p·osible; si' no lo es, no hay
objeto, porque lo impo·sible no existe ' ríi puede ·e xistir. Por consiguiente, si
el acto versa sobre obligación"dtt dar, éos~ contrar.i a a las leyes de la natu-
raleza, v. gr., un s~r mítÍco, .:édmo· ün:hipocentauro, o ·una cosa perecida
con anterioridad á. la c,e~ebtación ~é - aquel, ·ta dación es imposible ·y el acto
carece de objeto~. Y lo · pi'op.io :suce·de ·respecto .de las prestaciones de ha-
cer y de no hacer: si una. per:s ona promete tocar el cielo con la mano o no
volver a respirar •en· un ,mes, se.· oblig'a i a lo .imposible y sem~jante acto ca-
rece de objeto (ad impossibilium núlla !obligatio est). En conclusión: no pu-
diendo existir · prestaciones • imposibles, cualquiera que sea su naturaleza,
los actos jurídicos'. respectiyos , no , pueden existir cuando las prestaciones
que producen se refieren a ,daciones, , hechos o abstenciones imposibles.
( I •
. Pero, para· que la 'irp.posi~ilidad del objeto · repercuta sobre ~a ~xisten-

. c1a de los actos jurídicos debe ser, absoluta (erga _omnes), es decir, insupe-
rable para todo el mundo, y.permanente, o sea, 1nsub_sanab~e. ~on el tra~-
curso del tiempo •. Si, por el 'c ontrario, se trata, de u~a 1mpos1b1hd~d relati-
va d_el deudor, por ,.h aberse ,obligado este ,' ~a.s all~ _de sus capacidades y
medios, el respectivo acto jurídico se perf~cc_10na va.hdamente y la falta de
Pago de la prestación, constituye incumphm1ento que compromete la res-
' .
lOO/ PLANlOL y RJPERT, ,Traité élémentaire de droit civil, t. ll,,' Paris, 1939, n~s. 1006 y

250
'l'd d del deudor. Así, u'na · p·e rsona '. bi~n puede ' obligarse ·a ·co
ponsa b 1 1 a . , .d d 1 1 • - ns-
• - ..-
trnir un puente, aunque carezca ~e 1,ªd.cap~c1. a Yb?s· c.ono~1bml.1entos ;n_ece.

. , orque en tal caso: el acto JUrI 1co s1 tiene o Jeto pos1 e, que de n0
sarws, p •. , . d • •, d , .
lizado por el deudor, da lugar a una 1n emn1zac10n e perjuicios 1
ser rea 'b'l'd d . ., .a
acree dor3. De la propia manera,
. la impos1 I 1 1 .
ª
. transitoria
. . ,d. ·o , teinporál .
del objeto no se .opone a ' la formac_i~n de os, actos JUfl, lC?s, ~.iempre 'y
cuando que la eficaci~ de estos se d1f1~ra, segun ya ~ue~o dicho, .hllst~ :el . 1
momento en que el objeto pueda realizarse, es· decir, su~mpr~ y ·-cuando

que los efectos del acto se hagan pender de la co.n dición suspensiva;~~nsis-
tente en la existencia futµra, ~el objeto". · . . ·· , 1 ·' · , ·, • _ • , , , . , ir: 1 .- • •
280. Los ACTOS -SOBRE ' COSAS °FUTURAS.-Las reglas relatiyas ·:~ es'fosi ac-
tos son mera .aplicación de ' los principios que ac~bamos · de . es~udia:r" sbl:ire
la posibilidad del objeto. Las necesidades del comercio ·i±npori~rt él' r·e~cono-
cimiento legal de las transac·c iones · sobre las llamadas cósas futuras·;· és 'de-
cir, sobre aquellas cosas· que -no 'existen ·en el 'momento ·de .la ·crelebraci6n
de las transacciones, pero que se esperá· que existan· _en ·el fu't uro, :como :loé
frutos de la tierra, el parto de los semovientes y las mercaderías por fabri-
car. Sólo que· p~ra e~itar la ·octjrr~ncia de ·act~s juríd~co~ ~~r~n_te:s· de obj~~
to, elemento esencial, tal reconocimiento legal. débe hace~se .~,n forma c~_n;
dicional ~o sea, _de tal ~uerte que los der~chos ·y las ~bligacione~ .que dichos
a
actos ,está.n llariiados .producir qu-~de~· en suspenso· rn'i entras ~as f~~ co'~4s
turas a que ,~e ~ef1eren no . existan. en la reali~ad. Esta' és' l~ regla_consa·gr~ 7
da por el art~ 1869 deJ Código éi~il, 1~ que. :~s, .re~~timos, ·mer.a , ~plica~i~n
de los principios generales · que yeninios estuq.iando_. Reza .el , citad.<?,..texto
legal: . ttL~ --v enta ele cosas que _no :- ~xisten; pero que se.,_esper,a _:qu~ -.existan,
se entenderá. hecha };>ajo la. condición -de exi~tir,.-salvo que ..se exprese ,.Io
contrario o que :por la nat1.1:raleza ,del .contrat9 .apar~zca que . s,e .compró .la
suerte''. Contiene este ·artículo_la distinción• clá.sica . de los jurisconsultos
roman_os entre la venta de cosas futuras :(emptio rei,,sperata,e) y la .ve1'ta,·de
la esperanza (emptio spei). La ·primera· es condicional: ·sus-efectos ·penderi
de , la 'existencia real del··objeto, ·porque la· intención . de las partes es:la de 1
subordinar la eficacia· _del contrato, a dicha,· condición. Quien •vende o

compra el parto futuró ,.de un semoviente ··no- entiende ·que -la . cría deba ser
entregada al celebrarse- el contrato, sirio después de que nazca; y, por, tanto', ·
lá. eficacia del · contrato c¡ueda-' ,tácitamente p_a ralizada :hasta · tal · momento; ·
Por ~l contrario, la venta de la· esperanza es pura y simple: en ella, las ·par·
tes solamente negocian una expectativa incierta que puede realizarse á no;
.' ' '·
' .
', ' ' \ .' ; .
: JOSSERAND, Cou~s de droit civil positif franfais, ;, 11, Paris, Sirey, 1932, nú~. 118.
Ch. .•1e, CLARO S,OLAR, .Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI, Santiago de
1937, num. 862. · · .. :--

EL OBJETO DE LOS ACTOS JUR '
IDICOS 251
. to no está. constituido, entonces
-el obJ; azar que, por sí solo, basta para' e1ore:na ~osa f~~ura, sino por el
oletS plo clásico de la venta de la e p feccmnamiento del contrato.
e¡ eieJ1l speranza es el d 1
P
}oS peces O las aves que el vendedor habrá· de •Coger en un día
J e a que versa sobre
o en una semana5•
281. B) LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO -L .,
· d· · 'd' ·
on materia e un acto JUn ico deben ser fi .
ª prestac1on o prestaciones
que S d 1 su ic1entemente claras para
cada uno e os agentes sepa exactamente q , d . .
que .. . • h ue es 1o que pue e exigir
é sacnf1c10s tiene que acer en virtud de aquel Q • d .
Yqu 1 · 'd' : . · u1ere esto ecu que
eI ObJ·eto de os actos JUrt icos debe· estar clarament·e d et ermma
I •
• d o.
282. LA DETERMINACIÓN DE PRESTACIONES DE HACER y DE NO

LAS
ffACER,-Cuando s~ trata de. pr~~~acion_es que· con_sistan_en ejecutar un
hecho o en ~umphr una ab_s,tencion, la deter~inación del objeto se debe
realizar med_ian_te l~, expresion clar.~ del hec_ho positivo o negativo, según
el caso, con ind1cacion de la extension del mismo hecho, bien sea en forma
expresa, bien sea por medio d~ datos suficientes para establecerla. Así, si
una person,a se obl_iga_ co~tjactüal~e,nt~ a realizar un trabajo de contabili-
dad, ademas de la ind1cacion de la naturaleza. de e_ste, es preciso, que se es-
tipulen sus términos y condicio_n es · pára que el acreedor ·sepa qué puede
exigir al contabilista y para que este .conozca· qué es lo que debe hacer.
Dicha determinación puede verificarse diciendo, por ejemplo, "A se obliga
a trah~jar dos horas diarias eri_las ,c~ei:ita~ del establecimiento mercantil
de B". De esta suerte qued~. expresamente ·fijado el objeto de la obliga-
ción. Pero si el con_trato contiene datos suficitmtes para· inferir dicha ex-
tensión, como cuando se estipula que ,"A se obliga a llevar las cuentas del
establecimiento mercantil de B'\ ·t ampoco _se peca por falta de determina-
ción del objeto, porque una cláusula semejante a esta permite inferir sin
auda que el trabajo de A ·debe tener la extensión necesaria para que las
cuentas por llevar marchen eri" d_e bida f ornia.
283. LA DETERMIN~CIÓN, DE ~AS PRESTACIONES _DE DAR Y DE ENTREGAR.-La
cuestión es más compleja .trat_~.ndose _de, estas clases de p~est~ciones, por-
11':!e la respectiva determinación del objeto no solamente im~hca la ~~ter-
jllinación de la naturaleza misma de la prestación por realizar (dacion o
imple entrega), sino que también requiere, por mandato de la le!, que la
sa materia de dicha prestación se encuei:itre claramente determinada en
anto a su naturaleza y en c~anto a su cantidad.
284. LA DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA DE LAS COSAS.-Repetimos que
objeto de todo acto jurídico debe ser lo suficientemente claro para que
• Cf ' ·' nta y materias aledañas, Bogotá.,

ic Le r. JAIME RODRÍGUEZ FONNEGRA, De la comp;v\ t VI núm. 856.
• rner, 1960, núm s. 162 Y ss ., y CLARO SOLAH, o . c1 ., • ,
el acreedor pueda saber a qué tiene derecho y para que el deudor sepa a
qué está obligado. No sucedería esto si en un acto jurídico se expresara que
el deudor debe dar o entregar "cualquier cosa", porque una declaración
concebida en semejantes términos destruye completamente el vínculo obli.
gatorio y permite la liberación del deudor con el pago de. cosa que puede
no tener valor alguno ni interés para el acreedor. De lo dicho se despren-
de que es indispensable que en todo acto jurídico referente a prestaciones
de dar o de entregar se determine en forma precisa la naturaleza de las
cosas que son materia de estas prestaciones. · · ,
Ahora bien, la determinación de las cosas en cuanto a su naturaleza
admite, filosófica y jurídicamente, gradaciones diversas que van desde la
perfecta individualización de aquellas hasta su sola indicación genérica.
Surge de aquí la importante distinción entre las obligaciones y las presta-
ciones de especie o cuerpo cierto .Y las ·obligaciones y ·1a's prestaciones de
género. Las primeras son las que versan sobre una cosa individualizada en
tal forma que no se pueda confundir con otra u otras de la misma especie,
como cuando el deudor promet_e entr~gar· ·el caballo Rocinante o dar el so-
lar ·comprendido dentro de ciertos linderos. En las segundas, la determina-
ción del objeto se verifica por el género a que este pertenece, como cuan-
do el deudor se obliga a entregar un caballo, o tres 'toros, o cien hecto-
litros de trigo, pero sin indicar cuá.les. Esta clasificación de las obliga-
ciones y prestaciones, que está. _consagrada . por la· ley colo_m biana y que
obedece a indiscutibles razones de utilidad .prá.ctica, no permite que se es-
tablezca una forma única para la determi,nación de las ~osas que son mate-
ria de los actos jurídicos, por ejemplo, que se estable~ca que dichas cosas
deban estar siempre determinadas con la máxima exactitud, o sea, como
individuos o cuerpos ciertos. Por esto, el art. 1518 del Código Civil se limi-
ta a exigir que las cosas estén determinadas en cuanto a su género. Pero
hay que advertir que, aunque él acto solamente se refiera a cosas de géne-
ro, estas no pueden ser dudosas._De suerte que la expresión género em-
pleada por el texto leg'al, debe ser entendida siempre en el sentido filosófi-
co de género próximo. De no ser así, podría ocurrir que no fuera posible
conocer el contenido del acto jurídico ni estimar su valor económico. Por
ejemplo, si en la compraventa de un caballo solamente se hablara de "un
animal" o de "un ma.mífero '', el objeto quedaría indeterminado, a pesar
de que el caball? pertenece efectivamente al género animal y al má.s próxi-
mo de lo~ ma_r~uferos, a lo que _se agrega que el vendedor podría liberarse
de, su ubhgac10n entregando al acre~dor cualquier animal o cualquier ma-
m1fero, v. gr., un gato .
. , En síntesis: la determinación del objeto en los actos relativos a la da-
°
cwn a la entrega de especies o cuerpos ciertos se debe hacer individuali-
zando las cosas, en forma tal que no se confundan con otras de la mis.roa

EL OBJETO DE LO!, AC:TOS JUIIIDICOS 253
especie; Y si las ce '3as son de género, tal determinación debe hacerse me-
diante la enunciación del género más pr6ximo u que pertenezcan 6 •
285. LA DETERMINACIÓN DE LA CANTIDAD DE LAS COSAS.-También la re-
quiere el mencionado art. 1518 del Código Civil, que dispone a este res-
pecto: "La cantidad puede ser incierta, con lul que el acto o contrato fije
reglas o contenga datos que sirvan para determinarla". Como se observa,
esta disp~sición legal no se ha escrito para las prestaciones de especie o
cuerpo cierto, porque la individualización precisa de las cosas, indispen-
sable en tales prestaciones, implica naturalmente la determinación cuanti-
tativa de ellas. Así, en el contrato de venta del caballo Rocinante no es ne-
cesario detenerse en explicaciones acerca del número de caballos vendi-
dos. Por el contrario, esta determinación cuantitativa cobra señalada im-
portancia respecto de las prestaciones de género. Si lo vendido es trigo, vi-
no u otras cosas no individualizadas, es ademá.s indispensable fijar su can-
tidad: cien hectolitros de trigo, .doce botellas de vino, tres caballos, etc. De
.otra suerte, sería imposible precisar el contenido del vínculo obligatorio, y
el deudor podría liberarse con una prestación irrisoria o sin interés alguno
para el acreedor. En los ejemplos propuestos, aquel podría entregar un
grano de trigo, o una gota de vino, etc.
Ahora bien, la cantidad se puede determinar en el acto respectivo con
un guarismo o en forma equivalente: cien hectolitros de trigo, doce bo-
tellas de vino, etc. Pero también basta, según lo autoriza el citado art.
1518, que el acto fije reglas o contenga datos suficientes para determinar
dicha cantidad. Así, queda debidamente determinada para los efectos lega-
les, la cantidad de forraje vendido, cuando solamente se expresa que está.
destinado a alimentar a un caballo durante una semana, porque en ese ca-
so, dicha cantidad es "incierta'', como dice el art. 1518, pero se puede de-
terminar calculando la cantidad de forraje que necesita un caballo durante
una semana.
286. C) LA LICITUD DEL OBJETO.-Hay que advertir, en primer término,
que para apreciar la licitud o la ilicitud del objeto de los actos jurídicos,
no es necesario tener en cuenta la naturaleza de las cosas que son materia
de estos, a pesar de que el Código Civil confund~ a veces, según lo hemos
visto, las nociones de objeto y cosa. En efecto, las cosas, en sí mismas, es-
capan de toda calificación jurídica o moral; es el destino que los hombres
les dan y los actos que sobre ellas realizan los que pueden ser lícitos o ilí-
citos. Por tanto, el requisito mencionado solamente se puede predicar res-
pecto de las prestaciones propias de los actos jurídicos o de estos mi&mos
considei:ados en su conjunto.
1 CLAHO SOLAH, ob. cit., t. XI, núm. 858.

254
1
DE LN-VALIDEZ DE' LOS ACTOS
' ,
JURÍDICOS
" Hecha ·esta declaración p'revia,' precisemos:entonces en tjlfé consiste, la .

1
ilicitud del objeto de los actos · jurídicos. En , yirtud ,del postulado-,de : la

autonomía de la voluntad privada, que desempeña papel muy principal .en
nuestro sistema legal, los particulares esta.n· ·~ utorizados p~r a arreglar por
sí mismos gran ·,parte de sus relacion'es mediante ·el .qtorgamiento . de · actos
jurídicos y, especialmente·, mediante la celebración de contratos . .Pero esta
autonomía de la voluntad privada está. limitada _, por el) nterés-'gei:i,eral· de,la
sociedad, ante el cual ·deberi ceder siempre · los intereses ·particulares.· El
Código Civil colombiano. trat8: .de .mantener tal límite, :condenando .los ac-
tos jurídicos que en sus ,prest'aciones aisladamente .consid~radas, · O en su
conjunto, o en ·s u fin, se'an contrarios ·al orden· público .o .a las·Jbuenas .cos-
tumbres . Para. el efecto~ · dicha obra , legislativa . éonsa·g ra· las _instituciones ·
del objeto ilícito y de la cau~a ilíci~a,. s~nci_o nadas ~robas con · la nulidad
absoluta. Así; en este sisteina positiv·o •.se 'dice . que ·: un ac~o jur ídico t~ene
objeto ilícito cuand9 su~;: pre$taéione~ ~islaq~s '(art. 15~8) C? :r;~u conjuntR
(art. 1523) son con't~ariij~·.,al ·or1en.:púb_licq _.o_,:"~,.las , b,u_e n¡is. costumbres; y se
dice que tiene pa~§a · ilícita :q~~nclo l~-cpntr.~ven,ción . ~. ~s~os últimos. t~ene
lugar en r~zón ,de la ·f inalid~d . p~rseg1¡1ida ,por los ,~ge~~es. (~r t, .1~24). : ,
De acuerdo •. con.: estas : expli~a~,i<>ne~~-¡~esul_ta queda licitud del. objeto
de los 'a ctos jurídico.s ·en 1 p.Uéstra·,.~~gisl.a ci~n civil ,.c'9 nsiste en:•que estos, _en .
s,u ,conju~to y en. sus pr~sta.ci~p~~ ¡a~sla1~m_ei:i,te ,.c.? ns,i1~r1~d~_s, -~·e.,~?qmoden
~ la ley 1mperahva, al ,or.de_Il .P,uphc<? · y a la~ buena,s ; co~t1:1mbres. Por el .
coi:itrar~o, 1~ 'il~c_Ú~d. ~e -~~~h?_, R,b j~to _. ~onsi~t~/ ~~ . la; G~:n1~:radic~~pn .q pug~a
en.tre los _mismos .extrerp.os _(art. 151,8, y C,. de Co., art .. 104). _;. . ·• .
.} . . .. .. ., i,. .. ~,- , ·,. : .l r. . , ~'I . . . , \ . , ,. . 1 • ,\ • : : ,: ·,, . _, , • ..
· ' 287; ÉL OBJETO ' ANTE / EL' o'RDEN 'rúBLICO : Y 'LAS :, BUENAS··. cosrÚM'BREs.-·' Ya
hemos visto que -la· ~oción 1 del ·otd~.:11 · pú,bl~c'o es mv.y' amplia y 'elá.sÚca para
pod~r .dar tina definición ;ex_áct'a .:de ; eHa,.,•. peró ,·q ue ·'descriptivamente se
puede decir que dicho'_,otden iestá: constituido por 'un .conjunto de •j princi-
pios religiosos, ·morales/ golíticos ·y·económicos/predominantes a un ·deter-
minado medio · social y que se consideran indispensables para 'la conserva-
ción de tal medio. ·De suerte' que la poción del'orden público ·se me~clá y
cónfund~ con el concepto;,~el,"interés }1úblico'b so'cial;,' y ·así lo ha··entendido
er . pensamiento . jurídi'co''.•, des·d e 'la . époc~ :- ro'mana 7~ ·: Algimo·s: ejemplos
ilustrarán la idea: són de:, ord~n púb~ico todas las· nor.ma~r pertenecientes al
de·r echo público, ·puest9 que éste·-se: ocupa de -la , constitución ·del Estado y
de·. los órganos que, ejercen sus funciones, de •las relaciones· de dichos órga-
nos .entre sí y de estos con los particulares; ·son ·también de. orden público,
en el campo del derecho 1privado, ' todas , las ,instituciones ·concernientes al
estado de d ~s personas,. a la· .organi~ación ,de familia, .a: los mo.dos ,de ad-
quirir la propiedad y -lbs otros derechos, reales, a la protección de· los terce-
ros contra los actos jurídicos, etc. , ., ., , , •.•, ,· . . . 1, • ~ •
i\ '. 1 ,. ;,, • •
7 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XI, núm .. 893 . .: . , ' , ,r ,

EL OBJETO DE LOS ACTOS JURIDICOS 255
Basta lo anteriorm~nte dicho para comprender que las buenas cos-
tumb~es forman parte i~tegrante del orden público, tal cual lo hemos
descnt~, porq~e la moralidad es esencial para la conservación y desarrollo
de la vida social. ~?r consiguiente, la expresión "el orden público y las
buenas co st umbres , empleada con frecuencia por nuestro Código Civil,
no deja de ser redundante.
. 28_8 .. LA DETE~MIN~C_,1~N DEL OBJETO ILÍCITO.-Según el art. 1523 del Có-

digo C1v1l, hay objeto 1hc1to en todo contrato prohibido por las leyes, a lo
cual debe agregarse que este principio se aplica no solamente a los contra-
tos pr~pi~n_iente d~chos, sino en general a las convenciones y también a los
actos Jund1cos unilaterales, porque la ley también prohíbe -y no pocas
veces- en forma expresa la celebración de ciertas convenciones distintas
de los contratos y el otorgamiento de ciertos actos jurídicos unilaterales,
por considerarlos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
Por otra parte, para que uri acto jurídico tenga objeto ilícito no es in-
dispensable que exista una prohibición especial y concreta de dicho acto,
porque en nuestro sistema positivo hay al respecto una norma general, de
la que son meras aplicaciones las prohibiciones especiales contenidas en
otras normas. En efecto, el art. 16 del Código Civil declara que "no
podrá.n derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia
están interesados el orden y las buenas costumbres". De suerte que, aun-
que ningún texto legal dijera que está.n prohibidos los actos_jurídicos enca-
minados a modificar la estructura del Estado, o la organización de los po-
deres públicos, o los derechos individuales reconocidos por la Constitucion
Nacional, o el régimen de la familia, o el estado civil de las personas, etc.,
no por eso dichos actos dejarían de tener objeto ilícito, comoquiera que
siempre quedarían comprendidos dentro de la prohibición gep.eral del cita-
do art. 16 del Código Civil. Además, ya se ha explicado también que
nuestro Código Civil no acogió la tesis individualista del orden público le-
gal e inmutable, conforme a la cual la ilicitud de un ac.to jurídico solamen-
te podría fundarse en una prohibición de la ley. Los ya citados arts. 16,
1518 y 1524 permiten ampliamente a los jueces controlar los actos jurídi-
cos lesivos del orden público o de las buenas costumbres, aunque respecto
de ellos no exista expresa prohibición legal 8 • . · •
Corresponde, pues, al juez decidir en cada c~so ~º!1~reto ~1 un acto Ju-
rídico sometido a su consideración tiene o no obJeto 1hc1to. Dicha labor es
fácil cuando aquel está. expresamente prohibido por_ la _ley. Pero cua?do no
lo está., el juez tendrá. que decidir discretamente _si d1ch_o acto esta. o no
de acue_rdo, tanto en sus prestaciones como en su conJunto, con las le-
yes, con el orden público y con las buenas costumbres.
1 Véase núm. 16, 3upra.

256 DE ·LA .VALIDEZ .DE LOS ACTOS .JURÍDICOS
. . . ' : f.,, '
· 289.· CASOS DEL OBJETO ILÍCITO POR PROHIBI<;:IóN ESPECIAL~-, El Código Ci-
vil menciona especi~lmente -los siguientes:- , 1 • •••.:., · · , .,, · • ;,-' · ' ...
· 290. I O ) Lós ACTOS CON'fRARIOS AL' DERECHÓ PÚBLICO.- . Entiéndese po'¡

derecho público el co~junto de· normas jurídi~as ·q~e deterrri}nan la estruc-
tura del Estado y, en general, de las 'personas~· enti<l,a?es Y or~anos 9_ue ló ;
forman, y que regulan las relaciones de estos entre s1 y ·con los parhcul~-.
res; De suerte que dichas norm~s son aque,llas _er;i cuya observancia •está.
má.s interesado el .orden :.p úblico.· De ahí 'que , el art. 1519 del ~ódigo' Civil
d~clare que ·' 'hay objet~ ilfoit9 _, ~n todo . lo ·que ' c,~ ntra_vi~_ne. _al. ~~~echo
pú~lico de la Nación". Así, la p~o~esa dé so_met~~s~ ~ ._u?a J~psd1cc10? ~?
reconocida por 1as, leyes de,:la , Repúblic~ es ,nula por .1hc1tu,d en su obJeto. ·
1 • , r , ,. •,
, _ ·291. 2º) · LA 'ENAJE.NACIÓN DE '.' LAS . COSAS· ·QUE 't ESTÁN ' FUERA DEL '.
COMERCIO.-Se refiere a esté casó el -ordinal 1 º,) del ar_t. 152l', que se limita\ ·
a ·expresar' 'que ·"hay objeto ilíci'to ~n la enájenación:·;}º) de las, cosas · que·
no'. está.n en el comercio.·. /', pero sin definir lo que debe entenderse por es~
tas, como tampoco lo· hace '.ningún otro texto legaL · t . · · · <¡
. Conformé ; a la doctrina tradicicinal, lás .- cosas que están fuera del co- ~
mercio son aquellas que / por su naturaleza o por disposición ,de la ley, no ;
pueden c'onstitúir objeto · de· 1~n ·derecho privado rii dé·. los• actos :jurídicos.:
Así, las· cosas ·comun·es a/ todos·· los hombres~,.· corn.'o el · aire ;y et·altamar,: es- -
tá.n fuera · del ·c:o mercio, porque su nattiralez i- repugna la posesión ,y : apro-
piación de ellas por uria ·s ola persona o por una· agrupación ·de· personas ·y;
or _consiguiente, repugna también todas las negociaciones que sobre ellas .
éaigan. Son cosas que ·naturalmente . deben ·. beneficiar .· a todos,·· los
om~res y no ·a alguno o· algunos en particular. :Pero también hay otras· co-
q~e siendo naturalmente 'apropiables; queda'n colocadas fuera del co:
erdo·en virtud de ciertas· disposiciones legales que de' ordinario se ir{spi-
eó :razones de interés general. Así, por ejemplo, los llamados bienes, de
o pú,blico, como las calles, plazas, · puentes· y caminos, son cosas que .es- 1
an. fuer·a ?el comercio en virtud · de la destinación especial . que las ·1ey·é s
les han dado (art. 674). Y pertenecen a esta misma clase de las cosas inco:-
~~rciables, aunque· n~estro Código Civil, por d·e fecto ·de método y por .~~-
su1smo, parezca considerarlos como de otras categorías distintas •los : lla-
~ados "derechos personalísimos'\ las cosas embargadas por decr~to :judi-·
cial,_ el derecho de suceder por causa .de muerte a una .persona viva,' etc.
Decu~os que n_u estro Código Civil aparenta· considerar que · las especies .
mencw?adas no pertene'é en a la categoría de las ·cosas que está.ri fuera del 1
comercio, porque equivocadamente las enuncia casuísticamente y por se· ·

parado en el citado art. · 1521. . , , ,. :-
~n fin, importa tener eri cuenta que las ·cosas ·q'ue están fuera ; del ~o~"
merc10,. .no por. su naturaleza , s·1no por mera d'1spos1c1on · ·, lega1 s1, pue den ·'
constituir objeto lícito de ciertos
· · · · ' su 1n~o-
actos y que, por coµs1gu1ente, · · _, ··
= ., '.,·

257
merciabilidad no es absoluta, sino simplemente relativa. Así, un particular

puede obtener permiso para construir obras en un bien de uso púb!ico
(art. 679), y este permiso es lícito, a pesar de que el bien no pueda ser ena-
jenado mientras su destinación legal no se cambie; las cosas emba_rga~~s
por decreto judicial también pueden ser enajenadas con la autonzac1on
del juez que conoce del proceso, etc.
292. 3 °) LA ENAJENACIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS.-Así se de-
nominan las facultades jurídicas reconocidas a ciertas personas, únicamen-
te en consideración a ellas o a la situación especial que ocupan. Dichas fa-
cultades están, pues, tan estrechamente vinculadas a su titular, que su ena-
jenación a persona distinta las aparta de la finalidad que ha determinado
su reconocimiento. De ahí que los derechos personalísimos estén fuera del
comerc10.
Entre otros, pertenecen a esta especie los derechos que se originan en
el estado civil de las personas y en la organización de la familia, como las
potestades patria y marital; el derecho de alimentos, y los de uso, y habita- .
ción; ciertos privilegios, como la suspensión de las prescripciones en favor
de los menores y el derecho que nace del pacto de retroventa, etc. 9 •
La enajenación de estos derechos y privilegios personalísimos tiene
objeto ilícito, conforme a lo dispuesto en el ordinal 2º del art. 1521 del
Código Civil, que, por lo visto, es mera -aplicación del ordinal 1 ° del pro-
pio artículo. ·
293. 4 °) LA ENAJENACIÓN DE LAS COSAS EMBARGADAS POR DECRETO
JUDICIAL-Las obligaciones civiles dan derecho al acreedor a obtener la
ejecución coactiva de ellas, cuando ·el deudor no se allana a cumplirlas vo-
luntariamente. Esta ejecución coactiva que recae sobre el p_atrimonio del
deudor se realiza mediante un procedimiento judicial de aprehensión y
venta de bienes pertenecientes a este, en cantidad suficiente para satisfa-
cer el derecho que se trata de hacer efectivo. Mediante el decreto de em-
bargo, proferido en dicho procedimiento, se declara que los bienes sobre
los cuales recae aquel quedan afectos al pago del crédito insatisfecho, lo
que equivale a prohibir al deudor que los utilice con una finalidad diversa
o, lo que es lo mismo, equivale a colocarlos fuera del comercio. Pero, co-
mo todavía podría suceder que el deudor desobedeciera la orden judicial
de embargo y enajenara a terceras personas los bienes materia de ella
burlando así los derechos del acreedor, el ordinal 3 ° del art. 1521 declar~
que hay objeto ilícito en tal enajenación.
1 Cfr. CLARO SOLAH, ob. cit., t. XI, núm. 872, Y FERNANDO VÉLEZ, Estudio sobre el d _
rtcho civil colombiano, t. VI, 2ª ed., París, s. f., núm. 77. . e

DE LA VALIDEZ DE -LO? iACTOS JURÍDICOS
258
· , •· : e ,se . acaba de. exp~mer dej~ sin :p~o-
.· b
. sm em argo,
como el sistema qu · . · . ·
de buena fe pueda!} ,~ego ciar con :~l
. -
tecéión alguna a - los ' terceros ~ue omplementa~ dicho sistema co~ .la1
· t d es · necesario c ',.
deudor eJecu ª 0 , 'd , ! • das a dar p' ublicidad 'a los decretos judi-
' · ·' d edi as encamma • · .. · . · t
prescnpcion e µi . ·. b' , co·n el señalamiento preciso del momen- ·
· l d b go como tam ien . . · . ,, , .q ,
cia es e ero. ar , · . · ·. a producir efectos contra . terc~ros Y. del.·
to en que estos comienzan , . d. . b. .. bl .
· · d · aducirlos · Tratá.ndose e ienes mmue es,
momento en que ·d eJan e pr · . . . ·• d · · · ..
d b i-d ben inscribirse '. en el registro · e mstrum~ntos
los decretos e em argo e . . · · ~ d d. h'.
• e 1 d. uesto·· por la ley y -solamente -a partir e .1c a
públicos colllorme a o isp ' . bl ,. · · b '·
• · ·, ·entras esta dura se ,considera que ,el mmue e esta. em, ~~: .
mscnpc10n y mi . . . . , , .' . , 'd 1 .• · · ' (C d
gado, terminando tal situac~ón, con Ja , cancelac~on . e ; ~-•,~nscnpc10n . ,. ,e :
P. c., art. 681). De suerte que el embargo . de_ los ·:b1en~s ,1n~u~?le_s se ~~~j¡
suma y produce efectos contr~ terceros medt~nte :su :ms~-~ipc10n e~. ~1 re:- .
gistro. Respecto de los biene~. mu~?le~. n~ _existe · un registro especial que.,
permita dar publicidad a la. s1~:ua:9~~~ J~nd_1ca ,~~ ..qtt~.: e,sto~ :s~ _enct1entran.
Por consiguiente, la prote~ción ., ~e los. !e:~cero,s ,tie?,e · qui~ reahz_~ rse, e~ tal
caso mediante la adopción d_e medidas COI,llpl~mentar,ias ~e _.l os ,decret,os _
de e~bargo', distintas de Ía -triscripció;P_ en un'.,registro . púplic~·· 'En Colo~1/ T
bia, el embargo ,de )os bien~s muebles" se perfecciona; ;, por regla _. general,
con el secuestro de estos, O Sea, con su depósito :"en manos de un tercero lO.
Mientras dura el secue~tro, hay 'objeto' Ílícito en.la enaj'éiación ·de.la ;cos~
secuestrada. ·. . ·., ·. .. · . · ·• · :·· ' . . · . : · · ,.
Por otra ·pa1}e, ,'como· la .. prohibición 'leg.al de enajenar los bi~es · ern-f
bargados por de~reto judicial s'e encamina a la protección de los: derechos·
del acreedor, tal..prohibición d_e be cesar ,., desde , el ,m om~nto mismo en que
este renuncie a ·.d~cha protec_c_ión o ,desd_e ·el mo~ento ,1en ·que, por otros,
~edios, se puedan poner a salvo sus interes.e~·, protegidos. 'De ahí qu~ J~ 4i;
c1tud del objeto en este caso especial de prohibicióp. legal no se establezca
en forma absoluta sino relativ~. En· efecto~ el ord.i nal '3 º) del ai-t. 152°1 del
Código_ Civ~l J~dica que la enajena_c ión d~ . l,a s cosas embargadas deja de te~
ner obJeto 1hcito en do~-_casos, a saber~ a) ,c u1an·~o el juez lo autorice,. y. h)
cuando d acreedor consienta en ella. ' . · , ' · · ·
a) El juez puede autoriz~r la enajen:a ción de , las cosas; au~qU:e estén_
emb~rgadas, ca~o e?,
el cual .dicha enajena'é ión deja de tener objeto ilícito'.
st
Dara. e a autonzac10n cuando con ella no se 'perjudiqu~n los derechos dél
acreedor
. , como , por eJemp
· 1-o, cuan
· ' d o· · se trate
· de una ·venta necesaria o
~o~ve~;.nte de la cosa embargada y ·el precio de· esta ·quede afecto al pago
e ~re I.to que se pretende hacer efectivo u. , .. ·: i
' ' • ,1
. ', ~
1° NCódigo Civil ' arts . 2273 Y ss.,. Cóiigo de procedimiento

11
·, ' · .
Civil
·
art 681 3) . .
, · ,; ,
. o se compadece con esta razonabl f l d . d' . ..· , . . ' .
ternahva del consentimiento d I d .e acu ta JU 1c1al la exigencia adicional y no al'-
respecto de cosas embargadas.e acree or ' impuesta por
. el llr t · 408
• del. Co'd·1go de Comercio
..

b) Repetimos que el embargo de los bienes del deudor tiende a asegurar

el cumplimiento de sus obligaciones. Por consiguiente, si el acreedor, en vir-
tud de un arreglo amistoso o simplemente por considerar que no sufre per-
juicio algu~o,_ renuncia a la garantía que le proporciona el embargo y presta
su consentimiento para la enajenación que el deudor pretende realizar, no
hay razón para considerar que dicha enajenación tenga objeto ilícito.
Por lo anteriormente expuesto se ve que el citado ordinal 3 ° del art.
1521 limita la ilicitud del objeto a la enajenación de las cosas embargadas
por decreto judicial únicamente a los casos en que falten la autorización
del juez y el consentimiento del acreedor.
294. 5 °) LA ENAJENACIÓN DE LAS ESPECIES LITIGIOSAS.-Se entiende por
tales aquellas cosas muebles o inmuebles "cuya pro.p iedad se litiga", es
decir, que son objeto de un proceso en que se discute la propiedad de
ellas. Por ejemplo, si una persona demanda en reivindicación un predio
poseído por otra y esta alega ser su propietaria por haberlo adquirido en
virtud de un justo título, dicho predio entra en la categoría de las especies ,
litigiosas. Por el contrario, si una cosa es embargada en un proceso ejecu-
tivo para el pago de una obligación, no se puede decir que aquella sea liti-
giosa, a pesar de encontrarse_vinculada a un proceso, porque en este no
hay discusión sobre la propiedad de la cosa, y es tal discusión la que viene
a darle el carácter de litigiosa.
Ahora bien, mientras el proceso en que se discute la propiedad de una
especie no sea decidido por sentencia definitiva e irrevocable, existe incer-
tidumbre respecto de la verdadera situación jurídica de dicha especie, a lo
que se agrega que es necesario proteger al demandante contra las enajena-
ciones que pretenda hacer el demandado para burlar los derechos de
aquel y para hacer inoperante la sentencia que se haya de dictar en el P.ro-
ceso. Por estos motivos, el art. 1521 del Código Civil, derogado por el art.
690 del Código de Procedimiento Civil, declaró en su ordinal 4 ° que hay
objeto ilícito en la enajenación de las especies cuya propiedad se litiga.
· En este caso también se presenta el mismo problema que ya hemos
enunciado respecto de la enajenación de las cosas embargadas por decreto
judicial, pues la declaración de nulidad de los actos de enajenación de las
especies litigiosas puede perjudicar a terceros de buena fe, lo que hace ne-
cesario el establecimiento de medidas encaminadas a dar publicidad a los
litigios que se susciten sobre la propiedad de las cosas. La ley 57 de 1887,
en sus arts. 39, 40, y 43, solucionó el problema en relación con los bienes
inmuebles, disponiendo que las demandas ordinarias sobre la propiedad
de dichos bienes debían ser inscritas en el registro de instrumentos públi-
cos y que verificada tal inscripción, aquellos se considerarían en litigio pa-
ra los efectos del art. 1521 del Código Civil. De suerte que, para que hu-
biera objeto ilícito en la enajenación de un inmueble cuya propiedad se

DE LA , VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
260
.. b b e ·se hubiera p~ese'ntado una demanda o~d.tnaria
ht1gaba; no asta a qu . , r· . . l· d d . . ..
•d d d te . ni tampoco era su ic1ente que e eman ado se
sobre la prop1e a e es ' d , . 1· . .
. •r· d y hasta opuesto a ella; era, a emas, necesaria a ms-
hub1era notI 1ca o • d l · .d · • ·
. •, d d' h demanda en el libro •respecllvo e registro · e.1 .m stru·-
cnpc10n e 1c a · 'd b ¡· • . -.
'bl" mientras tanto la cosa :no •se cons1 era a en 1tig10 :y
mentos pu 1cos, y, ' . . l · · b' • •
· ·,
su enaJenac10n s eri'a va'li· da · Agrégase a lo d1cho1
· que
. a . 1ncomerc1a
• • , d. 1hdad
·
·
de los mmu ebles litigiosos duraba tanto como la 1nscnpc10n . e la· deman-
· d 11' ·
da en el registro, la cual solo debía cancelarse u~~ ~ez te~m1n_a ~, _e 1tigio,
0 antes si el actor no constitufa, dentro . de los tre1nt~ dias s1gu1ent~s a 1~
notifica~ión de la deman.d a, la c.aución .,establec~da por)a ley: ,38 de .194_5.
El art. 690 del Código de Procedimiento Civil modificó ,el ?~s~~i}o .r ~~imen
de las especies litigiosas inmuebles, así: · · · , ', .· , . : ' .'... [ '_ ., ,; . ,
.. ' ' • ' ' , ! ,· ' ·', ,' ' . , ,.. • . J ~' ,! t ( ; J
' ' · • / ' 1 ~t f J'o1 ; i ' • r • ,
rA.rt. 690. Medidas cautelares en procesos o,:di~a_r~o~>-:·En el PfO·

ceso ordinario se aplicarán las reglas 'que a c~ntinuaci~~ indi.?~ii:_ si
l. En el auto admisorio- de la demanda' que verse· 'sobre' dominio
u otro derecho real principal constituido en ' bienes· mu_ebles . o ii:(
· muebles, directamente o como consecuencia de un'a' prefension distin~
ta, o sobre una universalidad de bienes de cualquier ·na·t ur'a leia, a pe:. 1
tición del demandante el ·juez· decretará las siguientes~medidas caute·~

lares: · · · .:, .:. ,. i' <· · ··'
"a) La , inscripción de la demanda 'en cuahto . a 'Ios" bie'n es S'új~tos
a registro,' para lo cual antes de -notificar al demahdado\·el auto admi-
sorio~ se librará oficio al ·r egistrador haciéndole··s'aber.: quiénes son las
partes en el proceso~. el o-bjeto de este, . el·· nombre, nomenclatura-,,~si-
tuación y linderos de dichos bienes. · El registro ; de la demanda no po-
ne los bienes .fuera del, comercio pero quien ;los adquiera -con _po~t_e-
rioridad estará sujeto a los i. efectos I de.Ja sentencia de acuerdo con -19
.previsto ..en el · art.. 332. · Si'-.sobre .aquellos , se ,c'onstituyen__. g ravámenes
.' reales, o se limita el dominio, tales efectos •se -extenderán ,a ·los titula-
res de los derechos .~orrespondientes. . ... "' . · , ·· . . .' ·. ,.
"Si 1a sentencia
. .
fuere favorable. '
al demand~nte
. ' en ella ordenará ei
, ju~z. que se cancelen los registros dé las trasferencias de 'p ropiedad, gra-
vámenes .Y limitaciones al dominio éfectúados 'despu'és de ia inscripción
d~ la de~~nda. Caso de omitirs~ dicha :orde_n , el 'demandante podrá pé":
d1r en _c~al,qui~r ~?.~ento que se imparta. De todos modos la_orden se
comumcara p~r of1~10 al registrador, quien cancelará la inscripción de l~
de~anda, al tiempo de registrar la sentencia ...
,. "f Las medidas cautelares· a que se refiere el numeral l' ~e levanta:
ran aun de ~ficio, si dentro de los tres_meses siguientes ·a ·la fecha en· 'qué
•1 se d~cre_taron no se hubiere notificado a todos los demandados , el auto
admisono ~e la demanda, salvo que ·respecto de quienes faltan por notifi-
car se h_ub1eren _hecho las · publicació'nes y fijado el edicto· 'emplaza torio
de que trata el artículo 318" :.~. ·' ' . · . : · ·• , , .. , · ,. · . , .. ·. · ·d
'
En lo tocante a nuestro tema, lo fundamental de la reforma introduci-

da por el Código de Procedimiento Civil estriba respecto de los bienes in-
muebles litigiosos en que no hay ya objeto ilícito en la enajenación de es-
tos y en que se deja a discreción de los terceros adquirirlos o no mientras
esté vigente el registro de la demanda, corriendo ellos, eso sí, con los ries-
gos del proceso contra el enajenante demandado.
Más complicada es la solución de este problema respecto de los
bienes muebles, debido a que, como es sabido, su naturaleza repugna el
establecimiento de un registro · que dé cuenta de su situación jurídica. El
art. 690 del Código de Procedimiento Civil, en el literal b) de su numeral
I, ofrece a la persona que haya demandado o intente demandar la reivin-
dicación de una cosa mueble un recurso bastante efectivo para precaverse
contra la mala fe del demandado. Si dicha persona tiene motivo para creer
que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor, puede pedir al
juez que decrete el embargo y secuestro preventivos de aquella. Pero si el
demandante no toma esta medida de prudencia y el poseedor demandado
enajena la especie mueble, estimamos nosotros que el acto es válido, por
exigirlo así la protección debida a los terceros de buena fe, quienes no de-
ben resultar perjudicados por la negligencia del demandante 12 •
Como se ve, el Código de Procedimiento Civil no adoptó un régimen
único para los bienes inmuebles y muebles en litigio. Respecto de los pri-
meros derogó la prohibición de enajenarlos mientras esté vigente el re-
gistro de la demanda, o sea que suprimió la ilicitud del objeto de tal enaje-
nación, sustituyéndola por la traslación de los efectos de la sentencia con-
denatoria del demandado al adquirente del inmueble litigioso. Respecto de
los bienes muebles. conservó su incomerciabilidad mientras estén embarga-
dos y secuestrados, pero no ya por aplicación del ordinal 4º del art. 1521
del Código Civil, que quedó derogado, sino del ordinal 3 ° que se refiere a
las cosas embargadas por decreto judicial.
295. 6°) Los PACTOS SOBRE SUCESIÓN FUTURA.-Al tenor del art. 1520
del Código Civil, ''el derecho de suceder por causa de muerte a una perso-
na viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando inter-
venga el consentimiento de la misma persona". De
suerte que este artícu-
lo prohíbe los llamados pactos sobre sucesión futura, prohibición que, por
otra parte, no solo se· refiere a los contratos, como restrictivamente lo
expresa aquel, sino, en general, a todas las convenciones y también a los
actos unilaterales, distintos del testamento, cuando versan sobre el de-
recho de suceder por causa de muerte a una persona viva.
La prohibición de los pactos sobre sucesión futura se remonta al de-
recho romano, que los consideraba inmorales y peligrosos. Lo primero,
12 En contra, CLAHO SOLAH, ob. cit., t. XI, núm. 882.

262 ·DE LA VALIDEZ -DE LOS ,ACTOS ·JURÍD~COS
por• cuanto implicB;ban un voto por la muerte. ~~l- presunto. ca~s.a~te; y, lo

se·g undo, por cuanto podían inducir ..a la :corp.1s1on ,de ,un hom1c1d1.o, ~?mo
. alguna vez sucedió en · Roma t3. Sin embargo, ,.trata.~dose de conye~c~ones
sobre derechos en la ~u·cesió,n .de Ut;I tercero, no habia lugar ~ Ja .nuhd~d .s~
el presunto causante las ~probaba_! · pers~ve:i;aba ~.n .~on_senhrlas has~a iS_ ?
muerte. El derecho impenal.:tambiert .lleg9 a. aut~nzar . los -pactos de :1nsti-
tución para los militares en camp.a ña. El .derecho. espa~?~ a~optó el TT}ismo
sistema romano , y hasta ~onsagró expresamente los ,motivos .~n que est~ :· s~
fundaba 14 • Por . el contrario, siguiendo las . hu~ll.as ·. ~el , de:i;,~cho, fran.~é.s_,
nuestro . Código Civil no solamente .coridel)Ó los !pactos so_br,~ sucesión futu-
ra, ,sino que extremó su rigor hasta, el ·punto; de nega}'.les.Joda .eficacia,,,a~n
en · los casos · en que h1 '· persona . de ·.c uya sucesiqn _-se ;.trata . ~;nt_e rvenga _en .
dichos pactos· y les imparta ·s u aprob~ción.··. En general, .est~.n prohibid~s -:~-~
qolombia y; por consiguiente,;-se cqn~idera -que ;. ~ienen-;,obj~to iJícito, tod~§
los pactos de institución; :de .renuncia. y de disposició_ii, ; cuap.d~ ver~ap.
sobre el derecho de · suceder por ..causa de mu~r,~e ·_a _una,.' p_e rsona -viva~_~:·
. . ' ' : . ' ' . '' . ! . ,
'296. a) Los PACTÓS DE 'u~s·TITUÓÓN.-

1 ¡ . '
. 'So~Laqtiellis ·, coñ;vericioiies en que
. ' ' . . 1 __ 1 • ,.,, ,, . • ' •. •
una perso_n a promete d,ejar a ,9fra' tqdo· o p·a rte . de ·.su ·_herencia. Aceptados
, ,, • • 1 ' T ~ ,, • ' j, ' ' • ~ ' • ·1• '
~n el derecho r'o mano ...~mperi~l y eri ·el d'erecho ~sp'a ñol antiguo para los 1
~ilitáres .en c,ú~pañ~, esto's . pactos·'de 'inititución; bíei-í' sean·· unilaterales,

bíen sean recíprocos, caen dentro de ;'ra pr'ohibición ·,general ·del . á.ri. 1520
de nuestro Código Civil, qué se~inspira en' ·el ·des·éo ·ae ·'. evitar que .las ·s Jc·e~
s~ones por causá de' 'muerte ·se · ar.r eglen"'p or !_IÍledios dif~rentes de · la l~y' '·Y.
y
·los actos testamentarios~ quiere garantizar ''la Übertad ' de ;testar' la cu'al .
se vería comprométi_d a po'r la, fuerza :·_oblig~toriá•· d~· .qui< se· revistiéra1 al
contrato en q'ue uná persona proinetiérá.a otia·: iuia 'institución hereditariá.
Sin embargo, en . :es~e; punto s'e ·'
ha :e~tabl_e cidó exbepción p~ra los actd's
sobre mejoras, celebrad6·s , e'ritre . eI" c_a usante y ·1egi~imario, pues,' confor- su
me al art. 1262 de la propia ohra, ."si·el: difunto , hubieré . prometidó por
escritura pública entre vivos ,· a 'Un d~scenqiente l~gítimo, que . a la ,sazón
era legitimarjo, no donar ~i asignar por tes~amento_. parte alguna de )a
cuarta de mejoras, y después contraviniere su promesa, el dicho desceñ~
diente. legítimo ten<;lrá. derecho a que los ~signatarios de esa cuarta le ente-
ren lo ~ue ha~~ía val~do _· el cumpl!~.i ento de la . promesa, a prorrata ·de l?
que su 1nfracc~~n-·les aprov~chare . Pero el propio texto _legal se e~c~.rg~
de h~,cer .man1~1esto el , cara.~ter e,x cepcional de esta ~ispo~ición, ~l .d~cir_-
que cualesquiera .otriis .estipulaciones sobre la: sucesión futura entre'. el .
legitimario Y el que le debe la legítim~, ,ser á.n , nulas ' y ,de ningú~ ~al~r:' \ .
13 C6digo, lib. 2, L. 30, t. 3, De pactis. ·' ,

14 Part. 5ª, L. 1~, t. 5, y L. 33, t. 11. . '
· · '• i ~ rt
15 Cfr. CLARO SOLAR, ob. cit.. t. m'1m11 ARO •• --
263
Como la ley 45 de 1936 erigió a los hijos naturales en asignatari os J e;

la cuarta de mejoras, derecho que antes correspondía exclusivamente.ª los
descendientes legítimos, la excepción sobre validez del pacto relativ? . a
dicha cuarta de mejoras, de que trata el citado art. 1262 del Código Civil,
también cobija los casos en que tal pacto se celebre entre el causante Y sus
hijos naturales o los descendientes legítimos de estos, que a la sazón sean
sus legitimarios.
Al lado de la excepción anteriormente mencionada, los autores suelen
citar, como ejemplo de arreglo por acto entre vivos de una suc·e sión futu-
ra, el caso de la partición de bienes verificada por el ascendiente (partage
de l'ascendant) (art. 1375). Pero, si bien es cierto que este caso constituye
excepción al principio general de que las sucesiones deben gobernarse por
las normas legales y por los actos testamentarios, dicho caso nada tiene
que ver con la prohibición de los llamados pactos de institución, en los
cuales, según quedó visto, el ptesunto causante se compromete a instituir
a determinado heredero.
297. b) Los PACTOS DE RENUNCIA.-Como su nombre lo indica, se re-
fieren a la repudiación de una asignación sucesora!. También tienen obje-
to ilícito y son inválidos cua·ndo versan sobre la sucesión de una persona
viva. El art. 1283 del Código Civil prohíbe expresamente la aceptación y el
repudio de las asignaciones sucesorales aún no deferidas. De ahí que haya-
mos dicho que la prohibición general también se refiere a los actos unila-
terales distintos del testamento. Pero, para evitar conftisiones, importa
declarar que la prohibición de los pactos de renuncia no se opone a que
en un contrato se estipule, a manera de plazo, que las obligaciones y de-
rechos provenientes de él penderá.n en cuanto a su extinción de la muerte
de una persona, con tal que, en esta hipótesis, dichos der~chos y obliga-
ciones no se deban jure hereditario, como cuando en una compraventa se
aplace la entrega de la cosa vendida hasta la muerte del vendedor.
298. c) Los PACTOS DE DISPOSICIÓN.-Son los que se refieren a la enaje-
nación por una persona de los derechos hereditarios que le puedan corres-
ponder en la sucesión de otra persona viva. También están prohibidos,
aun en el caso de que el presunto causante preste su conse·n timiento (art.
1520). Estos pactos, que en el -derecho antiguo fueron mirados como inmo-
rales y peligrosos, todavía se consideran inválidos en varias legislaciones
modernas, a pesar de que cuenten con el consentimiento de la persona de
cuya sucesión se trate, por oponerse ellos a la libertad de testar, la cual se
vería restringida y hasta completamente destruida al permitir que el pre-
sunto causante pudiera obligarse irrevocablemente, prestando en vida su
consentimiento para la enajenación que hicieran sus futuros herederos.
299. LAS SANCIONES LEGALES POR LA FALTA DE LOS REQUISITOS RELATIVOS
OBJETO.-Según se dijo el objeto es elemento esencial de los acto • 'dA_L
S JUfl 1-

264
. . t la falta de él que ocurre cuando este no es· p.osible
Por cons1gu1en e, ,
cos. b', cuando está. indeterminado y; por tanto ; no se puede saber
como
, tam ien d ·
• orablemente la inexistencia · · d e1 ac t o respectivo.
··
Tal ··
al es pro uce mex d 1 . . .
cu ,I . , e se desprende lógicamente e os pnnc1p10s generales
es la so uc1on qu . .d .
e •, de •Ios' actos J'urídicos expresamente consagra a por el
sobre la 1ormac10n ' . .. .
Código Civil. . . , r· · · ·. , . _
P or o t ra pa rte , cuando el obJ' eto es posible
.
y esta. su 1c1entemente de-
· d'f ··
· d ero es ilícito la sanción legal tiene que ser 1 erente, porque
termma o, P ' . , · • ·,1 S . ,
el acto jurídico sí puede formarse e_n~onces, o . ~ea, que si existe._.. o_I?:•-que
la ilicitud del objeto cons~ituye un v1c10 del acto ~expresament~ san~~onado'
con la nulidad absoluta de este (C. C., arL 1741, Y C. d~ C?·~ar_f. : ~04). ·
' ' 1 •' f, \ l .\
300. CRÍTICA DE UNA SANCIÓN LEGAL.-Estamos d_e acuerdo, ~~n . que ✓l,a_
ley sancione con la nulidad absoluta todo~ ~quellos ~asos~de, o~jeto _ ilí~~t,o
propiamente _d icho, o sea, del _objeto prohibido _o contrano. al .o_r~en _so_~~,~
o a las buenas costumbres. Así está. bien, en -nuestro sentir, q~~ :.el_Código
Civil declare absolutamente nulos los actos contrarios al derec4o público
. • . ¡ • •' ••
de la Nación, los actos de enajenación de los .derechos person.a l~imos, los

pactos sobre sucesión futura, , etc. Pero creemos que ~ienipre qu~ . ~~a
prohibición legal . se funde en la necesidad de proteger a una pe_rsona, . ·,de-
. .,,. . ,.
terminada, la sanción correspondiente debe ser la nulidad rela_t~v_a .~el :ac-
to, a fin de que esta pueda ser saneada por la ratificación de.la _p ersona.de
cuya protección se trate o -por ·la prescripció.n cuatrienal de l~ .a·c~_ión,. r~~~i-·
soria, como también para que no pueda ser declarada de oficio . o a sqlici-
tud de persona distinta de la protegida con la nulidad. De . esta ' suert~ $e.
consigue la . estabilidad de · los actos jurídicos .y · la normalización ('. de
aquellos que · adolezcan de un vicio cuya declaración solamente iinterese . a
p~rsona ~eterminada . .Por consiguiente, es un error de. nuestro Código Ci-
vil el haber declarado que hay objeto -ilícito sancionado· con la'• nulidad -ab-
soluta en la enajenación de: las cosas embargadas po_r -decre_t~ judicial.: En
e_ste caso l~ . prohibición legal solamente trata de proteger al eje~utanJ~,
hende_ a evitar que sus derechos puedan ser- burlados por el dema~d_a40.
Tan cierto es lo que acabamos de afirmar, que el mismo Código declara
que no. hay o bJeto· 1'l'1c1to
· en la enaJenación
· de las cosas embargadas .cúan-:·
do el JU~z. 1~, autorice o el acreedor consienta en ella, lo que demuestra ~qúe ·
la, proh1b1c10n
. legal no ·oh e d ece en este caso a cons1derac10nes
· · · ·. és
de, 1nter
publico o general sino al d '
,
d
eseo e asegurar los derechos de ciertas perso ..
·
D
nas. e no ser así no d ' · •.
• t' 1 ' se P0 na entender que el objeto ilícito ·dejara· de·
ex1s ir por a sola volunt d d l d . . ., . . . ..
tanto hab , 'd , ª e acree or o por la autor1zac1on 1ud1c1aL· Por ·
, na si o ma.s acertado 1 · · ·· ·] ·
enaJ·e nación d 1 que nuestro eg1slador, ya que perm1t16 . a
e as cosas embargad . 1 . . · ·
con el permiso d 1 . . as ~on e consentimiento del acreedor~
e Juez, también hubiera permitido el saneamiento . de ~los-
Escaneado con''camScanner
actos cele?rados sin est os requisitos, estableciendo para ellos la simple nu-
lidad relativa, en vez de la absoluta que acompaña siempre al objeto ilícito 16 •
301. EFECTO ESPECIAL DE LA NULIDAD POR EL OBJETO ILÍCITO.-Conforme a
}as reglas generales de la nulidad de los actos jurídicos, la declaración ju-
dicial de ella no solamente pone fin a la eficacia futura de dichos actos, si-
no que también obra retroactivamente, destruyendo, en cuanto sea po-
sible, los efectos que hayan alcanzado a producir con anterioridad a la
declaración de la nulidad. De suerte que lo dado o pagado por cada una
de las partes en razón de un acto jurídico nulo puede, en principio, ser re-
petido por ellas. Sin ·embargo, cuando la nulidad absoluta proviene de la
ilicitud en el objeto o en la causa del acto, su declaración judicial no pro-
duce la destrucción de todos los efectos emanados de dicho acto, porque,
en virtud de expresa disposición del art. 1525 del Código Civil, las presta-
ciones ya ejecutadas por las p3:rtes, a sabiendas de dicha ilicitud, no
pueden ser repetidas. Consagra, pues, este artículo, el principio clásico in
pari causa turpitudinis cessat repetitio, que es corolario del principio más
general, conforme al cual nema auditur propriam turpitudinem allegans.
Es decir, que no aceptá.ndose que una persona pueda prevalerse jurídica-
mente de su propia inmoralidad, no se le permite la repetición de lo que
haya dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícitos a sabiendas 17 .
Es también de advertir que el citado art. 1525 establece la referida
sanción sin hacer distinciones de ninguna clase para todos los casos del
objeto o causa ilícitos, cuando una de las partes o ambas hayan actuado a
sabiendas de tal ilicitud. Por consiguiente, entre nosotros no tiene cabida
la discusión que se ha suscitado en Francia acerca de si el principio in pa-
ri causa turpitudinis cessat repetitio solo es aplicable en los casos del obje-
to o la causa inmorales, es decir, contrarios a las buenas costumbres, o si
también lo es en los casos del objeto o la causa simplemente ilícitos, enten-
diendo por tales los que están prohibidos por la ley, sin que la prohibición
respectiva se funde en los dictados de las buenas costumbres, sino en con-
sideraciones de otra índole 18 •
16 Recuérdese que el Código de Procedimiento Civil suprimió la declaración de ilici-

tud del objeto respecto a la enajenación de las cosas inmuebles litigiosas y sometió el régi-
men de las cosas muebles litigiosas al de las cosas embargadas (véase núm. 294, supra).
17 Nuestro Código de Comercio dispone en materia de sociedades, o sea, a manera de
excepción, que los aportes y beneficios que correspondan a los asociados, en caso de nuli-
dad del contrato proveniente de objeto o causa ilícitos, se deberán entregar por los admi-
nistradores a una junta de beneficencia (art. 105).
11 Cfr. COLIN y CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil Jranr;ais, t. 11, Paris, 1939,
núm. 62.

1 '
SECCIÓN VII
LA CAUSA DE-.LOS ACTOS JURÍDICOS
302. PRELIMINAR y PLAN.-El art. 1502 del Código Civil menciona la

causa lícita entre los requisitos para 1~ existencia Y la validez .de los actos
jurídicos. Dedicaremos, pues, la presente sección al examen .de ,tal requisito~
La teoría de la causa ·ha constituido tema de copiosa literatura, ~anto
en Francia como en .los o,t~os p~íses regid.os por legislaciones influidas ~or
.el Código napoleónico: ~élgica, Suiza, Italia, E~p~ña, Chile, _Colomb~a, etc.
Esta inquietud de los expositores del derecho civil es índice elocuente de
la dificultad que e~traña , la declara_ción de diché;t teoría. · .
Por otra parte, el desarroll~ histórÍco de la .noción de la causa, de ori-
gen francés, denota variaciones tan pronunciadas que, como bien lo o~ser-
van JOSSERAND y DABIN, e'n la actualidad no se . puede hablar de una sola
teoría al respecto, sino que, al lado de la teoría de DOMAT~-artificiosamente re-
formada por sus intérpretes, hay que reconocer la · existen,c ia . de otra teo-
ría elaborada por la jurisprudencia y que implica la sustitución radical y
hasta la negación de la primera. Esta observación es capital porque la con-
fusión doctrinaria en la materia obedece principalm~nte a la indebida in-
volucración de las dos aludidas ,teorías, que .son ,. ant~gónicas por cuanto
obedecen a opuestas. concepciones jurídico-políticas, y, por ende, a la in-
discriminada utilización de argumentos en pro o en contrá de ellas, los
que podrían ser valederos respecto de una de l~s· teorías, pero· impertinen-
tes respecto de la otra. 1 · • • • • ·
El e~trecho· r:narco· de _esta_obra· no nos permite següir paso· a· paso la

evolución del pensámientp jurídico en :tari discutid:i ' materia. De suerte
que, al emprender aquí el -examen de la causa, tendremos que . limitarnos,
por fuerza, a exponer, a grandes rasgos y ·en su oruen: I) la teoría de Do-
~at, se~ún la interp_r,et_ación _má,s_generalizada de sus partidarios; II) el an-
ticausalismo, es dec~r, el conJunto de las principales objeciones formuladas
co~tr~ aquella teor~a; 111) la teoría de la causa determinante elaborada
prmc1palmente por los tribun~les franceses, y 1v) en fin·, I¡ teorí~' de la causa
en el derecho civil colombiano.
l. La teoría de Domat
teoría303. ADVERTENCIA
t, d , .- ª que d,o d'1c }10 que los partidanos
PREVIA y
_ · d..e es t a
· no es an· e acuerdo en s u expos1c1on
· · , n1• en sus aplicaciones concre·
·
,.
LA CAUSA DE LOS ACTOS JURÍDICOS 267
in embargo, del caos que en esta materia ofrece el pensamiento de

tas, S d . ,
ellos se pue en entresacar 1os perfiles fundamentales de dicha teona.
aqu
304. EL CAMPO DE ACCIÓN DE LA TEORÍA.-AI lado del consentimiento sa-
r o del objeto lícito, de la capacidad legal y de la forma solemne, que eran

05' requisitos tradicionalmente exigidos para la existencia y la validez ~e
los actos jurídicos, la doctrina francesa, a partir de DOMAT, creyó descubrir
la necesidad de un nuevo requisito, no para los actos jurídicos en general,
sino para algunos contratos, a saber: que las obligaciones resultantes de
estos tuvieran una causa real y lícita 1 • La falta de tal requisito produciría
la nulidad del contrato respectivo, según lo pensaron DOMAT y POTHIER, o
produciría su inexistencia, como lo creen algunos de los modernos exposi-
tores de la teoría.
305. LA NOCIÓN DE LA CAUSA DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.-Sen-
tado lo anterior, veamos ahora qué es lo que entienden por causa de las
obligaciones contractuales los expositores de la teoría, advirtiendo de ante-
mano y para mejor inteligencia que la definición que de dicho concepto
formulan estos resulta de la contraposición y cuidadosa distinción de las
nociones filosóficas de causa final, causa impulsiva y causa eficiente, para
concluir que la causa jurídica se identifica con cierta concepción de la
causa final y se diferencia de las otras dos. En efecto, todas las definiciones
de la causa dentro de esta teoría vinculan dicha noción a la idea del fin di-
recto e inmediato perseguido por el deudor al contraer su obligación. Así,
COLIN y CAPITANT dicen que nsiempre que una persona se obliga, lo hace
en vista de un fin inmediato y directo que la determina a hacer nacer la
obligación ... Es este fin lo que se llama causa". De suerte que, conforme a
esta definición, la causa jurídica de las obligaciones contractuales estaría
constituida por cierta finalidad de la manifestación de voluntad del
deudor. Bastaría preguntarse: ¿ ''por qué se ha obligado el deudor? (cur
promissit?; ¿qué fin directo e inmediato le ha determinado a contraer su
obligación?". La respuesta a este interrogante nos revelaría cuál es la
causa de dicha obligación 2•
306. LA CAUSA JURÍDICA O FINAL Y LA CAUSA EFICIENTE.-ldentificadas las
nociones de causa jurídica y causa final de las obligaciones contractuales,
se dice que dichas nociones no se deben confundir con la de causa eficien-
te de las mismas obligaciones, porque esta consiste siempre en el hecho 0
hechos que les dan nacimiento. Así, la causa eficiente de cualquier obliga-
1 Así, en la genuina teoría de la causa no se habla de la causa de los contratos, sino de

la causa de las obligaciones contractuales.
2
CouN y CAPITANl'i Cours élémentaire de droit civil francais, t. ll, Paris, Dalloz
1938, núm. 57. '

268 DE LA ,VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
ción contractual es siempre el contrato mismo que la genera,'contrato que

lógicamente· es anterior ·a ella y que ·nada tiene que ver_ co~ el fin ·perse-
guido por la persona que se obliga. Por ejemplo, las obligaciones d~l ven-
dedor y del comprador encl:lentran su causa eficiente .en el contrato de
compraventa que las ·produce; p'ero la . causa final o . jurídicá de 'dichas
·obligaciones es ·distinta de esté contrato y consiste: para el v~ndedor, en la
obl~gación que contrae el comprador de pagarle el precio, pó~qtie tal es el
f~n perseguido por aquel, y, a la inversa, para .el comprador la causa 'está.
e1
la obligación que contraé el vendedor de hacerle tradición de la cosa
vendida, porque tal e~ el f~ri perseguido por dicho comp'rad~r al obligar~é.
• ' , • ' ' ¡ • '
307. LA CAUSA JURÍDICA O FINAL Y LA CAUSA IMPULSIV A.-La no.ció_n de la

causa jurídica o final de las obligaciones contractuales se ·acaba de perfilar
con su distinción de la causa _impulsiva, que, en 1~ artificiosa teorí~ .que ex-
ponemos, se identifica con la noción de los m1vile_~ o móiivos. de las man~-
festaciones de voluntad. Para los expositores . dé la t~oría, el fip o verdade-
ra causa jurídica de. las obligacion'es con~r:actuales ,_no es_,algo que se ·e,~-
cuentre fuera del contrato, en la sola mente del deudor, como suce_de con
los móviles o motivos .que lo d~terminan ·a obr.á r, si~<?. que es ura pa~te in-
tegrante de dicho contrato,: 'tf Es· e¡':fin directo e i_n mediato que persigúé el
deudor al obligarse, fin que resulta,impuesto por ,l~ nat~raleza .del contra-
to y que, por · consiguiente, siempre tiene . que ser idéntico eri · todos los
contratos del mismo tipo''.· Así, para buscar la caus~ jurídica d~ las obliga-
cione·s a cargo de cada una ··de las partes en u~ co~tra_to sin.alagmá.tico, rió
5e debe escudriñar. la mente de estas para descubrir c~a.les son los móviles
. , . , '·. I'. . '.' ,_ . '
o motivos que las han llevado. a dar su cons~ntimiento, sino que di~h~
caus~ jurídica · se puede prec_i.s ar at~ndiend_o ,sol9 a . la estructura de . tal
contrato sinalagmáiico, .e_n el cual ..la causa de )as óbligaciones a cargo.· de
una de ias ·. partes consiste siempre . en las obligaciones a cargo de la otra
( • 1 '¡ J 1 1 ,· ' • 1 .
parte. Por ejemplo, en toda ,compraventa, .el vendedor se. obliga a dar la
cosa ven_d:ida, porque el' co~prador s~ obliga, a su v~z, a .p agar el precio
estipulado; y, a la inversa, este se obliga a-pagar .el precio, porque aquel se
obliga a darle la cosa vendida. Por el contrario, lo~ móvile·s o motivos indi-
viduales y·concretos que las partes tienen al:contratar (causa impulsiva) ya
no forman parte · integrante del contrato; se encuentran fuera de él, viven
en la -m ente de aquella~ y varían en cada caso seg·ún -las personas .y las cir-
cunstancias,' _p or lo cual no pueden ·ser te~idos · en cuenta por el derecho.
El vendedor, sigmendo nuestro ejemplo, bien puede c.e lehrar el contrato
por necesitar el precio para una siembra de trigo, o para el aprovecha-
miento _d,e un ~egocio ventajoso, o para el pago de una deuda, o para satis-
fa~er una pasión, como el juego, etc. "El campo · de' los motiv~s, serios o
fnvolos, que pueden inducir a una persona a' c'ontratai- ya no tiene límites.
Ahora bien, es necesario agregar que la ·causa impulsiva, , tal como ,ác~_ba
' 1

LA CAU~A DE LO
S ACTOS JURÍDICOS
269
de quedar expuesta, es decir, el motivo d 1 .
gu na sobre la formación o la validez d e t co~tr~to,
0
no tiene influencia al-
a efectivamente serio o frívolo e e eS e. importa que dicho motivo
se , orno tampoco · , •
ilícito'' 3 • importa que sea licito o
Según se verá. en el desarrollo del tema . . .,
al inherente al contrato y la . ' eS t a d1st mc10n entre la causa
fiID causa impulsiva con f1t 1·d 1 , ·1
de los agentes, distinción que contradic 1 s ~ a por os mov1 es
b deció a razones de índol l' • e e pensamiento de DOMAT, no
0 e . "d . e ogica Y, por ello, resultó forzada y artifi-
ciosa, smo a cons1 erac10nes políticas determ · d
. b .
ma as por e1 pensamiento ra-
l
ciona 1sta entonces en oga. Para recabar la "l"b t d d • "
1 b "" 1 er a e pensamiento
frente
d . , a osblgo ernantes y a su Justicia de gabinet e " , e1 rac10na· 1·1smo pre-
ten 10 esta ecer . la moral y e1 d erec h o, re d u-
. , una separación taJ· ante entre
ciendo la accion de este al fuero externo de la actividad individual y reser-
vando a _aquella el fuero interno al que pertenecerían los móviles o moti-
vos que 1n,ducen a contratar• Por_ tanto, a partir de POTHIER, los apóstoles
de la te~na de la ~ausa, contrariando el pensamiento de su inventor Do-
MAT, pus1ero?, ~e?un se ha vi~t?, especial empeño en distinguir ,su noción
de la causa 1uridica de los mov1les determinantes de los agentes, pues, de
no hacerlo, -se propiciaría la intromisión de los jueces en el fuero de la
conciencia individual de dichos agentes.
308. LA CAUSA DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN LAS ESPECIES

CONTRACTUALES.-Dado por los expositores de la teoría ese paso fundamen-
tal que consistió en distinguir entre la causa o fin directo e inmediato per-
seguido por la persona que se obliga, fin que es inherente al contrato y
que resulta impuesto por la naturaleza de este, por una parte, y los móvi-
les o motivos concretos y variables que presiden la intención de la misma
persona al contratar, por otra parte, dichos expositores se vieron en la ne-
cesidad de clasificar los contratos en varios tipos o categorías para poder
precisar en concreto cuál sería la causa de las obligaciones en cada tipo o
categoría. Siguiendo este procedimiento apriorístico y arbitrario, estable-
cie,rvn tres tipos O categorías de contratos, a saber: a) los _contratos sinalag-
maticos; b) los contratos reales; y e) los contratos gratuitos.
309. a) LA CAUSA EN LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS.-DOMAT ya había
dicho que en los contratos de esta especie las obligaciones a cargo de una
de las partes encuentran siempren su causa en las obligaciones correlati-
vas a cargo de la otra parte. Por ejemplo, que en el contrato de compra-
venta las obligaciones del vendedor tienen por causa las obligaciones del
comprador y viceversa. Pero HENRI CAPITANT ha introducido una modifica-
ción en est~ punto al afirmar que la causa de las obligaciones de cada una
3 DEMOLOMUE, Cour& de Code Napoléon, t. XI., Paris, 1896, pág. 608.

de las partes en los contratos sinalagmá.ticos no está. .constituida por las

obligaciones a cargo de la o.tra parte, sino por el cumplimiento mismo ·de
estas. Para tal efecto, CAPITANT ·critica el pensamiento del autor .de la teo-
ría, quien, en su sentir, incurrió en confusión al pretender que Pl fin direc-
to e inmediato .perseguido por cada ,una de las partes que- intervi~n~n en
un contrato sinalagmá.tico es el de,. que ,los otros contratantes,. a .s~ -':'e.z, se
obliguen .a su favor, cuando, lo que en realidad .interes_a a -_ ~quellás el es ,
. cumplimiento efectivo de tales obligaciones. Según CAPll'A,NT, el ve_~dedor,
por ejemplo, .no .se obliga a . hacer tradición de la .cosa ve~dicla par.a qµe el
comprador ,se obligue a pagarle 1 el precio, sino para que efe~tivament~ se
lo pague. Luego, la causa de las obligaciones en los contra~º~-sin.alag~á.ti-
cos no está constituiQa por las obligaciones recíprocas ·_q ue pr~duce:µ ;,sino
por el ·c umplimiento mismo de estas 4 • Esta innovacióp. de CA~ITANT ·ol:;>ed~-
ce, según lo v,eremos, a la pretensión .de explica~ la interd_e pende.~cia:, d~
las obligaciones en -los contratos ,.sii:ialagmát_icos co.m o _una ,~opsecuencja•~~
la teoría de. la .causa. .
1
. , .,. . )· .. í '¡ ; • · ,:
. 310. b) LA CAUSA EN'io~?coN;RATOS REALES Y EN LOS 'GRATUiTó!t-

, ' • \ ,. • ' • ' ( • ' 1 '
· Lo~ • • ~ ' '' ~
ex-
posito'r es de la·'_teoría se vie~o·n en la nec_esidad de falsear · el peniúimiento
, de DÓMAT, so pretexto de interpretarlo, para c·oncluir que eri' lo~ 4C0ntrátos 0
reale.s las obligaciones a cargo de la única parte ohiigadá _tienen· pdr: c·á usá
la entrega o ~radic_ión reali~ada por _la otra par.t e para perf~cpion~rlos, y
que -en_los contratos_gfatui,t os, especial_~ ~nte en l~s .donaci_one~_, J~.< ~bliga-
ciones resultantes encuentran su causa ,en el anim'us donandi .o espíritu ,de
liberaÜdad, ~bstr~cta,,;,e,:ite .~.ori~i<Íer~d~, que pr:e side ic,1 ·~el~b~~-ci~g~~~ es-
tos contratos~ Así, . en el ..m~tuo, _contrato re~l, la ~bligaciÓJ?: ; q}l~,) iehé; el
.mutuarjo de restitl!ir -la ~osa ~utuada enc~ntrarí~ su causa .en la,~~~clipi6'n
q~e: el _mutuante :ha . tenfdo_,,que · hacerle. para . el p~rfe<;:cio,namien~o de I tal
contrato. Y en la donació~, contrato .gratuito,las 0~~1gl:lc19~es ~:.c~rgo -~el
donante tendrían por causa , el espíritu de liberalidad o animus donandi
abstract,a mente ~onsid~;ado_: q~,e pr~_si.d~ la int~n~ión de ·d i.c ho , dqn~~te~· -
' 1 • • ' l. , . • / 1 r 11 r
. · Para mayor claridaq, v~amos _c:uál fue el pr~c.e so de ini.érpreta~,i.~n '?,

mejor aún, de .deformacióp del .pensan:iiento de :D_ü~AT :acerc_a de .la 9~µsa
de las obligaciones en los , contratos reales y en 'ºs gratuitos. , _· 1 . : • .
· · J?ecía.este · autor: '::~.~-puede . ocurrir por ,último, ·que : solo- sea de ·uña
las pártes la que 'da o hace, sin ~óntraprestación' álguna, cuaJ ·s ucede· en el
desempeño gratúito' de los negocios ajenos o en:·1as'- donaciones ipor_; p1:1~a li-
'--._~ eralidad ... Au~ en _aquellas convenciones· -en que una sola·, de :'la~ •p_ attes
pare,~e· obligada, como sucede en, el préstamo, la obligación (del prestata~_ io
·ha sido'. pr~ct:dida; como antécede'n te neceisario: de la· entrega :, hech~t por
el prestamista/~in• la '. cual el contrato no ·.habría )>odido surgir~ La;o~l!J~-.
. , pues, que en tal clase de convenciones nace en provecho de una de

c1on, .
partes, encuentra siempre su causa con respecto a la otra, toda vez que
:;c]
1 de no haber existido aquella, la obligación sería nula ... En las do-
[ ciones y en aquellos otros contratos en que solo una de las partes hace o
~: algo, el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que_ la
bligación del donante encuentre su fundamento adecuado en cualquier
:otivo razonable y justo, como lo sería la prestación de algún servicio, un
mérito cualquiera del donatario o, sencillamente, en el deseo de realizar el
bien. Tal motivo sirve de causa para el que recibe y no da nada'' 5 •
De este nebuloso pasaje de la obra de DOMAT saca1 on sus intérpretes
la conclusión de que en los contratos reales la causa de las obligaciones de
]a parte obligada consiste en la prestación anterior realizada por la otra
parte, es decir, en la entrega o la tradición de la cosa necesaria para per-
feccionar los contratos de dicho tipo.
De otro lado, aquellos falsearon el pensamiento del nombrado autor
cuando entraron a determinar la causa de las obligaciones provenientes de
los contratos gratuitos, como las donaciones, porque, para unificar toda
la teoría de la causa y para sostener la pretendida distinción entre la causa
final y los móviles o motivos, tuvieron ellos que rechazar la idea de DOMAT,
según la cual la causa de las obligaciones en los contratos de este tipo con-
siste en "un motivo razonable y justo, como sería la prestación de algún
servicio o un mérito cualquiera del donatario'', idea esta que abría la
puerta a la investigación judicial de los móviles determinantes de los actos
jurídicos, o sea, del "fuero interno" de los contratantes, reservado, por
principio racionalista, a la conciencia de estos. De ahí que, apartándose
del pensamiento de DOMAT, POTHIER y, después de él, todos los expositores
y defensores de la teoría, se vieran en la necesidad de sostener que en los
contratos absolutamente gratuitos la causa de las obligaciones resultantes
se identifica con el solo espíritu de liberalidad o animus donandi, pero
abstracción hecha de los móviles o motivos concretos que lo determinan 6.
En síntesis: según la teoría, la determinación de la causa jurídica en
cada caso concreto varía de acuerdo con el tipo a que pertenece el contra-
to respectivo, por lo cual es necesario clasificar todos los contratos en tres
tipos o categorías generales, a saber: los contratos sinalagmáticos, en los
cu_ales la causa de las 09ligaciones de cada una de las partes está. consti-
tmda por las obligaciones a cargo de la otra parte o, si se quiere, por el
cumplimiento de estas últimas; los contratos reales, en los cuales la entre-
ga O tradición de la cosa que sirve para perfeccionarlos desempeña el pa-
pel de causa de las obligaciones resultantes, y, por último, los contratos
gratuitos, especialmente las donaciones, en los cuales la causa se identifica
5
DOMAT, Leyes civiles, Paris, lib. I, tít. 1, secc. sa, 1869 a 1877, núm. 13.
1 POTiflER, Obligations, Pnris, 1861-1862, cap. I, sccc. l ª, 60, núm. 42.

272 DE LA VAI;IDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
con la intención liberal o- animus donandi que preside su celebración, pero

considerado ·en abstracto, vale decir, con prescindencia de los móviles 0
motivos subjetivos y concretos que lo determinan. ·, · ·: -
311. LAS APLICACIONES PRÁCTICAS DE LA TEORÍA.-La ,causa,. tal como ha

qued~do definida por los expositores de la ,teoría, es reputada por es,t<;>s co-
mo un requisito intrínseco de los contratos, al ,i gual que el.consentimiento,
· la· capacidad~ el objeto y la .forma ·solemne. Así, dicen ellos qu~ ~.'toda obli-
gación debe tener una causa real y lícita" .- Pero, ¿qué consecuencias se si-
guen, según esta teorfa, cua:ildo ·en un contrato falta la -causa, o cuando es-
ta no es real, o cuando es ilícita? Hay .q ue distinguir, según lo veremos a
cOntinuación.·:· · ·~ 1
, • •• • ,.:,, .i ., , .. ·:
,, '
\ ~ ' \ . ·' ·, ' t ~-' 1
312. a) LA FALTA DE LA CAUSA.-DOMAT, ·POTHIER y otros , de los exposito-·

res de la teoría .han considerado que ,la causa; solamente .es .una condición
para la validez de los con.tratos, pero 'no para ·su ,existencia; .y; ·pQr• tanto,
han enseñado que 1a falta de tal requisito apenas ,si apareja la· nulidad ab-
soluta del contrato respectivo 7• · De acuerdo con esta, solución, sería absolu-
tamente nula la c·o mpraventa en que .faltase, por ejemplo,..lá :cosa ,~endida,
porque no pudiendo · ser cumplida la obligación :que.•tiené ei vendedor de
hacer tradición de dicha cosa, la obligación de 1pagar el ·p,recio ·qU:e contrae
el comprador ca·r ecería'. de causa. ·Y lo · propio.'sucedería ·respecto del ·mu-
tuo,· cuandÓ el mutuante ·no hubie.r a dado al mutuario la cosa mat'eria~dél
contrato, y res.pecto :'d·~
la donación o de ·cualquier ·otro contrato graJúito,
c·tia~do faltará el á.rtímo de liheralid~d abstractamente
' '
considerado. : . '
Pero,. ~egún ya· s~ ha· i~sinu,a~o, lo.s má.s mo.dé'rnos exposito~es· de. la
teoría comentada consideran ; que, como la causa es requisito e~encial un
de los contratos, la falta o .ausencia de ella no ·solaménte acarreá la nuli-
. d~d· de .~st~s, sino .q ue hasi~· ~mpide, s~ . perf~~·~ iona~i~µ,to y que, po'r ~~~t?,
los reduce a la inexiste.ncia,. De sue.r te que, atendiendo,1a esta otra variante
de la teoría, . los referidos _cont~atos de compraverit~, 'mut~~ y don~dón
que hemos tomado como ejemplo, serían ·inexistentes y no simplemente
nulos 8. Estimamos nosotros que esta última · solutión es má.s iógica que la
anterior, como claramente se desprende de la argumentación en que se
funda, lo cual no obsta ·para que, en nuestro sentir, ambas soluciones sean
igualmente falsas, según lo
veremos adelante~ ; · · ·, ·
ca~,:
' ' 1 • '
7 ' ' ' ' ' ' ' ; ' ''

núm. 4~~MAT, oh: cit., lib. I,. tí~:, 1~ secc,. ~•, núm. 13; PqTH,IER, ~h . .ctt., I, secc. ,1~, 60,.
8 . Sic.
CLARO ,SOLAR , Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI, Santiago
de Chile, 1937, num. 993; JOSSERAND, Cours de droit civil positiffranr.ais, t ; 11, Paris, Sirey,
1932, núm. 145. · 1 : , • , ; , • ,

LA CAUSA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
273
3}3. b) LA FALSA CAUSA.-Los antiguos expos1't ores de 1a teona , se
vieron en ap~~os pa_ra c_onse~uir ejemplos adecuados de la falsa causa,
que es casi 1mpos1ble 1mag1nar un contrato sinal 'f d
pbo)r'gaciones falsas, o un contrato real en que la tr dª?~,ª- ico que pro uzcla
o 1 b', f a 1c1on o entrega que o
erfecciona ta~ ien sea alsa, o un contrato gratuito en que una de las
ppartes esté animada de ~n falso espíritu de liberalidad abstractamente
cons1'derado.
. Por esta razon ' aquellos, tuvieron
· · ·
que mgen1arse .
un eJemplo
que nada tiene _que ver con esa teona, tal como la hemos venido exponien-
do, Así, se ha dicho que hay ~alsa causa en la promesa de dar algo en pago
de una deuda que se cree existente, pero que realmente no existe, como la
prome~a que ha~e. el hered~ro de pagar un legado que el testador ha revo-
cado por un codicilo posterior cuya existencia ignoraba dicho heredero.
En cuanto a la sanción propia de la falsa causa, se presenta entre los
expositores de la teoría la misma discrepancia que ya hemos anotado en
punto de la falta o ausencia de la causa. Es decir que, al paso que algunos
consideran que el contrato cuyas obligaciones tienen falsa causa es absolu-
tamente nulo, otros piensan que tal contrato es inexistente.
314. e) LA CAUSA ILÍCITA.-En la teoría, la causa ilícita co~siste en la
contravención a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, bien
sea por las obligaciones de una de las partes en los contratos sinalagmáti-
cos, o bien sea por la prestación que sirve para perfeccionar los contratos
reales. Así, se dice que la obligación que una persona contrae de pagar
una suma de dinero a otra, a cambio de que esta cometa un delito, tiene
causa ilícita. Así también, se dice que la obligación del mutuario adolece
del mismo vicio cl,lando el contrato de mutuo , versa sobre una prestación
ilícita, como la dación de una cosa que está. fuera del comercio. En cuanto
a las donaciones y, en general, a los contratos gratuitos, los expositores de
la teoría no han podido encontrar un ejemplo en que se ofrezca una causa
ilícita, lo que se explica por cuanto estos han pretendido identificar la
causa con el á.nimo de liberalidad, pero abstractamente considerado, y es
evidente que este nunca puede ser contrario a la ley, al orden público o a
las buenas costumbres.
La solución uniformemente aceptada por los partidarios de la teoría
respecto de la sanción de la causa ilícita es la nulidad absoluta del contra-
to. Para ellos, son absolutamente nulos todos los contratos sinalagmá.ticos
productivos de obligaciones contrarias a la ley, al orden público o a las
buenas costumbres, como también lo son todos los contratos reales cuya
entrega o tradición se encuentre en las mismas condiciones de ilicitud.
315. d) LA CAUSA EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS SINALAGMA-
T_lCOS,-Ya hemos visto que HENRI CAPITANT se aparta de la noción primi-
tiva de la causa en los contratos sinalagmáticos, porque él no admite que
en ellos la causa de las obligaciones a cargo de cada una de las partes

274 DE LA VALIDEZ' .DE LOS ACTOS
'
JURÍDICOS 1
esté constituida p~r las obligaciones a cargq de la otra parte, sino por el
cumplimiento .de ,estas últimas, comoquiera que lo que las partes persiguen
al , obligarse es este cumplimiento efectivo y no el mero hecho de que las
obligaciones correlativas .sean contraídas. Co11; e~ta .reforma, el _nombrado
profesor francés ha pretendid9 ,a brir_el campo a nue_v,as_aplicac~ones de la
teoría de la causa, no . ya en lo referent_e a la form3:91on Y la validez de los
contratos. sinalagmá.ticos, sino , en punto del desarrollo} ejecución de estos.
En efecto, entendiendo qu~ en · ello~ .~xiste una interdependencia causal
entre el cumplimiento ,de las obliga,c iones re~íprocas que p~oducen, es po-
sible pensar que tal inter1ependencia depe . existi,r no solamente en el mo-
mento de su celebración, sino también
' . '
en toda' .la .etapa subsiguiente de su
\ '
ejecución y cumplimiento . .~sí, CA?ITANT. h~ explicado .las i.n.~tituciones , de

la exceptio non adimpleti contractus , y de la a_cpión re~olu.t ori,a por in-
• • ' ' J '1 , ' ' .
cumplimiento de un contrato bilateral, medi~nte la t~ona de la causa.

"Cuando .e n un contrato ~i:r:ialagmáJ i_co - í expli~a- , >una ,d~ ,las partes deja
de cumplir sus obligaciones, las que incumben a . la otra parte carecen de
causa, lo que autoriza a .esta par~ negarse, .a su .:vez,' ,a cumplir;' e1ercitando
la exceptio non adimpleti conÚacius, y par~ exigir,' ~i . ha cumplido, la ya
resolución del contrato ,' y la· restitución de· lo que haya -dado ·o pagado en
razón del· mismo " 9• · · ':, · ·. · · í ,, . ,
, l'_,4 l I / • ., '\ { t
316. SíNTESIS DE LA TEORÍA DE DÓMAT.-Todo. lo .an.t erior~ente dicho· en

relación con esta teoría se puede,· condeJ'.lsar · en i~ s·i gu_iente 'fórmula:-la
causa jurídica de las obligaciones .es un requisito para la existencia o para
la validez de los con.t ratos y consiste en el fin directo. e inmediato · que per-
sigue el d~udor al obligarse, ,fin. que .es inher,e nte al contrato y. que e~t~. i~-
puesto por su ·propia _naturaleza;. en los _co_n tratos sinalagmá.ticos las o~H-
gaciones a cargo de · cada •1:1!1ª .de las partes e,ncuentran su .causa, bien sea
en las obligaciones a cargo· de ~8: . otra parte, ,o bieii en. ~l cumplimiento de
estas; en los contratos re'al~s,, la .e ntrega ..o tradi~ión qu~ sirve para perfec-
cionarlos .constituye la causa , de las ., obligaciones resultantes ,a cargo _del
deudor; y, en fin, en los contratos gratuitos Ja causa se confunde con el es-
píritu de liberalidad, abstractamente considerado, que los caracteriza. Y
las aplicaciones prá.cticas de esta teqría se reducen a las hipótesis de la
ausencia o falta de la causa, de la falsa causa, de la causa ilícita y del in-
cumplimiento de los contratos sinalagmá.ticos, que, en su orden, sirven de
fundamento a las siguientes sanciones jurídicas: las dos primeras, o bien a
la inexistencia, o bien a la nulidad absoluta del contrato respectivo; la ter·
cer_a a l~ nulidad absoluta del contrato, ·Y ,la cuarta a la exceptio non
adimpleti contractus y a la acción resolutoria por incumplimiento. del
contrato.
f' ' 1 1
'
,
, ' I 1
. '
• HENRI CAPITANT, De la cause des obligations, Paris, 1923, núm. 14.

11. El anticausalismo
317. HISTORIA.-El p~ime~ ensayo anticausalista se debe a ANTOINE
ER NST, profesor de la . Universidad
.. de LieJ·a , qui'en d ec l aro, en e l ano
- de
¡826 la falsedad Y la inuhbdad de la noción francesa de la causa de las
oblig~ciones, cuya a~olició~ solicitó en la legislación belga. Pero este pri-
mer mtento ~o hallo acogida en la doctrina conservadora de su época.
Años trascurrieron de_sde enton~es hasta que el pensamiento jurídico se
diera cuenta de la seriedad Y sohdez de la reacción anticausalista iniciada
por ERNST. Mas. una vez_ ocur~ido esto, no fueron pocos los grandes civilis-
tas que la acogieron e impusieron en la doctrina del derecho civil. Entre
ellos, merecen especial mención: ARTHUR, TIMBAL, BAUDRY-LACANTINERIE,
BARDE, Huc, y PLANIOL, en Francia; GIORGI, en Italia; LAURENT, CORNIL y DA-
BIN, en Bélgica, etc. Al último de los nombrados se debe la magnífica obra
titulada. La teoría de la causa, que vio la luz en 1919 y que, por rara
coincidencia, constituye la crítica y refutación má.s completas del tratado
De la causa de las obligaciones, escrito cuatro años má.s tarde por HENRI
CAPITANT y considerado hoy día como el oráculo de los partidarios y de-
fensores de la teoría de DOMAT.
318. LAS CRÍTICAS ANTICAUSALISTAS.-lnnumerables son las tachas de

falsedad e inutilidad formuladas durante má.s de un siglo contra la teoría
francesa de la causa. Los tratadistas del derecho civil que pertenecen a la
corriente anticausalista se limitan a reproducir las críticas más importantes
acerca de la inutilidad de aquella, las cuales, por cierto, son má.s que sufi-
cientes para mostrarla como un adefesio jurídico. Sin embargo, creemos
nosotros que para la recta inteligencia del movimiento anticausalista tam-
bién es conveniente la exposición de los argumentos encaminados a de-
mostrar la falsedad de la mencionada teoría, y que la omisión de estos ar-
gumentos en los tratados del derecho civil solamente ha servido para que
muchos de sus lectores no queden completamente convencidos de la soli-
dez de tal movimiento. Por lo dicho, ensayaremos exponerlos en forma sucinta.
A) La falsedad de la teoría de Domat

319. LA TESIS ANTICAUSALISTA.-Se ha dicho que la teoría de la causa
es una inven~ión artifi~iosa de DOMAT, quien falsificó el sistema del de-
recho romano, so pretexto de interpretarlo. JEAN DABIN, entre otros, ha
h~cho suya esta crítica y se ha encargado de demostr~rla hasta la sa-
ciedad, confrontando aquella teoría con los textos del Digesto en que se
ha pretendido fundarla 10
10 DABIN, Teoría de la cau.,a, Madrid, Edit. Rev. de Der. Priv., 1959, núms. 26 y ss.

320. a) LA FALSEDAD EN CUANTO A LOS CONTRATOS INNOMINADOS

ROMANOS.-Como es sabido, el derecho romano siempre se inspiró en una
regla general que fue absoluta en los primeros tiempos y parcialmente
restringida en épocas avanzadas, pero nunca derogada, según la cual el so-
lo pacto, acuerdo o convención de las partes no era suficiente para crear
obligaciones (nuda pactio obligationes non parit). Para este efecto era in-
dispensable la observancia de ciertas solemnidades que eran las que daban
vida jurídica a las convenciones y a las obligaciones resultantes de ellas .
(forma dat esse rei). Pero con el objeto de dar mayor_agilidad y rapidez a
las transacciones se admitieron má.s tarde algunas especies contractuales
en que los ritos solemnes del derecho quiritario se sustituyeron por otros
requisitos diferentes. Así aparecieron los contratos re (mutuo, comodato,
depósito y prenda), en los cuales · la entrega o tradición de la cosa servía
para perfeccionarlos, y los contratos innominados (do ut des, do ut facias,
facio ut facias, y facio ut des), en los cuales la ejecución de una .prestación
por una de las partes (do o faci•o) desempeñaba el papel de fuente de las
obligaciones que resultaban a cargo de la otra parte (ut des o u( facias).
· Debemos prestar toda nuestra atención a esta última especie de los
contratos romanos, es decir, a los contratos innominados, porque fueron ·
algunas de las reglas propias de estos las que sirvieron a DOMAT para cons-
truir toda su teoría sobre la causa de las obligaciones en los contratos si-
nalagmá.ticos. ·
Según lo anteriormente dicho, en los contratos innominados romanos
quedaron suprimidas las rigurosas formalidades del derecho antiguo; pero
como siempre rigiera el principio general nuda pactio obligationes non pa-
rit, los jurisconsultos tuvieron la necesidad de inventar para dichos contra-
tos un requisito que hiciera las veces de aquellas formalidades y que sir-
viera, por consiguiente, de fuente de las obligaciones que la simple con-
vención era incapaz de producir. Tal requisito se hizo consistir, entonces,
en la ejecución de una prestación· por una de las partes, que a la luz de la
equidad imponía la necesidad de reconocer jurídicamente la obligato-
riedad de las promesas hechas por la otra parte. Por ejempló: si una perso-
na ofrecía a otra trasportarle ciertas mercancías a cambio de que esta, a
su vez, pagara una remuneración, la sola convención celebrada al respecto
no era obligatoria para ninguna de las partes. Pero si la primera verifica-
ba el trasporte a su cargo, el contrato innominado quedaba perfeccionado
e imponía a la otra parte la obligación de pagar la remuneración prometi-
da. Por consiguiente, los contratos innominados romanos eran esencial- ·
mente unilaterales; solamente producían obligaciones para uno de los
contratantes, y estas obligaciones encontraban su fundamento y su explica·
ción jurídica en la anterior ejecución de una prestación por el otro contra·
tan te, es decir, por el que ya había dado o hecho para poder exigir que se
le diera o hiciera. La sanció~ jurídica de estos contratos innominados se

LA CAUSA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
277
rzó mediante el establecimiento de la cond' t.
real más tarde de la actio pra . . ic_ LO causa data causa non se-
cuta y, . ' . . escnptis verbis.
Ahora bien, atendiendo a ciertos texto d 1 n· .
. · d . s e igesto, propios del
trato innomma o romano anteriormente d . ,
con , d l escrito 11 , DOMAT construyo
a su teona e a causa en los contratos sin 1 ,. ,
to d . d a agma.hcos, segun la cual
las obligac10nes que e estos resultaban
. . a cargo d e ca d a una d e 1as partes
enc ontraban su causa en las obhgac10nes
. a cargo de 1a ot ra parte, leona ,
qUe es indudablemente ,falsa. e inaplicable al contrato mnomma
· • d o romano,
porque, como ya q~edo dicho, e st ~ e~a es~ncialmente unilateral, ya que
para que se perf~~cionara Y _pro?uJera obligaciones para una sola de las
partes se requenna la previa e1ecución de la prestación o prestaciones
ofrecidas ~or la. otra parte. Luego es falsa la suposición de que en los
contratos i~nor~unados romanos pudi~ra existir esa pretendida reciproci-
dad de obhgac1ones que DOMAT creyo haber descubierto, debido a la su-
perficialidad de sus análisis.
321. b) LA FALSEDAD EN CUANTO A LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS MODER-

NOS.-Si la teoría de DOMAT es el resultado de una falsa interpretación de
las fuentes romanas, dicha teoría no es menos falsa y artificiosa en rela-
ción con el derecho moderno, en el cual el nacimiento y la interdependen-
cia de las obligaciones propias de los contratos sinalagmáticos se explican
suficientemente por principios diversos de los que presidieron la forma-
ción de los contratos en Roma. En efecto, la consensualidad de los contra-
tos y, en general, de los actos -jurídicos, constituye uno de los postulados
dominantes en el derecho moderno: para que ellos se reputen perfectos y
para que produzcan todos sus efectos jurídicos basta, por regla general, la
sola manifestación de la voluntad de los agentes, sin que sea necesario,
salvas algunas excepciones, recurrir a solemnidades o a otros hechos que
sirvan de explicación a tales efectos. Por esta razón han desaparecido los
contratos innominados romanos, como también todas esas reglas propias
de ellos que se encuentran en las fuentes históricas y en las cuales DOMAT
cometió el error de fundar su artificiosa teoría de la causa de las obliga-
ciones en los contratos sinalagmáticos.
Por otra parte, la sola naturaleza específi~a d_el moderno contrato bi-
l~teral explica la interdependencia de las obhga_c10nes q_u~ este_ ~rodu~e,
s1n necesidad de recurrir a ese extraño y pretendido reqms1to ad1c10nal m-
v~ntado por DOMAT y sus discípulos y que consistiría, según ellos, en el fin
directo e inmed'ia t o perse guido por cada uno de los contratantes.
. 1 Desde
~ .
el
mornento mismo en que dos personas celebran un contrato sma agma.hco,
11 , L. 5, t ít. S, De prae.scri·pe,··.. , lib · 19 • L· 14, tít. 7, 4, De pacti.s, lib. 2.

Diooe&.o,

278- DEL~ VALIDEZ.DE LOS ACTOS JURfDICOS
quieren que este produzca .obligaciones p~ra. ambas .partes Y no solarnente

1
para una de ellas. Está, pues, en su consent1m1ento ~rus~o que. el contrato se

forme como si_na!agmático y que geriere efectos comp ~al. S1_ se trata, por
ejemplo, de la compraventa _de un~ -cas_a, ,~1 -vendedor, med1~n~e u? acto
único e indivisible de su voluntad, _consiente en contraer la obhgac1ón de
trasferir la propieda_d de esa_casa a cambio de·l· p_recio e~tipulado,_ y es ar-
bitrario suponer en él dos actos intelectual_es d1stmtos e, m~e~end1entes, a
saber: uno· encaminado a la enajenación de la casa (consenti.m1ento) y otro
encaminado a · la consecución del precio (causa).. Por consiguiente~ bast~ el
análisis del consentimiento· necesario para la formación de los contratos si-
nalagmáticos para encontrar to~o ef fu~danient? y la, expHcación de la in-
terdependencia de las· obligaciones recíp.r ocas, qúé pro~ucen;•sin nec~sidad
alguna de inventar para ~l efecto otro re·quisito distinto ·de dicho consenti-
miento: o ambas · partes consienten ;en que el ·\ contrato 'produzca ·obliga-
ciones recíprocas ·entre· ellas (u:ftro 'éitroque: obligatio ), o'· él contrato sina-
1
lagmá.tico no puede perfeccionarse por falta def consentimiento adecuado.

He aquí todo e_l problema que DOMAT . pretendió .resoJver con su oscura y
artificiosa teoría de la causa de _las ,. obligacfone·s basada en, una falsa in-
terpretación del sistema ·contractual romano," int'e rpretación que el propio ·
autor, con not~ria superfi~ialidád, quiso .tr~sladar : al sistema contrac.tual
moderno, olvi'dando· l_as profundas di_fere11das que existen· ·e ntre aquel y es-
te por· el solo .hecho de haber negado el prime'ro la eficacia jurídica de la
voluntad,' atribuyéndola a hechos distintos, como la observancia de una ·so-
lemnidad, la· entrega 'o ·tradición de una cosa, la ejecución de · un'a presfa-::
ción; etc., al paso que el segundo, por el contrario, sí reconoce poder jurí-
dico a la voluntad privada. Refiriéndose ·DABIN a la naturaleza ·del -contrato
sinal,agmático moderno·, se expresa· así: '·'Y esta [la interdependencia de las ,
obligaciones] es precisa~ente. la- ·característica del , contrato. sinafagmá.tico.
~I ,consensus no recae sepa~adamenfo sobre cada ·obligación, lo que permi-
hn~ que cada u~a · de ellas surgiera ·independientemente y ,explicaría, en
realidad, la necesidad de una··causa que las .v inculara; el consentimiento en .
ellos recae sobre :~~has ,obligacio_nes conjuntamente. ,Así, por ejemplo, en
la ~enta,la trasm1s10n de ·!ª· propiedad sobre . una cosa mediante el precio
estipulado es lo que constituye el objeto ,indivisible del acuerdo ;de volun-
tades... E~igir adem_á.s .una causa implica ~'O . comprender lo que es un
contrato, smalagmá.ti_co" 12 • , . . :· · · .
, ' '
. 3~2. c) LA _FALSE.DAD EN CUANTO A1 LOS CONTRATOS' REALES.-DOMAT no se ,

resigno
ue . a reducir su mvento al campo d e 1os contratos
· s1nalagma.t1cos,
· · , · · ··
sino
{ . Áu¡so darle carta de naturaleza en otros terrenos contractuales distin- ·
os. 8 , ª vuelta de falsear la interpretación de los textos romanos relati~
12 DABIN, ob. cit., pá.g. 68.

vos a los contratos

. innominados, según ya lo hemos vis · t o, t ropezo/ con 1os
con tr atos umlaterales
. onerosos y, especialmente , con los con t ra t os rea les ,
y se vio precisado ª ensa~ar en ellos una nueva aplicación de su teoría.
''Aun en aquellas convencw~es en que una sola de las partes parece obli-
gada, como sucede en el prest_am_o, la obligación del prestatario ha sido
recedida, como antecedente mdispensable, de la entrega hecha por el
:restamista, sin la cual el contrato no habría podido surgir. La obligación,
pues, que en tal _clase de convenciones nace en provecho de una de las par-
tes, encuentra s_1e1?pre su causa con respecto a la otra, toda vez que [sic]
de no haber existido aquella, la obligación sería nula ... " 13.
Estas palabras de DOMAT son tan oscuras como las ideas que preten-
den traducir. Si toda su esencia se encuentra en la explicación final, basta
un ligero análisis gramatical de ella para comprender que es absurda o
que, a lo menos, puede ser explicación de cualquier otra cosa, pero no de
esa teoría de la causa que venimos criticando. En efecto, cuando DOMAT
afirma que "la obligación, pues, que en tal clase de convenciones nace en
provecho de una de las partes, encuentra siempre su causa con respecto a
la otra, toda vez que [sic] de no haber existido aquella, la obligación sería
nula", ¿a qué se refiere con las palabras "la otra" y "aquella"? ¿Querrá.
significar "la otra parte"?; ¿o estará pensando en "la otra obligación"?
Veámoslo empleando sucesivamente estas dos interpretaciones. Con la pri-
mera el texto quedaría así: "La obligación, pues, que en tal clase de con-
venciones nace en provecho de una de las partes, encuentra siempre su
causa con respecto a la otra [parte], toda véz que [sic] de no haber existido
aquella [parte], la obligación sería nula". Es claro, por tanto, que si se tra-
ta de una convención, es necesario que existan, por lo menos, dos partes,
porque si solo hay una, no se puede formar ese concurso de voluntades
que toda convención supone. Pero también es .claro que esto nada tiene
que ver con la tal teoría de la causa. Con la segunda interpretación, el tex-
to quedaría así: "La obligación pues, que en tal clase de convenciones na-
ce en provecho de una de las partes, encuentra siempre su causa con res-
pecto a la otra (obligación), toda vez que [sic] de no haber existido aquella
[obligación], la obligación sería nula". Si esto último fue lo que quiso de-
cir DOMAT, queda demostrado que dicho autor, so pretexto de extender su
teoría de la causa a los contratos reales y, en general, a los contratos uni-
laterales onerosos incurrió en el despropósito de suponer que estos produ-
cen obligaciones ~ecíprpcas, siendo así que es má.s que sabido que todo
c?ntrato unilateral, v. gr., un contrato real como el mutuo, es por defini-
ción el que solamente produce obligación para una de las partes.
De todas maneras, el precitado paso de la obra de DOMAT es el que ha
servido a todos los expositores de la teoría para afirmar axiomá.ticamente
13 DOMAT, ob. ci t., lib. 1, secc. 1ª, núms. 4 Y ss .

280 DE. LA NALIDEZ DE ~os ACTOS JU,RÍDICOS
que en todo contrato real la causa de las obligacion.es a cargo, del deudor
único consiste en la entrega o t~adición de la cosa .que. el acre~dor ha teni-
do que realizar para el perfeccionamiento del contrato. Pero semejante te-
sis no pasa de ser el proquct9 de _. ,una confusión de ideas. ,En efecto, es
cierto ·que los-jurisconsultos romanos e~igieron la entrega o tradición de la
cosa para el perfeccionamiento de . los contratos · re (mutuo, comodato, de-
pósito .y prenda); pero este requis~to se explica por el siste~a ·t contractual
romano, que, como ya se dijo, _desconocía ia eficac_ia jurídica· de las soÍas
convenciones, lo cual hacía necesario agregarles otro factor distinto, como
la entrega de .una cosa, el cumpli.fniento de una solemnidad, etc., factor
que, por. consiguiente, venía a desémpeñ~r ,el papel de fuente (causa efi-
ciente) de .las obligaciones . .En ' el mutuo, por ejemplo, la obligación de res-
tituir que contraía el mutuario .no . nacía d~l ac.u erdó de voluntades entre
las partes, sino de la tradición qu~. ~l mutuante . tenía que hacer pa·r a qu;e
tal acuerdo quedara elevádo ~,la c~tegoría de contrato. Sin e~ta tradición
la mencionada obligación de res~ituir no podía form'a rse, y el presunto mú-
tuario .podía invocar en su favor l~ . querella non numeratae pecunia.e, co-
mo también una condictio sine cdusa, ·con _las cuales, o e·n ervaba ·1as ac-
ciones que ejerciera el pretendido . ~utuante para exigirle el cu.mplimiento
de la obligación no nacida, o cons~guía la repetición de lo que Y.ª hubi~ra
pagado a este por tal concepto, res.pectivamente. Pero a los juriséonsultos
romanos nunca se les ocurrió explipar el ejercicio de la .querella non nume-
ratae pecuniae o. de la condictio sine .causa, diciendo que el presunto mu-
tuario podía usar de ellas, por cuanto no h~bía recibido la cosa ,mutuada,
con lo cual había dejado de alcanzar el fin directo e .inmediato perseg1:1-i4~
al obligarse. \ .. ·:, · ·
323. ·d) LA FAÚiEDAD EN CUANTO ALOS CONTRATOS GRATlJITOS.-Lo primero
en que tenemos que insistir a este' ·respecto es :que el pensamiento del in-
ventor de la mencionada teoría fue reformado 'por sus seguioores, DOMAT
no consideró que la cal.isa de las ol:i1igaciones del donante y, en general, de
la persona obligada por el contrato gratuito, estuviera constituida por el
ánimo de liberalidad abstractq,mente considerado; sino ·'p or los motivos
concretos de dicho ánimo. Suyas son ~stas -palabras: "En las donaciones Y
en aquellos contratos ·en que solo una de las partes hace o da algo, el mero
hecho de aceptar da vida a 'lo convenido haciendo que la obligación del
donante encuentre fundamento adeémado en cualquier motivo justo y razo-
nable, como lo sería la prestación ·de algún servicio, u'n mérito cualquiera
del donatario o sencillamente el deseo de realizar el bien. Tal motivo sirve
de causa para el que recibe y no da " 14 • De manera, pues, que, para Do-
MAT, la causa en las dc;rnaciones está constituida por cualquier motivo jus-
. ' ' ·;,
14 DOMAT, oh. cit., lib. J. tít. l, secc. l ª ,·.núms. 4 y ss.

to y razonable". Además , . es de not ar que en el aparte trascrito
• no se
habla de la causa. con el ~bJe~o de afirmar que, faltando ella, la donación o
el cont~ato gratuito sea mef1caz y deje de producir obligaciones. Por el
contrario, el autor dice expresamente que ''en las donaciones y en
aquellos contratos en .que solo una de las partes hace O da algo, el mero
hecho de. ace~!ar da v~da ª. lo convenido", y esta idea queda ratificada con
la frase fmal tal moti~o sirve de causa para el que recibe y no da nada''.
~n otro lug~r d~ s.u m~sm~ obra DOMAT insiste en las ideas así expuestas.
Es necesario d1stmgmr bien en las donaciones los motivos que los donan-
tes exponen como causa de su liberalidad y las condiciones que son im-
puestas, porque si bien el incumplimiento de la condición anula la dona-
ción condicional, la donación queda subsistente aunque se logre demostrar
que los motivos en ella expresados no eran verdaderos. Así, por ejemplo, si
se establece que la donación se realiza en remuneración de los servicios
prestados o para facilitar únicamente al donatario una adquisición que de-
seaba hacer, la donación no se anulará. por la inexistencia de aquellos ser-
vicios o por imposibilidad de realizar la adquisición, pues siempre impera-
rá. la voluntad absoluta del que dona, quien puede tener otros motivos de
los por él expresados'' 15 •
¿Para qué hablar, entonces, de una causa en las donaciones, consti-
tuida por los motivos de estas, si tales motivos no han de producir efecto
alguno? ¿Las propias palabras de DOMAT no son la negación misma de esa
teoría que él pretende haber descubierto, según la cual la causa es elemen-
to indispensable en toda clase de contratos? 16 •
Ahora bien, la reforma introducida en este punto por los seguidores
de la teoría consistió en rechazar la consideración de los motivos concre-
tos que presiden la celebración de los contratos gratuitos para erigir el
animus donandi abstractamente considerado en causa de las obligaciones
provenientes de dichos contratos y, en especial, de las donaciones. Pero se
observa, en primer lugar, que dicha reforma no pasa de ser un procedi-
miento artificioso y arbitrario para unificar aquella teoría, cuya esencia
consiste en la distinción entre el fin directo y abstracto perseguido por el
deudor {causa) y los móviles o motivos subjetivos y concretos que determi-
nan el consentimiento de aquel. En segundo lugar, ¿no es falso y absurdo
suponer que en las d~naciones, ~d~má.s del consenti~iento, es ne~esaria la
intervención de otro elemento d1stmto, cual es el ammus donandi abstrac-
tamente considerado? ¿No significa esto que es posible consentir en una
donación, pero sin tener á.nimo d~ liberalida~? Es evidente, po.r el contra-
rio, que en el consentimiento prop•~ de cualquier contrato ~r?tmt?,. como la
donación O el mandato y el depósito no renumerados, esta. 1mphc1to nece-
sariamente dicho á.nimo de liberalidad.
11 Ibídem, lib. 1, tít. 10, secc. 1•, núm. 39.
11 Cfr. DABIN, ob. cit., núm8. 40 Y 88,

~282 PE 'LA 'VALIDEZ ·DE LOS ACTOS JURÍDICOS
· ,' ,' ~~4 . .e) LA FALSEO.AD . DE '· LÁ . TEORÍ.A FRE'N,TE A LAS "CONDI~TIONEs ,SINE
. CAUSA".~Se ha redargüi1o, eri' vista d e las críticas de falsedad formulad
1
contra la teoría de la ·causa, que '· estas se encuentran de·s'mentidas ·por •~s
· institución romana de las condiction,es sine causa 17 • Pero nada tan inexac~
t'ó ·como ' esta ·nueva defensa: · el. funcionamiento de la referida institución
·r,omana constituye· precisamente· la negación de esa teoría' que pretende
erigir el fin direc'to e·.inmediato 'perseguido por el deudor en requisito pa-
ra la existencia o para la· v:alidez de los contratos y de las obligacio·nes. Co-
mo es sabido, el derecho hon9rario introdujo ·las condictiones ·si11,e causa
.únicamente para evitar'_ el enriquecimiento ,i~justo ·qué ocurría siempre que
una· persona hubiera realizado una adquisición no justificada ante el de-
recho (sin causa jurídica), im·p oniendo ·la restitución mediant'e el 'ejercicio
de :a quellas, lo ,q~e ·y~ demue~tra q~~ dicha institución nada tiene :que ver
--~ori la' teoría cl~ica de la ·~ausa ·d~ las ·obligaciones. ·Hay que recordar que
· · el derecho romano ·1fri~itivo se !'inspiró en el principio rígidamente forma-
, lista :enunciado con el aforismo forma dat esse rei para ·comprender que la
1
-pretendida ·causa final de lás manifestaciones de 'la voluntad quedaba · to-

talmente excluida.· Si una persona hacía· una pro.mesa sin ·fin alguno y aun
. sin ánimo de obligarse, empleando, v ~ gr., las fórmulas sacramentales de la
· stipulaiio,· de todas ' maneras ·quedaba obligada -y debía. cumplir lo ·prometí-
. do,· porque la sola forma córitractual daba existencia a tales efectos jurídi-
. cos·. Y~ úna ·vez que ·~quella per·sona hubiera ·cum,plido, ya no -podía repetir
'lo ' dado ·o. pagado .- utilizando para ello una-condictio sine causa, puesto que
ya no se podía <;le~,i r que el' accipie.ns hubiera '· adquirido _sin causa jurídica.
Por el contrario, .la :súpulatio celebrada· ·era ·causa 'suficiente de su adquisición.
. Cier.to 'e~ que más tarde ' el derecho honorario/ inspirado en razo~es· de
equidad, amplió el' mar~·o ·ae -la institución de las condictione_s sine causa,
atacando .con ~lla las adquis~ciones realizadas mediante uri contrato verbis
o litteris en que las partes no hubieran querido realmente obligarse, ,es de-
cir, en que no hubiera consentimiento a pesar de la observancia de las so-
lemnidades de· dichos contratos'. ·P ero aun así, en nada se modificó el fun·
. ciónamiento de las condictiones que co~tinuaron siendo un medio para re-
petir lo que ya se hubiera dado opagado, sin que nunca se llegara a ·decla-
rar, como lo han pretendido los defensores de la · teoría de la causa, que
· áquellos contratos y las obligaciones resultantes de estos fueron nulos.
Con otros términos: aun en el esiado del máximo desarrollo de la institu-
ción de las condictiones sine causa, el deudor en un contrato verbis Ó litte-
ri&_siempre estaba · obligado a pagar; solo que si después demostraba que
en el contrato había faltado el consentimiento aparentado con el lleno ~e
la solemnidad, podía prevalerse de la mencionada i~stitución para repetir
11 s·1c. eLARO SOLAR, ob. cit., t.

· núm.
XI,
, 930, y CAPITANT,
,, . A !J
ob. cit., núm . ....,, ·
1
: .

1~ ,daddo O pagl ado. yd~i ~st o era así, indudablemente resulta falsa la suposi-
c1on e que as con ictiones s ·
d f d me causa d e I d erecho
· ·
romano pudieran ser-
vir ~ ur, d am~nto a una teoría que ha pretendido sostener la inexistencia
o la mva 1. ez e_ un contrato en que el deudor no hubiera alcanzado el fin
directo e mmed1ato que se proponía al obligarsete.
325. f) LA FALSEDAD FRENTE A LA INSTITUCIÓN MODERNA DEL ENRIQUECI-

M_IENTO INJUST~.-El Derecho moderno, inspirándose en elementales princi-
pios de l~ equidad, también admite el enriquecimiento injusto o sin causa,
que consiste e~ el ~crecentamiento del patrimonio de una persona a ex-
pensas del patnmon10 de otra, sin que el respectivo desplazamiento de va-
lores se haya efectuado por un medio justificado ante el derecho. Pero es-
to tampoco tiene nada que ver con esa teoría de la causa que considera
que no puede haber obligación cuando el deudor no alcanza el fin directo
e inmediato que se propone al obligarse. Solo por espejismo se puede dar
a la palabra causa el mismo significado que tiene en la institución del
enriquecimiento injusto o sin causa. Si tomamos la aplicación má.s frecuen-
te de dicha institución en el pago de lo no debido o pago sin causa, esta
última expresión se refiere a la inexistencia de la obligación que necesa-
riamente debe preexistir a todo pago, puesto que este es solamente un me-
dio de extinguir las obligaciones; cuando el pago no está. precedido de una
obligación no puede producir lógicamente su efecto propio, porque no se
puede extinguir lo que no existe; entonces se dice que hay pago sin causa
o, má.s exactamente, pago de lo no debido. De manera que, aunque las le-
gislaciones modernas consagren la institución del enriquecimiento injusto
y su aplicación particular en el pago de lo no debido, mal se puede tomar
esto como una ~onfirmación de esa falsa teoría de la causa de las obliga-
ciones inventada por DOMAT.
B) La inutilidad de la teoría de Domat
326. LA TESIS ANTICAUSALISTA.-Bien se le habría podido perdonar a

DOMAT su adulteración del derecho antiguo y moderno, si con ella hubiera al-
canzado algún resultado práctico; por ejemplo, a_ten~ido a una nec~sida?
jurídica insatisfecha. Pero todas las s~pu~~tas aphcac10nes d~ la teona cla.-
sica de la causa encuentran su exphcac10n natural y suficiente en otros
principios y nociones ampliamente conocidos y del todo aje,nos a dicha teo-
ría. De ahí que el civiHsta francés AM~ROISE C?LIN, de~pues de u~~ exten-
sa y espaciosa defensa de esta, no hubiera podi~o eludir la confes10n fran-
ca de que "el consentimiento implica la causa" y de que se "hubiese po-
dido sin necesidad de la teoría de la causa, ¡llegar al resultado que con
ella ~e logra!"19. En efecto, si analizamos las aplicaciones concretas de la
11 Cfr. DABIN , oh. cit., núm . 31 Y ss.

11 Cita de DAHIN, ob. cit., núm. 7.

~
- 1
1
284
. rfa •en unto de los ·contratos ·sinalag1?"1á.tic_ós, ,reales .'y ·graL
m~nc1onada teo 1 ~eoría del objeto de· los actos ' Jurídicos y otras con.
tmtos, veremos que 8 • , .• . , . , ,, . ,. , r
ducen exactamente a las mismas soluciones. . : , . . : . . , i • . .
, ' ., l •I 'f
327 ) L INUTILIDAD EN CUANTO A LOS CONTRATO~ SINALAGMÁTICOS,-Co•

. adó Ad' ho la teoría de la causa de DOMAT pretende explicar la
mo ya que ic , · · · • 1 · ·' · f ·
, • · 0 la invalidez de ' un contrato s1na agma.tico en que alten 'o se.
inexistencia d 1 1 · · t •!J
an· falsas las oblig'aciones_a cargo de u~a .e as partes~. y a in~a iuez ~el
co.ntrato, cuando las prestaciones que const1~1;1Y?n .el obJeto ?e di,c~as ~~~¡.
gaciones sean contrarias a la ley, al or~en., p~~-l,1cb o a la_s bue~a~, -~?s~
lumbres. Así, los exp<:>sitores ,de esta -~~ori~ . d~cen .qu_e .. el contrat? ·· #~
compraventa de un cuerpo_ cierto ~erec.i do con , antenon~~d la c.~~~br~.- ª.
ción de aquel es ineficaz (inexistente o 11,ul9 ), po,rqu_e, n~ pudien~o ,nac~r
la obligación del vendedor, falta la caus~ de . las ol;>,h gac~ones. del comprá-
dor, ya que no se da el fin directo e iiu!lediato' .q_1;1e este P,ersigue_~l . obli-
garse. Igualmente se die~ q~e et contrato por _el cua~ .una pe~sona pr~~ ~te
a otra una suma de dinero, a cambio ,de que esta comet~ un hom~.cidió ~s
absolutamente nulo, porque. la ~bligación · de la -prim'e ra tien~ causa il,í~it~.
Pues bien, prescindiendo de -la comentada t~oría· de ,la caus·á,' ¿dejarían
de producirse ·1os mencionados .efectos jurídicos?,. Indudablemente no. El
consentimiento necesario . para la· formación de todo. contrato sinalagmá.ti-
co recae conjunta e indivisiblemente -sobre todas ·las .obligaciones y ptesta-
ciones propias de él, en _forma tal que, falt°an'do ,las que son de cárgo- de
una de las parfos, el contrato no puede formarse. Ademá,s;·'.y a ·sab'e~os ·que
la teoría de la inexistencia del objeto ·en .los actos· jurídicos conduce a·la
inexistencia de tale~ act.os, y que esta solución ha sidó ·fra'd icionalmente
acogida por la ·doctrina del derecho civil y por la jurisprudencia: . Ádemá.s,
también sabemos Y.ª que tienen objeto ilí,cito. los actos jurídicos cuyas pres-
taciones sean co,ntrarias a la ley, al · orden público o a la·s buenas cos-
tumbres, y que tal ilicitud está, sancionada ·con la nulidad absoluta del acto
respectivo. Por . _tanto, . la teoría de .. la causa . es totalmente inútil en .sus
aplicaciones relativas _a· la formación de los contratos sinalagmá.ticos. ,
Tampoco son más ·afortunadas las aplicaciones de la misma teoría en
~~;to del _desarrol~~ Y 1~ ejecución de los ~?ntratos sinal~gmá.ticos. Supo·
. que, sm 1~ no.cwn de la causa, no es posible explicar la interdependen:
cia de las obhgac1ones
. que e s t os pro d ucen, equivale
. .
a ignorar lo que es un
contrato smalagmáticó c
b uena fe que gobierna . · , uya propia naturaleza, unida al principio d,e , Ia·
· ·
'd' f .
el d 11 d 1
esarro O e as convenciones en un sistem·a JU.;
· ·, • ,.
n ico no ormahsta co t'1t f d' . .
car que el • 1.' . ns uye un amento natural y adecuado para exph·
mcump 1m1ento de 1 bl · • ·.
su inejecución fortuita deb º.
as iga~iones de una de las partes (y aun
cumplimiento d 1 ) e autorizar a la otra parte para exonerarse del
, e as suyas y p d'
ha dejado de res . onder 1. . ara pe Ir 1a resolución de ese contr1:tto que
P ª ª mtención que presidió su celebración. De ma·
nera que la exceptio non adimpleti contractus y la acción resolutoria por

incumplimiento de un contrato no necesitan de la teoría de la causa para
estar plenamente justificadas en sistemas jurídicos como el francés y el
nuestro. Por otra parte, la acción resolutoria por incumplimiento también
puede tener cabida en los contratos unilaterales, v. gr., en el comodato,
cuando el comodatario ha dado a la cosa destino distinto del convenido
(art. 2202), lo que demuestra que dicha acción no es en manera alguna
consecuencia propia de una pretendida reciprocidad de obligaciones en los
contratos bilaterales, producida por un elemento distinto de la intención
de las partes y de los móviles que la inspiran.
328. b) LA INUTILIDAD EN CUANTO A LOS CONTRATOS REALES.-Tanto en el
derecho romano como en el moderno, los contratos reales requieren para
su perfeccionamiento la entrega o la tradición, según el caso, de las cosas
materia de ellos, en forma tal que faltando dicha entrega o tradición, el
contrato se tiene por no celebrado y no produce obligación alguna. ¿Qué
utilidad tiene, entonces, esa teoría que agrega perogrullescamente que
dicha inexistencia del contrato y de las obligaciones se explica también
por cuanto el deudor, al no recibir la cosa, ha dejado de alcanzar el fin
que perseguía al obligarse? Absolutamente ninguna.
Otro tanto puede decirse respecto de los contratos reales que tienen
objeto ilícito, como los que versan sobre las cosas que está.n fuera del co-
mercio, contratos estos que siempre han sido nulos por la ilicitud de su ob-
jeto, sin que fuera necesario agregar que también tienen una causa ilícita
para explicar dicha nulidad, es decir, sin que fuera necesario llamar causa
lo que siempre se -ha denominado claramente con la expresión objeto.
329. c) LA INUTILIDAD EN CUANTO A LOS CONTRATO GRATUITOS.-No
puede concebirse un acto jurídico gratuito, como una donación, en el que
falte el espíritu de liberalidad. Por tanto, dicho elemento se encuentra ne-
cesariamente implícito en el consentimiento específico de dichos actos, y
resulta artificioso e inútil el intento de separar aquella intención liberal de
este consentimiento, lo que, como ya hemos explicado, equivale a imaginar
la posible existencia de un acto gratuito carente de intención liberal.
Además, si en las _donaciones y en los contratos gratuitos se prescinde
de la consideración de los móviles determinantes del consentimiento pres-
tado por las partes, como lo recomienda la teoría que comentamos, nunca
se podrá. declarar la invalidez de aquellos por la ilicitud de la causa, por-
que el á.nimo de liberalidad abstractamente considerado no puede ser
contrario al orden público, a las buenas costumbres o a la ley.
Queda, en síntesis, demostrado que la teoría de la causa de los civilis-
tas franceses es falsa y también es completamente inútil.

-286 DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JU~ÍDICOS
C) · La teoría· de la ,causa impulsiva •·Y · determinante .1 •
' • . ,, • ', ' I : ' ' / • ' •• • • l
. 330. LA J~RI~PR~DENCIA FRANCESA.-Los tribunales franc~ses, d~sd~ ,ha-

ce má.s de .un siglo, han venido elaborando una nuev~ teona de la ,causa
q~e~ al identificar esta nocióp. con .la de los f!l,.Dviles _1e los actos juríd_ic~s,
!~
~onstituye una manifiesta negació~. d~. teoría de. DOMA: y sus segui_d~~es_.
En efecto, los expositores de est~. pusieron e.s pecial _cu1da_do. en la d1s.tin-
ción entre la causa de las obligaciones contr.a ctuales, constituida por el. fin·
directo e inmediato que el deudor persigue al ~h,ligarse, .éiu~ es irihere·nte a
la naturaleza de cada contrat~ 'y que, por consiguiente; siempre tiene ·.que
ser idéntica en los contratos de Ún mismo ·tipo, por una parte, y; por otra,.
lo~ móviles subjetivos y. .concretos que -inducen ·a•.los interesados a ·la ce-·
lebración del contrato, móviles estos , que, por P!incipio político, .imperante
en su época, deberían .qu~dar ,entregados, .a, la ,sola ~on~iencia : de los
contratantes, prohibiéndose _.la: ipvestigación·., y el ~ontrol juri~diccional, de
ellos. Pero los tribunales fr_anceses ~ncq:q.tr.a ron en Jas dispos~cio,n~s . d~Í
Código de Napoleón, que .consagran indudablemente }a antigua, teoría de
la causa, un medio adecuaqo par~ .~tac~r los ac~Ós jurídicos .d~terminado~ ·
por móviles con~rarios .al o'rde~ piíblico y _a l.as buenas .cost.u mhres y, . en-
tonces, prefirieron ~am~iar la signifi~adón de l,a palabra causa emplead.a
por la ley, tomándol.a ·en .el ~ent~do .de m.óviles detetminant.es de· 'ºs actos
jurídicos . .L~ dicho explica .qúé la primera y i:riá.~ 'iinportaI?-te aplicación j~-
risprudencial de la nueva teoría de la causa .impulsiva y cieterminante se
hubiera realizado· en . el° ~·amp'o de los act!)S jurídicos 'ilícitos e1i' ·su fin, en
los actos jurídicos .que han obedecido a · móvilé:s contrarios :~l orden públi-
co o a las bue'na~ costumbres. Así, los contrato~ de ·arreíidamiento ide loca-
les destinados · al 'e stablecimiento 'de ' garitos· o· lenocinios,'·qhe rió ·sori 'ilíci-
tos en sus prestaciones aisladas o conjuntamente consideradas (dar el uso
de un inmueble, y pagar ,u,n~ canon .d,e,. ~rr,é ndami~nt~ ), . h'a n podido ser
declarados absolu.t amen~e nulos por ser ilícitos. en su fin, o sea, _eri sus mó-
piles determinantes ,1,dentifi:cados con .la noci<in ~e ca.usa~. Y lo propio -h~
sucedido en relación .pon Jos C(?nt:ratos de compraventa de bienes 'm uebles
.destinados a la de~oración, o al abastecimiento de negocios inm·o rales o le-
sivos del orden soci~l, comó los anteriormente mencion~dos, y, en general,
r_especto de todo contrato ,sinalagmá.tico que se encuentre eri las referidas
condiciones. ,
También en puntó de . contratos unilaterales los tribunales han realizado
·importantes aplicaciones de su teoría. Así, han declarado igualmente inválidos
l~s. contratos reales! como el mutuo encaminado a fomentar el juego u otros
vicios, Y las donaciones en favor de hijos adulterinos o incestuosos · y las
h~c~as a cualquier p~rsona para corromperla, v ~,gr., para inducirla al estable-
cimiento o a la contmuación de un concubinato. Como es .claro,. la antigua
teoría de la causa .· no daba pie para estas aplicaciones . que contra-

dicen la identificación de d · h ·,
. . ic a noc10n con la entrega o la tradición nece-
saria para perfeccw~ar los contratos reales y con el ánimo de liberalidad
abstractamente considerado y propio de t od o contrato gratmto. ·
En suma· 1a nuev t ' · ·
d .· a eona JUnspru d encial • francesa de la causa impulsi-
va y etermmante
. ., obedece a un a concepc10n ·' f'l1 oso'f'1co-pohtica
, · opuesta
· a
la que pres1d10 el engendro de DOMAT , segun ' e1 cua1 1os mov1les
, · subjetivos
· ·
de los contratantes · · 1es que sean, pertenecen al
. , .por 1'nmo ra les )• antisocia
fuero de su conc1enc1a Y no pueden ser investigados ni controlados por los
jueces. Por e_l c~n.trario, la nueva teoría jurisprudencia! estriba en el recha-
zo de ese pn_nc1p1_0 ult~a~ndividualista y en la franca intervención judicial
en lo~ ~~tos Jund1c~s hc1tos en sus prestaciones, vale decir, en su objeto,
pero 1hc1tos en su finalidad.
C_omo ya lo hemo~ afirmado; el laconismo del Código de Napoleón en
materia del error y la influencia del pensamiento de POTHIER en dicha obra
han conducido a una deformación de la teoría del error in substantia, con-
sistente en considerar que un agente jurídico incurre en este vicio de la
voluntad, no cuando yerra sobre las calidades esenciales del objeto, sino
cuando yerra sobre cualquier calidad esencial o accidental de él que haya
sido tenida principalmente en mira por el agente al tiempo de otorgar el
acto jurídico. Convertida así la noción objetiva de sustancia del objeto en
una noción puramente subjetiva, por cuanto se ha hecho depender exclusi-
vamente de la intención o, mejor aún, de los móviles determinantes de los
agentes quedó abierta la puerta para deformar todavía más aquella no-
ción, desvinculá.ndola totalmente del objeto y extendiéndola al error sobre
cualesquiera móviles determinantes del acto. Con otros términos: enten-
diendo por sustancia del objeto toda calidad de este, determinante del con-
sentimiento de la·s partes, como la antigüedad o la procedencia de una
obra de arte, que mal pueden llamarse sustanciales o esenciales, era fácil
comprender dentro del mismo concepto cualquier otro móvil determinante
no relacionado estrictamente con el objeto de los actos jurídicos. Así, la ju-
risprudencia francesa ha anulado: a) el contrato de cesión de una patente
caducada o industrialmente inaplicable en consideración "a que el ce-
sionario no habría prestado su consentimiento de haber sabido que la pa-
tente carecía de valor, circunstancia esta que debía presumirse conocida
por el cedente''; b) el contrato de ge~ealogía ? de revelación _sucesoral a
cambio de una participación en los bienes relictos, cuando dicha_ revela-
ción ha carecido de interés para el presunto sucesor, por haber temdo este
conocimiento de su vocación sucesora! por otros medios distintos, pues los
tribunales han declarado que "tal contrato solo puede ser válido cuando el
secreto cuya promesa de revelación det ermin~ ~l c~~sentimiento_~el here-
d ero es ver d a de, r a me nte
· tJn secreto para es te ultnno ; e) las parllc10nes
. . en
qu e se hayan incluid o bienes que no per tenece n a la ma~a hereditaria, con
relac ión a los cu ales "la partición ha sido un contrato sm causa o con fal-
Escaneaao-con CamScanner
288
· ' ,, 'd) 1- ·• · ·· · ,·· dé compraventa· de un··terreno de's tinado ·•a ·Ia
sa causa ; e. con 1ra 10 . . .. . . .h "d
· . , .d escuela cuando dicho terreno no a reuni o las con.
construcc10n e una ' · d · •· ·· · ' ·· •. -· 1 · ·
. . .
dic10nes requen as po 'd r · las disposiciones
. a ministrahvas
. ,. 1·. , , . ,.ta fin '·por .
· para
· · , · t · ón de · las p' artes es decir, a construccion de -la es-
que la com un in enci . ' " . . . . . d . .
,
cue l a ha cons i u1 tºt "do manifiestamente · la
. · circunstancia
. d" . · eterm1nante
• de
'
la venta e inmud 1 · eble" y
'
''al no reunir ·este
. . . . . .. h o ,
las con 1C10nes
. . .. b necesarias
. pa-
ni . conseguir la autoriz'ación ·adm1n1strah~a, : a brli~ edrr_or i~ sdu stan_tia y
t am b i·e'n falsa causa ' y· a que.·el comprador ,
se· ha o . iga o ten1en o en cúeh~
l' '20 E . . •. 1 .
ta una causa imaginaria que ~l suponia rea . ~. st<;>~ eJ_e mp_o~ son sufi-
cientes para demostrar ·~ue_ :!os tribunale.s frah~e~.es ha~, co,~s.~r~ ido su ._teo- 1
ría de la falsa causa, bara1a.ndola con l~ teon~ 1_el ,e~ror: , ·

1 ,. ·, , r • , , ..- / • • ••
Por otra parte, esta conc.e pció~ . subj~tiva_ 1el ~~rC?r ,J_n ~.ubst.~nt~a. ha
conducido a que la falsa c.al:lsa recib~ _la -sa:n,cio~ .~ue -,racion_a~ ,Y.Jund~c~-
mente debe correspond~de, cu~l es: la ·. ~uli~a~ rel~hva _8 ;re.sc~.s~o? del acto
jurídico respectivo, en . ~ez _. de la n!-1~ida,~ a,b sol_1:1t~ ~. la 1ne~istencia_ su~'!-.e~-
tas por los _expositores de la an tig~a tep~ía. _CU:al_9 µiera .q~e í .s ea,l_a idea ,qu~.
se tenga de la falsa causa, .esta no.c~<?n ,s~e!flpre i ~e ~b_ic.a ~n, e.l ; ~_ampo,.,;~el
error y es, po,r tanto, má.s lógico .at~i~!-1i.~'l~ . ~quell~ Ja .sanci?,n :prqpia .de .es~
te que inventarle una ,sanc,i ón distf!lt.~ Si!l, fu~<;l,a ,rperito _t~9jo11;~l·a_lg!-1no.
De acuerdó ·con todo· lff anteriormente . dichp la teoría de Iá :causa im-
pulsiva y determinárite, ·eláborada por la.jurisprudencia francesa con el ob-
jeto primordial de controlar:;: y ,· s_a ncionar los '· acto:s jurídicos -ilícitos ·en ~u
fin, ofrece las siguiénfos notas c·a:ractérísticas:.··1')\la ,noción ·de la causa con.,
siderada· como ·un ,requisito para ' la ·.validez de 'los.,:.a·c tos .jurídicos corres-
ponde a la idea· de lc>'s :móv.il~s' determinantes" que ' presiden la celebración
de aquellos. De manera· que, 't~ntre los -, m·óvile·s 'de. ,los · actos jurídicos, hay
que distinguir los qúe determinan el éonseritimiento . de las partes y los
móviles que son · indiferen'tes . ·o accidentales; 'es ,de'c ir, que ·no ·ejercen
1
influencia efectjv~ en'' la ·c elebración de dichos· .actos.- Solamente los prime-

ros pueden· ser calificados ·como·. causa; y 2) los . móviles determinantes de-
ben ser comunes ·o, a·:10 .ínenos, conocidos de ambas partes; pasando así de
la categoría de móviles ·subjetivos y secretos de -cada uno· de los agentes a
la de fin del respectivo acto jurídico. · •,, ·.,,. ·: •, · · . ·
. Reu~idas l~s. d·o~ ' condi~iones me~cionad~s, los móviles pasan a con.;
ver_t~r~e en requ1s1to para la validez de los actos jurídicos, en forma tal que'
la 1hc1tud
., o la falsedad d e t a1es mov1' 'l es repercute sobre
' ·
dichos actos, ex-
pomendolos
. a la nulidad absolut 1 lºd d 1 . . ..
a o a a nu 1 a re ativa o resc1sion , res-
pectivamente. , . . ' .
, 1
0
t ,
"
1 \
'
20 R
(
, . . ·
ecuérdcse que en el dere hO f .é l . , .
de la voluntad (Vé •· , · c ranc e error de derecho también constituye vicio
8
• nse num. 2 14 mpra) . . . . ,
' ' • ' , f ' 1 " '

LA CAUSA DE LOS ACTOS JURf DICOS 289
D) La teoría de la causa en el derecho colombiano
331. LA NOCIÓN LEGAL DE LA CAUSA.-A mediados del si_glo XIX cuando

l a J'urisprudencia
. . francesa ya h a b'1a m1cia
· · · d o la e laborac10n
· , de la teona
' ' de
la causa impulsiva Y determinante, don ANDRÉS BELLO la consagró expresa-
mente en. el ,q~e hoy es el art. 1524 de nuestro Código Civil. La causa de
l~s actos J_undic?s no corres~onde a esa noción falsa e inoperante del nfin
directo e mmediato persegmdo por el deudor, inherente al contrato e im-
puesto por ºª!~raleza del mismo", inventada por DOMAT con fundamento
en una ~o~fuswn entre los elementos integrantes de los contratos, como el
cons~nhm1ento o el objeto, sino que equivale a esa otra noción jurispru-
den~1al franc_esa de la causa impulsiva y determinante, identificada con los
móviles que mducen a las personas a la celebración de los actos jurídicos;
noción esta que en un sistema como el nuestro se presta a la realización
de un control jurisdiccional adecuado de los actos jurídicos celebrados ba-
jo el imperio del error o la ignorancia, como también de los actos destina-
dos a menoscabar el orden público o las buenas costumbres.
Pero don ANDRÉS BELLO no se limitó a ofrecer una definición apro-
piada de la causa impulsiva y determinante de los actos jurídicos, sino que
-y esto es importante- consagró en su Código Civil toda una teoría de
ella que, tanto en sus líneas generales como en sus detalles, coincide con
la teoría jurisprudencia! francesa.
332. CAMPO DE ACCIÓN DE LA NOCIÓN LEGAL-Al paso que la antigua

doctrina francesa redujo la noción de la causa al campo de los contratos y,
especialmente, de los contratos sinalagmáticos, reales y gratuitos, nuestro
Código Civil, al igual que la jurisprudencia francesa, reconoce eficacia a
dicha noción en toda la esfera amplísima en que se mueve la autonomía de
la voluntad privada, vale decir, respecto de todos los actos jurídicos. Así lo
indica la propia definición del art. 1524 ya citado, conforme a la cual nse
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato", disposición que
está corroborada por el art. 1502 de la misma obra, que exige una "causa
lícita", no solamente para los contratos, sino para cualquier "acto o manifesta-
ción de voluntad". Explícase lo dicho por cuanto nuestro Código Civil rechazó
la distinción entre la causa abstracta de las obligaciones contractuales y los mó-
viles subjetivos y concretos de la voluntad de los agentes, para consagrar, en su
lugar, la noción de la causa impulsiva y determinante, identificada precisa-
mente con tales móviles, cuya investigación y estimación cabe, por igual , res-
pecto de cualquier especie de_ actos jurídi?os. Ad~m?s, la propi~ finalid ad de la
institución de la causa impulsiva y determinante, mllmamente vmculada al con-
trol jurisdiccional del ejercicio de la autonomía de la voluntad pri, ada, exige su
aplicación no solamente en el terreno contrnctual, sino en el más amplio de las
convencion es y, e n general, de todos los actos jurídicos, inclusive de los uni-

DE LA VALIDEZ DE LOS -ACTOS.JURÍDICOS
290
, b te que la ley atacara .ciertos actos -jurídicos p ·
les Sena a erran , úbl" 1 b . or
persona ; ·1 f 1 s o contrarios al , orden p ico o a as uenas cos
s mov1 es a so . • · - · •
ser su 1 garantizara la validez a otras convenciones y acto
t um bres y que ' a a vez, · l D s
en idénticas condicion~s anorma es. e sµerte, '. pues .
ue se encontraran . . , 1 1· . , d 1' . . ·'
q 1, . d nuestro sistema .legal. 1mpon1a . a . ap 1cac1_on ~ a institu:
que la og1ca e · 'd' -·
. , d 1 causa respecto de todos los actos JUfl 1~os, o ,sea, en todo el
c10n e a 1 d . d ..
campo de acc1'o'n de la autonomía de . la ,vo unta priva .a.
·· . ·., •" , .
'
333. LA NOCIÓN LEGAL DE LA CAUSA. 1ÚCITA.~ ·N uestro Código Civil 'óftec~
una noción legal ~e la .causa ilícita . q~e ~óii{cide exacta~e~te:5on l~Ln~~
ción jurisprudencia! francesa y que, ~or t~nt?, ~e, ª1ªP~ª
tam~ 1~~ -~~acta: 1
mente a la finalidad práctica persegmda por ·esta_úlh_m a .. En efec~o, el art.

1524 del Código Civil, ~ vllelta de definir la c~usa como1 :. "el ~o;i~~ ~~,
induce al acto .o contrato'', agrega que se entlen~e po~ causa 1hc1t~·.·•• la'
prohibida por la ley o .~o-~ traria a ,las b~~rias Costunib r~s ~ .'a l~~r?en
1
'púb!f
co ". De suerte _q ue en .: Colombia la noc1on .legal de Ia...ca~sa 1hc1ta corres-
ponde a la de los móviles an.tisociales 'ó inm?i-ales; éu~n-~.ó; _e_sto's .sean dé-
terminantes . de la celebración de. los acto~ júrídic<fs .. Así~~.fünda,ndose en
una clara institución legal, ·nuestros jueces está,n 'é apacitádos ·p ara·, atacar
cualesquiera actos jurídicos cuya .existené_ia ~aya . sido , d'e termina~a, ~or
móviles inmorales o contrarios al orden público, como los arrendamientos
de locales destinados á garito~ o prostíhulos, los pacto{ ~.o~re _·decoración:~,
abastecimiento de tales comercios, el mu't uo para jug:a r"'Ó s~ti~facer erial-
quier otro vicio, las donaciones encamina~as . a la corrupción de.l donatario
o al establecimiento o continuación. del c~ncubinato, ·la próme's a de d'a~di-
nero para que se cometa un crimen o un he'c ho inmoral,' etc ~ Este último
ejemplo, _traído por el art.' 1524, puede sérvir indistintamente para la apl~:
cación de la institución del objeto ilícito' por tratarse de . un . acto cuyas
prestaciones son contrarias al orden · público y a las buenas·'costumbres,' o
para la aplicación de la teoría de la causa ilícita por cüanto los móviles
d . '
. ~t~rmmantes de dicho actq se· encuentran en ·1as inism~s · condiciones ·de
1hc1tud que su objeto21. · ·· · · · , .,.
, 334. ~A _SANCIÓN LEGAL DE LA éAUSA ILÍCl; A.-·~o·; .cuanto,:la causa ilí~it~

esta, constitmda por los . , ·1 · d t • . • , .
0 a .. . movi es e ern:u nantes contrarios al orden ·púhhco
d l la moral, lo_ md1cado · es sancionar dicho vicio con la nulidad absoluta ·
. e acto respectivo · Solo a s·1' se pue d e imponer
· .el respeto ·al orden social y
mantener la autonomía de 1 1 d • · ,
Por . . , . ª vo unta privada dentro de sus justos· límites.
cons1gmente, esta bien que el art 1741 d l C 'd'
presam ente 1 f .d ., ·
c· ·1
e o 1go 1v1 consagre ex·
. a re en a sanc10n para la causa ilícita. . , . . ,.. ,_,
,1 1 ¡ ¡l
21 Esta noción de la cau~a illci h . . .' , , ' . . . , , '.

mercio (art. 101). ta ª sido ratificada por nuestro · actual Código de .Co·
\ l j
Escaneado con ca·m scanner

LA CAUSA DE ·Los ACTO .
s JURin1cos .
Ademá.s, la mencionada obra ,le . l . 2Q 1
'l' . l . . gis ativa ext .
Pª
ra la causa 11c1ta,
d
o mismo . que -pa . rema su rigo r ª1 establecer
ra e1 obJet ·¡, •
e no se pro uce con ninguno de 1 · 9 .1 1c1to.. un e"e t · · .
qll · 'd d 1 • · os otros v· · ·' 1 ' e o especial
omo la mcapac1 a ' ª· inoQservancia de l , lCIQs de los •,actos J·ur1'd' ,
C · · as .,sol 'd · 1cos
cios del consentimiento, etc . .Según las r l · e~m acles legales 1 ·.'
oluta o relativa, de los actos ·1·urídico i .el g das :gen~rales .de la nulidados vb1-
s l s, a eclara ..1, . ,· 'a -
da d no
., so amente
. . pone . fini a Ja. ,efi'c ' a • . f
. c1a utura de d" , -~ on Judicial de la nu· ¡·I·
tainb1en obra retroactivamente . ., destruy,endo en lo. •· .ichos' 'bl .,,actos
l . ' sino que
1 d
hayan a can za o · a producirse ,con ante·non • 'd ad a tal :'._ posi e . ps. .,efectos .que
d . . .d 1
te que 1o da o.o paga d o por una.de las . t . . . , ec arac_10n. De .suer-
d · · • · · ,p~r_ es en razon d . , .·
nulo pue e, en pnnc1p10,. ser\ repetido .por 11 . ·s· " .'.
.e u~ acto JUnd1co
iidad absoluta ·proviene de -la ,ilicitud·· en · e¡·, ªb·. m embargo,:cuando .la.nu-
. . · e ·o Jeto o en I d
las prestac10nes ya eJecutadas ·por··las ;. p t ·· · .. a ,causa e1 acto,
bien das de dicha ilicitud, no· puede~ .ser :: :sti~ por alg~na ~.e. ~Has, ·a sa-
del art. 1525 del Códig~ Civil que · como p .. ~d~.'. por •.disposic10n e~p~e~a
, . ". . . . , •·, ' . . ya .se IJO, consagra el prmc
cla.s1co in pqri causa turpitu'dinis c'ess{it '1r~,;etit : , p oi : , ·1 . . ·1,, . lplO
1 ·n . . d' .,¡ , , . . ,• . ,, r .. ,io,, ,~oroano ogico dela
reg la genera
·, n~11J,O
d ·. ·p,u itur ,,, -~··, , t_urpi,'t u·· d'u:iem
· •..pronriam . ·. · ~·tl,egans
· ,, , ·es· decir ..;
que, no. a~ept~-?: l~dse dque . una .l?fF8 ~º~--
J~'4e.d~ .preyaJerse jurídicamente . de
su propia 1nmora
, d · 1_ •a ,. no . se
, le: .
, . perrtjite
. , . . 'que'·.·,,rép
. . ita.. ,1io .q'ue ha· dado o paga-.
do en razon e _un oh1,eto o cau'.sa ilícita · a·sabiendas22 · -~ ·. · ,: ·
<. . . . i y• ••• ', • •· •• _.{ i ' · ,~- . J t• ·l: •.1 ··· .: ·. . . . • '1
335._ ·LÁ N~éió~ ~~G~L p{~~ :~~LSA CAU~~ f E'i'l:R~OR23 ·:~-· El Código Cívil
n? la de~me, pero su_ ~?ncept~ ,,~;f dedu~e, ,~e los principio's·_ y·datos gue sumi-
nistra dicha_obra. S1_la causa ·está. .c·o.~stitui~a', por los ·móviles que inducen
a la celebra~ión , de lbs actos 'jurídicos; tendrá.o I ·estos una falsa causa
siempre qué süs
móviles · determinantes ·s~an erróneos; vale decir, siempre
que los age~Ú~s .ha-yan ··p·r~súido· s~( .có~sentimient~'.- bajo el i~pe'rio de ·un
error que, de haber· sidoiónocido :'por ellos, el :acfo ino se· habr!a celebrado.
Así, la promesa,.de ·d ar· alg·o en ' págo': de ~n{deuda que º? existe tiene fals·a
causa, porque: ~l mó~Ü determinante' 'de·· t~l prd:tnesa', como es ·el reconoci-
miento, o la nov:ación·;'. :0,ti·pr.'ó áoga, ~t~.;.~it ~rta oliligación in_existent~,.se
funda precisamente ·e n)a .c·re:e nda ie'i-'róriea' de -que esta·obligación sí existe.
Por otra .1p arte, la' falsa . caus~, ,o sea, : el móvil det.e~~inante _f~so o
erróneo de lo~ .. ac.t.os,jurídfoos.es,/lo ,mismo que la c~usa ihc_it~] u~ ~1?1º ge-
neral de dichos actos . .Tal, es Jo sigriificadQ por la· propos1c10n m1c1al del
ª~1: 1~24, a ·cuyo .,tentir, :·.'. t:trio ·pu·ede haber . o.bligación si~ ,:~ausa real Y
licua"· Otros textos· del•. Código Civil, como los art~. ISll, mciso .segund º'
l • l•
22 · , • ". . '.. , · • ·d' one en materia de sociedades que los a~or-

Nuestro actual Cod1gb de •Comercao 18 P b do contrato que tenga objeto
tes 1 . • es hayan Q~ 1e ra
O
Y Jeneficios que corre_ sponda~_. ,
a ;~q~i~ll . d •. b · e
· fi'c,.·nc,·a (·art. 105). . ·
·¡, · ;serán·· e,ntr~ga d~
caus a 11c1tos , · Junta e
.º~ a, .u~~ -. · 1 · ' \ · en -;
· ·
' • ' , • ·
23 . ' '/· ' " ,... '
Véase núm. ,228, &upra. ·· , ..,,.,,. ,,

292
1
l512 son meras aplicaciones particülares del enunciado principio g

y l Es;o último que ya ha sido declarado por nuestra Corte Suprem ene.
· · segun do d el art. 151 1 declara vic•a, des
ra, ·. de verificar:' ¿por ·que' el mc1so
f a.c11 d 1 l'd d 'd ia a
la voluntad cuando ha! er_ror acer·c a e· as ca! ~ es acc1. entales del ohje.
to? Pues porque estas cahdades pueden c_onstitmr el ?1ºt~vo . determinante
de la voluntad y, entonces, el acto respectivo y las obhgac10nes resultante
quedan cobijados por la · invalidez que el citado art. 1524 pronuncia refi~
riéndose a todos los casos de la falsa ·causa, ,o sea, de los móviles determi-
nantes erróneos. Igualmente, cuando el art. ··1512 ·considera -que el error
acerca de la persona con quien se ' tie·ne la intención de contrata'r puede vi-
ciar la voluntad, aplica, a este ·c_aso. particular l_~ precitada regla ·general del
1
art. 1524, porque el error sobre la identidad o sobre ,Ja_s ·calidades de las
personas constituye una falsa causa; siempre :que dichas identidad o cali-
dades sean móvil determinante del acto, "la causa principal" 24 •
. . ' f '
Según lo dicho·, nuestro 'Cód_igo Civil y el sistemá jurisprudencia} fran-

cés coinciden en cuanto consideran que la· falsa causa·,: és decir, el erróneo
móvil determinante, es. un
vicio general de 'los actos jurídi~os. Lüego, coin-
cidiendo en el fondo ambos sistemas, también son de recibo en Colombia
todas las aplicacion~s de_la teotía jurisprudencia} frances~ ál respe_cto.· En
nuestro derecho, un acto jurídico tendrá. falsa causa y podrá. ser invalidado
siempre que sus móviles .determinantes sean erróneos, bien sea que dichos
móviles se refieran a las . calidades accidentales del objeto, como la anti-
güedad o la procedencia de una obra de arte, caso en el cuaJ el error se re-
girá. por el inciso segundo d.el art. I°Sl 1, o bien sea que los móviles se re-
fieran a la identidad o a las calidades de las personas . cori quienes se tiene
la intención de contratar, caso en el cual el error se regirá. por el art. 1512,
o bien sea que tales móviles versen sobre puntos distintos de los anterior~
mente mencionados, como cuando el acto se funda eh la creencia falsa de
que la persona a quienprÓmeto donar algo me ha prestado ·u~ servicio, ca-
so en el cual se aplica_rá. la regla general co_n signada en el art. 1524, que
declara inválida cualquier
,. .
oh.ligación determinada
.
·por una
' .
causa o móvil falso 25•
336. LA SANCIÓN LEGAL DE LA FALSA CAUSA.-· Los seguidores de la anti•

gua teoría han sostenido indistintamente que la sanción propia de la falsa
causa debe ser la inexistencia o la nulidad absoluta del contrato respecti-
vo. Por su parte, los tribunales franceses, al elaborar su teoría de la falsa
causa impulsiva y determinante como una aplicación de la teoría del error
21 Casación del 7 de octubre de 1938, "G. J . .,, núm. 1941, piíg. 252.
. Est a noc!6n de la falsa causa est6. expresamente consagrnda por nuestro actual Có·
25
.
digo de Comercw, lo que constituye una interpretación auténtica de la legislación anterior
(art. 101 ).
Esca neadr:o_c_o_n_C~a-m·s•c·a•~er
LA CAUSA DE LOS ACTOS JUR( DICOS
293
. bstantia, consagra.da en el art. 1110 del d' e,
iriJ~ a considerar que dicho vicio está, sancion:d!º de Napol_eón, han ~le-
ga los actos en que se presenta: Analizando est con la nuhdad relativa
dde vista de nuestra legislación positiva es indued pbrloblema desde ~l, punto
e l · d d ' ª e• que
f su soluc10n es y
debe ser a misma ba opta· a por la J'urisprud encia rancesa Para de-
ostrar este aserto asta s1mp 1emente emplear 1 , d d ·.
m • · 1 f e meto o e interpreta-
.ón inst1tuc10na , con orme a1 cual los textos leg 1 d b .
c1 . l a es e en ser estudiados
en su conJunto y no como e ementos aislados entre 81, En f t .
l 'd d 'd 1 d 1 . · e ec o, si e1 error
en las ca 1 a es acc1 enta es e objeto , cuando son e1 mov1 , ·¡ o motivo
· d e-
d d 1
terminante · ed una 1 e as partes para . contratar y este mo'v1·¡ o mo t'1vo h a si-•
do conocido e ª otr~ parte,. Y si el error en la identidad o las calidades
de la_ persona_ con qui~n se tiene ~a .intención de contratar, cuando dicha
identidad o dichas calidades constituyen también el móvil O motivo deter-
min~nte de una de las_ partes, s?n ,errores que vician la voluntad y está.n
sancionados con la nuhd~d relativa del acto .o contrato sería necesario su-
poner u?a total falta_ ?e l~gica en el legislador al ad~itir que él hubiera
establecido una sanc10n diferente para el error en los móviles o motivos
determinantes de los actos jurídicos, cuando .tales móviles o motivos no es-
tuvieran directamente vinculados a las calidades accidentales del objeto o
a la identidad o las calidades , qe .las personas. Con otras palabras: si el le-
gislador identificó. la noción de causa ~on la de los móviles o motivos de-
a
terminantes de los actos jurí~icos, ~o po~ía, sin fáltar la lógica, señalar
dos sanciones diferentes para la falsá . causa, o sea, para el error en dichos
móviles o motivos determinantes, . a_saber: la nulidad relativa, cuando estos
se refirieran a las . calida1e~· acci,d ent.ales del objeto o a la identidad o a las
calidades de las personas, ·y otra s_anción diversa, v. gr., la inexistencia o la
nulidad absoluta ' cuando los · móviles .
o motivos
. determinantes fueran aje-
nos a tales puntos. El art. 1741 del Código Civil no incluye la falsa causa
en la enumeración taxativ·a de los vicios que producen la nulidad absoluta
de los actos jurídicos, cu;a les son: el objeto o ·la ~~usa ilícitos, la omisión_ de
algún requisito O formalidad que las leyes prescriben para el valor de cier-
tos actos O contratos en consideración a la naturaleza de estos y n~ a la c~-
lidad o estado de las personas que los ejecu~en o ~cuerdan, .~ la mcapac1-
dad absoluta. Esta · enumeración impide aphc_ar dicha sa,~c10n ª. la falsa
causa. El inciso tercero ·del propio art.. 1_741. d1~pone que cualqmer~ otra
especie de vicio• [es decir, cualquier v1c10 d1stmto de los que ap~r~~an la
nulidad absoluta]' prod\ice nulidad relativa y da derecho a la resc1s1on del
acto ,, L t'ndudable que la falsa causa, que no es de
o contrato . uego es d d"d
aquellos vicios productivos de nulidad absoluta: que_ a ~omprer l a
dentro de este último inciso y, por consiguiente, esta sanc10na a con a nu-
l L'dad relativa del acto o contrato 2a ·
26 • d la sanción de la falsa causa ya no tiene cahi•

<l ª p La mencionada controversia acerca e í d •nterpretnción aut éntica, ha identifica-
. C 'o por V Q C 1
<lo' : orquc nu es tro Código de ome_rm ' . ado con la nulidad relativa (arts. 101 y 104.i,
\
dicha noción con la del error e.,encial, sancion

294
337. LA FALTA DE LA CAUSA EN LOS ACT?~ J_URÍDICOS.-En Colombia, la no .
. ; l 1 de la causa no admite la pos1b1hdad de que pueda presentar
cwn ega. ;d• carente de ;eUa. E n eiecto,
e t o d o ac t o h umano nec se
un acto 1un 1c0 . . esa.
.
namen e t obedece a ciertos moviles verdaderosd o falsos que determinan
, . 1a
n los actos de los dementes obe ecen a un movil que, no po
vo 1un ta d . Au d l l d . r
,;
erroneo y hasta absurdo , de1·a de ser el motor e . a .vo . unta . Pos1blemente
las má.s graves afecciones mentales, como el id10t1smo y el cretinismo
en d . 1 .
la actividad síquica se anula hasta el punto e qu_e e paciente se convierte
'
en un autómata y sus actos en el resultado de simples fuerzas somá.ticas.
Pero en esta última hipótesis, el acto está regulado por la preceptiva de la
inca;acidad absoluta sancionada con la nulidad igualmente absoluta y
que, por tanto, va má.s allá. de la sola consideración de si los móviles de
una persona normal son falsos o erróneos. Probablemente por estas razo-
nes nuestro Código, en su art. 1524 no se refiere a la falta de causa, de
que sí trata el art. II31 del Código francés, inspirado en la teoría de DOMAT.
338. LA NOCIÓN LEGAL DE LA CAUSA Y LA BUENA FE.-Explicado, pues, que

la noción legal de la causa queda reducida en cuanto a sus aplicaciones
prácticas al campo de los móviles determinantes falsos o ilícitos · de los
agentes, se pregunta si dichas aplicaciones no requieren otra condición
distinta a la incidencia de tales móviles en la celebración del acto o· contra-
to. Con otras palabras: ¿bastará. con que los móviles que inducen a uno de
los agentes al acto ó contrato sean determinantes para que este quede con-
denado a la invalidez por aplicación de la noción legal de la causa falsa o
ilícita? Si así fuera, nuestro sistema positivo resultaría manifiestaménte in-
justo, ya que negaría la protección debida a la buena fe de las otras perso-
nas interesadas en el mantenimiento del acto de que se trata. Bien . está
que el interés social se haga prevalecer sobre los actos privados violatorios
de él, como lo sería, por ejemplo, el arrendamiento de un local destinado a
la explotación del juego o de la prostitución. Bien está que la autono'mía
de la voluntad privada sea protegida contra el error, ·c omo cuando alguien
compra un cuadro única y exclusivamente por creer erróneamente que es
o~ra de un pintor famoso. Pero sería injustó prestar este amparo a la so-
ciedad o a uno solo de los agentes, respectivamente, haciendo caso omiso
de la buena fe del otro u otros interesados en el mencionado acto. Así, si
el arrendador del local ignora que el arrendatario tiene el propósito de
destinarlo a un fin ilícito, sería aberrante negar a aquél sus acciones
contractuales, v. gr., la de cobro de los cá.nones, so pretexto de sancionar
~na ~alta que él no ha cometido. Y Jo propio sucedería si se declarara la
m-;a!idez d_e Ja. venta deJ cuadro, a pesar de que el vendedor ignorase el
mov1l que mdu10 al comprador a adquirirlo.
Por e~t~ razón, los tribunales franceses han exigido invariablemente
como requisito para la· ap J'1cac10n
·' d e su teona
; de la causa
- · · y de·
1mpuls1va
' '

terrn inante que los móviles que 1a cons1·1tuyen, a 1o menos sean conocidos · de
todas la partes del acto, en forma tal que lleguen a conver~irse en la finalidad
de este. Y, co1?o ya lo hemos dicho al estudiar este mismo problema con oca-
sión de la teor~ del erro~ en la causa, nuestra jurisprudencia también lo ha re-
suelto en el mis~o sen!ido. En efecto, ya se explicó allí que nuestra Corte
Suprema de, J~shct~ ~a mterpretado la defmición de la causa, traída por el art.
1524 del Codigo Civil, no como la del móvil subjetivo y secreto que induce a
uno solo d~ los age~tes a la celebración del acto o contrato, sino que ha enten-
dido que dicha noeton se refiere a "los móviles determinantes que han sido co-
nocidos de las partes", coordinando así la protección del orden social y de la
autonomía de la voluntad privada con la seguridad del comercio y con el respe-
to debido a la buena fe 27 • Igualmente hemos dicho que esta interpretación
equitativa encuentra asidero legal suficiente en el art. 1511, inciso segundo, del
Código Civil 28 , comoquiera que tal inciso contempla un caso particular del
error en los móviles que, además de ser determinantes del consenti-
miento de una de las partes, sean conocidos de la otra parte. Así, el referido
texto legal debe ser aplicado por analogía a todos los actos jurídicos cuya causa
sea falsa o ilícita, a excepción de los casos del error en la persona, los que se ri-
gen especialmente por el art. 1512 de la propia obra, que descarta claramente
la exigencia de que el móvil determinante erróneo sea conocido de todas las
partes y que protege la buena fe mediante una acción indemnizadora de per-
juicios fundada en la teoría de la culpa in contrahendo 29 •
En conclusión: dos son las condi~iones que se requieren en el derecho civil
colombiano para que los móviles falsos o ilícitos aparejen las sanciones propias
de la institución de causa: a) que tales móviles sean determinantes, es decir,
que "induzcan la celebración del acto o contrato"; y b) que se trate de móviles
comunes o, a lo menos, conocidos de todas las partes. Solo que este segundo
requisito debe ser suprimido en los casos del error in persona, por disposición
especial del art. 1512 del Código Civil.
339. LA CAUSA EN EL CóDIGO DE COMERCIO.-N uestro actual Código de Co-
mercio consagra ya, a manera de interpretación auténtica del art. 1524 del Có-
digo Civil, esta doctrina acerca de la noción de la causa impulsiva y determi-
nante, anteriormente elaborada por la jurisprudencia. Así, define el error
esenci.al,, equivalente a la falsa causa, como el que versa sobre los móviles deter-
minantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes (art. 101), y
declara que su sanción 'es la de nul~dad relativa (art. 104): !gualmente, defme la
causa ilícita como los móviles que mduzcan a la celebrac1on del contrato y que
contraríen la ley, el orden público o las buenas costumbres, sancionada con la
nulidad absoluta.
27 Cuación del 7 de octubre de 1938, "G. J.", t. XLVII, núm. 1941, pág. 252.
• Ibídem.
21 VÑae núm. 230, aupra.

340. REFERENCIA A OTRAS LEGISLACIONES.-Como es costumbre de algu-

nos expositores franceses y de sus seguidores traer a colocación modernas
legislaciones, como la suiza y la alemana, para sacar de ellas argumentos
causalistas o anticausalistas, no sobra observar al respecto que las aludi-
das legislaciones no mencionan la causa como un requisito para. la existen-
cia o validez de los actos jurídicos, por cuanto ellas resuelven lo que entre
nosotros se denominan el problema de la falsa causa con la institución del
error esencial, que también es el que recae sobre los móviles o motivos de-
terminantes y constituye un vicio de la voluntad, y el problema de la causa
ilícita, con la prohibición relativa a todos los actos !jurídicos ilícitos en su
fin. Así, prescindiéndo de la .controvertida expresión causa, tales legisla-
ciones llegan a los mismo resultados que en Francia y entre nosotros se al-
canzan con la teoría de la causa impulsiva y determinante de los actos ju-
rídicos.
f
SECCIÓN VIII
LA LESIÓN ENORME
341. C~NCEPTO.-La l~si~n. es el daño o detrimento que sufre una per-

sona en razon de ~? ~ct9 Jund1co realizado por ella. Ordinariamente con-
siste en el deseq~1l_1~no o de~proporción entre las ventajas que el acto le
reporta y l~s sacnfic10s que tiene que hacer para lograr tales ventajas. Se
trata, por e1emplo, de un contrato usurario de mutuo, o de un contrato de
trabajo a base de salario de hambre, o de una venta a vil precio. En todos
estos casos se presenta la lesión, bien sea porque el mutuario tiene que pa-
gar un interés excesivo en relación con el beneficio que le proporciona el
préstamo, o bien porque el salario no alcanza a compensar los esfuerzos
del trabajador, o porque el vendedor se desprende de un bien patrimonial
y recibe, en cambio, un precio comparativamente irrisorio.
342. LA L_ESIÓN EN EL CóDIGO CIVIL COLOMBIANO.-A imitación del de-

recho-•romano, del español antiguo y del francés, nuestro Código Civil ha
consagrado un sistema injusto, fragmentario y empírico en materia de la
lesión en los actos jurídicos, sancioná.ndola únicamente en casos contadísi-
mos y dejando, las má.s de las veces, sin protección alguna a las víctimas
de la usura y de la explotación económica. Agrégase a lo dicho que este
sistema no estable·ce una sanción única en aquellos pocos casos, sino que,
en algunos, erige la lesión en causal de nulidad relativa o rescisión de los
respectivos actos jurídicos, mientras que en otros solamente autoriza el
reajuste judicial de ellos.
343. CASOS EN QUE PROCEDE LA RESCISIÓN DEL ACTO VICIADO.-Son los si-
guientes: la compraventa y la permuta de bienes inmuebles, la partición de
bienes y la aceptación de una asignación sucesoral.
344. a) LA COMPRAVENTA DE BIENES INMUEBLES.-La lesión enorme en la
compraventa de bienet, inmuebles, que es la que va má.s allá. de la mitad
del justo precio de la cosa vendida o del precio pagado, permite a la parte
perjudicada, vendedor o comprador, respectivamente, pedir la rescisión
del contrato. Pero el comprador contra quien se invoca la rescisión tiene
opción para consentir en ella o para completar el justo precio de la cosa
con deducción de una décima parte; y el vendedor demandado, en su caso,
también puede consentir en las rescición del contrato o restituir el exceso
del justo precio aumentado en una déc ima parte (urts. 1946 y ss.).

Por expresa disposición legal, la acción rescisoria por lesión enor

no tiene cabida en la compraventa de bienes muebles, ni en la de ~e
muebles que se hubiere hecho por ministerio_de la justicia (ley 57 de 18~~-
art. 32). '
345. b) LA PERMUTA DE BIENES INMUEBLES.-Como las reglas . de la
compraventa son aplicables a la · permuta, en lo que no se opongan a la es-
pecial naturaleza de este contrato, la acción rescisoria por lesión enorme
también procede, en los términos_ y condiciones indicados en el número
anterior, respecto del contrat_o de permuta de bienes inmuebles (art. 1858).
346. c) LAS PARTICIONES DE BIENES.-Al tenor del art. 1405, ulas parti-
ciones se anulan y se rescinden de la misma manera y según las mismas
reglas que los contratos''. Este mismo texto legal dispone a continuación
que "la rescisión por causa de lesión se concede al qué ha sido perjudica-
do en má.s de la mitad de su cuóta" 1• . · , ;1 . .
347. d) LA ACEPTAÓÓN DE UNA ASIGNACIÓN SUC~SORAL.-Esie acto jurídi-

co unilateral también puede ser rescindido por causa ·de lesió~, 'conforme
al art. 1291 del Código Civil, que reza lo siguiente: '_'La iic'eptación, una
vez hecha con los requisitos legales, no p,od~á. rescindirse, ·sino en el caso
de haber sido obtenida por f~erza o dolo, y en_el de lesión grave, a virtud
de disposiciones testamentarias de que no se' ·tenía noticia . al tiempo de
aceptarla ... Se entiende por . lesión grave Ja que disminuye ei:i valor total
de la asignación en má.s de la mitad". ., , , _
Como se observa,: en los casos anteriormente relacionados el Código
siempre exige que la lesión sea enorme (ultra dimidium ), y _ ,establece para
ella la sanción consistente. en la rescisión del acto o contrato afectado, sin
perjuicio de que, tratándose de la compraventa o la permut~ de bienes in-
muebles, se conceda opción a .la parte beneficiada con la· lesión para con-
sentir en la rescisión del contrato o para reajustarlo indemnizando el vala"r
del perjuicio, con deducción de una décima parte _del j~sto pr~cio de la cosa.
348. CASOS EN QUE SOLO PROCEDE EL REAJUSTE DEL ACTO LESIVO.-Estos se
reducen a la estipulación de intereses en el mutuo y en la anticresis y a la
cláusula penal. · ·-
, '
349. a) LA ESTIPULACIÓN DE INTERESES -EN EL MUTUO.-Dispone el art.

2231 del Código Civil que "el interés convencional que exceda de una mi-
tad al que se probare haber sido el interés corriente al tiempo de la con-
vención, se~á. reducido por el juez a dicho interés corriente,' si lo solicitare
el deudor". De suerte que si al tiempo del contrato el interés corriente es,
por ejemplo, del 12 % anual, el interés convencionalsuperior al 18 % anual
debe ser reducido por el juez, a solicitud del deudor, a la rata primera-
mente mencionada.
1 Cfr. Casación del 4 de marzo de 1921, •'•c. J.", t. XXVIII, pág. 314.
Escaneado con
LA LESIÓN ENORME
299
350. b) LA ESTIPULACIÓN DE INTERESES EN
del Código Civil hace extensiva al contrato d LA A~TICRESIS.-El art. 2466
ducción de intereses
R
establecida para el mut e antic1re~is la regla sobre re-
l· ffL . uo en e citado art. 2231 de la
rnisma ob ra. eza aque . os mtereses que . I , .
d 1 •, l .
en caso e esion enorme, a a misma reducción
se est1pu aren estaran suJetos
l d
que en e caso e mutuo''.
351. c) LA CLÁUSULA PENAL.-En fin el art 1601 f 1 ·
, d I' l l . ' · , re erente a a estlpu-
Iacion e c a.usu a pena , autoriza la reducción de t • •
• ''C d . es a en 1os siguientes
térrmnos: uan o por el pacto principal una de las t bl • ,
ar
g , una cantidad determinada, como equ¡'valente a lo par es selo tigo a pta-
l que por a o ra par e
ª
deb1a ~re st arse, Y , pe~a consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podra. pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exce-
da al du~lo de la prime~a, incluyéndose esta en él. La disposición anterior
n~ se aphca al m~tuo ni a las o~ligac~ones de valor inapreciable o indeter-
minado. En el primero se podra. rebaJar la pena en lo que exceda al má.xi-
mum de! inter~s que es permitido estipular. En las segundas se deja a la
prudencia del Juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pare-
. enorme '' .
ciere
En relación con este artículo, solamente es necesario advertir, a guisa
de comentario, que la reducción del interés estipulado como clá.usula pe-
nal no es la misma que el juez debe hacer respecto del interés pactado pa-
ra el término del mutuo, porque, según el art. 2231, este último puede y 1
1
debe ser reducido al tipo del interés corriente, mientras que aquel sola- 1
r
mente puede serlo hasta concurrencia del interés má.ximo que es permitido
'
estipular, es decir, hasta concurrencia del interés corriente má.s la mitad, t :
como se desprende del propio art. 223~.

352. CRÍTICA AL SISTEMA DEL CóDIGO CIVIL.-Como ya quedó expuesto,
todo el sistema del Código Civil sobre la lesión se _reduce a los s~~te casos
anteriormente relacionados. Fuera de ellos, cualqmer desproporcwn o des-
equilibrio en la economía de un acto jurídico no produce efecto alguno;
queda al margen de toda sanción legal, e~ vi;t~d del p~stulado gen~ral de
la legalidad y obligatoriedad de los actos JUridicos. Vanas observac10nes y
críticas sugiere este sistema, a saber: ·
353. a) LA LESIÓN EN LOS ACTOS GRATUITOS.-._Estos, por su naturaleza,
. .,
implican la prestación desinteresada de un ~e~v1c10. D~ suerte que, aunque
ocasionen sacrificios y· hasta el empobrecn~~ento mismo de uno de sus
agentes , es t os f enomenos
, se explican y Just1f1can
0
. . plenamente ante. el de-

recho 1 , •t d l'beralidad o beneficencia que los motiva. En la
por e espin u e 1 • d b'
donac·, • 1 l donante se desprende gratmtamente e un ien
10
~' por eJempd~' e. uci"ón de su patrimonio; pero la falta de una
Y expe nmenta una 1smin .
retriºb ·, . pli"ca y J·ustifica por la gratitud, el afecto o la
ucwn corre 1at1va se ex . I I b ·,
benevo lencia• que animan . al donante y lo mducen a a ce e rac1on del ac-

DE LA VALIDEZ DE LOS AC_TOS JURÍDICOS
300
inguno de los siete- casos en ,que 1~ l~sión constitu.
Por estas razones, n
to. · . .
C 'd" . e· ·1
t ·urídicos conforme a nuestro o 1go 1v1 , se refiere
1
e v1c1O de ostuito
ac os J ' , , b.
y o desinteresado, lo que . esta. ien. . , . . . . /
a 'tln acto gra · . .
' \ • I
354. b) LA LESIÓN EN LOS .ACTOS ALEATORIO~- - ~n l_os actos alea~orios,

d fi · · , no es posible saber en el momento mismo de su celebra-
P~; e ~nl 1hcioy~ de ;ser la ganancia O la ;pérdida de cada una de las partes,
CIOil cua. a . · . . · 'd 1 ·
d e n den de circunstancias . pos tenores sometl as a azar. En
porque ep • ·· · · d
l e nto cada una de · las partes solam. e nte pue e contar con una
aque mom ' ·· . b b'l'd d d ' d'd
ro habilidad de ganancia, a cambio de una pro a 1 1 a e . per _1 a; , de
~anera que la utilidad y .el perjuicio efe~tiv_os que pueda pro~?rc1onar el
acto siempre se determinarán con postenondad_ a la. celebrac10n de ·e~te.
Así, por ejemplo, en elcont:tato de seguro1.de ,v1d~¡n1 ~l, asegur,ador :m . el
asegurado puedeil' s~ber al 1tiempo··de su celebrac10n cual .habra de ser . el
número de las primás que el µltimo,'. alcance a pagar .antes .de su muerte.
Siendo esto así, tampoco· se puede erigir.Ja lesión en vicio de .los actos jurí-
dicos aleatorios. Pero · és · claro ,que '. SÜ,un .acto conmutativo. se· disfraza de
aleatorio, una vez descubierta esta ·simulación, dicho acto puede ser res·-
cindido o , reajustado. por lesión, a, -~_o ndición de que '. ~sté_, comprendido
dentro de uno de los si_e~e .casos ·Y8:· yistos -.en .q9~ este vicio.;acarrea tales
sanciones 2. ·. ·:·.::,,.1" ,' ··r. ,·,:': •'. 'í1'_~"·,
1 , ·,'• f•,., ,·•.•,
355. e) . L~ LEsi'qr,i_' E]~ LOS ACTOS:' IN:TERiSADps NO ALEATORIOS.~El . campo

propio del vicio . de laJesión es él de,los:,actos inú~resados no aleatorios y,
principalmente, ~l de lo~ contra~~s ~o'nmutativos. ·Quien .se presta a r~ali-
zar un sacrificio en virtud · de uri acto juríd~co,,·espera, por regla gener~l,
que este le proporcione un beneficio · má.s o menos equivalente. Solo en' los
actos . gratuitos o .de libtfralidad , quien los celebra se ,. contenta con la . satis-
facción de prestar desinteresadamente _un . servici(). Por. lo dicho se
comprende que cuando ·en los 'actos onerosos no aleatorios, y especialmen·-
te en los contratos conmutativos, ,_se 'rompe esa equivalencia o equilibrio
que les es natural, estableciéndose d~sproporción notable entre las cargas
q~e se imponén ª. uno de los interesados y el provecho que recibe en cam-
b10, tales actos pierden su fisonomía , propia y dan lugar a un intrincado
prob~ema en que. está.n c,ompromet~dos los ?ictados de la justicia y las exi-
gencias ,de segundad en el_ come~c10. La primera reclama el reajuste de la
~conomia del acto, especialmente cuando la lesión es cuantiosa y en-
~ue?tra s~ causa en la mala fe de la parte que, aprovechándose de la pe·
?una,_ la ligereza o la inexperiencia de la otra, viene a recibir un beneficio
mclebi~o. Pero la seguridad del comercio tampoco se compadece con el es-
• 1
zC . d ..
á soª1sac1703nes el 1~ de agosto de 1933 y 10 ·de diciembre de 1934 "G J ,, núm. "1895
P .gs. Y , respectivamente. ' · · ' ,'
1, • ..

LA LESIÓN ENOHMt,;
301
lecirniento de una justicia estricta y ab 1
ta b l . d .. 80 uta en loR n. . <l
que cua quier eseqmlibrio, por insig ·r· . · cgoc10H; e man e-
ra revis1on.. , JU. d'1cia
. l de los actos y a n1. icante
.. . que sea p . J·
, ucc a con . <l uc1r
.
a al su cons1gu1cntc , · ·, ·
Semejante sistema paralizaría totalmente 1. . .•rc~c1s1o_n º. ~caJuste.
, ª. m1ciat1va _md1v1~ual y
destruiría, la necesaria· seguridad en las tran sacciones
d na a convertirse, entonces, en enemigo <l l h comerciales· lo me
·or
J ven ,, · ' ·
P 'l • , e O ueno , como lo ob-
serva JOSSERAND.. . . or esta. u. hma razon , ninguna 1eg1s • 1ac1on
. , pos1l1va.. ha lle-
d
gado a. a 'd'm1tlr, sm restncc10nes, que la lesión pued • . . . d
a conslttmr v1c10 e 1os
actos JUfl lCOS.
356.
. EL CóDIGO
. CIVIL.Y
. LA DOCTRINA MODERNA.- Con fun d· amento en las
anteriores cons1derac10nes, la doctrina moderna form ula t res pnnc1p10s
· · ·
que deben se:rconsultados para la reglamentación orgánica de la lesión, y
con cuyo aux1 10 podremos evaluar nuestro sistema legal vigente al respec--
to, a saber:
357. 1°) LA LESIÓN DEBE CONSTITUIR VICIO GENERAL DE LOS ACTOS JURÍDI-
COS INTERESADOS NO ALEATORIOS.-Ya hemos dicho que cuando la economía
de estos actos se rompe o desequilibra en medida considerable, la justicia
exige su revisión, especialmente cuando tal desequilibrio encuentra su causa
en la mala fe de quien ha recibido provecho del acto.
La tradición romana, francesa y española, continuada por nosotros, se
muestra adversa a este postulado general de justicia. No vacila en prote-
ger la autonomía de la voluntad privada contra la incapacidad, la violen-
cia, el dolo y el error, pero se niega a prestarle amparo contra la usura,
permitiendo que esta obre a sus anchas en todas las transacciones co-
merciales, como las que no están comprendidas en ninguno de los siete ca-
sos que ya hemos estudiado. Y hablamos de la usura, empleando la termi-
nología de los canonistas y de los expositores alemanes, porque es indiscu-
tible que cuando este vicio adquiere proporciones cuantiosas, convierte en
usurario cualquier acto jurídico, aunque no sea el préstamo de dinero, en-
caminado a traducir el intercambio social de los bienes y de los servicios.
Los partidarios de esa tradición caduca, que ha perdurado en nuestro
ordenamiento positivo, suelen defenderla y pretenden justificarla diciendo,
entre otras cosas: que es imposible apreciar con exactitud el valor de todas
Y cada una de las prestaciones provenientes de un contrato, dado lo fatal-
mente subjetivo y variable del valor según las personas y las circunstan-
cias; que es lo natural que el má.s há.bil acabe por hacerse el de la vista
gorda al tiempo de contratar, cuando prevea que ello _puede convenirle por
tratarse de negocios complejos y d~ resultados var~a?les o dud?~os, de
donde s~ concluye que el establecimiento legal ,d~l v1c10 de la les10n con-
duce a que resulten perjudicados los menos h8.b1les para ocultar; que la

302
. t ia nos muestra que la libertad en ma_teria contractual y en otras es l
h is or . d 1 . 1 b' . o
que más determina el acrecentamiento e a nque~a y e 1enestar de los
pueblos, etc 3 • . . . • . • . , .
Pero los referidos -argumentos, producto del - md1v1duahsmo exagera-
do, no pasan de ser sutilezas insuficientes para apuntalar una concepción
jurídica inequi~ativa. Es, cierto que el valor a~stractame~te considerado es
subjetivo y variable segun las personas y las circunstancias; pero no es me-
nos cierto que los bienes y los servicios tienen un precio social y objetivo
que, a lo menos aproximadamente, se puede estimar en cualquier momen-
to. Y es a este precio social y objetivo al que se debe atender siempre que
se trate de revisar la economía de un acto jurídico; no a las pretensiones
más o menos fundadas de los interesados. Tampoco se puede negar que es
posible que en ciertos negocios .complejos los más hábiles resuelvan hacer-
se los de la vista gorda si saben que podrán invocar más tarde .la institu-
ción jurídica de la lesión, encaminada a conservar el equilibrio económico
eh los actos jurídicos onerosos. Pero este empleo indebido y abusivo de la
institución se puede evitar estableciendo' que la acción rescisoria por el vi-
cio de la lesión solamente se conceda a quien acredite que -la otra parte se
ha aprovechado de su penuria, ligereza o inexperiencia. Además, la·ley de-
be atender siempre a lo que es general y más probable, no a los casos ex-
cepcionales y esporádicos; y es indudable que, en 'la mayoría de los casos,
los actos jurídicos benefician a los más hábiles y a los ,inescrupulosos, con
detrimento de los confiados y los inexpertos. En fin, ·lo que realmente -está
demostrando la historia de los últimos tiempos es -que··. el ·liberalismo y el
individualismo inmoderados han producido como resultado una -explota-
ción inmisericorde en todos aquellos actos jurídicos, como los contratos de
crédito, de trabajo y de provisiones, en .que se enfrentan los intereses de
los individuos hábiles y pudientes a las necesidades _de los , inhábi,es y des-
validos, lo que ha determinado la intervención del Estado en tales contratos.
Consideramos, pues, que la equidad, cuyos ,- dictados han sido frecuen-
temente desatendidos en nombre de la libertad individual, condena aquellos
sistemas positivos, como el colombiano, en que ,la lesión no constituye un
vicio general de los actos jurídicos onerosos, permitiendo que la usura y la
mala fe imperen bajo la protección legal en la gran mayoría de las transac-
ciones comerciales. · ·
358. 2º) SE DEBE DEJAR MARGEN SUFICIENTE A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUN·

TAD PRIVADA.-También hemos dicho ya que la seguridad del comercio no
se compa?ece con el establecimiento de una justicia estricta y -absoluta en
los negoc10s, hasta el punto de que el más insignificante desequilibrio o
3
. Sic. JAIME RODRIGUEZ FONNEGRA, De la compraventa y materia/es aledañas, Bogotá,
Ed1c. Lcrner, 1960, págs. 16 y ss. • ..

303
d)roporción en e lJos
f=r I pueda c onduc·Ir a su ren,1,.. . d ..
--"r en cuenta que e \"alo r s ocial v o bJ. t· _ d ~ on J_u 1c1al. Hay que te-
µ ; , ,.. ,.. d . .. e l\ o e los b ~ . 1 . .
{1 e ua roas o. mendo::, 1 eb1 d o a c1rcuw·t . dº iene~ ~ os sernc10s
:, anc1as n·er~a- . .
1 (uoc íona m1ento e a ley económica de I f ~ .:, Y prmc1palrnente 1
a . . , . ,d. a o erta '" la d d p
o. la iast1tuc10n JUrI 1ca de la les ión deb •. ernan a. or tan-
, d 1 . . e ser organizad f l
dé cabi a a as v~nac10nes de los precios v a la in. . . ~ ~n ?r_rna ta que
e: e efecto , co nn ene que la ley fiJ. e un 1: . icia~n a rnd1ndual. Para
. . d l . imite a partir del e l l l . ,
constítu~·a nc10 e os actos jurídicos v com. . ua a es10n
r dez ,- s u intangibilidad. La lende • · 1 . ·11e?ce ª repercutir sobre su Ya-
1 . . . . ncia egi.s atn-a al respecto es la d d
10: Jueces facul tad dLScrec10nal para decidir 51· 1 d . e ar ª
· d b • os actos enunciados como
0:u.ranos e en ser re,·15ados _ . o si , por el contr ano,
· d e b en ser mantemdos
.
Pero cree mos que la arb1tranedad judicial es más r 1 .•
dad del co me rcio que la misma arbitrariedad legalpe igrosa para a ~e~n-
te es pre f en"bl e que sea el prop10. .
legislador quien
v que, por cons1gmen-
<-e encargu e d e sena
- 1ar
, · · d •, ~
el hm1te precLSo e la les1on. El Código Civil colombiano fiJ·a d. h l' ·t
l · dd l· 1c o 1m1 e
en a mi ta _e . Justo precio de la prestación discutida, de suerte que sola-
mente a partir de este punto (ultra dimidium) la lesión puede ser califica-
da de enorrrz_e y dar lugar a la revisión judicial de la economía del acto, pa-
ra que , segun el caso, se declare su nulidad o se decrete su reajuste. En
nuestro co ncepto, este límite peca por exceso de protección a la libertad
contractual e incurre en injusticia. Bien está que a dicha libertad se le de-
je un margen suficiente y, si se quiere, considerable, dentro del cual pueda
obrar sin temores; pero no se debe permitir que en los actos jurídicos una
de las partes pueda ser lesionada impunemente en la mitad del valor total
de sus prestaciones, por que es muy difícil presumir seriamente un error
justificable de tal magnitud. Nadie vende por cincuenta mil pesos una casa
que \fale cien mil, -a menos que sea víctima de una explotación económica
indebida, o a menos que obre con tal grado de consciencia ) libertad, que
no necesite de protección jurídica alguna. Por tanto, el límite de la lesión
permitida se debe reducir siquiera a una tercera parte del valor de las
pre~taciones a cargo de cada uno de los agentes_ o grupo de ag~ntes que
~º~"!ª" una sola parte en el acto. Con ell~ se deJa margen su~c1ente a la
rn1 c1ativa individual y se garantiza la segundad de la_s transaccwn~s hones-
ta , . in incurrir en excesos e injusticias que apenas s1 pueden explicarse en
?quellas legislaciones positivas inspiradas en principios exageradamente
indi vidualistas.
359. 3º) EL FU NDAMENTO ÉTICO DE LA JNSTIT~~lóN_ DEBE PRE~IDIR SU FU~-

CIO: 'AMI[ . 'TO.-EI reconocimiento legal de la le 10n tiene por_ fm la morali-
za ·íún del . nción de la mnla fe de los negociantes que oh-
comercio y 1a sa , · d 1 1·
ti ·ntn ventajas in<lchida , aprovechándose de 1~ p~nuna, e a 1gerez~ o
d.· la ·,n .'"pcricnc1a
. . te.J
o 1ra s 11
O
cr"ortas Por con. 1gt11cnte.• para la orgamza-
· , • • • •
16,1 a,J · e ua,j a ,1. esta
. •ins tºt c· • n no basta con u tender a los do prmc1p10s
1 11 • 10 •

304 DE 1.A \ AUf)EZ DE LOS ACTOS .JUHf DICOS
nnt ·riormcnt, nnnlizndos. Bi •n ~ ·tú_ q_uc la lf\si?n se erijn c.n vi~io general
de los at;tos juddi •os p rqu lu JUst1c!l~ así lo pide y porque ruc10nalrn~nte
e~ in •xplicubl" qu, en un ·ist •mn pos111vo, c?m? el nuestro, se declare qúc
.In cornprn\' •utn d, bi 'll, inmu bles es rcsc111d1~lc f>Or causa de lesión en
mt . d, la mitnd rl •l justo pr ·ci , y que, ni prop10 ttcmpo, la compravent
d, bien ,8 mu •bl •s s •n intangible aunque el perjuicio sufrido por una d:
las part 'S alrnrqu, po ·o 111 ·nos de la totalidad del valor de las prestaciones
a su •nr., ) qu, ·to último también suceda, sin distinción alguna, en
mnt -'ria d, •ontrat. s de arrendamiento, de mandato, de trabajo, etc. Igual-
m :.nt, •shí bi :..n qu s' señale un límite amplio a la iniciativa privada, en
forma tal que la lesión no afecte la validez de los actos jurídicos 'sino a
partir d, di ho límit e, con lo cual queda garantizada la seguridad del co-
m · r io. P,..ro ·i olamcnte se atiende a estas dos directrices mencionadas
.
la institución pierde su sentido propio y funciona m~cánicamente porque,
'
enton es, toda su eficacia se hace depender exclusivamente de la magnitud
de la lesión, aunqu esta pueda.ser indiferente y hasta justificable por cir-
cun tancia especiales. Tal es lo que acontece en el sistema implantad_o-
por nuestro Código Civil. En este, por ejemplo, la compraventa de _bienes
inmuebles es rescindible por causa de la lesión cuando el 'precio estip1:1lado
es inferior o superior en más de la mitad al justo precio de la cqsa; pero
nada importa . que el vendedor o el comprado~, según el caso, haya ,sido,
, íctima de una explotación indebida, ni que, por el contrario, h~ya proce-
dido con pleno conocimiento del perjuicio que podía sufrir, pero determi-
nado por móviles de otra índole, v. gr., por el deseo de rea,lizar el acto que '
le es lesivo, para colocarse en condiciones de aprovechar otro , neg~c.io
brillante. Este ejemplo nos demuestra que un sistema pos.it~vo que admit.~
el funcionamiento puramente mecánico de la institución no es menos _in-
justo que aquel que niegue el amparo contra la usura en los actos jurídi~
' 1
cos. Por consiguiente, es necesario corregir tan grave defecto, Jo que ,se
logra amoldando la eficacia de dicha institución a su espíritu ético, de ma·
nera que la revisión de los actos jurídicos lesivos solamente pueda ~en,~r.
lugar cuando una de las partes se haya aprovechado de la penuria·, la Jige-
reza o la inexperiencia de la parte perjudicada. Mientras esto nÓ suc~~a,
mientras los particulares usen de su libertad jurídica con buena fe, sus ac:
tos merecen plena protección legal. Así lo han comprendido los legislad.9-
res modernos. Por ejemplo, el Código suizo de las obligaciones reza lo si·
guiente en su art. 21: "En caso de desproporción evidente entre la presta·
ción prometida por una de las partes y el objeto de la obligación de la
otra, la parte· lesionada puede, dentro del término de . un año, manifestar que.
rescinde el contrato y repetir lo que ha pagado, en c4anto la lesión haya ~ido
determinada por la explotación de su penuria, de su ligereza, o.de su ine_xpe~
riencia. El término de un año se cuenta. desde la conclusión del contrato~:. .y
el Código Civil alemán . dispone en su art. 138: "Es nulo el . acto juríd~cp

LA LESIÓN ENORME
305
trario a las buenas costumbres· y espec· l
con ,,echándose de las dificultade~ de la li~ª mente lo es aquel por el cual
ªprOv alguien se hace prometer para ' gereza o d l .
sí O p e ª mexperiencia de
'
otro, ., ara un tercero b'
restac1on o promesa, ventajas económ. , en cam IO de
una P d f icas que excedan d 1
mete o se a, en orma tal que sea evident 1 d . , e o que se
pro . constancias". e a esproporc10n, atendidas
las cir
360. CONCLUSIÓN CRÍTICA.-El fragmentario ,. .
· d l l ·, Y empinco sistema civil
Colombiano acerca e .a es1on como vicio de lo s ac tos JUn. 'd'1cos, merece
graves reparos por · vanos
l aspectos principalmente
., ' . l • .
por os s1gmentes: en
primer lugar, .º.m1te a protecc1on debida a la autonomía de la voluntad
privada, perm1tien~o que la usu~a y la mala fe imperen en la gran mayo-
ría de las transacc10n~s comer~1~l,es; en segundo lugar, para los poquísi-
mos casos en que admite la rev1s10n. de lqs actos jurídicos por causa de la
lesión, señala a esta un límite exageradamente amplio (laesio ultra dimi-
dium ), lo que equivale a exigir que dicho vicio alcance proporciones enor-
mes para que se haga acreedor a las sanciones legales; y, en fin, dentro de
ese marco tan estrecho, la institución funciona mecánicamente, sin que pa-
ra nada se tomen en consideración ni su finalidad ética ni los móviles per-
seguidos por los agentes, a causa de los cuales se haya producido la ruptu-
ra de la economía en las transacciones, con lo cual se autoriza injustamen-
te la revisión judicial de estas, aunque la lesión sea indiferente y hasta jus-
tificable en ciertos casos, habida consideración de las circunstancias y de
los móviles determinantes de las partes.
361. LA LESIÓN y LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.-Como en nuestro sis-

tema legal la lesió~ funciona mecánicamente cuando alcanz_a la magnitud
requerida y cuando se trata de uno de aquellos casos excepc10nales en que
está autorizada la revisión de los actos jurídicos por tal concepto, es claro
que dicha institución no forma parte de la de ~os -~ici?s del. consentimie_n-
lo4 · En es ta u, ltima · prest'd e un criterio de apreciac1on mtenc10nal, . . es decir, ,
de inve 1· ·, b' · ella se gobierna por determmac1ones meca-
. s 1gac10n su Jet1va; aqu d l l · l·
n1cas b' .• D aunque pueda ser verda qu e e eg1s a-
y o Jellvas. e suerte que, . d . l ·b·t·
dor ha . d l 1 •, n algunos casos at enchen . o a a pos1 1 1-
ya sanciona o a es1on e ' d 1
dad d l I f e haya incurrido en error respec to e a
cconoe 9ued 1ª personda _que ah su r brado baJ·o el imperio de una necesidad
m1a e acto o e que aya O • . •
grave · d b'd l d r su advcrsnn o, no es menos cierto que,
in e I amente cxp ola a po · d d' d l
y,,. .en su f . . 1
unc1onam1ento, a insl1 uct
• •t · ón de la lesión es m epcn 1en te e os
. 1·· • d
V1c108 d 1 . • s·
e co nscnt1mtento 1 se t.ra a,
' . t . J) Of CJCinplo, de a compra ve. ntcl e
• f · ·
un h', . · · 1 • es tipulado sea lll cnor o su.penor en
•en 1nmucbl c has ta qu e e prec io 1 . ·, ·
n1á 8 ¡. 1 . ' . · • <l , 1 ·osn ve ndida para qu e a ucc10n resc1-
l e u m1tud ul Ju sto prec io e u e ·
4 ,... _ _._ ,oiA r, _J." lllllll. 1943, ptíg. 487.

306 LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS
soria por lesión enorme pueda ser incoada por la víctima. Para est f
ya no importan los errores cometidos . ni la mala fe empleada e e ecto
. l , . h por los
contratantes, como tampoco importa que a victima aya obrado co l
' d~ ven·r·1car u_n ca'l cu1o sereno so· bre_ l?s resultadn Ps ena
libert~d y despues_ 9 de
negoc10. Por consiguiente, repetlmos 1 que el ~erecho .civil colombia 1
permite integrar la lesión dentro de la institución de los vicios del
1 ._ 1 . ., d
e:º
~º.
nsen.
timi_ento, en o ~ue se cine a a op_m1~n e POTHIER, q~ien decía: "La
eqmdad debe remar en las convenc10nes, de donde se · sigue que en 1
contratos interesados, en 'los ·cuales cada uno de los contratantes da O ha os
alguna cosa para rec1ºbºir otra como prec10 . de 1o que da o hace, la lesióce
sufrida por cualquiera de ellos es suficiente ,por sí misma para viciar e~
contrato, aunque el otro contratante 1no haya recurrido a ningún artificio
para engañarlo' '·5 • · · ·' ·
Pero sí es conveniente que la· lesión sea asimilada a los vicios del con-
sentimiento, en cuanto ·a su régimen jurídico;tal 'c omo ·lo ·hace nuestro Có-
digo Civil, a lo menos en parte. En e1fecto, la seguridad del comercio está
interesada en la estabilidad de las transacciones y en que cuan.do estas
adolecen de algún vicio que afecte su validez, puedan ·ser :ratificadas por
los interesados o saneadas por el trascurso del tiempo, salvo en aquellos
casos en que el orden público o las buenas costumbres se opong~n a·estos
remedios. Ahora bien, como la finalidad principal que se .persigue con la
institución de la lesión como vicio de ·los actos jurídicos , es la ·protección
de las víctimas de la usura, ni el orden público . ni ·la moral se oponen a
que ellas renuncien a esa protección; que se les ofrece ,y a que, por tanto,
ratifiquen voluntariamente e,l ,<;1cto viciado o d~jen de _h acer uso de las ac-
ciones q'u e se les recón'o cen. Por este aspecto, ' nuestro · sistem·a, que sola-
mente autoriza la rescisión o el reajuste de los actos lesivos, es superior al
sistema alemán que los declara ·absolutamerite nulos~ por ser. contrarios a
las buenas costumbres, lo ·que impide su saneamiento.
362. LA LESIÓN EN EL CÓDIGO .-. DE COMERCiO. APRECIACIÓN CRÍTICA

GENERAL.- ' El prurito innovador· ·y la ligereza que caracterizaron la redac·
ción de nuestro actual estatuto mercantil condujeron a ·que en este se mo·
dificase el tratamiento que el Código Civil le da a la lesión .enorme, no pa·
ra ponerlo a tono con las orientaciones doctrinarias modernas, sino •para
oscurecerlo e inyectarle soluciones disparatadas e incoherentes. En efecto,
la falta de entendimiento de los criterios adoptados por el Código última·
mente mencionado determinó que a la cláusula penal, estipulada en fu~-
ción de una estimación anticipada de perjuicios, se le quitase toda su .efi·
cacia respecto del incumplimiento de las obligaciones de ·valor determina·
5 PüTHI ER Obligatioris, Paris, 1861-1862, núm. 33; en contra, CLARO SOLAR Explica·
cione3 de d erecho civil chileno y comparado ,- t. XI, Santiago de Chile, 1937, núm. 844-

LA LESIÓN ENORME
307
d0 sancionadas
y l
contractualmente con una pen t b', d
, ª am 1en e valor determi-
.
nado. ' o· que es mas ·
grave, en materia de la regulac1'0' d l .
· d u30
• el caos n e os. mtere-
s rnoratonos usurar10s se mtro d' .
se , . , l l , me iante un tratamiento d1-
cotorn1co, segun e cua estos estan permitidos en e uan t'1a desor b'ita da
cuando la tasa d e e11 os no se haya estipulado con venc10na • lmente, a 1o que
d d
Se agrega que . cuan
. . o exce an de la tasa legal , no s e sa b e cua'l sea la san-
ción • Pero s1 esos mtereses . ,, moratorias
. . sí han si'do sena
- la dos, a manera de
cláusula ~e?al, la reduccwn Judicial de ellos se gobierna por las reglas del
Código Civil, o sea, hasta concurrencia del interés corriente más la mitad
en forma tal que r,esulta preferible par~ quien ha de percibirlos no estipu:
lar tasa, porque asi puede acogerse al regimen legal que cohonesta la usura.
363. LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y LA PENA DE VALORES DETERMINADOS.-Vis-
to está que el art. 1601 del Código Civil autoriza la reducción de la pena
estipulada para el caso de incumplimiento de una obligación de cuantía
determinada, así: "Cuando por el pacto principal una de las partes se
obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por
la otra parte debía prestarse, y la pena consiste as.imismo en el pago de
una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda to-
do lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose esta en él..." De
esta suerte, dicho Código acogió, para el caso que se contempla, la equita-
tiva solución del derecho romano y español antiguo, en el cual se conside-
ró enormemente lesiva la pena que, además de compensar la obligación
principal, condujese a una indemnización de perjuicios superior al monto
de la pena (ultra duplum, m<Í-s del dos tanto )6 •
Pero el Código de Comercio, ignorando que la pena, objeto de la
cláusula penal, cumple la función de estimación anticipada de los per-
juicios que sufre el acreedor p·or el incumplimiento de la obligación prin-
cipal, dispuso que cuando la prestación principal esté deter?1inada o ~ea
determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podra ser supenor
al monto de aquella (art. 867), lo que equivale al absurdo jurídico de_ de-
cir que el deudor que incumple, aun por dolo, solamente debe cumplir la
obligación principal, ni más ni menos.
364. LOS INTERESES MORATORIOS.-Para la mejor inte.li~encia de este
tema ' conv1ene
· recor d a r algunas nociones elementales.. D1stmgue el Códi-
go Civil tres clases de intereses: a) los convencionales que, como su
nomb re lo ·m d'1ca, son 1os qu e )as partes estipulan contractualmente; b b) los
cor · l les O sea los que normalmente se co ran en
nentes, que son os usua , ' .•• . l e ,d.
ciert o merca d o; y c ) los Lega ¡es, cuya tasa f1Ja expresamente e o 1go en
el 6% anual.
e y , G I FHMO OSl'INA FEHN AND EZ, Régim en general de las

éusc num. 351, supra, Y UIL • • , 228
Ol)I. . E' ¡· 1' .
· tgacton cs, 2ª cd., Bogotá, < 1t. cm • ·
18 )978 nun1.
' •

Por otra parte, en razón del ré~imen pertinente, cabe también distin.
guir entre los intereses remuneratorios: qu~ son los qu~ d_evenga un créd¡.
to de capital mientras el deudor no esta obligado a restituirlo, generalmen.
te mientras dicho deudor está legitimado para mantenerlo en su poder
gr., durante el plazo del mutuo o del concedid_o al comprador para el P~gv~
del precio; y los moratorias que son los que dicho deudor debe pagar a tí-
tulo de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constitu-
ya en mora de pagar ese capital. . . . , . .
El Código de Comercio ignoró la primera de las menc10nadas. clasifi.
caciones de los intereses, y así confundió los intere9es corrientes y los le-
gales. Preceptúa: nEl deudor estará obligado a pagar los intereses legales
comerciales en caso de mora y a partir de esta, como se determina_en el
artículo siguiente" {art. 883), y seguidamente agrega: :ncuando en· los ne-
gocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se espe- ·
cifique por convenio el interés, este será el bancario corriente;· si las partes
no han estipulado el interés moratorio, será del doble, y en cuanto ·sobre-
pase cualquiera de estos montos, el acreedor perderá todos los intereses.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la
Superintendencia Bancaria" (art. 884).
La confusión y el despropósito que esto encierra son manifiestos: los
intereses legales, como su denominación lo indica, son los que· han sido ·
prefijados por la ley en forma estática e invariable; tales los que señala el
Código Civil en el 6% anual {arts. 1617 y 2232). Por el contrario,' los· inte-·
reses corrientes, también según su denomina.ción, son los que varían al rit-
mo del mercado de capitales, sin· perjuicio de que puedari ser fijados pe-
ri~dica y transitoriamente por las autoridades monetarias, como sucede
entre nosotros, ya que la Junta Monetaria, atendiendo a las fluctuaciones
de dicho mercado, tiene a su cargo ir señalando las tasas del interés ban·
cario y el de ciertas otras operacion·es de crédito 7 ,' Es, pues, un contrasen:
tido hablar de intereses legales corrientes. · ·
Ahora, conviene recordar también el régimen de los intereses morato-
ríos consagrado por el Código Civil. Preceptúa el art. 1617: "Si la obliga·
ción es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios
por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1 ª) se siguen debiendo los
rnte~eses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, 0
e~p•ezan a deberse los intereses legales en el caso contrario; quedando,
sm embargo,. en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el .
cobro de loi; mlercses corrientes ... ". De suerte que el orden de prelación
en _el pago de_ los intereses moratorias es el siguiente: 1 º) el interés mora-
tor!o convcn,cional (cláusula penal); 2º) si no se ha pactado un interés mora·
torio, pero 81 uno remuneratorio, se debe este siempre y cuando que sea su-
7 Véase ÜSl'INJ\ FEHNÁNl>EZ, oli. cit., núm. 449.

LA LESIÓN ENORME
309
rior al interés legal (6%); 3º) si el . ,
pe l I l mteres rem .
inferior a ega , se debe este (6 0110 ) . · uneratono convencional
es . 1 como mte , .
e la ley especia mente autorice el cO b d . res moratono, a menos
qu ro el m te ' ·
ual rige este como interés moratorio res cornente, caso en el
e d . , en vez de Ieg ¡ E" . .
ha pacta o un mterés moratorio d 1 2401 ª · Jemp 1aneemos: s1
se . , e 10 este es I · · h
actado un mteres remuneratorio del 1601 ' e que rige; s1 se a
p . . ; o' es te hace las d . t ,
oratono por ser superior al inte , l l d veces e m eres
rn és rem~neralorio del 4 % ent res ~ga el 6 %; si se ha pactado un in-
ter l d l 01 ' ra en vigor como interés moratorio el inte-
rés lega e 6 10, por ser este superior al int ,
(4% ); pero si la ley autoriza el cobro de inteeres remuneratorio_ estipul~do
• l reses remuneratonos cornen-
tes especia mente para la operación de que se t t I d
01 • l d l . , ra e, a tasa e estos v. gr.
el 1610, suslltuye a e mteres legal del 6%ª. ' '
. En fin, según ya. quedó visto , el régimen del Co' dº1go c·1v1·¡ tocante a
los rntereses. moratonos se acaba de perfilar con la sanc10n ·, d e¡ reajuste
· de
los conve~cwnale_s (cláu_sula ~enal) pactados en el mutuo y en la anticresis,
en cuantia supenor al mteres corriente más la mitad9.
Ahora bien, po_r su parte, el Código de Comercio guarda silencio res-
pecto de_l pacto de mtereses moratorios (cláusula penal) en las operaciones
mercantiles, de donde resulta que, por disposición del art. 2º de dicho Có-
digo, se deben aplicar las normas de la legislación civil, o sea, que los inte-
reses moratorias convencionales que excedan del interés corriente más la
mitad deben rebajarse a este límite, en los casos contemplados por el art.
1601 del Código Civil1°.
Pero, excepcional e incongruentemente, el comentado estatuto mer-
cantil, en su art. 884, ya trascrito, establece un régimen diferente para los
negocios comerciales en que deban pagarse intereses por ministerio de la
ley y sin fijación convencional de estos (sin cláusula penal): los intereses
remuneratorios serán los corrientes y los moratorias serán el duplo de
aquellos, sin que haya lugar al reajuste de unos u otros, porque, en caso
de exceso de tales montos, la sanción es la pérdida de todos los intereses
por el acreedor. Este texto disparatado merece algunas anotaciones.
En primer lugar, según quedó dicho, ~o es aplicable a los i~tereses
convencionales remuneratorios ni moratonos, que son los qu e importa
8 Ejemplos de estas autorizacion es especiales las ofrece n lo_s art s. 499, _513, 2171, 2182
Y 2184, 4°, del Código Civil. Sobre el régimen general de los 111tcreses , veasc G UIL.LF. R 10
Ü SPI NA FtR NÁN DE Z, ob. cit., núm s. 442 Y ss .
to El art. 884 del Código de Comercio no es apli cable po~_anal <1gía , conform e al art. l 0
de la m·1sma . o b ra, porqu e aqu e I •se refi ere, a casos· . de cxcc
. pc1, 011,
,, en qu e por. ley deban. pa• .
g arse · . " .
1111 crcscs s111 que se cs pcc1 1·r ·<¡ue' por con ve1110
. .,
el rnt ercs
. .
, y esto en vrrtud del prrnc1-
.. . . . .
J.,¡,, .cc
, h
Il .
un e 1 cua as cxcc pcron cs s
11 ' . <J ll de ¡11 1crpretac1on rcstrr ct1 va (<':rceptwn es stn ct, ssunae
t11terpr1•tatirmis s1wt).

DE LA VALIDEZ DE .LOS ACTOS JURÍDICOS
310
ara combatir la usura. Estos se rigen por la legislación c·iv'l
reglame ntar P 1uye e_x presamente a l d ec1r
. " 1
(arts. 1601 y 1617). El texto los exc
, ,, S f. l .
sin que
se
•r·
espec1 1que p or convenio el interes .
· ,, e re 1ere
d exc us1vamente
, . a los neg o-
cios mercantiles cua~do en eJlos hayan e pagarse red1tos ~e un
· l'' obviamente por ministerio ,de la .ley y no por convenio. ,
cap1 1a , • , b· d
En segundo lugar, el artículo ti~ne un am 1to. mu! r~ ucido, porque
los negocios mercantiles a que se refiere solo · son .los s1g~1en,tes: los sumi-
nistros O ventas al fiado (art. 885), el .saldo qe cuenta corriente (art. 1215)
el mutuo (art. 1163) y el so~regiro ,. e,n cuenta . corriente bancaria (art:
1388 ). ' . :1 ,. / ' '·' '
En tercer lugar, gracias a 1~ ~onfi.isión, ·. en'. que incurre entr~ los con-
ceptos del interés corriente 'y el -1.e gal, acaba. por suprimir este . último
(6% ), que es injusto y que nq consultp. l~s fluctua~iones , del mercado de
capitales, las que han sido muy CC?nsider_a bles, sobre tod_o a partir de las
repercusiones de la prim_e ra gu_erra mundial y .a co'nsecuencia del dese-
quilibrio en el desarrollo de,.)os_países ~.1• . De esta s;uerte, _e stá bien '. que se
adopte el interés bancario corriente con:io' inter~s remuneratorio en los ne-
gocios de que se trata. Por. el coiitrario~ el · límite .fij'ado ·al interés mora to-
rio es desproporcionado y cohone.s ta la usuia. En efecto, la Superintenden-
cia Bancaria, medi~nte la Resoluéión 1068 qel 6 :de' marzo' de 1979 y para
los efectos del art. 884 del Có_d.i go de Coine'r cio, fijó el' interes banc~rio
corriente en la tasa del 18 % anual; ·luego, al autorizar el Código el cobro
del doble (36%) como interés mo'ratorio,' 'en vez del . interé~ corriente más
la mitad (27 %), autorizado por la legislación civil, le hace su.frir al deudor
una lesión equivalente, p·o r cada a~o, a riiás· de · uná' terc~ra parte del capi-
tal debido, lo· que ya es usurario. · · ,.... · 1
•
En ·cuarto lugar, ·no se entiende · cómo el acteedor pueda cobrar, sin

convenio intereses que excedan ·de los límites señalados, porque el pago es
un ~onveriio o convención ·que requiere el consenso entre el solvens y el
accipiens. Más aún, conforme a la definición inconsultamente copiada del
Código Civil italiano, el pago sería un contrato ·e xtintiv'o de relaciones jurí-
dicas patrimoniales (art. 864). · ·' ·
. En fin, ¿qué significa ese disparate de · que, -en •vez del reajuste judi-
cial, el acreedor pierde todos los intereses percibidos? Si ya . los tiene
cobrados, ?cómo los pierde?. 9uizás el mencionado artículo quiso dotar al
deudor !es1onado de una acc1on de repetición (restitutio in integr.um), pero
no lo hizo. · · ··
'
.' . ,
PARTE CUARTA
LOS EFECTOS GENERALES


INTRODUCCIÓN
365. EL MÉTODO DEL CóDIGO CIVIL R .d

el Código Civil colombiano a ¡ . :-;- epeti amente hemo~ notado que
, mitac1on de su modelo frances no cuenta
con un trata d o general del acto J·urídico N0 d '~
. b f l ., · es, pues, e extranar que en
dicha o ra a te tamb1en una reunión ordenad · t , · d l
d . · 1· · d · a y sis emat1ca e as nor-
mas 1scip . 1nanas e los efectos de los act os JUfl · 'd'1cos, sino
· que estas se
hallen dispersas . a . todo lo largo
. del Código y, o que es mas, expresa d as a
l ,
d l
manera e ap 1cac1ones particulare s a una so l a categona , o especie · de tales
actos: a los. contratos
. que, sin duda alguna , son la fuen te mas , 1mpor
· t an t e
1e las obh~acione~, pero no tant'o como para erigirlos en el soporte princi-
pal de l_a vida social Y del comercio jurídico, según lo hicieran los juristas
de los siglos XVIII Y XIX. Estos errores de método, a la vez que de doctrina,
se observan a primera vista en el título 12, libro IV de nuestro Código Ci-
vil1, en el cual se entremezclan algunas reglas .sobre los efectos de las obli-
gaciones, con otras que son propias de los efectos de los contratos, siendo
de advertir que estas últimas son aplicables, en general, a los actos jurídicos.
366. RECTIFICACIÓN DEL MÉTODO LEGAL-La comentada falta de método
de nuestro Código Civil impone la necesidad de recordar aquí la distinción
entre los actos juríd~cos en general, los contratos y las obligaciones distin-
ción que permitirá comprender f ácil~ente que los efectos, vale decir, el ré-
gimen jurídico de estas tres instituciones, no puede se~ el mismo. Los pri-
meros, es decir, los actos jurídicos, son manifestaciones externas uniperso-
nales, bilaterales o plurilaterales de voluntad, que se encaminan unas ve-
ces a la creación de relaciones y situaciones jurídicas, como sucede en el
testamento y en el contrato; otras veces, a la modificación de relaciones y
situaciones preexistentes, como ocurre en la . n~va~~ón y en la prórr_oga de
las obligaciones; y, otras veces, en fin, a la exllnc1on ~e tales rel~c1on~s y
situaciones como Jo hace el pago al solucionar los v1nculos obhgatonos.
Los contra{os son actos jurídicos llamados, por definición, a crear obliga-
ciones, como las propias del vendedor y el co':1pra_dor, las de, los per_m ~-
tan tes ' Ias de los SOCIO
· 5' etc . Por último ' las obhgac10nes son v1nculos
.
JUn-
dicos, en virtud de los cuales una o m,is personas deben realizar presta-
1 C . í 1 3° título 3º libro 111 del C6digo de Napoleón.

orrespond1ente a 1 cap tu o , · '

314
. (d r hacer O no hacer) en provecho de. otra u otras. Pero esta
tac10nes a , ./ / . . /d' . . re.
lación obligatoria tiene tambien un reg1mden Jdun 1co prop10 e mdependien.
1 1
de los actos 3·urídicos en general y e e os contratos en particul
te d e l d. h ./ ar,
lo que se explica suficientemente por cuant? 1c a re 1ac10n puede nacer
de fuentes distintas de las últimamente menc10nadas, :· gr., del hecho ilíc¡.
to O del enriquecimiento sin c~~sa. , Luego, confundir los efectos de las
obligaciones con los efectos de los contratos, por ser estos una fuente de
aquellas, como lo hace nuestra legislación, no es m_enos injurídico que con.
fundirlos con los efectos .de_l ;hecho ilícito, :. por e3emplo ;- que · también es
fuente de obligaciones~. ,'1 , •• _ •
367. Los EFECTOS GENÉRALES Y Los'• EFECT'os ESPECÍFICOS DE ·1os ACTOS JURí-
DICOS.-De otro lado, importa . dis'tin'g uir énfre los ·efectos g ~nerales dé los
actos jurídicos, que ·c·o nstituyen el téma que en, esta parté'· se trata de expo-
ner, y los efectos específicos ' de · ~ada acto__;e n. 'particular que infórmari su
contenido u objeto específico y al que 'ya ·no_~ heínos rrefer ido · ampliamen-
te 3. . , , . . :. . ,, , ; . . t. .: . , . , ..'. . .. . . , i .. . ;•
Hemos visto que quienes otor' , g an o celebran'

' .
úh determinado acto ju-
· rídico, por lo común, solo ·a tienden ·a los·: eféctos' principales que este está
llamado a generar según su especie; pero· que no se·• detienen en ·la conside-
ración de los efectos accesorios ·o secúndarios,1de aquel~ bien sea porque
1
los ignoran; ·o bien ·p'orque ·dan por sabido que-· estos : habrán de producirse
por ministerio de -la ley :y sjn necesidad de expresa ,estipulación al respec-
to, ·comoqui~ra que dicha ley no se contenta-con ·sancionar -los efectos que
las partes contemplan dent_ro del . ámbito ;de su. autonomía, sino que tam-
bién ·ac,u de á completár 'y desarrollar la volúntad l µéclarada, _llenan'do los
vac·_íos de que esta adolezcá. Así, pór ej emplo, .en fa compraventa: acorda-
das las partes en cuanto a · sú's 'o bligacibries recíprocas de h'acér tradición
de la cosa vendida y de_pagar el precio ('elementos .'e senciales), la ley reco-
noce el contrato así celebrado y," por ·· v·ía .: supletiva o·, excepciorialmertie,
por vía imperativa,· determina los efe'c tos de dicho co'ntrato según su 'espe-
cie (elementos naturales); v. gr., la obligación del vendedor ·de sanear la
venta por evición o por vicios redhibitorios de la ·cosa, Ía resolución por in-
c~~plimiento, etc. Ag~·é gase a•lo dicho que las partes también pueden mo·
dificar o descartar estos elementos naturales, en cuanto no .estén .impues-
tos _de modo imperativo, mediante estipulaciones al respecto· (elementos
a~cidentales ), como la de que el vendedor no· saneará la venta o .la renun·
c1a de la acción resolutoria. , •, . 1 , • , , • • •
. Ahora bien, aquí no se trata ya de volver sobre e·s~s elementos e_se~-

ciales, naturales y accidentales que int,egran el contenid~ ·u -~bje~o específ~-
,) t
: JULIEN BONN ECASE, Précis de droit civil, Pnris, Sirey, 1939, núms. 179 y ss.
Véase ~úm. 33, supra
J' \ ..

INTRODUCCIÓN 315
de cada acto jurídico en particular, sino de los efectos generales que la
co les atribuye a todos ellos, tales como su obligatoriedad o vigor norma-
l~Y para las partes, la buena fe y la diligencia que estas deben prestar en
uvoJ·ecución,
su e su relatividad
., frente
l a quienes
. no hayan participado directa-
nte O por procurac1on en e otorgamiento de los actos, etc. .
me Seguidamente estu d'1aremos estos efectos generales de los actos J~~1
. 'd 1-
cos respecto de las partes, respecto de los terceros y la representac1on.

, ,
' ' 1
' í 'J •
SECCIÓN I · ., ' ¡ '

.',
LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS

JURÍDICOS RESPECTO DE LAS PARTES
' -
368. RELACIÓN.-La eficacia ge~eral de los actos juríqicos ,resp~cto de
las partes está determinada por la~ proyecciones de ciertos_postulados que
presiden el desarrollo y la ejecución de dichos actos, a saber:
J
el postulado
de la normatividad de los actos jurídicos que precisa su vigor .obligatorio,
el postulado de la buena fe y el de la diligencia que atañen a la ejecución
de ellos. Importa también, a propósito d~ la eficacia g_e neral de los actos
jurídicos respecto de las partes, ,averiguar la inqidencia .qué en dicha efic'a-
cia alcanza la institución de la representación. . : , '.·•· ,, , ·
' "
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CAPÍTULO 1
LA NORMATIVIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
3~9., ~ONCEPTO.-El vigor normativo que el legislador atribuye a los

actos JUnd1cos de los particulares es corolario lógico de la consagración
del postulado de la autonomía de la voluntad privada, ya que este equivale
a una delegación en la voluntad _privada de la potestad ordenadora que, en
principio, corresponde exclusivamente a la ley. En virtud de tal delega-
ción, las manifestaciones de la voluntad de los particulares pasan ,a conver-
tirse en verdaderas normas jurídicas, dotadas de los atributos propios de
estas, entre ellos de la obligatoriedad, en cuya virtud las partes quedan li-
gadas por sus propios actos, como lo estarían si las prestaciones que esti-
pulan libremente fueran impuestas por el propio legislador.
Sin embargo, hay que distinguir a este respecto entre los contratos y
convenciones en general, por una parte, y los actos jurídicos unilaterales o
unipersonales, por la otra, pues al paso que en los primeros el postulado
de la normatividad u obligatoriedad domina con excepciones muy conta-
das, en los segundos recibe aplicación restringida.
l. La normatividad de los contratos y de las convenciones

370. EL PRINCIPIO.-El art. 1602 del Código Civil adopta la célebre
fórmula de DOMAT que expone con singular energía y propiedad el poder
obligatorio de las convenciones y contratos: "Todo contrato legalmente ce-
lebrado es una ley para los contratantes", y ?grega "y no puede ser invali-
dado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Y es que re-
almente los actos jurídicos están llamados a cumplir la función ordenadora
propia de la ley, en virtud de la fuerza normativa que de ella reciben. Pero
debe tenerse presente que la enunciada fórmula no es aplicable exclusiva-
mente a los contratos, como parece insinuarlo su tenor literal, sino que lo
es también a todas las convenciones y aun a ciertos actos unipersonales.
La redacción legal de aquella solamente se explica porque los contratos
son la fuente más importante y frecuente de las obligaciones, y es en ellos,
por tanto, donde más claro y patente se manifiesta el postulado de la nor-
matividad de los actos jurídicos. Pero basta recordar cualquier ejemplo de
una convención modificatoria o extintiva de relaciones jurídicas para

318 LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS JUnforcos
comprobar que dicha convención también puede ser calificada con toda
propiedad de nley para las partes". Así, cuand~ el mutuante y el mutuario
pactan una prórroga del plazo inicial,:n~nte senalado par~ el p~go, dicha
prórroga es una convención que mod1f1ca con fuerza obhgatona la rela-
ción jurídica anteriormente creada por el ??ntrat? _de mutuo. Otro
ejemplo: si el pago, que es una típica convencwn e~tmt1va de las obliga-
ciones, se realiza antes del vencimiento del plazo est1pulado, la respectiva
deuda desaparece y ya no p~ede s~r revivida por 1~ ?ola _volun_tad del acre-
edor O del deudor, Jo que también demuestra que las convenc10nes extinti-
vas están dotadas de fuerza normativa. Y lo propio sucede en relación con
los actos jurídicos unipersonales, como la agenci~ oficiosa o la_ oferta,
cuando la ley les confiere 'poder obligatorio, según ten1remos oportunidad
de verlo adelante. · ':_, · ··
1 ' '
371. LAS RELACIONES iNT.RE LA LEY YiLA·s CONVENCIONES.- · Confor~e a 1~

ant~riormente dicho, la 'fórmula lapidariii d~l , art,. 1692 -~el ,
é~digo Civil
traduce con singular . energía . la impera.tivi~~d de las co~".'enc~ones, co~o
también su carácter de .verdaderas normas juríd,icas. ~i,n efllbargo, tal fór-
mula no debe ser tomada. ;al pie de la ·letra para estab_lecer la tota, asimila-
ción entre la ley ,Y las convenciones, po,rque s{ bien -~s sierto que una y
otras pertenece n i _al ~i~mo género de las norm~s .. jurí1icas, no es menos
ciert<J que en~re ellas existen dif~repcias _específiCf1S que l~s apartan y per-
miten distinguir,l~s ,_ clararp~nte, e11tre sí, a saber:. · .~
· 372. ' a) LAS CONVENCIONES ESTÁN ' SUBORDINADAS A LA LEY.-··La1 voluntad
humana es 1un 'he'cho' fra'ttiral despróvi~to efr sí mismo de fuerza ·normativa.
Su obligatoriedad- y, m~ '· aún, toda su eficacia jurídica," únicamente se
explican y justifican por 13: delegación en ella de los poderes propios de la
ley. Por consiguiente, toda · convención ·y, en general, todo · acto jurídico es-
tán subor~i~ados a.Ia,ley qu~ autoriza -s_u cele~ració~ y,que ~os .hace jurídi-
camente ~fica~t:s dentro .?,é,c~ert~s _límit~s. C~n otras palabras: las mani~es-
, taciones, de la. voluntad p,rivad~ son . no,rmas ji:iríqic_a s de grad_<;> ~nferior al
de la ley. . . · , . .'
,, '
., . . _ \ •,
De lo dicho se desp_ren.d e una consecuencia importantísima, a saber:

en caso de oposición, ~ntre . uqa . ley _impe~ativa y un acto jurídico cual-
quiera, v. gr., un contrato, predomina la . primera y el .segu.ndó es ineficaz.
Tal es lo que reza el .art. 16 del. Código .Civil, confo~me al cual "no podrál_l
qer~garse por conve~ios ,particul,a res, la ley~s en c~ya o.bserva11-cia están in-
teresad.o s el orden y las buenas costumbres". No sucede. l_o propio en
cuanto a una ley suple ti va .o interpretativa, vale decir, destinada a suplir
los vacíos o .a eliminar la oscuridad que se pueden presentar en las mani-
f~staciones ?e 1~ voluntap privada, ni tampoco· respectq de un1;t ley permi-
swa, es decir, de aquellas que, como su nombre . lo indica solo pre~enden
conferir a los particulares una autorización o .facultad pot~stativa, p(?rqu~
1 ' ...

LA NORMATIVIDAD DE LOS ACTO JUHÍDI C.OS 319
estas especies de normas lega~e~ no son obligatorins y pu c rl e n, por con s i-

guiente, ser derogadas o mod1f1cadas por los acto s jurídicos .
373. b) LA GENERALIDAD DE LA LEY Y LA PAHTICULAHIDAD DE LAS CONVEN-

CIONES.-En virtud del postulado de la autonomía de la voluntad privada,
¡05 particulares pueden arreglar algunas de sus propias re lac ion es, pe ro no
están faculta~os para hacer otro tanto con las relaciones ajenas, es d ecir,
con las relacw~;s de_ los terceros, porque, de no. ser así, esto último impli-
caría la negac10n misma de la autonomía de las personas que no inter-
vienen en los respectivos actos jurídicos, autonomía que solamente puede
ser restringida por el legislador o por ellas mismas. En esto consiste el
postulado de la relatividad de los actos jurídicos, que les imprime un ca-
rácter de ley particular (lex particularis). Por el contrario, sin que la gene-
ralidad sea nota esencial de la ley, como pretenden algunos, sí es lo ordi-
nario que ella se dirija a todas las personas que puedan ocupar la si-
tuación de hecho prevista como hipótesis para su aplicación. Con otras pa-
labras: los sujetos de un acto jurídico son determinados o determinables
· en cualquier momento, a diferencia de los sujetos de la ley, que son, en
principio, todos los súbditos del mismo Estado, a menos que esta última
sea expedida para personas determinadas, es decir, "con nombre8 propios".
374. c) LA PRUEBA JUDICIAL-La ley es la expresión de la voluntad so-

berana del Estado y, por tanto, es lógico que se presuma conocida de to-
dos sus funcionarios encargados de aplicarla. Por el contrario, los actos ju-
rídicos son manifestaciones de la voluntad de los particulares, respecto de
las cuales ya no se justifica aquella presunción. Además, los efectos de los
actos privados dependen principalmente de las estipulaciones libremente
acordadas por las partes; por tanto, la aplicación de estos por los jueces
presupone indispensablemente que tales estipulaciones sean plenamente
acreditadas por quien tenga interés en hacerlas valer.
Fuera de las relaciones y diferencias entre la ley y los actos jurídicos
hasta aquí enumeradas, algunos expositores del derecho civil suelen citar
otras que en nuestro sentir o son inexactas o carecen de importancia, por
' 1
lo cual nos abstenemos de reproducirlas .
375. Los EFECTOS DE LA NORMATIVIDAD DE LAS CONVENCIONES.-El art.
1602 del Código Civil, a vuelta de expresa~, que ntodo co1~trato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes , deduce la pnmcra consecuen-
cia lógica que de este postulado se desprende, a _sn_bc r: un contrato no
puede ser destruido sino por un nu vo acue rdo unannn c de las part es, es
dec ir, por su mutuo disentimiento (rrwtmun dissensus), o por causas lega-
1 Sic. JOSSERANI>, Cours de droit rivil posi11f.fra11cais, t. 11, Pari s, Sirt>y, 1932, núms.
217 y s.; COI.I N y CAl'IT /\ NT, Courl, t. 11, Puris, 1939, núm. 71.

320 LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
l~s. De suerte que, por principio, una de las partes no puede dejar sin
efecto la convención .que ha contribuido a formar' ·porque su sola voluntad
es insuficiente para ello. , .
Pero esta regla general no es absoluta, smo que admite ~os .excep-
ciones, cuales son: , .
a) En consideración • a la naturaleza especial. de .ciertas convencion~s
o contratos, como el. mandato (arts. 2189. Y. ss ~), . Ia socie,dad (arts. 2134 y
ss.), el arrendamiento de.. servicios (arts. 2047. y ss '. 2066 y ss.), la confec-
ción de obra material (art. 2056), etc . , para cuyo normal_desa~rollo son in-
dispensables la inteligen~ia y la confianza en_tre las p_a~tes, la ~ey concede
a cada una de estas el derech_o potestativo de _ter_m in,ai:, ;por , su: sola volun-
tad, dichas . convenciones; y . ,. 1 ,. , .
b) Lo pr.o pio suce.de cua~do ~na de l~s, parte_s o · t~da~ ellas ·se han · re-
servad~ el derecho potestativo ú!timam_e nte mencionado,, como cuando en
el contrato de arrendamiento de cosas se estipula que . ~l arre11d_ador, o el
arrendatario, o ambos, podrán hacerlo cesar antes 9el plazo sefialado para
su vencimiento; la estipulación de arras tamb_ién. implica, por regla gene-
ral, el derecho de las partes para retr'ácfarsé del respectivo. contrato, per-
diendo el valor· d~ aquellas. · ' · · . · .· ' ·· ,
Pero, fueia de l~s dos p·recitada~ ·excepcione~, rige, de ~~~er·a general
el postulado de la obligatoriedad o normatividad , de las convenciones, con-
forme al cual estas no pueden ser "invalid_a das ~ ' ,. es decir, deélaradas ine-
ficaces, sino por -el mutuo disentimiento de las partes o ·por causas legales.
Más aún, en ciertos casos dicho· postulado alcanza fuerza tan grande que,
en.t onces, ni siquiera el disentimiento unánime de . las partes e15 capaz de
destruir la eficacia de las conven'ciones respectivas después que estas . se
han perfeccionado. Ordinariamente ocurre -lo dicho en materia del estado
civil, cuando el legislador autoriza su establecimiento o su determinación
por actos de la voluntad . de los particulares, como en ei contrato matrimo-
nial, en el reconocimiento de los hijos naturale~, e·n la legitimación de es-
tos, etc. Y hasta puede dars~ el caso d~ que una. convención de contenido
meramente patrimonial, como las capitulaciones matrimoniales·, escape por
entero al poder que ordinariamente tiene la voluntad de las partes sobre
ella. En tales hipótesis, el orden social está comprometido en la estabili-
dad de las situaciones jurídicas creadas por la voluntad privada y ya no se
permite a los interesados anularlas o modificarlas. , . , , .
376. LAS CAUSAS LEGALES DE QUE TRATA EL ART. 1602.-También conviene

explicar aquí el alcance que tiene la expresión por causas legales, emplea-
da por el citato art. 1602 del Código Civil, para indicar el otro medio que,
a! igual que el ·unánime disenso de las partes, puede destruir la obligato-
nedad de las convenciones. En primer lugar, es indiscutible que dicha
expresión no se refi~re a la falta de las condiciones , o requisitos exigidos
por la ley para la existencia y la validez de los actos jurídicos, como la ca-

LA NORMATIVIDAD DE LOS ACTOS JUHÍDICOS 321
Pa cidad y el consentimiento
l . sano <le los agentes · , l a causa y e l o b.Je t o l'1c1-
·
10s, etc., porque e _mencwnado texto parte expresamente del supuesto de
que aquellos han s_ido legalmente celebrados, vale decir con observancia
de to das las formalidades
., y requ·1s 1· t os prescritos
· ' Por cons1gu1en-
por la ley. • ·
te, tal ex_rre~IOn. alude, en realidad, a los motivos legales que pueden pro-
ducir l~ ,meftc~cia de los actos j~rídicos perfectos y válidos, después de su
formacion. As i, los contratos bilaterales y ciertos contratos unilaterales
pueden ser res~e_ltos o termi?ados por el incumplimiento de una de las
partes o de la umca parte obligada, respectivamente. De esta suerte el in-
cumpli~iento de un contrato llega a constituir causa legal de su ineficacia
normativa, que es lo que el art. 1602 quiere significar al hablar impro-
piamente de la invalidación de los contratos 2 •
377. LA FUERZA NORMATIVA DE LAS CONVENCIONES VINCULA A LOS
JUECES.-Se ha dicho que "la ley es el dogma del juzgador" para declarar
que este tiene la obligación de aplicarla siempre, por inicua y absurda que
le parezca, y que la alta misión confiada a él "no es juzgar la ley, sino juz-
gar según la ley". De la propia manera, en presencia de una convención
legalmente celebrada, el juzgador debe respetarla y aplicarla como si se
tratara de la misma ley, y no le es permitido desconocerla o sustituirla por
su propio criterio, porque es en las partes, y no en él, en quienes el legisla-
dor ha delegado su potestad normativa, permitiéndoles determinar la natu-
raleza, extensión y modalidades de ciertas relaciones jurídicas. Luego, si
un juez se aparta de esta regla de conducta y deja de aplicar una conven-
ción legalmente celebrada, viola el postulado de la normatividad de los ac-
tos jurídicos expresamente consagrado por el Código Civil.
No constituye excepción a lo anteriormente dicho la facultad que la
ley, inspirada en motivos de equidad, confiere a los jueces para rescindir o
para reajustar ciertos actos lesivos, porque esta facultad se ·funda, enton-
ces, en el previo establecimiento legal de la lesión como un vicio de tales
actos, lo que significa que las referidas sanciones judiciales apenas consti-
tuyen manifestaciones normales del poder que tienen los jueces para deci-
dir si los actos jurídicos han sido o no legalmente celebrados 3 •
En el mismo orden de ideas, los jueces también tienen facultad para
interpretar los actos jurídicos, desentrañando su verdadero sentido, según
la voluntad real de las partes y según las expresiones empleadas, las cir-
cunstancias que han rodeado su celebr~ción, etc., porque la a~lica~ión ~e
cualesquiera normas generales o particulares presupone su mtehgenc1a
por quien debe hacerla.
2 Cfr. CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil chilerw y comparado, t. XI, San-
tiago de Chile, 1937, núm. 1044.
3 En contra, CI.AHU SOLAH, ob. cit., l. XI, núm. 132 y COLIN y CAPITANT, oh. cit., t. 11,
núm. 70.

322 LOS EFECTOS GENERALES DE LOS .ACTOS JURÍDICOS
En nuestro sistema procesal está asegurada la vinculación del juzga-

dor por la fuerza normativa de las convenciones, mediante la concesión a
los interesados del recurso extraordinario de casación contra ciertas sen-
tencias judiciales, cuando en estas se han dejado de aplicar convenciones a
consecuencia de un manifiesto error de hecho o de un error de derecho en
la apreciación de las prüebas respectivas. Pero, como ya lo sabemos, si el
sentenciador no desconoce ni la existencia ni el poder normativo de una
convención, sino que la interpretación que le da es distinta de la que pre-
tenden las partes, entonces su sentencia no es acusab~e ·en casaciór 4 ,
378. LA FUERZA NORMATIVA DE LAS CONVENCIONES SE IMPONE, EN CIERTA ME-

DIDA, AL PROPIO LEGISLADOR.-Consagrados lo's postulados de la autonomía
de la voluntad privada y de la normatividad de los actos jurídicos en un
sistema jurídico positivo, la seguridad del comercio y .el orden público exi-
gen imperiosamente el respeto de tales actos, aun . por el mismo legislador.
Peligroso sería para el orden social que este olvidara que los particulares,
al celebrar sus actos jurídicos, obran como delegados suyos y en la con-
fianza de que él habrá de respetar lo que ha autorizado y prometido hacer
valer como si fuera su propia ley. De •ahí que, aun prescindiendo de la nor-
ma constitucion'al que garantiza la inviolabilidad de los derechos adquiri-
dos con justo título, como una de las prerrogativas más importantes del in-
dividuo frente al Estado (art. 30), debamos interpretar el art. 1602 del Có-
digo Civil en el ·sentido de que la ley de las convenciones no solamente se
impone a las personas que han intervenido en su celebración y a los
jueces, sino también al . mismo legislador. Así, las convenciones no podrán
ser "invalidadas" o, más exactamente, privadas. de su eficacia, sino por la
voluntad Únánime de las partes o por ·causas leg<:lles, entendidas estas últi-
mas, según ya lo sabemos, como los motivos establecidos al tiempo de la
celebración de los actos jurídicos, pero no como las modificaciones introduci-
das por una legislación posterior a tal momento (ley 153 de 1887, art. 38).
Sin embargo, nuestra Constitución Nacional consagra una excepcióry.
muy importante a la regla enunciada aquí, al permitir que los derechos
adquiridos con . justo título y con arreglo a las leyes civiles por las
personas naturales o j},lrídicas puedan ser desconocidos o vulnerados por
el legislador "por motivos de utilidad pública o interés social" (art. 30).
Con esta excepción se abre la puerta a la retroactividad de las leyes y a la
consiguiente posibilidad de que con ellas se lleguen a desconocer o a modifi-
car los efectos de los actos jurídicos celebrados bajo el imperio de una legisla·
cíón anterior, como ya ha sucedido, especialmente en épocas · de crisis eco-
• Véase núm. 504 y s., infra

LA NORMATIVIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS 323
nómicas, durante_ las cuales se ~an ~ecretado plazos de gracia para los
deudores, reducc10nes de las obhgac10nes y de sus intereses, etc .
. Cla~~ está que la referid~ excepción constitucional al principio de la
inv10lab1hdad de las convenciones y de los actos jurídicos en general se
justifica racionalmente por la natural subordinación de los derechos priva-
dos al interés público. Pero no es menos cierto que se presenta gran difi-
cultad cuando se trata -de resolver en cada caso concreto hasta qué punto
este último interés impone la necesidad de desconocer, suspender o
restringir los derechos adquiridos por los particulares, por lo cual, el uso,
para no hablar del abuso, de esta facultad constitucional reconocida al le-
gislador, siempre resulta peligroso y siempre será mirado con recelo por
los juristas.
11. La normatividad de los actos unipersonales

379. EL DEBATE DOCTRINARIO.--Al exponer la clasificación de los actos
jurídicos en unipersonale~ y convenciones, hemos afirmado la normativi-
dad u obligatoriedad de los primeros, a lo menos . en ciertos casos. Pero
dicha tesis no ha sido compartida uniformemente por los civilistas y, por
tanto, es conveniente insistir en el registro crítico del movimiento doctri-
nal en torno a la mencionada cuestión.
380. LA TEORÍA CLÁSICA FRANCESA.-La doctrina tradicional francesa no
admite que un acto jurídico unipersonal o unilateral pueda constituir fuen-
te de obligaciones, porque esto equivaldría, en el sentir de aquella, o bien
a suponer que dicho acto pudiera imponer tales obligaciones a una perso-
na que no ha prestado su consentimiento en él, o bien a suponer que, obli-
gándose el agente, otra persona distinta tuviera que adquirir, por la sola
voluntad de este, el derecho crediticio correlativo ;· soluciones ambas que
pugnarían con .el postulado de la relatividad de los actos jurídicos, confor-
me al cual dichos actos solo pueden aprovechar o perjudicar .a las perso-
nas que, directamente o por procuración, han intervenido y consentido en
ellos. Para negar la obligatoriedad de la oferta, decía POTHIER poco más o
menos lo siguiente: de la propia manera que yo no puedo trasferir a otra
persona un derecho real mío sin contar con su consentimiento, tampoco
puedo, mediante mi promesa unilateral, conferirle un derecho crediticio
mientras esta promesa no haya sido aceptada por ella. Y esta es precisa-
mente la misma idea de que todavía se sirven algunos expositores moder-
nos para negar, en general, la obligatoriedad de todo acto jurídico uniper-
sonal, como lo demuestran las siguientes palabras de PLANIOL, RIPERT y Es-
MEIN: ºSe dice que la voluntad individual es soberana sobre aquel que la
emite y que, por consiguiente, el compromiso adquirido por una persona
bajo la forma de una declaración de voluntad de su parte, debe poseer 1~
eficacia jurídica de la obligación. Pero inmediatamente tenemos que reco-

Los ÉFEcr~s 'cENER.ALES DE :LOS Acros JURíDicos
. ,
, nocer ···que mientras ~sta ,- volUntad·· uriil_a~eral n~· _haya ·_encontrado una se.
gu'nda _que véng·a -a -·unirse : " a :ella~· _el vínculo obhgatono· ~o _se puede :for.
mar. Confesamos que·· esta· ex1gencia jamás podrá ser _su'.pnmida, porque la
·voluntad 1individual, sóberaha sobre sí misma," «no· llene efectos •resp'ecto 0
de' "terceros>>, y porque «nadíe·" se convierte en 1a'cr~edor ·sin su voluntad)>.

No queda, pues, otra fuente posible de las obligac10~es voluntarias que ,'el
entendimiento entre··el ·ac:re·edor i el deudor ,-:_es ··decir, el contrato '~ 5., : .
• • ' ' 1 1 • ;: '• _' ' • • • ' • ', ' !_ ' l f ' ' ' ·, • 1': ¡.; ',' ' i, . l. j , 1 j ; ' • ' /, ' ' ( :. '.: I • ~ ,1
381. LA TEORÍA MODERNA.-La ,tesis , anterior.mente e~p~esta no ~.s, en. :ver-

< pad,' la q~e cuenta hoy, con el . favo.~ ,' de lF1 _
µi.ayoría _de lo~ .civili$_~as y legisl~do-
·res, qui~nes se in.clinari: ~ecidiqamente •. hacia:¡ el: P?st_ulado . de la o_bligatq,ri~~ad 1
de los actos jurídicos unipersonales' o.unilaterales,- -reconociéndole ca_~a: p1~ ·~a-

yor amplitud. La oferta, la . prOmesa -de recompensa, la .fundación de institu-
<;iones de beneficencia,Ja agencia oficiosa,·la,. ,,a~eptació~ de ._las asignaciones su-
cesorales, las .estipulaciones , para otro, como _.el seguro y la li~ran~a d~ títulos
/' negociables a· la ordin -o·'al portador-~y,·mu~has otra~i 'ii1ititucio"nes importantísi- 1
' mas , es.tán demosfraridó a"las claras qtie Iá' ~octrina·: y,las ·legislación~s mlÍ:S ré-
ciéntes hari puesto _fuera ·:_de duda la obligatoriedad' de ·las ,manifestaciones' unila-
terales 'de vol tintad,-~·lo '·menos en piertos casos~~; ,, .; ;i' 1
' , • , •• • ,· _., ." ·, • ' \ I
." ' / • ' ... t ' ' • ' '., , / • . -1 ' : '1 ) 1 ; • , ,. _- ~ , , , , . , '•' -. +
Es ·. verdad . que tales· _mánifestacio'nes.

,.
nunca
',· /
po'drán
. .· pretender
;: . ,.
lugar
' '' ' ' ,, . , ' '
tan destacadq c_omo el que . ocupan los· contratos · en ;lá . producción ·de las
obligaciones; .porqué ~stos últimos;,a no 1dudarlo,,representan el medio ide-
al_par.a la -regula•ción_a.e._ las·: relaciones \privadas,, cuand_o ,no es .el :propio:· le-
gi~lador · 'quien _proveé ·- a ella. En ,·todo COI}trato, c~da .una , de -, las partes
· puede .medir Jas ne·ce·sidades que ·desea satisfac.eri ~j, los :sacdfi~ios ·que se .le
· exigen ·_ en, cambio_; ;y' así puede _e~tipular libremente los :derechos y las¡oblÍ-
, gaciones q_u e áqueL~stá,llamado a producir,.. No es ·,este .el Cq~O de los .actos
unipersomiles, ·en. lbs cuale·s !la :~o.la voluntad de __,1:1naip~rsona· pretende ~fec-
. tar -la situación jurídica.de ·otra u otras. Cabalmente ·por esta· última .razó~,
los -legisladores ' no , han admitido, , salvas : excepéiones, la normatividad . de
· los actos .unilaterales ' encaminados, a 'impo:r:ier 9bligaciones -a . quienes no
: han consentido .- en 'eHos'/ Pero ·riacta se:opone a que el:_agéntJ!, -gravándose -a
sí . mismó con una- limitación ·. o sacrificio de sus fa'ctiltades hor.triales, mejo-
.re la condición :de otras person~s, oto~gándole~ derechos que ' -antes no te-
nían, y sin . perjuició 'de que . estás personas· queden en -libertad de acep·
· tarlos · o de ·rechazarlos· posteriormente · según sus deseos .!y ·conveniencia.
· Po~ :el contrario, la -cr_eciente· complicación de · l~ vida ,socia·l y ,el desarrollo
· del · comercio :requieren, a lo menos -, en ciertos:, casos, que la ley o.torgue
( . ,, . 'f ,; ' . ~ ! }
"·••fl·f J:!_"11, ' __ ,f ,'I) ~- -)
•• ! 5 .. - . 1' , ~.: · ' :

1
', ; 't; 1 " ' 1
, : ~-,. il , .,. , t '. 1 · • t.,1 ~,...
. r·.· . ·. P~ANIOL, RJPERT y ESMEIN, Traité théorique et praÚque de d_r~il civilfrancair,·t. YI,
~aris, L!brair,ie . Gé~érale de Droit el Juris, 19261' núm. 48. ·; ' ' · '· '1 ;
oh. ~it.,, t. n, ~úm's. 295 °y ss.¡ Cü.LI~/ y CAPITA~+·, ob '. ,cit:, Cu,'
6 JOSSERAN~, 1
~óm;:,úo
y ss., y CLARO SOLAR, oH.' cit'., t: XI, núms. 1012 y ss'. JI \ , ; .·, . ; " " ,-') '¡, ·, '1

fuerza normativa u obligatoria a las promesas unilaterales, especialmente

cuando e st as no pu~den ser aceptadas de inmediato por sus beneficiarios,
como suc~de, por eJemplo, en punto de la agencia oficiosa, en la cual el
gestor se impone algunas de las obligaciones de los mandatarios con el ob-
jeto de defen~er _los intereses del dueño del negocio cuando este no puede
hacerlo por si mismo; o como sucede en el caso del seguro, en virtud del
cual el asegurador asume los riesgos del daño que el siniestro puede pro-
ducir a terceros, v. gr., a los parientes del tomador o al destinatario del
cargamento trasportado de un lugar a otro; o como sucede con los efectos
de comercio o títulos-valores, poderosos auxiliares del crédito, que permi-
ten que cualquier tenedor de ellos, presente o futuro, pueda considerar co-
mo deudores suyos a quienes han intervenido en las negociaciones ante-
riores. Tal es lo que sucede en los muchos casos en que se ha reconocido
la obligatoriedad de las promesas unilaterales, es decir, de los actos j urídi-
cos en que una sola persona se impone obligaciones en favor de otra u
otras, lo que significa que la téoría clásica francesa al respecto, al negar
dicha obligatoriedad, se opone a la satisfacción de muchas y apremiantes
necesidades de la vida social y del comercio.
Esta teoría contraría así el interés general, porque para eJ!a es más
importante dejar a salvo los dictados de la filosofía individualista en que
se inspira, conforme a los cuales nla voluntad individual, soberana sobre
sí misma, no puede pretender efectos respecto de terceros'', y también
conforme a los cuales "nadie se convierte en acreedor sin su voluntad".
Esta filosofía política se funda en el error, por cierto muy frecuente en los
últimos siglos, de atribuir a la voluntad privada un papel bien distinto del
que realmente le corresponde en la producción de los efectos jurídicos.
Repetimos una vez más que dicha voluntad es un hecho natural que nunca
puede ser considerado en sí mismo como una fuente aut?noma de de-
rechos u obligaciones, pues su función única en el campo jurídico se redu-
ce a poner en movimiento las normas y las instituciones que reconocen ta-
les derechos y que imponen tales obligaciones. En este plano de estricta
lógica jurídica, el contrato y el acto unipersonal ocupan el mismo lugar; la
ley reconoce eficacia jurídica al primero, porque es necesario permitir a
los particulares el arreglo de sus relaciones recíprocas mediante la celebra-
ción de convenios· pero esto no se opone a que la ley misma también reco-
, '
nozca eficacia jurídica al segundo, si estima que las necesidades de la vida
social y del comercio así lo exigen.
''El principio racional en que la nueva teoría se funda -dice CLARO
SOLAR- es bien sencillo. No puedo evidentemente modificar la situación
jurídica de otra persona por mi sola voluntad, porque ello importaría aten-
tar contra sus derechos y desconocer su libertad y autonomía; pero debo,
por mi sola voluntad, poder modificar mi propia situación y obligarme en
favor de otro. Sin duda, aquel a cuyo cargo pretendo obligarme no llegará

a ser mi acreedor, sino ·con su aceptación; pues no puedo imponerle n d

ni aun un derecho; pero la deuda que he querido imponerme queda deª6 ~'
., h 1n1-
tivamente formada por 1a so1a d ec1arac10n que ago de mi voluntad. L
aceptación del beneficiario, indispensable ·para hacer nacer el derecho dª
crédito, no es necesaria para la formación de · la obligación"7. e
Esta argumentación es válida, menos en cuanto niega el ·nacimiento
siquiera sea imperfecto, del derecho crediticio correlativo al compromis~
unilateral, porque siendo toda obligación un vínculo entre dos personas
mal se puede pretender que solamente ·exista a cargo del deudor. Lo qu~
en realidad sucede es que el derecho crediticio mencionado nace impérfec-
to, sub conditione hasta la aceptación de su titular. Nadie dis_cúté, por
ejemplo, que el acreedor testamentario lo es del heredero desde el momen-
to mismo en que este acepta su asignación, aunque aquel todavía no haya
consentido ni expresa ni tácitamente en la adquisición de su crédito; nadie
niega que el dueño del negocio es acreedor del agente oficioso desde que
este comienza la gestión; nadie niega que el tercero beneficiario de ·una es-
tipulación contractual trasmite su derecho por causa de muerte, etc. ·Todo
esto está indicando que el derecho' crediticio sí existe con anterioridad a la
aceptación del respectivo titular, hecho este último que· 'lo consolida y per-
fecciona, lo que debe entenderse, claro está, sin perjuicio de la libertad
que asiste a dicho titular para renunciarlo en vez de aceptarlo, con lo cual
se extingue -la obligación correlativa. ·
382. LA OBLIGATORIEDAD DEL ACTO UNÍPERSONAL EN . EL -·, DERECHO
ROMANO.-Bien puéde decirse que la importancia que hoy ' se atribuye al
acto jurídico unipersonal como _fuente de las obligaciones se debe a los ex-
positores alemanes, quienes, a partir de la segunda mitad del siglo pasado,
reaccionaron enérgicamente contra la teoría clásica fraricesa. Pero inal se
puede afirmar que la referidá tendencia moderna constituya una invenci6n
de los civilistas alemanes y que la idea de la obligatoriedad ·de ciertas ma-
nifestaciones unilaterales de la voluntad privada esté totalmente reñida
con la mentalidad latina 8 • En realidad, se trata de una antigua concepción
jurídica, cuya genealogía se remonta indiscutiblemente al derecho romano,
en el cual tuvo hondas raíces e importantes aplicaciones prácticas. Cierto
es que, en este, la fuente principal de las obligaciones voluntarias era el
contrato, como todavía lo es eri nuestra época. Pero nó es menos cierto
que el propio sistema ofrecía numerosos ejemplos de manifestaciones uni-
laterales de voluntad que eran obligatorias para quien las hacía y que obe-
decían al princ~pio según el cual cualquier persona podía mejorar la condi-
7 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XI, núm. 1015.

1 ·sic. PLANIOL y RJPERT, Traité élémentaire de d;oit civil, t. JI, París, Librairie Généra·
le de Droit et Juris, 1939, núm. 832. . · . ,.
Escaneado con CamSca'tner

L,\ NORMATI\ IDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS 327
Cl
•6n de• otro, pero
•
no empeorarla (al·ienam con.d'itionem
• . •
. .
meliorem quidem,
•,..n ,anoran.tis et in.vi.ti fiacer d ·
t llum•· ~ . . . . e posse, etenorem non posse ), como las es-
tl·pulaciones • . 1urz.s en provecho del pa t erJ.r,ami•z·ias; 1a promesa d e1
. • ddel alien,i
depositano 1 te restituir
· d la cosa a su duen""o· , en vez de1 depos1·t an t e; la pro-
Ple~a de mu uano e pag~ a un tercero; la imposición de cargas al dona-
tario en f~, or_ de un extrano, etc. En todos estos casos el pro mi tente ad-
. ' obligaciones y el b~ne fii_ciano
quir~a · · de estas podía ejercer ' las acciones res-
pectivas, aunque n,0 hubiera intervenido en los actos que las originaban.
Recuérdese, ademas, el ~uge que en la época imperial alcanzaron el vo-
tu~m ,º. promesa_ a los. dioses y la pollicitatio o promesa a la ciudad, las
mas llptcas manifestaciones romanas del acto unilateral obligatorio 9•
De suerte que es a los intérpretes posteriores del derecho romano y,
principalmente, a los antiguos civilistas franceses a quienes se debe criti-
car, tanto ~or habe~ abandonado la verdadera tradición latina, como por
haberse deJado dommar de su prurito ultraindividualista hasta el punto de
elevar a la categoría de axioma· jurídico inquebrantable su deseo de que
''nadie se deba convertir en acreedor sin su voluntad'', con lo cual tenían
que llegar necesaria y lógicamente al rechazo de la obligatoriedad de los
actos jurídicos unipersonales.
383. LA OBLIGATORIEDAD DEL ACTO UNIPERSONAL EN EL DERECHO COLOM-

BIANO.-En nuestro Código Civil también está fuera de duda la obligato-
riedad de ciertos actos jurídicos unipersonales, aunque la importancia que
hoy se suele atribuir a estos aparezca restringida en dicha obra, debid<? al
prejuicio creado contra ellos por la doctrina francesa imperante al tiem-
po de su expedición.
Por otra parte, también es indispensable distinguir a este respecto
entre los actos unipersonales productivos de obligaciones para quienes no
han consentido en ellos y los actos de tal especie que se limitan a crear de-
rechos crediticios en favor de terceros y a cargo del agente único, pues, al
paso que la eficacia de los primeros es nula, los segundos han sido mejor
recibidos por nuestro legislador y su radio de acción es relativamente
amplio, según lo veremos a continuación.
384. a) EL ACTO UNIPERSONAL OBLIGATORIO PARA QUIEN NO HA INTERV~NIDO EN
tL-Es regla general y casi absoluta en tod~ nuestro der~cho privad~ la
de que los actos jurídicos de cualquier especie no pueden imponer obhga-
ciones a cargo de quienes no han consentido en ellos, vale decir, a cargo
de los terceros. Esta regla está expresamente consagrada en ~l art. 1502
d:el C6digo Civil, a cuyo tenor: "Para que una persona se obligue a otra
• DiDe t L. I, par. l , tít . 12, De pol/icitationibu$, lib. 50; ibídem, L. 14; ibídem, L. 2,
~ , o,
Par. 1, tít. 12; ibídem, L. 2, par. 2.

328'
por un acto o declaración de voluntad es necesari?: ··· 2 0 ) que c~~sienta en
dicho acto O declaración y su consentimient? no adolezca de vicio ... ". De
suerte que, por ·principio, el acto jurídico unipersonal no puede ser obliga.
torio para personas distintas del agente.
Sin embargo, esta regla general admit~, . a lo . ~enos, una exc,e~:ión,
cual es la consagrada en el art. 2151 del Codigo Civil, que ~eza ~si: .Las
personas que por su profesión u oficio se e~carg~n de negocws aJenos, es.
tán obligadas a declarar lo más pronto posible s1 aceptan o no el ene.argo
que una persona a~sente les hace; y trascurrido un término. razonable, su
silencio se mirará como aceptación. Aun cuando se excusen del e~carg~,
deberán tomar las providencias conservativas urgent~s ~ue requiera el ne•
gocio que se les encomienda". Así, conforme a esta. últupa regla, una ma•
nifestación unilateral de voluntad, la de ·1a persona que hace el . encargo,
llega a imponer a otra que lo, rechaza, a lo meno,s .)a obligació~ de_tomar
las providencias conservativas urge,n tes. .,,
Pero, fuera de la precitada excepción, no existen otras en nuestr~ de-
recho civil. Por tanto, incurren. en error quienes, ·sigui_endo a JoSSERAND,
citan la agencia oficiosa como ejemplo de los · act_os obligatorios para per-
sonas extrañas a ellos. Según aquellos, el acto del ·agente oficioso no sola-
mente constituye la causa de las obligacion.es que este contrae, como la de
llevar la gestión hasta su término ~ hasta qu_e el due~o se haga cargo del
negocio, la de proceder con diligencia y cuidado; la de rendir cuentas, etc.,
sino que también es causa de las obligaciones que evéntualmente· pueden
resultar a cargo del dueño del negocio, .como :la de cum·p lir los compromi-
sos que hayan sido útiles para él y la de rembolsar al agente · las expensas
también útiles de su gestión, etc. 10 • · .
. En realidad, esta ·pretendida excepción es ·falsa, tanto en .el derecho
f~anc~s como e_n ~I ·colombiano. En efecto, es verdad que la agencia • ofi-
cwsa impone ci~rtos ~eberes al a.g ente, los que únicamente pueden expli-
carse por la obhgatoned~d de su acto unipersonal; pero las obligaciones
que eventualmente pued~ contraer e~ dueño del ·negocio ya no encuentran
5~ fuente verdadera en dicho acto, sino en una situación jurídica bien dis-
tmta,_ ?ual ~s la del enriquecimiento injusto, que ocurrirá en el caso de

permitir a dicho dueño aprovecharse de las ventajas de la gestión sin reco-
bnocer
. nada
1
en. cambio. , · Po ~ consiguiente,
· · el reierido
e
error consiste en atri-
?ir ªd ª mamf~ aci?n :unipersonal de voluntad del agente los efectos pro-
st
pios e un enriquecimiento sin ca ¡ l
constituye fuent d' t' . d usa, e .cua, como es sabido, también
e . is mta e m ependiente de las obligaciones . .
3BS. b) EL A'CTO UNIPERSONAi OBLI ,
de verlo, salva una ex ce . ~ : . GATORIO :ARA EL ACENTE.-Como acabamos
. pcion sm importancia, el acto jurídico unipersonal
10 JOSS EHANO, Cours, t. II, núrn. 399. • "

,.
• ficaz en nuestro
es 1ne _ sistema po s1't•ivo para imponer
• . .
obhgac10nes a cargo
de Personas
d
extranas a
d d' h
él. Pero no sucede 1 • , I h
o prop10, segun ya o emos
Jll&nifesta o, cuan °ic O acto solamente pretende gravar a su autor en
benefici~ de otro u o~ro s , es decir, cuando se trata ya del llamado compro-
miso unilateral o unipersonal.
En e~e~to, nue st ro Código Civil no habría podido ser más claro ni
más expl_1c 1to ~n cuanto al_ reconocimiento de la obligatoriedad del
compromiso unilateral En primer lugar, cuando dicha obra enumera las
fuentes de las obligaciones en su art. 1494, incluye entre ellas "el hecho
voluntario de la persona que se obliga, como la aceptación de una heren-
cia o legado"• En segundo lugar, el art. 34 de la. ley 57 de 1887, que
remplazó ~l 2302 del .~ismo Código, dispone que "Ías obligaciones que se
contraen sin convencion, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las
part,~s ... Si el _he~ho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontra-
to... . Por cons1gmente, en el derecho civil colombiano sí está ex_plicita-
mente reconocida la obligatoriedad del hecho voluntario lícito de la perso-
na que se obliga, o sea, del compromiso unilateral. Solo que nuestro le-
gislador ha acogido para este acto la denominación impropia y criticable
de cuasicontrato 11 • '
Por otra parte, además de la enunciación general de la fuerza obliga-
toria del compromiso unilateral, nuestro sistem_{l jurídico positivo contiene
interesantes aplicaciones concretas del mismo principio, tanto en algunos
casos en que dicho compromiso se presenta aislado, como en otros en que
aparece superpuesto o adherido a un contrato. ·
386. EJEMPLOS DEL COMPROMISO UNILATERAL AISLADO. 1°) LA ACEPTACIÓN DE
LAS ASIGNACIONES SUCESORALES.-La persona llamada a recoger una heren-
cia, por disposición de la ley o del testament_o, queda obligada a pagar las
deudas hereditarias y testamentarias desde el momento de su aceptación
(arts. 1115, 1411 y ss.) y el legatario que acepta el l~g~do quéda igualmen-
te obligado, aunque en subsidio del heredero, al pago de las deudas here-
ditarias (art. 1419), como también al de todas las que le hubiere impuesto
el testador (art. 1421). ·
Pero, antes de la aceptación de las asignaciones s~cesorales, el here-
dero y el legatario solamente tienen el ?ere~?º potestativo de aceptar~as o
de repudiarlas; sobre ellos no pesa obhgac~on alguna hasta tal_ momento.
De suerte que la aceptación, típico acto unipersonal,. es_ la que impone las
obligaciones mencionadas, sin necesidad del consen~1m1ento del a_cree~~r.
Por otra parte, la obligatoriedad del acto de aceptación d~ u?a as1gnac1on
sucesora} h t nte con la prohibición legal de rescindirlo por la so-
la voluntadse delace pa e d' h .,
asignatario, salvos los casos en ,que 1c a aceptac1on resul-
11 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XI, núm. lOl 3,

330 LOS EFECTOS GENERALES DE ·LOS ACTOS JURÍDICOS
te lesiva en virtud de disposiciones testamentarias desconocidas .'por 1

asignatario, o en que haya sido obtenida mediante la fuerza o el dolo (ar~
1291)12 • . . 1 ,, •
Algunos, sin negar la indiscutible obligator~edad que apareja la· acep-

taci6n de las asignaciones sucesorales, no admiten que aquella provenga
exclusivamente de este acto jurídico unilateral, porque, según ellos, dicha
aceptaci6n constituye ~penas uno de los elementos de una situación 'jurídi-
ca compleja, en la que intervienen otros factores, tales como un contrato
entre el acreedor hereditario y el caus·ante, un testamento, el hecho de la
muerte del causante, etc. Pero tal argumento se destruye con sólo ·tener en
cuenta que lo que efectivamente radica la obligaci6n a cargo del asignata-
rio es su acto de aceptación, sin que para ello sea necesario contar con el
1
consentimiento del acreedor. Antes de dicha aceptación, el ' asignatario no

está obligado, y si la asignación es repudiada, este ·nunca adquiere obliga-
ción sucesora! alguna. ·' · · ,
387. 2°) LA AGENCIA OFICIOSk-Co~~iste e~· l~ adm.in.is'tració~ ·por ..una per-
sona de los negocios o bienes de .otra, ·sin que pa,r a tal efecto .se haya ce-
lebrado entre ellas un contrato de mandato ni aquella obre en ej~réi~io dt:.
una representación establecida po_r la l.~Y· Es decir.. que, por hipóf.esis, la
agencia oficiosa constituye un acto unipersonal del agente, ~ealizado sin el
consentimiento del dueño de los bienes o nego,cio, y que, sirí embargo; im-
pone a aquel obligaciones análogas a las del mand~.t ario (art 23.05) y, en
especial, la de emplear en la gestión el cuidado y diligencia de un buen
padre de familia (art. 2306), la de encargarse de 'todas · las dependencias
del negocio y continuar en la gestión hasta que .el dueño pueda·tomarla o
encargarla a otra persona (art. 2307), etc.
388. 3º) LA' OFERTA.-Este es uno de los actos jurídicos 'unipe'rsonales
más importantes en el con:iercio. Así lo .han estimado las legislaciones más
modernas, como la .sui~a y la alema~a, al reconocer amplia'm ente su obli-
ga~oriedad, atendiendo a elementales exigencias de la conveniencia prácti-
ca; y un numeroso grupo de juristas franceses también ha declarado su
oposición al pensamien~o _a ntiguo al re~pecto, de~larando la obligatoriedad
de la oferta acompaña_d a de ~n plazo para su aceptación 13 • Nuestro actual
Código de Comercio tamb_ién se inclina en pro ' de ·la obligatoriedad de la
oferta (art. 846 ). . ·· ·· ¡
. • •
389. EJEMPLOS DEL COMPROMISO UNILATERAL ADHERIDO A ·uN

CONTRATo.-Los autores su.el en · citar a este respecto todos aquellos .casos·
en que una persona queda obligada hacia un tercero en virtud de una con·
vención celebrada con otra persona (estipulación para otro), como en ·el se-
12 Cfr. COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. II, núm. 173, y JOSSERAND, ob. cit., t. II, núm . 346.
13 Véase núm. 174, supra. .. ' •· ·· ·

LA NORMATIVIDAD DE LOS AC'fOS JU I
4
R DICOS 331
en la libranza de títulos a la orden O l .d . .
guro, entre las obligaciones esti ulada . a porta or, etc. D1stmguen, en-
tonces, . . P. s en favor de las partes contratan-
cuyo origen se encuentra md1scutiblement .,
tes, . · 1d f e en 1a convenc10n, y 1as
·gacioncs est1pu a as en avor del tercero 1·
obl 1 • l , as cu a1es so 1amen te se
eden explicar por a voluntad unipersonal del d d .
pu 'ó d d' h eu or, comoquiera que
falta )a acep_tac1 n e ic o tercero 14.
Esta tesis cuenta hoy con el favor de la gran , d d'
h · ·1 mayona e 1os trata is-
tas del _der~c O civi Y del d:recho mercantil, por cuanto constituye la
explicac16n irremp_lazabl~, de ciertas situaciones que se presentan en algu-
nos casos de l~ est1rulac10n para º,tro. Por ejemplo, en materia de los efec-
tos de comercio o htulos-valores (htulos nominativos, a la orden o al porta-
dor), se ha observado que la teoría antigua, según la cual tales efectos
eran considerados como simples medios de prueba de obligaciones pre-
existentes entr,e las personas que celebraban la primera negociación de
aquellos y segun la cual los de~echos de los tenedores sucesivos quedaban
sometidos a las reglas ordinarias del contrato de cesión de créditos, es una
teoría insuficiente Y que está en abierta contradicción con el régimen es-
tablecido por las legislaciones modernas para dichos títulos, por lo cual ha
sido abandonada. En su lugar, se ha propuesto y adoptado la teoría del
compromiso unipersonal o unilateral en favor de los tenedores futuros,
adherido al primer contrato o negociación del título, teoría que sí explica
satisfactoriamente la adquisición de este por los tenedores sucesivos, libre
de vicios y de las excepciones personales que habrían podido oponerse a
los tenedores anteriores, especialmente al primer beneficiario 15 •
390. REFERENCIA A LAS REGLAS SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LAS CONVEN-
CIONES.-Todo lo dicho respecto de las relaciones entre las convenciones y
la ley es aplicable a los actos jurídicos unipersonales obligatorios. Así, de
estos también se puede decir que están subordinados a la' ley, que solo
obligan a quien los ha otorgado y que deben ser ~ro_b~d~! plenamente,
siempre que se trate de hacerlos valer en el campo JUd1~i~l . l~alment~,
las consecuencias, 0 efectos del postulado de la normallvidad llenen cabi-
da respecto de los actos unipersonales, en c1:1anto no se º?onga_n a la natu-
raleza de estos. Así, el agente de un acto unipersonal obhgatono no puede
desligarse de su compromiso, sino cuando la ley lo faculte ~ara ello~! la
fuerza
. norma t·iva d e d'ic h o ac to no solo
. vincula
. al agente, smo tamb1en a
17
los Jueces y, en cierta medida, al prop10 legislador ·
14 C . . , 174· JOSSE:HAND oh. cit., t. 11, núm. 351, y CLA-

01.lN y CAPITANT,ob. cit., t. 11, num. , · '
Ro SOLAR b · '
15 ' o . cit., t. XI, num.
1016 . . , 174 CLARO SOLAR, oh. cit., t. XI, núm.
1 Véase COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. 11, num. 'y
016.
16Véanse n úms. 371 y ss., supra.
n Vénnsc núms. 375 y ss., supra.
Escanea-d o con CamScanner

,CAPÍTULO II
EL POSTULADO DE LA BUENA ·FE ,

,,i I
'
I ,
391. CONCEPTO~-Los ·actos jurídicos deben ser ·cumplidos de buena

fe, vale decir, con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que
así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la .finalidad social y privada
a que obedece su celebración. Tal es lo dispuesto por el art. 1603 del Có-
digo Civil, que reza lo siguiente: . .' 'Los contratos deben.- ejecutarse de
buena fe y, por consiguiente, obligan ·no solo· a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que ·emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley pertenecen a ella'~-
Este postulado, que tiene un alcance muy general ·en el derecho •civil
moderno, comoquiera que es aplicable ·no solo a· los contratos, sino a todos
los actos jurídicos y, lo qu·e es más, a todas las obligaciones, · cualesquiera
que sean sus fuentes, encuentra su _o rigen en el derecho romano honora-
rio, el cual lo adoptó a manera de correctivo ·del rígido sistema quiritario.
En este último los contratos eran stricti juris, por cuanto debían ser in-
terpretados estrictamente de acuerdo .con la significación predeterminada
de las fórmulas rituales emplead_as en. su celebración. Con otras palabras:
el contenido de .tales contratos quedaba fijado de manera prec~sa e irrevo-
cable por las solemnidades ·que le daban vida jurídica. Este sistema forma-
lista .de interpretación de . los ·,actos jurídjcos, muy propio de las legisla-
ciones arcaicas y muy cómod~ . en cuanto ·. evita discusiones acercá del con-
tenido y alcance de dichos actos, :en mµchos casos resultaba contrario a los
dictados de la equidad y a la ,voluntad real de las partes. Por tal razón,
cuando los viejos contratos solemnes ya se mostraron insuficientes para sa-
tisfacer las crecientes n~cesidades del. comercio romano, los jurisconsultos,
al crear nuevos tipos ·contractuales más expeditos y flexibles, también tu-
vieron que introducir un nuevo sistema de interpretación fundado princi-
palmente en la investigación de la voluntad real de los agentes y en las
normas de la equidad, con lo cual · surgió la oposición entre estos nuevos
contratos denominados bonae fidei y los antiguos contratos stricti juris.
392. Los EFECTOS DEL POSTULADO DE LA BUENA FE.-En el derecho mo-
derno el abandono del simbolismo (forma dat esse rei) de las legislaciones
arcaicas ha generalizado la vigencia del postulado de la buena fe, exten·
Escaneado con Gam canner

333
. do su campo de acción, según quedó d' h
die;ás aún, a todas las obligaciones. ic o, ª todos los actos jurídicos
y,
393. 1°) COMPLEMENTA EL POSTULADO DEL
A NORMATIVIDAD DE LOS ACTOS
tJ RIDICOS,- Ya sa bemos que las convenciones .
J f 1 constituyen ley para las par-
s en orma ta que estas no pueden destruir •¡ .
te ' 1 b', . um atera1mente dichas con-
••enciones, o que tam ten es aphcable a ciertos act .
' · 'd d bl' · d , os umpersona1es cuya
norrnat1vi · a 1u o igatone
1 d d ad 1 esta reconocida en n ues tro sistema. ' ..
positivo.
Ah ora bien, e pos 1
tu a o e a buena
d . fe en la eJ· ecuci· o' n de los actos JUfl
· 'd'i-
cos es un comp. emento . . el anteriormente menci'on a d o, en cuanto exige .
que las prestaciones
. . impuestas por tales actos deb an ser eJecuta · das 1eal-
mente,. es decir, poniendo
. cada. parte la buena voluntad necesana · para que
se reahc~ 1~ finalidad perseguida mediante la celebración de aquellos. Así,
de no existir el postulado de la buena fe, bien podría suceder en muchos ca-
sos que los deudores ejecutaran sus obligaciones de tal suerte que efectiva-
mente burlaran. l~s derechos de los acreedores. Por ejemplo, el fabricante
obligado a summ1strar un pedido de cien sombreros hecho por un comer-
ciante, podría entregarle un -lote de cien sombreros fabricados en el siglo
pasado y rezagados por el cambio de la moda, con lo cual ejecutaría lite-
ralmente su obligación, pero violando el espíritu de esta y la finalidad del
contrato respectivo. .
En cuanto a las obligaciones de género, dispone el art. 1566 del Códi-
go Civil que ni el acreedor puede e·xigir determinadamente ningún indivi-
duo, ni el deudor queda libre sino entregando cualquier individuo, con tal
que sea de calidad a lo menos mediana. Así, tratándose de dar un caballo,
ni el primero puede pedir un reproductor de pura sangre ni el segundo
puede pretender su liberación mediante la entrega de un jamelgo en tran-
ce de muerte por enfermedad o vejez. De esta suerte, el postulado de la
buena fe interviene en la interpretación y la ejecución de las obligaciones
de género, coordinando el interés del acreedor en obtener el máximo bene-
ficio con el interés del deudor en realizar el mínimo sacrificio. Para ello,
dicho postulado fija en el justo medio, en lo mediano, en lo normal, en lo
ordi~ario, el punto lícito hasta el cual p~e~en llegar _las enco~tra~as pre-
tensiones de los interesados en el cumplimiento de dichas obligaciones.
Esta regla del art. 1566 ·del Código Civil apenas si es una aplicación
c??creta del postulado general de ia buena fe qu_e g~bierna la interpreta-
cion y ejecución de todos los actos jurídicos y obhgac10nes. De suerte que,
ª. falta de estipulación expresa de los agentes y a falta de dis~osición espe-
cial del legislador, tanto aquellos como los jueces deben considerar que to-
dos los actos y todas las obligaciones, en gen~ra~, están _re~ulados por el
Postulado de la b uena f e que, según se explico, siempre md1ca. lo normal, .,
l0 ordinario, lo mediano como criterio que debe pres1.d.ir 1a mterpretac1on
Yla ejecución de dichos actos y obligaciones.

394. 2 o) DETERMINA EL CONTENIDO DE LOS ACTOS JUR1DICOS.-El ya citado

art. 1603 del Código Civil, a vuelta de consagrar ex~resamente ~l postula-
d o de la b uena fe , declara ' a manera de consecuencia natural e inmediata
,, . l l
de dicho postulado, que los contratos obligan n? so o a o que en ellos se
• a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
expresa, sm 0 ll " p
de la obligación, 0 que por la ley pert_enecen a e_ , a . or otra p_art,e,. las
reglas que el propio Código da para la _interpretac1on de_los actos·Jundicos
concuerdan con el texto legal trascrito, a la vez que lo desarrollan y
complementan. En efecto, el art. 1618 ordena al intérprete at~nder prefe.
rentemente a la intención real de los contratantes y no a lo literal de las
palabras y, según el art. 1621, concordado con el 1501, a falta de estipula-
ción en contrario, en ·todo contrato se en.tienden incorporadas todas las
normas específicas del contrato ·de que se trata. · ' •
De suerte que, tanto las partes en el momento de ejecutar un acto ju-
rídico, como el juez al intervenir en 'dicha ejecución, deben consultar la in-
tención real de los agentes, las normas legales propias de la naturaleza del
acto y de las obligaciones respectivas, como también las costumbres jurídi-
cas y los dictados de la equidad, que tienen el·carácter de normas supleti-
vas {ley 153 de 1887, arts. 8 y 13), ·para fijar así el verdadero -cQntenido de
dicho acto y de las obligaciones resultantes, ·y para desarrollarlo de buena fe.
'
395. LA MALA FE EN LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS CONSTITUYE UN
a
DELITO.-Si una persona, sabiendas e intencionalmente, deja de cumplir
las obligaciones que le impone un acto jurídico, incurre en violación del
postulado de la buena fe, con lo cual comete uria falta dolosa que la hace
responsable de todos los perjuicios causados al acreedor (art. 1616)1• Por
ejemplo, si e~ trasportador que se ha obligado a seguir determinada vía,
realiza intencionalmente el trasporte por ruta distinta, debe responder dé
todas las pérdidas, faltas y averías que sufra la cosa trasportada. _
396. 3 °) EL POSTULADO ES EL FUNDAMENTO DE LA "EXCEPTIO NON ADIMPLETI
CONTRACTUS" y DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO.-Desde el momento
mismo de la celebración de un contrato sinalagmático, las partes saben
que este debe p~oducir obligaciones recíprocas, y no solamente a cargo de
una de ellas. Asi, en. l~ compraventa el vendedor sabe, desde el principio,
q~e su derecho a rec1bu el precio convenido nace simultánea e interdepen·
dientemente con su obligación de trasferir al comprador la cosa vendida.
Sería, por tant_o, ~~ntrario a la naturaleza de los contratos sinalagmáticos
Y ª claros pn~cipios de equidad que el vendedor de nuestro ejemplo
rehusara a sabiendas
. el cump 1·1m1ento
· de sus obhgac1ones
· · y que a Ia
vez, pretendiera exigir )
, a compra dor eI pago del prec10, . o que preten-
'
1 .
V éase CLAHO SOLAil Ex li . . d
tia go de Chil e 1937 , , 104P8. cacwnes e derecho civil chileno y comparado, t. XI, San·
, , num. .

EL POSTULADO DE LA BUENA FE 335
diera retenerlo, si ya lo hubie~a percibido. Luego, la excepción de in-
limiento del contrato, mediante la cual cada una de las partes puede
cuillP •, · · · d
~ar la accion eJecuhva instaura a por la otra parte mientras esta no
ene,. . 1· l . '
cumpla o no se allane a cump lf en a. forma y tiempo debidos, y la acción re-
lutoria del contrato, que se encamina a restituir al contratante cumplido
~ estado anterior a la celebración, o sea, a permitirle la repetición de lo
a dado o pagado por él al otro contratante incumplido, son consecuencias
[ndispensables del postulado de la buena fe en la ejecución de los contra-
tos sinalagmáticos, cuya naturaleza, por ley y por equidad, implica la re-
ciprocidad de las obligaciones que generan.
Y lo propio sucede cuando la acción resolutoria tiene cabida en los
contratos unilaterales, v. gr., en el comodato, cuando el comodatario des-
tina la cosa a un fin distinto del convenido, porque en tales casos también
se sanciona mediante la referida acción la mala fe que co1_1duce a la viola-
ción del contrato.
• I

CAPÍTULO III
EL POSTULADO DE LA DILIGENCIA
397. CONCEPTO.-Últimamente hemos afirmado que los actos jurídicos

y las obligaciones, en general, deben ser cumplidos de buena fe, es decir
lealmente, con la intención positiva de realizar la finalidad sociál y jurídi:
ca a que obedecen. Mas esto no es suficiente. A las buenas ·intenciones hay
que agregar algo más: prudencia, diligencia, cuidado en la ejecución de lo
debido, pues dicha finalidad no solo puede frustrarse porque el deudor
abrigue el ánimo dañado de incumplir, sino también porque culposamente
deje de poner los medios adecuados, bien sea por torpeza, bien por negli-
gencia o descuido. Por tanto, el cumplimiento de los actos jurídicos y de
las obligaciones exige rectitud u honestidad en la intención y, además, re-
quiere prudencia, diligencia y cuidado en la ejecución. Tales son los prin-
cipios generales al respecto. ·
Pero, ¿cómo determinar en cada caso particular el grado de pruden-
cia y diligencia q_ue está obligado a prestar 'el deudor? Porque es indu-
dable que los hombres se suelen comportar ·de manera diversa en la reali-
zación de sus actividades y en la gestión de sus negocios. Así, algunos son
exageradamente prudentes y meticulosos; otros son torpes y perezosos y,
en fin, otros son ordinariamente atentos y cuidadosos: emplean normal-
mente su inteligencia y su voluntad sin incurrir en excesos ni en deficien-
cias. Surge de aquí un delicadísimo problema que ha preocupado honda-
mente a los juristas de todas las épocas, a saber: ¿cuál es el mejor criterio
para medir y determinar el grado de prudencia y diligencia que debe pres-
tar el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones? ¿Será conveniente
emplear para este efecto un criterio subjetivo, vale decir, concreto, según
el cual cada persona debe obrar de acuerdo con su idiosincrasia y hábitos
de conducta? O, por el contrario, ¿será preferible el empleo de un criterio
objetivo y abstracto, fundado en la comparación de la conducta del deudor
con la que, en análogas circunstancias, observaría cierto tipo ideal, v. gr.,
el del hombre normalmente atento y cuidadoso? La elección del cri~erio de
que se trata es de importancia capital y constituye la materia propia de la
controvertida teoría que se ha denominado tradicionalmente de la presta·
ción de la culpa, cuyo desarrollo hist6rico describiremos a continuación.
EL POSTULADO DE LA
BUENA FE
337
398. EL DERECHO ROMANO.-El sistem d 1 1 .
ciones romanas atinentes a la respo ª b~l'dmpeno, en el cual las insti-
tu . , d' . , nsa i 1 ad alean , .
coII1Plicac1on, i~tlngu1a entre el dolo (dolus) la zaron su max1ma
la culpa leve o simplemente culpa (culpa levi~ culpa g~ave (culpa lata) y
respondía del dolo, es decir, de la intención 0 '
en cuanto a la culpa, había que d • t'
ct:p~ ~evior)._ Todo d_eudor
. P , posito de mcumphr. Pe-
ro, A, , . 18 inguir segun el acto o la obligación
de que se tratara. s1, en el deposito y el p •
l d b recano, 1a responsabilidad del
deudor so amente . , que a a comprometida , apart e d e l d o1o, por su culpa la-
ta ' que cons1sha 'd d
en no entender lo que todos enti'e d d .
n en, va1e ecir, en una
falta de cu1 a o tan torpe . .y grosera
. que . seri'a 1·nexcusa bl e en cua1quier •
l l · tezz·igere quo d om-
Persona •
(cupa
•
ata est nimia negb.nentia
"'b ,
id est n on in
nes intelli?unt), por lo cual esta culpa era asimilada al dolo (culpa lata et
dolo proxima)._ ~n todos _los demás actos y obligaciones, como la compra-
venta, la locacion, la sociedad, la conservación y restitución de la dote la
gestión de la comunidad, la agencia oficiosa, etc., el deudor respondía has-
ta de la culpa leve. Pero la apreciación de esta especie de culpa también
variaba según los casos, pues en la· mayoría de las veces se comparaba al
deudor con un administrador irreprochable, prudente, diligente y cuidado-
so (bonus paterfamilias, bonus vir), tipo ideal y abstracto, mientras que, en
algunos casos, dicho deudor era comparado consigo mismo, exigiéndosele,
entonces, que cumpliera su obligación con la diligencia que solía emplear
ordinariamente en sus propios negocios (praestare talem diligentiam quam
suis). El primero de tales criterios de apreciación de la culpa leve sirvió a
los intérpretes posteriores para crear la expresión culpa levis in abstracto
que no se encuentra en los textos , romanos, pero que indica satisfacto-
riamente ese criterio general de apreciación. El segundo criterio, que tam-
bién dio origen a la expresión culpa levis in concreto, únicamente se apli-
caba por excepción para medir la responsabilidad del tutor f del socio, del
comunero y del marido obligado a restituir la dote, casos en_ l?s cual~s el
deudor tenía derechos sobre la cosa, por lo cual solo se le ex1g1a el mismo
cuidado que ordinariamente solía prestar a sus propias cosas (talem dili-
gentiam quam suis). .,
·
En fim, importa d · el Dinesto no emplea la expres10n culpa
ecir que "o • d 1
· ·
levi.ssima, 'd l ., ·
equivalente al descm o evisimo O
muy hgero en punto e a res-
•,
ons b'l'd d
P a 11 a contractua, ·
1 smo que la usa por una sola vez en relac10n con la
responsabilidad delictual o aquiliana 1 •
399 E VAL -Los antiguos intérpretes del derecho ro-
• DERECHO MEDIOE
L · · · d ·
rnano . d ( • lo XIII) incurriendo en ese v1c10 e m-
' a partir e ACCURSIUS s1g ' · , l b
terpret . 6 d 1 f uente en ellos y que cons1st1a en e a o-
ac1 n e os textos tan rec f
horar t'l n base en reglas concretas o en rases
su 1 es teorías genera1es co
1 ..
1n l ege Aquilia et levissuna
. l venit" L 44 tít. 2, Ad legem Aquileam, lib. 9.
cu pa ' • · '

aisladas y de alcance limitado, desnaturalizaron Y false.~ro~ ~l. ~ist~ma ro.

mano sobre la prestación de la culpa, por dos . aspe~tos, a ~a~er: .
1º) En primer término, supusieron, contra la realidad, que los juriscon.
sultos romanos habían distinguido tres clases. de culpa~ en l~ ejecución de
los contratos: la culpa lata o descuido grave,_ 1nex~usable en_ cualquier per~
. sona; la culpa levi.s, que implicaba una neghgencia ? descmdo que no có.
metería un hombre prudente en la a~minis.t_ración de I sus n~gocios (culpa
levis in abstracto), o que no cometería el deudo~ en s~s p~opios .negocios
(culpa levis in .concreto), ,y la culpa levi.ssima e_quivalerite al descuido más
ligero, a la negligencia en que no incun:ifía un .hombre muy, ~xac~o y_diligente; y
. 2º) En segundo término, ·para det.e rminar eJ grado _de la ~ulp~ que el
deudor debía .prestar en cada caso, dichos intérp~etes emplearo~ ~n crite-
rio que tampoco tuvo nunca alcance •general -en el sisteín~ .ro~ano·, cual
era el de la utilidad que cada contrato reportara a las partes. Así, en los
contratos que solo eran útiles para el acreedor, :como _depósito, ~~ supuso
que el deudor únicamente debía responder de su ~ulpa lata q, gr~ve; en los
contratos celebrados · para utilidad . recíproca de_. l~s parte_s, .como la
compraventa, estas debían responder :hasta de_, su culpa leve, y·; en· flll:, en
los contratos que solamente. interesaban al deudor, com~ el como_~~to, su
responsabilidad iba hasta .la _culpa levísima. : , ....... .
.Tal fue la teoría de ·. la prestación• de las culpas qu_e ._do~inó hasta el
siglo XVIII y que profesaron todos ·los grand~s,. .intérpretes dei . derecho ro~
mano, como ACCURSIUS, ALCIATE, BARTOLUS, ·. CUJACIUS, ,DUARENUS, ·AVEZAN,
. ~ •. ' ' ' ~ .
VINNIUS, HEINECCIUS, FABER, e_ t_c. . . :· ·, ,. . . . .· '' . . ' .

Igualmente, .esta teoría fue ·1a con~agrada p'or l~s a~ti~as ·legislaciones,
como la española _de' las Siete .Partidas . . , '., . .-·: ¡
400. EL DÉREC~ O _. FRANCÉS~-- Los 'antiguos civilistas .franceses también

acogieron la ~eoría _medioeval de la prestación de las cúlpas~ que ·llegó a
POTHIER, recibiendo· de este todo el favor de su gran autoridad 2• Sin em-
bargo, ya . d:sde ~l : sigl~ XVI, . DONEAU_ (DO~~LLUS) y más tarde THOMASIO Y
LEBRUM, abrieron ;}as puertas a la d1scus10n de esta teoría generalmente
aceptad~, tildándol~ .de ser una falsificación de las leyes romanas, en lo
1
que ten1an sobr~d.a razón, porque, según ya lo hemos visto, tales leyes solo
llegaron a admitir dos clases de culpa en materia de responsabilidad
contractual:_ la culpa lata asimilada al dolus y la culpa levis, apreciada
unas v~ces !?abstracto y otras in concreto, según el caso~ y sin que para la
determmac10n de ' la responsabilidad del deudor tampoco se tuviera en
cuentéal, a manera ,de criterio general, la utilidad que el contrato reportara
para o para el acreedor pue 8 d · h · · , • 6· l
~-·
época el ~1ca . . ' ic o criterio un1camente se emple en a
para d1stmguir I d d 'd
a os . eu ores que solo respondían de su ~-
'
. 2 POTHIER, Oblig~tion&, Paria, 1861-1862,.num.
, 142
.
Escaneado con ca·mscanner

339
Jo de
mala fe, cuando no estaban interesados y
,. d . , a Ios deu d ores que tam-
r espondian e su cu1pa o neghgencia cuando ,. t , . ,
é
bi n 3 s1 en1an mteres en e1
0ntrato ·
e Este debate sobre
. • , d e 1as cu1pas
la teoría medioeval de la pre st ac10n
cu II1l inó en Francia
l , con su . formal por parte de Ios re d ac t ores d e1
. rechazo
C6digo de Napo eo?, quienes la J_uzgaron artificiosa, sutil e injusta, susti-
tuyéndola P?r un SIS t ema den~minado de la unidad de la culpa objetiva,
porque en el ~olam_e~te se exige, s~lv~ _alguna excepción, que el deudor
ernplee en la eJecucwn de los ac_t?s Jund1cos y de sus obligaciones la dili-
gen~i~ de un bue_n padre ~e fam1ha~ ~ale d~~ir, de un hombre normalmen-
te diligente y cuidadoso en la adm1n1strac1on de sus negocios".
401. EL DERECHO COLOMBIANO.-El Código Civil de don ANDRÉS BELLO
sigue a este respecto el sistema del antiguo derecho español y de POTHIER,
consagrando así la teoría medioeval de la prestación de las culpas, que
implica, como ya sabemos, una clasificación en tres grados de la diligencia
que debe prestar el deudor en la ejecución de sus obligaciones y cuyas
aplicaciones prácticas obedecen al criterio de la utilidad que los distintos
actos jurídicos puedan report.a r _a las partes.
En efecto, el art. 63 de dicho ~ódigo Civil reconoce y define tres cla-
ses o especies de culpas, a saber: "Culpa grave, negligencia grave, culpa lata
es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Cul-
pa leve, descuido leve, descuido ligero es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, implica ~ulpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de· familia es res-
ponsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de
a~uella esmerada diligencia que un hombre juicio~o emplea en la admi-
nistración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a
la suma diligencia o cuidado''. ·
. Y en cuanto a las aplicaciones prácticás de la precitada clasificación
tripartita de la culpa, el art. 1604 del mismo Código sienta las siguientes
t . 3 ULPIANO, Dige,to, L. 23, tít. 17, De reg. juri&, lib. 50. Véase GIRARD, Manud élimen-
cure de droit romain Paria 1929 págs. 693 Y 797 • 2·
LA • AUBRY y RAu,' Cou,; de droit civil, t. IV, ~aris, 1897:1922, núm. 308; BAUDRY-
CANTIN2ft1E y BARDE p é · de droit civil, t. 1 Par1s, 1912, nums. 347 y ss; PLANIOL, R(.
P!RT E r cu · · 'Jfi . P . 1926 '
833 Y SMEIN Traité théorique et pratique de droit c,vi . 'ª?~au, t. VI!, ans, . , nums.
Y 11,¡ COLIN y CAPITANT Cour, éUmentaire de droit cw,l franfau, t. 11, Pans, 1939,
n6rns 75 Y 11s.; HENRI y LtON' MAZEAUD, Traité t·heonqm,.
, · et p~a , ,que
· de l.ª respons~b'/•
, tte,• t.
1, p ·.
•na, 19531 num'1 681
J0Ss1:11 . BoNNECASE Pricü de dro,t c,v,l, t. n, Par1s, 1939, num. 458;
• y H., . ' . s·
ANO, Cour, de droit civil po,itif franc(li,, t. 11, Paria, irey,
1932 , 612
' num. ; etc.

11
340 LOS EFECTOS .GEl\lERALES DE .LOS ACTOS JURÍDICOS
regla,s generales: '·' -E l ,deudor no /es responsable sino de la culpa lata en 1

c9ntratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es resp~ns b~s
de la leve en los contratos que se hacen para _benef~cio recíproco deª 1 e
parte~; y de l~ ~eví~ima en los co?tratos en q~e el deu,d or .es el .único ;:
reporta benef1c10' '. .
\ I•
· /
i. ,,
_:.-- : T~·~~mos ~sí,. ~~e~~ ~orisagr.a.d a e_n su for~a más p~ra'. -la· teoría tripar.
tl~a de la prestac1on, de las culpas, 1nventa~a .por · los -glosadores :, del de.
recho romano . :· ·< •. . · .· .
·. '• '
. .. . ' · ·
Sin emb~ugo,:é-~mo lo indica ~l artículo últimamen.t e ~itado, i~·s reglas
·generales conteni,das ~ri él puedén ser modificadas·~bien sea,,p~r la~· estipu-
laciones e_x presas·.de l~s partes, ,bien por .disposiciones especiales de 1las le-
yes : Así, los agentes pueden convenir- en que ·uno 'o más de ellos respondan
de determinada 'culpa distinta ,dé la · que ,legalmente tendrían •· q':Íe prestar,
v.- gr., que el comodatario solo responda de -la culpa leve;o ·el vendedor de
la grave, o·el deposita'rio -de 1alevísima. Asimismo ~var~os ,artículos del Có-
digO" Civil modifican l,as me'ncion'adas reglas ge~eralés sobr_e la responsabi-
lidad ; como , puede verse eri los siguientes cas·os: . '. - · ·: -· ;. • · .. ~- :
" 1 º) El mandata~io responde de la .culpa leve~ :a·unqü~ el · iria~d~to sea
gratuito, e~ decir,' s·in .· utilidad alguna para,'el (art. _21~5), . . porque· s~· dice
q1;1'e la ' gestión de ' negocios; ' que es el objeto,' de '·este' CO~!rato; permite
presumir que .el mandatario.· se :ha ·comprometido a_emp~ear -~se cuidado 5•
_Pero es.t a· culpa leve. que 'debe· prestar . él .· mandatario se apreciará más
estricta1~ente si .el 'mandato es re~unerado, y menos esti-ictame-~t_é' si aquel
ha manifestado repugnancia_al encargo ~ y se _h a visto en cierto m'odo, obli-
gado a ·aceptarlo, cedien,~o a' ia:s instancias del mandante (art. cit.), ·10 que·
no significa que en 'estos; casos el mandat~rio 'remunerado respond~ . de la
culpa levísima, ni que. aceptando á regañadientes, solo responda de la cul-
pa grav,e, sino_que los descuidos en ,que incu.r'ra y que pued~n se~ cal~fica-
dos 9omo culp~s 'leye_s i eben ser apreciado~: por ·~l juez c_o n más o ni~nos
rigor . según las .circunstancias. . ·. ·· 1
. •• ·. ·• •
2º) El ag.ente oficios,Ó ~ cuy·a~ obligaciorie·s· s.on -las mismas qu~·:las del
mandatario, por, c~anto el ·objetO"•de · sus . actu~~iones, la gestión de nego-
cios, también es _el ~is_µio (art. 2305), generalmente responde de la culpa
lev~ (ar~. 2~06). Pero ~1 se ha he~ho cargo de la gestión para salvar de un
peligro mm1nente ~os -~ntereses aJenos, solo será responsable del dolo y de
la cul~a g~a_ve; y s1 ~a tomado ~o~untariamente la gestión, ofreciéndose ~
eHa e 1mp1diendo que otros lo h1c1esen, responderá de toda culpa indus1·
ve de la levísima (ibídem)~ '
1 1 '
' POTHIER, oh. cit., núm. 142.
Escaneado con Cam

341
3º) Por regla general, el depositario sol d d
I depósito propia t d· h O respon e e la culpa grave,
porque e h f .d men ,e ic O es gratuito (arts. 2244 y 224 7). Pero
si. aquel se a o reci o espontaneamente
. . , O si h a pre t en d'd
1 o que se 1e pre-
fi1era a otra persona, o si tiene algún interés per d , .
1 · d l sona 1 en e1 epos1to, sea
orque se e permita usar e a cosa en ciertos c l
P ·' · l d , . asos, sea porque se e con-
eeda remunerac10n,
. . d o si de eposito es necesario , es d ecir, • que 1a e lecc1on
·,
del depositano no epen a de la libre voluntad del d epos1·1an 1e, aque l sera,
responsab le d e 1a cu lpa leve (arts. 224 7 y 2263 ).
4~~ El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la con-
servac1on de la cosa, Y responde hasta de la culpa levísima. Sin embargo, si el
comodato fuere en pro de ambas partes, -no se extenderá la responsabilidad
de aquel sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo hasta la cul-
pa lata (art. 2203). No se entiende cuándo el comodato o p;éstamo de uso de
una cosa o título gratuito pueda ser en pro del comodante, como tampoco se
entiende por qué el depositario con permiso de usar la cosa depositada sola-
mente deba responder de la culpa leve, mientras que el comodatario, quien
está colocado exactamente en la misma situación de tal depositario con facul-
tad de uso, tiene que responder de la culpa levísima. Esta discrepancia solo se
explica por el método especulativo que sirvió para la elaboracíón de la teoría
medioeval de la prestación de las culpas, abstracción hecha de las necesidades
reales que se pretendía satisfacer con e~la. , , _
402. CRÍTICA DEL SISTEMA LEGAL COLOMBIANO.-lnfortunadamente, don

ANDRÉS BELLO, a vuelta de adoptar en su primer proyecto de Código Civil el
sistema francés de la unidad de la culpa objetiva, acabó por decidirse en
sus otros dos proyectos por el sistema · medioeval de la clasificación tripar-
tita de las culpas. De esta suerte, nuestro Código Civil resuelve un proble-
ma tan delicado e importante, cual es el de la determinación del grado de
diligencia y cuidado . en la ejecución de los actos jurídicos, mediante la
aplicación de una teoría fundada en la falsa interpretación de una legisla-
ción modelo, lo que permite comprender fácilmente ,que dic!ha teoría, por
artificiosa, es decir, por haber sido construida sin base~ ~eales, no satis~a-
c~ .~as necesidades prácticas, a la vez que ent~rp~c~ y dificulta la labor JU-
d1c1al, reparos estos que son suficientes pa~a Justificar ~u rechazo por par-
te de los redactores del Código de Napoleon. BIGOT-PREAMENEAU, en su ex-
posición de motivos ante el Cuerpo Legislativo, se expresaba así: " ... Esta
división de las culpas es más ingeniosa que útil _en la p_ráct!~a: no deja de
ser necesario verificar respecto de cada culpa _si la obhgac10n del deudor
es más o menos estricta· •cuál es el interés de las partes?; ¿cómo han en-
t en dido obligarse?· ¿cuáles
'" son las circunstancias.;
· ? cuan do 1a conciencia
. ·
del juez ha sido il~strada así, no hay necesidad de re_g~as generales para
Pronunciarse según la equidad. La teoría en que se ?1v1den !as culpas en
rnuc_has clases, sin poder determinarlas, n~ puede smo arroJar un? falsa
claridad y convertirse en materia de las mas numerosas controversias. La
Propia equidad repugna las ideas sutiles... Por esto, se ha deci-

' .
342 .LOS EFECTOS GENERALES DE LOS Acros ,l URtDICOS
dido _que el. deudor que , est~ obligado a velar por la co~servaci_ó~ de la co.
sa, debe prestarle todos los cuidados de un ??e~ padre .de fam1ha, sea que
la ·convención no tenga por objeto sino la .utihdad ·de una de las partes, sea
que tenga ,por objeto su utilidad com,~n.~.'' 6• ~ . FAYARD, . en su info_rm~ ·al
Tribunado, también .decía con razón: ... La obligación de deudor ~ncarga.
d~ de conservar la cosa que debe dar no puede .ser más . 0 menos extensa
sino relativame~te a lo que es .materia· del contrato; porque, bajo [sic] est~
aspecto, los medios de conservación varían según la n~t~raleza de los obje-
tos. que son confiados a sus cuidados. La respon~~bihdad del deudor lo
obliga a toda la cus_todia de un buen padte ~e fam1ha;_per~ no _se _le puede
exigir que vaya más·.allá .de.dicándole un cu1da~o .e~tra.o rd1nano, a menos
de [sic] que haya contr'aído expresamente la obhga~16n o que esta sea una
consecuencia necesaria de su: comptomiso. Pero en ningún caso es dispen-
sado de prestar los cuidados que razonablemente ·s'e deben esperar ·de un
buen padre de familia para la cons·ervación de su propia cosa; y este prin-
cipio, para el ·cual la ley no fija ni 'puede fijar gradación ·alguna, es la úni-
c~. regla que _se ~~ 'debido · admiti~ ·r a~a apreci_a r .1~ c~l~a que ~e~e produ-
1
cir la responsab1hdad· del deudor ~ .. · ' · · · · ·· · · ·· · ·

Efectivamente, determinado :~l contenido .·de un acto "jurídico y, eh ge-
neral, de una· obligación, mediantei·.la investigación de la real voluntad ·de
los agentes, de la naturaleza jurídica del acto · u · obligación, de los ·usos y
costumbres al r~specto y .de los dictados de la _e quiqaq, al deu~or se le de-
be exigir, .además de la _buena fe, ni más ·~i m~po_s que la pruden_cia y el
cuidado que los hombres ,juiciosos ,y diligentes, vale. d~cir, que los ~uenos
padres de familia, prestarían ,en ·igualdad- de , circunstancias. E'~igi~le:me-
no·s, · so pretexto · de . que el susodicho. deudor ,suele ser persona .torpe y
negligente en la administración ,ele sus propios . negocios, o so pretexto de
que el acto no ·le reporta· utilidad, e'quivale a ~acrificar los legítimos· intere-
ses del acreedor, quien , sie~pre .tiene· derecho · a .e sperar que aquel, en vir-
tud d~l ~lemental · principio ' de ,la :,. solidaridad, social, se comporte. en el
cumphm1ento. de sus deb~res legales o convencionales como una persona
prudente y cuidados~;' us~n?o para' ello de ·su inteligencia y voluntad natu·
rales. Por el contrar!º'. exigir al deudor una diligencia extraordinaria y de·
susada en el ~umphmiento de sus obligaciones, fundándose para ello en
que el acr~~dor ha querido beneficiarlo mediante un acto jurídico que no
r~porta _utihdad _alguna para este, equivale precisamente a destruir el ca·
racter liberal del acto, exigiendo ·al deudor qu d' t un
sacrificio ext d' . e compense me 1an e
Así . ra¡°r 1.nanarente oneroso el provecho que tal acto le reporta.
' por eJemp o, 81 ,en e comodato o préstamo gratuito del uso de una co·
1 •
·, 1
1
Locnt, Législation civile commer 'al . . ' ·
1832, núm. 32, pág. 326. • et e et crimmelle de la France, t. XII, Paris, 1829-
7 LOCRt, oh. cit., t. XII, núm 32 p.1. 431 .
. , ugs. y ss.

343
sa, el comodante
. no
. recibe utilidad. alguna , cabalmente porque su animo
, ·
)iberal le ha inducido ª pre st a~ ?esinteresadamente un servicio al comoda-
tario, a este solo s~ ~e debe exi~ir que use de la cosa prestada como perso-
na prud~nte. Y cu~~ados~~ pedirle ~ás, obligándolo a convertirse en un
xtraord1nario y d1hgent1s1mo guard1an de dicha cosa so pena de compro-
~eter su res~onsabilidad .co~ el descuido más insig~ificante, equivale a
trastrocar la mdole Y la finalidad del contrato, convirtiendo al comodante
en la parte realmente beneficiada y al comodatario en un esclavo de esa
cosa que tiene que custodiar con tanta diligencia, que ya no puede apro-
vecharse normalmente del uso de ella.
Por lo expuesto sería conveniente modificar el sistema del Código Ci-
vil en este punto, descartando la artificiosa y empírica teoría de la presta-
ción de las culpas, para establecer, e~ su lugar, un sistema conforme al
cual todo deudor debe quedar obligado ni más ni menos que a comportar-
se como una persona normalmente juiciosa y diligente, como un buen
padre de familia. Mientr~s esta reforma no se establezca, el problema im-
portantísimo de la responsabilidad co ntractual continuará entregado a la
1
arbitrariedad de los jueces, llamados por el · sistema vigente a clasificar la

conducta de los deudores en tres categorías legalmente indeterminadas y
separadas entre sí por líneas sutilísimas e inasibles.
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403. EL PRINÓPIO.-Las expre•~iones ·ag~nte · y;·pa,rte ·.emple.acÍás\'en ·108

capítulos anteriores para explicar los ~-f~ct~s de· los 'act~s· jurídicos,' ·~¿fde-
ben ser entendidas en sentido vulgflr, ·có~o .si s_e 'refideséi:i ~xclusiyániente
a las personas que intervienen dire~~ta: y materiaJ~ente -~n: ·el ot'c>igamientó
de tales ac·tos, sino . que ~e.b e~'. se_r ~?~~da_~.en· acepc~ón jurí~ic~. es- su qu~·
t~ condicionada por_ el principio · de,·1~ O,·lipreserita'ción, ·en ?UY~ ·\·ihud lo
que alguien ejecuta a 1,1ombre d_e -~_Ir?, ' ~~tán~o de_b}daÍn~nte_ ~'.a• t~c?}f~~o _
ra representarlo, pr_oduce respecto .. de este · los . m1smos '·•efectos ·que se se-
guirían si el act_o ·hubiera sido otorgado personalmente por ·él. Significa ·lo
dicho que para el perfeccionar,nien\o.de·:un negocio juríd~co. no _se requiere
la actuación personal de quienis '·e stán .1,amados ·a recibir -los beneficios y
las cargas del negocio, ~ino . que pasta .la presencia,· ·de :intermed~arios .que
obren por esas personas, · cori lo cual los efectos .resultantes recaen· sobre
ellas, mientas que l~ ·-órbita jurídica de,los. intermediarios·-permanece indi-
ferente, como los cµerpos_·:cat'aliz~~ores . en las :reacciones· químicas.
1 ' '
1
404. LA EVOLUCIÓN HISTÚRICA.-·, En 'las ·s'oci~dades'· de ·e~~nomía familiar
' 1 r , , • ,
y de 'r udimentaria :c'ultura juríd_ica 'la repr,~se~f~ctón no solame,nte :es SU·

perflua, debido ál ,escaso .,número .de las iransacéione·s c,omerciales, sino
que támbién es mi~ada .coino, -ficción i_na~eptable~ por cuanto implica ·e~en·
cialmente . la , desviación· de la - in(putabilidad · de las actuaciones indivi·
duales. Una mentalidad primitiva _no ,puede comprender que los actos ma·
terialmente ejecutados 'po'r una persóna ·se reputen cumplidos P~.r otra dis-
tinta, de ordinario auseJj~~ -del lugar. . 1
· •
405. a) EL DERECHO ROM~o.~Por la razón últimamente apuntada, .el

derecho romano arcai~o consagró .el -principio nihil per extraneam ,perso·
nam nobis adquiritur, o sea, el principio radical de la no representación,
que perduró ~ través de toda la historia romana, sufriendo imp~rt~:°tes
ª!enuaciones en el decurso de los siglos, pero sin perder nunca su vigen·
cia: Así, es cierto que, ante las exigencias de la práctica, el derecho hono·
rano llegó ~ admitir primeramente que los actos de las personas in potes· -

LA REPRESENTACIÓN
345
t ate (hijos, esclavos, etc.) beneficiab l d .
d, . d" l an a omm ,
b¡én po 1an pefJu icar o; y es cierto igua • 1mente us Y, lmas· tarde ' que tam-
d
Consagran o otros casos de la repr . , que e mismo derecho fue
l .b ) p esentacwn
(p ersona .i re l
. ero, a pesar de est
. , d as
. pe~ extraneam personam
excepc10nes t d 'd
mente b ªJº a pres10n e la necesidad t d , m ro uci as paulatina-
regía en forma absoluta el principi·o arcaico ' 0 . avia en la época de JUSTINIANO
res t d l
nest. En cuanto a los actos no solemn l pee O e os actos solem-
cabida general 2 , aunque la idea roman~'deª :lt~reersent_ació~ s! llegó a tener
cepción moderna. En efecto, cuando el derecho ha bien. d1stm~a de la_ con-
a admitir la representación per extran onorano ~e v10 precisado
una organización compleja y defectuos ea~mel l!etrsonad~' l? hizo con base en
• · m erme iano v gr l t t
el procurator que d aba hgado p l , · •, e u or o
' . or e contrato, o sea que ad . , l0 d
rechos y las obligaciones resultantes al paso q l qudin(a ~ e-
d ) d b d . , ue e representa o pupilo o
man ans no· qued a a uectamente ., vinculado al t ercero contratante, smo ·
apen~s _proviS t o ; una accwn contra su intermediario para reclamarle el
benef1c10
· logrado
· , ·z. Y aun en los últimos tiempos , cuan d o ya se recono-
cieron
· , acciones · d"utides al representado contra el tercero , y viceversa,
· no se
llego a pre~cin ir e la idea tradicional de que los actos jurídicos tenían
que produclf sus efectos sobre el representante por ser este el autor mate-
rial de dichos actos 4 • '
406. b) EL DERECHO MEDIOEVAL.-A los canonistas medioevales se les

deb~ el . ~oncepto moderno de la representación, caracterizado: a) por la
sustitucwn del representante al representado en cuanto a la celebración
del acto respectivo, y b) por la desviación de los efectos de este acto hacia
el patrimonio del representado, quedando indiferente la órbita propia del
representante (qui facit per alium est perinde ac si faciat per se ipsum).
Tal es el concepto de la representación en el derecho moderno, en el cual
presta importantísimos servicios al multiplicar los órganos de expresión ju-
rídica de los individuos capaces y al suplir la incapacidad de_ los impúbe-
res, dementes, interdictos, etc., como también las naturales deficiencias de
las personas morales 5 •
407. e) EL DERECHO MODERNO.-Sin embargo, los juristas de los siglos
XVII y XVIII, principalmente los pandectistas, . estructuraron la teoría de la
representación a expensas de las reglas particulares del contrato de man-
d_ato, tomadas en parte de las fuentes rom~~as, dando ~sí l~ga~ a co_nft~-
st0nes entre dicho contrato y la representac1on, que son mslltuc1ones JUn-
l Digé°& to, L. 53, tít. 1, De adquirendo rerum dominio, lib. 4.

2 Ibídem.
l Digesto, L. 8 y L. 45, tít. 1, M,mdati vd contm, lib. l 7. ,
4 G , , . d l it romaiu PHris, 1929, pags. 713 y ss.; Cot.l N y
IRATtD, Manuel e/eme11ta1re e l ro . ' , . ·, 1939 , 85
C.\PITAN C , , . l ·, . ·¡ f,rcmca1 s, t. 11, I an ~. , num . .
T, our& elemefllatr e ,le e rol civi . . . .
s C . . . J I clio cit•il clu/cno y comparado, t. XI, Santiago de
C l.AHO SOi.Ai\ Expl1 cac10nP$ < e l ere
hile, 1937, núm. 956.

346 LOS EFECTOS GENERALES DE ,LOS;ACTOS JURÍDICOS 1
dicas · conexa·s pero distintas .eilt,re sí. A ,ello 'Se,,'debió que-las legisl~ .
del siglo pasado, a excepción, ·probablemente :la:.única, del C~digo'. '<te~;~~s
•nia, ,hubieran ·omitido el tratamient.o independiente de 1~ representa
ctiyo's principios quedaron· involucrados 'en la 1reglamentación -del lllan~1aton,
1º·
, , . .• , , , , .
'd e la socie .. d ad,. etc.· ·, .. · , ,. ', . ·' ·· 1 ..· , '.·)
1
1 1,
· , ·•··1/ • • •,~, • ,
·: · Coritra esta concepción errónea reaccionaron·'e·minentes juristas co
J ~UDOLF VON IHERIN~6, quiene? d~cl~~a.ron' _que '? i. .-.~~p'tesery.t~ción l~. ,~-;·,de~:
.esencia del mandato ni ~ieoe ne·cesan11m~nt~ un orig~~'·c~ntract~al~Lo:Priine-
. ro, porque el m.~datar~o · puede 'obrar 'en · su p~op10 'nom~r~ '(~'~élat9 sin
representación), caso en el cual no represe,nta al ·;111~n~ante n1 lo. obÍiga res-
pecto a t~rceros, pues ent'o!lces 1:odos los d~~echos :Y l~s ohHgacio,~e.s·' 1próduci-
dos p~r el ~cto.recae~· dii-~~ta~~11t~ sohr~ el~f~datario. :~ó · ~~~~~o;:·pórqu~',
, a.demas de la representac10n emana~a de u~ contra_to, .como e~ .n.i.~ dato o la
sociedad, también existe la repre~entación .légal~ impuesta· ind~pe4~i~ij~~íneri-
te y aun en contra de la volu~tad ~e,l rep~esenta~«?,,r_?~~~) a ~q~e :·:~o'&f~p~ilde
,al t':ltor .y, _~~ el se~tir ,de,IHERING y_otros,~ ~e~t:)lior~m.;. ~~~~'!·r~/·.,y:_:-;-,d' t . .
1 , , . •,, • , , ~ I ,, • /( ,, ,• ' I R, . : -~ • , :. •' ~ . - ~ : _ I I '
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• . ,' 1 -. '
·.. .':,,' . 11. El ,.derecho 'c.olombiano.\;·.,,
' ( ,,'1·' ' ·•''f•• '. ,- ,,J .... _ l .•t,1 , ~1'"¡-_~.1 1 ,,
4',::,. •
·.•
.::/ . • ~ ·
1l•~i'1•·1,, ,. ;,, ?.l"',, · . '
,408. EL CAMPO DE .ACCióN.-Salvas ex~epc~9nes, ·'c o~o. }a,/~el~bra~ión

del .ma.trimonio. ~espepto de la .. m~j~r (ley 57,: de 1887, ~ft.;_.} V:-~·1.~l 1 testa-
. ,.mento (C. C., . art. : 1060),,., nuestro , ~~digo ·.Civ~~ . ~c~pt~ ~.~ P~i~~,~te_·· la
representación en toda c,l,~se de contratos; conv~~ciones, y ~ct,os.¡~~atera-
les, los: cuales pueden,_por·.,ta11to, .celebrarse, por ip.term~dic;td~ repr~sen·
tantes.,:Tal es el principip'· géneral,consagrado.: ~Í1 el, . art.; 150~::·d~L~~~go
Civil, a cuyo tenor:· ~'Lo qúe u:0á .persona-ejecuta-a;nomhre de,:,9tr~; e,stan:· .
do facultada por ella. o ·por la ley pára,;represent~rla, .pro4~ce: i:~sp~cto·del
representado iguafes ;efectos que si .' huhiese éontratado ,él mismo~.,,:,pero es·
·t~ ·es el único texto ·dedicado 'por dicha obra¡a ,la· representación en sí. mis· .
ma ·considerada '·porque, ··a· imitación de·, sus · modelos '' ,reglament6 :.es'ta im·
portantísima_institución en .fonna , ~~ aplicáciones p·articulares ·a· ·la' PJl~ª
'
potestad, a las tutel_as y c~radurías, :al .mand.ató", a la sociedad,' etc; · · ·

,-- · 409. REQUISITOS LEGAL,ES DE LA REPRESENTACióN.-Para que. ·la represen·
tación produzcá sus ·pr·opios efectos, ' es indispensable q{ie se reúnan,Já's;~i-
guientes condici_on~s o requisitos legales: ...: · ·, · _,), ,· .' ·~
410. a) LA INT~RVEf.fr:IúN DEL REPRESENTANTE.~El citado ~i't/ ~1505 'del
Código Civil parte del supuesto ·de que la persona realmente interesad• en
el acto Y llamada a recibir .sus efectos no .concurre directamente 1,a··1a ce·
l~bración de. ~ste,. bien sea ~or imposibilidad física o jurídica~.. bien _por
simple conven~encia O comodidad, sino · que dicha persona es remplazada
por otra que eJecuta materialmente las funciones del caso. De esta·:suerte,
' '
• ~ ' e
1 RUDOLF VON l.1ÉRING 1 L :e&prit du droi¡ ro. m~in.

. , t.. 'v1,' pans,
. · 1880, num.
,
~ -
.!iar: ·<: , ,J. • , _

LA REPRESENTACIÓN
347
epresentante se convierte en el órgano de expresi6 • íd'
eI r 1 l1 . n JUr ica del
sentado, para o cua e presta su propia actividad 7. repre-
411. b) LA INTERVENCIÓN DEL REPRESENTANTE DEBE SER f
,., -Incurriendo en impropiedad que no se debe a la redDE _NóDOdLElJURfor.
1.,1'• 1505 · comienza
· diciendo· "L
acci n e sefior
BELLO ' el art. b -d ya trascrito
,; . . o que una persona
,iecuta a nom re e otra... , con lo cual sugiere la 1·d d
e, ., d b'd ea e que 1a repre-
sentac1on pue e tener ca i a, respecto
. de cualesquiera ac t'1v1'd ad es, cuan-
d d 1
do' en ver a , so amente actua. e interesa en punto de lo s ac t os JUr
• íd'lCOS
según lo declara la parte final del propio texto al decir· ,, d '
· d · ' · ... pro uce res-
pecto
.
del representa o iguales
,, .
efectos que si hubiese cont ra tado e'l
8
rnisrno •
Los actos materiales de una persona pueden alcanzar eficacia jurídica
respecto d: otra, c_omo cuan_do el dependiente de un joyero engasta en oro
de su patron un diamante aJeno, acto que produce la adquisición de la jo-
ya por el dueño de la cosa pri~cipal, con el gravamen de pagar el valor
de lo accesorio a su dueño (C. C., arts. 727 y ss.), y como cuando una per-
sona repara la pared ajena que amenaza ruina. Pero estos casos están fuera
de la idea de la representación, puesto que no se trata de actos jurídicos.
En el primer caso, la adquisición de la propiedad de la joya y la obligación
correlativa de pagar ·el valor de la parte accesoria, se realizan por el solo
ministerio de las normas legales sobre la adjunción, aunque el operario no
haya abrigado el propósito de producir tales efectos jurídicos y aunque los
ignore. Con otras palabras: tales efectos no obedecen a la ejecución de un
acto por cuenta propia o ajena del artífice, sino al fenómeno mismo d~ !ª
adjunción de las especies 9 • En el segundo caso, es claro que la reparac1on
de la pared beneficia al dueño y crea obligaciones a su carg~ ,Y en favor
del operario; pero tales efectos se dan fuera de la representac10n, ora por
las relaciones contractuales entre dichas personas, como ~uan~~ ,han ce-
lebrado contrato de arrendamiento de servicios, ora por d1spos1c1on de la
ley que prohíbe el enriquecimiento sin causa, etc. .
·
Por las mismas b l
razones, no ca e a repre sentación en materia de
hechos ilícitos cuyos autores materiales e intelectuales respondel n persdo-
na1mente y no' pueden descargarse en otras· pe rsonas · Aun. d
en e caso e
. .
. l 0 bligación m emmzatona re-
responsabilidad civil por el hecho aJeno, ª _ d l
e b • dd ropia conducta, v. gr., e su cu -
ae so re el responsable en v1rtu e su P . ,. d ·da re rc-
pa in vigilando o in eligendo, pero no en ~irt~d 1t e una prctcn I P
sentaci6n por el agente directo del hecho ilícito ·
7 V~ue Código de Comercio, art. s33 .

1
Ibídem 232
t ' · t Etlit R us 1934, pág. ·
A. VoN TUIIH Oblig,JcioneJ, l. '• Muclru •cJ • •
ao lb ídem. t. 1, ' p6g. 233.

1
348 LOS EFECTOS GENERALES DE r.:'os 'ACTOS JU~ÍDICOS

1 '
. . · En co'nclusión: el campo propio de la repres'erifapióh e~ .él ;de'.los! ,

. . ., ,, . , . , actos
jurídicos. La finalidad de la mst1tuc10n, cu~1 es, se~un ya .1o sabemos, la· él
facilitar iJa expresión jurídica a l.as p~rsonas, dotandol~s ,d~ órgarids ·, e
actúe~ por ellas en el comercio, nos está indicandp la ~rbita .p~e~{s~ 0~~:
referida institución. ·: ··' .. .:,., _. , . , 1,\
•· "·. 1t
1 . ' ' ' ' ~ ~
7~R -~.
1 , ' • 1' • > ... ' , ¡ . • . ..
. 412. c) LA INTERVENCIÓN DEL R,E.PRESENT1NT~ D~~E._ ~0,~~~E 'DEL

~EPRESENTADO.-_. Como or~.i?aria~ente los ac~os JUr.•?1.c?~.·so,10 .!?t7r~s~•ii i'a
quienes los otorgan directamente,, estos su~~en:, ohrar. p:~r~ SI, y_~n su,~. pró.
pios nombres. Si~ ~mbargo, también._ sucede ~o,p ~r~?_ue~r.rn qu!e ~!1· a~i~:jüi.
rídico interese realmente a persona que no h~ ·m~er".e!11do ··e~· su :ptqiga-
miento, como cuando alguien co~p~a· ui:i,b_i~_n, H~;r a ',?.~~~ ;qu~ .~i~ho ~I -lr.he-
·encargo. En tal supuesto, se dice que el pr~mero º .~ra po,r:,. pu,e~ta r f ié,sgo
' f ' ' ' ·, , ·: . ' ; !- ; •
del segundo. : .",, '.:. . :·,, · :, .,. ,; r. ,1_í, , :;;,;, ·1;::, •, ,:, J 1
Pero, para que exista la · representacióI_I . ~6'~ s.~~ .efeé,t,os ipr.opios, ,no
basta · el mero propósito de par.te del· otorgante . de. u·n actó ·: jurídicó -d~
obrar por cuenta y riesgo ajenos. Además, es i~d~spensabl~, como expresa-
mente lo exige el art. 1505 del Código Civil;: qtie e] i~termediario obre,fa
nombre del representado 11 : Si obra en i{u pr ~pio 'riohibre,'i"aJnqtie.;. p~"r 1
cuenta y riesgos ajenos (préte-nom del derecho':francésn 2 ~·; l? •qtie _"~s 'i~ícito 1
en Colombia, ·donde se admite .el mand_ato .sin representaéiónf ef p•aipe·l tdél

intermediario no e~ el de represehtant~, sino .el de reniplaza~te·' ~e•;_Ii/p.~r- . Ir , 1 , , ·•
son a por cuya cuenta y riesgo ha obrado pr·estánd6'le si{ propio' i10-.m~re~J:',
entonces, los efecto~. dél acto . recaen 'directamente ,sobr'e . ef patrirponiÓ ,de
dicho remplazant~, qu~en queda obligado :a·..trasferir a la per.sona' ré~pla-
zada todos los beneficios o~tenidos en . la dp~ración: Así, si el m~ndátario
encargado de comp~ar qo-~t.r a_t~ a_· ~u ·~ombre, _:adquie~~ .y' s~. ~.bligd p~~~?-
nalmente, sin perjuicio de ·que el man~ante - · quie.n es r·espe9to d_e'. terc'~-
ros ajeno al contrato-.p~e,da e~i~ir, en virtud ,del ~~_ndato, 1~ c·esi{>.n de Ios'_p~·- 1
neficios logrados por. aquéL Tal .es 1~, solución clara~enté consagrada _é·n lós
artículos pertinentes. del Gódigo Civil, como. también la uniformemente apJica·
da por la jurispr~dencia 1 .,3. ,En ef~cto, el ~1i·500 impone al tutor o cµrad_o.~'. !~
obli~ación de expresar la .circunst.ancia .de ._q~e obr~ en_repres~nt~c~~n .~~ s~
~u~ilo, so pe~a de que. e~ ~cto se reput,e celebrado en repre~ent~ción q~ est~
umcamente SI le fu~re util, , vale decir, SI .fuere . el · caso de. evitar. un ,~nr1-
. ''
,,,
11
Código de Comercio, ~rt. 833. · 1
. 12 PLANIOL RIPFHT y ESMFIN T, · ' ¡ , · · · · · ..-,lx1 ·
p. . . , .. ' : ·' . , rcute t ieorique et prattque: de droit civil franqais; !· '
ans, L1bra1r1e
,
Génerale
.
de Dro1t et Juris ,
1926 ,
pa' gs. 863 y ss. . · · :
13
canse, por. ejemplo, casaciones del 29 de J°Lilio de 1913 "G J " t ·xx11 pág. 11 7;
<l eI 5 <leVago sto el • 1936 ºG J ,, · ' · · ·' · '
pá 118 • 85 . .. ~ ' · · • t. XLIV, piig. 324; del 27 de julio de 1936; "G. J.' '.,' t'. XLIV,
r::, y ss., etc. , • 1 : ,· · ·
Escaneado con Ca.m

.......S
""""c.....a---nner
' .
'
LA REPRESENTACIÓN
349
quecimiento sin causa de dicho pupilo· el
tos celebrados por el socio a su pro ! art. 212 0 declara que los contra-
p10 nombre bl"
respecto d e terceros, ni aun en razón del ben ?~ 0 1gan a la sociedad
contrato, y el art. 2177, en desarrollo del estabtfi_ci~ que ella reporta del
to con o sin representación, autoriza al ma ecn~iento legal del manda-
nd
propio nombre o al del mandante·· si· con t rata a ªtano
su
para contratar a su
· b .
ga al mandante respecto de terceros. prop10 nom re, no obh-
En suma: la representación requier
nombre del representado y no l e_ que el representante obre a
• d l b ª suyo propio. Mas para que un acto jurídi-
co se entlen a ce e rado a nombre de otro , · d"
·, f I d d' h , ¿sera m 1spensable la expre-
s1on · orma
1 d 1e 1c o nombre? Nosotros
. no lo creemos as1,, sa1vo e1 caso ex-
cepciona e tutor, o curador , quien , por di'spos·1c10n·, especia· l d e1 art. 500 ,
debe expresar cuando obra en representación del pup1·1 o. En la genera1·1-
dad d e 1os casos no es necesari·o q
ue e l representante mencione· expresa-
mente el no~bre ~e su representado, sino que basta que las circunstancias
de~u~stren inequivocame~t~ que el acto ha sido otorgado a nombre de es-
te último. Para tal conclus10n nos fundamos en una declaración terminan-
te de la ley y en la doctrina tradicional al respecto. En primer lug'ar, el art.
21~0, a vuelta ~e advertir que el socio que contrata a su propio nombre no
obhga a la sociedad respecto de terceros, explica que "no se entenderá
que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en
el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco", y
agrega que "en caso de duda se entenderá que contrata en su nombre pri-
vado". Luego, generalizando esta regla particular -como lo son en
nuestro Código todas las de la representación-, concluúnos que para que
el representante actúe a nombre del representado, basta que las circuns-
tancias así lo demuestren inequívocamente. Por ejemplo, si una persona
encarga a otra de la gestión de un negocio que tiene establecido en deter-
minado lugar, v. gr., de una agencia de compra de café, y esia adelanta su
gestión anunciando inequívocamente su calidad de agente de la primera
mediante rótulos u otros medios análogos, es de presumir que todas las
operaciones correspondientes al giro del negocio se realizan por cuenta
del mandante y no del agente, aunque se omita la expresión del nombre
de aquel en cada una de tales operaciones 14 • Y la venta que hace el depen-
diente de un almacén también se reputa celebrada en representación del
dueño, sin necesidad de declaración expresa del nombre de este. En ~egundo
lugar, la tradición doctrinaria inveterada y constante co.nfirma el caracter ge-
neral de l I esta. En el derecho romano, qmen contrataba con el
a reg a expu d . "d . 1 .
capitán (magíster) de una nave averiada era a m1t1 o a mstaurar a actw
exercitoria contra el armador (exercitor), por haber confiado este su
14 Cuación del 5 de agosto de 1936, "G. J.", t. XLIV, pág. 324·
Escaneado ·con CamScanner

350 LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS JUR1DICOS
nave al capitán constituyéndolo en representante suyo. Desde ,enton

.' . is l l . l . d 1& ces,. la
doctrina de los JUnsconsultos y as eg¡s ac10nes_ mo ernas 4an perpetu d
., que es ..l ª que .m,eJor consul ta l a· equidad ·ª l0
y, generalizado esta sol uc1on,
. . , t· . , y a
1 '
convemencia prac 1ca. · · ,.._
I ' , , • l, •
. 413. d) EL PODER {!EL REPRES~~~~TE:-~n fin, la· ~epre_seI1ta~ióri de una

persona por otra supone que esta, últrm~ tenga_f~~ultad o poder_s~ci~nte pa-
ra obrar a nombre de aquella. As1 lo exige tambien expresamente el·art."lSOS
del Código Civil, que· indica, a la vez, los dos orígenes que puede tener.dicha
facultad: la ley o la voluntad privada. Si la representación es ·Legid; como .la
que tienen el tutor; el curador y los pádres de familia, la' ley misma se· encar-
ga de fijar pormenorizadamente los pód~res del representanté y. las condi-
ciones y lúnites de su ejercicio 17• Si' la representación· ~s voluntaria,.comr,, la
del mandatario, habrá que buscar' los poderes · del representante· en el acto ju-_
rídico que constituye dicha representación. De· suerte que, en resumidás'·cúen-
tas, la apreciación del requisito q_ue se viene exponiendo dependerá del ,origen
de los poderes o • facultades 'del · representante: •dicha ,. apreciación·, será un
problema de derecho o -de hecho, según que la representación sea' legal.ovo-
luntaria, respectivamente 18 • ,. ,._ . '. _!. :· .- : _ :<:- í ',j. 0
414. 'tA FALTA O_LA INSUFI~I~NCIA DEL PODER~~ La' fah~ -d~ poél~r ·. ~,f~éili~a
suficieiite en la persona que obra .a nombré de otra descarta, ' ~e~~~- a·I~:· I, ' .
en
princip~o, la representac~ón y sus _propios efectos, tanto en el cas9_~~' qué ''el
,, I ,, • ' •
otorg~te del acto carezca·en absóhito de to.do poder legal .o volun~ário; ·c·~mó
( ' • · ·' , ! l I f ' .' ', 1
~n el de que, teniéndol,o, ~e haya ~xtralimitado en_su ,ejer~icio. ~~ ~~~.~~a-

~os el acto es inoponibll!, al presunto representado, o sea, que ' ~o ,lo ~af~~tá ~ñ
manera alguna, p~r ser respecto de él res inter a/,ios act<;1, 19 ., St~( 'em,h,argó,\.-·esi~
principio sufre dos importantes excepciones, a saber: . ,
' '.,,
. 1 _ " . . • ' .. ~-:/ ' • •~ 1 ' .• .. . ¡
, _ :l º) La falta absoluta o la insuficiencia del poder .no descarta la,r~P,resen~·
tación _cuando .la persona_a c~yo nombre se ha .obrado:·o un repre~en~(~-'~~~-
Y'?. _ratifi~~ o apru~_b_a po~ter1ormente e,l acto cel~brado, pue~, .~nt~~c~!.' · e~~ 1
ratificac10n obra retroactivamente y suple la falta o .la ,deficiencia del pode~,

en vir~ud deJ principio_ratihabiti~ m0:ndato ~~quiparatU:r2º; t .;_ ./;} ,,,;· .-.
. , 2 ) Cuando_el represe~tan_te tlen_e poder aparente para el ac~o ,d~ ·qu~ ~
habla. y la p~rso_n a,, que. ~on él. contrata se fun~~ de bue ~a./~ Y. 1
P,~~1~º~~-.
1
: • ·> - t.-·-·, 1' ': ,,. '. ' ) ,· f ¡
, . 1 • 1 ! , . ,
· !éase'; por ejeriiplo>DEMOGUE,! Traité des obligatio'n.s 'en général, t. 1, Pa.ris; $irey/'l9'J3-
15
1925;tu~ ..99; Cou~ y CAPIT~~T, oh_' ~it., t. I, núm. 86; VON ;TUHR; oh. ·'cit .;'t~·I, pág._-~ :. ·, :
. Veanse, por eJemplo, Cod1go CIVll alemán art 164 C'd' S • d l ·Obligaciones, ·
art. •32. , , • ,y o 1go mzo ~ as ,
• 1 • i ,; \ • t'• . l . ~
17 C6digo Civil,•arts, 297 ·y ss., 48() y ss . ... · ; ' · · -1;. · ' · '· • : '
18 , ' 964.
En contra, CLARO Sol.AR, oh. cit. , t. XI , num.
11
C6digo de Comercio, art. 833, 2.
20 Ibídem, art. 844. . .
•·

LA REPRESENTACIÓN
351
rnente en esa apariencia, el representado . .
der fuera real y suficient A , queda tan obligado como s1 el
pO e. s1, cuando el ma d t . h d - d
su encargo por largo tiem O lle .. n .a ano a esempena o
· bl.1 1"d d l p '. ~ª nd º a adqmnr cierto carácter de perma-
nencia Y pu c a , a termmac1ón d e l man d ato no perJud1ca • . a los terce-
d b f
ros e uena. e que contraten p os t enormente
·
d l l con el mandatario aparente
dentro e giro norma del e ncargo que este venia , desempeñando. De esta
l d
suerte,
. e man ato .aparente . prod uce e f ectos contra el representado 21 • En
el mismo .d orden, de• ideas: s1 el representante ob ra en eJerc1c10· · · d e man d ato
b
conce 1. o en termmos dudosos que no permiºtan a 1os t erceros d e b uena f e
.determmar
. con la prudencia debida cua'ndo el ac t o ce leb ra d o con aque 1
1mphca
bl" realmente
l d una extralimitación
· de los poderes con f en·¿ os, d'1c h o ac _
to o iga a man ante de quien es la culpa de que los terceros incurran en
error al respecto 22 • Pero, según se ve en los ejemplos anteriores las aplica-
ciones de la teoría del mandato aparente suponen que las pe~sonas que
contratan ~on el presunto mandatario obren de buena fe, porque si estas
han conocido la falta o la deficiencia del poder, es obvio que no pueden
p~~valerse de_ la prete~dida representación. Por la misma razón, la excep-
c1on que se viene analizando no puede tener cabida en punto de la repre-
sentación legal, cuyos límites y condiciones están señalados en la ley, res-
pecto de la cual nadie puede ser recibido a alegar error o ignorancia.
En fin, conviene precisar los efectos de la falta o la insuficiencia del
poder cuando estas no pueden ser suplidas por la ratificación ulterior o
por la aplicación de la teoría del mandato aparente. Ya hemos dicho que
cuando una persona obra a nombre de otra sin facultad suficiente, la
representación queda descartada, a lo menos en principio. Pero ¿significa-
rá esto que el acto del representante sea nulo, según lo afirma la antigua
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ?23 • Ciertamente no. Semejante
afirmación equivaldría a desconocer la institución legal de la agencia ofi-
ciosa, que opera precisamente en los casos de gestión de negocios ajenos
sin poder suficiente conferido por la ley o por la voluntad particular. ''Pe-
ro como también puede suceder -dice la Corte al revisar su primitiva te-
sis de nulidad- que una persona sin mandato gestione o administre los
bienes .de otra, la ley regula especialm_ente _este fenó~eno bajo el nombre
de agencia oficiosa O gestión de negocios a1enos, prev1e~do entre otras co-
sas que si el negocio ha sido bien administrado, es dec~r, con provecho y
utilidad para el duefto, este debe cumplir los com~rom1sos que ~l agente
oficioso ha contraído en la gestión (art. 2308). Aqu1, pues, el dueno queda
zt Vé ·
ase, por eJemp 1
o, cas , 1939, "G. J.'\ t. XLVlll, pág. 287;
aci'6n del 23 de J·unio de
Cuno 5<.JLAH, ob. cit., t. XI, núm. 964, YC. de Co., urt. 843 ·
22 Cu
RO SOLAR, ob . CI•t ., t , XI , núm. 964, y C. de Co., arts. 842 y ss.
23 C · d l 27 d O de I 920 "G. J.", t. XXVIII, pág. 70; del 9 de octubre de
1934, ibída111c1onee e eá may ' d 1940, "G • J," , t. L, p ág . 464.
,
em, num. 1895 , p g. 59·, del 30 de noviembre e

' '
352 LOS EFECTOS GENERALES 'QE. LO.S ACTOS JURÍDICOS

1 ,1, , , t I t
condu
:p~r~,:vr
1
obligado no por el fen~meno 'de un, consenti:rr~en,to ,prestado. por t

d,el manclatario, sino po( dispos!cic.Sn de la le!, 9ue así lo ~J~da
tar que el dueño se a~rovec~_e ~~n.1c~~P~,n~a~10n~& d~ l~_achv1d ad;~enéfiéa 1
de otro sobre su prop10 ,p~tnmon10 ... Notese ;que el Jeg1slad.o r, cuantas ve~
ces ve al mandatario, por necesidad ,o por o,tra ~ausa, actuando c9n'.·respec:
to a uno o varios negocios del ma.n d~nte ,fuera de los ,:términos ~el poder '
. . ' '24 .' ',-:,: ' ' '
lo reputa agente of1c1oso i.: ,·:~ :• . :· ... ·
1 ' ' '. ,
1• ,· • 1 .,; •• ,
: • •• •:· ,', : ,•:·
t \. 'J, , ' 1 '·• , , . 1 1 , 1 .,,
Esta última doctri~a jurisp·ruderici~l tiene, ~ \~ue~tró modo de ver

doble mérito: en primer lugar, .sitiía .el prbblema ~e lá,,falta y la insJficieh:
cia de poderes dentro .·~e
H1':'instif~ciórt,;' legal de h1 ·.·a gencia oficiosa,: quei es
su campo propio; .Y, .en ,.s·e gunqo ,lugar·, rechaza lá idea de la repr,é'sentaci6n~
en punto .de las· relacio':r:res .erúre · el duefio del negocio ,ges_tio~ª.? º ·y los ter-'
ceros que contratan con1el '. agente oficio'so, explican?º que )of ,,co~promi;.
sos que aquel ·a dquiere'·: eri favor de dichos terceros encüenfrari su ,fuente
en las normas legales~de,s tinadás a evitár el. . enrique~imierit~ · i!}jus:to, 'y no
en una' pretendida r~presenta~ión'.. · En este último punto, la 'G~irt~, 'ciñén<fol
se a la doctrina tradicio'rial, rechaza implícitaniente fa novedosa· teoría'. é¡lie
pretende explic'á r 'la .nátur~l~zá de la ' represent~ción 'como sÍmple•·' modál,.:
dad de los actos juríditos, al igual que el •plazo 'y 1lá condición, ;mo~alidad
a que ·s·e .atribuye .la •virtud · de 'p roduéir d~rechos . y:. obligaéiones·' para el
rep'resentado· por ~l solo querei/ de. los age:rúes directos que :intervieíien en
los· actos jurídico·s : Consecuentemente~ Jo·s pártidarios dé esta teoría supo'~
nen q'u'e el age,nte. oficióso représeritaría al dueño'. dél ,negocfo, a :pesar ·de 1
la falta· de ·poderes, ·piles to qu.e para ·ello ··bastaría·. que el· primero:pactara
con los terceros la 'mo'dalidad 'consistente en que·1el 'acto, produjera efectos:
respecto del segtirido 25 ~.. :,. O'· · ·· ', · :.'' ·. •:, 1 ' · . ', · • 1 . : .·, }' : \·;
En ·fi~, hay qu~ ten~r 'Ji/ cuenta, que. los aé'ios '~jecutados a nombre idi
otro sin poder o con extralim}tació·n del poder comprometen la respoils~~ ·
lidad del agente en favor de · quien contrata con él en tres ~·asos '• saber: a
1º.) cuando el agente prome~e que una tercera per~ona, de quien' n~ és ¡~.'
gítimo representante, hfibr~ d~ dar, .hacer o no hacer alguna co~a~ 'y•. esta
tercera persona no ratifica el ~cto (art·~ 1.507) 26 ; 2º) cuando el mariHa_iário
n~ da suficiente conocimie~to de ·sus poderes a los tercero~ (art. ·21~~~ Y,
3 ) cuando se ha obligado pe~sonalmtfote (ibídem). ·, ~- · .· ,..;~. ,
• ' l • • .\
415. Los EFEC'fOS n.~ LA Rl;PRES,ENTACiúN.', l o) 1Dándose todos lo~ r'e~'~isF

tos legales de la representación, la eficacia del acto jurídico desvía <fel se
Z4 ' ' !\
Casación del 24 de agosto de 1938 "G J •• t XLVII á 80 " , ,, , -
2s Vé• , . • • • , , , p gs. y ss. •. ,
t1,ic nurn. 418 1r1Jra· CI.AltO SOLAH 1 b · • C\PI· · ·
TANT, oh. cit., t. I, núms.'8(, y S?, o • cit., l. XI, mm1s. 9(>(} y 9681 COUN y ..
21 Véanee núma. 418 y ae., in/ra, y C. de Co.,· ~rt. 841 ·. . ~, ,. ~- / . j
1 ! ,\: ' • ,.,,

LA REPRESENTACIÓN 353
representante hacia . elenrepresent d0 .
mismo. Es e'I quien, virtud da 1 , como s1 est e h ub"1era ob rada por sí
e acto se co ·
acreedor o d eudor; es él quien qu d
1
l'b nvierte en propietario, en
Dicho de otro modo: los vínculos J.e ~d. re de la obligación pagada, etc.
un 1cos produ ·d 1
entre el representado y las pers ci os por e acto se atan
onas que nego · 1
mientras que la órbita J'urídica d úl . cian con e representante,
e este timo pe • d'f
margen de la operación lo . rmanece 1n 1 erente, al
, que se explica f ·
dicho representante no ha obrado . su icientemente, por cuanto
2º) e l para sí, smo para el representado.
orno e representado debe sufrir la ef . .
dad necesaria para celebrarlo d b . icacia del acto, la capac1-
. e e apreciarse respecto de él Por el
contrario,
• 1como el representante
. no sufre 1as consecuencias · del ·acto no
necesita
. . p. ena capacidad
. . legal para obligarse , smo · que basta que tenga ' el
discernimiento suficiente para cumplir su co t'd d ·
• • A , me 1 o e agente 1nterme-
d1ano. si, los actos del. mandatario menor adulto son va'l'd 1 os respecto d e
terceros, en c_uanto obliguen a estos y al mandante (art. 2154). No así los
del mandatario demente, por cuanto este carece del discernimiento indis-
pensable para emitir, a nombre propio o ajeno, una manifestación de vo-
luntad seria y consciente;
3 ~). Como en la celebración del acto jurídico el representante presta
s~ acll~1dad al repr~sentado,. es natural que, para determinar el perfec-
c10nam1ento y la vahdez de dicho acto, se atienda a las circunstancias en
que aquel ha realizado su intervención. Así, los vicios de la voluntad del
representante, el dolo cometido por él, su conocimiento .de ciertos hechos
v. gr., del fraude pauliano cometido por la persona con quien contrata,
etc., producen los efectos que les son propios, como si el representado hu-
biera actuado directamente 27 ; y
4°) En la representación voluntaria, la repercusión de la eficacia jurí-
dica del acto en el patrimonio del representado se funda indiscutiblemente
en el mandato conferido por él al representante (qui mandat ipse fecisse vi-
detur )28 • Por consiguiente, también es necesario ponderar la actuación del
mandante en todos aquellos casos en que su participación, aunque sea re-
mota o mediata en la celebración del acto, interese para la apreciación de
los efectos producidos por este. Así, los vicios de la voluntad del mandante
no se purgan por el hecho de constituir ~n mandatario que interv~nga en
el momento de la celebración del acto. Ni el dolo o el fraude pauhano co-
metidos por el mandante desaparecen so pretexto de haber utilizado este a
un mandatario de buena fe, etc, 29 ,
Otro tanto puede decirse de la r~presentación legal,_ ~n cuanto se~
pertinente. Por ejemplo, el dolo cometido por el menor v1c1a el consenh-
· 27 C, de Co., arta. 834 y s.

11 Ca1aci6n del 24 de agosto de 1938, "G. J.", t. XLVII págs. 80 Y 88 •
11 C. de Co., art. 834, 2.

354 LOS EFECTOS GENERALES DE" LOS ACTOS JURÍDICOS
miento de la persona q~,e c~ntrata con ~us padres o su c~rad~r.: ~olo ·que
como en la representac1on legal las func10nes del_ representante ,se :fund · '
directamente _en sus a~torizaciones legales y son tnde_pe~<l_ie~t;s,y,: a
hasta contrarias a la voluntad del -representado, la ·apreciac~on . de Ja .c·o~.
·vec:~
duela asumida por este último únicamente interesa en r~ro~ casos; ,<;o~o el
que nos acaba de servir · de ejemplo. . · _. · .. _, , . , ·' ' .,__. ·
... J. ( ; • l ·, ,
111. La naturaleza jurídi_ca de la repr~sen~9:éión

,'. ..:¡,.,:o<
416. a) LA TEORÍA DE LA FICClÓN.-La doctrina ·antigua ,consideró qué "•1a·
representación es· una mera ficción jurídica, en Ci!Yª virtud· ,el. act<;> re·s.•
pectivo se reputa celebrado personal y directamente .-pór el r~preséntado,
de quien el representante es apenas un si~ple . )_,'vehículo q~ ', ,su
voluntad" 3 º. : . ,, ·. , . , _.:- ,. :~.
~.;¡,
417. b) LA TEORÍA DE LÁSUSTITUCIÓN.-· Las ~ríticas formuladas cotitii 'l~

precitada teoría han llevado a la doctrina moderna a proponer b.t~ét fo·orfa·
distinta, ~egún la ·cual la representación sé ·caracteriza:' 1 º) p'or' la ·~1f:s'tit1f
ción real y completa de la personalidad jurídica· del ~ep'r esentaííte .a'· }~: ~el
representado, y 2º) por la desviación de los efectos del 'ácto hacia·: eHpátri-
monio de este último, dejando intacto el patrimonio del _repres·~rit~ii\é.· De
suerte que, en lo que se refiere a lá éelebración misma del ' atto }urídic9,
solo se debe a:tenc:ier a la intervención real y dire~ta . del/ representante,. en
vez de suponer fiéticia y arbitrariamente (con la teoría -antigua) _qu~ ,-dich~
acto se celebra personalmente ·por el representado~ Por,:tanto , para dét~r:¡
minar si el consentimiento se ha formado , si ·está exento de vicios, etc., _(}l
análisis respectivo debe hacerse a través, de la voluntad 'y ,en .general,:d~)a
intervención del representante, · pues el r~presentado no : interviene p_~r~.
nada en la ·celebración del -.a~to y hasta su volun_tad puede falta~ en.·absolu-
to, como cuando se trata de· una .persona futura_,o .mc~!al, o de un d~mep.,t~_•
Conforme a esta · teoría, la . personalidad jurídica :_del represent~.do .~ol_o, ~e
debe tener en cuenta cuando . se va a investigar , !a eficaci_a _del acto _ya ~~
lebrado entre otras .personas, pues es entonces cuandó ·_ hay que ·c oncluir
que dicha eficacia, en virtud de la representación, se desvía hacia el patri•
monio del representado, sin modificar la órbita jurídica _d el represen~_ant~~
Esta desviación ha sido explicada por los éxpositores de, la teoríá comenta:.
da como una modalidad de los actos jurí~icos, a semejanza del .Plazo, la
condición, etc. ((Simplémente -dicen COLIN y CAPITANT- eri el estádo ac:
tua] del derecho un acto jurídico puede p~oducir sus efectos en cabéz~ - ~~
~na persona distinta de aquella qu e lo ha celebrado " 31 • Y LÉVY-ULLMANN
afirma al respecto: "La representación es la modalidcid en virtud \ de la
cual los efectos dé un acto ej ercido por ·una persona (el -representante) p'or
30
Véusc COI. IN Y CAPITANT, ob . cit., t. 1, núm. 87; POTIII EH, Tratado del ma~dato':
BuenoR Aírns, Edil. Atulayu, 1947, núm. B7. · · . ··· '
31 COLIN y CAPITANT, oh. cit. , t. 1 núm. 87.
1

cuenta de otro (el representado) s d d' . .
d I t d 32 e pro ucen 1recta e inmediatamente en ca-
beza e represen a o .
418. CRÍTICA
,
DE LAS ANTERIORES T · E
EORIAS.- n nuestro sentir ninguna de
)as dos leonas expuestas antes es satisfactoria deb ·d 'b ·
en exageraciones que alteran las l . ' , . I o a ~ue. am as i~c~rren
., so uc10nes practicas atnbmdas trad1c10nal-
mente a la representacwn.
d d . En efecto , la teoría anti·gu a d e la r·1cc10n
·, JUn
· 'd'1ca,
que preten e re .ucir el. , papel del representante al d e mero ve h'1cu Io o con-
d l
ductor e ª mamfe st acwn de voluntad del representado falla en todas las hi-
pótesis de_ representa~ión de personas que carecen de ~oluntad, como el de-
mente! el infante~ el mño concebido pero no nacido, las personas morales, etc.
Ademas, esta tesi~ pugna .con ciertas soluciones prácticas generalmente acep-
tadas por. l~ propia doctrma antigua, por ejemplo, con la necesidad de apre-
ciar los v1.c10s q~e af~ctan la voluntad misma del representante para determi-
nar la vah~ez o 1nvahdez del acto de que se trata, lo cual, evidentemente, no
se compagma con la idea de que. dicho representante es un simple portavoz o
mensajero de la voluntad del representado.
Por otra parte, la teoría de la sustitución de la personalidad jurídica del
representante a la del representado es manifiestamente exagerada e inexacta,
a lo menos en los casos en que aquel obra en virtud de un acuerdo voluntario
con este último. La pretendida sustitución real y completa excluye definitiva-
mente la apreciación de la voluntad realmente manifestada por el representa-
do, a pesar de que esta constituya, sin lugar a discusión, el fundamento de la
repercusión que dicho representado sufre en su patrimonio, _aunque no inter-
venga materialmente en el acto celebrado .en su nombre (qui mandat ipse fe-
cisse videtur). De esta suerte se llega insensiblemente hasta cometer el error
de suponer que el representado es un tercero propiamente dicho, llamado a
sufrir las consecuencias del acto otorgado entre personas extrañas (su repre-
sentante y quien contrata con él), únicamente porque estas lo h~n querido así,
de . la propia manera que habr.ían podid? querer ~~~ los efec!os del acto se
suspendieran hasta el cumplimiento de cierta cond1c10n o de cierto plazo. Se-
mejantes conclusiones, además de ser, ellas sí, ficciones arbitrarias que desco-
nocen el hecho real del consentimiento prestado por el mandante y su concur-
so mediato en el acto del mandatario, entraña_n peligros tan graves e injurídi-
cos como los que acarrea la teoría antigua. En efecto, si se prescinde .radical-
mente de ponderar la propia actuación de la persona que voluntariamente
confía su representación a otra, será necesario entonces aceptar, con todas
sus cons ecuencias,
· e stas tesis: nDe modo que es la • • voluntad
d· del representan-
l
te, sustituyéndose a la del representado, 9u; parh~tpa irecta1 y re~ me~te den
1
la formación del contrato, la que productra sus c1ectos en e patnmomo e
representado "33. "Desde que el contrato se forma por la declara-
u e·Ita d e CLAHO SOLAH, o b . c'tt ·• t XI

• •
núm. 960; véase DF:MOGlJE, ob. cit., t. 1, núms.
89 a 156.
u Ct.ARO Sol.AR, oh. cit., t. XI, núrn. 960 ·

·';
'356 LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS 1
.,
., 1
, ·ción' de" •volú,n tad del re·p resentante _que es · e_l ·q~e·· c~ncurre>a:\~tÍ,i~for-
. • , n y perfeccionamientó~ es también el representante el que 'háy ,q "ue
mac1 0 . d .d. b I . . d I
tomar en consideración para ,~c1 .ir . s.~ .re_.·· º~ ... ·v1.c1q~_.. e , so,tj_~ehti-
miento , , 34. Pero, ¡a qué aberrante~ ,, ~onsecuepcla~. con~uce esta ··.idea
de que . ei' representado ,es, a ~uras 'p~n~~' el dúe~9 ·de , .u ? ~~-~~!~:9i}~o
. destinado a recibir todo lo que . el r~prese.q.tante qm~ra ar roJa~ } n él,! ,_La
sola enunciación de algunas_de tale~ conse~uei;icias_ h~<;e por, s~ s.ola :í~dq;~l-_.
proceso de la teoría. EL mandatano .. podra._ext~ahm1tarse ,_e n ~µs. p<;>~e,r,~~
como a bien lo tenga, ,puesto que ~s .su propia vol unta~, con ]i>r~scm~~~cia •
de la del mandante, la que está .llamada a crear dere~hos .y,·ol;>ligacio11e~iy
a arrojarlos sobre el pátrimonio de·· este:· último, useilcillamente -porqüe,·e.~
el estado actual del derecho .un acto'jurídico puede ·produ~ir;sus efectos :en
cabeza de .~na persona distinta de aquella .que -lo ha ,celebrado ~,' 35 • Si,,~l~
guíen, a base de engáños,nie •indu~e :.a :cómprar una-,falsa ,obra::de ,arte; pe~
ro yo, por cualquier circunstancia~y' sin . explicacione·s ~ confiero poder a: µn
tercero para que celebre el negocio ·en' mi: n'o mbre ,·este será iválidQ a pesar ·
del dolo, porque la vol.untad de · mi ·rtian1~tari,o es·. sana; .y_J a, mía, sobre la
cual se ejercieron las nia:niobras fraudule'ntas ,.- no :cuenta· para,.,nada :;en· el
1
análisis del contrato. · En

el ·> mismo .-·orden · de ,1ideas: 1 si : yo -, 1temo ,!que; de
comprar una casa ·a -·persona cundida de acreedo'res y ·p róxima á la total -in-
solvencia, se haya de revocar 'mi adquisición ·mediante ·el ejerdcio de la: ac ..
ción pauliana; .bastará ··que yO· ·compre ppr. ihtermedio • de :• un· mandatari6
inocente, vale decir, que este no participe en ·el fraµde paulianó, ..para po- ·
nernie a cubierto de la persecuci6n de los ·. dichos· acreedores;. etc. · ·: ·,' .
• • • 1 ,' •• ' ; • '. • •. 1 •'' ,' . : ' .. \'.• ·! r1 j, :·" ¡ 4: '• . ,_ · ' , j '. ·. : ' ; ·, ' :•
. 419. , c) .LA TEORÍA ,D~L ~RGANO DE EXPRESIÓN JURÍDICA.- · .Los~·graves repa-

ros que>acabamos .de form~lar. contra las ,- teorías de la fi~ción -y,~ de la ·sustitu~
ción nos ·inducen a prop01ier otra explicación .de la naturaleza -:jurídica; de · la
rep~esentación, fundada eh los fines que han determinado ;su.establecimiento
y" en la forma como desempeña su papel de medio , apto para .tales fines; · :,• .
Si detenemos nuestra mirada en la historia de la institución, verifica-
m~s que el nacimiento de la representación 'ha ·obedecido •siempre a la-' ne·
cesidad imperativa de permitir el acceso al comercio ·jurídicó a las perso- 1
nas que carecen de capacidad legal para .r:ie'goéiar y a las que, siendo hábi-
les para ell~, no pueden · obrar directamente en rázón de la distancia ·o de
otras circunstancias. Dt esta suerte, la ·r épre,se_ntacióri ha venido a desem·
peñar respecto de dichas personas el papel de órgano de expresión jurídi-
ca de ellas. Así, el represt!ntante legal es el órga'no que les, falta a los inca-
P.~ces, Y el mandatario con poder de representación es un órgano de _e ip,re~
SIOn que se suma al que naturalmente tiene el mandante'. , .
34 ' \
CLARO SOLAR, oh: cit., t. XI·, núm. 963: 1 •
35 COLIN y CAPITANT, oh. cit., t. I, núm. , 87. ¡_,

Entendida en esta forma la ·,
d I . representac10n, fluyen natural y lógica-
mente. to 1as afs consecuencias prácticas que a dicha institución se suelen
atr ibuir. os e ectos del acto J·ur'd' i ico se ra d'1can en cabeza del representa-
do, porque es est e el que actúa por intermedio de su órgano o de uno de
sus órganos de expre swn · 'd 1ca
· ' JUrt · (qui· facll· per alium
• facit per se).
•El representante
, •
no sufre las co ·
1
1 secuencias· d 1 • ·
e acto, porque no interviene
en él para s1! sino a manera de organo ' d e expres10n
· , de otra persona. Los
pode.res del organo ?e representación varían según su origen y el fin per-
segUJ:,do por es_ta. Asi, el repr~sentante legal tiene las facultades que la ley
le senala, en vista de la necesidad de suplir el órgano que le falta a la per-
sona representada. Y el representante constituido mediante acto de volun-
tad del repre_sentado está sometido a los poderes que este le confiere se-
gún su necesidad o su conveniencia, y está sujeto a la relación de depen-
dencia que, en virtud del mandato, se forma entre ellos. Como en el man-
dato la representación se funda en la voluntad del mandante, quien se pro-
cura con aquél un órgano auxiliar de expresión, la máxima qui mandat ip-
se fecisse videtur debe ser aplicada en toda su plenitud y, por consiguien-
te, se deben apreciar la voluntad y actividades de dicho mandante. Así, el
dolo, la violencia, el error, el fraude pauliano, etc., de parte de este último,
repercuten sobre el acto jurídico celebrado en su nombre. Pero como en el
momento de la celebración de dicho acto el representante presta su volun-
tad y en general su actividad al ·representado, estas también deben ser
apreciadas cuando se trata de resolver si dicho acto se ha perfeccionado y
si /la voluntad y actividad del representante están exentas de vicios.
420. LA CONTRAPOSICIÓN DEL ACTO AL INTERÉS DEL REPRESENTADO.-Si el

representante realiza un acto que perjudique los intereses del representa-
do, compromete su responsabilidad para con este, desde luego si ha proce-
dido con dolo o con negligencia que ya no le sea permitida. Así, los padres
de familia (C. C., arts. 63 y 298), los guardadores (ibídem, art. 481) y el
mandatario (ibídem, art. 2155) responden hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de sus encargos y, con mayores veras, de la culpa grave y
del ~olo. J?e suerte que si el representante ejecuta_ un act? que sea mani•
fiestamente pernicioso para el representado, debe mdemmzarle a este los
perjuicios c¡ue le irrogue.
Lo anteriormente dicho es una aplicación de las reglas que gobiernan
la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones
concretas cualquiera que sea su origen, contractual o legal.
Agr/gase a 1o d'cho
1
que nuestro Código _de Comercio, al reglamentar
. e· .
. . . l .
la representación, inspirándose en el Código iv11 ita1~ano~ omite a prec1-
tada solución que surge del régimen general de las obhgac1ones, y se_ redu•
ce a sancionar los actos ejecutados por el representante en manifiesta
contraposición con los intereses del representado, otorgándole a este una

acción res'cisoria de tales 'actos, '' cuando .'t al ·contraposición· sea , 0 !,Í)ued
ser cono_cida por el ·terc~ro '. [co-contratante] con mediana, diligenda ;
cuidado" (art'. 838, C. C. 1tahano; art. 1394). . ,.
1'· ·. . ·'
Apéndice: El autocontrato .
421. PRELIMINAR.-Como l'a· figura del' autocontrato, se pres_entai' sola-
mente en el campo de ' la re'preséntación, par~· su inejor inteligenci_a ' con-
viene tratar de aquella seguidamente al . estudio .de esta. . =: /~
422. CONCEPTO.-Se estr~ctura ~1 ·autocontrato cuando el répres;~~ían-
te, en ejercicio de sus funciones ' como · tal, realiza un actó jurídifo en
nombre de su representado y, a la vez, en el suyo propio, bien sea forriían-
do con aquel una misma parte en dicho acto, o bien constituyéndostr en su
contraparte. Así, por ejemplo, se da el autocontrato -también denomina-
do contrato consigo mismo- cuando :el representante se erige en garante
de las obligaciones que contrae para el' representado, o ;cuando estando en-
cargado de comprar o·- vendei',vende cosa ·suya o -compra la que es:, materia
del encargo, respectivamente, o cuando su gestión es -laJde ·colócar·:_o·;t<~mar
dinero y se ·erige en prestatario o en prestamista del' repr.e sentado,;e,tc •.½<>n
otras palabras: se · estructura el autocontrato · siempre que el .repres~nt~~te
interviene en un negocio jurídico, -no solamente ,en ·nombre , sµ repr_e_senta-
do, sino también como parte .en el ,- mismo· n~gocio .. : t •,··. •,:;< •. ., .-·L::,-...
423. EL AUTOCONTRATO ANTE LA DOCTRINA.- '· _D urañte· largo tiempo y -aun
áctualmente la opinión de· los· doctrinantes se -encuentra dividida en pun~o
de la viabilidad de' -tal figura.' La discusión al respecto , se . Jia, -centrado
principalmente ,en tor~o a _la posibilidad jurídica de que una sola persona
pueda prestar e_r ·consentimiento plural requerido para, toda ' convenció~. o
contrato, y al ' peligro que entraña el que, pudiéndolo ha'.cer, el autocontra-
tante haga prevalecer su propio interés sobre el de su representado. - ,t :
Los impugnantes del autocontr'ato arguyen que es · un despropósito: ju•
rídico admitir que una persona pueda desdoblarse en dos e, igualmente,
parcelar su voluntad única, en forma tal que haga las veces del representa·
do y consienta por él como una de las partes en el contrato, y . si~ubá·
neamente se autoconstituya en otra parte y consienta por sí mismo:· Por
ello, alguno~ ~e quienes así razonan, pero 'en vista de la utilidad,, prácti~•,Y
del reconoc1m1ento expreso de la figura por legislaciones del siglo_p~~~do
Y del presente, prop<?nen que se cambien sus denominaciones usuales de
autocontrato o contrato consigo mismo por la de acto' consiRo mismo, va
q~e, en su sentir, esta correspondería mejor a su verdadera naturaleza·jurí-
dica, que sería .la de un acto unipersonal o unilateral del r·e presentante
que produciría efectos contractualesl&. ··
' '
Sic JAIME RODRIGUE F
H . , · ., . ;,• t-l
. • · , Z ONNEGRA, De la compraventa y materiCJ3 aledaña&, B~go ~
E~ic. Lcrner, 1960, num .. 124; AU:XANDHE VILLAMARF.SCO, Revue ' Trimestrielle de Droil O·
v,I, t. XXV, 1929, págs. 973 Y ss.; RENt DEMOGUE, ob. cit., t. 1, núms. 3 y 40. '. : ' .· \ :
..
Escaneado con' CamScanner
LA REPRESENTACIÓN
359
Con el mismo propósito de impugnar el a t
·· 1 fl' d · u ocontrato, se suele poner
de manifiesto e con 1cto e intereses que este d d" . . .
. , 1 .. e or 1nano 1mphca y que
. ducina a representante a sacrificar el del re d -
in • d . presenta o en provecho del
Suyo propio, como cuan o, por eJemplo, pudiéndose obt ener meJores • con-
diciones
. con . un tercero para la
. . venta
. encomendad 1
a, e representante pacta
Consigo mismo
, • otras
d cond1c1ones inferiores , ya c·n~,
1 en d ose a 1as preten-
siones mm1mas"l el· representado,
fl . . o hasta inducié n d o1o a re b a1ar
· 1as. Se
dice que esta, ª in uencia 1n_debida", ha determinado a varias legisla-
ciones, como la alemana Y la suiza Y al derecho inglés, a prohibir en gene-
ral el autocontrato.
De otr~ lado, la mayoría de los tratadistas, y nosotros nos sumamos a
ella, es part!~ari~ d~l _autocontr~to, porque no comparte los argumentos de
índole filosof1co-1und1ca en contra de él; porque considera que es una ins-
titución de induda~le conveniencia práctica, y porque estima que, en
muchos casos, no existe el pretendido conflicto de intereses entre el repre-
sentante y el representado y que, cuando este se da, puede ser sorteado
con precauciones legales, como la exigencia de una aprobación por el inte-
resado o por otro medio.
Tal es la actitud asumida por la mayoría de los expositores alemanes
y, entre los que nos son más próximos, por los franceses, los italianos y los
chilenos, etc. 37 • '
Al avocar el examen de la noción lógica del acto jurídico,- insistimos
en declarar que si bien es cierto que el ser humano y sus .actividades han
sido los modelos de que se ha servido el derecho . para -e laborar sus no-
ciones de la persona o sujeto de derecho y del acto jurídico, aquellos mo-
delos no han sido captados en toda su real dimensión, sino a través de un
prisma especial, de donde resulta que estas nociones no pasan de ser ver-
siones parciales adecuadas a la función jurídica, cual .es la ordenación co-
ercitiva de la vida social. Vimos, entonces, que el mundo del derecho está
poblado por seres humanos y otros que son entes ideales, pero que tienen
con aquellos un distintivo común, la capacidad jurídica que los habilita pa-
ra ser sujetos de derechos y de obligaciones. Vimos también que el recono-
cimiento de esta capacidad jurídica no implica el de la aptitud para actuar
en el comercio O sea el de la capacidad legal, porque el derecho debe
proteger a los ;eres h~manos que, por razón de su deficiente desarrollo si-
cofísico o de su falta de experiencia, carecen de habilidad para defenderse
en tal campo, a lo que se agrega, como es obvio, que tampoco cabe supo-
n Huc Commentaire du Code Civil, t. X, Paria, 1892-1903, núms. 49 y s.; PLANIOL y

RIP~RT, ob.'cit., t. n, núma. 1429 y 81 ,; JOSSERAN~, Cours d~ droit civil positif frant;au,_t. II,
Pana, 1929, núm. 1030; COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. 1, nurn. 78; CLARO SOLAR, ob. cit., t.
X~, ,núrn1. 60 y 1003; ALESSANDRI RODRIGUEZ y SoMARRIV~ .UN~URRAGA, Curso. 1~ derecho
C&tJiJ, t. IV, Santiago de Chile, 1942, núms. 132 y ss.; CAHIOl~ FF.RRAR~, Anullabilita assoluta
e riullita rela1iva. Romu, 1940, núms. 157 y ss.; VON TUIIR, ob. cit., t. 1, pag. 239.

''
LOS EFECTOS GENERALES DE , LO~ ACTOS JURÍDICOS
S60 .
' i. . 1 • j í ~ ~ • ;,·1
, · · ' , "d, ··les pued~~ actuar¡mat~; i~.l me~t.e ~·~ di~b¿' e ·_
1
ner que 1as personas 1 ea · · ' . , . 'd~ · · · : ,: ,,i ,.~Dler.

.· As" ;
c10 • 1m1smo, vimos
. que toda esta construc.c.1on JUq l~Jl culmina con ·,
· . · . ·• ,_,.- -. otra
. . t" t . , n sui generis . que solo se . ofrece en : es.~e , Jerr,eno.. ,l.a ._r,epr~•ent
I~~ I uc10 de ser legal o· convencional ..En .virtud, de la prim~~~~·una-peª·
cion, que pue . b . ,, • . ,. · · . r.
sona distinta del agente·incapacitad<;> para O rar Pº'·- st rrz;is'!"o eJec~i~ ·~l·.l\~~o ju. 1
rídic~ en nombre de este y, e·ntonces, se pr_o?uce el feno~.e~~ de •que-;ai~ho ac.

to se reputa cumplido por ~l inc_ap~z .y h~re.de tod~:;'1~10 por.este ,_cpncep. .
to. Así, mediante el injerto ·de ·un orga?~ de. exp~~ st º?~:}as pers.~ nJ_s ~ora.
les se materializan y se sane~n las defwie~?ias _8}~<?-Ü~_~ca~ .,.? e la,s, -P.~r~~nas
humanas. Con la segunda, 0 sea, la represen~acion ,co~t!_enciona_l,1~ualquier
persona capaz legalmente para ~brar ·por. 5 _í_•.m is~a;l~!.~ ~~én , l ~e1~\~ª f~~fo
1
_
designando_ a otra qu~ ~aga ~u.s, -~ec~s,, Pª:ª·..~~~ : 1~ 9.rg~~?:_;~~:· ~x- _- s~~~~~:l~r,
presión, s1 por ausencia, o p~r co~vi~n1_e n~.1a,,_ :,º,,;::P?.~·c~al~~.1~f ,_m~t1vo
así lo prefiere. ., ' :·.. ·\;, · ~ r¡_... :;-¡-•:: _.-., · , 1
·: :·:·:· .. •• .. ,,, •. • .-·.
~ ~ ,'¡.r , •¡ :•·
· ., 1·;,, ,:•. ·.'i' ~I~-~.:,•,' '/.-
1 , , • , • , , ,'1 • .' •,', t 'f, 1 1 ' ; #
' ' ' ,¡ ' ''', 1_,,

1
' , ,, ' ' ...,,
Ahora bien, si se acoge lá . ~esis. ~e. la _reE.res_e,~~~cion.~o.r~a,~o.í;, 1~ ex-
presión, el autocontrato_.no presenta inco.mpatib.i lida~:alg1:1n~_,· ~9~;) ,~/ \6gi-
ca jurídica. En efecto, según,- esta ,. tesi,s, ~, ;feprese~t~nJe-no_p~~~.d~ji~•. pro-
pia personalidad;por -e~. cpntr.ario, .el cletech~ .pal;"fe ele la .p':ls.~, de ;(qUJ? .~s~~
es una persona apta para intervenir por,· sí,- mi_sma .e h el com~f9io jµrí~i~
y, precisamente por¡•ello,' -~'e_}e ' confía _una _misfprz, :-adiq.ion~/_:,-~~,.i•4~i:J!r.e~tar
esa aptitud propia para 'suplir l,as deficiencias_- de.) os incap&ces·,y¡,,~~ién
para expresar ·la voluntad .· de · quienes;·· siendo;,'·capac~s j ·n.o<puede·µ ,1 o _)lo
quieren concurrir 1dire,c taménte ·a ·la .cele_b ración _1 del negocio_. Sie~~o·· esto
así no existe inconveniente lógido ·alguncr'en q~e 'el represeritánte ·c~títpla si-
multáneamente la doble '• función: que ·actúe '· en ~ti 'propio . nombré · y,·a la
vez,·como órgano de ex_p r_esió~ del :répresént~do', como':ia~poc~ ' lo·- háy pa·
o
ra que, teniendo,· Iá 'fepres~~ta'.ción ·de dos más , persoriás/ actúe sim'.uitánea·
~e~te ~n nombre de _·a-~ bas /J,, de, to'das ellas,""sin ;que en ~inguri~ _de, ~stas
h1potes1s se desnatu_r~h.c en las nocio~es ·de· la convención y del ·c~#tráto~
que, solamente requi_eren ·un. consenso . en~re · las partes, pero qiie·i~stás no
actu~n como ?rganos ?,e sí ~ism~s~ ni" ,que. c·a da una de ellas ,se .-·exp~~e
mediante un organo diferente · · ·· ·. · · ·. : :•
'¡
1 •, ' ! • 1 ~/
De lo expue~to se concluy~ q~e, -' en n ~est·; ~ ·s~-n tido, la figura

1
d;('~~tO:
contrato
. es ampliamente defens a bl e ,en l'og1ca
· Jund1ca
· , · · neces1da
sin · d 'd.e ~
curnr a argumentos tan esp · '· · · 1 ··
1 ecwsos y contrarios al pensamiento latino,· CO•

mo e que supone que en el d h d · ·. 1· ' ·d·
ser un í l erec O mo erno la obligación ha dejado 8
v ncu o entre personas p d . . :.:..,.
patrimonios lo .. ara egenerar en un lazo material 1enuu
, que permitiría que u l · · · Jt'
neamente esos p t • . na 8 ? a persona representase s1.rt1~ : •.
a rimon10s carentes d h . .,. . ·1•, ·11
so pretexto de que la fi ura e sustrato , urna.n o, ni' ,c omo .~ <Jllir-1
g repugnaría a la· noción del contrato •pretendo
' 1 1
• \ .i '

LA HEPllESENTA CIÚN 361
. t'ficarla reduciéndolo a la categ or ía d e un acto umpersonal
JUS 1
. .
o unilateral
38
con efectos contractuales •
Otra cosa
. diferente es que el autocont ra t o y la representacion
·, s1mu
· lta- '
nea de varias personas por una sola ofrezca el peligro de infidelidad del
representante, por lo cua~ tradicio~almente la doctrina, la jurisprudencia y
la ley h~n procurado ~O~Jur~rlo, bien sea proscribiendo tales figuras, bien
reconociéndolas con hm1tac1ones y precauciones ~
424. EL SISTEMA LEG~L COLOMBIANO.~Nuestro Código Civil, a imitación
de sus modelos, n~ ~onttene_ una reglamentación general del autocontrato,
bien sea para admitirlo, o bien para proscribirlo. Pero de sus varios textos
referentes a él, ubicad?s _especialmente en la administración de las guar-
das Y. del ~andato, ~e _1nfi~re ~ue la_ figura sí fue acogida como una cons-
trucción viable en logica Jurídica, si se quiere como una especie contrac-
tual sui generis, aunque excepcionalmente prohibida en ciertos casos y, en
otros, sometida a precauciones enderezadas a conjurar un peligro eventual
para los intereses del representado. En el mismo sentido se ha pronun-
ciado nuestro actual Código de Comercio. .
Frente a este reconocimiento expreso del autocontrato por parte del
legislador, quedan fuera de lugar las disquisiciones doctrinarias encamina-
das a negar la validez de esta figura jurídica o a limitar su efectividad a
los casos en que la ley se refiere a ella, pues tales casos son aplicaciones
del principio general que informa nuestra legislación, según el cual "está
permitido lo que no se encuentra prohibido" 39 •
Para mejor inteligencia de este tema conviene examinar sucintamente
y en su conjunto las aludidas normas tocantes al autocontrato.
425. EL CóDIGO CIVIL.-Se refiere al autocontrato de los representan-
tes_legales y al d~ los representantes convencionales.
426. EL AUTOCONTRATO DE LOS GUARDADORES.-El tutor o curador
puede aut~contratar con su pupilo, o sea que puede realizar ese acto en
que obra simultáneamente en nombre de este y en el suyo propio. Pero,
en defen~a de los incapaces y para prevenir una act~~ción dolosa de sus
guardadores, el Código sienta esta regla general: Por regla general,
nin'gún acto O contrato en que directa o indirectamente tenga interés el
tutor o curador, 0 su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o des-
cendientes legítimos, 0 . de sus padres o hijos naturales, o de s~s herma-
nos legítimos O naturales, o de sus consanguíneos o afines legíh~os has-
t~ el cuarto grado inclusive, o de su padre .Y madre a~optantes o hiJo adop-
tivo, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse
•ino con autorización de los otros tutores o curadores generales que no es-
tén implicados de la misma manera, o por el juez o prefecto ~n subsi?io.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes ra1ces
11 Cwo Sol.AR, ob, cit., t. XI, núm. 1006.

11 Cwo Sol.AR, ob. cit., t. XJ, núm. 1008.
362
d e1 pupi·1 o 0 tomarl~s. en arriendo·' y se. extiende
l ,.
esta prohibición a su eón.
1 ,
yuge y a sus ascendientes o descendiente s. e~i!im¡s O natu_ra es, padres
1
adoptantes O hijo adoptivo" (art. 501). Ap icac10n e esta misma regla es
la relativa ·al autopago .por el guardador de deudas en- su favor y a, cargo
del pupilo (art. 499). .- ·, · ' . · ,' •. ·· .' ..
Por el contrario, y precisamente por cons~derarse lo~ICa~ente viable
el autocontrato, queda excluido, aunque ·medie la aut?nzac10n de otros
guardadores o del juez, _cuando el negocio tenga P?r o_hJ~to la .co~p~,aven-
ta o el arrendamiento de bienes inmuebles . del pupilo. Obedece esta prohi-
bición a la prot_ec~ión especial, hoy ya no justificada, q1;1e el _Código :q~is~
prestarle a la propiedad inmueble, no ·así a la m~eble .q~e pue?e t~n~r -~·a.-
lar muy superior .a~ ,de -~quella. 1, • ; ., ·
427. EL AUTOC0NTRAT0 DEL PADRE DE FAMILIA.-. Con. el -doble

criterio -de
que ·el padre de familia está unido al hijo por los vínculos ·del, más entra-
ñable afecto, lo que hace presumir que habrá de , prestar 1el mayor celo en
la protección de los intereses económicos de este, y · que, ·además, tiene
sobre los bienes del hijo el usufructo legal, la ley no lo somete a. reglas tan
estrictas · como las ·dictadas 'p ara los guardadores 40 • · ·, . : i .,. · ·· . . .
Excepcionalm~nte y debido a la importancia atrihuida a "!a•propi~·~ ad
inmueble~ · la enajenación y la hipotecación de esta sí réquieren la, licencia
judicial y la pública -subasta para la ·venta. Fuera ,de· esto', el padre de . fami-
lia goza de la Jnayor -amplitud en, la administración · de los bienes -del hijo 41• ' .
En lo tocante al autocontrato del _padre de familia, hay que concluir
que, no ·estando prohibido, está permitido con .una excepción resultante de
la prohibición general de·,los_contratos de venta y de permuta ·entre padres
e hijos de familia,- determinada no ya por el propósito de proteger los inte-
reses del hijo, sino por l? -necesidad de defender a los terceros contra estos
~~t?s de enajenaci6n que po1rían prestarse _a maniobra~ indebjdas. y perju-
diciales para aquellos (arts. 1852 y 1957)42 • De esta suerte estando actual-
me?~e. la _patria pote~;acl' ~tribuida conjuntamente al padr;,y a la madre 43 ,
es 1hc1ta la celebrac10n 1e. los. mencionados co_n tratos entre cualquiera de
aquellos y el hijo, aun m$._d iando ~icencia judicial o la. autorización del otro
p~dre, co~o también queda ?es~.ai~tado . el ªll:~ocontrato de venta o· de per-
m~ta de dichos padres c_o n el ~IJO represent~1do por ellos. , ··
· 4~8. ~L AUT0C0NTRAT0 DE LOS REPRESENTANTES CONVENCIONALES.-C~mo
es obvw, si el mandante ha autoriz~do al mandatario para autocontratar,
• est~ puede hacerlo Y, por. el contrario, si se le ha prohibido no p·uede ha-
cerlo. - ·, . , , ,
4
° CLARO SOLAR, oh. cit., loe. cit.
41 Casación .del 28 de maf zo de 1931 "G J ,, .
cit., loe. cit. · ' ' · · , t. XXXVI, pág,: 301; CLARO SOLAR, oh.
42 Casación del 10 de junio de 1947 "G J" , ,.

u Decreto-ley 2820 de 1974
, art. 24.
, . . . ' t. XLII, pag. 425. : '
1 , . (

LA REPRESENTACIÓN
363
Pero la cuestión se propone principalme t d .
• · h'b· · n e cuan o no existen tales
torizaciones ni pro i ICIOnes. En tal caso 1
au . , d , ª reg 1a genera1 es la de que
rnandatano s1 pue e contratar consigo mismo l . d d
el 1 1 h e negoc10 encamen a o,
..,¡entras la ey no se o pro íba o exija la aprobac·, d 1 d
••· l d . wn e man ante, como
sucede en os os casos excepc10nales contemplados por los arts. 2170 y 2171.
El segundo de .estos textos expresamente autori·z a a l man d a t ano · " en-
cargado de tomar dmero prestado para prestarlo él mismo
d
· a1 •mteres
, d esig-
·
nado por el man ante. o, a falta de esta designaci'o'n , al m · teres
, cornen· te " ,
y esto porque, repet_imos,. la regla general es la de que el mandatario
puede contrata~ consig? mismo el negocio encomendado, desde luego ate-
niéndose a las m st ruccwnes del mandante, so pena de incurrir en respon-
sabilidad (art. 2173). Por el contrario, "facultado para colocar dinero a in-
terés, no podrá tomarlo para sí sin aprobación del mandante", lo que se
explica porque la confianza depositada por este para la gestión del negocio
puede no llegar hasta darle crédito al mandatario respecto de su solvencia
económica.
El art. 2170 también requiere la aprobación del mandante para que el
mandatario pueda comprar las cosas que aquel le ha encargado vender, o
para vender de lo suyo lo que aquel le ha ordenado comprar, regla esta
que también es aplicable a los síndicos de concursos y a los albaceas _(art.
1856). En este caso se quiere evitar que el representante se aproveche
para venderse por un precio inferior al que se podría obtener de un terce-
ro y, a la inversa, para que le venda lo suyo al mandante por un precio su-
perior al que un tercero estaría dispuesto a pedir.
Nótese que los precitados casos de excepción están confirmando el
aserto de la relevancia jurídica del autocontrato, porque la ley no exige en
ellos la autorización previa, sino la aprobación, que puede ser posterior a
la celebración del contrato.
429. EL CóDIGO DE CüMERCIO.-Tomando como modelo el Código Civil
italiano en punto de la reglamentación de la representación, nuestro ac-
tual estatuto mercantil también admite, en general, el autocontrato del
representante y, así mismo, la gestión simultánea de este a nombre de dos
o más representados pero en ambas hipótesis exige la autorización del
representado O de lo; representados, re~pec_t~vamente (~rt. 839).
Se ha dicho que la referida autonzacion necesariamente ha de ser
previa, so pena de nulidad del negocio, lo que nos parece correcto, pero
sin perder de vista que el acto anulable por tal concepto puede ser ratifi-
cado por el interesado (art. 844).
430. LA SANCIÓN LEGAL DEL AUTOCONTRATO.-Repetimos que, estando
autorizado en forma general y por apl~c~ción del p~i!1cipio ~~ que está
Permitido lo que no se encuentra proh1b1do, la sanc10n_ tam~•~m general
del autocontrnto es su reconocimiento como una opernc16n vnhda.

1 ' '
364 tos EFECTOS c;É'NERALES -DE LOS ACTOS JURÍDICOS
; ' Pero si la ley{ por víi dé ·e·~ceyción y -e~,'~-~e~ción 'al ~StU;clo ·;o ·:condi-
ción de las personas, l~s _ prohíbe la celebrac1_~~: de,. deter~unad? : contrato, 1
es claro qué 'estas tam·popo pueden ·hacerlo ,adoptando .18: :formá\.del ·auto.
contrato, porque, según' ya lo 'sabenios, tal -prohibicióri co~stituye UDa'-:inca-
pacidadparticUlar que · afe'cta la>vá]idez ', del ·~egocio ,- O_'. sea, qüe , gen'era :la
nulidad de este, lai qu~
,pu_ede ser ·,abs·oluta ,·o -relativa; ,s~gún ·los motivos
que hayan determinado el establecimiento , de :_,dicha incapacida~: particu-
lar. Es absoluta 6'.iando · la · pr·ohibici_ón': o_ bed~c~_.-~;- ht i:defe-nsa -~é~/ orden
público o de ter~eros; y es relativa· _cuahdcf se en_d,~reza··a· l_a '.p~ote·cción:del
_interés privado de .alguna .d~ -las 'p'artes_) -Así," est~rá_: viciád~1 d~/nuHdad•ab-
soluta la compraventa o la -permuta entre ipadres ·e .hijos··de':familia,:,y¡,~ón-
siguientemente, el autocoritrato :de tales-especie_s cele_bra~cf por.;Jos padres,
,porque en· tal· caso la prohibicióil';-'se: eriderez'ar a proteger ·10s ,interese•si:de
los terceros. En todos los demás ' cas<?s<y'a ,./examiriados 1de!' 'a u_tocontrá:to la
nulidad ·es·,relativa, -y ·solarri'ente -puede·-s~t -;invb·cada'{por. ~quierí ·s~c't rátai..de
proteger: el pupilo, el hijo, el mandante; etc. :·_· . . . ,_,,. .'; ,.,:,/'.:(l;/';i':/~'$,·.
. ·. ,. · : . _¡,, · f:(: J · · ;:..:-,:- ···. -, ~ \ ~: -. it>" ·: ;b,:·· i\/ :. /{~tf.1 ..-;-- -
, • ·:,:: · • • • • >_ •• ·,· t .. \, • .. .. ... . _i .J 1
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Escaneado con am canner

SECCIÓN 11
LOS EFECTOS GENERALES DE LOS A _

RESPECTO DE LOS T'J;' eros JURID/COS
nRCEROS
CAPÍTULO 1
EL POSTULADO DE LA RELATIVIDAD
431.
· 'd'C0NCEPT0.-El postulado se suele enunciar d'1c1en · d o ·que ''l os
actos J~~l 1cos no perjudican ni aprovechan a los terceros" (res in ter alias
acta_ alus neque nocere neque prodesse potest). Pero esta fórmula, tomada
al pie de la letra, peca de simplismo e inexactitud, porque sugiere la idea
falsa de que la eficacia de los actos jurídicos queda circunscrita estricta-
mente al círculo de los agentes directos, cuando en realidad ella se proyec-
ta sobre la situación jurídica de personas que en manera alguna han inter-
venido en el acto y que hasta ignoran su otorgamiento. Visto está que las
convenciones, los contratos y también ciertos actos unipersonales o unila-
terales son una ley para las partes, respecto de las cuales ·producen de-
rechos y obligaciones y les imponen una conducta leal y diligente en su
ejecución. Más el concepto de partes no se identifica con el de agentes ma-
teriales, pues, en virtud de la figura sui generis de la representación, lo
que una persona ejecuta en nombre de otra, estando facultada para ha-
cerlo, produce respecto de esta los mismos efectos ~ue _si hubiera actuado
por sí misma; generalmente, los derechos y las obh~ac10nes de las ~artes
pasan de estas a sus causahabientes o sucesores universales y, en ciertas
condiciones a sus suc.e sores O causahabientes singulares; la situación de
l~s acreedo;es de las partes, especialmente _la de los ac,reedores quirograf~-
nos o balistas, también se mejora O desmeJora en razon d_e los. actos reali-
zados por sus deudores, en la medida en _qu~ . el patrunoni? de estos
aumenta O d' · . en fin ciertos actos Jur1d1cos son oponibles a per-
1sm1nuye, y, , , . d d ·
sonas extrañas a las partes. De suerte que lo um~o que se pue e ecir res-
pecto al infl · d 1 r· acia de los actos jurídicos es que, salva_s excep-
• UJO e a e 1c bl . . l
C10nes legales, estos no producen derechos ni o igacwnes para as persa-

LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS JURIDICOS .
366
nas enteramente ajenas a su ~elebraci6n Y que, además: no tie?en v,incula-
., alguna con las partes o sean los terceros, en .sentido estricto, o peni-
cwn .' • · ·6 1 •
tus extranei, lo cual se justifica, ya que la p~rtic.ipaci n. v~ untana ·<? con.
sentimiento es requisito esencial para la radicación subJ~hva de los men-
cionados efectos de los actos jurídicos. '. . ,. • ·: . 1
De lo dicho se concluye que lo verdaderamente relat1~0 .es: ~l :P~opio

postulado de la relatividad de los actos jurídicos. Bien hizo,, pues,. el sefior
BELLO al omitir en .nuestro Código Civil la fórmula del art. 1165 .del Códi-
go de Napoleón, a cuyo tenor ''las convencion~~ . no tienen e_fe?t<? _sino
entre las partes contratantes: ellas no da~an A ~?.s t_~rceros y ellas n~ les
aprovechan .
'' ' ,,, ,,
, , · • .· , . ·
'
1. , •
1
''
Por consiguiente, para apreciar en su real dimens_i6n·, el á~bito .~erso-

nal de la eficacia de los actos jurídicos, se impone la dete_rminación de los
conceptos de partes y terceros, para así poder. apreciarJa p~si_9ión . d_e unas
y otros frente a dichos actos y· a su vigor normativo. . .. : : ...
1 f ' • ; 1 ' ' ' ' 1 ' : 1 I• t,.t .-
l. Partes .e~ los actos }Ür(dic'os

·432. CONCEPTO.-Según quedó enunciado, la expresión partes no se
identifica con la de agentes que participan d~recta y materi,almente. en el
otorgami~nto de un ~do.jurídic~, s,ino · que · e.Ha cobija también· á quienes,
sin obrar en tal forma, han sid~ represe~tad_f?s por ~sos agent~s~ · ló. que. a;
se agrega q~e, así ampliado el concepto, este se extiende a los . ~ausaha•
bientes o sucesores de quienes ~riginalmente. h¡n actuad·o, direcÚ1mente o
' ' ... ' , 1
por representación. . . · ' · ·· '." ·' :·.•:, 1 ' , ·

. E_s!e planteamien!o .im'plica 1,ª nece~ídad ·,:1~ .· e,xa~,i ~ar ~4~ )a p~~-.~~p~áf
s1tuac10n de las menc10~adas personas, a saber: ., ' ' 1· · 1
• • : • •
' ' ' / ' • 1' ·,, • 1 /
1
·.. • I • ~ : I
433. a) LOS .AGENTES DIRECTOS.-Es. obvio que quien i~tervie~e perso·

nalmente en un acto y presta su consentimiento para adquirir, los derechos
Y cont~~er las obligaciones objeto de aquel, ,queda sujeto •a todos los efec·
t~~ derivados del postulado de la normatividad: de dicho .acto, c~mo tam·
bien ª los de la buena fe Y la diligencia· que :gobiernan su ejecución. Tales
agentes son, pues, partes -por excelencia. T 1 ,' \ •~ • • ,..
. . 434. b) LAS PERSONAS .REPRE,SENTADAS p ' . '' ¡
repute parte en un acto no . :- . .ara que un~ pers~na se

él, sino que basta que· ~t es necJsario q~e intervenga materialmente en
para hacerlo actúe en norab es~n °
legal O convencionalmente fac~ltada
se radica dir~ctamente enm1re e aquella. En tal caso, la eficacia del.acto
de parte, mientras que la ¡rb~~pr_es~~!ado, quien así adquiere la .condición
ci6n alguna. 1 ª JUr ica del representante no sufre ~,te.ra·
J. '
435. e) Los CAUSAHABIENTES DE ' ' ,, . ' ' ..
es la persona que re 'b d LAS PARTES,-Causahabiente o sucesor
c1 e e otra, llamada a su vez causante o autor,

RELATIVIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
367
0 más derechos u obligaciones, bien sea po . .
uno causa de muerte. Así, el comprador, el donat:r:ctol ehntredv1vos, º11b1en
Por·o son causa ha b.1entes o sucesores del vendedor ,de dere ero y ed ega-
tarI . , e1 onante y e1 d'1-
funto' respectivamente, y estos, a su turno, son los causantes o auto-
e aquellos.
res d
436 · CLASIFICACIÓN DE LOS CAUSAHABIENTES .- La suces10n · 'd.1ca que
·, JUfl
relaciona al causante o aut?r con_ sus causahabientes o sucesores puede ser
de dos grados, a saber: a titulo singular, cuando se refiere a uno O más de-
rechos u obligaciones limitadamente determinados como cuando se trata
de la vent~ 0 do?ación de un_o o más bienes d~l causante, y a título
universal, si se refiere a la totalidad o a una cuota del patrimonio de este,
como la mitad, o el tercio, o la décima parte. En el primer caso, se dice
que el sucesor y causahabiente es singular, y en el segundo se dice que es
universal.
Pues bien, esta distinción entre los sucesores o causahabientes es de
señalada importancia en punto de los efectos de los actos jurídicos celebra-
dos por el causante, ya que tales efectos varían fundamentalmente según
la categoría a que aquellos pertenezcan, como adelante lo veremos.
Para terminar estas nociones preliminares, también es muy importan-
te no perder de vista que en nuestro derecho no se admite la sucesión uni-
versal por acto entre vivos, es decir, la trasferencia de la universalidad ju-
_rídica patrimonial integrada por todos los derechos y oblig~ciones presen-
tes y futuros, ciertos e inciertos, conocidos y desconocidos, vinculados a
una persona, ni tampoco de una cuota cualquiera de dicha universalidad.
Por tanto, la categoría de los causahabientes o sucesores universales está
limitada entre nosotros a los herederos de una persona difunta 1• Por el
contrario, la sucesión en uno o más derechos u obligaciones ljmitativamen-
te determinados puede realizarse indistintamente por causa de muerte o
por acto entre vivos y el calificativo de causahabientes o sucesores singula-
res cobija, por igual~ a los legatarios, a los compradores, a los donatarios,
a los cesionarios de créditos y, en general, a quienes adquieren derechos u
obligaciones determinados en la forma indicada.
437. Los EFECTOS DE LOS ACTOS JUR1DICOS RESPECTO DE LOS CAUSAHABIEN-
TES UNIVERSALES.-Los causahabientes o sucesores universales, es decir, los
herederos, suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones tras-
1 En Francia, los legatarios pueden serlo a título universal, a l_o cual s~ agrega que
una doctrina, hoy en descrédito, incluye también a los acreedor.es qutrografan_os dentro de
1• Cltegor(a de los causahabientes universales. Por el_ contrario, en Colombia .las expre•
•lone,
•
cau•-Lab
· .. wi
• 1e univer.Ja
ien , l y heredero son sinómmas, porque. los legatarios lo son
••empre a título smgu
· 1ar • • ar 1. 1011) y porque, además, no existe
(C C d fundamento
• r .
alguno
P•ra •eoger la mencionada doctrina francesa acerca de los acree ores qmrogra,ar1os.
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368 LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS ·
' ' 1
~isibles y ,1? representan ,a p~orrata de sus respectivos ,intereses heredita.

nos (C. C., (art. 1155)..La muerte ,de una pers.o na no prod,uce la desinte •
ción de su patrimonio, sino qu~ todos los elementos activos ·y pasivo·s· gra.
lo componen continúan unidos entre sí y se .. trasµiiten a .los herede~~e
quienes vienen a ocupar el lugar de aquella (habent omnem causam et · '
auctoris· ) y a representar1a, contmuan
· d o as1' su persona l"d 1 a d Jurídica.
· yJUs.
los herederos _son varios, cada uno de ellos c.umpl~ esta f~nció~ . a prorrat~
de su respectiva cuota sucesora!. . ., , ., ·
. . Siendo así esto, .la lógica del · sistema i:r;npon~ un cólc?rario obligad.o
cual es la continuación de . los efectos de los acto~.jurídicos respecto de lo;
causahabientes un.iversales o her'ederos de las partes.. óriginarias. Perfec-
cionado un .contrato de compraventa, por ejemplo., la muerte del vendedor
o del comprador no modific~ la eficacia . de,l :con~ráto, · sino · que los ··de~
rechos y las obligaciones que aquel otorgara o impusiera: al difunto se tras-
miten a sus herederos, quienes vienen a· ·e/cu par su lugar .. De ahí que el art.
1122 del Código Civil francés diga superfluamente que "se considera que
uno ha estipulado para sí y para -sus ·her~deros'!r' ;· Esta es · una regla que se
desprende naturalmente del sistema . suc'e'soral ·. establecido ten :Francia y
que, en este punto, es · igual al .nuestro. · ~ ·, · . ·. . . , ·,: • ·· 1 , ,. .,·. , •
Sin embargo, la precitad~ regla ·general, confor~e a hi cual los_ ·efec-
tos de los actos jurídicO!,_; Continúa:ri:. produciénd9se. en . cab.e_za de .~os here-
deros de las partes o agentes, .· s·ufre ·tre_s ~xcen~iones; a .:sa~~r~ .. ;.. •v····, r
438. · 1 ª) EXCEPCIÓN RESULTANTE.DE LA NATURALEZ~ DEL ;ACT~.-L~¡ 'actos
jurídicos intuitu personae terminan~ o s~a que su íeficacia cesa con .la ~ueiie
de la parte o partes cuya · personalidad o cuyas calidades fueron el- motivo
determinante de la celebración ·de · aquellos. . ,. . .:
Pero, a este respecto, hay que distinguir ,los actos jurídicos .en que ,el
intuitu person.a'e se ·refiere · a todas . las partes, y aquellos en que taL carac-
terística solo·.versa ,sobre 'una de ellas. En ·los primeros, el ~cto termin-a Y
deja de producir ,efectos por la ·muerte ,de cualquiera de l~s: partes, c~m~
sucede en la .sociedad ci~il ,de personas y en el mandato, contratos que re·
posan en la confianza mutua que se dispensan los contrat~ntes. En los se·
gundos, ·solo hay l,u gar a ~u .termina,ciói;i e!l cas?, de muerte de la pers~n~
cuya existencia o cuyas calidades se tuvieron principalmente en . mfr.a. Asi,
el contrato de trabajo termina por la muerte del trabajador, y el de confe,c·
ción de obra material por la muerte del artífice. Pero la muerte del patron
o la de quién ha encargado la obra, respectivamente, no pone fin :a estos
contratos, cuyos· efectos .se .trasmiten entonces del difunto a sus herederos 2-
,
. 439. 2ª) EXCEPCIÓN RESULTANTE DE LA NATURALEZA DE CIERTOS. EFECTOS
DEL ACTO.-Algunos actos ju~ídicos generan derechos personalísimos que,
, 2 y
COLIN CAPITANT, Cours élémentair~ de d~oÚ civil franfais, t. Íl, .Paris, Dalloz, 1939,
num. 117; PLANJOL y RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, t. JI, Paris, Librairie Gén, de
Droit et Juris., 1939, núm. 1177.
Escaneado con Cam

r
Ul-:1.t\TIVll>AD IH: 1 os A(" . .
• . • i os JUHl1>1 cos
369
orn O st.n cxprcsi611
• • lo indica ' cstún
· ínt·1rnumcntc · l
e uedcn trnsm1tirsc a los herederos d , . v1ncu a<los a su titular Y
no P 1
·tación y e que res ulta del pacto de ·t
e es te. Así l d
' os crcchos de uso y
h8 bl . l . . . re roventa . , .
· ertc de sus lllu ures ortgmanos. se cxtmguen con la
¡tlll
440. 31 ) ~XC~:PCIÓN llESULTANTE l)E LA VOLUNTAD D
1ebrar un actol Jurídico
f
los agentes pueden cstip I
d
E LAS PARTES.-Al ce-
la general, os e ectos e este terminen con 1, u ' anamente a la re-
ar que contr· . ,
g _ . a muerte de algu d ll
e a que no se trasmitan a los herederos del d'f p . no e e os, o
s I unto. or eJempl
0 st
· h
P actado en el contrato de arrendamiento de ,. se a
cosas que este termme a la
d l d d d
muerte e arren a or o e arrendatariol
11 l h d d l d . ' O de cu alqmera
• de estos, ocurn-.
da aque a os ere. eros h .e 1funto
. , se liberan del con trato, 1o que no su-
d f l d
cedería e a tar 1c a est1pulac1on.
441. Los EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS RESPECTO DE LOS CAUSAHABIEN-
TES SIN~ULARES.-Los causahabi~ntes. o sucesores a título singular, como el
legatario, el comprador, el donatar10 ..y el cesionario de un crédito no
tienen otra vincu~ación jurídica co~ su causante o autor que la produ~ida
por el desplazamiento de uno o mas derechos determinados que salen del
patrimonio de este para ingresar en el de aquellos (habent causam aucto-
ris propter rem singulam ). En todo lo demás dichos causahabientes son en
principio, completamente extraños a la situación jurídica de su autor:' no
representan a la persona de este y nada tienen que ver con los otros de-
rechos y obligaciones que integran su patrimonio. Por tanto, los actos jurí-
dicos celebrados por dicho autor en relación con estos otros derechos y
obligaciones no afectan ni pueden afectar a sus causahabientes a título
singular para quienes son res inter alios acta.
Pero hay que _tener en cuenta, de otro lado, que la situación jurídica
de los bienes que están en el comercio se va determinando en el curso de
su existencia, principalmente en virtud de los actos celebrados por sus
d~eños sucesivos, quienes pueden desmejorarlos o grav_arlos, como tam-
bién ~ejorarlos y acrecentarlos. Así, ~l dueño de un P:~d10 puede ?~avarlo
con hipotecas O con servidumbres pasivas, como tambien puede edificar en
él Y beneficiarle con servidumbres activas; el titular de un crédito puede
pignorarlo O cederlo en parte y también puede garantiz~rlo co~ cauciones
reales o personales, etc. Esta situación jurídica de los bienes viene a co~-
Vertirse así en una especie de estado civil de estos, que se conserva adhen-.
do a ellos a
Más aún lo , pesar dde que
d
se
vayan trasmitiendo de unas personas a otras.
nte
.
importa desde el punto
d ·
e
· 'd'
, que ver a erame ,. . l · I ico
vista JUrI ,
es• la tradi'c'ó d d
1 n e este seu o-es
· tado civil de los bienes, y no
. e s1mp e tran-
•tto material de ellos de unas person~s a ot~as. De lo dicho se concluye
que, por est t J'urídicos realizados por los antecesores de
. e aspecto, 1os ac os 1 · d'
quien adqu·1ere una cosa a t ít ulo si'ngular le aprovechan y e perJu 1can co-
ano si ,1 hubiera intervenido personalmente en tales actos.

LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS JURfDICOS
370
Precisando ·un poco más la condición de los causahabientes a título
singular frente a los actos cel~br~dos por sus causantes y, en gen~ral, por
sus antecesores, tenemos lo s1gu1ente: ·
¡ º) N aide puede traspasar n1ayor derec~o que el suyo propio_ (nema
plus juris ad aliam transferre _po test quam ipse habet).. ~uego, s1 ~~ ·de-
recho del causante está sometido a causales de revocac1on, resoluc1on 0
anulación, 0 a modalidades o gravámenes provenientes de act~s suy~s o de
sus antecesores el causahabiente adquiere tal derecho sometido a las mis-
mas causales ~odalidades o gravámenes. Por ejemplo, si el causante há
dejado de pa~ar una parte del precio de la compraventa del bien que pos-
teriormente le enajena al causahabiente, la condición r_esolutoria del pri-
mer contrato continúa vigente y puede circunstancialmente ser aducida
contra dicho causahabiente. Y si el causante ha constituido servidumbres
o hipotecas sobre el bien, tales gravamenes también tienen que ser soporta-
dos por el causahabiente 3 • ·
2º) A'la inversa, las ventajas inherentes al bien traspasado benefician
al causahabiente singular. Si este, por ejemplo, ha comprado· una heredad,
la adquiere con las· servidumbres activas existentes al tiem_po del contrato; y
si se trata de la cesión de un crédito., el cesionario lo ·'adquiere · con todas
sus seguridades y accesorios, como fianzas, prendas, hipotecas, intereses, 'etc.
De suerte que, en resumen los adquirentes a título singular· redlieri
provecho o perjuicio de los actos jurídicos celebrados por sus antecesores,
en cuanto tales actos se refieran a la constitución misma del derecho ·tras-
pasado y en cuanto sean anteriores· a la adquisición ·por parte de · aquéllos.
Este último requisito se explica sin ºm ayor esfuerzo solamente COil' tener eíi
cuenta que entre el causante y el causahabiente a título singular no existe
vínculo alguno distinto del producido por el traspaso de un bien determi-
nado, Y que, una vez ~erificado este traspaso, ~l causante pierde· cualquier
control que antes tuviera sobre dicho bien. · · · '
3 º) P:r 0 hay más: excepcionalmente, en casos contadísimos taxativa-
mente senalados por la ley, ciertos actos jurídicos celebrados por el
causante
. pueden pro d ucir
· eiectos
~
respecto de sus causahabientes · a· título
· ·
singular, ª pesllr de que tales actos no se refieran ya a la constitución mis·
ma .del dderecho
. . tras pasa d_0 , sino
· que so l amente se hayan celebrado con·
motivo e existir este d
d d . erec h O en e l patrimonio de aquel. Así el · compra· ·· ·
or e cosa
arrend ·· · · de
• arrendada pu e d e es t ar· O bl'1ga d o a respetar los contratos·
'
contraídoamiento celebrados
. , po. r e l ven de d or, s1· el arrendamiento ha ·s1·do
ma obli ~~r escritura publica, Y el donatario de dicha cosa tiene la mis·
gac1on en todo caso (C C t 2020) y .
lablecimiento O em re sa . . · . · ar · • el adquirente de,_~~ es·
P se s ustituye como patror:io en los contratós de
:s Véanse núm11. 547 y 597 640 671 . ,r.

• Y , m1 ra. 1\

r
RELATIVIDAD DE LOS ACTO .
s JURIDrcos
371
,0 anteriormente celebrados por el e .
-'-aJ
tt~ 10
(C . S. del T., arts. 67 y naJenante d d' h
0 empresa s )• e ic o estableci-
rn1en • . s. • .
En síntesis: los causahabientes singular es son en p · • .
e a los actos d e su causante que no se ref' ' nncip10, terceros
eren t . d Ieran a la consf1t . , d I
chos determina os materia de la sucesión ucwn e os
derIIle ento en que esta se efectúa; pero excepci~ o lque sea~ posteriores al
rno ' na mente, ciertos actos del
ausante que, aunque no toquen con la constitución d 1 d h
e 'd t · l b e erec o traspasa-
do' hayan· si o an enormente ce e rados con motivo d t , bl'
1 · e es e, si o 1gan al
causahabiente, o sea que o engen como parte en tales actos.
II. Los actos jurídicos y los terceros

442. PRELIMINAR.-Así como la determinación del concepto de t
. 'd' ,ll . par es
en un acto JUfl ico nos evo a formular una enumeración de las varias
personas que ~se reputan como tales, debemos proceder en igual forma pa-
ra perfilar la categoría de los terceros.
443. Los TERCEROS ABSOLUTOS.-En principio esta categoría está for-
mada por todas aquellas personas ajenas al acto jurídico y que no tienen
vinculación alguna con las partes (penitus extranei): quien pasa frente a la
notaría donde se está firmando una escritura de compraventa, el policía de
la. esquina, etc. A estas personas sí se les aplica el postulado de la relativi-
dad de los actos jurídicos, pero únicamente con el alcance que ya puntuali-
zamos al enunciarlo: los actos ajenos (res inter alios acta) ni las obligan ni
les confieren derechos.
444. Los TERCEROS RELATIVOS.-Pero todavía hay más: aparte de los
terceros absolutos O penitus extranei en sentido estricto, confor~e acaba-
mos de determinarlos la doctrina ha incluido en esta categona Y para
c~ertos efectos especiaies a otras personas qu~ sí tienen vinculaciones jurí•
d1cas con las partes, a saber: a) los asignatanos sucesorales forzosos, Y b)
los acreedores. .·
. 445. a) Los ASIGNATARIOS SUCESORALES FORZOSOS.-V_i st ~ ~st á que los

causahabientes unive'r sales o herederos se reputan en pnnc1p10 colml o par-
te• 1 , . ntes en cuanto aque os son
"• en os actos celebrados ··por sus causa ' 1
continuadores de la personalidad de estos, y así los representan~ es suce-
den en todos•sus derechos y obligaciones trasmisib!es. Pero no.~ stante es-
ta calificación general la doctrina se ha visto precisada.ª cons1 elrar 'te.orno
terc . ' oteger sus intereses eg1 irnos
co eros a los legitimarios forzosos para pr Colombia la libertad
ntra los actos de sus causantes. Repetimos que en
•E . . . . iti"f,ranfaÜ, t. 11, Paris, Recueil Sirey,

192<) n contra, JOSSERAND, Cour.f 'de droit civil pos ti · ,
'n6,n, 528.

de testar está limitada mediante las asignaciones forzosas a ciert

nas y que el testador debe respetar o, si no, ellas se imponen po as pe_rso.
. 1· . . 1 I r lll1n
rio de la ley. Tales son las pensiones a 1ment1cias ega es, la por . , 18 te.
, . 1 1 ,. c1on e
yugal que compete al cónyuge ~uperst1te, as eg1timas rigorosas on.
cuarta de mejoras de los descendientes del testador. Y la
Puede ocurrir entonces que las mencionadas asignaciones pr .
' ' escr1t
por la ley resulten lesionadas, no solamente por e1 testamento, sino as
bien por actos simulados realizados en vida por el causante para eiud~arnl ·
l . . 1 . ir as
0 para mermar su importe. En ta es circunstancias, a os as1gnatarios f
zosos se les otorga la acción de reforma del testamento y la de simula . ?r·
. . c1on
enderezadas a reintegrar el acervo sucesora1 Y, cons1gu1entemente
. , 1as'
f 1
asignaciones vulneradas y, para este e ecto, se es hene como terceros
frente al acto, porque al impugnarlo ya no obran como sucesores d 1
causante, sino en defensa de un derecho, ~ropio. de ellos atribuido por fa
ley. De esta suerte, los titulares de las legitimas ngorosas y de la cuarta de
mejoras, a pesar de ser herederos, ya no se miran como partes, sino como
terceros 5•
446. b) Los ACREEDORES.-Como es sabido, el derecho romano primiti-
vo desconoció el concepto abstracto de la obligación: en los primeros
siglos de Roma solamente existió el concepto del "obligado", que era el
de un ciudadano sui juris, quien, en virtud de una damnatio, tenía que tra-
bajar como esclavo en casa de otro, cargado de cadenas, de donde le vino
el nombre de obligado (ob-ligatus ).
Es decir, que el derecho romano primitivo consideró que todos los de-
rechos patrimoniales eran vínculos puramente materiales y concretos que
unas veces recaían sobre una cosa utilizada por el titular (jus in re) y otras
sobre la persona obligada (jus in persona), también reducida así a la cate·
goría de cosa.
Pero, a partir de una ley (Poetelia Papiria) del año 457, se redimió~
los deudores de la esclavitud, la venta y la muerte, antes permitidas, Yª51
comenzó a formarse el llamado concepto abstracto de la obligación, para
significar que esta ya no recae directamente sobre la persona del deudo~,
sino que, en virtud del Edicto Ru tiliano (del pretor Plubius Rutilius,_ ano
636), que introdujo la venta de los bienes (venditio bonorum), dicho
deudor pasó a responder con su patrimonio~. .,
T a I es el concepto que consagran el art. 23 de nuestra Consutu · c1on
,·
Po11hca: ''E n nmgun
· ' caso po dra, haber detención prisión m· arres to .por'J'
deudas u obligaciones puramente civiles ... " y el ar;. 2488 del Código Cn'J·
5 Véanse núms. 132, 137 y 138 supra d

6
' . 2• e ·•
Véas? ~UIL~ERMO ÜSPINA FERNÁNDEZ, Régimen general de las obligaciones,
Bogotá, Ed1t. r cm,s, 1978, núm. 2.

RELATIVIDAD DE LOS AC
Tos JURín1cos
·gación personal da al acreedor d h 373
d ob l1 , erec O d
rrfo 11 d 5 los bienes ra1ces o muebles del de d e perseguir su . .,
to O 1 u or s eJecuc1on
obre , dose solamente os no embargables ,, , ean presentes o f t
s toan
e%ceP
'b 'd 1. ... text
t 2492, I I em, que exp ica que el men ~
u uros
o este complement d '
I ar · d . . c1onado d a o
Por e toriza a los acree ores para exigir la vent d 1 erecho de persec
' all 1 d
sioJl dor para que, con e pro ucto, se les sat· f
a e os b.
lenes embargables
u-
dell . . . . d 1s agan s 'd'
de1 o a prorrata, sin perJuic10 e las causas d us ere ltos, total-
ente • , l e preferencia
fil El reseñado ~istema, segun e cual en el derecho d ·
obligaciones y la responsabilidad de lo d mdo erno el cumplimien-
de laS • s eu ores t ,
to r los bienes que integran el patrimonio de t h es an garantiza-
dos Pºque expresa que "el patrimonio del deudorees ols, a dado lugar al afo-
·smo s a prenda , d
ti edores''' el que no puede ser tomado al -pie de la 1 t com~n e sus
acre , t 1 d. e ra, porque mduciría
ensar erroneamen e que os acree ores quirografarios b 1.
aP d , ,. o a 1stas, que son
1os que carecen . h
e una garantia especifica como la hipot
, d , ' eca o 1a prenda
propiamente die a, si ten nan un derecho real sobre cada uno de los bienes
singulares del d~udor, con la con.secuencia absurda de que cualquiera de
ellos, al perseguir _uno de ta}es bienes, podría invocar frente a ,los demás
acreedores de la misma clase el derecho de preferencia para la satisfacción
de su crédito, en _vez de concurrir con ellos al prorrateo establecido por la
ley 7. · -
De otro lado, hay que advertir que la comentada garantía genérica o

"prenda común" de lo_s . acreedores no priva al deudor de la libre admi-
nistración de sus bienes, mientras no haga cesión de ellos (concurso volunta-
rio), o mientras no sea concursado por sus acreedores (concurso forzoso) o
declarado en quiebra si es comerciante. De donde se colige que si esta admi-
nistración del deudor deviene. fraudulenta,.los acreedores que han deposita-
do su confianza en él pueden resultar lesionados cuando l?s ac~~s celebrados
por este lo coloquen en estado de insolvencia, o sea, en situacion de que sus
bienes ya no alcancen a cubrir sus deudas, o agraven tal estado -~e insol_ven-
c1·a . En estas circunstancias
• • la l ey otorga a 1os acree dores la acc1on de s1mu- ., .
lacion,
·' que les permite impugnar
' fi · ·
los actos icticws e eud 1 d dor 8 y la acc1on
'
a 1· · ,
P. u 1ana enderezada a obtener la revocacion e os d 1 actos de este que, aun
9
siendo reales, impliquen un fraude a los acreedores · . . . d
E d realizados en eJerc1c10 e
. n conclusión: los actos jurídicos d~l deu or' 'bl a sus acreedores,
1ª 11bre d · · ., ·
a m1n1stracion de su patnmonw,
son opolll es
b di'cho patrimomo,
.
aunq f t' nen so re
¡0 e ue a ecten la garantía general que e st0 s. 1~ , 0 de terceros, porque tales
a t ual no les resta a los acreedores su co nd icio 'di'tos ni pueden impo-
c os n0 1es confieren derechos d'1stintos
. de sus ere
: Ibídern, loe. cit.

1 Véase núrn. 139, supra.
Véase n1ím 1;.1 ~ :- r_,_
374
nerles obligaciones no consentidas por ,ellos. y' adel~ás, esta calificació
d frente a las partes cobra aun mayor re ieve cuando los n
d el tdercedroors por ser simulados o reales pero fraudulentos, pueden se are.tos
e eu , . t . . 1m.
d d . hos acreedores a qmenes en onces son moponibles
pugna os por 1c ' . . ., d , Pun.
to este en donde la mencionada cahf1cac10n e terceros resulta evidente.
44 7. LA CALIFICACIÓN DE LOS ACREEDO_RES COMO CAUSAHABIENTES DEL
DEUDOR.-A partir del último cuarto del s1g~o pasado se entronizó en la
doctrina y la jurisprudencia francesas la idea d~ que los acreedores
q uirografarios serían causahabientes o sucesores universales del deudor
· 'd"icos ce1ebra dos por este.
así deberían ser tratados frente a los actos JUfl 'y
El autor de tal idea fue BAUDRY-LACA~:INERI~,. ':el último, de los exege-
tas", quien, basándose en una comparac1on art1f1c10sa, llego a la conclu-
sión de que la situación de los acreedores desprovistos de una garantía es-
pecífica es análoga a la de los herederos, los legatarios y los donatarios a
título universal. La sustancia de esta teoría es, a saber: los causahabientes
últimamente mencionados suceden a su causante en todos sus derechos y
obligaciones trasmisibles, en forma tal que si el patrimonio de este, in-
tegrado por esos derechos y obligaciones, aumenta o disminuye en razón
de los actos que él mismo celebre, la participación sucesora} de aquellos se
aumenta o disminuye en la misma proporción. Lo propio sucedería, según
la teoría que se comenta, respecto de los acreedores quirografarios: estos
tienen un "derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor";
por consiguiente, si él enajena bienes de su activo o contrae nuevos pasi-
vos, perjudica la "prenda" de sus acreedores y, a la inversa, si adquiere
más bienes o merma sus deudas, favorece dicha "prenda". Conclusión: el
postulado de la relatividad de los actos jurídicos no puede predicarse res-
pecto de los acreedores quirografarios, porque estos, al igual que los otros
causahabientes universales, se benefician o perjudican por los actos de su
deudor.
L:BORDE-LACOSTE10 y' posteriormente, BONNECASEn' critican la precita·
da tesis que ellos tachan de ser el fruto de un examen superficial del al-
cance que reviste "el derecho de prenda general de los acreedores'',. el
cual no versa sobre todo el patrimonio del deudor universalidad jurídica
que comprende todos sus derechos y obligaciones, ~ino sobre los primeros
o sean los derechos qu.e forman el activo patrimonial a lo que se agrega
que esa garantía ~enera,l la tienen los acreedores por 'ministerio de la ky,
que se la otorga s1multaneamente con l a a d qms1c10n
. . . , d e los cr e'ditos ' •y no
10 Ll ílO IID E-LACO 'IE, Ess ai sur In r1 0 . •

11 Ro EC E, / "' co,u/it io,i . . 1. 1
• II
'°"
J1uu; 1111u
de _ayur,tr. au t>, Burd eos, 1916, p a~. 48. Tri·
J , . . . Rerue
mr /r,r " J,. Dmit Cii il, l. 19 p ., c. 14 crea11 c1er rhtrographwre, en . . 19 ,
núrn , 17 y . ' un • 1920; Y Pr fris de droit rfri/, t. 11 , Pan:-,
Escaneado con
RELATIVIDAD DE LOS ACTOS JU .
Rm1cos
375
e el deudor se la trasfiera. Por el contrar· 1
porquiiversales si adquieren todos los derech 10 ' os bv~rd aderos causahabien-
tes ur os y o hgac· ..
· 1 usan te y, como sucesores suyos y repr iones trasm1s1bles
de ca 1 . . esentantes de s l'd d
den reclamar os primeros y no pueden elud· 1 . u persona 1 a ,
IJuedas Por tanto, prescm · d' d ir e cumplimiento d l
1en o de esa concepc· , . e as se-
gun . d . f . wn eqmvocada que supo
los acree ores quirogra anos adquieren por t ,r. . ne
que , l l l rasJerencia o sucesión del
deudor la garantm que ·a ·1·ey es otorga .
sobre los bienes . .
o activo patnmomal
.
b d h .
de este ' los. nom rad'osh c1v1 islas, atienden
.
en forma excl · d
us1va a 1 erec o credi-
ticio propiamente ~e o, al cred1to concreto correlativo a la obligación del
deu dor , para . conclmr
. que los acreedores
. comunes no seri'an causa h a b'1entes
universales, sm_o sm?ul[adres dhe dicho deudor. "Los elementos concretos y acti-
vos de un patnmomo erec os reales y crediticios, aclaramos] -dice BONNE-
CASE- se dividen en elementos originarios y en elementos derivados ... según
que los derechos que los constituyen provengan del solo hecho del dueño del
patrimonio o que le hayan sido trasmitidos ... Los créditos son necesariamente
derechos derivados, puesto que suponen para nacer en provecho de su titular
una segunda persona de la que provienen, y contra la cual existen en adelan-
te " 12 • En consecuencia, los acreedores quirografarios no son causahabientes
universales del deudor, en razón de la -facultad que la ley, no este, les atribu-
ye para perseguir sus bienes, sino que serían sus causahabientes singulares,
porque el crédito de ellos, derecho determinado y concreto, al igual que el de-
recho real de hipoteca o de prenda, proviene o deriva del hecho que realiza
dicho deudor.
448. CRÍTICA DE LA CALIFICACIÓN DE LOS ACREEDORES COMO CAU SAHABIE N-
TES.-En nuestro sentir, y según lo han declarado civilistas mod_ernos d~
gran autoridad 13 , los acreedores quirografarios no son causahabientes ~ m
·
umversa les n1· singulares
· d e su d eu d or, smo
· qu e frente a los actos reahza-
dos por este son terceros. . l 1 , d' ·en
Las voces causahabiente o sucesor, según ellas nnsmJ\ es _an ~ct d - 0
do, suponen la sucesión de derechos o de obligaciones ed padtnm~nl10 ·eer

un acre e or e cud. qm
una persona al de otra. Por tanto, suponer q_ue 1 1 d propósito de a fir-
clase es un causahabiente de su deudor' eqµ1va_ e a . eds l deudor· que es-
rn · , el patnmomo e · '
ar que el crédito de aquel ya exi s lia en . . te le tr a~ pas ó tal de-
te , . postenorm en '~
ya era acreedor de s1 mismo Y qu e . to snlt ·i a la vista co n la
recho a su acreedor. El absurdo de sem ejante ase rl . el d:iculo obligatorio:
sol ª ·inversión del ángulo des d e d on de se cont cmp e

con la misma sinrazón que se dice que el acreedor e~ un causahabiente del

d eudor, se podría afirmar q~e es~e es un causahabiente de a~uel; que la
deuda ya existiría en el patnmon10 del acreedor y que posteriormente se
traspasaría al deudor. .
El vínculo obligatorio, cualquiera que sea su fu~nte, nace en su in-
tegridad lógica en un solo momento; el acreedor. adquiere su crédito Origz-
• •
nariamente y, simultáneamente y en la misma forma, el deudor contrae s
deuda correlativa. Entre los sujetos activos Y pasivos de dicho vínculo n~
se efectúa sucesión alguna. La tesis que reputa a los acreedores corno
causahabientes singulares del deudor, por cuanto sus derechos crediticios
"suponen para nacer en provecho de su titular una segunda persona de la
que provienen, y contra la cual existen en adelante'', no pasa de ser un
juego de palabras totalmente vacío de razonamiento lógico: de manera que
quien comete un delito y, por ello, la }ey le impone la obligación de indem-
nizar a la víctima, primerament~ contrae _tal obligación y el derecho credi-
ticio correlativo, constituyéndose así "originariamente" en acreedor de sí
mismo, y después le traspasa dicho derecho a la víctima, ¿ "en adelante" se-
rá su titular? La respuesta a este interrogante basta para descartar por su-
perficial y errónea la .tesis comentada: los acreedores quirografarios no
son sucesores singulares del deudor, y aun los acreedores que tienen una
garantía específica, como la prenda o la hipoteca, tampoco tienen tal cali-
dad, porque su derecho real nace . originariamente en el momento de su
constitución, antes de la cual el deudor no era prendario ni hipotecario de
su propio bien.
Igualmente desafqrtunada es la calificación de los acreedores
quirografarios como causahabientes universales de su deudor. Según
quedó dicho, la fórmula que expresa que "el patrimonio del deudor es la
prenda común d e sus acreedores" no pasa de ser un simple símil, porque
la prenda propiamente dicha es un derecho real que, como tal, tiene que
recaer sobre bienes determinados, y le otorga al acreedor el derecho de
preferencia (ius preferendi) para ser satisfecho con el producto de la venta
de tales bienes, mientras que el acreedor común O quirografario no puede
pretender preferencia alguna que la ley no le otorgue, sino que solamente
está legitimado para concurrir a prorrata con los acreedores de su mism~
cl_ase, y aun con los acreedor~s hipotecarios O prendarios, cuando los ere:
d1to s d e es to s no se hayan satisfecho totalm e nt e con el producto de la ven
ta de los bienes gravados en su favor 14.. ·
Así entendida la fórmula que se come nta y que solo tiene un alcance
· · de I concepto a bstracto de la obligación, hay que agregar que,.
e nunciativo
aun en el supuesto de que ella implicara un verdadero derecho de los acr:
cdores , e te derec ho e manaría direc tamente de la ley, con prescindc~c•ª
14 G 11.1.rn w, Ü.' 1'1 'A Ft-:11 l> EZ, ol,, <·i1 ,, ll ll lll . 231.
,.
RELATIVIDAD DE LOS
ACTOS JURÍDICOS
de la idea de sucesión p 377
· ensar lo .
de una persona es un . contrario resulta b
h bl' . a universalidad juríd' ª surdo. El patrimonio
rec os y. o igacrnn~s presentes y futuro ic~ que cm_nprende todos los de-
desconocidos, que dicha pe s, ciertos e mciertos
• E rsona va ad uir' d , conoc1'd os y
tencia.
. ntonces, la. pretend'd i a sucesión . q ien o en el decurso de su ex1s- .
cierra una contradicción mon t . e~tre el deudor y el acreedor en-
. d s ruosa. eqmv 1 . .
garantiza ca a una de sus obl.
• • l .
.
igac10nes no l O
ª e a imagmar que el deudor
.
patnmon1a es, sino también ' so con sus bienes o activos
, con sus otras 0 bl' ·
ademas, esta garantía nacería p • igac10nes o pasivos y que
nmeramente f '
traspasada por él a cada uno d en su avor y luego le sería
.,
E n conc1us10n: e sus acreedores -
los acreedores l . .
ros frente a los actos J. urídicos d' cua dqmedra que sea su clase, son terce-
rechos n1. les imponen obl' . e su eu or-' esto 8 no les con f'1eren d e-
"dº 1 1gac10nes ' y est ª con d'1c10n ·, surge con claridad
men iana en os casos en que ellos están le itim d .
actos por ser simulados . g a os para impugnar tales
f d d . o porque, siendo reales, se han consumado en
rau e e dichos acree?ores. En tales casos, que es cuando la calificación
d~ que se ~rata cobra importancia, los acreedores actúan en nombre pro-
p~o; es decir, como terceros, y no como pretendidos sucesores o causaha-
bientes del deudor. .
111. Excepciones al postulado de la relatividad de los

actos jurídicos
449. ENUMERACIÓN.-Reducido el postulado a los límites antes deter-
minados, según los cuales la relatividad de los actos jurídicos solamente
significa que estos no pueden conferir derechos ni imponer obligaciones a
los terceros, todavía es necesario agregar que tal postulado no es un
axioma absoluto, sino que tan solo es un sano principio individualista lega-
do por el derecho romano, pero sujeto a excepciones impuestas por el de-
sarrollo comercial e industrial. Así, en lo que a nuestro derecho respecta,
ya está sometido a dos excepciones de señalada importancia práctica y de
frecuente ocurrencia, a saber: A) El compromiso unipersonal o unilateral,
y B) El contrato colectivo.
A) El compromiso unipersonal o unilateral
450. REMISIÓN.-i\l estudiar el postulado d~ la non~~tivid~d _de los
r mos que nuestro ordenamiento positivo, s1 bien no
re tos · 'dº
JUrIicf s exp 1ca ·personales o unilaterales la misma amplitud no r-
es ~torga a os _actos lum onvenciones sí reconoce la obligatoriedad de
mativa que revisten as c ' ·, d 1
· tos casos tales como 1a aceptac10n e as as1g-
·
aquellos a lo menos en cier ' l l ·
· ' l l . ncia oficiosa, la oferta y, en genera , en a esll-
nac10nes sucesora es, a age
· , para otro 15 .
pu_Iacwn
15 Véanse núms. 387 Y ss., supra.

No es, pues, de recibo en nuestro sistema el antiguo principio

cionalista, conforme al cual "nadie adquiere un derecho sin su volunta;,~-
con la consecuencia de que el compromiso unipersonal o unilateral ser''
. d ~
ineficaz para obligar al promitente porque, se dice, e no ser así, se le es-
taría imponiendo el derecho crediticio correlativo a quien no ha consenti-
do en adquirirlo. Lo cierto es que nuestro Código Civil abandonó tal prin-
cipio y, a manera de excepción al postulado de la relatividad de los actos
jurídicos, admitió que algunos actos unipersonales o . unilaterales pueden
generar derechos para . terceros que no han participado ni directamente ni
por representación en su otorgamiento.
Para no incurrir en redundancia nos remitimos a las explicaciones ya
dadas respecto de los principales ejemplos en que la ley reconoce la obli-
gatoriedad de los actos unilaterales o unipersonales. Sin embargo, con-
viene tratar aquí con mayor amplitud de la estipulación para otro, tanto
por su creciente importancia práctica, como porque nuestro Código Civil,
apartándose de sus modelos romano, español y francés, le otorgó a esta
institución toda la amplitud necesaria, a la vez que la innovó.
· l. La estipulación para otro

451. CONCEPTO.-Se da esta figura cuando las p~isonas que celebran
un contrato convienen en que las obligaciones a cargo de alguna o algunas
de ellas deberán ser cumplidas en favor de un tercero que no ha participa·
do en dicho contrato ni ha sido representado por ninguno de quienes lo
celebran. De suerte que en la estipulación para otro existen tres interesa·
dos: el promitente, que asume la obligación; el estipulante, que señala al
tercero de quien no es representante y que habrá de aprovecharse con el
cumplimiento de ella, o sea, el beneficiario de la estipulación_. Ejemplo del
mayor interés en la actualidad es el seguro de vida: el tomador de la póli-
za o asegurado (estipulante), mediante el pago de una prima anual, estipu-
la con el asegurador (promitente) que, al ocurrir la muerte del primero, el
segundo pagará la indemnización acordada a la persona o personas indica-
das en la póliza (beneficiarios).
El art. 1506 del Código Civil consagra esta institución y determina su
régimen, así: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera per_s~-
na podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacion
expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que solo hu-
bieran podido ejecutarse en virtud del contrato".
452. RESEÑA HISTÓRICA.-La estipulación para otro ha sufrido u~a. no·
table evolución, desde el derecho romano que comenzó por proscribirla,
hasta el derecho actual que In acepto sin reticencias.

RELATIVIDAD DE LOS
ACTOS JURíDicos
379
453, a) EL DERECHO ROMANO.-L f
• •
.
a 0 rmulació · · ·
d l 1
ostulado e a re ahvidad de los t . , _n m1c1almente absoluta
de I P · ac os Jundic ( ·
.. ,ieque nocere neque prodesse potest) t . os res mter alios acta
aliis racion • f'icacia
, d e ine . de toda estipul raJo., como l .
coro ano obhgado . la
deC al . ac10n en f
ro vale decir, de todo pacto en cuya . d avor O en contra de un
terc e ' . vutu se pr t d' "b .
Un derecho o imponerle una obligac·, D e en iera atn mrle a
este 10 n. escartad 1
. 'n misma (agere per extraneam personam) . ª a~n a representa-
c10 . r· l . , se considero que
zón, era me icaz cua quiera estipulación . ' con mayor
~~to pers~nal de los contratantesl6. que pretendiese rebasar el ám-
Sin embargo, el rigor de esta concepción tu d
, · d l • vo que ce er ante las ne-
cesidades. practicas
• · d e comercio.
, . Habiendo
. introd uc1'd o e1 d erec ho h onora-
rio el principio
· e que
d · ·es hcito me1orar
. la condición aJena,
· pero no empe-
orarla (alienam con. itwnem melwrem quidem , et;am ., ;g
" noran t is· e t mviti,
• ••
facere posse, deter~orem non pos~e ), se comenzó a admitir, no sin reticen-
cia y rodeos, la validez ~e la estipulación para otro; no así la promesa por
otro. Respecto de_ la primera,_ se aceptó que podría pactarse, si~mpre y
cuando que el eshpulante hubiera pactado con el promitente una pena en
favor de aquel para el caso de que este incumpliera su promesa en favor
del tercero. Así, dicho estipulan te quedaba dotado de un interés propio y,
consiguientemente, de una acción para apremiar al promitente. Y después,
en la época clásica, se reconoció al estipulante la acción de perjuicios, aun
sin el pacto de pena. Pero, según se comprende, el reconocimiento de es-
tas acciones al estipulante no servía al tercero beneficiario, quien nada po-
día exigir como tal al promitente. Entonces, se hizo uso de otro recurso,
cual fue el de que el estipulante estipulaba para sí mismo y designaba al
tercero para recibir el pago, constituyéndolo como un diputado para el
efecto (adjectus solutionis gratia ).
En fin, el derecho imperial dotó al beneficiario de u~a acción útil (ac-
tio utilis) para exigir el cumplimiento en los cas?,s excepc10nales de las do-
naciones con carga (sub . modo) y" de la restituc1on de la dote.
454. b) EL DERECHO MEDIOEVAL.-Dada su voc~ci?n preferida, cu~l fue
la de glosar e interpretar los textos romanos, los Junsconsu_ltos ~~dtoeva-
. .
1es se limitaron l d • · t sobre la est1pulac1on para
a reseñar e escrito sis ema ., . .
. . . l onsagrac10n leg1slat1va, como
0 t ro, cuyas soluc10nes inclusive a canzaron c - ¡i 7
puede verse en las Siete Partidas del sabio monarca espano ·
. · d - POTHIER 18 , la antigua
d
455.
•·
e) EL DERECHO FRANCÉS,-Sigmen o a
.
'd
1 d echo romano y acog1 a por
octnna francesa, también inspirada en e er
ie 20 D inutil. stipul., lib. 3.

JUSTINIANO, lnstitutas ... , par. 4, tít. , e
11 L ..
ey 7, tít. n, part. , 5A . .· , 54
11 1
POTHIER, Obligationa ; Paria, 186 •1862 , num. ·

,.
el Código de Napoleón, rechazó, por principio general, tanto la estipula-

ción para otro, como la promesa por otro. El art. 1119 de dicho Código
preceptúa: "Uno no puede, en general, estipular más que para sí mismo".
Pero, por vía de excepción, el art. 1121 agrega: "Se puede paralelamente
estipular en provecho de otro, cuando tal es la condición de la estipulación
que se hace para sí mismo o de una donación que se hace a otro". Repro-
dúcese así el sistema romano, adverso a la estipulación para otro, pero
que, a la postre, la admitió en las donaciones modales y en el caso de que
el estipulante también tuviera interés propio en el contrato. Pese a la clari-
dad de los . textos trascritos y a la tradición en que se inspiraron, la ágil ju-
risprudencia francesa, que inicialmente los interpretó y aplicó conforme a
su tenor literal, terminó, con la aquiescencia de los doctrinantes, por
declarar la validez general de la estipulación para otro, porque siempre
que esta se ofrece "lógicamente el estipulan te tiene interés en hacerla", 0
sea que siempre se estructura la primera de las hipótesis del art. 1121:
"ser tal la condición de una estipulación que se hace para sí mismo" 19 •
456. d) EL DERECHO COLOMBIANO.-Al tenor del ya trascrito art. 1506

de nuestro Código Civil, la estipulación para otro ha sido acogida en la
forma más amplia y compatible con las necesidades del comercio, apartán-
dose así dicha . obra de los prejuicios restrictivos de sus modelos romano,
francés y español: '' cualquier persona, aunque no tenga derecho para
representar a un tercero, puede, sin embargo, estipular en favor de este
una obligación a cargo del otro contratante". De esta suerte queda abierto
ancho campo a esta institución de creciente importancia práctica en mate-
ria de seguros, de trasportes, de títulos-valores, etc., en los cuales es indis-
pensable admitir la existencia de un derecho, siquiera sea condicionado,
en favor del tercero beneficiario y a cargo del contratante promitente, des-
de el momento mismo de la celebración del contrato entre este y el estipu-
lante. Igualmente, el citado art. 1506 precisa, según lo veremos con más
amplitud, los efectos de la estipulación, tanto entre los contratantes, a
quienes se les reconoce el derecho de revocarla antes de la aceptación del
beneficiario, como respecto de este, quien adquiere, desde la celebración
del contrato, el derecho correlativo al compromiso unipersonal o unilateral
que contrae el promitente en su favor.
457. CONDICIONES DE LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO.-Como esta configura

un compromiso unilateral adherido al contrato celebrado entre el promi-
tente y el estipulante, es claro que este contrato debe reunir todos los re·
quisitos exigidos por la ley para su existencia y validez, tales como la ca-
11 PLANJOL y RIPF:RT, Trait é élémentaire de droit civil, t. 11, Paris, Librairie Gén. de
Droit, 1939, núm. 1216, y COl.lN y CAPITANT, ob. cit., t. 11, núm. 126.

RELATIVIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
381
acidad legal de los contratantes s . .
fa causa real y lícita, la observ¡n ~ c~ns~nhmiento .sano, el objeto lícito,
ausencia de lesión enorme cuando ciat e as s?lemmdades de la ley y la
contrato. es a es sancwnable con la rescisión del
Por otra p~rte, se requiere que el esti ulan

I gal o convenc10nal riel ben f • . P te no sea un representante
e r de este ya no estructu e ic1an~, porque, de serlo, su actuación en fa-
vo 1506 · ra. una
. estipulación
, . para un tercero, de que trata
el art. , sino para quien Jundicamente es t 1 · ¡
n . hubiere contratad 'l . " par e en e contrato, cua
si O e mismo , como lo preceptúa el art. 1505.
Tampoco debe configurarse

. . . . , un a agencia· or·1cwsa
· por parte del estipu-
lante,
. porque. esta,
. por .def1n1c10n. , le .impone a qmen· sm · man d ato a d m1-
.·
mstra negocws ªJenos cierta~ ,obligaciones propias de los mandatarios, co-
mo la de emplear en la gest10n los cuidados de un buen padre de familia
(art. 2306), ~~ de encargarse de todas las dependencias del negocio y conti-
nuar la gestwn hasta ~ue el dueño pueda asumirla por sí o por mandatario
(~~t. 2307), l_a de rendir cuenta regular de la gestión (art. 2312), como tam-
b1en puede imponerle al dueño del negocio obligaciones en favor del ges-
tor, como la de rembolsar le las expensas útiles (art. 2308) y hasta el pro-
vecho que hubiere reportado dicho dueño (art. 2310) 2 Por el contrario, º.
en -~ª--~stipula~ión para ot~o, ni el estipulante contrae obligación alguna
para con el beneficiario ni e_ste para c9n ;aquel;.el vínculo obligatorio así
estipulado, que se forma exclusivamente entre el promfreÍ{te y el benefi-
ciario, s'e explic3: por el ~~-c~noci~i~nio .l.eg~l d~ ~ste compromiso unilate~
ral que excluye cualquier ·pretensión del estipulante frente al beneficiario,
so pretexto de un enriquecimiento sin causa, porque dicho reconocimien-
to legal es una causa jurídica suficiente. No es, por tanto, de recibo la teo-
ría francesa, hoy en descrédito, que pretendió explicar la naturaleza de la
estipulación para otro mediante la agencia oficiosa 21 •
Por el contrario, como el benefici~rio de la estipulación es un tercero
que no ha tenido injerencia alguna en la. celebración del contrato, no re-
zan respecto de él los requisitos legales inherentes a los contratos. Ni si-
quiera son necesarias su existencia ni su capacidad al tiempo de la estipu-
lación, como tampoco su determinación precis~ por el e;~tipula.~te. Un padre
puede tomar una póliza de seguro sobre su vida para los h11os que tenga
al morir", aunque esfos sean menores de edad y aunqu~ no hayan nacido
aún. Tales existencia y capacidad solamente entran en Juego para efectos
de la aceptación del beneficiario, prescrita por la ley 22 •
zo C Ull.1.EllMO OSPINA FEHNANDEZ, ob. cit., níun. 44.

21 P0THIF:R, ob. cit., núm. 59.
22 Véase COLIN y CAPITANT, oh. cit., t. 11 1 nún:is, 13~ y ss.; CLARO SOf;AR, oh. cit., t. XI,
núm. 995; A. VON Tuirn, Obligaciones, t. 11, Madnd, Ed1t. Rcus, 1934, num. 82, J.
458. Los EFECTOS DE LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO.-Hay que distinguir a

este respecto los efectos entre los contratantes, los efectos entre el pro •_
tente y el beneficiario y los efectos entre este y el estipulante. mi
11. Los efectos entre los contratantes

459. LA LEY DEL CONTRAT9._- Co.mo es obvio, las · prestacione~ a que los
contratantes se obliguen personal y·recíprocamente · nacen del contrato
mismo y, por .tanto, están sujetas a las normas generales de las conven-
ciones y los contratos, como también ·al régimen propio de todas las obli-
gaciones.· Está fuera de duda que quien toma una póliza de seguro sobre
su vida, estipulando que el valor de ella le será pagado directamente si no
ha fallecido antes de veinte años (seguro dotal), o a sus herederos en caso
contrario, vencido dicho plazo sin haber muerto, puede exigir aquel valor
al asegurador. Trátase aquí de una estipulación para sí mismo que genera
en su favor un derecho propio. igualmente, si en una compraventa se pac-
ta que parte del precio le será pagado al vendedor y el resto a un tercero, es
claro que el vend_e dor está legitimado para exigir la parte que se reservó.
Pero la cuestión se complica y trasciende el ámbito de las reglas gene-
rales de los contratos ·en punto de la estipulación para otro, es decir, para
un tercero que, como tal, no es parte en el contrato: en nuestros ejemplos,
los herederos designados para recibir el valor del seguro, en subsidio del
asegurado, o el tercero llamado a percibir parte del pre_ci? de}ª compra-
venta, porque, entonces, sí se suscita el problema de defm1r cua~es so~ las
relaciones entre quienes fueron partes en el contrato y, en especial, cual es
la posición del estipulante frente al promitente respe_c~o ~e un derecho
que aquel no pactó para sí, sino para el tercero benef1ciano.
460. LA REVOCACIÓN D~ LA ESTIPULACIÓN.-E~ el derecho franc_és se

otor a al esti ulante la facultad para revocar unilateralmente la estipula:
cióngpara otr! antes que este haya : 'declarado su voluntad de aprovechar
se de ella" (art. 1121 ). .,
Pero nuestro Código Civil, innovando la mencio~~da ;~~~~•t::~:t~c:i
sa, la descarta para atr_ibuírles}al f_a c~lta;a~e::vi:~:~~:;a ~u aceptación
estipulante y al promitente, ...y m] ient ble el contrato por la sola
, · [l d 1 benef1'c1· ario es revoca
expresa o tacita a e .' , ,, 1506)
voluntad de las partes que concurneron a el (art. . l . , es la
.d n que esta so uc1on
Comentaristas de nuestro sistema cons1 era d por el art. 1602, se-
.- . la norma consagra a I
acertada, porque se cine me1or a
gún la cual "todo contrato _legal_mente
contratantes, y no puede ser mvahdad~ _[
1~:s:
l brado es una ley para os
revocado] sino por su con·
Código se acomoda
'' S , t opm1ón nuestro I ''lo
sentimiento mutuo... · egun es ª 1, . '. 'di'ca conforme al cua
· · · d e og1ca JUfl
mejor que el francés a l prmc1p10 ,

RELATI V1DAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
383
que se contrae mediante conse t· .
. ,, ( n im1ento se disu 1 d' .
miento quae consensu contrahuntur ' . e_ve me 1ante consentI-
En nuestro sentir la 1·nn . , d, consensu disolventur )23 •
, ovac10n e q
primer lugar, el invocado princip· d 1, ~e s~ trata es desafortunada. En
10 e og1ca Jurídica · b' · 1·ica una
regla general , esta no es absol t . , , s1 1en imp
u a, smo que segun lo h . d .
excepciones en los casos e 1 1 '. emos visto, a m1te
n que a ey, atendiendo a I t l d ·
tos contratos, como el mandato la sociedad 1 . da ~a ura eza e. c~er-
1a con fecc10n ·, d b . ' , e arren amiento de serv1c10s
e o ra material etc t · •, '
. ., , •, au onza su revocac10n unilateral, o en
los casos en que requ1nendose , por princip 1·0 , e1 mu t uo d.1senso, 1os contra-
tantes .pacten e 1. derecho potestativo para que cua1qmera · o uno so 1o d e
d
ellos, . 1suelva unilateralmente el contrat 0 24 . Por e s t a razon, , no pugna con
.
la logica del sistema que en la estipulación para otro la ley también con-
fiera al :s~ip~lante el derecho de revocarla por su sola voluntad, antes que
el be_~ef1c1ano_ la ha_Y,ª aceptado. Las mismas razones que se aducen para
proh1Jar la estlpulac10n para otro sirven para justificar la revocación unila-
teral. Si se considera que es posible mejorar la condición ajena (alienam
conditionem meliorem facere posse), permitiendo que quien no es repre-
sentante de otro pacte un derecho en favor de este, no hay razón valedera
para negar al mismo estipulante la facultad de revocar por su sola volun-
tad ese beneficio que ha querido hacerle al tercero, antes que este, al acep-
tarlo, adquiera definitivamente un derecho del cual ya no puede disponer
quien no tenga su representación. Aquí ya no se trata de aplicar con
simplismo la regla de que lo que se hace por contrato se deshace por
contrato, sino la de que un b~ne~cio puede ·s er revocado p~r _quie~
quiso hacerlo, mientras no haya sido aceptado por el be_neficiano. S1
ha sido la sola voluntad del estipulante la que ha determmado que las
·
pres t ac10nes a cargo del promitente se desvíen de aquel , hacia . el tercero,
. h romitente no tiene interés alguno, lo log1co y lo natural
en 1o cua1 d 1c o p d d. ·· b
1 · 1· ulante quien conserve e1 po er 1spos1t1vo so re
es que sea e mismo es 1p . • • · d d
· h t e dicho poder pase al beneficiario en v1rtu e
~sas prestac10nes as a qu
su aceptación. . d I b fi · ·
la doctrma en el caso e que e ene 1c1ar10
Más aún si como 1o acep t ª ' d d" ··
'. ' . , n su favor, el estipulan te tiene la faculta 1spos1t1va
rechace l.a estipulacion e , bremos de verlo adelantezs, no se encuentra
sobre el objeto de ella, segun ha t de tal rechazo.
,. l no la conserve an es .
razon a guna para que , d , 1 s precitadas razones de orden lógico-
. E n segun do l u gar , ademas
. f e cés a de la revocac10n . , um·1 atcra 1 por e l es-
jurídico que abonan el si 5 lema . ~an r las legislaciones modernas, como la
tipulante, que ha sido el adopt~. 0 po etc . y también, por vía de excepción,
alemana, la federal suiza, la ita iana, ., . ,
, 90· Al F.SSANDRI y SOM ARRI VA , ob. cit., t. 11, num.
. XI num . 9 , ,· ~
23 Ct.ARO SOLAR , ob. cit ., t. '
349.
24 Véa e núm. 375, supra.
25 Véa e núm. 466, infra.

Por nuestro Código de Comercio; existen otras razones de señalada un ·

d l l ., l d por.
tancia práctica que _con enan a. so__ucion genera _e nuestro Código .Civil
tocante a la exigencia del mutuo disenso entre -los contr~ta~tes para la .
vocación de la estipulación para otro. · : · ·. , ,., . , . , . ,re
' 'Antes ·que el .bérieficfario téng' a ':co~9ci~iehio·.:ide( Í'~; ~afiP.üJili:L
. • ' . . • ' " • ..,. , 't 'f' ' Cll.;IUQ
......... .
,. l ,r • , "' ' ; • • , . •. ~
acepte e1 derecho que se ,le préie.n d~ conferir, ·el lést_ipulanJ~; y:;~qláineñté 1
,é~; tiene. in.terés en} ~\:igenci,a ~~ ·,eI.l.a/ bien sea porque su: intención -~s la de
f~'vórec'ér gratuita·m:erite al tercero, ó bien porque esté procurando un me-
dio para arreglar alguna relaci,ón ·q ue tenga con_ ;_ él~:como, por ·ejemplo~
cuando para pagar una deuda' suya en· favor . de dicho tercero, le impongá
al promitente la obligación de hacerlo como su ~eleg~do. Por el contrario
se insiste en· que áf promiten!e_'P l!-~ª 'le'.ihJ~.r~s~ qué '~u acre~Hpt,:~eª eJ'~st¡.
pufante o '_cualq'ulera otra 1pEfrsoira,"sie'mpr~ y cuando que .se le 'cuinpla~ las
obligácion·es correlativa~ P,acta'd8:s a _s"i.1 fav¿r 'e n 'el .c~~trat_o. 'Al aségurador
le importa' q:üe se le ·p aguen las primas ' del·seguró, pero le es indiferen.te a
quién tendrá que cubrirle el moiúó '•de la indemni~ación; ál ·trasportado·r le
interesa que se·le pague el p~ecio '<;on\ienido, p'e'ré> no quién háya de·· ser el
destinatario del c·árgám'ento, 'etc. En el mismo ·orden ele idéas; éf promiten-
te nada tiene que ver con: los moviles del estipúlante: ·le es 'indiferente ·que
este obre gratuitamente en favor del beneficia.rio ó qué acfúe por motivos
de utilidad para sí. Entonces;:t_iif~r '•g'ú'é \e'xigi/ <'ef 'cp#cy r~·o•-~eAaf~ói~~d
· de:- 1esé, prqmifon~~'. ,.p'fif a'H_ái-(rév,oéación de 'la esiipulaé'i~rí? y;•¡10 se crea 'qu_e
·este interrógante es de :- po~a morita~ 6, :pues, por-,el · c_o nfrar io ~ suscitá .un
grave problema _'q ue pr'ecisan:iente :·crea el :desafo~tt.inado ··a·tr.- 1506 .- de
·nuestra ley ci~il, el que. no' scilarriente requiere ese con.crirsó dél" promiten-
te, sino que además le: niega al estipulanie :tdda·: ¡njerencia 1'p ara exigir·· eJ
cumplimiento ·de lo 'estipüladb, a diferencia de fo que ocurre en el derécho
fran;cés que, ál pe'nnitir la' revoc·aéión unilattfral 'por el· estipuJante·,: le anre
a este el c'amino para· de<;idir :1a· suerte de la' pre'sl'ación respé'ttivá, bien.sea
tomándola para' sí/ o 'bien ·ca'mbiándó'• de beneficiarfo 27 • ·: ·· · ;_, •t; .' ..-
• • ( \ • ',' • ' . L -, 4 >
·E n 'efecto, si ~.~ consid~ra , in~ºB~ultamen~e qu~ .~l es~ipu~anie' 'riaaa

pue'de ·e~igirle ~r prÓ~iténte., .e~ ~ia1icí" que éste tá~po-~o ,puede ser 'é~n.~tre- 1
ñi~o a presta~s.e·' a)a ~e\ ~cáción ele laest~pulacióri ni 'a' 'c ambio del -benefi- 1
ciario, ló ' qüe puede da·r lugar a que, trc1tándosé•dé un contrato ·oneros<;> ce·
lebrado e_n tre éllos, ~l pron;iitente se apr9veche ,indebidamente del val.a r.de
su .pr~m·es~ 'que, eri todo .ó e.n parte, ~s la contr.a'prestación lo que J l} e.· de
c'ibe ~el e's tipul~~te_:.Así, por ·: ejeniplo, si en 'el conhato' de compraye_rit( de
1
un inmuebl.e qu~ ; el -~s'tipuJ~~te efectivarpente le tr_a sfiere al promite.n~e,..~e

pacta' que este le pague el pr ecio a un tercero, al desap·arecer los mo tivo$
26 En ~ontra, .CLA~O SOLAJ\, oh. cit., t. XI, núm. 992. , •¡ •I l • '- t, f ' ~ ••
27 Cfr. COLIN y CAPITANT, oh. cit.~ t. 11, núm. 634. ·
• • i \- \ 1 ' • 1 \/1.I

ltl-:1.ATI Vll>AI> l>t,; LO S ACTOS Jl lll l lHC:O S 385
qur uqu cl !uvi •rn, gratuitos o int •rcsndos, para hu c •r tul es tipulación,
dicho pronut ·n~ , ·oho11 ·stado por 111 ley, bi en pu<lríu negarse a la revoca-
ción y ni comb10 d I bcnofi cinrio de lu obliga •ió11 que, co mo comprador,
noturnlm ntc le co mpete, y es to podría huce rl o porque le vi ene en gana,
sin intcré8 justificado, y aun por motivos espurios, co mo se ría el de lograr
vcntnjus con el l> ncficiurio qu e el estipuluntc qui ere remplazar.
En sumn: fr onte al claro régimen consagrado en la materia por
nuestro com ntndo nrt. 1506, hay que concluir que el estipulante no puede
exigirle al promitcnte que se allane a consentir en la revocación de la esti-
pulaci ón, ni pued reclamarle para sí o para otro el cumplimiento de lo
l
proin t.ido, lo que pugna con , los dictados de la equidad. Sin embargo , cree-
mos nosotros qu e esta situación, a to<las luces anómala, no es irreme-
diable. En efecto, la teoría del abuso del derecho, elaborada principalmen-
te por la doctrina y la jurisprudencia occidentales y hoy indiscutida, con-
dena el ejercicio de los derechos en forma culposa, excesiva, o desviada de
la finalidad que determina su reconocimiento, y dicha teoría se ha predica-
do no solamente respecto del ejercicio de los derechos de contenido positi-
vo, como el dominio, sino también de los que tienen por objeto una presta-
ción negativa, de no hacer, como el derecho de no contratar que tiene, por
ejemplo, el oferente autorizado para retractarse de su oferta, o quien in-
terviene en la celebración de un negocio y, a medio camino, rompe injusti-
ficadamente las negociaciones, ocasionándoles perjuicios a los otros intere-
sados28.
Entonces, si el promite~~e e_n .ui:ia e_stipul_ación para otro, sin razón .
justificada alguna y,.más aón, con el án~mo de aprovecharse indebidamen-
te dé la pre~aria .situaci~n. a que la le.y c·ondena al estipulan te, se niega a
la revocación~ Ínc'u:rre en abuso de su derecho y queda obligado a indemni-
zar los pe~juiciÓ·s consiguientes.~Según ya vimos, esta fue la razón que de-
terminó ~I derecho romano imperial para otorgarle al estipulante, si no la
acción de cumplimiento, sí la acción indemnizatoria.
En todo caso, como más vale prevenir que remediar, para eludir el
grave problema que hemos confrontado, es aconsejable a quien realice una
estipulación para otro, en caso no comprendido por las excepciones legales
que autorizan la revocación unilateral de la estipulación, que pacte esta fa-
cultad a su favor, o sea, a manera de derecho potestativo, ya que la pre-
ceptiva del art.. 1506 .al respecto no es de orden públi o.
Se ha discutido si la facultad de rovo ar la estipulación se trasmite a
los herederos del cstipulantc, bien sea que ella competa a este por ley es-
p ciaJ o por pacto al rcflpecto, o bien que tengu que ejercerla mediante
convenio con el promitent e, i;cgún lu regln ,:?cncral. Pura algunos, la mcn-
• Vé Jo ·sa-: llANl>, C'1u rJ, t, 11, núm. ~17, y l.«>$ mobi/r,i <lcms IP., actt>s juridiques,
Pari,, 1929, núm. 128,

! 1 '/ ' '
.,,
\ I t 1 1 ,J · 1 ' •
386 · LOS EFECTOS 1.GENERALES DE \LOS'. ACTOS JURÍDICOS

, r i'
1
,, · · cionáda faculiad estrri.cturaría:un derech~ -personalísimo :dél e~tipul~nte,

coino . tal, intras·misible~;especial~en.t_e · porque i~os heredt;r~s~ · pasan~o,., p¿;
alto los móviles personales que 1nd~J~ron a · aquel : a be.nef1c1ar ak tercero,
' J
lo más -'probable es -qué ·estu~ieran tent~do.s a re:yocarla para así m~jórar,su
posición hereditaria . . Según,·: ·otros ·y-~-y nosotros , e~t~mos co_n _i· ~H~·s ~,
¡ .
' ' . .~ !.f nf~ª~ -· ,~ , , e.~t~p.~1.:a.<t ?in1., '.n,p:¡ )~~Y.~11·,~~1g:.~·, ~,G.~Rt3ñ1-'~í'i¡'R?.t :,;¡ ~t~.~~~ SÍ .~::-f:,~!~rio,.
':' ,P_~e.d~ -~er
-~~.~<?..c~_
1 f-JWT.·) B~... ~.~r.~¡~·~E?-s ~,,conf9rm~ a. ~s p~1ncl1p1óf genéfá ~s
de_l'Hereé_ho sucesor~\, los ~~~-IDO p~ed~n i~e~ ln1o_ d1!~?ª~º.s·a has~ ;de).~rgu~
mentos sin respaldo)egal, co~o ,el. y~ .menc_1_onado .. • ·, :·:¡ ;·\ · .. ,.. ,•. : , 1
. t· • • • - ' ' . •· '', . ¡ '. ' . • ,' ' /' ~ ' 1, . , ' : . • :. . , .,: ,· ', , 1 " •'. '. ' ' ,· ' ' 1 :;, , . 1, 1 ', > , .
. 461. LA INEXEGI,BILIDA°Í> P_OR'EL_. ~~TlfULAl':ffE.'-•'. Ep., lof sis.temas :po1siÚ\ios

que han proscrito la \estipulaci?~I:. par~:: ,es·_,,natu'ral •·qúe'.'se le1 'hJé~e, dtt?: I
tanto al beneficiario,. como a~: ~s,tipul. ~~te;l'. Ja' faculta1 ,de exigir' 1~.. ~sfrpi:l1a~
do~ al primer.o, porque la ~stipulac_i61}' én_·~v. · r~ybr,: e~ inv~lida,; ~l s~g_ úrido;
porque no habie!1do · páct~do .par,a ;'s.í, ·no_'.:ha . _adqu~ridp · ?er~chó' al~ho
contra .el proniitente ~ :ahí -''él derecho : róináno, al mbstrafse ' merlos D.e 'que 1
rig~rosq,.hacia . la -~ é-nci~n~cla' '.i.~_ J,'tit-µpi ó~~ '·:· tic/.·si~·- incff ~gr~ehcia; ·;Hubiera
admitido la ·v~l.idez _~e _J~ clálj's~,~ 'pena~~.- padaqa _en•'· ~av?r _dé~ .~stipuhint~ .
1
para el .~aso . e11 q~e ' 'el ' p~q:rpi~~hte,'tj.6,~ll1!1Pliébi P,ara C()~ ! el ·. t~réero ºbe'ri~fi~
• • 30 ·'
c1ar10 . . ' . •,;, :,• · · . ·. .· ,,. ., ·. · ·• ,· · ·· ,~ . 1\¡ tt
, ,._
, ¡ '!'i ' . , \ ','• -: •. ' ./',;_/•·:, .•.•••\ ),.', ., . ~\- .. _.~ ·, , l l /1 .,? ¡ • ,_ • ~,·¡"!
• 4 • , .• { ... < 'j • : ,'.·.\ : ''·, ;·, (, ¡ •/, •: ~.;/• i'_ ' :, •. ,._ ;#> · ·•·; ' ; ., . •, ,' ,(), 10
, • ,j . 11 • ,¡ I
.. En el . der~~hcirfr~n~~s·, ·.' ~.~mbi~n, _lega~f:eJ~é .·, 1vers~ ; ~°': Jf ~1~t!~~-~c,ip* .

para otro, _doctri,~~ -Y J~r~~p~~:4~n_q~~ :~':1P:p()~11,.? .~ec;on_oc_rrl~: al.:_·e_stlpu~~~t~
la facultad de e·xigir el cumplimiento .·de :10 estipulado; á.ve'ce~t adüéieñdó
el . subterfugio, ro.mano ·de ,1~( ya~i~ez ! 'del .pacto •p·e~al 31 , y las }~á~_./potque;
-~st~r.i~o' e~preSaJl1:e?t,e ,~uf~_riza'd?, ·dicho'·,estipulan te_·, par~: re'v9cár.' '·unila_t,~;
ralniente .la estip~laéi6n, fo:·ci~~ }~plica el recqn~cimieµtode -: un·poder:a~sf
pqs,i~iyo S?bre ,ella/ fácµ!Il,ente,_';se_. ha ' pqdjd<> ,Uégar_a la _cpnd~_sión' ;~~·) ¡u'.~
tanihién ,,P1:1~de<.·.ca_m biar ~1,-, oeri.eficiario/ o' exigir · ptua 'sí la .prest.a.ció~:•r,es-
p~ctiva, :lo _-: .~i~mo . q~~ hacerlo /caso ' d~ '•'re~uncia 'po~·, •eí,. ~~A~fi-: 1
pµ_~de 'en
ciario_, s~b~eto,do ·s.i l~'.:·~·sttr.~lación·-,1Pi_~re.·a .~n. cc>ntrato oneros,o':~p.·,~~~... ~!
prom1tente .l,~ 1e~3.:·. ~. . P~~.~1~ . d,e ,~o . :e,st_
1p~lad<> ·, su favor 32 • ,' _,\) :. ;¡'.:¡ .
. En otras .Jegislacio~es . p'ropicias,;,a la.in~titució~, ,. como -la al~~~na' yJ~
suiza, l~ soluci6II e~ .igua.l .ª la:• µpc_trinarial.fra,.ricesa~ o s,e~ gu_e tamb.i~p' le 1 r,~
otorga al estip_ularite la accióri ·:'. de c-µmplimiento. Apartándo_s~, del . a~gu,.: .
mento' tradicionalment'e .esgrirriigo; de que ,el estipula11te no ~s· acree~of1~el I
~romitente porque -nad.a ha pactado .para sí y, .por ende, . na~a puede ex!g~
de este, y consultando :a la .vez el. .inne·gaple i~terés que mueve a~; prime~~-
. ~ ' J, 1, . , ·• ' ' ' •' , ;
. .. i . ~·· . ,,; : . f •.' ·, • • • : : • , 1, 'l J : / ·•
( 1 ' ' ' , , ' ' •
I •
' , .
29 Cfr. CAPITANT;'ob. cit., ·t
Co1;1~,{
347 /
ú;·n~. ¡'33 y ALESSANDRl 'y SoMARRIVA' 'ob:~·~1\t t. , .
11 ,num . 1 ', · I·
·.1., ' •. ' •
· . ,.' · ,' ' . · 1 ,.,,
'
·'i. l ' ,:\'1!_
."
,' ·
30 Véase nú~. 453, supra.
31
Sic. PLANIOL 'y RIPERT, oh. cit., t. U, núm. 1232. • r ',1 :; ' ,
f ''°'- 'l
•;
32 COLIN y CAPITANT, (?b. cit., t. 11, núm . 135. ·' \ ,, ,' ' \ t ', • ' • ~'. •. l•
. . ,·
Escaneado c·on
HELATIVIDAD DE LO S ACTOS JURÍDICOS 387
para estipular e_n. favor ~el tercero, conluyen dichas legislaciones que el
derecho para exigir lo estipulado es un derecho en común entre ambos es-
tipulante Y bene~i~iario, hasta que, mediando la aceptación de este últi,mo,
· se radigue exclusivamente en su cabeza 33.
Nuestra legislación civil, también innovando infortunadamente en es-
te punto, le niega de modo expreso al estipulante el derecho de exigir el
cumplimi~nto de lo estipulado en favor del tercero. El art. 1506 preceptúa
en forma tajante que "solo .esta tercera persona podrá demandar lo estipu-
lado'~. Suprime así este texto legal toda injerencia y todo· poder decisorio
del estipulante sobre la suerte de la estipulación, no solo en el intervalo
entre el contrato y la aceptación por el beneficiario, sino aun después que
este la haya repudiado, pasando así por alto la circunstancia importantísi-
ma de que el contrato a que se agregue la estipulación para otro pueda ser
oneroso y, como tal, implicar el mantenimiento de la reciprocidad entre
las prestaciones de las partes, como sucede, por ejemplo, en la compraven-
ta, en la cual, de estipularse que el precio sea pagado por el comprador a
un tercero, al excluir al vendedor de la acción de cumplimiento, so pretex-
to de que este voluntariamente ha renunciado in limine, o sea, desde la ce-
lebración del contrato, a su condición de acreedor, conduce a desconocer
la índole bilateral y onerosa de dicho contrato y a que el promitente sea
quien resulte beneficiado por una estipulación con la que el estipulante
quiso favorecer a otro.
Entonces, frente a esta irritante determinación legal, se impone el
· consejQ ya escrito de que el estipulante para . otro ·se Ct]id~ ·dé ·pactar, no
solamente su derecho potestativo de revocar la estipulación, de caml;>iar al
ben~ficiari~· de ella· o de __to'tjla~la ·p ara sí, sino tam~ién que recurriendo al
:subterfugio roma~o, obtenga una cláusula penal en su favor, cuya validez
está•
' .. legalmente admitida~•.
462. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.-La ··privación al estipul_ante de la
·'aoci6nde 'cumplimÍento de ·10 estipulado, establecida por el mencionado
art. )506, es una norma exceptiva que, como tal, no puede ser aplicada
.P~r 'a nalogía .' Por tanto, ~n . caso de ~nc~mplimiento del p~omitente, el esti-
pulante puede ocurrir a· la acción resolutoria del contrato por tal motivó,
porque' ~~t~a:
~sta acción deri~a del contrato mismo entre las partes (C. C.,
a~t~ l5 46f ·y nó ya de la ·estipulación en favor del tercero. Así lo .. tiene
1
dec~arado ya unánimemente la doctrina 35 • Además, como la' acción de in-

demniiaci6n de. perjuicios, complementaria de la resolutoria del contrato,
· n A. VON TUHR, ob. ~it., t. 11, núm. 82; C. C. alemán, arts. 328 a 335; Código Federal
Suizo, art. 112 .
. J4 C. C., art. 1593; v6ase a GUILLERMO ÜSPINA FEHNÁNDEZ, ob. cit., núm. 214.
JS Cfr. COLIN y CAPITANT, oh. cit., t. 11, núm. 135.

. ..
' ',, . t"' ~
. .. ,' .·· ' . .
·388 LOS EFECTOS GEN.ERALES ,DE LOS ACTOS JURÍDICOS ·
I
.
.
;
; ·. )
.~, j\~:.. :-
' J .. ~ .. :·; '.
, .• r 1 >, , .
~irinbién es· distinta de la..~~ción d~: cum~~imie~to, ~-~ ~~d~. ;~~r,. ~ .· . ~x~.l~lªi
1506. De esta suerte, al acumular el est1pulante ,¡~ •dos•acc1~ne& ·pnmei~ ~
.men~ionadas ·puede defender su interés_ desconocido p~r · d~;?? _t~,~ti~ ~f.i,!! ~~te
De la propia manera y por 'las mismas razones, ~t11.r.ormtent~4i
p~·eaf ins·ta~r~r ~o_ri!.~~: ~1·e~tipula,nte,' ~as a_ccioné~.;~~!3_oltto.~~ •¡ 1~ -~:~!~~:.·
:tori_~;'. p~r/te~ mc~?{P,~•m1,en t,o . d~ -!~s. o~hga~~on_es a -~u _fav~~,.J:;lf ,p~~~ 1
1
:e1,Jas-también ,~on~ra ,;el \benef1mano .f.IUe_hub1el~e ·:ª~.ep_tado,. la,,¡~~t" , ...

~~ . ~~.íJ~i-~egii'n?~ :P)?w1ue,-'.41~ha,. ~s.t~pul~ción,)for., princip~o, :n~ ,.9~Jigf _ . .
'/neficiario, a menos que este hubiere consentido en asumu una o_bli"gaéión á
s·~ ·cargo, prometida paralelamente por el · estipulan te·,..: corifoi~e'{~Í~~~i. ·
1507de1CódigoCivil. ·.. ·, · . .> ·u: ' ,;! ·· .i..,.·. '. .-. ·.¡ , ..' ·'1 ;•··::!-r' ·'~·;
·.· ,\· ·<
l · ·. ·.·.:, ··. i · ,·,i· · t : . , 1;; ~~. ~ 1,., -' ··, • 1 •.-, 1• •
1
·· : : ·, • .. - :;~,t\: ,¡,
IIL . ·Los ·efectos·'.entre ;~l p,.-omitente, y ·el ._beneficiario.·, :¡:;~~;•,;.{;·~,n

463. LÁ .EFICACIA . _'coM'~'RQMISO t~ se·gón:·qü~~? di~lí?/ én ·1~ .~s{i~illa~ P.~L
ción' para otrp se co'nfigura ~no ~e ·1os ·casos en q~e el corri¡:fromi~t('únipér-
s~mal o unilateral co·nstituyé'~f~e~!~_' ~,~'.qb}iga~ione;s,: para ,el,. PI~ :>rp~t~~t~~} d~
donde se concluye _ que ,d1_tlí~?~~~ip't.iJaci6~ .géIÍ~r'~•.siiplltt4n'~a(yJH~~,ctit~' -
1
~e,·. :ufr: derecho'. ·cr·e~fúc}ét ·~orr~l~ti.Jó' _re~< f~~b'r:;, del ·. hen'l{fitÍ'áf'W,}11~ 1!fi' ,
é'6~ii6Iiisi'ón:·
• ,/' ,t
esúi ·c, iJ~·
i . •;
1 .• '
·1~s¡,,.tfroi,i'
,,,,,- r.,~ ) · ''s
l?,prb', 1ptign.~dá
'I ·
·1a' ·mayddlt;)Jtn1as·~e~p~s"
, · j " '· 'J~\ ,'•i,' , ...
ci- 'por · 1o-• -· 1- ;¿ , .- ,,
r. e·s·· Y'~P . ·or· la 1·u·· r·1·s·'p· r·u•U,Je'· 'n·. c··1•a· 3 . · · '
1
• , \ •• '/ .1 .
· · ' · . · · ·. ·. .. · ·1· •. : ; · ,·; , , · ·..11,1 '::-1,{f,
1. • ' ,¡.,.. 1
.;•, ·-.,:•
. r· • • • • , • 'r . . ' •• . , / ,, i , ·, {,t,
1
. \.r '¡ Asi~i~mo: h~-~ ~s .~isto qt'.i°e ': qtiiéne~.:niegan 1a: eficaciJ· obHgafbria~~el 11
•
1
co~p~omis9 . unil~teraJ; lógicamente niegan la existencia ·del·de·fe~litr~i[el

beriefici~~~c/ ~antes··;que / este·~i af a'~eptarlo~ _contribuya ·a '.la<forni'a·~~qn,··,d~l
.
vínculo · obliga\ orio -~·~
' . ,,37'1, . ' ,.
' . 'Í' ·.. ·.._·.
que
·supone·.' . ,el :•.,concursot.de . las . volu'ntades' .érit~~~¡él
,.>_"' "· ll ,
J·;.;;< t \
1' 1 · ~ l' '. , · ; ..
deudor y el acr.eedor . : ; : . , : : . .: . 1
• ..-_ • ::· • ••,' • .,. •• • , • •• .. ·;,,~ ;: . •
Repetimos : _ qué.': es't~,¡·tes.is ·,: p.'o . .'se -: c'ompadece ,con·"• l~s ori~•nt~~i~~es
doctrinarias y ·1egislativas:máde'rrtas~ prohij'adas .por · nuestro· C~djg~\~ vit , 1
,· Si-'I se _;'
admite la obllgátorieda-c
1.io 1 , • _ ••
f 1·dél'.:.: compromis·Ó~':.Üriilat'·1~1·,-iSforih~lml
r., > · r ,, . ,.'J,. .LJ.'"'t' s ' . • ' •. .1 - ~~ ,, 1 , 1-1.f ' , , . .... ·• , . " ·
e
;~~i:quf ·~ili,n'itif•-~l.\~ác,~.fP,i~tjt<i-•;:•~~hi.ultáneo 'del, ~.ere~h~,.1cr,~d-~tif ip ~;~tr.~l i•
;~q;,P~es, ;de }<? 9?,?.ff~i~j<?,;~~~-~teJ.t ~f.~1.e )a.. ~?-~f~pc~9!L~~t~tH?.ª .~~ W t~~ ·, 0.
;,J~.P.~!c.o tru~cp, :.~~n..ct,e.lf~~.r.,. .P~P~\:.~.V~ 8:G~ee 1d9i,; .. 1 -... 1.- :: ,i,fj f:{i /,;r,, ·.. 1 , • •••
·. . ¿Pero cuál es la naturaleza y ·c~áles l<;>s efectos del .derecho c~e?ilt~~~-í

adCJ1+iere el benefic~ar~o d~ la estip~a~ión ?_La respuesta la da la propüf l~y' ~
.reco,noce e.xpr~samen~e y,:re~lame11fa los derechos y las. 9J;>F~a~_i.op~s,;,c&IJ'~~ t
_n~!es1 o sea, los q~e ¡est4n· sujetos ia· Ú.Il· hecho · fµ~unre incierto?· ~o~o ·J.o,~~f~ .
punto de la es.tip1;1lación 1,para otro, l~ ~cep,tación,,por. el.,hepeficiario. 1_. _. ii'iii/.~·~: · . .
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36COLIN y CAPil1ANT, oh. cit., t. II, núm. 135; PLANIOL y RWERT, op._cit., .~.. Jl,•,~ ~:··
1_~ 7 Y 1260 y Hs.; .A. VQN TUHH, ob. cit., l. 11, núm. 82, 11; ALF.SSANDRI y SoMARRIVA, ob.·cif., AA, .. i~
num. 347; CLAHO SOLAR,' oh~ cit., t. 11, núm. 987; \ :asa'ción . del 29 de enérb'' dl 194i "6/J,~'.
'
t • LX , pag. 13 , etc. .' .\ •·' .i .11, •.1...·~ , ····
' / 1 lt \ ,\
Esta c·s ~na'• tesia de 'CLARÓ ,SOLAll qu'e· c~ntr a~li~:~ la aéeptació~ que' en:ot·;o~\p," '.
37 1 1 1 1
de su obra le otorga ~-la o~ligatoriedu'd del compromiso unilateral (~b.1, cit., t ) 11, 1,\ , .• 1 n~ril
' ·, •' • l 1 •1'
' ., 1' t ' ' ' 1 . , \¡'
~' . . . . . . ' • . , • _; ~· .... ~
..* . • .. ..... 1 ~1~·~ ·' ... ...i.-........... ~,,-,) . '

RELATIVIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS 389
En este caso, como en cualq ·
• l d
.
Uiera otro en que intervenga esta modali-
dad suspensiva, e erecho O la obligación d . d •
·mples l . . mo a 1iza os se convierten en
puros Y. SI por e cumplimiento de la condición, y este con carácter
0
retroactivo, dsea que se reputan tales desde el mom en to en que se d a su
fuente, v. g~.? esde la celebración de] contrato . Entre tanto, es decir, pen=
dente conditwne ' no son puros y s1mp· ]es, 1o que no s1gmf1ca
· • • que no exis- ·
10
tan. Suponer . co~trario equivale a desconocer la institución de los de-
r~c~os Y las obhgac10n:s condicionales y a negar que estos, pendente con-
ditwne, pue_den producir efectos que no se explicarían si no existiesen, co-
mo Jo~ sigu~entes: 1) el, promitente debe observar una conducta tal que no
haga 1mpos1ble la consolidación del derecho de] beneficiario, y si así no
p,rocede, compromete su responsabilidad (art. 1538, inc. 3 º ); 2) si el promi-
tente no cum?le su obliga_c ión de cuidar de ]a cosa prometida y esta pere-
ce o se deteriora por su culpa, debe indemnizar los perjuicios; 3) tanto el
derec_ho como la obligación condicionales son tr~smisibles por causa de
muerte? de suerte que si el beneficiario muere antes de aceptar, trasmite
su derecho a sus herederos, y lo propio sucede si es el promitente quien falle-
ce en el mencionado intervalo (art. 1549, inc. 1 º ).
Sin embargo, en nuestro sentir, si l~ estip1:1lación para otro implica
una donación a este, ]a facultad de aceptarla no pasa a sus herederos, por
expresa disposición legal (art. 1549, inc. 2º ).
464. LA ACEPTACIÓN POR EL BENEFICIARIO.-Repetimos que este acto,
también unilateral, consolida el derecho del beneficiario que, de condi-
cional, se trasforma en puro y simple.
La consecuencia más importante de esta aceptación es la de que impi-
de la revocación ulterior de la estipulación, aun por el mutuo disenso de
quienes la pactaron. Trasformado el derecho en puro y simple sale del
control de estos, quienes ya no pueden disponer de lo que es ajeno.
Igualmente, la aceptación determina la actualización de la facultad
del beneficiario de exigirle el cumplimiento al promitente, facultad que,
según hemos visto, está atribuida a aquel de modo exclusivo.
Por otra parte, la aceptación, conforme al art. 1506, puede ser expre-
sa o tácita, y esta última puede consistir en "actos que solo h~bieran podi-
do ejecutarse en virtud del contrato" . Por tanto,. aunque dicho co?t:ato
sea solemne por ley, como la compraventa de un mm~eble,_para ex1g1r el
beneficiario la tradición de la cosa o el pago del precio estipulados en su
favor, no necesita otorgar nueva escritura _pública. ~ª. s~la _demanda de lo
estipulado constituye aceptación tácita, y si el ben~f1ciar~o unpe!1:ª las me-
didas conservativas autorizadas por el art. 1549, me. 3 , tambien acepta
tácitamente, a menos que en formu expresa, declare que tales medidas !as
solicita como acreedor condicional y rcservandose el derecho de repudiar
posteriormente lo estipulado en su favor.

LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS ·JURÍDICOS
•• ' '' '' 1 '
_. . 465., ·LA RESOLUCIÓN DEL_ CON:_TRATO •.-,. ~i •bien .es cie~tq que. l~ .~q~trina
,moderna, ya · c_onsag~ada leg1slat1va111e:nt.e, ~cepta la vahde~ _. de .I.~.1estipula-
ción .para otro, a qm_en le recon9ce-, P~,r _t~nto, la f~cultad de ~x~~i~flÓ ~~ti:
p-µlado, a la vez le n1_ega a este l;
acc10n ~esoluto~1;1 del c_o ntrato,'_qu~:solo
· podría ejercer el estipulante. Fundase e~ta- ·soluc10n erf, qur , dicha . ac·ci,
nace del contrato ~n que el. beneficia,rio no ha , sido parte; Y~ . que . .-s~··J~
recho· crediticio _pr9vie~e. del . co~pi;-omisq ,,unila~eral : f!dh,eriqp ;.-~.-~i~h:
contrato, pero que .es d1st11}!º d~: este ~:._·.,. : . . \ ,·., .. ;1/ii·:,-: r_',. :•>'.,•~ _,'..':: ..
:(:',· ,:-.·
1
·, 1 '1•/ 1 1 ·., ,1 '1 , ) : · ~·~ , ,., t · ·~ ,,_¡"··, I
' l ¡ ' ' ' • • : • ' • ' •• ~ ' • ~ ' • ' ;, : ', ~ • • \' • \ ~ t
: 466. LA RENUNCIA DEL BEN°E,FIC,IARIÚ.- · Comá' h{ aceptación dé este ~ons-

tituye una condición susp·ensiva 'de -la co'nsólidáción del derecho co'n' los··ca·~
raéteres de puro y simple~ es claro qúe si, ·en vez··de 'la ·aceptación,' eÍ berie·~
ficiario lo repudia·, la condici_ó n falla .- y~ ·p·o r ··consigt ·ienté, dérechó desa- su\
parece retroactivamente, éom:o· s·i 'nuné'a . hubiera ·exist,ido; rii>~iqtiiera •'.como
"un germe'n ,de derecho" (arts.1'537 y' 1539);•~·•: ·.::•:•,•: ~.·./ ::.-i ;_ .::-,__. . ., :: ,:i ' - . 1
.. Plan téase entonce{, tamh'i é~, u~ ' probl~ma. :.que· 6_~:hah,íam"os ;ré~ a l·y~·-:~ 1
ferido antes, cual ·e·s el de d~tehrj11iár "1a sdert~ ·que ~~1 ,i fdI.:·caso·\ ~ori:e la
obligación_·
del' p_
•
r o•~ ite.'n~· te.I ' ,. Si'
· 1
está ' '.obltg~ci6n e·s condidohaf, -al fallar ·1a
• ·, • . ·: • ' · • ( ·, • • •1 ' ·, · ,·
condición · por· haberse cumplido el hec_hq _-·contrario : á · ella (~rts. 1537 y
·1539), la oblfgacióri s·e extingue ' retr~-~ ctivamenté, :qu:~ ·Jf'pronÍitente o\ ea
queda liberado de ,la .p~e~tacióri :-p·fbni~ti'da'·que h'adii :,lé·•-.:pué'de .exigir, ya · 1
puesto. que ·el'. art. ·1506 le niega al estipulaniet la facultad de hacerlo~ y es-
_to ·de: modo absoluto / sin entrar :ª ' distin'g uir énfr.e i las situaciones diver~~~
que 'pueden pres·e ntarse con ·posterioridad ·a '· la/ celebraciórt ;del contr~to.a
que adhiere la estipµl_a-<;:ióp ,.para.eL,t erce_ro. . . . :·· . . . ; . .,, _, _, ~
, Y al .·mismo .resultkdo ._se '..llegar fa si se . prescindiera: ·de, la calificacióti
de la naturaleza •de la ~stipu1aCión:· para·,ofro cómo un,acto·-qµ~ genera :de-
rechos y obligaciones existentes jurídicamente . ~esde ' su c~lebi-ación,.~pe~9
µé ·índole condicional e·n .cuan.to ~~t~ri .sujet9s ~l. hecho futur:~ e 'inci~.~_to -~~
la aceptación de_l -beneficiario.,- En _e(ectC?,. si se ~~scarta ~al c'a_l~fiqación ): 1~9 ·
afirma que eJ de_recho del b'enefici.ario nace c9mo puro y ¡simple~~, 1~ J-~~.
pudiación por parte de este equivale .a ~na _renuncia de .~icho derecho o~s1
se quiere, a tina r~misión de la deud_a· del pr9~i.tenté, que produfeÍI _am.~•~~ _
• , 0 1 , 1 ¡ r ' • , • \ \ f
un efecto extintivo de esta ·d euda. 1

' ~ '1 , 1
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J
38 Esta ies la actitud dominante . en 'la doctrina · fra ncesa, 1 que se cuida de no interpre-
tar la expresión, según la cual la facultad ·del estipulante para revocar la estipulación va , .
hasta que el b~neficiario "declare querer aprovecharse de ella", en el sentido .de que 1.,•~,
declaración constituya . una aceptación,. sino ~implemente como el ejercicio de ~n dete~~~
puro Y simple adquirido, como tal, por et' benefici.a'rio desde la ·celebraci6n del cóntrat~: ~o·
mo se ve, está interpretación no se compadece con nuestro art. 1506,· que expresam·ente re·
quiere esa aceptaci6n para que el derecho del beneficiario se . consolide, lo , cual'coin9ide •
con el régimen propio de los derechos condicionales. ·: , . . . · · . ·: :. :,i ·

RELATl\'IDAD DE LOS ACTOS J RiDICOS 391
. \e·ese,il por tanto,

l ·
que las impremeditadas d t
al .
. . d ,
e ermmac10nes e nuestro Co-
d1go . ivl' ~~eed meganb. eSllpulante la facultad de revocar unilateralmente
la estipu
'd ac1on,
d · e , cam 1ar al benefic rnno
· · O d e tomar para sí la prestación
pron1eU a, esvirtuan la finalidad de dicha f · ··
q ue el estipulante beneficie o meJ·ore la cond1·c11·guo'nrda, lqtue cons1Este ~n pderdm1tir
. . e ercero. n virtu e ta-
lib d legales, a la postre se llega a que eI b ene fi1crn
les determinaciones
· · d o sea el
Pronutente era o de su deuda , cuando esta nu nea fue Ia mtenc10n · · , del est1-·
pulante, Y ª que se deSttuya la na_turaleza onerosa del contrato celebrado por
estos, desde luego que las prestaciones del promitente ya dejan de correspon-
der a las que en su fa, or contrae el estipulan te.
Menos mal q~e e_s,tas consecuencias aberrantes, determinadas por la
desacertada organ1zacion de la institución civil, se salvan en contratos, co-
mo. el seguro Y el !ras~?rte ~e ?osas, en los cuales la estipulación para otro
recibe e_xtensa aphcac1on pract~ca, ya que en dichos contratos el Código de
Comercio expresamente autoriza al estipulante para revocar la estipula-
ción, cambiar de beneficiario o · destinatario y asumir para sí lo estipula-
do39.
467. EXCEPCIONES DEL PROMITENTE.-Demandado por el beneficiario
de la estipulación para el cumplimiento de su promesa o por el estipulante
para la resolución del contrato, el promitente puede oponerles las excep-
ciones que tenga contra cualquiera de aquellos, · tanto las excepciones rea-
les como la falta de objeto o el objeto ilícito, la falsa causa o la causa ilí-
cita, los vicios de forma del contrato, la extinción absoluta de la obliga-
ción, v. gr., por pago, novación, imposibilidad de ejecución, prescripción,
etc.; y también las excepciones personales, como las de incapacidad o con-
sentimiento insano, plazo o condición pendiente, etc.
IV. Los efectos entre e~ estipulante y el ben·eficiario

468. CONCEPTO.-La estipulación para otro, considerada en sí misma
como ·un compromiso unilateral del promitente en fa_vor del ben~ficiario,
genera un vínculo obligatorio entre estos, pero no as1 entre el est1pulante
y el . beneficiario, a diferencia de lo que ocurre en la agencia oficiosa,
impropiamente calificada de cuasicontrato y que es una amalgama de dos
fue?tes distintas de o,hligaciones: e_l acto uni~erso~al. del a~ente que lo
obhga para con el dueño del negoc10, y el ennquec1miento sm causa que
se realizaría d·e no imponérsele la obligación de pagarle al agente las ex-
pensas de la gestión y el provecho logrado ~n virtu~ de esta. De ahí el
rechazo doctrinario de la tesis que ha pretendido explicar la naturaleza de
· f · 40
la estipulación para otro como un caso d e la agencia o 1c1osa .
ltArta. 1023, 1071, etc.

• GUIWRMO OSPINA FERNANDEZ, ob. cit., núms. 46 Yss.

392 .LOS EFECTOS GENE~LES · DE LOS ACTOS JURÍDICOS
·· Mas lo dicho no significa que la estipulación ·DO produzca efecto algu.

no entre el estipulan te y el tercero 4 1, porque, una vez aceptada por ,este
I
se.actualizan los móviles .que la determinaron Y se producen situaciones ju:

rídicas eficaces , entre aquellos. ,., · .
-1 :'La . estipulación para· otro no- es un acto sin causa. El estipulante
siempre · obra,' o bien por ánimo de liberalidad . cuando quiere beneficiar
gratuitamente al tercero, o bien porque se propone arreglar; con la .ac·epta-
ción por este, una -relación preexistente .entre 'ellos, como el pago de · una
deuda de q1ue se hace cargo· el promitente ..· Entonces, la conjunción · entre
la estipulación y su aceptación por el tercero estructuran una convé~ción
que ' puede ser un acto gratuito u oneroso, seg~n la utilidad ·que dichos in-
. teresados deriven de él, con las consecuencias que pueden derivar de esta
calificación. Así, si el act·o es gratuito~ el error. acerca de la person,a ·del be-
neficiario vicia la voluntad del :estipulan te; los ·acreedores defraudados ·p or
este pueden ejercer la acción pauliana; la lesión enorme no ju'ega papel;·· y
si se estructura una donación, el régimen legal-de este contrato cobra. efi-
cacia, aunque no en lo tocante a las formalidades ad substantiam; v. gr., la
insinuación judicial cuandq la cuantía del ac.to así lo requiera, y esto por
tratarse de una dona~ión 'indirect~ que escapa de 'las reglas formales es-
t_ablecidas_p¡ra l~ ·validei . de las donaciones directas 42 ; y si .éi acto es onero-
so, por reportar ·utilidad_.tanto para el t~rcero como· para el .estipulan.te, como
~n el eje~plo pr(?puesto de 9~e este busque el a'rreglo d,e .uná -·~elaci6ri prexis-
tente entre' ellos, el error, ace~ca de la persona o ;de sus calidades:, .~- gr.; la 4e
ser el, ter~ero acreedor dél es~ipulante~ tambi~n puede ·yiciár la ·vo_l~ntad de
est~, y la acción· pa_uliana de los acree~óres es procedénte. · · , . ·· .
' A_este propósito t~mbi~n convi~ne ~dvertir , q·ue el monto de J_a cÍ~ria-·
ción indirecta que el estipulan te le h'a ce al tercero se rríide poí-. ~alor no el
de la prestación a _cargo del ·promitente, sino por la cuantía áe la
co~traprestación de di~ho estip_ulante. Así, ~n el segu~o, lo 'd onado por el
estipulan te es el valor de las primas pagadas para obtenerlo'i .y rio él de la
indemnización que deba pagar el promitente, porque tal surna :sale idirecta- · 1
mente del patrimonio de este 43 • · .. - , , . . : .. • .. ,· · i, ..

' ·: . i r _, ' •• { .• • i ....
'' .. · ,.',, , ,,';,_, .. Apéndice •I ' ',, . , •.
1 ;
1
1 • ' ' ' ~ • , ' ' ' • ' . ' • • 1 J
. 469: REFERE~CIA A LA ~ELEGA~IÓN.-Han''¡:>reten,di'do algun'os establecer

?~fer~nc1as entre .!a es_tipu~aci~n . para otro y la · delegació~, figura e~t~
mclmda en nuestro Códig~ '1ivil ·e n el tratado -de ' la n~vación 44 • Otros
' ' ¡ ' . ' . '. . . • ¡ ,t J -,
• ''
' 1
E .
41
42
n contra, ALESSANDRI y SóMARRJVA, ob.:cit., t. 11, 353j • ·n4nt.
COLJN Y CAPJTANT, oh. cit., t. 11, loe. cit.
43
COLIN y CAPITANT, ibídem. .,
44
Sic. COLIN Y CAPIT ANT, oh. , cit., t. 11, · núrh; 128. , · ~ .· ,, , . '-r

·•· - - -
RELATIVIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS 393
rechazan• , l tales diferenciaciones,
h por considerarlas "muy su tºl1 es "45 . Noso t ros
ta JI} bien. as .rec azamos ' no por es t a razon,
, smo• porque esllmamos
. que la
pretendida figura de la delegación no es una institución autónoma sino el
producto ?e una confusi_ón de ideas que se remonta al derecho ro~ano.
st
Consi e la delegación en que una persona llamada delegante encarga
a otra llamada delegada para que asuma el cumplimiento de una presta-
ción en favor de otra llamada delegataria. Vendo un inmueble y delego en
el compra~or el pago ~ un tercero de una obligación hipotecaria que pesa
sobre ese •~mueble. Giro una letra de cambio a cargo de un corresponsal
mío, ?~ q~ien puedo ser o no acreedor, para que le pague su importe al
benef1ciano, etc.
Díc~se que_ la delegación e~ perfecta cuando el delegatario la acepta
y, ademas, conviene en dar por hbre al delegante de una obligación prexis-
tente a cargo de este y en favor de aquel, y que la delegación es imperfec-
ta ~uando el delegatario se limita a aceptarla, hipótesis en la cual, de pre-
xistir una obligación del delegante para con el delegatario, este cuenta con
un deudor más, sin que la obligación de aquel se extinga. Pues bien, la tal
delegación perfecta se confunde con la novación por cambio de deudor, y
la tal delegación imperfecta con la estipulación para otro, o sea que dicha
figura no constituye una institución autónoma, a la cual se le puedan bus-
car semejanzas o diferencias con esas otras figuras que la absorben.
Tampoco hay razón alguna para que, estando admitida en el derecho
moderno la estipulación para otro, haya que recurrir al invento de la dele-
gatio romana, que precisamente pudo explicarse en ese sistema adverso a
dicha estipulación 46 •
4 70. LA PROMESA POR OTRO.-Denominada también promesa del hecho
ajeno, consiste en que una persona que no es representante de otra prome-
te que esta habrá de ejecutar una prestación (dar, hacer o no hcer) en
provecho de una tercera persona.
471. RESEÑA HISTÓRICA.-Visto está que el derecho romano, con no po-
cas reticencias y subterfugios, comenzó a admitir la representación y la es-
tipulación para otro. No así la promesa por otro, que, de ser válida, condu-
ciría a un empeoramiento de la condición del tercero así obligado
(alienam conditionem /acere deteriorem non ¡gosse). En este punto no se
hizo concesión alguna. •Inicialmente, la promesa por otro fue condenada a
la ineficacia total: no podía obligar al tercero, por no haber este participa-
do en el acto, ni al promitente, por no haber tenido este el ánimo de obli-
garse a sí mismo 47 •
45 Sic. ALE SSANDlll y SOMAlllUVA,ob. cit., t. 11, núm. 354.

°" CUILL.:ítMO ÜSl'INA FEHNANDEZ, ob. cit., núms. 677 )' ss.
47 DigeJto, L. 83, tít. 1, De verb. obligat., lib. 45.

' .
, . ' LOS EFECTOS ,GENERAL'ES 1DE 'LOS··ACTOS JURÍDICOS· .

394 , , 1 l
' '
•
0
1° Sin 'embargo, posteriormente se 'esta~leció · una·. di~erenciació'n qÚe pa-
' s6 a la legislación ju~tinianea: .si· el prom1t~nte se 1_1m,1t~ba a d_ecl~rar .que
el tercero realizarfa l'la •prestación, tal •promesa era ,1nutd ;por ,} ª;·razón últi-
mamente ··apunta'da. Per~ .si eI ,promite~te,- persona~";ente,,': ~e -obhgaba '. a ob.
t er d él tercero el cumplimiento de d1cha ,prestac10n,Ja,Jprome·s a ,era váli- 1
en Y' su ·incumplimiento )comprom·e tía . la· respon~a.b_1T1 da'd'·:, d_e l ,pr~mitente,

da ,
máxime si se pactaba una pena . a cargo de,,~ste ultimo 'Y '.:en, favor ..'del · otro
• ' I , • I 1 , ~ /
contratante 48 • ·: · 1·,. · :.
¡
, ·.1· · ,·. · , , . . -: •.; · · · · .- '.';.•·'· 1i , ·_:, ,; · •. ;-,}' ,, .,,

. , Estas determinaciones ·. pasaron·-. al·:derecho ·posrománic'o ,y ;i as'í llegaron, _
bajo la iinspiración· de POTHIER 491, al ·;·, Código::. Civil francés que : al .proscri-
,bir, por principio, la esti~ulación . par~ otro y •__ la .· pr?~e~a .7 p.or,~·. otr_o;l(art.·
1119), agrega: ''Sin embargo, se puede · pr.e~tar. garant1a [se .porte~;fort] por .
un tercero·, prometiendo el hecho •: de este; :quedando a sa1votla ·indeníriiza-:
ció·n· con.t ra el ·,garante -o· .que ,ha '. prometido· hacer :t::atificar; ·-si -eh tercero··
rehúsa· mantener ·el compromis'o '·'·. : ,,. ,. ..·1, · 1 · , ·- },. .-,~ ,"._: ·_•,":. _ ·;~~- · :.· z_·. ,
, ;, i' , • r- • ' J : I ;., . '. .·, .. i '. : .,<:. ,, i•• i, , • i: .. ,~ . . ,. · ·1 ; '·/",:· ~ ,; ¡) l, .i ;. ~ ,- • ~ ..
¡. 472. EL CóDIGO CIVIL COLÓM~·IANq.- r 9duce, é,on ~ÍHlYto'f_d ~i\~la.d, la

· .· ije'p_
t;as~rita norma ' francesa', así: "Siempre , qi'.ié Úno de 'lo's c'c>1iúh1hÚit~s'.'se
, , ,', , . , " • • · 1 ' • ' .\ •. " ,{ •• ·, , -, · , , ,t • , ·" r,; 1 •
compromete a que. por _una t,~r<;e,qi :per._s,ona.~ de quiei:i no ~s: l~gí~trii~., r'epr~.:
se'ntante, ha de darse, 'h'a cerse ~ ·n o ·'hacerse·algun~ cOsa,' esta _force'r a·Jper-·
so~a· ~o . co~'traerá oblig~cióp. alg·u ~á·•, 's ino en ·virtu_d 'él~:stl r~Üficicúsn';j1 .~¡'
ellá, no , ratifica, .~l. ? t,~o .- có'ntr~i~ni~ ,ten~r á ··~cc'iió p',',d~.p ~rj_~i~i9{ :~ó~tJa· ei
que hizÓ la promesa", .(ai-{ ' 1507): ..· . . · :.. · :/ · ·:,: '>" 1 ··, ' 1•. ) '-~ : _ .
I • ' ' • .', \) • ' • , ¡ :'f . ,' , • • , / • · ,~ t ( 1' ·f , • '• .• f 1• 'l' , • ~ ... j'r / ·I r'\ t •¡,,_. , '
sg~': ,f ;~\~-~-~~~:~
L:s 'conclusi(?n~s :9 ue :~:~1_,.d,~e~.ce~ 'de e~t~ } e~t1J .e ~at _ ·'
1 ) La promesa del hecho ·aJeno es, en pnnc1p10, ineficaz respecto del
tercero, porque no habiendo participado' este en el contrato,' .falt~lía ·p~ta
óbligarse· su .co,nsen_t_ itrjle_rltó requerido p'ar_a . el ,efecto por el· art. -1502 ibí- 1
dem. · . :' ! , ~•.. .:, ·:. ,, . i '

1 , . : · .· . . ··
.. ,• ./ . f,
1 .1 '., ,
1\
2ª) El ·ac.to ip.eficaz_:'

1
p~r~>
el tercero por:· ha~er ··sido : celebradcf··,p or
quien no era' su rep~~sentante,: se torna eficaz par a aquel si,ratlficaJo:-pro-
metido a su c~~go, r:estq., v,orque)_a ratificación e,-q uivale ·a un mandato sque
opera retroactiy~~eil!e,.'co,Il}.O ,si se h,u hiéra conferid~ arite~· o ~l tieihp~ del
contrato (rat[hábitio, mq~dato f ~uiparatµr E~1t~nc~s . sé supone· qu~·-~1. .~f~~ >~
cero ,ha contra~a~o el, mismo (arL '.1505). · 1 · ' • · • ' · · - : :
. ,3ª) . Entre .la ·. estípulapi?n pa~a. otro y la p~6me¡ a por 'b'iro exist~ 'una
d~fe~enc1a de fondo: , en la_ primerºa . se requier~ 'la' ac~p'tiÍ,ci&~ 'del . -h~nJfi-
Cla~IO, P?~que. este adquiere un 'derecho, siqu1~ra sea có~dicional, de's'd ~~I~
celehra_cwq. d_el cont.~~t-~; ·,en la s,~gunda se exige ia ratifiéa'cióh ·:del: t'Jib~ré>
por qmen se promete, porque sin ella la pro:mésá no c~b~a ~ficáéia~·~·
respecto. ,•· .; ... •_,,•. ··: t
su·
j ' \ 1
• ' ' • 1'1 ' ' . ~ • ' {'
48 JUSTINIANO, lnstitut ... , par. 20, 'tít. 20, · De · inutil. ~;ip~/atio · L . 3 . , . .

49 POT!i!ER, Obligation.,, núm. 53 ' · · _,, .
• 1 t '' ¡ ' } 1 r ' ,' \ • ,· '
Escaneado' con c'amScanner

RELATIVIDAD DE LOS AC
ros JURfDICOS
., 395
4•) La prestac10n prometida po 1
h r e tercero d
Ce r o de no acer, y este se liberta eJ·ecut, d l pue e ser de dar, de ha-
,
sponsa bI·1I·da d , d es d e 1uego partiendo d Ian o a o ' s1· no, compromete su
re .d e supuest d . .
ado lo promet1 o por otro en su nomb o e que hubiere rat1fi-
c Q . re.
5ª) uien promete el hecho ajen
contrae para con el otro contratante unaº' :i~r
e_I, solo hecho de hacerlo,
objeto obten~r la ratificación del tercero.º
to sin necesidad de declaración expresa
E:~a:iitde. ~acer que tiene por
igacwn nace del contra-
'ena para el caso de no obtener la ratifica
Y, .menos
,
aún d l t d
, , e p~c o e una
P • so p cwn, segun se ex1g1a en el de-
recho antiguo . or tanto, de fallar los intent d 1 .
'f. ·, os e prom1tente en lograr
esa rat1 1cac10n, este compromete su responsab·1·d
· 1 h' 1 1 1 a d en f avor de1 contra-
tante a qmen e izo a promesa y debe indemni·zarl 1 • ••
51 e os perJmc10s causa-
dos ; y
6ª) En virtud de la diferencia ya apuntada entre la obligación que se
promete por el_ tercero (dar, hacer o no hacer) y la que contrae el promi-
tente~ cuyo obJeto es obtener la ratificación de dicho tercero (hacer), el
prom1tente no es un garante de la obligación del tercero. Si la ratificación
por este se obtiene, el promitente cumple su obligación y qued~ liberado
de responsabilidad; si no la obtiene, incumple dicha obligación y debe in-
demnizar al otro contratante. Por el contrario, si el promitente fuera real-
mente un garante de la obligación del tercero (portefort ), según lo sugiere
impropiamente el Código francés, tendría que dar, hacer o no hacer _lo
prometido, como si fuese un fiador. De ahí que para llegar a la misma so-
lución nuestra la doctrina francesa haya tenido que interpretar, no sin es-
' .
fuerzo, la expresión portefort (garante) en el sentido de que no es tal ga-
rante, por ser distinta su obligación de la que promete por el tercero 52 •
. .
B) El contrato colectivo
473. CONCEPTO.-Al estudiar las principales_ clas_ificacion':s ~~ los
contratos, vimos que la expresión contratos colectivos tiene u~ s1gmf1cado
su·i generis,
· pues no d eno t a los contratos celebrados entre / • vanas o Imuchast
·
personas sino que por opos1c10n · · ' a los contratos re atwos que so amen
II e,
p d ' d , h I
bl. gaciones respecto de as partes, a que os s1
ue en genera~ erec os y o I de terceros que ni directamente ni
pueden producir estos efectos respecto Ie b rac10n
. , 53
. , t
Por representac1on nan parll?•P • • ado en su ce .
d . b e de grandes empresas in-
L . ., , ica mo erna, a as
a organ1zac10n econom ' 1 t . con miles de trabajadores, se
dustriales y comerciales que cuentan 188 ª
so . , " NT ob. cit., t. JI, núm. 139.

En contra, COLIN y CAtllA 1 . "G J.", t. LXV, pág. 626.
11 Casación del 21 de marzo de l 9 49 , ·
u COUN y CAPITANT, ob. cit., loe. cit.
51 Véase núm. 69, ,upra.

396 LOS EFECTOS GENERALES · DE. LOS A<::TOS JURÍDICOS
opone a ·que ·las relaciones laborales -entre aqu~ll.a~ ·! estos se regulen me-
diante contratos individuales, cortados sobre el VIeJO ~olde del contrat
civil de arrendamiento. de servicios. Si el gran ~_m pr~sano, _dentro -_del Iibr~
funcionamiento de la oferta y la demanda, tuvrnr~ ~u~ estipular separada-
µiente con cada uno de ~us trabajadores l,as cond1c1ones .l~borales,' el sala-
rio ·y .prestaciones sociales, etc.', la organización de las empres~s devendría
ca;i _.o totalmente impracticable. Por ~tra · par.te, el mencionad9.·inconve-
niente tampoco p~dría ser superado mediante el tontrq,to por adhesión, en
el cual el empresario. fijaría-las condidones. c?ntraotu~les, .ª l~s que l_os tra-
bajadores se limitarían a adherir, porque debido · a la·1nfenondad.econ~mi-
ca .de estos, tal · sistema pondría en peligro 1~ ju_sticia. socia~.
· _.: En estas ~ircunstancias, el derecho ' laboral; . apartáridóse , de las· di-
rectrices civilistas, ·ha creado · dos figuras propia~ lla~adas a solucionar el
ín'en'cionado problema: a) el contrato sindical~ -y -b) la ·-· convención ·colectiva 1
de ·trabajo. ; , . ; ·. 1 ,': -: • -· : . :,. • •

·J , ,. .. - •
• • " ' r ,I ' ; ' ' ' ' , t : j 1 :, ; ~ • I •, 1
. 474.' a} EL CONTRATO · S_INDÍc'Á 1.-·~s el . celeb~~do en . cada ·' empresa

entre el patrono y el si,ndicato .q.~ base 54 • ~~ta fig~r~ no . corresponde al
contrato colectivo. qe que .venimos ,habla~do _;porqu~.,.teniendo dich~s sindi-
. catos la repre~entación:,. de sus afiliado·s, l~s. :.dere~h<?~ 'y .las· 09Íigaciones
que . aquellos estipulen par~ .e_sto_s :C_o n el patrono '. ~e explican.; pp{ dicha
representación y _dentro .del -mar.co ,- de los co,ntratos . relativ9s, llama·dos a
producir tales efectos_. entre. quienes ,han ,.interv~nido_;en su: celebra~i6n di-
- rectamente _o por repres,e_nta~ión, .. o: se.a qµe , los ,~f~liá do_s' <;tl sindicato no 1
son terceros, sino par.tes_, en el contrato' .~indic~.l .._.: . , , :. 1 : .,'_ • • • • ·.; • , •

1 '
475 . .b) LAS . CONVEN cidNÉS ·~OLECTIVAS of TRABA.Jci.--:· Reconocidas y

1
reglamentadas por nuestro (:ód!go Sustantiv?. d~l Trabajo (arts. 467 y ss.),
son las que . se celebran entre un grupo de empresarios y de trabajadores
pertenecientes ,a , un mismó sector económico. :Estas sí pueden llegar·a im-
pon_er obligacione_s y• a con~erir ·derechos a I patronos .y trabaja'dores perte-
necientes al grem10 ·respectivo, a pesar de que no hayan intervenido en su
celebración. Así, pues; a diferencia de los -contratos sindicales estas · con-
venciones sí responden al concepto del contrato colectivos~. '
' . '
. 476. c) EL CON~ORDA1:0-~En el ~ampo civil y merc~ntii 'el c~~trat,o co-
lectivo se da en, la figura concordataria, que consiste en u¿ acuerdo en'tre
el ~~,udor Y 1a, mayoría de sus acreedores insatisfe~hqs el cual ~bliga a los
demas acreedo_r,es ausentes o disidentes. ·· · ' · · '' ·· ·- ..,
54 eo'd'. igo s ustnntivo . ' . . ., , . .

-1 •,.
~ ..- .
del Trabajo nrt 482· , , 69 .' . ., . ..·· ,¡
55 e ' . ' . ' vense num. ' supr.a. ·, ' . (.. 1. '
fr. JOSSERAND, Cours t ll , S , .
tion industrielle París 1939 ...., · •10n8ums. Y 264 ; CAPITANT y CUCHÉ, Précis ·de' législa·
_ .....__ , ' ' nums. y ss. . , . ' ..
Esca nea dó có'n C~a.....m
~ S....c_a_n__,iner
HELATIVIDAD DE LOS ACTOS JUHIDICOS
397
El deudor que
' d ¡
no ha cumplido una o más de s
·, d e bienes
•
bl' . d
us o 1gac10nes pue e an-
despues · e iacer ces10n o de ser · d d' .
res O d ¡ d •b ' eJecuta o o concursa o c1-
·1 ente o ec ara o en qme ra, hacer arreglos con d d
vi rn ' d d' h bl' . su acree or o acree ores
a el pago e 1c as o 1gac1ones: la concesión de pl b . d .
p11r I d •, d d azos, re aJas e cap1ta 1
o intereses, a acwn en pago e eterminados bienes, ele.
Estos acuerdos entre el deudor y uno O más de d , ·
d · . sus acree ores genen-
carncnte se enomm,an convenws ,Y, en principio, no requieren comentario
especial, porque _esta dentro del ar_nbito de la autonomía de la voluntad el
arreglar los particulares sus relac10nes, modificándolas o extinguiéndolas
corno a bien lo tengan.
Sin emb~rgo,, los convenios ~ntre el deudor y sus acreedores, cuando
estos son vanos, s1 pueden revestir características especiales. Así, para pre-
venir el concurso de acre~dores del deudor civil, o la quiebra del comer-
ciante, o para buscar meJores resultados en estos procesos, una vez ins-
taurados, el deudor Y sus acreedores pueden celebrar convenios que se de-
nominan específicamente concordatos y que se caracterizan por no re-
querir el consentimiento de todos los acreedores, sino el de cierta mayoría
de estos, con el efecto de vincular a los acreedores minoritarios que no
han participado en tales acuerdos. Por lo últimamente dicho, los concorda-
tos entran en la categoría de los contratos colectivos y constituyen excep-
ción al postulado de la relatividad de los actos jurídicos.
477. PROCEDENCIA DE LOS CONCORDATOS.-El Código Civil se refiere a
los concordatos en sus arts. 1680 y 1681, así~
"Art. 1680.-Hecha la cesión de bienes, podrán los acreedores dejar
al deudor la administración de ellos, y hacer con él los arreglos que esti-
maren convenientes, siempre que en ello consienta la mayoría de los acree-
dores concurrentes!'. ·
nArt. 1681.-EI ·acuerdo de la mayoría obtenido en la forma prescrita
por las leyes de procedimiento, será obligatorio para todos los acreedores que
hayan sido citados en la forma debida.
"Pero los acreedores privi]egiados~ prendarios o hipotecarios, no serán
perjudicados por el acuerdo de la mayoría si se hubie~~n abstenido_ de votar".
Y el arL 1683 remite: "Lo dispuesto acerca de la ces10n en los art1culos 1677
Ysiguientes, se aplica al embargo de los bienes por acción ejecutiva de acree-
dor o acreedores''.
Vese, pues, que el Código Civil admite la procedencia del concordato
dentro de Jos procesos de concurso de acreedores, provocado espontáneamen-
t: por el deudor que ha hecho cesión de bienes, o forzadamente por acción
CJecutiva de los acreedores. ·
Además, el Código de Comercio tambi~n contempla y regl~menta 1~ figu-
r~ concordataria dentro del proceso de qmebra de los comerciantes (Lib. VI,
tu. 11, cap. VI), e introduce innovación importa1!te .ªl establ?cer el concordato
pr~ventivo, encaminado, como su nombre lo indica, a evitar el proceso de
quiebra (Lib. cit., tít. 1).

398 LOS EFECTOS GENERALES1.DE 'LOS ACTOS JUR(DICOS
En fin, el Código ,de Procedimiento Civil que, según ,quedó dicho, uni-
ficó el ·procedimiento "del concurso ci~iL de ·ac~eedores ,:Y' d~ la :. quiebra de
los comerciantes, también hizo extensivo al ·primero el ·concordato preven-
tivo (art; 570).· •·, ·· ·, ' · :·, ' , .,
• ' j • ' 1 .' • ► •
478. CLASIFICACIONES DE LOS CONCO~DATOS.-De las précitadas . determi-

naciones legales ~e~ulta que, en materia civil, el conco_r~ato e¿ ireve,ntivo .
cu~rÍdo se endereza a . evitar el proceso de conc~rsp . 1e .acre~dclres,
cumpliéndose además los .requi~itos su~ranciales 1e,I ar~. 570 del fódigo de
Procedimiento Civil; y es judicial en cuanto se ce.lebra dentre> ,de dicho
proceso. Además, el conc~rdato preventivo e_s espontáneo cua~d~,.·para·
que tenga lugar, se requiere que sea solicitado por el deudo~, con . o ,s.in la
coadyuvancia del número de acreedores .que pOdrfan aprobar el /on.cor,dá-
to dentro. del proceso de . qu,iebra (C. ,. d,e. P. ·c., a~t. 570)~ 6•· . · : · ; , , . .'
' ' . . •/ ' .
479. CONTENIDO DE LOS CONCORDATOS.-El Código Ciyil no' 'determina
el contenido de los con·v'enios concordatarios~ sino •gúe se limita a ~xpresar
que hecha la cesión de bie.nes podrán 1ó·s acreedores · dejar ál deuoor lá' ad~
ministración de ellos, y h~c~r'. cori él fos· arre'glos que/ estima·r en Converiien-
.' \ "t ', I 1 • ' ,· • \ ~
tes, siempre que e·n ello consienta la máyoría de los

' , • , •
acreedores
I . ,/ . . :
• .- ,
(art/ J.1680).
, • • r: ,
• .,, • , 1 • • , 1 '· • ~ • • ~
480. REQUISITOS DE LOS 'CONCORDATOS~- -· En .este lugar ·: sola:me'rite ,nos

corresponde ocuparnos de los requisi~os .~ustanciales del. acto concordata-
rio; no así de aquellos que miran a s:u ritualidad. p~ocesal regulada ·por el
• ' . ' • ; ) • • ~ 1 1 • • \. •
Código de Procedimiento Civll (a.rt. .570) y el Código ,de· Conie.rdo .'(arts.

1910 y SS. y 1968 y ss.). Son tales requisitos ·sustanciales: . ·' .
1
l.º) Si el concord~to res pr~ventiv~ debe ·~~~: a~eptad~ .. e.~presa~~nte
•
por el deudor y obtener el voto favorable de ac·reedore·s admitidos ~ii el

proces,º...concordatario y qu~ r~presenten no m,enp,s..d~l 7_ 5~ .·_del.'i yalor ·de
los cred1tos aceptados (C. de .C,9., ar.t. 1922, 3 º). Pero si . el'. concordato se
celebra dentro ?el proceso de concurso -..~e ac{e.édpre~, ~(porce~i~je}~l~~7
mamen te menc10nado se , eleva . inexp,icable_m ente . al .80 % (ibídem, ,art.
1989 ). · , . , . . · . '· ,/ , • , I ' 1 • , f • • •
2º) Los acuerdos _concordatarios deben ·ser. de carácter· general, o:~ea

que no pueden excluir a ningún acreedor que .,haya sido .admitido ,.eti el
proc_eso concordatario preventivo o en el proceso de concurso '. de ·acreedo•
t ' '' 1 tJ ; 1 1 'j ., ~ . 1 ' ' .'
í
s6 E . . , ,. .. i . , .. : . . : . , •. ·
1 · n materia comercrnl el concordato preventivo . puede ser espontáneo si -lo solicita

e deudor
. comerciante
. q ue h aya suspen d'd. ., 1·l:
1 o o tema suspender· el pago corriente de· sus· pb
gdaciones m~rcantiles (C. de Co., art. 1910); o puede ser oblig~torio resp· eét~ de l~s socieda·
es comcrc1alcs sometida l · ·1 · d I S .· · · •
. , ~ ª a v1g1 ancia e a upermtendencia de Sociedades, 'que tengan
un pasivo externo superior a S 5 000 000 0 ás .
'd . , · · m de 100 trabajadores y que no estén
compren d• as en las excepciones ind' d I l 193 i • 1
dustrialcs O com • d E d ica as en e art. 5, Y respecto de las empresas 1n•
erc1a 1es e I sta o lo mism 0 d 1 . d d , .
que aquel tenga pa t . . 1 d~ . ~ue e as soc1e a es de econom1a •m1xta !en
re prmc1pa • trccta o md1rectamente (ibídem, ar~. 193~i.1, : i; n ¡.

RELATI\ IDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
399
~ 0 de quiebra (C. de Co., art. 1922 2º) a l .
re- "d l"d d ' ' 0 que se agrega obviamente
. e la requen a genera 1 a de los acuerdos t b. ,
qu I l l d· am ien se opone aun cuan-
do el texto egad no O igad, ª q~e en e st os se establezcan discri~inaciones
ntre los acree ores que esmeJoren la situación d 1 d
e , l l e a guno o a 1gunos e
ellos, segun a c _ase a que pertenezcan conforme a la ley.
3º) La finalidad del concordato es la de d"1nm1r
· · Ia co ¡·1s10n
·,, d e intere-
·
ses entr~ el deudo~ Y sus acreedores, finalidad que determina la índole
transacc~~nal de di;h 0 acto Y que lo sujeta al régimen del contrato de
transaccion. Concluy~se de este planteamiento, no solamente que los
acuerdos concor~ata~ios debe_~ versar sobre cuestiones transigibles (C. de
Co., art. 1922, 2 ), smo tamb1en que tales acuerdos deben traducir conce-
siones recíprocas entre las partes. De no ser así, el acto trascendería su
ámbito propio, como ocurriría, por ejemplo, si los acreeedores se limitasen
a desistir del proceso, o a renunciar a sus créditos (C. C., art. 2469), 0 a
concederle al deudor la gracia de pagar cuando buenamente pueda. Deci-
siones de esta índole resultarían más que irritantes al ser adoptadas por
una mayoría de acreedores que así sacrificaría el derecho de la minoría de
ellos, sin contraprestación alguna del deudor, como lo requieren la índole
y la finalidad transaccionales del concordato.
4 º) En fin, los acuerdos concordatarios no se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes, sino que además deben ser homologados, va-
le decir, aprobados judicialmente, de modo tal que esta aprobación no es
un simple requisito procesal, sino que opera ad subst<intiam actus, deter-
minando su eficacia (C. de Co., arts. 1925 y 1990). Corresponde, por tanto,
al juez competente revisar el proceso para determinar si se han cumplido
los trámites de rigor y si los acuerdos adoptados reúnen las condiciones
sustanciales pertinentes.
481. EFECTOS DE LOS CONCORDATOS.-Celebrado y aprobado el concor-
dato conforme a las prescripciones legales, es obligatorio no solo para el
deudor y los acreedores que lo hayan votado favorablemente, sino también
para los demás acreedores ausentes o disidentes, siempre y cuando que es-
tos hayan sido debidamente citados al proceso (C. C., art. 1681 y C. de
Co., art. 1991 ).
Sin embargo, a este propósito cabe hacer una salvedad de. sun:ia im-
portancia y que sirve para precisar el real alcance de la ef1cac1a del
concordato. A más de declarar el art. 1681 del Código Civil la generalidad de
la eficacia del concordato respecto de todos los acreedores, agrega: "Pero
los acreedores privilegiados, prendarios o ~ipotecarios,. no serán pe~Judica-
dos por el acuerdo de la mayoría si se hubieren abstenido de votar . Y de
su lado, el art. 1918 del Código de Comercio desarrolla este mismo princi-
pio, así: "Los acreedores con garantías reales también deberán hacerse
Parte en el proceso y podrán, a su elección: 1°) abstenerse de concurrir a

LOS EFECTOS .GENERALES .QE LOS ACTOS JURíoicos
400
1as. d e J'b ·
1 erac10nes-; o 1·nter·veni·r
, ~n; ellás , pero' sin , votar· l~s
. _decisiones,
. para
ejercitar sus acciones reales en forma Je~al Y ante,. ~J mismo _1ue~ que esté
tramitando el concordato, .y 2.º ) intervenir, .con. v<;>z .y .voto, .s1n menoscabo
de la prelación legal que les corresponda para__ el pago del..total d~ sµs cré-
ditos hasta donde ~o permita e, valor que se fiJe e~ ~1. ~oncordato para los
bie~es gravados, cop.cur~iendo , a prorrata por _ el ~.efic1t co~ los acreedores .
quirografarios. A ,falta ~e acu~rd.o s?p~e e~ valo,r .~e los . hi,.e ~es._grayados~
los acreedores indicados podran .des1s~1r de~ ~9nf 0 r.da~9 Y eJer~1~a~ el de-
~echo previsto en el ordiilal lº de .est~ at.tí~ulo". _,. •· . . •·:.. ,... _ ., . ,
I .
De los textos legales trascritos .. result!l que los ~cr·e t,dor_e s .~?n garantfa
i:eal, prendaria O hipoteca~ia, y los acr~edore.~ despro~1sltos de tal clase _ de
garflntía, pero qu.e gocen de pripi/egio, en el se~tid~ :·~e 9"U~ sus ?rédito~
tengan .derecho . de preferencia o prelación, debe~ :P.r~~eptarse.·_ al/' P,~Oceso
concordatario, en el cual tienen .voz , y,- v_ot(?. · Si los a~réedores hipoteéarios
o prendarios acepta~ los acuerdos re_spectivos, incl1:1ye_n dq ·e_J ava)µ,ó ·que 1se
convenga dar a. los bienes gravados, .:~ale~, acue~?'9. s :)os ?bliga,n ~. sin· per-
juicio 1e la preferencia, que les corresponda hasta _cqp.~urr~ncü~• qe di~ho'
avalúo. Pero si se abstienen de votar favora.b lemerÍte . el .corícórdato ~ este
no l~s afecta, ·sino que los deja en · libert~d de· ej~;~e-r sus ·a·cci~~es r~al~s
ante el m_ismo juez . que está t~a-~ itando el conc9-~dat·o : . _ 1 •• • · · 1
,
. . . : ,.r~specto de los acr~edores sin garantía e·sJJ~cífita qu{ gpc'e n _de pri-
~1leg10 legal y _que _se abstenga~ de votar' · el concor,d ato ,' dicho:.· privilegio
les debe ser reconocido, vale decir, que no püedé"·ser vuln.e rado po.r los
a~~erdos mayoritari~s de_ los acreedores. Este efe·é to, consagrado ·p~r la ley
civil ~art. 1681), ap~rece 1nexplic~blem~nt~ re·c ortado~·:po'r el Código de Co-
mercw, cuyo art. 192~ sol?: 7econoc~ 1~ preferencia a los créditos ciertos y
Yª, c_ausados por ~a!anos y prestaci~~e~ sociále's de los trabajado'r es y lós
cred1tos fiscales ex1g1bles-a la ceJebrac1on del concordato. Incurre as{ este texto
. legal en _un ·_ doble . error: desc;'onoce la : prelacióµ . que :.sóbre los bienes del
deudor tiene 1 'd · 1_a b orales y fiscales.
. ·· . • · · ·
n os ere ~tos _
c ausados . con posterioridad
aI .acuer d o concordatario · 1 "d · f d ·' · ·
. , 'Y· 0 vi ª que, ; uera . e , tales especies · de créditos,
1
ex1s en otros que · tamb1en goz d J .., 1 .
. "d , . · · . . - . an , .e _pre __aCion egal que no puede ser des-
conoc1 a por un con ven . d . d ... 1 . . .
' . ~o a opt_a ,º, Slll :e -consentimientü', de, ~us titulare·s.
' 1
' J 1',·,· l .
• 1 1 ' ' .
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CAPÍTULO 11
LA OPONIBILIDAD y LA INOPONIBILIDAD
. 482.. PRECISIÓN.-En
. los capítulos anteriores h emos conc 1m'd o que e l
Pleno vigor normativo de los actos 1·urídicos esta' li'm•t 1 a d o a quienes
· son o
se reputan partes en ellos, Y que, por el contrario, dichos actos salvas ra-
ras _excepciones legales, so? ineptos, para conferir derechos o im~oner obli-
gac10nes a los terceros, quienes estan protegidos por el postulado de la re-
latividad de aquellos.
Ahora bien, aquí se trata de dilucidar otra cuestión diferente, pero ín-
timamente ligada a las precitadas conclusiones, cual es la de determinar si
la eficacia de los actos jurídicos entre las partes tiene que ser siempre re-
conocida y acatada por los terceros o si estos, por el contrario y a lo me-
nos en algunos casos, están legitimados para rechazar o impugnar esa efi-
cacia entre las partes. Si lo primero, se dice que el acto es oponible a ter-
ceros; si lo segundo, que les .es inoponible . .
Por otra parte, importa advertir _que la cuestión que se trata de diluci-
dar no concurre de modo exclusivo en el terreno de los actos jurídicos, si-
no que también se da en campos distintos, como en el de los fallos judi-
ciales ejecutoriados que se rigen por el principio de la relatividad de la co-
sa juzgada, análogo al que se predica de la relatividad de aquellos actos, y
que se suele anunciar de modo· similar, expresando que ''la cosa juzgada
no perjudica ni aprovecha a quienes no han sido partes en el pr~ceso''
(res inter alios judicata aliis neque nocere nequ_e f~odess~ potes~),_f_ormula
esta que también suscita la cuestión de la oponibilzdad e moponzbzlidad de
los fallos judiciales a los terceros. . , .
Pero como el tema propio de esta ob~a. es el de los actos_Jund1cos
celebrados entre los ·particulares en ejerc1c10 d~ !ª autononna qu e la
ley les re conoce, a 1 expone r la teoría al respecto lun1taremos su examen
. a
lo que se refiere a dichos actos y no a otras figuras, como la cosa Juzgada
que es materia de estudio por el derecho procesal.
I . La oponi'b i'/t'dad de los actos jurídicos

483 e . . s·
. ONCEP'I o.- 1 e1 pos u
t lado de la autonomía de la voluntad pri-
·6 'd bl
vadu uut . . pºr <t arreglar porc1 n cons1 . era e de sus
oraza u 1os part1cu 1ores ,. '

402 LOS EFECTOS GENERALES 'DE LOS ACTOS JURÍDICOS
relaciones sociales mediante la celebración de actos jurídicos, a condición

de que, salvas las contadas excepciones legales que ya hemos enunciadot,
no se pretenda imponer derechos u obligaciones a los terceros, la lógica
del sistema conduce a establecer a cargo de estos el deber de respetar esos
actos ajenos, o sea, el de no desconocerlos arbitrariamente. De. esta suerte,
la oponibilidad de los actos júrídicos ~ los terceros constituye la regla ge-
neral y la inoponibilidad a ellos es la excepción 2 •.
Cobra aún mayor relieve el mencionado principio general respecto de
los actos jurídicos enderezados a crear situaciones permanentes en que es-
tá interesado el orden público, tales los .que; tienen ;por ·objeto la constitu-
ción del estado civil de las personas, como el contrato matrimonial, el re-
conocimiento . o la l.egitimación de los hijos naturales, la ~dopción, .· etc.
. Igualmente, el _,orde.n y la paz sociales est~n comprométidos .e~ el res-
peto de la propiedad privada y demás derechos reales, J~s que, por su na-
turaleza, son oponibles a todo .~l mundo (erga .o mnes), a .cualesquiera per~
so nas .distintas de susi titulares 3, lo que conquce a que. los actos jurídicos
que tengan por objeto la co~stitución o la ~utáción de ~al clase de de-
rechos también. sea_n oponibles a los tercero?,· ~mando se hayan cumplido
las \condiciones legales pertinentes. _, ·.
La oponibilidad puede obedecer también a razones , par.ticulares que
inducen al legislador a ·establec.e rla respect~: de .c iert9s,, a~tos, como en los
siguientes casos: .. ' , t' , . .
, . ; I' .
1º) En razón de la declaración de ,, muerte presunta por desapareci-

miento, la senten.cia aprobatoria de la ·pa~tición o adjudicación que se dic-
te en el proceso de sucesión del causante y de liquidación de· su sociedad
conyugal, puede 'rescindirse en favor de este, si ·reapareciere, o de sus legi-
timarios habidos durante ·el desaparecimiento;· o de su cónyuge, por matri- .
monio · contraído en la misma época, sí ,promueven el respectivo proceso
ordinario dentro de ios. diez afios siguientes a la fecha de la publicación de
la sentencia ·que declare ·1a ·muer.te pr'esuntá;. (G. art. 108 y C. de P. C., e:,
art. 657, 6). ' t': · , •· · ,
1 ,:
~ , Sin embargo, lá ley , dis'poné qué las. personas en cuyo favor se haya
dict'ado la mencionadá- re'scisión "re.c obrarán los bienes en el estado en
que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás de-
rechos re.ales,' constitui~~s· legalmente en el~os" (C. C., art. '109). De esta
suerte, los 'actos de enajenación o constitutivos de derechos reales celebra-
dos por los ádjudiéatarios son oponibles al desaparecido o a las demás
1
t ,, f • 1 '·
... 1 .
1
Véanse núrns. 470 y ss., .mpra.
: MAZEA~I>, l.er,on., ele droit cir,i/, t. 11:. ilnris, Edic, Montchrétion, núm. 744.
. , Cul,LIJ.ltMO ÜSl'INA Ft!UNANUEZ, RégimeJJ general dt: las obligacior,eJ, 2ª ed., Bogotá,
~d1t. ,fcm1A, 1978, núm. IO. · · ·
~ I ' • • I
' • ,¡ ! . 1 (

r
LA OPONIBILIDAD Y LA INOPONIBILID
AD DE LOS ACTOS JURÍDICOS 403
nas beneficiarias de la rescisión d 1 .
pers? 'ón O adjudicación 4 • e ª sentencia aprobatoria de la
aruc1
P 2º) Los contratos celebrados por te d
d d l 'd d rceros e buena f
. d d vicia a e nu 1 a son oponibles 1 . e con una so-
c1e a . "b a os socIOs de ella
d' ha nulidad es inoponi le a dichos terceros A , . . , o sea que
ic bien a la sociedad nula y esta lo enaJ·ena a. s1, s1 un socIO ha aportado
un , "bl l un tercero de buena fe t
n aJ·enacion es oponi e a aportante, quien no pued .. d' l ' es a
e z d l l'd e re1vm 1car o contra
el tercero, a egan o a nu i ad de la sociedad (C. C. art. 2084 C d C
art. 502). . ' y . e o.,
. De, lo
. anteriormente
. dicho ,se concluye que la Opom'b'l'd
11 a
d d e 1os ac-
tos JUnd1cos no constituye,
. 'd d d segun
. algunos, lo entiendens , excepc10n
·, a1 pos-
1
tulado de la re ahvi a e dichos actos, postulado cuyo alcance se limita a
impedir que los agentes . pretendan imponerles derechos u obligaciones
concretos,ª l?s t~rc:r.os, sino que se trata de evitar que estos, a su vez, in-
vadan la orb1ta Jund1ca de las partes, negando la eficacia de actos que la
propia ley reconoce.
II. La inoponibilidad de los actos jurídicos

484. CONCEPTO.-Según quedó dicho, el principio de la oponibilidad
de los actos jurídicos a los terceros implica el deber que estos tienen de
respetar las actuaciones ajenas autorizadas p·or la ley. Sin embargo, tal
principio no es absoluto, pues puede ocurrir que un acto, sin imponer de-
rechos u obligaciones a los terceros, sí pueda lesionar indebidamente otros
derechos legítimos de estos, caso 'en el cual deben ser protegidos, permi-
tiéndoles desconocer y hasta impugnar el mencionado acto, vale decir, es-
tableciendo la inoponibilidad de este frente a los terceros injustamente le-
sionados.
485. Los MOTIVOS DE LA INOPONIBILIDAD.-Con el criterio últimamente
expuesto la ley consagra los casos de inoponibilidad de los actos jurídicos,
casos que obedecen a variadas razones concretas. Así, unas veces se funda
e~ que los agentes han preterido las formalidades p:escritas para_ la publi-
cidad del acto, sin las cuales este no adquiere el caracter de opomble a los
, t ALESSANDRI y SOMARRIVA, Curso de derecho civil, t. IV, Santiago de_ Chile, _E~!t- Nas•
cimento , 1942, num. , 370 , 1, cons1'd eran qu e en este caso se es tablece• una moponibilzdad,
· ·, d l lo
cua 1es ine se trata de averiguar s1 1a resc1s1on e a sen•
1 • xacto, porque en este supuesto no . . .¡ 'bl
enc,a aprobat ona . de 1a parhc1on
.. , o a d'JU d1'cnc'16n • que
· es un acto 1udicia ' es o no opom e
d d ) ·
ª a1guíen , sino
d
· d d . . . ,J • s celebrados por los posee ores esa OJa·
e etcrmmar s1 1os actos 1uriuico · , r
ºª
en el
son oponi' bl I b fi . . d I rescisión como en efecto lo son, segun se exp 1ca
es n os ene 1cianos e a ,
texto.
1 Si . e , . d d oit civil fran r,ais, t. 11, Pnris, Dalloz,
1939 t.~· OLtN y CAPITANT, Cours élem eritaired e . . r . 'l ositif franfais, t. 11, Paris, Re•
cue¡¡' l,~· 120, nota 1, y J OSSF.llAND, Cours de roi t c,v, P
trey, 1932, núm. 520.

404 1 I \ LOS EFECTOS·
,•
GENERALES
. • ...
PE
.. ,
LOS ACTOS
' •
JURÍDICOS
' ., •
·. ,, ' ., .,'1 .
terceros. Otras veces .o be,dece a la ,i~obs~r~anc~a ?·e. .cie:r:t<?.~ :r~,q u,i~it~os sus-.
tanciales del acto, sin los cuales este . no ~x1ste JUnd1cam,~n~e .o, ~xis~iendo
está' viciado de nulidad absoluta .aleg~ble; po~ lps terc~ros, c,o~~-~n fos •ca:
sos.. de -iJicitud :en ,~l o~jeto o ·en la c~usa, de ,pre~eri~~~~ d,e l~~ ..spl;,,;_~ida-
des leg~les .que mir~n a la .natural~z.a de.lacto y e~)os .1 ~~ incap~c~.4ad,-ah.-,
sol uta :de ;alguno de. los .agentes. :~P.. fin, µ.n acto J~ue~e l.l<?P.ªf<tod~s _lo~. re-
quisitos ·sustanciales y, de publicidaµ, pe~o .lesi~~ar .dire~t~ .ojn~~r.ecta~en-
te •~ .d erecho aje0:o~ ~orno· ep la.:venta ,. d~ _cosa. qv~::P8. e$~,.~~ . P,l?P.~~~-~d .del
vendedor ni este está legitimado par.a enajenarla. . .. .. . , ... ,···· . ~ ~:i .
-: ·. · · '486~ a) '°LA INó'BSERVAN'cÍA DE;-LOS, REQUISITOS DE 'púBLICibAD.'.i...~¡ ~Ós ·ter-
H~rqs tienen el deber de ·respetar l~ ·eficacia de los actos' jtirfdic•os 'entr~ las 1
¡>ar~es,' es . natural que . el 1·c'umplhnien~o·. dé ·: dicho''·' deber' ·presuponga · ·que

ellos·· tengan conocimiehto ,.' d'e ·tales :·actoii.·: Pof esta ·rázóh, la· l_éy¡·establece 1
ciertos ·requisítos de .p \iblicidad que: p'ermit'eri' presumir que t~réeros··es- los

·tán informados de la existe'n éia :del ·. actá/respectivo; Son iejemplos ·de ·este
motivo de inoponibilidad: · .. . . . ..', . · •:,,,,,·.. '.- '. " ':· 1 '·, ,
1 º) Los actos ju'rí~icos rigen para l~s partes desde el ·,moinen1u ·de su I
celebración; .·p ero : resp'ectó '. de lo~ tercer'os/ solarrfeiúe 'desae ·.q ue estos '. ad-
quieren .una fecha· c'iérta. . · ... i. ·,,/ .. ·. , ,. . -: ·, ., .,,, ,,;·,1 •• , .••.:- ; .. ~·r<ri .;·, ';· ,
r . . Si el acto se,,ha ~to,rgado ::m~qi~~t.e _ µ_n i~~t~~~:~nt;~ ~~~,~~ti p~l.f~-'?:9:
co., que es el autoi:i~ado . por·'._ el.:fµ:pciop'1;.r,io ,•cp~peJen~e, po~,o '. 1~¡e~~r~t?ra
pública , pasada ante ·notario o el que llaga, sus veces,:.e incorp<;>rada :en. el
.r~spectivo protocol~, _d~~ho,. instrumento :._ hase pl~n~ f~ en, ~·~~11t~ :~ ·s u'. fe~~~
y, por, este aspe_cto, ·es.'.o ponible a tercetos ...(<::. C., .. ar.~s. 1,7~8: y, ssJ . . ';
1 ' ' • • ,. • , '
·: · , Pero si ·. el acto cons,a ,_en -un instrµmento ;·privado en~re 1as partes, ·la
fecha de· él.no ,se ·ctient~·:/ especto . de terceros, .o séa 'q ue . es . inoponible.- a:·es~
tos, sino desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, .o.~ dés-
de el día: en q~~ .h a s~d~ ~op~ado ~n, pn _~egistro p~-li~c;>, ,q.·e,n que. _c~nste
haberse. prese~t~do en juicio_,}? ~n.·qúe se haya ·.tomado razón de ·él o'fo ha-
ya iilventarfa~o .u1f funcionario , c_o_i_npet~nte .e~ el Cat,ácter 'de t~l (C~ C., art.
1
1762 ). '.· 1 . . . •. ' · ·. . '· • . · .. ¡. . . · ,\ • ., ·, 1 ·' .: • · 1 . • • ')' · · • · ' • \
• ,: :· :f , ,• ,,, '. 1· 1 , , 1
• f,,,• ' ' 1 , 1 , • ,. ,, ,, I , 1 ; l
Sin emb~rgo, ,la:_l~y _puede presu~ir ~que· ciertos instrum~rito.s priva~os

tienen fecha cierta. Así, en punto de los títulos~valore~ se tfe·ne 'éoinó tal la
de su creación y, en defecto de mención, la de ~u ent,~ega (C. de Co., art .
. 621_). ·Trátase , c_on . esta, presunción de proteger a los· tenedores en debida
formá de tales 'títulos. · · · . ,. ; . . · . : · ' -. '
', , ~,º) .E~t~~- las funcion~s. · que cumple el Regi~~r~ •·· de Inst,~u~e'n~os
Pubhco~ ·esta .la de -dar pub~1c1da~ al estado O situación de la propi~da~ in-
mueble (C. ,C., art. 2637, 2 ). As1, está sujeto ·a esta formalidad todo acto,
c_ont~ato, .provide~~ia judicial, administrativa O arbitral que implique· cons·
t~tuc1ón, de~l~~.ac10n, aclaración, adjudicación; . modific~ción', · limf~ci_6n,
gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del doniinio •~u 'oiro . de~
• fr ; • ~
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r a
LA OPO ~ IBILIDAD y LA IN
OPONIBILIDAD DE
• . Los ACTOS JURíDI
cho real pnnc1pal o accesorio b cos 405
re . . so re bi ,
dito h1potecano o prendario (d enes ra1ces, salvo 1 .,
Ahora bien, "por regla ecreto _1250 de 1970). a ces10n del eré-
. . ., general nmgún t, 1
registro o mscnpc1on surtirá efect ltu o o instrument .
d l " ('b'd os respecto d o SUJeto a
fechaº e aque I I em, art. 44). e terceros, sino desde la
3 ) Las contraescrituras priv d h
l d
alterar o pacta o en escritura públ'
ª as, echas 1
por os contratantes para
. ica, no produc f
ros, o sea que son moponibles a esto y I . en e ectos contra terce-
.
escrituras p úbl'1cas, cuando no se ha t s. d prop1
0
, 0 ocurre con las contra-
· orna o razon d •
gen de la escntura matriz cuyas dis . . e su contenido al mar-
' pos1c1ones se alte 1
tura, y de l tras 1ado en ·cuya virtud h b ran en a contraescri-
1766). Agrégase a lo dicho según aca:ya O ~ado el tercero (C. C., art.
rior, que si la contraescritu~a esta' SuJ'etaamos . e verlo en el ordinal ante-
a registro ta b· ' · 'bl
a los terceros antes de dicho re · t ' m ten es mopom e
.d d . l gis ro, aunque se hayan cumplido las preci-
ta das forma l1 a es notaria es.
. 4 ~) La cesión de un crédito produce efectos entre el cedente y el ce-
s10nano desde la entrega del título o documento en que aque l conste o, en
su defecto, desde la entrega del que se expida para constancia de la cesión
(C. C., art. 1959). Pero, respecto del deudor o de terceros, la cesión no
produce efecto, o sea que les es inoponible, mientras no haya sido notifica-
da por el cesionario al deudor o aceptada por este. (Ibídem, art. 1960).
487. b) LA INOBSERVANCIA DE LAS SOLEMNIDADES LEGALES.-En el aparta-
do anterior nos referimos a la inoponibilidad proveniente de la preterición
de las formalidades requeridas por la ley para la publicidad de ciertos ac-
tos que, no obstante, existen válidamente entre las partes, pero no frente a
terceros. Así, por ejemplo, la compraventa de un inmueble no deja de exis-
tir ni deviene inválida entre las partes, porque se haya omitido su registro;
pero, respecto de terceros, para quienes esta for~alidad es un requisito de
publicidad, la compraventa les es inoponible ~1entras e~te no se cumpla.
Aquí se trata ya de las solemnidades prop1~me~te dichas (ad substan-
tiam actus ), sin las cuales el acto se tiene por mex1stente, por no perfec-
cionad (C C l500 1760 y C. de Co., art. 824), o por afectado de
o . ., arts. Y · · · l l'd d
nulidad b 1 (C C 1741). En tal caso, la mex1stenc1a o a nu 1 a
a so ut~ . ., art. sino también de los terceros,
no . solo se predican respecto de. las a oponerse a la er·1cacia
partes, · que el
quienes pueden alegarlas precisamente par
acto pudiera producir respecto de ellos.
A I A EXISTENCIA O EL VALOR DEL AC-
488. e) LA FALTA DE LOS l , s,olemnidades legales, de las
HEQUISITOS p~R
TO,-Lo que se acaba de decir respecto ~- ~~nguirlas de las formalidades
~ue hemos tratado separadamente para . 18 \ 0 de la falta de cualquiera
e publicidad, se predica igualmente respec omo la voluntad o consenti-
ot~a condición para la existencia_ del_
rn1ento, o la posibilidad y detcrminaci n
;c•~~t
objeto, y de la falta
de algu-

406 LOS EFECTOS,~EN.ERt\LES ,DE LOS t\CTOS' JU_RIDI~ps , .· .:
nos _de ' los requisitos _p'a ra ~h valor .de dichos . actos,·,sancio.nada con la ,nuli-
dad a~soluta, _como· en los c~sos· de ilicitud del objeto o de la causa y en
, los . de_incapacidad absolut~ , de,·alguno de · los agentes. . .; •
, . ' Algunos "Consideran .que,}~ figura,. ?e la ·- inOP,Onibilida_d de los ~ctos ju-
ndu;os p~esupone _qµ~ estos existan váhdament~, o .sea,. que ·est~n llamados
a producir. la plenitud _de su~. efec~os ., enire l~~ par.tes, .pero no .así respecto
de ·los terceros; lo ·que .conduce a, excluir d_iclia figura en los casos de falta
de las condicion~s para la-, e~_ist~r).cia y la :va~id~_z, d~.. dichos actos 6.
·. Nosotros ;no co~partimos-_e·st~ opinión, por.que, ,segúµ_quedó vis~o, la
.inopontbilidad. cons(ste pr,ecisll7Jl~nte en_;que .{os terceros pue.dgn re_chazar
o impu~nár la .eficacia en~~~J~f.part(!S de c;ierto_s: actos. J~or, ejemplo, fren-
te, ,a una venta de corifianz_á , cqntp1Jo -absolu.,a~ente _si~ulad9,_la _inoponi-
bilida~ de este á los _acreedoxes.. q ·a .los ·asign~tar,i9§ forzosos . del deudor no
estriba en declarar que JaLc,pn~~ato ;. n~ .-genera .der~_phos ni obligaciones en
pro o en contra de los inenci~nados t:erceros, sin~: en legitim_ar ,~ estos para
desc_onoceri o impugn~:r.-,1os :derechos_.y -la~ obligaci~Iles que las part~s, sedi-
ciente , vended o~ .y .sediciente · co:rµprador; .,~an ,:.c<;>ptr.aído . simuladaµienie
ent!e1sí, .como tám~ién la:·cqn'sjg~ie~te. tradi,ci9~ ~.n.Ú~e ellos·d~ 1~ cosa -ven-
d~da 7,. Otro, ejemplo: .cuando ·sel·die.e qúe la ¡Ce~ión. de un .crédito es inopo-
Iiible a .terc~ros -mientras :·no ~_ se .cumpla .;1
.la _for~alidad
,• ..
.de la notificación al
• , t. ¡ • '
deud~r, no ~e.- está significando . q1:11e~ ,h,asta entón~~.s, ese contrato no puede
producir derechos y'.· obligaciones para . dic~os · tercer~s, sino _que estos
p·u édén desco_:no.'é~r los' efedós,. "d~.,lacesión ·e·n ire fas partes, y así los acre-
edo~es del cede.ii(~ 'pJedeil'
í't
embargar
·.'11
cr;éditb co'mci"_si este ·no hubiese si-
I· ,'¡ ' ·r i'· .. ,, . '
·e, \ ,· ', '•, 1 , . ~ , ' '. • •, .' ' •
do cedido. '1 ' · ., · · · · · • ·· '.' , ·. ·' , · · · · ·. : • · . '· ·
, • • •,. e t ,
·
, ' :
··'
i , • ":., J
.· Entonc~r y ':d entrd .:d é,. este' drd~:n d~ _. ide~s, si:fo:s-terceros estári faculta-
dos _°¡>ar~ d~scdnó:tet'·o·: ¡~pu'.inar 1iitactó, éntr'~ ·:?iros casos, J>Or falta de
las· condiciories 'p ar.a ·su ·~xistencia o por es'tar viéiado de ·nulidad absoluta,
.ello obedece 'a" que, presciridieridó ·de ·:Za •/ actitud .que. asuman las _partes,
dichos· ter'bei-os pueden desconocer·. 1of( efectos·l d~Ca"éto entre estas, 'que es
' \ 1 " • • • ¡. ' ,,· • ¡' • • , ' ,
en lo que consiste la inoponibilidad.. , .,. ·.··· ·. · . · ·
J I , I : j , ¡ ' '; , I , f 1 • • / lf ' , ~ •, / '¡ ' ' ' •,, •
,... 48·9. d) i.A PR0TE;CCIÚN •D.E _DERECHOS ,DE _LOS ,TERCEROS.-Este criterio 1
~yupa,lugar m~y
impq_rt.a~fe -· e~ _,él "establ~.cimiento de. la inoponibilidad de
ciertos a~tos_jurídicos,1.~_elebradps ,por!las :parte~ de buena fe. o fraudulenta-
mente. Veamos algunos casos co~~emplados por la ·ley:
. · 1º) ·según lo ,v_i_m'os, la . doctrina romana .y la moderna, acogid~s, ror I
nuestra legislación, consideran qµe la.. simulación 1 en sí misma ~o es. ihcita,

po~qu~ pu~de ~~~.~ i~~·r . a.lo_s in:~v1iÍr~ i~ocen\~~ y'_ ~a_uó r~spet~b.les;, p_er:
1•
que,_ sin . ~.m,~_argo, ta~p.ién .. ~~eq~ . estar ,.~et~_rm1nada p~r proposito ,

'· ' .
. • Sic. ALESSANDRJ y •SOMARRIVA~ ob. cit., t. IV~ núms. ·361 y 8S,
7 Véase núm .' 484~ &'uj,ra . . , ' '' ; .. , . · '. ,, ·

LA OPONIBILIDAD Y LA INOPONIB
ILIDAD DE J OS .. ,
J , ACI OS JUHIDH:<JS 107
fraudulentos, por el ánimo de burlar la le d
terceros, como cuando los simuladores y o e defraudar los dercc hus de
]]os pueda eludir el derecho de perse 8 ~, confabulan para qu e un o de
e cuc10n que 80 b h.
05 acreedores, o el derecho del cónyug 1 . re sus tenes ti enen
5 •, l d e en a sociedad l 1
tl•cipac1on sucesora e los asignatari'os f orzosos etc a conyuga , o a par-
ley ocurre en defensa de esos terceros d f d d ·, Y qu?; cntonceH , la
ción de simulación encaminada según se :ªtu ~ os, conced1 end oles la ac-
. • • . ' u m eres a destru · 1 J
rnente ficticio o a patentizar el verdadero a t d'' ·f d ir : acto lota -
., , d c o is raza o baJo una decla-
rac1on aparente y as1. po , er atacarlo en su r ea l d'1mens10n. .,
l
Igua• ,mente, · · en desconocer la
• del 1nteres del tercero puede consistu
declaracion pnva ª de las partes Y en el mantenimiento de la declaración
aparente, como cuando .ha , negociado con una de di'chas par t es con f un d a-
mento en esta declarac1on.
En tales casos la ley se vale ele la figura de la inoponibilidad del acto
simulado a los terceros, estructurándola de dos maneras: 0 bien concedién-
doles a estos la acció~, de simulación que equivale a hacer inoponihle fren-
te a ellos la declarac1on aparente, o bien autorizándolos para desconocer
la declaración privada que altera la aparente, lo que también equivale a
declarar inoponible dicha declaración privada 9 •
2º) El acto que defrauda el derecho de persecución que tienen los
acreedores sobre los bienes de su deudor puede ser real, bien sea que se
encuentre disfrazado por una declaración ficticia, como cuando se encubre
una donación con el ropaje de una venta, o bien cuando se trata de una
venta real, sin el subterfugio simulatorio.
Contra estos actos que, se repite, son reales pero celebrados a sabien-
das de la mala situación del deudor que se empobrece con perjuicio de sus
acreedores, la ley les concede a estos un recurso impugnatorio que entraña
una manifestación de la inoponibilidad. Dicho recurso es la acción
pauliana o revocatoria, enderezada a destruir el acto fraudulento y a rein-
legrar al patrimonio del deudor los b1enes . 1 amente sustra1'd os 10 .
. de b'd
m
3º) En nuestro sistema positivo, al igual que en el ro~ano, la enaje-
?ación de bienes por acto entre vivos supone la concurrencia de_ ~os actos
Jurídicos distintos: el título, que consiste en un contrato traslat1c10, com~
la venta la permuta la donación, etc. (C. C., art. 745), y el modo o tradi-
ción, qu~ consiste e~ la entrega real, simbólica o ficticia de la cosa, con el
ánimo recíproco de enajenarla y de adquirirla (ibídem, _arts. 740 y _7~6).
El tít ulo o con t ra t o traslaticio , por sí soloF no .trasfiere el domm10 o
derecho real, . 1. .
a diferencia de lo que ocurre en ◄ rancia, smo que se 1m1ta a

1 Véanse númK. 142 y ss., supra.
10 Véa11e núm . 605, irifr<1.

producir la obligación de hacer la tradición de la cosa s~~re la que versa

dicha obligación. Por este motivo, el art. 1871 declara que la venta de cosa
aJ· ena vale . sin perJ· uicio de los derechos del dueño de la cosa vendida
'
mientras no se extingan por el laps~, ,de .t iempo • egun este texto -que es . '' s , '
aplicable a cuaiquiera otro contrato traslaticio-, se configura un caso de ino-
ponibilidad de dicho contrato en favor delverdadero dueño_ ~~ la cosa.
Y esto .último se da también ya en el ~ampo de la tradicion de cosa aje-
na, porque para que este , modo de adquirir prod_uzca la .trasferencia se re-
quiere que el tradente sea dueño de dicha cosa, pues, de ·no serlo, "no se ad-
quieren por in edio de .la,, tradición otros derechos que los trasmi,sibles del mis-
mo tradente sobre la cosa. e:r;itregad~" ;(C. C., art. 752), ~ ~ea, . que esa tradi-
ción es inoponible al. ve rus,.dominus, ·quie~ puede reivindicarla, mientras su
derecho no se extinga por :prescripción 11 ~ · ' ., .·.
1 • l , '
490. CóMO 'sE HACE , VALER LA INOPONIBÍÚDAD.-'Dépende de cada caso.

concreto. La regla general .·~s' la de q~e · léi' inó'poµibilidad sea alegada por los
beneficiarios a manera de excepción enderezada a en~rvar :la acción que
1
contra ellos ,' se ejerza para oponerle·s ~1- acto . respectiv6'. Tal el caso, por
ejemplo, de un acto en que ·se hayan preterido las ·formalidades legales. Pero,
en otros casos, ~a i~oponibilidad se· hará valer mediánte el ejercicio de una ac-
ción, ' como ·en·lo~ ·de
.
s·in1ulación,
. ,
'fraú-de a·1os ··acreedores
. ·' riulidad absoluta '
etc. .. ·· ;
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· · , • . . . . .. . , ~
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i ~ • r
' I D~ todas maneras, lo cierto que, 'salvo ' en 'los ' casos 'd e inexistencia ma- ~s
n~~está y. de· ~ú~idad ·a~·sdhii'a, .. el j~e~ no_p~~de: declarar· de oficio la inoponi-
bihdad, sino un1camente a instancia del oe·neficiarió o· beneficiarios.
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CAPÍTULO 111
LA INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN

l. La interpretación de los actos jurídicos
49~. CONCEPTO.-Interpretar un acto jurídico es averiguar el verdade-

r? sentido y el alcance de sus estipulaciones. Quienes tienen que pronun-
ciarse sobre un acto jurídico, especialmente los jueces llamados a apli-
carlos, tienen que comenzar por entenderlo rectamente, lo que con fre-
cuencia resulta difícil debido a la oscuridad, imprecisión, ambigüedad o
deficiencia de las cláusulas empleadas por los agentes para expresar su vo-
luntad, y hasta debido a contradicciones entre dichas cláusulas. En estos
casos corresponde al intérprete desentrañar el real significado de las
declaraciones formuladas y armonizarlas en cuanto ello sea posible.
492. Los SISTEMAS DE INTERPRETACIÚN.-Dependen estos de la actitud
asumida por los respectivos ordenamientos jurídicos frente a la importante
cuestión de fondo de que ya nos hemos ocupado ampliamente, cual es la
de elegir entre la prevalencia de la voluntad real de los agentes sobre la
declaración o expresión material de ella, o, a la inversa, la prevalencia de
la declaración sobre la voluntad real1.
493. LA INTERPRETACIÓN EN LA DOCTRINA CLÁSICA LATINA.-La cuestión de
fondo ya se encuentra planteada desde los orígenes del derecho occidental,
así como también las consecuencias que se derivan de su solución respecto
de la interpretación de los actos ~urídicos. En ef~cto, ya vimos que el de-
recho romano primitivo fue esencialmente formalista hasta el punto de ne-
gar, por principio, la eficacia jurí?ic~ de la voluntad priv~da (n~da pactio
obligationem non parit), para atnbu1rsela a la observancia de ritos y for-
mas precisas (forma dat ess: rei). Natu_r,almente, dentro_ d~ ~ste crudo sim-
bolismo, el problema de la mterpretac1on de los actos ~und1cos no se pre-
sentaba: si en la celebración del acto o contrato se hab1a observado la for-
ma sacramental pertinente, dicho acto existía y su contenido quedaba
1 Véanse núms. 1O1 y ss., supra.

'
410 LOS EFECTOS GENERALES ,DE ·LOS ACTOS 'JURÍDICOS
fijado, de· urta ve~, ·. por la · efi~acia predet~rmi?ad·a de tal forma; y, por el
contrario, si esta 'forma no se había empleado,i o se había alterado, ,el acto
no existía y nada había que interpr_ e ta,r .: , 1 . · • , . • • • • :
' El problema surgi~ cuando ·el _dere~ho romano · ho~torario, enfrentado

al , pujante crecimiento .del come~ci~, . se.' vio en -la ,necesidad de crear
.nuevos tipos contractuale~ ·:q ue ,y~ -1:1?. s.~:,J e;~-ía~ · ~ºF. el antiguo sistema fpr-
malista 2 ~ . : · '· .':··• . . . ·. :: -: : >: ...: . , .·:<.· · .,. ·
Por' lo tanto, ·lo~ juri~f 9? ~~,i~-~~:~:.a ;: ~alt~:1 ~-~( .c~i-~~r\0 y, s:uficiente 1 '-lfut~P
que les ofrecía el ·simholism~, ·primitiv~ ~'. tuvieron_:,_ qu··e 'ide·a r · reglas· que les
sirviesen para valorar · los ·.actJ ~:y contrató's,' qu'e.\ ~s~ii-p aban- a · dicho sistema.
Así, establecieron : ellos la -distinción ei1tre JQ·~ 'a ctos de d_e recho estricto
(stricti juris) y los actos de•; Buena fe(~onae Jldei) }.En_lof primeros no ·c·a-
bía ·otra interpretación, que·,,¡~,: predeterfu.inada ·'JiOr-..la':sblemnidad pertinen-
te; en ,los segundos y~ ._e r~ 11:ec_esar_i9 ind_a g.~r I s.u se~t~_clo y alcance ~. ·
· :, , Para: este último .::objetb ,., habíá;•.·qu~/ el~'gh·-. un : criterio .,compatible con
las razones que . inspiraron') a ,: Greadó'n_:,' d~ :,las nuevas :formas '. .co_~tractuales,
o . sea; con el propós~to'. :de 1¡ libe'r'.ar·,Ia··:' v.bJy.ntad ,',.de.d o$:: agentes ,jurídicos de
las ritualidades arcaicas ...Tál .cr.iteri_9 , ,deii.tro ::,d el:admirable/.sentido prácti- -
co · de lo~ juris_p rudente~,_j enía/.:, quer s_e i, :.:·'.'. y lo \fue:7 el.·de ,investigar. la vo-
luntad real ;de lo·s .-ágentes ,p·a ra,,hacéda pr.e;valecer1sobre -:s u ,: expresión. ma-
terial, al contrario del' ·sistema:.- q·~e,:. reg~a :.y.1sigu~ó '.r_igie·n'd o para -lo~ ,contra-
tos stricti juris .. , · _. . ,._ · . ,·,,. .. -:,: .-'. ' ;".. :",fr,,'.:;'r:;;, t· · ,' ·, , i•• •;;",· ·• .• ·, \ : ;•-:.';}, •:,. . •, . : ; •·:,,;-
En c'onse~u.'e ncia·, . diého·s .,ju~1spr-ücléhtes · diéronse ' '· a :_·e stableter·- reglas
de herm~néutic,a que~orie;ntas,e n la_J a~cfr d~l f~t ,érpt ei~..Y ·eYÍta~~n que. este,
so .p rete_x t? _d e c~ns~li~r··ta: -~Ú~n~ f~ J~i.~.4 icad·a,. .pa~_-a,.) ~.· e1ec~~i~~-:de lo~ ~~-c-
tos por i~terpretar., .-'s:usJitµyesen la .in_tenGi,ó,1.1 _de! ,los
, , ! • " • , '· .. ., ,,
, agei;ite~
,, • 1
,po,. su•_pi;-~pio
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, , , • , , • , ,; ··' 1. 1, ,, , '·"'
Parecer . .,,,. ,.- . .... ,: . . ,·.,, . . ·,-.., ·:·,.... ;., . '. , 1- ',;i.'·.,·"..-(·.'···1., ,.,•.i··.·>,._ . ' 1,•. ·.•. ·,·.·,
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Las e~se~~nza.s 1de' lo~ juriscorisultós :·r omanos , al r~spectD perduraron

y perduran· én el derecho, occidentalLAsí, ·fueron recogidas ·. por . DOMAT ,y
fOT~IER? c9nsagradas por..~l. Códjgo .~~\ N,apoleón y, g~~.c ja~ ~ la, influencia
qu~ es~e, _h a tenido, ~~ri •si,d_é( tras~~'d~14~.'s . a orde_~ a~ie.n t~s posteriores, co~
ipo el esp~ñol, ·el italiano;,· el chi_leno-colombiano y otros.: ( . · .. ·
• , 1 • /1 ' 1 t· ,• ' ,.. 1 . ' ' . ' ; ' ~· . \ , ·· 1 ·. • •. ; 1, , ' ! ·.. 1 ' 1 i '. ', !' ,•• \.
'· :494. · LA INTERPRETACIÓN EN LA TEORÍA DE .LA PREVALENCIA ·oE LA DECLARA'-

CIÚN.-En su oportunidad vimos ,tamb,i én ·que un ·s ector .de. l_ a doctrin~, ins·
pirada en-el pensamiento de algunos i pandectistas:·alemanes de ,final~s d~l
siglo .XIX, resolvió ,apartarse :de la tradición . inveterada del . derecho :•.occi·
den tal para afirmar la . prevalencia .en los :actos . jurídico~ de ,la. declar_~c,ión
formulada por los agentes sobre la1real ·voluntad de ellos 3. 1 ·,· '. : , ú•.! · 1 i
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3 Véanse núrns. 103 y Rs., .tupra. 1
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LA CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDI COS 4 11
Esta variante doctrinaria que ·

d . ., , repetimos, afortunadamente no ha en-
contra o repercus10n en las codificacion • .1 . . .
alemana de 19004' desemboca ~s civ1 es modernas, m s1qmera en
l~d 1, declaración de 1 en la tesis de _que, luego de haberse produ-
c1 ° ªl d d_os a~entes, e st a cobra vida propia independizándose
de lavo unta que. 1e 10 ongen , par a convertirse • en una 'regla o precepto de
conducta que . se impone por sí mismo en la vi'd a socia · l y JUfl
· 'd 1ca,
º a 1 1gua
· 1
1
e .
que la ey stnct sensu, o sea, el precepto dict a d o por e l mismo• · la d or.
1egis
d • natural de tal postura es la d e que e 1·m t,erprete d e un ac-
onsecuencia
• 'dº
to JUfl ico na a tiene que ver con la intención de los agentes porque esta se
ha _agot~,do en la declaració~, "así como una ola es absorbida por la ola si-
guiente · De esta suerte, dicho intérprete, especialmente si se trata de un
juez, en lugar de perder tiempo averiguando la ya inasible voluntad de los
a~~ntes, debe darle ~ la declaración el sentido que mejor cuadre con la fun-
c10n que el acto esta llamado a cumplir en la vida social.
Lo dicho significa -y baste el comentario a manera de crítica- que este
curioso sistema de hermenéutica conduce a que la voluntad de los agentes,
en la cual el legislador delega sus poderes para la regulación de los intereses
de ellos, se sustituye por el criterio que el juzgador se forme de la finalidad
sociológica a que la declaración, único contenido del acto, deba responder.
Así se remplaza el postulado de la autonomía de la voluntad privada por el
de la arbitrari_a soberanía judicial 5 •
495. EL SISTEMA DEL CóDIGO CIVIL COLOMBIANO.-Repetidamente hemos
declarado que nuestro Código consagra en toda su pureza la tesis latina de la
prevalencia en los actos jurídicos de la voluntad real de los agentes sobre la
expresión material de ella. Consecuentemente, en punto de la interpretación
de dichos actos, le ordena al intérprete atender primordialmente a esa vo-
luntad o intención real, a la vez que le suministra una serie de reglas para el
efecto que, según quedó dicho, encuentran su determinación en la exégesis
que DOMAT y POTHIER hicieran de los textos romanos pertinentes.
4 C. C. alemán, arts. 1281 y 1282.

5 E.sta apreciación nuestra no es infundada. La obcecación de los par~darios de la_ tesis de la
prevalencia de la declaración llega hasta el extremo de desfigurar la preceptiva legal pertmente. As~
por ejemplo, BETII, en trance de interpretar el Códig~ C_ivil italiano y frente al art. 1362, que con-
sagra la tradición latina llega a conclusiones que por s1 mismas hacen su proceso. Reza este texto le-
gal: "En la interpretación del contrato se deb~,indagar cuál ha si~,º la.común in_tención de _I~ partes y
no limitarse al sentido literal de las palabras... . BETTI comenta: ObJeto de In mt('rpretac1on no es la
voluntad interna, haya sido manifestada o bien ~uede sin expresión, s~no_ la dcclnrución o el comporta-
miento, encuadrado en el marco de circunstancias que le confieren s,gmficado y \'alor (?~ En verdad,
lo que cuenta no es tanto el tenor de las palabras o In mutcrinlidud del comportamiento, ro1no la 5¡.
!uación objetiva en que aquellas vienen pronunciadus o suscr_i~1is y este es mant~nido (?~ aquel con-
Junto de circunstancias, podríamos decir, en e! que la _decl~rac,on Yel co~np~rtmm_ento encuentran su
natura] emplazamiento y donde adoptan, segw1 Ju cst1111ac1_6n_ de, l~L con~1encm soc1_nl, su típico signifi•
cado y relieve (!)". (EMILIO a.~rfl, Teoría general del negocio 1uríd1co, 2 ed., Madrnl, Edit. Revista de
Der. Privado, 1958, núm. 44~

412 LOS EFECTOS GENERALES . DE LOS .·ACTOS 'JURÍDIGOS .
'' 496,' ~~ P~INCIPIO ., GENERAL¡~Está' éo~~,~grado 1en e~, art. 151~ del ., Códi-
1
go que ·1n1c1a el tratado de .la 1nterpretac10ni1 de los actos J·urídico .(d

1 d ·d ' d , : · 8 · esde
. uego re. uc1 o, segun .s~ yda cd~mhenta _a · m)etodolo~ia~ ~ los· contratos, rque
apen~s s1_ son una .especie · e ,1c os actos .. Tral .pnnc1p10 .es .el que, gobier-
na e 1nsp1ra todas las reglas consagradas ·por el .Gódigo sobre la inte 1
. ., . d. h d, l .' . ,, . , rpreta-
cio~ pro1:~ament~ te a e .ºs . ac~os JU~1,d1cos·~ Preceptua el 1:9encionado 1
articulo: Conocida claramente la 1ntenc1ort- de los -contratantes, deberá _

tarse más a ella que a '10, literal·de las ,,palabras'·'·. ;,_ ., él 1 '. ' , .· , •, es
· En el sen,i ir ·de . algun~s, .. ~l .1 texto legal ·, trascri.! o .te~dría·.1 la•:;irtud; de
autorizar , al int~rprete-, ,sobr'e. todo ·•si:1este ': es ,uri '.jue,z, :pára iprescindir a su
arbitrio del claro ·.tenor, 'lit~ral de -la-deciaraciórf y, rt-indagar ,si Ha sido otra 1
distinta -la intención 1de h)s ;'agentes . que ,,ella', pretende- t~aducir, iO si.dich~
tenor se :compadece .o no :, CQ~ la 'i fina!i'gad ,social , a que el me~dohado ,acto
apunta 6 • No,. El, texto legal es ,diáfa~oi .'. par:te_··,del s~puesto de ;que' se e'n-
cuentre claramente establecida.· l~ -.dis9repanc~a ~n.t re !a 'intención ·real y su
_expresión material;· lo .que . po,dr.Í'a>oc~rri~ , .por-·.ejemp~o, cu~ndo ·e~ un pro~
ceso quede 'plena y clar,amente acredi.t ado ,;que un'o ·:.de los '. ag~rites~ por des-
conocimiento del idioma ·o . por,.ignora~.~i'a ,del -. s'ignificado ,t~~~ic~ o. üsual 1
de ' las expresiqnes empleada~, .suscdbió i'u n•documento :, ~uyo·1~011teriido no

I
corresponde · al : négocio que ipretendi6 .cel~brar .\Es,:: ent9.nc.es~1_cu3:ndo'. el ;m,:-

1
.
térprete está · autorizado . para desechar ··~1 -· te::C1or literal~· de lo / de'clar~do •y

preferir l.a ~oluntad feal, ;_ bie,n .s~a ·pará:.,a c~ta.r la, :,o; para:_,4~clar~rl~.r:v~~iada,
o con otra .finalidad jurí1fca p~rti~ent~,; ,: : . ·., ', ',' ..'. / •, '-_:.. 1'•1'/r : •···.. ')'. )' . ;, 1; :,. ; ·•,,_, I
·., Pero m,ientras n~ 1ésté' "clar~rrient'e:' est~.ble9}q~,. p~mp J.'01 ~xig~ ,-~l c~-
~entado .texto legal,, la . antíte~is én~te l,~·inre'.;n,ciqµ ._ ,F.le los J ióptratante~ .y~,
declaración que e~tos ha.~~ri .ele eHa, el ~nt.~~pr_~t~"debe _, ~~spet~r, est.a _~ecla-
ración, y esto p_or. la razón obvia d_e . q~e.\ ~s:. d~ ,pre~umir.- qµ~,~o~ .tér.~i1w:s
emp~eados por .los agentes lo J1an/s,i,q o ~o-~sqi~,µ tement~; ,qµe .est?s -~ ;t; Jan
terializado ,s_u 'v_e rdad~ro :qµ~i,-fr .~Í}t,e.~np ,:.': q.,:.: ~e~,,. ,qu.~ lo t han _iqierpretado _ df
modo auténtico. · · ·;·, _:;<· ··•;":·H. ·i. · · · ·: ·•' ·. · ·
.o1.
• ' ' ; / ,' • ,1 ' , '1/,,. • ( ', • . 1 • . '. • 1 _, l• .
497. LA INTERPRETACIÓ~ ~UTf:°N,TICA,.; °Esfa''i>ued~·: resultar no' solaíne~te

del .tenor literal corre.c tanierite :1émptbJdo'' por ' los ' age~tes,- .según·-acabám?S
di verlo, sino también de ~tr_h's' ¡ circtÚ1St ancias, bi~ii1 s,e'a q~e'_ elHís re,sul~ n
1
0
de Iá apreciación conjunta 4~>iodo ~l contenido -~el acto ~ o :bien ·¡,~,r..ªº"

tuaciones realizadas ,por dichos agentes, antes o después de la .celebrac16n ·
del acto. .; 1
• í 1 . . ,\,h'· ,:, ,, :,¡~•·\· .' .· .
,. •
Así, tina cláusula, a 'pr~mera vista bscura ... ó ambigua~ puede·\résu_liar

c_larificada por otras clá~sulas' del mism.o ác~g :i' por'que e'sta~' cobra~· el · asr
carácter de ;,nterp~etac,io~es auténticas dé aquella. ' De ahí qu~, el la rt.''. 1~~2,.
en su inciso ·primero, preceptúe: "Las .cláusulas .de un contrato se int~rp.r~~
¡ , ,,
1 Véase nota 5. . ,_.1 :, i .t.<t!~
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LA CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICO S 413
tarán unas por otras, dándosele a cada u I 'd •
al contrato en su totalidad,,. Por . .~ª e sen ti o qu e meJor convenga
, I l b eJ emplo, s1 en un contrato las partes declaran
en una c1ausu a ce e rar una comp t
d l . raven a, pero en otra u otras resulta que la
mayor parte e prec10 se paga d. ·
. l . , , , no en mero, smo con la dación de otra espe-
cie, e mterprete tendra que conc 1mr · que Ia real mtenc10n
· · , de las partes
d
fue la e tratar de una t d
lBSO). permu ª Y no e una compraventa (C. C., art.
En este. . mismo
. campo de la m · t erpre t ac10n
· ' autentica,
, · pue d e ocurnr
·
que las deficiencias, oscuridades o ambigüedades en las estipulaciones del
acto de que. se trata obedezcan a que los agentes den por sabido que dicho
acto debe ejecutarse en la misma forma en que lo han sido otros actos ce-
lebrados entre ellos mismos y sobre la misma materia de aquel. Entonces,
estos otros actos o~recen un criterio para determinar el sentido y alcance
del acto controvertido (art. 1622, inc. 2). Por ejemplo, si con anterioridad
al contrato de arrendamiento de una finca rural, por un precio de mil pe-
sos pero sin especificar si este corresponde a un período de un mes o de
un año, se había celebrado entre las mismas partes otro contrato de la
misma especie y sobre la misma finca, especificando que el precio era de
ochocientos pesos mensuales, resulta claro que la intención de dichas par-
tes fue la de renovar el primer contrato, subiendo el precio mensual de
ochocientos a mil pesos.
Pero este criterio tiene sus límites lógicos. La interpretación analógi-
ca de un acto celebrado entre las mismas partes está limitada, según
lo dice el texto legal citado, a que entre tales actos haya identidad de
materia. Entonces, sería inaceptable la interpretación del contrato de
arrendamiento de una finca por el de otra diferente.
Concuerda con este criterio el consagrado por el art. 1619: "Por ge-
nerales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la mate-
ria sobre que se ha contratado". No se puede presumir como interpreta-
ción auténtica de un acto lo que los agentes hayan estipulado sobre mate-
rias diferentes.
Más aún, ¿qué mejor criterio para averiguar la real intención de los
agentes que el comportamiento que estos haya~ o~serv!do _en la ejecución
del acto? De ahí que el citado art. 1622, en su mc1so 3 , disponga que las
cláusulas contractuales también podrán interpretarse "por la aplicación
práctica que hayan hecho ~~ ell~s amba~ partes: º. una de las partes co~
aprobación de la otra parte . As1, en el eJemplo ult1mamente pr?puesto, s1
el arrendatario ha pagado durante ,cada uno, de los d~s _meses primeros del
contrato el precio de mil pesos, ¿com,? podna ser, rec1b1do a aleg~r que ya
ha pagado más de lo debido por el an_o y_ que esta exento de contmuar ha-
ciéndolo durante los diez meses subs1gu1entes?
Puede darse el caso de que las expresiones empleadas por los agentes
sean ambiguas O ambivalentes hasta el punto tal de que tomadas en un
►
414 LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS 'JURÍDICOS . ' .. '
sentido .resu,l ten eficaces / pero interpretada~ .en el otro: ,sentido:•resul.ten

inútiles. TaI'es el supuesto ·c ontemplado por ,el arL 1620,,a .cuyo tenoi:- ~'El
sentido en que ,una cláusula puede .producir-algún efecto; deberJ -. pref~rir-
se a aquel 'en :que no sea capaz de-producir efe~to .algun<;> ',' •. . , :,i, .. :
_ . · Esta regla obedece también al criterio de ,que ,se .debe aten.d er1.primor-
dialménte a -la inte~pretación auténtica que •los agen.tes -le~ ,. den aj·:sus 1esti•
pula~iones. Necio sería que estos insertasen en · el acto una .cláusula,,totaÍ.-
mente ·inoficiosa. Luego, la interpretación de dic.~ a. cláusula_, e~ .el ~-e~tido
en que. ella pueda producir ,· algún efecto, ' es. Ja, ·.que c:le_·l;>e ,,pr~ferirse . ..El
ejemplo ·clásico traído por POT~IER es ' el de la par,t ición ,de un f1:1.~d(), eqtre
Pedro y Pablo, y en la cual,· se ·expresa ambiguamente ·, que '!fabla : poqr.~
transitar por •el predio. La ·interp:r:etación lógicany. que : _cQ~sul~,aJ a: realrin-
·tención de las partes es la de que P;a hlo ,podrá,..t~ansitar ·pQ.~J ~L pn~diQ ..,de
Pedro y· no .la de que Pablo . podrá tr.a nsitar por¡el prediQ-, ide ,.·~u propia h_e;
redad, . porque esto último carecería de. sentido?. ,:,, .! ,.:,· ,;,;· ,,·'n :. 1,-., J:··· -.__"._,¡:·J · :' 1 , ;'.·
'J '., • '.· f ,,• • ·,·, .1 ,1 .• ~ ·:-.,., ,, :·,,!· ... ,,·,}1-,-t,,:t ...., ".~. .... -•·'
' 498.· LA AMBIGÜEDAD INSUPERABLE.-
1
Hastaeste mómentó · herii'os citádo
y .comentado las reglas ·que gohierna'n ·Ia' iritérp_reta6ióri ;prciptariÍehie 1dicha
de los actos ju'r ídicos, deriva;dos 'de Ja posición' filosóficá del 'dérech,o'lfatiL.
I
nó', según la cual la 'voluntad'real 1de los agentes debe · pt~valec.ef-'1sdhr~ 1SU
, I , , '. i , I ( t • 1 , ,. I \ 4 • t '• ..~-
declaración o . expresión .material. En efecto, según se ·ha·.v.isto ; 'tal~s -'reglas

coinciden en el propósito de orientar al ii:itérprete en Ti ~nv·estigaci'ónºde. la
verdadera 'inten'ción que ha ·a nimado ' alos agentes en ·la :celeb'ra'.ció1/de -'su
1
a
acto,'.seiíalárid~le dich~ intér.p rete pautas o criterios· que le .p'e rmitan!:des!
c~brir esa intención con fún'd am'~nto en la interpretacion··autéiúica 18~ que·
agentes . les . hayan . dad~ .1ª:,' su's . estipulaciones~ atendieriHo ··a;· '(.~stos' ·han s1
empleado ,· o no el léxico •'c\:>t~ect'o, a ' las actu~~ion~s .:de ' elld~"'ant~fióres·tó
post~~iore~ · a lk ~elebraci6n aeI acto, al ·cont~xto'· glbbal '''de diclid ·a'éto, etc.-
1
:
1
. , , )ré~o 1
h ien p'~ ede ocurrir que las pr'ecitadií-s ' reglas' 'de' inda'gábión' ihten;.
,'cib·n~_l íio
sean ~.astai:ites para disipar la .a m.b 1güedad' u ·¿ scifridad de ;uruf.o
algunas··c1á·u sulas o estip'ulaciones •insertadas en el s·tis·oHfohó' fodr(a ácio.
entonces o~ul ri~ q1:1~,·el i~térprete, frente tal ·situac.i ón, pre.tericlié'r a · supe': a
:rat la a.m big~~dad, importien~o. su pi-opio·· y perso~aJ' critérip . .· ,· ·, ·. · . _ 1
. . · Para precaver est'e ries·go el legislad.6 r le . dicta .Ímperativam~nte' ál ih-

t'~rprete la sólµción _qu~ . e,s te deb~"· adopt~r. 'Prece"¡>túa 'él art. ' 1624:' "~b
pudiendo aplicarse ni'nguná .de 'las reglas: pre'cedéntes , de ' interpretación;se
interpretará~ las clátis~la·s ambiguas ·:a favor' ~el 'de·uao'r. Pe~ó l~s dátls·u.~
las ambiguas ·que hayan ~ido·: extendidair o:: dictaclas ' por '. una .d e · la·s patie•s·~ .
s~a ..ª<?reedora ~ .~eudora; se i~terpre~~rán 'c'ohtra 'ella', siempre ·qu~ '~_
1
m}'_: : . 1
la
b1gueda~ -pr?ve?ga de , la: falta de.· unit explic'~ción ·que haya. deb~do · dár~,e ,. .·
por ella . ' · -·: ·. t • ·. . 1_· , .··: ·· _1.·}J _
1 . • . '• .~ ' .. ' .....~
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) 11 •J .. ~ ' ' ' ·' ,• ' : r 1 ,. , •~ , ',' .'¡.' 1'1 ' ,. l, ' • ~
,1 •.,_ ,:, ( • ·, ·\:i.,
,: ' 7. PonÍIE~·, Obligations, :París, 1'861~1862; núm; 92. ". · \ r í ·:,: . · · ¡., . ,. J , , · .. ;.- . · r: .,;i . ;
LA CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS 415
El trascrito texto legal ha dado motivo a controversias relativas a su

conveniencia O inconveniencia y con el alcance que deba asignársele en
vista de sus antecedentes históricosª.
En nuestro sentir, las reglas allí dadas obedecen a la filosofía del Có-
digo Civil Y son convenientes. La facultad conferida por la ley a los parti-
culares para arreglar · sus relaciones jurídicas mediante la celebración de
actos jurídico~ corresponde a dichos particulares y no a su intérprete, sea
este o no un Juez 9 • De suerte que si los agentes al dictar su propia ley in-
curren en ambigüedades insuperables, es preferible que sea el propio le-
gislador que les ha conferido dicha facultad, quien determine la forma de
disiparla, Y esto es precisamente lo que hace el texto legal comentado.
En primer lugar, la política general del . Código es la de resolver los
casos dudosos en favor del deudor. Así, en las obligaciones a plazo se pre-
sume que este se ha establecido en favor del deudor, quien, por ende, está
facultado para renunciarlo, a rp.enos que se haya estipulado o aparezca
que es un beneficio en pro del acreedor, como cuando se ha pactado el pa-
go de un interés remuneratorio durante dicho plazo (art. 1554)10 : en las
obligaciones alternativas, la elección entre las prestaciones debidas, en
principio, también corresponde al deudor (art. 1557) 11 ; si la obligación es
de género, el lugar del pago es el domicilio del deudor (art. 1646)12 ; etc.
Concuerda, pues, con· esta filosofía general la regla primera del citado art.
1624, a la que es inoficioso buscarle asidero en instituciones o principios
extraños, como el que es propio del derecho procesal y conforme al cual
las dudas deben · resolverse en favor del demandado (in dubio pro reo).
En segundo lugar, también armoniza con la filosofía del Código la
regla segunda del comentado art. 1624 . .El agente que redacta una cláusu-
la debe proceder con el cuidado necesario para que esta no adolezca de
ambigüedad, dando para el efecto las explicaciones indispen&ables para di-
siparla. Si así no lo hace, incurre en culpa que le acarrea responsabilidad
que, para el efecto, se ~raduce en que dicha _ambigüedad se interprete en
contra suya.
II. La calificación e integración de los actos jurídicos

499. PRECISIÓN.-Según venimos de verlo, la labor interpretativa de
los actos jurídicos en nuestro sistema consiste_en la averiguación de la real
1 Véase a CLARO Sol.AR, Explicaciones de derecho civil clu1eno y mmparado, t. XII, San•
tiago de Chile, 1937, núms. 1301 y ss.
1 Véase núm. 377, Jupra.
10 GUILl.ERMO ÜSPINA F~:RNÁNDEZ, Régimen general de las obligaciones, 2ª cd., Bogo·
tá, Edit. Temis, 1978, núm. 333.
11 lbSdern, núm. 424.
11 Ibídem, núm. 543, 2 1 •

'·
416 Los EFEcros GENERALES DE LOS -~eros JUR1D1cos
• • l • f l ' , ' f' 1 '
in~ención de l~s age~tes .y,i si . ~·s :d~l casQ, :~,i..el . c~tejo, .d_~, e~la: 4e~la-~-~º -~~:
ración ,-o -' expresión material ,.)ª fin ·de .que aquella. pre~~lezca ~oh.r~~¡~~ia~; .
., Cuestiones distintas, aunque íntimamente ·relac1.on~da~ _c,op. la inteq>réta-
c_ión 'propiamen~e 'dicha, son lá~ tocaptes a.la Cfllificaci9n_/ ufú#ca..~~.J ,a~áo·1 y·la
determinación. de · los efectos: que está llamado .,a prp,d~c.~r, _lp ,.qµe .ya. ~~asci~n-
de .el ··~bito .de la ,- mera _.,av_efigua~ió~., de ,~ .volµnt_a~-:.r~~~:,_de -1,l,os,_:,ag~~.ti~~:.1!1:
. vestigada esta -voluntad segun las , ~.eglas . legaJ~s , ya ap~h.z~~a~, .. pro~le~a eL
·que ·s~ plant~a,.esp~ci~lmen_t~·!al)uez, ;~_s. e~ :,.de. resolver _si d~~~:.'a te~ef.~f es~~¡~7
tamen~e ·a los resultadQ~ :de. tal_.~~yest1gac10n,,. en:. for~a,1_t,~ ·.~~'-··~ \~Pli,~~rti'el ·
acto, debe c,~ñirse a lo ,qtierid~ Y,:·~an~f~stado,,. ,por:)?~ ,a~ent~~,_. 1g _.~~-, . p~r);,'el
contrario,:,ly , eS i• p.able deducir,:.- efec~os no; pre~i~.iºs. · P9!,; ~~C~O~. ag~~~~s, ·.eii~
que resultarían :,. pertinentt:S,' ~~b~da ·! cu~nta de,..la ~~turaJ,e¡z~ :qe cg~_p o,_~asto) ~9ri~ .·
forme , a . su ~ropia discipl~~~-~:.O- d,~-: 0 1tros fa'ctores, r ~omo ) osu~~q~1-, s_qf;\~~~~) ~ ·
~quidad, ·.etc . .Por ejemplo, ;- en \ú~a::: ~onven?ión, 'una/ d~--l~s.: p~t.~~i- ~e·1,~9l~g,:-~
hace~le tradición a la-.. ~tr~ .de CC>Sa '.' ge~'e-~:rpinada,,,y 1~~ta,: a -;' ~~ y~~,.,se_:9~lig~(~
pagarle a aquella cierto1precfo,·i riada más.· Fr~nte a ~st~ . _a~tp, .e.nr~l que i.~~ 1
ofrecen · los elementos· ese~ciales ;.<~sseritialia, ~ego~i,i) :~e ¡Una. :c~µipr~yen~~ (C_;
C., art. ·1849), la cúestiórt1.,qUe)·se s-µs ,cit~··es l~;de ~~érerminar.sh'.a nte_r,e_l.~~~~~~?
de los contratantes, tienen •o no'· eficac,i_a las· nor~as,-ilegales ,1qµ~-d,i~pip~~~ ,~~t:
contrato ,tipificado ·(naturlllia )ni go·~z°'i),)·y.,gr 1;:rlas.:'. g;J~ ·~e' refi.~p~n -¡ ~ .,~ ~~~~wie,Í:
to p~~ evicción (ibídem, art.~.. 191~,. yss.), ,~·· ctm)~ .résolu~ió~ pq,-:)11:~~~El,~ie*!.'?
(ibídem, .aris ~ 1930-y1ss.), o coi;i la· résci_siqn 1por.lesiór-1 eno'rm_e (ibíq_e,m;,:~ :J ~
y:ss.) · etc.;_•y. si :también I es ·1abl~ :·inc~_rporar :· 9 n9·,'.al,. ,ieg'?éiq),btr~~\ d}~~r tris~~'
como .serían las resultantes d~ ) os ·usos Y:"·COstuµib'res <"so;cja~es:,ó , ~p~ ·,,dis~aqgs;de
la equidad, ·etc'. •::.,:,. . :..·:• ..,.;) : -·'::· ,:-,_··'.-_->". · · ··. >" ¡_.;· :,;_. ''. ,··:.-':t ··_.,¡ '/; ,/:\ ·. :,:; · _
. Pues·1bien, según_·,10 ·v.é remo_s :seguidameri t~'/ el e moque'.·de·-las .ci1estio~es
' que ·_suscit~n. la _calificación '. f 'la '_·rritegración ' ~e) os,actos' jurídi~os; depende dé
la d1sc~¡Hina:,específica igue :p~ra .éLef~ctó ádopie-;.cada :<jrdenaírii~nto'-.p~sitivo
o~ '.todavía nÜÍS ~{de. la interpret~d6ii'- "qué ·le, -d~ii:·s'ú s:,,::comentaristas.: :,:,: r,, _,\)j'.¡,)~?'i\
1
' 1
' intro ái útfiül~ofd r~Ji~n'aÜS1,{~¿,~~:.
', .Soo..E{DEREc!Ío ,iiukd~:. :cD
mina..lJa la .~octrir:ia juríqi~a· ·'~l :t_iimpo,. de la ,exp,e dición del Códig6 .~e -N~~
poleon, los . efectos de ~os ~ct9s ·jurJ~i9,o,s. J,e ;:i_trib~ú1n .~xclusivamente _a la ·
voluntad de los agentes, ~sí _e rigida' :en •', Hfu·e rúL'cr'e adora'." 'de, dichos efec~
tos e inde_pendiente de la; ley/ la que .de'bería li~ita;se .a .visar ·1a .iíite:n·ci6n .
de tal:s agentes·, a int~!pre~~'dá .cúando fuera /oscurá o···dudósa'..y;•á liac~tll .. .
cu1?phr ?orno si ~e ~ratase ~e un mándato del propio .legislador~ De ah~;l~-·. ·_
resistencia, que s_e pre~entó · en · la comisión redactora :del · Có~igo menci~~•: .·
do a que las def1cienc1as que revelara la manife's tación -de ·1a ' volüritad ptJ~ .- ·
vada pudieran , se,~ s~plida~ ·~ ediante la integración . de··10s ~éto~··j~'i-í<li~\-·.,_.
co_n_las . nor.~~s, dictadas por ·el legislador· e · insptradas· ·e.n la· e'xP.•efi~P.-~l~· \ ·
milenaria relativa a la naturalez~ de cada acto de que ··tratara13. , · .·· ·; d r{t!.::·1~ :;_.,.
1 • f/··• /1 •
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\ - , ,. , • , .
•lJ {•:/"-~ ::;,¿· •'"-' -· .
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13 Véase núm. 30, ,upra; \r' •. • ~
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· ·- , •• ,i ·-~: ~.,~¡ ·.,,·r•'t,f'<I ,;f·.,· 1 .- . ~.. " ;,
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LA CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS 417
Pero, a la P?stre, la aludida resistencia resultó vencida, porque ya co-

menzaba a perfil_arse. la rectificación del pensamiento racionalista y de
sus excesos doctnnanos, y la afirmación de la subordinación de la volun-
tad privada a las normas legales que la reconocen y la dotan de eficacia
jurídica, Y que también pueden complementarla cuando esta sea defi-
. t e 14 .
cien
501. EL CóDIGO CIVIL C0L0MBIAN0.-El art. 1501 consagra la distinción
clásica entre los elementos integrantes del objeto específico de cada acto
jurídico, así: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esen-
cia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de cláusulas especiales''.
El art. 1603 consagra el ·postulado de la buena fe contractual, así:
"Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen
a ella".
Y los arts. 1621 y 1623, indebidamente interpolados en el tratado de
la interpretación de los contratos, cuando realmente corresponden a cues-
tiones diferentes, como son la calificación jurídica y la integración de los
actos, declaran: .
"Art. 1621.-En aquellos casos en ·que no apareciere voluntad
contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la natu-
raleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se
expresen''.
nArt. 1623._:._Cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido
restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmen-
te se extienda''.
A los textos trascritos del Código hay que agregar el art. 8º de la ley
153 de 1887, que estatuye reglas generales. para el supuesto de que n~ se
encuentre norma legal exactamente aplicable al c~so co~trovertid~:
"Cuando no haya ley exact_al!lente aplicab!e al cas~ controvertido, se apli-
carán las leyes que regulen casos o materias semeJantes, Y,;n su defecto,
la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho .
H Véase núm. 31, 3upra.

418 . LOS EFECTOS GENERALES DE 1LOS ACTOS ÍURÍDICOS
,
, · nto de las precitadas ·reglas ·resulta-' el régimen legal .:perti-

De1 conJU ., t . . 'd' .
nente a la calificación y a la integra'cion de 1~s ac os JUn 1cos. : , ·:'•
,,:· ' . ' .
502. LÁ CALIFICACIÓN _DE LOS ACTOS JURÍDICO~.-. Ago.t~d.a lá .·~i~p·~· in~
ter'pretativa de· la intención .r~al d~ lós agentes, med~a~,t e. la apl~ca~i_pn 1
·?e
las reglas de hermenéutica examinadas en el. a_p artado anteno,r, ~l .m-.
térprete, especialmente si es un juez llamado a aplicar el ~cto ~e que se tra~
ta, debe entrar a determinar si reúne o no lo,s ·eleme,ntos , ~senc1a_les para su.
existencia, y; en· ·caso · afirmativo, a cuál clase o categona pertenece·1 (ar~.
1501). Por ejemplo, partiendo del supue~to 'de •que ·el con_sentimiento ·pres 7
tado configur~ la compraventa .de · cierto bien inmu~ble, ,si i;io ,se r·~~ ·,óbser.:
vado la solemnidad prescrita· para tal acto, cu~l . ~s ·, e~ ' otorga~iento . ~e
escritura pública, el juez tiene que concluir que ·este ,no existe.) ~rídicam~.r,í-
te. Si las' partes han calificado · .su contrato ,como · si se ··tratara de .iuna
c'ompraventa, pero el precio falta o la. mayof' parú~ ,de · él consiste _i' en 1~ tra~
dición de ·u na cosa . distinta del diner9~ el .jue~ debe · c~legir, .según las..c~r~
cunstancias, que el contrato estructura ·una ~ori~cióri . o una_penhuta, re~-
pectivamente. Y si las . estipulaciones ;que .integran el cont~nido, «;l~,l aMo no
encajan en ninguno de los tipós . re'g lamenta~os por Ja Jey' :. ~l d uez -~~be
concluir que lo celebrado es un acto -O co,n'trato,. atípico. . .,, ·,; \. ... . . ;; ,.· \ .
. En suma: la misión de , un juez frep.te a . u;n acto contI;O':'.erti_qo ~o ~~
agota en su interpretación propiamente dicha y que es una ,cúestic1T?,: de
•• '1 , • • • • •. )- ~
hecho, comoquier_a que consiste .e~ ,a_v,e.~ig~ár cuá\ ~a s.i 1o la :re~l } nte.nción
d~ los a~entes, s_jno que Vfl. rriás en ~uanto. A~~h~ j~~z ~o sol~~e~t~;es7
aH~,
ta autonzado, sino . legalmente obligado a dar ~n. paso mas, . cual es el fde ·
.. . · . . , .< , • • · 1 f , , • (
determinar si tal acto existe o no, vale decir, si se ha perfeccionado jurídi:-

cament.e y, .e.n cas~ afirmat~v~, cuál es su n~tu.r aleza espec'ífic~,···~ue~tió~
esta .que ya no es d(! h,echo., ~ino ~e dere_cho~ y que puede llegar.,hasta la
rectificación de la cali~i_é adón .equiv:.o_c ada_qu,e ·1~·- ~ayan atribúido ·ío·s
tes1s. _· , , 8 < .. ·- -.·'. . ... ;.-. ;_.· ,·:./ , ,. , . .,!'.._ .\ . '.i... ,• ~ } .. ·
'agén-
,.\ ·_·::¡, ~
. . • i • •• ' ,y ' : ... ' '\o.
503. LA INT;G_fü\CIÓN DE L9~ .Ac;;t os.JU~íp1cos.-·~a, califica~iórí jurídica

del acto judicialmente c,<;m~rovertido ,cobra su ~ayor import'~nc'ia e·n ~-µan•
to se endereza a ~a d~termin~~ión ! del .rég~me~ legal que le _c~.rr~spon8e.
En efecto, de o~d1nano ocurre qu_e los agentes se limiten a expr~sa~ fo~
element~s ese:11c1ales , de .. su ,n~g~clO (essent~a,lia n~gotii), y '• que ,deje'n de
pronunciarse acerca de ,otr;os top1cos que, no obstante,' seg.ú n la ley, son d~
la naturaleza de aquel, (na,tlfralia negotii), caso en ·e1 cual tales · cuestione's
deben ser resuelta_~ atendie?,do a las prescripciones ;legales pertineritt,;s·; ~10·
q_ue, como es obvio, ,tamb1en constituye un problema de deretho'' no
s1 mplemente de hecho. · ·: ..' i .· ·, • . ,:; ,; ~i --,
y·
' . -
'
1
' .
15 Casaci6n del 9 de setie mbre de 1929 "G J ,, , . .

tiembre de 1930 "G J " t XXXV • • · , t. XXXVII, pag. 128, y del 5 de se•
, • • , • 111, pág. 88. '\.
· ' ' . • ' • ·.1 ~ ~
:,(. ' '
' .
LA CALIFICACIÓN E INTE GRACI ÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
419
Por consiguiente,
, . , cabe
. aquí recordar 1a c1as1'f'1cac10n . ,
. , d e 1os actos JUrl-
d icos en t ipicos y atinicos segu'n , .
r , que esten o no particularmente regla-
mentados por la ley.
Si se trata de . , un acto típi co, el Juez
· a l mtegrarlo
· ·
tiene que atender al
orden de prelac~on normativa propio de esta clase de actos, a saber: a) las
normas l_egales im~erativas; b) las estipulaciones lícitas de los agentes, se-
an _esenciales O accid,entales; c) las normas legales que reglamentan el acto
est1~ulado Y que estan llamadas a regir por vía supletiva en el caso de si-
l~ncIO de los agent~s al respecto; d) las normas generales de los actos jurí-
dicos; e) la analogia de ley; y f) la analogía de derecho (ley 153 de 1887
art. 8 0 )16 . '
Pero si el juez encuentra que el acto es atípico, que no encuadra en

ninguna de las especies particularmente reglamentadas, el orden de prela-
ción normativa· que debe observar para su integración varía así: a) las nor-
mas legales imperativas; b) las estipulaciones lícitas de los agentes; c) las
normas generales de los actos jurídicos; d) la analogía de ley; y e) la analo-
gía de derecho 17 • ·
III. La apreciación judicial y el rec,urso de casación

504. LA E.VOLUCIÓN DE LA DOCTRINA.-Con el fin primordial de unificar
la jurisprudencia se estableció en Francia el recurso de casación (de casser
= romper) contra las sentencias de los juzgadores de instancia violatorias
de la ley, lo que determina el carácter extraordinario de dicho recurso.
Dentro de este marco, la jurisprudencia y la doctrina comenzaron a
examinar, en fornía lenta y vacilante, la procedencia o improcedencia del
recurso de casación referente a las apreciaciones que respecto de los actos
jurídicos hicieron los sentenciadores de instancia.
No es este el lugar a propósito para describir cronológicamente la
evolución doctrinaria en la materia. Para nuestro objeto, basta registrar su
estado actual según el dictamen de autorizados tratadistas.
En Francia, la apreciación de las ~uestio~es de hecho corresponde so-
beranamente a · los sentenciadores de mstancia y escapa al control de la
Corte de Casación, cuya misión se reduce a asegurar la recta inteligencia y
aplicación de la ley 18 ••
La interpretación de los actos jurídicos. en esta ,concepción es una
cuestión de hecho. Con ella se trata de averiguar cuales son los efectos
H Véase núm. 48, 8Upra.

11Véru1e a MAZEALJD, Lefonl de droil civil'. t. 11, Pn~is, núms. _352 y ss.; COLJN y
CAPITANT, Cour& é/émeritaire de droit civil franc;ais, t. 11, Pans, 1939, num~. 69 y ss.

420 ' LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS .JURtDicos
queridos por los ag~nt~s, lo' que ·no se :refiere a Ja interpretac_ión y aplica-
ción del derecho obJetivo, ·o sea, de las leyes. Por ello, las reglas ·conteni-
das en el tratado de la interpretación de los contratos.·s.e rían simples .con-
sejos que el legislador les ofrece_ .a ·lo_s~ juece~ par~ el _m ejor :~~mplirniento
de su misión soberana, y' cuya .v10lac10n ·no apareja la c,asac10n. ,· . 1 , ,_..
Sin ·e mbargo, este · poder- así otorgado ·a· los juece.s_,ha ,. sufrido . impor-
tantes restricciones que implican el · control ;de él en/ casación. '.. ·:' .
En primer lugar, no pueden .el~os_modificar -l~s >estipul.a ciones de _los
agentes, tales ·como aparecen nítidamente precisadas en i.e~·:;acto.· Con otras
palabras: . conocida claramente ;1~, re.al intenció~. de los ·.a,gen~es,, el :juez n·o
podría dejar de aplicar .el acto por ningún moti_vo, como lo .sería eLde con-
siderar ··que las estipulaciones resultan ·~xcesivas o ·inequitativás. ·La:: (acui-
tad de regu~ar las reladones c9rresponde ;a:lós .agentes •Y· no ,á} juez,_iq!,l.ién
al pretender desconocerlas.· o . modificarlas, según .su · parec~rp violafÍ~·- el
postulado de la normativi~ád .d~]os .actos jurídicos ·o ~Hey (?Ontra~t~~l'~, (C.
C..francés, art. 1134),' Tál..es .la razón por -la .cual· la · do:Ctriria ,y lajurispru-
dencia francesas han rechazado eón razón la teoría : de la imprevisión, ~a
que conduce al incumplimiento de los actos jurídicos <;uando,. ~ co~secuen-
cia de circunstancias ,posteriofes . a su celeb.r a.ci9n, la ~jecudón se ha
hecho, no imposible~ ·: sino' sólam~nte ·; inás gravosa O' difícil~ · ·:, : · .
En segundo lugar~ s_i bien los juecei, de instancia e~tár,i ,facµltad~~. para
calificar los actosjurídi~o.s, o sea, para determinar _stson .fztpi~o.s ;~ a, ,qué ~s-
1
pecie típica corresponden~ jn~diendo así. modificar la calific_ación •eqt1iyocada

que les hayan dado ~9s ,agentes, los erroresjudic~.al~s i ~ este r~spe<;to -~~~pién
son censurables en c~ac~ón, po_rque est~1ya, n<;>,,es µ,n~ cuestión ,de. ~~~h~, sino
de dereqho, y qu~ . p~ede conducir, no solament.e -al .· desc01;1ociwie~to de)a vo-
luntád. real . de los ,agente~ con quebranto del pos·tulado, de la:,nonriaii;id~d o
''ley contractual'\ sino támbi_én ,a una falsa .intewación .d·el .a~to,. :r:n~diwi'te ·1~ 1
falt~ d~ aplicación de las. r,.or:r:nas legales perti~ente~ o la aplicació~ indebida

de las q~e rig~n. el ~cto supue~~º- por ·el juez.' :·, ' .. : ·1·: · • , • • ·: ., • .: • \
En .· otros paí~e,s, donde! se ha organ~zádo ·el recurso. de casación· 'al ·

i~_ual que ~n francia! por ~j-~ ~Pl? en . ~emania~ Italia, Chilé / etc.; ·1~· ju-
risprudencia y la ~~ctrm_a han venido acogiendo las vacilantes soluciones
fra~~~sa~ s?b~e la apreci~,c_ió~ ju1ic~~1 d·e los'_ '~ctos ' jurídicos y
mediante dicho recurso 19 • · 1 • ;· · · · • • • ,
sú
c·o nirol
, , 1
... . ~05. E_L,: ~ERECHO COLOMBIANp 2 ~ ~ -- N!lest,r o 'Código de· . Procedi-~ i~~i~
C1v1l tamb1en con.s.a gra el recurso . ext~aord~n~rfo de . casaci.ón: . ~u~~I.~~
. '
19 Vé · . . .
ase a CLA~~ SOLAR, oh. cit., t. XII, núnis. 1281 y ss.; ALESSANDRI y SOMARRIVA,
Cur$o
. 20
de derecho civil, t. II, Santiago de Chile , 1942' nums.
' 393 ·
y ss.
· ·. · ' , ·' •
-
¡ 12 d.En, este
, . d 1970
r . ·
apartado se sigu en Ios meam,entos fun damentales ·de la sentencia' ·· · proferida
· · · ·
e e Jumo e por la Corte S d J · · , · · · · -' · ·
GUILLEHMO ÜSPINA FERNÁNDEZ "G J ~~rema e ushc~a, con la ponencia de) . ~ag1~.tr~d~
1 • • , t. CXXX, ,págs. 181 y ss, .. , ", . , ; . , l t ·,

LA CAUFICACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS 421
partándose de la concepción clásica francesa. En efecto, visto está que,

:egún esta ~oncepción_, }ª proc~de~~ia del recurso está limitada al _control
de la recta mterpretac10n y aphcacwn de la ley, quedando así exclmdas las
cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde soberanamente a los
jueces d: i~stancia; ~ que esto h~ determinado la distin.ción que la doc_tri-
na y la Jurisprudencia de los pa1ses que adoptan tal sistema han temdo
que hacer entre la interpretación propiamente dicha de los actos jurídicos
0 investigación de la voluntad de los agentes por una parte, cuestión de
hecho que queda agotada en las instancias y que la Corte de Casación re-
cibe como un tema ya intangible (thema decissum ), y la calificación e in-
tegración de dichos actos, así como su respeto cuando son claros y preci-
sos, por otra parte, que ya son cuestiones de derecho susceptibles de revi-
sión en el curso extraordinario.
En Colombia no existe la precitada distinción tajante entre las cues-
tiones de hecho y de derecho para la procedencia del recurso de casación
en punto de la apreciación judicial de los actos jurídicos, porque la organi-
zación de dicho recurso sí le permite a la Corte revisar, dentro de ciertos
límites, los errores de hecho y de valoración probatoria que hayan cometi-
do los sentenciadores de instancia, inductivos a la violación de la ley sus-
tancial. El art. 368 del Código de Procedimiento Civil, que · relaciona las
causales de casación, coloca en primer término: ''Ser la sentencia violato-
ria de una norma de derecho sustancial, por falta de aplicación, por apli-
cación indebida o por interpretación errónea", y seguidamente agrega:
"Si la infracción proviene de errónea interpretación de la demanda, o de
la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba, es
necesario que el recurrente así lo alegue y demuestre que el tribunal in-
currió en error de derecho o en error de hecho que aparezca de modo ma-
nifiesto en el proceso''.
Vese, por tanto, que en nuestro sistema es procedente la casación de
un fal1o acusado, no solamente cuando el sentenciador ha apreciado con
exactitud la situación fáctica sub lite, o sea, sin cometer error alguno a este
respecto, pero ha quebrantado directamente las leyes sustanciales por falta
de aplicación de las que son pertinentes al caso, o por indebida aplicación
de las que no le corresponden, o por aplicación de las primeras fundada
en una interpretación errónea de las normas legales que las hace actuar en
un sentido o con un alcance que estas no tienen. Pero, además, dicho re-
curso extraordinario también procede cuando el fallo acusado ha incurrido
en la violación de las leyes sustanciales, en cualquiera de las modalidades
descritas, no ya directamente, sino indirectamente, a consecuencia de erro-
~es _que haya cometido el sentenciador al apreciar la situación fáctica sub
JUdtce, hien sea que tales errores consistan en haberles dado a los medios
probatorios aportados al proceso un valor que la ley no les asigna O por
haberles restado el que esta les atribuye (error de derecho en 1~ apre-

422 1 LOS EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS ,
ciación probatoria), . o bien sea porque el sentenciador ha pasadp, por alt

la existencia misma de tales medios probatorios, o· habiéndolos visto les h0
cercenado su real contenido .objetivo (error de he'cho por pret~rición) ª
porque ha supuesto medios qu e :no existen en eL pi:oceso o que, exisÚend:
n.o, dicen lo que el sentenciador les atribuye (error . d~ hecho por suposi:
c10n). . • . · , . . .
· · Clara es la filosofía de este sistema que difiere del clásico ,francés. Re-
conoce que la meta final a que apunta el recurso extrao_rdinario de · casa-
ción es la unificación de la jurisprudencia, mediante el asegura1ni,en~~ de
la recta inteligencia y aplicación de Jas leyes por los. sentenciadores de ins-
tancia. Pero tales leyes no son las .de cualqu¡'er. das~, sino las que -tienen ·el
carácter de· sustanciales, o sean', las que ,en presencia de ·,un.a. situación fác-
tica concreta, declaran, crean, modifican o. eftinguen rela_ciones juríqicas
entre los particulare.s, según).as tiene ya definida_s la más ·recien,te doctrina
de la Corte. Al quebranto de esta,s leyes susta~ciale,s puede : llega! el sen-
tenciador, habiendo aprecia.do .deb_idai:nente la ,situ.a<;:ión fáct ~9a sub lité:·~s
decir, sin haber incurrido en error alguno al respecto; ,pero también puedé
llegar a tal resultado a consecuencia .de la adulteradón de esa situ~ción
fáctica que sirve de!· presqpu~st~, a,la ·m~n~ra. de premisa menor .d~ ~n silo-
df
gismo, para-, e_l funcionami~nto de · las leyes y la · produ ~ción . i,o,s efe~tÓs
sustanciales previstos ~n! es~a~. . ., ,. ; , .
·. Finalment~, . esta última a~pliación,. de la . efoctividad . del _recur~o
extraordinario de casación, qµe, lo diferencia de la concepción .clásica fran-
cesa, n~ . fo convierte eµ una nueva instancia del ·pro~eso, en )a qÜe hayan
de .ventilarse to.d as ,las .cuestiones de .hecho que ~ntegraron .el . temario de
los g~ados _infe~iores,. Y3: que el ~xamen d~ tales;cuestiones .en c~~ación es-
tá circunscrito a averigu~~ 'si, respecto, de 1efer~in~da~.' pn:.Íe,bas · se han
presentado errores de valoración jurídica de ellas o errores m~nifiestos o
contraevidentes en :· cuanto a ·su. pr,e se~cia fí~ica ·en ,el proceso Ó a su real
contenido objetivo, .' ~rror~s un,os y otr.o.s , q~e d_~ ben}er alegado's y aproba-
dos por ~l recurrent,e ., así, cpmo también ~u in.c!den~ia en la violación de la
ley sustancial. ... -~ / . , ., . ... ,.,.,: ,. . ,
Dentro .de. la r descrita
• .• . , ,. ,
.disciplina
. •. 1,
del .re~~rs'O ·~xtraordinario de casa-
, , , , ,
ción, la Corte ,·.~,uprem~, d~sde que inici~ su,,- misión unificadora de 1~ ju-
risprudencia ~acional,. ija .;ve.n ido ·controlando' ,~·o lgadame.i:it~ los ~rrores en
la apre-~iación ._de los , apto~ .y c,o~frato~ . p·o~· _los tribunales de· instancia,
d~ntro .de l~s ;,siguie;,._tes. -~i~ectric~s g~nerales :.. a) la' inte,r pretación de· los
actos jurídicos consisre en . averiguar la real intención .d~ los· agentes; b) es-
ta es una cuéstión de he.c ho, comoquiera que se refiere a las cláu_sulas ~
estipú.~aciorÍe~ ;· ~islad~mente consideradas o en su c~~tex~o, a la,s ~~r~Íiris._
tancias que han rodeado la celebración del acto, al desarrollo practico que
los ag~.rites •les hay~.n.:,d~i'do, eic.; c) en tal labor e_l,ju~z ?ehe consu:1tar, ila_s·
I
normas legal e~ .so.h re i~te,r p~etaci~p,, l~s Cl.lales .pri~~ramente _fuero.~ ~.'l~!~i
Escaneado con Cam

LA CALIFICACIÚN E INTECHACIÚN DE LOS ACTOS JURÍDICOS 423
deradas como simples guías o consejos para el efecto, pero posteriormente se

ha declarado, con sobr~~a razón, que ellas son de obligatoria observancia por
los jueces, pues la funcion de la ley no es la de aconsejar, sino la de mandar;
d) los jueces no son soberanos en el ejercicio de su función interpretativa, si-
no que gozan de una discreta facultad al respecto, controlable en casación
cuando hayan incurrido en errores de derecho en la valoración de las
pruebas! o en errores ~e hec?o. manifiestos o contraevidentes respecto de la
existencia o del contenido objetivo de los medios allegados al proceso; e) los
errores de hecho o de valoración probatoria, o la inobservancia de las reglas
legales sobre interpretación de los actos jurídicos, por sí solos, no son bastan-
tes para la infirmación del fallo acusado, sino que es indispensable que ellos
hayan inducido al quebranto de la ley sustancial; f) este quebranto, censu-
rable en casación, se presenta cuando el sentenciador, a consecuencia de sus
precitados errores, desnaturaliza el acto, calificándolo indebidamente y, por
ende, dejando de aplicarle las normas sustanciales pertinentes, o aplicándole
las que no le corresponden, o interpretando erróneamente las que aplica; g)
en fin, en este quebranto de la léy sustancial, concretamente del art. 1602 y
otros del Código Civil, que consagran el vigor normativo de los actos jurídi-
cos, incurre el sentenciador que, sin error en la apreciación del acto controver-
tido, resuelve desconocerlo o modificar sus efectos claramente queridos por
los agentes.
506. UNA DOCTRINA EQUIVOCADA DE LA CORTE.-En algunos fallos de esta
alta corporación 21 , rectificados en la sentencia proferida por ella el 2 de junio
de 1970 22 , se pretendió establecer una clasificación de los varios motivos to-
cantes a la apreciación de los contratos por los sentenciadores de instancia
que dan lugar a la procedencia del recurso extraordinario de casación en el
ámbito de la causal primera.
La doctrina de los aludidos fallos se condensa así en el de fecha 23 de
febrero de 1961: " ... aparece, pues, que en punto de la interpretación de los
contratos, es viable un cargo en casación en estos tres casos: 1º) Por error ju-
rídico: a) cuando hay violación directa de la ley del contrato frente a los pre-
ceptos que regulan su naturaleza y sus efectos [sic]; h) cuando la infracción se
produce por consecuencia del quebranto de . las normas de hermenéutica
contractual [sic]. Estos dos supuestos están comprendidos en el inciso primero
del ordinal primero del artículo 520 del C. Judicial (hoy inciso primero del or-
dinal 1º del artículo 368 del C. de P. C.); 2º) cuando hay violación indirecta
de preceptos sustanciales por error manifiesto de hecho en el campo probatorio;
21 Sic. casociones del 24 de n1arzo de 1955, "G. J.", t. LXXIX, págs. 976 y ss.; del 27 de
abril de 1955, "G. J.", t. LXXI, págs. 65 y se.; y del 23 de febrero de 1961, "G. J.", t. XCIV,
P,g. 549.
22 V6ue nota 20, iupra.

424 tos EFECTOS GENERALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
3 º) cuando se infringe también indirectamente una disposición sustahc • l

por causa de un error de derecho en la apreciación de las pruebas alle 1ª_
das ·al proceso. Estos dos últimos casos se rigen por el inciso segundo ::1
ordinal primero del citado artículo 520 del C. Judicial (hoy inciso segund
del ordinal 1 ° del artículo 368 del C. de P. C.)". ,. , 0
Así, esta doctrina ya rectificada pretendió int,r oducir, a ·maner·a d~
creación jurisprudencia! innecesaria, un _tertium ·genus :en .Ia ·preceptiva de
la causal primera de casación y que, por lo visto , se :hace consistir . en el
error jurídico directo en la apreciación ' de los contratos, al -lado del error
de ·hecho y del error de derecho en l_a apreciación probatoria, .erróres sola-
mente alegables por la vía indirecta. · · · :- , .•· · ·.: :,, . ;, , •
La inocuidad de introducir esa categoría ·del .error jurídico , en:·l~ in- '
terpretación de los contratos fúe puesta de manifiestq en el ·fallo de ?11970:
'~Pero, según ya quedó enunciado, esta variación de la doctrina tradicional
de la Corte carece de mayor trascendencia,porque siempre:· que se impug-
ne en casación la interpretación que ·el sentenciador ·le . haya dado , a··, un
contrato, el censor necesariamente tendrá que referirse .: ·a·•Ias .pruebas del
mismo, a las estipulaciones que: de ellas resulten, a su contextq / 'a 'los ,•me-
dios que establezcan las circunsfancias de su celebración~ a los usos ·o: cos-
tumbres al respecto, 'al desarrollo· práctico que las partes ·le hayan .dado, •
etc.; invocará, cuando haya . lugar a ello, las nornias de hermenéutica
contractual que considera violadas, las que, se re.pite, son merameJ)te_ins-
trÚmentales, y, ta,mliién ' ineludibl~m~pte,, tendr'á .que de'rnostr,ar l~r./~?IlS~-
cuencial quebranto de. leyes verdaderamente sustanciales. Todo . ~l~ó
• ' , • ' ' 1 • • 1 ¡', .
-pai'a
i••,,, '
que .la censura queq.e formulada de ,modo complet~, .P~ra qu,e .r~.sjilte
viable". ' En efec_to, rio se puede imaginar el ,ca~o de uri recurs~ _·1en :,p,ása-
ción en que el ce~sor pueda prescindir de la cuestión,:pr.o~at~f,i~,}:'.d~ ).a
referencia al contenido objetivo del contrato, ~i~itárídose· a acusar~directa-
mente un error jurídic~ imputable al sentenciador. .. · · · ·. ·. · ··, _:".'. , .
En se·guhdo lugar, la doctrina criticada pugna ·con ·la disciplina legal
del recurso de casación ál suponer · que diého recursó es viable por' ePs~~o
hecho . de· que el ·sénienciador · haya cometido un- ·iú-ror juríd~co· al :quebrán-
tár "las ·normas de hermenéutica ·contractúal " .' Dicho está que ·la júris·pr ü- '
ciencia de la' Corte, apartándose de Ia · conéepción clásica frances a, ha'Hic.; ·
taminado que las aludidas normas no son simples consejos a los ju'e~,es ~i- 1
;
no ~erdaderos mandatos que · estos deben observar. Pero · tale's ·normas ·no
son sustanciales, no' declaran,; crean, modifican o· extin·guen ir~ládioíies
entre los ·particulares, sino que son reglas instrumentales, dictadas" a' los
jueces, cuyo quebranto por sí solo no apareja la casación del fallo acusado.
. En fin, lo .que ·es más grave, esa doctrina ya r~ctificada reduce el otro
caso que relaciona:~omo de error jurídico al quebranto por 'el se~tenéia~o~
"de los preceptos que regulan su naturaleza [del' contrato] y. sus efectos''.
Ciertamente, en tal caso se configura un error jurídico, si .así se quiefe Ila·
Escaneado con
t.A CAI.IFIC:AClúN i,: IN 'n :1:11Ac1nN 1w 11 1._, .. • • A,.,,,~)
· · ,., AI.IIJ S .1111111>11 :11:1 't¿,
ol quebranto por fultn d,~ uplicncit, 11 d. 1 .

1111tr . . L II H 11orrn111-1 K1J Hl1111c11d1: 11 q1J1 :
l) jornnn el contrnto conlrovcr11do r•wrq'1n Ru 11 1 .1 . .
go • 'd J I . . . ,,, a 11r11 1:i11, o J""' 111 11p 11r:11 ·
. 111 dcb1 n e e ns normns 1guuhncrnlc• HIIHtu,1 ,· 1
c1611 . d'f l>, . , ~ c111 ,:H <¡tH! corn:Hf>'IIH 1,:ri 11
o
otr '
contrato .
I crcnlc.
., d I
ero es que, ud"mó1,
· de cH· t , • . . .
OH vrcwH Ju, 11crn 11:H n: 1a.
.
ovos 3 la uitcgracum
. . . . e os. ucloA y ·1nu.e 'e J• • )' ,
01 < mur10 ob,:dccr:ri a unu
cqu1v· ocuda· cnlif1cac16n
. Jurídica
. <le dicho R ne'l OR, vu ¡e de1:1r,
• a HU ,lt1.Hrnt1u,,-
/i:acióri, t~mbié~ se configura u~ .cuso totalmente diRtinto d,; w:fi ul adíHimu
¡rnportnncin Y, sm embargo, omitido por In pretendida t,:oría del error ju-
rídico: Tal es el .caso de que el scntcnciudor, Hin incurrir en error alguno
en la mterprctació_n de la voluntad real <le los agcntc1-1 o en la calificación
jurídica del acto,_ sm desnaturalizarlo, o sea, sin dejar <le actuar laH normas
sustanciales particulares que lo gobiernan, y sin atribuirl e indchidam cntc
normas igualmente. s~stanciales de otro contrato diferente, resuelva dejar
de aplicarlo o mod1f1carlo en todo o en parte, suplatando así )a facultad
que el legislador les otorga a los agentes para regular, dentro del ámbito
de su autonomía, los efectos qu~ dicho acto está llamado a producir.
Quizás este gravísimo defecto de la teoría del error jurídico obede-
ciera a la vacilante doctrina de la Corte acerca de si el art. 1602 del Códi-
go Civil estructura o no una norma sustancial. Pues bien, en el varias ve-
ces citado fallo del 2 de junio de 1970 se declara este importantísimo tema
en los siguientes términos: nEn primer. lugar, no es exacto que al referido
error jurídico se llegue solamente en los casos en que la indebida interpre-
tación del contrato determina una, desacertada calificación del mismo en
punto de su esencia (essentialia negotii) o de su naturaleza (naturalia ne-
gotii) (C. C., art. 1501 ), y un tratamiento jurídico inadecuado, bien sea
porque se le aplique . un régimen legal impertinente, o bien porque se le
sustraiga del que le es propio. Además de estos casos a que la ya citada
doctrina de la Corte redujo la operancia en casación del referido error, es-
te también se ofrece cuando el sentenciador desconoce los éfectos espe-
ciales del contrato (accidentalia negotii), vale decir, cuando le niega efica-
cia a las estipulaciones en que los contratantes, usando de su legítima
autonomía de voluntad, o bien descartan totalmente los efectos que la ley
le asigna a dicho contrato en normas supletivas propuestas en considera-
ción a su naturaleza O tipicidad, o bien modifican esas determinaciones le-
gales supletivas; 0 lo que es más, le introducen al contrato efectos extrale-
gales ; o sea, extraños a las previsiones de la ley, como sucede en el presen.
te caso, ya que, según quedó visto, en el mut~o celebrado por las partes
estas le atribuyeron a la obligación del mutuario ~obre pag_o de los mte~e-
ses remuneratorios por instalamentos consecuencias especiales no previs-
tas por la ley: el aumento de la tasa de dichos i_ntereses aun antes de ha-
cerse exigible el capital, y el derecho P,~testat1vo de la acreedora para
declarar extinguido el plazo del mutuo... ·
426 LOS EFECTOS GENERALE DE LOS ACTOS JUR(OICOS . .
"Refiriéndose al artículo 1602.del C~d1ig(oC Civi2l8ya había di,c4o la Cor.

te qu~ este contiene un pre~epto sustancia as., agost? de .1 ~~S, aún
no publl·cada)• Pero , .posteriormente,
. . d 1que «esta d1spos1ci6n. co n-
declaró
sagra ei Prl·ncipio de la. fuerza obligatoria bl e os .c_o ntratos
, ,legalmente ce.
lebrados, pero en sí misma tampoco esta ec~. n111gun _de~e~ho de orden
subjetivo y 110 es por. ta?to un~ no_rma sustanc¡al cuya v1olac1ón sea por sí
sola suficiente para mfirmar un fallo» (Cas., }O octubre de 19~7). Pues
bien el referido texto es eminentemente sustancial, .según la j~rispruden-
ciade la Corte primeramente citada, porque al consagrar el po~~·ula do de· 1
la autonomía de la voluntad privada, ciertamente les confier:e a ~o~ particti-'

lares el derecho subjetivo. d~ r'e gular sus r~laciones, ~ la V~~ q~e ~ons~gra
el postulado de la normatlv1dad de los contratos, en cuya virtud se les im-
pone a los contratantes la obligación de cumpl_ir su_s estipul~cio~els CC)~O si
estas emanasen de la propia ley. Y, de otro la.do, resulta ·t~mbién evidenté
que el citado artículo con~tituye ;por sí solo . tjna pr9posi~f ón, jurídica
completa, cual la exige -la disciplina del recurso. de casación, éomoquiera
que cuando el sentenciador desconoce la eficada de la'~: ~stipu'iJd 6ne's
extralegales (accidentalia negotii) (C. :c., art. 1501), mal . se le púede exigir
al recurrente que a la invocación de dicho artículo ·agregue la, cita•' de·otros ·
preceptos· que se hayan ·d ejado de emplear o que se hayan aplicado 1indehi~
damente, por la razón palmaria de que, siendo extralegales ·esas :estipula-
ciones, su desconocimiento por el sentenciadór no vulnera el · réginien ,par-
ticular de ningún contrato típico, sino que quebranta la · ley contractual y
el artículo 1602 que la consagra, a diferencia .de .. aquellos··.otros . casos ·en
que el error jurídico radica ·en la calificación equivocada _de un 1contrato tí-.
pico y en su consiguiente tratamiento legal inadecuado.· Cabalmente~ la' te-
sis foránea del error jurídico en ·la interpretación de los contratos,. dir~cta-
mente acusable en· casación, se ha montado principalmente para evi~ar ,. que 1
los jueces de instancia niegen el valor normativo , de .las•·e stipulaciones. me•

ramente contractuales (accidentalia negotii),. las que:no solamente,vinculan
a las partes, sino también a ellos mismos". , · , '-.'. ,.. · ·, . · ·. ··,:\ ,
Los planteamientos de la· Corte formulados en -el ·texto.·trascritoi a .ma-
nera de rectificación de su antedicha doctrina, cobran evidencia .mayor si
se aplican, no ya al ,caso de que .el acto sub lite esté tipificado, .yale decir~
particularmente reglamentado por. la ley, sino· que , se traté de , un acto atí-
pico, por. ejemplo, de un contrato en que ninguna de las estipulaciones de
las partes, aisladamente consideradas o en. conjunto, encajen en l~s -~ipifi-
caciones legales y, además, sean claras, precisas y suficientes. En tal c~so,
quizás insólito pero no imposible, si el sentenciador de 1instancia _desco_no·
ce tales estipulaciones o pretende modificarlas, .viola directa·y .- únicameQte
el postulado de la normatividad de los co.n tratos consignado en ,el _ me~-
cionado art. 1602, hipótesis esta pasada también ppr, alto ;en la .rectifica~a
doctrina del error jurídico. · .. , . ·.. ,1 ;. , . i . ',. ,' . ·1;:< 1_,l
(
1
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Escaneado co'ri CamScanner

PARTE QUINTA
LA INEFICACIA -,

INTRODUCCIÓN
507. LA CUESTIÓN DOCTRINARIA.-La declaración de la teoría de la ine-

ficacia de los actos jurídicos es una de las cuestiones más controvertidas
en el campo del derecho civil, pues la doctrina al respecto todavía no ha
logrado , a través de varios siglos, llegar a un acuerdo ni sobre el conteni-
do y el alcance de tan importante figura, ni sobre los criterios que deban
presidir la disciplina de las consecuencias que de ella se derivan.
En efecto, la elaboración de la teoría se inicia en la Edad Media,
cuando en presencia de algunos textos los comentaristas del derecho roma-
no dictaminaron que el mencionado sistema _solamente habría contempla-
do una causa única de ineficacia de los actos o negocios jurídicos: la nuli-
dad que obraría de pleno derecho en los casos de trasgresión de la precep-
tiva legal y, otras veces, mediante un fallo judicial dictado a consecuencia
de la actio de in integrum restitutio otorgada por el derecho pretorio a
quien hubiese dado o pagado algo en razón de un acto que injustamente
lo perjudicara, v. gr., por haber consentido en él bajo el imperio del error,
del dolo o de la violencia, o siendo menor de edad. Caracterízase, por tan-
to, esta teoría por la exclusión de la inexistencia del acto jurídico como
una causal de ineficacia de él y por la distinción que formula entre la nuli-
dad de pleno derecho y la anulación judicial de ciertos actos. Es de notar
también que dicha teoría, en sus lineamientos generales descritos, ha pre-
valecido en la doctrina europea de los siglos posteriores, aunque sus pro-
pugnadores distan mucho de acordarse acerca de los criterios y de las con-
secuencias teóricas y prácticas pertinentes.
De otro lado, según se dice, ya desde el siglo XVI algunos jurisconsul-
tos comenzaron a postular la inexistencia del . acto jurídico como una
causal de ineficacia de él, distinta de la nulidad, hasta entonces unánime-
mente aceptada como única.
Según esta otra feoría, en todo acto jurídico habría que distinguir
entre sus elementos esenciales (essentialia negotii), sin los cuales este no
puede existir como tal acto, y los elementos no esenciales, cuya falta no
obsta a su formación, sino que puede repercutir sobre su validez o sobre
1.0 efectos que está llamado a producir. Así, no sería dable confundir la
inexi~tencia de un acto jurídico que no se ha podido formar como tal por
l~ ?arencia de un órgano vital, con la nulidad del acto producida por un
vicio c¡uc lo condena a perece r un a vez formado. También es de notar aquí

430
que r.sta inntwncic.. n hn sido neogidn por un s "Olor muy .import.onto y nutorl· d
J • • 1 1 ,. 1 í ,
d la 00 •trmtl nunque .sm. ~gi:nr prevn "cer so~f•·c o loor n nnt1gun, 0 lo que JIC
in o
:HTI"t'W-l qu , entro sus partmanos tnmpo ·o St) o r ·cu un consonAo ni du pri ,
pios m· de con,1u -,oncs
· pri,t ttcns,
• pu 'S m• s1qu1orn
• • 1um ·1ogro do un ncuordo ocne,.•
e-a de cuá.1 'S son los el m •ntos osencinJcs do Lodo neto jurídico o do nlgunn :;.
pe i ~ de st . ,.
Como fri ilmente s comprende, estos· devaneos, vncilL1ciones y contradic-
cione.s do trinarios naturalmente han repercutido en las codificucioncs del dc-
rDcho cj~ril mprendidas en Europa y América dl!r~n~c osto_1:1. d_o,s ú!timoa _siglos,
comoqm · ra que los autores de estas, por tales motivos conhmd1dos .: e indecisos
de ordinario han evitado los pronuncimnicnt:os de fondo y Júut' preferido el ca:
mino de las soluciones parciales, no pocas v,eces incongruentes. Sírvanos de
ejemplo, que no es el (mico; el caso del Código Civil francé~. AJ tiempo de su
redac ión, la doctrina denotaba 'la' profunda división · a q't.ie hémos ; aludido,
POTHIER, el oráculo de los jurisconsultos del derecho interniedio~· se haoía·incli-
nado decididamente en pro de la teo'fía que distinguía entre los elementos esen•
ciales los no esenciales de los,. actos jurídicos y, 'pór ·ende," en -' pro' 1de '·)a' dütin•
ción entre la iJie.:a'.stencüz 'y la nulidad de dichos actos·, coino· cau'sarites de la
ineficacia de ellos. Pero, no obstante· la gran influencia 'que I PÓTHIER 'ejerció
sobre los autores de la mencionada 'obra legislativa, e'stos resolvieron eludir la
cuestión. Igualmente', enfrentados ' al controvertido proble.ma "cjue 'Suscitaba la
clasificación tradicional entre las nulidades de pleno derecho' ·-y la anulación de
los actos por declaración judicial, optaron ·por s'os~ayarlo, lirnitándos~· 'a regla•
mentar sucinta y superficialmente esta última figur'a bajo el 'epígrafe' r,oe',Ja '. 8C• 1
ción de nulidad o ·de rescisión de las convericiones~' 1.·,,• :; !1' , .,- ,'. ,, ':d• · • 1 ,..,
Consecuencia de esta actitud elusiva es·· 1a · honda divergencia qúe ,. se ·óbser•

va . entre los comentaristas del Código francés.· Al paso \qu·e I alguno'\s· de·, t
elles
rechazan la distinción entre la inexistencia 'y la nulidad dé pleno derecho de los
actos jurídicos~ por tildarla de practicamehte inütil; otros ·1a defienden· con razé>·
nes teóricas, pero sin encontr.arle tampoco asider'o leg~l algüpo. ·Asimismo,
'entre los partidarios de la distinción ·entre·la nulidad'·de ple'no ·derecho y la •:apu•
!ación o rescisión de los actos jurídicos, ·fampobo · hay acuerdo · acerca de ·si 'la
primera es en verdad ' una nulidad de' pléno derecho :lJamada' a ·obrar pef se Y
sin necesidad de declaración· 'judicial · o si, ¡por · el contrario, dicha · declaración
siempre es indispensable~ Entonces, esta ,. últihla ,solución, que hoy ·la· ptedo• es
minan te en la doctrina y la jurisprudencia francesas, 1ha socavado ·la ;distinción
tradicional entre la · nulidad y la anulación ·o ·rescisión- de los actos jurídicos2•
, 1 ( ' / ' I , 1 • ' ' \ •·., 1 1 '\ 1 \ , • \ , \ \) \ 1 , • ' t f ¡ .
• ' , • ~ \ 1 .\ , ' ,. 1 . 1 ~
i e. e. franee:,,
.f.,, art
'
.
1304
y ss.
. . 1 , , • . ¡<' , ,.1., , \,
.
;. , . . : ). : \
. ,
• ., • •. ~
,.
;,
Las denominaciones de "núlidad' ahsolutn II y' ·"nulidad ·rélativn 11 ·son dti origen m~~er~o 1
2
obedecen al criterio de 1 que; siendo siempre necesaria la declaración de invalidez ,de Jos ·actos Jut'-. .
di~os, la primera puede ser invocada por cualqµier . interesado ,o declarnda de . oficio .por\ el Juei,
rruentras que la segunda requiere In iniciativa, por aqciórl
• I
o excepción, qe .las personas
I -♦ • 1 ' ! ~
que, ,la \0>'
j ' • 1 1 l ' ' ) • 1 ' , • '
quiere proteger con ella. , ·, ., · .J • ·

, , I ·, " -;. }, ' _• \ 1 ,\ • J 1-., l i , ,. 1( f , • \ 11 J
1 1 • '\ j, I • " "' 1 ( f
Escaneado co
INTHODUCClóN
431
Lo anteriormente dicho respecto del d h
'd I . ,
á]oga me d1 a en re aCion con otros siste
erec o fran , d
ces pue e afirmarse en
mas, como el 1 ,
aJl
· 0
3
etc. . ª eman, el italiano,
. .
el
sutz ' ., h
La conclus1on que emos podido deduc· d ,
.I . d . ir' espues de d
'do de Iegis ac1ones, octnnas y jurisprud . un examen espreve-
n1 l . fi . enc1as en torno 1 • -,.
e Ue stión de a 1ne 1cac1a de los actos J·urídi'c
. · 1
os, es a de q
ª a 1mportant1S1ma
· d
m entar un sistema u ordenamiento J·urídico ue si se preten e co-
. concreto en n t l d
recho colomb1ano, hay que atenerse ante todo a las 's . ues ro c~~o e e-
dicho sistema ofrece, desde luego averiguando 1 olucfi1olne: positiva~ ~u~
. d as razones 1osoficas e h1ston-
cas que las h ayan d eterm1na o y habida cuenta d l , .
d 1 . e a epoca en que fueron dic-
tadas. Preten er, por e contrario, teorizar en la mater· . . d, .
.. · 1 , e , Ia o acoger sm sm eres1s
opuuones. y termmo
. . og1as 1oraneas, solamente puede con ducir · a que perdure 1a
oscundad. e. mcertidumbre . de que también se resi'ente n nues tra doctrma · y
nuestra Jurisprudencia.
Procediendo e~ _la fo~~a dicha, podemos afirmar sin vacilación que el
a~tor de. nu~stro Cod1go Civil, por razones filosóficas elementales, acogió la te-
SIS doctrmar!a que, con base en la distinción entre los elementos esenciales y
los no esenciales de los actos jurídicos, distingue igualmente entre la inexisten-
cia y la nulidad de dichos actos. Además, ya en punto de la nulidad aceptó en
sus líneas generales y en la mayor parte de sus aplicaciones prácticas la teoría
que ha clasificado dicha figura en dos especies: la nulidad absoluta y la nuli-
dad relativa; pero descartando expresamente la vieja idea que tan enconadas
polémicas ha suscitado acerca de si el criterio predominante de esta clasifica-
ción sería el de que la nulidad absoluta operaría de pleno derecho (juris et de
jure), o sea, sin necesidad de declaración judicial alguna, al paso que la
nulidad relativa sí requería dicha declaración a instancia de persona en cuyo
amparo la hubiera ·establecido la ley. En efecto, el Código estatuye que la nu-
lidad, cualquiera que sea su causa, tiene que ser declarada por sentencia
judicial firme, proferida unas veces de oficio y . otras a instancia de parte
legitimada para invocarla. Esta importante determinación legal excluye la
aludida polémica que aún subsiste entre los comentaristas de las legisla-
c~ones que se han pronunciado en sentido c_ontrario o que ~an guardado
silencio al respecto. Además, en nuestro sentir, ella condena. 1gual~e?t~ la
confusión entre la inexistencia y la nulidad absoluta de los actos Jund1cos,
que: ha servido de base para la negación de la primera de dichas figuras
por considerarla falsa O inútil. Según lo veremos adelante, la comentada
solución legal señala ~recisamente la diferen~iación que . nuestro Código
establece entre los dos fenómenos, así: la nuhdad, cualqmera que sea su
clase, siempre requiere la declaración judicial, y mientras esta no sobre-
\'enga el acto viciado produce sus efectos, como si fuese válido. Por el
3 Cfr. GUCGENIIEIM, L 'invalidité des acles juridi'.ques, Paris, Edit. R. Pichon et R. Du-
ranrl.A .... :"~ lll'7n ~J.~u ., " '"'

432 LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
• ' ' 1 ,.
rio el acto manifiestamente inexistente por carecer , d~ '. alguno d

con tra , . f l ,, " • . .... e
sus elementos esenciales "no produce ,e ecto ~no , ~., · ~o -p,roduce nin. ª,
gún efecto civil", se~~ I~s _p~opias v~ces del Cod1go, _si~ que p~ra ell? sea
necesaria la sentencia Judicial requerida para 1~ efect1y1dad, de>,l~ ·.nuhdad
sino que basta la simple compro~ación •por el.Juez . .- J: ~ :.• _•!, , •. i . '
Cuestión también : ~u):' importante ·y , .que ~~pres.a mente . c?ntempla
nuestro Código es la de la conservación y conversion de__los. actos J~rídicos,
en cuya virtud la falta de alguno de los elementos esenciales, pe~o~~specífi.
cos, de determinado acto, no condu_ce -.inexo_rablement~ a su totalt;inefica~
cia, siempre y cuando que, :sin contr~ri~r ;la .real intencióni~e :l,0~ 1 agentes
-criterio supremo que preside ·la•int.e rpretación y ,calificación .4e tódo· ac-
to-, se configure otro ·.actó ·,~_isti~to •perfec_to ·,•y ·válido. La:,de~~~raci6n de
este tema cobra significación si se' tiene _en cuenta ·que ..una. ~o~tri11:~ gene-
ralizada, inconsultamente 'acogida , por ÍlU~stro Códi~<;>>'. ,d~ :-/:~ ~mercio,
restringe ,la conversión -al campo :de la nulidad, que .prec,1sa~e~t~;no 1 es el
propio de tal figura.. ' ,·. . .' •, ._. : : , ·, :.., · ,:¡; ·..,:¡: ;1. '. ~J _, , ·
· · En fin, la teoría . de la ineficacia -de los actos, jurídic:~s •no; s.e,<reduce a
I
la existencia y a la nulidad de ellos, si~o que al lado de estas:figuras· surge

otra que ocupa una posició_n .-_ intermedia · entre .. la· ineficaciá :.Y) .~ -~ficacia,
1
cual es la inoponibilidad ·que, sin· afectar la ~ficacia 1entre ·Ja~j.pá~tes de

ciertos actos .y sin constituir manifestación del principio ,-de-láJrelatividad
de · ellos, autoriza a determinados· ·terceros para. desconocer; 9.>Ampugnar
dicha ·eficacia entre las partes, o ~ea, que estructura una esp'e éii/ de;'.~iriefi-
, . . . 1
. 1 t. ''·.
caciareaiva ,.1;' ·. ,, ,. . , •
,; ,· .
;· ·, .:
( . ·
,.·.,-. , : , ;w; •,: ti.
, · · Pero~ según ya lo hemc>s .visto,.la irioponibilidad c~nsrituye:.i'µn,a ;~xcep·

ción a'. la ·oponibilidad .: a, los terceros de · los efectos que jlos acto·s ·:jurídicos
están llamados 8:·producir entre las partes, p·o r lo cu·a l, .para Ja1i~pia int_eli-
gencia de la primera de las· figuras mencionadas; consideramós1co~venien·
te ·examinarla conjuntament~ con la ·s egunda de dichas figuras;.1 C~n otras
palabras: estimamos_nQSO!ros :que~ \ sin . comprender lo ·que es:•) ~ -~ponibili-
dad de los actos· jurídico~ a los iterceros,; que.- constituye_el prin~ipio gene·
ral· en el campo de l_a eficacia de·1aquell~s, resulta:difícil compr~ríder 'en ~u
real dimensión en qué consiste ,la· excepcional inoponibilidad, .~uit 6_ o,nside-
rándola como una figura de lá ineficacia relativa de tales ~ctós 4>,,····. ,_." ·.
•· , Por otra -~arte, nuestro Código de CÓmercio, -que entró :' e)l ,vig~ncia
en 19?2, ,1~mhien consagra un breve tratado general sobre la ineficaci~:de l~
actos Jundicos~ acertado en pa~te, pero que también adolece de 1iiµ'precisi~es
Y defectos c_onceptual~s, explicables por · la ·vacilación e incertidumbre de
;uestra PT?P1ª doctrina Y por _la imitación· del Código Civil italiano :(l':lel ~pi-
~do en un sector de la doctrma francesa y alemana, establec·e al respecto_,un
sistema que no se compadece con nuestra legislación civil. ·, ii ·,· . . , .
. \
4
Véanse núms. 482 y 88 . , supra.

INTRODUCCIÓN
433
508 PLAN.-Por las razones anteriormente ex t
. pues as, en 1a presente
de la obra trataremos del tema de la ineficaci·a d 1 • 'd'
arte d 1 . ., e os actos Jun 1cos,
P
consu ltando ante
. to. .o . a dorganizac1on
. positiva de nu es t ro Co'd'1go e·1v1.1,
desde luego sin perJ~icio_ e ave~i~u~r su es~íritu, las razones filosóficas e
históric~s en que se inspira, y cnticandola,_ si fuere del caso. Por otra par-
te, meditando so_bre el _tema que s_e e_x~~ina, hemos creído que no sola-
nte es conveniente, sino necesario, 1n1ciar nuestro estudio con un análi-
~e somero de la teoría del acto putativo, pues hemos observado que con
SIS • d 1 d'
. usitada frecuencia gran parte e as ivergencias doctrinarias en la ma-
1n f . 1 .
teria obedece a en rentamientos tocantes a tratamiento que deba dárseles
los actos jurídicos imperfectos o viciados, según que el defecto de que
:dolezcan sea o no ostensible.
Dividiremos esta parte así: 1-El acto jurídico putativo; 11-La inexisten-
cia de los actos jurídicos; 111-La nulidad de los actos jurídicos; IV-La con-
servación y la conversión de los actos jurídicos ineficaces; V-Referencia a
la inoponibilidad de ciertos actos jurídicos, y VI-La ineficacia de los actos
jurídicos en el Código de Comercio.
1 ,

' '
. '
1 ',, ..
CAPÍTULO '1 · 1
'
EL ACTO JURÍDICO -PUTATIVO
''
1 .,
509. CONCEPTO.-Acto putativo es aquel que' •la ley reputa o presume

perfecto y eficaz, por cuanto aparenta reunir t,o das las condiciones legales
para su existencia y validez, aunque 'real.m ente carezca de alguna o algunas
de ellas. · · :
Se da esta figura, por vía de _ejemplos·, ep· l,os caso~ de simul~ción ab-
soluta, en los cuales las declaraciones ost_ensibles o públicas que 'formulan
los agentes ocultan el entendido entre ellos de· que tales declaraciones no
habrán de producir los efectos jurídicos que se les asignan. En tal caso el
acto es inexistente como acto jurídico por carecer de un elemento esencial,
ya que el conse·nso real descarta in limine el objeto característico de esta
especie de actos 2 • Otro tanto sucede cua'r1do la carencia del objeto obedece
a que este, sin ser manifiestamente contrario a las leyes de la naturale~a,
se ha hecho imposibJe . de realizar, com~ cuando consiste en la tradición ~
entrega de un cu~rpo_. cie~to que ha perecido co~ a·n terioridad a la celebra-
ción del contrato.3 • Igualmente 1a incapad.dad legal de los agentes, los vi-
cios de la voluntad (error, fuerza y- dolo)y la lesión enorme, causantes de
la nulidad de los actos en que inciqen, se suelen ocultar. tras una aparien-
cia normal. ,. ' . ,. '. '
• _,f'
1 Nos hemos apartado de la denominación acto aparente que también se le suele asig-
nar a esta figura, porque ella sugiere la idea equivocada de que la presunción' legal que la
determina solamente cobija a las apariencias imaginarias de seres, aquí de actos (idem tSSt
et apare re), que no existen en la realidad, .cuando lo cierto es que dicha presunción se pre-
d}c~, por igual, respecto de situaciones de hecho que aparentan la existencia de u_n acto Ju·
n.~1co dotado de todos l?s elementos esenciales para que se le tenga como real, sino• tam·
bien d~, aquellas otras situaciones en que el acto, una vez nacido y reconocido como una
expresion de la autonomía de la voluntad privada, oculta un vicio que, descubierto Ydecla·
rado, lo c~ndena ª. su posterior exclusión de este campo y a la privación de la eficacia que
en .él hubie_ra podido alcanzar. En otras palabras, la presunción legal de que se trata se
aplic~, por igual, a todo hecho que aparent e las condiciones para ser un acto jurídico, como
tambi én a todo· negocio· que- aparente
_ reunir· 1os requisitos prescritos para su va I'd
1 ez.
Escaneado con CamScann-er

EL ACTO JURÍDICO PU
TATivo
435
SlÜ, CONDICIONES DEL ACTO PUTATIV
. 0 --De lo ·
stJlta que para que se con f igure el acto jurídico ante_normente expuesto
re el defecto de que adolezca y lo cond P~tativo es indispensable
q1.1e apariencia
• • d l'd ene a su in f .
e norma 1 ad. Por tanto e icac1a se oculte tras
1.1na d d ' no gozan d d. h
]os actos que e mo o manifiesto e ind b' bl e ic a presunción le-
gaI . . u ita e re l l
Uisitos para su existencia o para su val 'd A, ve en a carencia de
req . 1 I ez. s1 no
, del acto putativo e contrato en que 1 d' '. entran en la catego-
na ostensible,
. como cuando una de ellas d'
e 1sentimie t
°
n entre 1as partes
sea d ice vender l 'b.
dona ción, o cuan o sus manifestaciones versan so hre Yb'a totrad'frec1 ir en4
• el contrato sobre cosa indeterminable O Je os 1 erentes ;
nt l 1 · 0 que sea contraria a las leyes de
la natura eza, como a venta de un hipocentau s. . 1
·r·
objeto o con causa man1 1estamente· ilícitos, etc.
ro , m e contrato sobre el
51 l. Los EFECTOS
. , .
DEL ACTO PUTATIVO -1) El O d
·
· l l
r en socia y a segun-
·
dad del comerc10 estan interesados. en el respeto de 1as si·t uac10nes
• • 'd '
JUfl 1-
cas aparentemente
. normales, mientras los defectos de que a d olezcan no
sean ave_nguad?s Y declarados po~ fallo judicial. De ahí que el acto jurídi-
co putativo este llamado a producir la plenitud de los efectos que la ley les
asigna a los actos normales hasta tanto no se declare su inexistencia O su
invalidez, con las co.n secuencias que dich3: declaración apareja, tales como
la paralización de dicha eficacia para el futuro y su destrucción retroactiva
hasta la celebración del acto, en cuanto esto último sea posible 6•
2) Las mismas razones que obran para justificar la presunción legal en
pro del.acto putativo sirven de fundamenio a la institución de la prescrip-
ción extintiva de las acciones impugnatorias de ~~cho acto. El orden so~ial
y la seguridad del comercio están interesados en que los particulares, ''en
vez de hacerse justicia por su propia mano'', desconociendo los actos apa-
rentemente normales, usen de los recursos legales para su impugnación, y
también están interesados en que estos recursos legales sean empleados
dentro de un término prudencial, al cabo del cual precluyen o prescriben,
o sea que se extinguen. De esta suerte; un acto ~p.arentemente normal, ~e-
ro que realmente carezca de alguno de los reqms1tos legales para su exis-
tencia, como el ab~olutamente simulado, se hace inexpugnable. una vez
prescrita la acción de simulación, no porque el trascurso, d~l , ti_empo_ le
otorgue · t • l no la tiene ya que esto sena 1log1co, smo
ex1s enc1a a o que ' . •d y · J d
simplemente porque el referido recurso legal se ha e_x!mgui 0 • si e ~-
fecto oculto de que el acto putativo adolece es un _v1c10 causant~ de nuli-
dad , la prescnpc10n
. . , d e 1a acc1•o'n pertinente convalida
. o sanea dicho acto,
4
Véase núm. 206, supra.
s V'canse núm s 278 y ss . supra. · ·¡e, t.
• • · civ, 1 pans,
· 1953 '
1 . ' • d I responsab1/ite 1'
• MAZEAUD, Traité théorique et pratique e ª
nurn. 297.

LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
al ' igual que la ratificación por las partes, cuando este medio de sanea .
.
sea legalmente viable.
m~~
3) Mas, a propósito de la incidencia de la prescripción sobr~ la ef

cia del acto putativo, hay qu~ recordar que dicha prescripción en ning ica.
de sus ·especies (usucapión, prescripción liberatoria de las obligacione:na
prescripción de las acciones judiciales) opera de pleno derecho (de jure j
ei:i forma tal .q~e los jueces pudiesen declararla de · ~ficio una vez cumplí:
das sus cond1c10nes de fondo señaladas por la, ley, sino que además es in-
dispensable que el beneficiario de ella la haga valer, o sea, que la invoque
o alegue, pues su silencio al respecto· equivale .a una renuncia tácita legal-
mente autorizada (arts. 2513 y 2514). De otro lado, también hay que recor-
dar que el Código de Procedimiento · Civil fija términos perentorios para
proponer la excepción de prescripción, as.í: el que se tiene para la contes-
tación de la demanda en los procesos en que hay lugar a esta contestación
(arts. 92, 93 y 306) o dentro de los diez días siguientes a la notificación del
mandamiento de pago en los procesos de ejecución (art. 509). Por 'tanto, si
el interesado en el mantenimiento de un ac.to putativo es demandado des-
pués de consumada la pr.e scripción de··1a acción impugnatoria resp~ctiva y
no contesta la demanda · o no propone oportunamente la ·exce.péión de
prescripción de dicha acción, ya no podrá hacerlo posteriormente; su opor-
tunidad para ello está precluida,' lo que equivale a la renuncia misma de la
prescripción 7 • Significa lo dicho que la ·ine'ricacia del acto putativo, cual-
quiera que sea su causa, puede ·llegar a ser declarada con posterioridad a
la consumación de la prescripción de la acción o acciones impugnatorias
pertinentes, por la renuncia expresa·· o tácita del beneficiario de dicha
prescripción.
512. LA INEFICACIA DEL ACTO NO PUTATIVO.-Según quedó visto, la pre-
sunción legal de eficacia de un acto inexistente o viciado de nulidad_est~
condicionada a que el defecto de que adolezca se oculte tras la apariencia
de un acto normal. Por el contrario.,. si tal defecto es manifiesto u osten-
sible, la referida presunción legal queda descartada y la ineficacia del ac~o
puede ser declarada o simplemente comprobada de oficio por el juez en
cualquier momento. Así, en el caso de disentimiento manifiesto entre .las
partes en una convención, como cuando una de ellas dice vender y la otra
recibir en donación, o cuando una declare vender un tracto~ y la otra
comprar un caballo, e·s claro que el juez ineludiblemente tiene que decla·
rar que el acto es inexistente por falta de consentimientÓ y, consecue.nte·
mente, debe desestimar las pretensiones que traten de apoyarse en la exis·
tencia de tales actos. Otro tanto tendrá que hacer cuando el objeto sea in·
7 Véase a GUILLERMO. ÜSPINA FERNANDEZ, Régimen general de las obligaci~nes_, 2ª· ed,,
Bogotá, Edit. Tcmis, 1978, núms. 752 y ss. · . 1; •
Escaneado con Cam

EL ACTO JURÍDICO PUTATIVO 437
rninado hasta el punto de que no se pueda saber sobre qué versa el
deter , . 'dº .
retendido v1ncu 1O JUn ico, 0 cuando dicho objeto sea manifiestamente
P trario a las leyes de la naturaleza, como cuando se dice que lo compra-
con ,. I l d ,
dido es un ser m1tico. gua mente ten ra que proceder cuando el acto
v-en olemne y se h a om1tI
. ºd o la f orma presenta
· por la ley, como cuando se
es e:ende vender un bien inmueble por documento privado.
pr En fin, además de los ejemplos propuestos en que la inexistencia del
cto es manifiesta, la ineficacia de este también descarta la presunción en
ª ntrario, cuando su nulidad absoluta es igualmente manifiesta y, por ello,
c:ede ser declarada de oficio por el juez, como en los casos de objeto o
pausa ilícitos o de inobservancia de la plenitud de la forma solemne (art.
~ 741 y ley 50 de 1936, art. 2 º ).
• . 1
..
CAPITULO 11
LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
. .
5 I 3. CONCEPTO.-AJ relacionar las condicjones para la existencia y pa-
ra la validez de los actos jurídicos pusimos énfasis en la distinción que la
lógica jurídica y nuestros establecimientos legales imponen entre unas y
otras, según que la falta de ellas impida la formación de tal clase de actos
o que, permitiéndola, solo constituya un vicio que pueda afectar su viabiJi-
dad una vez formado.
Puntualizamos allí que la falta de las condiciones esenciales de todo
acto jurídico produce la inexistencia. Así, si' por definición dicha clase de
actos consiste en la manifestación de voluntad de una o más personas en-
caminada directa y reflexivamente a la creación, modificación o extinción
de relaciones jurídicas, resulta obvio que, faltando aquella voluntad o el
objeto jurídico · a que apunta, podrá existir cualquier cosa o hecho, pero no
un acto jurídico. Y la propia conclusión se impone de modo evidente cuan-
do el acto es solemne y se pretermite la forma prescrita por la ley ad subs-
tantiam actus, porque, sin esta, la voluntad se tiene por no manifestada, o
sea, que se reputa que falta este elemento esencial para que un acto o
hecho pueda ingresar en la categoría del acto jurídico 1•
En el mismo orden de ideas, al examinar los elementos esenciales del
acto jurídico, también advertimos que, además de los precitados (manifes:
tación de voluntad, objeto jurídico y formalidad cuando esta es requerida
ad solemnitatem ), cada acto en particular debe reunir otros elementos
igualmente esenciales respecto de él, puesto que de ellos depende su for·
mación específica, y sin los cuales el acto tampoco existe o degenera en
1 Nótese una vez más ,que nosotros no mencionamos separadamente la causa cor_no
uno de los elementos esenciales de los actos jurídicos, porque consideramos que aJ identifi·
car nuestro Código esta noción con la de los móviles determinantes de dichos actos, ella es
un factor constante en el proceso intelectivo-volitivo, de modo que hablar de voluntad no
causada es un contrasentido que equivale a decir que no hay voluntad. Otra cosa es que ~l
dercc?º'. al valorar ese proceso, averigüe si esos móviles son verdaderos o falsos, si son l~c~-
tos O ilícitos, para aceptarlos o condenarlos, según lo hace. En otros términos: la realidad Y lici·
tud de e~os móviles determinantes son requisitos para el valor del acto, pero su falta equivale 8
la negnr.16n del elemento complejo de la voluntad. Véanse núms. 76 y 337, supra.

LA INEXISTENCIA DE LOS AC
Tos JURto1cos
439
2
Cto diferente • Por ejemplo la com
tro a . ' praventa es
o a de las partes se obliga a dar una cosa la o un contrato en que
un ¡849). Por tanto, son esenciales en l y tra ª pagarla en dinero
(art, e contrato d
. tencia, a lo menos potencial, de determ· d e compraventa: la
ei1s • •• ma a cosa vend'1d d 1 1
ende la pos1b1hdad de la obligación a car O d l a, e a cua
d~~, de la cosa (arts. 1869 y 1870) 1 dg e . ve nd edor de hacer tra-
d1c1on . ' Y ª etermmación del precio (art
1864 ). Faltandol
cualquiera de estos elementos e
" (' h b ,
•l ((
sencia es e1 acto no pro-
·
duce efecto a guno ' no a ra venta"' según expresamente 1 d I 1
C . ·1 s· b b'
Código IVI • in e~ argo, ien puede ocurrir que el defecto de uno de
o ec ara e
lo s elementos
. esenciales para . . la. ,existencia. de determi· na do ac to espec1'f'1co
permita asignarle una cahficac10n diferente, como cuando en el ejemplo
propuesto el presu~to vendedor no se obliga a dar, vale decir, a hacer tra-
dición de. la ~osa,_ sino a conceder_ el uso d,e ella, 0 cuando la falta del pre-
cio permita 1nfenr un acto gratuito. Entonces, si bien la existencia de la
compraventa queda descartada como tal, el acto celebrado puede "dege-
nerar" o convertirse en otro acto distinto pero que sí existe, v. gr., en un
arrendamiento o en un comodato, según el caso.
De lo expuesto se concluye que la falta de los requisitos esenciales ge-
néricos de todos los actos jurídicos produce inexorablemente la inexisten-
cia de ellos, al paso que la falta de los requisitos, también esenciales pero
específicos de cada acto en particular, si bien impide la existencia de este
como tal acto particular, puede no aniquilar totalmente su eficacia, si es
viable su conversión en otro acto jurídico diferente.
1
514. RESEÑA HISTÓRICA.-En la introducción a esta parte de la obra di-

jimos que el origen de la teoría europea _sobre la ineficacia de los actos
jurídicos se remonta a la Edad Media, cuando los intérpretes del derecho
romano creyeron descubrir en este· sistema matriz dos causales únicas de
dicha ineficacia, a saber: la contravención a la ley, sancionad& con una nu-
lidad de pleno derecho, y la anulación judicial del acto a cons~cu~ncia del
próspero ejercicio de la acción pretoria de in inte~rum restitu~io. lgu~l-
mente dijimos allí que esta clasificación bipartita . de la meficacia,
ampliamente difundida en la doctrina posterior, ha ser_v1do de fundamento
a sus part'd • para negar 1a f'gura
1 anos 1
de la inexistencia, por reputarla fal-
sa o, a lo menos muh. , ·¡ .
. Ta mb', ' ~
1en resenamos en e1 m1sm
· 0 lugar otra teoría de origen. más . re-
ciente y . d' t'nción que formula entre la mexisten-
que se caracteriza por 1a 1s 1 , f
cia y I l'd . . . 'd' atendiendo ast al de ecto causante
de s ~ n~ t ~d de los ac_tos JUrI ico~, ' te en la falta de un elemento
u inef1cac1a que consiste, respecttvamen '
2
Vénee núm. 33, supra.

t40
i • l ' .
·inl pnro su formnci6u _o ei:i ún vicio ,que .~f~cte su yia~i.Iipaij,,¡d~spu~s

11
d. formndo 3, . , , . ' · · T l- · 1• • • • • •• : ' •. , ,
Algunos s ,oulun ul juriBC()llS_ull:o tllemán ZAC~AR!A~. como -~l.j~re,c'ursp~

d( 'stu tíltiurn vnrin~1Lc doctrinm·rn, ..P.ºr. cuu,nt~ él, ~01q.~1den,t~m~~(~~cohlla
. l 'di' ,1·óu del influyente Código C1y1l f~ai:icés (18~4,) y examma~qo,los 're·.
u Xl t. 1 d ·r· l f 1 . 1 ,1 r ·. ,
quisitos d"' controlo matrimon~~ , pu~~ e m~m. ,1es_to;,que a ~ ta ,~~ .~gu:.
1
uos de •stos, como In difere_ncia ?e·,

sexos ~mtre ,I~~., con,traye~~es, ..~:?-Pe~mi-
,1.e ten (} rlo por celcbradp! m1e~tras. qu~ ,}~ ,falta,.cle,pt~9s_.,d~ !a~e,8, / ~tü!s~t~-8 1
solo da lugar n que se le tenga: Pº~ n~lo ? .~n~~a~le 1, , ... ··.:. : : ·
p '1'0 sta sindicacióú a ZACHAHIAE, 'que .tiene por fin el' califi¿ar:síi'te 1
•
sis de ser una novelería rechaz~'~a p_or ' l~s 'legislacio'n·~s ·moder~'as/ c~iPo 1~
frnn esa, constituye un error· histórico, porque·:dicha, t~sis es t. müy :a9í~rior
a la época de este notable juri~.ta , alemári,- p~~s . piúece qúf 'data,r~et's.igJo I
XVI o sea de los albores del derec·hol occidental'· mo'derrio: ', .', 'Hj· L ,r,>
J ' Lo ci~rto para -nosotros"· ~y \ellb ,n'o~ ·excu,sa' mayo'res:_;¡~4~l~ci&nes a-~.
históricas-, es .que la 'tlis',incioµ en,tf~.Ja ·trieils'Úncia yda>nulid,úi~;·g~riera-
Iizada a todos los actos ljurídicqs~ 'es 'muy ·anterior I ff ·ZACHARIAEii_'¡l4'eg ya 1
POTHIER, en el siglo ,xvn; . la había fúrmuladó ·,:cón este , alcanc'e_•.ir,S~ya:s 1son

estas palabras: "Hay .ttes >cosas) diferént~s .ep,todo'. coritrato:/lds/co~a~·· que
son de la esencia de) ~ontrato; ~as_: qu~ sóriiunicamep..te ::de l~ -·nafüt,~~-~~~·.élel
contrato, y las. qu_e son ·p~ramepie accidenfal~s :al'__co_nfra~o'r~; y; l~f.ir"'~ndó-
se a las primeras~ dictamina: ·~.'~·as cosas.'q~~ de Ja .~s~ncia :_ ~-~,~;fon~~9 -. ~o~--
son aquellas sin -las , ~males, e.l ·.'c_o1ürato , rio p_ue_de ·subsiftfr; _ (e~i~~iri_ ~p~;~~- ·
cialmente). En faltando ·.-.:1na¡qe ·.ell~s -ya n,p hay. .co~t~at~;· o 'h~enj·e.~:A~~ :-~ ·
1
pecie de contrato ... La ~alta de·· una de las ·cosas que son de 1a 1~seric1f 'del
contrato impide el que exista clase·:atguná 1•ae·cdntra'to;'· algufúis 1Ve~s·:esa
falta cambia la natur_aleza !del ·contrato~-'-4 : •:' -' \''':'. ('i / :,!. 1_:••fr .. _¡:f, ',íl\}tt .
En . el paso trascrito . esfá:.lexpu'e'sta··- - c•6'fr 'itoda,,; pre~i~ión. •la' ;., <J,ó~trina .
sobre la inexistenci~ .' y sobre la ,conversión -de '. l9s ·~ctos jurídi~o&t \ ' ._·.
Que los redactores :'del . Código •,·,francés ,",hubieran-,rechazado... .elAi~•-
miento de su oráculo. _POTHIER, o q~e ,al..Jimitars:e _:~;reglamentar ;'l~ ;~ ,iil •
ción o r_e~~isión de los contratos", hubieran pre~erido .dejarle,~ .la,_.dp~-~(.
la defimc10n de la p_ugr~ secular en to,rno a )a ex~stencia ,y ~_1~ ·;1:111.lid~_ g. ·
sol uta de los actos Jund1cos., es .- cuestión.. que concierne ,a sus.: intér.p~~l • . 1••
' 1 • ' ' ' '. / '.' ',• '/ ' ., • f \ \ \ • • '! .\ ;., a
1 • ' f 1 .~, 1 , , f, 1 1 . ... ,; 1 1 • ! ,, ' '' ' \ ' .• ,,, I . ,l
3 . . ). ' , 1 ' ~ \ /, • ' 4 •, J ~ : ~
Pero aun los partidarios de 'esta teoría ·no han logrado acuerd~ acerca d_e cijálff~
l_o~ ele_í!lentos esenciales de los ,actos jurídicos. ·(Sic.· LAUJlENT, P~incipes de 'droii,;é.iyi!, 1
fª"'• t. !v, Bruxellcs, 1876, pág. 510¡ 'DEMOLOMBE, Traitd des contrats ·et 'ele{ ~-6-/ig~
co11venlwnnelles t ' I París Ed'r
. .1 .. ' .· ' . , 1 · s·1rcy, 1896, . png.
, . . .', ·. ' ( . :
78; JOSSERAN D Cours <de.-. .
ClVt : 0st liff,_anfals, _Par_,s, Recu~il Sir~y, 1932, l. 1, núms. ,140 y ss., y t._,;,. núm.,,s~~..-:.: ;,·
Ponm.R, Obltgations, Pana, 1861-1862 núms 5 6 , , .·:' ) ¡
s R I d' . . 6 • · Y · .1, 1, .: .,.t_i,.\. ¡- 1
econoc:en a 1stanc1 n entre la · · 1 · . 1lÁ'

cit. loe cit . O0MAT L . .1 mexis cncia Y 1n nu 11dad, entre otros, POTHlf'.,~
, • ,., , eycs c1v1 1is Puris 1769 1777 1 · ' il .-
DEMOLOMB~:. ob. cit. loe , 1 . A.' '' a, , oc. cit.; LAUREN'.I\ ro~,
' · ci ·, lJflHY Y RAU , Cours de d• ' ,o·, 1 qv~ ,.. , ~.
· ·1, ,.t ..;-J
':~..r
Escanea.do.c~n
LA INEXI STEN CIA DE LOS ACTOS JUlliDI COS 44 1
515. EL CóDJGO C_IVIL C0L0MBIAN0.-Los comentari stas del Código del

sefior BELLO, tanto _chilenos como colombianos, tambi én se encuentran di-
vididos_ acer~a de 81 est_a obra legislativa consagra o no la distinción entre
la inexistencia y la nulidad de los actos jurídicos6.
A diferencia
. de su modelo , nues t ro Co'd'1go e·1v1·1 acoge expresam ente
el pensamiento de POTHIEH, sobre la clasificación de los elementos esen-
ciales Y no esenciales de los actos jurídicos, como también la consecuencia
primordial Y obli~ada que de esta clasificación se deriva, cual es la de que
la falta de los pnmeros, o sea, de los elementos esenciales descarta in li-
mine la eficacia propia de los actos jurídicos, a menos de 'que se trate de
un elemento específico que permita la conversión en un acto diferente que
no requiera el elemento faltante. Estatuye el art. 1501, por vía general o
de principio: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de
la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto
1897-1922, págs. 180 y ss.; y t. II, núms. 1446 y ss.; BAUDRY-L\CANTINERIE y BARDE, Précis
de droit civil, t. 11, Paris, 1912, núms. 998 y ss.; PLANIOL y RIPERT, Traité élémentaire de
droit civil, t. 1, Paris, 1939, núm. 345; JOSSERAND, oh. cit., loe. cit.; SAVATIER, Cours de droit
civil, l. 11, Paris, 1944, núms. 179 y 184; CARBONNIER, Droit civil, t. l, Paris, 1967, págs. 147
y ss.; Entre los italianos la reconocen: PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napo•
li, 1966, págs. 242 y ss.; CARIOTTA FERRARA, Anullabilita assoluta e nullita relativa, Roma,
1940, págs. 335 y ss., y El negocio jurídico, Madrid, 1956, núm. 83; BETTI, Teoría general
del negocio jurídico, 2ª ed., Madrid, 1958, pág. 351; etc. Niegan la distinción, entre otros:
COLIN y CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil francais, t. 11, Paris, 1939, núm. 162;
MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, t. 11, P¡iris, 1953, núm.
299; los italianos MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, t. 1, Milano, 1957,
págs. 611 y 614; CARNELUTTI, en uRivista di Diritto Processuale", 1955, págs. 208 y ss.; el
suizo GUGGENHEIM, L 'invalidité des acles juridiques, París, 1970, loe. cit., etc.
Declaran la distinción: CLARO SoLAR, Explicaciones de derecho civil y comparado t.
6
XI, Santiago de Chile, 1937, núm. 690, y t. XII, núm. 1098; RESTREPO HER NÁNDEZ, Derecho
internacional privado, Bogotá, 1914, pág. 317; NICASIO ANZOLA, Lecc_iones elementales de
derecho civil colombiano, t. 11, Bogotá, 1918, pág. 281; Roon(CUEZ Pt NERES, Curso elemen-
tal de derecho civil colombiano, t. 1, Bogotá, 1918, pág. 173; FERNANDO VÉLEZ , Estudio
&obre el derecho civil colombiano, t. VI, Paris, s. f., núms. 65, 8_5, 91, 512 y ss., siguiendo al
chileno FABIU:S, asimila la nulidad ubsolutn a In inexistencia; ALVARO Pf:REZ VIVES, Teoria
~en~ral de las obligaciones, t. 111, Bogot1í, Edit: T~~nis~ 1953, pág_s. 5 Y 68; ~HTURO V~L~N-
CIA ZtA, Derecho civil, t. 1, 7• cd., Bogoti\, Ed1t. l cm1s, 1976, num. 191. Niegan la d1stm•
ci6n los chilenos ALESSANIJIH Hunnl(;tJF:Z, versión tnquigrñficu, Santiago de Chile, s. f., pág.
78; BArtttos EtrnAZUlllZ, /)ereclio cit,il, 2º uño, Suntiugo de Chile, 1932, págs. 192 y ss.; el
colomhinnu Ct:nrn. ÁN<:t:I., Ln in efl ct1citt de los t1ctos jurídicos, Bogotá, 1943, págs. 12 y 84;
t tc.
LA .INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
442
a Iguno, O deg·ener~
. . en otro
. coí;itrato
. ... 1 ~~ferente;
•, 1 so,n. ded la naturaleza
, . . .de un
contrato las que no si~ndo .e~encia_ es_ en e_, se, e~~1en e°; p~rt~ne.1e'rle, sin
esidad de una clausula especu~l, y son accidentales a ,un ·contr ·
:::elias _que ni e,s~ncial ni ?ªt_11ral~e~te_le p·ert~ necen, y qu~ ~:e_lé
por med10 de clausu:l as especial.es _·. . . . ._ , - , ·.. 1 .. ,
1
á~r~::
. Aplicaciones concretas de_l texto legal trascrito se ' encuentran, entre
otros, en los arts. 1500,- 1760; 1857,_'1864~ 1865 ·y, 2081, que citamos como
· ,
, , . ; /
ejemplos. ·, · , . ·, ··., •, · · · · ·· , . , • · .. · • :: : . ,, '. _

Clasificando .los contratos,:según ilos·,r eqúis.i tos legales que :deben lle-
nar para su formación, 'el art~·,1500 -~ receptúa: ' ·: :El con~rc1;,to :~s., real,, ~uan-
do, para que sea perfect,o, e_s ·.ne~es~na la trad1c1on, de la cos~ ~a, que se re-
fiere· es solemne cuando está ,sujeto a la observai;tcia de cie.rtas~ fórmálida-
' • ' • 1 \ 1, 1 ' ' •. /' ~ ~
1 .• ' ' ) • • ', , " ' • f
des especiales, de manera .·que sin,,e~las _n o pr9dµce ~i°:g.~n _e(~~to.._~i~µ;_y es

consensual ,c uan~o se .perfe~_ció1:3-a· po~ el solo consentlm1~nto . . I;.~ego, ra-
zonaiido a contrario sen.~u~ ·no ~e ·fo'rma .O , perfecciona eL co~~i-~to \ real
cu~ndo falte· la tradiciói (o la siriiple 'e°ntre'g a) de la ·cosa m'a teria él'f no de~
se forma o perfecdond -~1 c~ntra'.t'o ·' sólein'n e·, cuándo se hayan ·pr~·t erido·las
1
formalidades especiales prescrita·s ,por . la:'ley ad substa'ntiam áctU:s 1, ni se

forma o' perfecciona el contrato consensual. cuando falta el consentimi~nto.
¿La consecuencia? ·La e·n uncia ,el ·propio · art; 1500, en ·concordand.~t cón.el
1501, al ~efinir · el contrat,o :_ sqlemne: '¡ el contr~tq. ~) seu~O-COJltr~~~-'que~~
privado de toda _eficacia\ ."no produc_e _ningún .e fecto-civil". ¿CuáLes .ei:sig-
nificado -de esta :expresión ,legal? ''.. :1s·e mir-arán · [los /contratos ,en que falta
la solemnidad] COID() nO ej~_c utado•s' O· célebrado'sL " ·; , dispone ·'el'art. , 1760, ·
por vía de interpréfación au~éntica. . · . i··. r,: : ,, ..· \ l, ,.,:.,
ó, ·,. • •• ·: : . ·.- : • _ ' : • _. • ,
1
· E~ . el .mismo terreno d~ 'l a. declaración . d,~· prin"~ipios ·generale's/ pr_e-
ceptúa el ari. 15_1~:· "Todá declaració.n d~ ·volu~tad debe · tene'r ··por' b,hjeto
• 1 • • J •+ / ' • , 1 \~. 4'
una o 'q¡ás_cosas que se._trata de dar, hacer ,9, no hacer. El ~e.r o ~so~~ Ja
cosa o su .tenéncia puede -ser objeto de la declaración". La simple lectura
de este texto .está ·pregonando . a las claras · que · para que una •declaráción
de voluntad p~eda existir. co~ó·,_uh ·-adto -jurídico, figura · de qu~ el- Código
viene tratando, es indispensable que · teng.a 1 un objeto también .jurídicó; y
esto por una razón obvia: ·la declaración -de voluntad, por sí -sola~-·apenas
· constituye un elemento de aquel~ós actos qu e, pata ingresar en 'el ·ámbito
de 1~ ,autonomía_de _la vol~ntaq, · tienen .que enderez~r'se participai',e~:~la
func10n reguladora de la ley. · , ' ,. · . · , · ··
a
.Ya_ en el campo de los elementos ·e~~n~iales . e~pecíficos de cad~¡,a~,~
e~ part1ctilar, como lo son la obligación de hacer tradición de la ,~osa ~en·
d1da Y de pagar el precio en la compraventa (art. 1849), los arts ... 1864-Y
1865, a c~ya lectura nos remitimos, excluyen la existencia de dicho co~tra:--
, t ' ' , j ~ '; (. '
7 . ' ·. ,; ; i .. .'; <
Recuérdese 1que nosotros consideramos que en ·c1 derecho , moder~~ Jos ~o~~r~to, re·
ales no forman una categoría diferente de los contratos ' solemnes. (Véase núm. 67; !,.,,ra).. ·

r
LA I\EXISTE\CIA DE LOS
ACTOS JlRÍDICOS
443
,, 00 h ah ra, ven t a " , cuando falte el .
to, s o por un tercero en quienes ell prec10 determinado por los contra-
ia:te aplicación del 1518, le resta ti~acoe~~:n~an. ,~I art. 1870, que es
110 o'' a Ja venta que al tiempo de l b acia, no produce efecto
a11111n ' . ce e rarse ver b
ti-u one que existe, pero que 00 exist y sa so re una cosa que
~e s t~ perfectas ante la ley" las ventas e. ~l art. 1_857 dice ~ue "no se
reP~e una sucesión hereditaria mientr de bienes ratees y serv1dumb~es y
la . as no se haya otorgado escritura
pública. .
En el mismo terreno de las aplicaciones c d .
,d• oncretas e 1a preceptiva ge-
neral del ~o ,1~0 en punto de los elementos esenciales, pero específicos de
los actos 1undicos, el art. 2081, declara inexistente co . d d "
· d d" ( h . mo soc1e a , no
hay socie al tampoco· , · ay sociedad), cuando la declarac1·o'n. d e 1os agen -
tes excluye ª aportac~on por. ellos o por alguno de ellos de un capital, o de
otros e_f~ctos, 0 de la _industria, o cuando dicha declaración excluye la par-
ticipacion de benefic10s.
Pero, es más: al lado de los textos legales que hasta aquí hemos cita-
do y que s~ refi_eren a los requisitos esenciales, o sea, a los necesarios para
la existencia misma de los actos jurídicos, y cuya falta está expresamente
sancionada con la privación in limine de toda eficacia, el Código trae otros
textos que ya versan sobre requisitos no esenciales, pero que la ley exige
para la validez, "para el valor" de dichos actos, con la consecuencia de
que la falta de tales requisitos está sancionada con la nulidad de estos ac-
tos. Además, importa tener muy presente, que esta nulidad, a diferencia de
la inexistencia, no priva in limine al acto vicioso de toda eficacia, sino que
le permite una eficacia provisoria hasta que sobrevenga una sentencia ju-
dicial firme que 1~ ponga fin y la destruya retroactivamente (ex tune), en
cuanto ello sea posible. ·
Inicia el Código su tratado "De la nulidad y la rescisión" con el art.
1740, a cuyo tenor: "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato
según su especie y la calidad o estad_o d~ las partes._ ~a n~!idad puede se,~
absoluta o relativa". Nótese el calif1cativo de reqms1tos para el valor
que este texto emplea y que de suyo excluye los elementos esenciale_s para
la existencia, contemplados en el art. 1501 y sus concordantes ya citados.
Confirma esta exclusión deliberada el art. 1741, que desarrolla el an-
terior en los siguientés términos: "La nulidad ~r~_ducida p~r un o~j~to o
causa ilícita, y la nulidad producida por la om1s10n _de algun reqms1to o
forrna1 1"dad que Ias leyes prescn·ben para el valor de ciertos. actos o contra-
tos en con "d . t leza de ellos y no a la calidad o estado de.
1as perso s1 erac1 6 n a. 1a na ura uerdan son' nulidades absolutas. Hay as1-
. nas que 1os eJecutan o ac ' l
rn1srn 0 nut·d d b l
t a a so uta en os ac1 tos y contratos de personas . abso utamen-
.
te incap C 1 . ci· e de vicio produce nulidad relativa, y
d aces. ua quiera otra espe ,,
a derecho a la rescisión del acto o contrato ·

444 LA INEFICACIA DE ·LOS ACTOS JURÍDICOS
, No sanciona, pues, · este texto con la nulidad absoluta la falta mis

de la voluntad o consentimiento, ni la falta misma del objeto, que, sin,em~
bargo, son elementos sine qua non de todo ácto jurídico, confor_me al a~
1502ª. Y sería necio pensar; con base en una interpretación literal 'del art ·
1741, que defectos de tanta magnitud quedaran comprendidos en el in~is¿
final de este texto, vale decir, que solo estuviesen sancionados con la.nuli-
dad relativa. La razón es clara: los comentados arts. 1740 .y · 17411se re.
fieren a los requisitos para el valor de los actos jurídicos y a los vicios de
que estos puedan adolecer y que están ·sancionados con la·nulidad; y. lavo:
luntad o consentimiento y el objeto son ' requisitos esenciales, cuya falta no
constituye un vicio, sino una causal de inexistencia, contemplada, .se·.r.epi•
te, por los arts. 1501 y concordantes~ .. ' · .. ' · , '. 1: :¡ ! .
En fin, artículos como el 1742 (subrogado por la ley 50 de -1936;· art:
2º), 1743, 1745, 1746, 1747,. 1748, 1749 y 1751 ; entre' otros, confirman ··el.
aserto de que, a diferencia de la ineficacia por inexistencia de los·tactos j u-
rídicos, la nulidad de ellos requiere siempre un pronunciamiento '. judicial
que es el que determina ·su ineficacia por tal causa. ; 1 • -' . '. ,J ,_,
. En suma: frente a los numerosos textos legales ~que hemos·: citadri;-nos'
resulta incomprensible _que algunos comentaristas chilen·o ~ y col~tnbianos;
y algunas jurisprudéncias, desconcertados por las oscuras y'" cohttadiciórias·
doctrinas foráneas, se empecinen en negar ·que nu·e stro' Cóaig·<? Civili sí
c'onterrÍpla expresame'n ie la ineficacia dé los actos jurídicos· por f~lta. de ·lós
eleméntos que les son esenciales, o sea, indispensables par~ que tales; apto_s
se· tengan ·c omo existentes y operantes ·dentro ·del á~bit<? d~ 1la ;áutohbmía'
de la voluntad privada: · · ·. · . · .,, · . : '· · · ' r: , i · ; ·-r ·~· ·:• .i!
' • • . •' ~ ' ~ 1 ' •! ' J •, ' ,- ; ' "'i : ~~ . ·, ..... \ ! i
516. LA JUSTIFICACIÓN DE LA TEORÍA ' DE LA INEXISTENCIA.- '. Demostrado

- ' • . ' '! ~ J •
hasta la sacied~d ,-, según ' cr.eemos ;haberlo ; hecho-. q~e· ~~~~t~q, f _ódigo
Civil sí. ~ontempla expr~samente l~ i~eficacia de los acfos ,ju~l~~9~s.;por,la
inexistencia , de estos, apartá_n dose así de - otras legislacione§ .'q ue l~ .1s~r-~
vieron de modelos,. y, respecto de las cual.es se suele tjecir que :~ll~s \s~bsu·.
men la mencionada figura , en la de ,la nulidad de tales actos, tod.aví~. cabe
' 1 ,. ' ' ' ' •
preguntarse si aquella .determinación . se justifica o si, . por .el .. con~rpr~o,

' • ' ' ' J
constituye un error cometid,o po~ el señor B~LLO. ., ;, . ; . ·.~: :

. · Ya en este· terreno de crítica legal (de ,iure condendo ), la · primera :de
las dudas que abrigamos estribó en la posible contraposición -.de. nu~stro
ordenamiento ' positivo con las instituciones , romanas, que nos admi~an.:por
su· profundo sentido lógico y práctico, pues, según ya. hemos visto/ .los co•
me_ntaristas de estas, a partir de la Edad Media, han sostenido .que_, ~ll~s en
se ignoró la ineficacia de los actos jurídicos por la inexistencia de. estos~·en

LA INEXISTENCIA
DE LOS ACTOS JURÍDI COS 445
forma tal que dicha ineficacia sol ,
de pleno derecho o de una anulac~;"e~t~- ~odria provenir de una nulidad
de la acción pretoria de in inte wn JU 1~ial _pronunciada a consecuencia
, d grum restttutio
Pero despues e consultas y med't . ·
1
bién a otros aspectos fundame t l adcwnes sobre esta cuestión que toca
ta rn n a es e la te ' 1d · ,
d1·cos , pudimos llegar a una con clus10n ., .
satisfact ·
ona genera e los actos JUrI-
l 1 'd
• terpretación de los romanista . ona para nosotros: a a ud1 a
in s Y sus segmdores · d · ·
En efecto, el principio simbol'is t a que pres1d10 . . , . es mexacta y acomo at1cia.
m . bl l f .,
de los actos jurídicos en el sistema del l . . van~ emente a ormac10n
• d l e l'd d . us Civtle, segun el cual era la obser-
vancia e as 1orma 1 a es rituales la que les d b •¿ fi . •
· d l 1 . a a v1 a y e 1cac1a a 1as mam-
festac10nes e a vo untad privada t forma
• d' d V1
dat ')
esse rei , con su so1o enuncia o
. d
estaba m 1can. o. que el pensamiento que lo mspiro · · , no fue eI de que un acto
en que se prehneran . . las .formalidades
. legales de ngor · pu d'1era ex1stlr
· · JUrI
· 'd'1ca-
rnente, aunque viciado de nuhdad, sino el de que tal acto no existía, no cobra-
ba ser (esse) .:n el De~echo Y, por ello, era totalmente ineficaz. De manera
que la expre s wn apropiada para _traducir el pensamiento romano pertinente a
t~e~ casos no es_ la ~e nullus actus (acto existente pero viciado), sino la de
nihil actus (acto mex1stente, ningún acto).
lgu~!mente in~xacta_ y ~comodaticia fue la interpretación que se le dio
a la acc10n pretoria de m mtegrum restitutio como una acción de anula-
ción de ciertos actos. En efecto, si en la celebración de cualquier acto se
habían observado las formalidades legales pertinentes y no se configuraba
una violación de las leyes prohibitivas, ningún juez o magistrado podía
anularlo, ni antes ni después de cumplido. El alcance de la ingeniosa ac-
ción pretoria de que venimos hablando no obraba sobre el acto que, se re-
pite, era válido ante el Derecho, sino sobre el pago que ya se hubiera efec-
tuado en razón del acto, siempre y cuando que el solvens demostrase ha-
ber experimentado por él un perjuicio injusto. De suerte que la acción pre-
toria tenía un sentido de acción indemnizatoria, pero no el de una acción
de anulación de un acto reconocido como válido por la ley.
De lo anteriormente expuesto podemos concluir que la teoría de la
ineficacia de los actos jurídicos inexistentes como tales ante l~ ley, prohija-
da expresamente por nuestro Código Civil, se remonta al mismo de_recho
romano antiguo, en el cual la forma solemne era el ser (esse) o esencia (es-
sentia) de la actividad privada jurídicament_e operante. ,
En segundo lugar, la filosofía, cuyos dictados co?o.cia _so~r~da~en_te
el señor BELLO O pueden ser ignorados por la log1ca JUnd1ca, md1s-
y que n C 'd' e· ·1
cutiblemente abona las soluciones de nuestro o 1go 1v1 , en cuant_o este
contem p1a expresamen
· t
e y trata · de manera diferente . . las dos. figuras
causa ntes de la me • f'1cacia• de los actos J'urídicos,. la inexistencia
. . de estos
Por de1ecto
,r. d e sus el emen t os esenci'ales , y su nulidad . o mvahdez por la fa). .
ta de · . . • 'd para su valor y sin ]os cuales, el acto ex1s-
c1ertos requ1s1tos ex1g1 os ' 'd
te , pe ro es vicioso
•. y, por e ,llo puede ser J·udicialmente destrm o.

446 · LA--INEFICACIA DE 'r LOS A.CTOS :JURÍDICOS
Ens~ñ_a la ,:filosofía . . que Ia_:, e~encia es aquel,, conjunto · de 1• caÚqa~es 0 .

elementos ·que hacen ·q ~e : una .cosa sea y se~, ;lo. que es. As_í; 1.,segfui l
ejemplo man!d.o, la _racional.~dad e~ de la esencfa del _hombr~ y .es l.a cual~-
. dad qu~ :lo d1_fere_n cia de . sus congenei:_es del re1pQ anu~_al. -S1n la rac,i<>na}i.
dad,· (ration~li! •· natura);·,un •~er cualquier no . . a.lcanz~ a ingresar _en _I~_;caie.
gon~ ontolog1ca h_u mana; "·,· ·.•,\ · .. , .. ·: . ,\, •. ,;_ 1 _ . 1 .·, ,
. ,De la propia manera;·· sir,i: l_a vo~untad o c~n·~e~timiento~ . o sin la ,d,ecÍa~

, r~c1on de estt P,br el ?ªu,ce · a~tonzado: o ~res,c~1to ,. ppr- · la.,ley pani·r que
pueda ser _tenida . en. cuenta~ o· s,m .un •ohJeto Jund1co · a que, se ·_ enderece1 en 1
ejercicio de Ia ·función reguladora ·, de las -relaciones ., so.ciales, no hay,, ningún

acto jurídico; 'l~ esencia de: e~te' no ·se realiza; el ·derecho le niega, elt,ingre~ 1 I
so a .esta · categoría 'ontólógico~jurídica. E/ igtrnlmente, pueden dárse Jddos

los elementos esenciales.· y'- genéricos de Jos ·atto's :jurídicos, .pero I faltat¡.•otro
u otros ·qué también son ·esenciales· en : determióado\ tipo, especie o 1gé~'ero
próximo ~n que ·estos ~e1 cHisificah~- Erúonces, ··el ,' acto, sin .dejar de ser:jjurí-
di~o, encuentra .·cer~ad~s · las puertas·r: de ;ingr~so ;¡ a I dicho ,:, tipo,:. comó ;un 1
hombre, sin dejar :de· ser :"-h ombre, no ·• es·, colombfon'ó, ·si faltan ·l as., condi- 1 le
, ciones propias de está ·n:acionalidád: ·, :!:·¡:;;.')_¡::,;, ·..... <,);t,í;:•··::;··1 "., ,:,<:·;~.'~. 1: · ,
. · .' Cuesti_óh ~fre~ent:e'°'se·· plant~~ _é n' la',·. 16g·ic~·} µandó ~íi;c¡o'·se:;~a (f¿r~a-
~o ·con .t,odós sus ·e}ementos esenciales;· pe'ro·; ·,por razones '· qu'é'ya .. no'·(se -te-
Jieren . a este aspe·c,to ·: ontólógico; ,. ,s ino , a la ','. pro't ec6ión que·· .·:, 1a·· IeyJ cjui~ia'
prestarles ·a los agent~;; ~··a lo·s terceros ,. o·'aLinteres ·génei·~I~ -fo :cbndeií~ a
su \ 1Iterior·, déstr_u cción ,-· y ál •·aniquilamiento 'de : hi'°' eficaci~ .: ·q u'é
·• 1 / ' i ' • ' .' ,, .', ' ,, • '' ',. ' J 1 • . 'I
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i;p;oyiso-
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~ia~~nte ._ hayc1 _al~anzádó~ .,·.'. . i • •· .• ' : . ·: . . ' • • •·• •,-.i, 1 ,. : \ __ ;·, .·q ? "
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,'. I ,~P:..s~ma: ,.,copfund,i r l~

jnexistencja de J9s, ac,t os ,j1irí1icos :c,oh s~: n:?1i~
dad, , O yop.~jdérar' ,q11e, la , pdrpera -~s u'na qOpiqp'}~op~rante,.· ~ ~µúti~ ~-;~s_',_¼i
grave · ~r!Or fi~os~fico ,y ju~ídic.~,. ,e n buen,a ·rec,tific,a do :· éxp~esa~e9t~ .~ot~
J?~f,,.~11e~fr.? ~pdigo::~iy~l., eJ?,., c,o~t~a ,d_~..l~ _qüe. ,~n _~!~~-~~• ?P~.r tunfd~~ . d,ic!~i
~~p.o la . Cort~ . S~prem3; ' ~,ust~~ia~, _1nsp1r.ª -1. ~; op11:1w~_esl,for.anea,~:~~-· -~,;j 1~- ~?:
;·;'5f7.: LÁJNEFICACiÁ POR INÉXISTENCIA 'oE UN'. ACTO ,JURÍDICO.-
' Trateni:os' ae
/ res~m1i aqiÜ l~,' discipÚria jurídica del at to inexistente·,: tal como ·esta 'r~~1;1l~
'' ia · dé nuestro brderta'm iento posi~ivo: ' '·,' /,' :' : : ' ' ' - ' . ',' ' iJ ' '¡ •¡,¡ .•
• •. ' • ' ' • 1 •; . • f' 1' ,', I i :1, ., ' ( f : • • • , ' ., '! ,¡ ' ' .1 ~ • • t •• • ,.~ ~ t~ ,, '
: ·· · I) La falta .,d~ los·.elé~eri~?.~-esenc.ial~_s .e,n;:t:_~ do .,a ct~ j~rfdico~} ~.I~n!~~ _

·. -q:. consentimiento l,egí~i~ame_IIte.·declarado~ u ,o.b jetivo . regul~dor ,de lasire·
laciones sociales~ ' rio P~rmit,e'' qu~ .~l hecho,' ~i,, es que ' existe, ~e r_e pú\f!c~~o '
un:~cto .de tal ~.a tegoríaju_rígico70!}tqlógica, ni qll~ ,s.~ le pueda atribu~r la11
,cia _q1..1e a dicha categoría le asigna la ley dentro del marco de la au(o~oT,.18,
~n~~-
de la voluntad pr,iyada. E,i 'hé~ho,' s,i exis te, n~o produce efecto al~i;io' ~.. ~~j st~.
0
ca~po, según lo .~eclaran ,e?Cpr~samente. el ~rt )~Q~ ·y sus ap,lica~~one~ f.?~~~e:

tas .ya relacionadas antes. · , ;
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9 Casac'ión' del 15 de setiembre de 1943, "G( J.'\ t. LVI ; pág.· 123. :··
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Escaneado con Cam

LA INEXJSTENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS 447
2) La mencionada ineficacia es liminar o de pleno derecho, si así se

puede. decir, en el sentido de que cuando su causal se presenta de modo
ostensible, se produce de modo automático (ipso jure) y sin necesidad de
un fallo judicial que la declare. Así, si un documento revela un manifiesto
disentimiento entre los agentes, como cuando uno dice vender y el otro di-
ce recibir en donación, o cuando uno dice vender un tractor y el otro dice
comprar un caballo, este disentimiento patente, una vez co~probado por
el juez, a lo que se limita su labor, impide que este pueda acceder a :pre-
tensiones fundadas en dicho documento, porque. para ello tendría que ad-
mitir que sí hay venta en vez de donación, o viceversa, o que lo compra-
vendido es el tractor y no el caballo, o viceversa. Y lo propio ocurre cuan-
do el objeto no está debidamente determinado, como si las partes dicen
negociar un animal cuadrúpedo, y después alguna de ellas pretende cobrar
un caballo, y la otra pretende pagar con un gato.
3) Igual régimen al descrito de la ineficacia total e in limine se da
cuando el acto sí reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico; mas
de modo manifiesto denota la falta de otro elemento que también le es
esencial, pero específico. Así, la venta de un bien inmueble por documento
privado, o la de un ser mítico, o la en que falta el precio, "no producen
efecto alguno", sin necesidad de un fallo que así lo declare, pues basta
que el juez verifique lo que es manifiesto para que descalifique las preten-
siones que se funden en el acto que la ley tiene por inexistente. Sin embar-
go, según quedó dicho -y así lo consagra el art. 1501-·, el acto que
reúna los elementos esenciales de todo acto jurídico, pero que carezca de
los elementos esenciales tipificantes, puede producir la plena eficacia pro-
pia de un acto de especie diferente, si esta conversión es posible y consul-
ta la real intención de los agentes.
4) El régimen de la ineficacia por la falta de los elementos esenciales
de todo acto jurídico varía sustancialmente cuando dicho acto aparenta
reunir tales elementos, o sea, cuando estructura un acto putativamente
existente, (ídem esse et apare re) porque entonces la ley, por razones de in-
terés general, le atribuye una eficacia proviso:ria, al igual de la que tienen
los actos nulos. En caso de controversia entre los interesados en el mante-
nimiento del acto putativo y los que pretendan su ineficacia, corresponde
al juez dirimir dicha controversia y declarar si el acto existe realmente o
no, pues frente a una situación aparentemente normal, no les es dado a
dichos interesados el hacerse justicia por su propia · mano. Tal es el caso,
por ejemplo, del contrato absolutamente simulado, en el cual las partes
descartan realmente los efectos que aparentan perseguir. En tal caso, nin-
guna de dichas partes ni un tercero interesado en la ineficacia del contrato
puede desconocerlo per se, sino que tiene que ocurrir al juez para que este
declare la simulación y las consecuencias que de tal declaración hayan de
seguirse.

5) Cuando ,la ineficacia no obra por •ministe.rio de.la• ley, sirio .que re.
· quiere un pronunciámiento judicial, como cu~ndo el acto existe putativa-
mente, ·Ia acción O la excepción impugnatonas del acto corre~pondeh .. á
cualquier ·interesado en destruir la presunción le~al de existencia. '. ,. , . · .
: · 6) En el caso de que .los agentes de facto reahcen hechos equivalent~s
a la atribución ·de efectos a un acto inexistente, como cuando: han cump,lh
do las prestaciones materia de un contrato de compraventa ·de un :bie,n. in-
mueble ·otorgado por documento privado, por· regla general pueden ,ejercer
directamente las acciones ·.legales . enderezadas . a· destruir las sit.~aciones
creadas dé hecho, sin n_e cesidad de subordinar tales I acciones ,a la·1a~:;ine;
xistencia del acto,pues esta es una cuestión ~e he_ch_o que, desde luego, ~e
puede y hasta es necesario ,aducir en la causa petendi ~e la .dem~rida:,1mas
no así en elpetitum de esta. Tal:es el caso, en .nue_stro .ejemplo, en .• ~l c.!-lal
la ostensible inobservancia de la forma .solem,ne prescrita para lá COµ},prl\•
venta ~e inmuebles, lá escritura pública, está sancionada con. la :Jhe.ficaé~a
liminar ·que la ley le ·asigna: . ''no . se reputa perfecta ante, la ·~ey" ,/ :~~--p~o.•
duce efecto civil alguno''. Por consiguiente, resulta superfluo ·.!pedir~e~al·,juéz
que declare lo que la ley ya ha declarado,' sino que basta' que· el actor :ejerza ·
la acción de . pago de lo no debido o la reivindicatoria, según el ; caso,f ··,!:o
· · , 7) La inexistencia de los actos jurídicos n~· es saneabl~ por •.l~;ratif1c,a'-
ción de los agentes, procedimiento que sí es viable . para convalidar los :ac-
tos. nulos que no · a:dolez~an de ilicitud en el objeto o en 11 la. cá~'sa; ·:,P6r
a:mplio· que sea el'radio de acción que se le reconozca a la a:ut~no.'~í~ ·.de (a
voluntad privada~ esta 'no .puede hacer qu'e sea retroadivamen'té lo ; qiie,.J;iÓ
º.
ha sido 1 Pero · esta cu'e stión es intrascendente .cuando los-agentes, :antes
de 'licelebtación del ·nuevo · acto ·se · han. abstenido de realiz.a r-1.hechos que 1
pudiesen ~nterpretarse ~orno el cumplimiento de·· lo:i que ·:la )ey'; tuvo ·com·o
,uri •acto ''jurídico inexisú;m te ~ Dicha cuestión -se suscita Guando ¡los. agentes
hafr ·onr'adó :de facto cómo SÍ-· estuviesen realmente obligadost "POrque en-
1
tó'rtces ·estas actuaciones : configuran un ·pago sin :· causa o paio .de:lo ·no,. de-
bidd que· le da ~l solven's :el ·.d erecho de repetir lo ·así dado. o pagadp.·,,Pe:r9
:e ste '· iago ya no . es ;un. acto jurídico inexistente, como· sí-lo fue.-aq~el otr'?
e·fr.'. que pretendió·Jul}d~rse / sinó' que es un :acto' ·real, pero nulo~-.por. láltarl~
uha condición 'para. su .v1alorP. Enton·ces,:ya ,ho se ve inconveniente ·algunQ,
sino -que ;· por ' el conti~rio, s_e confor.ma , aLrégimen legal de ,la ·:.nulidad :el
que·. los ·agentes · puedan convalidarlo o sanearlo, :mediante una.·ratific,ci6n
que •opere refroactivame:nte \(ex tunc),mo hasta.la ·fecha ·del ,acto:inexiste·n.~ ·
,te; sino -h asta -ia del pago ·. reaHzado .· (arts'. 1752:y.ss.); ·,Por·'ejemplo~ J~ ;venta
. ,.·,_, ¡ •. ' :. ... i_: . . ·.:' ; ".'. '· . ·.· .1.:,·;- ,:,1 . . ', ,. , .· .· ., .. :: ·.1. i ! , · .. ;:•:'&.
( 1 1:; 1f_,::t
'';•¡ ' , . , ·• r ,• • 1•''.1•' L ;_,\ 1 l ~ ~11 ¡ ,:--l·;~t
¡ t' • ~,
AUBRY y RAU, oh. ci~., t. ,I, pág. ~7 y notas; LAURENT, oh. cit., t: ·xv,':Oúrns. 450'y.s~;;
. 1,0
'DEM_OLOMBE~. oh. 'cit., t.' 'xx1x;· págs. 26 y ss.; Joss'ERAND, oh. cit.~' t. 'i','núrtí: 146:·· ,¡ , '.f_
u: 'GUILLERMÓ. ÜSPÍNA FERNÁNDEZ, Régim'en g~rieral de tcJ ¿bligdciones, . -~.::·\;'d~,

0
1
Bogotá, Edit. ,Te~is, 1978, núm. 487. ,. . · : . • ·: ·· 11.•~J_'.'1:! .,
. ;, -
LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS 449
de un bien inmueble por documento privado no · •
l . existe ante 1a 1ey mientras
no se otorgue a escritura prescrita (art. 1857, 2). Cuando esto último
ocurra, el contrato de compraventa
. . inicia su vid a en eI campo d e 1os actos
b
J·urídicos y co ra su eficacia propia para el futuro (ex nunc ). p ero s1· en
· el
interregno entre el ·acto legalmente desconocido y e1 ac t o nuevo y acep t a-
d h
do , el vende or a hecho entrega de la cosa y el co mpra d or h a paga d o e l
precio, no hay razón lógica ni jurídica que se oponga a que estos actos rea-
les, pero que en el momento de su ejecución carecían de una de las con-
diciones para el valor del pago, puedan ser saneados ex tune, como cual-
quier otro acto nulo que no sea ilícito. (Ley 50 de 1936, art. 2 °).
8) También es frecuente entre los teorizantes de la inexistencia de los
actos jurídicos la tesis categórica de que este defecto es insubsanable por
la prescripción, porque el trascurso del tiempo es inepto para darle vida
pretérita a lo que no ha sido 12 • Tal aserto es bien fundado en principio: la
prescripción no puede pretender la virtualidad de dotar a un hecho de las
condiciones esenciales de que ha carecido y que determinaron su rechazo
in limine. Mas ya resulta exagerado o inexacto el atribuírle a est·a inefica-
cia de la prescripción un alcance absoluto. En efecto, si se configura un
acto aparente, pero que realmente c·arece de sus condiciones o elementos
esenciales, según ya lo hemos dicho, queda cobijado por la presunción le-
gal de existencia que lo dota de una eficacia provisoria, como la que
tienen los actos nulos, antes de la declaración judicial del vicio que los
afecta. En tales circunstancias no se debe confundir la ineficacia de la
prescripción respecto al acto mismo, porque esta es inepta para dotarlo
del órgano vital o esencial de que carece, con la incidencia que tiene la
preclusión o extinción de las acciones impugnatorias de la apariencia de
acto. Así, por ejemplo, en el caso de la simulación absoluta, la prescripción
de la acción de simulación no dota a la apariencia de ese objetivo jurídico
del que siempre ha carecido, sino que simplemente hace inexpugnable
dicha apariencia, y esto siempre y cuando que los interesados en el mante-
nimiento de ella, al ser demandados, invoquen oportunamente la prescrip~
ción de la acción 13 •
Igualmente es un error jurídico confundir la ineficacia de la prescrip-
ción para darle existencia a un acto que no ha sido, con la eficacia de ella
respecto de otras situaciones creadas por hechos o actos diferentes. Así, en
nuestro ya trajinado ejemplo de la venta de un bien inmueble por ~ocu-
mento privado, seguida de la entrega de la cosa pres~~tamen~e vendida ~
del pago del supuesto precio, constituye un error mamf1esto afirmar que s1
l2 AUBRY y RAU, LAURENT, DEMOLOMBE y JossERAND, obs. cits., loes. cits.

u Véanse núms. 151 y 88,, lupra.

450 LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS '
la· prescripción no ' puede sustituir la ,escritura públic·a ··omitida, estos !Otr ·.
hechos · irr~gularniente cumplidos quedan pe~petuamente ·expu_estos ·a s::
impugnados. ~o: la ,entrega de facto de la cosa confiere ·la posesión al ac.
cipienS', y aunque . esta '.sea· una posesión irreg:ular por. falta: de .fítulo, .lo ha:.
bilitá para adquirir. el dominio por la usucapión, y la.prescripción.q~ la -ac~
ció~ de pago de ·'lo no _debido también convalida el .p,ago sin. causa del ,pre.
cio: irregularmente e~t1pulado. 1" \ .' ·, I
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CAPÍTULO 111
l. Generalidades
518. CONCEPTO.-Cuando un acto reúne los elementos esenciales de

todo acto jurídico, y, además, los. que siendo de la misma índole esencial
determinan su ubicación en cierta especie de las en que dichos actos se
clasifican, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la vo-
luntad privada jurídicamente eficaces. Pero la concesión de esta visa no es
incondicional ni irrevocable, sino que su conservación está sujeta a que el
acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con
miras a la preservación del orden público y a la protección de los terceros
y aun de los mismos agentes. Tales son los requisitos para el valor de los
actos jurídicos a que se refiere el art. 1740 del Código Civil, y cuya falta
sanciona el propio texto con la nulidad de tales actos, sanción que los con-
dena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en principio, atri-
buye a las manifestaciones de la voluntad privada. O dicho de otro modo:
la nulidad es la descalificación que el propio legislador decreta cuando la
llamada ley contractual o ley particular incurre en quebranto- de normas
de jerarquía superior. "Todo contrato legalmente celebrado -reza el art.
1602- es una ley para las partes ... " (subrayamos). Y si el acto o contrato,
en el momento mismo de su celebración, pugna con la preceptiva legal
prescrita imperativamente, tal acto es nulo y está sujeto a la privación de
su eficacia, según lo declara el mencionado art. 1740 en los siguientes tér-
minos: "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su espe-
cie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o re-
lativa" (subrayamos).
519. LA EVOLUCIÓN DOCTRINARIA.-Según lo habíamos enunciado, la teo-
ría de la nulidad 0 , mejor aún, de las nulidades, se remonta a la Edad
Media, cuando los jurisconsultos de la época se dieron a la tarea de estu-
diar el derecho romano para extraer de sus textos las enseñanzas de este
grandioso sistema que, no obstante el derrumbe del Imperio, continuó ri-
giendo en el occidente europeo en forma consuetudinaria o tolerada (lex

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452 ,'iA 1~EF1cAó~ oE í·o~ ~ctós 1u·R101cos 1
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.·lat/nbrum >.'Y ej~_tc~9 gr~n 'influjó .so pre ~l '_derech,o' de los invasores (lex bár- 1
. b·a'rorum ). · r •• 1• · • • · • ' ' , • , •
Así, con ~ase:· en tl~c1 in.terpretación acomodaÜcia de dichos t'extos; los

• •
1
, :
romanistas I medioev'ale~ f?rjaron esa teoría, 'que · comenzó por reducir la

·.s~nción jurídica de las.Jac~uaciones privadas ·con prete'nsiones ·normativas
' 1 , , ¡ , ! • 1 ,
a· _la' nulidád 4e pleno' 'd:erecho .:para los . actos contrarios a la preceptiva le-
.· gal ·: y· a la anulación j'u,dicial, ·a consecuencia del ejercicio ,próspero de la
. 'acción pretor~~.de .~n }n_~~grun:1: , restttut.io 1,. . . · ···: ·' · · · ' · ·
··· .. ~ 'Desde enfonc'es l-Hist'a' hhy~ ·,1a ,dobtrina ha \\.enido .elaborando en forma
lenta · y vacila~te.·, la teoría . de . las nulidades, · mediante críticas y
. contrarrépli~as· a' -los !in·eamientos 'iniciales y · mediante la agregación de
1 • · nuevos ip.gredi~ntes y 'el' empleo \·de·: divers·as termipol~gías que han contri-
lluido ,aoscurecer el tema. :·
t ~ ·, . • '. • ._ , ' : •• • '
1
·.r
• • ,
•
. ,
1 , ..
. •
•
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,, , ·: ·, ~grégase ·· a I lo."dicho .;_ •, t¡ut=f :, esta'. pugna· ddct:rin'.aria ·na:turalínen:t'e · se ha 1
· refléjado ··en l~s . •éo'difidicie>hes /de··,lo·s·•últimos :siglos, p:ues :sus.a~tores no-se

. ·,ha11;j1odido ··su~traert ti:"- éll~, hasta 'él1punto · de, .que·'Ja mayoría de estos .han
· · deóidido .ádoptar 'uria abtitulelus1va.:':,· ,.· ,, ... , ,, ·, ,,. } ,J "," · y: ,:·,. '. ' 1 1, ;,; l ...
• • ''. 1
• I
•. ,J.; Ahor-a>bien~ est~ ·áttitud;· ·en ·,Vez l'de· súscitar. la ·d·eseab,le · unificación
•'., .,.·.
} ' , ' i 1
de • , 1 1 ,• \ , .•
... · Ia:f:ideas, ' ha (dado ·p'ie :para :que : doctrina .r y jurisprudenci'a.: continúen a la
• aeriva~· Síryanos de ·• ej~mplo, u,n a ·vez mást eL caso :francés. :Losir.edactores
• '. :~1
i! ~-él -Código \d~ ·Napol~'6íi sé l.irriitaron'l á reglam'e~ta:r'. en·forma casuística la

• , ., • ' • \ • ' . , ¡' ,.
' · · :-"ariuíaci 6fo · <:f · rescisiórl_:,:(éJ.e1.; ·'ciertos': :actos; i á.ten'diendo ·.· a ·1 : las ,.orientaciones
'. · , ·, ·.:a·¿6tiiria~ias ~que·, •eí{iu iépoba',:, co~sidera~o:n·
1 / . ¡
·.ser. las•;preyaJ·
.
entes :,ál -respect.o; . ,,. 1 ' ,•,• '• • • J • • 1 \ •
, ·. ·. · ~pero gU:ardaro'n· muti.iüp;ct, absólufo_.respéct<t de :·la efe~tividad \de la sanción

' . ' ' ·qtie,':en .otros casqsf 'séría /apliGahie· a· los :acfos' viciosos},Consecuencia: los 1
:. • 1 • ·:-;,'. cúñienfaristas ·dJ:J~·sf fipfÍuyente,.obra legislativa :cónÜnúari .debatiéndose•en

:,: ;. : ,_· 'í.i(iricert~du~bre'· ~i Í~. n~fida~ ;es·1uii~~s-~ncióii1(legal úniéa 'o ·si en ,s~t.f~·'de·
, , .., , · 8_ ,~Ila :hay··que distinguir Jos·1,casos ~qrque · opera:: de pleno ·derec4p. y aquellós
: '. · ·chros··eii\'qúe +·eqüiete·· 1uii' pro#uhciamientd,judici'al;.acerca de 'si :realmente
.:,,'• '' 't exiáte ;, la ' t'a~ /núlida~'i 'de' '· pleno '; i¿fo~echo;' que'. ;aun ~pudiese autoi-izar.'' a. los l
, . :.:, ·ageµtes ·a·desligatl. s·/ e·.' oe 'sus·., ohligaciories contraídaS'; ,·o acerca de, si,' por -el
•
, . ', ', ~ontr

¡. " . 1 •
ário~·'Ja;·meriéfo.n~~~ :s·arufión debe.·., ser , si~ínpre··, aplicada·•p0r1los órga-

1
1 ' 1 ' ' ' ' 1 t 1 • • ,
'· nos·,Jurisdiccionales •':del ·,Estado l',,CU:áles '. son;. los Jundamentos .racionales de
;,' , ·'. f1_i ·ia'ricióri; .:. ~uárÚI~ :.efjuez/está autorhlado o·. :para apÜcarla ·de , oficio; :n~
f qü"i'éri ·,e~fá'. legiiirrtado : para· inyocarla; )~t.:·-si~,··de· c'eterj~, ,. continyan :consti_tu-
1 ' \!Yeri90 '1in terrogiht~.s ~i~í.den; el. pens'am~en to 'de \los :doctrinan tes .france- qül':
.. st;~• .Y . esta ' misma .. es :la .sit4a~ión , qtie . confrontan',.'· 1os ·: c9méntaristas : de
.·: .ott~~ l,~gi,sl~c,i~.n~~- ~ 8:I~m.~~~' .l~ ,suiz,a 1Y ,la it(al~~!1.ª ' para. 1W.~-?(~~·~ª~,',,1~•l~~ .' ~~
;. no :citar. m·as eJe;µJ-plos :· . , • · ·. · ·· . . · , ·
. 1,;:1 : De . ah,. ( ~á·) '~ ''1·a~u~Ha·~~~·, ,~l. ~~~r~~~~i(,' ~s!~-· p~~.te ~1.de
1 1 1
qµ~!,¡~·f~?;~·:, 1
.. !nue~tra 1obra, ,~~~~1Pº~-- 11,egadpí .a 1~ ~oµcl~~i-~n!. ~e.19~·~ ~,i n".1e·s!~º pr:op~~-~1t~

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453
es el de declarar
. .
el ·derecho colombiano deb
, emos atenernos a confrontar
sus datos pos1hvos, sean estos justificables o no e d .
- · · bl , n vez e extraviarnos en
esa marana 1nextnca e que denota el pensam·1en t o 1oraneo
e , 2
.
II. El derecho civil colombiano

520. LA CONCEPCIÓN GENERAL -Al tiempo de I d' · ' d
, • l l' · .• . · . a expe 1c10n e nuestro
Cod1go, a po emica doctrmana que hemos mencionado se encontraba en
ese estado nebuloso del que no ha logrado salir. Optó entonces el señor
BELLO por apart~rs~ d_e la política de su modelo francés, o sea, por afron-
tar de _ll~no la disciplina de la ineficacia de los actos jurídicos existentes,
pero VlCWSOS.
Así, comenzó por sentar en el que es hoy nuestro art. 1740 varias ve-
ces cita~º.' el principio general de que es nulo todo acto al qde le falten
los reqms1tos legales para su valor, bien sea que la exigencia de ellos esté
determinada por la naturaleza de dicho acto, o bien que mire a la condi-
ción o estado de los agentes.
Allí mismo aceptó la distinción ya generalizada entonces entre la nuli-
dad absoluta y la nulidad relativa; y procedió a fijar, de una vez por todas,
las causales y el ámbito de estas dos especies en que dividió el concepto
de la nulidad {art. 1741).
Seguidamente, pasó a resolver una de las cuestiones más escabrosas
de la teoría, cual es la de si las nulidades calificadas como absolutas ope-
ran de pleno· derecho, sin necesidad de declaración judicial, o si, por el
contrario, la aplicación de la sanción de la nulidad, cualquiera que sea su
causa, es una función jurisdiccional del Estado. Y, al optar por lo último,
también decidió el problema tocante a la facult~d de los jueces para ac-
tuar de oficio y con la legitimación o personería de los interesados para
impetrar tal actuación.
En este mismo camino de disciplinar en forma positiva la ineficacia
de los actos jurídicos viciosos, el Código se ocupó en ~~ d~te~~inación d_e
las consecuencias que han de seguirse de la declarac10n J~d1cial de nuh-
d~d de un acto jurídico. En fin, el Código ta~?ién_ ~e pronuncia por el sanea-
miento de los actos nulos, mediante la rat1f1cac10n de las partes y por la
prescripción de las acciones impugnatorias.
En resumen, nuestro Código tuvo el acie~t_o de pronunciarse en forma
positiva y adoptando soluciones, buenas o cnt1cables, acerca ~e l~~ tema_s
más sobresalientes de la teoría de las nulidades de los act?s Jund1cos vi-
cioso s, lo que d eJa
• sm· piso
· los devaneos. de sus comentaristas acerca de
,
2 MAZEAUD, T.raite
. , t h,eonque
. t
e pra
tique de /a responsabilité civile, t. 11, Paris, 1953,
nurn. 315.

'\
454 LA ·INEFICACIA'. DE LOS .ACTOS JURÍDICOS

1 .
cuáles ·son las· do~tr~n'as foráneas •apl~cables al ·resp_ecto, i_El iprincipio an.gu.
lar de la¡ hermeneutica ·~s el: de que ·Jueces y doctrmantes, ,al).les, que a en.
jui~tar .ª, la ley, está_n\ lláma'dos .a ·propiciar su recta 1inteligencia y:cum,pl~da
aphcac10n. · , , · . ,, , · ·, · , ., .1 .
', 521. LA CL~SlfICACIÓN L~G~L DE LAS NULIDADES:- ·' Por 'cua'nto el aq. 'i740
enuncia como m9tivo _d~.-Ja ..' :rú.1li.dad,- ·la _. falta- d_e ~ .º~ ~equisitos·,. prescritos .Por
' .l~ ley p~ra r l ya!?~ 'l,de ,. ª.ct?s· o.~ontrat9s,. ~~~ ~a,1en~~ 'ª)ª.n~ltu~,aleza de !P~
. estos , o a las calidades. o estado de los agentes, algunos ·han creído en-
c~ntrar e~ dicho textó ·~ri~rici~tivo el criterio a'doptado .pór el sefio·r ··BÉÚ!o
p~r~ la c_Iasificación' de la riien-~ionada 'sanción, así:' ~l"'réqu.isito 'faftan te si 1
mir~ ª "la natural~za d"~i .á;c~·o,/'la -~uÍidad,'s~.ría . ~-bsolu~a? 'f '?i' tal ' r'eq4isho
atiende_·a: las 'calia.ades ··o ·~~tado ·de' agerit~s, 'la11riqlid~d \sería i relativa3; Jos
. _.', '-.-.~,erp esta iijterpr~t~~ión es inex_acta y está desvir.tua~~ J>'Ór el·~rtíéufo
siguie'hte,' _·el 1.741. En-:·efec.to, e·s1e ·'otr·o, \ exto', qtie ·yi ..'eritra ·a ·'pfeéisar
, ' ; •''·• t . ·~ '· i • . '. 1 ' j J • '
.c,~Jl~s¡.~on _las ~au,sales de la .nulidad ·absoluta y cuál'es lás de la riüli~ad ,re•

' ,· , I ' / ' ' 1 • 1 • ) ,_ ·' 1\ • ' / •
fa ~iy~; -'i11duye. eritre la~ primei-a's Ja inc~pácidad ab'soluta, 'tjtú( es ' un' vfcio
1
,.'qi.i'~\ 1ó .rri•ira a .l a 'rii túrale~~·d~l a"t'to·~sino ·af estado de los'· Y;" a,la 'agentes·> 1
, i~vfersa~·relega al 'ámbito ·de la nulidad relativ:a··1a lesión e·nornu~ · qué íes" un

, ' ..,: ,-·1 •• • ·.,. ~~ ,; , ,., • , ) • • •, •• ¡ .-· .. . , ,,: .1 , , _ .• , , , ·., • \ - 1 • • •1 , :, '. , • •
.. . dvicio · objetivo de. : ciertos.

':( ~'.-;11.•41 ··. . ... · ~, ,; ~ .
actos· que; 'por ·causa de ella; pueden
,· · ·- ,. .
ser 're'scindi-
·:,,;\, '¡ . ·.,". '
, os , 1,, _,.
, '' 1 1 •• , ! • ; • ,
· t
' '• ·. ' . ' 1 . ,
,• ' ¡
.;'}_·{ ...-S~góii la op{rii6ri' 'p.iédomin~nt~ eh:Ía 'époci

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de 1i "i ip e~·~ci,ón ' detí'C~di-
' ' , f
1
/ T , ,\
1
1 , 1 ,
1
J ' ,: 1 f ,
_go;,' ~ª. nulidad a~s_olu~a, id_e~tifica1a con la nuHdad _de plepo .·de're'c~o/ ~e
, éI?-'.9e-~e_z·aría ;a pr.ot"eger .~-1:interés géner.~l' d~ la so~ie,d~d ~·al ·pas,01·que ·I~ '~u'•
) idad ~~lat.iva,_·qu~ correspon~erfa a la _, anulació~ o· re'scisión judida.l;Vsolo
~hip~r~"da .el int~i-~s privado de lo's agentes. Se ·ha "d'i óho '. también' ,qúe 'este
'/~f .~1.,c·r,it~rio ~dopt~dq por,· el se/íor BELL?)1ar.~ l~ c~_asific~·ción ~~· .:qÓ,1~ se
· trata·5 • · · · · _, · ··. · · · · . · · _,.·,..: · ···· · •. · ., '
•
· •. ·. , .· l,.,, _~•
' 1 • ' , "\
. .'· ~"{A e~ba~go, e'sta'° 'opi~ióh ~esult~, 'igúaliri'ente 'conh~adicha ..po'¡: 'eft_árt.
,. , .. "1'711~' que inchiyé 'la ca~sal d~·la '1~Cijpacidad ·a~sbl~ia ·de ~os ·a'geht~f entré
' . las que ·, acarrean la nulidad áosoluta,'· que así vendría a proteg er lo's·,irh'ere•
.~' { 1 I I / {' 'J • ' / ., l • 1 , , •• ' 1 1 " o• , j ' : 1
1
I , t , ~
s.es privados de quienes están a~~ctados de dicha incapacidad ·'y no el i1_1te-

. -~és g~n-eral de la ·soc'iedad; ·,,. ,•.· ._ : · f ,. .:,-·, ·, ·. . · ·. . . . . '. .. . '· J,/ •i· .-., : :,, ·t,.·. .
·' '>",' · , . Eh fin~' además''éfe :1os '. 'c rÜ~'i·lt..iol arit~s . 'des"c rúo's y' que han 'sido 'pb~Júla-·
',t ' '~· ' I . , ~. ' . 1 I . "' ; ~· 1 \ ' • ' • c. f .' ') • 'l \
¡;?os _en épocas rélat~~artj~~té •.~eéientes., ·se ofrece · otro que ya· e~cuen~r~ ~us .
orígenes en la p~opia téor,~a:priin~tiv.a qe·las nulidades y que. parece ~_~li~r 1
sido el que mayor influencia tuvo 'eri el pensamiento del aütor de ·n'uestr~
Gódigo Civil. Eíí''efectó~· ~éf ii"érdese tjüe, según esta 'teoría, h·abría q~e1di~-
.. ' / ' ' ' /', 1·· ' ' , ' ,\ ! ' 1 ' • ,\ / • • ' ,. , ) '
• • • _ • , • ; • • , , • ,1 1r. ,• 1 ' , , ... ·1 ,: ~ , ,. ,, •• , ,
. 1• • ~ic. 3,' cU~c/so~ÁR/

E~p{i~a~ió~~~ d~ ~d.e~eéh·o civil chiten~ .y comparadó ,"t!'
0
fp,:,._san•
hago de Chile, 1937, núm. 1908, pág. 852/ y 'núms. 1915 y ' ss :; 'ALESSANDRI 'y 50~.A~~l~A, '. ·
Curso de derecho civil, t. IV, Santiago de Chile, Edit. Nascimento, 1942, núm. 414.'t-\;·, .·
1
, 4 ,Véase núm. ~20, supra. , . _.: .•. ,
_____. s ·MAZEAUD, ob: cit., i.'11, n.úm. 293.' '' . . ,, ,· '' ;·. · ··.i · '! 11, : .', , .
- . 1 • ' 1, : 1
LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS 455
·nguir entre la nulidad, determinada por 1 l ,
u d echo O sea • . ª ey Y que, por ello, obrana de
plcno er ,. , sm necesidad de un pronunciamiento· • ••
ad1c10nal por
los jueces, nulidad eS ta P0st eriormente denominada nulidad absoluta , por
.. ,la supuesta anu l acwn,
un a Parte, y, por otra, ·, tam b', •
1en posteriormente ·
1den-
u•ficada
1 con. la rescision y. con la nu fi'd ad re zatwa,
· • , a
la que se produc1na
co ºsecuencia del decreto Judicial de in · integrum
· · • Por cons1gmen-
restitutw. • ·
te, dentro de eS t a concepción, el problema de la distinción entre la nulidad
absoluta Y l~ relativa pasó a convertirse en una cuestión de derecho proce-
sal sustancial,_ cual era la. ~e deten~inar quién estaría legitimado ad
causam para eJercer esa _acc10n de restitución o, si se quiere, de anulación.
La respu~sta era p_almana: como la acción pretoria se enderezaba a prote-
ger a qmenes ~ub1esen cumplido un acto legalmente válido, pero que in-
justamente les ir_r~gase perjuicio, resultaba claro que ellos y únicamente
ellos estaban leg1t1mados para incoar dicha acción. Se insiste en que esta
cuestión no se suscitaba ni podíá suscitarse respecto de la nulidad de ple-
no derecho, porque esta operaba ex lege y, por tanto, no requería un pro-
nunciamiento judicial ni el ejercicio de una acción que la prom~viera.
Pues bien, como nuestro Código rechazó el concepto de la nulidad de
pleno derecho y preceptuó que toda nulidad, cualquiera que sea su causa,
tiene que ser judicialmente declarada, el problema de la legitimación ad
causam, que antes se reducía a la nulidad relativa, vino a plantearse tam-
bién respecto de la nulidad absoluta, pues, entonces, había que resolver si
esta podía ser declarada de oficio por el juez, o si también podía ser obje-
to de una acción y quién estaría legitimado para ejercerla.
En tales circunstancias, el Código optó por calificar como causales de
nulidad absoluta los vicios de los actos jurídicos que estimó de mayor gra-
vedad, tales el objeto y la causa ilícitos, la inobservancia de l.a plenitud de
la forma solemne y la incapacidad absolut'a, permitiendo y ordenando su
declaración de oficio por el juez y legitimando para impetrar dicha decla-
ración al ministerio público y a cualquier interesado. Por el contrario, res-
pecto de otros vicios, como la incapacidad relativa, la incapacidad particu-
lar (establecida sin consideraciones de orden público), los vicios del con-
sentimiento y la lesión enorme en ciertos actos, con~ervó l~ sanción tradi-
cional de la nulidad relativa, declarable solamente a mstancia de las perso-
nas que con ella se trata de proteger.
Conviene advertir en este punto que, como la doctrina moderna tam-
bién tiende a inclinarse por el rechazo del concepto ~e la nulidad de pleno
derecho y por la declaración judicial de ella, cualqmera que se_a su _ca.usa,
el criterio de la distinción entre la nulidad absoluta y la relativa, ultima-
mente expuesto, 0 sea, el que atiende ~ la cuestió~ procesal sustancial ~e
la legitimación para declararla y para mvocarla, viene cobrando cada d1a
scaneado con CamScanner

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1 1 ..., .
'.456\i 'I, .
LA'.INEFICACIA DE'• LOS. ACTOS JURÍDICOS / ' )1 • i ,' I, • • ' , •' ' t1
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·, / . • ' 1 1 ' 1 ,.
: . m~yó('n~rh~ró'.• a~ ~e ·.,~s~a· ~1;1erfo; el :a~figu9 yrgen~raliza- , prqpugnád,or.e~·6;·

., "i . do l_~riterio ··que', fun,dáb~ ·diqha . dis~inción .·en: el }nter~s g~ri.~ral,· o:;prjvado '
1 •' ,',1.'. ._ . que, _resp ~ctivairrte'nte, seArata.ba de proteger, ,. ha •perdidq. t~r}'.'.e~~; .Pr.i~ci- .
1
·,y ·, palmente .frenté al ·argumento de que ,es arbitr~rio ,.pretenéJ~r- µriá ,.s,epara-
,\·:\.·.· ción insalvable .entre ~l \i!}terés. general y.. el privado? porque)a tu~.e.l,a de.es~
1
•• • te último ,también e·s · inheren~e -~l prim~r_o. En :e,(e.ct?', mat pu e~e··. áf1~~;rse 1
q1:1e': eLinterés j: general ,n'o ·esté_, ~o~proiµ,et!do, e,\ .la defens,a de .l~s:. ~#capa: 1
· ~es ,y\, :n ,el a~egur,á~~~.ntq'· .~e ,·.<itÍ~.· ~1 15Jer~'ici.°. de, 'l~ a~t??,.~~í,~ ~~)~(~~}_~?- . 1
tad privada se. :realice · con, el ,necesario . g.rado de .:hbertad J. de consc1enc1a

'·1·. .. •_:, ' 7, ' \ f ·~.··~,14·.,,: •. . o1 , ·, ·. ;:'; -'\, :~•. -; • ·;.-.. · \ • ,1 ', ;',/ 1 :' f . ..... 1J .'~
1
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e_n, os agentes . .,, · , t ,. . . .. .. . ., .. :. , . . . ; , •. , . ... .t ,'. . •. .. \ • 1 , 1 • 1 , , '. '1 ,, : , • 1 ' • , •' ! 1 ' , ~ I • ( J "l
_ ~n su~'a, la disti~,'ció~ e~fre'._la n'ulidad ·absolu_ta 'y)a ~nd.ida_d ré.lativa

• . '\ ·. ' ,,. ' ' , , ,. ·.' ·, ,. ' 1'' . ' ' ,. { \ 1 ;
debe: buscarse prefefe.ntemel}te '_en las ·'deterrp.in~c.iones positivas d_e · la ley,

y :n,o ·~~ - cri~eri,os .4octti~,afio,s:iprle.~onc,e,~:idüs 'qµ~ :fue~~~ o~'éüri d~rJ .~\.ré_cta .
aplicación de'.'esas,·deterniínadónes 1e'gales: : :·.: / ,{L,l , ' I' ' :' ' ' . '/ ' '
.··.;: ·. ',, .·· : · . \: ',•'• ; ' · ':,·1'·"::,,I•·¡,'·.::'':''• ,·1;,\ 1, \, .·,", ': , ,•,•1. , >·- / !.', ·.\''"' . ' ,,,:_ ,\,.,:• ~·,;:; ,·i;-:1 ,:. ; :,
'' ' :, :'-',' ::: \ <·'. -i\: . ,. :: :,.,'. \' ·: ·:_;?;·:? ,::,;' ·, :t':··· ',i·:··:--:i:
. ',•/•/;."'., (';: ;.•:: ,ü:.,··' i ;' ',~·- ,i' .·'.:' ~· > . : ! .
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, .· 522.
'¡' • i) ·• / t\,:.._ j
art. 1.741, estas se reducen a las si- '
LAS CAUSALES¡- , ·,conforme 1 al ji:, ~
~l :1r
1 l < ' • ' ' • J ¡• ' ', 1 ' ••~ I ¡ ,.~ " ,; • / ;I ,, ! / fl 1 1 •• ' ' •r, ',"· 1 : • ' • ' ' ,, ' • •t 1 1
·. ' .''' . ~~,e~te~: a); º;~jet9)lí.?~~g~;.P\~.ª .l ª~s~ :qf~i~~( ~e~ _omií~i~!} ~.t\ :,~-1.~ ;:!~~-.
qu1_s1to o. formahda(I que·Jas·leyes .prescnb.en para el ·vq,lor. de ciertos actos_
. ' 'o' . éontratos ' e~ considerat ,ióI? á l~'"'·'·: riatlir' ai~úl de . elÍ~s-', 'y 'd )J~ incapacidad '.
' . b 'l' . .·, ' •. ,., !~···~ ·· ·~•'. i:. . ·•:i11,· 1 "1 . ¡•
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a .s o~Ja~·-, .· •".':.\<•:,.J;..<i>¡•,.'t-i···._.\ 1,·,. ;:•/i; . ··· :.·,_"¡';· ,

, .<.'.>: ..:i\u.nque a·. ·d~ó:~~(~~µ.~~~e·~ ya '·tjos: ~ernc:i~ /efotido ·:~ori . a~plitüd~ espe-' ·
'ci¡linerite en Iái t~fce:r~i:",iJiírte :· d{ ntlesti-o_. estudio~ es· ccúivéniente t 'ecápitu.:
' '• ' ' ' • I¡ •' 1
1
1 1 ' ' 1 ' .._ \
lar aquí alg1,1nas··.'de. lasJdeás · allí-' éxpü~.stas >' ,1..· . . .: · . i i' : · ·. · :·~·;· I
. ,, . '. .·/ ,? ~ :· ,.,• 1:,·\··\t~ ( • ~·. · :,.-, ··:. ;.''·' •';•,¡t:. :1.-'1. , >,: ,.. _
, _./( '.. ..... ··11·,, ·'••,\ , ·' · ..', ; -~ ,· lo. , ,. i
s-1
.. ,·
,
• , •.•
523. : a) ·,EL ' , , \ ,•
qü,e debe reunir. el
, i , '( •
OBJETO
i:, ~ ,-
.. ~ Entre 'J.as ,. COIJdic1ones'
. I~ÍCITQ.- 1. , '1 • ,, : , , ,. • 1. <l ' ' • ;¡. ,' • ' ' ¡ ' , : , f ' , ', ' •1 ; l¡ , ' •. l I ' -. • .. ·(t '
Qbjeto de' todo acto:Jµrí_di~.O.r:a.demás ~e. ~u po,~ibili'~a'd y dete'rminaciótj~es-

tá la .' de ser 'ücito~ '.')~~to..e·t ··co'.nforme "a\"ra · ley~ ,al orden· p'úhlic: 0 y ·'á'/Ias . 1
b~en~~ ~os
•
turhb''i-e~~,-·; ·;.,·i-,':' '" ': / ,t:- :• ,!: ' . ;·r: :::, ,' ':<'' , i
1 ' , .' /
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... ,, ,.· Pol'..:_Gon~igui'éµ't~';'".eli,,q,bj~t~·:ilícito:·~·s~nciónadó con la nulidad' ·absolµ_ta,

s</ ,S~µfig½;~\ cu~~fl.§:.' '?X'·acto,, e'ri' ~li~1• ,pre,~taciónes 'aisladamente coii~idera; '
das o.'en su'. cohju'.rfro;··.' córitrarfa cualquiera· dé· lm( extremos me·nciónados: .
1~:: l~y/ .el ot-'d in -p'lili1icri~·.b/1as. n'úe~ás :-cos'tuinbre·s 8." · · . · 1: · · : ,: ··,:L: ·
, ,.· .Segón ·e1 .: c~iterió : ro'marío{'Ya ,: claramente' i precisado ' en el 'derecho' im-·
ppriali lá · nuHcla'd i•· de Jos ac,tc/s·:,1Jtirídi~os '. era ,.la· 'sartc'ión ! consiguiénte:: al· 1
~
1 • 1 , • ' • • • 1 ',,:\ \~ • • 1 ,' • • ; ), • •

'· • , , 1 t , 1 f' 1 ,. • { 1 1 \ , \ 1•
1
' ', 1 ' ', ' ,' • 'l ' f ~ •
. :,, 16 il'ÁIPOT, /)es '• 'nulÍit~l ~el y .· ~c·,~)j~~zd'i~'úe's,' D~joh, 'Í909, pligs:"]~O y'ss{;-'VIEUJEA~
REN'ARo, 'Rappo;t •sJr la ,i',1/líié, il 'ineilst ~nc:e ~t la annúl/abilité en droit civil beige; Par:is, .
1965, •págs. 521 y, ss.; ¡GAU~E,MET1 ,Th'éorie\ gé(iérale, des obligaJions, 'rar~~, .19~1,· ~M ',
14~; GUGGENIIF.IM¡ ,l'invalidité d(!s actesjuricliques, Par~s, 1970, págs. ll y ss., : . :, •, ., • , 1
I
JAIP0T,_ob. ·cit., pág. 61\;,C0LIN y CAPIT~Nl', Co~.rs élémen~~ire ~~¡ ~~~it..

: 7
f~u, t. 11, Pans, Dalloz, 1939, pag. 426, nota 1-.
' 1 ' I. . . . ' . I • ' • . \ • t ., ' ' '
~~v~J;,an·.:
( • 1., l ' ·- '
1 t ' ', ¡ , ' • 1 ' / 1 \ , • ' t, \ :· , 1 ' ,, ¡

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, 1 ,Véase núm. 287, aupra. , , , ' ' · 1 ¡ •
\ '
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1 l , ' ' ·,· •h

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JUHIDICOS
457
uebranto de la ley' especialmente de las no ...
q m nullam conventione nullum rmas proh1b1t1vas (nullum pac-
,,, , h. ' contractum inte . h
contrahere pro ibente )9. r eos qui contra unt lege
Tal fue también el criterio que · ,
hoY superado, según el cual 1 . pnmd O ~n el pensamiento racionalista,
ª nocwn ommante
úblico, al constituir una limitación l
Id h I d
, en e cree o, e or en
P . d , ª a autonomia de la voluntad privada
necesariamente ten na que expresarse po d' d l . .. o'
l · d r me 10 e eyes proh1b1t1vas 1
Coro anos e este concepto del orden pu'bl' l l • ·
.. d f · , ico ega e mmutable son los
traJ:~.;s,, ª º~!smo~, segunl'd los cuales "está permitido lo que no está
pro ~, 1 0 YC, ~o ay nu I ad sin ley", que pretendieron inspirar la re-
dacc1on del od1go de Napoleón pero que tamb', h 'd d
1 t d ' 1en an s1 o supera os,
hasta e pun ° e que la doctrina Y la jurisprudencia francesas rechazan
hoy de plano el segundo de tales aforismos y reconocen la facultad de los
jueces para declarar nulidades no expresamente establecidas por la ley 11 •
En nuestro Código esta cuestión está claramente definida. El art.
1741, por vía general, sanciona con la nulidad absoluta el objeto ilícito, vi-
cio este que se presenta, no solamente cuando ef acto quebranta prohibi-
ciones expresas y concretas de la ley, no sancionadas de otro modo, sino
también cuando dicho acto, por sus prestaciones aisladamente considera-
das o en su conjunto, atenta contra el orden público o las buenas cos-
tumbres.
Corresponde, por tanto, al juez determinar en cada caso discrecional-
mente si en el acto sub judice se configura o no un objeto ilícito, sin que
para ello tenga que fundarse en una expresa prohibición legal, porque, se
repite, nuestro ordenamiento positivo, conformándose a la doctrina moder-
na, rechazó el concepto racionalista del orden público legal e inmutable 12 •
Pero ya en este punto de la eficacia de la nulidad absoluta por la ilici-
tud del objeto, derivada de la contravención a las leyes prohibitivas, hay
que advertir una vez más que el criterio general de nuestro Código al res-
pecto es el consignado en el art. 16, que hace depender l~ prohibic~ón de
derogar por convenios particulares las leyes, no de cualqmer clase, smo de
aquellas "en cuya observancia están interesados _el orden p~lico y !as
buenas costumbres", por lo cual dichas leyes adqmere~ el caracter de im-
pera_tivas. Así, cuando la prohibición legal está determ•~~da por o_tros .1:1~-
tivos extraños a estos conceptos, no se estructura la noc10n del º~Jeto 1hc1-
to ni, por ende, opera la nulidad absoluta 13 •
9 Código, L. 5, tít. 14, De lenibus ... , L. l.

11 Cfr. MAZEAUD, oh. cit., t. 11, núm. 29 7,
12 Véanse núrns. 17 y 296, supra.

'
458 LA ;INEFICACIA··,DE. LOS ACTOS JURÍDICOS 1 •
1 ••
. ·. :Igu·a.lmente .p.a~\ iu(recdrdar aquí- que :el ar¡:.6\ al sentar·él princip'

se'gún ' el cual Hen i' materia . , civil. son nulos . -los actos · .ejecutados COnt;º.
, expr~sa pro,hibición de _la ley", agrega. "si en ella' misma· no . se ,dispon ª
ot~a' co's a", l,o que .ocurr~, 'por_ej~_mplo, con las · prohibiciones contenida:
eri: los arts.· 805,· ~espe~to ,: de· la constitución de dos o m~s. fideicomisos su-
c,~~iv9s, y 828,.i re'spe,cto de dos o m,ás, usufructos' sucesivos ;O alternativos
_c~s~s 'en los cuales la ~~ri~ión se limifa 'í a la extinción · ó ,caducidad del de:
~~~~-º · de ' 1.os ·, fidéicomiáario~ .e>;' usAfruotuarios ·de ·segundo ·grado, sin per-
JU~c10 de la validez del ·actó en.i lo referente a ·quienes lo son en primer, grado.
' ; :• "¡ ; . ·, ' \ l •1 ' .. ; :. • • '
1
' • ,. • ' ·'. " 1 ' 1 \ , • ' ' • • '
1
' ; I I l , • •
;~24. ~) ~A CA~SA I~tc,i,r A.- ,', ld~ntifj~ada por el -.art. 1521 la .noc_i'ón d~ la .
ca1:sa co~ ~'los motivos .que .i~~u~en arlps agente~· a.'Ia. celeb~~~~pri.. dei acto
o contrat9" .y ·1a causa, ilícitai¿'on. "la ·prohibida por la ley ·o· con'.trári~ á las
1 ' ,, ' ,(' • • ·'- 1 , ' 1 ' 1 , '( , • , , •'¡ I 1
buenas cos..tumbres o' ~~ ·,?rdf~·i ·P.~~lico~', ~ ~ancion~d<\1 esta , tanih,ién Pºl el'
art.. I 741 con l_~ nulidad. -~Ps.oluúi dela~to o contrato·, hay'que llegar:,'res-
pecto, de1 ..la apfüfaci'ón .' de' ·esfal , ._,,sanción, ·a: las mismas coriclusionés re'íeren-
1 , i · : ~ t ¡ . .. ~ ·,' 1 , , , · , ., 1 , • • ,. • , • , . • •
tes a.l_., obj~to _ilírito.7 .Cófreefpmiq.e aljue.z,· ~.ete'rminar.: discrecionaJm·ente en

cada. c,as? ' coric.re·t~ ,s\'} ,l ª ?itó' süb.Judic~ h:a obedecido · o móviles ·n~;ia::
co.ntr~rios al q_rden>p.úh!J<;:C? o', a :· lás buena·s costumbres, sin qU·e pa~a ello .
tengii qué. fu~d.ar~e é~i'-°.'un·~' ~.xpre sa 'prohi_bición •Iegal1 4._'r·· ·, · ,; :, · 1.": · . . 1
1 't , , ·' ' , ,' • . ,J . ; • • ,. 1, ' ' .. , l ' '• . ,· },¡ ' ' . •' l ~.
. Sin embargo,' también· hay' que recOrdar ·aquí que la, ~octrina y la ju-
\' •' • ' •• • '' .' ' , ' i~ : ' • i 4) /'{
risprud~n~ia '· frap.~e~,~.~;_. que ' s:u~tituyeron la'' te~rfa ~e la causa ' de .DOMAT 1
p'oi, la ' llámada._· '.~q~ ',Ja. , causa ·i~púJsiv~'_'y · déterm.inante',' ';, 'a'cé>gidir'.por
nue',
stró; ,'.Código.
· ,¡ \ .
CiviL. Y: que. iqentifica
, , t,., , . , ~, ,
la.' noción de la c·ausa ·'cdn los móviles ~ i • - , , ;. , , • ~ , .• ·\ ~ ~ • , • .- . , · ..
o motivos determinantes de ·1os actos jurídic'os~ ya ·con miras·· a ·Ja protec-

c·i.ór{ de . la .bu.en.~ 't~ . e~.'-•p~hto· de ,1a· 'aplica~ión _' dé ,la ' s~ridi'ón de la 'nulidad
abs~Ititá e·n ~J:c~s·ó·-'·de l~ ' ~a usa_ilíc'ita; 'ha exig.icl~·', que es.os móviles o )ni'oti-
vo's 'sean comµhes'•: de la's p~rte·s ·,o',. lo meiios :·, ~onocido's por .todas 'ellas. a 1
En· este mism'o -sentido'-, · o ·s'~a, e.n' la' exigencia -deF'in'enciÓnado re~uisito, ya
1· , sle ·habfa ·pronuncfadó hue·s tra 'ju,risprudencia y el actua}'. Código·· de Comer-
.' cib' expresamente acÓ'ge .t~l ·d.octiina ,en su · ah.,\}04, que :asf.'constituye una
iriterpretac'ión alítériti~a ·o· legislativa del' art~ 1524· del' 'Código Civil 15 • ·:
·, . De est~ ~uert:e,i··es't~ndo . fa~tifradó ~l 'jue.z,' ·«frígido ' _en guardián del or-
den público, p'ara ' d·efl'ár~r'- a'un · qe ofici6 1~ 'ii'uliclad absoluta de los aét'os
·v'iciado's Üe causá ►. • üídt¼,.iío puede· perder 'de ·v:ista 'la precitadá limitación
ihiptiesta con miras 'a' Id' 'protec.ción de la. bue.na fe ·'coiüráctual. !
• · ,• '. , ,,\ 1 ,· l ·, ,; ' .-
525, e) LA FALTA DE LA PLENITUD DE LA FORMA SOLEMNE.-lncluye el art.

1741 entre 'las causales de· nulid~·d absolut'a "la 9misión de algún requ_is~to
~ formalidad que las leyes prescribe~ para el' de ciertos acto.s 0 va/o;
. , , ! , 1
\,
1
. ..
' 1 .
1
,
i
1
14 Véanac nú~ns. 288 y ss., supra. . ',

I''
15 Véase núm. 338, s,upra. . •\ 1 \ ' 1 '
1 •
Escanea-
LA NULIDAD DE LOS ACTOS J .
URID1cos
4.59
tos en consideración a la naturaleza d 11
contr~e las personas que los ejecutan O c tbe 0 ~; Y no a la calidad o 1:s -
tado Esta frase legal ha dado lugar a ed~ ran ..
iversas mter t . ,
. es consideran que nuestro Código Civil h . pre ac,ones. As,,
quie~ de los actos jurídicos como una c indo ª c?ntemplado la in exi s-
1 nc1a a usa e su i f' . <l. .
e ulidad, creen encontrar en dicha frase so ne icac_ia, istmta de
la n . ,, • • "· • porte de su tesis. La falta <l e
!quier requisito , interno como la voluntad O . . ·
cua .. . dd d l consentim1ento, o el ob-
·eto la 1hc1tu e este o e a causa, y la falta de la nf i·c1 d" o re-
J ' , 1 . orma 1 a
quisito
. 16externo generanan a nulidad absoluta del act o, pero no su .rnex1s- .
tenc1a •
Nosotros ya hemos 'd declarado en varias oportuni'd a d es nues 1ra posi-·
C
ción al respe?to. onsi eramos que la forma solemne es un elemento o re-
quisito ~sen~ial en lo,~ acto~ su~etos a ella, de modo que si falta, dichos ac-
tos son inexistentes, se miraran como no ejecutados O celebrados" según
lo preceptúa el art. 1760; "no producen ningún efecto civil" se,gún lo
declara el art. 1500. Así, en presencia de una compraventa de ~n bien in-
mueble por documento privado, el juez debe limitarse a tenerla por no ce-
lebrada, sin que para ello sea necesario que dicte un fallo, como sí tiene
que hacerlo para privar de eficada el acto nulo por falta de un requisito
para su valor.
Por tanto, si el art. 17 41 se refiere a la falta de requisitos o formalida-
des prescritos para el valor, y si el propio artículo trata separadamente de
la falta de los requisitos de fondo también exigidos para el valor (la licitud
del objeto y de la causa y, a lo menos, la capacidad relativa de los
agentes), para nosotros es incu.estionable que, con base en una interpreta-
ción institucional y no de la exégesis aislada del art. 1741, lo que este san-
ciona con la nulidad absoluta no es la inobservancia total de la forma so-
lemne, sino la omisión de requisitos prescritos para esta, a menos que la
ley excluya la efectividad de dicha sanción, restándole así trascendencia a
la omisión. ·
En suma, la inobservancia total de la forma sol emne acarrea la inexis-
tencia del acto, y la inobservancia de tal solemnidad, per_o no en forma ~lena,
en principio, acarrea la nulidad absoluta del acto. S1 la ley (~resc nb': _la
escritura pública para la compraventa de bienes _inmue~les, y s1 la escritu-
ra pública es el instrumento otorgado ante notario o qmen haga sus veces,
la falta de este funcionario conduce a que el contra~o ~e tenga. por no ce-
lebrado. La ley también prescribe que la escritura p.ubhca sea ftrmada por
los otorgant es; luego, s1• es t a f'rma
1
falta , dicha escntura y el contrato que
16 Au:ssANDl)l R , y , ,ón taquigráfica, Santiago de Chile, s. f., pág. 89;

fl.~nHos. 1,· 111·1/\Zllll. ,. DODll 1IGU EZ,. ·¡ e2"rs1 , - S·11·11111go
.
de. e
I· ·¡, E J' N· . · 1932 :
208• • IZ, t•rec t0 c1vt, ,1no, • . II e, l 11.. .1sc 1111 c ntu ,
, • 1 pag.
. ..
~
J •
f • f ,EII NANllo v.r.1.1-.Z,

:• .. 1~,stu d¡o
' so bre. r,1. tlerPclw c111d colombumo, t. \, 2 cd., Paris,
• 'I pug, 25 t,

' /
460 LA , INEFICACIA, DE ,LOS ACTOS J,URIDICOS
contiene· son absolut~mente nulos. En. fiIJ., la ley prescribe que esta~ ,firmas
sean completas e inteligibles, ,per.o si .µo lo ,son, basta que es~én acompaña.
das· de .la denominació?- completa de los firmantes, para que · la nulidad
quededesca,rtada 1.7. , . , • , · ·: . . , 1 , , . : .: •• :
:1 :·' 526. d) LA 1Ñ'c:~PACID A'DABSOLUTA.-Según quedó''v,isto.·; e'st~ é·ategoría · 0
d~ las .incapacidades genéiales comprende a los menor~s impúberes, a los

d~·m~ntes y a los :sor'dmnudos' que ~o ·se puede'n ,d ar a entender po~ escrito. '
Estás personas qu e, como 'tales, 'estái:i d9ta):Ias de la cá'pacidad jurídica que
1
1~·s·habilita para ser titular.es de derech'os y obliga~iónes·~éarecen 'd.e 'la ca-

pacidad legal. Su falta de desarrollo sico-físico, o sus afecciones ·sicopáti-
c'a~, o su ' ineptitud · ~ara e~tendery ,haberse entender: ., s'egúri, el ·caso, életer-
min~n que ' la l~Y Ia's ·exclÜya 'del comercio, jurídicci; 'eri ·. fo~ni'a tal que , no
puedan int~r~enii-·· en este sin el .m1n.isterio ·qe' otra/ persortas,' ·sus · padres o
• • , • ' ' / , • ' , ' , 1 , ·' ,· , , 1 1 • ¡ , I ( ,' • ,,
g\rnrdadores; .,quieri~s .tieJ:1:~11 '. _qu~ dbr·~~ ~.ir~cfa~~Hte. e~ rep.rese~t~c~o_ri de

aquellas 18 ' . ' · · · · · : · , · ·1 . • , • 1 · · . · . , ,
. ' ' En' c~arito a'.· nue's tto tema: de · las-·hulidides','el i'egislaáoriha consid~ra- 1
.~~ :_ q.ue_' los ·motivos d~terrriiiia.rites de . esta iricap,~cida.'d ·. Iégál .:absolúia'•son

d_~ tanta gravedá'd~ que ha decidido prestarles:·a lás ·pe,rsi:mas1·afe~tadas por
ella . un'a especial proteéci-ón\ som.etien'clo 'los áctós -jur'íclicos qtle ·les· 'son im~
· pu tables, pero ejecutado~ sin el cumplimiento de fos requisitos · y formali-
·dades prescritos, al. régime·n · de la nulidad absoluta>'·, . :°"' 1···, . /-: ::
f 1
' • , , , : ._• \{ • ' • ,: ', I ' ,1 , '1 • ! ;· •~ , ' , ' ', ✓ .,i ' :. ·, ; 1 ; \
1
• ·, t ' , • ) , i ~' •
5~7. LA DECLAR~_CIÓ~ ()FICIOSA DE LA ,NUqDAD ABS,Op.JTA,. -,, R~cha~'ada la

:. -,i,.
teoría de.las .nulida~es_tje _ple~o derecho íY pr~~cr.itc!,, en su ,lugar, 13. ,n~cesi-

dad· de la declarac~ón;;jud~éia_l;,' cualqui.e ra .<i:ue -~·r~)a .qa,usal d~ invalide.z., .d~.
· lq~ .actos jurídicos;·tÍI· art. . 174_2 d_el .Cód_igo ; ~oy .s.ubrogado por,.c,I art. .2;. de
Ia:.Iey 50 de 1~36, .~s.table,ció n~. solamenté)a:(a.~.!.l~ta,d , _sip? ,el 1eberd~)os
j~ece~ ··de ·hacer .tal . clec,lar~c.ió~ ·d~ ofic·io, ,e.~.todas . .lf1s . hipótesi_s s,an~ion~~a~
~o~ la. nulidad .absol~t.a : así; ,nLa ,· nul~dad . abs~!~t.a_.P,ll.~de Y,' deb~ se~ 1~cl~-
'r ada por el juez, aün sin:·petición de parte'; cuand'o . aparezca de mani'íi~sto
_e'n el acto b contratp ....'. ' r .. , , , • , ( , ~ (
~I,
1
'. •• ·., '. .
1
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t~ ...
• .
,
,·. ' .
., 1,1 i
' ' • , . •
• ...
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,,
• ..
• • , , ~, • : 1 , ( , 1
:. ~onsagra as_í:l~ )e.y ui;i~,'il_Il~~rta~te, exéepc~pll: (~~s prin~ip'ios 4isposi-

tivo y acusatorio fqµ~ ,predominan. en el"derecho procesal civil clásico lati-
, . ' ' \ ' ' 1 I, j, ~ . ~ • 1 f ~ l • •
n?, según los -cU~l~~·, 1a -pótesta1 · q~ci.s~·r~~ 'd~·- lo,s !j~eces · de~e ceñirse ~. las
pre~en~i?~es . el~ .1.,s,· p;artes. l~t~gap.fes (lit,iff:°fit(~~a,tio ), so periá de ih_c utrir
en los v1c;!o~ de extra P,e.f,i tum o, lfltr,a ,p~tttu,m. Con, otr~s pal~bras: ~,n el
m~ncionado siste'.m~. 1~ a1tua~ ión, j~risdic~_~on~l d~se,mpeña un __papel ·p~sivo 1
y. subo~~ina10 .~.·Ia, tn~ciativ/ _dé.)o's ,l,itigá,ntes en 1~. especie Slfb 'judic~. ' '
La precitadá d~termina'ción· legal"era de ' necesidad imperiosa-, porque
al delegar el legislad'or eri ·1~.s ju'eces el pronunciamiento de las nulidades,
t 1 1 1 ' 1, ' ¡ 1 ' 1 !' 1 1' :· ' ~. 1 •• • • 1 : ' \ •
·17 V: ·, . 2.. 72 · .. l , : •1
'
,1 ' i 1 1... 1 '
.
' •; t j ' ,. ' \ \ ' 1 • •, I
easc num.: . ; supra. ,. H. ' 1 :·: \ , ·, ·~ i ' ' t ,. •

18 ' . '1 ',' 1
Véanse núms. 85, y· ss., supra.- ' ~ ' 1

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDI cos
461
ía dejar a merced de los particulares el p .
o Pº d · l · d l romov e r o no la impugna-
n_, de los actos v10 a tonos e as leyes imperat' d l d , .
1on b •vas, e or en publico o
e I buenas costum res, como son los actos con b' ., .'
de as ., • 'fi d' h . ., 0 Jeto o causa 111c1los.
Tambien se 1ust1 1ca . 1c. a determmacion en lo s casos d e mo . b .
l servancia
de 1a Plenitud de.
os reqms1tos formales ad substant·,.
~arn actus, porque es e
d
pres Urnir que s1. la ley entraba con ellos
. el libre eJ·erci·c 1•0 d e la autonomw
. , de
la volun~ad privada, es por_q~e el mter_és general está comprometido en el
cu rnp lirniento de tales
, reqms1tos con miras a la seguri'dad d el comercio. ·
Pero donde. · si resultan
. excesivos el poder y el deber d e los Jueces
· para
declarar de ?~cio la n~hdad ~bsoluta es en los casos en que esta se enderece
a la protecc1on de _la 1ncapac1da~ absoluta. Bien está que la tutela de dicha
incapacidad se reahce en el propio campo de la incapacidad general, median-
te la adopción para. aquella de medidas más rigurosas que las prescritas para
la incapacidad relativa, como la de exigir la intervención directa de los repre-
sentantes legales en los actos de los impúberes, los dementes y los sordomu-
dos iletrados, porque es dudoso que estos puedan emitir una voluntad plena-
mente consciente e inteligible. Pero, ya en el terreno mismo de las nulidades,
no se explica satisfactoriamente esa protección oficiosa de los jueces por el
que no pasa de ser un interés privado de los incapaces absolutos, y que ellos
pueden defender adecuadamente cuando adquieran o recobren la libre admi-
nistración de sus bienes, o antes, por intermedio de sus representantes lega-
les. Solo que, _según lo veremos seguidamente, estando condicionada la decla-
ración oficiosa de la nulidad por el juez a que esta aparezca de manifiesto en
el acto o contrato, sería insólito el caso en que una persona al celebrarlo se
declarase impúber, o demente, o sordomudo iletrado.
En efecto, se repite que la actuación oficiosa de los jueces para pronunciar
en concreto la declaración de las nulidades absolutas está circunscrita a· los ca-
sos en que estas aparezcan de manifiesto en el acto o contrato, lo que supone,
en primer lugar, que dicho acto o contrato esté sub judice, o sea, que haya sido
traído a un proceso en el que se pretenda su validez, pues sería extravagante
pensar que la facultad y el deber de los jueces pudiesen llegar hasta imponerles
a estos la obligación de pesquisar extra-juicio los actos con objeto o causa ilíci-
tos, con deficiencias formales, 0 celebrados por incapaces absolutos. En segun-
do lugar, la causal de la nulidad absoluta debe ser manifiesta, vale decir, paten-
te, ostensible, evidente, de modo tal que para establecerla el juez no tenga que
ocurnr· a otros actos o medios probatorios. d'1stmtos
· 19
·
19 En sentido co t· • h ronunciado nuestra Corte Suprema (casación del 30 de junio

de 1893, " G. J." t VIIIn rano , se340·ªdP1 21 de Jumo
. · de l 935, " G. J." , l. XLI
' , pag.' l 7 l , ), (le·l 18 cJ1e oc-•
tub re de 1938 "G ' . J" ' pag.
1 XLVIII
' e, , 238) siguiendo unn cqu1vocm.
· 1a Junspru
. . dcnc1a·. e hºl 1ena. As'1,
ha d'•ctanunado
· ' dºich . · ' · • 'd ' pag. ' · 1· 1 d 1. l d
de . ·. a supenon a< l que los J·ueccs . podrían. declarar la .nu. 1c a auso uta . e la venta
COin
un h1en mrnuel>le
emb·arga do, aunq. ue esta circunstancia
.
no aparec1er,l en r l propio
l C contrato de
. Pravcnta s·inr)
fl<l . E . • ·¡¡ J d
en un ccrtt 1cac o e " '
I remslrtidor de instrumentos. El error de a orle es palma•
.. . . .
I Ordinal 3 tlel urt. 1521 del Código Civil declara la 1hc1tud del obJeto, no por la venta de las

462 LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS ·
528. LA PARTICIPACIÓN f?EL MINISTERIO _P?BLICO.-_A vuel~a d,~. cons_a grar

el poder de los jueces par_a _declarar de ofic10 1~ ~uhdad abspluta, -faéultad
que, a lo menos en pnnc1p10, se endereza . a engulos e°: guardianes de la
ley y del orden público, el arl: ,2º de la ley_ 5?
de_ 19~? p_rece_p.t úa ~_-" .. ,puede
asimismo pedirse su declarac1on por el .mmtslen_o pubh~o .~n el mterés de
1a mor a I o de Ia Ie y'' -. - · · ,.i · , · . . , - • · , .' '. _·
De esta suerte, el ministerio público, ·que es un órgano ·constitucional

que obra bajo la dirección del gobierno , nacional, . en su car_á cter de procú..
rador de la sociedad, tiene la función ·de promover y vigilar _la cumplida
aplicación de la ley. Así, en el campo de la sanción de los actos ~alificados
por el legislador como absolutamenté nulos, se justifica su · legiti~ación ad
causam para pedir la respectiva declaración judicial ,nen· inter~s de lamo•
ral o de la ley", expresión :esta que adolece de vaguedad, ·pero;'.que tradi-
cionalmente se ha entendido -con. ·e l significado .de que : el mencioi-iado ór•
gano público puede y hasta debe actuar siempre .que :vea comprometido el
interés de la sociedad · en la· .observancia. de· las · leyes -imper~~ivas o,- en ge-
neral, en la preservación ,del orden público, en razón¡ de actos , jurídicos
contrarios a ellos. . •. ,._ -1 t..· ~ _ ·;,':i
Por otra parte, la· mencionada expr·é sión legal parece excluir•l_a inter-
vención del ministerio -público en punto de la nulidad d é,los ·actos 'causada
• . . ' 1 .
por la incapacidad absoluta· de los ·a gentes, cuando tal -intervención -tuviere
por fundamento, no 'él,iríterés de la moral · o dé las leyes '. imperátiv~s, ·sino
el interés privado de tal clase ·de incapaces. · . '. ·.,.·:: -- , · ·
.. ,
,·
; •. !'
529. LA LEGITIMACIÓN DE LOS PARTICULARES PARA ALEGAR LA NULIDAD -ABSO-

LUTA.-El ya citado afl ~ 2'? 'de la ;ley ·5O. de. 193q confiere.,la leg~timac.ión ad
causam para alegar la nulidad .' absoluta r,ra todo el tjue ., tenga jnter és ·.~n ello".
Modificóse así el régi~en pertinente. anterior que ~xclµí~ d~ -:tal -~~gitima-
ción a quien r_<ha ejecutadó _el acto o contrato;- sabiendo o ~e~iendo.. saber
el vicio que lo invalid?ba", restricción esta que era coherente con el prin-
cipio general, conforme al ,cual "nadie puede , ser recibido a _alegar S':1 pro-
pia inmoralidad" •(nemo. audiiur propriam lurpitudinem allegan.~) .
que, a. su
• 1 ...
...,
, .,
.'
cosas embargadas por .decreto ju dicial -contrato que es· un título que sota·me'nt~ ·gen.e r~ la
obligación d e hace r tradición de la cosa vendida-, sino por la enajenación de ellas, la que
precisamente se eféctúa por e l modo que es esa tradición y que, por tant_o, solament~ puede
co nstar manifiestam ente en el certificado de registro que da , cuenta de la inscripción del
anteri or embargo. (Véam,e las sigui e nt es casaciones : del 9, de junio de 1892, "G. J.':, t: VII,
pág. 261; 12 <le junio de 1923, "G. J.", t. XXX, pág. · 59; 19 de agosto de 1935, "~. J;'\!·
XLII, pág. 392; 26 de agosto de 1938,. "G. J.", t. XLVII, pág. 66; 5 de abril de 1946, ." ~. J. ,
t. LX, pág. 363; 20 de mayo de 1952, "G. J.", t. LXXII ·, pág. 125; y 22 de· o~tubré de' J 952,
" G.J. " , ,t. LXXIII,
· , 395)
pag. , . ' ' · · · 1 ·' · ¡ ( • • .
1 1 ' 1 J l t,, · • ., · ti,. '

Ls\ _-l-
lDAD DE Lo-
::- ..\CTo s JrR -
• , . ., - IDICOS 163
,-ez ' determino h. la prn-acwn de la acc1on .,
de .. , r
do por un o Jeto ., o causa ilícita b. repet1non
, a sa 1enda, , ( de lo dado o paga-
d
La re acc10n actual de la nor d . ~ arts. 1525 v 17 46). ~
. . d l l ma e que ,e t .
cualquier inte resa o a egi tim ación ... rata en cuanto otorga a
., d I
exclu51on . e agente o parte que h b.
para alegar l
- . a nu1·d I ad absoluta, sin la
, d. h t·d u iese ~ab1do o d b.d
curna en 1c a nu 1. ad, pone fin I d. . e 1 o saber que se in-
. dº h a as iscus1on '
.
d
acerca e s1 1c a exclusión se limit ,
. d l
.
ana a qmene,
e~ un tanto bizantinas.
d.
.. ,;
de su ignorancia e a le\.· 0 s i por l . ~ no pu 1esen excusarse

. h b. ;'
a quienes u 1e.sen actuado ,abiend
' e contrario , , 1· bl
d b. ' ~e na ap 1ca e solamente
..•t
- ' ~. o o e iendo sab 1 •
de hec h o causantes de la nulidad20 er as circunstancias
Ante la redacción de la coment~d
el art. 1746, la conclusión a que h 00
ª
1~ma actual, en concordancia con
P ado en un acto legalmente l"fi ay
d que egar es que quien haya partici-
ca I ica o como absoluta t 1 ,1 .
timado para alegar la nulidad . , men e nu o esta eg1-
d ' pero carece de acc10n para repetir lo que
ya haya _da O O pagado en razón de dicho acto, a sabiendas de la ilicitud
en el objeto ·o en
, la causa
d • de este. Entonces· así ,olam
~ en t e po d ra, evitar
· que ,.
1
e acto contmue pro uc1endo efectos futuros en su contra.
En resumen
. . , de lo ya dicho , te nemos que Ia ley Jeg11Ima ·· •
a qmenes
han participado. e~ ,un acto absolutamente nulo para invocar -la nulidad,
con l~ sola restncc10n de que no pueden fundarse en tal legitimación para
repetir lo que hayan dado o pagado, a sabiendas de que dicha nulidad pro-
venía de un objeto o causa ilícitos.
Lo afirmado respecto de los agentes o partes en el acto absolutamente
nulo, en cuanto a su interés y legitimación para alegar la nulidad, se pre-
dica respecto de sus herederos, porque estos, como continuadores de la
personalidad de aquellos, les suceden en todos sus derechos trasmisibles,
entre los que está el de pedir la declaración de la nulidad; pero con la
restricción de no poder repetir lo dado o pagado por su causante, a sa-
.,•. .
biendas de la ilicitud del acto. En cuanto a los causahabientes a título sin- 1 •
gular, quienes suceden a su causante en determinado dere~ho real o credi-
ticio, hay que advertir que la legitimación para demandar la nulidad sola-
mente asiste a Los cesionarios o legatarios del derecho a pedir la declara-
ción de nulidad y no a los causahabientes de tal clase en otros derechos 1
1 ..
distintos, como el cesionario O legatario de un crédito o de otro derecho 1 •
....
t
real. En efecto resultaría absurdo que el comprador de una cosa corporal l..
o el cesionario' de un crédito pudieran invocar la ~~lid ad d~ un acto ante-

rior de su causante por el cual este hubiese adquirido precisamente el de-
recho real O crediti,cio objeto de la cesión o del leg~do, pues ~o :s conce-
bible el · t , llos puedan tener en destruir su prop10 titulo. Pe-
m eres que aque . .
ro sí es l l ·onario O legatario del derecho mismo a pedir la
e aro que e ces1
IO V · . XII úm 1927· ALESSA DRI y SOMARBIVA, ob. cit., t.

éase CLArtO SOLAR, ob. cit., t. •n · •
IV, núm. 420.

464 LA IN.EFICACIA DE LOS ACTOS .JUI~,PIGOS.
' .
nulidad tenga interé~ en . invocarlas para reci~ir , las ~estit,uc).on,e~ a .que su

., tuviera
causante tam b ien . d erec h o 21.·. : , 1 ,., .. · ., .. , , .
En fin, procede pr~cisar la legitimació11; de · los tercen;is · para aleg.~r la

nulidad absoluta, , porque la nori:na legal comentada se refi~re, a . "todo el
que tenga interés en ello",: expresión q'ue_. ~obija a l?s , t~r~eros relaNvos,
entre los cuales ocupan 'lugar los asignatanos forzosos ·: y.1?,s ,acreedores, le-
gitimados para hacer. vale{ , sus propios derechos ,fr,G¡;_ile , á ·1qs actos de sus
1
causantes o de sus deudores,' respectivamente. ,·.· ·,.. ". ,• l . , .· -._'. : · ,.
¡· , ' 1 • , • ' 1 I• ~
. . .' 530. EL INTERÉS QUE DETERMINA LA LEGITJMACIÓN ..~Es un p'rincipio .ge-

neral en punto de la legitimación ad causa~ o.~erecho sustancial pijra in-
coar una acción," el que se enund~ diciendo : (~sin· i~te~~s ·no ·h~y,.'a·cción".
Entonces, ..si la ley. leg~tima a· rrtodo .el. qu,e ,tenga i~teré~ en.·e~lo} .para·' ale-
gar la nulidad absoh.it~, cabe pr,e guntarse c~~l 'es' dicho · interés. · .· · ' ·
El señor BELLO, en sus p~oy~ctos, pa~ía c~lifi~ad~ .. cla~é!-m§ rii~', ta(iirite-
r_és, al _decir: npor todo el qu'"e tenga un i:r:iteré~ p~c~~íario ep .~ll<:>,- '.:;',per?
la Comisión Reyisora ~~ilen~ suprimió el,calificativo. pecuniario~ dan?o así
lugar a ambigüedad. No , obstante ·esto, la doctrina tiene dec~.a rádo _qu'e tal
,. . ' , ,, •,J '
interés debe ser el.· p~c.u11ia~io to económic~, ,a. l? ,que agrega_~ ?s,_para ,ma-
yor precisión, qu~ ,este .i nterés debe se,r _el propio de ,q1:1ien- ,al_~ga,,la· nulidad
por vía de acci'ón o de excepción, porque el ~'ct9 imp_u gn'ado : le' 'irroga'. ' ún
perjuicio económico cie~to 22 '. . Mal podr,í~ '. un p~rtic~la~ · pr~_ tin,9er 1
,erigirs~
en .defensor moral- de. la ley o del orden pq.blic.p,' y a~·n del. 'i:nter.és privado
de los incapaces absol~tos_, j~te,rés este que, se,gú~ Jos ,princjpi~s . gen~r.ales
del derecho civil, debe ser tutelado por su '_titular, si ·es ,legalmente capaz i:i,
de no serlo~ por su~ r·epres~.ntantes .legales, 'prin~ipi~~:- e~,tos:· ·qu,e / --~.égón
1
quedó dich,o, ,n an sido injustificadamente des~te,nd~dos po~ p~estro'j:>r~~na,-

~iento .al fac~ltar a los, ju~ces y aun .al ministerio pú~lico para i_rrc;:,gkrse
oficiosamente . ~sa -~ut~la. r.ten interés de la mor'al · 9~de la ley?',. ¡ · · ·:, ,,
• ' • ' ' , , • ¡ ' ' . • ~. • '
' ,, ' • ' ' • ,t
531.' LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS;-El •art. 1742 del

LA RATIFICACIÓN DE
Código Civil proscribía . sin ' excepción 'el saneamiento de la nulidad ·absoluta l
por' la ratificación del acto vi~ioso: ny no . puede ·s anearse· po~ la raÚficación

?e la.s partes". Pero e!
art. ·2°· de 'la lcy ·5'o ,dc 1936, que 'suhrogó él -. precitado
text?, modificó la fórnnihi' así: ''Cuando no _'es 'generada' por objeto o ,causa ilí-
citos, puede sanearse por l~ rátificáción de las 'partes'~. De · esta suerte,'..la' que
era una prohibición absoluta pasó a .convertirse , en una atitorización g~neral,
con la excepción de los actos afectados · de dbjeto D ca.usa ilícitos. · ,....
,' (
.
21
En c?nl~a, CLAno·.Sb~AR, ob. cit., L XII, núri\., 1946; A1:É:SSAN°DH1 y SOMAltfUVA, oh.
cit., t. IV, num. 426. Véase, ac..lcmás, núm. 535, infrci. ' · , , · '' · ' i
22 Casaciones: 17 de agosto de 1893 "G J ,, . l IX p.,l· " 2· 13 d · ¡· . d 189.6 "G.
j " .1 , · • • • • , • , • g. , C JU 10 C. . . ,
1· • l.} 11 , p~g. 13, 29 cle setiembre de 1917, ," G.J.'.' , t. XXVI, pág. 180; o ·de , octubre de
925 , C. J. • l. XXXV, pág. 7; 20 de muyo de 1952, "G. J.", t. LXXll, pág. l,25. ,:J')i : •
. • ¡

LA NULIDAD DE LOS . .
Ac1 os JUnin1cos
., 465
Esta cxcepc1on, que anteriorment
e•
.ón general, tiene un fundamento J. u
1 1 d .
:d~ st aba comprendida en la proh . .
ri ico evid t El 6
i 1-
ortlÍa de a vo un ta privada está limi t d en e. campo de la auto.
"ación dominante en todo el derecho Ea o por el orden público que es la
n
articulares que b rantar el ordenpúblic · ntonccs ¿· ' si Ia ley 1es prohíbe a los
P
'lícitos en su o b'Jeto o en su causa in
0 me1antel
. , .a ce leb . , de actos
rac1on
t • • , curnria en fl
les permitiera a esos mismos particulares ue agrante contradición si
mía de voluntad que ellos desbordaro q '~? pretexto d~ esa autono-
tuaciones il ícilas. Más sencillamente lo n, pu, •eran convalidar sus ac-
' que esta vedado a la auto ' d
la volunta d no pue d e realizarse mediante la cel b . , d I nom_ia. e
ni me d.rnn l e o t ro acto posterior • como serí l e racion t'f'
e acto proh1b1do
.,
. • • . , . ' ª a ra 1 1cac1on de aquel Tal
Proce d1m1ento const1tuina ni más ni menos que • 'd . ·
• 1 d una remc1 enc1a y contu-
macia en a con ucta condenada por la ley.
Por el contrario, se repite que la reforma de 1936 , t · 1
. . s1 au onza e sane-
amicnt,o de los _actos viciados ~e nulidad absoluta, en los casos en que esta
no esta determinada por el objeto o la causa ilícitos., o sea, en los de inob-
servancia, no total de la forma solemne, sino de alguno de los requisitos
prescritos para el valor de esta, por ejemplo, la concurrencia de cierto nú-
mero de testigos, su idoneidad, su firma, etc., y en los casos en que se omi-
tan las formalidades tutelares de la incapacidad absoluta. Pues bien, la
mencionada autorización legal para el saneamiento de estos otros actos
absolutamente nulos implica modificaciones sustanciales al sistema hasta
entonces vigente.
En punto de la inobservancia _de requisitos no esenciales, sino para el va-
lor de la forma solemne, el sistema vigente hasta la reforma excluía la ratifi-
cación del acto, vale decir, su saneamiento con efecto retroactivo hasta la ce-
lebración de dicho acto (ex tune), lo que, desde luego, no obstaba a la ce-
lebración de un nuevo acto no afectado por el mismo vicio, el cual estaba lla-
mado a producir la plenitud de sus efectos legales para el futuro ~ex nunc).
La reforma no contemplo, expresamente es t a cu estión·, pero , al autorizar la ra- .
·hficación del acto así vICrndo,
· · , ·
tac1tamen e e t I dio al .nuevo acto, el de la ratifi-
. f retroactiva e1 acto abso1utamen te
cac1ón, la virtualidad de sanear en orma . 23
1 ·r· . , d un acto relativamente nu 1o .
nu o, al igual que la ralt 1cact?n · e l los a causa de la incapa-
y . d l ento de os actos nu .. .
en malerta e saneami b'c~n 1·01 plica mod1f1cac10nes
·J d ¡ reforma tam 1
CI< a absoluta de los agentes,. ª este la ratificación, o sea, el sa-
0
sustancialcs al sistema an tenor. ~ d j , ,al mente nulo por tal causa,
ncamicnto voluntario del acto dec ara O egy·i exagerado de que el pago
tamb', ien estaba proscnta,. h as la· el extremo . . . <l ' irido O recupera do la l'b 1 re
h. h , e hubiera a qu .
<-e o por el deudor des pues qu . · ·c>n"' ·1derado como e cump 11-
1
•11 cJ . . ' . • i u1era era e ~
_ministración de sus h1cncs, 01 5 q, l 527).
miento de una obligación natural (ctrt.

466 LA 1JNEFI°CACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
, Por tanto, ·al autorizar la reforma •. la ratificación ,de l<;>s actos ,de los
abs?lutamente incapaces,· _d otó a este ·me?io de sa~eamie?to de -l_a .misma
eficacia que tiene en el campo de la ·nulidad · rel~tiva: quien hub1es.e sido
absolutamente incapaz y en . tal estado hubiese ce~ebrado un acto ; ,por ello
calificado absolutamente nulo; .al adquirir ,o rec~perar, la libre administra-
·ción de sus bienes puede ratificar; o . sea, saqear . con •efecto retroactivo
.dicho .acto, bien sea que•lo haga expresamente, o en forma tá.c ita .mediante
·el cumplimiento voluntario del .a cto :(arts: 1752 •Y ) 754). Nótese, pori1tanto,
que la innovación de 1936 no solo reformó el art. 1742 del • Código.. Civil,
sino que también derogó virtualmente , las normas contra.rías de _los.. arts .
. 1504 y 1~27 del mismo Có.d igo, en: cuanto, ; neg~ba~ :·, hasta el ca1:ácter de
-obligaciones , naturales a las contraídas por los· incapa.c es absolutos! .;
Sobre este tema de la ratificació~ de la nulidad absoluta volveremos
' 1 • " . • • .
adelante, porque conviene tratarlo -corifuntamente -con )a ratificación-de la

nulidad relativa 24. · · . . . . . , ' . ·. ,··.. : 1 ,. ·.. , :'.. •. ., ·;;,. , .• . , ··, ·
• • ,; f ( \ , t ., '
1 . •·. • · ' ' , 1 • • •
53·2. LA PRESCRIPCIÓN' o'ELA ~ULIDAD AB·sciurA:- ·. ;En el ·derecho r~mano

se negó de plano ·la aptitud de la pre·scripció'~ · par~ sanear los act:o~ n~los
a causa de la trasgresión de las'· leyes_: ''lo '· que · es ·ini_cialmente vicioso no
1
pbede conv~lecer por el .trascuh;o del tiempo" 25 : · · · , · ·.. ' · ·
, ··;En los' primeros próye·c tós , 'del . se'ñ or BELLÓ 1S'e reprodujo' el principio 0
'romano: · "y no puede ·sanearse [la .i1ulidcicl i ah'soluta] ni" por la · ratificación
ae·
·de l~s partes, ni ppr el lap~o · Üempo '·' .,· Sih \iinbargo, en el 'ú ltimo éle ta-
les, proyeétos se hacía la siguiente aclaración: "No podrá, sin embargo,
·~legarse·· contra uirá 'p osesión ·,p acífica que háya dura:d~ treinta años·" .
· . . · La .Comisión 'Revisóra
,/ , .
del proyecto' dé Código Civil .
'
chileno modificó ' '
·esta . fórmula, ,as.í: ·:"y no pu'e de sanears~ [la· ·nulidad absoluta] por la ratifi-
Cf1CÍÓn ' de las partes, n¡: por .el lapso de 'tie:mpo' que no pase de 'treinta
años"' y suprimió, 'q uizá P,Of innec'e sátiá, la aclaración del señor BELLO to-
cante a ·la usucapión extr.a ordinaria . .
Esta misrria f ó'rmula: del. Código ·chi.lerió' :fue la ' adoptada .por · art. el·
1742 ,del'nuestro. · En fin, la ley SO ·de 193,6 redujo en su art. 1° ·a;veinte
áños el té,rmino de 'todas las prescripciones treintenarias establecidas ·en ·el
Código Civil : incluyendo "la de saneamiento de 'las nulidades ' absolutas",
, y en el art. 2º 'de ', dicha ley -se cambió así la fórmula anterior al •respecto:
f'Cuando no es generada [la nulidad absoluta] por objeto o ·causa ilícitos,
puede sanea~se por la· ratificación de las partes,' y' en todo c~so :por la
préscripción extraordinaria'' (subrayamos). · · ·
La ·anterior reseña histórica nos da cüenta de un vuelc·o total ··en la
concepción del saneamiento por la prescripción de los actos ·a bsolutamente
, I 1 ¡ , r ; l l • ' 1 ' • _. ', ' ' 1 ~ •• - ' e
N y• .
carn;c núms. 51,9 Y. ss., infra. , , .•
25
/Jige5to, L. 29, tít. 17, De regul. jur., L. 50; quód initio tJ1'tivtum esl rion potes/ trac-
lu temporis convah:sccrc. , , , . ,; · .,
LA NULIDAD DE
LOS ACTOS JURÍDICOS
467
tos. En efecto, según allí se ve, el cr·t .
nu
f . acia de 1a prescnpc1on . .,
para sanear I
l eno romano h b,
que a 1a exc mdo la
l .
e ic . os actos nulo f . .
d1a. rnetralmenle contrario que permite d' h s ue sushtmdo por el
. ic o saneam· t l
d veinte años sin que se haya demand d d ten o por e trascurso
ed Además, -y esto es de la m .ª 0 0
e~larado de oficio la nuli-
da • ayor importancia l f
Ons erva dos modificaciones trascendent l E -. , ª re orma de 1936
e a es n pn t, . . r·
rescripción extraordinaria de 1 . · mer ermmo, rati 1ca
la P . .1, . as accwnes de nulidad contra los actos
00 obJeto o causa 1 1c1tos y, en segundo t, . .
e. d . . ermmo, confirma el estableci-
miento de una nueva mo ahdad sui generis dentro d 1 . . . , .
· ·' d'f' •, e a mshtuc10n misma
de la prescnpc1on,. mo _1 icacion esta . última que , segun , que d,o visto, . no es
l
imputable a prop10 se_nor BELLO, sino a la Comisión chilena.
En cuanto a lo pnmero, hay que tener en cuenta q d
. , 'bl' l d , ue, por razones e
alto •~teres P~, ic?, e erec~o habia excluido de la prescripción extraor-
dinana la acc1on 1mpugnatona de los actos ilícitos en su objeto O en su
causa, exclusión esta que permitía a los titulares de dicha acción atacarlos
en cualquier tiempo, aun posterior al término de dicha prescripción. A
partir de la comentada reforma, después de ·consumada la prescripción, ta-
les titulares tienen cerrada la mencionada vía de impugnación, con pres-
cindencia de su interés privado para usar de ella y aun del interés general
que legitima al ministerio público para hacerlo.
Pero, lo que es más grave, el vuelco doctrinario propiciado por la Co-
misión chilena ya no se limita a declarar la prescripción o preclusión de
las acciones de nulidad en general, sino que, según quedó enunciado,
crea una nueva modalidad de la prescripción antes desconocida: el sane-
amiento de la nulidad absóluta, con la consecuencia aberrante de que este
engendro ya no solo descarta totalmente la actuación de quienes estu-
vieran legitimados ad causam para invocar la declaración de nulidad, sino
que también extingue la potestad de los jueces para combatir los actos ilí-
citos.
El Código Civil, en su título XLI del libro IV, cons~gra y, r~glamenta
las tres clases de prescripción reconocidas p?r l~ doctnn~ cl~s•~a: la ad-
quisitiva O usucapión, la liberatoria de las ob~igac10n~s y la extintiva de las
accione s JU· d'icia· les, d e la cua l quedaba excluida precisamente la. endereza-
da a la dec 1arac10n •, d e 1a nu )'dad absoluta por objeto o causa 1, •
1 1c1tos.
L
a
1 .
reform a ya no se re r·1ere concre tamente a ninguna de-estas ., tres .especies,
sino a· 1 . . ., d l ['dad O sea de la sancwn legal misma y al
a prescripcwn e a nu t , ' • E
consi · .
gu1cnte saneamiento e ac
d l l O en tal forma sanc10nado.
• • . .,.
ntonces,
l·
cumplido el término de la prescripción cxtraordinan~, ve~ntc anos, ~ )~cz
qued d . d l para negarle cf1cacrn al acto 1lic1to,
a es p OJ ad o de su p o e r 1eg ª ,• E · l ·
hicn . d . . . . • Je parte lcg1t1ma. se acto v10 atono
sea e of1c10 o bien a instancia u d · · 1
del orden , . . talmente purgado de su peca o ongma . y
quie ' f publico queda to 'b indulto plenario que también coho-
nest nts ucron sus agentes rec1 en u;• lucro de su conducta antisocial; y ni
ª sus pretensiones para obtener e ' ·
468
(
LA · I_N~fI~_~ciA
'' t 1 : \ \
·P~ ~o's ¡ACTO~ J~\Rí_~;1.cc;,s
•• ,· , ' ' ' ' ,,
el juez pued~ tampoco de,9l~i:ar de oficio la ~uÜdad .~or l~. ,111isma ·por~ -~~.zó~:
que e~ C(?Jl:t~~to _:ya qu~1~.} ~~:ea~~ ·,Pº~ la ,P~esctipci?n ·.oe' ,I ª. .·~.~nci?:~ ;-~e~~~~ .
. '53_3.' CONCLUSIÓN ·~:- \ -Lás,tim~ que .el legislador"· de ·,¡ 936 ,ilo huoiera '.cap- 1
tado .todos los .qesacie,d ps_;'toc'anies . a ·la defectu~sa· disciplina ,de .la ~n-tilidad
absolut'a ·y~ por
•., 1 · . \. . .
:noo'.° Ios ·~orhgiera·. • ' ' , ' ello;'
., ,.~•' 1!.. ~:;'·. ··~,_-,.-,•.r,.;_:.1:-i;_,,·1( .
~1 ·· · ·• , ¡ ,
1 ' .. \ • ,-, ' • ·'. · : ~/ • : •
·• . ! ' ' . ' ' ,' , .:_ ·:. '.,\ , · · , ': .- !·:·: . .·,., ' \ '· ' ' ,· ' ,·.· ' ' ' ,. ·' ·'·
·, .' >>· ·r : ,\·! .B) ,: La nulidad rélativa' <.,•,-:,r._ l· in .,. :• (~y . , ·-:..··
,·"
·- ·. ~1'4. LAS CAU~,¡¡¡5_jA.:.~\1~lt~ de :r~la.ci'o riar,.'1'~'~- lri~{¡'~¿~ · ~a~~~~~~{ de
. . . .• ' ,. • J ', ' ' \ . ' 1 1
1
' 1 ·' • ' \ i' • . . \ , . ·......, . > .: ) ~
la nulidad . absol_~~a·,~e,\lb,~' ~ctos. jurídi~os, el arF_. ),7~1 . dis~onret ~~ .~ il}c_isq

final: n Cualq~i.e_ra,.:otra_ ,espéc,ie _. de, vicio_produce '; nulid~d.:;:e?a,tiyl!: iY° qa,.~e·=
. .r.echo ª :' la- -re~~i~i.qn ..d~r,_· ~cto,. 9 .~ontfa~o.'.~. · Así, ;"PrP_fe.?ie,.~p9 1·•.PºT.;vJ~ .' de
· exclusión .1e :l~; fah~. qe 1?s/eqlf:isi~os esef?_ciale~,:·~-~~e~m~rr~.t~/,?~ :. ,qµ~¡;el
acto se tenga ., por ·: no .e1,ec,µ tado ,o! celebrado,:esyt e~,, c?mº.·;mt~~stent~:~ry..el
ca~pq. aut_oriz~1q,· a\ la'' iut9n~iní~ ~e la :yolu.ri_ta? ·P.rivé,ld,a, \y .9e J~.fa\ta~~e
l_os ,re_quisit.os :p·a,r_a , ~l, .val_or .,d ()os acto~ e~istentes., pero;.~~~fiC?r;iAg~,.~p,n la
~~li~ail.: ab.sol_ut~:.'> llega~q~ :al ,últi':11~..té~r~n:9 ,e~, q~e;:ope,~a,.J a./ jrf~fiq~c.ia de .
di ch.os : actos, .: ~l -de l_ar.nuhdad. r.~.Z,1,tif!a/ :ep ,et cual iSe sanc10na ::: ~:OP.:t ~ta. la 1
{ah~ _d~ los . demá,s reqµis~tos pres9rit9.~ por la ,. Jey pa,ra ,'e/ _valqr ,,d~ ) ~)ac-
tua~ión jurídiéá ·privada. ·¿cu~~~-son,. ~sos::otrofviciq_s _cµya (alta,:ªR~r,!eja la
.nulid•ad r~la~i:va ":,y .da~ (clere~4o ·a ',la r._~s·cisión_. _del_.aqtp ?,: Tarn9Jép y~ J~s·:de-
jam,os'ayeriguad9s y' ~·xa.mi~~4qs _deten.i dape~te ,~n)a:.terc~ny p~r,t~_·:de,'lest~
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lare_s,·los vi~ios . 4eL~onsentimient,o y .la ·lesi_PA, eno!me: ~11:: f.ie,rtos <;:as~~~· .

(·, .,En la . ª?'tualidag solaqi~nt~ /adol,~cen,' d~ ,h~~apacidad ' rel~tivaq ~~',~e-
~~r~s ad~l~~.s,·y,.~qs· ,disipad?re~. ~n , ~-nt~r_d~c~ióµ _jµ~icial 2~•. \.i;, .'-. \, ;~:.; ~:-.1.i-~i ,,
._., . :·Son, pues, _._ rn~~pac_es ~rel~h:.~~ •,·lo~·:·~~rq_nes ;_ ~ayor.e~ ;_d~ ·,. cato~~~t al}q~, 1
1
pero men~~.es d_e; -los · d1ec10cho, -l~·s muJeres ·mayores . de doce añós;,P~.~o
que -tampoco h,~yan _curripliqó)~s:_ dieciocho, y _los. di~ipadqres ,qu~Jiay,an si-
do qeclafados ·en .i_nterdi~ción:ju#~cial, par:a .evitar_. que .dilapitl~n_; há<;ien- ~u·
da y ,se convie°ft~ti_.,' en.·!lln_·a.·~~rg~ •para-la,. so~.i~d~~- ., . '. .. 'i).--.-."<;'-) :·.~ .•r-- .i'
·.·: ,'. .Recuérdese ..que Ja.1.~X t<\mbién .esta_~lece ~la ,i~capa~idad ,padic~l~r, ·a)
lado· de ·la inc&p~cida<l g~1:3eral,-;y,: qu( aquel~~ ·. c,onsiste- e~_Ja . p'rp~~p~9iói1
~ue la ley, ~a impue_s.to:Ji ;,cjerJas ·pen;onas ·para ,ej~cu.t.a.r ~i~r~os· _a~J,C?;s'-~, En
su oport~mda,d , ex~~1~.a ~os .. nuestr~ parecer..,en , pu~_to d,e ,J~sta·s. -~i:icapa~-da· ,
des particulares .cpns1derad~s por algunos comer.~e terminantes de . nulidad
ah~?luta .·Y_Pº~1ot~,o~, c~~~ ,c;a_usales de . n. ~lid~p ~ relaÚv·~..-~~to~ce'~~~~stin·-
gm?1os, ., as1: s~ .l~ ,proh1b1c10n , legal se .ei;i_dere~a. a ,l_a prote.ccióp ,. d~l pJden
soc13), Q ·de los ,mcapaces,- absolutos, o s'-u,_' vihlación :estructur'a ca·scf de un
obj~to ilíc,ito~.est~ sancionada cqn I la ~~Üdad ·.-aqs~luta; 5 ~ -~a-.:R~~hibi~ ,p~~.<?-·
~ •¡ '.· • \ . '. • t:
;,, v' -. - .
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·. . ,é asenúrry,87,súpra, ,·
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rcllllÍVIIIIIC 111(: lllC:llpllz, ni Vi<:io <fil, , , V,ll '' 1 r: llfl:I íH :í HOtl,J ca p,tz q
¡¡do en e l . . f'
111c;rno
1 . lllU
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d(:I lll'I. 17'1,I
1
'( · íll 8 ~r1 :k 1 ,11 r¡w:rL1 r:qrnpr,:ri -
1
dud relot1vu . • 27 1u : 1 1 1 d<·lnr
· ' · ' 1·111 ª 1HH cau Hal,:~ dr: la nuli-
LoR vicios de: In v11l1111tud O HI'
, 1 1• • ' .11 11 ' ,e1,~IrIro r ' "1· d""
1 Y 1·a ¡·1H:rza, en cuan-
10 n ~1111nn flH con( Ic I011r, 8 <fll<', ¡,11 1,
LY LHI¡¡ ) ('('(' JI' ,
diri1n c11h!H de loH n1~IOH jurídico¡.¡ 1 1'/, · , · .,ira qui: C()rt s l1Luyan v1,: 108
dud rclntivn20, ' um Jh!n <~i,lún ,rnnc ionado!i c"n la nuli-
En fin, ud,~nHÍ8 de loH prcc ilnd 08 e· , . .
le'<' 11 h <'Ondici6n O <'Al l I · I ..rnos eu qut la nulidad relativa ohc-
( , ·. ' .~ 1. , llí O e e UH pcr.R<muA, dicha nulidad también se
j ,
predica . ntcnc
•
1cnuo
,
a lu t1uturnlc1.·,
•«
de ci c~r t OH acloA rcH pecto de los cuales
la• leyl quier e cv1lur
· que se pr fwnl<•, ' un dc,wC1uíli'L 1
, 1 nno , • <l e ta 1 mag-•
· ' econom1co
111111(, qu e oca8rnnc para el ngente o p·iru ul,1,uric
, h
,1 ¡ -
, ue os agentes una cswn
l
¡ ·,
enorme.. As1 • en la comr,rnvcnta
• y cr1 ¡,,.1 pcr·mul",1. <l e 1JJcn
· cs ·rnmuc hl es, en
las pa~llcioncs. ~le bicnc 8 Y en la accplución de una a8ignación succsoral 29 •
D1cl~a 1•~ton enorme, _cuando se configura en los contra tos de mutuo
o de anl1 c~·cs1s Y en. la cst1puluci6n de cláwrnla penal, no está sancionada
con la nulidad relativa que da derecho a la rescisión del acto lesivo sino
con el reajuste judicial de este. '
535. diferencia
LA u:<;ITIMACIÚN Pi\Hi\ INVOCAH l./\ NULIDAD HELJ\TIVA.-A
de la nulidad absoluta, que puede ser declarada de oficio por el juez o a
petición del ministerio público, el art. 1743 limita la legitimación ad
causarn para alegar la nulidad relativa, en los siguientes términos: "La nu-
lidad r ·lativa 110 puede ser declarada por el juez o prcfe('lo sino a ped i-
mento de parle; 11i pu<'dc p·c dirsc su declaración p_or el mini sterio
público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesiona-
"
. ....
nos
Desde luego, las personas en cuya prol~cción se ha establecido la nu-
lidad pueden demandar su declaración (legitimación ad causam ), siempre
y cuando que no estén sujetas a potestad o ?uarda, o sea, que tengan 1,a
capacidad para administrar libremente sus _bwncs, ~ucs, de no tener es ta
capacidad, deben actuar judicialmente por intcrmedw de sus representan-
tes legales (legitimación ad processum ). . . . .
'I' am
· })len
·, 1a 1cy au t o r'iz~..,.1 ..,1 )c>s~ herederos· .y n .los
. ccswnanos
,. . , para pedir
la u·1ccl ar a. e·, d ¡ l'd d rcli,tivi,
1on e a n u· 1 a · cstablec1da
· en bcnef1c10
. de su causan-
te Le · . I . • uadorcs de In pcrsonahdad de este y le su-
. >s primeros son os e0111 111 · 1 , d ·
cc·uen
1
en to, l os sus dcree I10s tr·i"'r • isihlc~ entre los cunes esta ese e pedir
, ., 11 · ·'
21 V, . , S · I Ali 0 1,, ,·it., t. XII, 1111m. 1945.

t•usc 11u111. 96, supra; CI.AIIO •O· •
21 V(•n e 1111111. 79, rnpra,
21 V(oa,w 11111n. :H;\, .•u¡m,.

.\.,.
470 LN · INEFICACIA
' .
DE' LOS. iACTOS· JURÍDICOS
. : ' ' ,' .
' ,·
la declaración de nuÚd~i d~·- SUS actos~ Res~·ect?_· d·e··1o.~ s~gu~·dos;',:Q_~ se'a,ide
1
los cesionarios,..- importa •, insistir. é(qui 1,en ' lo\ qUf:' ,Y,~ thabía~o~/ declari;id6 res• 1
pecto _d e .la ,_ leg·i~i~aci_ón p,ara _a_!egar,.l~ 'nu,lidad, .~.b~-~.h~t-~-3,°,\ . . :/ :. J;} .:,!:\· •:-.·..
. Los causa~ab1entes,,a tit~lo smgular..sqn _l,a~ P~rs,oi:i-~~; que_-~~qme~_Jm~~,e ,su
causante un der~c~o.,-_igualmente,·síngülaf-1 (pr:opter. rem,Jsi7:gülam_),;real·Q.,.c~editi~
do; .iaJes· son ,cI:icomprador, 'el d~natarió~·eLcesi~pario_,': ~h•l~gat~riof etc.1r'. \ ,,,1 .
. . Estos causahab¡'e,ntes ,sjngulares,:,rio: tieµepi c<;1n>~weausante·. ~tr,ai_ viricu,
. lacióii distinta, o'sea: que ,' n~da, .!i~~.en· que .~'~~ ·. co.n J?~ ·Ot~os :- der.echQ:s._qué
'integran el patrimonio ¡de .~l. .Agréga,s ~. aJo. ~1ché?fqUf lt~les -:caü~ahabié'ri~es
reciben el· dereéh'o qu'e se -les itrasfi~~e ..o. :t~.a&m_ite ·.en ,e_} .~sfado'i'. q'u_ei: teng·a en ·.
~l 'momento .de·'efectua'rse,:la :s·u¿esión;':~p J or,m~'.J aI_.,':q'úe',"·lo's .iá~tos :~iH:e,¡_ipres
del causa'nte ,_ en relación 'con ~~l ,derec_hó /pu.'f:'d~?:-; b~:rieficí_arlo~_-ip/s·?~le~:}~d~
versos; en la .m'edida·.·en: que ,-fa;vórezcafü.o.- dismjri:úyan·,.tal:.:de.r-e~hb;-1r~sp:ecti-:
vamente ;· Así,. el · coinp.radOr'. de!::un hi_e·h im.nuébÜi.·i\o:1-r~cib'e : corl Jas··;hip•o.te~
cas .existentes -sobre .é_l en' ta(i~o·~ ·e~t~,•; en,;,.e,r:,1~e)!~-:s.ucesión;' ~·- igualhltjIÍte~:
co·n .las servidurhbre.s :activas impues'tas'/eif is1:1:.1fayor.~-~·~,;.j., .';>Jü ·.:, '')' ,fo~:G d · ;
(:. . Pues bien, a .propósito.,· d~Í '1~:ma1_:( qli~i.ii ,9 uíi ~~·a1~·zaJ:rtó~~ \\~ü~IL~s.í :el'ltlel .
derecho a ,pedir la :nulid~d-q~ -lps ~é{9} j~{~1~fó,s ~(·imíl,Or,fa ;-~a.óet ?'ú'~a .~cla~;· 1
ración fundamental, :p'brqu~, a,gúnqs ·crf:~n\:que'. .:Jal '.:' derecho3se·,1~.rasp·asa ia,·

c~~lesquiera .caµs~ha~i~n_t~s. a\ ~ítt1l? ;,~'~,1 g~,lár!.\ :{ r,.: Ptt<?S.. ~~.t~.r_p<eta~.1 l,á -,q~e¡
voz ·cesionario~·· ~:~pleada po'f)Ja ):ef f~é :, t_~f_ie,rl'_ii x~lú,s~r,'~eft'e n,t~·. -~.q~~-~ce-= -
. s~~narios de u1f ,ctédito 3~,,,Ü¡j'i~·¡¿~·i :s ~Ínp a§i' e'quiVóc'ada~';'/'í :-- .•\:··;'.•·f.": '.?•._tf•11 ~'.~t \} ', 1
f \ ' ,, ,'\,/1 .1, ' ' lj ·,;~,'.• r '1 (':} ,;1tf•)" t '
~, ' 1 º '¡ '• , ~ ' •' •'. ,, ,,•?'·{ \ ,' ",1,•''• • ,,. I, \ .. ¡
· : · En primer lugar, repetimos: que salta .a la vista 'qulf seda absurdo que',l
• • •' I, •, '
,·P'.º ( ~eje~pl~ ~el co~Rr.ad?r;_ ·?.:~.~

:~?,~f \ a~}~~·:.?:·'.!_~f)'~g~:}~f~? !: 1<1\~l ;~:?~~,;:r
~es10nano de.,un .crech_tó, , c_uyo : mt~~es.~:~º- pue~.e· s~~ ·, ott;~; q\•.f. ·el · ~- ~ 'é'?~~~~~-
~¡\
·v·ar su d_erecho_,::aleg·ara,: -1a:·riuHdad::_ª é.'; ú'n : act,o ·I~nfér,io~, de'. sÜ 1'caÜ~anté'~ ló~
. · · ·.· . •· , •t' ·. .,' ~.. ), / .··~ :· \ :: ·. '/1 / :t\ · h·, ·'f; .. _:. ,,.,,,<l <·J ¡. t~, ;.\ . ,, ~-:. ~:•. 11_:·· .~11 f ' ''r :·~
1 • .\. , :· •u! ··,.,
q~e pr_ec1sament~:.cor,~vc1n~.·.r,1~ cop~~c~~nt~ .ai;i~qu1l~µi1er;ito,·d~ . ese dereclfo_
. suyo. En segundo·. ·:Jug'at~:11~· '
.: 1mf.•//'ri!Js··;iriJúrídico'·ser.'
. ' ". ~
ía .qLJ~te~e ',caii~ahiBi~~-t' it.,
pretendiera ' sustituirse','á 'SU··.causante., con.;el fin- de ' que la déstruccióh''clel :
-ª~~º _milo ,1e:j )'e.·~;1it'i~l~\11i K~f Ih /f~s:_ti{H,~~-ó:~. fri_·s:1 :.·_fax~·; ·d~ -I°p ?~~~ -~;B'~-g~-¡
do por su ·causant~, v. , gi;-~_;',el ·•.pre~10 ..d~ la comp'r_avehta de la co·sa :o' el pre- ·
cio_d~ una -~esi~~,:~:#Jt r.~1f :_ ;1~{ ·~_r~d•~8,i _'¡l,~t:9~t{'e.~
e,l Objeto· de la suce~1qn'·por··, otrc:( obJ~to , áJeno . a ' ella . ... '·,. 1 }
\ó·e·quivái~ríá;'·'~,' 1
1 1
··: .
¿i#i~l~~:
_;• , . : . , , ,\,:, :·
1
.. Por las . mi'~rifa.~'; _'i~zope1{·'~s.l1ihf~~ilad'ai-' la >táentifi~áci'ón -.de ·la: tgr ce-'·

si_Oll(fri,or qu_~ :7,~P1:~a.} t }o's :1ef .ci.r. :; ~~i'.~~~~~_
io~, :· ~~é4i\o~'t
'.de: qui_e.ne'i \Wo~á:
mente. adqmeren ·estos, derechos, tales 1 como existían ·en .caneza ·de· fos•ce-,
denl~es, y',~.ati, fa~üh~~e's 'p~:f a ·,~·~·~er)ó•s·.vafor~ 'p~~~ ·aestru'i}los, lo~·l lo.,
c~al ·P~üudicarían '•s'u_úpfoo ·¡_nie~és leiítth10/ ' .., ,·:· '; . ', \_\:1,, . ( ;,r . },t '. ,,',• .
1
., ~o ' ¡ .
• / • • , , ~ ·,· . •• 1 ..' r .\ ,, 1
' ' • 1/, ¡ ,· ' . 1 1 '. , : , • .' : ' • , 1 t ~: 1 , ! ~ ~ -,/ .} ~
1
· •
• ' ' 1 ' ' 1 : • ' ' • J ' ·,\ ' "'. ~ 1
30 Véasc ' núm : 529,súpra: ,: ·, ·. ·. ,'., . '. ,., · \;·, -;·.\.:, '.'·' .,
31 Vcase
, ' nurn.
, 441 supra ' '.·,· ·.. · 1 · ·, , , 1, 1, .. : , · .· \ ' ·. ~ •.~rc-·' ' O:''•!
, ' ' • 1 \' ! 1 ' ,' / ~ \ \' i' ' ' t ~ , \ '1' , ~ ' 1 \ \ / •
' ,· ! ' l
32
i:J ,t:.,
1 ' ' } ' ,,, , ' ' ' . ' '
Sic . CLMlO SfJLAR , ob. cit., t. Xll núm 1946 ' . , . .·. · .:,. ,.
33 , . - , · .• • i,1 1.1.'· •... t·~.t -- ·/ . ,.q _,,t•1,v
. Si c. CLAllO SoLAH , ibíd~rn, y ALESSANDRI y ~OMARHIVA, ,?b . .~it., t;i1V)~ú~Y~2.~.-
, . , . ., ;•.;, \ .l
\ ¡ • -~ : ' ~ •
r .' ,➔ 1 \ "'
· , 1•
. '. ,,.,' . .
·Escan·e;~do. c~ri"é~a•m• c-a_n____n.er

LA NUUüAO DE LOS .,
i\C l OS JURÍDICOS
Entonces, la única inte ., 4-71

. d rpretac1on .
te ~I mcnc10na d o texto legal ' es Ia de queque, dsml sofismas n·I extrav10s,, adm1-.
rcder.os su ce e~ a su causan te en el d 'h e a propia manera que los he-
.d d lo ·
nu 1I a ' s ccswnanos del mis d erec o que este tuviera para ¿· l
• l· N • mo erecho d .. , pe 1r a
lo s111gu ar. o existe razón algu e peticwn lo adquieren a tít -
· 'dº na para neg u
nar un acto JUrI 1co no pueda se d'd ar que el derecho para impug-
, . r ce 1 o en , .
/am ). Es l1c1 to -y así lo conf I si mismo (propter rem singu-
. l l h irma a norma l l
eJemp o, e que aya consentido en un contratoega.. comentada- que
d . . ' por
por error, f uerza, dolo O lesión vicia o por mcapac1dad o
. enorme le ced '
entre vivos o por causa de muert d '
e, su erecho a ped' l
ª a un tercero, por acto
l .,
contrato y a o b tener las restitu c10nes
• ir a
a que el ce dente tamb1enanu
. , ac10n de ese
recho. tuviere de-
536. EL INTERÉS PARA INVOCAR LA NU

de las causales que dan ¡ LIDAD RELATIVA.-La determinación
· ugar a esta sanción · bl
dudas, que el interés ue le • • permite e~ta ecer, sin lugar a
e·o,·'d'igode·l1v1·¡ sena
- l q _g1hma a las personas a qmenes el arl. 1743 del
a como titulares del derecho a ped1'r la anu 1ac10n
. , o res-
c1s1on
. e contrato, no es otro que el de Iograr 1a protecc10n ·, que se les
quiere prestar a dichas personas contra el acto viciado .
. Es ~ste, ~or tant~,, un interés privado, aunque se repite, es claro que
el mteres _so?ial, t_amb1en e_stá comprometido en que los agentes obren en
el comerc10 Jund1co con cierto grado de discernimiento, de experiencia y
de libertad.
Importa fijar la atención en este punto sobre la evolución fundamen-
tal que ha sufrido la teoría en el correr de los siglos.
· Recuérdese que los romanistas medioevales creyeron encontrar el fun-
damento de la que ellos y sus seguidores han denominado anulación, resci-
sión y nulidad relativa en la acción pretoria de in integrum restitutio, que,
según ya lo hemos dicho, no era tal acción de anulación de actos que la
ley reputaba válidos y, por ende, no podían ser anulados por los jueces, si-
no que tenía por fin reparar a posteriori el perjuicio injusto sufrido por el
agente que hubiese cumplido ya esos actos legalmente válidos, cuando hu-
biese participado en la celebración _de ellos en estado de incapacidad o con
una voluntad viciada.
Pues bien, al acoger la doctrina esa teoría de la anulación que, se re-
pite, no existió en el derecho romano, también cambió el concepto del in-
terés que legitimaba el ejercicio de la actio de in integ~um restitutio,, en el
s~ntido de admitir que ]os titulares de esa nuc~a accwn de ,anulacwn pu-
dieran ejercerla sin necesidad de alegar y acreditar que hab•~~ sufndo un
perjuicio por haber cumplido ya, en todo o en parte, el acto viciado. De es-
ta suerte, quedó totalmente eliminada, en el d~rech~ mo~erno la actw de
171 integrum restitutio, según ]o declaro el propio scnor B~LLO en el Mensa-

472 LA.'lNEFICACIA ·DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1
/eque pr~paró para la presentación del proyecto de Código·· Civil por el

presidente al Congreso de Chile 3~. 1• . , - . • . • :·· •. · ., •• • ,_ , _ 1 _;
.· ::Así, la legitimación .que nuestro art. 1743 .~onfiere a las p~rsonas ·allí
e.numera~_as para pedir la declaración de la nüli~ad rel_ativa, p~esum,e en
ella,s el int~rés actual, cierto y propio qu~ ~e requie.re pa~a el ejercicio p_or
los partic'ulares de las acciones y excepc,ion~s j~diciales~. ~s_actup,l para el
agente protegido desd·e el momento d~ la.. celeb~a~ión del acto vi~iado, por·-
que, a partir de tal ~omerit~ ·queda obligado a _cumplirlo y puede 'ser_de_-
'mandado para ello; es cierto yprop'io_por la mis_ijia lazón. Y'qicpo __interés
réúne las mismas c~ndiciones ~e_specto del heredero_desde ·. él mo·r'.rien~~ en
que se abre la suces_ión _de -su ca'usarite, y respecto 1del cesiona~ió d~ la
• ' 1 • • . • ' j } > ' • ,
ac-
ción de impugnación desde cuando se· consuma la su'cesión ·en ella· a·título
singular. ' · ·· ' · ·· · · - · · · :· · · ·
• ' '. ,. ' ' : • __ :, , ¡ ·, ' , ' ,·_,•_,, _,,:-, ,-• ·, '·· , .'-·•. " _ ·• · : ·. ~,- ,-- ;
' . 537. REGLAS _ESPECI~LES _DE, L~S_.ACTO,~_DE,_ LO,s 1,NCA_r,1c~~·~ ~as _. ~~nt_e~p~a
1'
el Código_~iyil e_n la, ,sigui~_nte_(o,rma: , . , ·_,;· . ,: . ,·,... , , ,, ,. :

• ' / ' ·' 1, ' ¡ ' • .• .- ' ' • 1 ~ • ' .
1•
• •
, • . , •
·-538. EL DOLO DE .r.:os INCAPACEs'.2 Dispone · eh incis'ó . prinierO' de_L art.

-1744: ~'Si de parte del incap·az ,.ha . habido.'· ·dolo ·p arád nducir ', al ·acto., o
contrato, ni él ni sus·.h'ere1eros· o·¡cesionarios:· :p6~rán alegar·. nulid,ad!!. ..
,Este inciso primero.-. riü' es una . simp'le· aplicación del,-ali_t. 1515, que eri-
ge el dolo en. vicio ·del 1 ~o·nsentimiento ·_ cuando.- ·es o}?ra _de· u11,ai d~ ~as partes
y es:\ determinante ,de_l:, a~t9 o .',~ontratd. ·.1),1 ·_:< ·--i , ,·· - :_ .. !: , 1: . ;: . ; ~-- ·if ·-1 • , , :,.
Tales condiciones .se est_ructuran cuárídó el. incapaz, como ' parte
' ' . .
, enJa ' ' ' {
celebración del negoc_io, ha · ind.~.cido , d~los~~eµte ,a_Ja: otr~ .parte . a ce-

lebrarlo; pero, conio salta a ' la,,yis~a, en caso. conteinpladQ se combin~n e~
dos c·ausales _d,e ~ulidad : del aéfo, la inc~pa<;id,ad /14e legitt~.a a qui~n 1~ 1
padece para invocar dicha riúlidad, y el dolo 'bomet'ido que, ~ _su.vez, l_egiti-
1
ma a la otra part~ _p~ra ' alég~~lo. ru·es _hi en;·_'1a finili9ad ~el:éitad}:> '.·_~r~-
17_44 es precisam·ente ·1a de -privar· al in,capaz dol~~~ y a sus: herede.ros o ce-
sionarios de 1~ legitima~~ón_q~e\· eh _priric~pío, les . reco~o'ce lá' ley. O s~~,
que en tales circunst~n:c'ias la .nulidad relativ··a del · actá solamente puede
ser alegáda por la víctima del dolo ·del 'incapaz ~' Esia ; s~nci6'n está · bien
pues.ta · en razón\ · porque . de no .imporierse;
. ,
cohonestada ·una · co~duct!l
· • ' , ,,
se \ l
ilícita, so pretexto de la i_n capacidad de su i" autor 35 :·· ·

Pero el inciso segundo del mismo art.' 1744 agreg·a: ·''Sin -embargo~ la
aserc~ón de mayor· ·edad·, 'o de no existir ·la irúerdicción',· ti ot'ra:causa de in-
capacidad, no inhabilitará al incapaz para ob téner · el 'pro'nunciamie'nto de
nulidad". · De mariera que la privación aVincaj>az y a ·sus herederos y ce-
sionarios de la facuhad para alegar la nulid~d .del acto ·por causá dé la 1i~- 1 1
, l f , ~ i' ' : ' ' 1 : ' "" .' , \ , , : i 1
34 CÍ,~uo 501.Ait, oh. cit.~ 1. x1{, núms. 1977 1

y'. ss:, y. ALESSANDRI 'y SóMA~Íuv'~, 'd~. 1 1
cit.,t.lV,núm.129. ' '' 1 '· i • 1 i , 1í .,: , ,1 · , , 1 , Ji ·
35
Casación ' del 23 de . octubrn de 1939. "G.' J_·,, .1't. 1
Xl.lll . nñÉ.s2~~ead6' ~º~··¿~-~Scanner
capcidad del primero
, h presupone
. que este no se h aya 1·1m1ta
· d o a mentir,· si-
·
n o que a d e mas aya realizado '' · · , ,
' ' una maqumac10n dolosa como sena por
eJ·emplo la presentación de un a par t"d 1 a
d e nac1m1ento
· · 'adulterada para
comprobar su mayor edad" 36.
Algunos, han.
· ·r·1car esta extravagante excepción recor-
pretend 1· d 0 Jush
dando la maxima romana, según la cual "quien con otro contrata debe no
ignorar su condición" ( Qui cum alio contrahit vel est vel debet esse non
i~~arus conditionis_ ej~~) 37 , y hasta llegando a decir que semejante afirma-
c10n mendaz conshtmna uno de esos casos del dolus bonus de los roma-
nos, modernamente denominado dolo tolerad 0 3B_
Que sea un dolo tolerado no cabe duda, puesto que el art. 1744 lo
cohonesta; pero llegar hasta decir que una mentira que no es de uso
corriente en el comercio es un dolo bueno o que deba ser tolerado, arro-
jándole a la víctima del engaño la carga de averiguar la verdad, es un
exabrupto jurídico que, además, rompe la tradición doctrinaria que
siempre ha calificado las afirmaciones mendaces que se salen de las prácti-
cas comerciales como un procedimiento doloso caracterizado 39 •
539. LA OBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS Y FORMALIDADES TUTELARES DE LA
INCAPACIDAD.-El inciso primero del art. 1745, inspirado en el 1314 del Có-
digo francés, declara: "Los actos y contratos de los incapaces, en que no
se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán decla-
rarse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarían de este be-
neficio las personas que administran libremente sus bienes".
A primera vista este texto legal incurre en una perogrullada, porque es
claro que si un acto no está viciado por incapacidad, solamente puede es-
tarlo por otra causa diferente.
Sin embargo, su inclusión en los Códi??s mencionados obedecí? a ra-
zones históricas de peso. En efecto, hab~endose funda?º. la teona me_-
dioeval de la anulación en la acción pretoria romana de m mtegrum resti-
tutio, aquella conservó los rasgos funda~~n~ales d~ esta, en cuanto _s~ p~o-
cedencia estaba determinada por el perJUICIO sufrido por los. bene,f1c1arios
. h a accwn,
de d 1c ·' e ntre ellos los incapaces. De esta suerte, el mteres
• de"d es-
d
·
t os para eJercer ) a a cci'o' n de anulación estribaba, tanto en su mcapac1 a ,
como en que el acto les fuera perjudicial.
36 Ibídem. .
37 5·
IC. CLARO
S b
OLAR, o .
·
Cll.,
t XII
• '
núm • 1947 ' y ALESSANDHI y SOMARRIV A, ob. cit., t. IV,
núm. 430.
38 Sic CLARO SOLAR oh. cit., loc. cit.
39 ,• , ' a casación del 23 de noviembre de 1936, "G. J.", t. XLIV,
Vease num. 233, supr ' Yd. . 'n con la sentencia del 23 de octubre de 1939, antes
pág. 483, que así está en contra 1cc10
citada.

l.A IN't,:FICAfll/\ DE LOS ACTOS JlJHfütCOS
' '
.Asi t~onouh.idl~ In twd.c.',n_ do ,mufoci,,n propició·: u,n típico ·abuso .- de las
víu~ d<•. dtrecho.. ·hn presoncin id«- u11 negucao ;comph~JO y de.rresultados in-
•itirto~; los ,incupnt~(nidl 8ll~ t·eprus •ntunlmLS(! ouirlahi,n de cumplir los ,re-
(JUisito~ '>' foruudidudüs tut.e lurt ~; pero ~e nvontur.ubun c.orrer el rie~go ·a ·ª.
Hubi•t'tHfu~ ·de q,w si: c}~tr ,nH;ul .tabn .dQsfuvor.nblc til , i~1capaz, itodayfa se c¿n.
· tuhu (:011 oli rocttrlio ,do In unult'lci6n, Este, proqedcr ifraudulento, ,J.e'sivo.de la
, ~t•~11ridn<l dt•l 'conwrcio', ul nü1ltipJicu1~sc produjo ·un tlc~rtu'ndo ,movimiento
. d(• d •sr.onfinuzn t¡uc ¡pwú\ un c,11,tredid10 ·lós ,,negddios c'on .los· in.capaces, lo
<.:unl lle~(>n J\erjudionrlt~s. urnyonncnte ,quó :los •:notos, impugnable$ mediante
ln · ncdu1 dt~ nnulnci.ün. ,1.,/. ,:' · ' 1. •. , , • .. ,.;, :1·· , , ; ,, •,. ,·,, , ,., . ~ 1
t, sin úh imn r,H• In ·n~1.llll , por ·la ·~unl¡' yl •legislador ,f~.ª~W és ,y: después el 1
nttt•~lro .re~olvi cron ~~~)rt:1r el .cordón. ictitl'c ln :, ~tc~~órt _1~r.e.to~ia /Oman~ ,y su

po~l<'rio.r vt~r~i (m de . la anplnció,11, dech\1,' ,EtrHi~~ que. Jos actos ,pe .~ .º~ .in~apa-
ce~, :~~lt~bnu~o~ con , !os r;cq!li$il~s¡'. y,/o~·~ni~_l~qf~f1r s lega~~s:,lu!~~Are~ d~,1~ .in-
cupnt:•dad, ~ol~\t1~c,11l~! po.<,tnun ser resf.m.d.a~l~s, nor l~~. otr~s ,v1pos ,ql;l~ apa- 1
r ·jun In nulidnd de los,•1aclos .ccleµ,ru~q,s,.p?r ;q,u~,cri,es t.i~.~e~ l.~ ~ibr~. ~d.mi- 1
nistrn -i {H1 d · -sus. bienes. De,. e~.ta · sue.r:l<:, :qticd~ ·suprimi~a ,la:a~cp,ión ,preto-
rin de úz iril(-'grum rt>stitutfo. . · ··! · , ... · . '; : : 1
>• '· ' ,1:', ' \ '·. •'.\ ,·} ,• \' ; r ~ 'I~ :f '.' •'
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5 ~0. Et. "

SANEAMIENTO. DE
I t
·.t.A ' NULIDAD 'Hf:I.A'J;IVA.-Termina
,• • ) ' !
el art ... 1743,
• , .' t
. ' 1 1 , " 1 •, ,. , 1 ,' • \\ 1 , 1 • , 1
a. í: n •.• y puede sanearse [la nt1lidad) ·elativ·a] por :el lapso .de ,tiempo o por
t • ·'
• . • ' ,. ' •, 1 ' ·, ., . '' • • ' ' .~ ' ' ' \ ,• . , ., '
In ratificación de las parles" :,..E,amiúcrnos ' sepiihidamenle estos , dos me-

• ' '
1
\ • 1 ' 1 ' ,' ! 1 •• ' ., ., ' ''.¡ j ~ • 1 , • /• '· ' ' ...
dios d· s,anf-n~ni~,I~~o . . , . •.::. ·.,' ·! . ,' .. ,,.·:.;, •;•, .. ,:., ..-1 •i

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541. LA 11ilEsc1ürc10N rn~' LA . Ntió '~AD iú:i:ATiv'A¡;.:.:H~·EI•·plázo ·para pedir la

rescisi6n :.du'rar'át cuatró :a~os"' ,' ,p~ecepi'úa el .iá.~t,.\, 1750~::.De m~nera:· que; a 1 1
diferencia de la : nulidad ;iibsoluta· qhe, segúríJa·:ley .50 de ·1936, :se. ,sanea •en
todo caso por la prescripción• veinte , añc1s·~d a,iacbi'ón ,.de::rescisión~o sea, de
la de nulidad ,.relativ.a,' se ·.extingue ;, en·.. cua:tr.o,. añQs,V!,E.1' p'ropto,·:art. l 75Q dice
. desde ,cutíndo debe corit~:rs~-.·ese ·1 cu3;tr,ienio: :\~ji ·. el ?ªSO d'e 1violen~ia, desde
que esta hubiere ~esado;- 1 en ~L caso \d~ :er.ror o de: dQlo,,·desd~, el. día de la
ccleuración -'. del act.Q o contr.ato; . y e,p ·. el caso . d~ incapacidad l~g~l, ~es~e
que esta haya cesado; a, las,perso.na~ .jurídicas que,. por asimilación :los .me- a
. nores, tengan der.ccho., p.ar,a :pedir la' dc?laracip.n de .nulidad •injustificadamente 1
se les dupJicai el . cuatri'cn,ip; 1y los ocho .años•. se,· c4entan ., desde11~ fecha d~J
contrato 40 • Finaliza el artículo diciendo: : t',Todo lo ,cual se entiende en lo~,,ca·
sos en que las l,eyes especi~lcs no· luibiera~ ··de~ig,~a~o otro· plazo". = ·
El precitado art. 1750, de, suyo süficientementc ·claro, .sin embarg? da

lugar ·n unos breves cor1lcnlarios. ,\:., ,' .. · ·.. ,-: . '. ·1 ' 1•· • • •
· En primer lugar, ·dicho artículo; que'' séñala · el férrriirit> 'de la· Pt.~scr.~p- 1
C'ión rfo In acción rescisoria, no puede interpretarse ~aciendo ~as~~'~_miso

del nrl. 174:·J', en. cunnto e~te dccln.ril qlte ·.1a1 n,,Udcid ) ~l<iti~a :. "~~:.~~-f ~a-
• 1 11 ~ ' f t : ~1 ·1 '11 ) \ 1 J \ J • ' ' • ' \ ' 1t Í '' •' '' ' / • • ~ ~• . .
' J 1 1 ' ' .' ' , , .••
i \ f ••f l • ' \ ,l !l ¡ ' 'J ' ' \ l l ' L ' ' \ \ \ ~f 11 .> ~,... ', e'\ >" t, f..,.
40 Véni-1· Ct.AIIO S<u ~n. oh ~ cit., t'. x11 ~ut'im,, 1950, 1 l'), ·; : •· -~r ,.~ ·
- -~ Escaneado con CamScanner
LA NULIDAD DE LOS A
CTos JURío1cos
or el lapso de tiempo" por d 4 75
rse P 1 ' que e la .
neª Jo que resu ta es que la nulidad l . armonización de es tos dos
.,os re aliva s
1_e~ de las personas naturales y en och d I e_sanea en cuatro _
eclO o e as u ,d' anos res-
P stos lapsos, computados desde su t, . J n teas, o sea que v .
dos e 'd d d ermmo de . enc1-
·da y la nuh a e que adoleciera desap partida, el acto se con-
,al1 •, • • arece y y
' • por accwn m por excepción. Signific ª no puede ser alega-
da n1 d I . a es to que
ositivo, en punto e a nulidad relativa d nu~stro ordenamien-
to P1 abía sentado en materia de la nulidad' ªbºP1ta el mismo régimen que
)·a, •co1 • •, d . .. a so uta· ¡· d
1 de la prescnpcwn a qmsittva O usuc . , d · amp tan o el marco
e as1 . . . apion, e la . ., . .
de las obhgacwnes y de la prescripción extint' d I pre_scnpc1on liberatoria
. l iva e as acc . d .
fi ura sui generis, a de la prescripción de las nulid wnes, ,mtr_o UJO otra
_g d ades en SI mismas con-
qdera as.
· Esta innovación, ya criticada en parte respe t d 1 .
· ¡· I h d 1 I • , c O e a nu 1idad absolu-
1ª 41 ' imp ICa, e rec azo , l e a so uc10n romana ' tan 11 eva d a y trai'd a por los
autores foraneos, •· segunI a •cual las excepciones no pr escn'b en 4 2 . ·En ton ces
SI• el beneficiado con a nulidad relativa no la invoca dent ro d e los cuatro o'
los ocho años que se le conceden. para hacerlo, el . acto queda convalidado
y aqu~l _queda _ex~uesto a que si es demandado posteriormente para el
cumphmiento de .dicho acto, ya no pueda oponer la excepción de la nuli-
. dad saneada 43 •
En segundo lugar, al señalar este texto el punto de partida para com-
putar el término de cuatro u ocho años cuya expiración extingue el de-
recho a demandar la declaración de la nulidad relativa, no está limitando
a dicho lapso la oportunidad para incoar la acción, sino que está indican-
do el punto final para dicho ejercicio. Así, la vícllma de un _vicio de su vo-
luntad, el incapaz y la persona jurídica, por intermedio de sus representan-
tes legales, y el que sufre lesión enorme, pueden instaurar la acción resci-
soria desde el momento mismo de la celebración del acto vicioso. Lo que
no pueden, por estar ya precluida su acción, es ejercerla cuatro años des-
pués de haber cesado la violencia, de haberse celebrado el acto O contrato
viciado por error, 0 por dolo, 0 por lesión, o de ha~er recup:rado o ad-
quirido la capacidad legal, según el caso, u ocho anos de~p~e~ de la ce-
leb rac1on · , d el acto o contrato, s1· se tra t a de una persona -Jund1ca. d'
De otro lado como la ley tamb1en . , 1 ·t· a los herederos para pe ir
egi ima . t d
1 ' • r ·0 precisar respee o e
a declaración de la nulidad relativa, se hizo neclesa I ·pc1'o'r1 cuatrienal
ell , l , · de a prescn ' ·
Coos como ºp~ra el cómputo de ter~m_n~Los herede~os mayores de edad
n tal propos1to, el art. 1751 preceptua._ .· •pi'·ido a correr; y goza-
goza , d · h hi ere pi mc1 '
, ran el cuatrienio en tero SI no u l d ros menores empieza a
ran J 1 . • A lo s 1erc e
( e residuo en caso contrario.
'
ti V, l
l'U!\e núm. 532, supra. , lt> ffl/Jornlia sunt ad agNII 11111 • per·
42 I . . [)' ,,sto: ,¡ual
p,,111 •• S, pur. :3, tít. 1, De dolt ..., ltb. 4, ,g
41 nr.f r•xr1p,,.,u
(/ ,i /1111 · · / um . . 1953.
F .· XII nu111.
A l ·orHra, Cl.i\110 Sol.Ali, ob . c it., t. '
Escaneado con CaniScanner

LA INEFICACIA DE LOS ACTOS jURÍDICÓS
·476
correr el cuatrienio O ·su resi'duo desde que hubieren lleg_ad, ci· á d l,a_d ·rn
' a·· _
'' .. ' ,: ·/ ~ :
yor.:.D.
. es d e 1·ueg 0 , ·segu'n lo dice el artículo trascrito,
. . ;e rof es 'rna-
si el 'hered,
· d dad · el cuatrienio no hubiere comenzado· a correr, dicho ,heredero
yor e e y . d ·. d. h b 1 .,, , , 1
góza de todo ese término, del mismo_ mo º. que pu iera ª er ~-~o~a~~ su
causante. Pero' si, como puede ocurnr, al tiempo de la muerte de -~ste ·_últi-
mo el cuatrienio ya hubiere comen'z ado a correr, el heredero soia·m·e~te go-
zará del residuo. Así; si en vida del' causante hubieren 1corrido dos 1~iños _ no
utilizados por este par~ pedir la rescisión del acto,_ el ,hered~ró · . ~~~-~~~ ~e
edad solamente contara para hacerlo con · los dos anos restantes. · ·
· En cuanto a los herederos menores de edad, el texto· co·merifado les
otorga una suspensión del término de la prescripción o del residu~1·a.e·- esie
hasta el advenimiento de · dichos 'herederos "a su mayor 'edad . . Puede
ocurrir, por ejemplo, que el causante · .fallezca antes 'de'· cotnenzaf el
cuatrienio y· deja 'un heredero de dos años de· edad :· ~ntonces·, ·c?,rriO'·l~ :nor·-
ma legal se refiere a los ni.'e nores, sin distin·guir si f·estos son· impühetes o ·
adultos, el heredero contaría · con· diez ·' y seis; añás hasta llegar '. ~ 1 ni'ayoi'su
edad, más los cuatro años "de la prescripción de ·Ia _nu~id~d, ó ·sea\·co~··:vein-
te años para alegar ~sta. · . . · . · ·: · · · ', 1: :·, : ·: r i:, :J,,._' -
Pero el inciso final del citado art. 1751, coordinado con··ptÍ-as "norm~s
]~gales, suscita dudas :, En efecto; dicho inds~:'pr~cept.ú a: ffPéro é11: ~~te . ca-
so no se podrá pedir la·,.nulidad, pasados 'treinta· áños .desde'. 1la ·cel~bfación
del acto o contrato". El a'r t. 34 :del Código se'fíalába la"
riiáyo·r·· edad .en
veintiún años ·y, segón quedó vl~'to, el artJ 1750,fijó en cuatro 1iañ'os·1~.l-téf-
mino para pedir la nulidad ·r elativa. Luego, 'a u'n :dentro del sistemá''niisnio
' '
del Código, dicho inciso final del art. .·'1 751 nunca:.:sería 'a pliéáble ~ 'p'ó'rqtie
fa suma de los veíntiún años para cumplir la ·mayor edad, inás los· -cuatro
años de la ·prescripción de la acción resc_isó'ria, apenas··alcanz'ar'íá· ·a: v~inti-
.. cinco años··, · y no ·a los treiri.t a·· fijadós por aquel •inciso. · · ·,::• :.,.·,·¡. • ú
· : En el mismo orden :de idea·s, el'!~uso'dicho · inciso indudablemente , es-
. tablece una :prescripción treiritenatia, al ;cabo ·de··Ia· cual s·e e~tingU(f llefirii-
tivamehte el derecho á pedir la · nulidad, cualquiera · que haya •s ido el tiem·-
po de la Suspensión establecida por ·el ··artículo; el a:rt. 1 º ·de ·la ley' 50 clb
1_936 redujo a veinté afios el término de todas las. prescripciones .treintena,-
~ias es~abl_ecidas ·por el Cqdigo Civil,'y el .art. I º d e· ·la ley 27 de 1977 re"du-
Jº el _termino ,de la ·m enor eda,d a diez y ocho años. ~or consiguie1 fe ~ 'áÚ~
en el c~~o ?e que el ,heredero menor de · edad puclier a beneficiarse '- de la
suspenswn dürante todos los diez y ocho años de ·su ·menor edad pará'p'e·-
dir la 'de:laración de la "nulidad 'r elátiva solamente le· queda; ía 'u h r~si<Juó
de dos anos pa_r_a completar los veinte de la ley pq de 1936. . . '/· '
~tra cu.estwn que se suscita en punto ,de la prescripción de la ri~Ji_ dad
relativa
. es
. . .· la sig · t h · , · · . ·
m~n e, que _emos creído necesario tr,a t_a r p:a r~ s;u_1 ~~J.Or ·
mteltgencia, dcspucs de examrnar separadamente Jos 1 a~t.~~ 1~50 y !_751 ~.. ·
/ ·~
.
. ',
'. \
.'
. \ , .

477
Preceptúa el art. 2545· tfLas re • .
. l • · . P scnpcwnes de corto tiempo a que es-
, sujetas as acciones especiales q d .
tan . l t' 1 ' ue nacen e ciertos actos o contratos
enc1onan en os 1tu os respect" • '
se rn ivos, Y corren también contra toda per-
sona; salvo qu_e expresamente se establezca otra regla" (subrayamos). En-
tonces, de ~ph:ar~e la regla_ ?eneral de este artículo, la acción de nulidad
relativa correna sm suspenswn alguna en favor de todos sus titulares legi-
tl·rnados para , ello.
• Estol por dos razones·· la pr1·m era, porque d'1c h a acc10n
.,
es d e corto termino· ' y a segunda
. . , por • , .
que es una accwn especial, la resci- •
soria que se fu nd a en los vicws que no generan nulidad absoluta de los ac-
tos_jurídicos, a lo que se agrega q~e ~~ tan especial, que la falta de su ejer-
cicio ~o solamente ~roduce la ex~1~c10n de ella, sino, lo que es más, sanea
la nulidad _Y conva~ida el ª?to viciado, según expresamente lo declara el
art. 1743, introduciendo as1 una especie sui generis en el cuadro de las
prescripcio~es. Pero precisa~ente los arts. _1750 y 1751 prevén una de
esas excepcwnes a que se refiere el art. 2545, al consagrar la suspensión
de la prescripción de la acción rescisoria respecto de los incapaces:
"Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el
cuatrienio desde el día en que haya cesado esa incapacidad''. De manera
que es claro, según este texto, que tratándose de los agentes o partes en el
acto viciado, si estos son menores de edad, dementes, sordomudos que no
se pucder: dar a entender por escrito o interdictos por disipación al tiempo
de la celebración del dicho acto, la prescripción cuatrienal se suspende
respecto de ellos hasta la cesación de su' incapacidad.
Pero, ya respecto de los herederos de los agentes o partes, quienes
también están legitimados por el art. 1743 para alegar la nulidad relativa
de los actos o de sus causantes, el art. 1751 limita la suspensión de la
prescripción que, se repite, es excepcional, a los menores de edad, o sea
que excluye de dicha suspensión a los otros herederos incapaces, o sean,
los dementes los sordomudos que no se pueden dar a entender por escrito
y los disipad~res en interdicción. Tal es la solució~, a que debe llegarse,
porque si la mencionada suspensión es una excepc10,n ? la regla gene~al
del art. 2545 conforme a los dictados de la hermeneut1ca legal es de m-
' . . . . .
l~rpretación y aplicación estrictísima (exceptwnes stnctissimae mterpreta-
tionis sunt )44 •
542. LA RATIFICACIÓN DEL ACTO RELATIVAMENTE NULO.-. Por el mom~nto nos
limitamos a recor d ar que e I a rt . 1743 enuncia ' al .lado del lapso de .tiempo o
prescri·p
. cion, · , d e 1a s partes como. medio de sanear
·, la ratl'fi1cac10n . la nulidad . , rela-
hva Seg, l t ·ficación imphca una renuncia de la acc10n de
· un o veremos, es a ra 11 . •, , d l
nulidad
. . 'd 'fi
, que, sm I entl 1carse con la prescripción de dicha
. . acc10n, si pro uce e
rn1smo efecto que esta: la convalidación del acto v1c1ado.
44 V, l. ·it t IV lllllll, 427.

case ALESSANDHI y SOMAIWIVA, ou. e ·• · '
1
478
. · 1
t"f cación estaba reservada exclusivamente a la
Ahora b~en, comol ª1ra ~¿
de 1936 la hizo extensiva a la nulidad abso-
nulidad relativa, pero ªd e~bJ. eto O causa ilícitos, el régimen legal de dicha
I uta, sa Ivo en los
h' casos
. 1· eble a . ambas especies i a d es, y asi' '·d e be ser
. d e nu l'd
rat1·r·icac10n
· ' se IZO ap ica d 1 t lo haremos45. . , ..
tratado separadamente, como a e an e . '
III. La declar~ción ·de la nulidad y sus efectos
t ' ; •
543. LA NECESIDAD DE LA DECLARACIÓN .-En la f~l~_~ofí~ de_l de_re·c~o p~i-

·dad es una sanción civil. Es la condenac1on a la ineficacia q~e
va do, la nu li , . · · d · · ·
la ley fulmina contra los_actos .º n~gocios jurídic~s que, _ex1stien o co~~ -
tales por reunir los elementos esen_ci~les de esta .figura efica~ ~n el cam~,º
de la autonomía de la voluntad privada, carecen de los requisitos para su
valor. Son estos los pr_ escritos, bien sea con miras · a la preservación del or-
den social (objeto y causa líc.~tos); bien sea a· que 'la solemnidad, de ·que ex-
cepcionalmente se reviste a.·ciertos actos, responda · a·la _necesidad d~ · ga-
rantizar la autenticidad, la claridad y la · precisión de la voluntad que se
expresa o declara (plenitud de la forma solemne); bien sea a que 'n~ falte
la aptitud sico-física y la experiencia necesarias para 'que los agentes in ter- •
vengan hábilmente en el comercio ·jurídico (capacidad legal); bien sea · a
evitar los vicios que, como el· er'ror-, la 'fuerza y el dolo ~ adulteren·. el proce-
so intelectivo~voliti'vo que ·es la sustancia del ,. acto ,jurídico (sanidad,-·d~ .la
voluntad); y en fin, a evitar, a 16 ·m~nos en ciertos· :acto's, .que una ·lesión al-
tere gravemente la ju_sta -economía del acto , o •negocio. , !• . ·_· '.i. ,-
• .·
Así concebida· ia ·nulidad' de los actos jurídicos como una ,sanción civil
la ubicación lógica de ' ella se -encuentra en. la conclusión del silogismo .que:
a manera. de sími~, explica el f~nc~ona_miento de , las normas jurídicas. IJa
ley, por ~Je_mplo, condena a la ,_ineficacia todo acto jurídico que N'Ulnere ,el 1
orden publico .. Est~, es la premisa mayor; es un imperativo hipoté,tico que,

par~ su. ~ctuahza_c10n, presupone la realización, del acto condenable. Esta
reahzac10n
1 ·, dconstituye
'l la premisa m· · e nor del , ,silogi·smo l'og1co-Jun
· · 'd.ico. La
conc us10n ·, d
e e es r·la condenación
. . · legal de este a e t o a 1a n u·1··di a
·d a la
des t rucc10n e su e icacia civil . 46 · '
De otro lado, la nulidad, consi,d erada como , ., · . · .
con otros aspectos fundamental . , una sanc1on, se relaciona
cibilidad y el de la coerción d esl en la filos~f 1~ ~el derecho: ·el d~, la coer-
. .. e . as normas Jund1cas.
La coercibilidad e·s el atributo e ,(· ·
te en la posibilidad de · l speci ICO del derecho positivo. Consis-
1mponer e 1 · · d ,1
empleo de la fuerza Los 1·nd· 'd mperio e sus nonnas mediante e
. . iv1 uos no s , d . ,
tanamcnte los dictados de }. l icmpre son ados a cumplir volun:·
a ey· JJcro ··
a1 aseguramiento del ordc . 'i , como estos dictados se endere;a.n
n socia , a h, re-a1·1zac1on . , d' e la justicia 'entre 'l.os,
. ·;.i
1s y /. ,
16
l !U n ~c llllfllH.
,
5'19 y ss.,
.. . ,r.
u11 ra.
Vt"I S) 1,
• ium. 1
' Jll¡,rr,.
l. i\ N111.111 ¡\ 11 1) ,,• 11)._. A .. ,
' · ., nl , IO S .lllltll>IC:O,' ;¡.7,)
llo n1br s, ~¡u

. 1
o n COIHH'l'VBclu ('OIIHC'l'Vll 1
t ,f 1 '. ,. .
. 1
ll im1 :1c:1 ncl y q111· c111'1'0111¡,id11 la
('o rro1np• ,.1' nl nu orH uc so c,nl dl'IH· c·o 11 t 111
· . • 1 .
' l 1· · 1·1111 OH 111nd10 H pum Vl '. lli:1 : r 111
r•nucn lil u . ? s ~u >e itog d e In lt!y.
Ln ro(·rc1011 s yu \1 onipl •o pf '<'I ¡ .1 ,
•1, ·1• .J d E 1 · · . : , vo cw CHll f llt! l'ZU pt'il,lic11 1111lorizada
r In c-ocrc1ü1 1un • . s n n ·tun ,1011 c·onc. 1 , •
po . · . . · ' ,IC II Y pr,wtu:11 de! cH11 1111Hil>ilídud
que hnstn nton s s un ntnbuto lnt cnt p dP luH 11<,r1t111H • í J'
Ahora ui n, la historia invcterudu llOH <Íu c.', 11' 1 1 .l u" ' icu ~ .
• • • • . • 11 (
' qu e 1()( 111 HOCJf :( 1ª' 1 l! II
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1\, 1
tra l·ic , de orgamzn. 1ón. Jurídica IH'011t111

· 11 en, l, .
e I CH ·rvo e¡ ·cJ1!
· rcw10
· • de: lu c:n,:r-
., ., n In autoridad social y que s r 'l"t1d'lll ' 1 1180· e1e 1a f'ucrzu por lofl part11..· : u-
r,01 4
' • ·~
lares para hac r valer sus _dcr ·c!10s. En todo caHo, tm c:I derecho occiocntnl,
desde sus albores~ es un nxiomn meo neuso que lns con trovcn,iuR entre lrn; par-
ticulare~ c?n .m~tivo de In aplicación ele lus leyes ucbcn se r <lirimida8 por el
órgano Jt1nsd~r.c1onal del Estado, identifíquese Cf,tc con otro::; (,rganm¡ suyos 0
sea independient e de ellos. De aquí el aforismo inmemorial, según el cual
"nadie puede hacerse justicia por su propia muno' ,41.
Aplicando estas reglas de la filosofía del derecho a nue stro Lema de
las nulidades de los actos jurídicos, debe concluirse que dichas nulidad es ,
cuyo establecin1iento es una manifestación de la cocrcibilidad de las nor-
mas jurídicas, sie1npre tienen que ser declaradas y aplicadas coactivam en--
te por el órgano jurisdiccional competente del Estado 48 •
La concepción medioeval de las nulidades de pleno derecho, que
obran sin necesidad de su declaración judicial, y que tanta brega ha dado
a la doctrina posterior, ignora los principios filosóficos a que nos hemos
referido, y hasta ha ·propiciado soluciones tan injurídicas como la de los
códigos civiles alemán, suizo y polaco, que autorizan a las parles en un ac-
to nulo para desconocer por sí y ante sí la ef~cacia de dicho acto mediante
una n declaración de nulidad" dirigida a sus contrapartes.
Por el contrario el autor de nuestro Código, ciñéndose a los mencionados
postulados filosófico~ en los ya comentados arts. 1742 (subrogado por el 2º
de la ley 50 de I 936) y 1743, impuso la. in,el_udible. declaración judicial de
cualesquiera de las nulidades de los actos Jund1co_s, bien sea que esta d_eclara-
ción pueda hacerse de oficio respecto de las nulidades absolutas, o bien, en
todo caso, a solicitud de parte legitimada para impetrarla. .
Acle mas,
' a l su b or d"1na r la efectividad dirimente de las nulidades
, , l l a su
declara c10n
·, JU
· d'1cia
· l , nues t r O Co' digo deJ· ó en claro otra cuest10n e e a ma-
47 D . . p . !769 8 l 777 plíg. 1047; PLANIOL y RtP EHT, Trait é élé-

OMAT, leyes civiles, ans, '
rnentaire de droit civil, t. ll, Paris, 1939, pág. 121 · ,
41 LA . . . • •t firancais, t. IV, Bruxell cs, 1876, pag. 510; AUBRY y
o. URENT, Principes de droit civi ., "'" . DL' MOLOMBI:: Trnité des
ª"' Ü C d p · I 897 l 92 2 pags 180 Y ""·• C, •
r ' ours e droit civil, t. 1, ans, · ' 1, : · 1896 JJátr 78· PtANIOL. RIPERT y
ontrats t d b/' . . , · nefle,; t. l, uns,
t•sa• · e es o tgations
r.. r,¡ f.fN 7' · , . conven ion
• . · '. . . fi ·~ t' VI r,• Pnris' , Librairir
d drmt cw, 1 rall('"·'• • , ·
'
Gén. de
O . , raite théorique el pratu¡uP e . . . . b 't 1 1 núms. 64 y ss., y t. 11, núm .
l~;.•l et Jurs., 1926, núm. 89; COLlN y CAPI I AN l, o · · ci ., ' '
1 MAZEAlJD, oh. cit., t. 11, núm. 297.

yor importancia: la sanción legal permanece en es,tado ~e latencia hasta que

sea aplicada por el juez y, entre tanto, el acto as1 sanc10nado legalmente se
presume válido y como tal produce sus efectos, pudiendo o~urrir que, si no es
llevado oportunamente a los estrados judiciales, donde se discuta su validez 0
·, 49
invalidez, tales efectos se produzcan hasta su consumac10n .
Por esto se ha dicho que, ,a diferencia del acto manifiestamente ine-
xistente, que es ineficaz in limine, el acto nulo tiene siempre, a lo menos,
una eficacia transitoria hasta que esta sea aniquilada por; un fallo judicial.
. Siendo esto así en nuestro .C ódigo · Civil, según habremos de puntuali-
zarlo seguidamente ·al estudiar los efectos ·de la ~eclaración judicial de nu-
lidad, es_evidente que la sentencia respectiva no es ·meramente declarativa,
sino constitutiva. No se limita ella · a decir que se han cumplido los presu-
puestos legales para que el acto se tenga como nulo, sino que destruye el
acto y su eficacia para el futtiro y para el pasado · hasta el tiempo de su ce-
lebración. Queda así acertadameµte - cla·u surado el debate doctrinario al
respecto 5°. ' ·
· · En fin, importa tener en .cuenta., que 'los efectos de la declaración de
nulidad son siempre los mismos ,.-- o sea que no varían~ según que la nulidad
sea
,, absoluta o relativa. ·
544. Los EFECTOS DE LA o°É:CL ARACIÓN DE LA NUÜDAo.-·Dentro de' la con-
1
cepción doctrin'a~ia, acogid·a por v·a rias legis,laciones ~ que establece un tra-
tamiento dicotómicó para las nulidades ·de los actos jurídicos, según que
estas operen de· pleno derecho o 'que requieran 'un p'r onunciamiento judi-
cial _de anulación o' rescisión 'd el acto vi9iado, la problemática de los efec-
tos de la nulidad también varía.
Com·o las nulidades de pleno derecho ,. desca'r tan · in limine toda efica-
cia al acto afectado por ellas / la' cuestión .se reduce a resolver si habiendo
' I , . ' \ . )
las p'a rtes realizado de facto prestaciones ' estipuladas ·e n el acto, por
ejemplo, si el vende~or ha ~eého tradición o .entrega de la cosa vendida y
el comprador ha pagado el precio, dichas p·artes tienen derecho a ser
restituidas al estado que tuvieran al tie~po · de la celebración · del ac-
to, mediante el ejercicio ?e acciones directas, tales como la de pago de lo
no debido o la reívindic_a toria,' según el caso, y si tal efecto repercute o no
respecto de los causahabientes de ellas.
Pero, respecto de las nulidades que ,' según la concepción que se co-
menta, requieren un pronunciamiento judicial, la susodicha problemática
sustancial se complica con la introducción de un nuevo factor de índole
también sustancial, cual es el de la eficacia de los fallos judiciales.
49 FEII NAN~O VF'. LEZ, ob . cit., l. VI,' núm s. 502 y 530; A.LF:SSANOHI y SoMAHRI VA, ob. cit.,
t. IV, núm . 430. · ·
. 50
VIEJ EAIJT el HE NAIW, Rapport sur la rtttllit é, I 'in exisl rnce el l'anulfobilité en droit ci·
v,l beige, París, 1965, púgs. 99 y 521.

LA NULIDAD IJE LOS ACTOS .lllHÍDICOS
Pa ralelo , 1v1'd··<1 <l d e ¡os actos Jurid1cos

. . al postulado de la rcl·1t' · , · que se
·a
enunc ·
1 d1c1endo que
..
estos no p<'rJ· d' . ·
, u ic.in ni aprovechan a los terceros (res
'
. alios acta
1n.ter . .alus neque nocere ,.,.e que~ pro d. esse pulesl ), existe. el postula-
d
do e l a relat1v1dad
. de
. . los fallos. J'ud1'c·1• ¡.. f ¡
el es, con ormc a cual estos tampoco
apro,,echan · m . perJud1can
. a qmcnes
. no 1iun
• s,'d o parles en e ¡ proceso que
con ell os culmina (res uiter altos J L'dt' " ca t a a¡tts ·· neque nocere ncque prodes-
0
se potesl).
Entonces, como nue st ro ordenamiento positivo rechazó las nulidades
de pleno derecho Y, e~ su lugar, impuso la necesidad de la declaración ju-
dicial de ellas, cualquiera que sea su causa, para determinar los efectos de
dicha declaración hay que tener siempre presentes el juego y la coordina-
ción de los dos postul_ados que se han mencionado, y sin perder de vista
las diferencias que existen entre los conceptos de partes y de terceros en
los actos jurídicos, Y los conceptos de partes y de terceros en los procesos
en que se ventile la validez o invalidez de tales actos.
545. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN HESPECTO DE LAS PARTES EN EL ACTO

ANULADO.-Entendiendo por parles a las que lo fueron en el acto que se
anula, concepto este que, según lo sabemos, comprende a quienes directa-
mente o por procuración intervinieron en la celebración de dicho acto, a
sus herederos o causahabientes a título universal y, en ciertas condiciones,
a sus causahabientes a título singular 51 , los efectos de la declaración de
nulidad respecto de dichas partes en el acto son, a saber:
1) La declaración le pone fin para el futuro (ex nunc) a esa eficacia
provisoria que pudo tener el acto en el interregno entre su celebración y
su anulación. Tal es lo significado por el art. I 625, según el cual nlas obli-
gaciones se extinguen además en todo o en parte: ... 8º) por la ·declaración
de nulidad o por la rescisión''. De manera que si una de las partes preten-
de exigirle a la otra el cumplimiento del acto anulado, esta, que hasta en-
tonces podía oponer la excepción de nulidad, cuenta ya con otra excepción
de mayor peso e indiscutible, la de cosa juzgada, en cuanto se den los re-
quisitos y condiciones de esta figura.
2) La declaración de nulidad también tiene entre las partes un efecto
retroactivo, en cuanto da Jugar a la destrucc_i?n ?e l_o~ efectos del acto pro-
ducidos en esa etapa anterior a su anulac10n Jud1c1al. !ªl es 1~ precep-
•~ado por el inciso primero del art. 1746, a cuyo t_enor, La nulidad pro-
nunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa JUzgadu, da a ~as p¡~rtes
derecho para ser restituidas al mismo esta~o en _q~e. se hallanan s1. no
hubiese existido el acto O contrato nulo;· stn perJUICtO de lo prevenido
sobre el objeto O causa· ·ilícita". Por tanto,_ si celebrado, ~º~, ejemplo, un
contrato de compraven t'a, el vendedor
· hubiese hecho trad1c10n o entrega
SI . ·
Véanse núms. 432 y ss., .rnprn.

de la cosa ve'ndida y el comprador hubiese pagado el precio, al sobrevenir

la declaración de nulidad de dicho contrato ambas' partes tienen derecho
para repetir lo así dado o pagado. ·
No obstante, el propio texto legal introduce una excepción al respec-
to, en armonía con el art. 1525 que establece, a manera de sanción, que
"no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas".
Otra excepción al principio de la retroactividad de la declaración judi-
cial de nulidad es la prevista por el art. 17 4 7, en los siguientes términos:
"Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitu-
ción o rembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en
cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz". Y el
propio texto seguidamente aclara: "Se entenderá haberse hecho esta más
rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se
quisiere retenerlas". . .
Esta segunda excepción se suele explic.a r como una me.dida adicional
de protección legal a los incapaces_, con la salvedad de que tampoco se
cohonesta respecto de ellos un enriquecimiento injusto que se realizaría,
según lo explica el texto, cuando el incapaz, en vez de dilapidar lo recibi-
do del otro contratante, lo ha invertido en cosas qu,e le hubieren sido nece-
sarias o quisiere retener las innecesarias que aún subsistieren 52 • En
nuestro sentir, como esta excepción se funda en la omisión de las formali-
dades que la ley exige para los contratos celebrados con los incapaces,
más que de una protección adicional a estos, se trata de una sanción a
quienes con ellos contratan y no pueden ignorar la obligatoriedad de tales
formalidades. Solo que dicha sanción apenas va hasta la pérdida de lo que
superfluamente hubiere gastado el incapaz, pero no hasta propiciar un
enriquecimiento injusto de este. .
3) Las restituciones mutuas a que da lugar el efecto retroactivo de la
declaración . de nulidad · no se limitan a la · mera devolución de lo recibido
en ejecución •del · acto anulado, sino que en dichas restituciones se
comprenden también otros items adici?nales que, con fundamento en 1~
equidad, establece la ley que deben ser pagados por los obligados a resti-
tuir. Conforme al iriciso segundo del art. 17 46, "En las restituciones mu-
tuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de est_e pronun-
ciamie9to, será cada cual responsable de la pérdida de lus _especies o de_ su
deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de, las mcJoras necesarias,
52 Véanse caeacionee del 20 de setiembre de .1938, "G. J.", t. Xl.\'111, piíg. 227, Y del 1"
de diciembre de . 1938, "G. J.", l. XLVIII, pág. 453.

,.
LA NULIDAD DE
LOS ACTOS JURÍDICOS 483
'tiles O voluptuarias, tomándose en cons. d .,
u ·1ón de buena o mala fe de 1 1 eracwn los casos fortuitos, y la
Poses sin perjuicio de lo dispu tas partes· tod 0 11 O ,
I '. . e segun las reglas genera-
les Y , es O en e s1gmente artículo"
a) Asi, cada una de las partes es resp bl d , ·.
· h •b· onsa e e 1a perdida culposa de
las especies que aya reci ido; no así de la c d f
• L ' d'd f • ausa a por uerza mayor o caso
fortuito. a per I a ortu1ta de la especie que se d b . 1 bl'
,1 d · · . e e extmgue a o 1ga-
ción, aqu1 a e reslltu1r especies al solvens · Por el con t rano, . s1. 1a per, d'd
1 a es
1 1 d
imputable a a cu. pa e deudor, 1 la obligación sub
bl . sis e, pero vana e o bJeto;
· t , d '
el deudor es o3 1gado al prec10 de la cosa y a ind emmzar
1739 )5
· a I acree d or (arts.
I729 a ·
Igualmente,
d · si el obligado a restituir es un poseedor d e ma la f e, respon -
de de los etenoros que _por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. Pero, si es
un posee_dor de _buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de
los deterioro~, _sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos (art. 963). Es-
ta ~esp??sab1hd~d a cargo del obligado a restituir comprende también la
obhgac1on que tiene el comprador de purgar los gravámenes y demás de-
rechos reales constituidos sobre la cosa comprada, en el caso de que el
contrato sea rescindido por lesión enorme (art. 1953 ).
b) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueño (aquí
el acreedor con derecho a . la restitución) hubiera podido percibir con me-
diana inteligencia y actividad. El poseedor de buena fe no es obligado a la
restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda
(art. 964).
c) Todo poseedor vencido, siempre tiene derecho a que se le abonen las
expensas necesarias para la conservación de la cosa (art. 965). Pero solamen-
te el poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se le abonen las me-
jora útiles, hechas ·antes de contestarse la demanda (art. 966).
Tales son, en líneas generales, las restituciones que detern:iina la dec~ara-
ción de nulidad de un acto, conforme al art. 1746 y que se predican, en pnmer
término, respecto de los contratantes, o sea, de las partes en el acto anulado.
Agrégase a lo dicho que, según jurisprudencia reiterada y constante de
la Corte Su las restituciones que deban hacerse los contratant es en
prema, • d · d
razón de la declaración de nulidad del contra~~ se ent1en en mcorpo~a as
tácitamente en la petición de dicha declarac10n, o sea _q~~ 4 no requieren
súplica expresa, sino que el juez debe decretarlas de of1c10 .
546 , LOS EFECTOS OE LA OECLAI.1ACl<) N HESPECTO DE LAS PARTES EN EL
' ' .. , • ' .. •,
PRocr.s
·o S , d, d' h la problcmat1ca sustancial de la declarac10n
· .- egun que o 1c o,
5l V/. F. "''Á"'' ílFZ Régimen general de las obligaciones, 2ª ed.,

B. case G UII .I.EBMO ÜSPINA Elh ., · ·•
ogotá, Edit. Tcmi11 1978, mímA, 720 Y ss. 11 784
54 C · ' ¡ 1 -
asac16n del 16 de nov cm Jr<, ele 1945 ' "G. J.'\ t. I.IX, P ~- · ·

484 LA INEFICACIA DE LOS ACTOS, JURÍDICOS
de nulidad no se reduce a los ·efectos · de dicha declaración respecto de

quienes fueron partes en el acto a·nulado, sino que tales efectos están con -
dicionados por la calificación como partes en ' el proceso que culmina con
dicha declaracÍón. · ·· ' ,
A este otro tema"se refi~re parcialmente el ·art. 1749: ."Cuando dos 0
más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovecha.r á a las otras". I;)ecimos que la proposición
trascrita es parcial, porque ta-mbién es cierto que la nulidad declarada en
contra de uno de los varios contratantes tampoco perjudica a los otros.
Trátase aquí del postulado de la relatividad . de · los fallos judiciales: estos
no aprovechan ni 'perjudica.n a quienes nO han. sido ,partes en el proceso
(res inter alios judicata). ' ·· .''.., · ,, · · • , •·.:, .' · • · ,
1 ..
,Por consiguient~, :ae cohfo'rlnidad·: con: este'' postulado, que también es

sustancial, y con . el citadó .art.' ,·i749; podría' ·o currir que los •efectos de la
declaración de nulidad · de un actó, :relac.ic:ma:dos,•arúeriormente, no se pro-
·dújésen respecto de todos los qué : han sido ,partes en dicho acto, porque al-
. guno o algunos de ellos no intervinieron en ·elpro'ces·o iy;tpor tanto, no son
partes sino terceros .frente ~l ,fallo .' respectiyo ;· Se ha celebrado un contrato
entre ·Pedro ; Juan y Diego. Pedro 'de':manda,· a Juan 'para que se ' declare la
nulidad del ,contrato, pero se . ábstiéne. d'e demandar a Diego., y 'el .proceso·
termina con · un .fallo · estir:rtatorio · de la demanda. Entonces~ entre Pedro y
,Juan··se .producen · todos los ·efe6tos de la declaración · de . nulidad: '. respecto
·de / llos se extinglie ·1a eficacia futu.r a del acto y '~ay ·lugar · entre ellos ·a las
restituciones ·mutuas de ' lo anteriormente dado o pagado. Peto el fallo no
aprovecha ni •perjudica: a ' Diego. Él , no puede fund,a rse en dicho -fallo para
a
·exigir restituciones 'Pedro y a Juan; y estos tamp·oco pueden exigírselas a
1
·Diego·. Para ello ·se"•.'r equeri ría un nuevo proceso ·en que Pedro y Juan ·de-
mandasen la ·declarac.i ón de '~ulidad. del acto frente a Diego, o en que este
la demandase frente _a , aquellos. ; .: ,. i ..
· En el 'm ism'o o'rden-,de ideas,, si Pedro o Juan, o ambos, demandasen a

Diego para el cumpliinientq de. la~, prestaciones contractuales a su cargo o, a
la inversa / si est~ de'i na~.d ase ,. a aqu~llos con el mismo objeto·,. el demanda-
do o ,demandados_,tendrían que proponer la .excepción de nµlidad con pres-
ciJ?,dencia del fallo . estimatorio_ya proferido en otro proceso, que es dife-
rente d~ , este proc.eso ~n que la litis-contestación se há trabado entre per-
sé:mas distintas de'. las que .participaron en el primero. ,
Pero, semejantes situa~iones pugnan abiertamente con los dictados
del · Derecho Civil ,' con el postulado de la 'c'o sa juzgada y con la economía
procesal. Repugna al Derecho sustancial la 'existencia de un contrato ya
anulado respecto de algunas de las partes, pero que continúa siendo válido
Y eficaz . respecto ~e otra u otras de dichas partes. El postulado de la cosa
juzgada, conforme al cual las sentencias firmes se .t ienen por verdaderas
(res judicata pro veritate tenetur ), se resiente ante la posibilidad de que el

LA NULIDAD DE LOS ACTO S JUHÍDlí.OS 4BS
debate judicial, se reab:a por la misma causa y, lo qu e es más grave, que en

este nuevo debatf. culmine con un fallo contrario al primero. En fin, aun des -
cartando est e pe igro, la economía procesal cond ena la necesidad de dos o
más procesos diferentes para dirimir una misma situación jurí<li ca.
Po: tales ra~ones, el d~recho procesal ha teni<lo que ocurrir a una serie
de med10s que, si no hacen imposible la estricta aplicación cJcl art. I 749, ins-
pirad~ en el postulado ?e !a.relatividad de los fallos ju<líciales que declaren
la nulidad d~ los actos JUr~d1_cos entre quienes han sido partes en estos, a lo
menos la aleJan hasta los limites de la improbabilidad.
Tales medios se fundan en la institución procesal del litisconsorcio ne-
cesario, que consiste . en exigir la comparecencia en el proceso de todas las
personas que sean SUJCtos de relaciones o actos jurídicos que, por su natura-
leza o por disposición de la ley, no puedan recibir un fallo de mérito sin
dicha comparecencia. Este es precisamente el caso de los procesos en que se
ventila la nulidad de un acto o contrato, cuestión esta que, por su naturale-
za, requiere la citación de todas las personas que hayan intervenido en dicho
acto o contrato o se reputen partes en él. Entonces, con el propósito de evi-
tar los fallos inhibitorios, o sea que los jueces se declaren impedidos para
pronunciarse de mérito en el contradictorio sub lite, el Código de Pro cedi-
miento Civil preceptúa las siguientes medidas:
1) En la demanda en que se ejerza la acción de nulidad de un acto jurí-
dico, el actor o actores deben pedir la citación de todas las personas que in-
tervinieron como partes en la celebración de dicho acto (C. de P. C., art. 83).
Así, en nuestro ejemplo, si Pedro pretende la anulación total del contrato ce-
lebrado con Juan y Diego, debe dirigir su acción contra ambos y no solamen-
te contra Juan.
2) Si Pedro demanda solamente a Juan, o sea que excluye a Diego, esta
omisión, comprobada por el juez, no da motivo para el rechazo de la deman-
da, sino para que este al admitirla integre de oficio el litisconsorcio necesa-
rio (art. 83 cit.).
3) Si el juez omitiere hacer lo últimamente dicho, el demandado o de-
mandados pueden proponer la excepción previa de ineptitud formal de la
demanda (art. 97, 7), y el juez, al decidir el incidente, deberá ordenar las ci-
taciones que sean del caso (art. 99, 4).
4) Aun en el caso de que no se hubiere tomado ninguna de las precita-
das medidas para integrar el contradictorio, el juez puede y debe ordenar de
oficio o a solicitud de parte la citación de los litisconsortes necesarios prete•
ricios, antes de dictar la sentencia de primera instanrin, y r.on el fin de C\'Ítar
c¡ur esta sentencia tenga que ser inhibitoria y rw, Je_ mérito, _medida esta que
suspende el proceso mientras se cumplen los_ trarmh•s pt_'rtmcnt~s. (art. 83).
5) En el supuesto de que l'I juez a quo ?t~tc scntr_11,c1a de merito,_ deel~-
rando la nulidad del acto .'iub lite sin la previa 111tegrac1011 del contrad1ctorio
en In forrnn dicha, el superior que conozca del proceso c·n virtud de apela-

ción o consulta puede revocar esa sentenci~ de pri~~ra inS t ancia. ~ero lo
que no puede este superior es ordenar la 1ntegr~cIOn del contrad1ct~rio,
mediante la citación de los litisconsortes necesanos qu,e fueron exclmd 08
~n la demanda, porque la oportunidad para hace~lo ya ~st á pr~cluida des-
de el momento en que se dictó la sentencia de pnffi:era 1nstanc1a (art. 83).
Esto cónduce a que el fallo de segundo grado que remplace al revocado
siempre tendrá que ser inhibitorio y no , de mérito (ar~. -306), lo. que deja
abierta la puerta a un nuevo proceso, en el cual se ventile en debida forma
la nulidad o la validez del acto impugnado · (art. 333,, 4). ' , ..• ,
. Vese, por· tanto, cuán remota es la probabilidad de que la declaración
de nulidad de un acto o contrato en que hayan participado más de dos
personas dé lugar a la aplicación del principio de . la .relatividad . de los
fallos judiciales, por haberse pronunciado .tal declaración en -un pr~ceso en
que se haya dejado de citar a alguna o, algun_a s de tales personas, que es la
hipótesis prevista por el art. 1749 del Código CiviL ,-.Para que ·esto
ocurriera habría que suponer . que el juez ·a quo, sin integrar el contradic-
torio, de oficio o a instancia de . parte, dictase fallo .de mérito que quedase
en . firme, o que el superior,' al conocer . en segunda instancia, confirmase
dicho fallo y que -esta sentencia de --segundo ·grado, .a su vez, quedase en
firme. ·•
En fin, importa advertir en este punto , que las precita'.das directrices
procesales son aplicables en los casos · en qiie :se ventile la acción de nuli-
dad incoada en el libelo de la demanda principal o en el -de la contrade-
manda, pero no en los qu'e se trate de decidir · sobre la excepción de nuli-
dad propuesta por los respe?tivos demandados, porque .entonces la deci-
sión estimatoria de ella se limita a enervar las pretensiones del :actor o ac-
tores fundadas en la validez del acto así impugnado, sin afectar a quienes
no son partes en la _relación jurídico-procesal' (C. de P. · C., . art. 306).
, 547. Lbs EFECT~S ?E.LA DE_c~ARACION RESPECTO DE LOS TERCEROS.-Pr~cep-
tua. ~l art: ~ 74_8 del 1Cod1go C1v1l: nLa nulidad judicialmen"te declarada da
acc1on ·re1v1nd1catona ,, contra los terceros poseedore s, sin · · · · de Ias
· perJu1c10
1
excepc10nes egales (subrayamos). '
~orno es c!aro, la e~presión terceros poseedores emple.a da oi- el texto
trascnto se refiere a quienes, por un acto o contrato d. t' t d pi . ·1 d
poster· t h d ; .d . 1s 1n o e anu a o y
wr a es e, an a qmn o la posesión de un d h b
sido enajenada por quien la recibió , .~ cooa q~e, e no a er
lado, sería objeto de la obli ació den raz?n _de dicho actq o contrato anu·
mismo contrato. . g n e reShluirsela a quien se la dio , por el
Entonces, si estos terceros ose d . : .
lo distinto del acto O contrato p l ed ores derivan su posesión de un títu·
. anua o ellos no 1· .
nos en la relación jurídico- 1 ' son 1tisc?nsortes necesa-
de este otro acto antcriormprotcesa l ebn que se ventile la acción de nulidad
en e ce e rado · por su causante, prox1mo
, . o re·

moto, obligado a la r~ s lit_ución, porque esta acción es personal y, por ello, so-
J rnente puede ser eJercida contra quienes fueron partes en dicho acto im-
a SS
pugnado · . . .. . . .
Pero lo dicho no s1gmf1ca que qmen eJerza la acción personal de nuli-
dad no pueda_ acumular a esta la acción real autorizada contra los terceros
poseedores, smo que tenga que esperarse a que la primera prospere, para
luego incoar la segunda en un proceso distinto. Esto sería contrario a la eco-
nomía procesal Y, por ello, la ley permite la acumulación de tales acciones en
razón de la dependencia de la acción reivindicatoria respecto del éxito que
logre la de nulidad (C. de P. C., art. 82)56.
Por la misma razón, la ley autoriza la intervención adhesiva de los ter-
ceros poseedores en el proceso en que se ventile la nulidad del acto celebra-
do por su causante próximo o remoto, ya que la sentencia que se dicte puede
afectar desfavorablemente la relación sustancial existente entre aquellos y
este (ibídem, art. 52).
La acción reivindicatoria que tiene el actor triunfante en el proceso de nuli-
dad contra los mencionados terceros poseedores se suele explicar por cuanto la
declaración de nulidad destruye retroactivamente (ex tune) el acto impugnado, o
sea, el título mismo del causante de aquellos. De esta suerte, quien dio la cosa en
ejecución del acto anulad9 se reputa no haber dejado de ser su dueño, y como
quien la recibió no adquirió el dominio sobre ella, tampoco pudo traspasarle este
derecho real a otro en razón de un acto posterior, por aquello de que nadie puede
trasferir más derecho del que tiene (nemo plus juris transferre potest quam ipse
habet ). Con otras palabras: quien dio la cosa en razón del acto anulado recupera
el dominio sobre la cosa, y, por ello, está legitimado para reivindicarla, y los
causahabientes de quien así la recibió son meros poseedores de dicha cosa y, co-
mo tales, son los sujetos pasivos de esa acción real 57 •
Y lo últimamente dicho respecto del dominio se proclama igualmente
respecto de la constitución de otros derechos reales, como la constitución de
hipotecas, usufructos, servidumbres, etc., por quien recibió la cosa con oca-
sión del acto anulado, o sus sucesores 58 •
En fin, las prestaciones mutuas a que da lugar la sentencia estimatoria
de la acción reivindicatoria, en punto de la pérdida o deterioro_de la cosa, de
Casaciones: 18 de junio de 1912, "G. J.", t. XXI, pág. 306; 25 d e agosto de 1919, "G.
55
!:"• t. XXVII, pág. 269; 26 de julio de 1927, "G. J.", t. XXXIV, pág. 208; 6 de diciembre de 1935,
C. J.", t. Xl.111, pág. 523; 24 de octubre de 1936, "G. J.", t. XLI V, piíg. 688; 23 de octubre de
1?41, ''G. J.", t. Lll, pág. 602; 21 de se tiembre de 1942, "G. J.", t. uv bis, pág. 83; 14 de no-
\'iernbre de 1952, "G. J.", t. LXXIII, pág. 667.
56 Casación del 19 de ju!io de 1914, "G . J.", t. XXI V, ptíg. 184.
431 bs~ Ct.AHO SOi.AR, oh. cit., t. XII, núm. 1966; AI. ESSA~ DIII y SOM AHHl \'t\ , ob. cit., t. 1\, núrn.
11 .
I ti SI CI.AI(() SOi.AH, ibíd em; ALF.SSA~ DIII y SOMAllHIVA, ibídem; B Atrnos EHR ÁZU RIZ, ob. cit.,
• 1 pág. 210.

la restitución de los frutos, del pago de las expensas, etc., se rigen por l
reglas generales de que trata el art. 1746 al referirse a las restitucion::
entre las partes en el acto anula~o y 5te las cuales ya hemos tratado, por lo
cual nos remitimos a lo antes dicho .
Sin embargo, las precitadas determinaciones legales en punto de los
efectos de la declaración de nulidad respecto de los terceros subadquiren-
tes de la cosa que fue objeto del · acto anulado, son censurables y constitu-
yen una incongruencia del Código Civil, en cuanto pugn.a n con la equidad
y discrepan del régimen de la resolución de los actos jurídicos. •, ·
La explicación que se le suele ·dar a la reivindicación y a· la iextinción de
los derechos rea:es constituidos ·por una de las partes en el contrato•anula-
do es una aplicación de la antigua máxima, según la cual resuelto _él de-
recho del que da se resuelve el derecho del que recibe (resoluto .jure dantis
resolvitur jus accipientis) que, ·aplic'ada con todo ·SU rigor lógico, 'sacrifica
a los subadquirentes, sin tener en cuenta su buena fe, por· lo cual ha ,sido
abandonada por el derecho moderno ·y, aun por nuestro Código Civil en su
tratado de la resolución de los 'c ontratos, figura esta para la: cual fue preci-
samente formulada esa máxima. ·
En efecto, dicho Código, al 'regular los ·efectos de la resolución, ·atien-
de a la solución moderna y ·equitativa al ·r'espect'o que mira :a la protección
de los terceros subadquirentes de· buena fe, entendiendo ·· por tales a
quienes han adquirido sus derechos ignorando y no pudiendo coriocer la
causal de resolución del título de su causante· (arts. · 1547 y 1548)60 •
De la propia maner~, el tercero subadquirente de la cosa ·qu'e fue ma-
teria de un acto viciado de nulidad puede ignorar la causal de ·dicha nuli-
dad, que es lo que súele ocurrir ~n la mayoría de los casos; como cuando
dicho vicio proviene de la incapacidad legal de _uno de . los ·agentes, o del
error, el dolo' o la violencia de que .este 'ha sido víctima, o de una lesión
enorme configurada' én el momento •de cel~brarse el contrato. En tales ca-
sos '1a aplicación ,indiscriminada .de la máxima resoluto il!-re · dantis sacri_fi.
ca la buena fe del tercero subadquirente contra los dictad.os de la equidad.
Desgraciadamente, la ·solución injusta · del art. 17 48 y su apuntada in-
congruencia no se pueden corregir doctrinariaínente. Es esta una cuestión
de jure condito ante la cual el intérprete debe inclin~rse por aplicación de
esa otra máxima de sabor · no menos estoico que el de aquella en que se
inspira la determinación positiva: dura lex sed lex.
·. 548. LAS EXCEPCIONES LEGALES A LA REIVINDICACIÓN CONTRA TERCEROS POSEE·
DORES.-El art. 1748, ya trascrito y que asigna a la declaración de nulidad
de un acto el efecto de autorizar la acción reivindicatoria contra terceros
59 Véase núm. 545, 3 °, supra. ' '

.........
Poseedores, deja T
a salvo las excepciones le l
l ga es en que dicha acción es
•.-.,procedente.
11.. •
a es excepciones son las · ·
s1gmentes:
1) S1 el tercero poseedor
. h a a d quin
· · d o por usucap10n
· , el dommto
· · u
otro derecho real susceptible de ser adquiri'do por d'1c h o mo d o, es e laro
d d emandado en
qu e no pue e ser. ·, re1vm
acc10n · · d'1catona,
· porque ya ha deJa-
·
do de ser un simple poseedor para convertirse en titular del derecho usu-
capido.
2)_ En punto_ de las donaciones, el Código Civil establece varios casos
de nulidad de dicho contrato, y el art. 1489, refiriéndose a tales casos,
entre otros,_ ex_~resamente ~xcluye la acción contra terceros poseedores, o
para la extmcwn de las hipotecas, servidumbres u otros derechos consti-
tuidos sobre las cosas donadas.
3) Si una sociedad viciada de nulidad le ha enajenado a un tercero de
buena (e un bien aportado por uno de los socios o ha constituido en su fa-
vor y sobre dicho bien derechos reales, tal acto es oponible al socio apor-
tante, quien, por ello, no pued.e reivindicar el bien aportado ni pedir la
cancelación de los derechos reales constituidos sobre él (C. C., art. 2084, y
C. de Co., art. 502)6 1; y
4) En el caso de rescisión de la venta por lesión enorme, el comprador
obligado a restituir la cosa . deberá antes purgada de los gravámenes y de-
rechos reales constituidos sobre ella (art. 1953). Al establecerse esta obliga-
ción personal a cargo del comprador, como parte en el contrato rescindido, se
suprime la acción real contra los terceros adquirentes de tales derechos.
Algunos comentaristas del Código suelen citar, al lado de las excep-
ciones antes relacionadas, otros casos en que se excluye la acción reivindi-
catoria, pero que nada tienen qu~ ver con la nulidad de los actos jurídicos,
como los siguientes 62 :
a) En el caso de muerte presuntiva, la rescisión del decreto de pose-
sión definitiva (hoy de la sentencia aprobatoria de l~ pa~tición o adju~i~~-
ción (C. de P. C., art. 657, 6), da derecho a los beneficrnnos de tal resc1s1on
para recobrar los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos válidamente
en ellos (C. C., art. 108)63 • , .
Esta excepción está fuera de lugar, porque aqu1 se trata exclusivamente
de los efectos de la nulidad de los actos jurídicos, o sea, de las manifesta-
ciones de voluntad jurídicamente operantes, y no de relacionar l?s casos
en que la · · d' ·o'n es improcedente. El caso anotado se refiere a la
re1vm 1cac1 • 'd· I ·
rescisión de una providencia judicial que no es un acto JUrt 1co en e senti-
do civil mencionado.
11 Véue núm. 483, 2º, supra.

12 Sic. CtAltO SOLAR, ob. cit., t. XII, núm. 1967 ·
IJ Véu • núm. 4U3, I ", supra,

490
b) En caso de indignidad pa~a la herencia judi~ialmente declarada, si el
heredero indigno ha enajenado bienes de la herencia, los verdaderos herede-
s no tienen acción contra 'los terceros poseedores de buena fe (art. '1033).
ro Aquí tampoco tiene nada que ver la declaración de indignidad de un he-
redero con la declaración de nulidad de un acto jurídico.
IV. La ratificación de los actos jurídicos nulos

549. REFERENCIAS.-Al tratar del saneamiento de ·las nulidades relativas
anunciamos que posponíamos el examen de la ratificació~ de los actos nu-
los, por cuanto la ley 50 de 1936, en su art. 2 °., hizo extensivo .ª las nulida-
des absolutas no provenientes de objeto o cau~~ ilícitos este remedio que
hasta entonces estaba reservado a dichas nulidades relativas. .
550. TERMINOLOGÍA.-Se ha discutido si ,la voz ratificación empleada por
la ley es o no apropiada pata denotar el fenómeno .de que se trata y que, en
el fondo, consiste en una renuncia al -derecho de alegar la· nulidad del acto
vicioso, y no en la prestación a posteriori del consentimiento en un acto váli-
do por la persona que no estuvo debidarpente representada en la celebración
del acto 64 • · ' · ~ ,
En nuestro sentir, esta es una discusión académica y hasta tocada de bi-

zantinismo, porque es una regla inniemoriál de ·herm~néutica la de ·que "las
palabras de la ley se entenderán en··s u sentido n'a tural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ·ciertas rrfaterias, se · les dará en I estas su significado
legal" (C. C., art. 28). ;
Pues bien, la voz ra.t ificar (dei latín rat~s,1 confirmado_; y face're, hacer),
en su sentido natural y ,lingüístico, significa "aprobar o confirmar actos,' pa-
labras o escritos dándolos por valederos y ciertos " 65 • Y si nuestro legislador
la define de modo anfibológico para designar ·el saneamiento de las nulida-
des y la confirmación _o consolidación de los actos · nulos legalment~, o la
aprobación a posteriori de los actos c~lebrados sin la representaci'ón de
quienes pudiesen reputarse como partes',' toda la .cuestión se reduce a ' darle
en cada caso a dicha expresión su significado legal. ·
_ _ Tal es lo que ocurre también con otras expresiones legales susceptibles
de ,variada interpretación, por ejemplo, con la voz rescindir (del latín res, co-
sa, y scindere, rasgar) y que etimológicamente significa "dejar sin efecto, un
contrato, obligación, etc. " 66 , pero que la ley emplea indistintamente p~ra de•
notar que un acto se rasga y queda sin efecto por la declaración de su nuli·
' .
64 Sic. CLAHO SOLAH, ob. cit., t. XII, núm. 1969. .'
65 Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1970.
66 Ibídem.
,.
d d o por la rev?cación, o por la resolución, o por cualquiera otra causa

J~a'I que determme la disolución del _vínculo jurídico.
En todo caso -y esto es lo que importa a nuestro tema actual- la
expresió~ lega~ ,:atificar sign_if~ca el saneamiento voluntario de una nulidad
la conflfmac10n del acto viciado por ella, lo que también excluye la pos-
:erior rescisión, rasgadura o anulación judicial de dicho acto.
551. QUIÉNES PUEDEN RATIFICAR UN ACTO NULO.-A este propósito hay
que distinguir si la nulidad de que adolece el acto es relativa o es absolu-
ta, porque al ~xtender la ley a esta última dicho medio de saneamiento ha
dado lugar a mterrogantes cuya respuesta corresponderá suministrar a la
doctrina.
552. a) DE LA NULIDAD RELATIVA.-En consonancia con el régimen de la
nulidad relativa, en lo tocante _a que esta solamente puede ser alegada por
las personas en cuyo favor se ha establecido, o por sus herederos o ce-
sionarios {art. 1743)67 , dispuso el Código Civil que la ratificación no será
válida si no emana de la parte o partes que tienen derecho a alegar la nu-
lidad {art. 1755).
Con fundamento en este precepto legal, la doctrina ha podido
concluir sin vacilaciones que la ratificación de los actos relativamente nu-
los puede hacerse por los titulares de la acción de nulidad, sin necesidad
de contar con el consentimiento de las otras partes en dichos actos 68 • Con
otras palabras: interpretándose la ratificación como una renuncia al de-
recho de alegar la nulidad, es claro que tal renuncia debe hacerse por el
titular de dicho derecho, y que el concurso para el efecto de las otras par-
tes en el acto no solamente es innecesario, sino superfluo, porque para
ellas el acto es válido y eficaz mientras aquel no obtenga la declaración de
su invalidez.
553. b) DE LA NULIDAD ABSOLUTA.-Al autorizar la ley 50 de 1936 la ra-
tificación de los actos viciados de nulidad absoluta, con excepción de los
que tuvieren un objeto o una causa ilícitos, extendió este medio de sane-
amiento de la nulidad a los casos de incapacidad absoluta de los agentes y
a los de inohservancia de la plenitud de la forma solemne. Pero dicha ley,
entre sus varios defectos incurrió en el de no haber reglamentado la efica-
. '
cia de la ratificación en consonancia con el régimen de la nulidad absolu-
ta, el cual difiere sensi'blemente del de la nulidad relativa. Así, en relación
con el tema que nos ocupa, o sea,, el de quienes pueden ratificar el acto, la
mencionada ley guardó silencio, dejando en el aire una incógnita sobre
cu . ,
estion tan importante.
.
11
,
V ,
éasc num. 535 supra .
'
CI.AHO SOLAH, oh. cit., t. XII, núm. 1970.

LA INEFICACIA DE -LOS ACTOS JURÍDICOS
: En efecto, si, según quedó dicho, para la validez de la ratificación del

acto relativamente nulo basta que dicha ratificación se haga por la parte en
cuyo beneficio se ha establecido la nulidad º. por sus cau~ahabientes,
quienes son las únicas personas legitimadas par~ 1~vocarla, _tratandose de la
-nulidad absoluta que puede ser declarada de of1c10 por el Juez Y puede ser
alegada por el ministerio público y por cual_~uier interesado o su~ causaha-
°
bientes, surge el problema de determi,nar 9menes pueden deben intervenir
en la ratificación del acto viciado cuando esta es procedente. . ·
· · Necio sería pensar qu~ esta cuesti9n_se resuel:~ co?, la aplicación del ·
mismo criterio empleado por el art. 1755 p~ra la rat1ficac10n de los actos re-
lativamente nulos, o sea, que. para la validei de dicha ratificación fuese indis-
pensable que esta emanase de todas las personas que tienen derecho de alegar
la nulidad absoluta, esto es, el ministerio público y todo el que tenga interés
en ello. Esta interpretación haría del todo imposible y, por ende, nugatoria
la autorización legal, contrariando así la ' regla · general de hermenéutica,
conforme a la cual las normas jurídicas, generales o particulares, deben ser
entendidas en forma que pueda_n producir efecto, y no del modo en que no
puedan producir ninguno (C. C., art. 1620). Sin embargo, dicho art. 1755 sí
ofrece un criterio razonable, por cuanto preceptúa que la rat_ificación debe
a
emanar de la parte o partes que tienen derecho alegar la nulidad, porque,
aplicando este criterio, se puede llegar a ~a conclusión ,de que el acto absolu-
tamente nulo por causa de la inc·a pacidad absoluta de alguno o algunos de
·los agentes puede ser ratificado por estos o .por sus ·causahabientes, y que el
acto absolutamente nulo, pero por caus·a de la in.observancia de la forma so-
lemne prescrita en consideración a la-naturaleza del acto y no al estado o
condición de los agentes, •también puede ser ratificado por -todos los que
fueron partes en él, o se reputan ,como tales partes.
En relación con la incapacidad absoluta, ya hemos expuesto nuestra
opinión de que el Código ip.currió en exageración al ubicar dicho vicio entre
los causantes de la nulidad absoluta, a. manera de una protección especial y
adicional a los impúberes, -dementes y sordomudos que no se pueden dar a
e_ntender por es~rito 69 •. Cualq~iera _q ue sea la razón que se aduzca parajusti-
f1car un tratam1~nto diferencial de -la incapacidad legal, según que esta sea
absoluta.º. relativa, ya e~ el terreno d~ la nulidad de los actos jurídicos en
que pa~ticipen personas mcapaces, el .fundamento de esta nulidad siempre
es _el mismo: con :lla n~ se trata de sancionar los des~anes de la voluntad
privada contra el mteres. general d e l a soc1e · d a d , sino
· · ·
de sum1n1strar un re-
curso
. a esas personas
. meptas pa · t • h 'b'l
ra m ervenir a 1 mente en el comerc10 JUfl•. . ,
d1co, recurso mediante el cual II d .
S t . . d e as pue an evitar los . efectos perJ'udiciales de
us ac uac10nes mma uras De h,1 · .
· ª que, pese a que nuestro Código, al ubicar

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JUR.IDICOS
493
deSa certadamente • la incapacidad absoluta en e1 campo d 1 l'd d b
hubiera abierto la puerta a tod • e a nu 1 a a so-
Juta, o mteresado para l d. h 1·
dad, la doctrina y la jurisprudencia
.
han co l .d
ne m o que esta
ª egar 1c a
d
nu 1-
. vocada en contra del mcapaz que con ella se . 70no pue e ser
1n . . qmere proteger .
Entonces, si qmen.d ha d contratado
1 con un incap az abso 1uto, sm • e1 cumph-.
miento I f l
.. ,de d as arma 1 a es egales prescritas en consi'd erac10n . , a1 estado o
condic1on
. e este, no puede prevalerse de dicha iºnca pac1'd ad para impugnar •
el contrato en contra. de aquel, o sea que , ya entre las part es, 1os umcos , • que
pueden alegar la nuhdad son_ esos incapaces protegidos con ella, que se impo-
ne para los efect~s de. I,a ratificación del acto nulo el precepto del art. 1755:
para que esa rat1ficac10n sea v_álida debe emanar de la parte O partes que
tienen derecho de alegar la nuhdad, o sea, de quienes intervinieron en dicho
acto en estado de incapacidad absoluta. Además, en este caso, al igual que en
el de la nulidad relativa, la ratificación equivale a una renuncia de la acción
de nulidad y que puede ser hecha por el titular de tal acción, sin necesidad de
contar para ello con el consentimiento de sus contrapartes en el acto.
Pero ya en punto de la ratificación del acto nulo por inobservancia de la
forma solemne prescrita en consideración a la naturaleza de él, la situación
varía. Tal nulidad no se ha establecido en beneficio de una sola de las partes,
sino en interés de todas ellas, de los terceros y de la seguridad del comercio.
Esta consideración era suficiente para abonar la prohibición tradicional de ra-
tificar el acto nulo, contrariada por nuestra ley 50 de 1936. Consecuencia de
dicha prohibición era, no la de impedir que el acto formalmente defectuoso
pudiera celebrarse de nuevo con el cumplimiento de los requisitos legales, si-
no la de que la eficacia provisoria que en el a~to viciado hubiera ~canzado
pudiera ser destruida en cualquier momento, oficiosamente por el Juez º. a
instancia de quien comprobase un interés legítim? para ello. Po~ el contrano,
la referida reforma legal, al autorizar el saneam1ent_o de la_ nu~1dad absoluta
por la ratificación del acto, conduce a que la .eficacia. proviso na que. esta al-
canzare, antes de la declaración judicial de dicha nuhdad, se consohde y se
haga inexpugnable retroactivamente (ex tune).
De manera que para que l a com entad a autorización legal de sanear lal
nulidad b I d' ti'fi'cación del acto alcance el efecto que e
a so uta me 1ante 1a ra • · l 1·d d
legisl d b . . . 1 hay que concluir que si a nu 1 a
a or o v1amente quiso asignar e, l nas de las partes es-
proviene de la incapacidad absoluta de alguna o a gu . l 1·'d d
tas l d ratificar; pero qu e s1 a nu 1 . a
ProJie~ ament~ estas s9n ~as llama 1:~i:ud de lu forma solemne, la ratifi-
cació ~ de la mobserv~ncaa de la p todas las partes en el acto viciado.
Tal n ebe hacerse conjuntamente por 1 .1 •o del nrt. 1755 del Código
es 1 . ., ulta e cn en
Civ•¡ a mterpretac1on que cons ,. pueden al egar la nulidad" :
• ' que se refiere a ttla parte o partt.s que
Jo • "G J •• t. XLII, pá~. 474.

Caaac1ón del 27 de agosto de 1935 • · · •
,..
los incapaces en su caso, y todas las partes, _en el caso de_ que el acto por rati-
ficar adolezca de nulidad por inobservancia de la plemtud de la forma so:
1emne. ,
En fin, a propósito de la cuestión tocant~r a las persona_s _que_ ~ueden ra-
tificar un acto nulo, el art. 1756 declara que no vale la ratif1cac10n expresa
0 tácita del que no es capaz de contratar". Significa esto que cualquiera que
sea la causal de la nulidad susceptible de saneamiento por la ratificación del
acto ' como dicha ratificación es otro acto jurídico,
.
debe también reunir to-
dos los requisitos legales pertinente_s~ entre ellos la capacidad legal de los
agentes. Pero no significa, según se ha dicho, que si un incapaz ha participa-
do en el acto vicioso, para que este pueda ser ratificado es necesario espérar
a que dicho incapaz adquiera o recupere la libre administración de sus
bienes. No. La ratificación es un acto jurídico como cualquiera otro en que
puedan participar los incapaces, desde luego con la observancia de las for-
malidades legales tutelares, entre ellas la .intervención directa o la, autoriza-
ción de los representantes legales de aquellos_. Ct1;mplidas estas formalidades
legales, la ratificación es válida y efic~z. ·· ·· · , ,. . ·
,554. CUÁNDO SE PUEDE RATIFICAR EL ACTO ·NULO.-La respuesta es: dentro
del término de la prescripción extintiva de la nulidad, o se~ que tal remedio
se puede emplear·desde el momento mismo en que se haya celebrado el acto
vicioso hasta la consumación· de dicho término, teniendo en cuenta para su
cómputo las suspensiones a que hubiere lugar en razón de la incapacidad de
los titulares de Ja acción de nulidad 71 • Vencido el referido término de la
prescripción, la ratificación del acto es ineficaz, porque si dicho act~ ya se
há consolidado por Ja renuncia que implica el no ejercicio oportuno del de-
recho a alegar la nulidad, es inocua una nueva renuncia de tal derecho me~
diante la ratificación. ·
Pero es de advertir que el precitado término en el _cual la ratificación se-
ría operante podría quedar recortado en el supuesto de que un.interesado en
la declaración de la nulidad absoluta, sin ser parte en el acto, demandase ju-
dicialmente tal declaración, porque entonces la' •ratificación por quienes sí
fueron partes en dicho acto y lo son también en el proceso respectivo consti-
tuiría un fraude inaceptable contra el legítimo interés del demandante. La
ratificación producida en tales circunstancias constituiría un hecho produci-
do ínter mora litis que no podría . ser tenido en cuenta por el juez, ni para
declarar la terminación anormal del proceso (C. de P. C., art. 342), ni para
dictar sentencia inhibitoria por sustracción de materia. Dicho de otro modo:
la ratificación por las partes en el acto no .enerva la acción instaurada por el
terc~ro legitimado para alegar la nulidad 72 •
71 Véanse núms. 532 y 541, supra.

72
Véase senlcncia del 2) de julio de 1954, "G. J.", t. LXXXIII, p,íg. 109.

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JIJHIIJl< :w,
S55. CóM_~ SE DEBE ~ATlflCAH EL A<:TO , ' IJI. J.- F- . , ,

, ratificac1on necesaria para fi ancar I· l' J ..,I .Hl. f 7.,2 pr,:r:q,tua:
1 La to es susceptible de este rcm c<li, '1 nf u 1< ad cuando <:I vicio del
contra ) ' PUf:, e He r ex preim <J táci ttt ".
556. a) LA RATI FICACIÚ~ F:X PHESA,-EH un . . , .
es de quienes cJeL e . . nuevo ac:to J1Jíld1C:,, en qui; la
par te o p art
l t d d . . ~ lJ
1emanar UH·~. ·r· . ,
, ia rati tcai:wn manífi,:fl tan o
.
re1ter an su vo
d d un a e
h h que e acto
~ ratT1 , J a1ean ce la efi,·a,·h qu,·
ica,"
habrÍa logra o e no ~ er ~~lado viciado. , '< . •
Respecto de esta rat1ficac1on
,. expresa , el a· rt • J.75'.l
. ,) ,1·ter:: ,, J>· ara que 1a ra-
ll•ficación expresa ,sea .váhda, deberá hacerse c·ori las. solcmnl{ · Ja,j <:8 1ega 1es a
que por la ley esta sujeto el acto o ~ontrato que se ratifica". Como CA claro,
este texto legal _no contempla c~clus1vamcntc la hipótef! ÍH de que el acto por
ratific~r se hu?iese celebrado s_m la observancia de laR solcmnidacJes legales
presenta:, segun mal lo ente~d1era la Corte Suprerna73 , sino que es aplicable
a cualqu1e~ acto. solemne rallfi_cable, por ejemplo, a un contrato de compra-
venta de bienes inmuebles <leh1damentc celebrado por escritura pública inoh-
jetable, pero viciado por incapacidad de los agentes, o por vicio del consenti-
miento, o por lesión enorme. Aun para sanear estos vicios que no miran a la
naturaleza del acto, sino a la condición de los agentes, la ratificación expresa
tiene que hacerse con las mismas solemnidades del acto por ratificar, median-
te otra escritura pública válida, en nuestro ejemplo.
Además, y aunque el texto legal que se comenta se refiere a las solem-
nidades legales, o sea, a las formalidades prescritas en consideración al ac-
to o contrato, también es claro, según se vio, que si la ratificación pro-
viene de un incapaz, para la ratificación válida también es indispensable la
observancia de las formalidades tutelares de la incapacidad legal.
557. b) LA HATIFICACIÓ~ TÁCITA.-Declara el art. 1754: "La ratificación
tácita es la ejecución voluntaria de la obl igaci ó_n contratad~"
(subrayamos). De suerte que la ratificación tácita no consiste en cualquier
conducta pasiva del beneficiario de la acción <le nulidad, por ejemplo, en
Ir. falta del ejercicio de dicha acción, porque este hecho versa s~br~, otro
medio distinto del saneamiento del vicio, cual es el de su prescnpc1on.
. Pero, en este punto, también se ha sus~ita<lo otra disc~,sión doct_rina-
ria. En opinión de algunos, bastaría que el t1t~l~r de ~t! acc1on de nu~1dad,
una vez adquirida O rcadquiri<la la adm1mstrac1on <le sus bienes,
cumpliere parcialmente las obligaciones a su cargo, como cuando el _n,1e~1or
arrcn<lat · d . nt'inuarc siendo mayor, pagando penod1ca-
ario e una cosa co ,
mente el precio del contratoH.
1\t("' t . . J C"'l't opinión. Oc ser ella valedera, queda-
:, '"º
ría total _ ros nos
_1 apartarnos
_1
te ., ' · , .
<l<· loe. efectos mas 1111portantc de lu <lecla-
mcntc uescartauu uno • º
71 S 5n "C J " t I XXXVIII, pág. 670.
' c111t:11ciu del 2U Je u~osto d · 19 u, · · ' · · ·
1• s·
Lic. CI.AIIO Sol.AH, oh. dt .. ·
l. XII, nuui.
1911 ·

496 '
LA INEFICACIA DE LOS ·ACTOS JURÍDICOS
' '
ración de ·la nulidad de los ·actos ·fuddicos, como es el de la restitución a las

parte~. al ·estado 1en que sé .encontr·a rían si el acto nulo ~o ,se hubiera celebra-
do. En··efecto, de admitirse sem•e jante opinión, los pagos ·que de facto se hu-
bier_an hecho · l9s partícipes ~n e~ acto legalmente :r:iulo qu~da.rían convalida-
do.~,. porque tales pagos consfitu~rí~p ·u,na ratificación táci~a del acto .
. , .· Significa lo dich~J. que, en nuestr<? _concepto, p~ra que la ratificación tá-
cita tenga la virtualidad de sanear. .el vicio del acto por ratificar, es necesario
que el cumplimient'o de Ja parte .legitimada para alegar la .nulidad sea válido
y total, y, aden~.'ás,que no quede duda· de •:que ese cumplimiento ha sido vo-
luntario y determinad<;> por la ,intención, de confirmar ·el acto nulo 75 . 1
• ' f ' • ' ' ' ' ' ' • .• '· i t' ' ' . . ¡t.' '
. 558. . Los ÉFECros ·oi LA RATIFICÁCióN .'.__J) Segú'n ya lo hemos visto, el Có-
dig~ ins1ste'n tem;enté .~alifi~~ l~ _raÜficación_como' un médio de saneamiento
de los a~tos vicioso,s, én los''ca$OS eri que tal Ill;edio 'és procedente. De manera
qu~···dicha r~Üfi.~ac.i~n~ ~n .cu~1;1,iO sei válida :~ y lo es·-~.u and9 h.a ya cumplido
lQs requisitos g·e ne~~les y e~pec.íficos p~escr_itos pa.r a ~lla-; limpia o borra el
' .vicio de que el ,acto'.r~ttficado .a'dole~ie~a, el cual, con :e.llo,_queda confirmado
o consolidad<?; como ,si , s i~~pre. hubiera sido ,u ~ act9, sano y legalmente efi-
1 ' ' • ' •
caz entre las partes. . .·...... ··· , ¡'· ••, .', .: · . ·. , , . . .
2) El acto así confirmad~ o' Gonsolidado .cqntinóa para el f~turo produ-

ciendo la plenitud de sus efectos; los ·que habrían quedado. paralizados si, por
eLcoritrario, dicho acto hubiera sido . declara'do nulo. ·
·· · · ·.· 3) La eficacia · provisoria·· que ·e·l · a~to hubiera· alcanzado desde su ce-
.lebraci6~ .irregular .t ambién ·se ·. consolid~ :retroactivamente por la ratifica-
dón, en -f<;>rina tal ·. que-·las partes ya". tampoco ·pu~den,pretender las restitu-
ciones mutuas ·a que ant~s tuvier aO: derecho
' ' ¡
en
' '
r,azón
'
,,
de la declaración de la
'" ' ' ' '' ' 1 ' " ,,
·nulidad del ·acto ratificado 76 • .' .· . . . ·: . , . . ·.

. .· , 4) La·s enajen~~iones_.,. ':1·'terc~ros .·~?~e_. ~d~re_s ~-e ~has por las partes e.ntre
la ce,l ebración ,del ·aCtQ .Y· su ratificació'n también se consolidan, pues la ac-
ción reivindicatoria a 'que es~aba:µ ,e xp~es.tos ·esos poseedores tenía su funda-
mento en la destrucción del título ~e . la parte en el acto declarado nulo; y
' 5) Respecto 1e.lQs teiceros ·interesados o tercelOS relativos, como los le-
gitimarios o los acreedores de las ·p artes, :perjudicados por el acto ratificado,
se opera el fenómeno 'de qué dicho acto, que antes les era inoponible, por lo
cual .podían impugnarlo, si estaban legitimados para al.egar su nulidad, se
conv1~rte en un acto q~e les es oponible por tal concepto, o sea, por el del sa-
neamiento de la nulidad, sin perjuicio de que continúe siendo inoponible a
I
'
• 1 ,
,
' ' t ' . '

75
MAZ.EAUD, o_b. cit., l_· 11, núm. 312; PLA~IOL y RIPERT, oh. cit., t. 11, núm. 1298; En gene· 1
.'
ral, ª como
.doctrma frances a exige
noc1m1ento de la cau sal de nulidad
requisito parn la ratificación que quien la hace tenga co·
y In intención de sanearla.
76 PLAl'\JIOL y· RIP EHT, ob . cit.. t. 11 _ ni',m 1~00 , ' ·
otras causas difere,n_tes, v. gr., por e\ fraude pauliana a los acree-
ellos por 1 lesión a las leg_llimas de ley, por la simulación fraudulenta, etc.
or a l ºfi . , l
dores, P t resulta que a rah 1cac1on por as partes, que es un acto jurídico
suer e, . . . . '
pe es t ª cusiones contra terceros, aunque sin quebrantar el pnnc1p10 de
r~Jel
5í!iene. de tales actos, pues la ratificación no llega hasta el punto de
la relaUVl ~ echos O de imponerles obligaciones a esos terceros, sino al de
otorgarles er •tuación frente al principio de la oponibilidad y a su excepción
d•fi ar su 'bilidad
010 1 1_c
51
de aquellos actos .
11
de la inoponi

CAPÍTULO IV
LA CONSERVACIÓN Y LA CONVERSIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
559. LA CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS.-El incremento sin prece-

dentes iguales que ha logrado el postulado de la autonomía de la voluntad
privada, gracias a la influencia ejercida por el pensamiento racionalista en
la doctrina jurídica y que se ha reflejado en las codificaciones modernas,
sobre todo en las del siglo XIX, como la francesa y las. que en esta se han ins-
pirado, no solo ha determinado la atribución a los actos o negocios jurídicos,
principalmente a los contratos, de un amplísimo campo en la regulación de
la vida social, sino que, consecuentemente, ha conducido a que los legislado-
res procuren que ese señorío reconocido a la voluntad privada sea efectivo
mientras no se pueda establecer judicialmente que en su ejercicio se ha in-
currido en extralimitación incompatible con los dictados del interés general.
Con otras palabras: al erigir a la voluntad privada en "fuerza creadora" de
efectos jurídicos, aun bajo la dependencia de la ley, lógicamente se ha pro-
curado que esa voluntad se realice, que sea efectiva, presumiéndose de ante-
mano y mientras no se demuestre lo contrario, que sus regulaciones
cumplen la finalidad jurídica que ha determinado su reconocimiento.
Tal es el fundamento del principio de la conservación de los actos jurí-
dicos que, en síntesis, consiste en preferir un tratamiento para tales actos
que conduzca a que estos produzcan el máximo de sus efectos, en vez de
otro que los redujera a la ineficacia.
Dentro de este orden de ideas, ya hemos visto que nuestro ordenamien-
to positivo consagra aplicaciones interesantes del mencionado principio.
En punto de la interpretación de los actos jurídicos, el art. 1620 del Có-
digo_ Civil, le ordena al intérprete que en su labor investigativa de la real vo-
lunt~d de los ag~nte_s, frente a una cláusula o estipulación que tomada en un
sentido res~lte me~•c~z, fero que, ,en_ otro sentido, produzca algún e,fecto,
debe. prefe~ 1; es~e ultimo • Y lo asi dispuesto en relación con una clausula
o estipulac1on aislada, se puede afirmar de todo el acto considerado en su
conjunto. Si del texto del mismo se puede inferir, sin co~trariar la voluntad
1 Véase núm. 497 . .rnnrn .

LA CONSERVACIÓN Y LA CONVERSIÓN , .
DE LOS ACTOS JURÍDICOS 499
e )os agentes, ~ue dicho acto es susceptible de ro . ,
d prescindencia de alguna o algunas esti 1 _P <lucir algun efecto, aun
con •nadmisibles, el intérprete no puede de pu acwdnes que legalmente resul-
ten 1 • scartar e plano 1 t t l"d d d l
f. acia del acto, smo que tiene que reconocé . 1 a oa1 a e a
e ic . 'bl 2 rse ª en cuanto sea legalmente
adm1s1 e .
Para que un acto sea totalmente ineficaz f f
•vil alguno" por carecer de los requisitos o ~1::a qtue nolproduzca e~ecto
ci , d d l . en os que e son esenciales
, por ello, este con ena o a a inexistencia es · d' bl
)' ;r: l d · . ' m ispensa e que esa falta
Sea mant_¡iesta,
.
va e ec1r, ostensible,. que "salte al OJO
· " , pues, d e no ser as1,,
se con~igu~a un ~cto aparente'. pu,t~tivamente eficaz mientras no se establez-
ca su inexistencia como acto Jundico3.
Si la falta de los. requisitos
. esenciales
. no es la de aque 11 os que exc luyen
1
absoluta~ente a exi st encia de esa figura constitutiva del acto jurídico en
gener~l, smo que versa so?;e los elementos igualmente esenciales, pero que
se refieren a la catalogac1on del acto dentro de un tipo o clase específica,
dicha falta no da lugar a la total ineficacia del acto, si, habida cuenta de la
real voluntad de los agentes, sus estipulaciones pueden ser eficaces en otro
acto específico diferente 4 •
Al rechazar nuestro Código Civil el concepto de las nulidades de pleno
derecho, y al adoptar, en su lugar, el principio de que toda nulidad, cual-
quiera que sea su causa, requiere un fallo judicial que haga tránsito a cosa
juzgada, dotó a los actos jurídicos legalmente nulos de una eficacia proviso-
ria, operante hasta dicha declaración, en forma tal que si esta no se produce,
porque la validez o invalidez del acto no se ha sometido oportunamente a la
decisión judicial, dicha eficacia se proyecta hasta su total consumación.
Las anteriores aplicaciones del principio de la conservación de los actos
jurídicos son bastantes para concluir que, en nuestro ordenamiento positivo,
se reputa o presume legalmente perfecto y exento de vicio el acto que apa-
renta reunir las condiciones para su existencia y validez.
Pero es más: la doctrina moderna, ya acogida legislativamente, por
ejemplo, por el Código Civil italiano de 1942 y por nues~ro reciente Código
de Comercio, tan influido por aquel, ha dado un nuevo e 1_nt:resant_e p~so ~n
este camino de la conservación de los actos jurídicos, al limitar la mef1cacia
de estos a la parte O partes interesadas en ella, o se~, conservan_do la eficacia
de dichos actos respecto de las otras parte~s. Tratase, por eJemplo, ~e la
constitución de una sociedad entre cinco personas, de las cuale~ una es mea-
paz ' sin que ~e h ayan cump l'd l formalidades legales pertmentcs, o ha
1 o as
2 Se .. "G J." 1. XX X. pá~. 223. Véase núm. 573,

· ,r. · ntencia del I º de d1c1embre de 1923 , · '
111Jra.

t
Véasenúm.517,3°,supra. , - 574 ·,r,
s C( 1· .. 1
'l igo Civil ituliuno, url. 1420, y Códil,(O I e
e
O
lll (' r t' iO art.
'
903. Vt•a:-t' lllllll , ' lfl1rn,

500
. ·ento viciado. Según la organización clásica de 1
presta cl o un consen t 1m 1 I as nu.
lidades, tal contrato es nulo respecto de tocl~s os cont~ata~tes. En virtud de
. , J•udi'ci'al en este sentido, se extingue
Ja d ec Iarac10n ., la eficacia
d . futura de di· eho
contrato y quienes participaron en su celebrac10n que an SUJetos a las restitu-
ciones mutuas consecuentes. . . . .
'n
P ero, se gu la nueva concepción doctnnana y
, 1 , legislativa a que nos ve-
10 . , •
nimos refiriendo, la nulidad solamente afectana e vinc~ Jund1co respecto
del socio beneficiado con el establecimiento legal de _dicha nulidad, subsis-
tiendo los vínculos contractuales entre los cuatro soc10s restantes, a menos
que la participación de aquel e~ ;l contrat~ de soci~d~d c?;1stituy~ un móvil
determinante para su celebrac1on; que dicha partic1pac10n, segun las cir-
cunstancias, "d e ba cons1'd erarse esencia . 1"6•
560. LA CONVERSIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS.-Conforme acabamos de
verlo, en desarrollo del principio de la conservación de los actos jurídicos,
que se endereza a dotar de eficacia a las manifestaciones de la voluntad pri-
vada, en cuanto estas cumplan o puedan cumplir la función que ha determi-
nado su reconocimiento, o sea, la regulación de las relaciones sociales en
consonancia con el interés general, nuestra legislación contempla el supues-
to de que un acto, tal cual ha sido concebido por los agentes, no se acople a
la especie o tipo que estos, recta o erróneamente, han tenido en mientes, por
fallarle alguno o algunos de los elementos esenciales de dicha especie o tipo.
Así, según el ejemplo propuesto por POTHIER, los agentes entienden celebrar
un comodato, contrato este que es esencialmente gratuito, por cuanto el uso
de la cosa que el comodante le presta al comodatario no le impone a este
compensación alguna distinta de la de cuidar diligentemente la cosa como-
dada. No obstante esto, según el contrato mismo o su desarrollo, se advierte
que el comodatario sí debe retribuir al comodante con el pago periódico de
una suma de dinero 7 • Frente a esta situación, se impone al intérprete la
co_nclusión de que el _contrato de comodato no existe por faltarle la gra-
tmdad que _le es esencial y que, por ende, no puede producir los efectos que
le son pr_0 P10 ~· ~e~o esta conclusión, válida en rigor lógico, no se compadece
con los fme~ Jundicos a que apunta la concepción moderna qel postulado de
la autonomia de la voluntad privada. Si en el ejemplo propuesto se configura
un co_ntrat~ de arrenda~ie~to Y no de comodato, la negación categóric~ de
la exi st encia Y ?e
la eficacia del primero de tales contratos implicana el
regl reso a esos sistemas arcaicos en que las fórmulas sacramentales, y no la
vo untad real determinab
p ~
1 ( ) ., . , .
an e ser esse de la actuac1on Jund1ca.
or lo dicho, el art. 1501 de nuestro Códi o Civil ex resamente con·
templa una alternativa: la falta de la n g d p •a de un ac·
s cosas que son e Ia esenc1
6 Código Civil italiano, art. 1420 _

7 POTHIER, Obliuations. Pnri 11 rnr. 1_ 1 o~n ___ ,
LA CONSERVACIÓN y LA CONVER
SióN DE Los
. .. ACTOS JURiDi cos 5
,, (es S entialw negotu)
,, da lugar a q ue este n 01
ue ''degenere en otro acto . diferent e. Pues b· produzca e f ecto algu
10 O
q
a I el citado texto es precisamente el f , ien, esta degene . , no, o
ba.b ar1'dico en otro de tipo
. . enomen d
distinto en aras d l o e la conversión d
racwn de q
ue
o JU d l ' e a f . e un ac-
t da propugna a por e derecho moderno e Icac1a de la voluntad .
va ' . f , . pn-
En otros sistemas oraneos la doctr·
d l . 'd' ma o 1a prop· 1
ersión e os actos JUfl icos en el terre d l ia ey. han ubicado la
con V l l no e anul'd dd
'· si un acto ega mente nulo puede convert· I a e dichos actos
as•• . l trseenot , ,
sin contranar a voluntad real de los ag 1 l . ro, que sea val ido y efi-
caz, l r· . en es, e mte d b
la validez y a e 1cacia de este último pre . d' rprete e e recono-
cer . , scin 1endo d I
e apareja la nulidad del primeroª. e as consecuencias
qu Esta ub'1cac1on . , de 1a conversión de los act · 'd'
. os JUn icos en el cam d 1
nulidad de e11os se exp lica, como ya lo sabemos f ., Pº e a
. f , . ' por Ia con us10n en que ta-
les sistemas oraneos incurren al negar la diferenci . . .
· b 1 . ª en t re 1a mexistencia y
la nulidad a so uta,. o como . se. la quiera
. llamar , de d' h f
1c os actos, con us10n . ,
esta que ha oscurecido , la inteligencia
. de tal cuestión , segu' n pue de ven'fi1car-
se en los extravios de la doctrina al respecto.
Trasladar a nue~tr~ doctrina y au_n a nuestra legislación, como inconsul-
tamente lo hace el Codigo de Comerc10 (art. 904), las vacilaciones, oscurida-
des y contradicciones a que se prestan otros sistemas positivos, es a todas lu-
ces equivocado.
A diferencia de su modelo francés, que eludió la reglamentación in-
tegral de las nulidades, nuestro Código Civil avocó la materia en forma clara
y precisa. Según sabemos, el art. 1741 relaciona las causales de la nulidad
absoluta: el objeto y la causa ilícitos, la inobservancia de la plenitud de la
forma solemne y la incapacidad absoluta, y ·el propio texto determina que
aquellas otras causales de nulidad, alegables únicamente por las person~s en
cuyo beneficio esta se establece constituyen, por esto, motivos de la nulidad
r~~ativa, tales la incapacidad r~lativa, los vicios del consentimiento Y la le-
sion enorme cuando esta es dirimente del acto.
Frente a esta que se repite, . l ·sa determinación legal
es una e ara Y preci , .
de las causales de la n~lidad de los actos jurídicos, conSlituye u~ delsproposi-
to b' ampo Ello eqmva e a supo-
ne u icar la conversión de dichos actos en e 5 le e
. . l d mente· cons1'd era d. a:s- o en ~u
r _que un acto que en sus prestac10nes ais ª ª
V
l orden público, se
conJunt , . . t atenta contra e
o, o en sus mov1les determinan es, oral si se le ca mbia su
convi 1 d ho y a 1a rn '
t.1p1·r· erte•,en un eJ· emplo de respeto ad erec. l
. •on<•s )' deficiencias de
rnper 1ecc1 ,
1
la fo cac10n legal; que d~l mismo mo o, as i das· ue qui enes celebraron un
rrna solemne quedan borradas Y 5 ubsana · 'q
. . rídico Madrid, Edit.
1 e . . ,
dt•l 11egoc1n JU ' 11· ' -
Rev. d • .C. italiano, art. 1424, G1 USEPPE Srou ~· Te~rwAH A, A,wllabi/ita a~so!u'? ~ 2'•'ªe~e ni'
lo,¡ e Der. Privado 1959 págs 92 y ss.; CA. lllO rA n .HK al del r, egoc10 p,rid1co, .,
'-'a, Ro ' ' .. .. . .1 TeorÍa gener
Madrid Em~, 1940, núm. 90 y EMILIO B~- 1 ~ • 353 , 375,
' dit. Rt!v. <le Der. Privado, 1963, pags. )

502 LA INEFICACIA: DE LOS ACTOS JURÍDICOS
acto en condiciones de deficiencia sico-física o de falta de experiencia

poderse de~ender en el com~rcio. juríd~co, se tornan en ave~ados nego~i::~
tes; que quienes obraron baJO el imperio del error o de la v10lencia se
. h . , con-
vierten en agentes conscientes y libres; que quienes an sido explotados u
rariamente dejan de sufrir la lesión enorme de sus intereses 9 • su.
Tampoco se puede ubicar la figura de la conversión de los actos jurídi-
cos en el terreno de la inexistencia de estos por. carecer de los elementos ge-
néricos esenciales que determinan su ingreso en los predios de la autonomía
de la voluntad privada: la Jaita de la voluntad o consentimiento, la inobser-
vancia de la forma solemne predeterminada para su declaración y la ausen-
cia de un objeto jurídico determinado y posible, vale decir, de un contenido
regulador de las relaciones sociales, no se subsanan milagrosamente porque
el intérprete decida a su arbitrio ubicar a la fuerza el supuesto acto en una u
otra de las categorías o clases en que este, si existiera, podría ser jurídica-
mente operante. ..
Luego, el único terreno en que .se puede dar .la conversión de que se tra-
ta es, según expresamente lo declara el art. 1501 · de nuestro Código Civil,
aquel en que un acto· jurídico que reune los elementos esenciales como tal
suscita la cuestión de si, catalogado en un -tipo específico, debe tenerse por
inexistente e ineficaz por carecer de. alguno de los elementos también esen-
. ciales de tal tipo; o si, por el contrario, al ubicarlo en otro tipo o clase, se
convierte en un acto jurídico perfecto, válido y eficaz. Frente a este dilema,
el citado art. 1501 aconseja la conversión, siempre y cuando que esta no
contraríe la iea~ voluntad de los agentes. Así se realiza el principio de la con-
servación de lo,s actos jurídicos y, por ende~ el acatamiento a la voluntad pri-
vada jurídicamente operante dentro del .ámbito reconocido por la ley 10 •
'1
,,,
• 1
. ,,
9 En contra ALESSA~DHI Y SOMAHHIVA, Curso de derecho civil, t. IV. Santiago de Chile,

Edit. .Nascimento, 1942, núm. 40B, 8.
tn r... .I - - •·• -· - · - - · n

CAPÍTULO V
LA OPONIBILIDAD y LA INOPONIBILIDAD
561. REFERENCIA.-Al examinar . . . los efectos de los ac tos JUn

· 'dºicos, preci-·
samos los conceptos de la oponibilidad e inoponibilidad de estos frente a los
terceros 1.
Dijimos allí que la oponibilidad no consiste en que los actos jurídicos
puedan producir derechos y obligaciones para quienes no han intervenido
en la celabración de estos, ni directamente ni por procuración, porque tales
efectos están descartados por el principio de la relatividad (res ínter alios ac-
ta aliis neque nocere neque prodesse potest), sino en ~l c:l_eb_er gene_ral _que
p_esa a cargo de lqsJ ~rc_e ros de res:g~ta_r J~_~fic_<!cia, aun__transitoria,_qQ~_ales
actos por ley_~_stán llaf!l_a_QQS a pr ocl_~~ir entr§ las_pqrtes.
Por el contrario, la inoponibilidad, que constituye una excepción a la
mencionada regla general, ,consiste e~ qu~ ci~f!os actos, _auIJ. _sin_pr~ ~-r:id~r
~é!.~--~_er~chos u _obligaciones para los tercero_§ , pueden ser descono~idos o
imPJ! nados .P-or ellos,_r-or cuanto los efectos__qu~ P.I?.flucen_entre las_pSLrte_s
lesionan
- . . . ___ - indebidamente
- - .
otros derechos
-
. ~e _q!!~_d~ch_os_!_er~~_ro_s sean ti-
t lares.
A-s1' enten dºd l ·
i a a inoponi 1
•bºliºdad esta no es una aplicación del principio
, . . .
del / · ·d d d 1 · 'dºcos ni tampoco la oponibilidad es una ex-
a. re
, atwi a . e .os. actos JUfl 11 i r· ' utónomas que -º 0 e__ de_c_en_a_cnte-
·
cepc10n a este pnncipw. Son e as _tg!IJ_ª _s ª-- :- . ·
r· • 1
·
elación proxima con 1as otras 1guras
r·
~Qp1os, aunque tengan ª g~na ~ 1 ineficacia de los actos jurídicos.
que actúan en el terreno de la. eficacia Y ª que la inoponL
•deran . . 'b i·11·d. ad de los
L~ mayoría de los tratad 1st ªs ~?nSI 1 . r· cia de dichos actos y así
acto . 'dº , ·r tac1on de a me ica
s Jun 1cos s1 es una mani es d 1 • ·stencia cuando la admiten, y de
1a ubi
1as n can en este campo, a l 1a do e al inex1d . •nan, n¡ 3 ineficacia
. . relativa . ,, ,
. ulºd d
1 a es, y hasta alguno
d e e l)os
, a enom1
1 onfusa terminología en tan im-
introduciendo así una expresión mas en ª ya c
Portante materia.
1 Véanse núm s. 489 y ss., .wprll,

,,
' 1
'
. Repetimos: si la inovonibilidad no consiste en ue los actos de lo
ª . scu~
predica dejan de r-roducir efectos entre las partes, o sea, en su ámbito es se
nal 'propio, s~l!º en gue los terceros puedan desconocer y aun ~ ~0 -
eficacjg, eritre las artes r sulta. ll!L1ª-n tQ_fur.z..adQ.....C..alificarl a . .cw:n.Q...lJ.o.a_~ª
de ineficacia relativa. a.u.sal
Sea de ello lo que fuere, para no incurrir en redundancia, nos rem·r
a lo. anteriormen.te dicho al .respecto 2 • 1 unos
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CAP{T LO\ 1

EN EL CÓDIGO DE COMERCIO
56:.. \ ISI N GENERAL Y CRfTICA.-Al examinar en esta parte de la obra la

cue~tión t ant · a la ineficacia de los actos jurídicos a la luz de nuestra le-
·rislari .. n civil, prem ditadamente nos abstuvimos de hacer los cotejos del
raso ron nu ~tro estatuto mercantil , igente, porque consideramos entonces
que era pr f rible ofrecer una visión global del tema según aquella legisla-
ción, para poder e, aluar luego, en sus precisas dimensiones, la actitud
doctrinaria y las del rminaciones adoptadas al respecto por esle otro estatu-
to llamado a regir los negocios ) las relaciones comerciales.
Comienza este por declarar que nlos principios que gobiernan la forma-
ción de los actos contratos ) las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables
a las obligaciones , negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley esta-
blezca otra cosa" (art. 822}.
Frente a esta declaración legal podría creerse que el pensamiento ce los
redactores del Código de Comercio hubiera sido el de propiciar la desea~le
unificación entre las dos ramas del derecho pri, ado interno, en las matenas
comunes a ambas, según la recomendación de doctri~a~tes, ya formul~da en
el siglo pasado y realizada con algún éxito por el Cod1go Federal Smzo de
las Obligaciones de 1912.
Pero ta 1 creencia · resu l tana
, eqmvoca · da, porque los autores del , dicho
Código de C • d• resistir al prurito inno\'ador, y as 1, en vez
de ur ·r· _omerc1~ no pu ieron f . q.tic di~tanciaron todavía más
11 icar, mtroduJeron numerosas re armas .. ~ · .
la precept'iva y 1a d'1sc1p . 1.ma d e 1as 11· 1stituciones c1nlcs y mercanttlrs.
En l referente a nuestro temu actua l, 0 ~ ,..l, •on la ineficacia de los
° .
ac-
tos jurídic I d ·. l . . ón se hncc nrnnificstn. A los desaciertos
e in . os, a precc •ntc o Jservnc1 . , . "s drl Código Civil se han su-
l'h ,;
0 ngruencius ci la coscchu de los rnterpr h.~
0 ·l <l ll · orta
·• 18(u) n . d, , nfu~i6n n gunos e e os 1mp -
do u vos rngrcdicntcs y factores e: ~·º. :1 'd, 19 l? qur· según ya lo
hernoconv,notoria lig •reza del Código Cav,l atn anno e .. ' ·f
·r· . ~ .
Ció 1 . ri acudo en vurans partes re 1 es , tn obra, no <'s un modelo <le pcr ce-
fl 1'J(1sla1 iva.

506
LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS,-Co
·563 LOS GRADOS DE · · ·, l · ~r
· I . t t comentado la d1st1nc1on entre a inexisten . ~
mente e esta u o ,· b . ~ l
exp:esa l l
nulidad abso uta y_..JJLfill,..U
!ación de dichos actos, asI re autizada la it l' ~
~
a
la nulidad relativa. .
TENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.-La reconoce el art. Roo .
564. LA INEX1S . l · . , . ~ in-
. 2º
ciso ., en es tos términos: "Será
. inexistente . l e negoc10
l l Jund1co
.. cuando se
haya· ce 1e bra do s1·n las solemnidades sustancia es· lque a ey exiJa para su for-
., en raz o'n del acto
mac10n, . O contrato
. y cuando . , fa te. alguno , de sus element os
1
d l C'd' e· .
• '' 1 ' I 1 • , , , ,
esenciales . · ·
Acomódase así este texto al sistema e. 0 igo ivi 1, e~ cuanto este es-
tablece que la falta de los elementos esenciales de los actos jurídicos obst
Ia existencia de estos como tales actos, y hasta puede considerarse como un:
interpretación auténtica del mis~o sistema 1•·:, , •, . . .
Incurrre en el error, de considerar ~orno caus~le~ dif~rentes de la inexis-
tencia la inobservancia de ((las solemnidades su~tanciales que la ley exija
para su fo.rmación 1 en ra~ón ·del a<;to o contrato", por una parte, y "la falta
de alguno de sus elementos esenciales_~ por la otra, pues ya era y sigue sien-
do un lugar común en la doctrina_que la forma solemne es uno de esos ele-
mentos esenciales .gue, faltando en Jos actos en que la ley la prescribe, con-
duce a que la voluntad no se tenga _po_r legíti~amente manifestada, a que ta-
les actos se miren ''como no ejecutados o c~lebrado_s " (C. C., art. 1760),Jl
que no produzcaq_:'ningún efecto clyil" (ibídem; 'art. 1500), etc. 2 •
Descarta también el text? la distinción que fluye de la legislación civil
entre la inobservancia total ~e la forma ~oleiri_1 2u su inobservancia parcial,
de la primera de las cuales resulta _gi.Ie el acto se tenga por inexistente (C. C.,
arts. 1500, 1501, 1760, etc.), _al _paso g1:1~dt; la _~gurida se _predica la nulidad
absoluta (ibídem, arL•1741 ), a meno~:_gue la ley •d isponga otra cosa (ib.ídem,
ar t • 6 o o)\3 0
. ' ,· .
• .• I
' .
• • •
' '
. . l . • ' , • / '
· 565 .. LA ~ULIDAD ¡~~O~VTA'.D~ LOS A .eros JÚR.í o1cps.-Según el art.-822 del

Código de -Comerci.9.,.sqn _cáusales 'de· ,e st'a' nulidad: "l º)_í:_uflndo contraría
~ acto] una .J1orma imperativa, salvo que la · ley dispon a otra cosa·
2 ) cuando teng_a causa u obj_eto ilícito§_;_y 3 °) cuando se haya celebrad-9
_por_persona absolutamente inca~". · ·· ·· ·
. •~os_trascritos ordinales ·1 °) y-:-2 °) pretenden establecer una difer~n-
ciacr_on. ~ntre el quebr.a nto de la ley' imperativa y el objeto ilícito. E5la ~ife·
renciacron, traída del Código italiano (art. 1418), implica un desconocirn~e~-
to de lo que siempre se ha entendido por el objeto ilícito o sea, por ese v~cio
de Jos actos JUfl· 'd'icos que pnnc1palmente
• . •se ofrece ' cuando las esupu·
, I l J
i Véase núm. 515, supra.

2 Ibídem.
J V, ,
ease num. 525, supra. ' 1

¡NE FIC.-\CIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN E ·
L CODIGO DE COMERCIO 507
. es de dichos actos, aisladamente consider d
1ar1on l , ·
con las eyes en que estan mteresados el orden 'bl'
ª as o en su lconJ· unt o, pug-
e
nan bre'- (C . ., ar t.s. 16 ' 1518 ' 1523 'etc.J\4 . Solo q pu d' hICO y as . , buenas cos-
~,t~n;/0 a
, ,e ' , 1.
más del quebranto de dichas leyes compu;en~c ª1 noc10n del objeto
l b b ' e os casos en que el
den pub 1co y as uenas costum res resulten vulner d .
or .. , l l l a os, aunque no ex1s-
rohib1c1on ega expresa a respectos. ·
ta p b. , l
Nótese tam 1en · d quel e¡ comentado
· artículo excluye de la· nu l'd d b l
1 a a so u-
ta la inobseruancza
· d e a pl enztud de lafiorma solemne , porqu e, con un crite- ·
rio i.imphs_ta y toca o de ya superado formalismo simbolista, condena a la
inexistencia no solo a los actos en que falte totalmente dicha forma, sino
también a aquel_l~s en que la falta ?e un requisito de ella no la excluye, y
aunque tal reqms1to pueda ser suplido, porque la ley no lo considere esen-
cia/6.
El ordinal 3 °. del art. 899 que se comenta continúa incluyendo entre las
causales de la nulidad absoluta la participación de los absolutamente inca-
paces, y así se aparta de su modelo italiano (arts. 427, 428, 1425 y 1441 y
ss.), que acertadamente ubica todas las incapacidades legales en el campo de
la anulación (nulidad relativa) de los actos respectivos, con lo cual dicho mo-
delo no incurre en el defecto de nuestro Código que injustificadamente es-
tablece un tratamiento dicotómico, según que dicha incapacidad sea absolu-
ta o relativa 7•
566. LA ~ULIDAD RELATIVA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.-El art. 900 del Código
de Comercio no introduce modificación en cuanto al concepiocfe lo que en-
tiende por anulación del acto y que en el Código Civil se denomina nulidad
relativa; esta continúa siendo la causada por la incapacidad relativa de lQS_
Agentes y por los vicios de la voluntad. La nulidad o rescisión po_r ciertas i~-
c?pacidades particulares y por la lesión enorme quedaron exclmdas del Co-
digo. de Comercio, la primera por olvido, y la seg~nd~, rroba?l~mente por
considerar, conforme al criterio individualista que mspiro al C_od1go der_oga-
do, que tal institución es contraria a la seguridad que reqmere el trafico
mercantil.
567. LA INEFICACIA LIMINAR DE LOS ACTOS JURÍDIC~S--l~ic}ta el parco trata-
do de la ineficacia el art.Jl9j del Código de Comercw, asi: ~~ª nd º e~ •ili
~~ 1nefi-
CQdion
t,V_se.-.e.xp.r_ese que un ..:.==
· . , ~e_e.i1t.e.n.denuiue
acto no pr.o.duce efect.QS. . d • ·. l', ··
-C.az~ckrecho sin necesidad de declaracion ~ ici_a · •_
No se b . ~ - : . ., • 0 referirse a la 1nex1stenc1a, o a la nu-
lidad sa e s1 esta d1spos1c1on qu1s . , ndo la nulidad relativa, res-
Pecto ~bsloluta, o.ª ambas, desde hf1ego dexclpu~; es ta ''se rán anulables" (art.
90o). e a cual dice que los actos a ecta os
• Vé s ·
1 I ª e núm. 28U, supra.
1 b{,te....
.. ,.
V1-.a ,
1 nurn. 272, supra.
V~a , '1um . . .>"26· , s11pra.

LA JNEFICACI A
·508
. . • la disposición se refiere a la inexisten .
• vale decir, s1 ., . cza 1
Si lo pnmero, . d orque dicha sancion consiste en neg 1• .ª
., f ece es acerta a, P • 'dº . ar e zh
soluc1on que O r retende uil acto JUn 1co sin serlo C ·~
· · I0 que se p · uand 0
[imine toda eficacia ª . . to de los agentes, o falta la forma sol
l d O consenumien . ernn
falta la vo unta , • d expresión para que dicha voluntad O con e
'd orno cauce umco e . 1 bº . 'dº sen.
requen a e .f tados O falta e o Jeto JUn ico a que esto d
. . tengan por mam es ' h . s e-
t1mien to se , . b do .atribuírle al hec o, si es que existe, una r·
ben en derezarse sena a sur . . . , d 1 e l·
. ' . ' el campo de la autonomia e a voluntad .
. or mímma que sea, en . 1 1 pr¡.
cacia,yp l . . ede decirse cuando se dan os e ementos esenciales ge.
vada · o. propw pu. , • · 'dº ca pero faltan 1os requisi · ·1 os t am bº' 1en esencial es
néricos de 1a actuacion 1un. I ' .d h.. .a.
ara la especie. o tipo. en que e1 a cto preten. a u icarse .
. . ) . .
P p ero s1. 1a d"1sposi·ci·o'n de que se trata .se refiere . a la nulidad .absoluta , 0
·gual a esta y la inexisten.cia, constituye un desacierto e indi-
compren d e po r 1 · · • dº d · ·
ca que sus autores todavía no habían logrado pres9in Ir e ese concepto an-
tifilosófico de las nulidades de pleno derecho, ya superado por la doctrina
europea predominante, y expresamente desca~ta_~ ~ por nuestro Código Ci-
vil conforme al cual la ineficacia de los actos Jund1cos a que .falten requisi-
to; para su valor solamente opera a partir de la d~claración judicial de nuli-
dad, y no en razón de la virtualidad abstracta de las · normas legales que
autorizan dicha declaración 9• : .
568. LA DECLARACIÓN DE LAS NULIDADES. ~ _N ada ,dice el Código de Comer-

cio acerca de la- declaración de la nulidad absoluta, ·. por lo · cual deben apli-
carse al respecto las reglas que emanan del art. 2 ° ·: de la .ley 50 de 1936:
dicha ·nulidad puede y debe ser declarada de oficio por' el juez, o a instancia
del ministerio público ·en interés de la·mor'al o de la1 ley, o a petición de cual-
quier interesado en ello, sea ono caúsahabiente de las partes 10 •
Reseecto · de ·la nulidad relativa, el art. 900 limita la legitimación ad
,causam para akgarla a "la ers.9_!l~_e n c~yo f~vor se ha establecido o a sus
herederos". Omite así a los cesionarios de dichas personas, legitimados para
el efecto por el art. 1743 del Código Civil. Entendemos esta omisión como
un lap_sus calami, porque nb creemos que el derecho a pedir la declaración
de nulidad y a obtener las restituciones consiguientes se haya querido poner
fuera del comercio, y que así no pueda ser cedidoll _. .
5~9- LA INOBSE~VAN~:IA·D~ _LA .F~R~A sóLiM~E,YLA RATIFICACIÚN.~En cu'an·
to a la inobservancia de las formalidades ad
solemnitatem de los actos jurídi-
c_os, ya observamos que el art. 898 del Código de Comercio las ubica, sin dis·
tmgos, en el terreno de la in.existencia de los actos respectivos. En consonan·
8Véase núm.516, supra.

9 Véase núm. 543, supra. .' '.
io V, , 5
eansc nums. 27 y ss., supra.
11 V' ' 53 5, supra.
ease num.
Escaneado con Cam'S canner
IN~FICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS _
EN EL CODIGO DE COMERCIO 509
. con este criterio, dicho artículo en su · • .
eta . , d 1 ' mciso primero preceptúa· "La ra-
•ficacion expresa e as partes dando cumpl' . l' . .
11 f · , l . imiento a as solemnidades per-
tinentes per eccwnara e acto inexistente en la fecha d t I t·r· . , .
•· d t d b e a ra 1 1cac1on, sm
PerJ'u1c10 e ·ercerosl · e uena fe exenta de cu1pa " (su brayamos ).
El desacierto y a incongruencia de esta <lis 1· ·, b
·r· ld pos c10n son protu erantes y
d uctl-61 e que se
Ponen de rnam l
iesto. e esconocimiento
. . de la O pos1cwn • ·, •
1rre
ofrece• entre as nociones
•
de inexistencia
.
y rati'icac
'Ji
·, d l t · -¿·
l 0 n e os ac os JUfl lCOS.
Si la inobservancia,
. . total. o parcial , de la forma sale mne se cons1'd era como
una causal de i~exi st ~~cia, según la califica el inciso segundo del comentado
art. 898, la ratificacw~ queda excluida. Esta voz, etimológicamente (ratus
/acere) Y en su acepción lingüística corriente, denota confirmar algo que
existe, y empleada por el legislador civil en el campo de la ineficacia de los
actos jurídicos significa sanear la nulidad y, por ende, confirmar un acto que
sí existe, pero que está viciado. En síntesis, es un contrasentido decir que se
puede ratificar o confirmar lo que no existe ni ha existido.
Por otra parte, la ratificación, tomada en su ya dicha acepción etimoló-
gica, lingüística y jurídica, implica que, como un remedio aplicado a las nuli-
dades o vicios de los actos existentes, se convalida estos con efecto retroactivo,
los limpia de pecado original, en forma tal que si han logrado alcanzar de
hecho alguna eficacia, provisoriamente aceptada por la ley, esta eficacia
también se consolida, se confirma, como si -hubiera emanado de un acto per-
fecto y válido desde su celebración (in limine ).
Por las razones expuestas, al comentar nuestra legislación civil, diji-
mos, de acuerdo con la doctrina general predominante, que la inexistencia
de un acto jurídico no puede ser saneada por la ratificación o confirmación
de dicho acto, porque la voluntad priv~da, por ~~plio que sea el ámbito _q~e
se le reconozca, es inepta para darle vida pretenta a lo que no pudo existir
por carecer de algún órgano vital 12 • . ., . . .
Igualmente, afirmamos antes que la ratificacw_n, en un prmci~10 reser-
vada como un remedio para sanear la nulidad relativa, a_l ser autonzada po_r
la ley 50 de 1936 para sanear la nulidad absoluta, co_nduJO a q_ue los a_ctos vi-
ciados por esta quedaran confirmados, como si hubieran ~acido perfec!os y
exentos de todo vicio, solución que lleva a aplicar retroachvamente el efecto
de la ratificación 13 • . . , .
.
En f m, I f t Os de la impropia ratificacwn del acto me-
en cuanto a os e ec • d' ,
xistente d I es claro que esta no los per3u 1ra, pero .s1
respecto e os terceros, . . d h f d d
Puede beneficiarlos como cuando ellos han adqmndo un_ ercc .º un_ ªd.º
pró~•1 ' t · existente )' en el tiempo mtermc 10
" ma o remotamente en e1 ac O 10 .., • · h
entre . . . , e• emplo, el acre "dor h1potccano que a
ad este y su rat1f1cac16n. As1, por J l . . 'bió el bien en razón del
quirido su derecho real de garantía e e quien rec,
-ta V
., faae nú.m, 517, aupra.
V~o P n(un , 553, au¡,ra.

510 ' '1
· · t t puede estar interesado en la eficacia de este y de

ac t o mex1s en e, l"d , l 14 esa rarr·
. ,
cac10n pos ent ·or que precisamente. conso
. I a su titu o . A la inve
. . rsa, 1 •·
los terceros interesados en la ineficacia del acto ong1nal, la ratificació Para
es un acto diferente, no puede perjudicarlos. n, que
570. LA RATIFICACIÓN DE LOS ACTOS NULOS.~Nada dfoe el Código de
mercio respecto de la ratificación de las nuhdades. Por tanto conf Co.
su
-
art. 822 ' son aplicable's" en su
-
integridad las reglas
-
del- Código cº~~le
~l ~
ª
respecto. ·
571: LA PRESCRIPCIÓN DE LAS NULIDADES.-No trae el Código de Com .
. . . . d f" .d erc10
reglas generales que permitan formarse un cnteno e 1n1 o en tan im
.d d l . l por.
tante materia. Reifiriéndose a la nuli a re atwa, e art. 900, a vuelta de .
dicar las causales de .ella y de det~rminar •quiénes pueden i?vocarla, agre~:
n ... y prescribirá en el término de dos años, contados a partu de la fecha del
negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad

legal, se cont3¡rá el bienio desde el día en que esta· haya cesado".
Ateniéndose al citado texto •y,a su sujeta· f!1ateria, la nulidad relativa, es
clara la idea del legislador en el sentido de recortar a . dos aiios el término de
la prescripción de~esta. De manera que si dicha _especie de nulidad proviene
de la incapacidad relativ_a de los agentes .o de vicios de su vol~ntad, hay que
distinguir: si lo primero, la prescripción se · consuma a los dos años de haber
adquirido el incapaz la libre administración d~ ,sus bienes; si lo segundo, el
bienio se cuenta a partir de la celebración del acto O · contrato.
Mas ¿qué ocurre con la nulidad absoluta? A falta:de una regla general y
conforme al art. 822 del comentado estatuto·, la nulidad proveniente del ob-
jeto o de la causa ilícitos, ,o _de la incapacidad . absoluta de los agentes,
prescribiría en ;los veinte años señalados por la ley •50 de 193615 • Sin embar-
go, el art. 106 de la misma obra preceptúa que '.'la nulidad proveniente de
ilicitud del objeto o de la causa no podrá sanearse~' y el art. 108 ibídem taro·
bién reduce a dos años la prescripción "proveniente de la incapacidad abso-
1u ta"• Y agrega: nE.I término de la prescripción •.e mp~zará a contarse desde
la fecha en que cesen la incapacidad o la fuerza, cuando sean estas las causa·
les, 0 desde la fecha del contrato de sociedad en los demás ca·sos" · ReSulta,
entonces, que la nulidad absolut~ proveniente de la incapacidad absolut~,
por regla general, prescribe en veinte años en ,los actos y coritratos mercantil·
Ies, a · excepcion
., ·d e 1 contrato de sociedad en el cual la prescnpcion. . / por ¡a
. , ' . . / de a
?11sma ~ausa se consuma en dos años, contados a partir de la cesac1on
incapacidad.
'
1-' . . G'n de
Véase PLAf\JIOL y RIPFH'l' T • , , , ', · .- ~ . • L'brarie e·
Oro1t. et J ur1s.,
. , ' , ralle elemerilatre de drotl civil, t. 11, Paris, 1
1939
· ' núrns · 637
' Y 1301 , Y 5, supra, de esta obra. .
15 R . b _rvanct!l,
•e,1 1. .·dcsc r e , . . ·
¡ f que el C6 <. igo de ornerc10 condena a la inexistencia Ja 1no se
aun parcia ' a orma solemne • Vén... se num.
, 532 , supra.
L,UH.f (l. fHJJ,· •<'ff'J .
. · '~ - J: 1. HffJl([J -..
·
r•· , L l -
((JD r.h o~ (O \: ::: : e o 511
En .r •.,umcn, llenando
. la:-- ,jpfi · • dp e
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r ·r p .ctrva
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genera) h1IvanandCJ 1-
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_minarª~-. 0. r la al a .de un
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J _nulid~H ao.,r, 11t..-1 ~n 'f:JJÍf>"t"' -•~• ~L. ~ • COlli1gu1e es. se 1ene: 1)
1e :ª .
~ ~ J P o <J ca - jJ ' ·
-[JOI..Jª-I~ ~'. rjp 1_<5n
rl
ª·'-º~-B~
.,,.
2r, de la ley 50 d ~ 1936); 2) ( · •

_.,J ::.;
I cnntrato n 1c1 os no uede sanearse

- ociedad (art. 106: en con ra.
e • , a mo Fen·ancia de Iai - 0 J ·d d ·
tes al ~g:tf! es r-; í :_m_p_re una cau.,al d . ·~ . - ~ emm a es per men -
- ,,~ tenormcnt .,e; cckhu• - - · --~ -- e mex1Etenc1.a
un OUP\' <J --- 1- ·
de ;;t - d
.-1- 11 · e_ e ~, por en e, cuan o
d
P ~ " ac o con e eno de tal - - l .d d
este nue "º acto lamente roduce efe ~ e!' !'O emru a es1
arts J741 dcJ C C y 2º dp I I -o ~to para el futuro (art. 898; en contra,
~. jn,•~na. ¡ Jad ; ~ ey :-J e 193 6}, 3) la nulidad absolu a proYe-
(art. 2º d la le 50 de 1
• ., Y
:36º uta ~r re la . eneral
, rr.ero .. , 1 el contrato es de sociedad. la menciona-
resc_rihe en Yeinte años
da. ..prescnpc
( <m
. .,e consuma:• en dos año~- a ar t·1r d e Ja cesacwn ·, d e Ia mea
· a-
r,1dad art. 108 ; 4) --la7- nulidad
------ relativa ro, en,
· ent d l · ·d d .I ·
e e a mea ac1 a re atl\"a
• J , ; ntes n r~~~•he en dos años, contados a partir de la cesación de la in-
~ H.ª' {arts .. · Y 900); 5) la nulida9 rela_th_e! groYeniente de la fuerza o
v10lenc1a resc~1be e n d~s años contados desde la c;s~~-ió~ de este · ,icio (art.
108); 6) l_a_nuh_!lad r elati va roveniente del error o el dolo rescribe dos en
años, corg_a5J9_s_jl_p_ar ~ir_ de la fecha de la celebración del contrato (arts. 108 y
900); _Y ~) como el Cod1go de Comercio guardó silencio respecto del cómputo
del b1emo qu e es tabJece para la prescripción de la nulidad relativa, son apli-
cables respecto de los herederos de las partes las reglas del art. 1751 del Có-
digo Civil, que distingue según que el término de la prescripción no haya co-
menzado a correr en vida del causante o que, por el contrario, solamente
quede un residuo utilizable por dichos herederos.
De todo este incongruente régimen de la prescripción de las nulida-
des, solo resta por comentar la reducción a dos años del término señalado
para algunas de ellas por el Código.
Es actualmente una tendencia general de la doctrina, acogida por va-
rias legislaciones, la de acortar los términos de la prescripción a lo indis-
pensable para que los interesados puedan hacer valer sus derechos, sin per-
juicio del interés general en que las situaciones jurídicas se consoliden en
lapsos razonables. Siguiendo este criterio, nuestra criticable y criticada ley
50 de 1936 redujo a veinte años las prescripciones treinte,n~rias estableci-
das por el Código Civil y, según acaba~os de verlo, el ~0~1go de Comer-
cio limitó a dos años los términos de vanas de las prescnpc10nes que, con-
forme a la legislación civil, eran de cuatro u ocho años e, inclusive, de
veinte como la de la nulidad proveniente de la incapacidad absoluta 16 •
E~ nuestro sentir, la fijación legal de términos exce:ivos .en J~ materia,
co mo los ya mencionados de treinta y vein_te ?~os, contraria cJ mteres g~n~ral
en la consolidación de )as situaciones JUnd1cas, y el recorte al max1mo
1' M& •, . . ,,.. • , 1 , · et praJique de la responsabilité cfrile, t. 11, París. 1953, núm.
"d,AlJ(), , rmt e l ieonque
31 l.

de dichos términos puede perjudicar el legítimo interés .privado. Lueg I

razonable sería conciliar esos intereses encontrados, lo que ya dependeºd o
criterio discrecional del legislador. En nueS t ro concepto personal, los tér ~l
nos de prescripción de ~as acciones de nulida~, no d~ la nul~dad en sí rnis:·
podrían unificarse, por ejemplo? en cuatro anos, deJando siempre salvo a el
interés general en que los particulares no puedan quebrantar los dictados
del orden social.
572. LA NULIDAD PARCIAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS.~ En el terreno de la con.
servación de los actos jurídicos, fundada en el respeto a la autonomía de 1
voluntad privada, en cuanto esta no c?nt:avenga el orden público, .el Códig:
de Comercio, inspirado en su modelo italiano, consa~ra dos reglas mteresan-
tes, a saber: a) la nulidad parcial en cuanto al contenido del acto; y b) la nuli-
dad parcial en cuanto a los agentes.
573. a) LA NULIDAD PARCIAL EN CUANTO AL CONTENIDO DEL ACTO.-A imita-
ción del Código Civil italiano {art. 1419), el art. 902 del Código de Comercio
preceptúa: "La nulida~ parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de algu-
na de sus cláusulas, solo acarreará la_nulidad de todo el negocio cuando apa-
rezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte vi-
ciada de nulidad''.
Esta innovación se acomoda al criterio clásico latino en punto de la in-
terpretación de los actos jurídicos. · En efecto, conforme a dicho criterio, la
máxima regla de la hermenéutica consiste en imponerle. al intérprete la obli-
gación de averiguar la real voluntad de los agentes para hacerla prevalecer
sobre su declaración material. De ahí que, con miras .al acatamiento de dicha
voluntad real, el art. 1620 del Código Civil disponga: "El sentido en que una
cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no
sea capaz de producir efecto alguno''.
Pero la cuestión no se reduce a lo dicho. Bien puede suceder que el in·
térprete, en presencia de una o de varias cláusulas del acto, llegue a la conclu·
sión de que estas legalmente están condenadas a la ineficacia; surge enton·
c~s el problema de decidir. si esta ineficacia parcial conduce o no a la inefi?a·
cia total del acto. Una respuesta a priori, afirmativa o negativa, a eS te in·
terrogante dejaría de consultar, o bien el propósito del legislador de dotarª
la voluntad ,P~ivada de eficacia jurídica, o bien el de imponerle a dicha vo·
Iuntad los limites compatibles con el interés social.
•
P• 0 ~ cons1gmente,
· · e l d'li ema debe resolverse de conformi'd ªd,con. 0 )os
de
prmcipws generales, según lo hace la comentada disposición del Codig ·
C · J esU·
ome_rcw que, por ello, es aplicable en materia civil. Si el repudio de as haY
pulacrnnes legalmente ineficaces condena la totalidad del acto, na?ª a
que h_acer. Por ejemplo, si este tiene por objeto la comisión de un cnrnc~es
camh10_ de una remuneración pecuniaria, la nulidad de la primera de st~an
prestaciones envuelve la invalidez de la segunda. Pero si el acto no e

li\ EFICACIA DE LOS ACTOS JURí
DICOS EN EL CÓDIGO DE COM ERCIO 513
,1
·oiple como el. propuesto a guisa de eJ·
I d 1
.
emp 1o smo qu .
· ulaciones, a gunas e as cuales son • b' b'
1 e contiene varias esti-
P acto comp leJO ·
que en parte no pued
Ino Jeta es v g
b . . ' · r., porque estructuran
u n , e su s1stir pero q ' l'
do , el interprete no puede perder de VIS . t 1 ' ue en parte es va 1-
a que e propó ·t O d 11 . l d
I de que se respete la voluntad pri d . SI e eg1s a or es
e va a, mientras esta d
de )os límites legales. Mas en tal hipótes. 1 . , se mantenga entro
.. , . is e mterprete tampoco d l .
dar que su mis10n primordial es la de aver· 1 1 pue e o vi-
• l iguar avo untad real de lo
tes, lo que l e impone a necesidad de decidir d' . ~ agen-
. · · 1 l' ' iscrec10na 1mente y en vista de
las circunstancias,. s1 as c ausulas o estipulac·10nes me · r·Icaces del acto han SI- .
do O no determinantes de su celebración Si lo prI·mer l · r· • d
, l · 1 · · o, a me 1cac1a e ta 1es
clausu as o estipu ac10nes condena el acto en su tot a l'd
d
s·
i a d . 1 l o segun d o es-
te debe ser conserva o en cuanto sea válido. '
Desde
· luego,
· ·esta d es• una cuestión de hecho que , se rep1·t e, d epen d e ya
del discreto cnteno . . el Juzgador de instancia y , como tal , es revisa · bl e en e1
recurso extraord1nano de casación, en cuanto implique un error manifiesto
de parte de dicho juzgador.
574. b) LA NULIDAD PARCIAL EN CUANTO A LOS AGENTES.-También a imita-

ción del Código Civil italiano (art. 1420), el Código de Comercio introduce
otra innovación en el tratado de la nulidad de los actos jurídicos, inspirada
en el principio de la conservación de dichos actos. Preceptúa el art. 903:
"En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada
uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nu-
lidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nuli-
dad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstan-
cias, sea esencial para la consecución del fin previsto". Aplicación a medias
de esta regla general se encuentra en el oscuro e incompleto régimen de las
nulidades en el contrato de sociedad, establecido por los arts. 101 y siguien-
tes del mismo estatuto, régimen este que nos abstenemos de examinar para
no extraviarnos en el tema de que aquí se trata.
Por el momento solamente interesa destacar los siguientes aspectos:
l) El art. 101 al señalar los requisitos para la validez del contrato de so-
ciedad, los refier~ a "cada uno de los asociados". Dice así este artículo:
"Para que el contrato de sociedad sea válido respect_o de cada uno de lo_s
asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consenti-
miento exento de error esencial, fuerza O dolo, y que las obligaciones que
contraigan tengan un objeto y una causa lícitos ... "·
2) El · · · . d e I ar t . 104 establece la. nulidad parcial en cuanto a
1oa agentesmc1s0í· pnmero
''Los vJc10s
• • de1 contrato de sociedad o el defecto de los re-
.. , as • , , . 1 l ·,
quituoa de fondo indicados en el art. 101 afectaran umca~ente a re ac1on
contractual u obligación del asociado en quie~ concurran . ..
3) El · • . 't ugiere la idea de que la nulidad en el
contrato d
inciso primero trascr1 8 ·
. d d . ° • a 1 asocia
, parcial O sea, re 1at1va · do o aso-
e 1oc1e · a siempre seria · '

514 LA INE~ICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS . ·
• 'd · , , culo contractual estuviese afectado o viciado por d' h

cdiad·ops cuyo} :n1~iso tercero del art. 104, al definir el objeto ilícito y1ac a nuJ¡.
a . ero e 1 • . 1 d , no lo ¡·
mi.ta a las prestaciones de cada asociado, sino a as e todos ellos y ad , , ,.
"a las prestaciones de la empresa (?)" . ' o la actwi· 'da d social. ' ernas
· y lo prop· h,
d . . f' . io a
ce respecto de la causa ilícita, al con ic10nar su e icacia a que los mo' ·1 •
"sean com.u nes o conocidos por to dos los socws . ' ' · En e f ecto, este otro i v1.es
,, , b' ·1" · d l . nc1so
es del siguiente tenor: Habra o Jeto I ilc1to c~~dn do as ~rlestac10nes a que se
obliguen los asociados o la empresa, o a achvi a socia , sean contrari
la ley O al orden público. Habra' causa 1'l'IC1ta · cuan d o l os mov1 " ·1 es que indas ª
c_a n a la celebraci_ón de~ contrato contr~ríe,~ la ley o el orden ~úhlico y se~:
comunes o conocidos por todos los soc10s • De manera que, mterpretand
con laxitu~ los dos incisos citados, se puede concluir que la nulidad de~
contrato de sociedad puede ser parcial o total ·respecto de los asociados.
4) Hemos dicho que estas aplicaciones del art. 903 lo son a medias. En
efecto, éste artículo contie·n e dos proposiciones: 'en primer término, con.
sagra la nulidad parcial en los contratos plurilaterales cuando dicha nulidad
afecta el vínculo respecto de uno solo de los contratantes. Pero el colon final
de dicho artículo , introduce excepción · a esta regla de la nulidad parcial,
cuando la partÍcipación del contratante, cuya vinculación está afectada por
la· nulidad, "según las circunstancias, sea esencial para la consecución del
fin previsto". En este caso la nulidad del contrato seríi total.
. 575. LA CONVERSIÓN DE LOS ACTOS INEFICACES.-Una vez más el Código de
Co_mercio recurre .al Civil italiano (art. 1494) para consagrar en el art. 904 la
conversión de _los actos ineficaces, en los siguientes términos: "El contrato
nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga
los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las
pa_rtes, deba suponerse que estas, de haber conocido la nulidad, habrían
querido celebrar el otro contrato''. '
: así también, una vez más, nuestro legislador, por falta de criteri_o Y
por ligereza en_la copia de ordenamientos extranjeros, incurrió en desacier·
to Y _e~ ,contra~icción consigo mismo. En efecto, el Código italiano, siguiendo la
tradicwn med10eval, no acepta la 'inexistencia de los actos jurídicos como una
causal de la ineficacia de estos, distinta de la nulidad de pleno derecho. Por ello,
ha tenido que ubicar imp_ropiamente la conversión en el campo de esta nulidad.
Por el contrario, el Código de Comercio sí reconoce la inexistencia como
una ausa I au t onoma
C , d e la mef1cac1a
. . . de los actos jurídicos y a d emas, , rela·
ciona los vicios causantes de la nulidad de tales actos, a sabe;: son estos:~:
soluta~entc nulos cuando contrarían una norma legal imperativa; cuando t .
gan obJeto
. o causa 1'l'icitos,
· Y cuando se hayan celebrado por persona ªbsoluta.
mente incapaz (art 899)· celebra
d . ' · . , Y son anu 1ables (relativamente nulos) los actos. 0r
os por persona relativamente incapaz y los que hayan sido consenudos p
error; fuerza o dolo (art. 900).

INEFICACIA DE LOS ACTOS JU ,
RIDICOS EN EL CÓDIGO DE COMERCIO 515
Basta leer la anterior relación d 1
der el despropósito en que incurre ; 1 ::t~;~s:les de nulidad para compren-
En efecto, volvemos a pregunt . qu_e se comenta.
to contrario a la ley o al orden púbtr · ¿no es u_n disparate pensar que un ac-
. l o de casilla en la elico .se
con solo cam b 1ar f convierta
., . en un ac to l'1c1to
· 'l'd
y va 1 o
n
'dicos ?, ¿acaso una compravent
·'
°
ªsbi icdacwn tipificación de los actos ju-
a ce 1e ra a por un inc d ·
se en un acto de persona capaz or el I apaz pue e convertir-
., ? l l f · P so O hecho de llamarla permuta o do-
nac1on.; e. , error' a uerza o el dolo se sanean s1. Ia compraventa se denomi-.
na donacion.
_ Lo que ocurre es .que , , según lo e? t e~ d'1eron, entre otros, POTHIER y el se-
nor BELLO, la convers1on de un acto Jundico inef1caz en otro va'l'd
d d I 1 o y ef'1caz
no pue e arse en e campo de la nulidad , si'no en eI d e 1a mex1stencia
· · · d eter-
minada por la falta de un re~uisito esencial, pero específico, del primero de
t~les actos, Y que ?º es esencial en el segundo. Así, una compraventa sin pre-
cio puede convertirse en una donación, si la investigación de la voluntad real
de los agentes lo permite 17 •
576. LA INOPONIBILIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS.-Conforme al art. 901 del
Código de Comercio, ''Será inoponible a terceros el negocio jurídico ce-
lebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija".
Vese, por tanto, que este texto legal ignora que, además de la inoponibi-
lidad proveniente de la omisión de los requisitos de publicidad, esta figura
también se presenta con fundamento en otros criterios diferentes: la inob-
servancia de requisitos esenciales que obstan la existencia del acto, o de re-
quisitos para el valor, cuya falta genera nulidad; la lesión de derechos aje-
nos, como la venta y la tradición de cosa ajena, el fraude a los acreedores o a
los legitimarios, etc. 18 •
577. EL ÁMBITO DE LAS NORMAS MERCANTILES.-Los desaciertos, in-
congruencias y contradicciones en que inc_urre el Có~igo d~ Comercio
quedan circunscritos al ámbito de los negocws mercantiles, as1 como tam-
bién algunos de sus aciertos, 0 sea que tales defectos y aciertos no trascien-
den a la legislación civil.
Razones de orden constitucional abonan este aserto. En efecto, el go-
bierno n · l 'd', 1 Co' digo de Comercio mediante el decreto-ley 41 O
ac10na exp1 10 e . l l 16 d
de 1971 · · · d l f cultad pro tempore conferida por a ey e
1968 'den eJercll1c10d le ªd. a I 12º del art 76 de la Carta Política. y dicha
, en esarro o e or ma · · , . .
facultad Io f ue prectsamen
. t e para revisar el Cod1go de Comerc10,
.
pero no
1 1car 1a leg1s
para mod'f' . lac1on
•, c1v · 1·1 • Huelgan mayores comentarios.
u Vla1e núrn. 560. aupra.

11 V~anse núrne. 485 y ss., aupra.

PARTE SEXTA
LA DISOLUCIÓN

INTRODUCCIÓN
578. CONCEPTO.-En un sentido lato, se entiende por disolución de los

actos jurídicos la privación de la eficacia que estos están llamados a produ-
cir, a consecuencia de hechos posteriores a su celebración, previstos en ellos
o en la ley, tales la revocación voluntaria o judicial, el plazo extintivo, la re-
solución, etc.
Como se ve, dentro de este concepto lato o genérico de la disolución de
los actos jurídicos tienen cabida la declaración de inexistencia de dichos ac-
tos, cuando ella es necesaria para privar de eficacia a los actos que aparentan
reunir las condiciones esenciales para que la ley los repute como expresiones
idóneas de la autonomía de la voluntad privada, así como también la decla-
ración de nulidad o invalidez de los actos que reúnen tales condiciones esen-
ciales, pero que adolecen de las requeridas para su validez o valor. Estas
declaraciones jurisdiccionales que actualizan la coercibilidad de las normas
jurídicas que establecen las causales de inexistencia o de nulidad son, por
tanto, hechos posteriores al momento de la formación de los actos putativa-
mente reconocidos por la lay.
Por la razón últimamente expuesta, o sea, por cuanto la ineficacia de
los actos jurídicos putativos no opera de jure en nuestro ordenamiento civil,
sino, por principio, a consecuencia de una declaración jurisdiccional, algu-
nos comentaristas de nuestro Código incluyen, con razón lógica, la inefica-
cia de los actos jurídicos entre las causales de la disolución de estos 1•
Pero ya en un sentido estricto, nuestro Código establece, según la idea pre-
dominante en la doctrina europea de su época, la distinción entre la ineficacia
de los actos jurídicos proveniente de los defectos para su formación o validez,
defectos concomitantes a la celebración de ellos, y otras causales posteriores a
tal momento, previstas o no en dichos actos, pero que conducen a los mismos o
a análogos resultados. Así, el art. 1602 de nuestro Código preceptúa: "Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales"
(subrayamos).
Atendiendo a este criterio, la disolución de los actos jurídicos, en un
sentido estricto, queda circunscrita a la hipótesis en que la eficacia de
IVA. Cur,o d derecho civil, t. IV, Santiago de Chile, Edit. Nas-

520 LA DISOLUCIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
dichos actos, celebrados con el lleno de todas las condiciones o requisitos le-
gales, a consecuencia de hechos posteriores se extingue total, o parcia/,mente.
Tales hechos, o bien destruyen el acto jurídico, hacen de él tabla rasa como
si no se hubiera celebrado, o bien se limitan a extinguir su eficacia futura.
Son estos hechos, en conjunto, la revocación voluntaria y las causas legales
de que trata el citado art. 1602. . . .•· " .' ,
579. PLAN.-Habiendo examinado en la parte anterior la ineficacia de
los actos jurídicos, proven_iente de la falta ,de las condi~iones para su existen-
cia o para su validez, a continuación estudia~einos las c~usas pnn~ipales de
su disolución, entendida en el sentido estricto últimamente mencionado, a
saber: 1.-La revocación voluntaria; I[-La revocación· judicial o acción
pauliana; 111.-Las modalidades extintivas y r'e solutorias, y IV.-La imposibili-
' 1 1
1
dad de ejecución fortuita y sobreviniente. · ·

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Escaneado con· CamScanner

CAPf'l'lll.O 1
L \ REVOCACIÓN VOLUNTARIA DF I O.. AC', . ,

1OS .JU HID I COS
. j ' ·
1. G ·11 ·rrilid<1d,1s
580. CONCEPTO.-Con10
. 1 su d. nominnción lo iudictt , 1u 1evocacwn
.. •/ vu lunta-
d d d
ria s un mo· o. e 1s0
d ver y deJzu
. sin efecto un acto JUr'íd'1co me d..innte
. otro
°
a to P? st nor ot~rga O por qt~.1en quienes participaron en la celebración
d I prun ro. Asi se da est_a _figura cuando las partes en un contrato de
compraventa acuerda~1 desistir de ella; o cuando una de las partes en un
contrato de arrenda1n1ento, estando facultada para hacerlo, le pone fin O lo
hace cesar; o cuando el otorgante de un testamento varía sus disposiciones,
etc.
De los ejen1plos propuestos se puede inferir que la revocación volunta-
ria de los actos jurídicos opera, tanto en el campo de las convenciones y los
contratos, como en el de los actos unipersonales.
La revocación de los actos jurídicos, entendida como queda dicho, en-
cuentra su fundamento lógico en el postulado de la autonomía de la volun-
tad privada. Así como este postulado faculta a los particulares para crear re-
laciones jurídicas, igualmente los autoriza para modificarlas o para extin-
guirlas posteriormente. De ahí que el acto jurídico, que es la expresión nor-
mal del aludido postulado, se defina como la manifestación de volu~t~d de
una o más personas directa y reflexivamente enderezada a crear, mod1f1car o
extinguir relaciones jurídicas. .
Además, según ya lo sabemos, el reconocimi_ento ~e la autonomía ~e la
vol~ntad privada implica, de ordinario, el vigor nor.~allvo que a las man1fes-
tac1ones de esta les atribuye la ley, como si las dec1s1ones adoptadas_ po,r ~os
agentes
. hub'1eran s1'd o d'1c t a d as por el propio . legislador.
. El acto
. JUnd1co
. .
Vlene asi' . . 0 ley (lexparticularis) para quienes part1c1-
a er1g1rse en una norma ·
Pan en su celebración 1•
Por . . . modo como la ley puede derogar sus pro-
p . consiguiente, del mismo . ,d. ue ella haya establecido
lQs mandatos y así disolver los vínculos JUrt icos q
1
V~ase núm. 459, supra.

=
LA DISOLUCIÓN D
522 · · , d d ·
. ada tambien pue e eJar sm efecto l
·
l }unta d pnv . · · as
entre sus súbditos, a vo tidas por quienes participaron anter1·
l d ., or.
l 'b nte consen
E aralelismo entre a erogacion de las ley
Prescripciones I •reme_ 'dico ste p ºd es
mente en un acto JUfl • • 'dº 05 fue prontamente reconoc1 o por el d
• , d 1 s actos JUfl ic , . e-
y la revocacwn e O-agra do en nu merosas max1mas, a manera de aplicac·, ion
recho romano Y cons , l al ntodo lo que se conlraC:: conforme ad
. . • ral segun e cu . . . e-
del pnnc1p10 gene ' d ho contrario" (omnia quae 1ure contrahuntur
recho, perece por el erec
contrario jure pereunt). ,
.A RE· vocABILIDAD DE LOS ACTOS J-URIDICOS.-El ámbito
581: EXCEPCIONES AL . . l , d l
denamiento pos1t1vo a a autonomia e a voluntad
reconocido por nuestro or
. .
1 ., d l l .
e no se reduce a la regu acion e as re ac10nes de
1
Pnvadaºdes tan •amp ·101qu · , bº d l l ·
sino que trasciende la or ita e as re ac10nes y si-
contem o patnmoma ,
• d , dole predominantemente moral y que comprometen los prin-
tuac10nes e m •• • l · l · ·
cipios tutelares del orden social. Así, _s~ permite a os_ ~articu ares participar
1 stablecimiento O la determinac1on del estado c1v1l de las personas, me-
en e e ., d l . . l
diante actos voluntarios, como la celebrac10n e matnmon10, e reconoci-
miento O la legitimación de los hijos -naturales, etc. Ento~ces, el orden social
está tan comprometido en· la estabilidad de las relaciones y situaciones así
creadas por la voluntad privada, que ya no ·se· permite a los interesados mo-
dificarlas o revocarlas por actos po.steriores~ '.. ·
Dentro de este mismo orden de ideas, nuestro Código Civil le prestó
tanta importancia a la organización de la familia · que~ aun en ·sus aspectos
patrimoniales, excluyó o limitó la facultad a los intéresados para modificar
el régimen legal. Así, proscribió las convenciones· enderezadas a variar los
efectos legales de la sociedad conyugal, después de formada esta, pues solo
permitió a aquellos la celebración, antes del matrimonio, •de las capitula-
c~ones matrimo_niales,· ' ·'relativas a los bien-~s ~i'portados a él, y a ·las ·dona-
cwnes Y conces10nes que ·se quieran hacer el ·uno al otro de presente o futu-
~o" (á~t. l771). Pero aun dichas capitulaciones .se decla;aron irrevocables e
mmod1ficables
. . desde el di'a d e ·1a ce1e brac10n
· · , d e1 matrimonio
·• · · " aun con el
consentimiento , de tod as las personas·que intervinieron
· • • ' (art. 1778)·
en ellas"
En suma, segun la conce pcwn·' d e1 C o'd·igo, el regimen
, • · · entre Ios
, patrimonial
conyuges era susceptibl d l ·, d
Pués de Ia ce1eb rac10n. , e e una regu ac10n voluntaria pero irrevocable es-
del t · · ' · 1
régimen legal d 1 . ma nmonw, o, en su defecto, entraba en vigor e
el mutuo canse et· a _sociedad conyugal, que tampoco podía ser alterado po_r
n 1m1ento de lo 8 ' · . • • d 1d1·
vorcio o de la sepa . , d conyuges, sin per1uic10 de los efectos e
rac10n e b' · 1 ue
tampoco contaba _ie?es, por graves ·causas legales, entre as q
e ese consent1m1ento mutuo
on el correr d el tiem ·
I · h te·
nuado en forma "d po, e riguroso régimen legal descrito se a ª .
d cons1 erahle L ·
a; a cada cónyuge 1 • ª mcapac1dad
•
de la mu1·er casada ue a
f boh·
· se e recon ·, l l'b • ro·
P108 Y de los adq · 'd ocw a 1 re administración de sus bienes~,
u1n os durante 1 • . . 'd c1on
e matnmon10, y se autorizó la hqui ª

r LA REVOCACIÓN VOLUNTARIA DE
LOS ACTOS JURíD1cos 523
. ·onal de las sociedades conyugale . .
ov1s1 1932) y . s constituid
pr (]ey 28 de . poster10rmente se ~· a~ antes de estas ref .
JJlas • • .an au ton d I or
05 por mutuo consentimiento para los . ~a o a separación d
cuerP . . d b. b', matrunomo . ·1 e
. , definitiva e ienes, tam ien mutuament ~ c1v1 es y la separa-
c•00(]ey ¡ • de 1976, arts. 15 y 25) e consentida entre los cónyu-
ges . h
Por est?s cammos,. oy r~sulta anacrónica la ro . . . ,
modificar las cap1tulac10nes matrimon· 1 P htbicwn legal de revo-
car o778. ta es establecida por el citado
art. 1
582. NATURALEZA Y REQUISITOS DE LA REVOCACIÓN
. rmente expuesto se concluye que la revocación VOILUNTA_RIA.-De lo ante-
no . 'd' . vo untana en princ·1 10 ·
un acto JUfl 1co convenc10nal o unipersonal al • 1 '1 P ,
es , igua que e acto por re-
vocar.
Siendo esto así, . es claro que . el. acto de la revocaci'o'n debe t am b',
l d . ien
re?ni~ ~odas as con 1c10nes y reqms1tos para su e~istencia y validez. Así, en
pnn~ipio, debe contar con la voluntad o consentimiento de todos los que
paruc1paron ~n el acto ~e~ocado; deben tener ellos la capacidad legal nece-
saria o cumplir los reqms1tos tutelares de su incapacidad; su voluntad debe
estar exenta de vicios; la revocación debe no estar prohibida por la ley ni ser
contraria al orden público o a las buenas costumbres; si el acto por revocar
estaba sujeto a formalidades ad solemnitatem, la revocación está sujeta a las
mismas formalidades, etc. En suma: si la revocación es, por su naturaleza, un
acto jurídico, .para que adquiera el vigor normativo que establece el art. 1602,
referido a los contratos, debe estar legalmente celebrada.
583. LOS EFECTOS DE LA REVOCACIÓN VOLUNTARIA.-Si la revocación volun-
taria es un acto jurídico, son pertinentes a ella todas las reglas y principios
que gobiernan la eficacia de tal clase de actos, así como también las distin-
ciones que al respecto se imponen entre las partes y los terceros.
584. Los EFECTOS DE LA REVOCACIÓN ENTRE LAS PARTES.-Y a en el derecho
romano se planteó la cuestión de si la revocación voluntaria hace_ tabl~ rasa
del acto revocado, hasta el punto de destruir totalmente su eficacia-~ st , por
el contrario, los efectos ya producidos por este, antes de la :evocacwn, s~b-
sisten intocados por dicha revocación. La doctrina predomm_a~~e de los JU·
· . , tes Y por la op1mon moderna
nsconsultos
.
generalizada,
romanos acogida por sus mterpre
' d • d de obrar sobre e I f uturo,
es la de que la volunta priva ª pue .
Per 0 es inepta
· h h
para borrar los ec os cump 1 r dos antenormente. . . •d
C0 I posterior han d1stmgm o
n este criterio, la doctrina romana Y ª , ha producido sus
entre d . . b l to revocado aun no
efectos
os s1tuac10nes, a sa er: e ac
,l h 'd
s· primero ' la revoca-
dO O en parte. I 1o
e·, , o s1 os a produc1 o, en to d erar ya efecto alguno.
g·ºJ°' al destruir la causa, impide que e a pue ª gl~nmado 8 obrar desde su
1 st
c;Jei se~~ndo, como la revocación es un nuevo a:t;,10 ~ue fue no haya sido.
racrnn, naturalmente es inepto para hacer q
Escanea o con CamScanner

524 .· · ,- LA DISOLUCIÓN DE LOS ACTOS JURf DICOS
1En los textos ·romanos y en las exposi_ciones de los doctrinan tes

·. ;'
riores se trae como ejemplo para .demostrar la ·tesis expuesta la rev po~~e-
.. , ocac1on
de la· compraventa: ·s i · el ven d e d or h ~ h ec h o tra d 1c10n del inmuebl
comprador, mediante la inscripción. del contrato en el registro compete al
"l a a d qms1c10n
. . . ' d e l d. omm10
· · d e l mmue
· bl e por es t e no po d na , desapa ente ,
. . . d d d d d .
por e l mutuo ,consenhm1ento e ~ompra or y .ven e o,r Y eJar sin efecto el
. recer
contra!º ' de co~praventa que -habfa produci~o este efecto; y por consiguien.
~e, _sera necesar10 que el comprador le transfiera al ven~edor_ el dominio del
inmueble por u_n a nueva compraventa y _la competente mscnpción ... Pero .
~-1, c~iitrato de ! compraventa hubiera , prin~ipi~'do a ser 'ejecutado por
comprador, pagando el prec.io o parte de el, sin que el vendedor hubiera
:i
e'n tregado el inmueble, no' habiendo inscrito aún el ·contrato, la convención
para dejar a este sin efecto no tendría inconveniente, devolviendo el vende-
dor al : comprador· lo· que este · le · hubiera entregado en pago del precio"
{subrayamos)2. · . · ·. · · · ·: · · ·, ·
· ·En nuestro sentir, la ·precitada tesis, expuesta con el rigor de su inspira-
ció~ romana, -no se compadece con la concepción •moderna de la autonomía
de la voluntad privada~ según la cual ·esta es apta para crear, m~dificar o ex-
tinguir relaciones jurídicas, sin otro límite que el respeto a la ley, al orden
a
público y las · buenas costumbres, límite que comprende el respeto al de-
recho -ajeno~ De esta ·suerte, .no hay inconveniente alguno en que las partes,
al reyocar .·un ·acto anteriormente celebrado entre ellas, v. gr ~, una compra-
venta, decidan privar a esta de sus efectos futuros o aún no ·cumplidos, o que
decidan también· retro'traer los efectos ya consumados,. restituyendo las co-
sas al es~ado .en que se encontraban al tiempo de la celebración del acto re-
yocado,- d~sde luego en cu~nto esto sea pqsible, porq~e si, por ejemplo, la co-
sa v,end1da.es un caballo .que ha perecido en póder del comprador, su restitu-
c-ióri 'es impos,ibl~ :(ad impqssibilia'nemo Úf!,etur )..De ah,í que aun los sostene-
dores de ·Ia tesis que · se crítica no hayan podido menos que atenuarla, admi-
tiendo que la~ partes en ·Ia ·compraventa 'revocada puedan pactar que el
comprador -restituya· el -precio pagado {cosa ·d e género). · .
> -· Dentro de este rriism·o orden de ideas, peca ·c ontra el principio moderno
de la áutonomía de ·Ia voluntad privada.él aserto .de que para revocar retro·
activamente la trad.ición de la cosa ··.vendida, sea indispensable que el
comprador' le haga una "nueva' venta" de dicha cosa al vendedor. Un acto
jurídico; atípico cualquiera, ,o ' sea;·no reglamentado por la ley, como oc~rre
con la revocación,-. puede ·producir efectos de variada índole, sin necesidad
de encasillarlo dentro de otro. contrato típico, como lo es la compraventa.
Así, bien•pueden pactar los revocantes de la compraventa de un bien mueble
' , ',, í, 'I¡ . '
'· 1
'· 2 · ·: ·'> ·' · · : _, · · . · : , · ·· 1 , Santiago

,, .. Sic. CLARO So.LAR, _Explzcacton~s de derecho civil chileno y comparado, t. XI, so de
éle Chile, 1937, y los autores y textos romanos que cita; ALESSANDRI y SoMARRIVA, Cur
·derecho civil, ·t. IV, Santiago de Chile, Edit. Nascimento, 1942,, núm. 396 bis.

r
LA HEVOCACIÚN VOLU NTARIA DE LOS
ACTOS JUR(D1cos 525
. rJlU .
eb le que el'dcomprador
· l
le haga trad' •,
ic10n al v d d
o,n i'nio trasferi o por a tradición anterio E en e or para restituirle
e ·te es un acto at1p1co, asume a la vez 1 , aso la revocación que
1 dorn , · r · n tal c
reP 1 ' • • ' , e caracte d ., '
s~ de contrato trasla~1c10 del dominio (art. 745 ) r. e con:enc~on extin-
º."ª Y si se trata de un mmueble, sin que po ll 1, SUJeto a mscnpción re-
1stra1 . r e o a re .,
g aleza y pase a convert1rse en una comp 3 vocac1on cambie de
natur raventa .
Por las razones .1
expuestas, de la tesis qu
. uiente: que s1 as partes en el acto por re
e se coment
ª so 1O es aceptable
lo s¡,gs efectos ya producidos por dicho acto vl ocar guar.~an silencio acerca
de O , , a revocac10n s l b
ecto de los efectos aun pendientes; pero si d" h o ame~te o ra
resp t 'b ic as partes convienen en
etrotraer' en cuanto es o sea pos1 le, los efectos ya surt' d d b
r 1 os, e e estarse a
1• ulaciones respectivas
las es ip .
585. LOS EFECTOS DE LA REVOCACIÓN RESPECTO DE LOS e
. AUSAHABIENTES UNI-
VE RSALES DE LAS PARTES.-.Sab1do es. que los efectos de Ios ac tos JUrl
· 'd'ICOS se
h
trasmiten a los causa ab1entes
. umversales de las partes , O sea, a sus h ere de-
l
ros, quienes son os contmuado~es ~e la personalidad del de cujus y ad-
quieren todos sus derechos y obhgac10nes trasmisibles4.
Por consiguiente, todos los efectos de la revocación de un acto anterior
tanto los efect~s extintivos que son de la naturaleza de dicha figura, com~
los efectos acc1dental~s sobreagregados por las estipulaciones de los revo-
cantes, continúan rigiendo respecto de los herederos de estos, tal como lo
hemos descrito anteriormente 5 •
586.
Los EFECTOS DE LA REVOCACIÓN RESPECTO DE LOS CAUSAHABIENTES SIN-
GULARES DE LAS PARTES.-Sabemos que estos causahabientes o sucesores sin-
gulares son aquellos que adquieren de una persona o más derechos determi-
nados (habent causam propter rem singulam ), como el comprador, el dona-
tario, el legatario, el cesionario de un crédito, etc.
Igualmente sabemos que los actos realizados por los causantes o ante-
cesores de tal especie de sucesores solamente aprovechan o perjudican a es-
tos con dos condiciones: que el acto verse sobre la constitución mism~ del
derecho determinado, objeto de la sucesión, y que sea un a.c~o anterior a
ella, requisito este último que se explica porque, una vez verificado el tras-
paso, el causante pierde el control que antes tuviera sobre el derecho traspa-
sado al causahabiente 6 •
Entonces, si en el tiempo intermedio entre la celebr~ción del a.cto revoc~-
do y el acto d e 1a revocac1on,
•, una de las partes en el primero hubiese constl-
3
Véanse núms. 582 y ss., supra.
' y,
5 ease núm. 436, supra.
Ibídem.
1 Vé
ase núm. 441, 2°. supra.
Escanea o con CamScanner

tuido un derecho sobre un bien recibido en virtud de este acto la

. b d . . l ' revoca e.1 ,
de él no afecta al adquirente o su a qmrente smgu ar, porque di h 0n
. d . . . , d 1
ción es posterior a su a qu1s1c10n, o sea, cuan o e causante ya h b'
e a revo
ca.
b . ., P a •a perd'1
do el control sobre el derecho o 1en respectivo. ara dicho adquire •
., . z·
badquirente 1a revo~ac10n es res inter a ios acta, o sea, que él es un t
nteosu
·
. ho, 1a doctnna
Por lo d1c · des de la epoca' · sienta
romana · unánim ercero ·
. da so luc10n,
la prec1ta . , eJemp
· · da as1:' ''Sº1 eI compra dor que ha recib'd
lanza emente
. . d . 1 o el
mmueble comprado lo hubiera grava o con una servidumbre O lo h b'
. u 1era
hipotecado a favor de uno de sus acreedores, el gravamen no podría ser f
. . , a ec.
tado por la disolución del contrato y subs1st1na a pesar de ella"7.
. '
587. Los EFECT,OS DE LA REVOCACIÓN RESPECTO DE LOS TERCEROS,-Desde
luego, la revocación, al igual que cualquier acto jurídico, no aprovecha ni
perjudica a los terceros absolutos (penitus extranei), que son todas aquellas
personas que no han intervenido en el acto ni tienen vinculación jurídica al-
guna con las partes 8 • ' ·
Los terceros relativos, así llamados por la doctrina por cuanto sí tienen
vinculaciones con las partes en un acto, tales los legitimarios forzosos y los
acreedores, sí pueden verse' lesionados en sus propios derechos legítimos a
consecuencia de dicho acto, en el cual ·no han participado.
Así, de· la propia manera que el acto original, v. gr., la compraventa,
puede ser un contrato simulado con el propósito de eludir o de mermar el
importe de las pensiones alimenticias legales, o de la porción conyugal que
compete al cónyuge supérstite~ o de las legítimas rigorosas y la cuarta de
mejoras de ·los descendientes del vendedor, la revocación de dicha compra·
venta puede constituir un acto simulado para eludir o mermar el importe de
tales prestaciones a cargo del comprador. En tal hipótesis, la revocación si·
.mulada es inoponible a los legitimarios perjudicados, quienes pueden im·
pugnarla por tal motivo 9• ,
Igualmente, así como el acto original, v. gr., la compraventa, puede ser
simulada o, siendo real, puede obedecer al designio fraudulento de sustr~~r
los bienes del vendedor de la persecución de sus acreedores, la revocact0n
de dicho contrato puede estar determinada por el propósito de sustraer los
bienes del comprador original de la persecución de sus acreedores. Enton·
ces, esta revocación, así viciada por el fraude, ta~bién es impugnable por
dichos acreedores perjudicados, quienes pueden ejercer, según el caso, la ac·
ción de simulación o la acción pauliana 1 º.
7 CLARO SOLAR, ob. cit., loe , cit., y ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., loe. cit.
9 Véase núm. 489, I º, supra.
10 Véa nse 11 úms. 446 y 489, 2 º , supra.

1,1' 1:1 , VíJ L M : t ( JI VOl,I rN' f'!\1(1 A 1) E I OS ., ,
, . AC IOS .Jl fllilJICOS
527
11 J.(f'f/ f,fl fi ,iGIA A LA T EHMI NOí.OGIA L•t ,1 •
'-LJu, ' I . -- ' uoctnn
iJ 11.,¡ stl 1 ,, c mp ca r ·xpr cs ,o nes diver" a y aun nuestra propia
, 111 e,u , .-,us par't d
11,t'l t' Lllfi y <JU, rmso trus vc rum os <l cs ignun<l( 'fe enotar la figura <le
r ' 1 1 t . , ' > unt orrncm t
iJ'' / , 1 vultui üuta te os uc os JUTJd 1C'os. Así ,1 . en e como la re-
~oCIJ 01 ' , t,wolídar los eo ntr ntos "por el rnu' te art. 1602 cl cl Código Civil
1 !Ji u ' e j l6 J•
t 1r1tc•r, y e url, J25 < tcc 4uc toda o}>l1'g '6
uo conscnt' · " de los
rln
¡ffU 1 , ' ac, n pued im..iento . .
ut , ivcnd ón en qu e lus partes inte resadas (el . cJ e extinguirse por
ofHI c1r1Jr ''c u dorlu por n ula " . .Pero estas voces leagcrlee or ylel deudor) con-
'r 11 lú a es anu a · td
81
1 crrJJ1leudus en tules textos en su acepción ge '1 . 'e ,i~va t ar,
fu ,01 , r. nera y etrmolog1c 1
N de dejor 8tri J uerza uri acto, y no como sinónimas d l . . , a, cua
Iu , :l l <l e a pnvac1on de la
fl ucía Je un uGlo
• qu e _c.H o ecc e un defecto
, .1 . para su f ormac10n . , o para su
el
v~lidc1,., puc_s CJl auo ~rL 16
o~ parte del supuesto de_ que el acto susceptible
0 111 M: r vuli<l udo por lu voluntad de los agentes ha sido legalmente celebra-
!~
dn, 0 sen, sín defecto ~ue condene ~ la ineficacia; e igualmente el art. 1625
~re upone ~u c lu obli ga;1on qu_e los mteresados convienen "en dar por nu-
la" •f½ jurí<l1camentc váhd a y eficaz, por lo cual este texto expresamente dis-
tingue entre este modo voluntario de extinguir las obligaciones (inciso l º.)y
fo dcclarucí ón de nulítlad o rescisión de ellas (ibídem, ordinal 8° .).
IJe otro lad o, 108 civiliitas franceses, seguidos por comentaristas de
olréi-' lcgíslacíones , complican todavía más el léxico jurídico pertinente. Lla-
man rcJílíatíon (sin tradu cción castiza al español) la pérdida de la eficacia
d• una conven ción o contrato por el mutuo disentimiento de las partes; lla-
man revocación el mismo hecho, pero ya no convencional, sino determinado
par la voluntad de una sola de las partes o del agente único. Además, emple-
an el término resílíation para significar que, en los contratos de ejecución
-uct:BÍva, la resolución por incumplimiento no opera retroactivamente.
Como se ha visto, nosotros prescindimos de estas sutilezas idiomáticas
<1~e no corresponden a una necesidad jurídica, y así denomi~amos revoca-
ci6n ~oluntaria al acto que priva de vigor normativo ~ eficacia ª otro act?
anttnor, IH:gún Jo autoriza el postulado de la autonom1a de la voluntad pn-
Yada.
11. La revocación voluntaria de las convenciones

589 E' . . l· d art 1602 que, según el
• ,L PRI CIPIO GENERAL-Lo enuncrn e ya cita o · .
rr, f. t, ] . · l 1 s pero que es perll-
· u( lrad1ck nal lo refiere exclusivamente a os contra º '
0 en-
tli:nt.e •- ' • , • bl. torios como 1as conv -
_. ' t n general a todos los actos Jund1cos O iga '
lr1t11•11 1 . t
~S. Yª gunos actos unipersonales. d do de volun·
• 1 lfl8 . . l hado e un acuer
tittJ
. , ,, li, - convenciones y los contratos son e resu d • ado consentimiento
" t titr • J ífi te enomm
f,,,,. "'"" e t os o más personas, cspcc icamen f . mo c11. ~1·co según el cual
<1 1, fl &u & • • ¡ . . · ~ d I a oras u.-, ' • ,,
lf>,lo I in "em placttum ), por aphcac1on e r el derecho contrario .'
1 , ·vo· o, <•uc lJ
0 • 1•
.
co ntrae conforme a dcree • ho perece po . . , entre
otra convenc1on
J n ue ta 1es co nvenc1ones
tft<·16 -• . o con t ra tos requiere
todos los que , participaron ~n la celebración ,de _estos, encaminada d'

refl exivamen te a privarlos de la eficacia que estuvieron llamados a priredct~ Y
e O Ucir
on otras palabras: el acto plurilateral fo,rma d o por el consentimiento ·
tuo de varios (mutuum consensus) debe deshacerse también por el con lllu-
de la voluntad de todos ellos (mutuum disensus). curso
590. Los REQUISITOS DE LA ' REVOCACIÓN.-Esta
está- sujeta a las misrn
reglas y principios que gobiernan la formación de todas las convencion as
Debe ser el resultado del encuentro y unificación d~ dos elementos simpl:s:
la oferta y su aceptación. La oferta debe contener las condiciones esencial:~
de la revocación, puede ser expresa o tácita y debe ser comunicada a su des-
tinatario o destinatarios, o debe ser conocida por estos; quienes son todos
los partícipes en el acto por revocar; la oferta debe tener también un térmi-
no definido de duración, ·señalado por el oferente o por la ley, y durante el
cual es obligatoria para el oferente; la aceptación también puede ser expresa
o tácita, pero debe ser temporánea y pura y simplemente aprobatoria de la
oferta. En fin, si el acto por revocar fue solemne, como la compraventa de un
bien inmueble, la revocación dehe cumplir las mismas formalidades 11 •
· 591. LkREVOCAC_IóN UNILATERAL ~E LAS CON~ENCION~S.-El precitado prin-
cipio general que requiere para la revocación de las convenciones y contra-
tos el acuerdo ·de todos los pa'rtfoipes·en la celebraéión de estos, sufre dos ex-
cepciones, a saber: · ·. · , •.: ,
a) En consideraci~ri a la . náturaleza de ciertas · convenciones o contra-
tos, como el mandato (árts. 2189 y ss.), la sociedad (arts. 2134 y ss.), el arren-
d~miento de servicios · (arts. 2047 y .ss ~· y arts: 2066 y ss.), la confección de
obra material (art . .2056), etc., para cuyo no'rmal desarrollo son indispen-
y
sables la inteligencia la confianza entre las partes, la ley concede a cada
una de estas el derecho potestativo para revocarlas por su sola voluntad; y
b) Lo propio sucede cuando una sola de las partes o todas ellas se han
reservado el derecho potestativo ·mencionado, como cuando en el contrato
de arrendamiento de cosas se estipula ·que el arrendador, o el arrendatario, 0
ambos, podrán hacerlo cesar antes del plazo señalado para su vencimiento; Y
la estipulación de arras también implica, por regla general, el derecho de las
· partes para retractarse del respectivo =contrato, , perdiendo el valor de
aquellas.
111. La revocación voluntaria de 'zos actos unipersonales

592. DISTINCIONES PREVIAS.-Un acto es unipersonal cuando jurídicamente
se atr1'bu ye a una soIa persona,
, b'1en sea que se forme mediante una ma nifesta·
· ~ .m d'1v1'd ua l de vo lunta d (acto unipersonal simple), como eI te5la·
c1on
11 Vé.an se núms. 168 y ss;, supra,~ 185' y ss .

LA REVOCACIÓN VOLUNTARI
A DE Los
. Actos JURtn1cos
bien mediante la suma de v . 529
nto, 0 • ) arias volu
Jlle nal colectiv~ ' como 1os acuerdos d ,ntades individ
per.so ·urídicas. Difiere este último de l e los organos cole . udales (acto uni- .
as J • as conve · gia os de l
soll des concurrentes se tienen jurídicam nc1ones, en que en e t als per- {
i ota
tl
d l
ada uno e os agentes o partes en ell D
ente com . s as as vo-
o emitidas separad .
e
P or e , . 'd" l as. e ma amente

da atribucion ~un ica, e acuerdo del órgano cole ia;~ra que, según la precita-
acto unipersonal de esta, y la conven . , g de una persona 1·urídic
es un d , c1on es un a
Importa recor ar aqu1 que, a diferen . d 1 acto pluripersonal12.
te de los contratos, que gozan de un
cia e. asco ·
. nvenciones y, especial-
IJle
n ',, 1 1 1
amp1ov1gor .
a nley para as partes, e acto uniperso 1 l normativo, pues son
un d . . .
ando el or enam1ento positivo se le atribu 1 na so amente logra d'1cho vigor
.
~~ viene ocurriendo con mayor frecuenciall~e, 0 que en el derecho moder-
De lo últimamente dicho resulta que ha t .
gana su agente único, por ejemplo, la oferta Xe:o~~r~~~prsonale~ qu~ ?bli-
la aceptación de una herencia o legado el compro . . 'ha agencia of1ci?sa,
., b' , ' miso m erente a la estipu-
lac1on para otro, etc., y que tam 1en hay actos , unipersonale
. s no obl'1gatonos,
.
l
como· e testamento, 1 d
1 os acuer • os de los organos colegi'ado s de las personas
jurídicas, que so amente miran a la organización interna de estas y debe
ser cumplidos por los administradores, pero que no confieren derechos a te;
ceros 14.
593. LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS UNIPERSONALES.-La precitada distin-
ción tiene incidencia decisiva en punto de la revocación de los actos uniper-
sonales, en cuanto modifica sustancialmente el principio conforme al cual
los actos jurídicos se deshacen como se hacen (omnia quae jure contrahun-
tur contrario jure pereunt), pues de tener este principio en el campo de los
actos unipersonales la vigencia general que tiene en el de las convenciones y
los contratos, resultaría que aquellos actos podrían ser revocados por la sola
voluntad de su agente único, lo que no es verdadero.
Por el contrario, la regla general es la _de qu~ los actos unipersonales
dotados por la ley de vigor normativo y obhgatonos para sus a~e~tes solo
pueden ser revocados voluntariamente c_on el concur~~ 0 conse~hmiento del
titular del derecho crediticio correlativo a la obligacion contral ida. lT~~Tesdla
regla consagrada por el art. 1625 del .eo'd'igo e·ivi·1 ' según e cua .' o a
. ., · , en que las partes mteresa-
obligacion puede extinguirse por una convencion . d 1
d • . d lo suyo consientan en ar a
as, siendo capaces de disponer libremente e '
por nula ... ".
· tado de la denominación acto
12 V os hemos apar . .,
. éanse núms. 35 y ss. supra. Nosotros n . onal porque dicha expres1on
llnil ' · el acto unipers ' al
ateral, comúnmente empleada para designar l contrato unilater • que es una
se pr st d" t figura con e . •
e a anfibolócncamente para confun ir es ª 1 •1 teral produce oh 11gaciones ª car-
COnve ·6 o· b'l teral o P un 8 '
nci n que, a diferencia del contrato 1 ª )
go de una so la de las partes. (Vease
, , 36 supra ·
num. '
11 V
éanse núms. 381 y ss., supra.
14
Ibídem.

530
Por tan to, .el texto trascrito establece una regla paralela a la d 1
., d I . e rnut
. . .
disent1mien o t requerido para la revocac1on e as convenciones y lo
s cont Uo
1 1
tos aunque s1·n confundirse con esta, . . como l a gunos. o pretenden . ra.
' E r to el art 1602 relativo. a as convenc10nes y los contrat
n e1ec , · ' d d l os re
. a la revocación de estos, ,e1concurso e to os os quefiuer ' ·
qmere, par 1 1625 . l . on Par.
tes en la celebración de aquellos; y e art. exige, para a extinción de 1
obligaciones, cualquiera que sea_su _fue~~e (el _contrato, el ac~o uniperson~s
el hecho ilícito, etc.), el co11:curso de ~os interesados en la obligación por ex:
tinguir, que lo son primordialm~nte .el de~do~ y el acreedor respectivos. De
suerte que para extinguir las obhga~10n,es nac1d~s de un acto umpersonal, lo
que implica la._disolución ~e dicho .~cto, se requier;, ~o solo la voluntad del
agente único obligado, sino tamb1~n de )?s demas. i~ter~sados, principal-
mente del titular del crédito correlativo, quien, por _h1potes1s, no fue parte en
· 15 . ' . .
el acto unipersonal por l'.evoc~r . . '. . . . .
Por el contrario, el acto unipersonal no obhgatono, como el testamento
y los acuerdos de los órg_a~os colegiados d_e las, personas jurídicas que no
confieran derechos credit1c10s contra estas y. a favor de los terceros o de los
socios, quienes son personas distinta_s del ente jurídico, sí puede ser revoca-
do unilateralmente por _el agente iínico que lo ·otorgó. . .
594. LA REVOCACIÓN VOLUNTARIA DE LAS ESTIPULACIONES PARA OTRO.-Según
quedó visto, en la estipulación p;ira otro se conjugan dos actos jurídicos dife-
rentes: el contrato celebrado e~tre el e~tipulante y el promitente, y un acto
unipersonal de este, adherid~ a dicho contrato y e~ virtud del cual el promi-
tente se obliga en favor d~l beneficiario. -~e la est~pulación 16 • Así entendida
esta figura compleja, de aplicarse las regla's generales sobre la revocación,
resultaría que, para _revocar el contrato ·entre · el estipulan te y el promitente,
y así extinguir las obligaciones recíprocas .entre elios, sería necesario su mu-
tuo· disenso; y que para revoc~r el asto· unipersonal del promitente se re-
queriría el solo concurso entre este y" el beneficiario de la estipulación, quien
·e_s el a~r~edor de ella y, por consiguiente, el único legitimado para exigir su
cumphm1ento. · ,' · ·· · ·· ·: · •
Sin embargo, esto no es así, pues' según el régimen establecido por el
art. 1~06 del ~ódigo_ ~ivil, hay _que' distinguir entre estas dos situaciones:
l ) L~ ;sllpulac10n no ha s1_do aceptada·por su beneficiario. En tal caso,
la re~ocacwn_ debe hacerse por el 'mutuo disenso entre el estipulante Yel
promitente, sm contar para ello con ·el consentimiento del beneficiario, pese
ª. ~ue est e, como acreedor, es el principalmente interesado en la estipula·
f IOn. De eS t a suerte, la sola voluntad del estipulante-y el promitente disuelve,ª
ª vez, el contrato entre ellos y el acto unipersonal adherido 17 ; y ·
1s eUII.L.EIIMO -
ÜSPINA FEHNÁND FZ , ·,
Régim ~n general 2~ ed,,
Bogotá, Edit. Temis, 1978, núm. 477 _ · ' de las obligacio11es,
16 Véase núm. 457, Jupra. ! 1 f
17 Véase núm . 460, supra.

LA REVOCACIÓN VOLUNTARIA DE L
os ACTO' JURfnr cos
531
2ª) La estipulación ya ha sido aceptada. por . 1
' bcrl Cr_1c·1nno.
· En tnl cnso
ación del contrato entre el estipula t
l rev Oc n .e y e I pro ,
ª estos; pero la revocación del compromiso d I rn.u cnt c d b' hn ·crs,
en~reio debe hacerse entre ellos, prescindiend de 1prornit cnt ha in el lF·11 ·-
fic1a;ar de que este pueda tener un interés imp:rte ~oncurslo d ·I e_ tipulnnt ",
a pe •, d an e en e cumpltrmcnto d,
I estipulac1on, como cuan o este cumplimiento lo l'b d . .
a xistentes a su cargo y en favor d el beneficiario18 s·1 era b e ·o11J 1gnc1on ·s
pre . 'f' l ., · m em argo, stu sol u-
cl.ón se JUSll• 1ca, porque a aceptac10n de la estipuhc 1·0,11 po el b r· . .
, , e r ' CflC I C18 rt 0
uede conf1gurar una novac10n por cambio de deudor.
p Se,gún_I~ coment~~?s en su oportunidad, las precitadas reglas de la lc-
gislacion c1:1l, no_ suficientemente_ ~und_adas y afectadas de obsolescencia,
vienen sufriendo 1mp?rtantes mod16cac10nes usuales impuestas por las ne-
cesidades del comerc10 moderno, conforme a las cuales, para la revocación
de la estipulación para otro basta la manifestación de la voluntad del es tipu-
lante, por ejemplo, del tomador de una póliza de seguro, quien puede cam-
.biar a los beneficiarios de ella, o del cargador en un contrato de trasport e,
quien también puede unilateralmente cambiar al destinatario 19 •
En conclusión, el acto unipersonal no obligatorio es, en principio, revo-
cable por su otorgante; pero el acto unipersonal obligatorio, también en
principio, es irrevocable por la sola voluntad de dicho otorgante, porque pa-
ra ello se requiere el concurso de los otros interesados, cualificados según
cada caso por la ley.
i, V
11 én11se 11úms. 463 y ~ ., .wprtl•
V r:111. ,, n,',.., ,1.1.0 .,,,,,n.
CAPÍTULO Il
LA REVOCACIÓN JUDICIAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS

(La acción pauliana)
595. CONCEPTO.-La acción paulia!1'a ~~ un medio. que ~a ley les otorga a

los acreedores para o'btener la reconstituc1on del p~t~1~on10 del deudor, de-
teriorado por actos fraudulentos de este con perJu1c10 de los créditos de
aquellos.
Conforme a los arts. 2488 y 2492 del Código Civil, los bienes presentes
y futuros del deudor, excepto los que la ley declara inembargables, están
afectos al pago de las obligaciones de dicho deudor, en forma tal que los
acreedores pueden obtener la aprehensión de esos bienes y su venta para ser
satisfechos en sus créditos, totalmente si el producto de la venta es suficien-
te, o a prorrata si no lo es.
Pero esta garantía genérica o ''prenda común" de los acreedores no
priva al deudor de la libre administración de sus bienes, mientras no haga
cesión de ellos (concurso voluntario), o mientras no sea concursado por sus
acreedores (concurso forzoso), o declarado en quiebra, si es comerciante. De
donde se colige que si esta administración del deuQor se hace fraudulenta,
los acreedores que han depositado su confianza en este pueden resultar le-
sionados cuando los actos celebrados por él lo coloquen en estado de insol-
vencia, o sea, en situación · de que sus bienes ya no alcancen a cubrir sus
deudas, o agraven tal estado de insolvencia. Frente a esta circunstancia, la
ley les otorga a los acreedores la acción pauliana, así denomináda por haber
sido introducida en el derecho romano por el pretor PAULUS y que se ende-
reza precisamente a obtener la revocación de los actos realizados por el
deudor en fraude a sus acreedores. Nuestro Código Civil consagra la acción
pauliana en estos términos: "En cuanto a los actos eJ·ecutados antes de la ce-
sión de bienes O a la apertura del concurso se observarán las disposiciones
. .
siguientes: 1ª · ) Ios acreedores tendrán derecho
' . dan ]os
para que se rescin
contratos onero~o~, _Y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor?~~
otorgado en perJu~cw de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquir o;
te1: eSL~ _e~, con~cicndo ambos el mal estado de los negocios del pri~:~u-
2 ) los c1 c lo 8 y contrulos no comprcndido 8 en el número precedente, 10

I"
LA REVOCACIÓN JUDICIA •
L DE LOS
ACTOSJUR 1·
01cos
1 5 remisiones y pactos de liberación , 533
so 5 ~dose la mala fe del deudor y el : t_It~l? gratuito, serán .
pro~ nes concedidas· en este artículo a I p rJu1c10 de los acreed rescindibles,
cc10 f h d l os acreed ores· 3a ) J
s dO desde la ec a e acto o contrato" ( ores expiran en ' - . as
ta art. 2491 ). un ano, con-
596. CONDICIONES DE LA ACCIÓN PAULI
'd d l ·' ANA.-En el
hemos ofrec1 o e a acc1on pauliana sobresalen d concepto general que
ara que ella tenga efecto: a) el daño al acreedor o os elementos axiológicú-,
~io fraudulento. acreedores, y b) el desig-
597. a) EL PERJUICIO A LOS ACREEDORES
.
M'
.- 1entras el de d
te Ylo es en tanto que sus bienes embargables b u or sea solven-
' d l sean astan tes
der de sus deu as, os acreedores no están Iegit' d ~ara respon-
libre administración que aquel tiene sobre su patr~:~nº1.0s p_ara m~erfenr la
. d · · · m para impugnar
los actos rea l iza os en eJerc1c10 de esta, aunque tales a t e •
. • d· · •, . . c os e1ect1vamen te
impliquen una 1sm1nuc1on patnmon1aI, pero sin rebasar los límite d 1
. El. . I sea
solvencia. . n _ta es, circunstanc1~~' os acreedores carecen de interés, y es sa-
bido que sin interes no hay accion.
Lo propio se proclama de los actos del deudor relativos a sus bienes
inembargables, porque estos no forman parte de la garantía de los acreedo-
res y escapan a su persecución. Por tanto, no tienen ellos interés en que el
deudor los conserve ni resultan afectados por su distracción.
Corresponde, pues, al acreedor o acreedores que pretendan la revoca-
ción de un acto realizado por su deudor, la prueba de que dicho acto les es
perjudicial, en cuanto lesiona sus créditos por colocar al deudo~ en eSfado
de insolvencia o por agravar tal estado, si ya se encontraba e~ _el. Y, ~e la
.
propia manera el deudor y los terceros eman ª
d d dos en accion. pauliana
d
' . ; d d' usión de bzenes, en ere-
pueden enervarla proponiendo la excepcion e isc , el deudor
d . · l que aun conserva ,
za a a establecer que los activos patnmoma es 1 dor O acreedores,
después de la realización del acto impugnado )º~; ~~~:: así una cuestión
son suficientes para cubrir las deudas de ~quel · ~n habida cuenta de las
de hecho que el 1·uez debe resolver discrec1ona mb~n e,sea para establecer el
Prue bas aportadas por las partes contnnc . antes ien
'
Per1· Uic10
· · a los acreedores o b 1en · pa ra negarlo. Código Cn'I • ··1 con-
' El t 63 de nueS ro . t ·, ;;;itiva
598. b) EL FRAUDE PAULIANO.- ar . ·ste en la intencion po- d'
sagra la d r· .. , 1, . d dolo· nEl dolo cons1 ,, y la doc trina tra i-
de . . e_ 1n1c1on e as1ca e · ·edad de otro : . di;;;tintamente
. Inferir injuria a la persona O propi fi ude al designar i~ . ~ de inferir
ero • . . . ra
e nal identifica las expres10nes dolo ~·to· esa intenr1on ··lícito culposo,
0
f
•, 0 qtn a
1
l. .n ellas ese elemento específico del de_,, 1· delito del hec_io de fundamen·
OJu rra. O dafio que sirve para dºis t'in guir e · del agcn. t e sirve
en el , . gligenc1a .
to cual la culpa, imprudencu1 o ne e incurre, . , dr Jas expresiones
ª la responsabilidad civil en que e~t d ¡dentificacion fundido el fraude
do¡ Ahora bien, con base en la precd1tn)aª doctrina ha _con(•1TÚll la cual, para
oyf . ctor e I tt's,s, ~ ' P l eedor o
/Jau[' raude en general, un se d formular ª 'rÍa que t' acr ·
que 'f''º c~n el dolo, y nsí h~ llcg~o~r:Crar, se rcquert
ª acción pauliana pudiese P
•
acreedores que l a instaurasen ª portaran
. la .difícil
, prueba
.. de
. que e1 acto i
pugnado se habría celebrado con la mtencion positiva de ~nferirles da~ rn.
Pero el pensamiento dominante ha rechazado, esta tesis que restri~\
diendo a la tradición rom~na, ~ª. afirmado que el fra~d~ pauliana es u~

cepto sui generis que consiste umcamente en el_conocimi~nto que se tenga
e:~~
hasta hace ineficaz la acción pauliana en la mayona de los casos, y así a~ Y
que el deud~r debe tener' de! mal _es_t~do de sus negoc10s, pese al cual ~;
lebra el acto que lo sitúa en 1mpos1bihdad .de pagar sus deudas.
., Con otras
1
palabras: la mala fe del deudor' que se sanc10na con a acc1on pauliana, es la
q ue se configura cuando dicho deudor celebra .un acto que defrauda la eon.
1
fianza depositada en él por sus acree_dores, q~i~nes ª. ,otorgársela contaban
con que él no habría de abusar de la hbre admm1stra~10n de su~ bienes hasta
el punto de realizar, a sabiendas, actos que lo condujeran a la msolvencia, 0
la agravaran, si ya había llegado a ella.
Nuestro Código Civil, en su art. 2491, se ha pronunciado en pro de esta
tesis, al declarar expresamente que la mala fe constitutiva del fraude
pauliano reside en el conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor. ·
Este concepto del fraude pauliano conduce a una conclusión de señalada
importancia. La acción no procede cuando al deudor no le es imputable esa
precisa mala fe, aunque haya incurrido en imprevisión, temeridad, negligen-
cia o descuido en la libre administración de sus bienes. La garantía que tales
bienes representan para los acreedores no autoriza a estos para interferir
esa administración ni para pretender trazarle al deudor ciertas pautas al res-
pecto. Así, si este, en un momento determinado, considera que cierto acto o
negocio habrá de serle provechoso y tal previsión falla, ocasionándole una
pérdida patrimonial, aunque esta pueda afectar la garantía de los acreedo-
res, ellos no están legitimados para ejercer la acción pauliana, porque falta la
· mala fe del deudor que condiciona dicha acción.
599. _EL CONSILIO FRAUDULENTO.-Entiéndese por tal, en punto del fraude
pauliano, la connivencia o confabulación (consilium fraudis) entre el deudor
y los terceros que participan, a sabiendas, en actos o contratos que producen
o aumentan la . insolvencia de aquel con perjuici~ de sus acreedores.
Nuestro Código Civil, en su art. 2491, ciñénd~se también a la ley roma-
na, estable~e di~tinción al re~pecto, según que el acto impugnado sea onero-
s? 0 gratuito. ~1 es oneroso, como ., una .compraventa, una permuta, una so-
cie_dad, la pertmencia de la acción está condicionada a la complicidad de
qmen. c?ntrata con el · deud~r _en el fraude pauliano cometido P,ºr est e,
complicidad que, entonces, consiste en que dicho contratante tambien teng~
conocimiento de_l mal estado de los negocios del deudor. Por el contrario, s1
el act? ~s, grahuto, como una donación o un legado, ya no hay lugar a la
apreciacwn de la bue~a O la mala fe de quien se beneficia con dicho acto,~
s~a 9ue ya no se reqmere el consilio fraudulento, sino que basta el solo de
s1gmo fraudulento. del deudor y el p erJu1c10
• . . a l os acree d ores.

l.,\ 1(1':V() 'ACH)N JUDICIAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS·
535
. Ln
. . fH" itndo distinci611 oh edecc a razones que ya fueron expuestas por
lo s J\11'1. 'ó·on, ultos
~
· 1·1ca una
romanos · Cuando el acto es oneros o, o sea que 1mp
· n. "11 lnvor
l>rt• st11r1 . eIe I dcu dor rea 1·iza d a por qmen
· contrata con el,
' se ·impo-
ne In <'f!n~id ra .. ,ón de In buena fe de esta persona. Así, al entrar en colisión
In} ,gftimn ~r t :nsión de los acreedores de que sus derechos sean respetados
Y lu pr ·t ns1611 1gunlmcntc legítima de quien ha contratado de buena fe con
)l d udor, "\ n .arns de In equidad y de la seguridad del comercio, la ley le ha
< tor .nd o pr ·t cr ~ncin n ese contratante de buena fe, descartando la proce-
<l •ncrn d ' ln n' ión pauliana en su contra. Por ·el contrario, si el acto es gra-
tuito , o s a, si implica un beneficio que el deudor le depara a otra persona
in contraprestación alguna, ya no existe razón para averiguar si esta obra
d buen u o de mala fe. Basta que el deudor, debiendo conocer el mal estado
d ' sus nego cios, realic,e un acto de· beneficencia con perjuicio de sus acre-
cdo rc y en provecho de un tercero. En tal caso ya no se enfrentan, como su-
cede respecto de los actos onerosos, las ·pretensiones legítimas de los acre-
edo res y las de quien contrata de buena fe con el deudor, sino que se contra-
ponen el interés legítimo de los acreedores y la pretensión de quien se ha be-
neficiado con el acto gratuito de .conservar, sin contraprestación alguna, un
enriquecimiento injusto, puesto que se dertya del fraude de su benefactor.
Entonces, ante esta pugna entre un interés legítimo y otro que es espurio, la
ley prefiere al primero, otorgándoles a los acreedores la acción pauliana, sin
considerar la buena o mala fe con que haya actuado el beneficiario del ac-
to gratuito.
600. LA PRUEBA DEL FRAUDE.~Siguiendo el principio general de q~e al ·
·
actor le mcum b e la carga de la prueba , corresponde al acreedor que eJerce
· , pau ¡·iana demostrar el designio fraudulento
la acc10n . del deudor
, en el acto
d
• o la conmvencia
gratuito · · fraudule.n ta entre este y qmen con el ha contrata o
a título oneroso. . . · · d I
auliano consiste en e1 conoc1m1ento e ma es-
I
Ahora como e rau e1 f d P , . · , ·1 b I
' . l d dor hecho sicolog1co de d1f1c1 prue a y genera .
tado de los negocws de eu '. , . de la acción pauliana de ordinario
. 'bl t I lemento axIO 1og1c 0
mente mas1 e, a e b . d'rectas relativas a los antecedentes
d' te prue as m 1
debe establecerse me ian . . que han rodeado su realización. Al
. d 1 s circunstancias '
del acto impugna o Ya ª . . . d la acción pauliana, estimamos que me-
respecto, para f ac1·¡·itar e } eJerc1c10} b'e ' er1tado la presunción de frau de por
. lador 1u iera s .
jor habría sido que e 11 e gis r 51•empre el estado de sus negoc10s Y
debe conoce
parte del deudor, pues es t e . d . . celebra actos que loco 1oquen en
. . . us acree ores s1 ., d b ,
debe prever el perJu1c10 a s D de luego tal presunc1on e ena
• 1 graven. es ' l
es tado <le insolvencia o que o a o 1·11volucrar en ella casos ta es co-
d dor para n . .
se r exclusiva re specto de l :u 1'· e~ hered itarios sin tener conoc1m1ento
mo el del herede ro que• e-'OUJCllU 11cn -
de las deudas de su causante.
"
,,11 '
1
1
601. Ac!?S QUE :UEDEN REVOCARS~.-_Yisto está que el art. 2491, al c
¡, sagrar la acc10n pauliana, solamente d1stmgue entre los actos gratuit ~n-
onerosos con el propósito de exigir respecto de estos últimos el ts Y_ts
fraudulento, o sea, la complicidad de quien contrata con el deudoronsi 10
en el
¡,, fraude que este comete contra sus acreedores, al paso que en los actos
tuitos solo se exige el designio fraudulento del deudor y el perjuicio agra-
acreedores. El propio texto legal relaciona, por vía enunciativa y no taxa~-~
1i
va, algunos de los actos impugnables mediante la acción pauliana, como 101
· contratos onerosos, las hipotecas, prendas y anticresis, y agrega que los ac~
tos y contratos no comprendidos en tal relación, aun las remisiones y pactos
de liberación a título gratuito, son igualmente impugnables .
. , Por tanto, habida cuenta de la finalidad perseguida por la acción pauliana
cual es la de reconstituir el patrimonio del deudor que se ha hecho insolvente ~
ha agravado su insolvencia en perjuicio de sus acreedores, dicha acción procede
respecto de cualquier especie de acto jurídico oneroso o gratuito que revista las
características contempladas por la ley. Con otras palabras: siguiendo la tradi-
ción latina inveterada, caen bajo la acción pauliana todos los actos jurídicos
unipersonales, convenciones y contratos determinados por el fraude (quae
fraudationis causa gesta erunt) y a consecuencia de los cuales se produzca un
traspaso de los bienes embargables del deudor, como una compraventa, o una
permuta, o una donación, o un legado; o se constituya un gravamen sobre
dichos bienes, como una hipoteca, o una prenda, o una anticresis; o cuando so-
lamente se afecten tales bienes en forma tal que se perjudique la garantía de los
acreedores, como un arrendamiento a largo término que dificulte la venta del
bien para el pago de.las obligaciones del deudor1.
. De lo dicho .se desprende que no son impugnables por la acción
pauliana los actos jurídicos de contenido extrapatrimonial, ni los que versen
sobre bienes inemb~rgables del deudo.r que no forman parte de la garantía
general de los acreedores, ni los actos materiales (no jurídicos) que el
deudor realice en ejercicio del derecho de dominio que tiene sobre sus
bienes, como la reforma o la demolición de su casa de habitación. Los actos
de esta últi~a especie solamente podrían ser atacados, mediante accione;
distintas de la pauliana, por los acreedores premunidos de garantías especi-
ficas sobre determinados bienes del deudor, como la prenda o la hipoteca.
602. LA RENUNCIA AL ENRIQUECIMIENTO.-A propósito de los actos del deudor
que pueden ser impugnables por este medio, conviene hacer la siguiente aclara·
ción: en la ley romana el ejercicio de la acción pauliana se restringió a los ac·
tos del deudor que implicaran una disminución de su patrimonio, pren·
1 Casaciones: 26 de agosto de 1938, "G. J.", t. XLVII, pág. 63; 15 de febre~o de

J.'', t. XLIX, pág. 70; 31 de enero de 1949, "G. J.", t. LXV, pág. 328; 17 de abnl de
:i:f• ••e:''G
'
J." , t. LXIX, pág. 535, etc.

1.A lll ,VUCI\ Ct<'1 r1 JIIIJlt ' IAt IJl' I .
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dt'i,dol' 11 Utlll • JIULIILIU J l
y 1111,1.1 s¡,:1 ;plstl'lu JH>I' 1,1, 1,, (· ,1 ?"º) 1
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de curnphr lu 1,;011cJie,ón :• que está H~b.ordin ado un ,fon~chtJ ,'. vt;nt,J;JJ, aun-
que U8Í lo hugu ('{)fl eJ ~)hJclo d,: he11_d,c1ar U un lerc;ero. Lo1, acreedor,;¡.¡ , con
todo, podrán ser uulcJrizudo11 por el JUCZ puru HUHtituÍnH.: u un cfoudor que a í
Jo hucc, hat;ta coucurrenciu de RU8 crédit,rn; y dd ,mhra11t,~, 8í Jo huhí,. re, se
aprovcchurú el tercero". Y el art. 1295 reitera: "Los acrC(!<lorf;R del qu e re-
pudia en perjuicio <.fo lo8 dercdwi; de clloH, podrán hacer,;,! aut<Jrízar por d
juez paru aceptar por cJ dcu<lor. En este cuso fu rcpuclíación no se rescinde
sino ·n favor de loi, acrccdore8, y liaf;la concurrc11cía de sus cr ~dítus; y en cJ
sol,rautc 8uns1sle
l • " .
Frente a estos dos tcxto8 legales trascritos rcsuha inocuo trasladar a

nuestra doctrina la polémica bizantina acerca de si la comentada innovación
es o no contraria a los principios clásicos, y de si constituye una aplicación
de la acción pauliana o, más bien, <le la acción oblicua francesa. Además, la
innovación se justifica: tan fraudulenta es la conducta del deudor que burla
a sus acreedores mediante la realización e.le actos que su traen bienes que ya
existen en su patrimonio, como la que dicho deudor observa al renunciar a)
ingreso a dicho patrimonio de otros bienes que servirían para ati facer lo
derechos de tales acreedores. En ambos casos la equidad exige la protección
de estos, que se logra mediante Ja revocación del acto fraudul~nto hasta c?,"·
currencia de sus créditos, que es precisamente el efecto propio de la acc1on
pauliana consagrado expresamente por los citados arts. 1295 y l 4~ I_.
Para terminar este punto, conviene observar que ,"~estro Cod1go d_e
Procedimiento Civil omitió el establecimiento de, un tr~r~1tc ge_ncral pe_rt~-
nente ,•• la accron
·, pau 1·iana, om,· 81·ón en que turnbicn habut
, mcurndo el Cod1-
go Judicial derogado, cuyos redactores pcnsaro~, y asa lo cx¡:r. ·s~r~n; que el
caso cJc la rcnuncra . por e1 d cu dor a tmu herencia. o legado era. el uruco 1que
merecía e1 se . ñ aIamwnto
. d e un trárni'tc cspecrnl
·· ' que es el nusmo que noy
2 . . • trimor1ium uum "º" ad PU ,¡uid id t1g1111t
tlr fn P<•rtirtrt
l ,•nim FJfrwm
"' 11111/ cfrm 1-111"'"'"' I'"
¡ H Q ,,. 111 . firuu dem cree,
, ¡·, , 1·11,. 1,i2 .
irup ,.,,.,1111r, IJl.l'IANO, /Jílfr,$/o, J,, 6l, 1 l. ' "'
·1 1hfrJem, l.. 6, tít. 9, pou, 2 y 4.

538 , LA DISOLUCIÓN DE LOS ACTOS.JURÍDICOS :
consagra mutatis ,mutandis el art. ·592 del Código .primeramente menciona-

do. be esta su~rte, en la generalidad de los casos la acción pauliana debe
ventilarse por la vía del 'proceso ordinario. Excepcionalmente, si ya se ha
. abierto •contra el deudor proceso de quiebra · o d~ concurso de acreedores,
que .se tramita como la quiebra · de los ,comerciantes, la acción pauliana se
puede ventilar como un incidente en dicho pr;oceso 4 • . • , . ,
' '
, · 603. Los TITULARES DE LA'. ACCióN PAULIANA.-Son lós acreedores y sola-

mente ellos. Desde el edicÚ;>p·retorió que la introdujo en el derecho romano,
se limitó la titularidad de la ~cción p'á uliana a los acreedores defraudados
por'actos del deudor. :y·taI' es 1a·d~termin.ac~ón que trae tamb~éri el art. 2491
de nuestro Código Civil. Por tanto, n·o es de recibo el ·empleo de dicha acción
p~ra el amparo de los ·derecho's ,.de ·otras personas que puedan encontrarse
en situacion~s similares a . la ·. d'e los · acreedores d'éfraudados. Así, por
ejemplo, estableciendo .nue.s tro o~dena111iento· las · ·a signaciones hereditarias
forzosas y el' derecho ª· gan~n~iale~ en 1~·sociedad conyugal, ni los asignata-
rios forzosos ni , ~l · córiyuge s~pérstite, ·, rJs·pectiva'inénte, están legitimados
para impugnar mediante la acción' ¡fauliana· lo's·:a ctos de disposición realiza-
dos por el causante o por el cónyuge·· difunto en fraude de los derechos de
, , l . " ' ' ,
aquellos. J>odrán ·sí ejercer; según ercaso·, otras acciones, como la de refor-
ma de~ test~rríento o la ~e simufación, pero ne/la acción 'pauliana:
. Al decir que la ac~ión P.auli~:r:tª competr . a ~os acreed~res no se está sig-
nifica·n do, según lo prétende' alguna .opinión ·s in re·s paldo, que· la acción de-
bería ser ejercid~ po~ thdós' ~llos y no ··~olam.eri~e ·p or 'a lguno' o algunos. La
doctrina dominante, fundada en ex'p resas sdluciónes romanas 5 ' ha admitido
sie~pre ese ~jercicio ind1vidual'd~ la ac~ióri'·que~ según lo veremos adelante,
tiene una eficacia relativa, en .e~ ·sentido de que 'solamente aprovecha al acre-
edor o acreedores que ·la ejercen;.'salv·o que, sea instaurada dentro del proce-
so de quiebra .P·º¡. el sín'diéú -~ P~.~'.lajunta a~~s·o~a~ ·c aso 'e·n el cual sí apro-
vecha a la masa; va1e decir, a' todos los acreedo'res reconocidos en el proceso
(C. de c ·o;, art. 1968). · (_: :· < '... · · · , ., . <,· . . .., .
.. , ,: '. ,· , • , I . , . , ',. i, ' i ' • i ; ' •• • \ ~ i ; i,' : •· .
. En el mismo orde~ de . ideas, seI"ía inexac~~ · p~nsar que la acción

pauliana está reserv.a da a· los ~creed.ores ·q:uirografarios, que .solo tienen la
garantía ge·n erai sobre el , 'patrimqnio
,1
del
\
.·deudor,' o sea que quedarían 1 .
excluidos de la titularidad de dicha acción los .acreedor·es con garantía espe-

• 1 .. ,
cífica, como el prendar~o y el_hipotec~~io, por cuanto esto,s pueden perseguir

la sat,i,sfacción de sus . c¡-éditos con el producto de la venta de los bienes del
deudor gravados en su favor. Bien puede ocUrrir' que el producto de la venta
de _estos bienes gravados ~esult~ . ins4ficie·n1·e para cubrir el monto total d,e
los créditos específicamente gar.a ntizados,· en ·cuyo caso los respectivos acre-
1
1 f I ¡ : l • ., ,• \ , 1 , 1 1
4 Código de , Comercio, urt. 1972, y ' Código . de Procedimiento Civil, art., 570. ·
5' ULPIANO, !JiResto, L. G, 1ít. 9, Qua<! in frwufom.,. \ lib. 42. . 1 , '• ,

L.-\ RE\ OCACIÚN JIIDll ' l \l DI'
• ' . ', LO S AC'l'OS .llllllllll 'll'
' ,l
' .1:jl)
e" 18111 bi én pueden p 'rs guir lo 8 dcHiÓR 1 .

etlor }os ac1ee. dores qu1rografnnos6
. . vnl· \ ) 1_íHrn
. H d· r.,l d1•11, 1or, 1·11111 11 rri,·,t •
011 1 1
do ellos están legítimamente intcrcsuc'to s e r cc ir, qirn, ni ig1111l 1¡1111 1•:Hu .., 1 1
• en rt11•11 • · , ·
11 ~111111 r id p111r1111q11iu d,·1
que •
ª dor fraurlulcntam entc deteriorado
dell .Apropos1to
' , . d e Ia t1tu
. landud
. .
de lu nt'ció II pn11 1111n11
. HI' h1 1
pete o no a los acreed.ores n plu·•cJ
J
1
J
· , · 1 prtg11nt11, ,, ni
e,ta C 0111 Y u oi, <'ond' ,·
1• ¡
· créditos no se hacen exigibles sino n IJni·ti't· 1,1· ,c.io,~a '~ti , por t '. 11111110
sus r e V('l)('lfflll'rllO 1J il 1
del cumplimiento de la condición, respcctivnm cnl<!, · · · · L P ain n
Concretándonos a nuestro ordenamiento 110 •8 1·t ivo, · pur_ .1.t!cc rio li q1w In upí •
oión acerta d l d l
l a es da e que os acreedores a f)lnzo · AÍ CA Lá n 1cg1•luna, • lofi para
instaurar a, por os razones que, en nuestro sen tir, son incu e,-, tíonahl,:H:
a) porque el pl~z~ no suspende el nacimiento de la ohligaci6n, 8 ¡1¡o Rola•
mente su cumphm1ento; por tanto, el acreedor a plazo es un acreedor r:Íf·rlo
(art. 155 l ); y b) porque, conforme al art. 1553 del Código Civil, )a imrn lv,~n-
cia del deudor, que es presupuesto para el ejercicio de la acción pauliana cA
también causal de _exti~~ión del plazo, de donde resulta que el deudor qu ¿ AC
encuentre en tal s1tuac1on ya no goza del beneficio del plazo, o sea que: l-lUA
respectivas obligaciones se hacen exigibles 7• Corroboran lo dicho el Códígo
de Comercio y el Código de Procedimiento Civil. El primero, en su art. 1945,
dice que "la declaración judicial de quiebra conlleva ... 2 °) La exigibilidad
de todas las obligaciones a plazo, sean comerciales o civiles, es tén o no
caucionadas". Y como el Código de Procedimiento Civil somete el co ncu rso
de acreedores a la ritualidad del proceso de quiebra (art. 570), la opo rtuni•
dad procesal -para declarar extinguido el plazo dé las obligaciones del
deudor concursado es la ya mencionada, o sea, la de la apertura del proceso.
En cuanto a los acreedores a plazo que pretendan ejercer la acción an·
tes del vencimiento de este y de la apertura del proceso de conc ur~o o
quiebra, sería lo lógico y acorde con la economía pro~esal que en un.a misma
demanda, fundada en la insolvencia del deudor, pudieran aquellos tn~~etrar
acumulativamente la declaración de extinción del pl~zo y 1~ rcvo ~ac1~n d 1
acto o acto s r·rau du len t os. s·n1 embargo , como la accion paulianad.CJCrc1da · en 1
tales ci·rc Uns t anc1as
• se ven t'la l
por los trámites. .
del proceso ·
or mano y a
p C
•, d e1 plazo tiene una ritualidad especial
declaraci'o' n d e ex t'1nc1on . (C.
, . de . .,
art 442 9) , l mulación de pretensiones se rta 1mprocc-
. , , parecena que ta acu , J ,.. , l
dente ("b'd ) r tanto el acreedor ten rttl qu e o Jtcncr
previa~e1nt:~; ªJ;~l~:~~ió~ d~e~[tfnción d'~l pla~o po_r l~1.\~ÍU c~pcc.ia~,. par~
luego , . ., . Pero 51 seg un lo sos tiene la opmton ge
81 instaurar la acc1on pau 1iana. '
, , . ., , •ral dt· le,.~ ,,/,ligal'io11fs, 2" l'tl., Bn•
Rot Cuu.u:1tMo ÜSl'INA FEH NAN DEI., lfrg,mt.it p.t!IIC
í, Edit· • T cm,s,
• · 1978, num. • 100• . .1 hileno y comparado, t. XI Santaa~o· de·
7
Chít CL~RO Sol.AH, Explicacione5 de derecho e,~, se NUlll y SOMAIHtlVA, Cursu dr tl,•rt•c/111
r' · '·\ 1937, n(11n. 113B r,1í11. 620; c11 contra, A~-~.S~A
it,,t, t. 11 S . \ . ,... , 426 ¡1n"· 252.
I, a11l111J;(o de Chil1·, t9 1i2, 1111 11 1. ' ~

es un acreedor cierto y corno tal está legitimado

nera 1, e1 acree dor a Plazo . . , . .,
· I
para eJercer a ac i c'o
' rl pauli'ana
, con prescindencia
. de la exllnc1on o de la sub-
• · d l l zo la conclusión que compartin10s es la de que para el efec-
s1stencia e P a , · . • •, 1 1
to no es necesaria la declaración previa .de ex~inc1on de p azo. . .,
L S ·tuación del deudor condicional es diferente, porque la cond1c1on
ª i no solo suspende la exigibilid,ad de 1a o bl 1gac1on,
suspensiva · · ' sino
· que parali-
za el nacimiento de ella {art. 1536). Como la condición es un hecho futuro e
incierto que puede suceder o no, mient:as est~ ~endiente no se sabe si el dere-
cho crediticio modalizado por ella habra de existir o no, de donde resulta que el
titular del derecho ya no tiene ·1a calidad d~ acree'dor cier~o, por lo cual la ley
solamente lo autoriza para impetrar medidas conservativas {art. 1549). En
verdad, sería jurídicamente inexplicable que se le permitiera a un acreedor
condicional obtener la revocación judicial de un acto del deud,o r, para luego
verificar que, por haber fallado la condición, se reputase que dicho acreedor
nunca lo habría sido ni tampoco habría tenido garantía alguna sobre el
patrimonio del deudor 8 •
En fin, como la acción pauliana se .endereza a rec~nstituir el patrimoni.o
del deudor al estado que tuviera antes del act~ fraudulento, la doctrina tam-
bién considera que es requisito para la prosperidad de la acción que el crédi-
to o créditos que se invoquen como 'lesionados sean anteriores a dicho acto.
Fúndase esta solución en el principio de que la garantía q-µe \a ley reconoc~
a los acreedores recae sobre los. bienes presentes y futuros deJ deudor, pero
no sobre sus bienes pasados, que ya habían salido del patrimqnio del deudor
antes cte contraer la obligación u .obligaciones así garanti~aqas 9 •
'
604. LAS PERSONAS SUJETAS A LA ACCIÓN.-Coin'o la· finalidad ·de ' la acción
pauliana es la de · reco·n stituir el patrimonio del deudor, haciendo regresar a
él o liberando los bie11es fraud_u lentamente enajenados o gravados en favor
de otras personas, es claro que para que dicha finalidad se ·alcance la acción
debe dirigirse no solo contra el deudor, sino también contra esas otras per-
sonas. El ~os~ulado_ de la relatividad de los fallos judiciales, según el cual es-
t?s no perJud1can ~1 a~rovech~n a ·quienes no hayan sido partes en el respec-
tivo proceso _(res inter a~ios júdicata aliis_ neque nocere neque prodesse po-
test): ~etermma la necesidad de traer a dicho proceso a todos los que hayan
p_articipado en un acto o contrato, si se pretende quitar o modificar la efica-
crn de e~te. Existe entre tales agentes lo que se denomina un litisconsorcio
necesario (C ·· de P · C·, a r t • 83) • s·1 1a acc1on
·, pau ¡·iana se instaurase
· solamente
8 '
9
CLARO ~OLAR, ob. cit., t. XI, núm. 1139, págs. 620 y 621.
Exceptuanse de este requisito las accion d .,
merciante quebrado durante 1 , d , es e revocac1on de actos realizados por el co·
ción de quiebra actos que al e ~eno O odpenodos sospechosos · que anteceden a la declara·
, ser impugna os en b fi • d l
acreed1Jres reconocidos en el proceso aun uc . , .e?J. imo e a mas~, aprovechan a todos los
Co., art. 1967). ' q _ sus ere •tos sean posteriores a tales actos. (C. de

LA HEVOCACióN JUDI
CIAL DE LOS ACTOS JURIDICOS 541
eOntra el deudor. o contra quien h b'
u tese ad · 'd
·n del acto
rl ,. . . . unpugnado, el fallo J'ud' . l quin o el bien o bienes mate-
• I· . icta no p 0 d , d
de dicho neto m _a reslltución d e esos b tenes ' na eclarar la revocación
al .
1 6
Tal s a raz n para que se deba d d . patrimonio del deudor.
í . eman ar con t
sus copart c1pes en el acto impugn d Jun amente al deudor y a
dido, por cuanto para la prosperida~ ~' ~ no, ~~mo al~unos lo han enten-
s·lble acreditar el consilio fraudulent e ª accwn ·pauliana sería indispen-
' o entre el deud d' h , .
es
P , pues, como ya quedó expuesto t . . or Y 1c os copart1c1-
, es e cons1ho no s ·
de los actos gratuitos, en los que basta el . ~ requiere respecto
deudor, pese a lo cual también e . . deSigmo fraudulento del
ciarios del acto. s necesario citar al proceso a los benefi-
El Código Civil colombiano al igual q d

'b'l'd d d 1 ' ue Sus mo e1os, no contempló la
pos1 1 •1 a e dque os acreedores
. · ' pau 1·1ana contra los su-
dirigieran la acc10n
badqmrentes e los bienes salidos fraudulentamente del patrimonio del
deudor, por lo cual entre nosotros existe la duda al respecto, que ha origina-
do extenso debate en la doctrina europea. La cuestión se plantea así: ce-
lebrado entre el ~eudor _Y quienes ~o_n él contratan un ~cto que perjudica a
los acreedores, s1 los bienes adqu1ndos por estos copartícipes en el acto
fraudulento se traspasan a otras personas, ¿procede o no contra estas la ac-
ción pauliana, a fi~ de que dichos bienes sean reincorporados al patrimonio
del deudor? Con otras palabras: ¿el fraude pauliana no solo afecta al acto rea-
lizado directa~ente por el deudor, sino también _a los actos de enajenación
que posteriormente celebren sobre los mismos bienes las personas que los
adquirieron de dicho deudor?.
El silencio de nuestro Código en este punto podría interpretarse en el
sentido de que el señor BELLO se inclinó, como algunos ~ntérpretes del Códi-
go francés, en pro de la tesis negativa. Sin embargo, la doctrina dominante,
fundada en las soluciones de la ley romana 10 , opta por la afirmativa, y esto
por razones que compartimos. Si los subaquirentes lo son a título gratuito,
obtienen un enriquecimiento injusto a expensas del patrimonio del deudor y
de los derechos de los acreedores, de donde surge la obligación de restituir
que a dichos subadquirentes se les impone. En tal caso, la_ acción pa~liana
adquiere el carácter de una acción de in rem verso que tiende a evitar el
~crecentamiento de un patrimonio a expensas de otr_o, sin una razón jurídica
Justificativa y, con más veras, cuando ese desplazamiento_ de valores obedece
a un hecho ilícito, como lo es el fraude pauliana. Pero s1 el acto por ~l cual
los bienes d' t 'd d I trimonio del deudor pasan al de los subadqmrentes
1s ra1 os e pa . d · 1 · r· ·
es oneroso, se imponen las mismas solucaones que . etermma~ a me icacia o
la firmez d 1 1 l brado entre el deudor y qmenes con el han contrata-
a e ac o ce e
do directamente. f d · · ·,
Si el subadquirente ha obrado de buena e, su a qmsicion no
10 Digeato, L. 9, th. 8, Quat! i11 fraud .... , lib. 42·

puede ser impugnada. ,Pero si él tenía conocimiento ·del vicio que afectaba al
acto de su anteces'o r; si conocía que ·este acto era el resultado de un consilio
fraudulento entre ·el deudor infiel a sus acreedores y dicho antecesor, la su-
badquisición también resulta viciada por el·fraude pauliana: el subadquiren-
te es un cómplice en ese fraude y, por tanto, ,queda sujeto a la acción que.lo
repnme .
En fin, también conviene advertir a este propósito que, al instaurarse la
acción contra los subadquirentes, es necesario traer al proceso .a todas las
personas que han participado en la cadena de actos que,han determinado las
adquisiciones sucesivas: al deudor fraudulento, a quienes con él contrataron
directamente y a los subadquirentes posteriores, pues entre · todos ellos se
est.uctura un litisconsorcio necesario, cuya ruptura impediría el pronun-
ciamiento de un fallo estimator,io de la acción.
605. LA OPORTUNIDAD PARA INSTAURAR LA ACCIÓN.-Siguiendo a la ley ro-
ma~a, nuestro Código Civil establece el co'rto término de un año para ·1~
prescripción de la acción pauliana. Preseritose entre los comentaristas de
esa ley discrepancia acerca de cuándo debería comenzar a ·contarse dicho
término. De su · lado, el Código fran·cés guarda silencio al respecto, por lo
cual la mencionada discrepancia se ha acentuado entre sus comentaristas,
pues, en tanto que unos pocos estiman ·que la cuestión 1ebe ser resuelta ·a la
luz de la ley romana, la mayoría considera· que se deben aplicar las reglas ge-
nerales referentes a Ja prescripción ordinaria de las accio'nes. Cualquier de-
bate en este punto es inocuo en nuestra doctrina, por.q ue el art. 2491 del Có-
digo Civil, al consagrar la acción pauliana define· la cuestión así: ''Las ac-
ciones concedidas en este artículo 'a ,los acreedores expiran en un año, conta-
do desde la fecha del acto o contrato". ·El'Código de Com·e rcio·amplió'hasta
dos años el término de prescripción de la acción pauliana, determinación es-
ta que, en nuestro sentir, no ·es aplicable a los ·actos ·civiles, por tratarse ·de
una cuestión sustancial -respecto · de ·la cual el gobierno · no tenía autoriza-
ciones para modificar el Código 'Civil 11 •
1
· . · •: : '· .: , ·· ·
En este mismo orden dé ideas y por cuanto el art. 2491 se encuentra en

el título XL del libro 'IV del Código / intitulado ~'De la prelación·de créditos",
institución esta que únicamente ' opera cuando en' un proceso concurren dos
o más acreedores, algunos han- opinado que la acción pauliana solamente
podría ejercerse tina vez que el deudor hubiera hecho cesión de bienes o se
le hu.hiera abierto concurso o quiebra, y no antes. Inclusive, esta opinión fue
acogida por nuestra Corte Suprema de Justicia12 . · · •
La d_ocfrina, pr~ctic~~ entc ~nánime, no acepta la· antedicha tesis, sino
qu e considera que la acc10n , pauliana es un derecho al:lxiliar de todo a·cree·
11 C. de Co., urt. 1495, 11 •.

12
Casación del 12 de dici~mbrc dt, 1918, .. G· J" á
, , t. XXVII, p g. 131.

L:\ RE\ OCACIÓN JUDICIAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS 543
J r, <1uien puede ejercerla individualmente dentro del término legal de un
si\a, contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento antes o después
d iniciarse el proceso. de cesión de bienes (concurso volu~tario ), o de con-
,.urso forzoso, o de qmebra del comerciante.
El argumento en contra, según el cual la ubicación del art. 2491 en el
tratad? de_ l~ prelación -~e crédi!os estaría indicando que la oportunidad pa-
ra el eJercicio de la acc10n pauliana arrancaría de la cesión de bienes por el
deudor o d~ ~a apertura contra este del concurso de acreedores, es un argu-
mento emp1nco. En el mencionado título XL del libro IV del Código no solo
se trata de la prelación de créditos entre varios acreedores (arts. 2493 a
iSl l), sino que también se consagran disposiciones generales relativas al de-
recho crediticio. Así, el art. 2488 declara el concepto abstracto de las obliga-
ciones, que traslada la responsabilidad por el incumplimiento del deudor de
su persona a sus bienes presentes y futuros, así constituidos en garantía ge-
neral de los acreedores, quienes pueden perseguirlos desde el momento mis-
mo en que sus créditos sean exigibles, sin necesidad de esperar la apertura
de un concurso voluntario o forzoso contra el deudor. El art. 2492 autoriza
a los acreedores para exigir la venta de los bienes del deudor y para que con
el producto se les paguen sus créditos, y a nadie se le ha ocurrido sostener
que esta facultad no podría ·ser ejercida individualmente por el acreedor
único o por cualquiera de los acreedores en un proceso singular de ejecu-
ción. Pues bien, el art. 2491 consagra la acción pauliana como un derecho
auxiliar de todo acreedor, y ella se endereza a que cualquiera de estos pueda
preservar la garantía que sobre el patrimonio del deudor le otorga el art.
2488. De aceptarse la interpretación que se critica del art. 2491, se haría nu-
gatoria la importante acción pauliana en la mayoría de los casos, se descono-
cería este valioso derecho auxiliar de todo acreedor, p~rque la prescripción
de dicha acción en el término de un año, señalado por la ley, es una prescrip-
ción de corto término que no se suspendería mientras no se cumpliera ese
pretendido requisito puramente formal de que la insolvencia del deudor
afectara a varios acreedores y quedase establecida únicamente al iniciarse el
respectivo proceso plural de ejecución.
En suma, la acción pauliana es una acción individual que compete a
cualquier acreedor frente a los actos fraudulentos del deudor, realizados an-
tes de la iniciación contra este de un proceso de concurso voluntario o forzo-
so, y que debe ser ejercida dentro del año siguiente a la celebración del acto
impugnado. ,¡
606. Los EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA.-Es esta una acción sui generis,
imentada por el pretor PAULUS, sin vinculación a otras acciones hast~ e?ton-
ces reconocidas en la legislación romana, y dotada desde su establec1m1ento
de efectos propios. El Edicto Pauliano confrontó una situación aún no regu-
lada 7 en la que estaban comprometidos los intereses de tres categorías de
Escanea do con CamScanner

544 LA ·DISOLUCIÓN DE LOS ACTOS JUHÍDICOS .
personas, a saber: el deudor, cuya respons.aqilidad por el i~cum~limiento de

sus obligaciones se trataba de hacer efectiva sobre su patnmomo, en vez de
sobre su persona; los acreedores que ya estaban dotados ·por la Lex Poetelia
Papiria y por el Edicto Rutiliano ·de una garantía .general sobre ese patrimo-
nio del deudor y los terceros ,que pudieran ,contratar con .el deudor o benefi-
ciarse de sus actos, con perjuicio de los acreedores, comoquiera .que la men-
cionada garantía en favor de estos -no privaba al deudor de ·la administración
de sus bienes. Este conflicto de intereses fue resuelto por ·el pretor ·PAULUS,
creando la acci'ón revocatoria ', de lo's 'a ctos fraudulentos dJI deudor, median-
te la cual tales actos·'se reputaban no celebrados (ut perinde sint omnia ad-
que si nihil gestum· sÜ) frente al acreedor 'á acreedores qu~ ejercieran la ac-
ción y hasta concurr'encia de sus ·créditos, con las incidencjas sobre la descri-'
ta situación ' conflictiva q't:u~ ··segÜida'm ente ·se··pu'n't ualizan: · · · '· ·
1 1 • , ' , · , I ~ r
a) Quien.es han .·Partic,i pado e~ ~l. ac.to fr~u.d ul.e nt~ ~'él de\~dor .o se han
beneficiado directame'n te •con dicho ·acto •deben restituir .,al patrimonio de
~quel .Io,s bienes ·~ecibi~os, ? qu·e~~n priv.ado·s .d~ los derecho.s y hen~ficios
que hayan reportado. del ·acto .. f'\sí, si este es .un ~ítulo tr~slaticio, como una
compraventa, o una permuta, o, u.n aporte socia), o u:na donaci,ón, .o. una da-
ción en pago, las cosas adqúirid~s por qu,ien~s .han. -parti,cipad,o •O ,se .h an be-
neficiado por '.el ac~o impugnado , deben . ser restituidas al ,patrimonio del
deudor; si .se trata·. de la constitución de. un ·derecho sobre .los bienes del
deudor, como una prenda, o·uria hip~teca, o mia·anticresis, tal ·derecho.se re-
puta inexistente; si el acto· consiste en la re'misióri·de una· deud~, esta se tiene_
por no extinguida; si el deudor ha .renunciado ·a una herencia, legado o dona-
ción, tal renuncia: queda r·e vocada y el acreedor.'·o los acreedores que la .ha-
yan impugnado .pu~den aceptar ~n· vez · del.; deudor y hasta concurrencia de
sus créditos. · .· . ·.' ,: ., .·.: . :. ·· ·· .
La eficacia :de la. acción· pauliana··p or· el 'a specto; 'c omentado ya ofrece üna
característica propia de dicha ·acci'ó,ii. El fallo ·e,stimat~rio de· ella no invalida to-
talmente el acto impúgn~do';.116 hade tabla rasa de e·ste, como sí ocurre con ia
declaración de nulidad que .aniquifa retroadivamente todos los efectos del acto,
sino que dicho fallo solo hace ineficaz el acto impugnado hasta concurrencia del
interés del acreedor o a'c ree?ores,,demandantes, dejando en'pie todos los o.tros
efectos producidos por el acto. Por ·ejemplo, si el acto impugnado es una dona-
ción de $ 2.000 y el ibterés' del ·a creedor es apen'as de $ 1.000, el donatario no
tiene que restituir sino esta última suma y conserva los $ 1.000 restantes, res-'
pecto de ~os cuales la. ponación continúa vigente. Y también si el acto reyocado
es~ por CJem~lo, ~na,,compraventa , de cuerpp cierto, el comprador de.he resti-
tmrlo al patr~momo del deudor; pero al ser vendido para el pago al acreedor o
acreedores, ~• que.d_a un remanente del producto de la,.venta, este n9 pertenece
aJ deudor, smo a dicho comprador. ,. . . 1 ,. , ;

LA REVOCACIÓN JUDICIAL DE _
LOS ACTOS JURIDICOS 545
b) Todo lo dicho en el literal ant ·
. 0 sean las personas qu h enor respecto de los terceros inme-
diatos, ' e an contratado d · t
dulento o han reportado ben f . d l irec ~mente con e1 deudor
frau l · l e icw e acto, se predica en los mismos tér-
minos ,Yd codn el mt1s_mo ª. cadnce _respecto de los subadquirentes de los bienes
trai os e pa nmon10 e dicho deud 11 d
sus d ... , or, ama os terceros mediatos por
°
cuanto su ª quisic_ion beneficio no se deriva del acto mismo del deud;r si-
no de actos posteriores de los terceros inmedi'atos 1 d '
d l , v. gr., a venta o 1a ona-
ción por estos e os bienes de que se trata.
Per_o, según quedó expues_to, para que la acción pauliana afecte en la
forma dicha a los ter~er?s. mediatos, deben existir respecto de ellos los mis-
mos presupuestos ~x10log1cos requeridos en el art. 2491 del Código Civil.
c) La prosperidad de la acción pauliana ejercida por los acreedores, en
sí misma ni mejora ni perjudica la mala situación económica del deudor
fraudulento, porque si es cierto que en virtud del fallo estimatorio se restitu-
yen al patrimonio de aquel los bienes sustraídos mediante el acto revocado,
tal restitución solo beneficia a los acreedores que hayan ejercido la acción,
permitiéndoles obtener la aprehensión y la venta _d e los bienes recuperados
hasta concurrencia de sus créditos; y si el precio de esta venta excede del va-
lor de tales créditos, según quedó dicho, el remane_nte -no pertenece al
deudor, sino a los terceros inmediatos o mediatos condenados a la restitu-
ción.
Igualmente, el fallo estimatorio de la acción tampoco empeora la si-
tuación económica del deudor insolvente, porque los terceros condenados a
la restitución de los bienes no pueden ejercer la· acción de saneamiento
contra dicho deudor. Esta acción no procede en tratándose de actos gra-
tuitos (art. 1479); y si el acto ·es oneroso, aunque se pud_iera pensar que, en
· · · e l t ercero ev1·cto tendría esa acción de saneamiento (art. 1895), en
prmc1p10, 1
' · esto no es as 1,' porque como el fallo que condenad ad1 tercero
Ia practica r• I f da
a
restitución tiene que fundarse en su mala fe, en su comp t• ª., end el r~u :
del deudor la presunta acción no sería de·recibo, por ap ica~10? e prl~dncid-
. ' d
p10 según el cual nadie pue e ser 01 ° .
,d cuando alega su propia 1nmora 1 a
1 d' · t pitudinem allegans).
1nemo au iens propriam ur f d to aprovecha a los acreedo-
d) E f . l · ' del acto rau u1en
n 1n, a revocacion . lo hasta concurrencia de sus
. 'd l
h
res que an e1erc1 o a accio rd
. , n pauliana pero so
.
1
d ecífica de la acción pauliana:
créditos, con lo cual se cumple la fina . ª es:bre el patrimonio del deudor.
reconstituir la garantía que aquello~ tie~den s_ la revocación del acto fraudu-
. A 'l . , ºt se ha d1scut1 o s1 . 'd 1
; este u timo propos1 ° lamente a quienes han eJerc1 o a
lento aprovecha a todos los acreed~r~s O 1sodomiºnante sostiene la relatividad
a ·' · t ad1c1ona
cc1on pauliana. La doctrina r r •tando su eficacia a los actores
del fallo que revocá el acto fraudulento, imtiada En nuestro ordenamiento
· mos acer ·
e~ el proceso, solución qu~ ~st im~e los fallos judiciales, según el ~ual la co-
rage el postulado de la relativida d . . d' r a quienes no han sido partes
ºª
• Juzgada
. no puede aprovec ha r n1 perJU ica

LA DISOLUCIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS , . ,
546
·t·gio (res inter alios judicata aliis neque nocere neque prodes,se po-
en e] l1 1 •, 1· · d I
· ) A í en el caso de que la acc10n pau iana sea mstaura a so amente. por
test . s ' d I ; . d ;
] O algunos de los acree ores, o que esta autoriza ~' segun quedó
a guno ., d l .
d• ho careciendo estos de la representac10n e . os otros acreedores, su ac-
t~:ci6n y el fallo respectivq no pueden (avorecer _a los últimos (C. de P. c.,
art. 332). , , · . · , ·
Desde Juego, la precitada solución varía cuando ya se ha ,abierto. proce-
so de concurso voluntario, o forzado, o de. quiebra al deudo~, p~rque en tai'
caso nuestro Código de Comerci9, que gobierria la ritualidad de tale~ P,roce-
sos, otorga la personería para el ejercicio de la acción paulia)1a ál síndico y,
en su defecto, a la junta as_esoi-a de !a quiebra, quienes, ento~ces, adelantan
la acción pauliana en _pro' de la masa, o sea, de todos los acreedores reconoci-
dos (art. 1968) · . . . · ·
En este punto importa notar que nuestro mencionado e·s tatuto mercan-
til pasó por alto un .aspecto importante que sí contempló y definió la legisla-
ción chilena. Este aspecto comprende dos cuestiones, a saber: a) reconocida
la legitimación a todos y cada uno de los acreedores para incoar la acción
pauliana antes de la apertura del proceso de concurso o de quiebra, ¿tal legi-
timación se conserva después de iniciado dicho proceso?; y·b) si la respuesta
al anterior interrogante es afirmativa, ¿el fallo estimatorio de la acción'indi-
vidualmente instaurada solo aprovecha ·al actor o a todos los acreedores .del
deudor concursado o fallido? Examinemos tales cuestiones: ,.
a) El Código de Comercio involucra la acción pauliana en el tratado de
la quiebra de .los corrÍerciante_s, como si esta fuese un efecto exclus~vo de este
procedimiento de ejecución, cuando ha debido incluirla en el ~ratado gene-
ral de las obligaciones, c_o'moquiera que la mencionada acción es un p.erecho
sustancial auxiliar de cualquier acreedor, y no una simple figura procesal.
Con o~ras palabras: la legitimación en la causá para obtener la revocación de
los actos fraudulentos del deudor emana directamente del derecho crediticio
ampar~do con la acción,' y n~ de la circunstancia de que el deudor sea con-
cursado o declarado en quiebrá. · · · ·
Ahora bien: visto_es!á que el art. }'968 del ,Código ·de Co:inercio autoriza
al síndico y, en caso de renuencia de este, a la junta asesora para promover
la acción pauli_a na en beneficio de la masa, o sea, en provecho de todos los
acreedores, solución que c'onsulta la tradición inveterada, ya que el propio
Edicto Pauliano otorgó tal facultad al cu'rator o magíster, una vez decretada
la missio in possessionem de los bienes del deudor, y quien la ejercía en
representación de todos los acreedores. Pero, como salta a la vista, esta· atri-
bu?ión al curador, entre nosotros al síndico o a la junta asesora de la
qme_bra o del concurso, solam_ente constituye una facultad procesal (legiti-
matw ad processum), comoqmera que la titularidad sustancial de la acci6n
no co~responde a/ es.tos, si~o a los acreedores 1(legitirnatio ad causam ).
Siendo esto ·ultimo asi y habiéndose reconocido desde la creación mis-
~ª de la ,ªc~i~n pauliana la facultad a cualquiera de los acreedores para
CJcrcerla m<l,v,dualmentc, en nuestro sentir es evidente qu~ esta legitima·

LA REVOCACIÓN JUDICIAL DE
. , sustancial (ad causam) no se pierde
c1on d d por e1 solo h h d
a sido concursa o o eclarado en quieb A , . ec o e que el deudor
haY · ra. SI SI el , ¿· d
Oncurso se niega a usar de la acción y . d ', sin 1co e la quiebra
oe . d 1 . s1, a em as l .
1a rnl·srna act1tu , cua quier acreedor que Juzgue . . '. ª Junta asesora asume
1 ·rtea b le esta actitud
de quienes solo. tienen una. representación procesa1nJUStl de lo d
fe cto puede instaurarla individualmente s acree ores para el
e ' . . , porque se rep't d
ec ho sustancial prop10 de todo acreedor qu f' I e, este es un e-
r , e no ue expres t · ·
do, 51·no pasado por alto en el Cód' d C . amen e supnm1-
l l igo e omercw; no así en la legislación
chilena en la cua , a lado de la atribución al síndic d 1 . b .
l ·¿ d d 1 °
petrar• la nu I 1a · e dos actos fraudulentos del d eu d or, expresamente
e a qme ra para
.
im-
se
autoriza a cua quiera e los acreedores para hacer lo propio13.
b) En lo tocante a la segunda cuestión propuesta cual e 1 d · l · _
• d 1 ·, ¡· . , s a e s1 a pros
penda? e a .accion pau iana instaurada individualmente por un acreedor
despues de abierto el proceso de concurso o quiebra solamente aprovecha al
actor o a todos _los ~creedores, el v~cío que ofrece nuestro Código de Comer-
cio conduce a 1nchnarse por la primera de tales opciones.
Frente a esta cuestión, la legislación chilena adoptó una solución que
nos parece la acertada, pues, aparte de reconocer la legitimación de cual-
quier acreedor para adelantar individualmente la acción pauliana, dispuso
que, de ser esta instaurada después de la apertura de la quiebra, el fallo esti-
matorio de ella aprovecharía a todos los acreedores y no solo al actor, lo que
equivale a darle a este uná representación ad processum de los demás acreeº
dores, análoga, a la conferida al síndico 14 .
La omisión por nuestro Código en punto de los aspectos que se comen-
tan conduce a la conclusión contraria, porque careciendo el acreedor que
ejerce individualmente la acción pauliana de la representación de los otros
acreedores reconocidos en el proceso de concurso o quieh,ra, el postu_l_ado de
la relatividad de los fallos judiciales, consagra?º' segun ya se ~1J0 , P?r
nuestro Códi o de Procedimiento Civil, no permite que el fallo est1mato~10
de la· acción pueda
g ·
aprovechar a quienes no an si
h ·do partes en el respectivo
proceso.
· . NA Al relacionar los efectos de
607. LA NATURALEZA DE LA ACCION PAULIA .- d ·,
. d irnos que se trata e una acc1on
esta acción en el apartado anterior, ª vert . nera de complemento
su· · · • 1 d echo pretorio, a ma .,
i generis, mtroduc1da por e er tablecidos: la aprehens1on
de l • • • · hasta entonces es
os proced1m1entos e1ecut1vos . . ) y la venta de ellos (bono-
de 1os b'1enes del deudor (missio · · m · possesswnem , cristalizando la idea de que
rum, vénditio ), por medio de los cuales se ve;. 1ª. ento de sus obligaciones de-
la responsabilidad del deudor por el incumdp iml 1za'ndola de su propia perso-
heria
' recaer
· sobre el patrimonIO
· d e este ' esp a
11 Le y 4558, art. 78. ·

1, Le
Y y artículos citados.

'548 LA DISOLUCiú°N 'oE LOS ACTOS JURÍDICOS
na~Con la acción pauliana se quiso apenas -' proteger 'a los acreedores, y solo
a ellos contra los actos .. del deudor que . fraudulentamente mermasen su
patrim~nio en detrimento de la g~ra?tía, que sobre. ~l se tr~t~ba d.e ot?r~ar a
aquellos. De ahí que e,l efecto · prmc1pal: de la ~~c10~ se h1c1ese consistir en
una revocación del acto fraudulento en benef1c10 de l~s acreedores que la
ejerciesen y con un alcance relativo, pues : tal' ~e~oc~ción qued~ba limitada
hasta concurrencia de los créditos que se pretendut a~parar, _deJando en pie
los efectos del acto que excedies'e n tal límite. , , .
. Pese a lo dicho, la doctrina posterior ha pret~~dido desc9nocer la natu-
raleza específica de la acción p~uliana y ha tr_a tad_o de asimilarla a otros ti-
pos de acciones y de atrib.uirle e~ régimen pertinente ~._estos. Por ello, bien
vale la pena criticar someramente las principale~ variant_es de estos intentos
• • ' .1 ' 1 ' '. • 1
,doctrinarios. · , . ·· '· · ·
' '¡ \ , ,1 ~ 1 . , , ' , ~ ' , •'
1
' ' 1 • 1
· · 608. a) LA TESIS. DE LA NULIDAD.:--=-Fue ~sta Ja más generalizada .. Se pre-

'·tendió encontrar en la accióri. p~uliana ,una variante o aplicación de las ac-
ciones de nulidad, ~.: consecuencia 9e la cual el acto impugnado s~ invalida-
ría totalmente, con efecto,;r_~troactiv~, el que i~p,ic~ría la.repe_rcusión de la
·declaración de nulidad contra lo~ .terceros .s,u badqu~rentes ,obligados a resti-
tuir al patrimonio del deudor los .bienes recibidos por ellos. . . ·
Esta te1,is, ·se dice;' e~~ontrar/a e·~peci~l asid~·r o ,. en)a .~edacción ·del art.
2491 de nuestro C6digo, que otorga a los acr~edores ~'el derecho pa~a ·que
.se rescindan los contrato(oner~sos ... ", co~~ s~ e~to~ a.e.tos· impugnables con
la acción pauliana estuvies~n afectados de un vicio ·de ;nulidad relativa, con-
forme al inciso final del art. 1741 de dicha obra. ..
' Pero la d~ctrina ,moderha h~ rec~~zado' est·~. tesis d~ la nulida'd, que, no
se compadece con _el régimen tr.adicionaL de la acción pal!liaria: La declara-
ción de nulidad de un acto, absoluta relativa, hace tabla rasa de ·este, ·vol- o·
viendo las cosas al estado ·e n que se enc'ontrabaii al tiempo de la celebración
de dicho · acto, efecto ret~oacüvo , que :se 'proyecta sobre los terceros
adquirentes contra qu~enes 1iroc.e de la á'cción reivindicatoria (art. 1748).
Además, las acciones de ·~ülidad ·p rés·criben en' 4 o· 20 años, según que la nu-
lidad, respectivamente, sea relativa o absoluta (art. 1950 y ley 50 de 1936,
art.2º.). ,.. ., · ,, . . .
Por el contrario, se repite que la revocación judicial del -acto. afectado
de fraude pauliana se limita a ,los acreedores que hayan ·ejercido la acción y
hasta concurrencia de sus créditos." Esta , eficacia limitada . se encuentra '
expresamente declarada por disposiciones _de nuestro Código que se inspi·

ran en el régimen clásico de la acción pauliana .(arts. 1295 y 1451 ). Así, si.el
acto impugnado tiene un valor superior al del crédito o créditos que se pre-
tende amparar con la acción. pauliana, la revocación solamente afecta d,icho
acto hasta concurrencia de estos créditos, y del ·sobrante se aprovechará el
tercero que haya contratado' con el deudor o se haya beneficiado con el acto,
lo qu_e no oc~rriría si la declaración judicial fuera de nulidad con su efecto
prop10 de amquilar la totalidad del acto y sus efoctos': 1, , · 01
•

LA REVOCACIÓN JUDICIAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS 549
La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria desde
luego al dueño de las cosas materia del acto invalidado, contra lo; terc e-
ros poseedores (_art. 1748 ). ~,ero res~lta traída de los cabellos la explicación
de la procedencia de la accwn pauliana contra los terceros subadquirentes,
apelando al comentado efect? de la nulida?. Basta simpl~!11ente tener en
cuenta que los acreedores, tltula~es exclusivos de la acc10n pauliana, no
tienen un derecho re?! sob~e. lo~ b1en~s del deudor y, por tanto, mal podría
atribuírseles una acc_ion re1v1nd1catona, ni contra quienes hubieran contra-
tado con el deud~r, n1 contra los subadquirentes de estos. La acción pauliana
es, pues, una accwn personaf que produce efectos restitutorios en provecho
de los acreedores, porque as1 lo ha establecido la ley desde Roma, a manera
de sanción a quienes hayan participado fraudulentamente en los actos one-
rosos del deudor, o de restablecimiento del derecho en los actos gratuitos
que denoten un enriquecimiento injusto. Por otra parte, el art. 1740 del Có-
digo Civil circunscribe el ámbito de la nulidad de los actos jurídicos a la fal-
ta de los requisitos que la ley prescribe para el valor de aquellos: capacidad
legal de los agentes, consentimiento sano, objeto y causa lícitos, formalida-
des solemnes y, en ciertos casos, ausencia de lesión enorme. En el acto vi-
ciado de fraude pauliano no faltan tales requisitos. Por ello, la revocación ju-
dicial del acto deja en pie todos sus efectos, a excepción de aquellos que
atentan contra el derecho de garantía general de los acreedores.
En fin, acogiendo la solución romana, el art. 2491 del mismo Código es-
tablece una prescripción de muy corto término para la acción pauliana, dis-
tinta de los plazos de 20 y de 4 años señalados para las acciones de nulidad
absoluta y relativa, respectivamente.
En suma, la acción pauliana no es una acción de nulidad, y frente a las
diferencias que el Código establece expresamente respecto de dichas ac-
ciones, resulta infundado suponer que la expresión rescindir, empleada por
el señor BELLO en los arts. 1451 y 2491, lo hubiera sido en el sentido estricta-
mente técnico que tal expresión reviste en el tratado de las nulidades.
Más adelante volveremos sobre este tema para declarar la confusión en
que han incurrido intérpretes de nuestro Código Civil y algunas legisla-
ciones mercantiles también la nuestra, respecto de dos situaciones distintas,
debidamente trat;das por el señor BELLO, a saber: la ~elativa a los actos
fraudulentos del deudor insolvente aún no concursado e Impugnables con la
acción pauliana, y la que mira a los act?s, f~audulentos o no, del de~dor con-
c~rsado o declarado en quiebra que sI es tan afectado~ de una nulidad. pro-
piamente dicha, proveniente de la incapacidad particular que aqueJa al
deud or que se encuentra
· • ·, 1s •
en esa s1tuac10n
609. b) LA TESIS DE LA JNDEMNIZACIÓN.-Ütro s:c to:, de la doc_tr!n.a ha pr~-
tendido reducir la acción pauliana a la de indcmmzac10n de p~rJu~c10s_., Tests
que afirmo que, al resultar perjudicados los acreedores por la d1smmuc10n del
IS V
éue núm. 611, infra.

550
. . d deudor surge en favor de aquellos el derecho a ser . d
patnmomo e1 ' . . ., d dº h in ern .
dos, 1o que se realiza mediante la reconst1tuc10n e 1c o patrimonio h n1za.
l •., ., asta
• de los créditos amparados por a acc10n; y no mas allá po con.
currencia b 1 1 ., . rque
• demnizatoria que es, no puede re asar os 1m1tes del perJ·ui· . esta,
como lll . CIQ SUf ,
do por quien la eJerce. . · . ri.
Esta explicación es aparentemente sat1sfactona, pero en el fond
t inexacta. En la doctrina latina la responsabilidad por el incumplíº ~esu}.
da las obligaciones o por el hecho ilícito supone la falta de una pers miento
P:rJ·uicio que otro sufre y el nexo de causalidad entre la falta y el per~n~,_el
Además dicha responsa b 1'l'd 1 a d se tra d uce en una o bl'1gac10n ·., nueva aJuicio ·
del deudor incumplido o del agente o agentes del hecho ilícito de ind~arg?
zar los perjuicios ocasio~~~os al ac_r~edor o a la vícti~a, quienes asf:~~
quieren un derecho cred1tic10, tamb1en nuevo y correlativo a la obligac·.,
indemnizatoria. La acción pauliana . no so }o se con f'1ere contra las personIOn
. d . as
que han participado en e ] ac~o o a~tos 1mp~?na os, co~etiendo una falta
que consiste en el fraude pauhano, smo tamb1en contra qmenes se han bene-
ficiado de buena fe con el acto gratuito del deudor, o sea que no han incurri-
do en falta alguna y, por tanto, no están sujetos a responsabilidad civil.
Frente al precitado argumento., quienes sostienen la tesis que se comen-
ta se han visto en la necesidad de adicionarla, distinguiendo si el acto es
oneroso, caso en el cual sí existiría una falta, el consilium fraudis, que sería
la fuente de la obligación indemnizatoria a cargo de quienes hubieran parti-
cipado en este, o si el acto es gratuito, caso en el cual, aunque el beneficiario
estuviese de buena fe, se presentaría un enriquecimiento sin justa causa que
le impondría la obligación de restituir el provecho indebido.
Como se ve, con este aditamento la tesis inicial se divide en dos: la de
responsabilidad civil para los agentes del acto oneroso, y la del enriqueci-
miento sin causa para los beneficiarios del acto gratuito, combinándose así
esas dos fuentes distintas de las obligaciones, a Jo que . se agrega que tam·
bién se desnaturaliza la institución del enriquecimiento sin causa. La revoca·
ción del acto impugnado con la acción pauliana no reconstituye el patrimo·
nio de los acreedores impugnan tes, sino el del deudor, a lo que se agrega, se·
gún quedó dicho, que este en nada se ~provecha de tal revocación, o sea que
r~specto de él no se da el efecto propio de la actio de in rem verso que s~n-
c10na el enriquecimiento sin causa cual es el de restituirle al empobrecido
lo indebidamente ganado por el en'riquecido. .,
En fin, la revocación del acto fraudulento a consecuencia de la accion
pauliana no implica, a diferencia de la acción de indemnización de per·
· · · una obhgación
JUICIOS, · nueva a cargo del reo o reos vencidos, y un dere cho
?0 rre ]a tivo
. e rgua
· J
mente nuevo que ingrese al patrimonio del actor O ªctores
1mpugnanles.
. En sum a, l a as1m1 · ·1 aCion
· ., d e la accron
• ., pauliana a la acc10n • ., m · demnizato·
. ·.
na .d,e perJmcios,
. · · · aun combinada con la de enriquecimiento sin causa,.,as1.rne·1
1ac1on q
ue se f un d a en algunas semejanzas aparentes o reales, tam bien r
sulta forzosa.
Escaneado con
LA REVOCACIÓN JUDICIAL DE
610, . e) LA TESIS DE LA JNOPONIBIL
., IDAD -Tamb',
ciÓD pau l ian~ es una accwn de inoponibilida _1en se ha dicho que la ac-
·urisprudencia . de nuestra Corte Su d, tesis que ha prevalecido en 1
J 16 L ·, prema de J · • a
lustros . a revocac10n del acto impugnado no l u~ticia_ desde hace varios
que su efecto se reduce a declarar que cl' h O mvahda totalmente sino
. d ic o act . . ,
edores, quienes pue en tenerlo como l b o es mopomble a los acre-
lograr la aprehensión y venta de los b •no ced~ rada respecto de ellos para
deudor. ienes istraídos del patrimonio de su
Sin embargo, no es en nuestro canee to de . .
ción pauliana sea una simple acción d r ~~? .ho la tesis de que la ac-
1
que, como lo anotamos en otro lugar de ee;~o~~~tihda.d. En ~f~~to, pese a
ces se hace valer mediante el ejercicio de determin' ~ mop~mb1h?ad_ e.n ve-
como la acción pauliana, si esta fuera una acción d: ~~a~c•?nes JU?I~~ales,
cuyo efecto se redujera a la declaración judicial d p 1e mo~omb1hdad,
no ha alterado el derecho de garantía del acreedore que e dacto implugn~~o
, , . o acree ores, ta acc10n
sena. p1rnca,
· l ·porque,•, no obstante prosperar , no co · , e f echvamente
n d uc1na · a
d
mo 1f1car a s1tuac10n creada por el acto fraudulento.
. Por e.l co_ntrario, la acción pauliana se endereza a obtener un fallo judi-
c~al con~lltut!vo, por cua?to revoca el acto y ordena la restitución de los
bienes d1stra1dos del patrimonio del deudor.
En conclusión: la acción pauliana debe ser tratada-doctrinariamente co-
mo una acción sui generis que no necesita de la paternidad de otras figuras
jurídicas distintas. . . .
611. LA NULIDAD Y LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS DEL DEUDOR.-Ya hemos
dicho exhaustivamente que la acción pauliana no es una acción de nulidad
del acto impugnado. Ahora importa puntualizar aquí que lo dicho no signifi-
ca que los actos del deudor que perjudiquen a sus acreedores siempre ten-
gan que ser impugnados m~diante la acción pauliana y que nunca procede
contra ellos la acción de nulidad.
El Código Civil colombiano contempla dos sit~a~i~nes distintas, tocan-
ª,
tes los actos realizados por los deudores con perJmc10 del derec~o d,~ ga-
rant1a general que se otorga a los acreedores. El art_. 2490 prec_eptua: Son
nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativos a los b1~~es de que
ha hecho cesión O de que se ha abierto ~oncurso de acreed~res . Y el a~t-
2491 siguiente, tantas veces citado, se refiere expresamente a lo,~ actos eJe-
cutados ant d 1 · , de bienes O a la apertura del concurso , respecto
es e a ces1on . 1·r· d 11'
de los eua 1es consagra
· 1a acc1·o'n pauliana , impropiamente ca 1 1ca a a 1 co-
010 una acción rescisoria. d.f
· Puc b· · , d l Código de BELLO no han percatado la . 1 eren-
cía "ust s ~cnl' mterpr_etlcs etrc la' s <los situaciones contempladas por los
citad anc1a . que· cx1s. e ,en 1 h mos· visto en apartado anterior,
0 · a 1gunos
os textos legales. Segun ya o e
11 C · 38 "G J " t. XI.Vil, pág. 63.

auc16n del 26 de agosto de 19 , · · '
u V~ue núm. 490, supra..

' 1, f
. '.
55:2'- ' ' '. CA nrsobUCIÓN ", DE'. LOS ACTOS JURÍDICOS:· ,, ' .
1 ' •
cqnsid,e,ran ·. que· 'todo ·acto del ~.~eudo·r qúe fraüdu~~ntaménte perjudique -la
gar'ántfa--ge1neral de sus acre'edores es nulo, háyase· celebrado ,antes :o:dés-
piiés de la cesión'de biene·s o dé la' apertura de coné'urso ·de acreedores, redu-
de·n:do así la a·c_ción paúHana a' una' acción 'de nulidad':'Tal es -el criterio, por
ejerilplo~:,de la ·legislación comercial ·chilena. :qtros, ·al ~ontrario; "piensan que
l~f~rts,' _2490 y ~4?:I ·del Gódigc/ Civff cólombi~.rio ·:c.~ñsagria·n;·¡ ~or ;igual, la
acción ' pauliana y_qú'e 'ainbos textd~-'incurre"n en impropi~dád "ál hablar de
~LJ,lid,¡u!, y de re~cisión, e'n yez d'e ·_r~_voca'ción .de ·Jo~ ~?tos ~ qü~-',s.e ·,re_fi~ren.
Con este. cr1te'r'io, riuestro"'G~digo ·di_,. Coinerdo: vig~nte eng~9~_it e'~ u~ solo
~-~t/~ Ül? '·( (~6_5 ~-\o~\ ~e.to~ de_~_:q~ehrado,,_inc,l~y~n~_o_Jos / ~a}fzado~ .' ~~?-. _POSte-
1
~10r1d,d a l~ aper~ur~;:de la, q1:11_ehra., y pr,ecept~and~ :q~~ ~s~os _úl\t~~s ~am-

bién. ,,, están
·• , .sujetos a,;,·
.. revocación, ,o sea, que deben ser_ impugm1dos mediante
l,a 'acc1on,_p,a,u 1• 1. r .,;·.·'. ¡'· ··:, .
1ana. ._ · -_., ._, ·;: _ ·'1 ·.•.;i_ ·,r-:
,.I ',.:.
, ;,:;~, . '•,., ' . ~ . .J >. ! '{" ; ;,_~ ~ '
,r' •.
:í , . . - •í :
•¡',, · :, _, .. ,
';,. ,· _ , ,_ ; . . _. .
. ·:\i : Ninguna ~e las pp's,~cio;nes c_ o~en~ad~s ~~- v~1.e~.r _ra_nis~. ~~-~ pa~!~ce ~~n
la preceptiva ~e .nuestro, ,--~ ó,~igo _;-,q~viL. -P,_e) 10 , ~er,, e_sto ~~i, lo . p~i~~~o que
c~bría preguntarse sería::á,poi-_·.qu~ el seí1or. BF;LLO ,~abr;ía,i~~ur_ri~9, . ~~ inani~
fiest* .redundancia al :tratat, -~n: db,s_,:_dispq_s~~~oÁ~~' se.gui,d,as, l<?S:}~rtij. ,2490 y
·249 ¡", de)o's ác_tos ~el ·deud9r·_ posterior,es--a .Iárce_siqn :de ·-_biene.s o .a_'ª apertu"'.
, .ra.. ~e concurso y de:· ]os áclos ánteripres:, a 1estos__,he~hos, ._ si u11o"·~y otros
. h~rían -de -queda~;scn~'e;tidos ,al}1;Ii~;mo .régime.q,:bien fuera el.de-1,a ,nulidad o
1
' e1 ·1d-e ]a·· revocac1'o'n'? · .·,: :·, · _. ·. ,,, · · .l·, · .., . ·, · , " ... , '• _. .,. . · ·' ·, · · ····
• 1 . •• ~••1 · . ;.1 ~· ,. •. .. ,,,', 1 , ,,'· . 1· · .. ! ·¡.• ' ·,, _, -',', ' (·,,1 ··,;: ···•"·
• .• ... - """• , ..
' 1, .,,·; Pu~s bien, la raión,_ de ,•s,~r de los dos textos citados obedece·'. a: J~ pulcra"
:
1
1
.. _: ~i_s~i~~ión·que..,: .~~ s~ñ?.~ ~E~I~~-,h~zo_entre ..do s ·situ,.c~p1ne~ ~obe~~ad~s ·: p~r cri- 1
. terios,j~rídi'cos {difer)~pt~s.:. ,;-" , : ; ·. ·. ·; ,. _,- · - .:. ,. ;/, .,· ·,'.·, ,"_i - , ,- ~.: . . ._'.'_·: (1.:..' ...
· .:-_. _Sabido .es que .-.a~)~élo -de·•:~ª~ incap~cida_~es ge~e_r,ales par,a .i_nt~i ~nir en
el.comercio jurídico~"c9mo_las que afectan ~ lps menor~s, a los dem'.e11;tes, a
• 1 , ,, ¡ ' 1 1 , 1 ' , ,. t • I Í¡ r
. · los sordomudos·qµ,e ng -.s~ P,U_eden dar a en!~nder,por _e~~rit_o y~ _los_'disip_ ad~:-

res en-interdicción judi~ial~_,el_ ~rt. ·1504 d~t',Código Civil ~stablece.,l~~''.i¡i_ ca-
pacidades :particu!ares ·en:.·es(os . t~r~i~o_s·:. ~-'Además .de, estas inéapªcigades
_. h~y"otra~ 'p~rticu.l#r~s-.q~fconsis~en_:e91a:pr9liibicj,ón ciue la ley ha'_impuesto
a,i ciertas per·son~~ p~ra ejecuta~.cier~ó'·s:act~s' ' ~.Además, estas incapá~}dades
p~r~iculáres,'-:'cuarido_la ·pró}J_ibiéion-no obedece• la ilicitud en el objetó,:es·· a
tá,n s'a~éi9nada_s·: c,o~ :1~:'~úlid_a"C~ ·relativa· (art.· 1741,-inc. ·- fin.)18 . ... ,'.. ',\ .,/. _ ·. 1
. . . . · ..-,Alidra bi~n, ·el /~oric µr~_d ·.'. de~·,a~reedores, voluntario o . forzoso;' y ·1a
1
no
quiehn( coriviérteri al déu~óf:en un incapaz general, eotrio -:los·;taxativa·
níente :enumehidos,. por ·éI,ar..f \ S04," o· sea··, que· no lo hacen inhábil pa~a-reali·
zar .todos los actos 1 ~e la vida civil sin el ministerio o la autorización' de w.i'.
g~ard'ador; sin é,rnh:~rgo, la .-.~preh~n·s'ión de sus bienes einbargabl~s·. y'su.se·
paración de la, adtntni~tra~ion· de estos, la que se confía al síndico·'tl~I con·
curso .0 de la qu,~ébra',' sí eónfigu~án una incapacidad partic•úiaf d~-l)J~·úcfot, _
1
en .cuanto ~ste ya no puede reai1zar actos jurídicos relativos ,a,e~<;>~ -·hieoes

/¡ \ \ . • , ¡
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LA REVOCACIÓN JUDICIAL
DE LOS ACTOS JURÍDICOS 553
ue integran la masa. Pero como el d d
q l . eu or conserva .
ecto de cua esqu1era otros actos de 1 .d . . . su capacidad legal res-
p . ., d b. a v1 a c1v1l mcl 1
droins1trac1on e sus 1enes no emb bl ' . usos os tocantes a la
a .d . 1· arga es es ev1de t l
das rned1 as no 1mp 1can el estableci·m·iento d' e una m . n e que as menciona-
'd d
no particular. Entonces, se entiende qu l ., capaci a general, si-
posteriores a la apertura del concurso O ed ª1sanc_io; de los actos del deudor
consonancia con los arts. 1504 y 147l e ª qme ~a, según el art. 2490, en
• ' sea una nulidad relati
encaja en ninguna de las causales de nulidad b l . va, porque_no
l 1741 ª so uta re lac10nadas taxativa-
mente
· por f e art. l d ·d , Y porque la prohibición · ·d d
O mcapac1 a particular que·
viene
. a a 1 ectar a eu or concursado o quebrado re spec to d e los b.1enes que
integran · ad"f masa solamente. se ha establecido en 1·ntere's d e los acree d ores.
Bien i erente . es la situación del deudor antes de ser concursa d o o
declarado en quiebra. Conserva él entonces la libre administración de sus
bienes, respecto, de la cual no_ e_stá afectado por incapacidad alguna, y sus ac-
tos, en tanto reunan los requ1s1tos legales, son plenamente válidos. Por cier-
to, esta fue la situación que confrontó el pretor romano al crear la acción
pauliana: antes de la toma en posesión de los bienes del deudor, este podía
vá/,idamente disponer de dichos bienes y hasta perjudicar impunemente los
derechos de sus acreedores. Para remediar esta anomalía se otorgó a los
acreedores individualmente, o al curator de los bienes, una vez abierto el
concurso, el medio procesal, o sea, la acción pauliana, para obtener la revo-
cación de aquellos actos que, siendo válidos, apareciesen celebrados en
fraude de los acreedor.es. La referida atribución al curator no significaba
que la acción pauliana procediera contra los actos realizados después de la
apertura del concurso, porque para ese entonces el ~eudor ya había sido despo-
seído de sus bienes y mal podía ejecutar act~s váhdo~ ~especto de estos.
En conclusión: tan equivocado es considerar validos _Y solamente rev~-
cables mediante la acción pauliana los actos del deudor e1ecut~dos despues
de iniciado el concurso O la quiebra, o sea, cua~d_o aqu_e,1 ya esta af~ctado de
una i·nc
, apac1"d a d par t'icul ar referente a la admm1strac10n
.
de sus bienes em-
.
barg bl · "d d · da con la nulidad como es eqmvocad9 con-
a es, incapac1 a sanc10na ' d
side l 1 · d 1 d d O r anteriores a la apertura del concurso o e
rar nu os os actos e eu • • I d
la qu· b d 11 reúnan los requ1s1tos lega es, y respecto e
los ie l ra, a pesar e. que , e os
·• , vocatoria por frau d e a los acree d ores,
• cua es se establec10 la acc1on re
precisamente por s~r válidos t1;1les actos.

CAP.ITULO 111
DE LAS .MODALIDA°DES
.
EXTINTIVAS
'
Y RESOLUTORIAS. EN GENERAL
:
612. 90NCEPTO Y ENUMERACIÓN.-Hemos dicho que la disolución de los

actos jurídicos, en un ·sentido estricto, se presenta cuando habiéndose otor-
gado o celebrado estos legalmente, ·su eficacia se extingue total o parcial-
mente a co·n secuencia de hechos posteriores. Entre estos hechos posteriores
están la revocación volu.n taria y la revocación judicial que hemos examina-
do separadamente en los dos capítulos anteriores. En el presente trataremos
de las modalidades extintivas y resolutorias, cuales son el término o plazo
extintivo y las condiciones resolutorias en €eneral. ·
'613. EL MÉTODO TRADICIONAL-A imitación de las lnstitutas · de GAYO, la
doctrina y las legislaciones inspiradas eri el derecho romano han tratado del plazo
y de' la condición a ·m anera de modalidades pertinentes exclusivamente '·a los de-
rechos concretos y, en especial~ a las asignaciones sucesorales y a las obligaciones.
Conforme. a este método: nuestro Código Civil y sus modelos no ·ofrecen una
concepción general ·de la ·efectividad de las·mencionadas modalidades. Así, dicho
Código, en el título IV de su libro 111, "De las asignaciones teStamei;itarias"' trata
"De las asignaciones testamentarias condicionalesn (cap. 11) y "De lá's asigna-
ciones testamentarias a 'día" (cap. 111); y en· los títulos IV y V de su
'libro IV trata
"De las obligaciones condicionales ... "y "De las obligaciones a plazó", ·respe'ctiva-
mente,'a 'lo que se agreg~ que a dichas figuras también se refiere' •dicha obra, en
a
forma dispersa, todo lo largo de su contenido; · · · ·· · ·
· · No obstant~ este método tradicional/lo cierto es que el plazo y la·co_ndición
consisten, según lo .entien:de ~~ doctri~a, en modalidades que no so.lamente afec-
tan los der'echos y las obligaciones· concretos, sino que también pueden obrar ge-
neralmente sobre toda la eficacia de los actos jurídicos y aun de la ley, cuando es-
ta las erige en presupuestos para su aplicación.
Para nuestros fines, basta registrar lo dicho: el plazo y la condición pueden
inodalizar no solamente ciertos derechos y obligaciones que generan los actos ju-
rídicos, sino que también pueden abarcar la eficacia total de estos: paralizándola,
si son modalidades suspensivas, o destruyéndola, si son extinJivas o resolutorias 1.
• 1 CLARO -~IAR,. txplicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI. Santiago de Chile,
1937, núm. 1903.

DE LAS ~10DALIDADES EXTli\TIV , ,.
AS y HE:SüL T
ORJAS E1. C[NEllAL
555
l. El término O pl .
azo extintivo
6J4. co CEJYfO.-Referido
. .
a los der h .
ec os u oblt .
·no o plazo exlmtwo se suele definir u gac1ones concretos el
térrni . ., d como el hech O f .,
qoe P
ende la extmc10n e un derecho" ( C
.
e
· ., art. 1138).
uturo y cierto del
Predicado este concepto en relación con 1 fi .
. , l , . a e 1cac1a de lo . 'd"
Podría d efimirse as1: e termmo O plazo h s actos JUn 1-
cos, . ., es un echo fut ·
Pende la extmc10n de la eficacia de un acto . 'd" uro Y cierto del
que JUn lCO.
615.CARACTERÍSTICAS DEL PLAZO EXTINTIVO-O d fi .. ,
. l • • . · e su e m1c10n resulta que
término o p azo exlmhvo llene tres caracter'ist· .
e1 icas esencia1es a saber·
a) ~er
~
un hecho futuro en relación con el momento del otorgam1ento · ' o de 1a·
celebración del act~ ~odalizado ~or él; es claro que un acto no puede extin-
guirse antes de existir; b) ser cierto, es decir, saberse dentro de las previ-
siones humanas que seguramente se realizará el hecho que lo constituye, así
la llegada de un día determinado o la muerte de una persona; y e) que de tal
hecho penda la extinción de un derecho o, en general, la eficacia del acto
modalizado.
616. CLASIFICACIONES DE LOS PLAZOS EXTI TIVOS.-Atendiendo a distintos

criterios, el plazo extintivo puede ser:
617. a) PLAZO DETERMINADO INDETERMINADO.-El plazo es de~ermina&:

E
si se sabe cuándo ha de llegar, como el día tal de tal mes y año; es indetermi-
nado si no se sabe cuándo habrá de llegar, como el día de la muerte de una
persona (C. C., art. 1139).
618 b) PLAZO LFGAL y VOLUNTARIO.-Para esta e1as ifi1cac10n
·'
se
atiende al
. .
· - I "dO I ley v gr el de las vemtl-
origen del plazo. Legal. es el estab ecr por ª ' · ., d 1
.fi . , de la ciernan a para que e
cuatro horas subsiguientes ·a la noti rcacwn dal' d por el pacto comi-
. d 1 raventa mo iza a
comprador pague el prec10 e a comp I s contratos celebrados
• ( d
sono art. 1937), o la muerte e una
de las partes en °
d 1 mandatario (art. 2189
· · d } mandante o e . . (
uituitu personae: como la muerte e . · 1 sociedades c1v1les art.
los socios en as b
Yconcordantes )· la muerte de uno de I confección de una o ra
212 ' t tos para a . al
9}, la muerte del artífice en los con ra t suponen para su norm
material (art. 2062) etc. Los mencionados contrado~ l·1s oartcs o cada una de
d ' uc una e ' r
esarrollo la inteligencia o la confianza q
ellas depos1ta
· en la otra. · . ¡,
· al o sanp emen
°
te t o/untario cuan d hª
·, da una
. E1 plazo extintivo es convencion . 0 como cuando se arnen
sido señalado en el acto o contrato respcct1v 'cordantes), o como cuando en
c08 • ( 2008 y con d ción la muerte
, ª por ticm¡>o determinado art. , mino de su ura
e1 e . . . fi'1 corno ter
ontrato de renta v1tahc1a se Jª ·

' 1
556 'LA DISOLUCIÓN DE LOS A~TOS JURÍDI'cos ,1, • , r'
. ' '
I' de u~R de ·l~s partes O de un .tercero (arts. 2287 y _ss.). Este plazo señalado en
1 •
el acto ·modalizado constituye la , regla general y. el plazo legal es excep-

. l
c1ona ·. ,·'" .·.' '; . · .. . ,. ... ~. ..
.,·. . , E~. .p~~to d,el p~az~.e_xtintiv¿_:n,o:ti~q~ ~abida el pla~ojudicfal, q~e es el
,seiíalado por el juez ·~uando la ~~Y: ~.xc~pc10nal,n:1,ente.:l? au,onza p,ara ello
_(ai-t.· 155.1). , . . :, 1 ,, . . . • 1
• , . ,:'. • • :'
. 619 . .Los EFECTOS DEL P.LAZ() EXTIN~IV,0,-:--Cualquiera qu~ se~ su origen, el

pÍazo extintivo·o térmi~o, co~9,1~ ·de~?ta, ~~t.a .~lt~m.a expresión, le pon~ fin
al ,acto modalizado y, por ende, ·a su ~ficacia/utura .. Los efectos producidos
po_r el acto ant.es d,e.la expirac~ón del.pi.azo no·se :modifican por .el·vencimien-
to, de este. "o,.,.' ' ·/./',',:i,,; •.L, •,, ,,;,, '. ": · , •. , : .." . ,, .
i /, , 11.·. La co;ndicion -r~s~lutor;ia ,, .·.
•
1
' • ' ' ,, ' , • ¡ •

,.,, . ,,,
. · 620. 'CONCEPTO.~También refer,i qa '- &e'g ún ,el inéto'do · tradicional a los
'derechos ,y obligacio~e·s · c·.?ricret~s, la condicióri'· resól~toria se ·suele definir
co~o nun hec;ho futu~o·e}ncie~to .del qu~ pe~de la _extinción de un derecho"
(art1530) ·. ,, ·.,· ... :_ ... · ·1,1:.,:' ,: ..,, · .. -.,.-.: . . . ,·· .· , .
· · . Predi~ado este .~:on~epto .~~· re.la~i·¿~··c~n·: l~ ·eficacia d.e los a~tos jurídi-
cos, podría definírse-así: la cóndició.n resolutó~ia es un hecho futuro e incier-
'to del" que pe.nde·1a éxtin'ciór/ ,de:-.fa· eficacia de ~ri acto jurídico 2 • ·
j ' ' ' ' ' ' ' ' ·., ·'. ' • • ' .' ¡' • ' .t '· / · 1 • ;· ., ' 1 ' 1 1'• .• : ' ; '4• ,'' :• . .' .
·. 621. CARACTERÍSTICAS DE LA. CONDICIÓN RES'oLUTORIA~:_Sori notas esen-

ci~les de esta'. ~odalid~~: .a) ·de~•:e ·co_nsistir en unih~cho futu;o en relación
con· el .~ornen.to del. ótorgapi,i~n\c( .? d~ . la~.celebr~ci6_n del a~to modalizado
(~rt. 1129); b )' eL~ectio debe ~e(inci~,rtd, es qe~ir ,._que no se· pueda saber de
antemano si hab-~á .d~ .- reaü~·ars:e :·o:· no/ ~.ª 'llegada . de una ·persqna ª·la c~rno:
e~ad de ·veinticinc~ años, o_-,si ·contrae n_i~trimonio; y ·c) . que ,del hecho así
. dese.rito se .haga· depei:tder la ip.,eficaci.a tptaL,o, parcial..,del ·acto modalizado.
622,:_CLA~IFICACIO~ES,, ~E ,L;~··.cdN[)ICIONt~,- ~'EsqLuTÓRIAS.-Al igual que el
plazo extintivo; las con'di'ciones·resolutórias ·admiten clasificaciones determi•
nadas por distÍntos criterios ~ ' .,,;, , , :: ," .-., _: · ·,: I '·, \, 1 ; ,, •.· • • ' •
J ! . ,/·· ' '' ' . ,,· ' :1·, \·\ ' \ ' ,. .
623. a)' CONDICION~S,LEq~tE:S,\'.' vbLUNTARIAS.'-;--La·'-regla general es la' de

1
que las condicio'nes reso,lutoria's e·rn18:rten de ·la voluntad·expresa ·del agente o

ag~ntes en los acto~ jti~ídicos modalizados. Pár ejemplo~ cuando en ·el
contrato de renta ·no vitaliqia _se subordina pago d~ la renta a que el rentis·· 1 el
ta permanezc·a en estado de solú~ría, o cuando en el contrato de arrenda·
miento de cosa, el 'a rrend_ador, o el .arrendatario, ambos, se reservan el de- o
recho de darlo por terminado antes del tiempo· señalado para .el e,fecto, o
cuando en el con~rato de com~raventa se p~cta el de_recho del vendedor para
retrocomprar la ,cosa vendi~a, etc. . ··· 1 ' ·· : · ·. '
• ' ' !,1 '1 1, , \ ·,, •
I • • ·, f ,· 1 11 l ¡ • •
2
N6tes~ ·que esta definición contempla el .efecto retfo~clivo de la condición.

DE LAS MODALIDADES EXTINTIVAS y RESOLUT
ORIAS EN GEN ERAL 557
ep cionalmente la ley interviene en la resol .,
Exc d' · · uc10n de los act · 'd'
'l'dos de or 1nano interpretando la volunt d d 1 os Jun 1-
va 1 ' b'l ª
co d en los contratos 1 aterales otorga a cada u d 1
5 e os agentes , como
cllª?, opara exigir el cumplimiento o para pedir lano . el o~ ,contratantes la
c1on . • d l . reso uc10n del contrato
oP O de incump 11m1ento e as obhgaciones a car d '
en cas go e 1a otra parte (art.
1546).
62 4, b) CONDICI?NES POSITIVAS Y NEGATIVAS.-La condición resolutoria es
post'tiva cuando. consiste
• L en el d'acaecer
., de una cosa , como que e1 compra d or
contraiga matnmon10. a con 1c10n es negativa cuando consiste en que una
cosa no acontezca, c?m~ que el comprador no contraiga matrimonio dentro
de los dos años subs1gu1entes al contrato (art. 1531 ).
625. c) CONDICIONES POSIBLES E IMPOSIBLES.-Condición posible es la que
se acom~da a las leyes de ~ª. ~at~ralez_a física, como que una persona vaya 0
deje de 1r a Europa. Cond1c1on imposible es la contraria a las leyes de la na-
turaleza física, como la de que el Sol gire alrededor de la Tierra o que esta
deje de girar alrededor de aquel (art. 1532). La condición resolutoria impo-
sible se tiene como no escrita (art. 1537, 3°.)
626. d) CONDICIONES LÍCITAS E ILÍCITAS.-Condición lícita, que en la tér-
minología del Código se denomina moralmente posible, es la .que se acomo-
da a la ley, al orden público y a las buenas costumbres, y es ilícita cuando
contraría cualquiera de estos extremos, v. gr., cometer o dejar de cometer un
asesinato (art. 1532). La condición resolutoria ilícita también se tiene como
no escrita (art. 1537, 3 °.).
627. e) CONDICIONES CASUALES, POTESTATIVAS Y MIXTAS.~ Casual es la con-
dicion que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; potestativa,
la que depende de la voluntad de uno de los agentes; y mixta la que, en par-
te, depende de la volun.tad de uno de los agentes y, en parte, de la voluntad
de un tercero O de un acaso (art. 1534). La condición resolutoria potestativa
es válida siempre a diferencia de la condición suspensiva meramente potes-
tat·.iva, que dependa
' del solo querer del deudor
· · l'i-
(si· voluero ), que ~ b st ª m
~tne la formación del vínculo obligatorio. La condición resolutoria potesta-
tiv a unphca
· · siempre el derecho a resolver cuando se quiera· e1 acto ya f or-
rnado.
d l 628. Los EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA.-Estos e~ectos dependen

hee estado
. de la con d'1c1on.
. , M'ien t ras está pendiente, o sea, mientras
1. d no se d sa-
1 81 el hecho q l . alizará O no el acto moda iza o pro uce
J
Plenitud de ue ~ consll~~le ser: .. ón resolu;oria/alla, porque ya se sabe
e cierto que sluls e hectos .. •. a con ~ct10 no se realizará, o que el negativo ya
ae h e 1ec o positivo previs l
c'ó ª realizado 1 . , duciendo sus efectos 1asta 1a consuma-
• n de aquel\ 'e Eactf~ co~tl1nua pdr_o '6n se cumple la eficacia del acto cesa
os. n m, s1 a con · ic1 '

558 .- LA DISOLUCIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS . ·
para el futuro y, lo . que es más, también obra retroacti~amente, o sea que

borra los ef~,ctos que el . acto haya alcanzado a producir, desde luego, en
cuanto esto .sea posible (arL 1544).
· Sin embargo, en relación con los efectos de la condición resolutoria .\'
i
cumplida, proceden algunas distinciones tocantes a la retroactividad de ella,
según se trate de los agentes o partes en el acto, o de terceros.
629. a). . L,OS.EFECTOS ·ENTRE LAS PARTES.-1) Lo que estas hubieren dado
o pagado pen.d ente conditio_ne queda sujeto a las reglas del pago de lo no de-
bido, o sea que el solvens puede repetir contra el accipiens (art. 1544), desde
luego, en cuanto tal repetición sea posible, v. gr., que el caballo vendido to-
davía exista el cumplirse la condición. .
2) La pérdida o deterioro de las especies o cuerpos ciertos son riesgos
que corren por ~uenta de quien haya de recibirlos en restitución, en cuanto
la pérdida o el deterioro no sean imputables al deudor, .pues, si lo son, este
queda obligado a indemnizar a aquel. Y, a la inversa, el acreedor a la restitu-
ción se aprovecha de los aumentos o mejoras de.la, cosa, sin estar obligado a
dar· más por ella (art. 1543). . ~ótese que la Jey· a este _respecto habla de
aumentos y mejoras, pero no de las expen,sas necesarias que el deudor haya
hecho para la conservación de la cosa, las cuales, por analogía y por
equidad, le deben ser rembolsadas (art. 965). . ,
· 3) Los frutos perdbidos mientras pende la condición ·resolutoria, no de-
ben ser restituidos (art. 1545); • · · :.:
630. b) Lo~ EFECTOS RES~ECTO DE ·Los TERCEROS su~ADQUIRENTES.-La de-
terminación de dichos efecto·s se hace depender de la buena fe de dichos ter-
ceros. Si estos han adquirido de buena fe, o sea, descondciendo o no pudien-
do conocer la condición .r esolutoria, derechos sobre la cosa cuya dación esta·
ha sujeta a la condición, comn el ~ominio o.un derecho hipotecario, la enaje·
nación o el gravamen constitui90 en. favor de ellos subsiste. Por el contrario,
si dichos terceros ha~ adg1:1.irido .sus derechos conociendo o debiendo cono·
cer la condición resolutoria, quedan sujetos a las acciones de reivindicación
o de extinción de los gravámene~ que en su contra promueva quien tenga de-
recho a ser restituido a la situación que ·tuviera al tiempo de la celebración
del acto modalizado (ar,ts. 1547 y 1548). . ·
Vese, por tanto, que en punto de la condición resolutoria, nuestra le·
gislación se apartó de la antigua máxima, según la cual ''resuelto el derecho
d~l q~e da, s~ ~esu_elve el dere_cho del que recibe" (resoluto jure dantis resol-
vitur 1us .ª~cipient1s ), que, aplicada con todo su rigor, sacrifica al tercero que
ha adqmndo, un derecho sobre 1~ cosa sin poder conocer la condición q.ue
afectaba ~l lltulo d_e .s~ causante, por ejemplo, porque tratándose de un_ in·
m~eble dicha ~o.nd1c1on no constaba por escritura pública O esta no fue ins·
cnta en el reg1stro 3 • ·
' ¡
3 Sentencia del 20 de mayo de 1936, "G. J.1', t. XLIH, pág: 49. •

DE LAS MODALIDADES EXTINTIVAS y ,
RESOLUTon1
AS EN GENERAL 559
ºecuérdese que el fundamento racional
J\ l . d . que se le h .
~~ima reso uto 1ure antis consiste en q l a asignado a la me .
dª..m~1· ón por el enaJenante,
· ue a dest ,
quedan sin soporte l
nc1ona-
_rurrse el título de la d
t1is1c uh d •
q r or de sus s a qmrentes. Así, en aras de
as ena . .
, . Jenac1ones y graváme a -
Il 1av •¿ d d 1
una ogica . nes
e dictados de 1a eqm .a que eben ser el norte , estncta se sacrificarían
ca y re
f
lo5 que al respecto imponen la protección a guia de la construcción jurídi-
os terceros subadquirentes de
buena i1 • ,
Por esta razones censurable la solución contranaque
•
IC'd'
teria de las nulidades, conforme a la cual la de 1 . , e_ ~ .tgo establece en
ma . . ¿· . , c arac10n Judicial d b
1apuerta a la reivm . icac10n contra
.
dichos subadqu· .
trentes sm atend
e estas a re
b
, que en tal materia, se repite, consistiría en el cono . .' era su uena
ie, ¿· d c1m1ento o desconocimiento
que los •terceros pu ieran tener e las causales de lª nul'd 1 a
d d1
e acto de su
causante .
631. LA DECLARACIÓN DE LA RESOLUCIÚN.-Tema de prolongad ,
· ·' d · · h •¿ . a y aun no can-
celada d1scus1on octrmana a s1 o el de s1 la resolución de los t · 'd'
· ¡· · d 1 d' . , . . ac os JUrI 1cos
por el cu~p im1ento e a c?n 1c10n obra de Jure, sm necesidad de una declara-
ción judicial al respecto, o s1, por el contrario, esta declaración es necesaria para
que se produzcan los efectos que est~ modalidad está llamada a producir.
La cuestión solamente se plantea en el campo general de las condiciones re-
solutorias distintas de la que consiste en el incumplimiento de los contratos, la
cual supone siempre el ejercicio de la acción respectiva por el contratante insatis-
fecho. En el sentir de algunos, dichas condiciones obran ipso facto por su acaeci-
miento, y, en caso de controversia, la función del juez se limita a verificar dicho
acaecimiento 5• Pero, según la opinión más generalizada y, a nuestro modo de ver,
más acorde con la estructura filosófica del derecho privado moderno, la interven-
ción judicial siempre es necesaria y debe realizarse. mediante un fallo que h~~a
tránsito a la cosa juzgada para que se puedan deducir los efectos de la d1s~luc!?n
del contrato cuales son la extinción de la eficacia futura del acto Y la reshtucion
de los agent~s a la situación que tuvieran al tiempo de la celebración de él_, retro-
trayendo o reversando hasta dicho momento la eficacia que el acto hubiera al-
canzado a proclucir antes de su resolución. Con otras palabras: par~ que se pue-
da n surhr · losí efectos prácticos de la reso lucwn · , deI acto se reqmered'fi ese fallo
.
J•ud'icia
·1
que por tanto más que declarativo, •
es coris1t·1 ue·lV 0 ' porque mo 1 ,ca una
sit · , . ' ' . · ¡ que no pueden hacer por
uacion Jurídica prexistente a su pronunciamien 1o, 0 • ··
sí , . . ~ edado "hacerse JUShc1a por
s Yante. s1 los mteresados en ello ' a qmenes les eSla v 1 'ón se 11. npone aun s1 · .
se
tu propia mano". Según lo veremos adelante, esta lso uc1 . ·o de incumplimiento
rata del , . . . 'n el cua ' en cns
de un anacromco pacto com1sono, segu . d'
. . fi . (i' 'J'iO JIU't' tCC ll 0 ~
¡ .., frnnrc..; es) 1mcs
' ' ' '
de 11rescontrato, este queda resucito ipso acto 'l · · 1.,1 <'ttl11Jllimicnto de e:)ta
cntarse controversta . . pnr 1es
entre. 1ns , ~ aceren e t ,
· • · .- 1
cond¡,, . .l un follo Jll 0H, IH •
cion, tal diforcndo debe ser dinm1c O por
• Véase n(1m. 547 mpra Paris, Librniric Gén. de

' s· 1 • - . . . de d,01t. c1.111·¡• t 11
• ,
D, 0¡1 ,t•c. :t.ANIOL y Rll'~~HT, 'J'rait,; élémentmre ·
luri&., 1939, núrnH. 1319 y 1323.

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IV · ' . I ·'
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•· .: .·.. ,,¡.:: . ::::, <.' :/ . ,' \ h: .,: t .::.::;; ' •;,..

. LA RESOLlJCJQNJ~.PlCJA:,t .PORYINCUMPLIMIENTO · .
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1
•
632. CoNct'PTO:!·i:·:;::,~·~te'.',:. ~ ,~-~'6: ;de. )di~?lv~ ·~~'e.'!.íJos'1'. éon'tPatbs ·~ se;-~re·senta 1

'
cuando est.os son pnvados ¡~ot~l ?,p~rci~lm,eritede ·su _eficacia; a cau~á del ¡0 _
cumplimien,to ,~u~posp ·d~)~s:'. 9,~~igacidlne~ ;-a·; car.go de .u;na'' df l~,s partes, si el 1
contrato esi.bilate~al,': com,<\ : :~i ·~.~~}~Ó~·pr,'~d?( ~o,:.p)1gá ,el .p.re.cio:• enJa·: (~rma y 1
tiempo ; deb1d~s, o :·d~l ,-:~n~µ·mplipiient~:::~e\·¡a\ ú'nica:;parte'ri oolig~da :'por el

contra to ,unilateral, com,!c>'. si,: el ·ooniddat'atio ·destina 1a::- cosa: .¡ un.fih -:Clistinto
~ ' ' 1~1 '' 1 " ' j ' ' ¡ .' 1 '' • ; • ' •
a : ...
del estipüladb., En· ~:al ·~·a ~~,\:,°~l?_~o.~Jt'atá /p.~e~de 1'sú 'eficacia}·po( :'vir tu4 de un 1
fallo judicial estimat9r~ó\deJá·a9.~i911 c1e·t ~s9Hr~tón'·qlle ejifrza '·~Jc'oritratante

• hs
1nsa •fec
. h'o . ·.· · ,1k: . ,.·:- ,\~· :·;.
~·-:,. ·1•.,:<·; -. _ , .. .-, .•..~·. :)r.~. ·.-
\ Jl:'i.1; .••_1,;-. · 1.>
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-~,~lAp~c~pt~'. ~~pj~e:~.t~ ·t~~uh,á:•_:, _,l/Ii ~.-~~~?_do
de du;o_ (ucwri ,de .,~e: aqu1 . s~ ·,tr~J~.·
.. ,¡•·.:,• •-~.•-\
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esta,._circ_u11.s.c.nto . ~. . los,. <.:qr?.tratos, espec1al-
•·• .', • r ,J.",,,'' '• .•~ ) ,:\ •1 _,, ,· ' ,. ., 1 ,I ¡' /1}{1/\ ¡ .' /,\\,., ·, !{ •! 1•, (· . .1. ,1, .,_I· •.l,: ,,i , I' ' ' \-""' • .,
ment~ ,~,';' lo·s ·,b1,laJeral.e~;> (~tj l,(? ~.i'. fr-~al~t c;>hr~i P8.fi\ ,regla ge ~e~al, ~ ~\Wgue· tam- 1
1 1
bien por exqep.9i9.n )/ pu~?_e·\~~r/p~o§ed~n~·~.:~:_n:/ ~e_rt?s '. ~q.n\ra,to~ . ~nilt:1terales·;

y .2)' que·. el :mot~vo \.<;le;-H~.: ·~es1olw~i9n·.es :~}, ir:~~fupl.i.wie~to I Cl!.lP~··:·d~l:-~~Ón~~-
to;.lo 'é~.al d~fereric.ia·~~t~ ·m~do/dé:•. ~.isoluó~,on·, <q~,) Q~.I¡ q9-ntl ~to,s,.,'d~,l,a}.riejecu-
ci ón ·de ellos determinadac. póf,1:f ueria.:m~yof::o";casoJortuito, circu,nsJanc,ia es-
ta ·en ,q~·e l~'}rpposibi~l~Q~<L:1ij·'éjecuéió,q ';.e,s;, ~iI":Tii'~sg~ •'que ,ta~b}~n;;·p_~i regla
general;_,extihgúe la',e'fip~~~*'·, dél a_cto:) urí~~?f t-espectivo 1 . .~ :·. ·.Y:.\• ·~.\.-:,:?·., · 1
·· , .•, ,';, · r~ : ••_, ·"·,1·.·•,,: ,,'.,,, .. ,j\ ,:~_ 11 : / ' li \ iJ :· •:' ' •. 1'- , ',.li,,;.' 1· : · • ' . · . · _-,1· ,·, , 1 . , t'4,\,.. t,
. 634 :RESENAHisróiuéA.~ Lá res6luci6n:jtiaicial .por él incuniplimieÍitct de:Ios

,:co~-J s~.:.d.~ ·.: ~~.) ~:.}c:i J ~Fd.ad / ~{}á 'ie~~ltant~ _d~\
~q~t~~t,~{s,, :i:~1 ~itan,'ta~~
proc~s'o ~~ . ~J~b_o'ra'~i_9~;.- ~n . ~1. . ,-;~~~i:~o _cónjug~n~\~./ ·~r~tª -~·~·, Fon- ~?f:~~/h:a_Íl
cepc10ne.~.do~~~•nan~~l:,~. 1.~s_tn~cw~~l~·~,: B~~It,1yas,., . ·;,., ', :. ;,:..',;·.~ _.' ,.•. •'
· . Inicialmente el derecho·:ro~ano 1gnoro.-la resolu~10n por 1ncu~p1,u~uen:
l~s
· to. A acre~d.ores:s~la~erii'e-: les ~~cohá6'ió . derecho de ñ'~é~'r efécti':O~ el·
s~s cré'd,itos mediant~ p,fo_é~''di~i~\~~~¡~-~,o~6tiv~~I~ ~:? bre)a. p~fs'o~~•. d'ef ~~~~i~~~
do, y más ta'r~e S<?~re, su~ bieri,e~~ Pero.~,en~onc,e~, el _· c?~trat~ ~~~~~~~ía U)~·
1 1
cumplido y·contin~·ah,a siendq o~l~gato~.io, ,~u/ 1 l1a.' fái't~ ~~ir.~: :.~~-~:~t}~ie~r~:,, .

Más' tarde, el derecho honorario introdujo o·r econ·oció otras figu_ras que
mantenían la \ihterdependencia 'de las obligaciones en los contrato,s ~Ha~era· .
. ' , . . ,· ·. . 1 .·.' , , . i• ,'' ,''..,.' , .'.','Li J'.f·\,:_.· , :
·: ';· ,;_ ·. ::.',. ·,< _., ·,. , .,,¡,,. 1 , '•:: ·::· . , -._ ,., _,, ·1 ,'(,', ..,y,:/\.. :<.. ,.. ,, ... , .:·<:', .:., . \~;' ·tM;;'t
l Véanse núms. 685 y ss.; infra. . '·\\/ ,;, : ,;•'. \•.,\·u . \/,'' ,'.;¡>h:, l r 1
• • ' ' 1 ~ .:,.;~~ ....
; ,,
' '
~
Escaneado e
LA íl ESOLUCfÓN JUDICIAL PO
R fNCUMPLIMlENTQ
·' f
A í estab lec10 en avor
de l deudor dem d 561
,ls , . d an ado I
le~- . doli), dcstma a a enervar la acción . . ª excepción de do) (
ceptidoo este, a su vez, no hubiera cumplido tJecubtl1_va del otro contrat:n:x-
e11011.· non ad'imp leti. contractus, en la term. as1o , igac·10nes a su cargo ( e,_
c7P:::1cs). . . ino og1a de los comentarios ;:_
dio Aceptó la !ex commtssona (después llamad .
l
do en la 1 erta 'b d d ·
e estipular condicion ª pacto comt sano· ), expedicnl e
fun da es reso 1utor·
lcado en el contrato consensual de comp ias en general, y
cJ!lP l l d d
. al para compe er a eu or al pago del pre . raventa, como u d' d'
n me 10 a 1-
c1on c10, so pena de q 1
dor pudiera declarar resuelto de pleno derecho el _ue e acree-
• • b contrato y as1 exonerarse
de las obligaciones a su cargo, u o tener, mediante un d' . . ..
., d l h b' d a con tctio mdebitt la
restituc1on e o que ya u iera ado o pagado en razó d d' h '
1 · · d l . ., n e 1c o contrato,
disuelto por e acaec1m1ento e a cond1c10n resolutoria t d y f'
. b', l d . pac a a. en m,
introducida -tam 1en por e erecho honorario romano la c t , d
· · d ( - a egona e
los contratos m~~mma os do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut fa-
cias), se establecIO respecto de ellos la condictio causa data, causa non secu-
ta, por medio de la, cual el_ contratante que ya hubiera cumplido la presta-
ción a su cargo podia repetirla contra el otro contratante que no ejecutara la
suya.
Se ha dicho, aunque este aserto esté controvertido, que ya en la Edad
Media, la /ex commissoria o pacto de resolución ipso jure de la compraventa
por el incumplimiento de pagar el precio se había convertido en una cláusu-
la de estilo generalizada por el uso 2, y que, por ello, los canonistas la exten-
dieron a todos los contratos, a manera de sanción para los deudores que no
hicieran fe de sus prom esas (fragenti fidem, non est fides servanda), exten-
sión esta que fue acogida por los juristas laicos del si~lo XVI, entr~, ellos Du-
MOUUN, quien ya claramente dictaminó, con la posterior_ ~probac1on de Do-
MAT Yde POTHIER, que la mencionada cláusula de resoluc10n de Ios_contratos
por incumplimiento constituía una condición tácita O subentendida en los
contratos bilaterales 3 , tesis esta que, al ser a'cogida por los parlament?s fran-
ces es, es el antecedente prox1mo , . de Ia accion· , reso /utoria., por tal motivo. d En l
efecto, el Código francés (art. 1184) y el nuestro (art. 1546)~ colns~rvdanl o a
den 0 · . , . , . por esto me uyen o a en
rninac10n de condición resolutoria tacita Y' ' d d l
sus tr t d d' . 1 otorgan a ca a una e as
ª a os de las obligaciones con icwna es, . . l otra parte el
Partes I 1 · ' para exigir a a
eurnp]' en· os contratos bilaterales a opcwn d'r la resolución del
• 0 para pe 1
co uniento de las obligaciones a su cargo de ciertos contratos
ntrato ., 'l . b.1én se da respec 10 .
unij, , acc10n esta u tima que tam • d , la antigua /ex commisso-
aterales. Además, dichos Códigos, en memona e ·
i . . . .1 t II Paris, Librairie Gén. de
Oro·11Saje. PLANIOL y RtPEHT Traité é/émentaire de dlro1t c1svtde. dro~·¡ civil, t. 11, 5• ed., Paris,
l' f • • , UD efOTI
1972 . uris., 1939 núm 1310· en contra, MAZEA •
• nurn. 1088 , . ,
i M .
AZEAUD , oh • Cit.,
. IOC , Cll.
.

562 · LA DISOLUCIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
ria, consagraron el pacto comisario en el contrato de compra

. h 1 d . 1 . . d. . venta Ag ,
a lo d 1c o que a octrma y a 3unspru enc1a francesas, segu·d · regase
los países influidos por ese. sistema, han venido elaborando la~ as por las de
· ' por e1mcump
so luc1on · 11miento
· · d e 1os· contratos con base en cri"teona. de la re.
· enos q
su mayor parte, rememoran los antecedentes históricos de la in t' .~e, en
s ltuc10n
635. EL FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO.-En l f .
últimamente dicha se han propuesto varias explicaciones de esta f' ª orrna
. . •gura t
les como las s1gmentes: · ' a-
636. a) LA INTENCIÓN DE LOS CONTRATANTES.-Según esta·tesis que
monta a la lex commissoria romana, la resolución por incumplim'iento se re1-
. ., . d l
e f ecto de 1a con dicwn expresamente pacta a por os contratantes y cuyo
es e
fr.e cuente ·indujo más tarde a los canonistas y a los jurisconsultos laico~so
considerarla como una condición tácita o subentendida en los contratos d:
compraventa y demás contratos bilaterales'. Tal fue la tesis de POTHIER4, aco-
gida por el Código francés (art. 1184).y por el nuestro (art. 1546), lo cual
explica por qué estos hablan de la ,condición résolutoria tácita y la incluyen
e·n sus tratados de las obligaciones condicionales. '
637. b) LA CAUSA.-Según lo hemos vis.to, ÍIENRI CAPITANT, apartándose
de la opinión de DOMATy de POTHIER, considera que en los contratos bilatera-
les la causa de las obligaciones a cargo de cada una de las partes no consiste
e.n la obligación a cargo de la otra parte, sino en el cumplimiento de esta,
porque el fin que aquellas persiguen no es el de que esa otra parte contraiga
la obligación correlativa, sino que la ejectite, para que así se logre el fin pre-
tendido. De esta suerte, el nombrado autor concluye que la noción de causa
no solo obra en 1~ formación de la mencionada especie de los contratos, sino
que tam~ién preside su ejecución, en tal forma que si una de las partes no
cumple, el contrato no puede su~sistir por falta de' la c'ausa 5 •
638. c) LA INTERDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES.-Sin ac~plar la _precita-
da aplicación que CAPITANT pretenqe darle a la superada teoría de la causa
de DOMAT, otros expl~can _la resolución por incumplimiento de los contratos
bilaterales por la naturaleza misma de estos, en los cuales la interdependen·
cía de las obligaciones que producen (ultro citroque obligatio) obedece ª
que el consentimiento que prestan los contratantes no recae separadamente
sobre cada obligación, ,lo cual perm,itiría que cada una de ellas surgiera inde·
pendientemente y explicaría la necesidad de una causa que las vinculara,
tanto en su formación como en su ejecución 6 •
' 1
4 POTHIER, Obligations, París, 1861-1862, núm. 672; véase PLANIOL y RIPERT, ob. cit., .
JI, núm. 1309. . ·¡
5 V' ' 316 408 ' ' · de droit civi
eanse nums. y , supra; COLJN y CAPITANT, Cours elernentaire
franqais, l. 11, París, Dalloz, 1939, núm. 151.

LA RESOLUCIÓN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO
563
6_39. d) UN DERECHO ~R!NC!PAL DEL ACREEDOR.-Según esta tesis, el acreedor,
ademas_de los derechos prmc1pales para obtener la ejecución coactiva de las
obligac10~es a su favor o la indemnización de perjuicios, también por ministerio
de la ley llen~ otro d~r~~ho, ig~almente principal, que lo faculta para desligarse
del contrato mcum~hdo por la otra parte, sin tener que esperar, como en el de-
recho romano comun, a ser demandado por esta, para entonces sí proponer la
excepción de dolo (exceptio doli) o la posteriormente denominada excepción de
.contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus). Además, este de-
recho principal autoriza al contratante insatisfecho para repetir lo ya dado o pa-
gado por él; al igual que en Roma, simplemente por razones de equidad, se es-
tableció para el efecto la condictio c.ausa ·data ·causa non ·secuta para el caso de
incumplimiento de los contratos innominados. Además, esta tesis, que prescinde
de la interdependencia de las obligaciones e~ los contratos bilaterales para fun-
dar la resolución en los dictados de la equidad, explica la eficacia de la institu-
ción en los contratos unilaterales, e~ los cuales tal interdependencia no existe 7•
' .
640. e) LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-También se ha explicado la re-
solución de los contratos por incumplimiento, concretamente la resolución judi-
cial de ellos, como una aplicación de la teoría de la responsabilidad contractual;
El contratante que incumple sus obligaciones perjudica a su acreedor y esta
obligado a indemnizarlo. Entonces, para lograr este prorósito, ~ decreta~ el
juez la resolución del contrato ~·i~ponerle ~l contr_atante mcumphd~ la obhga:
ción de restituir lo que haya rec1b1do en razon de dicho contra~o, dec~de que es
·' es un med 1
ta resh· 1uc10n ' 01'ndemnizátorio ' que puede . . ser suficiente s1 abarcalla
totalidad, del perjuicio sufrido P.9f el ~ontrat~nte_1,nsat1~f:cho,80 que, den? se~,º'
pue d e ser ·comp lem entado con una ·mdemmzac10n ad1c10nal . Esta h exphcac10nd
· t'fi
se en d ereza a JUS 1 ica · ·r el poder que los tribunales franceses
·, d lse an arroga o
Para d ec1'd'ir ¿·1scr ec1·onalmente • si -decretan o no.la . resoluc10n l I e os contratos,I o
, d la voluntad privada que a ey reconoce a os
si suplantando la autonomia e b' . d'ficar la ley contractual so pre-
U den a su ar 1tno mo 1 i '
contratantes, aque os pue . d . . , d perJ·uicios ellos son soberanos
· d la m emmzac10n e ,
texto de que en materia e . h d ci'do a que a la resolución de los
d l g I l te ·esta tesis a con u . .,
para gra uar ~ . gua ~e_n ' le a li uen las directrices de la indemmzac1on
contratos por mcumpl~miento s~ p ~ lo veremos ad elante. ·
d . . . I mismo motivo, segun
e perJmc10s por e . . ., ·tual de h resolución de los
. , d e la mst1tuc10n ac ' • . .
En suma, segun pue e vers ' 1 l de la evolución doctrmana al res-
.
contratos por rncump 1mien
¡· . to es la rcsu tan e. , I t
e,1 tc h rn a)'Ona de as carac e-
. d 1
· do pau. at111am .e
Pecto la que ha vemdo etcrmman ·.
' y <le lo s efectos que t10 Y se le atribuye n.
rísti cas
7 Lr.~clroil. s du creat1c1t
AIJIIIOI..
' .. ,r, Ginebra, 1945, pág. 54.
• MAZ EAIJI>, ol,. cit., l. 11, núm. toB 9.

9 MAZ~:AI n, ob, cit., loe. cit.

◄
564 I ! ; LA ·DISOLUCJÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS , ,

'.¡ 1 •
' . i\ !.' ., ~4.1 ~ .~;A,.ACC_Ió,N. R~~OLUl O~I.~ .Y E~ PACTO COM~SORI~.;i .F;.n el punto a que he-
~ qs l l.eg_a.d~.!•. Yª ..conv,1ei;ie exa~~nar_, por. separ~1o, la, a~ción re~? Iuioria por
. I!]p~mph~~ep to,, y, el. pacto com1sono. - ·.~ · . ;, ,; . ;:• 1 _ , . · ,, .
'., ..
L ,La a~c1,ón ~esol~toria p~; / ~~~"!pÍi(n_iento
' ' • ·► 1 • '
642. ·, C.0NCEPT0.-Según ha qu,e dado suficientemente explicado, la men-

c'ionada ·acción es ,ya una institución -legal ·' que ·obra ·d_e ,modo general en los
cohtratos bilat6rales .o. sinalagmáticos y, por exc~pción, en ciertos contratos
unilaterales. Mediante esta acción•el c.o ntratante insatisfecho puede, sin ne-
ce_s idad de estipula~ión alguna· a:l respecto, li~e.r,ar~e de las prestaciones a·su
c~rgo y, lo que es m'a s importante,.pbtener que ·se ,le restituya a la situación
que tenía al ti~~PC? 9-e 'la celeh,rac.i~n..del c9i;i,t r~to,.~~trotrayendo o reversan-
do los efectos ya ·pr9.~ucidos po,r _este ,e n } l) n:~~rre·g no, .entre dicha celebra-
ción y él fal.lo r.~so!µt~frfo_:.,~~f, por_ ejemp_!o, en 1~ compraven~~' si el compra-
dor no paga el 'p r~cio ~n la ,fpr,~a ,y, tfempo debidos, el ejercicio próspero de
la ·acción 'resolut<fria· libera al'vendedor' de su 'obligación de hacer tradición
de la cosa / "Y, si ya Hr ha -h echó, el fall fr resolutorio: lo' hah.ilita para .obtener
que ·se le restituy~ J a .cosa _; tr~dida{- .: .: ..:·: 1 . _, : •..- r"
,. . Cual·-sea, el -fundamento · racional. o:jurídico. de esta !acción es una cues•
tión teórica que interesa ia . los efectos ,q ue . se Je a.t ribuyan, .atendiendo a los
distintos c;riterios que la doctr.ip~) ia,;po~tulado,.al -resp,e~t9. Lo que i~porta
. de~d~ .el pµnto, de, vist~. pr ác.ti_cq,.es·_ que 1dicha .acd,9 n.:tiei:ie .ya._un_.,9rige-!1 ~egal,
ind~penqje!}tC;, de la~ .: e:s tipula~!9ne~ :~xpresas .de los c~HJ,t ratantes. • -
'
1
í 1
: 643: .:LA';.\dCIÓN ~¡ SOLÚTORiXi'coM'o' •o'E,*ECH(:>' FOTES'iÁT,IVO'DE LOS CÓNTRA-
- •• , ·¡ ... . ' 1 ,' ,, ' ,
TANTES.~ Al terior 'del ,'art.' ',154fr'd el Códi'g o Civil, HEn los contratos bilater'a-
le,~t va' ent uélta la ·~ondiéíón ·r ~sáfütoria en, ·c aso'· de no cümplirse por uno de
los 1c6ritr'a la ri te~· 10·· páctado / Peró en tal cáso;_' pod ra ' el,,:ot'r o'. t·on Ira lanlc pe-
dirla ·su arbitrio;·o Jai tes'álu t ióh o:el 1cumplimiento del contrato con' indemni-
zac1on . ,. de perJu1c1os
. · · ; .,,._...:,. ; .•,o
_. ·,•:·: •··..... \ ·;,, . .; -. · . ,. , . ·,::: , ..._ , .. . , ·., ·.
: . :'•¡ l ,, - . ,, . ·., '. · , .. , .,
1 .. •
,. , ' 1 , La redacción ,del .. te_ xtb; legal ·'. trascrito' 'abon.a la -'tesis ,doctrinaria de· que-la ·
1
accióh;resoltitori~( es un .dekecho /de los :acreedorés~•tan. principal como lo son la 1
acción ejecutiv~.,.y..Ja: de :indemni~ación: de ,; perjuicfos;,con .la cual se .conjugaJ:

· ), ·,_ A este,'.último •.ptopósito . testilta,,·c riticab'le ·la >doctrina de· nuestra ~o~te
Suprema de Justicia;:según,la cualda· acci_ón(,de ',indemn_ización ,de per~u1~10s
pa,~a~ía a. conv~rJir~e: ~n:.µqa .acció~ .~_cces.qria ,~e) as .a~ciones d~ cumpl~m1e?-
to o ~.e ,res.olucióp, ,~n . t~l ,fo,r m_a qµe dich~ apció.r:i ind.emni~at~.r!a ~o podria
ejercerse independientemente d~ estas 1°: El error.~~ esta tesis Junspruden-
cial salta.~ 1~· vista si ·se tién~ ~.n· ~-~en ta qué 1~ a~c~ó·n ~n~e!ni:t ~~~ció~ de ge
perj_uicios es un efecto general del ii\ ctimplimiento de toda obhgacwn, cual·
\ , I ¡ ' I ¡ ' \,J \¡ • , 1 \ •' • •
Sic. Casacion es: 30 de abril de 1920, "G. J.", t. XXXJII, pág. 325; 17 de mar~~ ~e 1931 •
10
''G. J. " ,~-. XXX~·'" · pág'. 5~4'; ,1.0,·d~' fo~ic_

ro de ' l932;' '_'G,._J . '', l. xxx1.~;'pá(47_t; ·J4 ,d~-ª~~~~
de 193) , G. J. , t. LXX, pag. 61; sentencias del 17 de Jumo de 1948, , O. J. , t.·LXIV, pag.
' y del 10 de julio de l956í "G. J.", t. LXXV, pág. 553. . 1 1· . .' :,· ¡.'~1_'t: '
• : 1 • •
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r
L. RE~OLUCIÓ I J UDI CIAL p
OH INCUMPLIMIF.NTü 565
. que sea su fu ente (el acto jurídico .
q\l1era . . ) . unipersonal ,¡ 1· l . , .
qllec
'Jtllento sm causa ' y no exclusivamente d l
l d . . d , e le
e as obli .
'º
ihc1to el en .
, n-
uiere esto ecir que, prescm iendo de esa in ter ret .~ac1on s contractuales.
Q legal, la verdad es que los acre edores e P acio~1 e.xcgéticn de un solo
teito . ., . x contractu t
edir la eJecucion coactiva, o la de solicita 1 . _,cnen tres opcion -~: la
de P • d · •, d . . r a resoluc 1on d ,¡
casos con m emmzac10n e perjuicios O 1 d . e_ contrato, en am-
bOdsendientemente, cuando la ejecución )'a 'no
ep . 1 d ld d
t
~ pedir eS a mdem.nización in-
t
es interese o se hay l h .
sible por cu pa e eu or' o cuando la resolución del c . a ,ce o unpo•
ro beneficio que el de poder enervar las acciones ontrato n1º1 les reporte
ot en su contra .
644. LA AFlAC ULTAdD }DEL JUEZ PARA RESOLVER O NO EL CONTRATO
N
I1 CUMPLIDO.-• d .r e os .efectos de los actos 1·uríd'1cos d'"
trata IJtmos que 1a efi-.
cacia normativa · e estos se impone a los 1·ueces porque e
·1d ' l • 1
s en os particu a-
res en quienes_ e l le gis. a or delega la potestad de regular mediante dichos
actos sus propias,, relaciones,
. y no. en los jueces, cuya misiótl es ¡a de u•JUZ, _
gar, según la ley propiamente dicha, o se gún la "ley contractual" dictadá
por quienes están autorizados para ello. Frente a un acto jurídico que respe-
te la ley imperativa y el orden público , la labor judicial se limita a averiguar
la real intención de los age nt es para hacerla prevalecer sobre su declaración
ambigua, y a integrarla mediante la aplicación de las normas legales supleti-
\1as cuando sea defi cie nt e. Pero si el juez se sustituye al legislador o a los
contratantes in curre en un a xtr~tl im ilación o abuso del poder, que en
nuestro ordenamie nt o es censura ble en casación.
Pese a que la doctrin a y aun la jurisprudencia franc esas, y las de otros
sistemas qu e en e llas se inspira n, acojan los principios exp~estos ~cerca d~
la misión judicial y de sus limitac iones , los juzgadores de instancia, ~uspi-
ciados por las mismas cortes de casación , se han arrogado un poder disc~e-
. l l · ~ d eso luci6n de los contratos m-
c1ona para aceptar o negar as acc iones e r .,
. , • • ~ · l0 s efectos de la resoluc1on, lle-
cumphdos y para gradua r segun su ent ena, " 1 d
gando hasta el extremo d~ conc eder a los contratantes morosos P azos e
. ,, bl' .· 12
gracia para cumplir sus o 1gaciones . · dencia disolv ente del postula~
Afortunadament e , e ntre no sotros e 5 la ten } ·do acogi'da Nuestra
d0 d · 'd' no ia tem ·
. • e la normatividad de los actos JUíl icos 1 d trina ha evitado las
Jurisprudencia, apoyada vigorosamente por_ ª
com l . d 'b 1 f nceses reiteran
l~
el c~ncepto de que la
d
. -~ ª?en~ias e los tn una es . ra ' del derecho, sino que, dentro e
1111810 . 'tarse a interpretar la ley Y,
1os 1· n .Judicial no es soberana m creadorab
. , de e 1ami 1·
•mues impuestos por la discrecion, A í en punto del cump 1-
en s . d l . ontratantes. s ' . .✓ d l
. u caso, la real voluntad e os e do la exótica inst1tuc1on e os
~tento de las obligaciones, no se ha ace~ta en otros países vulnera el 'de-
plazos de gracia", cuyo abuso e~ Francia Y
. •urisprudencial. ·
u El C,ódigo de Comercio art. 925 , rec haza la tesis J CAPITANT, ob. cit.,
. t II núm 154
· ' · ·
,2 M ' 1098· CoLlN Y
AZEAUD, ob. cit., t. 11, núms. 1094 ~ .'

566' LA DISOLUCIÓN DE LOS ACTos ,JURfDJCOS .
recho crediticio. Entre nosotros y en la materia en estudio, el único plazo d

gracia; otorgado por la misma ley a los compradores morosos, es el de veint
cuatro horas para cumplir después de la notificación de la ,demanda de res~-
lución, •y así evitar. dicha resolución (art.:.1937). .. - ·
. 645. ~AS CONDIC~ONES,DE LA ACCION R~~OL~TORIA:-En éonsonancia con la
tesis que funda l,a acción res.o lutoria por}ncumplimiento en la respons·abili-
dad civil ~o~tractual, 1~ doctrin~, acogida',reiteradame~te por:la juris.pruden-
cia, inclusive . por la nuestra, señala las siguientes condiciones '·o elementos
axiológicos de la acción resolutoria: 1) I«f ausencia' de culpa'·del autor, y 2)
la mora del contratante demandado.· . . .
'
'
' i ' ~ . '
' ~ '
.
, 646. a) LA AUSEN~IA DE CÜLPA DEL ÁCT,ÓR.= Para que _la ·acci_ó n resolutoria
pueda prosperar se requiere que el actor: a su turno, no .h aya incurrido en
falta re.specto de .las <;)b}ig~ciones qué
el.'~óntrat~ bpater~l le._impone, pues,
en caso contrario, dichá' acción podría resultar enervada por la excepción de
contrato ,~o cumplido propuesta. por el 'ot'ro contrafant~ demandado.
La ,regla general en esta clase de ,los· con ti-a tos bila.t érales es la de que
las oh,ligaciones resu.l t_a _nt~~ de el,lo's a ~a¡!go de las partes 9-eben ser cumpli-
das . por estas ~n forma .s}multá~ea (dando y dando),_~ me~?S que la ley o las
estipulaciones pert'~nent~s::di~pongan ·otra· cosa. Así, en 'p rincipio, celebrada
una compraventa, el veµdecÍoi debe·· hace_r la tradición y fa ~ntrega material
1 '· l · . , , , 1
de la cosa vendida .y el cómprador debe.:pagar ·el precio, ambos de'nt:r<? del

pl,a z_o, necesario. par:~ cu~plir.inmedia taajente estas .pres~acio~es (art. ~551 ).
1
Sin embaq~~' la le'y ~~,oriza , al ve:n dedor. pa~a . d~·!l:10r~r esa tradición y
e~tre~a ~e la, cosa verdi~~' s~Jabiéndose' es~ipµlado plazo para. el pago del
precio, hubiere ;me~gu~do considerablement.~ )a fortuntJ. del co~prador, de
modo ·que aquel se halle ·e·~ peligro inmi.n e~te de perder el .precio, a menos
. que este -~e pague o se ,áségu~e (art. 1882 'y c.
~e Có., ~rt. 926). Ala. inversa,
sf é~ vei;i_dedc:>r no .hac·e ,oportunamente l~ tra?ié~ón y_la e·ntrega de la cósa
vendida; el comprador púede abstener~e _'de pagar el precio,·mientras· el ven-
~~dor no .cumpla o . no _se ~pape a cumplir esas: pr~stacio~es de su cargo (art.
1882)~. lgualm,ente·, .los contrat'á:n,t~s p~ed~n r:i10~ali~ar.. s_u s obligadone·s res-
R~ctivas, mediante_pfa~~s o condiciones .Pª.r.~.el cumplini1enfo de ellas (art . .
~_8 q~):.Así, se puedé estjp;ulár que·, el vendé.d or posponga durante ci.é.r to pla-
zo la tradición o la entreg~ ; de la··cosa v'eridida o se sometan estas presta-
·ciones a una condición suspensiva~ v. gr. ~'a la 'entrega d_e di¿ha cos~ por un
arr_~.n datari? ~étual d~ ~H~, y, a_}a inversa, tambié.n se pued~ estipulaf el q~e
pago del prec10_por el 1c~mpra~or s~ hag~ .dentr.o de cierto o ciertos plazos,'o _
cu~ndo .se c~~rl~ un.ª -~9~?ición, v. gr., la de que no prospere u~á ~~c~6n_re-
al instaurada por un tercero sobre la cosa vendida. · · · •·'
. En to_do cas;o,cada una de las partes contratantes debe cumplir sus obli-
g~c1ones mtne~1ata_m ente que estas se ·hagan exigi~le~ •.--Así, siguiendo el
eJe~plo, el vendedor:debe hacer tradición y entrega. de Ja cosa un,a _vez .pe~-
. feccionado el contrato, o vencido el término estipulado, o cumplida la.·cond1·
. '

LA RESOLUCIÓN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO
567
ci~n. suspensiva, Y de no hácerlo, mcurre en una falta que lo inhabilita para
ex1g1rle al comprador. e~ pago del precio, aunque esta obligación también
sea o se haya hecho ex1g1ble, y ello en virtud del principio que se enuncia di-
ciendo que "la m_ora purga la ·mora", fundamento de la excepción de
contrato no cumplido que consagra el art. 1609 del Código Civil en los si-
guientes términos: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir ' lo pactado, mientras el otro no lo cumpla
por, su parte, o no se allana a cumplirlo en la . forma y tiempo debidos".
Ahora bien, el precitado principio , que . mira a la exigibilidad del
cumplimiento de las obligaciones,·en 1especie o por equivalencia (indemniza-
ción de perjuicios), ha sido aplicado también por la doctrina y la jurispru-
dencia en el campo de la acción resolutoria por incumplimiento, o sea que el
ejercicio próspero de dicha acción se ha condicionado a ·que el actor haya
cumplido sus obligaciones o se haya allanado a cumplirlas 13 •
Dentro del mismo" -orden · de ' idea~, constituye una falta a la bue·n a fe
contractual la pretensión del actdr ·a jque se declare resuelto el contrato por
incumplimiento del demandado, e.µando este se ha allanado a cumplir, me-
diante una oferta de pago .al acto~; que no haya sido aceptada por este, pues
en tal caso dicho actor incurre en~mora creditoria que también purga lamo-
ra del deudor demandado, sin q~_e sea ne,cesario q~e e_ste hay~ formulado
, , 1' • • , 14 ' . , r
una oferta judi~~~l de pago P?f ?.ons1gnac10n . ;·, . , .
En síntesis, para la prosp'e ridad de la acc10n res·? l~tona de un contr~to
por incumplimiento del demandado se requiere que s1 d1~ho contr_ato ~s b1la-
t era l , e l ac t o r haya cumplido o se haya allanado
. . a .cumplir las d'obhgac1ones
· · a
su cargo y, a d emas, ' que tampoco haya incurrido en mora ere 1tona que 1m-
pida el allanamiento del deudor demandado. •
647. b) LA MORA DEL CONTRA!ANTE° D~MANDAD_o.~Con fundament_o en la
· que ve en 1a accion
tesis · ' r esolutoria por mcumphm1ento
, • una
l · modalidad
· d de ·
. . ., d erºuicios la doctrina unamme y a Junspru encia
la indemn1zac1odn_ e PI J e;idad de la acción resolutoria a la mora del
constante subor 1nan a prosp ,
d d 1s .
contratante deman a O : d• í los conceptos y lineamientos ge-
A este respecto, conviene reca.r ar aq~ : , .
· · 16 •
nerales de la mora debitona ·
13 Sentencia del 13 de Juho de

43 ·
. . . 1~ "G. J.", t. LV, pág. 585. .
' , .. . , ¡ de /as obligaciones, 2 ed.,
·•
14 GUILLEHMO ÜSPINA FER NAND ~,
, ¡.:z Reg1me11 ge nera " J"
. • 16 de diciembre de 1931, G. · • t.
,
Bogotá, Edit. Temis, 1978, nums. . Y.. ¿' ,.
162 ss . casaciones.
t LV pág. 71; 17 de setiesnbre de
1954 "G
,. ·
XXXIX, pág. 430; 23 de marzo d1• 1943, l9i6 ,'.G. J.',', t. !.XXXII, ptig. 77; 31 de enero dr 1963,
J.''. t . I.XXX \'111, pág. 628; 16 de fdircro de ' ,
"G . J" e á
. ' t. 1, p g. . 35 . ' ', . ' 1. .· , t II núm. 1100.
1318; MAZE AUD, ou. <.; I ., 1·• • • •
15 PLA:-.1 0 1. y Hll'EHT, oh. c-11., t. 11 , nurn .. ' . 131, ss .; casación del 27 de Juho de
11GUII.LEllMO ÜSPINA FEHN N A DF--z ob c1t nums.
· • ' ., '
y
1936, "G . J.",,. x1.1 v, púg. un.
·,
568 LA ', DISOLUCIÓN DE LOS 1¡\CTOS JURÍ_DICOS
, 648. CONCEPTO DE LA ~O~A. DEBITORIA.-. ldi~m~ticamente·, ,Ja~ .i expre.

siones mora ~ retardo ,_son s1non1mas; pero, Jurídicamente, .la .noció~ de· la
primera es mas compleja que la segunda,.porque aquella .e~tructtira una in .
titución que apareja consecuencias diferentes y más importantes, que las d:·1
simple retardo. -E n · principio, el deudor tiene que cumpl_ir..su obligación
cuando esta se hace exigible: si es pura y si.m ple, desde su nacimiento; si es a
plazo, al vencimiento de es~e; y. si. es c_pnpicional, al cunu~lir~,e )a.~ondición.
Ahora bien, si el. deudor. no. realiza la • prestación- debida , en .l,a respectiva
oportunidad, .incurre en retardo y da .lugar a la. acción ejec,~tiva del acre.-
edor, siempre que este .se encuentre ,provisto de µn título que reµna la~ :con.
diciones de fondo y de forma requeridas por las norm.as procesates (C;. de P. 1
C., are 488). A falta .de dicho título~el acreedor ti~ne que, obt~ner, ppr l~;vía
del . juicio .o rdinario, . el. decreto o sentencia de - cumplimi~nto cpntra , el
deudor. Pero el , simple hecho · del retarqo ·en el pago no ~ast~ -para ,que el
deu.d or quede coi:istituido .en,mora. Es además.n~cesari.o,' y·eri;pr~nc~pio, ~e
el acreedor requiera -o reciorivenga ~l ¿deudor para que ·cump~a..la q~lig.a~ión.
Con fundamentó -en ·l.as anterióres .premisas~ podtrJOS ' ~~finir;]~ mora
• t 1 ' ' 1 ' ' • .- 1
debitoria dicie•ndo que ·es ,el retardo culpable ·del deudor en el,cumpliinietito
de
•
su
obligaci'ón, anido a la ·reconvención de parte del acreedor. .- · ,. ·
.• , • ' ' • / \
00
¡ ' / ~ .. · '
• ' \ • • ·' • ' .. 1 ' •• 1' 1 ,. ., • ( • • ,
.. 649. los que claramente.resal-

ELEMENTOS DE LA MOR.f DEBITORIA: - , Son
tan e.n , la definición propu~s,t a, a' ·$aber::'~1 retar.~o, la lcuip~ la ·
' ., ' , ,•,· .,:
nven-
. , , •. 'I l1
1
':< . . t , ,·. r , '. t" 1
y reco
.· ,, i .•Í··t r,.
1
ClOil. . •. ,··,, .· . /· , . •.·. ·' .,.· ._1: ,••,

"
. '· ., ,· , . ',·.'. '•,' ••, ; • 1 ! ''.1 • J ' .'
•• , ~ ,., • ,(;,.
., ¡
· · 650. a) EL RETARDO :- ' Consisie,'según

·se dijo; en 'q üe et:deudor r~trase
la 'ejecución de la prestació~· debida d~spués del mome'n to en que ~sta.se ha-
. . .bl e.
ce ex1g1 . ·, ,. · , .· .....' Jf ·· · • · , • · • , ••
, ·,,, :· 1 .
· .. :
, El. rét.a tdo, es requ'i~ito e~en,cial d~ la !"?Ta .y, por ~onsiguieµ~e, existe ~º-
esta dc;>~de aquel no se 1~ ~ Así~ el de.udo~ 1!30 está.en ;IDOra de ~~1:1rµplir··obliga-
ción positiva, (de dar o de hacer), a plazo o condicional, mientras esté pen-
diente el plazo o .la condición, porque el 'retardo únicamente .comienza el ~on
vencimiento de aquel o con el cumplimie.~ to de es't~. TampOC<? h_ay mora: de-
bitoria respecto de las oblig~ci~nes negatiy~s, en cµya satisfacqió1i'n9 J>Uede
existir retardo, porque mient~as el deudor se .absten'g a dei h~c~~I RfO~ibid~
y
está cumpliendo cuando lo realiza deja de c~mplir, sin -P~·e.dá 1ha~~arse . que
de retardo. Así se explica·por qué la ley nunca habla de mora, refiriénd~s~ a
esta ,especie de obligaciones (C. C., arts. -1612 y 1615). · ·: · ··~ ,-:~•:_/ \ . .
' . . 1 ..•·
' , ' / "\ t( • ~ l f _. ' ' ~ •
651. b) LA CULPA.-No es el caso de;hacer aquí un exame.n.'poimen.on~

zado de ·este elemento. Por ahora basta recordar tan solo. que elderecl\o_t?"
mano Y, en·general, el derecho latino han·considerado uniformemente·
. .la rp.o•· ~
ra de~itoria ~o~o ~n~ esp~cie de C?misió~· ~o!o.sa o culposa,··?á11,~ble~~~ft ~!i~

esenc~almentc s~bJet 1vo. El ,derecho gen:nan100 ha llegado; po(el. p~~.t ,,,~ic>, , .
a equiparar en ciertos casos los conceptos' de la mora y el ret'ardo.: 1)4r.s1;1er~~ ·
' . / ' I' ' ' ·t· : ·.
• 1 ' • , •• Rt.,; l:.' {. ._/ . ~·,. ·.:·,·.,. ;• : · .
569
. N JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO
LA RESOLUCIO
. lpable del deudor' denominado
l lo retardo, aun incu . . . , 17
en tal sistema, e so ·r a la indemnización de perJu1c1os .· · . '
que, b. tiva puede conduci_ _ 1 , d .. óri latina y en cons~cuenc1a, ·no
,n
ora o 1e '
Nuestro Código iv1
e· ·1 se cine ad a tra lCl '
roviene de un caso fortuito, o sea, , e
. d
. · . si el retar o·p . h ·
Pt a la mora o biietiva. l d dor no puede resistir, no ay mora· n1 se
ace hecho imprevisto • a que e eu .1 ,
e impropiamente ·
quiere ·s1gn1
· · f'1car
un f 1
d esta Ta es· o qu , , f
oducen los e ectos e '' . . ducida por ·fuerza mayor o caso or-
pr 6
1 art. 161 'a cuyo .
tenor la mora pro
. . , de perJ·uicios'' , cuando . a e l o . ecir
h d b.d d .
e d l gar a indemn1zac1on .' , ' : .. ,,, . . . d ·1
tui to no a u d · .d fuerza mayor O caso fortuito _n o .a . ug~r
· que el retardo pro uc1 . o por .. . . , ·,. ',. .,: . ;.• , . • . . .
mejor . ,. . .. . ,
. d mnización de per1u1c10s. : : . . . .' .: . , ,. . .
ª in e cio· N.-Par.a que el deudor .quede :constituí.d o en ·mo-
652 e) LA RECONVEN • b., · d"
. d d los per1·uicios ocasionados: al-•. acreedor., es .tam ien in is-
respon a e · · · · ·· · t
ra y dº t acto formal . que .s e de~om1na requenmien o
Pensable que· ,este, me iane u~ ·,. . . . . . , . ·1· ' . . , H
·· ·¿ a'q uel el cumplimiento de la o,b 1gac1on.. ~sta en-
o reconvencwn, ex11a e . , , .1 .•f·· .· ·.·• "·• ·.· 1 ··· . · 1-·
to~ces se considera que. d~cho acreedor no su .ft pe;J~lc~o a _g uno. por ~ _re-
tardo; su silencio se 'interpreta. como la conc~s1on t_3:c1ta ~~ - un .plazo de ~\a-
cia para el cumplimiento de la~~~ligación. fot el c?nt~lno, ~a rece>nv,enc1_0~
indica que el acreedor .no .esta d1s~uesto~~ ~s-~ ~r~r, ;111.~s f ;sirve para ~o_tif~-
carle al deudor que su retardo esta ocas10nan1ole. perJµ1c1os que, de contl-
nuar, comprometeran , 1a responsa b'l·. _1 1d a d . d e· es_~18 . . . . , . · . . ·. ·. , _ .
t.
, -653. FORMA DE LA RECONVENCIÓN.-El .~rt~''1608/ ord. 3 ~, del .Códig,o Civil

exige 'la reconvención judicial del deudor para ·que · quede_con~tituido _e n mora.
No basta, ·pues, el requerimiento extrajudicial, por enérgico que sea: no- son su-
ficientes, por ejemplo, .el envío · de una carta certificada, ri.i un· reclamo verbal
ante testigos, etc. La intervención judicial en la reconvención del deudor es; ·en
nuestra legislación, solemnidad del acto, sin la cual carece de eficacia.
Creemos que en este punto 'nuestro Código' resulta en exceso formalista,
porque razonablemente no se ve·· la ·necesi,dad ,de, hacer intervenir al juez en
el acto ~e constitución -en·mora:del'., deudor, con todos los inconvenientes, ex-
pensas y dilaciones qué· ·apáreja' dicha ' intervención, especialmente en
aquellos casos en que el deudor '. esté ausente o se oculte para eludir el re-
queri~ien~o. Sin ·embarg'o ,' las ~·graves consecuencias que trae consigo lamo-
ra ,deb1tona tampoco justifican, como lo hace, por ejemplo, el sistema ale-
_an, al dejar la formá'.' del r.equerimiento al arbitrio del acreedor . .La conve-
iencia se inclina a una posición intermedia: se podrían reconocer ci~rtas
ormas. e~ectivas y .seguras, 'com·o la reconvención . por carta certificada Y
I
tras_similares que sin -ofrecer peligro, obviaran los inconvenientes de la re-

~~vención judicial. ·
. 1•
, '
:: A. Vo N_Tl_J \_m, Tratado d e las ohligacion ~s. t.. 11, Madrid, .Edil. Reus, 1934, pftg. Ú6.
h Mo:a ./t~n mtclligitur non ex re, sed ex p ersona, id est, si.inte rp ellatus .oportuno loco
on sulvent, Diges to, 122, tít. 1, pág. 32 min. ' ·
570 LA DISOLUCIÓN DE LOS ACTOS JURf DICOS
654. NECESIDAD DE LA RECONVENCIÚN.-En principio la reconv 'ó r

1 . . . dº bl , enc1 n ior-
ma es requ1s1to m 1spensa e para la constitución en mora del d d
· f' d l
qu e c1ar_amente se m 1dered e art.
1608, que, aparte de enunciar en eu
sus or, lo
ordi-
1
na es primero y segun o os casos e~pe~iales en que ella se estima superflua
o legalmente se presume hecha, segun dicen algunos, sienta regla ge I
d · l l d· ,, nera en
su or ma tercero a 1sponer que en los demás casos el deudor est
ra cuan do h a s1'd o JU
· d'1c1a
· Imente reconvenido por el acreedor". a en mo-
. 655. ExcE_PCIONES A LA RECONVENCIÓN .-Los mencionados casos espe-

ciales o ~x~epc_10nales que contemp_la el citado artículo se refieren: el prime-
ro ~ la ?,1potes1s de que se haya estipulado plazo para el cumplimiento de la
o_bhgac10n, y el s~gund~ a la de que la obligación no haya podido ser cumplida
smo dentro de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar.
656. a) ESTIPULACÓN DE PLAZO.-Si entre el acreedor y el deudor se ha
pactado término para el cumplimiento de la obligación, es de presumir que
el primero necesita la satisfacción de su derecho a más tardar al vencimiento
de aquel y que el segundo tiene conocimiento de tal circunstancia. Bien está,
pues, que en este caso no se exija nueva reconvención, porque el deudor ya
está prevenido, desde la celebración del contrato, de que si deja vencer el
plazo sin cumplir, se hace responsable de lo's perjuicios consiguientes.' El
aforismo dies interpellat pro homine describe gráficamente este sistema de
constitución en mora del deudor por el vencimiento del plazo estipulado, el
que acogen, además de la nuestra, varias legislaciones modernas, tales la
alemana, la italiana, etc. Por el contrario, en el Código francés y.otros se es-
tablece para todos los casos la necesidad de reconvenir al deudor, aunque se
permite a los contratantes renunciar expresamente a este requisito, insertan-
do en el contrato la cláusula dies interpellat pro homine. .
Pero, para evitar error muy frecuente, importa tener en cuenta que este
principio no se aplica en el dere'cho colombiano a cualesquiera obligaciones
a plazo, sino únicamente a aquellas que provienen de un contrato, como cla-
ramente lo dice el art. 1608, ord. l O , al hablar del término estipulado. ,En
consecuencia, si la obligación a plazo es extracontractual, v. gr., si proviene
de un testamento, le es ·aplicable el ord. 3 ° del propio artículo, que precep·
túa la reconvención judicial. La .razón de ser esta restricción es clara: di~ho
está que el principio dies interpellat pro homine se funda en la presunción
de que el deudor queda advertido desde la celebración del contrato ~e -q?c
debe cumplir su obligación a más tardar al vencimiento del plazo que el nus·
mo ha convenido; y, como es obvio, esta presunción no tiene cabida cuand.0
la obligación se ha originado en acto en que dicho deudor no ha participado,
como lo es el testamento de su causante, que le impon e la carga de pagar un
legad o. , . , . . . ._ . . _ · ¡
Por ultuno se ra necesaria la reco nvención pura const1tu,r en mora 8
deudor de obli gación a pinzo, a pes ar de qu e este huya sido cstip'~i~do _por
Escaneado c~n -~ n e r
LA RESOLUCIÓN •JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO
: 571
1
aq uel ' cuando la ley así lo dispone en casos especiales p •. e

, . · or eJemp 1o, con1or-
rn e al art. .2007 del Cod1go, para que el arrendatario 'sea con st't
1 m'd o en mora
de restitmr la cosa arre~dada, es n~cesario requerimiento del arrendador
aun cuando haya precedido desahuc10. . . , , . , .,
657. b) LA PRECLUSióN DEL~ OP.m( rUNIDAD .•- .Segón ·queda dicho la recon-
vención al deudor tiene por objeto exigi~le. el cumpÜmienio de la oblig ·,
. . b'l' . acwn,
so pena d e 1ncurnr en responsa 1 1dad por los perjuicios que le ocasione el
creedor. Pero tal reqüisito se h'ace innecesario y, por ello, la ley pre·scinde
e él cuando la prestación no ha podido ser ejecutada sino dentro de cierto
empo que el deudor ha dejado pasar ·sin cumplir (art. 1608, ord. 2º). Por
ejemplo, se arrienda casa destinada a negodo de hotel por el término de un
año, y el arrendador se oblig~ ,a re_alizar 9bra~ :necesarias para adaptar el in-
mueble al objeto del arrenda~i~nto. Es claro ,que si el arr~nda:dor qeja pasar
laño del contrato sin hacer las obras estip,uladas, .c!ebe indemnizar al arren-
tario los perjuicios causa?OS ,y~ poréon,s'iguie'~te~:~obraría la 'reconvención
or parte de este, porque, vencido el contrato, ,e~ cump~imiento por parte del
endador ya carecería .de i.nterés, para. el arrenda~~ri'o. Otr~ ejemplo: una
iz se obliga a r~presentar, en el estre110 de un/ obra teatral e i~cumple s~
igación. Habiendo pasado ya la fecha .del e'streno sería un exabrupto exi-
e al empresario que reconvin,iera a la actriz p~·~a que representara dicha
raen oportunidad pretérit~, antes de poder pedir la indemnizac.ión de los
juicios irrogados por el incumplimiento. De .suerte que, en fa hipótesis
e se comenta, el Códig9 ~ivil establece. que el deudo~ queda' coi;istituido ~n
ra sin necesidad de reconvención. · ' :, , '·
fj ' '
·
658. c) LA' IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR Y LA RENUENCIA·DEL DEUDOR.-· Con.funda-
to en los presupuestos de esta última excepción -que también se encuentra
grada en el Código de Napoleón-, la doctrina y la juris.prudencia francesas
ecidido qúe la reconvención para la constitución en mora del deudor tampo-
necesaria cuando el incumplimiento es definitivo, bien sea porque la presta-
e haya hecho imposible, o bie~ porque el deudor se haya negado expresá-
a ejecutarla. Por ejemplo, si este •tiene que entregar un caballo en cierta
antes lo deja perecer de hambre, no hay razón para esperar al vencimien-
lazo ni para ·reconvenir al deudor a fin de que verifique .una entrega im-
'para luego •poder exigirle la indemnización de los perjuicios que le haya
a su acreedor. De la propia manera, es superfluo el requerimiento al
ue formalmente, vale decir, de modo expreso e inequívoco, ha declarado
dispuesto a cumplir 19 • A nuestro modo de ver, esta solución, impuesta
gica y fundada en los principios que gobiernan la institución de la mora,
iho en el derecho colombiano. ·
:\101. y Hll'EHT, oh. cit., t. 11, núm . 227, págs. 87 y ss.; JOSSE IUN D, Cours de
positif franrais, 1. 11 , Puri!,, Reeu cil Sircy, 1932, núm . 621.

572 ~ DISOLUCI9N DE LOS ACTOS JURÍDICOS
•·; · , Hemos pues_to ·énfasis aquí- en los conceptqs y lo.s , lineamientos

les 'd e Ia rn_ora d e bltona,
. .
para sostener de antemano l~.d_iferencia. fund
. . genera-
· ·
t. a l :que ·~~ d a· entre .l a•accion
·, / • . . • . amen-
reso utona_Pº:, _inc~?7'P imiento, o _sea,.p~r la
1
1n_e1ecuc1on cµlposa de u~ contrato, y la ,1ne1ecuc10ní,?e este causada.por l~
fuerza mayor o cas~.fortuito, figura esta que _es materia de otra disciplina· ~
rí~ica ~iversa y específica, conocida con la denominación de la teoría de Ju
riesgos, de la que adelante irataremos20 • · ·' ' · · '· •. ', · , · · ~~
• ~ • •• • • , • ; .. ... 1 ' • •
, , • ., . ' ! "¡ 1 .
. , 659. Los EFECTOS DE LA RESOLUCIÓI'l JUDICIAL- Son estos, ~~lvo ~na dif~-
rencia tocante. a la restitución de los ,frutos, lps mismos que se.proq~cen.res-
pecto de las partes y de .lo~ terceros a ~onsec_uenci_a deLcumplim_ient~ de
éualquier condición resolutoria21 • . . , 1• • :·r• , .·• 1 • ;_. ,: ::,, _,
'
, 660.. a) LOS EFECTOS ENTRE LAS .
PARTES.-1) La efiéac'ia fút'ura, .
o sea:' la
que _aún no ha p~o_d ucido el contrato resuélto,'queda éxtingtiida. '. · ·:
_: 2) La re~olu~ión opera _retrdacti~amente, e1?- t'al forma .que los efectos ya
p~oducidos po~ el. contrato an_tes .de dicha ·resolución se refrótraen o revér-
1
san, en cua~to estó ~ea posible. . . ::i ·:,· . . · 1 ·; . ·_. . .. ·• .- ·· :·,
.. !3) La_pérdid~ ~ ·d et_eríoro de las especies ·o. cúerpos cieí-ios son·.riesgos

que corren ·por cuenta de quien haya dé re.cibirio·s ·en restitución:, 'e n : .~ua·nto
aqú~Íl9s n~ ¿~an imp.u tábles .al deudor, pues si son; este queda o~ligado a lo
ii:i1em~izar a aquel y, a la inversa, el .ac~eedor a la rest~tución .se 'aprovechá
d~ lo·s aumentos· y ·m ejoras de la' cosa, ·•sin·estar ·o bligado a aár más ·por-ella;
-~º as(de las eipensas n._écésarias que el'déiicloi-·haya he<;hÓ'pára la conserva-
ción. de Ía·· cosa, las cuales ·le· deben 's.e r re'·m bolsaaas>· '." .. · ::_ ., -•_ ·.·, ·: t
. .- · 4) A diferenci~ de .los _. casps en ' q~e ·la resolución "déli:c:ontfato·· no pro-
viene -.del incumplimient~ por: una d~ las· parte~, los :_P-\l~ºs ipercihjd~s-antes
· de .la .r esolución ·deben ser restituidos a. título de,indemnización del lucro ce-
sant~ sufrid~ . po~ ·la otra· part~~-2;. . .' · .·/i: ·,~/'1.· ··, _,. ~
\ ·1.· · :.· .; ·~- -~ ~- ·• ·. ·
. · _ 5) Si la obligación ;de· restituir.a cargo, 1de un.a delas p~rt~~ se h~ hecho .
imposible por.qulpa i111putable :a· esta, ..dJclí.~ -o}?~igac~.ón se. !r-a~~f9r~a ~qJa
de indemnización de perjuicios. al a_c re~dor..~ ..,-; , .,.,i•;.. ~·-e ·· . . .· .,,¡·.-, .{it · ; • ·
, , ·•Algunos -consi~eran:que otro ¡ef.eéto Íll\pm:t~~~.e. de_la reso~uci~n, ju_dJ~Jal
por. incumplimiento sería el :de que el ·actoi;- rib sufqr.ía ,las cens~~u.E:µc1as_d~
la¡ insolvencia o de la .quiebra del ,demandad<>, lo que no oc~ur~ría s_i,aqu~l,
en vez de ejercer-Iá·acdó~ resolutoria,., optara ,por l~ de exig~r :el c.um;pli~~tm~
to, pues; ent9-i:rces,- tendría que concurr,ir .c9n los demás acreedores de ~!cho
demandado, exponiénqose al :Prorrateo co_n ,ellos~ De esta S\lerte, e!,,actor.~n
resolución se ,co_n vertiría, .'e n :un ,af:reedo,:..privilegiado23 • . -~ ¡ , . • · :,:J.• , ·.r. 1.í ••
\
i ;J '
I I
• .-. ' i ' , :,, , ; ·. ; ,':..~~ ·' ' , ..· ~
' . '
· zo Véanse ;~úms: .685 y ss.; infra. • 1 r · ·. , ' ·:, .·,· ,:,: •. -'.l h ·) '.•,·º .'·
2~ Véanse riúms. 628 y ss., &upra.. .
22 · · e d e
. Véase, ib(dem,y. , e o.,art. 942 . . · · • , ,i ·
, · : ' . \ ; : ;u} ·, · :. J .;t ,,'f,~·,. ·_;
1
¡ > , .. . • ,1
23 Sic. MAZEAÚO, ob.

cit.,.t.11, n11ms. '108_7 y 1101; véase C.·de Co:, art ~_942_:,, ~-·\ 1 ¡
•
,,~•J\ ~ ..., • 1 •
'
Escaneado con ·camScanner
LA RESOLUCIÓN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO 573
En nuestro sentir, la ,precitada tesis es inexactf-1 y en todo caso inapli-
cable entre nosotros, pues ·ei Cód_igo Civil, a vuelta de rel~cionar taxativa-
mente las causas de pr_eferenci_a o ,privilegio entre los créditos (arts. 2493 a
2507), expresamente dispope que "la)ey no réconoce otras causas de prefe-
rencia que las instituidas en . los artículos precedentes." (art. 2508). Enton-
ces, como quien tiene derech9 a ser . re_ $,lituido a copsecu~ncia de la resolu-
ción judicial de un contrato .es tituiar de ·un crédito no relacionado entre las
causas legales de preferrncia o de privile,gio, es. un simple acreedor
quirografario o b~lista \que ·concur~~ ,con. lo~ demás acreedores de la misma
1 ( '
case. ·,,.· '··. , ·-,: · ., ,· •.i· ..,, ., . :. . .,· .
661. b) Los EFECTOS,RESPECtdbE"LÓSTERCEROS.~También son estos efec-
tos los mismos que se· dar{_~n el caso de ia resolución de un contrato por ·el
c~mplimiento de ' Cllalquier' cond~ción re·•~'o lutorif Si el tercer-◊ que cc;m trata
con una de las p·_a rtes es de buena •fe, pbr ' ignorar la existencia de la condi-
ción, la resolución no' lo ·afecta.· Pero,'-s1 'tenía ·conocimiento de dicha condi-
ción y, pese a ·ello,·se arriesgo acohtr:'atar, :~í sufre las consecuéncias de la re-
solucÍón del ~011:tr~to d~ :su causan'ie: 'Así, ·si est'é le ha transferido una espe-
cie o cuerpo c·i~rto 6'· Íe .. ha 'constituido un gravamen ·sobre ella; queda ex-
puesto a la·acción. de réivi~diéación de la co·sa o- a·la extinción del gravamen,
respectivamerite 24 . · ·,· ; .· ' .· · · ··. ·..,. ·. ·' · 1 • : . : · . .. . ·
! •.' • : . :' . ' ' , ' : i;~,' , ¡1 ·, ¡, 1 1 • ,' /, ' 1· ·• ' ' ' ' ·,. '. • • 1 1
662: LA IRR~TROACTIVÍDAD DE ,LÁ !lE~OLµCIÓ_NEN.CIERTOS CASOS.-En princi-

pio -y esta es una de las c·ons·ecuencias .más importantes de la resolución de
los contratos- ella. opera- retroaftiva~e~te ; con ~,l fin de restituir a las par-
tes al estado que 'tu:viera~ '.antes de.) ~ :celebra~ió~ ,de .dicho_s contratos.
Sin embar·g~, :e~t·e ·: principio , nb es absoluto, pues, en ciertos casos, esa
restitución es natural o.jurídicam~nte imposible, por ejemplo, cuando .la co-
sa por restituir ha p'er'·ecido, o cuando .el hecho o la abstención que constitu-
e su objeto han sido prohibidos por la ley, como la dación o entrega de una
roga nociva para la salud humaná ..En tales cas·os la obligación se extingue,
ero si la imposibilidad ·de ejecución ·es imputable al deudor, dicha obliga-
ión es remplazada por la de indemnizar los perjuicios causados al acreedor
rt. \546). . , . ,· . , . . , ... , . -
Sobre es'ie tem~ ¡:le la imposibÜidad de ejecución y de sus efectos gene-
es volv.e re~os ~l ·t ratar de 'la teoría de los riesgos. Por el momento, lo que
porta es advertir que la imposibilidad de ejecución obsta a la retroactivi-
d de la resolución de los contratos.
A p;opósito, al estudiar la clasificación entre los contra.tos de e)ec.ución
1
tantánea y los de ejecución sucesiva2s' vimos que la doctrina y la Junspru-
24 Véase núm .. 630, supra. ,

25 Véunse n úms. 70 y ss., supra.

574 LA' DISOLUCIÓN DE LOS AC'f.OS JU,RlDJCOS
denciu invetcrudns han llC!)gido 1~ . tesis atribuida·-~a;Jos·1urista~ frances·es del

siglo xvr, según la cuál dicha. ~lasif~cación co,nstituiría el ',fundament 9 para .
reducir la figura de latesolucion al campo de los ·contratos de .ejecución ins ..
tantán.ea, y para inventar, al lado de dicha figura, ót_ra· que~ a su turno / sóla-
mente obraría respecto de los ~ontratos ·qe ejecución sucesiva, la de la termi-
nación, cesación o expiración (resiliation en Fr·anciá)~ . , ··. , . ,. _,· . . -
. . Así, ·repetimos, según la :~es~s me~cioriada, los contrátos bilaterales y1,algú~
nos unilaterales pueden ser resuelto's ~n· cas~ de incumplimiento,y la resolución
opera retroactiva·mente, re·stit'uyendo 1a la~ p·artes i~l:estado •tjue tenían·al tiempc;,
de la celebración de aquellos (ex tune). Ahora bien, se dice que esta regla es pro-
pia y exclusiva d_e lqs ·contr~tos de .~jecuc~ón ~ns~an~án~~~_.Pqr el. ~?n.trari~.' tám-
bién se afirma que si el cqrifrato,. es de. ejecución' sucesiva~ la resolución no··1iene
09r
• ', I I t • j / ,, 1 ¡ / . '. ¡ • 1 •. ,,,. I
efecto retrqactivo, sino que 1a,s.o!~~ente. par. a.-~l p,orvenir (rx 11;unc), ósea .91:1~
pon~ térmi~o a _la efic~~ia. ~~.~ura .~e,,,a.quel, '.P,ero: 'dej~ ~n pj~' su,s ~fe~~.?s.Y~ P;rf>~
duc1dos. As1, el 1ncumpl11111~n~o 4~ µn .~rr~nda~1en~o..solamep.te es ca~sal d~ ~x-
, tinc~ón d~ este: las .obligaci~~~.s_d~l ·a~r,ép.~a~~r a~rendata~!~ _te~~i?~: p~: y_·~~r
ro sm que haya lugar a.r~s~~~u~1qn~s mutua~ .e~tre e~los, en :r~z~n de,.Ias pre~ta-
ciones ya cumpliqas con .an~~~_io,ridaµ.· De aqu,í ·s~ ·, c~11cl~ye -q~e los,contratós de
ejecución sucesiv_a _que h~~i~~merzado fµp9iona! ·;~~.~on .~.u~c~pJihles d~ reso- a_
lución propiamente dicha, sino. de termináción, expiraci6n;' cesaci_on,. etc. (resi-
liaii~n ), que extinguiría la eficacia futura ,del contr~to (ex nunc)~·dejari~o incólu-
mes los efectos ya
prodÚcidos'pór él 26 ~ : . :-i._¡_. f (,!. ' j! : . · 'X!• . .1• •,. 1 · . : ,
Igualmente, al ~rit,ié~f..'dicha te.sis, e~pliéam_o~ ·que 'su f~rmul_~ció,n dog~

.~s·
m ática e~ inex~cta ,Y° e~.'.frµ t~>'. d_~:~na P,~t~.ció~ .de ·principio, pues ,la ·retroac-
tividad o irretroactivi~~d i 'd·e,·lál resohi.~fón no,r.dep~_nde :. deL:.lugar que ca.:
prichosa o ·aceáaµalllente .se :· le ~asigne', al :, corit.r,atp, ,siµ:o rp.eJa n~t_ural~za_de
las presticiohes que' este'i produce y de "ila:.p.ó~ibilida'd·,0 1,imposibilid~d d.e¡_~e-
versarla.s27. "Asíilo.hallente11:~ido tanibién':algunos ,autore~ franceses; -quie?eS
por ellh iniegan la i esil!,a'tio'n ;de Jos' co.n_tr.atos -~~_;ejec~ción .- ~u~esiva _y.lo& so~
meten 'ai·régimen .del~ :_r:esolución 2~~. ::•: ,-.·.,,·;u¡ ;,._ ;!y,,i.1,: .·), ~.: ·1.- .•\, ·i:w
: . ~
'?t·. ,' ,, '1 • ·/.:, ~ ·t '. '',,' '.: . ' •· . •. ,.- ··; '.' ': ,' ' ' 1 • •. ' •
ez p'a.cto, com~sorio -.. . ~ :.

¡• : ,' • • ' ' •
/, ·, ', .:,',.•·. '' :-1:,,, .·. '·:: H . .' 1 ¡ • '• '." ,' : ' \' ¡ ·.: ' 1'; ,:., í:
' , • .I
.' 663,. .CONCÉPTO.-El.- pac'téi comi.~orio_. consiste ~ri la estipulá~i'Sh¡' e:Xpresá .

1
.
en:un co·~trato de que ~l intúmpli~ierüó 'de la parte· obligada-' o de u1_1a de las

a
par'tes obligadas dar~ der~chó' 'la· ó'tra para resolv'e r p~ra pedir' la 'resol.u, ·. o
ción 'de dich~ contrato ~ .•,:<', · ,· · · · -· · · 1 .i: :.· · · · · ,.
1
. · · • · :· · · , ,:.. ·: ·
' (. t .
• • • 1 1.. , ' ' ., ,1 . •ll \ t . : ,( 1'\ 1 ·. ,•' ,J} .
, . 6~4. HlSTORIA.-Al_r.es~ñar, la evolución de la .a,cción reso~utori.a por in~ ·

cumpli.micnto, vi.mosque e~. ~"> rigen de cstu ins"iituci{~i~·~Ú:~·_reml>_ntÚ:a:la:· te; F9~ 1~ . l _. 1 , ' \ 1 ¡ l ,f 'f t ... . . •
' '.
. . .
.z, Véase núm. 72, a), supra.
27 Ibídem.
1 •
28 MAZEAUI), ol>. cit., t. 11, 111'.1111. 1103. 1 • \,
Escaneado córi CamScanner

LA RESOLUCIÓN JUDICIAL
. POR INCUMPLIMIENTO 575
,,1¡i¡sorta
. ldel derecho
. . romano ' po s·t enorme
.
n te d .
o cláu~u a comisaria, pr~meramente aplicable ª;no.minada pacto comisario
despues a los contratos innominado Ali' . contrato de compravent
. , . l s. i vimos u d' h ay
cons1stia en eshpu ar expresament l _q e ic a lex commissoria
. e en os menc10n d
les que, en caso d e incumplimiento p d ª os lcontratos bilatera-
. r. or una e las part
rar resue l to ipso Jacto o ipso 1·ure el es, a otra podía decla-
. . . contrato cual si d' hO . . .
constituyera una condición ·como cual quiera . 'otra 29 ic mcumphm1ento
Ya desde el momento en que los e . .·
taron el incumplimiento de los contra;nonb~sltas Y1Jurisconsultos laicos acep-
os 1 atera es y después d 1
unilatera, 1es, como
l una condición
. . resolutor· t, . 'b '. e a gunos
la acita o su entendida en ellos
parec_
. , e na quel e •pacto com1sono
, , ' o sea ' la est·Ipu lac10n ·, expresa de resolu-'
cion, por ta motivo, habna de quedar sin oficio y por en de, desaparecer en
1 ,
el derec h o mo d erno. •
?i~, embargo, e_sto ,n? ocurrió así, porque al convertirse la mencionada
c?nd1c1on r~soluton~ }ªcita en _una verdadera acción resolutoria, implicaba
siempre la 1ntervenc1on de los Jueces para el pronunciamiento de la resolu-
ci~n del co~t_r,ato! ~l paso que}ª leX: commissoria romana, equiparada a cual-
qmer con,dicion licita, pr'oducrn el mismo efecto general de estas, o sea, la re-
solución i'p_~o facto o ipso jure, prescindiendo de tal intervención judicial y
de las ~onsiguientes demoras y perjuicios del acreedor insatisfecho, para
quien era y es más ventajoso decidir por sí mismo si persevera o no en el
contrato incumplido por su contraparte. De ahí que sistemas modernos, CO·
mo el francés, hayan conservado el pacto comisario, cuyo efecto tradicional
es el de dejar a discreción del acreedor insatisfecho la opción de perseverar
en el contrato y exigir su cumplimiento, .9 de declararlo resuelto y exigir las
restituciones a que tenga derecho 30 • . .
Además, el mencionado pacto comisorio ha cobrado todavía mayor im-
portancia en algunos sistemas, como el mencionado francés, en lo~ ~uales _los
tribunales se han arrogado la facultad de declarar o no la resoluc1on pedida
por ~l actor, según la apreciación discrecional que ellos haga~ d_e _la falta co-
metida por el contratante demandado, de la gravedad d~l perJu 1c10 que e5t a
f alt a le ca use 1 a1· ac t o r, del momento en que deba considerarse resuelto el
• •d d d I resol u
contrato de la medida en que haya de operar la retroactivi_ ª . e ª ·
., . ' d' h t 'b ales de ordmano, usan tam-
c10n ' etc
• •1 ·
a lo cual se agrega que ic os
., , ' d n und nplazos
' . " al de-
de gracia
bién de la·facultad que se les reconoce e canee er l 1· . to por este
' d l de aceptar e cump muen
mandadó, y hasta llegan o a extremo . , 31 C otras palabras: lo
antes del pronunciamiento del f ~l,1° de resohic;anon~ra~:nte insatisfecho, se
que conforme a la ley es una opc1on otorgada a e
n Véase núm. 634, supra .

. JO PLA~IOl y RIPf.HT, ob. cit., t. 11, ~ú'im. 1312 · 98
º
11. V~ue MA7.EAüD, oh. cit., t. 11, nums. 1 94 Y lO ·

1
576 LA' DISOLUCIÓN DE 'LOS ACTOS JURÍDICOS
~a .c~nvertido~' ~or obr~ ·~e lá)_.u~~spru¿e~~i~; en 'u~a opción_ de los jueces pa-
ra decretar o. no, a su· d1screc1on, la resoluc1on pedida por dicho contratante
De .ahí que, para e~itar la incertidumbre· así-'creada, el pacto comisorio co~
la estipulación expres'a '1,e r~~o~ución ipso Jir,e o ,ipso facto por el incu~pli-
miento -det'c'ontrato, se' ~ay~·,convertido en una•:cláusula de estilo en los refe. 1
ridos sistemas 32 . ,, ··,:.·,

'
.,, , 1 ':
• '
.,'
•
.,' ,'
1
·,'ri,.;' ;,,
¡ '
' ;•, 1.'
\
•,; 1 ,. ,·
Pero, aun así, dicho ,·pact9 .cor,riisorio•., no ,. es·1,del . agrado de los tribunales
franceses, y esto .' por_. ~º~ '~3:zones: 1porque'.· éonsjdera'n ·qu.e ' dicho pacto condu-
ce a que los co~ tra t~n te_s.'~er-hágan JµsÜc~a "i d~,·~su,., propia ·ma~p_, reduciendo
la función '9e· ~quellos 'a'i corist~tar.>qué~:el:'cohtratant~ iQsatisfecho ha .optado
por·la resolución del ·cpnhato, .y ~~)1 $egund<? tér~ino,;, pcfrque ven en tal pac-
, to ·el peligro ·de que ',dic~o contraf,ant~'(appse, dél, &Ú·t_qerechq, ,~ejando sin de-
.fensa alguna al_contratante :~n·~uµ¡plido·, ? qui~n '-l)a podidq prestarse a acep-
ta~:-~l .pactq sin me,dir s.~s ,. ~9·ns:~P.~~·nc~~r' i:Erttd,í?;'~.e~; basándose en estos ar-
'gtiment~s, qµe e·n .el.fondo, tí~riden ·ia ·conservar 'la Jácultaq·..c~e qu~ s_e han auto-
\ ! '• ' l ', , •. ' . '' ' " ,.J ( .1 ¡ ' d , ,, '• I• ,~ \ } ,1 • f ' I ¡ 1 •~•
·conferido p~ra des:cop9per\,9 ~o?ifi~~~ ,la.ley'. pqntra.~tu al,1os' trib,unale~ han re- 1
cur:rido . ~dm~
,último'i_-..~~pedie~t~': ,~\ pegar /~~ ' ef~?,~.C!3: · A~l p~cto co,misorio
c~-~.ndq -é~ s~)i~~t_e>,-~_. ~~pre~a~1,' que ;:,~1~ ·casq.~?.~ i~?-~ITT.P~~~iento ,del co_ntra~o,
' e_ste ·se r~s9l~er.a ,ipsO ,Jlfrt; ' O,'')RS,<{f0i~ro, {?., a,,' v9}~,1?',t aq·/ lel, ~?~trataI?-te 1nsahs-
~echo~ ·,sin9, que_. e:x:~g~tji ~~~-~ á~_,· ~~ ei:ri.ple~:··~~-~:q~., fó,r,m~la sac~amental que
..·. expres·a~ente -. ~~ga ·'. q~~,~~~ht,~¿~~~~l~.~ - .?~,e~~E,á :_ ~~p;;) ~J nt~r:y,t:nción
. b unales . , ., ,,,. ,.
los tri- ?~
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:;, ·: ~65~ •. Ei/ PACT¿ . djMJSb,~i~ '. ~k.f.~¡.~E~~t ~9\c6L~·M·~'.1iN~·:~R~~e~~rando el

' pr¡m~r·paso '·qµf ~.J?-0 ~1,, dérech~ rom'arió:,·;dib·: 1a>r~·.s'olu,cion de 'los contratos con
1
0
,el r re·co'noci~i~ri~o'\ 'pe:Jh{ ' ~ex,: i~o-17:f1:if_

Sor/a'i'. -~-*:.') ~l; _cont~ato de compraventa,
·n~e~t}'.o Código C~vil ·~,ons?gr~, sus ~fts,•.:1.9~.5:,a·-;193S, inclusive, que forman
· par.te . del':refer.ido contra.Jo:.: e,spec_ial,:._ if la -, regl~mentación del pacto comiso-
rio. , ::• ' ::,· / ; •.>r,::::, /; ::-•,/; ', ,};:.;, _ ·','•'•' '
. , 666~ _CON~f fTO.~~º~?l~r·A:érJr( 'J935':. ·,'Poi- el pact'o comisorio se esti-
pula ~xpresamente que, no./ipagándéise '• el pr'é~io ·al tiempo convenido, se re-
solve¡á ~l. cqntrato d~.:· veriÚ1~i" 'E~tiéndese ' si~mp're . 'esta estipulación en el 1
,contrato 'de verit,a, :Y/cu,a~'~o':'se expr~sa, ,toni~ ~l nombre de pacto comisorio, 1
y produce lor efectos qu_e: vt,ap, .a indic~t~e' '. ; . ' ~

• r • 1 { , 1 ( : 1\ i 1 • ' \ • f 1
Tiénese, por tanto, q~e la ,11;9ta. c~racterJs~i~a del pacto comisorio con¡
siste en la estipulación' ·expresa de que la ·.com'prav.enta quedará resuelta en e
caso de que el cqmpra~or no p,agu~ el precio al ~iempo convenido.
1 ' •
. 667. CLASIFICACIÓN DEL PACTO C0~HS,ORI0.-Dívese que dicho pacto es

simple cuando los ;~ontrat~ntes se limitan a estipular que la falta del pago
32 PLANIOL y RtPEHT, ob. cit., t. 11, nú'rn. 1323. ' 1
33 MAZEAUD, ob. cit., t. 11, núm. 1105. '

LA RESOLUC~9N JµDI~IAL 'POR INCUMPLIMIENTO · 577
rtuno del precio ·. dar.~ lu~ar a la ~eso lución de la compraventa, y se dice
dicho pacto es ordi11;ario. 0 calific,ado · cuando a dicha .estipulación se
ga, conforme ·~ ..arL ·1937, que por, el motivo .indicado -el contrato se re-
rá ipso facto. ·, 1 • • • •.· ••• • · -: • ,, : : , • :.· , ; .. ,
668. L~S EFECT~S ~E~ _PA~to Sº~IISO R,IO SIM_PLf:.~ Estos ~~> di·fi ~~en 'de los
os ?~ )~
·;acci~~ resóluti ri~,. pu,e~,:c?~f?r~e· al !ª.citado ·ª;!: 1935, que· ~s
aphcac1on del 1546, ,relativo -~ ·~o1?s los contratos bilaterales, la estipli-
n en q'l:le ?~~siste ~ic~o pact~· se t~ene' s_iémpre por subentendida'. en tal
de co~tratÓS r S~g~i~ica.Io , dicho qu'e el pacto 'comiso'rio sÚnple carece
da utilidad practícá{'é~mo 'gráficám~rite décía nU:esÚo 'p rofesor -GONZÁ-
ENCIA, estipular ,expresa ,y '. siniplemente que ·la' venta se .resolverá por
ta del pago de.l précio •e·stipúla~cJ.tes lloverisob're mojado". ,De ahí que
art. 1935 .debiera ·derogarse,. -ya ·que ·solo -~fo ·presta· y-se -ha.prestado -a
1
siones. Cón ·otr.as ·.palab'ri:fs:, hayan .estipulado expresamente las partes

sal mericioriáda o· Hayan dejado;de hacerlo,' para obtener la resolución
ntrato~ ·1a- parte insa_tisfecha1's iempre:tendrá ·que ejercer la acción que
le confiére. Por ello, resiilta,supeifluá.la aplicación al pacto .comisorio
le del arU 1936, según·el :c ~al:.dichó.!pacto ·no priva al vendedor de la op-
e le confiere, el \ar~. ,J 930)a·r a exigir -~!'pago ·del preció o la resolución
venta 1 ! • i ,·, '.·t ,, ,·.,·i•l• 1 ·? ,. {,J' •· • 1 1 •• * ,
. . ·.'! .\ ,; o:,· .· ( . ' . :.'.:. . ·, . -~ . . . ' ·. . ' .
9. I.;o~.EF~CTOS, DEL· P~C'J'.O ;COMISQRIÓ ·oRDIN~IO.-Lo coµsagra el art.

n estos términos; ·,? Si .se estipula que :por· no·pagarse él precio al tiem-
nvenidd~: se: ·:r~sueÍ~a .:i_psp· far:to'. el ·contrato de :venta, el comprador
sin emh,a rgo,· hacerlo subsistir ; . pagando el precio, lo más tarde, en las
atro h~ras subsiguientes a la-.notificación judicial de la. demanda,i '. ,
iferencia del,dere·cho,,francés i en.el cual, según hemos visto, el pacto
io calificado ,pór-.los,'cóntratantes como dei resolución . automática· o
derechó del contr,ato ltiene ,como efecto da prescindenc.i a de la alea:
ervención (judicial,_el ·ar~~ 1'937i : trascr ito no . acepta esa resolución
1
· ca, comoquie'ra 'que expresamente exige la presentación de una de-

1
o sea, el ejercicio de la acción resolutoria, lo que y~ le quita todo in-,

acto para el contrata'n te insatisfecho, quien así queda en. las mis-
diciones que si ·hubier a estipulado un paéto c'omisorio simple, o no
1
stipulado ninguno. · , , ,, ,. · . -
fa pensarse qu~' e~te d~fe,ct'o del pacto comisorio ordinario ' podría,
1
~f. ~e
e, si el Júez, luego, hah~r v~ncido, el plazo 'de gr~~~ª·qule la lf y,
1
e otorga al contratante demandado para pagar el prec10, declarase

utomáticamente la venta. Pero esto no es así, porque tenien~o que
a acción por la ía procesal ordinaria, todos los trámites d~ e~~a
entencia estimatoria y los 'rec{1~s.os contra ell_a ~ienen que surtirse
· el contratante demandado propone excepciones (C. de. P. C., arts:
.). De esta suerte, el pacto comisario ord~nario viene a no dife-

' , • ' • 1 'l , · .
• 1
: 1
. , !';·,•
•
i¡\\l),ISOLUCIÓN DE .LOS ½tll'OS1JURÍDl~OS :, ;
)'•' , ', •• ,• , j • • ', ,· \ • • • • ' ' • .' •
y •,
., '
'
LA RESOLUCIÓN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO 579
Tal solución es contraria a la autonomía de la voluntad privada, porque

no existe razón alguna de orden público que impida tal renuncia. En nuestro
ordenamiento tal cuestión es indiscutible frente al art. 15 del Código Civil,
que expre5amente autoriza la renuncia de los derechos conferidos por las le-
yes, con t~l que solo miren al interés del renunciante y que no esté prohibida
su renuncia.
Así, el interesado en cualquier condición resolutoria expresa o tácita
puede renunciar a ella, a menos que la ley se lo prohibiera, y puede renun-
ciar a la acción resolutoria por incumplimiento, la que puede llegar a con-
vertirse en un obstáculo para otros negocios, v. gr., para la obtención de un
crédito que deba ser garantizado con la hipoteca del inmueble vendido a
plazo, ya que de no renunciar el vendedor a dicha acción resolutoria, el pres-
tamista se negaría a concederle el crédi~o al comprador.
Pero el vendedor o el permutante insatisfechos no pueden renunciar al
pacto comisorio ordinario sin el consentimiento del contratante incumplido,
porque dicho pacto curiosamente solo interesa a este, tanto por el beneficio
que le reporta el que aquel tenga que demandarlo, como por gozar además
del plazo de gracia que la ley le concede.
De todo lo expuesto respecto al pacto comisorio se concluye que, de no
hacerlo más operante, evitando las demoras perjudiciales que implica el dis-
pendioso trámite de la acción resolutoria, con grave perjuicio para el contra-
tante insatisfecho, sería preferible abolir esta institución inoficiosa y
contraproducente de nuestro ordenamiento jurídico.

• 1
,·
'. ' ' ' •!
..
,, . , 1, CAPITULO V
1 '
\ ' 1,'
' LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN EN GENERAL

~ ,1 ':. ~ , \ /
1 1,_ \ 1 '' '
'
t'
. •.l •'.· J l ,·,)

'
6'73. PR.ECISió'rr-En' el bapítulo '·a~terior ·estudiamos la resolución de los

contratos por · incumplimiento', va:'Ie ·aecir, ·pof la ·inejecución culposa de las
} ,
a
oblig~ciones ·cargo ,de ' una de l~s ·par.te~ 'etí' lqs· contra tos bilaterales o de las
f 1 , 1 • 1,
obligaciones ·de Ia:única parte obl~gad~\·e·n los contratos unilaterales. En el

presen t~ ~~pítulo<a~ocare_m~s ~1 ·exanieil _ de·' la' imposibilidad sobreviniente
de 'ejécución de ,los 'a-ctós j~rídi_co,s ób_liga'torios· e·n ·general, ·y de la incidencia
que. dicha irp.posibil~dad tiene s6.br.e la .efi.c acia·parcial o·total de aquellos ac-
tos. --Pa't a e·IÍo~ an~li~areinos. separ_á damente ·1r:es c1:1esti'ones a saber: 1.-La im-
po,sibi}Ídad ~de
ejecÚéión; · -JL-La e~~jncióf-de ·tas · obliga·ciones imposibles, y
IIL-La'_ ~.e oría' de)o.~:riesgós . ._· .. · ',-_,' 1J..· .•.;:_;,'\··. ,.··,-:i· ,.. _.:í ·:' , . 1 · ,:
r ~. ·/' ; .J.,,.,,
'· . ''
1,, ·,. l, _\t, ,.,'..1,- .. i •,·.,. /'~,1.(. 1,·r J • , ,. i 1
~ · :, ·' .. ,. · .: :· . L . La:imposibilida<tdé ~jedi~ión• '. ·, ·

.67 4. CON~~~T
0
(L~Ai .; e,~-t'~di~r el objeto ,~~.los actos .j~rídicos, vimos aue

entre sus re·q uisitos ,leg_al~s : se . cuehtán ·su posibilidad natural y su licitud o
. posibilidad moral, _según _la denomina el Código Civil1.
La posibilidad. naturÁl ·del objetó. ~onsiste en que ·1as prestaciones mate-
ria del acto estén de acuerdo· con las leyes de la· na't uraleza física, y su impo-
sibilidad ' en cbritrariarla~., co_ino '. cuando dichas prest'a'ciones consisten en la
da·ción o entrega .de' hn 'ser .mítico, o'. de cosa ya perecida; o en tocar el cielo
con la mano', 'ó ,en·· dete~er el (sol/ etc. 2 • La licitud o posibilidad moral del ob-
jeto consiste en·
que ·la·s prestacion.es del acto se acomoden a las leyes impe-
rativas~ al 'o rden público y a las bu'enas costumbres, y su ilicitud o imposi-
bilidad -moral, en· contrariar ~stos extremos, v. gr., cuando se estipula la co-
misión de UQ ·delito 3-. ,, , ,
'•
675. •LA IMPOSIBILJDAD LIMINAR.-Si al tiempo del otorgamiento o celebra-

ción del acto' su objeto es naturalmente im•posible por contrariar las leyes de
1 Véansl' n úms: 279 y -286, supra.

2 Ibídem .
...___ _3 lhíNPm.
581
la naturaleza y, además, esta imposibilidad es absoluta 'erga O )
• l d f
manente ' e acto no pue e armarse, es inexistente como un act . 'd'
'1 mnes y per-
c os. y s1. en t a l momen t o e l o b'Jeto es 1·1,1cito o moralmente ·mpo 'bl o JUn •-

' , ., 1 s1 e, e1 acto
se forma, pero esta condenado a la declarac1on de su nulidad absoluta6.
676. LA IMPOSIBILIDA? S_OBRE~INIENTE.-Aquí tocamos ya el fondo de
nuestro tema actual -la 1nc1denc1a de la imposibilidad de eJ· ecución de l
. . d b as
prestaciones matena e un acto so re la eficacia de este-, cuando esa im-
posibilidad sobreviene con posterioridad al otorgamiento O celebración de
dicho acto. Las cuestiones que en tal caso se suscitan son las ya enunciadas:
¿en qué medida se afecta la eficacia del acto, y quién debe padecer las reper-
cusiones jurídico-económicas que apareja la imposibilidad de ejecución?
f.
II. La extinción de las obligaciones imposibles.

677. EL PRINCIPIO.-Sobrevenida la imposibilidad absoluta y permanen-
te de ejecución. de una prestación, la respectiva obligación se extingue, por
aplicación del principio conforme al cual nadie está obligado a lo imposible
(impossibilium nulla obligatio est). Así, si la cosa que se debe dar o entregar
perece en el interregno entre el otorgamiento o celebración del acto yelmo-
mento en que la obligación deba ser cumplida, esta se extingue y lo propio
sucede si la ley coloca dicha cosa fuera del comercio.
Pero esto no significa que, por tal motivo, el deudor quede siempre libe-
rado frente al acreedor, porque ello depende de la· responsabilidad que le
quepa o no en el advenimiento de la imposibilidad de ejecución de lo debi-
do. Así, si esta imposibilidad proviene de su culpa, como cuando la cosa de-
h,e dar o entregar perece por su descuido o negligencia, esta obligación se
extingue en especie; pero da lugar a otra obligación distinta, la de indemni-
zarle al acreedor los perjuicios que le haya irrogado 7• Por el contrario, si el
cumplimiento de la obligación se ha hecho imposible a consecuencia de un
caso fortuito o fuerza mayor, o sea, de un hecho extraño al deudor, imprevi-
sible e irresistible, como si la cosa perece al ser destruida por un rayo o
terremoto, entonces el deudor sí queda totalmente liberado frente a su acree-
dor, a ·menos que el caso fortuito haya ocur~ido estando aquel cons!ituido
en mora de cumplir, o que se haya expuesto 1mprudentem~nte al peligro, o
que haya asumido la responsabilidad por dicho caso fortmto 8 • •
Vese, por lo expuesto, que la imposibili~ad de ejecuc~ón ?~
una obh~a-
ción generada por un acto jurídico, si bien extmgue esta obhgacton en especie,
•4 Véase núm. 279, supra.

·1 Ibídem. ·
1 Véue núm. 299, . .
7
lUpra. .
, • / de /as ob 1,gac,ones, 2 • e d•• Bo-
GUILLERMO ÜSl'INA fEHNANDF.Z. Reg1men g e11era
got', Edit. Temie, 1978, núms. 720 y as.
1 GUll,1.EHMO ÜSl'INA FEHNÁNOEZ, ob. cit., loe. cit.
,, . • 1
'' ' ' •I . ~ ( ~( .
• 1 582 · · ., 'LA msoLUCióNDE tos ACTO,S JURl01cos ,· ', I ,', ~-\• I 1, , •
. -· no·. ~iempr~,. deja a:dicho .~c!d1;~inefica,~ia.aJgun~~-~grégas~ a., e~to·i q~~-l~ efi.
. .cacia O ineficacia del· acto ,por. tal motivo ,tamb1en, ~~p~ncJ.e del ,trai~m1ento
· ,jur.ídico que se-le dé a fa,cuestióffde los-ri~~g?s,,según lpy~remos,aqe~a~t~'.
. .,, 678.' ' EL:Có'o·1co C1v1t cb{oMBIANÓ.-A i~itaoióri' de·sus modelos;'éste C6•
0
.·. digo trata':en el ' título ' XIX· del }ibro•'1v· ·"·De ·la ·pé~dida de:,' ]~_cosa ique' se
· '.: debe''; reduciendo ·así la imposibilidad, de ejec~cióri de los :actosjurídicos al
. · campó de las obligacio~es de d~r o ·entregar ·especie ·o cu~r·po'•cierto,_.·~uando
· dicha imposibilidad <>bra:ite~pe,~t~ ·- ~e. t~da cla~e .~e obl!ga~i.o~es de:'dar, de
hacer o'de no hacer~·J\de·más,'los arts>¡',729·'a ·'. l 7.39, cjue -co'mponen·ditho tra-
tado y sus aplicaciqne~ \1'~ierfas 1~aterias;ésp~c~ales;·se limitan a· deterpiinar
_el efecto extint~vó 1del fo~óirieno··sobre la· obligación que· se ha:hecho 1irppo-
•sible y a valo1.'ar]a responsabilidad ·que le e.ah~ 0 IÍo -al deudp,r, según que la 1
· pér1ida ,de la' cosa·sea im·p~tablé 1'i .su ·. cülpa o'qúéJróveti·g~,-: de

- ºt t n- . 1 : . . d . , •
;,i: •.-'1_•¡ - ,. 1 ,·.· r -\· / ~,.. .1.,1. . :· ·• "'~
c~so, for-
1_( ,.: , • ¡·•, 'i ~
un
•t u1 o ex ra o a su con , uc a. . i•,;•..'. _. : ., ., • 'f. ...
J.,. .t. ,·i1, .. ! __.,, ..--¡'.
; ,_¡ .
!. •• • t
,1 .• •'. -., •• . - • _, .. .. , ,
' ·:_:. -·,Nó'es, pues, e~acto~ ~o~fC>rxit~)6•é;e~~.a1g\i·nos:, que'lo's mé·n~~ori~dos ar-

tículos 'consági-éiila teoi:w•ae··lbs riesgos,-.: á la cual se refi'eren· otras'.:disposi-
. cioIÍes' distirit~s . d~ 'la.~i'~in'~' 'ob,rá; Ja~' que ,i có~~rita_refuos e'n ·su\op:ortuni-.
., d~~1~/ ,.... ::: '·, (\.\:._' !P :._· i)' ;>":: '. .·._; '¡.';·,\.:r:•: ·:\:i:'./·:;':' ·~:.; \\i ,\•.:\·' .'i· ·
1
,:::, .. , / ·, . . : ·.. :,/· • .• ), , . -
• • •..• 679 . .' ~ONCEI70 ~E,¡,

1
Lf,.,f ,É~q'1~A;,_;p(.~~s~ :J .n ' ~l:_l~~gu~j~ co:i:~~ent~ una '~r
cosa,., s~ ,pierde, Sl~ · .~~Ke~e~?,~ª.:, f .per~w:1~~,\. ?,U~nµ~,~~e :· d~ñ~~ .Y e~p~c•~pn,e_ nte
. cua~po p~rece .po:c\ ~e~truc_c~~~--P..er~ e~tt :v~z J~ ~o.m~ e_l Cod1go ~~ ¡~ a a~ep-
_ció? ·ni~~ho ,más a,~ pli_~, .t,~c3:~~~.r,~ -~·la,i~p~sihilid~(d._genera~. :de ej~~~!,rlas 1
. ~~~}gac1ones de d~~ .1?-) l,_e,.,;~,~~.r~gf_r ·l.as. _c~ ~as a ;q~t.,.s~¡t~fi~~,n, o, p~r de.~truc- 1
,cJ.C>,!},; ·º ~?,r ~xclus19~,.;.1~~:'.~?,1P.~r~~9., ,.~.p~t e~t!~Y,~.º .~~ . ~~!ª~~- E_l ~.r t. 17~~-pre-
e_p t_u~: .Cu~n~o ,elf ~e.~~q:p ~ft!º.:9~17,~~- ~~P~ _per~c~, o,. po~que ~e ?es!~~.Y~~
...~ 1
· o p9r_qµ,e_deJa ;de e,~.tat.•~1;1!·.el come~c1?, .P,., P~rque de.s,apare~e y se.. 1gµ~ra s1

~xiste, ~~ : t;,~t~n,g~! .I~ o~_Ii,g'~~:?:n; ~~.:v~s .'t -~{ter;~ las ~~CeP,cio?es ~e_,1 .~·~.;~r:t~~u-
) os subs1gm_~n~e.s ><P~.
rna~~rf,q}l~. l~ ,imp:<?~~~~1i1~ q-µe el t~xto leg~ tr~cnJo
contempla com·o equivalente .á·l~.pérdidá:He la cosa,! no es solamerite·laflsi-
. , , • 1, I ~ , , 'I , ,1 , ,,. / ' (,, , t i ,• 1. l t,
. e~,º m,ateriaJ, _sin:o~ !,.á~q~é~ :l~·. 17io~~-l, de.~~minad)a ,~sí.por el Códig_o ~~. ,re_la-
. c1_on con el ºP.J.~to ~h~•t~~ ~91;110 :1o_es ~~ ~,ráfico, ·de las posas que \a _ley ha pues-
to fuera d~l comerfio ,p or,_rp.z~h~s1~.t.~nente_~.al ·,orden púh~~c~ y '8: .las ~~e~as
costumbres (a!H;, ,1~>18 Y/ 15~,I ) .. i': _ .1 • 1
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· .· · 680. •QUÉ COSAS SE PIERDEN.~ El mencionado .art. 1729 -habla de. cuerpo
cierto para atribuirle a la' pérdida 1de ;,esta ,clase ~e cosas corpor~les el efec.to 1•
que consiste en la extinción de la re,spectiva obligaci6n; de donde po.dría _in-

ferirse equivocadamente que tal extinción inunca se, produciría respecto de
las obligacíones que versen sobre cosas de·género. El texto ·legal se informa .
·.· . ., ·:. '
!.) r f / • • ,
t ' ; ¡, t .j I . \ ,, • ~ ,\ 1 1 ~ •¡ ;I
Véanse númB,' 685 y 'as., itafra: . ·- ' .. "r;
º
1 lbíderq. i I \
' ' T 1¡ 1 p
583
, . djurídico,
en Un concepto e "bl
no real. En realidad todas I
,
d d
as cosas pue en per er-
se, más aun,
., 1n
. e1ect1
'd" d emente todas perecen · p ero, en e 1 la b oratorio
• d e 1a
construccion JUfl ica, º-~de ya se trata de determinar si una obligación se
~tingue o no por perenc1on o extravío definitivo de ¿· . -
e~ "bl (d l l t' fi . una cosa, se 1stingue s1
esta es (ungi e e a m . unge re: func10nar ), vale decir, jurídicamente in-
tercamb1a~le por otra,. 0 si_ no lo es, criterio que preside la clasificación de
las obligacwnes en obh~acwnes de género y de especie o cuerpo cierto, res-
pectiv~mente. ~n las primeras, I,as cosas que constituyen su objeto solamen-
te estan determmadas por su genero y su cantidad como cien kilos de tri-
go, lo. que per~ite que el. deudor_ pueda pagar su 'deuda con cualesquiera
cien kilos de tngo de ~ediana c~hdad, aunque el trigo que él tuviese desti-
nado pra el efecto hubiese perecido en un incendio. De aquí el aforismo los
géneros no perecen (genera non pereunt), empleado para significar que,
mientras el género debido exista, la obligación del deudor no se extingue
por imposibilidad de ejecución. Por el contrario, si la obligación es de espe-
cie o cuerpo cierto, la cosa está singularizada en tal forma que ya no es fun-
gible con otra del mismo género, como el caballo Sultán que, al constituir
objeto de una obligación de dar o de entregar, tiene que ser la precisa mate-
ria del pago: ni el deudor puede obligar ·al acreedor a recibir otro caballo
a
distinto, ni el acreedor puede exigirle aquel otro caballo que no sea Sultán.
Entonces, si este se pierde, la obligación de cuerpo cierto sí se extingue por
imposibilidad de ejecución. ·
Pero la regla genera non pereunt no es absoluta, pues si las partes han
determinado el objeto mediante la fijación de un género limitado (genus li-
mitatus ve[ proximissimus), como cien kilos de trigo que el deudor tiene en
su granero, la pérdida de todo este género también extingue la obligación, al
igual que si fuese de cuerpo cierto.
De otro lado, como el art. 1729 equipara la incomerciabilidad de las co-
sas a su pérdida material, resulta que cuando ellas son de género, como las
drogas alucinógenas, su exclusión del tráfico jurídico también conduce a ex-
tinguir la respectiva obligación por imposibilidad de ejecución.
681. EFECTOS DE LA PÉRDIDA DE LA COSA.-Para determinarlos, deben dis-
tinguirse dos hipótesis en que se sitúan todas la~ reglas consigna_das ~n el co-
mentado título del Código y que, según se vera, _s_on meras aphcac1o?e~ de
las normas generales que gobiernan la responsah1!1dad por e_l mcumphm~e~-
to ?e
las obligaciones, salvas algunas reglas que si s~n especiales; tales h1po-
tes1s son: la pérdida no es imputable al deudor, o s1 lo es.
,, 682. a') LA PÉHDIDA NO ES IMPUTABLE AL DEUDOR.-1)El art. 1729_~receptúa:
C~ando el cuerpo cierto que se debe p~rece ... , se extmgue la
0 blagación , , N d. , dos e dar O entregar precisamente la cosa que ya no
... . o pu ien . h . ·b·1·d d d
existe O que 1 1 h esto fuera del comercio, ay 1mpos1 1 1 a e
a ey a pu I bl" ., .
cumplir ' fi's·1ca o mora1, resp ecti·vamente ' y por tanto, a o 1gac1on se extin-

gue por ineludible aplicación de la máxima impossibilium nulla obligatio est

(no puede haber obligación a lo imposible)
2) El deudor, en principio, no responde por el caso fortuito, pero si lo
alega debe probarlo (art. 1604); .tampoco responde de la pérdida fortuita de
la cosa, pero tiene que probar tal circunstancia (art. 1733).
3) El hecho o culpa de un tercero que no depende ni es mandatario del
deudor se asimila al caso fortuito; el deudor queda a salvo por la pérdida de
la cosa, causada por personas de quienes no sea responsable (art. 1738). Pe-
ro, en este caso, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda las acciones
que tenga contra las personas responsables (art. 1736).
4) La culpa exclusiva del acreedor (mora creditoria) también exonera al
deudor de responsabilidad; la destrucción de la ·cosa en poder del deudor, des-
pués que ha sido ofrecida al ac~eedor y du~arite el retardo de este en recibirla,
no hace responsable al deudor, sino·por culpa grave o dolo (arts. 1605 y 1739).
1 •
. .
683. b) LA PÉRDIDA ES IMPUTABLE AL DEUDOR.-1) Aunque el cuerpo cier-

to (o el género limitado, en su caso) perezc~ por dolo .º culpa del deudor, la
conclusión del art. 172? es invariable: la obligación se extingue; su cumpli-
miento se hace imposible, lo que necesariamente da lugar a la aplicación de
la ya citada máxima impossibilium nulla obligatio est. Es, por tanto, inexac-
ta la afirmación que, en·co~tradicción con .el efecto invariable señalado· por
el art. 1729, contiene el art. 1731: "Si el cuerpo cierto perece .por culpa o du-
rante la mora del deudor ,) a obligación de este subsiste, pero varía de obje-
to; el deudor es obligado ·3:l precio ~e la _cosa y a indemnizar al acreedor" (se
subraya). No; la obligación. no subsiste, ya nunca podrá . ser. cumplida.
. Lo que
ocurre es que la culpa d_el de~dor, causante d_e los perjuicios que sufre el
acreedor, le impone a aquel una obligación nueva y distinta: la indemnizato-
ria que, de ordinario, tiene p~r objeto una suma ~e dinero representativa de
una satisfacción por equivalencia del crédito frustrado. Dícese que esto no
es así, porque, de admitirse, se estaría en presencia de una novación que ex-
tinguiría las garantías de la obligación novada 11 • El argumento prueba
mucho y no prueba nada. En la novación puede darse la reserva de las ga-
rantías por la voluntad de los contratantes; luego, con mayor razón, la ley
puede hacer esta reserva para la obligación indemnizatoria que remplaza la
obligación principal incumplida, y ·esto para la mejor protección del derecho
del acreedor, y aun en detrimento de los terceros garantes de la· buena fe y
diligencia del deudor. · ' ·
2) Las obligaciones de dar o de entregar cuerpo cierto (y .también las
de igual clase que versen sobre cosas de un género limitado) implican·la de
conservar dichas cosas hasta su entrega, so pena de pagar los perjuicios al
11 ALF: SSANDHI y SOMAIWI VA, Curso ele derecho civil, t. 111, Santiago de Chile, Edit. Nasci-
to, 1942, núrri. 726, págs. 432 V 88. E d
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LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN EN
GENERAL 585
eedor (art. i 605). Pero, según los p · • .
aCr . nnc1p10s gene 1
ión sea aplicable al deudor es necesar· ra es, para que esta san-
10 t
lea buena fe y de. la diligencia que r·igen su que eS e quebrante los dictados de
conducta ( t 1603 160 )
presume que el incumplimiento de la obl' ., ar s. Y 4 ; se
sunción que es desvirtuable por el deudo:gac1do? es clulposo (art. 1604),. pre-
.d d l f · ' me iante a prueba de la d1hgen-
cia debi ª 0 e c~so ortuito exone~ante de responsabilidad (ibídem). A li-
cada esta preceptiva general a la perdida de la co sa d e b'd 1 a, e1 d eu d or soPI o
d d
respon e e esta cuando ocurre por su hecho O cu lpa, 1o que se presume
cuando la cosa perece . en su poder (art · 1730)·, pe ro es t a presunc10n ·, es l ega1
y, por t~nto, desvirtuable? acreditando el deudor la prestación de la diligen-
?
cia debida el cas? fo:t,u1to que alega (arts. 1604 y 1733).
3) La 1ndemn1z~c~on de perjuicios se causa desde el momento en que el
deudor queda constituido en mora, si la obligación es positiva (art. 1615),
porque, al da,rs~ la mora, ya entra a jugar la presunción de culpa en el retar-
do, la cual, log1camente, debe ser desvirtuada por el deudor, probando, por
ejemplo -si alega un caso fortuito-, que este es anterior a la mora, ya que
el posterior no destruye la situación creada por esta (art. 1604). Pero, en
cuanto a. la pérdida de la cosa debida, estas normas rectoras sufren modifi-
caciones: el caso fortuito posterior, siendo de aquellos que hubieran dañado
la cosa, aun si hubiese sido entregada al acreedor, atenúa la responsabilidad
del deudor, reduciéndola a la-indemnización moratoria o por el retardo, o
sea, excluyendo de dicha indemnización el precio de la cosa (indemnización
compensatoria), que sí se debería en el ·caso contrario, es decir, cuando el ca-
so fortuito no hubiera dañado la cosa, de haber sido oportunamente entrega-
da al acreedor (arts. 1604 y 1731). Sin embargo, el caso fortuito y la circuns-
tancia de que este también habría hecho perecer la cosa en poder del acre-
edor deben ser probados por el deudor, lo que de por sí es bastante difícil
(art. 1733). .
.
4) S1, en pnnc1 10 , · ·p · y según quedó ..visto en el apartado , anterior, el caso
fortuito no compromete la responsab1hdad ·del deudor, s1 hay_ lugar a esta
cuando dicho deudor ha asumido expresamente todo caso fortmto o el alega-
do por él (arts . 1604 y 1732).
e
5) on forme a l art. 173 8 , "en el hecho o culpa del deudorblse ''compren- E
de el hec h o o cu l pa d e l as pers ºnas Por quienes fuere responsa e . s esta 1
. . ,, l l , la cual el hecho o culpa del tercero so a-
una ap l 1cac1on de a reg a segun - 1
. f . onerante cuando el tercero es extrano a
mente conslltuye caso ortu1to ex . . d
de d , d de endiente o com1s10na o.
u or, no as1 cuan o es su . P d d ha hurtado O robado una co-
6) El 1735 1 rm1te al eu or que
art. no e pe d ponsubilidad alegando un ca-
sa • d d exonerarse e res •
1ue s_e p1er e en su po er 1 } uuicran destruido en poder del acreedor.
so ortu1to, aun de aque.llos que ª. 1 , 1 "ponsabilidad del deudor cuan-
7) F' 1 1737 atenua a re.-
•.nalmcnte, e art. . suyo si este ignoraba la obliga-
do l8 - . h ho vo 1untuno ,· ·
•, c. .oRa perece por un e~ d ización se reduce al precio de la cosa.
cion. En esta coyuntura, la in cmn

586 LA'DISOLUCIÓN DE' LOS '.ACTOS·JURÍDÍCOS
· 684. EL EXTRAVÍO DE ii ·cosA.-Ya vimos que el art. 172?, que •implica 1
una · defi~ición ,. de· la pérdida de· las cosas, incluye e~ esta desaparición 0
extravío de ellas ' con el efecto extintivo de la respectiva obligación. Pero, co- '
mo es obvio, para ·que este efecto :se produzca 'dicha desaparición debe ser
·definÚiva, ya que carecería de ·sentido jurídico declar1:lr ·extinguida la obli-
gación al tratarse de :un extravío temporal. Por 'ello, e·s · superflua la aclara-
ción que hace el art. 1734 al decir ·que ·" si reaparece la cosa perdida, cuya
existencia se ignoraba, 'p odrá re~lamárla el acreedor, restituyendo lo que hu-
biere recibido en razón de su ·precio". ·.·· ,· .,: , ·' 1
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685. PRECISIÓN.--E~ los ~partados '1 y II de este capítulo hemos defini-

do en qué consiste la imposib.ilidad .sobreviniente ,de ..las prestaciones que
son materia de ]os -actos·jurídjcos, y hem'os .deteqninado el primero de los
efectos que .apareja-dicha imposibilidad·,, cuales el de la extinción de la obli-
gación u obligaciones ·que ,se ·han .hecho. imposibles ... ·~-
, . Igualmente dejamos en claro allí que si bien e~ cierto ·_que esa imposibi-
lidad de ejecución .extingue la o~ligación ,u obligaciones respectivas, porque
1
estas ya no se 'PU~den:, cumplir ·eri (especi~, •esto··- no ·significa que el deudor

siempre· quede'-liberado frente a ·su acreedor, porque •.si la imposibilidad se
de'be a su culpa; y aun si -ha :asumido la responsabilidad por, el caso fortuito,
la extinguida obligación en .especie es remplazada por ·la de indemnizar los
perjuicios irrogados al acreedor:.· <··1_ ••.,_, :: ,_; _ 1 .. • ,
·, ·· Ahora :bien, en 'el presente apartado ,abordamos otra ,cuestión· distinta

que suscita la '.imposibilida~ de . ejecución, .cual es la que consiste en averi-
guar quién,debe so'p ortar las ,repercusiones patrimoniales que apareja la ine-
jecución . de las obligaciones extinguidas, cuando ·ella proviene de un caso
fortuito de que ef'deudor· no tenga que responder, cuestión esta que consti-
tuye el objeto de la tradicionalmente denominada teoría de los riesgos.
1
686'. .CONCEPTO DEL RIÉSGO~-·coilforme a esta última' precisión, se en-
.
tiende por riesgo el detri~ento paÚimonial que acarrea la extinción de las

obligaciones causada por el ·caso fortuito o fuerza mayor de que el deudor
no sea responsble. ' '· · ·
S~bido es que 1afuerza mayor o caso fortuito, por definición legal, "es
el imprevisto a que nq es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los autos [actos] de autoridad ejercidos por un
funcionario públic.o, etc·. ". (Ley 95 de 1890, art. 1 ° ); y que reunidas las dos
condiciones de esta defiriición: la imprevisibilidad del hecho fortuito Y la im-
posibilidad de resistirlo, siendo dicha imposibilidad absoluta (erga omn,es),
no relativa del deudor que se haya obligado más allá de sus capacidades, Y

LA IMPOSIBILIDAD DE EJECU .
, CION EN GENERAL 587
. ndo ademas permanente y no t . .
s1e l f . ransitona la obr .,
fectadas por e caso ortu1to se extingu '1 igac10n u obligacion es
ª.0 quedan liberados frente a los ac den Y e deudor o deudores en princi-
p1 ' l . 1 ree ores Dec. . '
gún ya o vimos en os apartados ant . . imos en principio, porque
se f . 'd
del caso ortuito ocurn o estando en
enores un deud
'
b',
or tam 1en responde
¡°
Por consiguiente, según se comprmºlª' ~~ando_ ~o ha asumido 12 .
como de su responsabilidad por el caso r

de su obligación en especie, extinguid:n :; 1; i ibera~•? 1~ del deud~r, tanto
t . mposibihdad de CJecución,
dicha obligación por la de indemnizac~~ UI~o que ~~cl_uya el remplazo de
acarrea a este último una pérdida patrimon:l . e perJmcws ,ªI a~reedor, le
· o del caso fortuito ' 0 sea, que es el qmen corre el
nesg ·
687. EL¡·ÁMBITO DE LA TEORÍA
, .DE LOS .RIESGOS .-De 1as exp¡·1cac1ones
· prece-
dentes seco 1ge ~ue esta leona tiene eficacia en todo el campo de las obliga-
ciones, cualesquiera que sean la naturaleza de estas (de dar, de hacer O de
no hacer) Y las fuente_s de ellas, porque siempre que una obligación se extin-
gue por el caso fortuito exonerante de la responsabilidad del deudor dicha
extinc~ón afecta la totalida_d ~el víncu!o oblig_atorio, o sea, la deuda d~I suje-
to pasivo o deudor y el credito del SUJelo activo o acreedor, quien pierde la
prestación que podía exigir y tampoco recibe compensación alguna.
Es, por tanto, inexacta la tesis doctrinaria tradicional que restringe el
ámbito de la teoría de los riesgos al campo contractual y, más aún, al de los
contratos bilaterales 13 • Y todavía es más criticable la reducción de dicha teo-
ría a los contratos que generan obligaciones de dar o entregar especies o
cuerpos ciertos, conforme lo hace nuestro Código Civil, también inspirado
en una antigua tradición doctrinaria y legislativa.
Lo cierto al respecto es que, sin perjuicio de la efectividad de la teoría
en todo el campo de las obligaciones, con el fin de adjudicarle al acreedor o
al deudor el riesgo del caso fortuito, donde dicha teoría cobra mayor relieve
Yha suscitado controversias doctrinarias, aún no canceladas, es respecto de
los contratos bilaterales, entre ellos, los productores de ~bligaciones de dar
o entregar especies O cuerpos ciertos, contratos a traves de los cuales se
ha enfocado indebidamente la teoría. En efecto, es en esta clas~ de contratos
bilaterales donde surge una grave cuestión tocante a lo~ d1~tados de la
equ 1'dad y a l a natura leza JUfl
• 'd"1ca de aquellos ' a saber: extmgmda
• porl caso
fortuito la obligación a cargo de una de las partes, como labf ue t~~ne e v~n-
dedor de hacer tradición de la cosa vendida, ¿subsiste la o 11gac1on ~orre a-
r 1 · 0 por e contrario, esta
iva a cargo del comprador de pagar e precio '
12 , G LEHMO Osrt NA fEH !'iÁN DEZ, ob. cit., núms.

,
lSS Acerca de los temas enunciado~ aqu1, vease
VIL , l .
Y SS
u ·. . •¡ chileno y comparado, t.XI, Sant1ago
'
d<· Ch·Sic. CLARO SOLAR, Explicaciones_ d~ 1e~e~hon~::re de droit civil, t. 11, Paris, 1939,
nu ile, 1937; PLANIOL y RIPERT, Traite e/eme
rn,. 420 a 422.

588 LA DISOLUCIÓN DE L(?S AClOS J.~R,ÍP,I~OS
también se extingue? Si lo primero, el .ri.e sgo lo .su~~~- el ~-º ~Pr,8:dor, quien

debe pagar el precio sin r~cibir nada ~n. ~~~b ¡o ~ ,s i ..lo segun.do, lo sufre el 1
vendedor, quien, aunque no quede .obhg~do ~ da~ .l~ cosa, ..B,~~rd_e el_precio
conyenido. Tal es el. quid de ~a m~ q1:1~ m¡I~l?-ªr~a p.o~~rn_if a ~t:J:~fe lo~ j~riscon-
sultos al respecto. . ,.. •.: ! <''. · /. . :-'.
688. · HISTORIA DE LA TEORÍA DE LOS RIESGOS.-La' ,t rayectori~: de esta figura
es como sigue: . ,. , •: : ··.; .. : ··, · ;;, . . . '.
689. EL DERECHO ROMANO.:..:.:.sabido es que : los p\·uderites ifuerón' ajenos a
la formulación de teorías generales, cómo la~··q ue ·les han adjudicado sus glo-
sadores e intérpretes, sino 'q ue ellos fueron .elaborando sus doctrinas e insti'.-
tuciones maestras en forma casuística .y al ritmo de las n'ec'e sidades del de-
sarrollo social. ,. ··'. ,·· · .. ,. , . . ., ... f : , , • ,. . · ; . .
Así, en cuanto a ·la·Ünposibilidad -de ejecµción 9a~sa~a pp_r ,el caso ,for-
tuito, luego de haberse ,introd\lcido.: ,el contrato :co.nsensual d~ c,o_m praventa
(emptio-venditio), res~lvieron :que_el.riesgo. d~ la pérdida de lá c_o sa 'vendida,
por tal motivo, ·era del comprado~, aÜnqu.e. el .vend~~:qr- to.d avía:no le hu~iese
hecho a este la tradición de dicha .cosa,,. ipediánte,l~ .~ual adquiría el -do~inio
sobr'e ella. -Tal fue 'la solución .que se· c<;>nsagró ·r~specto de la compraventa,
después .de otros contratos, y que -pas·? 3:. la legi_slació_n de JUSTI~~~N0 14•.
1 1
~90. EL.DERECHO MEDIOEVAL ·~.INTERMÉri10.-

·. Cd'rifundidos -algtinos· glosa-
dores por lá incongruencia que· ci-eyer'ort·· encoritrar entre ·la.- precitada solu-
ción romana; referente a ~á pérdida de la-cosa· a cargo del .com•pi-ador;· y el
sistema establecido p'o! lá inism'a legislac.ión ·respeéto /de.la 'adquisición del
dominio' por acto ,éntre vivos, 1~ cual ten(a efecto·~no· poi el contrato .(título),
sino por la tradición de la cosa·al ~dquirente (modo)~ re·s oivieron p'asar por alto
lo's claros textos que establecían ;aquella solución sobre' los 'r ies·g os; y así formu-
laron una falsa teoría contrari~, según la cm1l el ridsgá por 1 :a pérdida de la cosa
sería' de ··cargo del dueño (res peri{ domino)~ ·. Po'r·tantó, "si en· el contrato de
compraventa la •cosa ·p erecía antes de ·la tradición, •el riesgo •correspondería al
vendedor, por no haber dejado ·este de ser el dueño' de ·eIIa 15•· ,··
No obstante esta opinión casi ·insular, Ía -só~tfción romana ·sobre·. los ries-
gos fue acatada por la mayoría de lo.S,:civilistás ~edioeváles, por una·legisla-
ción de la misma época· - · l~s Siefe · ·pá,tidás; :de ·don Alfonso ·el Sabio 16 ~ ·y
p'or juristas de la 'époc_a del de'rebhó':inte'rme'dio europeo 17• ,', ·
1
. Significa lo dicho que cónÚa·la fiilsa teor'ía' de los mencion:a dos glosado-
res medioevales, según la ·cual la cosa perecería siempre para :el dueño (res
' 1 ' , ' ' ·: . ·, : \ • ' ; . '.' ' '
'
14
Di_ge~to, IÍI. 6, De perico/o
_ et c_o mm, rei vendittU', lib. 18; Código, lÍl ." 48, De peric. et
comm . ~ei vr,iditae, lib. 4: • ' · , ·, , · . · .
15 S .
ic.- CUJACIUS, citado por ~UQ, t. 11, pág. 406, l. .
16 L. 23, tít. 5, Parte quinia. . . · ·. , .
-~
• .'' ¡4 '
11 eLARO SOLAH, ob. cit., t. XI, núm. 1185.. , ,. .. ·l , , : . ·:-
Escaneado cori'CamScanner
l.!\ 11\lPUSlllll.ll)t\l) , .
l>t,, l·.JE <:1 1c: 1(¡N 1-' N . .
. · !,l·.Nl•'. HA!
.1 domino), la doctrma continuó . 1. · SH!J
l ~rdida de la cos,\. antes de
1efl _
su
<lp 1ca11do
Pntr ,.
¡. 1 ¡·,1
· >rrn11lu r(ir,i·.tila_ H • ' 1
1 }J -C , gu ' S 1
i1r11crt1lizadn a todos los contratos, se cnu,·1 ~- : curgo d1d ucr1:1~do/ '1'. :1'1111 1ª cua l
crr, para el acree dor (res pent. credilo ') l tro <·on · 1u rnaxr,n·t , .
d(• ' i,rrnu 't 1¡111·
rece - n ' n tfuc t·,11•11) >

1 l
que a i:01;a ¡w-,
·,
. • ( ('() ('H J f
l - ,
691. EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS - E ·t _ _, · e actura romana.

1
. . s e cstututo
1uC·,ón romana en d materia
l de los ricsgol.l..:i, 1.n tro du·' que turnhi(!n ,·onwtor• · , < ,., d 1a i, ,,.
0
de1 1tal en punto e a transferencia del d . . J una rnodificacif1n tr·• , ..
18 C . ., . Otn1n10 por , . • . ufíttll·
d' ra r>or POTIIIEH . ons1st10 dicha modific, . , ,~tlo _
e ntre v1vo8, ya Hugt: ri-
l . . d c1c1on en utnb . 1
ominados tras aticws el dominio por e . uir CH a loB contratos <le-
n h d , Uc.m to se cndcr , 1
de este dercc o o e otros derechos reales, , la v1rtualt<la<l . . czan a a transferencia
<le <l .
mos tal efecto, o sea, con prescindencia de la lt l • í}~º uc1r por sí mis-
•
do este ex1g1 . 'd o por la leg1slac1ón

. . romana y pu enor , . lradtcwn_. 1 1·
< e a cosa, mo-
, l · 1
or as tnsp1radas en ell D
suerte, segun e 1nenc1onado Código, el dominio I s1 · h · ª· e esta
fj · Y os ncrcc os reales sobre las
cosas se tras 1ere entre vivos, por el solo consentim ·, t d ·
. . . ten o expresa o por las par-
tes en el contrato tras laticw; . porque -dicen los defensore d t r
s e es a re1orma- 1o
que , ale ._ en la trasferencia . de los derechos reales es la- volunt d d l
a e as partes y
no el snnple hecho material de la entrega de la cosa 19 •
. Sin embarg?, ~l mismo. Código conservó la solución romana que atribuyó
el nesgo de la perdida fortuita de la cosa al acreedor a su entrega material O a
su restitución (art. 1138).
La apreciación conjunta de estas dos determinaciones del Código francés
ha dado pie para afirmar que esta obra acoge la tesis medioeval res perit domi-
no, ya que -dicen ellos- si el solo contrato traslaticio, como la compraventa,
hace dueño al comprador, si la cosa·perece fortuitamente antes de ser entrega-
da a este por el vendedor, dicha pérdida es un riesgo que corre quien ya es el
dueño de ella 20 •
B) La teoría en el Códiio Civil colombiano

692. LA REGLAMENTACIÓN LEGAL-Este rechaza la innovación frances~ ~es-
l or el solo contrato traslat1c10 Y
pecto de la trasferencia de los derec hos rea_es P ( 't l ) exige para el
r · d
egresa al sistema romano que, a emas e, d este contrato ti u o , ,
21
efecto la tradición de la cosa (modo) (arts. 740 ª 753 ) ·
18
19
Vente, núm. 308.
1 • •
r .', 1885' núm. 23; 8AtJD HY·
d Ob[i,,atioris. l. 1, un.,
~ . , l.l\,ROMBIF.llE, Théorie et prat1_qu ~ . rs º·s 1912, núms. 3M y 367, etc. ,, . ,
CANTtNEtm: y BAHDE, Précis de drotl c:wil t. I, Puri. ', . p \ NIOL, RIPEIH y EsMEIN, Trmt ~
20 B _ . 1. :t t 1 num.4 19, IJ , ;¡ ' tairededroll
. AUDRY-L\CANTINEHIE y 8AHDt, ou. Cl ., • ' , Al'ITANT, (.ours t emen .
PrtlJ1c d - . . . . , 412 y ss.; Col.IN) e . . .·¡ 5• • l t. 1, Pan' 1972,
<'it·· /ll e e dro,t cwtlfmncms, t. VI, nums. . . Lecuos de drozt c·1u, el··
n. il Jraricais, t. 11, Par is, 1939, núm. 81; MAZLAUD, - , . f ;
Urn. 1116, cte. . ~ -ese u lu intlucncin del c,od1~0 . runccs,
z1 , _ . l • . es curopcll!i, P · . •te (no ust la 1tahana), y,
1• 1__ u> propio hnn hecho otms l •gts uc,on · 1 ,w'-triaca, In •uizu, <' •
-.q corno la e. r i n uctunl, lu nlt•mnnu, n .
U DISOLUCIÓN· DE LOS ACTOS JURÍDICOS -
590
y por otra pa;t~ ~l Código'también acoge.la solución romana yespañola
en pun,to del riesgo ·d; la cosa que es materia de una obligáción 'de dar ~ entre-
ea qu e atribuye dicho riesgo al acreedor, en cuanto el deudor.de la da-
gar, o s r · · • 1 d' ·
·, · 0 entrega no tenga que responder del caso 1ortu1to que a estruya o dete-
c10n . . A 1~ tfLa
riore. Preceptúan los arts. 1605 a 11607, lo_ s_1gmente: rt. 160_J: . i _ob~ig~ción
de dar contiene la de· entregar la cosa; y s1 esta es u~a es~ec1e_o Cl:lerpo cierto
contiene además, la de· conservarla 'h asta 1a entrega, so pena de pagar per: los·
juicios aÍ acreedor que no se ha constituido en mor~ de recibir". Ari. .{tip6: nta·
obligación de conservar la cosa exige que se eni~foe e~ su cust~dia el ' ~ebido
cuidado"; y Art. J607: ·ffEl .riesgo del cuerp~ . ciert? ~uy~ e~~rega' s~ deba_,·es 1
siempre a cargo del ac~eedor; salvo que el deu_do~ s~ constituya en m.or~ de efec-
tuarla, o que se haya comprometido a entregar una Inisma cosa a ~os o'_n í~ per-
sonas por obligaciones distintas: ,en .cualquiera 1e·'es~o~ casos será ·.?:. cargo del
'
deudor el riesgo de la cosa hasta su en_trega . ·
'' '
' ' ' ' . '
.. . · . , · . . .. ··. '
' . .
Del contexto de las disposiciones legales trascritas resulta que nuestró. Có-
digo, siguiendo la inveterada tr~dición latín~~ ~on~agra,la teoría de·l~s/ iesgos,
limitando su campo 'de acción al de las obligacio'nes de dar ó de entregar: espe-
cie o cuerpo cierto, con las sig~ientes detetminacion.es: · '' ' .:._'.: .
a) En el mencionado cámpo la ·eficacia.de .l~ te'oría es general: 'n~.s~
1
redu-
ce,'por eje~plo, a la obligación del vendedor de' hacer lra~ición y entrega·ae la
. . ' ''. ..,. t
cosa vendida, sino que _a barca todas, las .obligac~ones ,de dar o entregar e~pecie o
cuerpo cierto, cualesquiera que· sean:Ias fuentes de ellas y sin establecer diferen-
cia alguna en razón de la naturaleza .específica: de dichas fuentes, v. gr.;
·aten-
diendo a si la obligación proviene de\10·~cto·unipersonal,· o de un 'coritrato uni-
lateral, o de un contrato bilateral, etc. ·. '· ·.'. · . . · . : , : , ,; .!; · ,.. · · ·'. ' 1 •
. b) Si la cosa objeto d¿ .'üha Óblig~~ión.de darla·¡ º entr~garl~ perece por ca-
so fortuito de que el deudor ·n~ ,t enga que -responder, la obligación ise éxtirigue;
el deudor queda liberado y el .acreedor soporta el riesgo (res j>erit creditorii
Esta solución tiene ·con:ío fund~ento principal el de· que; en el tiempo in-
termedio entre el nacimiento de ·Ia obligación de dar o de entregar UD8:~e~pecie
o cuerpo cierto y el c~pl~iento oportuno_de la obligación solo se .,e .exige al
deudor que emplee .en .la custodia y conservación de es.t a cosa el debido cuida-
do, según las reglas estahl~cidas a este.;respecto por el art. 1604, que ¡i~oge la
teoría medioevaJ de la .prestación de las culpas. Por tanto, si el deudor no está
en mora de entregar Y, ha cuidado la cosa con la debida diligencia, nada tiene
que reprocharle el acreedor por la extinción de su crédito a consecuencia de la
• • ' • • 1 ' ' •
1mpos1bilidad de que este le sea satisfecho. . )

c) Excepcionalmente, la comentada solución se invierte r~specto .de las
ventas a prueba o de co~as de géner? ~;ue deban ser contadas, pesadas o medi•
das, o de las ventas _sujetas a cond1c1on suspensiva, 0 de la asunción'- por el
deu~or de] caso fo~tmto, o de la venta de un conjunto de cosas de género' (uni-
veraitates rerum .distan~iu"},), casos estos en que el riesgo es del vendedor (arts.
1604 y 1876 a 1879). '· · · ·

LA IMPO!:ilBII.IDAD DE EH'CllCIO .
. N tN GtN EHAI.
591
693, CRITICA AL SISTEMA LF.GAL.- Lo p · .
, . 1 C, 1· . nrncro que ha b
t tH' •11su1sl1co qu. , e O( tgo, s1,ruic11do 1· t · 1· . y que o servar es el cn-
,oq , . • t, " ta( tc·1ó111· t' 1
1o8 riesgos, como si esta solamente pudiera b " il lita, e da a la teoría de
·ones de d. ar o en l regar
..
una especie. . o rar en el e
O cucrp ,· . ampo ele Ias obliga-
c• . 1· l , o cierto s1en<l 0 , ,
ic confronta < 1c 1a leona se da rcsr>ccto d . 1 ' as1 que el problema
qt b' . e toe a clase J , Ob]' , .
qUiera que sea su .o Jeto. En efecto , la impo s1'b'l'd d . .( e
1 1 a de · . . . ,
1gac1ones,.. cual-
Po r un caso fortuito o fuerza mayor siempr,.e ex t'mgue laCJecuc,on bl' · ,
determinada
sea esta de dar, o de hacer, o de no hacer, por a lica . , 0 igac!on_ r~spectiva,
ad impossibilium nulla obligalio est. Luego en l - r CIO? del prmc1p10 n~tural
Para la solución de este dilema h

t
de si el riesgo, o sea, la pérdida patrimoni~l laª ctso, 1Jm~rc surge el dilema
' su re e eu or o el acreedor.
• . ay que tener en cuenta que la obligación
de conservación de la cosa debida hasta su entrega -1
· ·, · 1 d 1 . . . ª acree dor, apenas s1. es una
aphcac1on part1cu ar e os prmc1p1os generales de la buena fe y <le la diligen-
cia que todo deudor debe_ observar para que la prestación respectiva (dar, hacer
o no hacer) pueda ser eJecutada en la forma y tiempo debid E t ·
b · l · 'b'l'd d . ., os. n onces, s1
so reviene a 1mpos1 1 1 a de eJecuc10n de dicha prestación y ella no es impu-
tabl~ a la_con~ucta dolosa o culposa del deudor, sino al hecho fortuito, el riesgo
patnmom~l siempre afecta al acreedor, cuyo crédito no puede ser satisfecho ni
tampoco tiene que ser compensado por el deudor.
En segundo término, es censurable la solución uniforme que nuestro Códi-
go y sus modelos, por las razones históricas ya apuntadas, le dan a la teoría de
los riesgos, aun dentro del estrecho marco que le asignan a ella. En efecto, la
atribución indiscriminada al. acreedor del riesgo por imposibilidad fortuita en la
ejecución de las obligaciones pasa por alto la naturaleza específica de los
contratos bilatera/,es y los dictados de la equidad que reclaman su consideración
Yaplicación en dicha clase de contratos.
Que el riesgo que apareja la imposibilidad fortuita de cumplimiento de las
obligaciones provenientes de cualesquiera fuentes, inclusive de los actos uniperso-
nales y de los contratos unilaterales, deba ser soportado por el acreedor, es una
so~ución no solamente lógica, sino también abonada por la eq~i?ad, porque no
eXISte razón alguna valedera para asignarle al deudor respons~b~1da~ alF,a por
la pérdida que sufre el acreedor. De la propia manera que es logico y JUnclico que
las cosas que no son objeto de un vmculo obligatorio perezcan para su dueño,
quien, por tal motivo, no puede ejercer las facultades inhere?~e~ a su de_recho real
sobre dicha cosa, es lógico y jurídico que si un dere~~o cred1t1c10 se extmgue y ya
?º p~ede ser ejercido por su titular, sin responsabilidad alguna del deudor, ello
ltnphque una pérdida patrimonial para el acreedor.
Pero la cuestión cambia de cariz cuando se plantea en el campo de los
contrato büa al, t aso ya no se trata de resolver, solamente a
s ter es, porque en es e c . . . .
la luz de la ló , . 1 'd't orrelativo a la deuda que se extmgue por unpos1-
h.ilidad
.
d •
g1ca s1 e ere i o c
.' b'é
· dd l
t' gue lo cual es claro, por virtu e a um a
'd d
e CJecuc16n taro 1 n se ex m , • é d 1
del v(nculo que ata al, deu dor y a1 acree dar , sino
· de averiguar qu
. suce
., _ e con
. ,a
ohlir,,, .. 6 . , 1 _ , 'll' ncr ·cdor y cuyn CJCcucaon contmua
"'' 1 11 corrclnllva <.'Ontru1t n por es , ·

592 ·, LA DISOLUCIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS . ,
siendo po 8 iblc.,·Por.cjemplo, si se trata de una compraventa de ~sil~cie

cierto y csl c perece a consecuencia · de un caso f'ortmto · exonerante
· r " , 0 cue
ile·re fpo
, . 1 d .. , . sponsah·
lidad para el deudor, C8 e1aro y 1og1co que e acrccuor no pue e e~ígirle a
.1 .
,.
un cumplimiento en especie ni una i~demnización com~~ns~~oria;J~efó'~quel ni
tión rebasa este aspecto, porque de inmediato surge eHnte~roga_nle léJe,~i ª1CUe!i-
prndor, obligado por el contrato a pagar el precio convcnido:~~ pr~~táéí~ co~.
· , SICl'H
que COllllllUH · ta~rre~puest
· 1o post'hl e-, d-e be cump 1·lf 1a o no. Pucs 1,ieq;, , n ..eg(a
d
nues_tro Código y la de sus modelo~· e.s la afirmativa: el ~omp,.rad_or ~e~«(pa:~ e~
.precio, aunque ya nada pueda rec1b¡r como contraprestac10~ d~l ~~~~or:
Varias explicaciones se han propuesto para j_ustificar es~a soJ~c.i~n~ As~
hemos visto que en la doctrina francesa se ha dicho que; :somo ·en ~u.-,Cócl?:
.Civil el comprador se hace dueñO' de la cosa ·en,virtud clel solo co9_t~~to .trasla~i-
cio, _si est~ perece fortuitam~nte, .el ,riesgo ·es.·de ·. qufon y~ .es ·dú~.~9<<!e ~ ella (re&
perit domino), y no porque dicho .comprador sea ·acreedor a lij,. ~nt,r~ga Jde-dfoha
cosa; No vale la pen'a criticar aquí e·sta· tesis, porque .al .haber re~ha~a~p,ntiestro
Código la innovación francesa de que el dominio y demás de·r~~hos;r~a,_~s sé ad-
quier,en por el contrat~ traslaticio (título) y QO. por ·t.a-tradició,n·(,ripq9), la co-
mentada solución legal ·de que ·eI:ri~sgo. lo.corre el compradori estr~ctqra la con-
sagración del principio contrario · res perit creditorÍ. J•,: ,·,: .•:.:. ) {,·., 1•• ~ 1 , . •
También se ha dicho, sigui~nd9· a POTHIER, para apuntal_ar) á ·s?,lµ'c~9n fran-

cesa, que así como el vendedor: que.está en mora.qe ~n.tregar la 'cq~aj endida·no
puede exigirle al comprador el ·p~go dei precio; porque tal exigencfa:_ pp~ ser
enervada por la excepción de contrato :no cti~plido, si la ·opligació,~ _ deti ~ndedor
se ha extinguido por.un caso foituito _exo~erant~ de responsabilidad~1á ~ ~nciona-
da excepción ya no podría proponerla el:comprador 1dema~dado par~:~lB~.del
precio, porque, no habiendo faltado aquel .a.·su:·obligación .de :coris~~ar la cosa
con ·la diligencia, y el .cuidado debido's~ ha cumplido l~'í de. su .~argo;·y, .e~tonces,
1
mal · puede argüirse· en iSU cóntra .el . principio .de_qué ~-~la ,rriora,'pr.u ga)a mora"
que es el fundamento de·dicha excepción. En conclusión; el corripradór ~eman·.
dado para el.pago del preciá.solamente podrí~ defenderse probando' que .esta
obligación ·se· ha extinguido por alguno :. de . los .in~diÓs establecidos ;po;rda ley,
entre los cuales· no figura el· de .la ·, extinción ..de las ,obli'gacione~·/c.qrr~f.a~ivas 22-
Tales •son, entre otros; los argume·ntos de mayof peso ésgrim~do's ·por l~s
defensores de la solución. tradicional que·, ,al ·negarle a la.parte·: eri un.cq:nJratobi-
lateral~ que es-acreedora a ·la· dación,o·entrega ·de¡un cuet'po cierto, Ja. .~ xo~·
ción de la obligación correlativa ..a su ca~go, arroja sobre , est~. todQ •. e! .r ~
patrimonial de la pérdida fortuita' de ·dicha ,. cosa. . .. , : -.,~, •J ';i ' . ~~
694.' LA' INTERDEPENDENCIA bE LAS OBL°IGACIONES 'E'N LOS ·CONTilATÓS'Bil!Ar,ERA·

LES.-Pero los precitado's argumentos no han sido uilánimemehte ác~i#~dos p0r
la doctrina que, de tiempo atr~, vie'ne criticando acerbamente
. , í · • , > • •
,
·s~IÜQi~n tra·
· .. · - ,l~ . , ~
•
'
_ ·
\ \
esa
, ,, , l , (~ ..,
·1 -
22 POTIIIEH, Vent,•, Puris, 18cÚ·-l 862, :núin. '30B/ LAllHEi'i 'I', , ¡,;ir,cij~rs j¿}J.oi,J •il
fraru;ais , l. XVI, Brux cll e!í , 1912, núm. 209." ' .. .· · ' ·, , · · .:u,;:-•,.
.' :/ ~ l

LA IMPOSIBILIDAD DE EJECU ó
CI NEN GENERAL
593
d. ·onal de origen romano, por considerar con ,
1c1
. rala ver a era natura eza e los contrat b'l en nuest ro sentir,
d d l d ' razon . que esta
1gno d" 'b os 1 aterales y
l , •ca más o menos 1scuti le, sacrifica los d' t d d que, en aras de una
ogi 'di'r toda construcción 1· urídica 23 ic ª os e la equidad que deben
pres1 ., •
En la concepc10n moderna de los contratos b ·1 t 1 ,
usión que la característica esencial de estos es i1 ª er~ es e~data ya fuera de clis-
e·ones que generan entre las partes, la que produce a reciproci
. d d de las .obliga
. ·
c1 11 E . una mter ependencia inso-
luble entre aque as. sta mterdependencia cualquier . .,
' h d d h · ' ª que sea 1a exp11cac10n
que se le de o se aya a o, a sido el fundamento de instit c· l' • h
· d" "d 1 u 10nes e as1cas, oy
de validez m 1scuh a, como a excepción de contrato no cum l'd I
, . 1. . d l . . p 1 o y a reso1u-
cion por mcump 1m1ento e as obhgac10nes a cargo de una de las partes en
dichos contratos. Resulta, por tanto, injustificable la supervivencia de la solu-
ción romana en materia de los riesgos en tales contratos, la que ignora esa inter-
dependencia y supone que las obligaciones que estos producen son autónomas
y, por ende, cada una de ellas sometida a un régimen propio de cumplimiento y
de extinción, igual al que gobierna las obligaciones de un contrato unilateral.
Según lo hemos visto, varias son las explicaciones que se han propuesto pa-
ra explicar dicha interdependencia entre las obligaciones generadas por los
contratos bilaterales. ·
Así, no otro fue el origen de la falsa teoría de la causa inventada por Do-
MAT. No encontrando él la razón de esa interdependencia en ninguno de los ele-
mentos que hasta entonces la doctrina había erigido como requisi~os_ para la
existencia y la validez de los actos jurídicos, como lo eran el consentim1ento ~a-
no, la capacidad legal, el objeto lícito y la forma solemne, con base ~n una m-
terpretación falsa de los contratos innominados romano~, que eran unilaterale~,
se ·mgemo·' un nuevo requ1s1to
· · para 1as obl1"gac1·ones nacidas de los contratos. bi-
., · 24 · En es t ª clase de contratos
laterales modernos: la causa rea 1y l1c1ta bl' las .obhga-
ciones a cargo de cada una de las partes tendrían por causa, las O d1~dacion~s ª
cargo de la otra parte, en tal forma que, fa lt an do la causa ' as1 enten 1 a, o sien-
do esta falsa o ilícita, el contrato ser~a nul_~· e a la recitada teoría le intro-
Hemos referido también la modificacion ~~ ~l entre las obligaciones
dujo CAPITANT, conforme a la cual esa vinculacio~ c~usto de ellas como si solo
l ¡· · ' al nac1m1en ,
en os contratos bilaterales no se _1~ 1tana r d d tales contratos, sino que se
fuese un ~equisito. para la formacw~ Y ~a ~l erzé i:ten pertinente a la ejecución
conservaria posteriormente y determmana gd DOM n ampliada en esta for-
d d' h , d 1 causa e
e te as obligaciones. Así, la teona e ª .. or el1 incumplimiento
•
de 1as
rna, sería el fundamento de la acción. resolu:arm p tratos de tal clase y de la ex-
obligaciones a cargo de una de las partes en . ~s ~~nlgual~nente, esta concepción
cepción de contrato no cumplido, propia de e os · ,
· 1929 págs 580 Y ss.

21 . . d d it romain, Puns, ' .
34 Sic. CtRAnu, Manu el él 'm entcure _e ro
2$
Véans núms• 320 a 321y 327, &t,pra.
Véll8e núm. 327, l upra.

594 ,LA DISOLUCIÓN DE LOS ACTOS JURIDICOS
1
,,' 1 . . .' ' ' ' 1 ·:· 1
• ~ t ' !. .• (' ' , ,;1
. ampÜa~,a de ~~ te\:nJ~ :- de -h1•icausa ~a .seryido , de llfLS,e; .para _la crí,tic,a .~/ ta teo-
j·ía t.racli~ional . ~~ lq~ .riesg?s, .~~1:' cuap.to _est~ .ignora _esa '.,infera~µ_e·rt~encia
ca_u~al .ge las obh~~c10ne~ ~n _lo~ ,c~n.t r_a t~s bil~ter~le~ !.~ P?r ello,l ~~ii~r~ la
. equ1daq, ,concluye que la ext1n~1()n for~u1~a __d~ ~as obhgac1o~es -~ -de c,rg~
u_n,a de l~s ~artes en_ ell9s·n_o ext1n~~e l~s 9bl~?ac1o~~s ~ ~argo 4e~~~ .o_t/ ~;·que 1
1
as1 la. perdida fortuita .d~ l~ . ~.9s, ye,n~1da1 ~eJ~ :subsistente ,l a_o_~ hgaci6n del
comprador de pagar, el preclo. t ~ .pe_s~r \~e .qu,e la c~usp de e~ta,,la 1por r~z~~
la cual dicho comprad~~ la ~o.o.trajo; .a la,, postre, resulte frustrada;-~·1 ..., •. -~-,, ,"·• .
' • .
26
•/, .. t 1 ' •• ~ •, ' ~ ·. ;
. . Aun sin ac.e ptar. la :prec,e dente ·.exp~1cac10n que funda la v1nc~laci6ír'de
, ' •· • 1 • 1, • , , t 1 ¡ • '' · • )'l ' .. • ' •
las · obligacione,s _re~~p~~c~s ,_e n .lo~ . iontr~t.o~: bilaterales 'e n ,é~é' '. ~J~píento
~xtra'ño · que_ Dor,tt_ A'!' .crey_~ ,,~a~er, de,s~übier,'to (la_cau~a ), la docfr~na.:t~tepta,
hoy .pued~·¡, dec~rse_en ,_for1ÍQ~f µ~án,i~~,- la _infer,d epe~~encia eñir~ _, 3,q~~µu,
fundad~ · en la -n~.t uraleza . de /. los . contrátos., de tal clase y _del conséhtiriiiénto ~I ·, f · ~ , , ,¡ . , J , ., ,
específic()_,-q~e .: p,r,e side s_u ,.,c~l~~~,a,cJpn~ el cual r_ecae'. conjunta y.'~,~~ú1táne-

1 ' , ' , • 1 1 \ 1 1 • , o• f • • , • ,
ame_rite ;sob~~. t~,l es .· obHgac_io.~e_s, . y n9i sep~ra~a,men~e . sobre· de cá4~·- _una

ellas_~ como ,s i!;~ t~at~ra · ?e,·?~J~.!~s. ,dist~µto.s~.-~.s'~a l~e ~a ·posición;· <lBt :~º~-
parti~p~ al cnhcar,,·l a m_e~c•~n~da teor~ª.~~eJat c,a u.~8: . de D0}1AT2!~ ... ,; tl;, ' · ·,
.Ent~nces ~ijimo~ .;7.":"l~ :que,~qu~·. c.onv_iene/ repe;~ir· por su estr~chá~,vmcu-
lación con el tema·,que se .desarrolla- ·. : '~La 's ola ' naturaleza específica del
moderno ico~t~at'«;> ,. biJ~teral .explic~ J~ interd~pen~encja: de' la~.·~bJigitcio~es
qu~··,? ste -~r?,quce~·siri', _n ecesid~d d_é'.'rec.~ r~ir,a. e~~ ex~f ~ño pr~j~~~~a~ _~e- y
. ·.qu1s~~o ~~hé10n~l 1nv,eqtado por. DOMA~ y s'us d!~c,~p,~~o~ y qu~ .co~~t~t:a:r.~~_-se-
gún i.ellos,._, ~n '. ~l firri. dir'ecto e ip.me4iato ·perseguido -por cad'a ·uno·:a~ los
?e.1,1~~~-
1 . • .. , . ' . . . / ' • ' ,
co·~tr~t.a ~t~es~,'.D_es~e;'··e~ .,m,~~etj.to ,- ~ism~.: e~ i: qp«( _dos: ~ers?~-~~: !111

c9_n ,rato "s1n·~l~g~~t1co _q1:11.e ren.que ~st~-prq1d,uz,c,a o~hg~c1on.~.s par~ ~~as
p~rt.e s y,·. . go . ~ólámet?:te ,pa~~ ,) 1111:1 :.d.~ ,ell~s/ \E~tá!, ~~~s, ·e~ su . ~o.rse.n~iJ~:ie,t~
.. •m1s_mo/ que .el '. co~trato se Jo~me· como ..~1palagmatico ·_y que , genere e{~~)t~s .co-
-mo,taL Si ·s~ _trata,.po~ ·e jemplo, de}a C<?mpb:tvent_a _d e .una c~sa·, ~l,v~~~edo.~,
mediánte}in acto únic,o .e jndivisible:de .s~ )~gltintad, :consiente en co11tra~:r,la
.. ·~ bligaci~~ ·~e.tr~sferi~J~ ·p ro•p i~~.ª ~·•.d e ~~~-~-~~a,1~.- ~arµpio . ~el_ pre.~i~ ~tJipiilá·
. d~, .y es:·ar.b1trapo- s~ppner,· ep.,_,el ..dos .. 3¡9t,Qs 1nte!~c_tua~e.s ~1stlnto~ ~ :iijdepen•
, ,.dientes; a_, saber: .uno:enc~mi~aao.·,ª·!aJüi'a jé~aci_ón de la casa (co~seii.ti~en-
y
to ). otro encarµinado a la,- ~ops~9ti~ió11i·:~ efp,red~o (caµsa). Por 1 ~o~sf~~~~te,
.·basta• el . análisis 14e.~. con~·e_µ ,ti~itú~~P :peces~uio · para la formacjór>; ·:·~~ ·los
·contr'atos sinalagmático~ .p~fra<el!~Oµtrar tod,o el fu'n da~ento y la e~p\~<;~~i~n
de la interdepend~ncia d~ la_s ,obl~ga~1.o nes .re.cíproc,as que prodp.,c~.~' ·~!~)1~
.cesidad . alguna : de. Jnve·ntiJ.r . p~r·á.,et,.efecto otro requisito distinto ·_de ~~i9~0
c~n_se~tim}ento:'o a'.m.~a~ ,-'par~~s ,fOOSien_ten e~ que,_el c~ntrato prqqti~i~1 ·Pi~µ_-
gac~9~~s re~ípr~cas.. e.~ tre .: el_lifs 1:(i+l~ro ci¡roqu,e1 (!bligahp ), o e~ .4con!~~ff,, :s~f
lagmat~~~ no P,u~de perfec~1onarse por falta del consentimiento ade~~•~C?, ~-
. , . . ..
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' ' ' ' .,
. '' ' '·' , t " ''\ !¡• • . ' ' , ' \. '
26 Sic.. COÚN ·Y CA ilITANT, oh. cit., i. 11, Úúrn '. 9'1, ,,, (,' n·', '•.,. ', l . ,,,'..t ' ")·:'L¡·;- i;
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27 , Véanseníuns.321 ,y327,&upra; . . ' ·.:'... ' '. •,·•· ·
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LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN EN GENERAL 595
Sea cual fuere la explicación que se le dé a·la comentada 'característica

de los contratos bilaterales, lo cierto es que ella es innegable y-que la teoría
tradicional de los riesgos la contraría, así como también que esta es ine-
quitativa. · · , ·; _ . ., . . .1
A este último propósito nos parece que es inobjetable que al deudor se le
exima de responsabilidad cuando el cumplimiento de su obligación, cual;.
quiera que sea su .fuente; se ha' hecho imposiblé a consecuencia de un caso
fortuito, como también -es inobjetable la misma · solución respecto de los
contratos unilaterales; pero ; respécto de los •contratos ,bilateral~s, carece de
razón justificat1va el que se coloque al acreedor de la obligación que se •ha
hecho imposible en ,la·necesidad de cumplir la de su cargo, pues esto equiva-
le a hacerlo responsable de ;ese caso far.tui.to. respecto del cual él es tan extra-
ño como el otro co:11:tratante liberado, máxime cuando desde la celebración
misma del contrato el. c_onsentimiento .- prestadp por cada una de las partes
condicionaba las .prestaciones a su-c~rgo _a,la efectiva ejecución de las pres-
taciones de la contraparte. 1 j J . }•
• ' f 4 ·: ~ , r· · ·. ; · · , ., . "' · ~ ; ,\ •. 1 , ; • • , ·: •
1
,
• < .; ;1, _,.J C) I;a,.m_o1er~a, teo~íci mfa;~a ·: .,

695. LA FORMULACIÓN :DE 'LA TEORÍA~-Las; graves y :fundadas críticas a la
teoría de los riesgos·, ·ial ·como :ha· sido tradicionalmente concebida y tratada le-
gislativamente, :lia:conducido ·a la_doctrina. a formular una solución mixta, cada
día mayoritariamente cÓmpartida, conforme la .cual en los contratos bilatera- a
les productivos de. obl~gaciones d_e dar o entregar una_especie o.cuerpo cier-
• 1 I • ,s ¡ , ,.\ ¡ I ,
to, tales como J a ,c1~,mp_r~ve11ta y._l~ perm,u ta, si ellas dev,i enen im~os~ples por,
un caso fortuito de que el deudor no tenga que respo_n der, l~ otra parte debe
cumplir ~as. ob,l igac,i ónes .de su ,cargo_, porqúe infortunada~ent_e así lo manda,
la ley; p·e ro· nq así en todos los demás contratos bilaterales, "los que se regi-
rían por el 1ere~~~-p~mún", y en l<;>s cu~les la~ _obligaciones r_ecíprocas de
las partes ·se extinguirían simult~neame~te por la i~posibilidad fqrtuita de,
ejecució~ de las q~e son de _c~~go de uno de lqs contratantes 28 • , ,.
696~ ·EL-FUNDAMENTO DE LA TEORÍA MIXTA.-Cualquiera que sea la· expli-

cación que se -le quiera daria la interdependencia de las obligaciones genera-
das por lo·s contrato·s bilaterales, lo cierto ·es.que la doctrina moderna resalta.
dicha caracterísÚca para declarar la liberación de la parte en dichos contra-
tos que no pueda ser satisfecha ipor la imposibilidad ,fortuita de _cumplimien-
to de las obligaciones a cargo de la contraparte. Agregase a lo dicho que esta
solución no -es extraña, a ,los ordenamientos positivos que, como el nuestro,
consagran el principio res perit creditori resp~cto de las oblig~ciones de dar
o entregar especie O cuerpo cierto. Así, ademas de las excepcio_nes legales a
este principio en el campo mismo de las mencionadas obhgac,1~n~s, y a las
/ l
11
21 Sic. COLIN y CAPITANT, loe. cit. de ob. cit.; MAZEAUD, ob. cit., t. 11 , núm. l llS.

,,
LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN EN GENERAL 597

2) A _diferen~ia de_ l_a resoluci?~; la·dis¿_lución del contrato por imposibili-
dad fortmta de e1ecucion opera· ipso jure o ipso facto, o sea, sin necesidad
de un pronunciamiento judicial al respecto. La función del juez en caso de li-
tigio entre los ,contrat~nte~ se reduce a,. verificar el acaecimiento o no acaeci-
rniento del caso fortuito disolvente ,del contrato, causal c~ya prueba corres-
ponde a la par~e en e.l proc~so que _la al~ga,, y a deducir las consecuencias
pertinentes .. _As 1, deman,dado,, el , deudor . pa~~ que cumpla en especie o para
que indemnice al otro contratante, ,propuesta y _acreditada la excepción de
caso fortuito, el .juez debe ~e~la~ar pro_~ adf di.c ha exc,epción; y, a la inversa,
demandado el cont~ata~te insatisfecho para que cumpla la obligación de su
cargo, a est_e le ~ast_a prop.on;er.y acreditar,. como excepci_ón la de ctisolución
del contrato por el motivo . dicho. ·. · .· · · · .
3) La disolucipn .d~l ·~o~trat~. por. la 'g~~sal de que. se trata, extingue la
eficacia futura de, este:· o .se.a ; que paraliza los efectos que no haya alcanzado
a producir. Así, en. los .- cas,9s, qu~ h~nios ctt~do de p_é rdida fortuita de la cosa
arrendada o de e~tinci_ón. tam~tén · f.ortuit~ del derech~ del arrendador, el
contrato de arrendamiento.termina, sin consideración al plazo señalado, y el
arrendatario se · liber.a .del, pago ~el . precio.
4) La disolu~i60: dei ~o~t~ato tiene ·. efecto retr~activo, en.tal forma · que
' 1 1 1 / /, 1
el contratante insatisfecho
. '·
.debe ser· restituido .a la situación que tuviere an-
··t IJ ,. 1 '. , , , , / , , , ,
tes de la celebración ·de aquel. Por ejemplo, en el contrato de confección de

obra materia~, si la· ma~~~ia per~ce fortuitamente y el e~cargante le ha paga-
do el precio al · a~tífic.~, ei 'p timero tiene, derecho a repetir dicho pago.
' ' , ,' '." '. ',, ! \ . '
Desde luego ; este efecto no se da c~apdq la ley asigna el riesgo de la es·-

pecie o cu~rpo cierto a.1' a~r.e edor insatisf~cho (res perit creditori), porq~e en
tal caso este tien,e que .cumplir'.su ob,HgaCÍón no extinguida y no puede repe-
tir si ya la ha .cumplido.. ·. ·· ·
( I• ' , •
5) La disolución del cont~ató por ~mposibilidaq de ejecución no produ-

ce efecto . alguno -respec~o de ,.t erceros poseedores, a diferencia de lo que
ocurre en ·materia de ,la 'declar3:ción de ~ulida_d, a la cual nuestro Código
aplica inconsultam~nte fa máxima a·ntigua ,resoluto jure dantis resolvitur jus
adquirentis~ 2, y esto sin necesidad. de tene_r en cuenta la buena fe ·de dic~os
ter.ceros, ~orno en la hipóte~is de 1~ resolución judicial por incumplimien-
to33, por la razón obvia de 'que el caso fortuito tiene que ser imprevisible, no
solo para fos-.contratantes, sin~ para cualquier persona. Un ejemplo ilustrará
lo dich~. En razó~ de un contrat~ de permuta Pedro le entrega a Juan una
casa y este se obliga a en~regarle a aquel un barco en el plazo de un mes. An-
tes del vencimiento de dicho plazo, Juan le ha vendido la casa a Diego y el
barco naufraga. La obligación de Juan se extingue y Pedro no puede exigirle


598 LA DISOLUCIÓN DE LOS. ACTOS JlJ_RÍDICOS
a este ni a Diego l~ restitución ~e la_ ~asa, po~~u~ ~l riesgo de la pérdida

del barco es del primero por aphcac1on del pnnc1p10 res perit creditori.
698. EL CóDIGO · DE COMERCIO .....:.Este estatuto, pertinente, ·según su d .
nominación lo indica, a los actos y negocios mercantiles, desperdició ¡a
oportunidad de consagrar una teoría general en punto de los riesgos en los
contratos bilaterales, puesto que, siguiendo el método casuístico de las le-
gislaciones civiles, como la nuestra, se limitó a formular ·soluciones parti-
culares en algunos contratos de 'dicha clase. . · · 1 • •.. • .
Visto está que el derecho romano y las legislaciones que al i"~spécto lo

siguen, contrariando los dictados de la justicia y el p'rincipio de ·1a ·interde-
pendencia de las obligaciones recíprocas que generan los contratos bilate-
rales, determinan que cuando una de ellas tiene .por objeto la dación o
entrega de especie o cuerpo cierto, la pérdida de esta por caso fortuito de
que el deudor no responda, es un riesgo que sufre el acreedor, quienl por
tanto, no queda éxo'nerado ·de cumplir las obligaciones correlativas· de su .
cargo, determinación esta que se ha traducido con el ·aforismo · res· perit
creditori. . , ,
. ' ' ) ~ . .'
De esta suerte, la pérdida de la especie vendida, no impufable 8:1 ve·n-
dedor y ocurrida antes de la tradición o enfre'ga de ella, extingue la obliga-
ción de hacerla; pero el comprador continúa obligado ·a pagar el prééio es-
tipulado34_. - . · ' '' . ·· · :·.
· Visto está igualm.e nte que al' modificar el' Código· de -N~pole'ón eÍ." siste-·
ma romano sobre la trasferencia · del dominio por acto entre vivos~ · súpri-
miendo el modo de la tradición y afribuyerido dicho ,efecto al solo contrato
traslaticio, remplazó el criterio clásico res périt creditori por el ·que se
enuncia con la fórmula res perit 'domino. Esta innovación no cambia e~ el
fondo la solución tradicional latina respecto a la teoría de los riesgos en
los contratos bilaterales,· sirio que apenas varía·su explicación jurídicá.' ·Así,
en la compraventa de especie o cuerp'o cierto ·el riesgo por la pérdida -for-
tuita de la cosa vendida continúa sufriéndola· el' comprador, cuya obliga•
ción de pagar el precio subsiste, pero no · ya por ser este acreedor ·a su
entrega, sino porque el solo contrato lo ha ·hecho dueño de dicha co·sa35:
· Ahora bien, parece que inspi~ado en las críticas que ha venido formu·
lando la doctrina a esa solución que contraría los dictados de la justicia Yla
natural interdependencia de las obligaciones nacidas de un contrato ~~~ate•
ral, al considerar subsistentes las obligaciones a cargo de la parte llam~da_a
re~i?ir la tradición o entrega de la especie pere.cida fortuitamenté, n1;1~st~o
Cod1go de Comercio vigente invierte dicha solución en el sentido de ~tribuir
' I \ ~ ' • "
34 '
Véase núm. 689, &upra.
35 Véase núm. 691, &upra.
. :
LA IMPOSIBILIDAD' DE,EJECUCIÓN EN GENERAL 599
ste riesgo al deudor, 'liberanido¡ ~o~secu~ntem'~nté ª. l~ contrapart~ de la~
ebr aciones a su cargo. De esta suerte, quedan sushtmdos el aforismo res
0 1
.; creditori del der~cho romano y de · nuestro Código Civil y el aforismo
~;;iperit domino ?el_ Códig( fr~~cés por e~ qu~; podr'ía e_nunciarse· res per,it
d bitori, porque si bien es ciert? que l,a· obhgaéion del deudor a la·entregá o
treadición de la e_s~ecie ~.ereci~-~ fortuitain~!1te ~e extingue, también él pierde
l derecho a exigir la prestac10n correlativa. · ·· ·
e En efecto, en materia de la éomprave·n ta, ~l art. 929 del comentado es-
tatuto mercantil preceptóa: "E'n l,a venta de' ún ·<<cuefp'o 'cierto», el riesgo de
la pérdida po~ fuerza :m~y~~ -~ daso ' fort\\it?.' ocurrido a_rite_s' de s:u ~ntrega,
corresponder a al vendedor, salvo que el comprador se constituya en moraAe
recibirlo y que la fu~rza mayor ¿·'el caso fortuido· nó lo hubiera destruido sin
la mora del compra'dor: ·En .este último caso, deberá el ·comprador.. erprecio
íntegro de la cosa". Y el' siguiente art. 930 agre·ga: "Si la-falta de · entrega
procediere de la pérdida fáriuita, de lás•rriercaderías vendidas, por causa ~o
imputable al vendedor, _el ·contrato quedará·resu~~to q.e · derecho y el vende-
dor libre de toda resp011sabilidad '.'. · ·· }: . -.1 · : .,_.'. 1• , • · , ·_ • • , ; ••
Del texto de l~s .dos d~sposfoion_es ' 'tr{ sérita~· résuha:' 1) 'qúe, ·. eri ' prin~i-
pio, la pérdida fortuita dela\\spéci~.·venctida antes de'·su ·entrega ~disuelve ·el
contrato y, por tanto, e:xtingue no 'solameri:t'e1a'óbliga'c ión del ,vendedór, sino
también la que ha c9ntraído e~ compradór de :. pagar.· eF precio (art. 930); y
2) que excepcionalmentl dicha:' dis.b lucióh 'del cpnt'.rato ·no se opera cuando
la pérdida de la especie· e!:dmputable al v~nd'e do'r o al c'omprador: si lo és al
primero, este incurre, segúri· las r~glas geil erales, én responsabilidad qúe ·s·e 1
traduce en la obligación de indéirinizai- l.os ·perjuicios

• , 1 ' •• !
• ~ • •
.irrogados al cómpra-
• '
dor (art. 928); si lo :, es. ' al

'
segundo,
'. . .·
el ' contrato
, .,, ' 1, ,
tamp'
'
oco ' se disuelve y.'·'el
comprador ·queda obligado· a :pagár· el pr~cib estipulado {art. 929). ·
En la forma dicha erCódigo üe .Cotnercio contempla la teoría de lo's
riesgos, modificando la injusta ·solución' clásica latina, conforme a las críti-
cas formuladas po'r \'ia .'d ~cti irÚ1 moderiia~)ero incurriendo en el casuismo
tradicional, pues las r:egla.$'. que .sfdespren~en de.los citados arts. 928, 929 y
930, propios de la c¿rn:rf aYen,ta~·nO., r~suelven la cuestión general que se sus-
cita respecto de todos ldé ~<i,nfratos ·bilaterales y que consiste en determinar
1 1
qué sucede con las obiig~dónes ·a cargo d~ una de las partes cuando las de la
contraparte se han hechd ,hµ~os~~les por,caso fortuito no imputable a ningu-
na de e11 as. , ',;(. / ', (
1• ,. ·, , , .
1 , ·,
Así, por ejemplo, sófu<.Úo~ á4il expresamente' die.h a cue~tió? en e! contra-

to de compraventa merl ailtH cóh la formula res perit debitori, ¿qu,~ suced~
en el contrato de sociedad? 'EI'art; 128 de la misma obra dis~one: La· con-
servación de las cosas obje t'o clel ap6I'te será de _cargo del ~portante ha~ta 'el
momento en que se haga la e~tregi:{ de las mismas a ~a soc~eda~; pero SI hay 1
mor~ de parte de esta en su·rebiho, el riesgo de dichas cosas sera de cargo d.e
en'
la sociedad desde el momertto' que· el aportan te ofrezca entregarlas .en le-
.
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,600 ::· LA ,DISOLUCIÓN DE ,LOS ACTOS JUR1OICOS .: , : : 0 r d ·

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gal .forma. La mora -~e la ~oc.ied~tl ~o e~onerará, sii:i em ~arg~_,:;,d~ -fr~8P. 8a. 1 1 9.~
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. Como salta a la yista, este teft? legal .~e ~imit~ ª :5egular -~~ ré_ ~·pop~~~iii.
dad del socio aportante,0 d~ -la s~JC1edad po~ la perd1d~ .de ~a~.1_c~.~-ª~-
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1 ~P.?rta-
., das ª!!tes -~ es~ en~r.ega, s~gun la~._reglas ~ener~les., ~ero g~~~~~ sd~~c~c;,4 res:;
pecto' del tema clave. de la _teo~~~ d.~ lqs_ r1~~gp~ en, l.~s fºP.Vat,o~ l>~l~~~~~!~s,
que es el de detenp.1n~r ,.,s1 l~~ 9bl~ga~10ne~ <J~. ,.c~ontrapar~e,_, ~~u1 _-la 80 • ~ª-
cied~_d, subsisten o se extingu,en ~u~~do l~s e.spec1es ~P.ºf~adas,~ !1º,.• ~-~:,r~ga-
das perecen por caso for~uito no 'imputab,e ~i a~ aportan~e_ ,ni ~. la s·~ icieaad.
. Frente a este silen~io '.1nexpÜcable. y·ele conforinid.ad c·on 'éf art.' 822-~d~l
• , , ' < 1 . ' I 1 • '• ' 1 , , , ' \ I ·,, \ J 1 ~ ·, .. ,} )~
Código ~e Comercio, qu~ re-~ ite .ª :lo~ pri~cipiós del derecho civq; .'.'.~_ menos ·
que la !~Y
,establ~ica oira_·cosf ', !es~l.~~ qu_e._ e11;~I c?,~trato d,~_·s~~~,~1~~,f ~~
' cualqmer ·_otro c~ntrato bil.at~ral '_f1ue. g~~ere .y~hgac10~. de . dar ?:~?t~:~gAf es-
p_ecie o,cuerpo ciert?, la _ p~r~i.1a :1~ ~s~a, _.- n~··¡1!1puta~:te: ál ~e.u;d?(º~ ·.,t:~~~~~-
dor, es de cargo de este. último,,.qu1en ,debe cumplir las obhgac10n_ es .·de ,1··,, su - ►, l~
carg~ (res p_erit creditori).

t .. , ,
a~í en·la có~_p_r~veAta,,_. r~~pécto ~~ - ~~i.~8ll}a

, .. ,
~? • • . . , ,: • .. . ., . .r. .. , . ·- 1 .. ,, •
l~y me~can_t~_l expr:,same1:1te 1nvi1~r.t e._._e~ ,_ pnqf1~~~9: ~~ co.yt~~~-º f~ ,,dzs,~ie'lf!e .y, 1
por lo. tanto, se exting~en.la~ -.o~1-1ga,.c:10D;~~ _c,~rr~_}_atly<:Ls ·~ _ca~g~ d~ta,cr~e~or

a,:la entrega tradició~ 1
~ .;)(.>:;,>~¡-, •. ~e)a,espede '.,p~~-~iid,a~··:· . 1
.•• ' • • •• ·,' .··: ,: .• · :•
__-_ , , Y a_un así qued~ todavía ~n ·. pie ·,- ~~ p_r~}ll~ma,.~~lativ·o a lós_corúf~t~,s',_~i\a-

ter_ales que ~ene~an ,pbligacio~:~s.¡ld~_st/hta~· de ' dar º -.~~tf_~gár de,l~s . .:e,~~té~~~
:~. c:uer~o~ CI~rtos, c:i.u~:~do las _.q~~ ,son 1.?~ : . ~,~rgo l~ru~~-_ qe _h1s ·pai:J~\ .~.~} i8:f
;Iie~~:o !~pos~ble~ ;por- ca\o/o_rtu~t? no p~putabl_ e ~:,p1nguna ~~ ~!~~~ ~ /.~f} . :
Ant_e.el s1l_enc10 ?el ~9d}go ,C,1y1l ~..d.~l- d~ ;C9_m.~r,_c1_?i_Ja ~olu~10~ J~~t~/>:,t,~or-
_': de ,co~ l_a naturalez~, dicha, 9lase, .de sontr.~.t.?s e~ _l_~ p_rpp~gnada_por 1~ pi~~~r- 1e
·~a ~~oría mixta: fa;imP,o~i~~l~dad;~~ ej~cú~~:?,~.- ~x~~~~ú~ ,rio 's?~ameµ,! ~.Jt·~•~;li•
g,ac19n _afe~tada, sino )a· .~oq·elativa a c~rgo de l_a , otra, p~rte. . ,-: ·,.- ~:-·· :
: ' ' .: ',·.· ':1 . : ¡' ;· .· .·, ! '. ,..- . ';::: .··::.'.: . ·'.•:i ' ...... / · .·>··, \ : . : : ,: .. ', . . ·: ·.,=. / ( :·
:, ·,-'.. _·:-, • ¡,' ,-4-p~ndice:.l~ s_uspensfo~ ie'los_'. </ctó~.j'!,rídicos ',.. ,:',' i<':
, , . • .,' _'i1 ,, , , ,; . , . ', : , 1 :·, , ; , / , { • 1 ,-.. • • .. ,. ' :. •• '. '. ,r r'· ·. , : l ' '. . , , . ! ••, i ' ~-
. · 699.' . LAS CA{!SALEs._...:..Son.e~f,~s: 1) ·Ja - ~xc~il'cióri de :c'ontrato no c~~pli.~o;

11) las modali4a'.qes susp'eJ·~~iv. ,,
a~, y.:JII_:)_lrf:imp_osi.~ili_dad 'transitoria'1ele-~j~cu<
c1on.
• , J
· ·,
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\ · .:. ,,_ ':· ·.. ·: 1) La' excepción ,de ~o'ntrato rio ic~mplidó•-·. · ... · . f' ,\\:. : · ·
' 1 • 1 11 ' ,- ,' ' \ • • • • 1 1 ¡ ' ,' • '' ,, ,'1 • • .~ , ·· •, ..: ' ..
,· 7~0. Cü~CE~TO.~ Lo ) _fre~e .~.(: ~n·,'I 60,9 ,de P~fS~f() ,C,ó~igo ~i~il,, ~ c~yo
~.enor En los ~~ntr~tos ~1iaterale~_.nmg~n? d~ lo.s co_ntrat~rites esta en rn<:>r~ ~f
Jando de cumphr l? ,pac~ado, mi~n,_tras el ?tro 90 .Jo cumpla _p<;>r s~ p~~te,:?.;.P.º
se allane a cumplirlo en la fo~ma y tiempo debidos". Por tá~to, si ~n:a,d~ -~~s · ·
partes en un contrato bilateral ~s de~~ndada p~r- la . otra parte . p-~~~-: qu~
cumpla las oblígacion~s _sµ ca.~g·o, ~º~ ej~~pl~~ _et co~pr~dor -~eI~\ª~-1 iª? . ª
para que pague el prc._c10 convel P1?·? p,ue~? ~ ~an.~r~ ~'.e ,me_~!-~.Ae.~,.1~-- ºI?~rer~ • •>
' i ·,,. :.t
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601
r nsa procesal, la excepción de contrato no cum l'd
ie t h l"d P 1 0 por e1actor; en nuestro
ejernplo, que es e no a cump l o, como vendedor la obl" ., 1
ete de hacer tradición de la cosa vendida. , igac1on que e com-
p De suerte que esta institución, emparentada con 1 d 1 1 ·, ·
dicial de los contratos por el incumplimiento de una dªe le a retso uc10n JUl.
, d l · as par es y con a
moderna . teona
. e os riesgos, se funda , como estas 1 .
, en a 1n terpen d encia
. de
las ob~1!acwnes que gener~n _los contratos bilaterales, determinada por la
intenc1,on real, aunque sea tacita, de que dichas obligaciones sean cumplidas
simultaneamente (da~do Y dando), desde cuando se hagan exigibles. Es ma-
nifie~tamente contra~IO ,ª _la equidad Y a la buena fe que debe presidir la eje-
cucion de todo a~to JUnd1co (art. 1603), el que en tales contratos una de las
partes use, 0 meJor, abuse de l~s acciones que la ley le otorga, para preten-
der que la _otra p~~te cumpla, ~in que ella, a su vez, haya cumplido ni mani-
fieste su disposic1on de cumplir las obligaciones de su cargo.
701. RESEÑA HISTÓRICA.-Ciertamente, no se ha encontrado texto roma-
no alguno que permita, conforme lo pretenden algunos, atribuirle a dicho
sistema la paternidad del principio general de equidad que la comentada ex-
cepción traduce. Lo más parecido a ella y probablemente lo que inspiró a los
canonistas y posglosadores para la elaboración de la teoría al respecto, fue
la exceptio dolí reconocida por el derecho pretorio al demandado para el
cumplimiento de un contrato bonae fidei, cuando el actor dolosamente o de
mala fe se rehusara a cumplir las obligaciones de su cargo. De esta guisa, y
mediante ese procedimiento de generalización, a veces indebido, que emple-
aron los comentaristas del derecho romano, estos crearon la que ellos bauti-
zaron con la denominación de excepción de contrato no cumplido (exceptio
non adimpleti contractus), acogida por los jurisconsultos alemanes, discuti-
da por los franceses, ignorada por el Código de Napoleón, confundida por
los tribunales franceses con el derecqo de retención, y consagrada expresa-
.
mente por varios ordenamientos ..
positivos, como eI nues t ro 36 •
702. EL ÁMBITO DE LA EXCEPCIÓN.-Por su origen y desarrollo histórico la
exceptio non adimpleti contractus está íntimamente vinculada al concepto
moderno de los contratos bilaterales, en los cuales obra de modo general.
Pero la doctrina también se inclina a darle aplicación. ~n los contratos
unilaterales cuando por hechos posteriores a su celebrac1on se producen
. ·
obl 1gac10nes a cargo de la parte acree d ora, co mo la que
. surge
. a cargo del de-
.
positante O del comodante de rembolsarle al depos1tar10 o al co~odatano
l · ' de la cosa, vale decir, en esos
as expensas necesarias para la conservacion . .r..
contratos que algunos denominan contratos bilaterales zmper1ectos.
11 ., é nse entre otros: GIRARD, ob. cit., pág. 580:

Cu Ace rca de la historia de esta excepcion, v 8 , • 1271 a 1276- MAZEAUD, ob. cit., t. 11,
, Q, ob, cit., pág. 416; CLAHO SOi.AH, ob . cit., t. XI, r~ms. '
nu,n. l 125; COU N y CA l'I T ANT, oh. cit., t. 11 , t1iíru. 9 ·

602 LA DISOLUCIÓN DE .LOS ACTOS JURÍDICOS ..
Sin aceptar ~osotros esta categoría con~ractu.al ,9ue les ·atribuye ,a los
contratos unilaterales obligaciones nacidas de fuentes distintas, como ·~l
enriquecimiento sin causa 37 , sí nos parece jurídicamente·razonable la exten-
sión de la excepción de ·que se trata a todos aquellos ·c asos en ' que las partes
en un proceso resulten recíprocamente obligadas, aunque sus obligaciones
emanen de fuentes distintas. Tal es y ha sido el fundamento. de .otras institu:-
ciones, como la ·compensación y el derecho de retención, con las cuales fre-
cuentemente se ha confundido dicha excepción 38 • · · : · '.
' ' 1 ' • ~ ; 1 , ·~· ¡ '.
703. CoNbICIONES DE LA EXCERCIÓN.-Son estas condiciones .o elemento~
axiológicos de la excepción los que ,surgen .de su definición legal y de -Ja
doctrina, a saber: a) que haya reciprocidad de obligaciones entre las partes
litigantes; b) que el actor no haya cumplido las suyas'· ni · se allane · a
cumplirlas, siendo exigibles; e) _q ue el ·demandado no esté en·mora, y d) ·que
el incumplimie1:1to del actor ·. sea :grave . .
70~. a) LA RECIPROCIDAD DE.LÁS OBLIGÁCIONES.-Es, e·sta la nota caracte-
rística de los contratos bilaterales; por medio de los cuale~ el art. 1609 con-
sagra la excepción. Pero, ._ re·p etimos, el principio de equidad en qtie esta· se
funda justifica su aplica9ión, siempr·e que entre las partes . existan· obliga-
cione~· recíprocas, aun provenientes de fuentes distintas. · ···::_·.. ·; ' ~
• ¡ .' < ·, ! ' ' '; ' ; ' ' , ' ·'
1
! •' • 1 J• \ , 1. : ~ /
· 705. b) EL INCUMPLIMIENTO DEL A~T0R. ~ Si las .obligaciones 9-e este son ,e.xi-
gibles, o se han hecho tales por · el veI?-cimiento · del plazo o p0r el cump)i.:
miento de la condición de que. pendía su exigibilidad,'sin 'que dicho actor l~s
hubiera cumplido o allanádose ·a cumplirlas, el :Jde~an.dado puede oponer
·prósperamente 1a exteptio non adimpleti~· .. .
Pero si la obligación del actor a·ún .no se ha hecho exigibie, inas sí la dél
demandado, ya no tiene cabida' el principio de la: simultaneidad en el-cumpli-
miento de ellas -{dando ·y dando), como tampoco el a~orismo de que "la mora
purga la mora", porque el ,actor no está en .mora antes que.su obligación sea
exigible. \. , •. :. · , .· . . .. , . , . · · . .· : . •
· A propósito ' de esta condición hay que aclar.a r que para que la exc~p-
ción sea inepta, no se requiere que _el ~ctor haya hecho u ofrecido un pago
por consignación, el cual es indispensable para el cumplimiento de I~s obli-
ga_cíones. en que_ dicha forma .de pago es procedente; pero no para· el allana-
miento a cumplir, que solo consiste en que dicho actor manifieste su inten·
ción de hacerlo 39 • ·· · . · ·
37 V'ease num.
' 59 , $Upra,
38
dos. Véase MAZEAUD,
. ,ob. cit., t. 11, núm. 1132 1 y CLARO SOLAl1 b ·1 t XI
,, o . c1 •1 •
' 'ta•
, numeros c1
,·
39
Casación del 16 de diciembre de 1931 , "G · J,, t XX
, , •
,
XIX, pag. 430 . i 1 1

LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCio· N E
N GENERAL 603
También en lo tocante a la condición que se e t dº h ºd
· · l · 1 · s u 1a, a surg1 o una po-
'wT'lica doctnnana re atlva a a carga de la prueba
ie,,. , I .
b · b , porque, segun e sistema
general, la prue ª incum e al actor (actor incumbit probatio) y el excep-
el
·onante se. hace
,
actor (reus excipiendum
.
fit acto ) d d d .
r , e on e se co 11ge que
. probar el .incumplimiento del ac tor. s·m em bargo, 1a
eOr respondena .a este
doc trina se ha 1nchnado por . la inversión de est os prmc1p10s,
· • • o sea que ha
dictamina?? ~ue ª~ e_xcepcrnnante le basta alegar el incumplimiento del ac-
tor, negacion indefinida que no es ~usceptihle de prueba y que, en dicho ca-
so, le corresponde a tal actor acreditar su cumplimiento. Esta es la solución
que resulta de nuestro ordenamiento procesal (C. de P. c., art. 177).
706. c) EL DE~AN_DADO NO ESTÉ EN MORA.-Para que el deudor sea
QU~
responsable del incumplimiento de sus obligaciones y deba indemnizarle los
perjuicios irrogados al _ac~eedor o dé lugar a que este ejerza la acción resolu-
toria del contrato, es md1spensable que aquel esté constituido en mora de
cumplir, lo cual ocurre, por regla general y según ya lo hemos visto, cuando
dicho deudor ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor y, por ex-
cepción, cuando ha vencido el plazo suspensivo señalado para el efecto, o
cuando ha dejado ·pasar, sin cumplir, el término necesario para hacerlo, o
cuando el cumplimiento de la obligación se ha hecho imposible, o cuando el
deudor se ha negado a cumplir (art. 1608)4°.
Pero también importa explicar, respecto de esta condición, que es ina-
ceptable la tesis de que para la prosperidad de la excepción se requiere que
el excepcionante al proponerla acredite que, a su vez, ha cumplido o se ha
allanado a cumplir, tesis esta que es la negación misma ?e
esa excepción re-
conocida por la ley y que se encamina precisamente, no a sancionar al actor,
sino a obtener que "cada uno de los contratantes pueda negarse a ejecutar
su prestación, mientras no reciba la respectiva contraprestación" (dando y
dando )4 1. ··
Agrégase a lo dicho que al actor le incumbe la car?a de la p~ueha_ de la
constitución en mora del demandado, prueba que, segun se ha dicho, mclu-
ye la del cumplimiento ·o del allanamiento de aquel a cumplir, a falta de la
cual tendría efecto el aforismo ''la mora purga la mora " ·
707. d) GRAVEDAD DEL INCUMPLIMIENTO DEL ACTOR.-Fi~al~ente_, para el
· · · prospero
CJerc1c10 , · , se reqmere
de la excepc10n · que el incumphnuento. imputado
. . .
al actor sea de tal magnitud que le irrogue al excepciona~te un1perJu_ici~ dig-
n0 de ser tenido en cuenta. S1. tal mcump
. . · to es parcial y e consiguiente
1imien . . d •
. . .
PerJu1c10 . b de mala fe e mcurre en ma m1-
es irrisorio el excepc10nante O ra. d I d · J ·
81'ble abuso de las vías' procesales, como lo 1ian dec Iara o a octrma y a JU·
t0 Vé ,
anse nums. 652 y 88,, $Upra. á 71 . PLANIOL RIPERT y ESMEIN,
ob ". eaeación del 23 de marzo de 1943, "G · J"
· ' t · Lv ' P g. , - .
· ctt., t. VI, núm. 454.
604 ', LA DISOLUCIÓN ·DE LOS ACTOS JURfDICQS
0
risprudencia de n~estra Corte Suprema de .Justicia, en sentencia en,que :rechazó

la p~ocedencia de la excepción en el caso e~ que µn asegur~do~ se negaba ~,pa-
. gar cuantiosa ind~mnización p_acta,da, po~que .el as~gu:a~o~ ~utorizado·~ar~ p~-
gar la prima por mstalamento~, aun 1ebia :una su~~ irnsona 42 • . . _ ~- .
. ' 708. · LOS EFECTOS DE · LA EX<;EPCIÓ,N ;- · Según'. se . colige de · 1~s· d~s¿~o:-·

llos pr.e cedentes, la exceptio ·non . adiff!ph/ti ·contr~ttus _nó con~tittiye : i.ui•
.modo de disolución' de los contratos, a diferencia· de la acción resolutoria de
ellos, porque aquella sola~~nt~ st/ eríc_a rhina a qüe el excepcióriante se·• re-'
serve la opción para no cumplir hasta 'que el actor, a su ·,,:éz, se allane 'a
', ·,1 j • • . , i. 1 11 •• 1 • ' , •
cumplir lo de su cargo ,·· t ,,,.' · · 1

'., í ·
, • • ·.· · · · · . ·) : - ·
De ahí que nuestra Corte:· Sup're~a de:' i_Jµ~ticia acertadamente la ·hay~ .

calificado.como uiui.'excepción previá(antes deno;m.inada dilatoria) y nqJ~O-
mo una excepción ~e/?nd<;>(a~1te,Sse Ha_IIlaba per~r1:toria). E~ efecto, tal ~<>f:-,
poración se limita a ~'ensurarpor:premátu,:a ,o antes ,de tiempo la acciónj.~-
taurada por el demandan~e;· quieh,1aún ne;> ha _~µmplido ni se ha allanad~ 1a_
cumplir las o~ligacicines ~e _,SU ¡cargo~~.-r,.·~-·:. : ,:. ,, . ,·_ .. ¡ . :· 'r .' , . ¡: >·. '.
Es ta c~lificaci 6n revi~ t_f itjÍ portancia-:pfoc.~sal,' p~rq~e det_e rmin'a/¡~:~gue
. dicha excepci9n, clasifiéadá : e~tfe;Ias de
pe.ticiqn antés de ,tie_mpo, ·dél?ería.
ser fallada. cqttio UR incidente ·de .previo 1pronu.n ciamientó, sin que fue:r:a ,ne-.
cesariC> agot~r .todos_los ·trárri}te,si:pfocés~~~~-que_ '.~µl1:0inan ,con una sent~pcia
de mérito. Desgraciadarnente,\. ~.ue~tro ,Cq.digq_,de_' Procedimiento CiyiLpjasó
por alto ·esta'.impo:rtan'.te_·soludóii.(art. 97')~ 1.:>,:(. :..... •. :: . . ,._ .. _.:, . · ·_I", ·.: _.; '_:
. N~ ob~tante · ló<é~p,ue~~O,' la (!XC~ptio ;)nqn adirTJ,pl~,t i contract.us; p~e.d~.
convertirse. de,facto ;en ün ·m~ÜC> ;de. dis.oluc_i()_n de,I,os '_c ontr~tps, si las p~rtes
p~rseveran .en'.la ·p~l~tic~ : de·, _n o cumplir
~ '·' ' 1 '. , ;,í .' ./ .
• . .1
su~.
obligaciones res pee.tivas. :,, ·•,,
• •
/ .,, ··,:··/',,~<_·: '\'' 1 _.,, :' · , . . ·, "·,'i¡,··:,: , • ' .'_,·:, ;/' 1 · ' .'."i' • . ,; , . ·'•,
, <•, ',-;: ,'"'¡; ¡' :-_. :_', i v,. ..11) Las modalidad~s ,sl{,sp_er:is.i'l!as_: .. ,-. , .,_ ...
,709~ ·. C 0Ncinb.~.ri~ ,i~ .
1
propia man~r~ ':: que el plazo y la condición'

pu~den ·ext~nguir-' 'l~ . _eficá·c~a:.'de'/'los ac,tos ' jurídico~44 , · dichas modalidades
. pue~en Jusp'é n~_é rla.'· :Así, -si 'los:·,c_ontratarit'es ·.:estipulan i que el co'n trat~ -·~
merizará a régir e~ · una>focha!po,s terior 'a:SU' celebración o al cumplirse··una'·
~ondición, ·c omo el ·Otorgamie_nro ', de · una· escritura' pública (arts: '1858 ·y-
1_97,9), ~l contr_a_to_11;0.cpmienz'a a:produ(?ir e(e~tos hasta la expiración d~l-pla•
zo o eJ ,cumplimiento, de· la condición. ,. , · ,; ',; . . .¡
· · , '... • 11 \, • 1 , , ,
1
'. , 111) 'id _~~p~sibil(~ad _fr0:.nsi~~-~il de E:/ec~ciqn .

· · ·710. PRECISIÓN.-Ya quedó explicado -que· para que .la imposibilidad.fo' , .
tuita de ejecución extinga la eficacia de los actos jurídicos respectivos; die.h•
u Sentencia no publicada.
'· . ,, .
•3 Casaci6n del ,23 de.marzo de ,943, "G. J.", t. LV, pág. ,71.
44 Véanse núma. 612 y es., &upra. , ·
Escaneado co
LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓ N EN GE NERAL 605
. posibilidad debe ser absoluta (erga omnes ), no relativa del deudor que
1111
haya comprometido más allá de sus capacidades, y permanente , pues si
~: ha imposibilidad es meramente transitoria, ella no extingue la ogliga-
!~n del deudor ni las obligaciones correlativas del acreedor insatisfecho,
::no que las suspende hasta que cese el motivo causante de la imposibili-
dad45.

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GU ILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ

EDUARDO OSPINA ACOSTA

LA UBICACIÓN LÓGICA DEL 'Acto o NEGOCIO JURÍDICO

LA CONSIDERACIÓN FILOSÓFICO-POLÍTICA DEL ACTO JURÍDICO

l. El postulado de la autonomía de la voluntad privada

II. La autonomía de la voluntad privada en el derecho moderno

A. La con ce pción ru c ionali~tH

8. El culto a la voluntad privada ...... . ....................... • • • • 7

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10. El orden público legal e i~1mutable .......................... .

B. El enjuiciarniento de la concepción racionalista

C. La autonomía de la voluntad privada y el orden

15. Apreciación equivocada ...................... ·: ............ . 13

18. Concepto .................................................. 16

LA NOCIÓN LÓGICA DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO

19. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... . 18

II. Distinción entre el acto jurídico y el acto humano

20. Precisión ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 1 •••••••• ■•

A. Hombre y sujeto jurídico

B. La aptiturl para actuar

C. El proceso de los actos

LOS ELEMENTOS DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO

PRINCIPALES CLASIFICÁCIONES DE LOS ACTOS JÚRÍDICOS

PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

34. Precisión ....... • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 43

ACTOS JURÍDICOS UNIPERSONALES Y CONVENCIONES

35. La clasificación . ..... • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 44

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• , 1 ••• t • • ' ', • • • • ,,

12 ¡ 11 cln:,;ific1H' 1º11 · · · · · 1: •• , I •.; "ad proh11trn11t'lll , , . . •. . . . . •. . · •1,9

ACTOS JURÍDICOS TÍPICOS Y ATÍPl,COS

ACTOS GRATUITOS Y ONEROSOS

50. La clasificación ....... • . • • • • • • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · • • • • • , . . . . 55

ACTOS ALEATORIOS Y NO ALEATORIOS

53. La clasificación ............... ·................... ·. . . . . . . . . . . 57

ACTOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE

CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

CONTRATOS UNILATERAL:ES y BILATERALES

CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

61. La clasificación ....................... ... ................. . ~ ~ 64

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y·ALEATORIOS

CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES

66. La clasificación .................... ~ .. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • - • • 68

CONTRATOS PHEESTIPULADOS Y CONTRATOS POR ADHESIÓN

6B. l,a clus1'f1'c•i1c··10'1,.

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CONTRATOS RELATIVOS y CONTRATOS COLECTIVOS

CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA

70. Preliininar ......... , • , • • • • · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · • 74

74. La enumeración legal.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

81. La doble acepción de la voz "ca acidad" . . 88

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11. Los fundamentos concretos de la incapacidad general

88. La incapacidad de los dementes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

·1n. Lá i~capacidad pariicula¡

95. Concepto ...... : ....... ; .................. ,..... • . • .. • • • • • • • 98

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l. Concepto. Grados. Características

11. La calificación de la simulación

119. La calificación éüca ............. . 119

II l. Los efectos de la simuladón

Escaneado con CamScanner

A) Los efectos entre las partes