Director: José Ramón Agustina

Tendencias en
prevención del delito
y sus límites
Privacidad y dignidad humana
frente al uso de las nuevas tecnologías

D A N I I . I . |. SOI.OVK

ANDR'KW \ O \ I I IRSCII

JOSK R. A C U S T I N A

M A R C U S KKLSON

I.ARKK
A MITA I lvrXION 1

EDISOFER §.I. lB d efT

M o l H C V llll'c l I)IICI1<)S^\|H'S
 OBRAS DE NUESTRO SELLO

Agustina Sanllehí, J o s é R.: Privacidad

del trabajador versus deberes de
prevención de delitos en la empresa.
Aproximación político-jurídica a la
naturaleza, evolución y concepto de
intimidad (privacy) desde u n a perspec-
tiva comparada. Intereses empresaria-
les versus privacidad de los trabajado-
res: grupos de casos en función de los
medios de vigilancia y control. Deberes
positivos en la prevención y evitación
de delitos y violación de la privacidad
de los trabajadores: grupos de casos en
función de los bienes jurídicos y s u
relación con la posición de garante del
empresario. 2009. 2 4 8 pp.
ISBN 9 7 8 - 9 9 7 4 - 6 7 6 - 2 8 - 2 .

López Mesa, Marcelo J. - Cesano,

Daniel: La antijuridicidad y las causas
de justificación. Contribuciones a su
estudio desde las ópticas civil y penal
Antijuridicidad del daño. Las c a u s a s de
justificación. El estado de necesidad
como c a u s a de justificación. La. legítima
defensa. El cumplimiento de u n deber y
ejercicio legítimo de u n derecho, autori-
dad o cargo. El consentimiento del dam-
nificado. La decisión jurisdiccional
sobre la justificación en el proceso penal
y su influencia sobre la sentencia en el
juicio civil por resarcimiento de daños
derivados del delito. 2010. 544 pp.
ISBN 978-9974-676-44-2.

¡Baeí
Montevideo -Buenos^\.ires
Buenos Aires 671- Telefax 916-5238
e-mail: bdef@netgate.com.uy
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Av. Congreso 4744 - Telefax 4522-1483

e-mail: euroseditores@fibertel.com.ar
Buenos Aires - Argentina
www.euroseditores.com
 OBRAS DE NUESTRO SELLO

Gómez Martín, Víctor: Los delitos

especiales. Criterios de imputación de
la a u t o r í a y la participación. Concepto
de delito especial. F u n d a m e n t o m a t e -
rial de a u t o r í a en los delitos especia-
les. Criterios de i m p u t a c i ó n de la
a u t o r í a en los delitos especiales. La
participación de extranei en los delitos
especiales. Las teorías de la punición
del partícipe de e x t r a n e u s en Alema-
nia. Teoría de los "elementos p e r s o n a -
les especiales". Teoría del injusto
especial. Teorías del desvalor ético-
p e r s o n a l - social-especial. Elementos
no realizables v e r s u s realizables en
a u t o r í a mediata. 2 0 0 6 . 832 p p .
ISBN 84-96261-26-3.

Mir Puig, Santiago - Queralt, J o a n J .

(dirs.) - Carpió Briz, David (coord.): La
segundad pública ante el Derecho
penal. Seguridad ciudadana. Terroris-
mo: detención, clases, detección,
cooperación internacional y resociali-
zación. La ejecución de la p e n a en
materia terrorista. La delincuencia
económica, singularmente transnacio-
nal y el blanqueo. La delincuencia
violenta internacional. Delincuencia
organizada. 2010. 304 pp.
ISBN 978-84-96261-90-7.

UNIVERSIDAD DE

6409168336
ED1S0FER S.l.
W#HI'lilHH-H
San Vicente Ferrer, 71
¿ZZ9Z9/9/ (28015) Madrid - España
Teléfono: (91) 521 0924
www.edisofer.com
 'BiBíioUca [

^^^^^•^•H
Uruguay España
978-9974-676-53-4 978-84-96261-89-1 .<.
 T£N/
Sol

DANIEL J. SOLOVE - ANDREW VON HIRSCH

READ HAY ES - JOSÉ R. AGUSTINA - MARCUS FEESON
RONALD CLARKE - AMITAI ETZIONI

TENDENCIAS EN PREVENCIÓN DEL

DELITO Y SUS LÍMITES
Privacidad y dignidad humana
frente al uso de las nuevas tecnologías

' Presentación de
JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ

S flm
i »: = ':'» •V'k'kriNvJ
2010
Montevideo • Rucnos/Aires

1
 COLECCIÓN
ACTUALIDAD CRIMINOLÓGICA Y PENAL

Director
J O S É R. AGUSTINA
Universidad Internacional de Catalunya - España

Coordinador
MATEO G. BERMEJO
Universidad de Buenos Aires - Argentina
I.S.B.N.: 978-9974-676-53-4 (en América)
-M.S.B.N.: 978-84-96261-89-1 (en España)
Presidente del Consejo Editorial
J E S Ú S SILVA SÁNCHEZ
En Madrid, E s p a ñ a :
Universidad Pompeu Fabra - España
O EDISOFER S. L.
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• MARCUS FELSON, Rutgers School of • Luis E. CHIESA, Pace Law School

En Buenos Aires, República Argentina: Criminal Justice (Newark, EE.UU.)
€> Euros Editores S.R.L. • J O S É LUIS DE LA CUESTA, Instituto
Av. Congreso 4744 (C1431AAP) - Tel./Fax: (005411) 4522-1483 Vasco de Criminología (San
e-mail: euroseditores@fibertel.com.ar Sebastián, España)
www.euroseditores.com • PEK-OLOF WIKSTRÓM, Cambridge
Institute of Criminology
En Montevideo, República Oriental del Uruguay: (Cambridge, Reino Unido)
y B d e F Ltda. • PABLO SÁNCHEZ-OSTIZ,
Buenos Aires 6 7 1 (CP 11000) - Tel./Fax: (005982) 9 1 6 - 5 2 3 8 Universidad de Navarra (Pamplona,
e-mail: bdef@netgate.com.uy España)
www.editorialbdef.com • FRIEDRICH LÓSEL, Cambridge
Institute of Criminology
Hecho el depósito que establece la ley. Derechos reservados. (Cambridge, Reino Unido)
• IÑIGO ORTIZ DE URBINA,
E n c u a d e r n a d o por: Encuademación Latino América - Tel.: 4 2 2 2 - 8 0 4 0 Universidad Pompeu Fabra
(Barcelona, España)
Impreso en la Argentina, en el m e s de agosto de 2 0 1 0 por: • ALFONSO SERRANO MAÍLLO,
St Gráfico, San Antonio 834, Capital Federal - Tel./Fax: 4302-7414 Universidad Nacional de Educación
(1276) República Argentina a Distancia (Madrid, España)
(New York, EE.UU.)
• STUART P. GREEN, Rutgers School of
Law (Newark, EE.UU.)
• MARCELO FERRANTE, Universidad
Torcuato Di Telia (Buenos Aires,
Argentina)
• MARCUS DUBBER, University of
Toronto (Canadá)
• CARLOS GÓMEZ JARA, Universidad
Autónoma de Madrid (Madrid,
España)
• VERA BERGELSON, Rutgers School óf
Law (Newark, EE.UU.)
• KAI-D. BUSSMANN, Martin-Luther-
University (Halle-Wittenberg,
Alemania)
• MARCELO F. AEBI, École des Sciences
Criminelles Université de Lausanne
(Suiza)
 ÍNDICE

Presentación de J E S Ú S MARÍA SILVA SÁNCHEZ XV

Prólogo XVII

PRIVACIDAD,
UN CONCEPTO CONFUSO
DANIEL J . SOLOVE

ABSTRACT 1
1. PRIVACIDAD, UN CONCEPTO CONFUSO 2
2. LA PRIVACIDAD: UN PROBLEMA DE ALCANCE GLOBAL 5
3 . LA TECNOLOGÍA Y LA CRECIENTE PREOCUPACIÓN EN MATERIA
DE PRIVACIDAD 9
4 . E L CONCEPTO DE PRIVACIDAD 12
5. UNA NUEVA TEORÍA SOBRE LA PRIVACIDAD 16

CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA

EN ESPACIOS PÚBLICOS MEDIANTE
SISTEMAS D E VIDEOVIGILANCIA
ANDREW VON HIRSCH

ABSTRACT 21
1. INTRODUCCIÓN 22
1.1. La instalación de cámaras mediante circuitos
cerrados de televisión como estrategia de vigilancia 22
1.2. Tipos de vigilancia 23
1.3. Proyectos de regulación existentes hasta la
actualidad 24
1.4. Objeto del presente artículo 25
2. INTERESES DE PRIVACIDAD EN ESPACIOS PÚBLICOS 26

*
X TENDENCIAS EN PREVENCIÓN DEL DELITO... ÍNDICE XI
2.1. La expectativa de anonimato en espacios públicos.. 26 6. UNA CULTURA DE LA HONRADEZ 63
2.2. ¿Qué subyace los intereses de privacidad? 28 7. INFORMES PREVIOS A LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES
2.3. Privacidad y anonimato en espacios públicos 31
(INFORMES PRELABORALES) 65
2.4. ¿Por qué los sistemas de vigilancia mediante CCTV
7.1. Métodos para tomar correctamente decisiones de
suponen u n a intromisión en el anonimato? 32 contratación 66
3 . FUNCIÓN JUSTIFICANTE DE LA PREVENCIÓN DEL DELITO 33 8. CONTROLES Y AUDITORÍAS DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES
3.1. ¿Qué efectos tiene en la prevención del delito? 34 DE VENTA AL PÚBLICO " 68
3.2. ¿En qué grado los derechos de las personas
8.1. Controles de productos o artículos de venta al
condicionan los objetivos de la prevención del delito?... 34
público 69
3.3. Pertinencia de los registros a establecimientos
privados como modelo 37 8.2. Controles de cantidades en metálico 71
8.3. Auditorias del proceso 73
4. ¿ Q U É LÍMITES EXISTEN EN LA VIGILANCIA MEDIANTE CCTV? . 38
4.1. El problema del observador inobservable: 9. FRAUDES EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES DE VENTA AL
u n impedimento a la vigilancia oculta 39 PÚBLICO 74
4.2. Protección frente a las intromisiones en la intimidad: 9.1. Fraudes mediante tarjetas de crédito, débito y
audiovigilancia, etc 40 tarjetas de regalo 74
4.3. Límites a la utilización de las cintas de CCTV por 9.2. Fraudes mediante tarjetas de descuento y
las fuerzas de seguridad 41 fidelización del cliente 75
4.4. Prohibición de usos colaterales al margen de la 9.3. Fraude en el reembolso 75
prevención del delito 44 9.4. Fraude en las fracciones anticipadas
[Layaway Fraud) 76
5. LA VIGILANCIA MEDIANTE CCTV EN ESPACIOS PRIVADOS DE
9.5. Apropiaciones indebidas y otros fraudes 77
GRAN CONCURRENCIA 48
10. OTROS TIPOS DE ABUSOS EN LAS EMPRESAS 79
6. BIBLIOGRAFÍA 51
10.1. Conductas no éticas 80
10.2. La sustracción de tiempo [time theft) 81
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR 10.3. Consumo abusivo de sustancias 81
CONDUCTAS ILÍCITAS EN EL LUGAR DE TRABAJO 10.4. Proteger la información de la empresa 82
READ HAYES
1 1 . INVESTIGACIONES SOBRE HURTOS DE LOS TRABAJADORES . . . . 83
ABSTRACT 53 12. NECESIDAD DE FUTURAS INVESTIGACIONES 84
1. E L PROBLEMA DE LAS CONDUCTAS ILÍCITAS DE LOS 13. BIBLIOGRAFÍA 85
- TRABAJADORES 55
2. ESPECTRO DE CONDUCTAS ILÍCITAS EN EL LUGAR
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA:
DE TRABAJO 56
LÍMITES ÉTICO-JURÍDICOS EN LA IMPLEMENTACIÓN
3 . FACTORES QUE CONTRIBUYEN A LA APARICIÓN DE CONDUCTAS
DE SISTEMAS DE VIDEOVIGILANCIA
ILÍCITAS EN EL LUGAR DE TRABAJO 58
J O S É R. AGUSTINA
4. CONDICIONES QUE POSIBILITAN LOS ACTOS DESVIADOS DE
LOS TRABAJADORES 61 ABSTRACT 89

5. DELINCUENCIA Y PROCESOS DE CONTROL DE PÉRDIDAS 62 1. INTRODUCCIÓN 90

 TENDENCIAS EN PREVENCIÓN DEL DELITO... ÍNDICE XIII
XII
2. E L ADVENIMIENTO DE UNA NUEVA CULTURA DEL CONTROL: LOS LÍMITES A LA PRIVACIDAD
NUEVOS PARADIGMAS EN PREVENCIÓN Y SEGURIDAD, NUEVOS AMITAI ETZIONI
DESAFÍOS PARA LA PRIVACIDAD 91 ABSTRACT 207
2.1. La cultura de control en la empresa 96 1. INTRODUCCIÓN 208
2.2. El caso Arroyo v. Rattan Specialties 98 2. LA DEFINICIÓN DE "BIEN COMÚN" 211
3. CUESTIONES ÉTICO-JURÍDICAS EN TORNO A LA VIDEOVIGILANCIA 3 . UNA CARA Y LA OTRA: LA NECESIDAD DE EQUILIBRIO 213
EN LA EMPRESA 107 4. EL IMPACTO DE UNA DEFENSA FUERTE DE LA PRIVACIDAD 216
3.1. Videovigilancia y prevención situacional del delito 5. LA PARADOJA DE LA PRIVACIDAD 218
en el lugar de trabajo 113 6. CRITERIOS PARA LA ACCIÓN CORRECTIVA 219
3.2. Finalidad genérica de la captación de imágenes: 7. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN COMUNITARISTA DE PRIVACIDAD 225
¿control de la prestación laboral o prevención del
delito? 129
3.3. El principio de proporcionalidad en la actividad de
control 140
3.4. El control oculto de los trabajadores a la luz de la
STC 186/2000 151
4. BIBLIOGRAFÍA 160

CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA

PREVENCIÓN SITUACIONAL DEL DELITO
MARCUS FELSON Y RONALD V. CLARKE

ABSTRACT 173
1. INTRODUCCIÓN 174
2. UNA PREVENCIÓN JUSTA Y EQUITATIVA 179
2.1. Evitar el desplazamiento 180
2.2. Atender tanto a pobres como a ricos 183
2.3. Sirviendo a las minorías y a los desfavorecidos 189
3 . E L RESPETO DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES 191
3.1. Videovigilancia 192
4. RESPONSABILIDADES EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO 194
4.1. La doble función de las precauciones rutinarias 195
4.2. Precauciones rutinarias y negocios 198
4.3. Productos y servicios criminógenos 200
5. CONCLUSIONES 202
6. BIBLIOGRAFÍA 204
 PRESENTACIÓN

La obra que el lector tiene entre manos inaugura u n a nueva

colección editorial, fruto de u n acuerdo editorial entre BdeF y
Edisofer, con el que se pretende poner al alcance del público
en lengua española u n a selección de obras y aportaciones de
relevancia internacional en el ámbito de las ciencias penales
y criminológicas. Nuestro objetivo b u s c a así difundir el cono-
cimiento directo de algunos desarrollos doctrinales, así como
del estado actual de las investigaciones criminológicas en
cuestiones actuales de especial relevancia, particularmente
de las que suscitan u n mayor debate en la comunidad cientí-
fica, académica y profesional.
Con u n perfil propio, distintivo, la Colección Actualidad Cri-
minológica y Penal (ACP) trata, por tanto, de tender puentes
entre el mundo académico e investigador anglosajón, europeo
y latinoamericano, principalmente, sin excluir otras aporta-
ciones relevantes en la discusión penal y criminológica con-
temporánea. Entre s u s líneas preferentes de interés persigue
fomentar u n análisis comparado en los distintos ámbitos de
actualidad que abarcan las ciencias penales y criminológicas
y, concretamente, en materia de teorías criminológicas, De-
recho penal comparado, Política criminal y Criminología apli-
cada. El Consejo Editorial, formado por destacados penalis-
tas y criminólogos de diversas nacionalidades, tratará de dar
preferencia, entre otros proyectos de edición, a las siguientes
propuestas de publicación:
Í) Libros colectivos sobre cuestiones actuales en el ámbito
penal y criminológico que se caractericen por su carácter in-
terdisciplinar o por su perspectiva comparada.
 JESÚS M. SILVA SÁNCHEZ
XVI
ii) Traducciones del inglés al español (y, tal vez en u n a se-
gunda fase, del español al inglés) de obras que representen
u n a aportación destacada en la discusión penal o criminoló-
gica contemporánea.
m) Manuales, colecciones de textos o libros de naturaleza
académica o divulgativa que contribuyan a acercar los de-
sarrollos doctrinales y las investigaciones en la materia al
ámbito profesional, especialmente si su aplicación no se cir-
cunscribe a u n espacio territorial determinado.
iv) Libros en los que se aborden cuestiones relevantes en
el panorama internacional desde u n a perspectiva que integre
distintos enfoques sobre u n mismo objeto; especialmente, des-
de el Derecho penal, la Política criminal y la Criminología.
No puedo concluir estas líneas sin agradecer a Julio Cé-
sar Faira, editor de BdeF, su inmediata acogida al proyecto
editorial, y a todos los ilustres miembros del Consejo Edito-
rial su colaboración y apoyo. Confío en que sean m u c h a s las
aportaciones que puedan publicarse y difundirse a través de
esta nueva colección, desde u n a diversidad enriquecedora en
cuanto a tradiciones jurídicas y culturales.
JESÚS M. SILVA SÁNCHEZ
Catedrático de Derecho Penal
Universitat Pompeu Fabra
Barcelona, 15 de marzo de 2010
PROLOGO
Existen tres grandes ámbitos en los que la privacidad de
la persona proyecta sus aspiraciones legítimas de protección
frente al conocimiento de terceros. Siguiendo la conocida cla-
sificación de la teoría de las esferas (entre otros, von Hirsch,
2000), el individuo goza de u n a expectativa de privacidad en
tres círculos concéntricos en los que desarrolla su actividad,
su ser-en-el-mundo ante los demás. De este modo, a) u n pri-
mer círculo más restringido afectaría al interior de cada per-
sona, a su vida íntima y al espacio vital necesario que cons-
tituye el propio domicilio, donde existe, sin duda, u n derecho
más intenso a resistirse ante cualquier tipo de revelación; b)
el segundo círculo concéntrico haría referencia a la vida so-
cial de la persona y a su propio entorno profesional o laboral;
finalmente c) el tercer círculo vendría delimitado por la esfera
inherente a su condición de ciudadano en la esfera pública.
En las tres esferas acabadas de mencionar se dan impor-
tantes conflictos en relación con la prevención y control del
delito. Si bien la presencia o la sospecha de u n hecho de-
lictivo pueden justificar, en ocasiones, algunos recortes en
la privacidad de las personas, nos hallamos en u n terreno
especialmente complejo y en el que conviene matizar y dis-
tinguir con tiento, en función del contexto y la finalidad ele la
intromisión.
, Como es sabido, la creciente preocupación actual por pre-
venir de u n modo eficaz el delito junto a los nuevos avances
tecnológicos al servicio de la vigilancia, han puesto en un
primer plano del debate criminológico la tensión entre pre-
vención y privacidad. En realidad, este debate no es sino u n a
XVIII JOSÉ R. AGUSTINA
manifestación particular del que se suscita en el núcleo mis-
mo del Derecho penal contemporáneo (Silva Sánchez, 1992).
El enfrentamiento dialéctico entre libertad versus seguridad,
o privacidad versus prevención, refleja la necesidad de u n
discurso que h u n d a s u s raíces en razones no sólo de eficacia,
sino también de legitimidad.
En este contexto, se ponen al alcance del lector algunos
textos sobre la materia, escritos por destacados penalistas,
criminólogos y constitucionalistas de muy diversa proceden-
cia intelectual y cultural. El sugerente hilo conector entre los
distintos autores no haría falta ponerlo de relieve. No obstan-
te, trataré de esbozar, muy sucintamente, algunas conside-
raciones de conjunto, con la finalidad de resaltar la finalidad
de haber agrupado distintos textos y autores en la presen-
te obra colectiva. El resultado pretendido es mostrar, desde
u n a perspectiva interdisciplinar, la riqueza y complejidad de
los problemas que se suscitan, aportando distintos enfoques
complementarios que, sin duda, esclarecen algunas de las
cuestiones de actualidad m á s acuciantes.
El libro da comienzo con u n texto de Daniel J. Solo ve de
indudable interés para el debate jurídico y filosófico actual en
torno a la privacidad. Aunque se pueda no estar en total sin-
tonía con s u s tesis, su diagnóstico transmite algunas notas
importantes que deben tenerse en cuenta cuando se trata de
articular u n a argumentación sobre la legitimidad (o no) de las
limitaciones a la privacidad de las personas.
Andrew von Hirsch analiza, a continuación, las bases éti-
co-jurídicas que subyacen en la implementación de sistemas
de videovigilancia. Sus reflexiones se centran propiamente en
la esfera pública, aunque sin renunciar a proporcionarnos
u n a visión general de las cuestiones que plantea la videovigi-
lancia en ámbitos semipúblicos (o semiprivados).
Read Hayes, por su parte, realiza u n a aportación intere-
sante al debate, al abordar las distintas estrategias de preven-
ción y detección de los delitos en el lugar de trabajo. Repasa,
en este sentido, los mecanismos de que goza el empresario
para seleccionar y vigilar a los empleados, así como las estra-
PRÓLOGO XIX
tegias encaminadas a detectar y reaccionar ante patrones de
sospecha o riesgo en la esfera de dominio del empleador.
El texto que, personalmente, he introducido a continua-
ción, no es m á s que u n a modesta aportación en medio de
tanto gigante académico con vocación práctica. En él, trato de
aplicar b u e n a parte de las reflexiones sugeridas por von Hirs-
ch al siempre complicado ámbito de las relaciones de trabajo,
especialmente a la luz de la doctrina jurisprudencial recogida
en la importante sentencia de nuestro Tribunal Constitucio-
nal 186/2000, del 10 de julio.
Marcus Felson y Ronald Clarke analizan, a continuación,
los límites éticos que deben respetarse en las nuevas tenden-
cias criminológicas relativas a la prevención situacional de la
delincuencia. Su aporte, en tanto que exponentes autoriza-
dos del enfoque situacional en la prevención del delito, es de
especial significación. Sin duda, las tendencias actuales en
prevención de delito y s u s límites en materia de privacidad
y dignidad h u m a n a , requieren de ciertos principios y reglas
que delimiten el uso de las nuevas tecnologías (videovigilan-
cia, control de Internet y comunicaciones electrónicas, bases
de datos policiales, etc.) de acuerdo con la lógica de la propor-
cionalidad y necesidad de medios, sin que únicamente pueda
invocarse u n a pretendida mayor eficacia en la lucha contra
el delito.
En último lugar, Amitai Etzioni cierra el presente volumen
con u n texto sugerente y, al mismo tiempo, discutido. Su
aproximación comunitarista a los problemas suscitados en la
zona de colisión entre privacidad y prevención del delito plan-
tea numerosos interrogantes y reclama u n a mayor profundi-
zación y justificación de las políticas e instrumentos que, de
u n modo creciente, se vienen planteando en esta materia.
Sin duda, la investigación sobre el impacto y las conse-
cuencias de las políticas públicas y estrategias privadas en
el ámbito de la vigilancia y los CCTV systems en la sociedad
actual deben tratarse de forma prioritaria. En este sentido,
conviene destacar u n reciente grupo de investigación del que
formo parte, financiado por la Unión Europea, denominado
Living in Surveillance Societies COST Action. Entre sus ob-
XX J O S É R. AGUSTINA
jetivos, se propone incrementar y profundizar en el conoci-
miento sobre los modos de vida y de trabajo en la era de la
(video) vigilancia, así como sobre los sistemas de regulación
y las lagunas existentes, en orden a comprender mejor las
consecuencias y el impacto de nuevos sistemas de vigilancia
y, consiguientemente, proponer recomendaciones sobre el fu-
turo de su regulación y práctica.
En cuanto a la labor de traducción, con frecuencia tan poco
valorada en el mundo académico, merece ésta u n a mención
especial en esta introducción. Sin las contribuciones de Ma-
teo Bermejo, David Lorenzo, Mónica Peña y Leonardo A. Bue-
tas, este libro no podría haber salido adelante. En el proceso
de redacción y revisión final de los textos hemos optado por
u n a traducción no literal, pensando en que la indispensable
traslación de conceptos y categorías de u n a cultura jurídica y
criminológica a otra, aconsejaba, en m u c h a s ocasiones, mo-
dificar en parte algunas palabras o expresiones.
J u n t o a ello, deseo manifestar mi agradecimiento a las edi-
toriales y revistas en las que se publicaron previamente los
trabajos recogidos en la presente obra colectiva. Su inclusión
en el libro que ahora se publica pretende facilitar su difusión
entre la extensa comunidad que utiliza la lengua española.
JOSÉ R. AGUSTINA SANLLEHÍ
Profesor de Criminología y Derecho Penal
Universitat Internacional de Catalunya
Barcelona, 8 de marzo de 2010
PRIVACIDAD,
UN CONCEPTO CONFUSO
DANIEL J. SOLOVE*
ABSTRACT **
La noción de "privacidad" es confusa y desorganizada. Nadie
puede expresar claramente qué significa. En la actualidad, la
privacidad es u n concepto dramáticamente amplio [sweepi?ig
concept), que abarca (entre otras cosas) la libertad de pensa-
miento, el control sobre el propio cuerpo, la soledad en el propio
hogar, el control sobre la propia información personal, la liber-
tad frente a la vigilancia, la protección de la propia reputación,
y la protección frente a registros e interrogatorios. Filósofos,
teóricos del derecho y juristas han lamentado frecuentemente
la gran dificultad para alcanzar u n concepto satisfactorio de
privacidad. Existe u n a gran necesidad de entender qué es la
privacidad de u n a forma clara y comprensiva. En las siguien-
tes líneas, Daniel J. Solove presenta u n a nueva teoría de la
privacidad, desarrollando u n a aproximación alternativa para
conceptualizar lo que deba entenderse por privacidad. Des-
* Professor of Law, George Washington University Law School.
** Título original: "Privacy: A Concept in Disarray", publicacfo en
SOLOVE, D. J., Understanding Pñvacy, Harvard University Press, Cam-
bridge, M a s s a c h u s e t t s , London, England, 2 0 0 8 , pp. 1-12. Traducido
del m a n u s c r i t o en inglés por J o s é R. Agustina Sanllehí, en el marco
de u n a estancia de investigación predoctoral en Pace Law School (nov.
2007-jun. 2008). En la presente traducción, que corresponde a la In-
troducción del libro que se a c a b a de referir, se h a n mantenido al final
del texto las n o t a s a pie de página tal y como aparecía en el original,
habiéndose traducido lo mínimo imprescindible.
 2 DANIEL J . SOLOVE
de s u perspectiva de análisis existen c u a t r o d i m e n s i o n e s : (1)
m é t o d o , (2) generalidad, (3) variabilidad, y (4) enfoque. E n s u
a p r o x i m a c i ó n a la conceptualización de la privacidad, e n t i e n d e
é s t a de u n a forma p l u r a l i s t a m á s q u e como t e n i e n d o u n d e n o -
m i n a d o r c o m ú n u n i t a r i o . Al enfocar los p r o b l e m a s relativos a
la privacidad, p r e t e n d e ser c o n t e x t ú a ! pero sin e s t a r d e m a s i a -
do ligada a c o n t e x t o s específicos, suficientemente flexible p a r a
a c o m o d a r a c t i t u d e s c a m b i a n t e s h a c i a la privacidad, al tiempo
q u e suficientemente firme p a r a p e r m a n e c e r estable y útil.
Privacy is a concept in disarray. Nobody can articúlate what it
means. Currently, privacy is a sweeping concept, encompassing
(among other things) freedom ofthought, control over one's body,
solitude in one's home, control over personal information, freedom
from surveiüance, protection of one's reputation, and protection
from searches and interrogations. Philosophers, legal theorists,
andjurists nave frequently lamented thegreat difficulty in reach-
ing a satisfying conception of privacy. There is a great need to
understandprivacy in a clearand comprehensive manner. In this
paper, Daniel J. Solove set forth a new theory of privacy, devel-
oping an altemative approach to conceptualizing privacy. There
are four dimensions to his approach: (1) method, (2) generality, (3)
variability, and (4)focus. His approach to conceptualizing privacy
understands itpluralistically ratherthan as having a unitary com-
mon denominator. Infocusing on privacy prohlems, his approach
seeks to be contextúa! without being overly tied to specific con-
texts, flexible enough to accommodate changing attitudes toward
privacy, yetfirm enough to remain stable and useful.
1. PRIVACIDAD, UN CONCEPTO CONFUSO
Privacidad. Louis B r a n d é i s , m a g i s t r a d o del T r i b u n a l S u -
p r e m o de los E s t a d o s U n i d o s , se refirió a ella como "el m á s
c o m p r e h e n s i v o de los d e r e c h a s y el d e r e c h o m á s v a l o r a d o
por los h o m b r e s civilizados" ] . Los c o m e n t a r i s t a s la h a n de-
c l a r a d o "esencial p a r a el gobierno democrático", c r u c i a l p a r a
" n u e s t r a c a p a c i d a d de c r e a r y m a n t e n e r diferentes tipos d e
1 FRANZEN, Jonathan, How to Be Alone, 42 (2003).
Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 478 (1928) (Brandéis, J.,
en este sentido).
PRIVACIDAD, UN CONCEPTO CONFUSO 3
r e l a c i ó n social c o n d i f e r e n t e s p e r s o n a s " , n e c e s a r i a p a r a "per-
m i t i r y p r o t e g e r u n a v i d a a u t ó n o m a " , e i m p o r t a n t e p a r a "la
t r a n q u i l i d a d e m o c i o n a l y psicológica" 2 . H a sido r e c o n o c i d a
c o m o " u n a p a r t e i n t e g r a l d e n u e s t r a h u m a n i d a d " , "el corazón
d e n u e s t r a l i b e r t a d " y "el c o m i e n z o d e t o d a l i b e r t a d " 3 .
La p r i v a c i d a d , sin e m b a r g o , e s u n c o n c e p t o c o n f u s o . Nadie
p u e d e e x p r e s a r c l a r a m e n t e q u é significa. E n la a c t u a l i d a d , la
privacidad es u n concepto dramáticamente amplio (sweeping
concept), q u e a b a r c a (entre o t r a s cosas) la l i b e r t a d d e p e n -
s a m i e n t o , el c o n t r o l s o b r e el propio c u e r p o , la s o l e d a d e n el
p r o p i o hogar, el c o n t r o l s o b r e la p r o p i a i n f o r m a c i ó n p e r s o n a l ,
la l i b e r t a d frente a la vigilancia, la protección de la p r o p i a re-
p u t a c i ó n , y la p r o t e c c i ó n frente a r e g i s t r o s e i n t e r r o g a t o r i o s .
Filósofos, teóricos del d e r e c h o y j u r i s t a s h a n l a m e n t a d o fre-
c u e n t e m e n t e la g r a n dificultad p a r a a l c a n z a r u n c o n c e p t o sa-
tisfactorio de p r i v a c i d a d 4 . A r t h u r Miller, j u r i s t a d e r e c o n o c i d a
e x p e r i e n c i a , h a a f i r m a d o q u e la p r i v a c i d a d e s "difícil de de-
finir p o r q u e e s e x a s p e r a n t e m e n t e v a g a y e v a n e s c e n t e " 5 . "En
u n a n á l i s i s m á s e n detalle", J o n a t h a n F r a n z e n o b s e r v a q u e
"la p r i v a c i d a d h a d e m o s t r a d o s e r ser el gato de C h e s h i r e e n el
t e r r e n o d e los v a l o r e s : n o m u c h a s u s t a n c i a , p e r o u n a s o n r i s a
a t r a c t i v a " 6 . S e g ú n l a filósofa J u l i e I n n e s , el a n á l i s i s filosófi-
co y j u r í d i c o d e la p r i v a c i d a d se e n c u e n t r a e n u n e s t a d o de
" c a o s " 7 . El profesor H y m a n G r o s s afirma q u e "el c o n c e p t o de
2
GAVISON, Ruth, "Privacy and the Limits of Law", 89 Yale Law Jour-
nal, 421, 455 (1980); RACHELS, James, "Why Privcy Is Important", en
Philosophical Dimensions of Privacy: An Anthology, 290, 292 (Ferdinand
David Schoeman ed., 1984); ROSSLER, Beate, The Valué of Privacy, 1
(2005); MILLER, Arthur R., The Assault on Privacy, 212 (1971).
3
Lake v. Wal-Mart Stores, Inc., 582 N.W.2d 231, 235 (Minn. 1998);
Pub. Utilities Comm'n v. Pollak, 343 U.S. 451, 467 (1952) (Douglas, J.,
en este sentido).
4
GAVISON, "Privacy and the Limits of Law", 422 (lamentando la falta
de un concepto de privacidad práctico, distintivo y coherente); WESTIN,
Alan F., Privacy and Freedom, 7 (1967) ("Few valúes so fundamental to
society as privacy have been left so undefined in social theory").
° MILLER, Assault on Privacy, 25.
6
7
INNESS, Julie C., Privacy, Intimacy, and Isolation, 3 (1992).
 4 DANIEL J . SOLO VE
privacidad está infectado de ambigüedades perniciosas" 8 . El
experto en ciencias políticas Colin Bennett ha señalado que
"los intentos por definir el concepto de privacidad generalmen-
te no han alcanzado ningún logro satisfactorio" 9 . De acuerdo
con el teórico en Derecho, Robert Post, "la privacidad es u n
valor de tanta complejidad, está tan enredado por dimensio-
nes que compiten entre sí y se contradicen, tan atrapado por
significados diversos y distintos entre sí, que a veces uno se
desespera por no poder abordarlo de forma útil" 1() .
El extendido descontento sobre la conceptualización de
la privacidad persiste incluso a pesar de que la privacidad
sea un asunto esencial para la libertad y la democracia. Para
empezar a resolver alguno de los problemas en torno a la
privacidad, debemos desarrollar u n a aproximación a su con-
ceptualización que sirva de guía para quienes elaboran las
leyes y para la interpretación jurídica. Aunque tengamos u n
gran cuerpo legal relacionado con la privacidad, se han ex-
perimentado h a s t a ahora numerosas lagunas y dificultades
para resolver problemas relacionados con ella. Con frecuen-
cia, jueces, políticos, gente del mundo de la empresa, funcio-
narios del Gobierno, y académicos, no h a n logrado concep-
tualizar adecuadamente los problemas que la legislación en
materia de privacidad está llamada a resolver. Los problemas
de privacidad a menudo no están bien articulados, y como re-
sultado de ello carecemos de la necesaria explicación acerca
de qué es lo que está enjuego cuando la privacidad está ame-
nazada, y qué es, precisamente, lo que el Derecho debe hacer
para solucionar estos problemas. La dificultad en expresar
con claridad lo que es la privacidad, y por qué es importante,
a menudo han hecho inefectivas las normas que regulan la
privacidad, siendo éstas instrumentos incapaces de ver los
objetivos de m á s largo alcance para los que deberían servir.
Así, la necesidad de conceptualizar la privacidad es significa-
8 tualmente se utiliza por la Corte p a r a d e t e r m i n a r la aplicabilidad de la
GROSS, Hyman, "The Concept of Privacy", 4 3 New York University
Law Review, 34, 35 (1967).
9
BKNNKTT, Colin J., Regulating Privacy: Data Protection and Piiblic
Policij in Europe and the United States, 25 (1992).
10
POST, Robert C , T h r e e Concepts of Privacy," 89 Georgetown Law
Journal, 2 0 8 7 , 2 0 8 7 (2001).
PRIVACIDAD, UN C O N C E P T O C O N F U S O 5
tiva, pero el discurso acerca de cómo conceptualizarla sigue
siendo profundamente insatisfactorio.
En este libro pretendo aportar u n a mayor claridad al actual
desorden conceptual en torno a la privacidad. En él desarro-
llo u n a nueva comprensión de la privacidad que se esfuerza
en tomar el pulso y dar cuenta de las complejidades que se
refieren a ella, sin disiparse en vaguedades. Mi empeño se
encamina a establecer u n a teoría que guíe nuestra compren-
sión en relación con los problemas relativos a la privacidad
y con el modo de confeccionar normas y políticas que hagan
frente a esos problemas.
2. LA PRIVACIDAD: UN PROBLEMA DE ALCANCE GLOBAL
La privacidad es u n asunto de profunda importancia en
todo el mundo. En casi cada país, numerosos tipos penales,
derechos constitucionales y decisiones judiciales pretenden
proteger la privacidad. En las normas constitucionales de
distintos países alrededor del mundo, se reconoce formal-
mente la privacidad como u n derecho fundamental. Aunque
la Constitución de los Estados Unidos no menciona explí-
citamente la palabra "privacidad", sí reconoce y protege la
inviolabilidad del domicilio y la confidencialidad de las comu-
nicaciones frente a las intrusiones del Estado. El Tribunal
Supremo ha concluido que la Cuarta Enmienda protege fren-
te a los registros llevados a cabo por el Estado siempre que
la persona mantenga u n a "expectativa razonable de privaci-
dad" ] 3. Adicionalmente, el Tribunal Supremo h a mantenido
que la Constitución preserva u n a "zona de privacidad" que
abarca las decisiones que la gente toma acerca del compor-
tamiento sexual, control de natalidad y en materia de salud,
así como protege la información personal contra revelaciones
11
El test relativo a la expectativa-razonable-de-privacidad que ac-
C u a r t a E n m i e n d a a u n a situación en particular fue articulado por vez
primera en la opinión (coincidente con el resto) del Magistrado J o h n
Marshall en Katz v. United States, 3 8 9 U.S. 3 4 7 (1967). Una p e r s o n a
debe d e m o s t r a r ''una expectativa real (subjetiva) de privacidad" y "esa
expectativa debe ser tal que la sociedad esté p r e d i s p u e s t a a reconocerla
como razonable''. Id. At 360-61 (Harían, J., en sentido coincidente).
 6 DANIEL J . SOLOVE
injustificadas por parte del Estado 1 2 . Muchos Estados nor-
teamericanos protegen explícitamente la privacidad en s u s
respectivas constituciones 1 3 .
Más allá de los Estados Unidos, la inmensa mayoría de
los países protege la privacidad en s u s constituciones. Por
ejemplo, la Constitución brasileña proclama que "la privaci-
dad, la vida privada, el honor y la imagen de la persona, son
inviolables"; la Constitución sudafricana declara que "todas
las personas tienen derecho a la privacidad", y la de Corea
del Sur establece que "no se deberá infringir la privacidad
de ningún ciudadano" 1 4 . En otras naciones, la privacidad no
ha sido directamente recogida en los textos constitucionales;
no obstante, se ha reconocido de forma implícita a través de
los tribunales u n derecho constitucional a la privacidad en
numerosos países, tales como Canadá, Francia, Alemania,
Japón e India 15 .
12
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 4 7 9 (1965); Eisenstadt. v. Baird,
4 0 5 U.S. 4 3 8 (1972); Roe v. Wade, 4 1 0 U.S. 113 (1973); Whalen v. Roe,
429 U.S. 589 (1977); Lawrence v. Texas, 539 U.S. 5 5 8 (2003).
13
Alaska Const., art. I, § 22 ("The right of the people to privacy is
recognized and shall not be infringed"); Ariz. Const. art. II, § 8 ("No
person shall be disturbed in his prívate affairs, or his h o m e invaded,
without authority of law"); Cal. Const. art. I, § 1 ("All people a re by their
n a t u r e free and independent a n d have inalienable rights. Among t h e s e
are enjoying a n d defending life and liberty, acquiring, possessing, a n d
protecting property, a n d p u r s u i n g a n d obtaining safety, h a p p i n e s s , a n d
privacy"); Fia. Const. art. I, § 2 3 ("Every n a t u r a l person h a s the right to
be let alone a n d free from governmental intrusión into his prívate life
except a s otherwise provided herein"); Haw. Const., art. I, § 6; 111. Const.
art. I, § 6; La. Const. art. I, § 5; Mont. Const. art. II, §10; S.C. Const.,
art. I, § 10; Wash. Const. art. I, § 7. For a further discussion of state
constitutional protections of privacy, see LENZ, Timothy O., "'Rights Talk'
About Privacy in State Courts", 60 Albany Law Review, 1613 (1997);
SILVERSTEIN, Mark, Note, "Privacy Rights in State Constitutions: Models
for Illinois?", 1989 University of Illinois Law Review, 2 1 5 (1989).
14 o
Brazilian Constitution, art. 5 ; South African Constitution, §14
(1996); Constitution of The Republic of Korea, art. 17, quoted in Elec-
tronic Privacy Information Center & Privacy International, Privacy and
Human Rights 288, 904, 9 1 7 (2005).
lo
Aunque la Carta de Derechos y Libertades de C a n a d á no protege
explícitamente el derecho a la privacidad, el Tribunal Supremo de Cana-
dá la ha interpretado derivando implícitamente de la misma tal derecho.
PRIVACIDAD, UN CONCEPTO CONFUSO 7
J u n t o a ello, infinidad de leyes protege la privacidad en
todo el mundo; Directrices multinacionales acerca de la pri-
vacidad, directivas y marcos han influido en la aprobación
de leyes sobre privacidad en u n gran número de países. En
1980, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE) promulgó u n a s Directrices en materia de
privacidad 1 0 . En 1995, la Directiva de la Unión Europea para
la Protección de Datos especificó los principios fundamenta-
les para la protección de la privacidad en Europa 1 7 . La Co-
operación Económica Asia-Pacifico (APEC), con m á s de veinte
naciones miembro, estableció u n Marco en materia de Priva-
cidad en el 2004 18. Muchos países han promulgado extensas
protecciones a la privacidad, tales como la ley canadiense
de 2000, Personal Information Protection and Electronic Docu-
ments Act\ la ley japonesa de 2003, Personal Information Pro-
tection Law; la ley australiana de 1988, Privacy Act; y la ley
Privacy a n d H u m a n Rights, 3 2 3 . El Tribunal Constitucional francés de-
claró en 1995 que la Constitución francesa incluye u n derecho implícito
a la privacidad. Privacy a n d H u m a n Rights, 463-64. La Ley Básica ale-
m a n a protege la privacidad de las comunicaciones y el Tribunal Cons-
titucional Federal reconoció en 1983 la protección del derecho de toda
persona a decidir sobre la propia información personal de acuerdo con el
artículo 10 de la Ley Básica (Grundgesetz) (1949). Véase la decisión del
Tribunal Constitucional Federal de 15 de diciembre de 1983, 1 BvR 209,
citado en Privacy a n d H u m a n Rights, 480. Aunque el término "privacy"
no aparece en la Constitución japonesa, el Tribunal Supremo ha recono-
cido desde 1963 el derecho a la privacidad. Privacy and H u m a n Rights,
620. Del mismo modo, a u n q u e no se mencione siquiera la privacidad en
la Constitución de India, el Tribunal Supremo indio h a declarado: "El
derecho a la privacidad h a sido ampliamente aceptado en tanto que está
implícitamente reconocido en n u e s t r a Constitución". Distt. Registrar &
Collector, Hyderabad & Anr v. C a ñ a r a Bank, etc., [2004] INSC 668, avai-
lable at h t t p : / / w w w . c o m m o n l i i . o r g / i n / c a s e s / I N S C / 2 0 0 4 / 6 6 8 . h t m l .
16
Organization for Economic Cooperation a n d Development (OE,CD),
Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Perso-
nal Data (1980).
, 17 Directive of the E u r o p e a n Parliament a n d the Council of Europe
on the Protection of Individuáis with Regard to the Processing of Per-
sonal Data a n d on the Free Movement of Such Data (1995).
18
Asia-Pacific Economic Cooperation (APEC), Privacy Framework,
nov. 2004.
 8 DANIEL J . SOLO VE
argentina de 2000, Ley para la Protección de Datos Personales,
por nombrar u n a s pocas. En los Estados Unidos, cientos de
leyes, a nivel estatal y federal, protegen la privacidad. Los tri-
bunales en la mayoría de los Estados admiten cuatro acciones
civiles por daños para reparar las violaciones a la privacidad 19 .
Desde 1970, el Congreso estadounidense ha aprobado varias
docenas de tipos penales para proteger, entre otros aspectos,
la privacidad de la información y bases de datos del Estado,
bases de datos de estudiantes, información financiera, co-
municaciones electrónicas, datos objeto de transacción entre
sistemas de videovigilancia y datos registrados relativos a los
conductores 2 0 .
Además, la privacidad está reconocida como u n derecho
h u m a n o fundamental. Según la Declaración Universal de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, "nadie
estará sujeto a intromisiones arbitrarias en su privacidad,
familia, domicilio o correspondencia, ni a ataques a su honor
o reputación" 2 1 . La Convención Europea para los Derechos
Humanos de 1950 establece que "todas las personas tienen
el derecho a ser respetadas en su vida privada y familiar,
su domicilio y su correspondencia" 2 2 . Así pues, parece haber
consenso universal acerca de la importancia de la privacidad
y de la necesidad de su protección.
Más allá de este espacio general de consenso, sin embargo, se
esconde un mundo subterráneo de confusión. ¿Qué es privacidad
exactamente? ¿Por qué merece protección? ¿Cuál es su valor? La
19
PROSSKK, William, "Privacv", 4 8 California Law Review, 383
(1960).
20
Privacy Act, Pub. L. No. 93-579, 5 U.S.C. §552a; Family Educa-
tional Rights and Privacy Act of 1974, Pub. L. No. 93-380, 20 U.S.C.
§§1221 note, 1232; Right to Financial Privacy Act of 1978, Pub. L. No.
95-630, 12 U.S.C. §§3401-3422; Privacy Protection Act of 1980, Pub.
L. No. 96-440, 42 U.S.C. §2000aa; Electronic Communications Privacy
Act of!986, Pub. L. No. 9 9 - 5 0 8 a n d Pub. L. No. 103-414, 18 U.S.C §§
2 5 1 0 - 2 5 2 2 , 2 7 0 1 - 2 7 0 9 ; Video Privacy Protection Act of 1988, Pub. L.
No. 100-618, 18 U.S.C. § § 2 7 1 0 - 2 7 1 1 ; Driveris Privacy Protection Act of
1994, Pub. L. No. 103-322, 18 U.S.C. §§ 2 7 2 1 - 2 7 2 5 .
21
United Nations Universal Declaration of H u m a n Rights, GA Res
217A(III), UN Doc A / R e s / 8 1 0 (1948)
22
European Convention of H u m a n Rights, art. 8° (1950).
PRIVACIDAD, UN CONCEPTO CONFUSO 9
protección jurídica de la privacidad se basa en una concepción de
privacidad que informe acerca de qué materias están protegidas
y de la naturaleza y ámbito de las particulares protecciones que
se lleven a cabo. Sin embargo, a menudo se teoriza pobremente
sobre esa concepción de privacidad que debería subyacer, y en
raras ocasiones es objeto de un examen minucioso.
3. LA TECNOLOGÍA Y LA CRECIENTE PREOCUPACIÓN EN MATERIA DE
PRIVACIDAD
Desde la Antigüedad, en casi todas las sociedades se ha
debatido sobre cuestiones relativas a la privacidad, desde los
chismes y rumores fruto de u n a curiosidad injustificada {gos-
sip), h a s t a las escuchas a escondidas para vigilar a alguien.
Con el desarrollo de las nuevas tecnologías se h a manteni-
do la preocupación, latente durante siglos, pero la profunda
proliferación de nuevas tecnologías de la información duran-
te el siglo XX -especialmente con el surgimiento del ordena-
dor- hizo que la privacidad irrumpiese en el primer plano de
los problemas en todo el m u n d o . Iniciándose en los sesenta,
el tema de la privacidad recibió u n a atención sostenidamen-
te creciente 2 3 . El discurso se extiende a u n vasto ámbito de
sectores, desde escritores populares a periodistas, expertos
en derecho, filosofía, psicología, sociología, literatura, econo-
mía, y otros incontables campos. En 1964, el periodista Van-
ce Packard afirmó en su best-seller, The Naked Society, que la
privacidad se estaba rápidamente "evaporando" 24 . El mismo
23
NKLSON, Deborah, Pursuing Privacy in Cold War America, xii-xiii
(2002) ("Since the end of the 1950s, the cry 'the death of privacy' h a s
m n g out from a vvide variety of sources: journalism, televisión, film, lit-
erature, law enforcement, philosophy, medical discourse, and more").
Una batería de libros advierten de la creciente amenaza que se afecta a
la privacidad, incluyendo Morris E r n s t and Alan Schwartz's, Privacy: The
Right to Be Let Alone (1962), Edward Long's, The Intniders (1967), Jerry
Martin Rosenberg's, The Death of Privacy (1969), Arthur Millers, The As-
sault on Privacy (1971), J o h n Curtís Raines's, Attack on Privacy (1974),
artd Robert Ellis Smith's, Privacy: How to Protect What's Left. oflt (1979).
Del mismo modo, u n buen n ú m e r o de libros h a n examinado el problema
en el Reino Unido y Alemania en la década de 1970. BKNNKIT, Regnlating
Privacy, 46-57 (citing and discussing the books).
24
PACKARD. Vanee, The Naked Society, 12 (1964).
 10 DANIEL J. SOLO VE
año, en otro best-seller, Los invasores de la privacidad, el au-
tor Myron Brenton declaró que "estamos en el umbral de la
que puede ser llamada the Age of Goldfish Bowl ['pecera de
peces de colores]". Se preguntaba: "En u n par de generacio-
nes, ¿alguna sociedad autómata cuidará de la privacidad con
el mismo aire de nostalgia divertida que ahora reservamos
para, digamos, elaborar ciertos modales de salón propios del
siglo XVIII?"25. En su libro de 1967, Privacy and Freedom, el
profesor Alan Westin advertía acerca de "una honda preocu-
pación sobre la preservación de la privacidad bajo las nuevas
presiones que se ejercen desde la tecnología de la vigilan-
cia" 26 . El psicólogo Bruno Bettelheim observaba en 1968: "En
todas partes, cada día que pasa, parece que el derecho a la
privacidad está constantemente amenazado" 2 7 .
En la actualidad, la preocupación sigue siendo mayormen-
te la misma. El filósofo Thomas Nagel advierte que h a habi-
do "una desastrosa erosión en los últimos diez o veinte años
de las preciosas pero frágiles convenciones de relativas a la
privacidad personal en Estados Unidos" 28 . Innumerables co-
mentaristas han declarado que la privacidad está "bajo asedio"
y "ataque"; que está en "riesgo", "apuro", o "peligro"; que se
está "erosionando", "evaporando", "muriendo", "hundiéndose",
"desapareciendo sigilosamente", "disminuyendo", o "desvane-
ciéndose"; y que está "perdida" o "muerta" 29 . Un buen número
25
BRENTON, Myron, The Privacy Invaders, 2 1 , 2 2 5 (1964).
26
WESTIN, Privacy and Freedom, 3.
11
BETTELHEIM, Bruno, "The Right to Privacy Is a Myth", Saturday Eve-
ning Post, J u l y 27, 1968, at 8.
28
NAGEL, Thomas, "The Shredding of Public Privacy", Times Literary
Supplement, 14, 1998, at 15.
29
See, e.g., ROSENBLATT, Roger, "Who Killed Privacy?", New York Times
Magazine, J a n . 3 1 , 1994; O'HARKOW, Robert, Jr., "Privacy Eroding, Bit by
Byte", Washington Post, Oct. 15, 2004, at E l ; MULLINS, Craig, "Data Prí-
vacy Policies", DBAzine.com Online, Mar. 4, 2006, h t t p : / / w w w . d b a z i n e .
com/blogs/blog-cm/craigmullins/blogentry.2006-03-04.7587002706
("Our privacy is evaporating"); TUKLEY, J o n a t h a n , "'Big Brother' Bush
and Connecting the Data Dots", Los Angeles Times, J u n e 24, 2006
("Privacy is dying in America"); KOBRIN, Stephen J., "With Technology
Growing, Our Privacy Is Shrinking", Philadelphia Inquirer, J a n . 3, 2001
("Privacy is threatened by the digital age"); SULLIVAN, Bob, "Privacy Lost:
PRIVACIDAD, UN CONCEPTO CONFUSO 11
de libros y artículos h a n advertido de la "destrucción", "muer-
te", o "final" de la privacidad 3 0 . Como la profesora Deborah
Nelson lo h a expresado: "La privacidad, parece, no está sim-
plemente muerta. Está muriendo u n a y otra vez" 31 .
Pero no todo el m u n d o está preocupado. Algunos arguyen
que a pesar de lo que la gente dice, s u s acciones demuestran
que no les importa la privacidad. J o n a t h a n Franzen apunta
que "el pánico acerca de la privacidad tiene todas las carac-
terísticas típicas de señalar con el dedo culpabilizando y de
la paranoia propia del buen susto de los americanos ya viejo,
pero está faltando u n ingrediente vital: u n publico genuina-
mente alarmado. Los americanos se interesan por la priva-
cidad principalmente en abstracto" 3 2 . Aunque las encuestas
indican que la gente se interesa mucho por la privacidad, las
personas rutinariamente facilitan su información personal, y
de buena gana revelan detalles íntimos acerca de s u s vidas
en Internet. El profesor de Derecho Eric Goldman puntualiza
que "las preocupaciones por la privacidad manifestadas por
la gente divergen de lo que hacen" 3 3 . El experto canadiense
Calvin Gotlieb declara que "la mayoría de la gente, cuando
otros intereses están en juego, no cuida lo bastante de la pri-
vacidad como para valorarla" 34 .
Privacy Under Attack, b u t Does Anybody Care?", MSNBC, Oct. 17,
2 0 0 6 , h t t p : / / w w w . m s n b c . m s n . c o m / i d / 1 5 2 2 1 0 9 5 / (noting t h a t m a n y
say t h a t privacy is "vanishing" a n d "slipping away"); STAFFORD, Alan,
"Privacy in Peril", PC World, Sept. 30, 2 0 0 5 ; SLATON, Joyce, "Homeland
Insecurity: Is Your Privacy in Danger?", SFGate, Dec. 12, 2 0 0 2 ; GKANICK,
Jennifer, "Computer Privacy in Distress", Wired News, J a n . 17, 2 0 0 7 ,
available at h t t p : / / w w w . w i r e d . c o m / n e w s / c o l u m n s / 0 , 7 2 5 1 0 - 0 . h t m l .
30
GARRNKEL, Simson, Datábase Nation: The Death of Privacy in the
21st Century (2001); SYKES, Charles, The End of Privacy (1999); WHITAKER,
Reg, The End of Privacy (2000); ROSEN, Jeffrey, The Unwanted Gaze; The
Destmction of Privacy in America (2000).
31
NELSON, Pursuing Privacy, xii.
1 32
FRANZEN, HOW to Be Alone, 40.
33
GOLDMAN, Eric, "The Privacy Hoax*', Forbes, Oct. 14, 2 0 0 2 .
34
GOTLIEB, Calvin C., "Privacy: A Concept Whose Time Has Come a n d
Gone", in Computers, Snrveillance, and Privacy, 156, 156 (David Lyon &
Elia Zuriek eds., 1996).
12 DANIEL J . SOLOVE
Otros afirman que la privacidad puede ser perjudicial so-
cialmente. Según el profesor de Derecho Richard Epstein, la
privacidad es "un pretexto para el derecho de presentarse
falsamente uno mismo al resto del mundo" 3 5 . El juez Richard
Posner ve la privacidad como el dar a los individuos "poder
para ocultar información acerca de sí mismos, que otros po-
drían u s a r para desventaja de esos mismos individuos" 36 .
El experto en Derecho Fred Cate afirma que la privacidad
es "una construcción antisocial... que entra en conflicto con
otros valores importantes en la sociedad, como el interés de
la sociedad en facilitar la libre expresión, prevenir y castigar
el delito, proteger la propiedad privada y dirigir eficientemen-
te las actividades del Gobierno" 37 .
Así, la privacidad es u n derecho fundamental, esencial
para la libertad, la democracia, el bienestar psicológico, la in-
dividualidad y la creatividad. Es proclamada inviolable, pero
desacreditada por perjudicial, antisocial, e incluso patológi-
ca. Algunos defienden que la privacidad está próxima a la
extinción; otros arguyen que la amenaza a la privacidad es
ilusoria 38 . Parece que aunque todo el mundo esté hablando
acerca de la "privacidad", no está claro acerca de a qué se
están refiriendo exactamente.
4. EL CONCEPTO DE PRIVACIDAD
Las violaciones de la privacidad implican u n a variedad de
tipos de actividades perjudiciales o problemáticas. Conside-
remos los siguientes ejemplos de actividades referidas típica-
mente como violaciones de la privacidad:
- Un periódico informa sobre el nombre de u n a víctima de
violación 39 .
3o
EPSTKIN, Richard A., T r i e Legal Regulation of Genetic Discrimi-
nation: Oíd Responses to New Technology', 74 Boston University Law
Review, 1, 12 (1994).
36
POS.\F.R, Richard, The Economías o/Jiistice, 271 (1981).
37
CATK, Fred H., Privacy in the Information Age, 29 (1997).
38
ETZÍONI, Amitai, "The Myth of Privacy Invasión", Christian Science
Monitor, Sept. 10, 2 0 0 1 , at 9.
3Q
Véase Florida Star v. B.J.F., 491 U.S. 524, 527 (1989).
PRIVACIDAD, UN CONCEPTO CONFUSO 13
- Unos periodistas consiguen acceder mediante engaño en
el domicilio de u n a persona, y de forma inadvertida le toman
fotografías y grabaciones 4 0 .
- Mediante nuevos aparatos de rayos X se puede ver a
través de la ropa de la gente, viniendo a ser lo que algunos
llaman "registro desnudo virtual" 41 .
- El Gobierno utiliza un aparato con sensor térmico para de-
tectar los patrones de calefacción en la casa de u n a persona 4 2 .
- Una empresa logra seleccionar u n listado de cinco millo-
nes de mujeres en edad avanzada que no están sexualmente
activas 4 3 .
- A pesar de prometer no vender datos personales, u n a
compañía lo hace en cualquier caso 4 4 .
Aunque esas violaciones claramente no son lo mismo, los
tribunales y los que trabajan en la elaboración de las leyes
frecuentemente tienen en mente u n singular punto de vista
sobre la privacidad cuando valoran si u n a actividad infringe
la privacidad. Como resultado, o combinan distintos proble-
m a s de privacidad, a pesar de diferencias significativas, o fa-
llan en reconocer el problema completamente. En resumen,
los problemas de privacidad son frecuentemente tergiversa-
dos o inconsistentemente reconocidos por la ley.
Sin embargo, el ser meramente m á s contextúales acerca
de la privacidad no será suficiente para desarrollar u n a com-
prensión provechosa de la privacidad. En la esclarecedora
parábola del autor Jorge Luis Borges, Todo y Nada, u n dra-
maturgo con talento crea piezas literarias que cortan la res-
piración, pobladas de u n a legión de inolvidables personajes,
uno tras otro imbuidos de u n a única, inolvidable personali-
40
Véase Dietemann v. Time, Inc., 4 4 9 F.2d 2 4 5 , 246 (9th Cir. 1971).
41
"Beyond X-ray Vision: Can Big Brother See Right Through Your
Clothes?", Discover, J u l y 2 0 0 2 , at 24; GUC.IJOTTA, Guy, "Tech Compariies
See Market for Detection: Security Techniques Offer New Precisión",
Washington Post, Sept. 2 8 , 2 0 0 1 , at A8.
42
Véase Kyllo v. United States, 5 3 3 U.S. 27, 29 (2001).
43
Véase Standards for Privacy of Indwidually Identifiable Health In-
formation, 65 Fcd. Reg. 8 2 , 4 6 1 , 82,467 (Dec. 28, 2000) (codiñed at 4 5
C.F.R. pts. 160 & 164).
44
Véase In reGeoCüíes, 127 F.T.C. 94, 9 7 - 9 8 (1999).
14 DANIEL J . SOLOVE
dad. A pesar de sus espectaculares hazañas de imaginación,
el dramaturgo vive u n a vida desesperante. Puede soñar mul-
titud de personajes -convertirse en ellos, pensar como ellos,
entender lo profundo de s u s a l m a s - pero él mismo no tiene
u n a interioridad, u n a manera de entenderse a sí mismo, u n a
forma de definir quién es. Su don de asumir u n buen núme-
ro de diferentes personalidades le h a dejado sin identidad
propia. Al final de la parábola, antes de morir, el dramaturgo
comunica su desespero a Dios:
"Yo, que tantos hombres he sido en vano, quiero ser uno y yo".
La voz de Dios le contestó desde un torbellino: "Yo tampoco soy; yo
soñé el mundo como tú soñase tu obra, mi Shakespeare, y entre
las formas de mi sueño estabas tú, que como yo eres muchos y
nadie" 45 .
La privacidad parece abarcarlo todo y, en consecuencia,
parece no ser n a d a en sí misma. Un comentarista observa:
Es evidente que la palabra "privacidad" h a demostrado ser
u n grito de batalla, potente y retórico, en a b u n d a n t e s con-
textos no relacionados entre sí... Como la emotiva palabra
"libertad", "privacidad" significa cosas distintas a tanta gente
diferente, que h a perdido toda connotación legal precisa que,
en u n momento anterior, pudiera haber tenido 4 6 .
La experta en Derecho, Lillian BeVier, escribe: "Privacidad
es u n a palabra de naturaleza camaleónica, utilizada para
designar precisamente u n a extensa variedad de intereses
ampliamente dispares -desde la confidencialidad de la infor-
mación personal a la autonomía reproductiva- y connotativa-
mente para generar b u e n a voluntad a favor de cualesquiera
intereses que sean afirmados en su nombre" 4 7 . Otros comen-
taristas han lamentado que la privacidad sea extremadamen-
te variable en sus formas y provoque cierta confusión por s u s
45
BORC.ES, Jorge Luis, "Everything a n d Nothing", in Labyrinths, 248,
249 (Donald A. Yates & J a m e s E. Irby eds., J.E.I. t r a n s . , 1964).
46
Me CAKTHY, T h o m a s , The Rights ofPublicity and Privacy §5.59 (2d
ed. 2005).
47
BEVIER, Lillian R., "Information About Individuáis in the Hands of
Government: Some Reflections on Mechanisrns for Privacy Protection", 4
Wüliam and Mary Bill of Rights Journal, 455, 458 (1995) (footnote omitted).
PRIVACIDAD, UN CONCEPTO CONFUSO 15
distintos significados 48 . "Quizás la cosa m á s chocante acerca
del derecho a la privacidad", h a observado la filósofa Judith
Jarvis Thomson, "es que nadie parece tener u n a idea clara de
lo que es"4<J.
A menudo, los problemas de privacidad son consignados
meramente en forma de actos reflejos. "¡Eso viola mi priva-
cidad!". Cuando contemplamos u n a invasión en la privaci-
dad, como podría ser tener información personal de nosotros
recopilada en bases de datos de empresas, instintivamente
retrocedemos asustados. Muchas discusiones sobre privaci-
dad despiertan miedo y ansiedad en la gente. Los comentaris-
tas, sin embargo, fallan a menudo en traducir esos instintos
en u n a razonable, bien articulada exposición de por qué los
problemas de privacidad son perjudiciales. Cuando la gente
reclama que la privacidad debe ser protegida, no está claro
qué quieren decir en concreto. Esta falta de claridad crea di-
ficultad cuando se elaboran las leyes o al resolver un caso,
porque quienes se encargan de las propuestas legislativas y
los jueces no pueden fácilmente explicar el perjuicio que su-
pone a la privacidad. Los intereses que se encuentran en el
otro lado, frente a la privacidad -la libertad de expresión, la
eficacia en las transacciones con los consumidores y ciertas
cuestiones de seguridad- son explicados frecuentemente con
mayor facilidad. Tribunales y polieymakers luchan a menu-
do por reconocer los intereses en materia de privacidad y,
cuando así sucede, se pierden los casos o las leyes no son
aprobadas. El resultado es que la privacidad no está bien
equilibrada, en condiciones de igualdad, frente a los intereses
con los que entra en colisión. Por ejemplo, en Inglaterra, el
descontento por la definición de privacidad llevó al Ycunger
Committee on Pñvacy a recomendar, en 1972, no reconocer
el derecho a la privacidad, tal como era propuesto para ser
legislado en ese momento. La mayor dificultad en promulgar
48
GERETY, Tom, "Redefining Privacy", 12 Harvard Civil Rights-Civil
Liberties Law Review, 2 3 3 , 234 (1977); LAÑE SCHEPPELE, Kim, Legal Se
crets, 184-85 (1988).
40
JARVIS THOMSON, J u d i t h , "The Right to Privacy", in Philosophical
Dimensions of Privacy: An Ant.hol.ogy, 272, 272 (Ferdinand David Schoe-
man ed., 1984).
16 DANIEL J . SOLOVE
u n a protección estatutaria a la privacidad, declaraba el infor-
me del Comité, es la "falta de u n a definición clara y general-
mente aceptada de lo que privacidad sea en sí misma". Los
tribunales habrían de esforzarse al tratar con u n "concepto
tan mal definido e inestable" 5 0 . Como resultado, la legislación
no fue promulgada.
A pesar de la amplitud del cuerpo legal que regula actual-
mente las cuestiones de privacidad, los comentaristas a me-
nudo lamentan la incapacidad de la ley para proteger la pri-
vacidad adecuadamente 5 1 . Además, las demandas formales
y abstractas en materia de "privacidad" no son matizadas lo
bastante como para atajar los problemas que se presentan.
En Estados Unidos, por ejemplo, el 9/11 Commission Report
recomendaba que, como las agencias del gobierno se van
comprometiendo a compartir mayor información con cada
u n a de las otras, y con empresas, deberían "salvaguardar la
privacidad de los individuos acerca de los cuales se comparte
información" 02 . No obstante, ¿qué quiere decir salvaguardar
la "privacidad"? Sin u n a comprensión de cuáles son los pro-
blemas de privacidad, la privacidad no puede ser tratada de
manera que tenga sentido.
5. UNA NUEVA TEORÍA SOBRE LA PRIVACIDAD
Hay u n a gran necesidad de entender la privacidad de forma
clara y comprehensiva. En este libro formulo u n a nueva teo-
ría sobre la privacidad. Empiezo en el Capítulo 2 analizando
50
Report ofthe Committee on Privacy (HMSO 1972), Cmnd 5012 (Sir
Kenneth Younger, Chairman), at 6 5 8 , 6 6 5 .
Dl
Véase, e.g., RKIDKNBFKG, Joel R., "Privacy in the Information Econ-
omy: A Fortress or Frontier for Individual Rights?", 44 Federal Com-
munications Law Jounial, 195, 208 (1992) ("The American legal system
does not contain a comprehensive sct of privacy rights or principies
that collectively a d d r e s s the acquisition, storage, transmission, u s e a n d
disclosure of personal information within the b u s i n e s s community");
SCHWARTZ, Paul M., "Privacy a n d Democracy in Cyberspace", 52 Vander-
bilt Law Review, 1609, 161 1 (Í999) ("At present, however, no successful
s t a n d a r d s , legal or otherwise, exist for limiting the collcction and utili-
z a r o n of personal data in cyberspace").
° 2 National Commission on Terrorist Attacks upon the U.S., The
9/11 Commission Report, 394 (2004).
PRIVACIDAD, UN CONCEPTO CONFUSO 17
críticamente los intentos ya existentes para conceptualizar la
privacidad por parte de u n amplio número de juristas, acadé-
micos del Derecho, filósofos, psicólogos, y sociólogos. Al exa-
minar esas teorías sobre la privacidad, estudio las críticas de
varios académicos relativas a las concepciones de privacidad
de u n o s y otros, y sugiero u n cierto número de mis propias
aportaciones al respecto. Casi todas las críticas se reducen a
reivindicaciones de que las teorías son demasiado estrechas,
demasiado anchas, o demasiado vagas. Mas generalmente,
m u c h a s de las teorías existentes en torno a la privacidad la
ven como u n concepto unitario con u n valor uniforme que es
invariable a través de diferentes situaciones. Sostengo que,
con algunas excepciones, las consideraciones tradicionales
de la privacidad buscan conceptualizarla en términos de con-
diciones necesarias y suficientes. En otras palabras, la ma-
yoría de los teóricos intenta definir la privacidad aislando un
común denominador en todas las instancias de privacidad.
Arguyo que el intento de localizar las características "esencia-
les" o "centrales" de la privacidad ha llevado al fracaso.
En el Capítulo 3 desarrollo u n a aproximación alternativa a
la conceptualización de privacidad. Hay cuatro dimensiones en
mi aproximación: 1) método; 2) generalidad; 3) variabilidad, y
4) enfoque. Con relación al método, sugiero abandonar el modo
tradicional de conceptualizar la privacidad y, en su lugar, en-
tenderla con la noción de "parecidos familiares" de Ludwig Witt-
genstein. Éste sugiere que ciertos conceptos pueden no tener
u n a única característica común; más bien arrancan de u n a co-
mún asociación de elementos similares 5 3 . La privacidad, así
pues, consiste en m u c h a s cosas diferentes pero relacionadas.
En términos de generalidad, arguyo que la privacidad de-
bería ser conceptualizada desde abajo hacia arriba, más que
de arriba a abajo, desde contextos particulares más que en
abstracto. Sin embargo, todas las concepciones deben existir
en algún nivel de generalidad; así, mi teoría se generaliza m á s
allá de u n a miríada de contextos específicos.
En lo que se refiere a variabilidad, u n a teoría factible re-
lativa a la privacidad debería tomar en consideración las ac-
)3
WiTiot::Nsrr:i.\', Ludwig, Philosophical Invesügations, § § 6 6 - 6 7 (G.E.M.
Anscombe t r a n s . , 1958).
18 DANIEL J . S O L O VE PRIVACIDAD, UN CONCEPTO CONFUSO 19
titudes que hacia ella difieren a través de m u c h a s culturas. En el capítulo 5, habiendo establecido los cimientos gene-
Debería reconocer que las nociones acerca de qué informa- rales de lo que necesita ser hecho para desarrollar u n a teoría
ción o materias son privadas han evolucionado a lo largo de de la privacidad, propongo u n a taxonomía de la privacidad
la historia. Una teoría de la privacidad, sin embargo, debería - u n marco para entender la privacidad de u n a manera plu-
evitar ser demasiado variable y contingente, porque de otra ralista y contextual-. La taxonomía está fundamentada en
forma no será duradera ni de valor extendido. las diferentes clases de actividades que afectan la privacidad.
Finalmente, u n a aproximación a la conceptualización de pri- Procuro cambiar el enfoque lejos del término vago de priva-
vacidad debe tener un enfoque. Necesita desenmarañar las com- cidad, y hacia las actividades específicas que plantean pro-
plejidades de privacidad de manera consistente; de otra forma blemas de privacidad. Adicionalmente, la taxonomía es un
meramente rascará en la privacidad desde muchos ángulos, con- intento de identificar y entender los tipos diferentes de viola-
virtiéndose en una difusa y discordante confusión. Siguiendo el ciones de la privacidad socialmente reconocidos, que espero
punto de vista del filósofo John Dewey, de que la investigación capacitará a los tribunales y autores de política a equilibrar
debe empezar como una respuesta para tratar los problemas y mejor la privacidad contra intereses compensatorios. Por úl-
dificultades de la vida, arguyo que los puntos a enfocar deben ser timo, el propósito de esta taxonomía es ayudar al desarrollo
los problemas de la privacidad 54 . Cuando protegemos la priva- del cuerpo legal que trata de Privacidad.
cidad, protegemos contra la interrupción de ciertas activida- La taxonomía consiste en cuatro grupos principales de ac-
des. Una invasión de la privacidad interfiere con la integridad tividades: 1) recogida de información; 2) procesamiento de
de ciertas actividades, e incluso destruye o inhibe algunas la información; 3) difusión de la información, y 4) invasión.
actividades. En lugar de intentar localizar el común denomi- Cada grupo abarca u n a variedad de actividades que pueden
nador de esas actividades, deberíamos conceptualizar priva- crear problemas de privacidad. La taxonomía es como sigue:
cidad enfocando en los tipos específicos de interrupción. 1) Recogida de información
Así pues, mi aproximación a la conceptualización de priva- Vigilancia
cidad la entiende pluralista más que como teniendo u n deno- Interrogatorios
minador común unitario. Al enfocar problemas de privacidad, 2) Procesamiento de la información
mi aproximación busca ser contextúa! sin estar demasiado Agregación
ligada a contextos específicos, suficientemente flexible para Identificación
acomodar actitudes cambiantes hacia la privacidad, pero su- Inseguridad
ficientemente firme para permanecer estable y útil. Uso s e c u n d a r i o
En el Capítulo 4 mantengo que el valor de la privacidad Exclusión
debe ser determinado sobre las bases de su importancia para 3) Difusión de información
la sociedad, no en términos de derechos del individuo. Ade- Violación de la confidencialidad
más, la privacidad no tiene u n valor universal que sea el mis- Revelación activa {disclosure)
mo a través de todos los contextos; el valor de la privacidad Revelación pasiva (exposure)
en u n contexto particular depende de la importancia social Accesibilidad i n c r e m e n t a d a
de las actividades que facilita. Chantaje
Apropiación
Distorsión
4) Invasión
54
See DEWEY, J o h n , Logic: The Theory of Inquinj (1938), in 12 The Intrusiones
Later Works o/John Dewey, 1, 106-10 (Jo Ann Boydston ed., 1988). Interferencias en las decisiones
20 DANIEL J . SOLOVE

A lo largo del capítulo explico en profundidad cada uno de

esos problemas y por qué pueden ser problemáticos.
En el Capítulo 6 concluyo explicando los beneficios de en-
tender la privacidad con el marco taxonómico que he desa-
rrollado. Es mi esperanza que la teoría de la privacidad que
expongo en este libro despejará la niebla de confusión que a
menudo envuelve el concepto de privacidad. Un entendimien-
to lúcido, comprehensivo y concreto de privacidad ayudará a CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA
la creación del derecho y las políticas para tratar los asuntos EN ESPACIOS PÚBLICOS MEDIANTE
de la privacidad. Demasiadas veces, la efectiva resolución de SISTEMAS DE VIDEOVIGILANCIA
los asuntos de privacidad se pierde navegando por el laberin-
ANDREW VON H I R S C H *
to conceptual de la privacidad. Este libro procura guiarnos
para comprender este desconcertante terreno.

ABSTRACT **

El debate ético-jurídico en torno a los límites y garantías

que debe respetar la vigilancia mediante circuitos cerrados
de televisión está cobrando u n a importancia creciente en
nuestros días. En este contexto, el conflicto latente entre li-
bertad y segundad necesita resolverse mediante u n a sólida
argumentación, para hacer frente los distintos casos en que
pueda justificarse u n u s o legítimo de tales medios de vigilan-
cia. Andrew von Hirsch aborda en estas líneas esa difícil tarea
analizando el problema desde la prevención situacional de la

Honorary Professor of Penal Theory a n d Penal Law. Director of

the Centre for Penal Theory a n d Penal Ethics, Cambridge Institute of
Criminology (UK)
** Título original: "The Ethics of Public Televisión Surveillance", pu-
blicado en VON HIRSCH, A.; GARLAND, D. AND WAKEFIELD, A. (eds.). Ethical
and Social Perspectives on Situational Crime Prevention, Hart, London,
2000. Traducido del m a n u s c r i t o en inglés por J o s é R. Agustina S a n -
llehí, en el marco de u n a estancia de investigación predoctoral en el
Cambridge Institute of Criminology (jun.-sept. 2007), quien agradece a
Andrew von Hirsch y a Friedrich Lósel su disponibilidad en la referida
estancia y su amable apoyo en la investigación llevada a cabo. La pre-
sente traducción fue publicada anteriormente por la Revista InDret, n°
4 / 2 0 0 7 , oct. 2 0 0 7 .
22 ANDREW VON HIRSCH
delincuencia y la utilización de las imágenes grabadas en la
persecución e investigación de los delitos ya perpetrados.
The ethical-legal debate over the limits and mínimum stand-
ards that closed-circuit televisión surveillance must respect is
receiuing greater attention in our time. In this context, the latent
conflict between freedom and security must be resolved using
solid argumentation in order to face the different cases in which
a legitímate use ofsuch means of surveillance may be justified.
Along these Unes, Andrew von Hirsch undertakes this difficult
task by analyzing the problem starting with the situational pre-
vention ofcrime and the use ofrecorded images in the prosecu-
tion and investigation ofoffences already perpetrated.
1. INTRODUCCIÓN
1.1. La instalación de cámaras mediante circuitos cerrados de
televisión como estrategia de vigilancia
Ronald Clarke (1995:113-14) describe los métodos de vigi-
lancia [surveillance] como u n a importante técnica en el mar-
co de la prevención situacional del crimen. Sus funciones son
disuadir a potenciales delincuentes de cometer delitos al ser
sus acciones visibles; y facilitar la detección en el supuesto
de que se acabe cometiendo u n delito. La utilización de cá-
maras instaladas mediante circuitos cerrados de televisión
(CCTV1) es tan sólo uno de los posibles métodos de vigilancia,
existiendo, por supuesto, otros, entre los que se podrían in-
cluir, por ejemplo, la petición a los trabajadores de observar
a los clientes como parte de sus regulares comportamientos
rutinarios, o el uso de personal especializado como vigilantes
de seguridad.
La vigilancia mediante CCTV alcanza a u n extenso ám-
bito de observación, al grabar las cámaras la actividad de
cualquiera que esté presente en el lugar. Este hecho conlleva
que se vean afectadas un número elevado de personas, inclu-
1 se utiliza, por ejemplo, en m u c h a s áreas de centros urbanos
Closed circuit televisión cameras: CCTV. En adelante se utilizará
esta expresión.
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 23
yéndose entre ellas, mayoritariamente, personas sin ninguna
intención de cometer u n delito. Nadie puede evitar la obser-
vación y grabación de sus acciones por el hecho de acatar el
específico conjunto de prohibiciones penales.
Actualmente, la vigilancia mediante CCTV se está utilizan-
do ampliamente en centros comerciales de propiedad privada
e instalaciones similares. En los últimos años, en el Reino
Unido se h a venido empleando la vigilancia mediante CCTV
también en espacios públicos, tales como las calles en cen-
tros u r b a n o s y plazas donde concurren establecimientos de
venta al público. Un ejemplo de ello es el amplio programa de
vigilancia mediante CCTV que se está llevando a cabo en las
calles del centro-ciudad de Cambridge (UK).
1.2. Tipos de vigilancia
La prevención situacional del delito [situational crime
prevention] se refiere, descrita a grandes rasgos, a aquellas
estrategias encaminadas a reducir las oportunidades de co-
meter delitos dentro de u n entorno físico determinado. Un
lugar determinado se protege de la comisión de posibles de-
litos mediante la introducción de mayores dificultades para
su perpetración, o haciendo menos rentable su realización en
ese lugar. La vigilancia mediante CCTV puede realizar esta
función al hacer m á s difícil cometer u n delito con impunidad
en el espacio objeto de control. Una vez establecida su fun-
ción general, conviene distinguir tres tipos de vigilancia que
merecen especial consideración:
a) Cámaras de filmación continua [Filmed Camera Sweeps].
Mediante cámaras automáticas se realiza u n barrido conti-
nuo de u n área determinada, grabándose las imágenes de
todas las actividades que tienen lugar en ese espacio. La cin-
ta resultante provee u n a grabación permanente de tales ac-
tividades.
' b) Cámaras con posibilidades de enfoque personalizado
[Filmed Surveillance with Focusing Capabilities}. Esta técnica
y centros comerciales. Las cámaras son dirigidas desde u n a
24 ANDREW VON HIRSCH
cabina de control centralizado y pueden enfocarse sobre u n a
persona determinada, siguiendo y grabando s u s movimien-
tos. También es posible obtener u n a imagen m a s detallada
mediante la utilización del correspondiente zoom.
c) Registro del sonido [Audio Capability]. La vigilancia pue-
de incluir la escucha y grabación de conversaciones entre
personas en tales espacios públicos. A causa de su eleva-
do coste económico y de las dificultades técnicas inherentes,
este sistema apenas se utiliza en la actualidad, a u n q u e po-
dría generalizarse en el futuro.
Adicionalmente a los métodos descritos, la utilización de
sistemas de vigilancia mediante CCTV puede emplearse m á s
allá de las estrategias relacionadas con la prevención situa-
cional del delito. Una de las posibilidades que ofrecen tales
sistemas de vigilancia mediante CCTV consistiría en seguir
la pista a sospechosos a lo largo de u n a amplia zona geográ-
fica. La tecnología actualmente existente permite seguir a
alguien allá donde vaya, de u n a parte a otra, a través de u n
sistema de c á m a r a s de televisión interconectadas, que estén
diseñadas para responder a determinadas imágenes o pa-
trones. Tales técnicas, al tiempo que conllevan en sí m i s m a s
serios problemas éticos, no se emplearían en ese caso en
aras de la prevención situacional del delito stricto sensu: su
propósito, en tal caso, sería el seguimiento de sospechosos,
y no tanto la protección de u n concreto espacio físico frente
a la comisión de delitos.
1.3. Proyectos de regulación existentes hasta la actualidad
En el Reino Unido, los esfuerzos a nivel nacional por re-
gular la utilización de sistemas de vigilancia mediante CCTV
han sido prácticamente inexistentes. No existe regulación
normativa en la materia. El selecto Comité en Ciencia y Tec-
nología de la Cámara de los Lores (1998) recomendó la ne-
cesidad de su regulación, mas sin especificar la forma [de
solventar las cuestiones implicadas]. El Gobierno británico
desde 1998 ha tenido bajo su consideración u n proyecto de
prohibición del uso de sistemas de vigilancia mediante CCTV
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 25
en espectáculos públicos 2 , pero ningún borrador h a llegado
a tramitarse y no parece que el proyecto vaya a encaminarse
en otra dirección.
A nivel local, los intentos de regulación son desiguales. Al-
gunos municipios en los que operan sistemas propios de vigi-
lancia mediante CCTV, como Cambridge, han adoptado códi-
gos de conducta relativamente detallados 3 ; otros municipios
han limitado en mayor medida sus propuestas de regulación
o s u s códigos de conducta voluntarios 4 . El sector privado, en
ocasiones, sigue las directrices emanadas de cierta asocia-
ción industrial, la CCTVAssociation, pero como meras reglas
que se autoimpone y que le restringe levemente.
La ley de libertades civiles constitucionales, tales como las
que están basadas en el Convenio Europeo de Derechos Huma-
nos (CEDH), no h a tenido todavía gran repercusión en materia
de específicas limitaciones que se refieran al uso de sistemas
de vigilancia en espacios públicos. David Feldman (1997) ha
argumentado al respecto que el art. 8 o del CEDH, al garantizar
el respeto de la vida privada de la persona, debería interpretarse
como u n a exigencia de regulación de la vigilancia a través de la
CCTV. Sin embargo, esto lo que significaría, en realidad, es que
el contenido de tal regulación tendría que especificarse.
1.4. Objeto del presente artículo
Para desarrollar u n a propuesta de regulación del objeto
de presente artículo -la vigilancia a través de CCTV- se re-
quiere considerar previamente cuándo y en qué supuestos
tal vigilancia puede considerarse legítima, y cuándo no. Con-
2
El a la sazón Home Office Minister, Alun Michael, anunció, el 2 de
febrero de 1998, que un proyecto de regulación en esa dirección estaba
bajo la consideración del ejecutivo.
3
Cfr. Cambridge City Councü (1998). Algunas de las principales ca-
racterísticas del proyecto de regulación de Cambridge serán tratadas
más adelante en el texto.
4
Cfr. Thames Valley Pólice (1998): establece únicamente una somera
referencia a la priuacy, y no prevé el acceso regulado del personal de la
policía a cintas obtenidas mediante sistemas de CCTV.
 A N D R E W VON H I R S C H
26
ceptualizar la vigilancia mediante CCTV, así como s u s u s o s
adecuados y límites, exige resolver dos cuestiones capitales.
La primera es qué interesa a la vigilancia y qué a la privacy.
Es decir, ¿hasta qué punto existen legítimas expectativas de
privacidad o de anonimato en espacios públicos? La segunda
cuestión hace referencia a la función legitimadora de la pre-
vención del delito [the legitimising role of crime prevention}.
¿Hasta qué punto viene a legitimar la prevención del delito
cualquier afectación de la privacidad o del anonimato en es-
pacios de dominio público? El presente trabajo se propone
resolver a m b a s cuestiones consecutivamente.
El presente artículo no fundamenta sus argumentos en el
derecho positivo existente (tal como se regula la materia en la
actualidad), ni en las actuales corrientes doctrinales en mate-
ria de libertades civiles y constitucionales. Se tiene la creencia,
más bien, de que el hecho de regular adecuadamente los méto-
dos de vigilancia mediante CCTV en espacios públicos requiere
u n a concepción ética coherente acerca del mismo uso de la
vigilancia mediante CCTV y acerca de sus límites. El propósito
de este artículo se dirige a esbozar esa concepción.
Para facilitar el análisis, el artículo se centra en la utiliza-
ción de los sistemas de vigilancia mediante CCTV en espacios
públicos, tales como las calles, áreas comerciales en espacios
públicos, parques y lugares de paso. En el Reino Unido, tal y
como ya se dijo en líneas precedentes, este tipo de vigilancia
se está convirtiendo en u n a práctica común. Me referiré, por
tanto, brevemente a algunas cuestiones relacionadas con la
vigilancia en espacios de m a s a s de naturaleza privada, tales
como centros comerciales privados.
2. INTERESES DE PRIVACIDAD EN ESPACIOS PÚBLICOS
2.1. La expectativa de anonimato en espacios públicos
La vigilancia mediante CCTV en espacios públicos implica
la observación de personas corrientes [ordinary people]* yen-
* N. del T.: Por ordinary people h e m o s traducido "gente corriente".
E n t e n d e m o s que el a u t o r se refiere a ese término como concepto distin-
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 27
do y viniendo de u n lugar a otro en u n espacio abierto, pú-
blico y accesible a todos. En tales espacios, la gente corriente
tiene la expectativa de mantener su anonimato -de poder ir
y venir sin ser identificada, y sin que sus actividades estén
sujetas a u n a especial o prolongada observación-.
Cuando se sale al exterior de esta forma, u n a persona pue-
de tener la expectativa de haberse de exponer a u n a mirada
casual: si decido ir a pasear por u n parque, no puedo obje-
tar a terceras personas que me estén viendo y tomando un
conocimiento superficial de mis actividades. Es más, si mi
actuación es de tal forma que llega a llamar la atención (p.
ej., profiriendo alaridos o desnudándome), puedo llegar a ser
objeto con razón de u n a atención mayor, más cercana.
Si no llamo de tal forma la atención hacia mi persona, la
mirada ajena que se extralimite de lo que podría denominarse
u n a observación informal o despreocupada parece que podría
llegar a ofender la razonable expectativa de permanecer en el
anonimato. Si voy paseando por el parque charlando con un
amigo, terceras personas allí presentes podrían de forma ade-
cuada tener u n escueto conocimiento de nosotros u oír por ca-
sualidad fragmentos de nuestra conversación. Pero, otras for-
mas que impliquen u n a observación más cercana parecerían
inapropiadas, tales como caminar a nuestras espaldas de for-
ma tan cercana para escuchar nuestra conversación, tratando
de tomar parte en ella, o con la finalidad de grabar nuestra
imagen o nuestra conversación. Tales modos de observar pa-
recerían inadecuados, incluso aunque nuestra conversación
o lo que estuviéramos haciendo no tuviera un carácter parti-
cularmente íntimo o se tratara de u n asunto delicado. Si mi
amigo y yo departimos acerca del tiempo y de los resultados de
fútbol mientras caminamos, tendríamos todavía la suposición
de que estamos en nuestro derecho de no ser seguidos, o de
que nuestra conversación no sea escuchada.
tivo o c o n t r a p u e s t o respecto de aquellas p e r s o n a s que gozan de ciertas
restricciones derivadas de su popularidad o notoriedad en razón de su
cargo o de su oficio.
28 ANDRP:W VON HIRSCH
2.2. ¿Qué subyace en los intereses de privacidad?
En relación con esta expectativa de poder permanecer
en el anonimato, ¿qué derechos o libertades están involu-
crados? En determinadas circunstancias, varias libertades
políticas tradicionales pueden verse afectadas. La vigilancia
en espacios públicos puede, por ejemplo, tener u n efecto de
enfriamiento [chilling effect] sobre la libertad de expresión o
sobre el derecho de reunión. El grado en el que esto sucede,
sin embargo, depende del carácter del comportamiento que
es objeto de intromisión*. Filmar a los participantes en u n a
manifestación política puede tener efectos disuasorios en la
libertad de expresión de opiniones políticas, pero no nece-
sariamente sucede así si se filma a personas paseando por
calles comerciales o parques públicos.
En materia de intimidad. Un importante interés relaciona-
do con la privacidad concierne a la protección respecto de in-
tromisiones en actividades íntimas 5 . La intimidad está invo-
lucrada, por ejemplo, en diferentes actividades que se pueden
desarrollar en el domicilio, tales como las sexuales, familiares
o las relaciones personales. Es su relación con la protección
de la esfera íntima lo que nos ayuda a justificar las limitacio-
nes impuestas a los registros policiales o a los embargos del
domicilio 6 .
¿Mas el interés en proteger la intimidad alcanza a los es-
pacios de dominio público? En cierta medida, sí lo abarca. La
vigilancia mediante sistemas de CCTV en espacios públicos
puede afectar la intimidad de las personas, de distintas for-
mas. He aquí algunos ejemplos:
* N. del T.: Con frecuencia se emplea en el texto original el término
scrutiny o palabras derivadas. Una mirada intensa u observación aten-
ta puede denominarse, en cierto sentido, intromisión, término por el que
hemos optado en a l g u n a s ocasiones con cierta liberalidad.
°Cfr. los artículos sobre la intimidad publicados por SCHOKMAN (1984);
cfr. también INNESS (1992).
6
Cfr. ASHWOKTH, 1998: 57, 136.
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 29
a) Grabación de audio en conversaciones mantenidas en
u n espacio público. La gente suele hablar de cuestiones ín-
timas o tratar a s u n t o s personales mientras camina por u n
lugar público fuera del alcance del oído de terceros; de hecho,
puede ser éste u n método preferible, cuando el despacho o el
domicilio son inadecuados o presentan inconvenientes.
b) Utilización de c á m a r a s con posibilidad de zoom para
conseguir u n a imagen detallada de los rasgos físicos de cier-
tas personas. Normalmente, el objetivo suelen ser mujeres
jóvenes, aunque podría ser otro tipo de personas (p. ej., per-
sonas con discapacidades físicas, etc.).
Lo que se acaba de mencionar, sin embargo, se refiere sólo
a determinados tipos de vigilancia. No parece que la vigilan-
cia mediante sistemas de CCTV en espacios de dominio pú-
blico suponga generalmente u n a intromisión en la privacidad
que pueda estar relacionada con la intimidad.
Privacidad y control sobre el modo de presentarse uno mis-
mo. Una noción m á s amplia de privacidad, susceptible de
aplicarse m á s allá de la esfera íntima de la propia vida, abar-
caría la protección de la persona en su capacidad de decidir
cómo presentarse al mundo. En ese sentido, las convencio-
nes en torno a la privacidad son u n a forma importante de
mantener bajo u n mínimo control las expectativas que toda
persona debe atender y la curiosidad que él o ella necesite
satisfacer 7 . La razón, por ejemplo, de que yo no deba dar
cuenta a mi empleador acerca de mi vida fuera de la oficina,
no está únicamente en que pueda afectar aspectos sensibles
de mi vida, sino m á s bien estriba en que se me debe permitir
poder realizar mis funciones profesionales en la empresa sin
tener que responder o sentirme preocupado por las preferen-
cias y actitudes del empresario respecto del resto de aspectos
pertenecientes a mi propia vida. Una vida tolerable es aquella
' Esta concepción genérica de privacidad está tomada de T h o m a s
NAGKL (1998); Alan RYAN (1983); David FELDMAN (1994); y Ferdinand
SCHOKMAN (1992).
 30 ANDREW VON HIRSCH
en la que no todas las actividades de uno, incluso las de na-
turaleza bastante rutinaria, son ocupaciones de cualquiera.
Tal concepción de la privacidad puede verse como las dis-
tintas formas de proporcionar protección en los diferentes
círculos concéntricos de actividad. El círculo m á s estrecho
afecta al interior de cada persona y a su vida íntima, donde
debe existir el derecho a resistirse a cualquier tipo de revela-
ción: la vida íntima es algo que debe poder ser guardado para
uno mismo o revelarse a aquellos que hayamos elegido. Den-
tro del siguiente círculo concéntrico relativo a la vida social de
la persona y a su propio entorno laboral, las revelaciones que
pueden razonablemente exigirse deberían estar relacionadas
con aspectos específicos de las ocupaciones que se tienen en-
tre manos: el empresario tiene el derecho a conocer cuándo
el trabajador desea tomarse las vacaciones y durante cuánto
tiempo, pero no qué actividades tiene previsto realizar cuan-
do esté lejos de su trabajo. Sin embargo, tanto en el plano
teórico como en el práctico, se trata de u n problema de difí-
cil resolución determinar qué información debe ser protegida
frente a u n a posible revelación y cuál no, porque este segun-
do círculo concéntrico se refiere a relaciones que afectan al
trabajo escogido y a relaciones sociales que tienen materias
legítimas para negociar con la persona involucrada.
Habría de ser evidente que existe u n tercer círculo concén-
trico que debería tener su propia protección frente a posibles
revelaciones, a saber, el que se refiere a la actividad de la per-
sona en público. Es en público donde la persona ostenta el
menor control sobre qué otras personas se puede encontrar,
y éstas pueden tener diferentes (y posiblemente irreconcilia-
bles) compromisos, valores y actitudes. Este hecho deviene
de s u m a importancia para la persona, el ser capaz de limitar
la amplitud sobre lo que puede ser requerido para atender ex-
pectativas, o incluso satisfacer la curiosidad ajena, de aque-
llas otras personas que uno no h a elegido encontrarse. El
derecho a no revelar tal información en este sentido es m á s
claro en este tercer círculo, porque afecta a personas desco-
nocidas -aquellas con las que la persona no ha mantenido
trato de ningún tipo-.
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 31
2.3. Privacidad y anonimato en espacios públicos
La noción de esta tercera esfera de privacidad, aplicable
en los espacios y actividades públicas, confiere sustento a las
convenciones de la vida corriente relativas al anonimato en
lugares públicos 8 . Por lo tanto:
a) La convención consistente en que sólo se permite u n a
observación fortuita y momentánea implica que la persona
puede ir a sus propios asuntos sin tener en cuenta práctica-
mente la expectativa de que haya terceros observando. Si a
un excéntrico profesor universitario le agrada preparar sus
conferencias mientras pasea por el parque y las va recitando
en voz baja, otros podrían fijarse brevemente en la curiosa
persona que habla para sí misma. Pero el profesor no tie-
ne por qué preocuparse especialmente por la actitud de esos
otros, que pueden encontrar tal comportamiento estúpido o
irritante. Por otro lado, el mismo convencionalismo les permi-
te a esos otros, con sus propias actitudes personales, ira sus
propios asuntos. Aquellos que pasan a nuestro lado y a los
que no agrada nuestro comportamiento pueden simplemente
echar u n a breve mirada a la persona (quizá con gesto de des-
aprobación), mirar hacia otra parte y seguir adelante.
b) La observabilidad del observador casual es también im-
portante. Si uno va caminando por el centro de la ciudad o por
un parque público, puede ver si hay otras terceras personas
que puedan observar u oír por casualidad; y así poder cam-
biar momentáneamente su propio comportamiento si lo desea.
Si el profesor al que hacíamos referencia fuera u n poco más
convencional, podría recitar su conferencia para sí mismo sólo
cuando estuviera fuera del alcance próximo de la vista o el
oído de terceros. No necesitaría preocuparse por el observador
escondido que le mira y, tal vez, se ría a su costa.
c) Sin embargo, u n a mayor observación por parte de ter-
ceras personas puede ocurrir cuando la persona llama la
H
Para u n a alternativa razonable a tales convenciones en torno al
a n o n i m a t o , b a s a d a en la noción de autonomía, puede consultarse
RÜBKRTS (2000).
32 ANDREW VON HIRSCH
atención hacia sí misma mediante u n comportamiento ma-
nifiestamente aberrante (p. ej., al pronunciar gritando su
conferencia). Esas terceras personas no tienen que mostrar
desinterés, cuando el comportamiento llame poderosamente
la atención de u n a persona normal.
Nada de esto tiene que ver con la naturaleza íntima o de
otro modo sensible de los comportamientos implicados. Las
convenciones en torno al anonimato en el espacio público
deberían dejar libre de observación detallada incluso los ti-
pos de conducta más inocuos. El profesor del ejemplo antes
mencionado, que masculla su conferencia mientras camina,
debería ser protegido de tal tipo de miradas atentas incluso
aunque no estuviera hablando de su vida sentimental, sino
de las cuentas del mes de su negocio.
2.4. ¿Por qué los sistemas de vigilancia mediante CCTV supo-
nen una intromisión en el anonimato?
Sugiero que la vigilancia mediante CCTV vulnera tales
convenciones en torno al anonimato, y de este modo, la pri-
vacidad en el sentido que se acaba de referir. Lo hace en los
siguientes términos. En primer lugar, la observación no es
casual o momentánea, sino que se centra acercándose a las
acciones en público de individuos particulares. Esto es algo
fácilmente evidente en la vigilancia mediante CCTV en s u s
modalidades de mayor resolución -tales como el zoom que
enfoca hacia u n individuo en particular-. Pero no es menos
cierto que la vigilancia mediante CCTV en su modalidad m á s
corriente sigue un recorrido y graba la actividad de forma
automática en u n área determinada -ya que las cintas pue-
den ser así revisadas para examinar más detalladamente la
conducta de u n a persona en particular-. De esta manera, se
puede someter a observación no tan sólo el comportamiento
evidentemente delictivo, sino cualquier conducta que haya
sido grabada y que suceda, que sea de interés de aquellos
que poseen las cintas. El comportamiento afectado no es ne-
cesario que sea de u n a forma tal que ordinariamente pueda
llamar la atención.
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 33
En segundo lugar, el observador puede ser inobservable.
Frecuentemente, la presencia de CCTV no se advierte, estan-
do las c á m a r a s ocultas. E incluso no tratándose de cámaras
ocultas, el hecho de que funcionen mecánicamente, puestas
en posición a la altura de la visión de la gente, e integra-
d a s entre otros accidentes en el entorno físico circundante,
provoca que pasen fácilmente desapercibidas. Una cámara
probablemente pase inadvertida de u n a forma en la que u n
funcionario de policía presente no podría hacerlo. E incluso
a u n q u e la presencia de las cámaras se pueda discernir, no
es así en cuanto a la identidad de aquellos que revisan el
contenido de la cinta. Es semejante a llevar a cabo u n a con-
ducta en u n espacio en el que hay u n espejo unidireccional:
mientras que uno puede saber que alguien está observándole
detrás del espejo, no necesariamente conoce quiénes son y
qué están buscando.
Teniendo tales objetivos y siendo no perceptible, la vigi-
lancia es molesta incluso a u n q u e la persona esté ocupada en
actividades perfectamente inocuas. Nuestro ya mencionado
profesor puede sufrir u n a profunda humillación si u n a cin-
ta que contenga su paseo se divulgue para entretenimiento
público, o se exhiba a los vecinos o potenciales empleadores.
Y la intromisión en la privacidad persiste aunque los espec-
tadores estén limitados por personal de las fuerzas de seguri-
dad. Quizá, en instancia posterior, u n a tal intromisión pueda
justificarse en los primordiales intereses de las fuerzas del
orden (véase la discusión que viene a continuación). No obs-
tante, u n grupo de desconocidos a los que no se h a invitado
está todavía estudiando minuciosamente u n a s actividades
que cualquier persona podía razonablemente esperar que es-
tuvieran libres de observación detallada.
3. FUNCIÓN JUSTIFICANTE DE LA PREVENCIÓN DEL DELITO
Supongamos que, tal y como acabamos de argumentar, la
vigilancia mediante CCTV infringe las expectativas de anoni-
mato que tienen su base en importantes intereses de privaci-
dad. La cuestión pendiente es si la vigilancia puede, no obs-
tante, ser sostenida en el marco de la prevención del delito.
34 ANDREW VON HIRSCH
3.1. ¿Qué efectos tiene en la prevención del delito?
Se suele decir que los sistemas de vigilancia mediante
CCTV son u n instrumento útil en la prevención del delito. Se
afirma que sirve para disuadir a potenciales delincuentes de
la comisión de delitos y para ayudar a descubrir crímenes ya
perpetrados. Existen evidencias de que el uso de CCTV, en
ciertos escenarios y para determinados tipos de delitos, viene
acompañado por el descenso de los índices delictivos o por
el aumento del índice de esclarecimiento de casos. El grado
de tales asociaciones, no obstante, es bastante variable; los
vínculos causales están lejos de ser claros; y también viene a
dificultar su valoración el grado en que el delito ha sido des-
plazado hacia otras zonas (para u n a revisión de las eviden-
cias, puede consultarse Skinns, 1999; Phillips, 1999).
Sin embargo, para el propósito que nos ocupa tales proble-
mas en torno a la efectividad no necesitan ser resueltos. El pro-
blema que nos interesa atiende a la cuestión ética en torno a la
vigilancia mediante CCTV si se mostrara su efectividad. De esta
forma, para salvar la argumentación deberemos suponer que
los sistemas de CCTV pueden tener significativos efectos en la
prevención del delito; y entonces preguntarnos si tales efectos
justificarían su utilización y en qué medida, a pesar de las intro-
misiones subsiguientes en la privacidad y en el anonimato.
3.2. ¿En qué grado los derechos de las personas condicionan
los objetivos de la prevención del delito?
Para tratar de abordar la posible función legitimadora de
la prevención del delito, puede ser útil considerar brevemen-
te la lógica de esta función legitimadora en líneas generales.
¿Por qué debería la prevención del delito justificar en todo
caso la restricción de algunos derechos o libertades?
En este punto, deberíamos partir desde el principio de
daños [the Harm Principie}. Este principio sostiene que las
restricciones impuestas por el Estado en la libertad de ac-
ción pueden justificarse prima facié en razón del propósito de
prevenir daños a terceras personas. Las alternativas del que
actúa de obrar del modo que libremente elija pueden verse
restringidas a fin de prevenir que se lesione a terceras perso-
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 35
ñ a s -porque tales conductas lesivas restringirían o amenaza-
rían restringir las opciones o intereses de aquellos que fueran
lesionados (cfr. Feinberg, 1984).
Sin embargo, tal justificación de la intervención del Estado
basada en el daño puede excederse o limitarse en su alcance
cuando tal intervención suponga u n a intromisión en ciertos
derechos - e s decir, determinados intereses que justifiquen
u n especial grado de protección 9 -. Por ejemplo, el Estado no
debería ordinariamente estar legitimado para restringir la li-
bertad de expresión, ni siquiera en los casos en que pudieran
derivarse eventualmente algunos riegos lesivos. La razón es-
triba en que el interés de la persona en ser capaz de expresar
sus puntos de vista se estima que tiene u n grado suficien-
temente elevado de importancia para restringir la búsqueda
de los objetivos normales de u n a sociedad, incluyéndose la
prevención del delito (cfr., p. ej., Schauer, 1982: 141-45).
La explicación estándar de este tipo de razonamiento se
halla en la tesis de Ronald Dworkin referida a los derechos
como bazas [rights as trumps]: la función de los derechos es
anular o matar con un triunfo [trump] los objetivos ordinarios
de u n a sociedad (Dworkin, 1997: Ch. 7). Afirmar que tengo el
derecho de hacer X implica que debo continuar teniendo ese
derecho a hacer X, a pesar, incluso, de que impidiéndome ha-
cerlo se consigan beneficios para la sociedad o la prevención
de posibles lesiones. Sin embargo, al referirnos a esas bazas
[trumps] puede haber cierta confusión porque sugiere u n ca-
rácter absoluto y u n a alternativa entre u n a y otra parte: ya
que cuando u n derecho se ve afectado, se anula virtualmente
cualquier objetivo de la sociedad 10 ; y cuando no, el interés
social puede perseguirse sin ulteriores restricciones.
9
Para a b u n d a r en la discusión en torno al derecho como especial
interés protegido, cfr. DWORKIN, 1997, Ch. 7.
1 10
No o b s t a n t e , DWORKIN admite de hecho que d e t e r m i n a d o s intereses
sociales de carácter urgente y extraordinario, de u n orden de magnitud
en importancia que va m á s allá del ordinario balance de costes y bene-
ficios sociales, pueden justificar la intromisión de derechos (al m e n o s
de algunos de ellos); cfr. DWORKIN, 1997: Ch. 7.
36 ANDREW VON HIRSCH
La función de los derechos en la limitación que ejerce sobre
las intervenciones encaminadas a la prevención del delito, en
realidad es más compleja, y debe depender de la naturaleza
de los intereses involucrados. Determinados intereses, tales
como el de no ser torturado, son de tal importancia que nunca
deberán ser vulnerados en aras de los objetivos de la preven-
ción del delito: los sospechosos no deben ser maltratados a fin
de obtener su confesión, no importa cuan atroz sea el crimen o
urgente la necesidad para impedir futuros delitos (cfr. Murphy,
1980). Sin embargo, otros intereses especialmente protegidos
no parece que tengan un grado de importancia tan elevado, de
manera que se puedan permitir determinadas intervenciones
justificándose en la prevención del delito, al menos hasta u n
grado limitado. Un ejemplo lo tenemos en la libertad de expre-
sión. Generalmente, la legislación penal no debe restringir la
libertad de expresión, m a s se puede prever u n a excepción en
situaciones de "peligro manifiesto y actual", en las que la liber-
tad de expresión conlleva inmediatos riesgos que van a tener
consecuencias seriamente lesivas (cfr. Schauer, 1982: 141-45).
Aquí la idea es que la libertad de expresión, al tiempo que debe
ser reconocida como u n interés especialmente protegido, tie-
ne un cierto grado de importancia menor que, por ejemplo, el
interés de no ser torturado; por tanto, las intromisiones están
permitidas en aras de los objetivos de la mayor inmediatez y
urgencia en la prevención del delito.
Con respecto a los intereses relativos a la privacidad en los
espacios públicos, por tanto, hay dos tipos de cuestiones que
es necesario plantearse en el momento de decidir el alcance
adecuado de las intervenciones en la prevención del delito.
En primer lugar, ¿qué grado de prioridad deberá darse a tales
intereses de privacidad? Tal grado de prioridad puede variar,
dependiendo del fundamento subyacente que afecte a la pri-
vacidad: aquellos casos relativos a la intimidad, por ejem-
plo, podrían tener u n cierto mayor grado de prioridad que los
referidos al anonimato. En segundo término, ¿qué grado de
urgencia presentan los objetivos afectados en la prevención
del delito? Por ejemplo, la prevención de inmediatas lesiones
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 37
con relevancia penal podría ser tratada con u n mayor grado
de urgencia que la identificación de personas que meramente
podrían cometer u n delito en el futuro.
3.3. Pertinencia de los registros a establecimientos privados
como modelo
Puede ser útil en esta coyuntura la consideración de u n
modelo que ya existe, cual es la ejecución de registros en es-
tablecimientos privados. De acuerdo con este modelo, se pue-
de entrar en el domicilio de u n a persona cuando hay causas
razonables para sospechar que ha estado involucrada en la
comisión de u n delito 11 . Esta doctrina confiere de este modo
u n alcance significativo a la prevención del delito: donde exis-
tan c a u s a s para la sospecha, la privacidad del domicilio de
u n a persona puede violarse para obtener mayores evidencias
del delito. Sin embargo, la doctrina limita el grado potencial
de tales invasiones de la privacidad, prohibiéndolas cuando
no se hayan establecido todavía motivos de sospecha justos.
La policía no puede entrar en el domicilio de u n a persona o
intervenir su teléfono por tener la corazonada, o llevar a cabo
u n registro sistemático de viviendas en u n distrito con la es-
peranza de que se descubran evidencias de posibles delitos.
Esta restricción tiene la finalidad de proteger la privacidad de
grupos de terceros aparentemente no involucrados.
Este modelo, no obstante, no puede aplicarse directamen-
te para dar cobertura a la vigilancia mediante sistemas de
CCTV. Los registros de establecimientos privados pueden di-
rigirse a u n particular sospechoso; es posible con la finali-
dad de reunir otras evidencias que fundamenten los motivos
razonables de sospecha, antes de invadir la privacidad del
sospechoso en su propio domicilio. Sin embargo, la vigilancia
mediante CCTV no está limitada a objetivos particulares: re-
gistra de forma sistemática las áreas enteras, abarcando den-
tro de su ámbito a todas las personas que se hallen presente.
11
ASHWORTII, 1998: 122-23.
 38 ANDREW VON HIRSCH
Si accedo a u n a zona sometida a vigilancia, mi comporta-
miento será grabado incluso aunque no haya hecho n a d a que
pueda atraer la sospecha; y si la policía revisa las cintas para
descubrir evidencias de los delitos, observarán mi conducta,
y no sólo el comportamiento sospechoso de los presuntos de-
lincuentes. Además, u n a utilización importante de CCTV en
el ámbito forense es precisamente ayudar en la identificación
de sospechosos, y no sólo aportar más evidencias que lleven
a incriminar a sospechosos ya identificados.
A pesar de su falta de aplicabilidad directa, el modelo de
registro comentado con anterioridad puede tener amplia
pertinencia en principio. Lo que viene a sugerir es que los
intereses de privacidad deberían limitar el modo con el que
se llevan a cabo las investigaciones criminales, pero no nece-
sariamente descartan completamente tales investigaciones.
En ese sentido, la privacidad viene a ser considerada como
un derecho o u n interés especialmente protegido que tiene
u n a función protectora intermedia. El efecto baza [ "trumping"
effect] que lleva consigo no es tan intenso como en el caso
del derecho a no ser torturado (en el que se debe prohibir
absolutamente las investigaciones basadas en la tortura) o
del derecho a la libertad de expresión (en donde se permite el
procesamiento sólo cuando el riesgo de lesión es serio e in-
mediato y tiene relevancia penal). Sin embargo, la privacidad
debe conservar u n significativo efecto protector en la limita-
ción del modo en que se lleva a cabo la vigilancia. La cuestión
que se suscita entonces es ¿cómo puede dispensarse u n tal
grado de protección que sea intermedia?
4. ¿QUÉ LÍMITES EXISTEN EN LA VIGILANCIA MEDIANTE CCTV?
Con el marco general que se acaba de exponer en mente,
concerniente a los intereses de anonimato en los espacios
públicos y la posible función legitimadora de la prevención
del delito, es momento de considerar cómo podría ayudar
este análisis a resolver los problemas relativos a la regulación
de la vigilancia mediante CCTV. ¿Qué tipo de limitaciones
podrían imponerse a la vigilancia mediante CCTV, en orden a
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 39
proteger el anonimato? No puedo aportar respuestas seguras
a esta cuestión; a u n q u e sí estoy en condiciones de sugerir un
modo de análisis sobre la base de lo tratado anteriormente.
Tal análisis se dirigirá hacia diversos aspectos relativos a la
privacidad y al anonimato que se ven afectados por los siste-
m a s de CCTV, y propondrá posibles formas de abordarlos.
4.1. El problema del observador inobservable: un impedimento
a la vigilancia oculta
Un modo en que la vigilancia a través de CCTV puede
vulnerar el derecho a la privacidad y al anonimato en es-
pacios públicos se produce cuando se realiza mediante u n a
observación oculta. Las convenciones sobre el anonimato
en espacios públicos, tal y como anoté en líneas preceden-
tes, requieren no sólo que el modo de observar no sea m á s
que casual, sino que también debe ser observable. Cuando
alguien está p a s a n d o por u n a calle o parque público, debe-
ría por lo menos ser capaz de ver quién le está observando.
Esto permite a la persona, en la medida en que sea sensible
a las reacciones de los otros, ajustar su comportamiento
cuando están presentes terceras personas. Nuestro profesor
del ejemplo antepuesto que va hablando solo, si deseara no
a p a r e n t a r ser u n insensato, dejaría de recitar en voz baja
su conferencia en el momento en que p a s a r a n cerca de él
otras personas. La observación oculta presenta problemas
por dos razones: en primer lugar, pilla a la persona despre-
venida: puede ésta pensarse que está libre de ser observa-
da por alguien cuando no es así. En segundo lugar, puede
producir u n efecto de escalofriante: u n a vez que la gente
llega a ser consciente de que se está llevando a cabo u n a
observación oculta, puede sentirse constreñida cuando está
circulando por espacios públicos. Decir que los potenciales
delincuentes deben sentirse constreñidos en el momento de
cometer delitos en espacios públicos no es respuesta a esas
objeciones, porque la vigilancia se extiende m á s allá de los
delincuentes sospechosos alcanzando a cualquiera que esté
bajo la mirada fija de las c á m a r a s .
 40 ANDREW VON HIRSCH
Para resolver en parte este problema, la cobertura de los
sistemas de CCTV no debería ser encubierta. La vigilancia de
las cámaras debería ser visible, y en las áreas bajo vigilancia
debería exigirse que hubiera señalización indicando que los
sistemas de CCTV están siendo utilizados. La estrategia re-
guladora del Código de Prácticas para los sistemas de CCTV
de Cambridge ya contiene u n a tal exigencia u. Así, la persona
podrá saber al menos cuándo está siendo vigilada.
4.2. Protección frente a las intromisiones en la intimidad: au-
diovigilancia, etc.
Tal y como apuntaba en líneas precedentes, los intereses
de privacidad que están relacionados con la intimidad no se
ven generalmente afectados por la vigilancia mediante CCTV,
aunque sí sucede en ciertos contextos, tales como en casos
de audiovigilancia y ciertos tipos de observación pormeno-
rizada del aspecto físico de aquellos que están siendo vistos
por las cámaras. En el análisis de la privacidad anteriormen-
te apuntado, la intimidad se refiere al primer círculo de los in-
tereses de la privacidad, y afecta a aspectos particularmente
sensibles que deberían recibir u n a amplia protección frente
a revelaciones no consentidas. Si a la intimidad se le confie-
re este grado de protección, entonces deben arbitrarse espe-
ciales garantías, incluyéndose la prohibición de sistemas de
vigilancia con capacidad de registrar el sonido (prohibición
que ha adoptado la estrategia reguladora de Cambridge 13 ).
Deberán también existir garantías frente a los abusos en la
vigilancia con capacidad de observación pormenorizada del
aspecto físico de las personas, como en el caso de aquella
vigilancia que potencialmente pueda emplear esa capacidad
mediante cámaras de vigilancia provistas de zoom.
u [probable cause]. Pero puede ser deseable imponer algunas
Cambridge City Council (1998). El Código de Prácticas, en su pa-
rágrafo 1.3, establece: 'Todas las cámaras sean colocadas de forma
que sean claramente visibles... Se dará publicidad al sistema mediante
clara señalización dentro de la zona... Esto asegurará... que el público
es claramente consciente de que está en una zona monitorizada".
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 41
4.3. Límites a la utilización de las cintas de CCTV por las fuer-
zas de seguridad
En términos de impacto respecto al anonimato en espacios
públicos, lo m á s relevante no es la operación de las cámaras
en sí misma, sino la utilización que se dé a las cintas resul-
tantes. Es a través de los sucesivos visionados y revisiones de
las cintas como se puede enfocar y someter a u n prolongado y
repetido escrutinio la actividad de u n a persona en particular.
¿En qué medida, entonces, deberían tener acceso a las cintas
las fuerzas de seguridad de acuerdo con sus fines? Se pueden
considerar tres opciones posibles, en orden de incremento de
la permisividad: 1) las cintas podrían ser revisadas sólo para
ayudar en el descubrimiento o investigación de delitos bajo
sospecha en lugares y ocasiones determinadas, siempre que
se haya presentado la correspondiente denuncia; 2) las cin-
tas podrían ser utilizadas también para identificar posibles
infracciones en determinados entornos restringidos en los
que los riesgos de cometerse delitos sean m á s elevados que
en las zonas inmediatamente circundantes, y la posibilidad
de que sean observadas detenidamente terceras personas no
involucradas sea reducida; 3) las cintas podrían ser general-
mente utilizadas por las fuerzas de seguridad, sin las limi-
taciones antes mencionadas. Expondré mis argumentos en
favor de la primera opción y, en algunos casos, de la segunda,
y en contra de la tercera.
i) Uno de los problemas que presenta actualmente la vi-
gilancia mediante CCTV es que frecuentemente puede utili-
zarse, y las grabaciones ser revisadas por las fuerzas de se-
guridad, en cualquier lugar del espacio público y sin nece-
sidad de determinar ulteriores motivos de sospecha. Por las
razones que se mencionaron con anterioridad, no se aplica-
rán con los, requisitos convencionales de la "causa probable"
restricciones análogas, con el propósito de limitar el alcance
de la revisión de las cintas a lugares y tiempos en los que
efectivamente existan razones para la sospecha de que se ha
cometido un delito.
 42 ANDREW VON HIRSCH
Esto podría conseguirse permitiendo el funcionamiento de
las cámaras de CCTV en cualquier espacio público, pero res-
tringiendo el acceso y revisión de las cintas resultantes por
las fuerzas de seguridad a aquellos lugares y ocasiones en las
cuales se haya recibido u n a denuncia relativa a la comisión
de un delito. Si ha habido noticia de que se h a cometido u n
robo o u n asalto a u n local [break-in] en u n lugar x y a u n a
hora y, las cintas de ese concreto lugar y en la franja horaria
determinada podrían ser revisadas a fin de ayudar a deter-
minar si el delito se produjo efectivamente y quiénes fueron
los que lo perpetraron. El Código de Prácticas de la ciudad
de Cambridge h a adoptado tales limitaciones al respecto. El
Código establece que la grabación de la cámara no está para
ser utilizada con el fin de realizar u n seguimiento particulari-
zado de los progresos de las personas en el espacio público, y
que ese seguimiento sólo puede realizarse cuando haya u n a
causa razonable para creer que se h a cometido u n delito. La
policía tiene de esta manera la obligación de especificar la
hora y el lugar de u n incidente en particular, y debe pedir a
las autoridades municipales autorización para ver las opor-
tunas grabaciones 14.
Tal limitación impediría llevar a cabo seguimientos al azar
[fishing expeditions], echando u n a ojeada a través de las cin-
tas a lo largo de u n extenso período de tiempo y u n a amplia
área, con la expectativa de encontrar a alguien cometiendo
un delito. En todo caso, tales prácticas tendrían u n a priori-
13
Cambridge City Council (1998). El Código de Prácticas, en su pa-
rágrafo 1.3, establece que el sistema no registre el sonido en lugares
públicos.
14
Cfr. Cambridge City Council (1998). Código de Prácticas, parágra-
fo 1.2: "Las c á m a r a s no serán utilizadas p a r a realizar u n seguimiento
del progreso de los individuos en el curso ordinario de s u s a s u n t o s
legítimos..."; "Los individuos sólo serán objeto de seguimiento particu-
larizado si media c a u s a razonable p a r a s o s p e c h a r que se h a cometido
u n delito" (parágrafo 1.2).
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 43
dad inferior para las fuerzas de seguridad. Descartándolas se
reduciría significativamente también el número de intrusio-
nes en los intereses de anonimato en los espacios públicos.
Las personas podrían vagar libremente por las calles y par-
ques públicos, sin miedo de que sus actividades vayan a ser
seguidas con detalle; esto sólo podría suceder si u n a persona
se halla presente en el lugar y momento en que se ha denun-
ciado u n delito. Cuando esto ocurra, s u s actividades serían
sometidas a examen a u n q u e sólo se tratara de u n inocente
espectador; no obstante, las limitaciones espaciales y tempo-
rales restringen mucho el alcance de lo que se examina.
ii) ¿Qué decir de la segunda opción, sobre permitir también
el seguimiento particularizado en lugares de alto riesgo? Pare-
cería razonable permitir u n control continuado de lugares como
cajeros automáticos, a la vista de que son mayores los riesgos
aparentes de cometerse delitos en tales emplazamientos. Sin
embargo, el riesgo no es el único factor relevante en estos casos;
otros dos factores parecen importantes. El primero se refiere a
la restricción geográfica del lugar afectado: si emplazamientos
circunscritos tan estrechamente tales como cajeros automáti-
cos están sujetos a u n examen más intenso, las personas co-
rrientes conservan la oportunidad para moverse sin perder el
anonimato en otros lugares. El segundo factor se relaciona con
algo mencionado en el artículo de este mismo volumen escrito
por Anthony Duff y Sandra Marshall (2000): en la misma me-
dida en que las personas deben soportar la intervención, son
beneficiarios de ella. Ordinariamente, las personas que están
presentes y son observadas en los cajeros automáticos son
aquellas que están retirando dinero, no se trata de meros es-
pectadores; y esas personas corren especialmente el riesgo de
que les roben el dinero que han retirado. Éste no es el caso de
supervisar las actividades en el espacio público de un grupo de
personas en orden a proteger a otro grupo de personas de su
posible victimización. Nuestro amigo, el profesor, continuaría
así siendo libre de atravesar los espacios públicos sin miedo a
u n a observación pormenorizada. La policía, al revisar las cintas
de monitorización, verá la imagen del profesor sólo si éste acude
a un cajero automático para retirar dinero, y en ese momento
él mismo tiene especial interés en verse protegido. Se deberían,
44 ANDREW VON HIRSCH
por tanto, autorizar las cintas de monitorización continua sólo
allí donde se cumplan los dos factores mencionados.
iii) La monitorización restringida en la forma que se acaba
de apuntar -en momentos y lugares en los que se h a denun-
ciado u n a presunta actividad delictiva, y posiblemente para
lugares donde existe u n riesgo específico e importante- ten-
dría dos tipos de ventajas. La primera es que los motivos para
que las fuerzas de seguridad realizasen u n a intromisión en el
anonimato habrían de ser más exigentes. Por ejemplo, es u n
asunto de mayor urgencia para la policía poder revisar las cin-
tas de CCTV en lugares donde tienen motivos de sospecha de
que se h a cometido u n delito, que tener la autorización para
rastrear las cintas de u n área de mayor extensión con la fina-
lidad de descubrir nuevos delitos. La segunda es que la afec-
tación en los intereses de anonimato es reducida. Si las cintas
sólo pueden ser revisadas en las situaciones restringidas que
se acaban de mencionar, existe un ámbito considerable donde
todavía permanece el anonimato en el espacio público. Por el
contrario, si la policía está legitimada para revisar las cintas
sin restricciones, entonces necesariamente estaremos siempre
con el miedo de estar siendo vigilados en cualquier momento
en el que accedamos en el espacio público.
4.4. Prohibición de usos colaterales al margen de la prevención
del delito
Al estar actualmente tan poco regulada la vigilancia me-
diante CCTV en espacios públicos en m u c h a s jurisdicciones
locales, los datos obtenidos aparentemente para la preven-
ción del delito pueden ser utilizados con ulteriores propósitos.
Entre éstos puede incluirse poner las cintas a disposición de
las partes en conflictos privados - p . ej., a empresas privadas
que estén buscando pruebas del absentismo del trabajador,
o a agencias de investigación privada para su utilización en
procesos matrimoniales-. También se incluye disponer de las
cintas con fines de mera diversión. Así, el objeto de observa-
ción es posible que sea no sólo el comportamiento delictivo,
sino también u n a variedad de conductas no delictivas que es-
tén involucradas en potenciales conflictos de naturaleza civil
(p. ej., ser visto con otra persona del otro sexo que no sea el
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 45
propio esposo); e incluso, en casos de utilización para mero
divertimento, conductas absolutamente legítimas.
Es obvio que si la justificación pretendida de u n a potencial
intromisión en la privacidad reside en la prevención del deli-
to, el uso que se le dé debería tener el propósito de prevenir
el delito, y no otras finalidades ulteriores. Esta afirmación es
de la máxima claridad en relación con la disposición de las
cintas para finalidades de entretenimiento. Si el uso de CCTV
requiere u n a justificación en virtud de su intromisión en los
intereses de privacidad o anonimato, y si la base alegada para
tal intromisión es la prevención del delito, conlleva que no
exista ninguna justificación para vender las cintas para ser
empleadas en programas comerciales de televisión.
Por tanto, únicamente debería permitirse el acceso a las cintas
con fines de vigilancia para su utilización por la justicia penal en
los casos que se acaban de mencionar, y no con otros propósitos.
Entre los usos que quedan fuera de la legalidad, se incluye -como
algo de máxima obviedad- la puesta a disposición de las cintas al
público en general con fines de mera diversión. Debe quedar ex-
cluida también la cesión de las cintas a las partes en un conflicto
privado: por ejemplo, en procedimientos de desahucio, procesos
de descargo de trabajadores acusados de no acudir al trabajo,
o procesos matrimoniales. No sólo tales usos son insostenibles
para justificar u n a aparente finalidad de prevención del delito,
sino que tales usos parecen menos justificados en sus propios
derechos. En los casos en que la causa de la acción en conflictos
entre particulares no sea un delito (como no lo es en la mayo-
ría de contratos, conflictos laborales, desahucio del inquilino y
conflictos matrimoniales), el interés público afectado parece ser
menos urgente, presentándose así como un caso más débil para
lesionar los intereses de los ciudadanos en mantener el anoni-
mato en el espacio público. El Código de Prácticas de Cambridge
establece tales limitaciones para poner las cintas a disposición de
las partes en un conflicto privado: sólo puede tenerse acceso a los
materiales obtenidos mediante CCTV "cuando guarden relación
con procesos relativos a las fuerzas de seguridad" 1S.
13
Cambridge City Council (1998). Código de Prácticas, parágrafos
6.1 y 6:2.
46 ANDREW VON HIRSCH
La prohibición de utilizar las cintas con fines colaterales,
no por las fuerzas de seguridad, se justifica por u n a razón que
va más allá de la prioridad menor que tienen tales usos, como
fundamento para lesionar los intereses de privacidad y anoni-
mato. Se justifica también porque mediante la ampliación del
público al que se hace extensible el acceso a las cintas se com-
prometen con mayor seriedad los intereses de privacidad en sí
mismos. Tales intereses, de acuerdo con lo que se mencionó
anteriormente, se refieren a mantener bajo u n mínimo control
la curiosidad de quienes nos piden que demos tal satisfacción
y las expectativas de quienes nos piden que les demos respues-
ta. Si únicamente está legitimado para inspeccionar las cintas
el personal de fuerzas de seguridad, y sólo con la finalidad de
probar u n hecho delictivo, entonces habrá u n a menor justi-
ficación para afectar a sus posibles expectativas tratándose
de otro tipo de conductas. Sin embargo, si las pueden poner-
se a disposición de otras personas -empresarios, compañeros
de trabajo, posibles litigantes, y quizá el público en general-,
entonces no sólo u n número mayor de personas podrán ver
nuestra conducta, sino que sus posibles expectativas e inte-
reses pueden tener u n alcance mucho mayor. De esta forma,
cuando se transite por el espacio público, uno tendrá que evi-
tar no sólo las conductas que puedan levantar u n a legítima
sospecha de tratarse de u n comportamiento delictivo, sino que
también deberá pensarse dos veces si realiza u n a conducta
que pudiera desaprobar el empresario de uno, o que pudiera
desear utilizar u n cónyuge que ha perdido el afecto por el otro
en u n proceso matrimonial, o que pudiera encontrar divertida
o ridicula u n a aburrido telespectador.
Las disposiciones que limitan el uso de materiales de CCTV
para la prevención del delito también suscitan la cuestión en
torno a qué tipo de prevención del delito se debería referir.
De acuerdo con la doctrina tradicional en materia criminal,
u n a conducta debe ser criminalizada siempre que conlleve
u n daño (o u n riesgo de daño) a terceras personas, o deter-
minadas formas de delitos graves (cfr. Feinberg, 1984; Fein-
berg, 1985; Von Hirsch, 2000). No obstante, recientemente
se están poniendo en práctica un conjunto de estrategias de
exclusión, con el fin de mantener al margen de los lugares
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 47
públicos a aquellas personas que se consideren socialmente
indeseables, o que se piense que representan riesgos de co-
meter delitos en el futuro 16. Tales estrategias pueden incluir
órdenes de exclusión respaldadas en sanciones penales. En
otro artículo de este mismo volumen, junto con Clifford Shea-
ring (Von Hirsch and Schearing, 2000) describimos algunas
de ellas, sugerimos por qué pueden incurrir en restricciones
inapropiadas en la libertad de las personas para moverse por
lu gares públicos, y recomendamos su uso limitado. Sin em-
bargo, si no se adoptan tales limitaciones la cuestión que
surge es si las cintas de CCTV deberían ser admisibles en in-
vestigaciones criminales b a s a d a s en tales órdenes de exclu-
sión. Mi opinión sería negativa, en tanto que el daño que se
trata de evitar es m á s contingente: estamos hablando no de
la actual comisión de acciones que lesionan o crean riesgos
de daño, sino de excluir del espacio público a personas que
meramente podrían c a u s a r u n daño en el futuro. El carácter
contingente del daño debilita el caso por la comprometida
afectación en la privacidad y anonimato.
16
Desde la vigencia de la Anti-Social Behauiour Order prouisions of the
Crime and Disorder Act 1998, u n policía municipal o estatal puede obtener
u n a orden judicial contra personas que están implicadas en "conductas an-
tisociales" que causen o es probable que causen "acoso, alarma o angustia"
en u n a o m á s personas. Puede dictaminarse u n a orden judicial contra tales
personas, encaminada a que cese en la conducta que está llevando a cabo, o
en cualesquiera otras conductas que se especifiquen en la orden -por tanto,
la orden puede contener u n a directiva de exclusión-: La orden es de aplica-
ción durante al menos dos años, y su violación puede acarrear la imposición
de sanciones penales de hasta cinco años de prisión. La legislación permite
de esta forma que alguien sea excluido de espacios públicos o semipúblicos
específicos, sobre la base de comportamientos no criminales que sean con-
siderados "antisociales". No obstante, u n a vez impuesta la exclusión no es
necesario que se manifieste dependencia de tales conductas \conduct-depen-
dent\: se puede prohibir a la persona volver a acceder a esos espacios, incluso
aunque desistiera del tipo de conductas que motivaron inicialmente la orden.
Tales disposiciones han sido utilizadas recientemente para excluir por un
periodo de dos años a dos muchachos subversivos, del centro de u n a peque-
ña ciudad, Weston-super-Mare {Times, 17/2/2000). Para u n a crítica a esta
legislación puede consultarse ASHWOKTH, GARDNER et al. (1998); WMITK (1999).
48 ANDREW VON HIRSCH
5. LA VIGILANCIA MEDIANTE CCTV EN ESPACIOS PRIVADOS DE GRAN
CONCURRENCIA
El presente artículo tiene por objeto la utilización de vigi-
lancia mediante CCTV en el espacio público. No obstante, el
uso de vigilancia mediante CCTV también está en expansión
en los espacios privados de gran concurrencia. Como indi-
ca Alison Wakefield (2000) en su artículo publicado en este
mismo volumen, en tales espacios la vigilancia está teniendo
un amplio uso, incluyendo el descubrimiento de pruebas de
verdaderos delitos, tales como los hurtos en tiendas [shoplif-
ting]; la identificación de conductas no deseadas (sean delic-
tivas o no), por las que sus autores pueden ser expulsados;
o el reconocimiento de individuos incluidos en listas negras
["blacklisted" individuáis], cuyas conductas previas proveen
supuestos motivos para su exclusión.
Los espacios públicos de gran concurrencia se constituyen
en establecimientos que pertenecen a organizaciones priva-
das, pero que están abiertos generalmente a disposición del
público sin restricciones de ningún tipo. Con frecuencia, los
establecimientos a que nos referimos se parecen en su dise-
ño físico y sus usos a los tradicionales espacios públicos: u n
amplio centro comercial puede funcionar en muchos sentidos
como u n a calle comercial tradicional.
Actualmente, la legislación inglesa considera los espacios
privados de gran concurrencia como si, sencillamente, casi se
tratara de propiedad privada; la legislación norteamericana tie-
ne importantes reservas sobre este planteamiento, en relación,
por ejemplo, a la discriminación por motivos raciales: mientras
que u n a organización simplemente privada (como puede ser
un pequeño club social) puede discriminar, un establecimiento
de propiedad privada, que está generalmente abierto y a dis-
posición del público, no puede hacerlo (Gray and Gray, 1999).
Las situaciones que estamos tratando son algo más difíciles
de solucionar: mientras que las clasificaciones raciales son
manifiestamente motivo de sospecha, las consideraciones en
torno a la vigilancia mediante CCTV son de u n carácter más
complejo (como hemos visto), y la actuación de las fuerzas de
seguridad reviste una aparente legitimidad. Sin embargo, el
carácter público del espacio y su utilización parecería justi-
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 49
ficar u n a regulación similar a aquella que es apropiada para
los espacios de titularidad pública con funciones similares. En
la base de este enfoque subyace la noción de propiedad como
constitutivo de u n haz de derechos en manos del propietario:
algunos de ellos pueden ser restringidos mientras se preser-
van otros (Gray, 1991). El propietario de un espacio público
de gran concurrencia debería, por tanto, estar legitimado para
actuar y buscar extraer el beneficio de modo bastante similar
a otro inversor privado. Pero si el uso que se da a los estableci-
mientos es comparable al que se realiza en espacios públicos,
deberá haber restricciones en aquellas prácticas que vulneren
la privacidad de los usuarios de forma similar a aquellas que
deberían aplicarse en los espacios públicos.
Para hacer extensible el análisis relativo a la vigilancia me-
diante CCTV que se expuso con anterioridad a los espacios pri-
vados de gran concurrencia, se necesitaría establecer criterios
para determinar cuándo u n a propiedad privada debería tener
la misma consideración que un espacio público de gran concu-
rrencia. El problema radica en que los usos que se desarrollan
abarcan u n amplio espectro; en u n extremo hay u n pequeño
atrio donde se ubican u n a s pocas tiendas o restaurantes para
disfrute de sus clientes, y en el otro, centros comerciales de uso
general, incluyéndose zonas públicas antiguamente denomina-
das de centro ciudad. Sería necesario adoptar u n a decisión res-
pecto de dónde, en ese espectro, el uso deviene suficientemente
público como para que deban regir los principios que son apli-
cables en los espacios públicos. Mas en cualquier caso, los cen-
tros comerciales amplios, de utilidades múltiples, abiertos al
público en general sin tener en consideración la actividad que
estén desarrollando, deberían ser tratados como si tuvieran un
uso "público" (cfr. Von Hirsch and Schearing, 2000).
En zonas públicas, se puede establecer el principio de que
las cintas de CCTV deben estar disponibles sólo para atender
a los específicos propósitos de las fuerzas de seguridad, tales
como el descubrimiento o la aportación de pruebas procesa-
les; y no debería proveerse para ulteriores usos privados. Sin
embargo, u n centro comercial es, en sí mismo, u n a empresa
corporativa, y su personal de seguridad son los trabajado-
res de la empresa. Sería necesario, por tanto, decidir en qué

50 ANDREW VON HIRSCH
medida u n centro comercial puede utilizar cintas de CCTV
- s u p u e s t a m e n t e obtenidas con fines de prevención de la de-
lincuencia- en orden a amonestar, tomar medidas discipli-
narias o despedir a trabajadores perezosos o ineficientes. El
problema está, por supuesto, en que no están presentes sólo
aquellos trabajadores cuyas actividades están siendo filma-
das, sino también otras personas que visitan el lugar y que
no tienen ningún vínculo laboral con la empresa.
Se requerirá plantear cuestiones en torno a las restriccio-
nes que se deben aplicar en la vigilancia. Dificultades como
son los problemas de hacer cumplir esas restricciones a las
autoridades públicas encargadas de las fuerzas de seguridad,
y u n a tarea m á s formidable todavía como la de obtener el
cumplimiento de empresas privadas que operan en centros
comerciales y otros establecimientos similares. Sería nece-
sario desarrollar mecanismos para cumplir con las normas
relativas a la monitorización (¿sería útil, p. ej., establecer
grupos de monitorización designados públicamente o u n de-
fensor del pueblo [ombudsman] local o regional a tales fines?).
Sería también necesario especificar qué pasos deberían dar-
se contra aquellos que infringen las restricciones aplicables.
Plantear cuestiones como éstas que acabamos de a p u n t a r
nos llevaría a reflexiones y análisis m á s complejos.
Hasta que no se adopten limitaciones apropiadas a la vigi-
lancia en tales espacios privados de gran concurrencia, será
necesario establecer límites a la información compartida entre
las autoridades públicas y los operativos de seguridad de los
centros privados. Tal y como señala Wakefield (2000), se h a
consolidado en la actualidad, como u n a práctica ciertamente
habitual, el intercambio de datos entre los centros comerciales
privados y las autoridades públicas operativas en unidades de
CCTV. Los operativos de seguridad en los centros comercia-
les llevan a cabo importantes funciones de prevención de la
delincuencia. Pero tales organizaciones privadas pueden usar
en la actualidad información extraída de esa vigilancia para
todo tipo de finalidades -incluyéndose la adopción de medi-
das disciplinarias a trabajadores que se equivocan, y la ex-
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA VIGILANCIA... 51
clusión de los centros comerciales de aquellas personas que
sean consideradas "indeseables" por distintas razones-. Si se
permitiera el libre intercambio de datos, entonces las cintas de
CCTV procedentes de u n a zona de calles del centro ciudad que
mostraran a u n a persona llamando la atención mediante u n
comportamiento excéntrico o errático, podrían utilizarse por
un centro comercial para excluir a esa persona de su espacio.
El remedio apropiado sería prohibir a los establecimientos la
obtención de cintas de CCTV de los establecimientos públicos,
a menos que el centro comercial esté dispuesto a suscribir res-
tricciones específicas en la disposición de tales materiales.
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Cambridge University Press. recompense el buen comportamiento. Necesitan dejar claro
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toral en la Pace Law School (2007-2008), con la inestimable a y u d a de
Leonardo A. B u e t a s .
54 READ HAYES ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 55

los m é t o d o s m á s c o m u n e s e n la c o m i s i ó n d e h u r t o s y f r a u d e s swaying from acceptable workplace norms. When implement-

ed, the numerous strategies documented through research can
por p a r t e de los t r a b a j a d o r e s , y se a n a l i z a u n a selección de
prevent problems from occurring and reoccurring.
t é c n i c a s , políticas y tecnologías a p l i c a d a s a la p r e v e n c i ó n .
Sin t e n e r e n c u e n t a s u motivación, m u c h o s t r a b a j a d o r e s
se i n c l i n a n c o n m a y o r p r o b a b i l i d a d p o r a p a r t a r s e del c o m - 1. E L PROBLEMA DE LAS CONDUCTAS ILÍCITAS DE LOS TRABAJADORES
p o r t a m i e n t o a d e c u a d o c u a n d o se p r e s e n t a u n a o p o r t u n i d a d .
Los t r a b a j a d o r e s de u n a e m p r e s a p u e d e n ser el m á s i m p o r -
Si u n t r a b a j a d o r percibe e s c a s a s p r o b a b i l i d a d e s d e q u e se
t a n t e de s u s activos y, d e s a f o r t u n a d a m e n t e , s u peor enemigo.
detecte su conducta, puede estar m á s inclinado a realizar
Los c o m p o r t a m i e n t o s c o n t r a r i o s a la p r o d u c t i v i d a d en el l u g a r
u n a sustracción.
de trabajo, o los a c t o s d e s v i a d o s de los empleados*, p u e d e n de-
El p r e s e n t e informe p r o p o r c i o n a a los e m p l e a d o r e s d e todo
finirse c o m o a q u e l l a s c o n d u c t a s intencionales, activas u omi-
tipo de e m p r e s a s d i s t i n t a s vías p a r a d e s c u b r i r c o n d u c t a s de
sivas, q u e n o sólo infringen las n o r m a s generales o p a r t i c u l a -
los t r a b a j a d o r e s c o n t r a r i a s a la p r o d u c t i v i d a d y c o m p o r t a -
r e s de la e m p r e s a , sino q u e p r o v o c a n d a ñ o s a la organización
m i e n t o s delictivos, así c o m o m e c a n i s m o s p a r a p r e v e n i r q u e
o a t e r c e r a s p e r s o n a s . Tales c o m p o r t a m i e n t o s , por acción u
los e m p l e a d o s i n c l u s o lleguen a p e n s a r e n a p a r t a r s e d e f o r m a
omisión, c o n s t i t u y e n u n p r o b l e m a q u e se extiende a c u a l q u i e r
p a u l a t i n a e i m p e r c e p t i b l e de l a s n o r m a s de c o n d u c t a a p r o -
tipo de organización y q u e d e b e n ser objeto de control.
p i a d a s e n el l u g a r de t r a b a j o . C u a n d o s e i m p l e m e n t a n l a s
A l g u n o s e s t u d i o s r e a l i z a d o s s o b r e la p r o t e c c i ó n del p a t r i -
n u m e r o s a s e s t r a t e g i a s d o c u m e n t a d a s a t r a v é s d e l a s inves-
m o n i o " de l a s e m p r e s a s i n d i c a n los m i s m o s r e s u l t a d o s a ñ o
tigaciones, se p u e d e evitar q u e a p a r e z c a n (o q u e s e r e p i t a n )
tales problemas. t r a s a ñ o : los e m p l e a d o s s o n la c a u s a de b u e n a p a r t e , si n o de
la m a y o r í a , de l a s p é r d i d a s de la c o m p a ñ í a . Las investigacio-
Estimates reveal that between 40% and 50% ofall business
n e s h a n d e m o s t r a d o q u e h a s t a u n 7 5 % de los t r a b a j a d o r e s
losses can be attributed to employee theft. Employers cannot
h a n c o m e t i d o s u s t r a c c i o n e s o p r o d u c i d o otro tipo de d a ñ o s
afford to ignore this large-scale problem and should do eve-
rything in their power to créate a workplace atmosphere that a s u s e m p l e a d o r e s (Harper, 1 9 9 0 ; Hollinger y Clark, 1 9 8 3 b ;
promotes honesty and encourages and rewards good behav- M c G u r n , 1988). Coffin (2003) d o c u m e n t a q u e los a c t o s ilíci-
ior. They need to make it clear that dishonest behauior will be t o s d e los t r a b a j a d o r e s c o n s t i t u y e n el p r o b l e m a organizacio-
quickly detected and severely punished. nal de mayor a u m e n t o p a r a m u c h a s empresas.
This report provides research-informed, practical strate- Los e m p l e a d o s s o n q u i e n e s t i e n e n mejor a c c e s o a t o d o s
gies to reduce counterproductive workplace behaviors, includ- los b i e n e s d e l a c o m p a ñ í a . C o n o c e n d ó n d e se d e p o s i t a el di-
ing thefts and frauds ofall types. It describes factors that can
lead to these behaviors, describes common employee theft and
fraud methods, and analyzes selected prevention techniques,
policies, and technologies. N. del T.: A lo largo del p r e s e n t e informe se utilizan distintas ex-
Regardless of their motivation, many employees are more presiones p a r a referirse en gran medida al mismo fenómeno: employee
likely to stray from acceptable behavior when an opportunity deviance, counterproductive workplace behavior, employee dishonesty.
presents itself. If an employee perceives little chance ofbeing Po.drían también traducirse, al m e n o s en algunos casos, como "actos
desleales".
caught, he or she may be more inclined to steal.
This report provides employers in all types of businesses N. del T.: Hemos traducido assets de modo diverso a lo largo del
with ways to discover counterproductive and criminal employ- texto, en función del contexto: activos, patrimonio o bienes de la em-
presa.
ee behaviors and to prevent employees from even thinking of
56 READ HAYES
ñero en efectivo. Con frecuencia, necesitan o son capaces de
adquirir llaves, claves de acceso, códigos de alarma y combi-
naciones de seguridad (Hayes, 2007). Algunos subordinados
de la empresa, con conocimiento de los sistemas y protoco-
los de seguridad, creen ser capaces de sopesar con destreza
el posible riesgo de ser detectados en caso de realizar u n a
sustracción. Más significativamente, los empleados valoran
la atención que prestan otros trabajadores: saben cuándo
están presentes aquellos directivos y compañeros de trabajo
especialmente solícitos y que se mantienen alerta, así como
cuándo están al mando apáticos e inexpertos miembros de
la empresa.
Los hurtos y los errores de los empleados pueden explicar
la mayoría de las pérdidas registradas. Una reciente encuesta
realizada por Hollinger y Adams (2007) documenta que los
empresarios de establecimientos comerciales creen que u n
47% de las pérdidas de inventario se debe a los trabajadores.
Los empleados cometen sustracciones de formas muy varia-
das, aunque el resultado es siempre el mismo: pérdida de
beneficios, descenso en la confianza, la implicación y la disci-
plina de los trabajadores (low moralé), e, incluso, el desmoro-
namiento de la empresa en su totalidad. Sin tener en cuenta
los factores causales o las excusas, todos los tipos de hurtos
y fraudes en el lugar de trabajo son incorrectos y producen
un daño en las organizaciones, el resto de los trabajadores,
los clientes y la reputación de la compañía.
2. ESPECTRO DE CONDUCTAS ILÍCITAS EN EL LUGAR DE TRABAJO
El comportamiento desviado del empleado abarca toda
u n a variedad de acciones. En un extremo del espectro se in-
cluyen comportamientos indeseables y quizá no intenciona-
dos, tales como faltas de puntualidad, absentismo crónico
o errores resultantes de la falta de atención en los detalles.
Los empleados pueden desatender a los clientes, difundir ru-
mores, hacer mal uso del ordenador o de Internet o, incluso,
sabotear programas de software o bienes propiedad de la em-
presa. Los problemas interpersonales se incluyen entre otros
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR. .. 57
comportamientos m á s dañosos, como conductas groseras,
amenazas y ataques. Sin embargo, las acciones realizadas de
forma intencional, como el hurto y el fraude, constituyen los
daños m á s frecuentes para las empresas.
El entorno de cada trabajo es vulnerable a los efectos
negativos derivados del comportamiento contraproductivo,
e incluso desviado, de los trabajadores. El negocio de venta
al por menor, por ejemplo, es particularmente vulnerable al
hurto del empleado porque las tiendas exponen y venden
mercancía física. Todo tipo de organización de venta al por
menor - d e s d e boutiques de cosméticos, fábricas de piezas
de recambio de automóviles h a s t a oficinas de correos- ma-
nejan activos que pueden ser ilegalmente sustraídos por los
empleados de la empresa.
Los equipos de limpieza que mueven de u n sitio a otro ba-
sura o artículos de venta al público están en u n a excelente
posición para llevarse productos u objetos a s u s vehículos,
o al de sus cómplices. Se h a sabido de empleados que han
dañado artículos de venta al público intencionadamente y las
han marcado como fuera de stock, como u n a forma indirec-
ta de hurto. Los empleados pueden practicar hurtos en las
tiendas o regalar productos de venta al público. Devoluciones
fraudulentas, robos y gente que sale corriendo de la tienda
pueden también involucrar a empleados de los establecimien-
tos de venta al por menor.
Cada organización tiene sus propios y particulares riesgos.
Las farmacias y droguerías tienen preparados que contienen
sustancias bajo control, las cuales deben ser cuidadosamente
guardadas. Los dependientes que venden al público productos
comestibles experimentan que empleados y clientes, ambos,
picotean o comen productos de venta al público. Las empresas
de transportes pueden sufrir piratería perpetrada por emplea-
dos. Las oficinas experimentan desfalcos, acoso interpersónal
y sustracciones de u n empleado a otro. Los fabricantes y los
centros de distribución de materias primas y productos acaba-
dos son vulnerables al hurto y a la sustracción. Los empleados
de departamentos de compra de productos pueden confabular-
se con proveedores para malversar fondos contables, pueden
defraudar, y los empleados pueden amenazarse entre ellos.
58 READ HAYES
3. FACTORES QUE CONTRIBUYEN A LA APARICIÓN DE CONDUCTAS ILÍCITAS
EN EL LUGAR DE TRABAJO
Un repaso de las investigaciones sobre el hurto en el lugar
de trabajo puede proporcionar clarividencia acerca de las ra-
zones por las que los empleados h u r t a n a los empleadores.
Mientras que los empleados pueden apartarse de las n o r m a s
esperadas por razones varias, los investigadores h a n identifi-
cado dos causas mayores: aspectos personales y factores de
situación o del entorno (Mikulay, Neuman and Finklestein,
2001; Robinson and O'Leary-Kelly, 1998).
Los aspectos personales que predicen falta de honradez
parecen contar en u n a cantidad relativamente pequeña, pero
importante, de las variantes que se identifican como factores
de riesgo del comportamiento delictivo entre los empleados
(Martinko, Gundlach and Douglas, 2002; Ones, Viswesvaran
and Schmidt, 1993). Entre tales, se incluye codicia, rasgos
de personalidad que lleva a u n modo de actuar oblicuo o co-
rrupto, baja capacidad intelectual y autocontrol limitado.
Otro factor puede ser la actitud tolerante o condicional hacia
comportamientos inaceptables. Un empleado puede pensar,
por ejemplo, que tomar menos de 25 dólares no es malo, pero
que tomar más sí lo es (Bolin and Heatherly, 2001; Dilchert
et ai, 2007; Terrier and Jones, 1980).
Otro aspecto personal consistiría en la percepción por par-
te de los empleados de u n riesgo bajo o inexistente de detec-
ción y sanción. Esta actitud puede contar para m u c h a s de las
variantes en la probabilidad de que ocurra u n a acción delicti-
va, (Ajzen, 1991; Greenberg and Barling, 1996; Hollinger and
Clark, 1983; Murphy, 1993).
Entre los factores situacionales o de lugar de trabajo que
conducen a h u r t o s del empleado se pueden incluir el que-
rer ser aceptado por la b a n d a a la que pertenece o con la
que se relaciona al trabajador, u n grupo de trabajo apático,
o u n compañero influyente. Las presiones aplastantes del
lugar de trabajo, el querer satisfacer inmediatamente ne-
cesidades o deseos, el sentirse dejado de lado o a b u s a d o ,
y el estar de acuerdo o tolerar la conducta deshonesta del
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 59
grupo, puede llevar a los empleados a cometer o participar
en h u r t o s . Los empleados pueden ser motivados al hurto
viendo cómo s u s líderes y s u s iguales rompen las reglas, o
porque sienten de a l g u n a m a n e r a que se a b u s a de ellos o
se les desprecia. En otros casos, pueden h u r t a r p a r a ad-
quirir prestigio o notoriedad.
La investigación explica que las conductas desviadas en el
lugar de trabajo resulta de la interacción entre individuos no
bien encaminados y su lugar de trabajo. Sin embargo, los in-
vestigadores todavía no entienden cómo o cuándo u n entorno
o situación desencadena o hace posible u n acto desviado, o si
u n delincuente motivado simplemente toma ventaja de u n a
situación favorable al hurto (Henle, 2005).
La conducta desviada es, a veces, simplemente impulsiva.
En muchos casos surge de u n a necesidad o deseo; el emplea-
do puede querer, precisamente, u n cierto objeto o requerir di-
nero para necesidades concretas como facturas, drogas, u n a
relación, u n próximo evento o para gastos corrientes.
Los empleados pueden convencerse a sí mismos de que la
deshonestidad es u n a forma de compensación o retribución.
Si u n empleado siente que no está equitativamente recom-
pensado o trabaja demasiado, ve la conducta delictiva como
u n medio para equilibrar la balanza (Greenberg, 1990). A ve-
ces los empleados creen que trabajar para u n a gran empresa,
o u n a cadena de empresas distribuidas por toda la nación,
significa que el dinero en metálico [hurtado] o la mercancía
[sustraída] no serán echados en falta.
Cometer delitos contra u n empleador puede ser resultado,
en parte, de sentimientos de ira contra u n supervisor, u n com-
pañero de trabajo, o contra la compañía en su conjunto. Para
subrayar este punto, la investigación h a mostrado que los di-
rectores pueden contribuir a conductas inaceptables en el lu-
gar de trabajo porque ellos mismos influyen en las siguientes
prácticas y actitudes en la empresa (Litzky et al, 2006, etc.):
1) Búsqueda de compensaciones y recompensas
2) Adaptación ante presiones del entorno social
60 READ HAYES
3) P e n s a m i e n t o negativo y d e s c o n f i a n z a
4) A m b i g ü e d a d a c e r c a del m o d o de realizar el t r a b a j o
5) T r a t o incorrecto
6) Acceso a b i e n e s y c o n t r o l e s d e riesgo
7) Confianza del e m p l e a d o
E n s u m a , t i e n e n m a y o r p r o b a b i l i d a d de c o m e t e r h u r t o s l a s
p e r s o n a s p r o p e n s a s a ser n e g a t i v a s , i n c a p a c e s d e c o n t r o l a r
s u s i m p u l s o s , con u n a n e c e s i d a d n o t o r i a de d i n e r o , r o d e a d o s
por c o m p a ñ e r o s sin e s c r ú p u l o s o d e s h o n e s t o s ; p e r s o n a s bajo
p r e s i ó n , q u e c r e e n q u e el h u r t o e s a c e p t a b l e bajo c i e r t a s c o n -
diciones, q u e s u jefe e s i n s u l t a n t e m e n t e d e s a g r a d a b l e y c o n
a c c e s o a b i e n e s n o vigilados (Hayes, 2 0 0 7 ) . El Gráfico 1 e s u n
modelo simplificado de e s t a t e s i s .
Gráfico 1
INTERACCIÓN ENTRE EL ENTORNO
DEL LUGAR DE TRABAJO Y LOS FACTORES PERSONALES
/oportunidades y^
riesgo de detección
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 61
4. CONDICIONES QUE POSIBILITAN LOS ACTOS DESVIADOS DE LOS
TRABAJADORES
Con b a s e en las teorías d e s a r r o l l a d a s en la investigación so-
bre las c o n d u c t a s de alto riesgo e n el lugar de trabajo, se afirma
q u e las organizaciones deberían compilar u n a llista de condicio-
n e s a e x a m i n a r (checklist of conditions) en c a d a u n a de s u s ubi-
caciones, p a r a a y u d a r a calibrar la probabilidad de desviación
q u e reflejan elun i n c r e m e n t o del riesgo y de la vulnerabilidad.
U n a m u e s t r a de lista de c h e q u e o de c u e s t i o n e s q u e p u e d e n de-
t e r m i n a r la vulnerabilidad se m u e s t r a en el Apéndice A .
Gráfico 2
TRIÁNGULO PARA EL HURTO
El T r i á n g u l o del H u r t o , tal c o m o se m u e s t r a en el Gráfico
2, fue d e s a r r o l l a d o p a r a e n t r e l a z a r l a s d i s t i n t a s a p o r t a c i o n e s
de la l i t e r a t u r a t e ó r i c a y c r e a r u n m o d e l o de acción en el lu-
gar de t r a b a j o (Hayes, 1997). E s t e modelo p a r t e de la h i p ó -
tesis de q u e c i e r t a s c o n d i c i o n e s t i e n e n q u e e s t a r p r e s e n t e s
a n t e s d e q u e u n e m p l e a d o p u e d a iniciar o facilitar u n h u r t o
con éxito.
Refiriéndose a este fenómeno de forma descriptiva como el
triángulo de nesgo elevado ifire tñangle), el Triángulo del H u r t o
n o s p r e s e n t a t r e s factores: I) motivo (la g a n a n c i a potencial y los
Puede consultarse en www.asisonline.org/documents/dovvnload
CRISP.xml?document=foundation/dishonesty.pdf.
62 READ HAYES
usos de u n producto determinado); II) oportunidad (la capaci-
dad de llevarse el producto de su sitio, con rapidez y seguridad;
y III) riesgo personal (la probabilidad de ser descubierto y se-
veramente penalizado si los perpetradores sustraen el produc-
to). Desde luego, no todos los delincuentes consideran todos los
factores cada vez que piensan cometer u n hurto, pero el modelo
proporciona u n a herramienta útil para entender la motivación.
La protección de los bienes es absolutamente determinan-
te para convencer a los ladrones de que deben irse a otra
parte. El Triángulo del Hurto ayuda a cualquier director de
prevención de pérdidas a hacer precisamente eso, proteger.
Quienes desean cometer u n delito consideran, sopesan y re-
consideran los indicadores amenazantes antes y después de
llegar a u n lugar. Estas indicaciones son u n a combinación
de facilidades (las que pueden hacer el hurto m á s fácil) y
de factores disuasorios (los que hacen el hurto m á s difícil y
arriesgado). El Triángulo del Hurto puede ser utilizado para
enfocar los esfuerzos de prevención de pérdidas, ya que está
basado en percepciones delictivas.
5. DELINCUENCIA Y PROCESOS DE CONTROL DE PÉRDIDAS
El delito y el control de pérdidas, como cualquier ejercicio de
solución de problemas, es un proceso. El comportamiento in-
aceptable entre los empleados es un asunto a largo plazo para
cualquier organización. Los establecimientos de negocios deben
esforzarse por implementar un proceso estandarizado de toma de
decisiones en tres partes, antes de implementar contramedidas.
DIAGNOSTIQUE.Utilice grabaciones mediante sistema de
CCTV, fechas acotadas, informes del empleado, puntuacio-
nes auditadas, informes de incidentes, informes de los com-
pañeros, inspecciones a los trabajadores y datos de entrevis-
tas con infractores que hayan sido identificados para definir
la dinámica del problema, sus patrones y oportunidades.
Tome u n a aproximación a modo de diagnóstico
PRESCRIBA.
para descubrir personas, programas y lugares que requieran
atención especial. Los procedimientos y las tecnologías pueden
ser implementados utilizando el Triángulo del Hurto del Grá-
E S T R A T E G I A S PARA DETECTAR Y PREVENIR. . . 63
fico 2 para incrementar el riego percibido de detección, dismi-
nuir el acceso a los bienes críticos y su movilidad, y afectar los
motivos y racionalizaciones de los delincuentes. Un ejemplo de
programa prescrito de control se muestra en Apéndice B .
VERIFIQUE Y REAJUSTE. LOS protocolos de protección de bie-
nes deben ser probados y reajustados mediante recuentos de
inventario y de dinero en metálico, datos de ventas, metraje
de CCTV, informes de incidentes y el feedback proporcionado
empleados y delincuentes.
6. UNA CULTURA DE LA HONRADEZ
Tal y como se h a tratado con anterioridad, la investigación
sobre la deshonestidad ; del empleado indica que los factores
situacionales son u n a parte crucial para la creación del clima
en el que el delito del empleado puede arraigar y extenderse
(Applebaum et ai, 2006; Bennet and Hobinson, 2003; Green-
berg, 2002b). Por eso, como resultado, la cultura y normas
en el lugar de trabajo son importantes para el buen funciona-
miento organizacional (Tomlison and Greenberg, 2005). Las
compañías deberían esforzarse por establecer u n a cultura de
honestidad estableciendo u n código de conducta que envíe un
mensaje explícito a todos los empleados, en el sentido de que
la honestidad será recompensada y la deshonestidad no será
tolerada (Duna and Schweiter, 2005; Vardi and Weitz, 2004).
Los empleadores deberían asegurarse de que los emplea-
dos son conocedores de los estándares corporativos de com-
portamiento y de los beneficios resultantes de mantener esos
estándares, de ambas cosas (Navran, 1997). De forma adi-
cional, todos los empleados de la compañía, desde el CEO
(Chief Executive Offlcer) para abajo, deberían ser conocedores
Puede c o n s u l t a r s e en www.asisonline.org/documents/dovvnload
CRISP.xml?document=foundation/dishonesty.pdf.
N. del T.: Hemos optado por traducir dishonesty en ocasiones como
falta de honradez; en o t r a s como falta de honestidad, a u n q u e en lengua
española honestidad tenga distintas acepciones según el contexto.
64 READ HAYES
de los riesgos de seguridad a que se enfrenta la compañía, las
acciones que ellos pueden personalmente tomar para reducir
e informar sobre los incidentes de pérdidas, y la recompensa
potencial por hacerlo (Hayes, 1993). Los empleados también
deben entender que los hurtos o cualquier violación de la
política de la compañía, a cualquier nivel, iniciará u n triple
resultado escalonado: u n a correcta auditoría, sanciones rá-
pidas, consistentes y graves; y la posibilidad de dar por con-
cluido el contrato, emprender acciones penales o interponer
u n a demanda civil (Hollinger and Clarke, 1982).
Muchas técnicas de prevención de pérdidas (tales como pac-
tar un acuerdo y otras como implementar sistemas de moni-
torización de carácter excepcional, programas educacionales y
encuestas o preguntas sobre su valoración acerca de los niveles
de fraude), pueden ayudar a reducir los hurtos del empleado.
Sin embargo, u n a de las técnicas más efectivas es tener emplea-
dos vigilando y denunciando conductas sospechosas, ilegales o
no éticas de otros empleados (Miethe, 1999). Los compañeros de
trabajo son, más probablemente, conocedores de las actividades
que, de otra manera, pueden ser difíciles de descubrir, y pueden
detectar la deshonestidad de sus iguales o sus actividades sos-
pechosas más rápidamente que un software excepcional, audi-
torías financieras o mediante las entrevistas con los trabajadores
que suelen tenerse antes de que éstos abandonen la empresa.
Los empleados, probablemente, están más dispuestos para
denunciar a otros si en el entorno de trabajo está claro que el
hurto u otras violaciones no son un comportamiento aceptable.
De hecho, la advertencia de u n empleado puede estar entre las
formas más eficientes, en coste, para reducir disminuciones de
existencias. Las técnicas para motivar a los empleados a dar
la señal de alerta, incluye hotlines y sistemas de incentivo o
premio. Más aún, el hecho de crear un entorno que espera que
los empleados trabajen duro y lo pasen bien, pero también que
adviertan e informen de las actividades ilegales o sospechosas
de otros empleados, ha demostrado tener buenos resultados
(Selechitiano, Johns, Hayes and Blackwood, 2004).
La dirección debería conocer que muchos empleados hon-
rados pueden no desear soplarse de amigos y colegas. Para su-
perar esta resistencia, los empleados deberían estar seguros de
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 65
que el trabajo duro y la conducta ética son el estándar. Deberían
también tener conocimiento de que la identidad de cualquiera
que denuncie u n comportamiento deshonesto, u n a sustracción
o u n a conducta desviada por parte de otro empleado, será man-
tenida bajo estricta confidencialidad. A este fin, es importante
disponer de u n a línea caliente (hotline), de llamada gratuita 24
horas, para facilitar la denuncia de hurtos, fraudes, consumo
abusivo de sustancias, o acoso sexual en el lugar de trabajo. Las
compañías pueden utilizar u n servicio externo o establecer u n a
hotline propia. En cualquiera de los dos casos, ofrecer incentivos
en efectivo, tales como u n certificado de recompensa o u n a tar-
jeta-regalo, pueden ambos animar a los empleados a participar
y a ser recompensados por haber actuado de esa forma.
La comunicación es u n a parte importante en el manteni-
miento de u n entorno de trabajo positivo y honrado (Navran,
1997). Cuando los empleados se sienten incapaces de comu-
nicar sus preocupaciones, ideas y problemas a la dirección
superior, el clima de motivación en el seno de la empresa
{morale) se viene abajo, y los robos y errores se incrementan.
Se les debe enseñar a los supervisores de todos los niveles
a comunicarse efectivamente con su personal (y ser recom-
pensados por hacerlo así). El CEO debería tener u n a línea
abierta de comunicación con todos los empleados. Un forma-
to de sugerencia que sea confidencial, por escrito, a menudo
funciona bien para alcanzar este objetivo.
Finalmente los supervisores, directores y ejecutivos deben
siempre mover a los demás con el ejemplo (Hayes, 2007). Las
personas que tienen dificultades para ser líderes deberían ser
identificadas y recibir orientación y consejo de manera que
lleguen a ser parte de u n equipo, ayudando a inspirar a otros
empleados para alcanzar las normas esperadas de trabajo
duro y comportamiento ético.
7. INFORMES PREVIOS A LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES (INFORMES
PRELABORALES)
' Las empresas que presentan buenos resultados combaten
la deshonestidad del empleado y el hurto utilizando un proce-
so integrado, y u n a de las partes más importantes de ese pro-
ceso son los denominados informes prelaborales (previos a la
66 READ HAYES
contratación). Nadie puede en absoluto predecir cómo actuará
u n a persona en u n a situación particular, pero puede ayudar
el hecho de saber cómo actuó u n candidato concreto en su
anterior lugar de trabajo o en otros roles en los que haya te-
nido que realizar tomas de decisiones. El comportamiento pa-
sado puede ser u n indicador importante de acciones futuras.
Para esto está diseñada la recopilación de antecedentes: para
ayudar a los directores a predecir la conducta probable de los
empleados en el lugar de trabajo.
Las comprobaciones de antecedentes son u n a manera de
encontrar aspectos positivos o negativos facilitados por los
empleadores anteriores. Otros comportamientos de riesgo que
deberían levantar u n a señal de alerta (red flag) para futuros
empleadores son acumular frecuentes infracciones de tráfico,
tener antecedentes penales, el hecho de que el trabajador hu-
biera presentado múltiples reclamaciones por daños y la fal-
sificación de títulos académicos o licencias profesionales para
un futuro empleador. Para obtener datos, los empleadores de-
berían contactar con las personas de referencia en anteriores
puestos de trabajo (del candidato), preguntando si estarían
dispuestos a volver a contratar al individuo en cuestión. El
simple hecho de contactar con conocidos personales del can-
didato resulta insuficiente.
7.1. Métodos para tomar correctamente decisiones de
contratación
Trabajo duro, colegialidad e integridad son aspectos clave
para mantener u n nivel alto en los resultados de u n a compa-
ñía. Teniendo en mente el deseo de contratar personal hones-
to, agradable y que trabaje duro, el programa de selección de
la compañía debe buscar indicios de los tres. Una combinación
de los siguientes métodos y acciones ayudará a los empleado-
res a obtener u n retrato más completo de u n posible emplea-
do, y proporcionará ayuda para decisiones de contratación.
VERIFICACIÓN DE LAS SOLICITUDES [Application screening). Se
les deberá pedir a los potenciales trabajadores que rellenen
un formulario de presentación para el puesto de trabajo. El
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 67
formulario de presentación debe adaptarse plenamente a los
actuales estándares legales. Debe preguntarse acerca de los
espacios de tiempo en los que el candidato no hubiere estado
contratado {gaps in employment), o cuando se den respuestas
ambiguas. Muchos empleadores también piden a los candi-
datos presentar u n documento de identidad.
COMPROBACIÓN DE LAS REFERENCIAS PERSONALES Y PROFESIONALES.
Se debe contactar y recabar información de todas las per-
sonas que el candidato al puesto de trabajo mencione como
referencia en su escrito. Se debe tratar todo lo relativo a los
candidatos de manera positiva y se deberá pedir los nombres
y números de teléfono de otros conocidos para obtener m á s
referencias. La identidad de la persona que se cite como refe-
rencia debe ser también verificada.
VERIFICACIÓN DE DATOS SOBRE TRABAJOS ANTERIORES Y FORMACIÓN.
Deben ser comprobados todos los datos listados en el for-
mulario relativos a trabajos previos, cursos de formación y
educación. Cuando se revise el historial de los empleos pasa-
dos, u n a regla básica es retroceder de tres a cinco años. Si el
puesto para el que el individuo se presenta requiere u n cierto
nivel de estudios o u n certificado, haga que el solicitante le
firme u n a autorización para que la Universidad o la escuela
le expida u n a certificación.
ENTREVISTA DIRIGIDA A COMPROBAR LA INTEGRIDAD DEL CANDIDATO Y SU
DESENVOLTURA EN DIFERENTES ESCENARIOS {Integrity Interview/Sce-
narios). Cada solicitante debe ser entrevistado como mínimo
dos veces, preferiblemente por dos entrevistadores diferen-
tes. Los entrevistadores deben preguntar cuestiones abier-
tas y sin límites, permitiendo a los solicitantes comentar' sus
pensamientos e ideas. Algunos cursos y libros [sobre la ma-
teria] pueden ayudar a formar la capacidad de u n entrevista-
dor para determinar si u n sujeto está siendo veraz o trata de
engañar. Algunos empleadores de establecimientos de venta
al por menor, después de haber obtenido las verificaciones le-
gales, colocan a los solicitantes en u n a situación simulada de
68 READ HAYES
t r a b a j o o d e t o m a de d e c i s i o n e s y o b s e r v a n s u r e s u l t a d o . E s t a
p r á c t i c a t a m b i é n d a a los s o l i c i t a n t e s u n a s e n s a c i ó n p r o p i a
a c e r c a del p u e s t o q u e e s t á n solicitando.
PRUEBAS DE HONESTIDAD A TRAVÉS DE ESCRITOS O TESTS DE APTI-
TUD Y ENCUESTAS DE AUTOINFORME. D e s d e q u e el polígrafo y a n o
es válido l e g a l m e n t e como h e r r a m i e n t a de selección, m u c h o s
E s t a d o s e s t á n a u t o r i z a n d o el u s o de t e s t s con p a p e l y lápiz
o e x á m e n e s p a r a d e t e r m i n a r la h o n e s t i d a d . A l g u n o s de e s -
tos t e s t s , p o r ejemplo, se a p o y a n e n la investigación empíri-
ca p a r a p r e d e c i r la c o n d u c t a f u t u r a ; se b a s a n en a n t e r i o r e s
d e c i s i o n e s de riesgo o q u e b r a n t a m i e n t o d e n o r m a s p o r p a r t e
del solicitante, o e n s u t o l e r a n c i a h a c i a tipos o niveles de
deshonestidad.
COMPROBACIONES DE ANTECEDENTES. M u c h o s e m p l e a d o r e s d e es-
tableciemientos de v e n t a al por m e n o r utilizan p e r s o n a l p r o -
pio o c o n t r a t a d o p a r a c o m p r o b a r los a n t e c e d e n t e s p e n a l e s y el
historial crediticio de los solicitantes p a r a p u e s t o s q u e requie-
r a n este tipo d e información. Los e m p l e a d o r e s f r e c u e n t e m e n t e
t a m b i é n c o m p r u e b a n r e c l a m a c i o n e s de i n d e m n i z a c i o n e s labo-
rales y el historial de m u l t a s de tráfico. Hay libros y p r o g r a m a s
de software disponibles p a r a a y u d a r a los e m p l e a d o r e s d e e s -
t a b l e c i m i e n t o s de v e n t a al por m e n o r en este tipo de c o m p r o -
b a c i o n e s . A d e m á s , u n a b ú s q u e d a en I n t e r n e t p u e d e localizar
organizaciones n a c i o n a l e s q u e p r o p o r c i o n a n orientaciones,
tales como la National Retaüer Federation y Asís International.
La m a y o r í a de los E s t a d o s tienen t a m b i é n u n a asociación de
c o m e r c i a n t e s de v e n t a al por m e n o r q u e p u e d e servir de a y u d a
a nivel local.
8. CONTROLES Y AUDITORÍAS DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES DE
VENTA AL PÚBLICO
O t r a m a n e r a de prevenir y m a n e j a r el c o m p o r t a m i e n t o
d e s v i a d o del e m p l e a d o e s e s t a b l e c e r c o n t r o l e s q u e f u n c i o n e n
y q u e t e n g a n u n s e g u i m i e n t o r e l e v a n t e y efectivo. Los c o n -
troles de p r o c e d i m i e n t o y o p e r a c i o n a l e s h a n sido d i s e ñ a d o s
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 69
p a r a influir e n el T r i á n g u l o del H u r t o , m o s t r a d o en el Gráfico
2, r e d u c i e n d o los m o t i v o s y o p o r t u n i d a d e s p a r a el delito e
i n c r e m e n t a n d o e n los p o t e n c i a l e s d e l i n c u e n t e s la p e r c e p c i ó n
de q u e s e a r r i e s g a n a ser d e t e c t a d o s y s a n c i o n a d o s severa-
m e n t e (Hayes, 2 0 0 7 ) .
La n a t u r a l e z a de los negocios al por m e n o r los h a c e especial-
m e n t e proclives a incidentes relativos a la d e s h o n e s t i d a d de
los e m p l e a d o s . C u a n d o se d i s e ñ a n procedimientos de control,
sin e m b a r g o , los e m p l e a d o r e s de establecimientos de v e n t a al
por m e n o r d e b e r í a n t e n e r en m e n t e al trabajador operativo (del
" m u n d o real") y las actividades de servicio al cliente p a r a evitar
impedir el flujo n o r m a l del negocio. Si los procedimientos son
p e s a d o s y complicados y a h u y e n t a n a los clientes, estos proce-
d i m i e n t o s s e r á n p r o n t o a b a n d o n a d o s por los empleados.
El A p é n d i c e C e n u m e r a 2 5 m e d i d a s q u e los negocios al
por m e n o r p u e d e n utilizar p a r a a d v e r t i r y p r e v e n i r c o m p o r t a -
m i e n t o s i n a c e p t a b l e s e n el l u g a r d e t r a b a j o . A d e m á s , los si-
g u i e n t e s c o n t r o l e s de a r t í c u l o s de v e n t a al público, de d i n e r o
en efectivo y d e a u d i t o r í a s h a n d e m o s t r a d o ser eficaces e n los
e s t a b l e c i m i e n t o s d e v e n t a al p o r m e n o r .
8.1. Controles de productos o artículos de venta al público
Los s i g u i e n t e s p r o d u c t o s , políticas y e s t r a t e g i a s h a n p r o -
b a d o s e r m á x i m a m e n t e efectivos e n m a n t e n e r la vigilancia de
los a r t í c u l o s d e v e n t a al p ú b l i c o :
ETIQUETAS DE ALTA TECNOLOGÍA. Vigilancia electrónica del artí-
culo (EAS), identificación por radiofrecuencia (RFID), e t i q u e t a s
q u e i m p i d e n el beneficio p e r s e g u i d o , y e t i q u e t a s electrónicas,
i m p r e s a s en tinte o m e c á n i c a s , p u e d e n ser i n c o r p o r a d a s o es-
c o n d i d a s en el interior de p r o d u c t o s de los q u e se r e g i s t r a n
p é r d i d a s e l e v a d a s , como m e d i d a s d i s u a s o r i a s del h u r t o .
Puede consultarse en www.asisonline.org/documents/download
CRISP.xml?document=foundation/dishonesty.pdf.
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AUDITORÍAS Y RECUENTOS PUNTUALES. Las a u d i t o r í a s n o a n u n -
c i a d a s o r e c u e n t o s de u n i d a d e s de p r o d u c t o s s e l e c c i o n a d o s
p u e d e n d e t e c t a r y d i s u a d i r s u s t r a c c i o n e s p o r p a r t e de los
e m p l e a d o s . E s t a s p r á c t i c a s p o n e n al e m p l e a d o s o b r e aviso
de q u e la dirección sigue de c e r c a la p i s t a d e los b i e n e s d e
la e m p r e s a . Los p r o d u c t o s de los q u e se r e g i s t r a n p é r d i d a s
e l e v a d a s t i e n e n q u e ser el objetivo p r i n c i p a l de r e c u e n t o s e s -
p e c i a l e s y de s e g u r i d a d ( M a s u d a , 1992), m i e n t r a s q u e a n u n -
ciar los niveles de p é r d i d a s de e s o s a r t í c u l o s e n l a s s a l a s de
d e s c a n s o de los e m p l e a d o s a y u d a r á a c o r t a r con los h u r t o s
(Cárter et ai, 1988).
POLÍTICA DE RECEPCIÓN Y RECOGIDA DE ARTÍCULOS Y PRODUCTOS DE
VENTA AL PÚBLICO. Las p u e r t a s d e recepción d e b e n a s e g u r a r s e
a d e c u a d a m e n t e cuando no están siendo utilizadas, y toda
la actividad de recepción y recogida p o r p a r t e d e los c l i e n t e s
d e b e ser vigilada por p a r t e de la dirección. El p e r s o n a l d e en-
t r e g a s tiene q u e ser o b s e r v a d o en s u u b i c a c i ó n .
COMPROBACIÓN DE BOLSAS Y PAQUETES. D e b e r í a i m p l e m e n t a r s e
u n a política q u e p e r m i t a a la dirección o al p e r s o n a l d e s e -
g u r i d a d c o m p r o b a r las b o l s a s o p a q u e t e s de los e m p l e a d o s
c u a n d o s a l e n del l u g a r de trabajo. P a r a ser efectiva, l a s razo
n e s de e s t a política d e b e n ser c l a r a m e n t e e x p u e s t a s a t o d o s
los e m p l e a d o s y ser a p l i c a d a s c o n s i s t e n t e m e n t e .
VIGILANCIA DE LOS MOVIMIENTOS DE RETIRADA DE LA BASURA Y DE LOS
EQUIPOS DE LIMPIEZA. Los e n c a r g a d o s de la s e g u r i d a d del edifi-
cio, q u i e n e s e s t é n s u b c o n t r a t a d o s a tal fin o la dirección de
la c o m p a ñ í a d e b e n o b s e r v a r la r e m o c i ó n d e l a s b a s u r a s y
c o n t e n e d o r e s (en b o l s a s t r a n s p a r e n t e s , c u a n d o s e a posible).
Algo q u e p u e d e r e d u c i r t a m b i é n las o p o r t u n i d a d e s de h u r t o s
e s c o n s e r v a r los c o n t e n e d o r e s c e r r a d o s con llave y el parking
de los e m p l e a d o s lejos d e l a s s a l i d a s t r a s e r a s y de l a s á r e a s
de b a s u r a .
PRODUCTOS DAÑADOS Y DEVUELTOS. Todos los p r o d u c t o s de los
c u a l e s se h a y a a n u n c i a d o q u e v a n a ser d e s t r u i d o s , d e v u e l t o s
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 71
al p r o v e e d o r o d o n a d o s a i n s t i t u c i o n e s b e n é f i c a s d e b e n ser
i n t r o d u c i d o s é n el interior, e n u n l u g a r c e r r a d o con llave y
c o n e c t a d o con la a l a r m a , h a s t a q u e s e a n e l i m i n a d o s . T a l e s
m é t o d o s p u e d e n a y u d a r a evitar h u r t o s del e m p l e a d o o m a -
q u i n a c i o n e s f r a u d u l e n t a s p a r a el r e e m b o l s o de fondos.
CONTROL DE DESCUENTOS Y COMPRAS DEL EMPLEADO. T o d a s l a s
c o m p r a s de e m p l e a d o s deben ser i n t r o d u c i d a s en u n siste-
m a c o n la firma del e m p l e a d o r e g i s t r a d a e l e c t r ó n i c a m e n t e .
P a r a recibir u n d e s c u e n t o , los e m p l e a d o s y f a m i l i a r e s próxi-
m o s d e b e n p r e s e n t a r la t a r j e t a de identificación v a l i d a d a
p o r la c o m p a ñ í a .
8.2. Controles de cantidades en metálico
E n m u c h a s o r g a n i z a c i o n e s los e m p l e a d o s d e b e n m a n e j a r
d i n e r o en m e t á l i c o , q u e p u e d e ser c a u s a de p r e o c u p a c i o n e s
a m e n o s q u e s e a n e s t a b l e c i d o s c o n t r o l e s específicos, imple-
m e n t a d o s y a u d i t a d o s . Las s u g e r e n c i a s s i g u i e n t e s p u e d e n
a y u d a r a l a s c o m p a ñ í a s de c u a l q u i e r tipo a m a n t e n e r bajo
control el d i n e r o e n m e t á l i c o e n s u s i n s t a l a c i o n e s .
OPERADORES DE LAS CAJAS REGISTRADORAS. S o l a m e n t e u n o s
pocos empleados deberían ser asignados s i m u l t á n e a m e n -
te a u n a c a j a r e g i s t r a d o r a y, si e s p o s i b l e , s o l a m e n t e u n o
al m i s m o t i e m p o . T o d o s l o s e m p l e a d o s d e b e n e n t r a r e n el
sistema su n ú m e r o de empleado c u a n d o c o m p u t e n u n a
transacción. E s t a s dos políticas p u e d e n a y u d a r a reducir
los d e s c u a d r e s p o r e x c e s o o defecto d e d i n e r o e n efectivo
y d e t e r m i n a r r á p i d a m e n t e q u i é n p u e d e s e r el r e s p o n s a b l e
del d i n e r o q u e falte.
REVISIÓN ELECTRÓNICA o FÍSICA DE LOS DATOS REGISTRADOS. Debe
utilizarse u n software q u e d e t e c t e l a s i r r e g u l a r i d a d e s p a r a
q u e , a l e a t o r i a m e n t e , se c o m p r u e b e n los r e g i s t r o s d i a r i o s y
las h o j a s del libro m a y o r d e s d e l a s t e r m i n a l e s de los p u n t o s
de v e n t a y l a s cajas r e g i s t r a d o r a s a fin d e d e s c u b r i r e r r o r e s o
p r á c t i c a s c u e s t i o n a b l e s . T a m b i é n d e b e n d e t e c t a r s e deficien-
cias en la formación y c a p a c i t a c i ó n del p e r s o n a l .
72 READ HAYES
AUTORIZACIÓN POSTANULACIÓN Y SEGUIMIENTO. A veces, los e m p l e a -
dos necesitan legítimamente anular toda o parte de u n a tran-
s a c c i ó n . E s t a actividad d e b e ser c o m p r o b a d a por u n d i r e c t o r
lo a n t e s posible, p a r a ver si l a s c o m p r a s fueron r e e n t r a d a s
c o r r e c t a m e n t e . Si u n cliente d e c i d e n o c o m p r a r u n a r t í c u l o
s e l e c c i o n a d o c u a n d o y a e s t á en el control de salida, averigüe
d ó n d e lo a l m a c e n ó el e m p l e a d o . T a m b i é n revise l a s p o s t a n u -
l a c i o n e s p a r a ver l a s t e n d e n c i a s , así c o m o las r a z o n e s q u e
e x p l i q u e n l a s a n u l a c i o n e s o los n ú m e r o s d e los e m p l e a d o s
q u e llevan l a s c u e n t a s .
AUTORIZACIONES DE REEMBOLSO Y SEGUIMIENTO. LOS clientes d e b e n
p r o p o r c i o n a r s u n o m b r e , dirección y n ú m e r o de teléfono, así
como t a m b i é n firmar u n recibo de r e e m b o l s o p a r a recibir el
dinero en efectivo reintegrado. P u e d e n utilizarse p a r a este p r o -
pósito formularios m u l t i p a r t e , q u e s e a n emitidos con n u m e -
ración y r e g i s t r a d o s . U n a copia d e b e ser e n t r e g a d a al cliente;
o t r a copia se d e b e q u e d a r con el p r o d u c t o devuelto, y la t e r c e r a
copia d e b e ser e n v i a d a a la oficina de caja. C u a n d o el p r o d u c t o
s e a r e t o r n a d o a la p l a n t a d e v e n t a s , el e m p l e a d o q u e devuelve
el artículo d e b e firmar debajo de la firma del e m p l e a d o emisor.
Si la t r a n s a c c i ó n e s t á por e n c i m a de u n a s u m a p r e d e t e r m i n a -
da, u n directivo d e b e a u t o r i z a r p e r s o n a l m e n t e la t r a n s a c c i ó n .
REVISIÓN DE LOS DESCUADRES DEL DINERO EN METÁLICO. T o d o s los
d e s c u a d r e s p o r exceso o p o r defecto t i e n e n q u e notificarse de
f o r m a q u e se p u e d a d e t e r m i n a r d e d ó n d e p r o v i e n e la diferen-
cia. Si n o h a y p a t r o n e s a s i m p l e vista, h a h a b i d o u n desfalco
c o m e t i d o p o r a l g u i e n c e r c a n o , y u n director o e n c a r g a d o c o n
a c c e s o a t o d o s los r e g i s t r o s p o d r í a ser r e s p o n s a b l e .
REVISIÓN DE LAS DIFERENCIAS DE PRECIO. Un s i s t e m a de revisión
a u t o m á t i c a del precio p u e d e s u p o n e r u n a m e j o r a s u s t a n c i a l
en c a d a o p e r a c i ó n . Como a l t e r n a t i v a , se r e c o m i e n d a u n sis-
t e m a m a n u a l o a u t o m á t i c o q u e revise l a s t r a n s a c c i o n e s por
debajo del precio de c o m p r a . Un claro p a t r ó n de oscilaciones
a r r i b a y abajo en los precios r e g i s t r a d o s p u e d e i n d i c a r q u e se
h a o p e r a d o i n t e n c i o n a l m e n t e p o r debajo del precio r e g i s t r a d o
o que ha habido u n a manipulación.
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 73
VERIFICACIÓN DE LAS SUMAS DE DINERO ENTREGADAS. Se d e b e e n s e -
ñ a r al p e r s o n a l de la oficina de caja a c o n t a r d i n e r o de f o r m a
a d e c u a d a . Utilizando u n a c a l c u l a d o r a q u e n o p o s e a u n a tecla
p a r a a ñ a d i r m á s s u m a n d o s , los d e p ó s i t o s d e b e n s e r c o n t a d o s
u n a s o l a vez y t o t a l i z a d o s por c o n c e p t o s . E s t a i n f o r m a c i ó n
d e b e s e r e n t r a d a e n la c i n t a de la m á q u i n a de s u m a r j u n t o
c o n la fecha. El e n c a r g a d o d e b e r e c o n t a r el d e p ó s i t o d e la
m i s m a m a n e r a y c o m p a r a r el total c o n el total p r e v i a m e n t e
d o c u m e n t a d o e n la c i n t a . Si los t o t a l e s s o n los m i s m o s , el
e m p l e a d o d e b e p o n e r s u s iniciales y la fecha e n la c i n t a . Un
directivo d e b e e n t o n c e s r e p e t i r e s t e p r o c e s o y g r a p a r e s t a s
c i n t a s a u n a c o p i a del recibo de la s u m a e n t r e g a d a , y c o n s e r -
v a r l a s a efectos de r e g i s t r o y a r c h i v o .
"COMPRADORES" QUE VERIFIQUEN SI SE COMETEN IRREGULARIDADES
{test-shoppers) Y SISTEMAS DE TRANSPORTE SELLADO. D e b e n utili-
z a r s e " v i s i t a n t e s " p a r a verificar c ó m o se realizan l a s o p e r a c i o -
n e s c o n d i n e r o en la caja r e g i s t r a d o r a y o t r a s t r a n s a c c i o n e s ,
m i e n t r a s , t a m b i é n a l e a t o r i a m e n t e , se o b s e r v a la i n t e g r i d a d
[de los e m p l e a d o s ] e n el m o m e n t o de t o m a r , envolver, m a n d a r
y recibir el p r o d u c t o . El p r o c e s o de sellar los c a m i o n e s d e b e
ser u t i l i z a d o e n t o d o s los t r a n s p o r t e s , así c o m o el envío e n
p a q u e t e s cerrados que contengan aquellos productos con u n
h i s t o r i a l elevado de p é r d i d a s .
8.3. Auditorías del proceso
D e b e n p r a c t i c a r s e a u d i t o r í a s de los p r o c e s o s de m a n e j o de
dinero e n efectivo y de p r o d u c t o s de v e n t a al público p a r a de-
t e r m i n a r si los c o n t r o l e s a d e c u a d o s e s t á n establecidos y se
siguen, y p a r a d e t e r m i n a r si, y d ó n d e , existen p r o b l e m a s . Las
a u d i t o r í a s d e b e n ser p r a c t i c a d a s a l e a t o r i a m e n t e , d e s p u é s de
q u e el directivo q u e s u p e r v i s e el p r o c e s o sea informado «so-
b r e q u é p r o c e s o s y m a t e r i a l e s v a n a ser c o m p r o b a d o s y cómo
s e r á n i n s p e c c i o n a d o s . Los directivos d e b e r í a n t a m b i é n saber,
a n t e s de q u e comience, por q u é e s n e c e s a r i a la a u d i t o r í a . De
forma ideal, las a u d i t o r í a s d e b e r á n c o m p r o b a r t o d o s los pro-
cesos de protección de b i e n e s y p r o d u c t o s , d e s d e las e n t r a d a s
al establecimiento comercial, p a s a n d o por los p u n t o s de venta,
74 READ HAYES
hasta las zonas de almacenaje, salidas, espacios donde se ma-
neja con dinero en efectivo, taquillas de los empleados, y todos
aquellos lugares donde puedan producirse irregularidades.
9. FRAUDES EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES DE VENTA AL PÚBLICO
Los negocios al por menor también son frecuentes vícti-
mas del fraude del empleado. En el Anexo D se muestran
once modos de contrarrestar los problemas de fraude en los
establecimientos comerciales de venta al público. Además,
los siguientes tipos de fraude en tales establecimientos re-
quieren atención extraordinaria y soluciones únicas.
9.1. Fraudes mediante tarjetas de crédito, débito y tarjetas de
regalo
El uso de tarjetas de regalo continúa creciendo, y propor-
ciona a los propietarios de establecimientos de venta al por
menor u n importante aumento en las ventas y u n instrumento
para la promoción de su marca. Sin embargo, los empleados
pueden sacar ventaja de este método de pago actuando solos o
en confabulación con otros. Pueden: I) intentar sustraer tarje-
tas activadas que se han dejado en desuso o se han extravia-
do; II) comprar tarjetas con tarjetas sustraídas o falsificadas;
III) usar aleatoriamente distintas combinaciones de números
cuando hacen compras con u n a tarjeta de regalo, o IV) clonar
o falsificar tarjetas. Para descubrir el posible fraude, los es-
tablecimientos deben detectar por patrones a los usuarios de
tarjeta, revisar reclamaciones de los clientes y utilizar símbo-
los antifalsificación en sus tarjetas. Deben tenerse en cuenta
también las compras con tarjeta de crédito de productos de
valor considerable mediante el uso de tarjetas de regalo.
El fraude con tarjetas de crédito adopta muchas formas. Los
empleados pueden ocuparse en actos delictivos como abonar en
la tarjeta de un amigo fondos de mercancía devuelta, abrir las
cuentas de las tarjetas de crédito de la compañía a gente ficticia,
o hacer sus propios cargos a número de tarjeta de un cliente.
Los propietarios de establecimientos de venta al por menor pue-
den reducir los intentos de fraude utilizando informes de cargos
de excepción, juntamente con chips y pins únicos.
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 75
9.2. Fraudes mediante tarjetas de descuento y fidelización del
cliente
Los negocios al por menor, con frecuencia, u s a n tarjetas
para la fidelización de clientes y lugares de promoción en In-
ternet para mantener a s u s clientes pendientes de s u s tien-
das (active customers). Los vales de descuento y los cupones-
regalo generan también clientes bien predispuestos [goodwill
customers) y proporcionan incentivos para que los consumi-
dores gasten m á s tiempo y dinero en s u s tiendas o en su
página web. Sin embargo, estas tácticas de marketing pueden
proporcionar oportunidades para el fraude del empleado o de
éste en connivencia con otros. Esas oportunidades pueden
ser controladas mediante el registro y la revisión de la impre-
sión y emisión de tarjetas, cupones y códigos especiales.
9.3. Fraude en el reembolso
En u n entorno como el actual, en el que se presta un servi-
cio al cliente "libre de inconvenientes", los propietarios de esta-
blecimientos de venta al por menor son esencialmente vulne-
rables al fraude en los reembolsos. Los consumidores esperan
poder cambiar o devolver el producto con facilidad, pero los
empleados corruptos pueden sacar ventaja fácilmente de las
políticas laxas de reembolso. El reto es mantener felices a los
clientes honrados y, al mismo tiempo, prevenir el fraude.
El fraude en el reembolso puede suceder de numerosas
formas. Por ejemplo, supongamos que u n o s empleados de-
ciden que necesitan dinero en efectivo de forma inmediata y
no quieren tomarlo de la caja directamente (till-tap)* o anu-
lar u n a transacción. Utilizando u n formulario de reembolso o
mediante el sistema de acudir al punto de venta, y u n nom-
* N. del T.: La expresión till-tap viene descrita en www.justice.gov/
marshals/process/execution-writ.htm del siguiente modo: "A till tap
consists of the direct seizure of money from the cash register of a par-
ticular business by the U.S. Marshal pursuant to a writ of execution.
The propriety of executing a till tap depends on applicable state law".
76 READ HAYES
bre y u n a dirección falsos, los empleados pueden completar
la información para la devolución. Simplemente anotan la
suma de dinero en efectivo que desean como reembolso, fir-
man y fechan la hoja, y entonces lo sustituyen por dinero en
metálico, o lo abonan en sus cuentas o en la tarjeta de crédito
de u n cómplice.
Algunas contramedidas del fraude incluyen numerar las
hojas de reembolso e ir arrancando u n a a u n a a medida que
se necesite. Como precaución añadida, u n director debe siem-
pre autorizar los reembolsos mayores de 100 dólares. El mar-
cado electrónico de productos con herramientas de rastreo de
Internet o los servicios de listado de reembolsos proporcionan
aviso y señalan los patrones de reembolso fraudulento.
Se debe pedir a los clientes firmar u n a hoja de reembolso,
que también tiene que ser firmada por el empleado que la
emita y por el empleado que devuelve la mercancía al piso
de ventas. Los directores deben, aleatoriamente, llamar a los
clientes que devolvieron mercancía y preguntarles si la tran-
sacción fue manejada a su satisfacción. Esta acción no es
solamente u n a estrategia positiva de servicio al cliente, sino
que, también, puede descubrir u n empleado deshonesto si el
"cliente" reclama que n u n c a ha estado en la tienda.
Por otra parte, los directivos deben siempre transmitir los
comentarios positivos del cliente a los empleados de la tienda,
preferiblemente en encuentros de grupo. Estos comentarios
no solamente reconocen al empleado que es amable, sino que
también refuerzan el mensaje al personal de que la dirección
comprueba las devoluciones y los reembolsos.
9.4. Fraude en las fracciones anticipadas /Layaway Fraudj*
Muchas tiendas ofrecen planes de compra mediante el pago
de u n a cantidad en depósito para asegurarse la compra poste-
rior del producto; éste es otro servicio al cliente del que pueden
* N. del T.: Según el Oxford Dictionary, Layaway: noun (also layaway
plan). A system of paying a deposit to secure an ítem for later purchase.
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 77
servirse empleados deshonestos para realizar u n a sustracción.
Los tres métodos más comunes para robar a través de los pla-
nes layaway implican anular el primer pago, cancelar la tran-
sacción, y falsificar u n pago en depósito. Para prevenir que los
empleados se involucren en estas tácticas, debe ser requerida
u n a autorización del directivo para así prevenir cancelaciones
fraudulentas o anulaciones de pago. De manera similar, un
directivo debe autorizar todas las transacciones de depósitos.
9.5. Apropiaciones indebidas y otros fraudes
La expresión "apropiarse indebidamente" {embezzle) se re-
fiere a sustraer dinero de la compañía por alguien que está
en u n puesto de confianza. La apropiación indebida en esta-
blecimientos comerciales puede ocurrir a cualquier nivel de
la organización. El hurto de la caja registradora es u n a forma
de apropiación indebida; otras incluyen demorar la entrega
de ingresos al banco, la rueda de cheques, el solapamiento
en los pagos, el fraude de nóminas, fraudes en las cuentas de
viajes y gastos, así como también sobornos y confabulación
con los proveedores.
DEMORAR LA ENTREGA DE DEPÓSITOS AL BANCO. Este tipo de delito
no es particularmente común. La demora en el ingreso del
dinero al banco ocurre principalmente en tiendas donde los
empleados confeccionan los recibos de ventas diarias para
los ingresos al banco. En este tipo de apropiaciones, el em-
pleado sustrae todo o parte del ingreso diario, compensando
el efectivo sustraído con dinero de los futuros ingresos. Puede
ser prevenido fácilmente haciendo que u n empleado diferen-
te, sobre bases rotatorias, verifique los ingresos de cada día.
RUEDA DE CHEQUES. En este tipo de fraude, los empleados
autorizados a librar cheques o a hacer ingresos en dos o m á s
cuentas bancarias pueden intentar hacer "volar" o flotar fon-
dos entre u n a cuenta legítima y otra abierta por el empleado
o u n cómplice. Una vez que el cheque de la compañía es de-
positado en la cuenta fraudulenta, el empleado retira fondos
en efectivo por la misma cuantía. Antes de que el cheque
78 READ HAYES ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 79
original sea compensado en la cuenta de la compra, el em- presentan para su reingreso. Para evitar el fraude, las compa-
pleado ingresa u n cheque de su cuenta en el de la compañía ñías deben utilizar y publicitar políticas firmes en relación con
para cubrir la cuenta original. Este ciclo continúa hasta que los gastos que son legítimos. De esta manera, algunas personas
se rompe la estratagema, cuando, o bien la compañía, o bien encargadas de supervisar adecuadamente deben verificar y au-
uno de los bancos rechaza reconocer la validez de los che- torizar todas las notas de gasto presentadas.
ques. Esta actividad ilegal puede desbaratarse haciendo que
dos supervisores estampen su firma en los cheques, y tam-
10. OTROS TIPOS DE ABUSOS EN LAS EMPRESAS
bién cotejando las cuentas al menos mensualmente.
Otra categoría de apropiaciones indebidas internas inclu-
ENCUBRIMIENTO {lapping). En las estratagemas de encubri- ye muchos tipos de fraude que pueden ocurrir a todos los
miento, los empleados deshonestos se quedan u n a parte de niveles y en cada departamento de u n a compañía. Un mé-
los pagos hechos en las cuentas de la empresa. Este método es todo significativo de apropiaciones del empleado consiste en
similar al de demorar los ingresos al banco, porque se desvían la presentación de reclamaciones falsas por parte de los tra-
fracciones de otros pagos para cubrir lo que falta; los docu- bajadores, por ejemplo. Esta práctica quizá sustituya ahora
mentos y el estado de las cuentas son alterados por el emplea- las reclamaciones por desempleo como u n a deseable fuente
do. Este tipo de delito puede continuar sin detectarse durante de ingresos. La dirección debe investigar todas las reclama-
años. Para evitar este tipo de apropiaciones, u n directivo debe- ciones de indemnización de trabajadores para determinar si
ría verificar y aprobar todos los ingresos bancarios. está ocurriendo u n abuso.
Una variedad de individuos, tales como grupos de traba-
FRAUDES EN NÓMINAS Y FALSOS PROVEEDORES o FRAUDES EN CHEQUES
jadores sin supervisión, trabajadores despedidos y personal
PAGADEROS. El fraude de nóminas ocurre a menudo cuando u n
descontento, pueden infligir daños a u n negocio, bajo la for-
empleado con acceso y autorización para añadir empleados
ma de vandalismo o sabotaje. El proceso de distribución de
al pago de nóminas, añade a los listados empleados ficticios o
bienes en la compañía y la paralización del trabajo pueden
proveedores. Así, se emiten cheques pagaderos o al empleado
llevar a este tipo de riesgos. A fin de evitar estas situaciones,
deshonesto o a u n cómplice. Para evitar este tipo de fraudes,
los supervisores deben mantener abiertas las líneas de comu-
los propietarios de establecimientos de venta al por menor
nicación para determinar si existe u n problema relativo al cli-
deben dividir las funciones relativas a las nóminas entre tres
ma de motivación en la empresa {moralé). Deberían también
personas como mínimo, que preparen, verifiquen y distribu-
obtener información con anterioridad a su marcha, sobre
yan las nóminas. Los listados de nóminas de empleados y
aquellos empleados que van a ser despedidos o apartados,
proveedores deben ser aprobados por u n directivo, y enton-
para informarles de las políticas de la empresa y denegarles
ces auditadas y puestas al día cuatrimestralmente.
el acceso a áreas sensibles de la propiedad de la compañía.
Toda empresa es vulnerable a las apropiaciones indebidas
FRAUDE EN LAS CUENTAS DE VIAJES Y GASTOS. Los empleados reali-
por parte de los grupos de limpieza. Así pues, es esencial su-
zan cada vez más viajes por motivos de trabajo, lo cual se tradu-
pervisar al personal de limpieza propio y al subcontratado. Es
ce en que los informes de gastos y las cuentas se han convertido
necesario efectuar comprobaciones aleatorias de cajas de he-
en primeros objetivos para el fraude. Lo habitual es que los em-
rramientas, cubos con material para encerar, bolsas de aspi-
pleados incluyan u n a lista de gastos personales, como comidas
radores y basuras, para estar seguro de que los trabajadores
y llamadas de teléfono, en sus notas de gasto, las cuales se
de la limpieza no han participado en conductas desviadas.
80 READ HAYES
La sustracción de suministros y equipamiento de la com-
pañía es también u n a forma de apropiación indebida. Las
herramientas, los equipos de oficina y los suministros va-
rios, desaparecen de los establecimientos en u n porcentaje
alarmante. Este tipo de hurto puede ocurrir esporádicamente
o de forma organizada. Todos los empleados tienen que ser
conscientes de la política de la empresa con relación a "hacer
uso" o "tomar prestados" bienes de la compañía para fines
personales. La dirección debe inventariar y marcar de forma
permanente los objetos de valor y asegurar las áreas sensi-
bles para mantener bajo control este tipo de pérdidas.
Otros abusos a los que se enfrentan actualmente las em-
presas incluyen conductas no éticas, hurto de tiempo, con-
sumo abusivo de sustancias y comprometer información de
la compañía.
10.1. Conductas no éticas
La ética en los negocios está siendo de forma creciente
objeto de vigilancia, en tanto que las empresas y entidades
más conocidas del ámbito público y privado se enfrentan a
imputaciones penales. En cualquier empresa, la mayoría de
los empleados clave están en posición de aceptar propinas o
sobornos de u n proveedor de productos o servicios. Compra-
dores de mercancías, agentes comerciales, agentes de com-
pra, gestores del tráfico de envíos, agentes propios, personal
en tiendas de nueva apertura o en centros de distribución y
los supervisores propios de los establecimientos, son sola-
mente algunos de los individuos en posiciones para recomen-
dar o autorizar acuerdos con quienes ofertan s u s productos o
servicios desde el exterior. Las organizaciones pueden reducir
su vulnerabilidad respecto de este tipo de delitos mediante la
observancia de algunos aspectos de las 13 acciones que se
muestran en el Apéndice E \
Puede consultarse en www.asisonline.org/documents/download
CRISP.xml?document=foundation/dishonesty.pdf.
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 81
10.2. La sustracción de tiempo /time theftj
La sustracción de tiempo es otra modalidad entre diferen-
tes formas de fraude que pueden darse en la empresa. El
hurto de tiempo ocurre cuando u n empleado ficha al entraren
lugar de otro empleado que llega tarde o está ausente, o del
que alega estar enfermo para disfrutar de u n día de descanso
retribuido, se va antes de hora, se toma largos descansos, o
utiliza el tiempo de trabajo para ocuparse de u n negocio pro-
pio ajeno a la empresa. Las prácticas positivas de liderazgo
por parte de todos los supervisores, incluyendo b u e n a disci-
plina, comunicación en u n a y otra dirección, y u n clima de
motivación positivo, ayudan a controlar el abuso de tiempo.
Los propietarios de establecimientos de venta al p o r m e -
nor h a n utilizado varios métodos para contrarrestar este po-
sible fraude. En u n esfuerzo por hacer que el empleado se
sienta parte significativa de su compañía, muchos ofrecen al
empleado descuentos sobre los productos de venta al públi-
co. Estos programas pueden ayudar a elevar la motivación
del empleado y contribuir al sentimiento de pertenencia a
u n equipo. Los descuentos al empleado pueden promediar
alrededor del 10% en los productos de bajo margen, y del
20% en otros. Sin embargo, para evitar fraudes, cualquier
política de descuentos debe constar por escrito y ser super-
visada por los directivos.
10.3. Consumo abusivo de sustancias
En la sociedad actual, el abuso del alcohol y drogas cons-
tituye u n a amenaza muy significativa para la seguridad y
protección de cualquier organización. Los empleados adictos
a la droga o al alcohol pueden incrementar el número de ac-
cidentes y hurtos en el lugar de trabajo. Los empleadores
deben recabar la información necesaria de los candidatos a
u n puesto en la compañía para no permitir la entrada en
plantilla a individuos con adicciones no tratadas o tenden-
cias delictivas. Las compañías pueden enfrentarse con serias
responsabilidades si empleados drogodependientes no reci-
ben tratamiento. De ello pueden resultar pérdidas severas,
daños, o también la muerte de alguien.
82 READ HAYES
Algunos negocios sitúan, incluso, agentes encubiertos en
su actividad interna para determinar el origen del consumo
abusivo de sustancias relacionadas con el incremento de
sustracciones.
Los supervisores deben estar bien formados para detectar
empleados problemáticos y dar parte al Programa de Asisten-
cia al Empleado (EAP), que h a demostrado ser extremada-
mente efectivo según expertos del ámbito público y privado.
10.4. Proteger la información de la empresa
Todas las actividades empresariales poseen información
que es propiedad de la empresa {proprietary information) o in-
formación sensible. En ella se pueden incluir los objetivos o
lugares de expansión corporativa, cifras de venta y listados
de clientes. Toda información propiedad de la empresa pue-
de ser confidencial, pero no toda información confidencial es
necesariamente propiedad de la empresa. Archivos relativos
al personal y a la formación son confidenciales, pero no son
considerados propiedad de la empresa. Las empresas deben
asegurarse de que la información confidencial sea cuidadosa-
mente guardada.
Los secretos comerciales de u n a compañía pueden estar
sujetos a u n a mayor protección (de acuerdo con la legislación
federal) si la empresa puede demostrar que pone el esfuerzo
razonable para mantener el secreto, como en el caso de tipos de
documentos específicos clasificados como confidenciales, noti-
ficando a los empleados de las acciones que se tomarán con-
tra las violaciones en la confidencialidad. Un empleado puede
poner en peligro seriamente a la compañía si divulga secretos
comerciales, sea intencionadamente, sea accidentalmente.
Un plan básico de seguridad respecto de la información de
la empresa debe incluir los siguientes pasos:
1) Los que no son trabajadores deberían tener restringido el
acceso a las áreas que contienen información confidencial.
2) Hay que colocar señalización de alarma e instrucciones para
alertar a los empleados acerca de objetos o lugares sensibles.
3) Los empleados y visitantes deben ser informados de que
cierta información es confidencial.
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 83
4) Los documentos sensibles deben ser almacenados se-
paradamente én espacios para los que se tome precauciones
especiales de seguridad.
5) El acceso a áreas sensibles, dentro de los edificios e
instalaciones, debe ser controlado para distinguir entre dis-
tintas clases de empleados en relación con su capacidad para
manejar cierta información o para ciertas operaciones.
6) Los empleados y proveedores deben ser instruidos para
no desvelar a otros empleados la información a ellos con-
fiada, a menos que tales empleados presenten u n a legítima
razón de necesidad.
11. INVESTIGACIONES SOBRE HURTOS DE LOS TRABAJADORES
La dirección puede descubrir la sustracción o malversa-
ción del empleado de varias maneras, tales como realizando
auditorías por sorpresa y consiguiendo información suminis-
trada por u n cómplice o testigo. Una tercera e importante es-
trategia es conducir investigaciones de seguimiento sobre las
faltas en las asistencias, los problemas de márgenes de bene-
ficio, variaciones en los precios, problemas con los descuen-
tos, patrones de tarjetas de regalo y de crédito, discrepancias
en el dinero en metálico, y transacciones de alto riesgo como
reembolsos y anulaciones.
El personal de prevención de pérdidas debe investigar con
determinación todas las acusaciones e indicaciones sobre las
actividades de sustracción. El investigador debe ser u n a tercera
parte neutral, que se aproxime a las investigaciones con u n a
mente abierta. Los investigadores deben trabajar estrechamen-
te con sus colegas de recursos humanos, con el personal, y con
quienes hayan intervenido en las operaciones. La cooperación
resultante y el bagaje interdisciplinar beneficiarán tanto a la
investigación como a futuros esfuerzos de disuasión.
Los objetivos de cualquier investigación consisten en con-
firmar o rechazar la acusación; descubrir la magnitud de
cualquier daño o pérdida, así como el grado de implicación
del empleado; recuperar los bienes que hayan desaparecido;
determinar las circunstancias que inicialmente condujeron
 READ HAYES
84
al i n c i d e n t e a los efectos de los esfuerzos f u t u r o s e n p r e v e n -
ción; y p r o p o r c i o n a r p r u e b a s p a r a i m p o n e r s a n c i o n e s .
La r u t i n a h a b i t u a l e n la investigación c o n s i s t e , e n p r i m e r
lugar, en r e u n i r m a t e r i a l p r o b a t o r i o de los a c t o s d e s v i a d o s
m e d i a n t e la revisión de d o c u m e n t a c i ó n y d a t o s o b t e n i d o s a
t r a v é s de s i s t e m a s de vigilancia. Lo s i g u i e n t e e s q u e el in-
vestigador d e b e : I) c r e a r u n a h i p ó t e s i s a c e r c a de lo o c u r r i d o
y de c ó m o s u c e d i ó ; II) g e n e r a r u n listado de s o s p e c h o s o s ;
III) e s t r e c h a r el cerco o r e d u c i r el listado de s o s p e c h o s o s ; y
IV) llevar a c a b o l a s e n t r e v i s t a s p r e l i m i n a r e s . U n a vez q u e
la fuente de la s u s t r a c c i ó n s e a d e s c u b i e r t a , el i n v e s t i g a d o r
d e b e d e t e r m i n a r si se h a r e u n i d o suficiente m a t e r i a l p r o b a -
torio p a r a e m p r e n d e r a c c i o n e s legales (tales c o m o el c o r r e s -
p o n d i e n t e d e s p i d o , a c c i o n e s p e n a l e s o civiles). A la i n v e r s a ,
la falta de p r u e b a s p u e d e significar q u e la investigación s e a
suspendida o retirada.
Las i n v e s t i g a c i o n e s d e b e n ser m a n e j a d a s c o n profesiona-
lidad y confidencialidad, o la c o m p a ñ í a p u e d e e n f r e n t a r s e a
s e r i a s r e s p o n s a b i l i d a d e s . Se d e b e r e s p e t a r la p r e s u n c i ó n de
inocencia, h a s t a q u e se d e m u e s t r e lo c o n t r a r i o , r e s p e c t o de
t o d o s los e m p l e a d o s i m p l i c a d o s . U n a investigación c u i d a d o -
s a t e n d r í a q u e llevarse a c a b o en u n e n t o r n o q u e s u b r a y e la
d i g n i d a d y los d e r e c h o s del e m p l e a d o .
S o l a m e n t e d e b e n ser i n v e s t i g a d a s las violaciones de la lega-
lidad o de las políticas de la e m p r e s a , q u e r i e n d o con ello sig-
nificarse q u e ciertas actividades, como organizar u n sindicato,
no son p r o p i a m e n t e u n a razón p a r a iniciar investigaciones.
12. NECESIDAD DE FUTURAS INVESTIGACIONES
La l i t e r a t u r a s o b r e los a c t o s d e s v i a d o s en el l u g a r de t r a b a -
jo q u e se cita en el p r e s e n t e informe, p r o p o r c i o n a u n a orien-
tación r e s p e c t o de los factores c a u s a l e s r e l a c i o n a d o s con las
c a r a c t e r í s t i c a s p e r s o n a l e s y s i t u a c i o n a l e s q u e p u e d e n llevar
al e m p r e s a r i o a t e n e r p r o b l e m a s .
J u n t o a ello, l a s f u t u r a s i n v e s t i g a c i o n e s d e b e n e v a l u a r q u é
m é t o d o s de p r e v e n c i ó n se d e b e n aplicar e s p e c í f i c a m e n t e en
el l u g a r de trabajo. G r e e n b e r g (2004) y o t r o s h a n h e c h o u n a
ESTRATEGIAS PARA DETECTAR Y PREVENIR... 85
b u e n a l a b o r u t i l i z a n d o i n v e s t i g a c i o n e s de l a b o r a t o r i o y r e a -
l i z a d a s por e s t u d i a n t e s o a n á l i s i s de c a m p o (Cárter et ai,
1 9 8 8 ; M a s u d a , 1 9 9 2 ; M i s h r a a n d P r a s a d , 2 0 0 6 ) . Pero s e n e -
c e s i t a u n a investigación m á s r i g u r o s a s o b r e e s t r a t e g i a s con-
t r a los h u r t o s y a p r o p i a c i o n e s i n d e b i d a s r e l a c i o n a d a s con los
t r a b a j a d o r e s p a r a d e t e r m i n a r l a eficacia y la eficiencia en
t é r m i n o s de c o s t e d e t a l e s m é t o d o s , como los i n f o r m e s prela-
b o r a l e s , la c u l t u r a de la h o n r a d e z y los p r o c e s o s d e control.
Los i n v e s t i g a d o r e s h a n h a l l a d o q u e l a s s i g u i e n t e s a c c i o n e s
son l a s m á s p r o m e t e d o r a s : I) realizar u n a labor de investiga-
ción s o b r e los c a n d i d a t o s a u n p u e s t o de trabajo (screening
applicants for employment); II) m a n t e n e r u n a m b i e n t e positivo
y de h o n r a d e z e n el l u g a r d e trabajo; III) e s t a b l e c e r c o n t r o l e s ;
IV) e m p r e n d e r a c c i o n e s c o n s t a n t e s y p r o p o r c i o n a d a s , p e r o
s e v e r a s , c o n t r a los t r a n s g r e s o r e s .
Sin e m b a r g o , se n e c e s i t a investigar c o n m a y o r profundi-
d a d p a r a f u n d a m e n t a r la teoría de q u e la c o m b i n a c i ó n d e a c -
c i o n e s ofrece la mejor o p o r t u n i d a d p a r a limitar la f r e c u e n c i a
y s e v e r i d a d de los i n e v i t a b l e s p r o b l e m a s q u e s u r g e n con los
empleados.
T e n i e n d o en m e n t e objetivos de c o l a b o r a c i ó n , t a n t o e m -
pleadores como investigadores pueden trabajar j u n t o s p a r a
crear u n lugar de trabajo sano y productivo.
1 3 . BIBLIOGRAFÍA
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' En el listado bibliográfico al final del capítulo sólo se incluyen las
obras expresamente citadas por el autor. Sin embargo, en el texto ori-
ginal se enumera, de forma adicional, un listado más amplio de biblio-
grafía en la materia, que puede consultarse en www.asisonline.org/do-
cuments/do\vnloadCRISP.xml?document=foundation/dishonesty.pdf ,
En esa misma dirección se pueden consultar los anexos y apéndices
citados a lo largo del texto.
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research, and management, Mahwah, NJ: Erlbaum. JOSÉ R. AGUSTINA*

ABSTRACT **

En el marco de la criminalidad en el interior de la empresa,

se originan ciertos deberes de vigilancia y control del empre-
sario respecto de aquellos delitos que llegan a cometerse en
su esfera de organización, en virtud de los cuales, puede lle-
gar a imputarse a quien ostenta u n a posición de garante dis-
tintos grados de responsabilidad por el hecho ajeno. J u n t o a
ello, se erigen también determinados límites que derivan del
debido respeto a la privacidad del trabajador. Así, en base a
tales límites, la implementación de estrategias de prevención
y control debe realizarse conforme a ciertos principios que
logren u n equilibrio entre los intereses contrapuestos, sin
que puedan desarrollarse medidas de injerencia de forma ili-
mitada. En el presente artículo se abordan los fundamentos
ético-jurídicos que subyacen en este ámbito, aportando des-
de u n enfoque interdisciplinar algunos principios materiales
que orienten la práctica empresarial.

> * Profesor de Criminología y Derecho Penal. Subdirector del Centro de

Estudios Sociales Avanzados, Universitat Internacional de Catalunya.
** El p r e s e n t e texto reproduce en gran medida el artículo publicado
con anterioridad en la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
(RECPC), n° 1 1 - 1 0 ( 2 0 0 9 ) .
90 J O S É R. AGUSTINA
In the framework of criminality within a company, certain
duties of surveillance and control by the employer can be iden-
tified to attribute different kinds and degrees of liability to
him/herfor those crimes committed by others within the orga-
nization. On the contrary, some limits also arise from the duty
to respect an employee's privacy. As a result, the implementa-
tion ofprevention and control strategies must be put into prac-
tice respecting certain principies in order to balance conflicting
interests, so that no strategy can be applied without regard
for these boundaries. This paper focuses on the ethics and le-
gal foundation in thatfield, providing from an interdisciplinary
approach some certain principies in order to oriéntate practices
in a company environment.
1. INTRODUCCIÓN
E s u n h e c h o c o n s t a t a b l e q u e vivimos t i e m p o s difíciles p a r a
la p r i v a c i d a d del individuo. C i e r t a m e n t e , n o s h e m o s a d e n t r a -
do, d e f o r m a inexorable, e n la e r a de la videovigilancia. El
f e n ó m e n o e r a conocido e n el e n t o r n o c u l t u r a l y j u r í d i c o de los
p a í s e s a n g l o s a j o n e s y, p a u l a t i n a m e n t e , c o m i e n z a a i r r u m p i r
con fuerza e n el paisaje c u l t u r a l y j u r í d i c o de los p a í s e s d e
t r a d i c i ó n c o n t i n e n t a l , a rebufo de los n u e v o s p a r a d i g m a s de
la p r e v e n c i ó n y s e g u r i d a d a cualquier precio.
E n e s t e s e n t i d o , la Agencia E s p a ñ o l a de Protección de Da-
t o s (AEPD) h a d e n u n c i a d o u n i n c r e m e n t o vertiginoso en 2 0 0 8
r e s p e c t o de la i n s t a l a c i ó n de c á m a r a s de videovigilancia e n
u n a i n m e n s a v a r i e d a d de e s p a c i o s p r i v a d o s , p ú b l i c o s y s e m i -
p ú b l i c o s : c á m a r a s en los v e s t í b u l o s de los h o t e l e s , a lo largo
de los pasillos de los h o s p i t a l e s , en l a s e s c a l e r a s de fincas
p r i v a d a s , a las p u e r t a s de los garajes o t r a s la n u c a de los
clientes de b a n c o s y e n t i d a d e s financieras l.
1
Véase noticia publicada en La Vanguardia, "Vigilar al videovigilante",
de 16 de abril de 2009, dónde se afirma que la cifra de denuncias se
ha disparado en el último año y medio: sólo en 2008, las reclamaciones
de ciudadanos que creyeron vulnerados su derecho a la intimidad
aumentaron en más de un 45%.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 91
A n t e tal s i t u a c i ó n , la AEPD h a difundido u n a Guía de Vi-
deovigilancia, d o c u m e n t o e n el q u e se ofrecen i n d i c a c i o n e s y
criterios p r á c t i c o s q u e p e r m i t a n el a d e c u a d o c u m p l i m i e n t o
de la legislación vigente e n t o d o s los c a s o s 2 . Por s u p a r t e , la
Agencia C a t a l a n a d e Protección d e D a t o s (APDCAT) h a a p r o -
b a d o r e c i e n t e m e n t e u n a I n s t r u c c i ó n s o b r e el t r a t a m i e n t o de
d a t o s d e c a r á c t e r p e r s o n a l m e d i a n t e c á m a r a s con fines de
videovigilancia 3 .
Al m a r g e n d e la c o n c r e t a r e g u l a c i ó n legal vigente e n los
d i s t i n t o s p a í s e s , e n el p r e s e n t e a r t í c u l o se p r o p o n e revisar,
d e s d e s u s f u n d a m e n t o s ético-jurídicos, a l g u n o s a s p e c t o s de
o r d e n axiológico q u e s u b y a c e n e n los conflictos e n t r e la pri-
v a c i d a d de los t r a b a j a d o r e s y l a s n e c e s i d a d e s d e p r e v e n c i ó n
del delito e n la e m p r e s a .
2. E L ADVENIMIENTO DE UNA NUEVA CULTURA DEL CONTROL: NUEVOS
PARADIGMAS EN PREVENCIÓN Y SEGURIDAD, NUEVOS DESAFÍOS PARA LA
PRIVACIDAD
"There is no need for a r m s , physical violence, material
c o n s t r a i n t s . J u s t a gaze. An inspecting gaze, a gaze which
e a c h individual u n d e r its weight will end by interiorising
to the point t h a t he is his own overseer, each individual
t h u s exercising this surveillance over, a n d against, him-
self. A s u p e r b formula: power exercised continuously a n d
for w h a t t u r n s out to be a minimal cost" 4 .
P a r a e n c u a d r a r a d e c u a d a m e n t e el objeto de n u e s t r a s re-
flexiones e n l a s a c t u a l e s c i r c u n s t a n c i a s h i s t ó r i c a s , c u l t u r a l e s
y sociológicas, c o n v i e n e referirse - a u n q u e s e a s o m e r a m e n -
t e - a la e s t r e c h a relación en el t i e m p o y e n el e s p a c i o , e n s u s
Disponible en: www.agpd.es.
3
Instrucción 1 /2009, de 10 de febrero, sobre el tratamiento de datos
de carácter personal mediante cámaras con fines de videovigilancia
(documento íntegramente disponible en http: //legal4.ecija.com).
4
FOUCAUI.T, M., Power/Knowledge, New York, 1980, p. 155.
92 J OS É R. AGUSTINA
concretas formas de desarrollo, entre lo que viene denomi-
nándose la cultura del control (Garland, 2001) y la llama-
da revolución tecnológica. Sin aludir a ambas tendencias y a
sus manifestaciones actuales en la sociedad contemporánea,
sería difícil describir con acierto el estado actual de los pro-
blemas que se suscitan en las estrategias de prevención del
delito y los sistemas de videovigilancia en contextos organiza-
cionales. Partimos así de la propia realidad social y empresa-
rial de nuestro tiempo, con el fin de tratar de comprender la
génesis del fenómeno relativo a la implementación creciente
de estrategias de prevención en múltiples ámbitos y, por lo
que aquí interesa, en el interior de la empresa. Desde esta
perspectiva, la evolución reciente del Derecho penal contem-
poráneo no puede dejar de circunscribirse en las coordena-
das que, desde la sociología política, social y laboral, vienen
caracterizadas por la cultura del control, la irrupción de las
nuevas tecnologías y el énfasis en la prevención a que condu-
ce u n a "sociedad de riesgos" (Beck, 1993).
Existen numerosas y conocidas aproximaciones doctrina-
les que tratan de describir las distintas implicaciones que,
en materia de privacidad y políticas públicas y privadas, ha
supuesto la revolución de las tecnologías de la información 5 .
Sin embargo, desde u n punto de vista propiamente sociológi-
co, deben citarse los análisis efectuados por Castells (1997),
Lyon and Zureik (1996) y, en relación con u n enfoque más
criminológico, Garland (2001).
Como resultado de la evolución social descrita, en el ámbi-
to penal, el centro de la atención "ya no es la penalidad -o al
menos no es sólo la penalidad-, sino u n campo más amplio
D
Véase, al respecto, WALTERS, G. J., "Prwacy and Security: An
Ethical Analysis", Computers and Society, J u n e 2 0 0 1 , donde cita, entre
otros, los trabajos de Cavoukian and Tapscott (1995), Bennett (1992),
Burnham (1983), Flaherty (1989). El análisis de Walters, en cambio,
pretende trazar u n a línea desde u n a perspectiva ética entre prácticas de
vigilancia y seguridad positiva y negativa de a c u e r d o con los principios
de derechos h u m a n o s .
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 93
que abarca las prácticas de actores estatales y no estatales y
formas de control del delito que son tanto preventivas como
penales". Las profundas transformaciones históricas, socio-
lógicas y culturales han modificado el modo de concebir la
realidad criminológica y de actuar sobre el delito, operán-
dose u n giro desde la "aplicación de la ley" al " management
de la seguridad" 6 . Estamos asistiendo, en este sentido, a los
inicios de u n a transición desde un sistema diferenciado de
control del delito monopolizado por el Estado a u n sistema
desdiferenciado que involucra asociaciones entre actores es-
tatales y no estatales 7 .
La implementación de u n a vigilancia intensificada, como
mecanismo generalizado para el control de la delincuencia y
la desviación social, plantea diferentes conflictos en los dis-
tintos ámbitos de actuación de la persona 8 . La aproximación
a u n a nueva concepción de la vigilancia y el control social
responde a u n mayor convencimiento de la necesidad y con-
veniencia de nuevos métodos como parte integrante del arte
del buen gobierno. En este sentido, asistimos a u n a reorienta-
ción de las políticas de control social de forma que éstas sean
6
La fórmula consolidada del modelo de justicia penal m o d e r n a
concebía el control del delito como u n a tarea especializada y profesional
de "aplicación de la ley". Desde e s a concepción, se imponía ab initio
la separación e n t r e la acción de los poderes públicos y la acción de
los distintos a g e n t e s y de todas aquellas instituciones privadas que
ejercen controles sociales en s u s ámbitos respectivos (familia, escuela,
vecindario, lugar de trabajo, asociaciones). Se e n t e n d í a que los problemas
sociales eran mejor gestionados por burocracias especializadas, en lo
que sería u n a versión criminológica de lo que J a m e s C. SCOTT h a llamado
alto modernismo (véase GARLAND, D., La cultura del control, 2 0 0 5 , p. 8 1 ;
S c o n , JAMES C , Seeing Like a State, New Haven, 1998).
7
GARLAND, D., op. cit., 2 0 0 5 , pp. 2 0 - 2 1 .
8
Así, en Gran Bretaña, t r a s los a t e n t a d o s del 7 de julio de 2 0 0 5 en
el metro de Londres, el gobierno comenzó a poner en práctica m e d i d a s
especiales de vigilancia (véase ACEPRENSA, Demasiada vigilancia genera
inseguridad en Gran Bretaña, 1 8 / 0 8 , febrero de 2008).
94 J O S É R. AGUSTINA
capaces de "hacer visible todo", mediante u n a "vigilancia per-
manente, exhaustiva y omnipresente" 9 .
Sin duda, la irrupción y sofisticación de las nuevas tecno-
logías tiene u n a enorme incidencia en los modos de conviven-
cia, relación, desarrollo y trabajo de los individuos, en la com-
plejidad de interacciones e interrelaciones que se producen
en u n a sociedad progresivamente cada vez m á s globalizada,
en las nuevas formas de criminalidad. Y, consecuentemente,
en las nuevas formas de control de esa misma criminalidad.
El avance de las nuevas tecnologías plantea nuevos desafíos
en la privacidad de los individuos. No obstante, el binomio
nuevas tecnologías y privacidad no sólo afecta a las relacio-
nes entre el Estado y los ciudadanos. Una de las caracterís-
ticas de esta nueva era de las tecnologías es la generación de
mayores facilidades y nuevas oportunidades para acceder a
la esfera íntima o de mera privacidad de la persona: la capa-
cidad intrusiva que aporta la tecnología no depende tanto, de
facto, del previo consentimiento o cesión de datos del sujeto,
o del empleo de fuerza física o habilidad subrepticia.
Las esferas que pueden llegar a ser objeto de vigilancia
como consecuencia de u n a tal concepción de los medios de
control social son extensas en el espacio e intensas en los
medios. Los sujetos que ejercen tales medidas, como actores
de esta nueva cultura del control, pueden ser enormemente
variados: las instituciones del Estado, el empresario, la fa-
milia, la escuela y el sistema educativo en su conjunto, el
ámbito municipal y vecinal, entre otros muchos.
Sin embargo, la pretendida necesidad y conveniencia de
u n a mayor injerencia en la esfera de actuación de la persona
exige, como contrapeso, u n a revisión del título de legitimación
que, en cada caso, justifique u n a determinada intervención.
El afán de control no es más que uno de los campos en los
9 10
FOUCAULT, M., Discipline and Punish, New York, 1979, p. 234 (en
español, Vigilar y castigar, trad. de Aurelio GARZÓN DEL CAMINO, I a ed.,
Madrid, 1979).
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 95
que se libra la batalla entre el Estado social, con su lógica de
la prevención, y la seguridad como línea predominante, y el
Estado liberal, donde priman las garantías y libertades del
ciudadano. Tanto en el plano teórico como en el práctico, se
aprecia de forma evidente el vínculo indisociable que u n e la
libertad -en s u s múltiples manifestaciones- y la privacidad
e intimidad de los individuos y de los grupos en que se inte-
gran. Piénsese en términos psico-sociales, cómo el aumento
generalizado del control -independientemente de que éste sea
transparente u oculto- afecta a la vivencia cotidiana de la li-
bertad y a la espontaneidad de actuación de los individuos.
Para preservar la privacidad, uno debería abstenerse de
firmar cualquier papel, comprobante o cheque, y de hacer
llamada alguna. Sería imprudente entablar conversaciones
con otras personas o pasear, incluso aunque sea en u n a pro-
piedad privada, por fuera de la propia casa. Si se desea tener
u n a barbacoa o simplemente leer en el patio trasero, hágase
sólo si se está rodeado por u n a valla o muro m á s alto que
u n autocar de dos pisos y mientras se esté sentado bajo u n
toldo opaco. El individuo prudente podría también considerar
comprarse u n a protección antiaérea para no ser espiado, si
puede. En el momento de retirarse al interior de la casa, ase-
gúrese de dejar las persianas en vertical, bien j u n t a s . Cuan-
do trate de deshacerse de cartas u otros materiales delicados,
hágalo sólo después de haber triturado los documentos; lo
ideal sería tomar la b a s u r a personalmente y llevarla al lu-
gar previsto para su depósito y ocultarla bien adentro, en
profundidad. Finalmente, cuando compre cualquier clase de
objetos, inspecciónelos cuidadosamente, no sea que llevaran
incorporados algún sistema de rastreo electrónico 10 .
Debemos analizar, por tanto, el equilibrio entre derechos y
libertades que oponen al Estado y a otras instancias de con-
Cfr. SUNDBY, S. E., "Everyman's Fourth Amendment: Priuacy or
Mutual Trust Between Government and Citizen?", Columbia Law Review,
94 (1994): 1789-1790.
96 J O S É R. AGUSTINA
trol frente al individuo y su privacidad: ¿bajo qué condiciones
morales, legales y sociales debe ceder el derecho a la privaci-
dad?Cuando u n a sociedad no permite bajo ningún concepto
que el derecho a la privacidad sea limitado, ¿qué perjuicios
específicos y relevantes nos acontecen?11.
2.1. La cultura de control en la empresa
Por lo que respecta al ámbito específico del control de los
trabajadores en la empresa, se viene planteando en los últimos
años u n conjunto creciente y continuamente renovado de con-
flictos ético-jurídicos. A partir de la línea de pensamiento que
permitió justificar, en la década de los ochenta, u n a cruzada
nacional frente la importante crisis social relativa a la genera-
lización del consumo de drogas ilegales (War on Drugs), J o h n
Gilliom describe con agudeza el nacimiento en el seno de las
políticas de control social de u n nuevo paradigma de vigilancia
absoluta y de total prevención de la delincuencia.12.
Una estrategia clave en la "guerra contra las drogas" con-
sistió en solicitar a los trabajadores norteamericanos que
probaran su abstinencia -de drogas ilegales- mediante el
análisis de la orina depositada en u n a pequeña botella de
plástico. Este procedimiento vino a denominarse employee
drug testing -control de drogas al trabajador-. Como técnica
de vigilancia, el empleo regular de controles de droga permite
la observación y dirección del comportamiento de individuos
en cualquier lugar y en cualquier momento. Las nuevas téc-
nicas de análisis de las propiedades moleculares de la orina
transforman el cuerpo h u m a n o y sus fluidos en u n verdadero
registro de las sustancias que u n a persona h a comido, res-
pirado o esnifado, se h a inyectado o ha fumado. El resultado
es que el gobierno y los directivos en la empresa no necesi-
tan por más tiempo descubrir el comportamiento desviado de
sus trabajadores mediante el testimonio verbal o u n a simple
observación casual, porque pueden acabar con la capacidad
11
ETZIONI, A., The limits ofprivacy, 1999, p. 3.
12
Véase GILLIOM, J., Surveillance, Privacy, and the Law, 1994, 1-4.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 97
h u m a n a de albergar u n secreto, engañar, o negarse a decla-
rar, tan sólo mirando en el interior de su cuerpo y viendo de
esta forma lo que el individuo ha estado haciendo 1 3 .
Los sorprendentes niveles de vigilancia empresarial que
se han alcanzado con los nuevos instrumentos tecnológicos
plantean así importantes problemas ético-jurídicos en u n
amplio espectro de facetas y ámbitos del trabajador, llegan-
do h a s t a extremos de vigilancia total en algunos casos. La
literatura en la materia es extensa y describe la situación
del trabajador con crudeza y realismo: "the visible employee"
(Stanton and Stand) 1 4 o "the naked employee" (Lañe III)15. La
información disponible sobre u n candidato a u n puesto de
trabajo -por mencionar u n ámbito de injerencia de la tecno-
logía al servicio del empresario: applying for a Job in a Digital
and Wired World-, puede, en la práctica, llegar a extenderse
a datos personales de muy distinta naturaleza 1 6 :
De forma descriptiva se puede afirmar que la obtención y
recopilación de datos será u n a tarea cada vez m á s asequible
y, tal vez, en el contexto del debate entre libertad y seguridad,
m á s susceptible de legitimación {employment screening "wül
be the equivalent ofwhat drug testing was in the 1980's") w.
Así, se utilizan en la práctica desde informes procedentes de
detectives privados, certificados de antecedentes penales y
huellas dactilares 1 8 , historial de multas de tráfico, informes
13
Cfr. GILLIOM, J., op. cit., 1994, 1.
14
STANTON, J . M. - STAM, K. R., The Visible Employee, New Jersey,
2006.
15
Véase LANK III, F.S., The naked Employee, 2003.
16
LAÑE III, F. S., op. cit, 2 0 0 3 , pp. 27-48.
17
EDGECLIFF-JONSON, A., "Corporate Security: Industry Comes Out of
the Dark Shadows", The Financial Times (April 10, 2001).
18
Así, en E s t a d o s Unidos, m u c h o s E s t a d o s requieren huellas
dactilares y certificado de a n t e c e d e n t e s penales para p r e s e n t a r s e a u n
puesto de trabajo q u e implique t r a t a r con m e n o r e s o a n c i a n o s {véase
LAÑE III, F. S., op. cit, 2 0 0 3 , p. 33).
98 JOSÉ R. AGUSTINA
médicos, informes de las compañías de tarjetas de crédito y
de empresas privadas dedicadas a informes del perfil finan-
ciero de los posibles trabajadores o clientes, registros judicia-
les, tests de personalidad, hasta la mencionada p r u e b a del
polígrafo 19.
La paradoja es que la misma tecnología que convierte a los
trabajadores en agentes potencialmente peligrosos permite al
empresario invadir la privacidad de u n modo anteriormente
inimaginable 2 0 . A.pesar de la lejanía en el tiempo, la célebre
sentencia del caso Arroyo v. Rattan Specialties (1986) 21 nos
viene a ilustrar de forma gráfica en s u s líneas fundamentales
la tensión existente en el seno de la empresa entre prevención
e intimidad, que va recorrer de forma constante todas y cada
u n a de las reflexiones del presente trabajo.
2.2. El caso Arroyo v. Rattan Specialties
En Arroyo v. Rattan Specialties (1986), se plantea la lega-
lidad y constitucionalidad de la regla 41 del Reglamento de
la empresa Rattan Specialties, en la que se establecía que la
negativa a disponerse a la prueba del polígrafo por u n tra-
bajador - s e tratara ésta de u n a prueba periódica o específi-
c a - era motivo justificado para aplicar suspensión de empleo
y sueldo. Además, en segunda instancia, si el empleado con-
tinuaba negándose a someterse a la prueba, el empresario
tenía causa justificada para imponer la separación definitiva
del trabajador (despido procedente).
ly
Si bien la cooperación entre los empresarios y las fuerzas de
seguridad es a c t u a l m e n t e u n terreno por explorar, y visto que se justifica
la obtención de huellas dactilares (véase pie de página anterior), parece
u n salto menor extender esa justificación en d e t e r m i n a d o s u s o s del
CODIS (Cornbined DNA Index System) en los procesos de selección de
trabajadores {véase LAÑE III, F. S., op. cit., 2 0 0 3 , p. 179).
20
LAÑE III, F. S., op. cit, 2 0 0 3 , p. 2 1 3 .
21
Véase Arroyo v. Rattan Specialties, 117 DPR, 35 (1986), Sentencia
del Tribunal Superior, Puerto Rico, 5 / 3 / 1 9 8 6 : 86 JTS, 20.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 99
Interesa citar, para la comprensión del caso, la definición
de polígrafo que recoge la sentencia. Así, se define como u n
"instrumento que mide reacciones del sistema nervioso de
u n a persona bajo situaciones controladas. Dicho instrumen-
to registra cambios en la presión sanguínea, respiración, pul-
so y la reacción galvánica cutánea. La prueba del polígrafo
comienza con u n a entrevista entre el técnico del polígrafo y la
persona que va a ser sometida a la prueba. Los propósitos de
esta entrevista son obtener información sobre la persona que
será examinada, y convencerla de que la prueba del polígrafo
será fiable. De esta forma se trata de lograr su m á s completa
cooperación y evitar que mienta. La información obtenida en
la entrevista será utilizada m á s tarde por el técnico durante
el examen para formular preguntas irrelevantes y de control
que miden la reacción fisiológica de la persona cuando ésta
miente y cuando es veraz" 22 .
Ya por aquellos años había tomado cuerpo en Estados Uni-
dos la práctica de condicionar la obtención o retención de u n
empleo a que la persona se sometiera a pruebas de polígrafo,
tanto en las empresas privadas como en la esfera guberna-
mental 2 3 . Mediante la prueba del polígrafo se pretendía aus-
cultare! pensamiento de la persona y supuestamente verificar
de forma objetiva la veracidad de la información o predecir su
conducta futura. Al margen de la escasa fiabilidad de la prue-
ba, el Tribunal trajo a su consideración la diferencia esencial
entre la prueba de polígrafo y u n interrogatorio común: la
22
Arroyo v. Rattan Specialties, 117 DPR, 3 5 (1986): Congress of the
United States, Office of Technology Assessment, "Scientific Validity
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of Polygraph Testing in the Employment Context: Suggested Statutory
Control on Test Use a n d Examiner Competence", 15 UCDL, Rev. 113,
124-126 (1981), a p a r t a d o II de la sentencia.
23
No o b s t a n t e , en la actualidad sólo se permite la p r u e b a de
polígrafo con carácter general en las e m p r e s a s propiedad del Estado,
salvo a l g u n a s excepciones: véase infra.
100 J O S É R. AGUSTINA
persona sometida a la prueba de polígrafo no puede decidir
qué preguntas contesta y qué preguntas se niega a contestar,
debido a que el polígrafo registra las reacciones fisiológicas de
la persona, aunque ésta rehuse o se niegue a contestar.
Así, frente a medios de prevención y control de alcance ge-
neral, la prueba del polígrafo se inserta entre aquella clase de
medidas de alcance individualizado. Ante la limitada capacidad
de rendimiento que se atribuye en ocasiones a las estrategias
globales de prevención y la constatación de que u n uso excesi-
vo de las mismas es contraproducente, las empresas, en lugar
de adoptar medidas de control genérico sobre la organización
empresarial, acuden a mecanismos rigurosos para la selec-
ción del personal. Una de las estrategias que se vienen imple-
mentando consiste en realizar exámenes dirigidos a averiguar
la integridad u honradez de u n a persona {Integrity Tests), los
cuales pretenden descubrir qué riesgos de desviación presenta
el candidato a u n cargo en la empresa. De esta forma se ob-
tiene u n diagnóstico ex ante sobre el perfil criminológico del
aspirante, ya sea con anterioridad a su contratación o antes de
decidir otorgarle mayores o especiales responsabilidades. Sin
embargo, se h a argumentado que este mecanismo es de poca
utilidad en el caso de los perfiles criminológicos del personal
directivo, porque los delincuentes económicos, a diferencia de
otras clases de delincuentes, son socialmente discretos y, so-
bre todo, porque el perfil que se busca en el buen directivo
-capacidad de decisión, falta de aversión al riesgo, carácter
extrovertido, etc.- coincide de hecho, en buena parte, con el
perfil de delincuente empresarial 2 4 .
24
BUSSMANN, K.-D. (2003), " B u s i n e s s E t h i c s u n d W i r t s c h a f t s s t r a f r e c h t .
Zu einer Kriminologie des Managements", MschrKrim, 86, pp. 9 5 y ss. y
B u s s m a n n , Kai-D. (2004), "Kriminalprávention d u r c h B u s i n e s s Ethics.
Ursachen von Wirtschaftskriminalitát u n d die besondere B e d e u t u n g von
Werten", Zfiuu 5 / 1 , p. 40. En efecto, puede que u n a persona apocada y
conformista no tenga el perfil de delincuente económico, pero entonces
tampoco tendrá el perfil de u n buen directivo.
P R E V E N C I Ó N D E L DELITO EN LA E M P R E S A . . . 101
La regulación federal norteamericana vigente en la ma-
teria, la Employee Polygraph Protection Act (1988), establece
u n a prohibición genérica del uso del polígrafo y otros detecto-
res fisiológicos de mentiras en la empresa privada 2 5 . Sin em-
bargo, se contemplan tres principales áreas de excepción. En
primer lugar, 1) pueden emplearse tales medios en el curso de
u n a investigación en marcha sobre incidentes que comporten
pérdidas para el empresario, si bien debe existir u n a sospecha
razonable acerca de la implicación del trabajador en tal inci-
dente. En segundo lugar, 2) quedan excluidos de la prohibición
general los trabajadores dependientes de ciertas empresas o
instituciones: así, pueden someterse a la prueba del polígrafo
u otros "physiological lie-detecting" los empleados del gobier-
no, o de empresas relacionadas con la seguridad nacional, la
defensa o el contraespionaje; o trabajadores que lleven a cabo
servicios de seguridad privada, entre otros. Y finalmente, en
tercer lugar, 3) la legislación federal no impide que a nivel es-
tatal o local se establezca u n a regulación propia, superponién-
dose en tales supuestos a la legislación federal. Así, al menos
treinta y nueve Estados han establecido normativas específi-
cas sobre el uso del polígrafo y los detectores de mentiras. El
alcance de tales leyes varía desde, por ejemplo, la normativa
del Estado de Virginia, que permite la prueba del polígrafo,
pero requiriendo a los empresarios proveer a los trabajadores
la grabación de todo el procedimiento, hasta la normativa vi-
gente en Minnesota, que prohibe incluso pedir a los empleados
someterse a pruebas de detectores de mentiras 2 6 .
En Arroyo v. Rattan Specialties (1986), que -conviene re-
saltarlo- precede en el tiempo a la Employee Polygraph Pro-
2D
SCHWARTZ, P. M. - SOLOVE, D.J., Information Pñvacy. Statutes and
Regulations 2008-2009, New York, 2 0 0 8 , p. 544.
26
Véase PHILLIPS, D. J., "Privacy and Data protection in the workplace:
the US case", p u b l i s h e d in NOUWT, S. - DK VKIKS, BKKKND R. - PRINS, C ,
Rea sonable Expectations of Privacy? Eleven Country Reports on Camera
Surveillance and Workplace Privacy, The Netherlands, 2005, pp. 4 5 - 4 7 .
102 J O S É R. AGUSTINA
tectionAct (1988), se anticipa de algún modo, en el ámbito de
la empresa, el dilema fundamental que va a atravesar todo
el ámbito de la prevención y la seguridad en su conjunto:
¿dónde queremos vivir, en u n a sociedad sin delitos o en u n a
sociedad sin libertades? Es interesante subrayar que a me-
diados de los ochenta todavía no se había precipitado el ritmo
de avance de las nuevas tecnologías y su irrupción en la em-
presa que tendrá lugar en los noventa.
Una de las cuestiones que se plantean en Arroyo v. Rattan
Specialties es si estamos ante u n a cuestión novedosa 2 7 . Es
decir, ¿los canales que las nuevas tecnologías ofrecen a los
sujetos activos alteran de forma esencial, cualitativamente,
las conductas delictivas? 28 . Una respuesta positiva o negati-
va no impide sostener que las nuevas formas de criminalidad
asociadas a las nuevas tecnologías multipliquen los efectos
negativos del delito o promuevan y acerquen las ocasiones
delictivas, al menos en algunos casos. En este sentido, la
sentencia del Tribunal Superior de Puerto Rico realiza u n a
Como resalta el j u e z asociado HERNÁNDEZ DENTÓN en su opinión
particular - c o n c u r r e n t e en el fondo, disidente en la forma-, refiriéndose
al análisis de la p r u e b a del polígrafo en sí misma: "El resultado sería
el mismo a u n si el interrogatorio no se hubiese realizado mediante u n
detector de mentiras". Es decir, según su argumentación, el a t a q u e a la
dignidad de la p e r s o n a no se produce en razón del medio empleado. A
su juicio, no violaría el derecho a la intimidad u n a p r u e b a del detector
de m e n t i r a s c u a n d o sólo se p r e g u n t e aquello que n o r m a l m e n t e se
p r e g u n t a en cualquier entrevista de empleo (véase Arroyo v. Rattan
Specialties, 117 DPR, 35 (1986), opinión particular del j u e z asociado
HERNÁNDEZ DENTÓN, a p a r t a d o II.
28
En relación con las discusiones en torno a si los delitos de la
era virtual alteran o no los conceptos fundamentales de las teorías
tradicionales, véaseYAR, M.,uTheNovelty of'Cybercrime'. AnAssessment
in Light o/Routine Activity Theory", European Journal ofCriminology, vol.
2 (4), 2 0 0 5 , p. 4 0 8 , donde se analizan las distintas perspectivas desde
las que se intenta relacionar la novedad del u s o de n u e v a s h e r r a m i e n t a s
y técnicas - e n este caso, en relación al cybercrime- con las tradicionales
formas de criminalidad, y la routine activity theory.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 103
serie de consideraciones en torno al derecho a la intimidad y
a la naturaleza y extensión con que se empleaba, ya en aque-
lla fecha, la prueba del polígrafo, que nos pueden servir de
marco orientador.
El Tribunal sostiene que nos encontramos frente a "una
de las áreas de la intimidad m á s preciadas para el ser hu-
mano: su mente, s u s pensamientos". En este sentido, de for-
m a manifiestamente desproporcionada, se le está exigiendo
a u n a persona - a r g u m e n t a el Tribunal- que para que pueda
acceder a trabajar en u n oficio corriente como el de ebanis-
ta -profesión sin aparentes indicios de peligrosidad-, deba
permitir la intrusión del empresario en sus pensamientos. La
razón genérica que esgrime la empresa para la utilización del
polígrafo - t r a t a r s e de u n "mecanismo económico y efectivo
para proteger la propiedad"- no es motivo suficiente y propor-
cional que pueda justificar u n recorte de esta naturaleza en
la dignidad h u m a n a . El empresario no h a demostrado "cir-
cunstancias especiales de amenaza real a la seguridad nacio-
nal, o a u n grave peligro para el orden social, o cualquier otro
interés apremiante del Estado" 2 9 .
Aunque el Tribunal alegue que no existen circunstancias
especiales, en realidad parece realizar u n a ponderación de
distintos derechos e intereses en colisión, sin considerar el
derecho de propiedad del empresario en sí mismo como u n a
justificación válida en detrimento de la intimidad del tra-
bajador. Ajuicio del Tribunal, no es lo mismo sopesar inti-
midad versus propiedad, que intimidad versus intereses de
seguridad nacional.
29
Arroyo v. Rattan Specialties, 117 DPR, 35 (1986), V. En los
comentarios a este a p a r t a d o al final del texto {escolios), recordando
que el derecho a la intimidad no tiene carácter absoluto, el Tribunal
cita dos ejemplos que s u p o n d r í a n circunstancias apremiantes de mayor
peso q u e podrían justificar, en ausencia de otras alternativas efectivas,
u n recorte en la intimidad: las agencias de seguridad pública y las
i n d u s t r i a s farmacéuticas que producen s u s t a n c i a s objeto de control.
La necesidad de proteger tales intereses sociales estaría por encima del
derecho a la intimidad de los empleados.
 104 JOSÉ R. AGUSTINA
No obstante, si las circunstancias atentatorias contra
el derecho de propiedad de los empresarios supusieran u n
agravamiento progresivo del contexto empresarial que llega-
ra a poner en peligro la economía nacional, ¿se consideraría
en ese caso que no existe solución de continuidad entre la
propiedad privada y los intereses generales de la economía
nacional? Si bien tradicionalmente se recoge en numerosas
Constituciones y leyes estatales que la propiedad privada vie-
ne delimitada por los intereses generales - e s decir, que debe
cumplir cierta "función social" 30 -, no es menos cierto y ne-
cesario que, al mismo tiempo, deba ser protegida en virtud
de esos mismos intereses generales. En definitiva, no puede
dejar de considerarse que la empresa también cumple u n a
función social indiscutible, al ser condicio sine qua non para
la existencia de puestos de trabajo y la generación de rique-
za y que, por lo tanto, defender la propiedad de la empresa
no es sólo defender al empresario: el daño en su patrimonio
repercute a corto, medio o largo plazo, en el conjunto de los
trabajadores y en la sociedad entera.
Es importante distinguir el principio general que proscribe
un excesivo e injustificado afán de prevención de la criminali-
dad intra-empresarial en aras de u n a defensa ilimitada de la
propiedad de la empresa, del caso concreto, de los supuestos
de hecho en los que existe u n patrón de riesgo objetivo, u n a
amenaza real. Cuando en la sentencia se proclama que "el de-
mandante, u n ebanista, en su búsqueda legítima del sustento
diario, no debe tener que abdicar [dej su derecho a la intimi-
dad permitiendo que el empresario invada su mente y ausculte
sus pensamientos", parece, en este sentido, u n a declaración
rotunda. Sin embargo, que el trabajador no debe renunciar a
30
El a r t . 3 3 de la CE establece: 1) Se reconoce el derecho a la
propiedad privada y a la herencia. 2) La función social de estos derechos
delimitará s u contenido, de acuerdo con las leyes. 3) Nadie podrá ser
privado de s u s bienes y derechos sino por c a u s a justificada d e utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y
de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 105
su derecho a la intimidad -como veremos con detalle- no im-
plica que no queden condicionados los contornos que delimi-
tan ordinariamente la intimidad de las personas. Con ello, la
proyección hacia el exterior de las manifestaciones de la perso-
nalidad que protege el derecho a la intimidad sufre -no podría
ser de otro modo- serias modulaciones en virtud de la entrada
del trabajador en la esfera de dominio del empresario.
La tensión inherente a la relación entre privacidad y la
seguridad en el contexto laboral, h a sido sintetizada de for-
ma magistral en el Documento de trabajo relativo a la vigilan-
cia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo,
aprobado el 29 de mayo de 2002 por el GRUPO DE TRABAJO SOBRE
PROTECCIÓN DE DATOS, art. 29:
"Los trabajadores no dejan su derecho a la vida privada
y a la protección de datos cada mañana a la puerta de su
lugar de trabajo. Esperan legítimamente encontrar allí un
grado de privacidad, ya que en él desarrollan una parte
importante de sus relaciones con los demás. Este derecho
debe, no obstante, conciliarse con otros derechos e inte-
reses legítimos del empleador, en particular, su derecho a
administrar con cierta eficacia la empresa, y sobre todo,
su derecho a protegerse de la responsabilidad o él per-
juicio que pudiera derivarse de las acciones de los traba-
jadores. Estos derechos e intereses constituyen motivos
legítimos que pueden justificar la adopción de medidas
adecuadas destinadas a limitar el derecho a la vida priva-
da de los trabajadores. Los casos en que el empleador es
víctima de un delito imputable a un trabajador constitu-
yen el ejemplo más claro" 31 .
31
Véase Introducción al Documento de trabajo relativo a la vigilancia
de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo, aprobado el 2 9
de m a y o de 2 0 0 2 por el GRUPO DE TRABAJO SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS, art.
29,, en la introducción. El G r u p o de Trabajo se creó en virtud del art. 29
de la Directiva 9 5 / 4 6 / C E . Se t r a t a del órgano consultivo independiente
de la UE sobre protección d e los d a t o s y la vida privada. S u s t a r e a s
se definen en el art. 3 0 d e la Directiva 9 5 / 4 6 / C E , y en el art. 14 d e la
Directiva 9 7 / 6 6 / C E .
106 J O S É R. AGUSTINA
Pues bien, del análisis de legitimidad de la prueba del po-
lígrafo corresponde concluir que existen distintas reglas de
valoración respecto de la proporcionalidad en el control em-
presarial. Responden a lógicas distintas y, por tanto, con-
viene distinguir el control ordinario del empresario sobre la
prestación laboral, de aquellas medidas de control que tienen
su origen en u n a respuesta preventiva o reactiva a u n patrón
de riesgo objetivo 32 .
Sin embargo, si bien la lucha contra la delincuencia pue-
de justificar limitaciones en la privacidad debidamente fun-
damentadas, no puede servir como "patente de corso" que
p u e d a tratar de legitimar medidas limitadoras de la libertad
de conciencia del sospechoso e incluso de quien se h a decla-
rado culpable. Una antigua sentencia del Bundesgerichtshof
alemán, en el contexto de u n caso criminal, ya resolvió que
las pruebas de polígrafo violaban la libertad del individuo
para tomar s u s propias decisiones y actuar de conformi-
dad con su voluntad. De acuerdo con tal razonamiento, esas
pruebas eran inadmisibles en tanto que suponían u n aten-
tado contra la condición ética del acusado como "persona
moral independiente".
El tribunal se expresó en los siguientes términos: "Estos
principios de derecho constitucional y de procedimiento cri-
minal están cimentados en el hecho de que, al enfrentarse
a la comunidad, aun un sospechoso o uno que merezca ser
castigado se considera u n a persona moral independiente; al
establecerse su culpa, éste puede y debe expiarla bajo la ley
que h a sido violada; sin embargo, más allá de tales restric-
ciones estatutarias, no debe sacrificarse su personalidad al
propósito público de combatir el crimen, aunque esto es sin
duda muy importante" 3 3 .
Tampoco puede dejar de apreciarse que entre u n a respuesta
preventiva y u n a respuesta reactiva hay diferencias s u s t a n c i a l e s .
En realidad, la expresión respuesta preventiva no deja de ser u n a
contradictio in terminis.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 107
3 . C U E S T I O N E S ÉTICO-JURÍDICAS EN TORNO A LA VIDEOVIGILANCIA EN LA
EMPRESA
Desde una aproximación antropológica a la cultura del tra-
bajo, con el fin de organizar deforma adecuada una empresa
se requiere un mínimo de confianza y un mínimo de control. La
s u m a de esfuerzos individuales necesita, al mismo tiempo,
ciertas p a u t a s de coordinación, dirección y control para pro-
porcionar unidad de sentido al trabajo individual en el marco
del fin corporativo. A tal propósito, confianza y control no
dejan de ser dos elementos igualmente necesarios e interde-
pendientes. Así, se puede afirmar que la dignidad h u m a n a
es merecedora de expectativas b a s a d a s en la confianza, sin
perjuicio de que deba realizarse complementariamente cierta
actividad de control. Si existe tal actividad de control es por-
que, en realidad, se h a generado previamente u n a expectativa
basada en la confianza. No son, por tanto, actitudes contra-
dictorias, sino de algún modo complementarias, en tanto que
se trata de u n fiel reflejo de aquellas raíces antropológicas en
las que se basan tanto la dinámica de la confianza como la
lógica del control en el ámbito de la empresa.
En tal sentido, "no existe alternativa funcional a la con-
fianza" 34, a u n q u e ésta sea u n elemento constitutivo que deba
armonizarse con el contrapeso del necesario control. La em-
presa no surge como u n nexo de contratos, ni como u n a coin-
cidencia de curvas de preferencia, sino como u n a asociación
33
Sentencia del Bundesgerichtshof (I. Strafsenat), 1 6 / 2 / 1 9 5 4 , 5
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, 332, 334,
citado en SILVING, H., "Testing ofthe Unconscious in Criminal Cases", 69
Harv. L. Rev., 6 8 3 , 6 8 8 , 6 8 9 (1956) -énfasis suplido y traducción de la
sentencia en Arroyo v. Rattan Specialties, 117 DPR, 35 (1986), véase
nota 15 al final del texto-.
i 3 4 Véase BRISKBOIS, R., "Sobre la confianza", Cuadernos Empresa y
HumaTiisrno, vol. 6 5 , Pamplona, 1997, pp. 16-19, donde describe la
dinámica de la confianza en c u a t r o fases: el período del compromiso,
el período de la expectativa, la actuación del fiduciario, y la reaparición
de la confianza.
 108 JOSÉ R. AGUSTINA
de personas comprometidas entre sí en u n a tarea común,
a la que contribuyen con s u s propios talentos. El necesario
equilibrio entre confianza y control describe así las posibili-
dades y límites de la libertad h u m a n a en s u s relaciones inter-
personales. Tanto el liderazgo del empresario como la lealtad
del trabajador deben de este modo inspirarse en la armonía
entre confianza y control. Por tanto, el mantenimiento de u n a
razón comunitaria junto a la implementación de políticas ra-
zonables de control empresarial debe servir de fundamento
ético y jurídico a u n a s relaciones laborales equitativas.
El Derecho debería reflejar esa búsqueda de equilibrio ar-
mónico. En este sentido, es improbable que algún Estado res-
palde en la actualidad u n a legislación que prohiba de forma
absoluta cualquier manifestación de vigilancia electrónica en
el lugar de trabajo, incluso en aquellos países en los que está
arraigada u n a fuerte cultura de protección de la intimidad en
el ámbito laboral. Por el contrario, se h a n aprobado leyes so-
bre la vigilancia electrónica en el lugar de trabajo en u n con-
texto en el que se reconoce - e n líneas generales- la validez de
las razones de la empresa para tal vigilancia, al mismo tiem-
po que se toman en consideración los intereses de los traba-
jadores en proteger su privacidad en el ámbito laboral 3 5 .
Nuestro punto de partida se define así por la búsqueda de
u n punto de equilibrio en la adecuada vigilancia del empresa-
rio respecto de los trabajadores y del entorno empresarial. En
virtud de tal "poder de vigilancia y control" del empresario 3 6 ,
éste puede instalar cámaras de video-vigilancia mediante las
que se pueden captar y acceder a imágenes en las que apa-
3o
LASPROGATA, G. - KING, N. J . - PILI.AY, S., "Regulation of electronic
employee monitoring: identifying fundamental principies of employee
privacy through a comparative study of data privacy legislation in the
European Union, United States a n d Canadá", 2004 Stanford Technology
Law Reuiew, 4, p. 2 7 .
36 p o r r e m j s j ó n del art. 2.2 LO 1/1982, el legislador considera u n a
intromisión legítima aquella que se realiza en virtud de la potestad de
vigilancia empresarial, respetando los límites del art. 2 0 . 3 ET (véase
cuarta parte).
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 109
rezcan trabajadores o terceras personas. Sin embargo, antes
de abordar desde u n punto de vista ético-legal con qué fina-
lidad y alcance se pueden permitir tales prácticas, conviene
subrayar u n hecho relevante, que podría parecer obvio. Una
vez en funcionamiento, la actividad de las cámaras van a re-
gistrar indistintamente tanto la posible comisión de u n delito
o el incumplimiento laboral de u n trabajador, como algunas
manifestaciones inherentes a su intimidad -o a la posible ex-
pectativa a no ser observado-.
Así se recoge, por ejemplo, en u n a de las alegaciones pre-
sentadas por el recurrente en la STC 186/2000, al afirmar
que "la instalación por parte de la empresa en la que prestaba
servicios de u n circuito cerrado de televisión enfocando su
puesto de trabajo lesiona su derecho a la intimidad, porque
aunque esta clase de instalaciones tengan como fin controlar
el trabajo, también registran el resto de actos del trabajador
pertenecientes a su intimidad, toda vez que este tipo de con-
trol no es selectivo en cuanto a las imágenes que capta".
La reflexión entorno a las prácticas de video-vigilancia en
el marco de las posibles medidas de control empresarial debe
abarcar en realidad muy distintas formas de vigilancia. La
variedad en extensión, intensidad y tipología de los distintos
medios de videovigilancia nos lleva a tener que analizar casos
prácticos también muy distintos, permitiendo ampliar el campo
de discusión e interpretar a través de la analogía aquel conjun-
to de situaciones que tienen lugar en lo que se viene denomi-
nando "electronic monitoring". No obstante, conviene adelantar
u n a importante salvedad: mientras que el control electrónico
suele aplicarse sobre herramientas de trabajo-el ordenador, el
teléfono, el GPS del vehículo de la empresa-, la videovigilancia
se provecta sobre u n a realidad mucho más compleja que viene
a situarse en la "periferia del proceso de trabajo" 37 . ,
Así pues, en función de las prestaciones del sistema de
cámaras - p . ej., si llevan incorporados sistemas de audio-,
se pueden registrar con mayor o menor detalle los muy dis-
' LASÍ'ROGATA, ('i. - KIXG, N. J.. PU.LW, S., op. cit., §17.
110 JOSÉ R. AGUSTINA
tintos tipos de actividad de los trabajadores. La variedad de
situaciones y conflictos de intereses en torno a la privacidad
en la empresa es ciertamente extensa: por tal motivo, desde
el punto de vista de las necesidades de vigilancia y control,
conviene distinguir las actividades peligrosas que pueden
amenazar bienes jurídicos relevantes, de aquellas otras acti-
vidades inocuas que pueden ser objeto de conocimiento y que
merecen ser protegidas.
a) Un trabajador decide confiar un secreto personal a u n
compañero en el transcurso de u n desplazamiento necesa-
rio dentro del propio centro de trabajo. Una trabajadora re-
dacta u n a s notas íntimas en u n a libreta personal, durante el
descanso de apenas quince minutos que permite el convenio
colectivo. Dos trabajadores mantienen u n a relación afectiva
y, u n a o dos veces durante la jornada, se besan de forma no
prolongada, sin interrumpir apenas su labor. Dos trabajado-
ras discuten sobre s u s opiniones políticas mientras realizan
u n a ocupación manual, plenamente compatible con mante-
ner u n a conversación entre compañeros.
b) Un trabajador aprovecha la cercanía de su puesto de
trabajo respecto de la fotocopiadora de la empresa para rea-
lizar sin autorización copias no relacionadas con su trabajo.
Un directivo intenta acosar a u n a secretaria en u n a zona co-
mún, sin la presencia de testigos. Un trabajador comparte
pequeñas dosis de droga para autoconsumo dentro del recin-
to de la empresa. Un directivo pasa largos ratos de su jorna-
da laboral delante de la pantalla del ordenador conectado a
páginas de ocio en Internet.
c) Las cámaras de vigilancia de u n centro comercial fueron
instaladas con fines de seguridad general, y no para vigilar
a los empleados. Posteriormente, las cámaras detectan a u n
trabajador bebiendo un zumo de una estantería. La grabación
fue presentada como prueba para despedir al trabajador.
¿Deben los tribunales admitir la prueba como válida? 3 8 El
38
Con frecuencia, la discusión jurídica se circunscribe a la
admisibilidad o no de la prueba.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA...
111
hecho de hallarse las cámaras en un lugar visible, ¿tiene re-
levancia a efectos de vulnerar la expectativa de intimidad del
trabajador? La finalidad para la que fue instalada la cámara,
¿condiciona la admisibilidad de la prueba? Una empleada del
hogar es a c u s a d a de cometer un hurto en la casa en la que
trabajaba. El Tribunal no aceptó como prueba la grabación
mediante cámara oculta que presentó el empleador, porque
se vulneró el derecho a la intimidad de la empleada.
A la vista de los ejemplos anteriores, debe tenerse en cuen-
ta que la vigilancia en la empresa puede encaminarse tanto
a fines de seguridad y prevención del delito como a controlar
la prestación laboral, sin que, como es lógico, se pueda pre-
tender o perseguir el conocimiento de aspectos de la esfera
personal no relacionados con la prestación laboral. Sin em-
bargo, no es posible separar con nitidez, ni en el plano teórico
ni en el práctico, ciertos aspectos íntimos de la persona, de
aquellas conductas que -por tener lugar en el contexto labo-
ral- son susceptibles de control. En tanto que tales manifes-
taciones personales del trabajador son frecuentemente indi-
sociables respecto del desarrollo de la prestación laboral, se
requiere algún tipo de protección jurídica frente a la vigilan-
cia empresarial. Además, a u n q u e las imágenes no afectaran
a la esfera íntima de la persona del trabajador, no dejarían
de ser consideradas "datos de carácter personal" y, por tanto,
protegidas como tales 3 9 .
Nuestra perspectiva de análisis no parte del derecho po-
sitivo, a u n q u e se realicen puntuales referencias a distintas
normativas que regulan este ámbito 4 0 . Los intentos de cual-
39
Véase por ejemplo, las definiciones legales de datos de carácter
personal y fichero contenidas en el art. 3 o , a) y b) de la Ley Orgánica
15/>1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal.
40
N u e s t r a s reflexiones no se f u n d a m e n t a n , por tanto, directamente
en el derecho positivo existente, tal como se regula la materia en la
actualidad, ni en las a c t u a l e s corrientes doctrinales en materia de
112 JOSÉ R. AGUSTINA
quier legislador por regular esta materia -o las regulaciones
que puedan derivarse de u n contexto "inter partes"- siempre
serán aproximaciones al problema que, a pesar de s u s pre-
tensiones por abarcar toda la casuística, no podrán llegar
a resolver algunos casos más complejos o m á s h u m a n o s 4 1 .
En cuanto al sujeto responsable que realiza u n control me-
diante videovigilancia, éste puede ser tanto el Estado como
u n particular - e n este caso, el empresario- 4 -'. Sin embargo,
¿pueden existir diferencias sustanciales en función del sujeto
que realiza el control? Por de pronto, conviene resaltar que
la vigilancia estatal en espacios públicos sólo se orienta a la
seguridad y prevención de la delincuencia. A este respecto,
en el derecho positivo español la Ley Orgánica 4 / 1 9 9 7 , de 4
de agosto 4 3 , norma básica en la materia, regula la utilización
derechos constitucionales, a u n q u e se citen n o r m a t i v a s y a l g u n a s
sentencias del Tribunal Constitucional como p a u t a o i n s t r u m e n t o de
análisis. Se pretende aportar desde u n a concepción ética coherente
a l g u n a s h e r r a m i e n t a s ético-jurídicas que p e r m i t a n analizar la vigilancia
mediante CCTV y s u s límites.
41
En este sentido, afirma u n sector de la doctrina que la j u r i s p r u d e n c i a
tiene, en materia de colisiones entre derechos fundamentales, u n a
función creativa como en ningún otro ámbito del derecho positivo.
42
La vigilancia ejercida en la empresa deberá respetar la regulación
establecida por la Ley 2 3 / 1992 sobre Seguridad Privada y su Reglamento
de desarrollo, en c u a n t o a los requisitos que deben cumplir las e m p r e s a s
de seguridad. El control deberá realizarse mediante la contratación de
u n a e m p r e s a de seguridad privada: el empresario no podrá en n i n g ú n
caso tener u n servicio de vigilancia propio, realizado por parte de la
plantilla de la empresa, debiendo acudir siempre a la subcontratación.
Véase también la Instrucción 1 / 2 0 0 6 , de 8 de noviembre, de la Agencia
Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos
personales con fines de vigilancia a través de s i s t e m a s de c á m a r a s o
videocámaras.
43
El art. 3 o de la Ley Orgánica 1 5 / 1 9 9 9 , de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal, establece que "'se regirán
por s u s disposiciones específicas, y por lo especialmente previsto, en
su caso, por esta Ley Orgánica los siguientes t r a t a m i e n t o s de datos
personales: (...) e) Los procedentes de imágenes y sonidos obtenidos
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 113
de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en
lugares públicos.
Esta ley establece, en su art. I o , que viene a "regula(r) la
utilización por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de video-
cámaras para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos,
abiertos o cerrados, y su posterior tratamiento, a fin de con-
tribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación
de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios
públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e
infracciones relacionados con la seguridad pública. Asimismo,
esta norma establece específicamente el régimen de garantías
de los derechos fundamentales y libertades públicas de los
ciudadanos que habrá de respetarse ineludiblemente" 44 .
3.1. Videovigilancia y prevención situacional del delito en el
lugar de trabajo
a) La prevención situacional del delito como estrategia de pre-
vención
En su conocido artículo "Situational Crime Prevention"
(1995), Ronald Clarke describe las estrategias de vigilancia
como u n importante instrumento en el marco de la preven-
ción situacional del delito45. Si en términos generales la pre-
vención del delito se encamina a reducir los riesgos de que se
puedan cometer hechos de naturaleza delictiva -o, al menos,
mediante la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, de conformidad con la legislación sobre la materia".
44
En su desarrollo reglamentario, son interesantes las distinciones
ético-jurídicas que s u b y a c e n a los diferentes p r e s u p u e s t o s y límites
que justifican la utilización de dispositivos fijos y equipos mómles
(establecidos por los a r t s . 2.2 y 2.3 del Decreto 1 3 4 / 1 9 9 9 , de 18 de
mayo, de regulación de la videovigilancia por parte de la policía de la
Generalitat de C a t a l u n y a y de las policías locales).
45
Ci.ARia:, R. V. (1995), "Situational Crime Prevention", in TONRY, M.,
and FARRI.VOTON, D., (eds.), Building a Safer Society. Strategic Approaches
to Crime Prevention. Crime and Justice: A Revieiu of Research, 19: 9 1 -
150, Chicago: University of Chicago Press, pp. 113-114.
114 J OS É R. AGUSTINA
disminuir su gravedad mediante la intervención sobre s u s
causas-, la prevención situacional de la delincuencia se en-
camina de modo específico a incidir en aquellas c a u s a s que
el delincuente encuentra o busca en las inmediatas circuns-
tancias del hecho delictivo 46 .
El enfoque particular que caracteriza a la prevención si-
tuacional del delito se refiere, descrita a grandes rasgos, a
aquellas estrategias preventivas encaminadas a reducir las
oportunidades de cometer delitos dentro de u n entorno físico
determinado. Esta perspectiva tiene por objeto principal de
análisis, por tanto, el entorno delictivo, sin prestar apenas
atención a la persona del delincuente 4 7 . Así, u n lugar deter-
minado -en cuanto posible objetivo para potenciales delin-
cuentes-, se protege frente a la comisión de posibles deli-
tos mediante la introducción de mayores dificultades para la
perpetración de los mismos, o haciendo menos rentable su
realización en ese preciso lugar -por el elevado riesgo de ser
descubierto-. Por contraposición a los medios de naturaleza
normativa, desde este enfoque criminológico se trata de in-
troducir aquellos medios cognitivos4* que pueden influir en la
46
MCLAUGHLIN, E. - MUNCIE, J., The Sage Dictionary of Criminologij,
2 0 0 7 , p. 3 8 3 . La primera formulación de la teoría de la prevención
situacional del delito se explicita en CLARKE, R., "Situational Crime
Prevention: Its Theoretical Basis and Practical Scope", Crime and Justice:
An Annual Review of Research, vol. 4, Chicago, 1983.
47
El cambio de enfoque metodológico p a r a la prevención del delito
- n o a t e n d e r a las características personales del d e l i n c u e n t e - puede
manifestar u n cierto pesimismo antropológico. Así, el desencanto
posmoderno de la Criminología ante el fracaso resocializador, llevaría a
a b a n d o n a r la ingenuidad por la que se pretendía incidir sobre la persona
del delincuente - p o r tratarse de u n a quimera de tiempos a n t e r i o r e s -
p a r a focalizarse en el entorno, en c u a n t o elemento sobre el que sí se
puede incidir. En ese sentido, las variables ambientales sí que p u e d e n
ser objeto de rigurosos estudios empíricos, al posibilitar su reducción a
datos cuantitativos.
48
Para u n a mayor profundización en la distinción entre medios
cognitivosy normativos puede consultarse in genere JAKOBS, G., Sociedad,
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 115
voluntad de delinquir, bien haciéndola estéril al imposibilitar
la consumación del hecho delictivo -mediante barreras o im-
pedimentos absolutos para acceder al objeto-, bien desincen-
tivando el intento de cometer el delito por la alta probabilidad
de su detección 4 9 .
En el contexto de las tesis que sustentan la "teoría de la
prevención situacionar, la implementación de las estrategias
de video-vigilancia persigue u n a doble finalidad en la lucha
eficaz contra el delito. Así, ésta se encamina indistintamente
a prevenir y a responder frente a la comisión de u n delito,
pretendiendo, por tanto: 1) disuadir ex ante a potenciales de-
lincuentes por el solo conocimiento de que s u s acciones van a
ser visibles; y 2) posibilitar o facilitar expostfacto la detección
de hechos delictivos y la identificación de los delincuentes. A
este respecto, a u n q u e conviene señalar que la instalación de
cámaras de seguridad es tan sólo uno entre distintos posibles
métodos de vigilancia, este tipo de medidas -y, en sentido
amplio, la vigilancia electrónica- son de enorme eficacia di-
suasoria y están siendo utilizadas de forma generalizada en
el ámbito de las relaciones laborales -desde hace ya tiempo-,
en ocasiones de forma intensa, especialmente en los países
del ámbito anglosajón.
Ya en la década de los noventa, el uso de diversos meca-
nismos de vigilancia electrónica sobre los trabajadores en el
sector privado comenzó a tratarse como objeto de particular
estudio y debate. En 1996, la American Civil Liberties Union
National Task Forcé on Civil Liberties in the Workplace llegó a
norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, 1996
(trad. M. Cancio Meliá), especialmente la Introducción.
49
Sobre la teoría de la prevención situacional del delito vid.: CLARKE,
R.V. (1995) "Situational Crime Prevention", in Tonry, M. - FARRINGTON,
D.,. (eds.), Building a Safer Society. Strategic Approaches to Crime
Prevention. Crime and Justice: A Review of Research, 19: 91-150,
Chicago: University of Chicago Press, pp. 91-150; MEDINA ARIZA, J.J., "El
control social del delito a través de la prevención situacional", Revista
de Derecho Penal y Criminología, n° 2 (1998), pp. 2 8 1 - 3 2 3 .
116 JOSÉ R. AGUSTINA
estimar que alrededor de cuarenta millones de trabajadores
estaban siendo sujetos a algún tipo de vigilancia electrónica.
En 1997, estudios de la American Management Association
indicaron que al menos dos terceras partes de s u s miembros
utilizaban algún tipo de vigilancia electrónica hacia s u s em-
pleados 5 0 . En 2001, los datos de otra encuesta realizada de
nuevo por la American Management Association elevaron al
77.7% el número de encuestados que grababa y revisaba las
comunicaciones de los trabajadores u otras actividades, ya
fuera mediante la monitorización de llamadas telefónicas o
mensajes de voz, la videovigilancia sobre el modo de realizar
la prestación laboral o el registro del correo electrónico o de
archivos de ordenador 5 1 .
Tal vez por este motivo, el debate ético-jurídico en torno
a los límites y las garantías que debe respetar la vigilancia
mediante circuitos cerrados de televisión (CCTV52) está co-
brando u n a importancia creciente en nuestros días. Y, en
este contexto, el conflicto latente entre libertad y seguridad
necesita resolverse mediante u n a sólida argumentación, a fin
de analizar los distintos casos en que pueda justificarse u n
uso legítimo de tales medios de vigilancia.
°° Véase Sentencia del Tribunal S u p r e m o de Puerto Rico, caso
Héctor Vega Rodríguez v. Telefónica de Puerto Rico, 2002, TSPR, 50, 156
DPR, a p a r t a d o IV in principio. Para acceder a la evolución de los datos
y el crecimiento del mercado de CCTV y su masiva expansión en los
noventa, tanto en espacios públicos como en el lugar de trabajo, véase
MCCAIIII.I., M. - NORRIS, C , "Watching the workers: Crime, CCTV and the
Workplace", in DAVIS, P. - FRANGÍS, P. - JUFP, V., Invisible Crimes.
Victims and their Regulation, London, 1999, pp. 2 0 8 - 2 0 9 .
ol
FINÍAN, M. W., "Information Technology a n d workers' privacy:
the United States Law", in JEFFKKY, M., "Information Technology a n d
workers' privacy: a comparative study", Comparative Labor Law & Policy
Journal, vol. 2 3 , n" 2, 2002, p. 4 7 4 .
°2 En el ámbito anglosajón se emplea la expresión closed circuit
televisión cameras (CCTV) para hacer referencia a las c á m a r a s de
vigilancia o s e g u n d a d .
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 117
Conviene realizar, a este respecto, u n a consideración pre-
liminar. Si la instalación de u n sistema de CCTV se utiliza
como instrumento de prevención situacional del delito, no
tendría sentido que las cámaras cubrieran sin u n a particular
necesidad toda la superficie del recinto empresarial, a no ser
que los objetivos delictivos estén presentes por todo el espa-
cio físico que comprende la empresa y no sea posible acudir
a otros medios de control menos restrictivos. Es decir, si la
finalidad es prevenir situaciones criminógenas, habrá que j u s -
tificar que en el radio de acción de las cámaras se generan
con mayor probabilidad situaciones u ocasiones propicias
para cometerse u n hecho delictivo.
b) Análisis de la irrupción de sistemas de CCTV en el lugar
de trabajo
Algunas investigaciones empíricas en el lugar de trabajo
- u n o de los contextos que Foucault pensó que podría bene-
ficiarse de las tesis del Panopticum- indican que incluso en
el entorno laboral la vigilancia tiene en parte efectos nega-
tivos. Según tales estudios, los trabajadores que son objeto
de monitorización tienen m á s probabilidades de sentirse con
menor confianza, menor motivación, menores sentimientos
de lealtad y con mayor estrés que aquellos trabajadores que
no están sometidos a vigilancia 53 .
Según Slobogin, la mejor investigación a este respecto pro-
cede de Botan. En u n estudio realizado sobre la base de las
respuestas de 4 6 5 trabajadores - e n el sector de la Communi-
cations industry-, se descubrió que los trabajadores que son
vigilados experimentan distintos "efectos panópticos", inclu-
yendo entre ellos u n sentido reducido de la privacidad, u n a
Their incertidumbre creciente -inseguridad en el trabajo- y u n a co-
municación menor 0 4 .
53
SI.OUOC.IN, C , Pnvacy at Risk, Chicago, 2 0 0 7 , p. 9 5 y nota 129.
4
° BOTAN, Cari, "Communication Work a n d Electronic Surveillance: a
Model for Predicting Panoptic Effects", 6 3 Communications Monographs,
293, 308-9 (1996).
118 J O S É R. AGUSTINA
En u n segundo estudio basado en los resultados de la mis-
ma encuesta, dirigido por Vorvoreanu, se aprecian algunos
otros efectos seriamente perjudiciales. El meta-mensaje in-
soportable [overwhelming meta-message] que la misma vigi-
lancia parece enviar a los trabajadores, es que no se confia
en ellos. En u n a interpretación muy próxima, muchos tra-
bajadores ven la vigilancia como si se tendiera u n a trampa a
alguien -quizá se trate de ellos mismos- para poder practicar
u n despido o, e n . s u caso, adoptar medidas disciplinarias.
Muchos también perciben la vigilancia como si implicase
que la dirección de la empresa considera que merecen ser
tratados como de u n modo infantil. Los trabajadores inten-
samente vigilados manifiestan tener u n a menor motivación
para sobrellevar u n a mayor carga de trabajo o para desempe-
ñar trabajos de mayor calidad. Finalmente, los trabajadores
intensamente vigilados manifiestan u n a lealtad menor a la
organización, u n estrés creciente en el trabajo, y u n menor
entusiasmo incluso para ir a trabajar, todo ello apoyado en
comentarios personales -métodos cualitativos- 5 5 .
Los distintos efectos positivos y negativos examinados de-
ben, pues, contextu alizar se. El contexto de nuestro análisis
ético-jurídico toma como punto de referencia esencial la valo-
ración del justo equilibrio entre confianza y control en las rela-
ciones laborales como criterio de justicia y de utilidad. Preten-
demos afirmar que mediante la búsqueda de soluciones que
armonicen ambos extremos y reduzcan la tensión natural que
tiende a enfrentarlos, se multiplicarán las consecuencias posi-
tivas, a pesar de su difícil verificación empírica. Ciertamente,
cualquier trabajador manifestará que preferiría no estar so-
metido a vigilancia, siendo así que de tal opción preferencial
no pueden extraerse conclusiones fiables, ni tampoco puede
^ BOTAN, Cari - VORVOREANU, M., "What are you really saying to me?",
Electronic Surueillance in the Workplace (June 2000) (unpublished
manuscript, on file with author), citado en SLOBOGIN, C , Privacy at Risk.
The New Government Surueillance and the Fourth Amendment, Chicago,
2007, nota 129.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 119
derivarse que, por este motivo, esté predispuesto a cometer
irregularidades. Simplemente, pertenece a la propia naturale-
za h u m a n a el deseo de no ser objeto de control por nadie.
La implementación de sistemas de CCTV puede ser eva-
luada, así, desde muy distintas perspectivas. Se pueden pro-
poner consideraciones éticas o principios filosófico-jurídicos,
verificar los efectos psicológicos u organizacionales, o valorar
las medidas en términos de rentabilidad económica. A gran-
des rasgos, cabría señalar dos ámbitos de análisis: 1) aquel
que trata de aportar consideraciones valorativas basándose
en principios normativos, o construir teorías explicativas que
describan cómo opera el sistema en función de las alternati-
vas (perspectiva ex ante); y 2) aquel otro que se dirige a veri-
ficar los efectos o consecuencias en función de las posiciones
adoptadas (perspectiva expost). Sin embargo, las dificultades
de verificación de principios y postulados en el campo de las
ciencias sociales reducen las posibilidades de poder extraer
conclusiones generales o establecer vínculos causales, tal y
como se acaba de a p u n t a r en líneas precedentes.
Así, desde u n punto de vista valorativo o normativo, los
principios éticos que limitan la actividad de vigilancia em-
presarial deberían tener en cuenta el objeto de la acción, el
fin que persigue y las circunstancias concomitantes 5 6 . A los
efectos que aquí interesan, la bondad o maldad intrínseca
del objeto moral - s u conveniencia ética-, podría atenuarse o
agravarse en base al fin y a las circunstancias. Sin embargo,
desde concepciones consecuencialistas de la ética, se inten-
taría cualificar la acción en función únicamente de las con-
secuencias que trae consigo 57 . Es decir, el sacrificio de u n o s
nf
' Véase al respecto, in genere, MELÉ, D., Ethics in decisión-making,
IESE Technical note (TDN-118-E), 1998.
° 7 Desde la ética teleológica, "an act is right if and only if it or the
rule u n d e r vvhich it falls produces or is intended to produce at least a s
great a balance oí good over evil a s any available alternative, an act is
wrong if and only if it does not do so" (FRANKKNNA, W., Ethics, 2nd ed.,
1973, p. 14). El matiz que se a ñ a d e desde concepciones utilitaristas es
que la acción no sólo es conveniente, sino obligatoria (véase ALDER,
120 JOSÉ R. AGUSTINA
pocos podría justificarse por los mayores beneficios indivi-
duales o sociales que comporta. De este modo, en el balance
global, teniendo en cuenta el conjunto de consecuencias de
u n a determinada política empresarial, se podrían relativizar
los efectos negativos de u n a determinada acción.
Sin embargo, entre el conjunto de instrumentos de direc-
ción empresarial, la actividad de vigilancia de los trabajado-
res, en sí misma considerada, debe ser valorada de forma
neutral. El objeto de la acción no condiciona a tales efectos el
juicio de valor o de desvalor de forma intrínseca 5 8 . Tal como
sostiene Alder, la complejidad del debate en torno a la mo-
nitorización electrónica de los trabajadores -pudiéndose ex-
trapolar a toda forma de vigilancia empresarial- no debe, por
este motivo, resolverse de forma simplista {win-lose appro-
ach), como si el objeto de la acción fuera, en términos abso-
lutos, intrínsecamente bueno o malo.
Así, en el balance de argumentos y consideraciones al res-
pecto deben aportarse, conjuntamente: 1) argumentaciones
en términos teleológicos que resalten los efectos positivos de
la vigilancia en base a que la monitorización beneficia a las
organizaciones, a los clientes y a la sociedad en general; y
2) argumentaciones en términos deontológicos por los que se
establezcan límites, en tanto que la monitorización viene a
deshumanizar a los trabajadores, invade la privacidad de las
personas, aumenta los niveles de estrés y perjudica la salud,
y disminuye la calidad de vida en el trabajo. Como parece ló-
gico, la mayoría de argumentos en favor de la monitorización
electrónica de los trabajadores tiene u n trasfondo basado en
las tesis utilitaristas.
G.S., Etílical Issues in Electronic Performance Monitoring, 1998, p.
730, al referirse al utilitarismo como u n a específica teoría teleológica o
consecuencialista.
^ ALDER, G.S., op. cit., 1998, p. 7 4 1 , a r g u m e n t a n d o que la discusión
no debe girar en torno a si la monitorización electrónica en el ámbito
empresarial es en sí misma ética o no lo es, sino que debe c e n t r a r s e en
cómo se lleva a cabo y en qué condiciones se realizará éticamente.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 121
Desde la perspectiva teleológica, se tiene presente en tal
análisis que las prácticas organizacionales -entre las que se
encuentra la vigilancia electrónica- se evalúan en función de
la maximización de beneficios {the greatest balance of good
overevií). De este modo, cualesquiera consecuencias negativas
se someten a u n a ponderación final. En este sentido, la capa-
cidad para evaluar la efectividad y competitividad a través de
los datos proporcionados por la vigilancia electrónica deviene
esencial para competir en un mercado global. Se ha demos-
trado repetidamente a este respecto que u n a efectiva monito-
rización conduce a un incremento de la productividad, a u n a
mejora de la calidad del servicio y a u n a reducción de costes.
Las compañías que han instalado u n sistema de control de
las llamadas pueden esperar como mínimo u n a reducción del
10% en la facturación telefónica y simultáneamente u n au-
mento de la productividad. Por otra parte, escuchar las llama-
das telefónicas supone u n instrumento eficaz en la formación
de los operadores y asegura la calidad del servicio. Por todo lo
cual, finalmente se concluye que aunque es difícil -sino impo-
sible- valorar empíricamente los resultados generales que la
monitorización electrónica tiene en el conjunto de la sociedad,
las prácticas que benefician a las empresas deben beneficiar
también -indirectamente- al conjunto de la sociedad. La de-
fensa de los resultados satisfactorios se basa en u n importante
número de casos estudiados y evidencias empíricas 59 .
No obstante, desde perspectivas deontológicas se argu-
menta que el enfoque utilitarista no tiene en consideración el
proceso a través del cual se llega a tales resultados y si exis-
te, en este sentido, Lin deber de actuar de u n a determinada
manera sin que se deba tener en cuenta las consecuencias
(positivas) que puede conllevar 00 . Las posturas deontológicas
se fundamentan -al menos algunas de ellas- en el imperativo
r>
"Ai.i)KK, ü . S., op. cit, 1998, pp. 730-732.
(,
° FKANKKNNA, W., Ethics, 2nd ed., 1973 {cfr. ALDKR, G. S., op. cit.,
1998, p. 732).
122 JOSÉ R. AGUSTINA
categórico kantiano (el hombre es un fin en sí mismo y nunca
puede ser tratado como un medio), aplicándolo al ámbito de la
vigilancia empresarial, de forma que no tendría justificación
ningún acto que lesione a otra persona reduciendo su liber-
tad, aunque pueda beneficiar a otros 6 1 .
El argumento principal de u n a concepción deontológica re-
side por tanto en el hecho de que el proceso implica u n a in-
vasión en la privacidad de los trabajadores. Se argumenta al
respecto que la dignidad del trabajador requiere u n a protec-
ción de la privacidad de la persona. Sin embargo, la cuestión
relevante es si la dignidad de la persona del trabajador, en
términos de privacidad, debe ser protegida de forma homogé-
nea sin atender al contexto en que se produce la invasión en
la privacidad o sin atender al contexto que genera las reglas
de delimitación misma de la privacidad.
Es ilustrativa en este punto la declaración del senador Simón,
en la fase de presentación de u n proyecto de ley norteameri-
cano relativo a la privacidad de consumidores y trabajadores:
"Como Nación, hemos dado respaldo a leyes que protegen
nuestra privacidad y evitan que podamos ser espiados por
nuestros conciudadanos y nuestro gobierno, en cualquier si-
tio excepto en el lugar de trabajo. Estados Unidos permanece
solo junto a Sudáfrica en omitir la protección de los derechos
de los trabajadores en este punto [...] en realidad es u n a tris-
te ironía que mientras el FBI debe solicitar por exigencia de
la ley autorización judicial para intervenir u n a conversación
telefónica, incluso en casos de seguridad nacional, a los em-
presarios les está permitido espiar libremente a sus trabaja-
dores y al público" 62 .
Aunque de forma limitada, también se ha tratado de argu-
mentar desde posturas deontológicas que la vigilancia elec-
trónica en último término viene a perjudicar la productividad
61
WERHANF-:, R, Persons, Rights, and Corporations, 1985.
62
Véase U. S. Setiate, Statements on introduced bilis and
resolutions, 1993, citado en AL¡)¡:R, G. S., op. cit.., 1998, p. 7 3 3 .
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 123
de la organización, la calidad del proceso productivo y del
propio trabajó de los empleados 6 3 . Podría objetarse, prima
facie, que carece de coherencia interna u n a tal argumenta-
ción de corte consecuencialista desde u n a postura que se
dice deontológica. Sin embargo, deberían realizarse las si-
guientes consideraciones. En primer lugar, 1) podría admi-
tirse como u n mero intento de rebatir el pretendido criterio
de la maximización de beneficios que comporta la vigilancia
electrónica. Además, 2) desde u n a postura deontológica, las
consecuencias no debieran estar per se excluidas de su ám-
bito de análisis, sin que por ello constituyan el centro de
referencia para la calificación ética de la acción. En este
sentido, pueden y deben influir en el juicio, especialmente
en aquellas acciones que de suyo son éticamente neutrales.
En tercer lugar, 3) el fraccionamiento del análisis, especial-
mente en el terreno ético-moral, no conduce generalmente a
respuestas plenamente satisfactorias. Finalmente, se aduce
que 4) en realidad, el hecho de perjudicar en líneas genera-
les la productividad de la empresa sería u n simple signo per-
ceptible, en ese caso, de la falta de idoneidad o comunicación
de la política de vigilancia empresarial.
En este sentido, en referencia a la última de las conside-
raciones a p u n t a d a s , las estrategias comunicativas del dise-
ño e implementación de sistemas de monitorización debería
poder resolver el dilema ético planteado y aportar soluciones
que armonicen las posturas deontológicas y ideológicas 6 4 .
En realidad, la idoneidad del sistema de delimitación de la
privacidad en el trabajo se identifica, en gran medida, con
u n a adecuada comunicación. Así, el elemento ético-comunica-
6J
NUSSBAUM, K. - DURIVAGE, V., "Computer Monitoring: Mismanagement
by Remóte Controt, Business and Society Review, 56, 1986, pp. 16-20.
64
En la m i s m a línea ALDKR, G. S., op. cit., 1998, p. 737, al referirse al
"communicative-ethical a p p r o a c h to Electronic Performance Monitoring"
joint
como elemento diferenciador de u n planteamiento ético de la política
empresarial.
124 JOSÉ R. AGUSTINA
tivo en las políticas de control deviene u n factor esencial en la
calificación ética de u n a determinada práctica empresarial.
Sólo u n a política manifiestamente abusiva, aunque fuera de-
bidamente comunicada, sería no ética. Y, en este sentido, el
carácter abusivo y las circunstancias de cada empresa nos
remiten a formas y soluciones distintas, adaptadas al caso
concreto {made to measure).
Tal como apunta Alder, el diseño e implementación del sis-
tema por parte de la empresa debería cumplir los siguientes
requisitos: 1) los trabajadores sujetos a monitorización de-
berían poder participar y comunicar sus preferencias y su-
gerencias en el diseño del sistema; 2) la empresa debería co-
municar toda práctica relativa a la monitorización e informar
a los trabajadores cuando ésta se esté llevando a cabo; 3) la
empresa debe complementar la información proporcionada
por el sistema de monitorización con la información sumi-
nistrada mediante u n contacto humano personalizado con
los trabajadores; y, finalmente, 4) se deberían dar pasos que
aseguren que tal feedback no tiene efectos punitivos 6,0 .
Este punto de vista es compatible con regulaciones jurídi-
cas flexibles que garanticen debidamente los criterios de pro-
porcionalidad. El Derecho debe establecer, en este sentido,
aquellos límites m á s allá de los cuales sería absolutamente
intolerable que se afectara la privacidad de los trabajadores.
La norma jurídica debe, pues, tratar de fijar, mediante u n a
serie de principios y pautas objetivas, u n a "línea roja infran-
queable". Pero, al mismo tiempo, debe dejar a la autonomía
del empresario la política de control y privacidad que mejor
se adapte a las necesidades de la empresa y a las particula-
ridades de los trabajadores. En última instancia, es el propio
empresario el que debería autolimitarse, ya que en función
del modo de enfocar la tensión entre privacidad y control de-
pende la productividad de la empresa.
65
AI.IIKK, G.S., op. di., 1998, p. 737.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 125
c) El impacto de la videovigilancia en la delincuencia in-
traempresarial
Tras el análisis preliminar en torno a la irrupción de sis-
temas de CCTV y vigilancia electrónica en el lugar de traba-
jo, conviene centrarse en valorar los efectos que tales me-
didas pueden tener en las irregularidades y delitos que tie-
nen lugar en el entorno empresarial. Sin embargo, como se
señaló supra, la realidad del employee crime presenta unos
contornos difusos.
Tal y como se analizó en la primera parte, aquellos delitos
que se cometen contra la empresa adolecen, en numerosas
ocasiones, de u n carácter difuso que los convierten en "de-
litos invisibles", sin víctima aparente y de realización conti-
n u a d a en el tiempo. Así, su carácter imperceptible impide
tazar u n a línea divisoria entre delito e irregularidad, al menos
en los efectos y repercusión que comportan en la economía
de la empresa. Ello no es óbice para que la suma continuada
de pequeñas irregularidades pueda generar de hecho un efec-
to devastador, irreparable y a veces definitivo. El desarrollo
del fenómeno ha sido descrito acertadamente por Laureen
Snider como theft oftime, en cuanto que se trata de un conti-
nuum que viene a surgir de la malversación del tiempo y las
propiedades del empresario por los trabajadores, fenómeno
que tiene sus raíces históricas en el ambiente laboral y el
discurso taylorista del siglo XIX66.
Sin embargo, para comprender adecuadamente el impac-
to de la implementación de sistemas de CCTV en el lugar
de trabajo, McCahill y Norris consideran necesario atender
al significado global y a las enormes consecuencias que la
irrupción de CCTV tiene en la estructura organizacional de
la empresa, y en la economía en general. En primer lugar,, la
introducción de CCTV implica u n incremento de la visibili-
dad respecto de todo un conjunto de prácticas y asunciones
66
SNÜM.R, L., "Crimen ogainst capital: Discovering theft oftime". Social
Jitstice, vol. 28, n" 3, 2 0 0 1 , pp. 105-120.

126 J O S É R. AGUSTINA
tácitas que se generan en torno a las "recompensas ocultas"
en el lugar de trabajo {hidden rewards)67. Así, u n a tal mayor
visibilidad crea incomodidad en sistemas de cierta complici-
dad colectiva: ante la evidencia de las cámaras es ciertamente
más problemático permitir tales prácticas como si nadie las
conociera (turning a blind eyé). Ante el cambio de situación,
las construcciones del lenguaje y los subterfugios morales
para hacer referencia a ciertas prácticas como "fiddles" -tra-
pícheos, pequeñas trampas- y "perks" -ventajas o beneficios
adicionales- se encuentran con que esa ambigüedad es difícil
de mantener cuando la prueba de que los compañeros de tra-
bajo se ayudan entre sí queda registrada por las cámaras 0 8 .
Entre las implicaciones en el sistema, McCahill y Norris
señalan las siguientes: (1) el trastorno que supone en la eco-
nomía informal relativa a aquellas compensaciones subterrá-
neas en el lugar de trabajo viene a tener consecuencias en la
economía formal. Es decir, se produce u n "trasvase de recom-
pensas", de modo que el trabajador, ante tal tesitura, buscará
compensar por otros medios el lucro cesante del que h a deja-
do de beneficiarse o aumentará su irritabilidad laboral. Como
consecuencia, puede tener u n efecto en el nivel de beligeran-
cia en las relaciones laborales o en la afluencia de demandas
m á s o menos justificadas de aumentos salariales 6 9 ; 2) tiene
lugar u n a extensión de las posibilidades de utilización del
67
MAKS, G. - NICOD, M., "Hidden rewards a t work: the Implications
from a Study of British Hotels", in HENRY, S. (ed.), Can I have it in Cash?,
London, 1 9 8 1 .
68
Véase, al respecto, MCCAHILL, M. - NORRIS, C , "Watching the
workers: Crime, CCTV a n d the Workplace", in DAVIS, P. - FRANCIS, P. -
JUPP, V., Invisible Crimes. Their Victims and their Regulation, 1999, pp.
227-228.
09
Uno de los motivos por los que no es tan simple la relación entre la
implementación entre CCTV y la erradicación de la desviación en el contexto
laboral, es la posible complicidad de los mismos agentes que realizan la
vigilancia, difícilmente identificados con los intereses de la dirección de la
empresa {véase MCCAHILL, M. - NORRIS, C , op. cit., 1999, p. 228).
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 127
sistema de videovigilancia con fines de control empresarial
del trabajador, convirtiéndose, en realidad, en u n instrumen-
to disciplinario.
La tergiversación del fin inicialmente previsto - p . ej., la
prevención de los hurtos por parte de clientes y trabajadores
en centros comerciales- influye en la percepción de los traba-
jadores y en el nivel de confianza de éstos en el empresario.
Si los sistemas de CCTV se utilizan principalmente como ins-
trumento disciplinario, y especialmente si se emplean medios
encubiertos, se genera u n a percepción en los empleados de
ausencia de rectitud ética, engaño y r u p t u r a de la confianza.
La deslegitimación de la vigilancia empresarial - y a sea por
u n a vigilancia transparente aunque abusiva o por u n control
clandestino-, puede llegar a tener así u n efecto contrapro-
ducente, siendo así que el control carente de ética mediante
CCTV, sea u n factor causal respecto de los delitos de los tra-
bajadores, perdiendo su función como efectivo remedio 7 0 .
La importancia del contexto, de las particulares caracterís-
ticas organizacionales de u n a empresa, debe influir -según
se h a señalado con anterioridad- en el diseño de la política
de control, en su implementación, y en el mismo proceso cons-
tructivo-comunicativo. Y u n a parte fundamental del contexto
viene configurada también por la realidad criminológica. Así,
si en u n a empresa determinada la zona de las taquillas per-
sonales de los trabajadores -o los mismos lavabos- devienen
u n lugar propicio para el delito donde, de forma recurrente,
se cometen hurtos, u otros delitos violentos, es posible que
los mismos trabajadores toleren, e incluso deseen, la monito-
rización en tales zonas 7 1 . Del mismo modo, si en la red inter-
na de la empresa se realizan con cierta periodicidad conduc-
tas de acoso m á s o menos persistentes a trabajadoras. Por
'"MCCAHILL, M. - NORRIS, C , op. cit, 1999, p. 2 2 8 .
' ' Tal posibilidad reactiva de los trabajadores fue verificada
empíricamente en dos centros de trabajo {véase MCCAHILL, M. - NORRIS,
C , op. cit., 1999, p. 229).
128 JOSÉ R. AGUSTINA
tanto, el contexto criminológico presente en u n a determinada
empresa puede justificar la adopción de medidas intrusivas
en beneficio de los propios trabajadores que, de otro modo,
serían probablemente desproporcionadas. En tales situacio-
nes, el sacrificio en la privacidad de la persona del trabaja-
dor: 1) debe limitarse a ciertos espacios físicos o virtuales -o
ciertas circunstancias 7 2 - 2) tendría que fundamentarse en
u n a causa relacionada con la seguridad y prevención de la
delincuencia -no bastaría, en principio, u n interés por con-
trolar la prestación laboral, a fin de optimizar el tiempo de
trabajo-; y 3) la medida debería adoptarse en favor de los pro-
pios trabajadores. Una última consideración: 4) en el caso de
que la medida no beneficie directamente a los trabajadores,
el empresario debería aportar u n a causa legítima u objetivar
u n patrón de riesgo precedente que justifique u n a medida de
carácter excepcional.
La participación del trabajador en el proceso de diseño e
implementación de los sistemas de seguridad viene a reforzar
-como se apuntó supra- la misma legitimidad y transparencia
de las medidas de invasión en la privacidad. De este modo, la
participación de los trabajadores puede ser activa -median-
te el consentimiento libre- o meramente pasiva -mediante el
conocimiento-. Desde u n punto de vista ético, la mera puesta
en conocimiento basta para evitar que la vigilancia empre-
sarial sea subrepticia. Sin embargo, podrían plantearse dos
tipos distintos de vigilancia no transparente de carácter ex-
traordinario: 1) supuestos de vigilancia oculta en beneficio
de los trabajadores; 2) aquellos casos en los que se pretenda
justificar u n a vigilancia oculta de la que no se beneficien di-
rectamente los trabajadores, sino que vienen legitimados por
11
Piénsese, por ejemplo, en que en u n a empresa d e t e r m i n a d a tuviera
lugar el primer lunes de eada mes u n delito contra las p e r s o n a s en
los d e s p a c h o s individuales. Aunque el ejemplo es irreal, las a m e n a z a s
cíclicas que pueden verificarse en d e t e r m i n a d a s e m p r e s a s podrían
justificar especiales m e d i d a s de seguridad.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 129
la defensa del patrimonio de la empresa o el cumplimiento de
u n deber de garante que obliga gravemente al empresario 7 3 .
La vigilancia oculta o no transparente se analizará con de-
tenimiento m á s adelante. Basta, por el momento, señalar que
el hecho de fundamentarse u n a medida de control sin el de-
bido conocimiento de los trabajadores - a u n q u e en beneficio
de ellos mismos- requerirá, prima facie, u n a menor exigencia
de justificación empresarial. Piénsese así, por ejemplo, en la
instalación de cámaras ocultas para frenar u n a escalada de
pequeños hurtos en dependencias de la empresa. Si el objeto
de sustracción pertenece a los trabajadores, será en beneficio
de su propia protección y, a efectos de garantizar u n a mayor
eficacia, podría justificarse el carácter encubierto de la medi-
da, con el fin de no prevenir al trabajador que está cometiendo
repetidamente tales hurtos. Sin embargo, si se acepta la legi-
timidad de u n control oculto en este caso, es difícil interponer
serias objeciones cuando la propiedad amenazada por la serie
de hurtos antecedentes sea la propia del empresario, a pesar
de que no beneficie directamente a los trabajadores. Como es
lógico, en uno y otro caso, la legitimidad del carácter no trans-
parente de la vigilancia se justifica restrictivamente: u n a vez se
haya identificado al trabajador, se debería -en caso de seguir
siendo necesaria la presencia de cámaras de seguridad- efec-
tuar u n a comunicación a los trabajadores. En tal caso, la fina-
lidad sería claramente preventiva, y no reactiva - e n el sentido
de que no pretende resolver u n caso ya acaecido-.
3.2. Finalidad genérica de la captación de imágenes: ¿control
de la prestación laboral o prevención del delito?
a) Alcance objetivo de la observación mediante sistemas de
CCTV
En este contexto, el análisis sobre las cuestiones éticas
en torno a la vigilancia en espacios públicos mediante sis-
7
' La exigencia legal que pesa sobre el empresario para que mantenga a
salvo el lugar de trabajo, libre de comportamientos de acosoy de la circulación
de droga, a menudo requiere algún tipo de monitorización: véase EVKKKT,
130 JOSÉ R. AGUSTINA
74
temas de CCTV que realiza Andrew Von Hirsch , parte de
u n a aporta difícil de superar: las cámaras no pueden discri-
minar entre ciudadanos corrientes que acatan la legalidad y
potenciales delincuentes, debiendo a priori tratar a todos por
igual. Tras considerar los inconvenientes éticos que presenta
la videovigilancia 75 , en cuanto que infringe las expectativas y
convenciones sobre el anonimato -en algunos casos afectan-
do a la intimidad-, Von Hirsch trata de limitar u n a excesiva
justificación de la videovigilancia como instrumento utilizado
en la prevención e investigación del delito.
A lo largo de las presentes reflexiones, con frecuencia se
acude a datos, argumentos, comparaciones y paralelismos en-
tre la videovigilancia en un entorno laboral, y en los espacios
públicos en general. Aunque se trate de señalar las diferen-
cias relevantes en cada caso, conviene resaltar algunos facto-
res generales distintivos, a pesar de la dificultad para realizar
un balance global o verificar sus consecuencias prácticas. En
cierto modo, tales factores influirán en la motivación mdividual
para delinquir [nivelpsicológico-preventivo). En este sentido, 1)
suele haber grandes diferencias entre el modo de advertir al
trabajador y al ciudadano respecto del funcionamiento de u n
sistema de CCTV, y por tanto la eficacia preventiva del mismo
sistema de vigilancia será distinta 76 ; 2) el trabajador tiene u n
A. M. - WONO, Y. - PAYNTEK, J., "Balancing employee and employer rights: an
intemational comparison of e-mail privacy in the workplace", J. Individual
Employment Rights, vol. 11(4) 291-310, 2004-2005 (2006), p. 295.
74
Véase VON HIRSCH, A., "Cuestiones éticas en torno a la vigilancia
en espacios públicos mediante c á m a r a s de televisión" (trad. de J o s é R.
AGUSTINA SANLLEMÍ), en VON HIRSCH, A. - GARI.AND, D. - WAKEFIELD, A. (eds.),
Ethical and Social Perspectives on Situational Crime Prevention, London:
Hart, 2000, (publicado en InDret, 4 / 2 0 0 7 ) .
7:1
En términos kantianos, podría a r g u m e n t a r s e en su contra que
se viene a instrumentalizar o sacrificar la expectativa de anonimato - e
incluso de intimidad- de aquellos c i u d a d a n o s obedientes en favor de los
objetivos de seguridad.
76
Normalmente, el trabajador conocerá la existencia de sistemas
de CCTV por la política informativa del empresario, siempre m á s
personalizada.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 131
mayor riesgo en ser descubierto, al disponer el empresario de
u n a mayor información y accesibilidad sobre su persona y
sus pertenencias; 3) existe, por parte del trabajador el riesgo
de poder perder el puesto de trabajo como consecuencia de
ser descubierto; por último, 4) la exposición diaria del traba-
jador a situaciones propicias p a r a cometer delitos determina
que las tentaciones situacionales sean también mayores - e s -
pecialmente, si se descuidan mecanismos de control: el tra-
bajador tiene u n conocimiento privilegiado del entorno-.
Sin embargo, en el contexto laboral ¿se puede seguir opo-
niendo en los mismos términos u n a expectativa de anonimato
en favor de los trabajadores? Aunque las circunstancias del
entorno son relevantes, trataré de argumentar la vigencia de
algunos paralelismos entre ambos espacios en los que ope-
ran sistemas de videovigilancia. Así, se puede entender que
las diferencias operan, sobre todo, en el nivel psicológico-pre-
ventivo, y no tanto en los principios éticos generales. Cierta-
mente, el contexto puede modular algunas exigencias éticas,
pero a pesar de las diferencias permanece u n denominador
común, la dignidad de la persona h u m a n a .
Como se h a mencionado con anterioridad, el empresario
ostenta u n poder de vigilancia y control sobre los trabajado-
res, en orden a supervisar su actividad profesional - e x a r t . 20
ET-. Aunque será inevitable realizar puntuales referencias, la
videovigilancia en el ámbito laboral con la finalidad exclusiva
de controlar a los trabajadores en el modo de desempeñar la
prestación laboral, no se traerá a consideración en estas lí-
neas. Piénsese, en este sentido, que el empresario fácilmente,
bajo el pretexto de u n a vigilancia encaminada a prevenir el
delito, también podría tener acceso a u n control permanente
sobre la conducta del trabajador, contraviniendo la finalidad
inicialmente prevista 7 7 .
77
Así, por ejemplo, entre los principios generales que establece la
OIT en su Repertorio de recomendaciones (1997), el art. 5.4 establece:
"Los d a t o s personales r e u n i d o s en función de disposiciones técnicas
o de organización q u e tengan por objeto garantizar la seguridad y el
buen funcionamiento de los s i s t e m a s a u t o m a t i z a d o s de información no
deberían servir para controlar el comportamiento de los trabajadores".
132 J OS É R. AGUSTINA
Pues bien, u n a de las primeras objeciones in genere que
presentan las medidas de vigilancia mediante CCTV -como
a p u n t a Von Hirsch- se refiere al "extenso ámbito de observa-
ción" que abarcan tales sistemas en su radio de acción. Como
se h a apuntado, las cámaras no pueden llegar a discriminar
la actividad que registran, sino que necesariamente afectan
a cualquier persona realizando cualquier acción, estando pre-
sente - a u n q u e tan sólo sea por unos instantes- en el espacio
físico que es objeto de vigilancia 78 .
En cuanto al número de personas que previsiblemente
pueden resultar afectadas por la videovigilancia en u n entor-
no laboral, éste puede variar ostensiblemente. Algunas zonas
pueden así gozar de mayores restricciones al acceso del pú-
blico en general, limitando la entrada a personal de plantilla,
aunque, en realidad, puede ser difícil que no existan en la
práctica eventuales afectaciones a terceros -clientes, provee-
dores, servicios de mantenimiento externo a la empresa, e t c -
. A este respecto, ¿puede considerarse irrelevante el impacto
en la privacidad de tales terceros? Por terceros se entiende
aquellas personas que no son el objeto o la causa de la me-
dida de vigilancia. Se podría equiparar, a estos efectos, a u n
efecto imprevisto, no deseado, que produce u n daño colateral.
En este sentido, aun siendo u n efecto no deseado, se trata
de u n a consecuencia en muchos casos inevitable y, por tan-
to, también previsible -pudiéndose advertir adecuadamente,
mediante u n rótulo visible-. De algún modo, atendiendo al
elemento cognoscitivo de la acción de vigilar, se estaría ante
un dolus directus, en tanto que es extremadamente probable
que se afecte a la intimidad de las personas 7 9 .
/8
VON HIRSCH, A., op. cit., 2 0 0 7 . Esta obligatoria generalización
del c a m p o de visión provoca que se vea afectado u n n ú m e r o elevado
de p e r s o n a s , incluyéndose entre ellas m a y o r i t a r i a m e n t e p e r s o n a s
sin n i n g u n a intención de cometer un delito. Nadie puede evitar ser
objeto de captación y grabación por el hecho de r e s p e t a r y a c a t a r el
o r d e n a m i e n t o jurídico.
' 9 JKSCHKCK, H. - WKIC.KND T., Tratado de Derecho penal, 2002, p. 320.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 133
Es necesario también distinguir y aplicar distintas reglas
de vigilancia sobre las personas en función del lugar, tiempo y
colectivo al que pertenecen, a fin de no incurrir en u n a discri-
minación injustificada 80 . En este sentido, "la igualdad no es
u n a realidad objetiva o empírica anterior al Derecho, que éste
sólo tenga que percibir", sino que toda constatación jurídica
de la igualdad - o de desigualdad- implica siempre un juicio
de valor que depende de la elección de las propiedades o los
rasgos que son considerados relevantes y que constituyen el
objeto de comparación 8 1 .
Veamos, pues, las tres coordenadas que se acaban de se-
ñalar. En cuanto a l ) , las condiciones de lugar, conviene dis-
tinguir si el espacio físico objeto de control pertenece al ám-
bito estrictamente interno de la empresa, o se trata de u n a
zona semipública, en el sentido de que es u n lugar destinado
o abierto al público en general. Así, la previsibilidad objetiva
de afectación al público en general debería llevar a extremar
las garantías. Respecto de 2), las condiciones de tiempo, en
tanto que el trabajador no somete todo su ser y su obrar al
80
Por ejemplo, no podría admitirse que los trabajadores negros de
u n a e m p r e s a tuvieran que someterse, por la peligrosidad estadística
asociada a la raza a la que pertenecen, a p r u e b a s de polígrafo o a
u n a video-vigilancia m á s intensa. Para profundizar en las b a s e s
ético-jurídicas q u e e s t r u c t u r a n el principio jurídico-positivo de no
discriminación en el ámbito de la Unión Europea, puede c o n s u l t a r s e el
comentario - a u n q u e trate de u n problema completamente d i s t i n t o - al
conocido caso Kaíanke ( J u d g m e n t of the Court of 17 October 1995,
Eckhard Kalanke v. FreieHansestadt Bremen. Case C - 4 5 0 / 9 3 , European
Court reports, 1995, p. 1-03051), en REY MARTÍNEZ, F., "La discriminación
positiva de mujeres", Revista Espa?iola de Derecho Constitucional, 1996,
mayo-agosto, pp. 3 0 9 - 3 3 2 .
81
De ahí que el "concepto" de la igualdad tenga -como señala
LU|IMANN-, u n sentido de distribución desigual de la carga de las
a r g u m e n t a c i o n e s de las decisiones jurídicas. El e s q u e m a "igual/
desigual" no ofrece r e s p u e s t a inmediata a los problemas, sino que tan
sólo abre u n margen para el a r g u m e n t a r racional (véase REY MARTÍNEZ,
F., La discriminación positiva de mujeres, 1996, p. 318).
 134 J O S É R. AGUSTINA
empresario, convendrá limitar en el tiempo la actividad que
pueda ser objeto de control -tenga lugar dentro o fuera del
recinto físico de la empresa 8 2 -. Finalmente, 3), en cuanto al
colectivo afectado, ¿se debe tener en consideración si se pre-
tende prevenir la criminalidad intraempresarial, o, por el con-
trario, se dirige sólo a potenciales delincuentes ajenos a la
empresa? En realidad, ambas finalidades no son excluyentes,
sin perjuicio de que pueda prevalecer u n a sobre la otra en la
mente del empresario. No obstante, conviene analizar la me-
dida en sí misma. Es decir, cualitativamente, no puede tener
la misma intensidad el control preventivo sobre u n trabaja-
dor que sobre clientes o terceras personas ajenas a la empre-
sa. Al margen de la posible idéntica peligrosidad que pueda
presentar u n trabajador-delincuente y u n cliente-delincuente,
el trabajador pertenece a la empresa, con todo lo que ello sig-
nifica. Piénsese, por ejemplo, que el trabajador puede haber
firmado u n anexo al contrato de trabajo conforme aceptaba
la política de seguridad y control de la empresa 8 3 .
Es importante resaltar, a estos efectos, la relación contrac-
tual como factor distintivo. El trabajador se h a incorporado
a la esfera de organización del empresario, siendo, en cierto
modo, u n alter ego del empresario y u n representante de la
compañía para la que trabaja. Ha sido objeto de u n a confian-
za que se manifiesta en u n a mayor accesibilidad a los bienes
de la empresa. Es decir, en igualdad de predisposiciones o
inclinaciones personales al delito, la vulnerabilidad delictiva
del empresario frente a u n trabajador es notoriamente mayor
en comparación con las facilidades delictivas que pueda tener
Los avances tecnológicos han dado lugar a nuevas formas de
control -remoto y teletrabajo- que pueden suponer con mayor facilidad,
a estos efectos, invasiones en la esfera privada del trabajador.
83
Parece razonable sostener que se deben tener en cuenta los
tres factores. Así, es tan relevante el criterio subjetivo que motivó la
instalación de las cámaras, como el criterio objetivo: el número previsible
de personas afectadas por el sistema de vigilancia -tengan o no relación
contractual con la empresa-.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 135
u n tercero ajeno. Todo ello justifica la adopción de medidas de
control m á s intensas o intrusivas 8 4 . De este modo, la pregun-
ta que se plantea Von Hirsch al inicio de su artículo (¿hasta
qué punto existen legítimas expectativas de privacidad o de
anonimato en espacios públicos?), como es lógico, no puede
responderse del mismo modo en el ámbito de la criminalidad
intraempresarial. El recurso a la analogía no puede omitir las
diferencias cualitativas que se acaban de exponer.
Además de la posible y conveniente exteriorización de re-
glas de control derivadas del vínculo contractual, conviene
resaltar la importancia del contrato, en cuanto que de s u s
precisiones se deducen el espacio y el tiempo en cuanto va-
riables para distinguir u n control laboral de u n a vigilancia ge-
nérica. Ambos elementos constituyen las coordenadas espa-
ciotemporales ya mencionadas, a las que debe circunscribirse
- n o sin dificultades- la relación laboral. Mediante el elemento
temporal el trabajador se h a obligado a entregar u n tiempo de
trabajo yy en ese sentido, su actividad no le pertenece dentro
de esos límites (de los límites del contrato). O al menos, no
le pertenece con carácter exclusivo, sino que debe dar cuen-
ta del empleo de ese tiempo y permitir por tanto u n control
razonable sobre él -siendo así que la medida de lo razonable
puede venir definida, en gran parte, por el contrato-. No obs-
tante, no siempre se puede encorsetar la prestación laboral
84
No obstante, podría objetarse que el empresario ha podido elegir
libremente a sus trabajadores, libertad de la que no siempre goza frente
a clientes o terceros, a pesar, ciertamente, de la tendencia expansiva
que el derecho de admisión pueda experimentar en relación a listas
negras (blacklists) de personas peligrosas: véase VON HIRSCH, A., op. cit.,
2007, p. 20 y nota 16, sobre la puesta en práctica de un conjunto
de estrategias de exclusión, con el fin de mantener al margen de los
lugares públicos a aquellas personas que se consideren socialmente
indeseables, o que se piense que representan riesgos de cometer delitos
en el futuro. Sin embargo, la libertad del empresario respecto a la
elección de sus trabajadores no radica tanto en razón de las personas
(intuitupersonae), sino que se concretiza en las medidas de control a las
que se somete el trabajador desde su ingreso en la empresa.
 136 J O S É R. AGUSTINA
en u n horario laboral predeterminado, y habrá, por tanto,
que atender en última instancia a u n criterio material -la
prestación laboral en cuanto producto o resultado, al margen
de cuándo y dónde se haya realizado-.
b) Finalidad de la video-vigilancia
En el momento de implementar u n a medida de videovigi-
lancia debemos plantearnos por tanto la finalidad y los me-
dios que se pretenden emplear. En primer lugar, la finalidad
debe ser legítima, es decir, debe realizarse en virtud de un fin
lícito que justifique el recorte en la privacidad de las perso-
nas. En línea de principios, el control de la prestación laboral
y la prevención del delito pueden ser justificaciones legítimas.
No obstante, las reglas y los límites que se aplican a uno y
otro tipo de control responden a lógicas distintas. Sin entrar
en razones de conveniencia 85 , los problemas fundamenta-
les que afectan al control de la prestación laboral se centran
en justificar que la medida responde a u n a política genérica
-no discriminatoria-, que debe precisar ex ante la finalidad
específica que se persigue con tal medida. Mientras que en
las medidas de seguridad y prevención de la delincuencia, el
principio que tendrá mayor peso no debiera ser la transpa-
rencia ex ante, sino que se limite el acceso al contenido de las
cintas sin u n a causa j u s t a o con u n a finalidad distinta a la
que inicialmente se previo -utilización expost-.
En cierto sentido, a los efectos de la detección y persecu-
ción expostfacto de la delincuencia, la característica del en-
torno es en parte irrelevante. Es decir, ya se trate del ámbito
intraempresarial o de u n espacio público -o semipúblico-, en
términos de impacto respecto a la expectativa de anonimato,
Según las consideraciones realizadas supra. existen posibles
consecuencias negativas que pueden generarse en el clima laboral de
la empresa, siendo así que las medidas de control pueden tener efectos
contraproducentes, provocando la desafección del trabajador leal a la
compañía.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 137
lo más relevante no será la operación de las cámaras en sí
misma, sino la utilización que se dé a las cintas resultantes.
El trabajador que se mueve por las dependencias de la em-
presa -como todo ciudadano que transita por espacios pú-
blicos- tiene la expectativa de que las imágenes captadas por
motivos de seguridad no van a ser examinadas a posteriori en
detalle sin un motivo justificado.
Como señala Von Hirsch, en el momento de realizar los
sucesivos visionados y revisiones de las cintas es cuando se
puede enfocar y someter a u n prolongado y repetido escruti-
nio la actividad de u n a persona en particular. Lo que le lleva a
preguntarse: ¿en qué medida, entonces, deberían tener acce-
so a las cintas las fuerzas de seguridad de acuerdo con s u s fi-
nes? La pregunta se puede trasladar al empresario que, ante
la comisión de u n delito en las dependencias de su empresa,
acude a la grabación de las cámaras. A la cuestión planteada
responde Von Hirsch a p u n t a n d o tres posibles opciones, en
función de u n a mayor o menor permisividad: 1) las cintas
podrían ser revisadas sólo para ayudar en el descubrimiento
o investigación de delitos; 2) las cintas podrían ser utilizadas
también para identificar posibles infracciones en determina-
dos entornos restringidos en los que los riesgos de cometerse
delitos sean m á s elevados que en las zonas inmediatamente
circundantes, y la posibilidad de que sean observadas deteni-
damente terceras personas no involucradas sea reducida; 3)
las cintas podrían ser generalmente utilizadas, sin las limita-
ciones antes mencionadas 8 6 .
Mutatis mutandis, se puede tratar de aplicar las restriccio-
nes que señala Von Hirsch en el ámbito de la investigación
policial al control de la delincLiencia intra-empresarial. Así,
advierte que uno de los problemas que presenta actualmente
la vigilancia mediante CCTV es su utilización -y posterior ac-
ceso al contenido de las grabaciones por las fuerzas de segu-
ridad-, en cualqLiier lugar del espacio público y sin necesidad
16
VON H I R S O Í , A., op. cü., 2 0 0 7 , p. 16.
 138 JOSÉ R. AGUSTINA
de determinar ulteriores motivos de sospecha. En este punto,
Von Hirsch es partidario de imponer algunas restricciones
análogas a lo que se conoce en los sistemas jurídicos anglo-
sajones como probable cause, con el propósito de limitar el
alcance de la revisión de las cintas a lugares y tiempos en los
que efectivamente existan razones para la sospecha de que
se ha cometido u n delito 87 . Parecen no existir razones para
que no debiera aplicarse el mismo razonamiento a la revisión
de las cintas por parte del empresario. De esta forma, sería
legítimo que por motivos de seguridad se ampliara el área de
videovigilancia a zonas que no afecten, per se, la intimidad
de los trabajadores - p . ej., los lavabos-, abarcando u n a gran
parte de las dependencias empresariales. Sin embargo, debe-
ría poder garantizarse que, en contrapartida, el empresario
sólo podrá acceder y revisar el contenido de las grabaciones
ante u n motivo justificado suficientemente. En ese sentido,
sólo le sería permitido revisar las cintas relativas a aquellos
lugares y ocasiones en las cuales haya habido un daño en el
patrimonio de la empresa, un conflicto laboral con incidentes
graves, o ante la advertencia de otros hechos que pudieran
ser constitutivos de delito 88 . En definitiva, si el empresario
ha instalado cámaras por motivos de seguridad, no puede
emplearlas para verificar el cumplimiento de la prestación
laboral, ni revisar las cintas en u n a búsqueda generalizada
de infracciones sancionables sin causa previa.
Cfr. al respecto, VON HIRSCH, A., op. cit., 2007, p. 16, en donde
a r g u m e n t a a favor de la primera opción y, en algunos casos, de la
segunda.
88
Véase el Código de Prácticas del Cambridge City Council (1998): "Las
c á m a r a s no serán utilizadas p a r a realizar u n seguimiento del progreso
de los individuos en el curso ordinario de s u s a s u n t o s legítimos..."; "los
individuos solo serán objeto de seguimiento particularizado si media
c a u s a razonable para sospechar que se ha cometido u n delito" (parágrafo
1.2). La policía tiene, por tanto, la obligación de especificar ¡a hora y
el lugar de un incidente en particular, y debe pedir a las a u t o r i d a d e s
municipales autorización para ver las o p o r t u n a s grabaciones (VON
Hikscn, A., op. cit., 2007, p. 16).
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 139
En este sentido, como argumenta Von Hirsch, tal limita-
ción impediría llevar a cabo seguimientos al azar [ftshing ex-
peditions], echando u n a ojeada a través de las cintas a lo
largo de u n extenso período de tiempo y u n a amplia área, con
la expectativa de encontrar a alguien cometiendo u n delito.
Así, se vendrían a reducir de esta forma, significativamente,
el número de intrusiones en los intereses de anonimato. Los
trabajadores podrían trabajar y moverse por las dependen-
cias de la empresa, sin miedo a que vayan a seguirse con
detalle s u s movimientos sin u n motivo que lo justifique. Sólo
podría suceder si el trabajador se hallaba presente en el lugar
y momento precisos en que se h a denunciado la comisión de
u n delito. Cuando esto ocurra, sus actividades serían some-
tidas a examen, a u n q u e sólo se tratara de u n inocente espec-
tador; no obstante, las limitaciones espaciales y temporales
restringen mucho el alcance de lo que se examina 8 9 .
Sin embargo, como a p u n t a Martín Morales acertadamente
a través de los medios de videovigilancia se pueden obtener
dos tipos de imágenes: 1) las inicialmente previstas -abarca-
das por la intención que motivó su instalación-, y 2) las ca-
sualmente aparecidas (imágenes casuales). Sin perjuicio de
la gran variedad de la casuística en la materia, las videocá-
maras de u n a entidad bancaria, por ejemplo, pueden grabar,
aparte de las imágenes de u n robo en la misma (captación
tipo), el acoso sexual de su director a u n a empleada (capta-
ción casual del interior) o el robo de un automóvil en la calle
(captación casual del exterior). Siempre que la instalación de
esos dispositivos ópticos no sea ilícita -en el sentido de tra-
tarse de u n a actividad lesiva de derechos constitucionales-,
las grabaciones casualmente obtenidas podrán ser utilizadas
procesalmente, lo que viene refrendado por la utilización que
hace el Tribunal Supremo [véase, p. ej., STS de 8 / 3 / 1 9 9 4 ]
del criterio de la flagrancia, que debe entenderse tanto más
89
VON HIKSCH, op. cit., 2 0 0 7 , p. 17, refiriéndose a la actuación de las
fuerzas de seguridad.
140 JOSÉ R. AGUSTINA
aplicable cuando no hay por medio resolución judicial: "si
aparecen objetos constitutivos de u n cuerpo de posible delito
distinto a aquel para cuya investigación se extendió el man-
damiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota
de flagrancia*'90.
3.3. El principio de proporcionalidad en la actividad de control
a) Legitimidad de los medios: adecuación a la finalidad
Una vez examinado de modo genérico el principio de fina-
lidad, en el análisis del caso concreto debe tenerse en cuenta
que los medios deben adecuarse al fin inicialmente previsto
y respetar el principio de proporcionalidad. En este sentido,
la existencia de un fin (legítimo) justifica la adopción de unos
medios (legítimos). Es decir, la relación justificante fin-medios
significa que: 1) sin causa final legítima no está justificado
ningún medio, y que 2) sólo algunos medios son legítimos,
aquellos que guarden la debida proporción al fin señalado.
Por tanto, el alcance y la intensidad de la vigilancia deben
adaptarse al fin perseguido, buscando, entre las diferentes
técnicas disponibles, aquellas que limiten al mínimo impres-
cindible la afectación en la privacidad.
Sin embargo, para realizar el "juicio de adecuación" se
debe concretar la finalidad genérica en las circunstancias del
caso concreto. Es decir, en función del examen de la situa-
ción de hecho y del nivel de las amenazas y la peligrosidad del
concreto entorno empresarial será justificable la intensidad
y extensión de las medidas de vigilancia que se adopten. Sólo
la finalidad específica, aquí y ahora, que motiva la instalación
de las cámaras, en las circunstancias del caso concreto, se
erige en criterio rector para emitir adecuadamente el juicio de
proporcionalidad de las medidas que se vayan a adoptar.
q()
Cfr. MARTÍN MOKAI.KS, R.. "El derecho a la intimidad: grabaciones
con videocámaras y microfonía oculta"', La Leí/, Año XXV. n" 6079.
6 / 9 / 2 0 0 4 , donde señala que la aplicación de este último criterio es
discutible en el caso de los delitos de "efectos permanentes".
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 141
En este sentido, el Tribunal Constitucional reconoce que
si bien la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a
injerencias externas sólo en ocasiones tiene proyección hacia
el exterior, por lo que no comprende, en principio, los hechos
referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se
desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ám-
bito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído
a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la
vida privada (SSTC 170/1987, de 30 de octubre [RTC, 1987,
170], F. 4; 1 4 2 / 1 9 9 3 , de 22 de abril [RTC, 1993, 142], F. 7, y
2 0 2 / 1 9 9 9 , de 8 de noviembre, F. 2), no por ello el empresario,
sin límite alguno, queda apoderado para llevar a cabo, so pre-
texto de las facultades de vigilancia y control que le confiere
el art. 20.3 ET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de
sus empleados en los centros de trabajo.
Es decir, la intimidad cede ante el interés legítimo del em-
presario de acuerdo con ciertas p a u t a s determinadas por el
principio de proporcionalidad y que, ya en repetidas ocasio-
nes 9 1 , ha expuesto el propio Tribunal Constitucional, al afir-
mar la necesidad de que las resoluciones judiciales preserven
"el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del
contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el con-
trato, pero, en todo caso, subsistente- de su libertad consti-
tucionaT (STC 6/1998, de 13 de enero {RTC, 1998, 6). Pues
bien, dada la posición preeminente de los derechos fundamen-
tales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá
producirse en la medida estrictamente imprescindible para el
correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del
trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad
personal que protege el art. 18.1 CE, teniendo siempre presen-
te el principio de proporcionalidad (STC 186/2000).
91
Entre otras, véanse SSTC 6 6 / 1 9 9 5 , de 8 de mayo [RTC, 1995, 66],
F. 5; 5 5 / 1 9 9 6 , de 28 de marzo [RTC, 1996, 55], F. 6, 7, 8 y 9; 2 0 7 / 1 9 9 6 ,
de 16 de diciembre, F. 4 e), y 3 7 / 1 9 9 8 , de 17 de febrero [RTC 1998,
37]. F. 8.
 JOSÉ R. AGUSTINA
142
En efecto, de conformidad con la consolidada doctrina del
Tribunal Constitucional español, la constitucionalidad de
cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene
determinada por la estricta observancia del "principio de pro-
porcionalidad" (véase al respecto, por todas, STC 186/2000,
FJ 6). Así, para comprobar si u n a medida restrictiva de u n
derecho fundamental supera el principio de proporcionali-
dad, es necesario constatar que aquellos instrumentos ins-
talados por el empresario - y a sean cámaras de seguridad u
otros sistemas de control, p . ej., sobre el correo electrónico-
cumplen los tres requisitos o condiciones siguientes: 1) la
medida debe ser idónea, susceptible de conseguir el objetivo
propuesto (juicio de idoneidad); 2) debe ser necesaria, en el
sentido de que no exista otra medida m á s moderada para la
consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de nece-
sidad); 3) finalmente, debe ser ponderada o equilibrada, por
derivarse de ella m á s beneficios o ventajas para el interés ge-
neral que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto
(juicio de proporcionalidad en sentido estricto)92.
b) Intensidad y alcance de los medios
De lo anterior se desprende que la intensidad y capacidad
intrusiva de las cámaras de seguridad no son, en absoluto,
aspectos irrelevantes. En función del tipo y prestaciones de
las cámaras empleadas, del modo de registrar la actividad,
del tiempo y lugar de la grabación, podrá considerarse legí-
tima o ilegítima la injerencia en la privacidad o intimidad de
las personas.
Al hilo de las distintas capacidades de algunos tipos de
cámaras que describe Von Hirsch, se pueden realizar algunas
consideraciones en torno a la legitimidad de las prácticas de
92
Para analizar la aplicación jurisprudencial del principio de
proporcionalidad a distintas medidas de videovigilancia en función del
s u p u e s t o de h e c h o , véase SRMPIÍRE NAVARRO, A. V. - SAN MARTÍN MAZZUCCONI,
C , Nuevas tecnologías y relaciones laborales, 2002, pp. 141-144.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA...
143
videovigilancia en orden a establecer u n a adecuada relación
entre medios y fines en el caso concreto.
Cámaras de filmación continua [Filmed Camera Sweeps]
Mediante tal tipo de cámaras automáticas se realiza u n
barrido continuo de u n área determinada, grabándose imá-
genes de todo lo que acontece en su radio de alcance - y a
sean cámaras estáticas o de recorrido programado-. La cinta
resultante contiene, por tanto, u n a grabación permanente de
todas aquellas personas y s u s acciones que hayan tenido lu-
gar en ese espacio determinado. Veamos las limitaciones que
conviene establecer 1) en el espacio, y 2) en el tiempo de u n a
medida de vigilancia de tales características.
1) En cuanto a la limitación temporal de la filmación, con-
viene resaltar las objeciones éticas y las consecuencias psi-
cológicas que comporta u n a vigilancia permanente sobre los
trabajadores. A este respecto, es ilustrativo el contenido de la
disposición 6.14 del Repertorio de Recomendaciones Prácti-
cas de la OIT (1997) 93 :
Como norma general, no se prohibe la vigilancia de los
trabajadores, pero se fijan límites m u y claros. El Repertorio
señala m u y claramente que los empleadores no tienen la li-
bertad de elegir el método y los medios de vigilancia que ellos
consideren como los mejor adaptados a s u s objetivos. Por
el contrario, deben dar preferencia a los medios que tengan
los menores efectos sobre la intimidad de los trabajadores y
velar por las consecuencias que se puedan derivar de la im-
plementación de las medidas de vigilancia. En este sentido, el
Repertorio adopta u n enfoque decididamente m á s restrictivo
que limite la "vigilancia secreta o permanente". Entre las con-
secuencias que u n a vigilancia de tal naturaleza tiene en los
trabajadores, se h a probado que u n a vigilancia permanente
es causa de u n a ansiedad constante, que a su vez puede ori-
93
Véase Repertorio de Recomendaciones Prácticas que, en materia
de Protección de los Datos Personales de los Trabajadores, efectuó la
Oficina Internacional del Trabajo (OIT, Ginebra) en 1997, citado en el
DGT, art. 29.
!44 J ° S É R - AGUSTINA
ginar enfermedades físicas o perturbaciones psicológicas. Por
tanto, se debe limitar a los casos en donde la vigilancia sea
realmente necesaria para hacer frente a problemas específi-
cos relacionados con la salud y la seguridad o la protección
de los bienes.
No obstante, las diferencias de principio -en su justifica-
ción- entre la cámara que se instala para proteger la segu-
ridad de u n edificio {protección de bienes), de aquella que se
dirige a vigilar a los trabajadores, en la práctica, pueden ser
difíciles de establecer: ¿cómo deben tratarse las zonas grises?
Puede suceder, así, que el trabajador lleve a cabo la presta-
ción laboral de forma ininterrumpida junto a u n punto es-
tratégico de la seguridad de la empresa y, por tanto, esté so-
metido de forma indirecta a u n sistema de vigilancia perma-
nente. En estos casos, se deberá contrarrestar la permanente
exposición del trabajador al control de las cámaras mediante
alguna medida correctora que aminore el impacto en la inti-
midad de la persona 9 4 .
2) En cuanto a la limitación espacial del objetivo de las cá-
maras, la mencionada STC 186/2000 aplica a u n caso con-
creto los criterios de necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. En el supuesto que se analizaba, el Tribunal llegó a
verificar que el empresario adoptó la medida de vigilancia "de
modo que las cámaras únicamente grabaran el ámbito físi-
co estrictamente imprescindible (las cajas registradoras y la
zona del mostrador de paso de las mercancías m á s próxima
a los cajeros)" 95 .
¿Sería legítimo como norma habitual el seguimiento par-
ticularizado de los trabajadores en lugares de alto riesgo?
Piénsese en lugares en los que las tentaciones del trabajador
puedan ser mayores y los daños al patrimonio empresarial
especialmente sensibles. Por ejemplo, el tipo de control que
94
Como los criterios que se especificarán a continuación infra sóbre-
los hot-spots en la empresa.
95
Véase FJ 6" de la STC 1 8 6 / 2 0 0 0 .
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 145
podría diseñarse para trabajadores que tuvieran que entrar
en contacto con información confidencial, o con secretos tec-
nológicos. También podría utilizarse este tipo de seguimiento
particularizado de u n lugar bien determinado para reducir
costes de personal. Por ejemplo, si para reducir puestos de
trabajo se permite -previa instalación de cámaras de seguri-
d a d - el acceso a la caja a todos los trabajadores del área eco-
nómica: de tal forma, se evitaría que hubiera u n responsable
a quien se le exigiera la asunción de responsabilidad ante u n
descuadre contable.
En esta cuestión se pueden traer a consideración las re-
flexiones de Von Hirsch sobre la "restricción geográfica del
lugar afectado" por la video-vigilancia. En la tarea de estable-
cer límites al acceso a la revisión del contenido de las cintas
por las fuerzas y cuerpos de seguridad, entiende que sería
razonable permitir u n control continuado de aquellos lugares
de especial peligrosidad -como los cajeros automáticos-, a la
vista de que son mayores los riesgos de cometerse u n delito
en tales emplazamientos.
Sin embargo, el riesgo no es el único factor relevante en es-
tos casos, sino que, ajuicio de Von Hirsch, otros dos factores
parecen importantes. En primer lugar: 1) la "restricción geo-
gráfica del lugar afectado". Es decir, si determinados puntos o
emplazamientos, circunscritos lo más estrechamente posible
[cajeros automáticos], están sujetos a u n a vigilancia más in-
tensa, siendo objeto de revisiones continuadas, las personas
conservan la oportunidad para moverse sin perder el anoni-
mato en otros lugares. Sin embargo, 2) en la misma medida
en que las personas deben soportar el control de las cámaras,
se benefician de la misma protección que les dispensan. Or-
dinariamente, las personas que están sometidas al control de
las cámaras en los cajeros automáticos son aquellas que están
retirando dinero, es decir, no se trata de meros espectadores;
siendo esas mismas personas las que corren especialmente el
riesgo de que les roben el dinero que han retirado 9 0 .
Véase, al respecto, VON HIRSCH, A., op. cit., 2 0 0 7 , pp. 17-18.
 JOSÉ R. AGUSTINA
146
Regresando al estricto ámbito intraempresarial, se debería,
análogamente, autorizar u n a monitorización continua por mo-
tivos de seguridad sólo en aquellos lugares de la empresa en
los que se verifiquen los tres factores señalados por Von Hirs-
ch: 1) existencia de u n riesgo más elevado de cometerse u n de-
lito; 2) máxima restricción geográfica del espacio físico sujeto
al control de las cámaras; 3) la medida debe también, de al-
gún modo, beneficiar al trabajador, ya sea en tanto que puede
ser u n a posible víctima del delito o, al menos, como u n medio
efectivo para descartar -en beneficio propio- su participación
delictiva ante la comisión de u n delito en la empresa.
Así, por ejemplo, 1) algunos supermercados no dejan al
acceso del público determinados productos que, por s u s di-
mensiones y accesibilidad, sean de fácil sustracción (nesgo
más elevado), guardándose en el almacén al que sólo tiene
acceso el personal, y en el que las medidas de seguridad son
mayores. En segundo lugar, 2) el hecho de que la revisión
continua de las cintas se limite a las que registran la activi-
dad en torno a los almacenes u otros puntos calientes (hot-
spots), permite que el empleado trabaje con la sensación de
menor control, en tanto que es consciente de que su conduc-
ta sólo será grabada y revisada de forma continua en esas
zonas limitadas. Por último, 3) el hecho de que haya cámaras
de seguridad en los almacenes de u n centro comercial bene-
ficia a los trabajadores que, ante la desaparición de material
fungible, no pueden ser imputados, ni se puede desconfiar
de ellos ante la evidencia incriminatoria de la prueba que
se derive del acceso a las cintas. También evita otro tipo de
medidas de control para descubrir al trabajador que cometió
el hurto, tales como registros personales o en las taquillas de
los trabajadores o interrogatorios, e incluso - e n los países en
que está autorizada- la prueba del polígrafo.
Cámaras con posibilidades de enfoque personalizado [Fil-
med Surveillance with Focusing Capabilities]
En cuanto al segundo tipo de cámaras, encontramos aque-
llas que están dirigidas desde u n a cabina de control centra-
lizado y que permiten enfocar de forma precisa sobre u n a
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 147
persona determinada, siguiendo y grabando s u s movimien-
tos 9 7 . También es posible obtener u n a imagen m á s detallada
mediante la utilización del correspondiente zoom.
Al margen de la demostración empírica de vínculos causa-
les entre el uso de CCTV y u n a correlativa eficacia preventiva,
la utilidad y eficacia que puede suponer el aprovechamien-
to de sistemas de CCTV ya instalados, puede medirse por
el recurso a la revisión de las grabaciones para resolver u n
caso determinado 9 8 . Sin embargo, el acceso al contenido de
las cintas, como u n instrumento auxiliar que coadyuve en
la identificación o corroboración de algún dato referido a u n
sospechoso determinado, puede ir m á s allá en ocasiones de
la específica finalidad prevista ex ante que motivó la instala-
ción de la cámara 9 9 . Su utilización, en tales casos, excede la
estrategia relacionada con la concreta prevención situacional
del delito que se pretendía.
No obstante, el empresario que instala u n sistema de
CCTV pretende, ciertamente, no sólo prevenir ex ante la co-
97
Como a p u n t a VON HIRSCH, esta técnica es utilizada en m u c h a s
á r e a s de centros u r b a n o s y c e n t r o s comerciales.
98
Existen evidencias de q u e el u s o de s i s t e m a s de CCTV, en ciertos
escenarios y p a r a d e t e r m i n a d o s tipos de delitos, viene a c o m p a ñ a d o
por el descenso de los índices delictivos o por el a u m e n t o del índice
de esclarecimiento de casos. Sin embargo, a juicio de VON HIRSCH el
grado de tales asociaciones, no o b s t a n t e , es b a s t a n t e variable; los
vínculos c a u s a l e s e s t á n lejos de ser claros; y también viene a dificultar
su valoración el grado en que el delito h a sido desplazado hacia otras
zonas (para u n a revisión de las evidencias, p u e d e consultarse SKINNS,
1999; PHILLIPS, 1999, citado en VON HIRSCH, A., op. cit., pp. 11-12).
99
Bastaría con realizar u n a simple comprobación en la estadística
judicial para percibir su eficacia y utilidad en innumerables casos. La
revisión policial o judicial de cintas de grabación con imágenes captadas
por cámaras de seguridad, tanto de empresas privadas como de entidades
públicas, puede abarcar muy distintos tipos de establecimientos: cajeros
automáticos, estaciones de metro, cámaras exteriores de seguridad de
edificios públicos y privados, tiendas y grandes almacenes. Piénsese en
la capacidad de seguimiento de sospechosos que puede realizarse con los
próximos y no tan próximos avances tecnológicos, por ejemplo vía satélite.
148 JOSÉ R. AGUSTINA
misión de delitos, sino que también persigue identificar a los
culpables ex post fado, u n a vez que ya se h a consumado el
injusto. El problema radica en que, en algunas ocasiones, la
finalidad que originó la instalación de CCTV no guarda nin-
guna relación con la finalidad en su utilización, bien porque:
1) el empresario quiera utilizar las cintas con u n a finalidad
distinta y, por tanto, ilegítima 100 ; o 2) porque se produzca
u n a cesión a terceros. Así sucede, por ejemplo, cuando en el
marco de u n a investigación policial o judicial se revisan las
cintas grabadas de propiedad privada en las inmediaciones
al lugar del delito, para descartar o confirmar la presencia de
sospechosos.
A este respecto, se deberían establecer límites a la utili-
zación del material grabado. Piénsese que incluso se podría
seguir la pista a sospechosos a lo largo de u n a amplia zona
geográfica. La tecnología actualmente existente permite se-
guir a alguien allá donde vaya, de u n a parte a otra, a través
de u n sistema de cámaras de televisión interconectadas, que
estén diseñadas para responder a determinadas imágenes o
patrones. Como señala Von Hirsch, tales técnicas, al tiempo
que conllevan en sí mismas serios problemas éticos, no se
emplearían en ese caso en aras de la prevención situacio-
nal del delito stricto sensu: su propósito, en tal caso, sería el
seguimiento de sospechosos, y no tanto la protección de u n
concreto espacio físico frente a la comisión de delitos.
Con todo, las concretas amenazas a la privacidad también
pueden proceder de u n uso inadecuado de datos personales
de los consumidores. Así, las cintas grabadas con motivo de
la seguridad de centros comerciales, ¿pueden utilizarse para
estudiar los hábitos de conducta de los consumidores? El em-
presario podría estar interesado en realizar estudios sobre
100
El problema de la finalidad de la instalación de las c á m a r a s de
seguridad y su eventual aprovechamiento ante u n hallazgo casual:
por ejemplo, si revisando las cintas que se grabaron para velar por la
seguridad del edificio se constata el repetido incumplimiento contractual
de u n trabajador.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 149
el perfil de sus clientes habituales. En este sentido, podría
ser u n aporte valioso la inmediatez de la fuente visual para
conocer las tendencias, proporcionadas por las imágenes
captadas 1 0 1 . El problema podría agravarse, además, ante el
riesgo de comercialización de los datos y estudios extraídos
cediéndolos a empresas del sector. Como apunta Etzioni, es
u n hecho ciertamente paradójico que la psicosis generalizada
en torno a las amenazas contra la privacidad se centra en las
posibles invasiones por parte del Estado, sin prestar la mis-
ma atención al potencial lesivo de las corporaciones privadas.
La ingente recolección de datos personales acerca de la vida
de millones de individuos es comparable a los excesos totali-
tarios del pasado, y que de ser perpetrados en la actualidad
por el Estado conllevaría la condena sin paliativos de u n tal
régimen político 102.
Registro del sonido [Audio Capability]
Finalmente, algunos tipos de videovigilancia pueden incluir
la escucha y grabación de conversaciones entre personas en
los espacios objeto de control. La indudable capacidad intru-
siva en la intimidad que posee el registro de conversaciones
exige que la necesidad de la medida se acredite mediante u n a
justificación verdaderamente excepcional.
A este respecto, se h a pronunciado la jurisprudencia cons-
titucional (STC 9 8 / 2 0 0 0 , ponente Garrido Falla), poniendo
101
En términos muy parecidos se plantea el problema relativo a la
privacidad en Internet. Como describe Manuel Castells, las nuevas
tecnologías de la identificación aplicadas a los usos de navegación mediante
el uso de contraseñas, cookiesy procesos de autentificación ha abierto u n
campo extenso y muy valorado para la realización de investigaciones de
mercado, bases de datos interconectadas y perfiles agregados. Piénsese en
la reducción a la libertad de navegación o la intromisión en la privacidad
de la persona: una. vez se ha insertado la cookie en u n ordenador, todos
los movimientos on Une realizados desde dicho ordenador son grabados
automáticamente por el servidor del sitio web que la colocó {véase CASTKLLS,
M., La galaxia Internet, 2003, pp. 220-221).
102
Véase ETZIONI,A., The limits ofprivacy, 1999, p. 10.

150 JOSÉ R. AGUSTINA
de manifiesto las dificultades para justificar u n control de
esta naturaleza, basándose en la doctrina ya mencionada re-
lativa al principio de proporcionalidad.
La empresa "Casino de La Toja, SA", para conseguir u n
adecuado control de la actividad laboral que se desarrollaba
en las instalaciones dedicadas al juego de azar y, en concreto,
en las dependencias de caja y en donde se hallaba ubicada la
ruleta francesa, decidió completar uno de los sistemas de se-
guridad de que disponía, consistente en u n circuito cerrado
de televisión -existente desde la apertura del casino-, con la
instalación de micrófonos que permitieran recoger y grabar
las conversaciones que pudieran producirse en las indicadas
secciones del casino. Dichos micrófonos, colocados junto a las
cámaras de televisión, aunque podían pasar inadvertidos, no
eran ocultos: su instalación se había puesto en conocimiento
de los trabajadores desde el primer momento. Su instalación
también pretendía utilizar las grabaciones como prueba au-
dible en caso de reclamación de algún cliente. El Comité de
Empresa impugnó la instalación de los micrófonos 103 , dando
lugar, en última instancia, a la STC 9 8 / 2 0 0 0 .
Así, se viene a plantear en este caso si la instalación de mi-
crófonos que permiten grabar las conversaciones de trabaja-
dores y clientes en determinadas zonas del casino, se ajusta
a las exigencias indispensables del respeto del derecho a la
intimidad. Es indiscutible, a juicio del Tribunal, que la ins-
talación de aparatos de captación y grabación del sonido en
dos zonas concretas del casino -como son la caja y la ruleta
francesa- no carece de utilidad para la organización empre-
sarial, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de dos
zonas en las que se producen transacciones económicas de
103
Obsérvese, sin embargo, que -a diferencia de la STC 186/2000-, en
este caso no hubo impugnación de prueba ilícita. Es decir, es razonable
pensar que el Tribunal hubiera argumentado de forma distinta ante un
supuesto de hecho que presentara algún serio precedente. Por ejemplo,
la sospecha motivada de delitos por parte de los trabajadores en los que
la audición de la conversación fuera un elemento esencial de prueba.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 151
cierta importancia. Ahora bien, la mera utilidad o convenien-
cia para la empresa no legitima, sin más, la instalación de
los aparatos de audición y grabación, habida cuenta de que
la empresa ya disponía de otros sistemas de seguridad que el
sistema de audición pretende complementar.
Concluye el Tribunal Constitucional, por tanto, que la fi-
nalidad que se persigue - d a r u n plus de seguridad, especial-
mente ante eventuales reclamaciones de los clientes- resulta
desproporcionada para el sacrificio que implica en el derecho
a la intimidad de los trabajadores, e incluso de los clientes
del casino. Tal sistema permitía captar comentarios privados,
tanto de los clientes como de los trabajadores del casino, co-
mentarios que eran ajenos por completo al interés empresa-
rial y, por tanto, irrelevantes desde la perspectiva de control
de las obligaciones laborales, pudiendo, sin embargo, tener
consecuencias negativas para los trabajadores que, en todo
caso, se van a sentir constreñidos de realizar cualquier tipo
de comentario personal ante el convencimiento de que van a
ser escuchados y grabados por la empresa 1 0 4 .
3.4. El control oculto de los trabajadores a la luz de la STC
186/2000
Sin embargo, para analizar las condiciones y límites a par-
tir de los cuales, desde un punto de vista ético-jurídico, sería
admisible u n a vigilancia no transparente de los trabajadores,
partiremos de la importante STC 186/2000 (ponente Garri-
do Falla). La relevancia de esta sentencia en la materia, a
modo de precedente jurisprudencial, estriba en que se trata
de la primera resolución judicial que, desarrollando la doc-
trina constitucional relativa al principio de proporcionalidad,
justifica un control oculto de los trabajadores, al estimar que
se realizó conforme a u n adecuado equilibrio de los derechos
e intereses fundamentales en conflicto.
Véase STC 98/2000, de 10 de julio, Antecedente n° 1 y FJ 9°.
 J O S É R. AGUSTINA
152
Sucintamente, los hechos en los que se basa la sentencia
son los siguientes:
Como consecuencia de u n descuadre llamativo en los ren-
dimientos de la sección de textil y calzado del economato y de
alguna advertencia previa sobre el irregular proceder de los
cajeros, la dirección de la compañía contrató con u n a empre-
sa de seguridad privada la instalación de u n circuito cerrado
de televisión. El sistema de cámaras de vigilancia instalado
enfocaba desde el techo únicamente a las tres cajas registra-
doras y al mostrador de paso de las mercancías, en el radio
de acción aproximado que alcanzaba el cajero con s u s ma-
nos. Como resultado de la vigilancia realizada, se verificaron
y corroboraron las fundadas sospechas que habían motivado
la adopción de u n sistema de control oculto, y se determinó la
adopción de medidas disciplinarias contra los tres trabajado-
res, aportando como prueba las grabaciones videográficas.
La doctrina que el Tribunal Constitucional español esta-
blece, a través de la resolución de este caso, debería poder ex-
tenderse a cualesquiera otros medios de vigilancia y control,
en la medida en que lo permitan las reglas generales relativas
a la analogía iuris. En este sentido, el análisis de la adecua-
ción constitucional de los sistemas de videovigilancia puede
establecerse como paradigma en las estrategias generales de
prevención de la criminalidad intraempresarial.
a) El problema del "observador inobservable"
El principio general desde el que se debe partir, es que la
vigilancia a través de CCTV puede vulnerar el derecho a la
intimidad cuando ésta tiene lugar mediante u n a "observación
oculta". Ciertamente, el derecho a la intimidad en el entorno
laboral debe sufrir restricciones y modulaciones en razón de
la particularidad del contexto. El trabajador debe así adap-
tar su conducta a las legítimas limitaciones impuestas por el
empresario. Sin embargo, aunque es cierto que la proyección
expansiva de la intimidad de la persona debe restringirse se-
gún la naturaleza y las reglas del entorno concreto (en tanto
que no es lo mismo el domicilio, el espacio público o el lugar
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 153
de trabajo), se debe reconocer u n principio general de trans-
parencia en la actividad de control. Es decir, la expectativa
de visibilidad de las personas que rodean el espacio que se
ocupa debe permitir a la persona disfrutar legítimamente de
u n reducido ámbito mínimo de intimidad, aun en el contexto
de u n espacio público o semipúblico.
Cuando u n trabajador está pasando por u n a zona de la
empresa sometida al control de las cámaras, debería, al me-
nos, ser capaz de saber que está siendo observado, para po-
der así adecuar legítimamente su conducta ante la observa-
ción de terceros. Como señala Von Hirsch, la "observabilidad
del observador" permite a la persona -en la medida en que le
afecte lo que puedan pensar los d e m á s - ajustar su compor-
tamiento cuando sabe que le están observando terceras per-
sonas 1 0 5 . Un trabajador que tuviera la costumbre de hablar
en voz alta de cosas íntimas con su esposa difunta mientras
realiza un trabajo manual, si deseara no dar la impresión a
los demás de que está loco, dejaría de hacerlo en el momento
en que pasaran cerca de él otras personas. No se trata de
que la conducta sea inocua, lícita o legal, o de que tenga u n a
justificación. En ese momento, ese espacio constituye u n a
prolongación de la esfera íntima, únicamente porque se da
la expectativa de hallarse uno a solas. No es tan relevante el
contexto, sino que basta la expectativa de hallarse a solas,
unido a la expectativa de que el observador será observable.
A juicio de Von Hirsch, la "observación oculta" presenta
problemas de legitimidad por dos razones. En primer lugar,
1) en tanto que se registra la conducta de la persona estando
ésta desprevenida, pudiendo razonablemente pensar para sí
misma que está libre de observación por parte de terceros,
cuando, en realidad, no es así. Además, 2) en segundo lugar,
porque puede producir u n efecto intimidatorio en las perso-
nas {chilling effect), en tanto que u n a vez se es consciente de
que se están llevando a cabo controles de forma encubierta,
15
VON HIRSCH, A., op. cit., 2007, p. 15.
154 JOSÉ R. AGUSTINA
se puede generar u n sensación general de control cuando se
está circulando por espacios públicos l ü 6 . Si se permitiera con
carácter general u n a vigilancia encubierta, no sólo la privaci-
dad de las personas quedaría seriamente comprometida, sino
que afectaría a todo el régimen de libertades y derechos fun-
damentales. Desde este punto de vista, la libertad en sentido
amplio está íntimamente vinculada al "dominio personal del
conocimiento sobre mi persona que libremente deseo comu-
nicar a los demás", ya sea en mi esfera de amistades m á s cer-
cana o en mi proyección personal en las relaciones sociales
en general 107 .
En relación con las consecuencias que u n a injerencia des-
medida en la esfera individual puede tener en la libertad de
actuación del individuo, Schoeman describe la profunda re-
lación intrínseca entre privacidad y libertad 1 0 8 . La privacidad
es, así, garantía de libertad, en tanto que la orientación y
especificación del "libre albedrío en lo social" queda protegida
frente al conocimiento de terceros l o y , o frente a aquellas po-
106
Véase VON HIRSCH, A., op. cit., 2 0 0 7 , p. 15, donde concluye
que a r g u m e n t a r que los potenciales d e l i n c u e n t e s deben sentirse
constreñidos si van a cometer delitos en espacios públicos no es
r e s p u e s t a a e s a s objeciones, en tanto que la vigilancia se extiende m á s
allá de los delincuentes sospechosos, a l c a n z a n d o a cualquiera que esté
bajo el radio de acción de las c á m a r a s .
107
Lo que subyace bajo el derecho a la intimidad no es sino la
libertad h u m a n a , configurada como "fundamento del orden político y
de la paz social" (véase CABKZurao ARF.NAS, A. L., Derecho a la intimidad,
1998, p. 19, y art. 10 CE).
108
SCUOKMAN, F. D., Privacy and social freedom, 1992.
109
Dentro de la vida social de la persona y en relación con su
propio entorno laboral, las intromisiones o revelaciones que p u e d e n
razonablemente exigirse deberían estar relacionadas con a spectos
específicos estrictamente necesarios: el empresario tiene derecho a
conocer c u á n d o el trabajador desea tomarse las vacaciones y d u r a n t e
c u á n t o tiempo, pero no puede pretender conocer las actividades que
tiene previsto realizar o el lugar de d e s c a n s o elegido -ejemplo tomado,
en parte, de VON HIRSCH, A., op. cit., 2 0 0 7 , p. 9.
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 155
sibles consecuencias negativas que pudieran derivarse de ese
conocimiento 1'10. Sin embargo, en las relaciones laborales tie-
ne lugar u n a contradicción irreconciliable, en tanto que en el
ámbito del trabajo la persona se inserta y participa como en
ningún otro ámbito de la existencia h u m a n a en las relaciones
sociales, estando su libertad de pensamiento y actuación en
buena medida condicionados. .
"Understanding how privacy works in the social con-
text is more complicated than understanding how privacy
works in the governmental context [...]. Although the politi-
cal and legal approaches to privacy have been illuminating
and important, they have omitted an especially important
dimensión of privacy: the form and function of privacy in
promoting social freedom [...]. John Stuart Mili wrote his
great essay On Liberty to change public consciousness in
ways that would better protect people from social over-
reaching. He was concerned that we are more vulnerable
to the insidious control of other citizens than we are to the
tyrannical impulses of government. Yet present-day uses
of the essay focus on the relatively brief discussion Mili de-
votes to governments and leave unexplored what Mili took
to be most important [...]. It follows that when we act be-
cause of social pressures, or because we want to conform
to what we see around us, we are less than free, less than
rational, less than autonomous" 111 .
En cuanto a las condiciones en que el control deja de ser
oculto, la advertencia de la presencia de las cámaras pue-
de realizarse de formas diversas, teniendo distintos efectos
110
A u n q u e el e m p r e s a r i o conozca de forma fortuita la orientación
religiosa del trabajador o su extravagante c o n d u c t a los fines de s e m a n a ,
no p o d r á derivar c o n s e c u e n c i a s , a m e n o s que guarde estricta relación
con la prestación laboral. El empresario accede, en todo caso de forma
casual, a la información, o por voluntad gratuita del trabajador. Se
podría decir q u e se t r a t a de u n conocimiento especial, en tanto excede
del derecho del e m p r e s a r i o y del rol asociado a su posición.
111
SCHOKMAN, F. D., op. cit., 1992, pp. 1-3. Para profundizar en la
relación e n t r e privacy y autonomy, véase pp. 20-22.
156 JOSÉ R. AGUSTINA
en los trabajadores. Así, las personas objeto de vigilancia
pueden tener conciencia efectiva (advertencia psicológica) o
simplemente haber sido receptores de u n a genérica adver-
tencia formal conforme a la norma [advertencia normativa).
Es decir, el hecho de que se haya cumplido normativamente
con el deber general de indicar la existencia de u n sistema
de vigilancia en funcionamiento, no impide que las cámaras
pasen desapercibidas al trabajador, especialmente si están
integradas entre otros accidentes en el entorno físico circun-
dante. El objetivo de la norma es limitar, en cierto grado, el
carácter absolutamente imprevisible y arbitrario de la activi-
dad de vigilancia empresarial. En este sentido, las políticas
de advertencia empresarial podrían variar, desde u n a mínima
formalidad, aunque sea genérica y no especifique el lugar y el
tiempo de la vigilancia, hasta u n férreo sistema que obligue
a u n a comunicación diaria de las cámaras y sistemas de vi-
gilancia en funcionamiento. Sin embargo, la justificación de
u n seguimiento encubierto de personas o lugares por la exis-
tencia de u n patrón de riesgo objetivo no puede considerarse
imprevisible -el empresario debe poder defenderse de alguna
forma- o arbitrario -la excepción al principio general se pue-
de ajustar a u n a argumentación jurídica-.
Pueden darse, por tanto, muy distintas formas de adver-
tencia previa que convendrá analizar. En ocasiones, puede
consistir en u n anuncio genérico e indeterminado. La ley
puede fijar, a este respecto, los concretos requisitos formales
con que debe instalarse u n sistema de CCTV. Las garantías
relativas al procedimiento también pueden variar, entendien-
do que cuando sean formalmente válidas, la inadvertencia del
trabajador no sería imputable al empresario. Sin embargo,
por encima del requisito formal específico parece razonable
exigir, con carácter general al menos, u n principio de control
transparente -no oculto- acorde con la dignidad h u m a n a de
los trabajadores.
Una vez que se ha fijado u n rígido sistema de comunica-
ción o advertencia previa, el defecto de forma puede plan-
tear serios problemas desde un punto de vista ético-jurídico,
especialmente por lo que respecta a qué consecuencias de-
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 157
ben seguirse de u n cumplimiento similar o u n a advertencia
mínima. Así, por ejemplo, en la referida anteriormente STC
186/2000 no se realizó la comunicación preceptiva al Comité
de Empresa, considerándose éste u n mero defecto de forma.
Efectivamente, los trabajadores alegaron que la implanta-
ción del sistema de seguridad "no se puso en conocimiento
del Comité de Empresa, como prescribe el art. 64.1.3 d) ET.
Este tipo de control -afirma el recurrente- debe hacerse con
publicidad, no con procedimientos ocultos, y en este caso ni
el Comité de empresa ni los trabajadores lo conocían" (FJ 6 o ,
STC 186/2000).
Sin embargo, ajuicio del Tribunal, el hecho de que la insta-
lación del circuito cerrado de televisión no fuera previamente
puesta en conocimiento del Comité de Empresa y de los tra-
bajadores afectados -sin duda por el justificado temor de la
empresa de que el conocimiento de la existencia del sistema de
filmación frustraría la finalidad perseguida- "carece de tras-
cendencia desde la perspectiva constitucional", pues, fuese o
no exigióle el informe previo del Comité de Empresa a la luz del
art. 64.1.3 d) ET, estaríamos en todo caso ante "una cuestión
de mera legalidad ordinaria, ajena por completo al objeto del
recurso de amparo". Todo ello sin perjuicio de dejar constancia
de que los órganos judiciales h a n dado u n a respuesta negativa
a esta cuestión, respuesta que no cabe tildar de arbitraria o
irrazonable, lo que veda en cualquier caso su revisión en esta
sede (FJ 7 o , STC 186/2000). Es relevante destacar que, aun-
que el Tribunal no necesita pronunciarse sobre el fondo, la
interpretación obiter dicta que realiza pone de manifiesto que
el requisito de forma está al servicio de la finalidad legítima y
proporcional que origina la vigilancia oculta.
Entendemos en este sentido que no se puede confundir
procedimiento formal con u n a objetiva vulneración del espí-
ritu de la ley. Es decir, el defecto de forma debería ser subsa-
nable en determinados casos, de modo que el procedimiento
generalmente previsto debería poder sufrir alteraciones en
función de u n a causa justa, a tenor de las circunstancias
concomitantes. En este sentido, como afirma Martín Morales,
un garantismo llevado a los extremos confunde lo justo con lo
158 J O S É R. AGUSTINA
injusto y provoca u n a reacción social que termina erosionan-
do el propio derecho que se pretendía proteger 112 .
b) Patrón de riesgo objetivo y legítima defensa
El concreto motivo justificante del carácter no transparen-
te de la vigilancia va a resultar, así, el elemento determinante
de la legitimidad de u n control oculto a los trabajadores. De
esta forma, si el patrón de riesgo guarda u n sólido fundamen-
to -en el caso de la STC 186/2000, la existencia de u n delito
precedente y continuado-, bastará aplicar a las circunstan-
cias del supuesto de hecho las medidas convenientes según
el principio de proporcionalidad anteriormente mencionado.
En este sentido, es especialmente elocuente el Fundamento
Jurídico séptimo de la STC 186/2000, en el que se contiene el
nervio del razonamiento del Tribunal y la concreta aplicación
del principio de proporcionalidad al caso objeto de recurso,
concluyéndose que los derechos a la intimidad personal y a la
propia imagen no han resultado en efecto vulnerados:
"Pues bien, del razonamiento contenido en las Sentencias
recurridas se desprende que, en el caso que nos ocupa, la
medida de instalación de u n circuito cerrado de televisión
que controlaba la zona donde el demandante de amparo des-
empeñaba su actividad laboral era u n a medida justificada (ya
que existían razonables sospechas de la comisión por par-
te del recurrente de graves irregularidades en su puesto de
trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa
(verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregula-
ridades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas dis-
ciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación
serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada
(pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja
y a u n a duración temporal limitada, la suficiente para com-
probar que no se trataba de u n hecho aislado o de u n a confu-
112
MARTÍN MORALES, R., El régimen constitucional del secreto de las
comunicaciones, 1995, p. 6 8 .
PREVENCIÓN DEL DELITO EN LA EMPRESA... 159
sión, sino de u n a conducta ilícita reiterada), por lo que debe
descartarse q u e se haya producido lesión alguna del derecho
a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE.
En efecto, la intimidad del recurrente no resulta agredida
por el mero hecho de filmar cómo desempeñaba las tareas
encomendadas en su puesto de trabajo, pues esa medida no
resulta arbitraria ni caprichosa, ni se pretendía con la mis-
ma divulgar su conducta, sino que se trataba de obtener un
conocimiento de cuál era su comportamiento laboral, preten-
sión justificada por la circunstancia de haberse detectado
irregularidades en la actuación profesional del trabajador,
constitutivas de transgresión a la buena fe contractual. Se
trataba, en suma, de verificar las fundadas sospechas de la
empresa sobre la torticera conducta del trabajador, sospe-
chas que efectivamente resultaron corroboradas por las gra-
baciones videográficas, y de tener u n a prueba fehaciente de
la comisión de tales hechos, para el caso de que el trabajador
impugnase, como así lo hizo, la sanción de despido discipli-
nario que la empresa le impuso por tales hechos.
Pero es más, como ya quedó advertido, en el caso presen-
te la medida no obedeció al propósito de vigilar y controlar
genéricamente el cumplimiento por los trabajadores de las
obligaciones que les incumben, a diferencia del caso resuel-
to en nuestra reciente STC 9 8 / 2 0 0 0 , en el que la empresa,
existiendo u n sistema de grabación de imágenes no discuti-
do, amén de otros sistemas de control, pretendía añadir u n
sistema de grabación de sonido para mayor seguridad, sin
quedar acreditado que este nuevo sistema se instalase como
consecuencia de la detección de u n a quiebra en los sistemas
de seguridad ya existentes y sin que resultase acreditado que
el nuevo sistema, que permitiría la audición continuada e in-
discriminada de todo tipo de conversaciones, resultase indis-
pensable para la seguridad y buen funcionamiento del casino.
Por el contrario, en el presente caso ocurre que previamente
se habían advertido irregularidades en el comportamiento de
los cajeros en determinada sección del economato y un acu-
sado descuadre contable. Y se adoptó la medida de vigilancia
de modo que las cámaras únicamente grabaran el ámbito fí-
160 J O S É R. AGUSTINA
sico e s t r i c t a m e n t e i m p r e s c i n d i b l e (las cajas r e g i s t r a d o r a s y la
z o n a del m o s t r a d o r de p a s o de las m e r c a n c í a s m á s p r ó x i m a
a los cajeros). E n definitiva, el principio de p r o p o r c i o n a l i d a d
fue r e s p e t a d o " .
A m o d o de c o n c l u s i ó n , p u e d e a f i r m a r s e q u e la justificación
de las c o n c r e t a s m e d i d a s e m p r e s a r i a l e s de control o injeren-
cia d e b e a n a l i z a r s e d e s d e u n a p e r s p e c t i v a sui generis r e s p e c -
to de los m e d i o s d e legítima defensa. Con ello, n o se p r e t e n d e
llegar a d a r c o b e r t u r a a i n t r o m i s i o n e s en c a s o s d e n o m i n a d o s
de "legítima d e f e n s a preventiva", y a q u e en ellos n o se p u e d e
afirmar, p r o p i a m e n t e , q u e la a g r e s i ó n y a se h a iniciado y no
h a concluido enteramente.
Así, u n a vez i n i c i a d a la agresión, a n t e la m á s q u e p r o b a b l e
p r o l o n g a c i ó n e n el t i e m p o d e los a c t o s p a r c i a l e s en q u e se
divide la c o n d u c t a delictiva del trabajador, la ú n i c a forma de
d e f e n d e r s e p o r p a r t e del e m p r e s a r i o p a s a p o r identificar al
agresor. E n tal c o n t e x t o , p o r r a z ó n de la necesaria confianza
a la q u e se ve forzado el e m p r e s a r i o en el n o r m a l desarrollo
de la actividad e n la e m p r e s a - p u e s t o q u e a l g ú n t r a b a j a d o r
d e b e r á t e n e r a c c e s o a la caja r e g i s t r a d o r a - n o le q u e d a m á s
r e m e d i o q u e i n s t a l a r u n s i s t e m a oculto de control de los tra-
bajadores sospechosos.
La t r a s c e n d e n c i a de la legitimación de u n a actividad de
control de e s t a n a t u r a l e z a p o r p a r t e del T r i b u n a l C o n s t i t u -
cional t o d a v í a d e b e ser v a l o r a d a con p r u d e n c i a . Sin e m b a r g o ,
la ratio decidendi del fallo s i e n t a u n p r e c e d e n t e q u e p u e d e
p r o p o r c i o n a r m a y o r s e g u r i d a d j u r í d i c a , y a d e l a n t a r en q u é
c i r c u n s t a n c i a s p o d r á el e m p r e s a r i o realizar u n control oculto
de los t r a b a j a d o r e s a n t e p a t r o n e s de riesgo y a m a n i f e s t a d o .
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174 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
a la prevención situacional del delito, dividiéndolas en dos
grupos principales que denominan críticas "ideológicas", cen-
tradas en los objetivos de la prevención situacional del delito,
y críticas "éticas", m á s relacionadas con los medios para al-
canzar dichos objetivos.
1. INTRODUCCIÓN
La prevención situacional es un enfoque radicalmente dife-
rente en el control del delito. Se centra en los entornos inme-
diatos donde ocurren los delitos, en lugar de poner el acento
en las personas que cometen hechos delictivos. Su objetivo
es impedir la perpetración del delito, en lugar de detectar y
sancionar a los infractores. Se dirige, no a eliminar las ten-
dencias criminales (tanto en adultos como en menores), sino,
simplemente, a reducir las oportunidades para el delito. El
elemento central para esta tarea no es el sistema de justicia
penal, sino el área formada por la confluencia de distintas
agencias y organizaciones tanto públicas como privadas (es-
cuelas, hospitales, sistemas de transporte, tiendas y centros
comerciales, empresas de producción y de telefonía, bancos y
compañías de seguros, parques públicos y lugares de entre-
tenimiento, bares y áreas de aparcamiento), cuyos servicios,
productos y modos de operación generan oportunidades para
u n amplio espectro de diferentes tipos de delito.
Partiendo de u n análisis de las circunstancias que vienen
a generar tipos específicos de delitos, la prevención situacio-
nal introduce u n cambio distintivo en la gestión del entorno
que pretende hacer m á s difícil y arriesgada la comisión de
hechos delictivos y también que el hecho de cometer el delito
reporte (al delincuente) menos beneficios y le sea más difícil-
mente excusable. Actualmente existen decenas de ejemplos
documentados sobre el éxito de la prevención situacional, in-
cluyéndose medidas tales como la instalación de cámaras de
videovigilancia en áreas de metro y zonas de aparcamiento,
diseños arquitectónicos para lograr espacios seguros (defen-
sible space) en áreas de vivienda compartida, el endureci-
miento de objetivos (target hardening) como bloques de apar-
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 175
tamentos y residencias individuales, la implementación de
sistemas de acceso electrónico en automóviles y teléfonos,
el cierre o restricción de accesos en determinadas calles y
los planes para regular el tráfico en barrios residenciales, los
controles de alcohol en festivales y eventos deportivos, la for-
mación en gestión de conflictos para propietarios y porteros
de bares y establecimientos de ocio, y ciertas mejoras en los
procedimientos de inventario y registro en grandes almace-
nes y tiendas de minoristas (cfr. Clarke, 1995).
Tomadas individualmente, no hay n a d a específicamente
novedoso en dichas medidas. Todas ellas constituyen m á s
ejemplos del hecho de que quienes tienen capacidad y me-
dios para ello tratarán siempre de protegerse frente al delito.
Puesto que ninguna de estas medidas por sí solas pueden,
probablemente, afectar a los índices generales de delincuen-
cia, h a n sido vistas generalmente con indiferencia, tanto por
criminólogos como por analistas políticos. En el peor de los
casos, podrían provocar u n a no muy enérgica desaprobación
respecto de los particulares medios empleados. Sólo cuando
son defendidas públicamente como u n a posible vía alternati-
va a las políticas públicas es cuando éstas empiezan a gene-
rar críticas de mayor intensidad. Así sucedió en la América
de los años setenta, cuando las tesis de Osear Newman so-
bre el espacio seguro {defensible space) (1972), relativas a las
estrategias para reducir la delincuencia en los proyectos de
espacios de vivienda compartida, fueron duramente critica-
das por los expertos en ciencias sociales fundamentándose
en u n supuesto determinismo arquitectónico. Está sucedien-
do de forma creciente también en países como Gran Bretaña
y Holanda, donde la prevención situacional del delito se está
convirtiendo en u n componente integral de la política crimi-
nal del gobierno. Tal y como Garland (1994) h a argumentado,
en estos países h a habido un cambio radical en el discurso
sobre el control de la delincuencia, que ya no es visto como
u n a competencia exclusiva del gobierno, sino como algo que
debe ser compartido con todos los sectores de la sociedad. En
consecuencia, u n a multitud de actores públicos y privados
176 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
están descubriendo que sus precauciones privadas se están
convirtiendo en u n a cuestión de relevancia pública. Más im-
portante aún, los gobiernos parecen estar promoviendo u n a
serie de medidas de precaución que para m u c h a gente son
inaceptables. Cuando la videovigilancia en lugares públicos
o en calles de acceso cerrado en zonas residenciales viene
a formar parte de la política oficial, se desatan los temores
hacia los métodos orwellianos de control social, y los desa-
rrollos tecnológicos hacen temer a la gente que el control del
gobierno se está volviendo demasiado poderoso, intrusivo y
de gran alcance.
Temores generalizados de este tipo son muy comunes entre
la población. Sin embargo, han aparecido numerosas y más
específicas preocupaciones en torno a la prevención situacio-
nal del delito. Éstas se dividen en dos grupos principales que
podríamos denominar críticas "ideológicas", centradas en los
objetivos de la prevención situacional del delito, y criticas "éti-
cas", más relacionadas con los medios para alcanzar dichos
objetivos. Respecto de las primeras, los críticos, desde posi-
ciones más conservadoras, por ejemplo, ven en la prevención
situacional del delito u n a respuesta al delito profundamente
irrelevante, ya que deja de lado cuestiones como la culpabili-
dad moral y el castigo. J u n t o a ello, "castiga" a aquellos que
respetan la ley vulnerando su libertad y privacidad. Desde
posiciones más progresistas, ven la prevención situacional
como u n a tendencia social y políticamente ingenua, poco so-
fisticada, inocente, en la medida en que deja de lado el papel
de las desigualdades sociales y económicas en su causali-
dad y del poder político en la definición de delito. Desde este
punto de vista, se afirma que "retocar" los síntomas desvía la
atención de la necesidad de abordar las "causas radicales" de
la delincuencia, tales como el desempleo, la discriminación
racial, la vivienda deficiente, u n a escolarización inadecuada y
u n a socialización inconsistente en la familia. En cuanto a las
criticas éticas, se preocupan por cuestiones de justicia social,
libertades civiles y privacidad, problemas que se generan por
las medidas adoptadas, tales como el cierre de las calles, la
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 177
videovigilancia, los controles previos de solvencia [credit chec-
ks), los controles de a r m a s y alcohol, así como las pruebas de
alcoholemia y el uso de sistemas de radar fotográfico.
En la práctica, las objeciones éticas e ideológicas tienden
a entrelazarse en la mente de los críticos, siendo tan sólo
unos pocos los que parecen haber analizado dichas cuestio-
nes en profundidad. De hecho, no se h a publicado de forma
suficientemente desarrollada ninguna crítica, ni ideológica ni
ética, sobre la prevención situacional del delito. En cambio,
se h a n presentado por escrito críticas m á s específicas en u n a
variedad de contextos y, como defensores de la prevención
situacional del delito, nos hemos dado cuenta de otros pro-
blemas, que no habíamos detectado previamente, en el curso
de conversaciones informales y presentaciones ante diversas
audiencias. No somos expertos en filosofía moral, y nuestro
propósito en este capítulo no es catalogar y analizar estas
críticas. Más bien, n u e s t r a atención se centrará en por qué
creemos que, cuidadosamente diseñada y aplicada, la pre-
vención situacional del delito ofrece u n método éticamente
superior de control de la delincuencia en comparación con
los que se aplican extensamente en la sociedad actual. Por
supuesto, cualquier debate ético depende de los propios va-
lores generales. No ofreceremos u n conjunto creativo de valo-
res, sino que, simplemente, nos adheriremos a los estándares
éticos propios de u n a democracia liberal, en cuyo nombre la
prevención situacional es, aveces, atacada. Incluso dentro de
este marco existen algunos puntos en los que cabe cierto des-
acuerdo, y habrá algunas medidas de prevención situacional
que nosotros mismos evitaremos. La prevención situacional,
como cualquier otra medida de política criminal, puede ser
subvertida o se puede llegar a abusar de ella, aunque cree-
mos que es menos fácilmente subvertida para infligir daños a
personas y violar los principios de u n a sociedad libre en com-
paración con otras políticas (siendo ésta u n a problemática
que' retomaremos más adelante).
Hemos mencionado los estándares éticos de u n a demo-
cracia liberal, los cuales, a nuestro juicio, incluyen tres prin-
cipios que deberían regir la política de prevención del delito.
178 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
En este sentido, se debería: a) proveer u n sistema de preven-
ción del delito que se aplique por igual a todos los estratos
sociales; b) mostrar respeto por los derechos individuales, y
c) compartir la responsabilidad para la prevención de la de-
lincuencia con todos los sectores de la sociedad. Creemos
que la prevención situacional, lejos de interferir con estos
principios, como algunos han acusado, muestra m á s utilidad
que otras políticas contra el delito. Al hacer esta afirmación,
trataremos de demostrar que m u c h a s de las críticas sobre la
prevención situacional derivan de u n a mala interpretación de
los factores determinantes de la delincuencia, mientras que
otras se basan en creencias erróneas sobre la eficacia de las
formas alternativas de control de la delincuencia. A menudo
es imposible separar el punto de vista personal sobre la na-
turaleza ética de las diferentes intervenciones, respecto de las
creencias acerca de su eficacia. Por ejemplo, a u n q u e la pena
capital tuviera efectos disuasorios probados para prevenir los
asesinatos, u n a parte de la población seguiría oponiéndose
a ella fundándose en el carácter sagrado de la vida h u m a n a .
Para muchos, sin embargo, la aceptación de la pena capital
no puede ser separada de su eficacia.
Nuestros puntos de vista sobre efectividad se pondrán de
manifiesto a lo largo de nuestro discurso y, por tanto, no nos
extenderemos en detalle en este momento. Sin embargo, an-
tes de exponer nuestros argumentos sobre la naturaleza ética
de los fundamentos de la prevención situacional del delito,
debemos clarificar nuestras preconcepciones acerca de los
determinantes de la acción delictiva, ya que los presupuestos
sobre la causalidad están frecuentemente en el centro de las
críticas, tanto ideológicas como éticas, que se vierten sobre
este enfoque. Nuestros puntos de partida respecto de la ac-
ción o hecho delictivo pueden ordenarse como u n conjunto
de proposiciones interdependientes:
1) Todos los individuos eligen entre varias alternativas
cuando deciden cometer u n delito.
2) Estas elecciones pueden estar influenciadas por la he-
rencia y los antecedentes individuales, pero son el resultado
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 179
directo de u n a oportunidad así percibida y del cálculo situa-
cional (fríamente, con frecuencia) de los costes y beneficios
derivados de cometer el delito.
3) Nadie está exento de la tentación de cometer un delito,
en la medida en que la debilidad h u m a n a es u n rasgo común
a todos los hombres y no se circunscribe a ningún segmento
de la población.
4) Al sopesar los costes derivados del delito, el individuo
presta m u c h a m á s atención al riesgo de ser descubierto que
a la severidad de la pena.
5) La culpa y el castigo, aunque a menudo son necesarios,
son métodos ineficaces para guiar a las personas hacia op-
ciones no delictivas.
6) Es m á s fácil, en términos de política criminal, alterar los
incentivos derivados de la situación para cometer u n delito
que luchar contra la propia debilidad h u m a n a .
7) La existencia de oportunidades m á s fáciles generará
más delincuencia; por el contrario, un nivel reducido de opor-
tunidades conducirá a que haya menos delitos.
Con estos puntos de partida en mente, pasamos ahora a
tratar sobre los principios que, creemos, deberían regir la po-
lítica de lucha contra la delincuencia.
2. UNA PREVENCIÓN JUSTA Y EQUITATIVA
La política del gobierno debería tratar de proporcionar la
misma protección contra la delincuencia a todos los segmen-
tos y estratos de la sociedad. Esta primera estipulación tiene
tres aplicaciones específicas para la prevención situacional:
1) La prevención situacional no debería ser utilizada
como medio para desplazar el riesgo de delincuencia de u n
segmento hacia otro segmento.
2) La prevención situacional no debe servir sólo a u n a
clase social, ni cargar s u s costes a otra clase o estrato social
de1 la sociedad.
3) La prevención situacional debe estar atenta a los ries-
gos de victimización de las minorías y sectores m á s débiles
de la sociedad.
180 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
2.1. Evitar el desplazamiento
Los críticos de la prevención situacional han afirmado, re-
petidamente, que ésta se limita a desplazamientos de la de-
lincuencia de u n lugar a otro. Si ése es el caso, entonces la
acción que yo tomo para prevenir la delincuencia en el patio
de mi casa simplemente aumenta el riesgo de la delincuencia
en el tuyo; mediante la adopción de medidas de prevención
de la delincuencia estoy actuando como u n vecino egoísta,
ya que no estoy reduciendo la delincuencia en general; peor
aún, estoy vertiendo mi propio riesgo a otra persona. Es poco
probable que este argumento pueda disuadir a las personas
de tratar de protegerse de la delincuencia, pero los gobiernos
deben actuar con más cautela. En particular, no deben pro-
mover medidas que simplemente trasladen el riesgo de la de-
lincuencia sin ningún tipo de reducción del campo de acción
(net reduction). Esto es bastante probable con el resultado de
las campañas de publicidad del gobierno diseñadas para ani-
mar a la gente a tomar precauciones contra el hurto o el robo
de coches. Así pues, si soy persuadido de comprar u n a alar-
ma para mi coche o casa por la publicidad del gobierno, y mi
vecino no (tal vez porque él no se las pueda pagar), entonces el
riesgo para su propiedad puede haber incrementado como re-
sultado de la acción del gobierno. Pero las cosas rara vez son
tan simples como esto. Los ladrones no eligen sus objetivos
al azar. Existe la evidencia, por ejemplo, de que determinados
modelos de coche suelen ser relacionados con conducción
temeraria, mientras que otros casi n u n c a son elegidos para
este fin (Clarke y Harris, 1992). Así, si compro un dispositivo
de prevención de robo para mi coche deportivo, el riesgo de
robo del coche convencional de mi vecino no aumentará, ya
que los ladrones no están interesados en este tipo de coche.
El riesgo puede aumentar para el vehículo deportivo que está
a varias calles de distancia, pero esto dependerá de la energía
y la iniciativa del ladrón. Al igual que muchos otros delitos,
robar u n coche para dar u n paseo parece ser muy oportu-
nista, y rara vez es el resultado de u n a intensa búsqueda de
objetivos. Si las campañas de publicidad del gobierno, por lo
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 181
tanto, se centraran en objetivos de alto riesgo (p. ej., los auto-
móviles que sean atractivos para los ladrones, o residencias
que han sido asaltadas en varias ocasiones) la acción privada
resultante podría conllevar u n a disminución de la delincuen-
cia. También se evitaría el gasto innecesario de personas que
compran u n a protección adicional para los objetivos que no
estaban realmente en peligro.
Otra crítica frecuente es que la prevención eficaz de u n
tipo de delito sólo se traducirá en que el delincuente cometa
otro acto delictivo, y tal vez m á s grave. Esta hipótesis de la
"escalada" deja de lado el hecho de que los delincuentes no
son inmunes a la vergüenza o la culpa. No todos los delitos
son de igual peso en el cálculo moral del delincuente. Existen
más personas dispuestas a sustraer el papel de escribir de
sus empleados, que las dispuestas a cometer un hurto en el
supermercado local. Si h u r t a r en tiendas fuera más difícil, es
poco probable que los ladrones atracasen a los ancianos en
las oficinas de la Seguridad Social.
Incluso cuando el desplazamiento se produce, por tanto,
no se debería suponer que los resultados serán "malignos",
que los delitos cometidos en su lugar serán peores que los que
se previenen. Por el contrario, como Barr y Pease (1990) han
afirmado, puede haber u n a consecuencia "benigna", ya que el
resultado de los delitos sustituidos puede ser menos grave, o
los recién victimizados pueden tener mayores recursos para
resistir la desgracia. Como además han afirmado, si las medi-
das preventivas se limitan a hacer el riesgo de la delincuencia
más uniforme en la población, en lugar de concentrarlo tan
fuertemente en determinados tipos de víctimas, por lo menos
éstas tienen el beneficio de "la difusión del sufrimiento".
Afortunadamente, éste no es el único resultado de la pre-
vención situacional. Por ahora se h a acumulado u n a gran can-
tidad de evidencias en nuestra investigación, y éstas muestran
que, el desplazamiento de la delincuencia, aunque siempre
existe u n a posibilidad, y de hecho, u n a realidad en algunos
casos, es mucho menos común de lo que los críticos han sos-
tenido. En la revisión llevada a cabo por Rene Hesseling (1994)
182 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
para el Ministerio de Justicia holandés de cincuenta y cinco
proyectos de prevención situacional, se concluyó que en vein-
tidós de los estudios no hubo evidencia de desplazamiento. En
ninguno de los restantes treinta y tres estudios hubo despla-
zamiento completo, y en la mayoría hubo u n a reducción neta
considerable en la cantidad de delitos.
Otra conclusión importante de las investigaciones recien-
tes es que, lejos de hablar siempre del desplazamiento de la
delincuencia, las medidas de la prevención situacional pue-
den producir beneficios m á s allá de las áreas inmediatas u
objetivos protegidos. La protección de los estacionamientos
particulares en u n campus universitario con vigilancia por
video puede comportar u n a disminución del riesgo de la cri-
minalidad en los alrededores, no únicamente donde haya cá-
maras (Poyner, 1991). Si hay más personas en u n mismo mu-
nicipio que compran alarmas antirrobo, los riesgos de robo
pueden disminuir en toda la ciudad, no sólo en las personas
que tienen alarmas (Hakim et ai, 1995). Si algunos, no todos,
de los materiales en u n a biblioteca o u n a tienda están prote-
gidos con etiquetas electrónicas, el robo de todos los elemen-
tos puede disminuir, estén o no etiquetados (Scherdin, 1986).
Esta "difusión de beneficios" (Clarke y Weisburd, 1994) pa-
rece funcionar cuando los delincuentes no están seguros del
alcance de las nuevas medidas y creen que los riesgos o el
esfuerzo involucrados en la delincuencia se han visto incre-
mentados más de lo que realmente han sido.
Si los esfuerzos de u n a persona contra la delincuencia
pueden ayudar de esta manera a reducir el riesgo para los
vecinos, el interés propio y altruismo se alian entre sí. Al ac-
tuar para evitar su propia victimización, las personas tam-
bién pueden reducir los riesgos para sus vecinos. De hecho,
puede llegarse a dar el caso de que si uno no utiliza la preven-
ción situacional, ¡éste es u n mal vecino! Especialmente lo que
podemos aprender de los métodos de prevención situacional
es que al ser muy bajos en costes, como la poda de setos, la
coartada en caso de incumplimiento se debilita, y el equilibrio
de la ética cambia por completo.
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 183
2.2. Atender tanto a pobres como a ricos
La prevención situacional a veces es acusada de servir a los
ricos a expensas de los pobres (por ejemplo, O'Malley, 1994).
Al igual que todas las formas de lucha contra la delincuencia,
no está exenta de ser manipulada por los poderosos para su
beneficio. Un ejemplo de esto proviene de los sistemas de lo-
calización de vehículos, que permiten ubicar rápidamente co-
ches robados a través de señales emitidas por los transmisores
ocultos dentro de ellos. No tenemos ninguna objeción a la lo-
calización de vehículos cuando se trata de u n servicio privado
operado completamente por u n vendedor privado. Sin embar-
go, en muchas jurisdicciones la policía ha sido persuadida por
los vendedores para llevar receptores de seguimiento en sus
trayectos. Esto comportará, prácticamente seguro, u n a mayor
atención a los coches robados con los transmisores que a los
que no. Dado que los transmisores son caros, el resultado es
que la policía va a dar u n mejor servicio a los propietarios más
ricos de automóviles, lo que no es deseable (aunque hubo al-
guna difusión de los beneficios en términos de u n a reducción
general en el robo de automóviles).
No creemos, sin embargo, que favorecer a los m á s ricos
sea u n a tendencia frecuente en la prevención situacional.
Incluso con respecto al ejemplo m á s citado en los Estados
Unidos (cerrar calles en zonas prósperas para mantener fue-
ra a los de los barrios pobres), la situación no es clara. De
hecho, este ejemplo refleja u n a serie de malentendidos sobre
el proceso de prevención situacional que merece u n examen
minucioso.
El primero de estos malentendidos es que el cierre de las
calles es la única forma de aplicar la prevención situacional
a nivel de barrio. De hecho, casi n u n c a hay sólo u n a manea-
ra de reducir las oportunidades para la delincuencia en u n a
situación particular, y el barrio no es la excepción. Las calles
pueden estrecharse; se pueden instalar semáforos; se pue-
den construir baches e islas; se pueden podar los árboles; se
pueden formar grupos de vigilancia "Cocoon" en los barrios
(Pease, 1991). Cualquiera de ellos puede servir para reducir
184 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
las vulnerabilidades de la delincuencia en cualquier área, sin
excluir el tráfico de peatones o mantener las personas pobres
a distancia.
Un segundo malentendido es que el cierre de calles, y otros
métodos de prevención situacional dentro del vecindario, be-
nefician, principalmente, a las zonas con m á s recursos. Más
bien al contrario. El alcalde de Chicago h a defendido recien-
temente el cierre de calles al por mayor en las zonas m á s
desfavorecidas de la ciudad para controlar a los traficantes
de drogas y las pandillas violentas. Algunos de los primeros y
mejores ejemplos de la prevención situacional se encuentran
en la vivienda pública, incluso entre los más pobres de los
pobres. Proyectos de vivienda que han sido rediseñados en
la línea que se propone de acuerdo con las tesis del espacio
defendible han mostrado u n descenso considerable de la de-
lincuencia (Cisneros, 1995), cuyos principales beneficiarios
son los residentes. Por otra parte, las críticas de Osear New-
man (1972) acerca de los bloques de viviendas para familias
de bajos ingresos, ayudaron a abolir esta forma de vivienda
pública en m u c h a s ciudades y países. De hecho, las ideas de
espacio defendible en gran medida tienen su origen en J a n e
Jacobs (1961), cuyo trabajo supuso u n a defensa de los anti-
guos barrios pobres en contra de la renovación urbana, sien-
do este proceso evolutivo el factor que produjo los desastres
en las zonas de vivienda pública para tanta gente pobre en
las grandes ciudades.
Un tercer malentendido hace creer que tratar de disuadir a
la gente de pasear por cualquier lugar y en cualquier momen-
to, es u n a política contra los pobres. Este segmento no es,
necesariamente, la fuente de la mayoría de la delincuencia.
La participación delictiva es muy amplia en todas las clases,
y el allanamiento de morada, en particular, está muy localiza-
do. Sea cual fuere el nivel de ingresos, ¿realmente los padres
quieren que sus hijos adolescentes vayan por donde quie-
ran, a cualquier hora? ¿Los residentes, en cualquier barrio,
quieren grupos de jóvenes recorriendo libremente sus calles a
todas horas? ¿Quiere la gente más pobre, más que los ricos,
que la ciudad entera ofrezca más facilidades y rapidez para
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 185
entrar en s u s casas? Estas preguntas plantean importantes
cuestiones sobre la libertad y el control (que se examinan
m á s adelante), pero no se limitan a ningún grupo económico
en particular. De hecho, los grupos más acomodados tienden
a restringir m á s la libertad de pasear de sus hijos, especial-
mente por la noche, ya que comporta u n riesgo más alto de
que se metan en problemas. Si se quiere tratar por igual a los
m á s pobres, especialmente los que viven en las ciudades del
interior, se tendrá que facilitar la igualdad de la supervisión.
Además, resultados recientes sobre la difusión de los bene-
ficios sugieren que el control informal tiende a extender s u s
beneficios a zonas adyacentes, del mismo modo que permi-
tir que el control social se deteriore en cualquier área puede
servir para aumentar los problemas de las zonas adyacentes.
Así, ayudar a u n barrio de gente con bajos ingresos para pro-
tegerse de la delincuencia tiende no sólo a mejorar su situa-
ción, sino a mejorar las condiciones de los barrios colindan-
tes, cualquiera que sea su nivel de ingresos. La prevención
situacional en u n a zona de altos ingresos puede mejorar las
condiciones de los barrios adyacentes más pobres, ya que
h a b r á menos oportunidades para que los jóvenes que viven
en estas zonas adyacentes cometan delitos; por lo tanto, sirve
para mantenerlos alejados de problemas y, por tanto, limitan
la cantidad de dinero que se gastan en drogas o alcohol. Es-
tas mejoras tienden a mantener en el vecindario valores m á s
altos así como en las áreas protegidas y adyacentes, ya que
los valores hacia los bienes se extienden de u n a zona a otra.
En resumen, la prevención situacional es u n a buena política
de vecindad entre las áreas adyacentes, aunque éstas difie-
ran en s u s niveles de ingresos.
Desalentar a los que no tienen motivos legítimos para en-
trar en u n barrio a cualquier hora es u n principio general
que asiste a la prevención del delito en todos los niveles so-
cioeconómicos. Funciona no sólo porque mantiene fuera del
barrio a desconocidos y extraños, sino también porque hace
m á s difícil que se los pueda culpar (a los propios vecinos) de
la delincuencia local. Por ejemplo, como mencionamos ante-
riormente, investigaciones sobre robos indican que la mayo-
186 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
ría de estos delitos se llevan a cabo por jóvenes locales, no
por extraños Sin embargo, los robos aumentan con facilidad
en los accesos desde el exterior. Estas observaciones, apa-
rentemente contradictorias, son fáciles de conciliar: cuando
el acceso desde el exterior es más difícil, los residentes no
pueden seguir culpando a los extraños de sus propias trans-
gresiones. Esto obliga a los locales, incluso los de alto nivel
económico, a asegurarse de que sus hijos están obedeciendo
la ley y respetando la.propiedad de los demás.
Para muchos críticos, este argumento de que la preven-
ción situacional es tan fácilmente aplicable a las zonas po-
bres, llevaría a dejar sin efecto el argumento esencial de que
los pobres necesitan que se les ayude de u n a forma bastante
diferente, a través de medidas "sociales" de prevención. Es
más, argumentan que la defensa de medidas situacionales
podría desviar la atención de aquellas medidas "sociales" m á s
efectivas en términos de prevención. Uno de los significados
de la prevención social se refiere a la movilización de la co-
munidad contra la delincuencia, que, por lo general, h a de-
mostrado ser ineficaz (Hope, 1995). El problema general es
que las zonas con más organización ya tienen bajos índices
de delincuencia que reflejan esto. Las zonas con altos índices
de criminalidad no suelen ser susceptibles a la organización
de la comunidad o, cuando ocurre, se centra en reunir el
dinero que proviene del gobierno y de fuentes de la Agencia
y destinarlo a fines distintos de la prevención del delito. In-
cluso cuando el enfoque central es la prevención del delito, la
mayoría de los miembros de la comunidad vienen con ideas
estándar y poco prácticas, como la insistencia en costosas
patrullas de policía, o en la educación pública en u n mo-
mento en el que la información ya es excesiva. "La organi-
zación comunitaria" tiene u n a connotación democrática y es
políticamente atractiva. En la práctica, se trata de los líderes
y de los que aparecen en las reuniones, la mayoría de los
cuales no sabe nada sobre la prevención del delito. Cuando
la educación de los medios de comunicación al público sobre
la delincuencia está en u n nivel tan pobre (de hecho, cuando
la mala educación es rampante), no hay mucha esperanza de
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 187
que la organización comunitaria suponga ningún éxito prác-
tico. Eso es exactamente lo que muestran los datos (véase
u n a revisión en Hope, 1995).
Observamos también que hay u n a "correcta" versión de la
organización comunitaria, incluida la organización de la pobla-
ción local en la acción vigilante contra los delincuentes, como
informantes de la policía, o como grupos de presión para un
mayor uso de los castigos contra los infractores. Tenemos mu-
chas dudas sobre la ética de hacer hincapié en estas formas
de prevención de la delincuencia en u n a sociedad moderna,
sobre todo cuando formas más simples y menos arriesgadas
en prevención situacional se encuentran disponibles.
Otro significado de la prevención social se refiere a u n a
combinación de mejora de la educación, la creación de empleo
y programas de ocio destinados a reducir las tendencias delic-
tivas. Sin embargo, a u n q u e esto pueda sonar liberal y atracti-
vo, viola nuestra noción básica de que la gente no es muy pro-
pensa a la mejora a largo plazo. La prevención social implica
la mejora de las personas, considerando este hecho como u n a
meta que nos llevará, con toda seguridad, a la frustración. Por
ejemplo, no hay pruebas de que los altos niveles de la edu-
cación en la sociedad reduzcan los delitos. De hecho, puede
darse el caso contrario, ya que las tendencias que se vienen
aplicando desde hace tiempo hacia u n a educación de mayor
duración, van acompañadas de aumentos en la delincuencia,
y aquellos que se hallan en la escuela en contra de su voluntad
cometen más delitos que el resto (Toby, 1995). Los períodos
de bajo nivel de desempleo también son decepcionantes en la
producción de reducción del delito y, de hecho, las épocas de
prosperidad pueden dar lugar a más delitos, como muestra la
teoría de las actividades rutinarias (Cohén y Felson, 1979). Los
ricos esfuerzos destinados a obtener cambios, tanto en Suecia
como en otros países europeos, no han conducido a u n a re-
ducción en las tasas de delincuencia, y se han correspondido
con períodos de aumento de las tasas de delincuencia (Smith,
1995). Tal vez, lo m á s importante de estos programas es que
son muy caros y no es probable que se pongan en práctica en
el clima político de hoy. Creemos que no es ético prometer u n a
188 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
prevención del delito a través de políticas sociales, las cuales
no son capaces de producir ningún tipo de prevención del de-
lito. Si esas políticas son buenas, deben ser defendidas por su
propio bien, sin hacer ninguna promesa gratuita. De hecho,
nos parece muy poco ético emplear la prevención del delito
como un dispositivo para lograr la aceptación de los progra-
mas hechos para otros fines.
Por el contrario, la organización comunitaria puede ser
empleada como u n método para poner al alcance de la pobla-
ción la prevención situacional. En otras palabras, los organi-
zadores de la comunidad no tienen por qué llevar consigo el
equipaje extra de pensar que pueden hacer que la gente sea
mejor. Tampoco necesitamos que intensifiquen la vigilancia.
No hay ninguna razón implícita de por qué u n equipo de or-
ganizadores de la comunidad no pueda convertirse en gente
muy versada en prevención situacional, tomando decisiones
en el eje central de su trabajo en la prevención del delito. De
hecho, debería ser mucho más fácil de demostrar el valor
de la prevención situacional a diez profesionales en la toma
de decisiones microambientales cruciales, digamos, que a los
miles de ciudadanos en u n a comunidad en particular.
No tenemos ninguna objeción a la participación de la po-
blación, pero nuestra creencia es que la prevención situacio-
nal y la prevención social no pueden ser tratadas por igual
en u n a política seria de prevención del delito (véase Gilling,
1994). La prevención social, en su formato común, lleva a de-
masiadas complicaciones, con resultados excesivamente es-
casos. Su falta de ética es que principalmente se trata de u n a
forma de "gestión política electoralista" (impression manage-
ment). Las personas con ambiciones políticas, naturalmente,
tenderán a verse atraídas hacia las medidas de prevención
social como u n a forma de revestirse a sí mismos y presentar
la prevención del delito mediante u n a apariencia emocional-
mente atractiva, mientras recogen los beneficios personales.
No cabe duda de que las políticas de prevención social se fa-
bricarán de esta forma en los próximos años. Por el contrario,
la fortaleza ética de la prevención situacional radica en que
es meramente u n método para reducir los índices de crimi-
CüESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 189
nalidad a u n coste insignificante. No es u n medio para ha-
cerse famoso, para postularse para u n cargo público, para la
entrega de votos a favor de u n a organización política, o para
mejorar el presupuesto de los grupos favorecidos. No es u n a
ruta para el operador rápido, pero tiene el beneficio tangible
de ver u n problema de disminución de la criminalidad y de
saber qué se ha hecho para que esto suceda.
2.3. Sirviendo a las miñonas y a los desfavorecidos
La prevención situacional h a sido acusada de ignorar no
sólo a los pobres. Debido a que h a sido patrocinada por los
gobiernos, también h a sido criticada por dirigir su en/oque en
los problemas de delincuencia que son objeto de preocupación
oficial. Hasta cierto punto esto es inevitable, dado su carácter
fundamentalmente democrático. La prevención situacional,
por su propia naturaleza, también trabaja de u n a manera
gradual, lo que significa que los problemas de la delincuencia
deben abordarse uno por uno. Por lo general, sería preferible
concentrarse primero en las demandas m á s comunes dentro
del sistema de justicia penal. Sólo posteriormente, los recur-
sos podrían ser dirigidos a la reducción de los delitos menos
frecuentes o a aquellos delitos que, especialmente, tienen por
víctimas grupos minoritarios.
Si u n o examina la historia de la prevención situacional se
da cuenta de que se ajusta a este patrón. Sus primeras apli-
caciones estuvieron relacionadas con u n a variedad de delitos
comunes "de la calle" como el vandalismo, el robo de automó-
viles y el robo residencial. Más tarde se aplicó a u n a mayor
variedad de contextos públicos y privados m á s específicos,
como los asaltos en los trenes subterráneos y la evasión de
billetes en el transporte público, hurtos, robos de las oficinas
de correos y tiendas, robos en las escuelas y en las zonas
industriales, violencia en los bares y en los acontecimientos
deportivos. Más recientemente, se h a empleado en la protec-
ción de las minorías en riesgo de delitos específicos (p. ej.,
en los inmigrantes propietarios de tiendas en Gran Bretaña:
Ekblom et ai, 1988), y también h a comenzado a ser aplicada
190 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
a u n a variedad de delitos que afectan a las mujeres. Así pues,
las víctimas de la violencia doméstica en Gran Bretaña y en
otros lugares están provistas de alarmas personales que pue-
den utilizarse para pedir ayuda inmediata de la policía. Se-
gún u n a investigación reciente (Lloyd et ai, 1994), la mayoría
de las víctimas valoran la seguridad ofrecida por este tipo de
alarmas, aunque ningún estudio ha confirmado todavía su
eficacia en la disuasión de los casos de abuso.
Un ejemplo con u n desenlace menos feliz se refiere al tra-
bajo que hemos realizado sobre la promoción de las virtudes
del dispositivo "Caller-ID" como elemento disuasorio para el
acoso sexual m á s común: las llamadas telefónicas obscenas.
Caller-ID es u n dispositivo que permite, a la persona que con-
testa el teléfono, ver el número de llamada antes de descolgar
el auricular. Irónicamente, las virtudes de disuasión de este
dispositivo fueron destruidas, en parte, por el lobby de las
mujeres, quienes argumentaron, con éxito en los tribunales,
que cualquiera que realiza u n a llamada debe ser capaz de
bloquear la visualización de su número de teléfono en el dis-
positivo del Caller-ID. De lo contrario, argumentaron, la se-
guridad en el lugar en el que se refugian las mujeres se vería
comprometida. Las soluciones técnicas a este problema han
existido (p. ej., las mujeres podrían hacer llamadas salientes
desde los lugares seguros desde los que se refugian, pero a
ese número no se podrían recibir llamadas entrantes), pero
al parecer no convencieron de su eficacia a los grupos de pre-
sión de estos controles, o del valor general del Caller-ID en la
disuasión del acoso sexual. Más bien, parece que las recom-
pensas políticas al derrotar a las grandes empresas en forma
de compañías telefónicas, eran de mayor importancia para
estos autoproclamados representantes de las mujeres.
Este ejemplo sólo puede ilustrar la dificultad de repartir
por igual la prevención del delito a todos los grupos en u n a
sociedad democrática. No hay ninguna razón intrínseca, sin
embargo, de por qué la prevención situacional es especial-
mente propensa a esta dificultad. De hecho, a diferencia de la
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 191
mayoría de las políticas criminales, se presta particularmen-
te a ser adoptada, por desposeídos y por grupos minoritarios,
como u n medio eficaz de autoayuda. Los gobiernos no tienen
el monopolio de esta forma de prevención, y no hay ningún
misterio acerca de las técnicas disponibles. Por lo general,
son de bajo costo y su aplicación es rápida y sencilla. Por lo
tanto, está abierta a la utilización por cualquier persona.
3. EL RESPETO DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES
Es remarcable, desde nuestro punto de vista, que se ale-
gue que la prevención situacional debería provocar críticas
por vulneración de los derechos individuales, cuando la al-
ternativa m á s habitual es esforzarse m á s para detener a las
personas y eliminar por completo su libertad. Algunas de
las medidas de prevención situacional (como el control de
a r m a s , que nosotros apoyamos, pero no discutiremos aquí)
plantean problemas con relación a los derechos individuales.
La mayoría de ellos, no obstante, no presentan controversia,
como puede verse en veintidós estudios de casos citados
en el compendio de prácticas exitosas aportado por Clar-
ke (1992). De este modo, mediante el requerimiento a los
ciudadanos p a r a que instalaran barras de seguridad en los
coches en u n a fecha determinada, puede haber tenido como
resultado menores gastos y molestias p a r a los ciudadanos
alemanes, y se logró u n a importante reducción en el robo de
automóviles. Se h a interferido con su libertad, pero no m á s
que los derechos de licencia ordinaria, las inspecciones de
coches, y otras consecuencias de ser u n ciudadano. La colo-
cación de pantallas p a r a proteger a los empleados del robo
puede haber reducido la simpatía de las oficinas de correos
de Londres, pero seguramente no se interfiere en las liber-
tades civiles. La ampliación de los pasillos en los mercados
públicos hizo m á s fácil ir de compras, mientras que redujo
el robo de bolsas de compras. Proveer u n espacio para los
jóvenes donde poder pasear e impedir el tráfico por la calle
principal no era ni u n inconveniente para los jóvenes, que
preferían el nuevo acuerdo, ni u n a injerencia en s u s liberta-

192 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
des civiles. Exigir la identificación para cobrar u n cheque es,
en el peor de los casos, u n inconveniente momentáneo que
hace posible la mayor comodidad de poder utilizar los che-
ques. Poner a dos empleados en establecimientos de venta
al público por la noche para desalentar los robos puede re-
ducir los beneficios de los propietarios, pero tiene poco que
ver con s u s libertades civiles. La solicitud de tarifas exactas
en los a u t o b u s e s puede que moleste a algunos pasajeros,
pero no significa que sea imposible para ellos realizar el via-
je. La limpieza inmediata de los grafitis en los vagones del
metro de Nueva York puede frustrar a s u s artistas, pero no
se han perjudicado las libertades civiles de nadie. La modifi-
cación de los teléfonos públicos en Gran Bretaña para evitar
el vandalismo puede que haya quitado de la escena algunas
cabinas de teléfono pintorescas, pero el precio de la estéti-
ca no estaba en el costo de la libertad personal. De hecho,
algunas medidas situacionales son m á s estéticas que las
otras alternativas, como lo demuestra el ejemplo de la ar-
quitectura del espacio defendible que devolvió a la vivienda
pública u n a escala h u m a n a .
La mayoría de los ejemplos restantes incluidos en el
compendio de casos de Clarke son igualmente inobjetables,
a u n q u e algunos plantean cuestiones de libertad personal
que requieren u n análisis adicional. Uno de ellos es el pa-
quete de medidas utilizadas por Disney World en la estruc-
t u r a de las visitas para dar cabida a m á s personas, p a r a
reducir las molestias, y para prevenir la delincuencia y las
malas conductas. Para algunos, esto evoca imágenes des-
agradables de personas acorraladas y a r r a s t r a d a s de u n
lugar a otro en aras de u n control social autoritario. Sin
embargo, Disney World no es la vida real, ¡por eso la gente
va allí! Este control se aplica en u n período breve de tiempo,
y la gente no suele volver.
3.1. Videovigilancia
Una medida que genera controversia, especialmente en los
EE.UU., es la videovigilancia. Como cualquier otra cosa, ésta
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 193
puede ser mal utilizada. A los guardias de seguridad se les
conocía por examinar las características de las mujeres que
pasaban o, incluso, por vender los videos de vigilancia donde
se habían grabado parejas teniendo relaciones sexuales en los
coches aparcados. Sin embargo, el compendio aportado por
Clarke incluye varios ejemplos de la utilización, en gran medi-
da inocua, de las cámaras de video. Una de estas cámaras se
refiere a los pisos superiores de los autobuses en algunas ciu-
dades británicas, para ayudar al conductor en la prevención
de grafitis y de vandalismo. Se trata de u n ahorro de dinero
que sustituye u n a forma de vigilancia más intrusiva por parte
del conductor, que también es más probable que termine en
conflictos con la juventud. Por otra parte, sólo se monitoriza
u n a pequeña parte del espacio. Nuestra casa puede ser nues-
tro castillo, pero el autobús que cogemos no lo es*.
Otros usos de las cámaras de video consiste en cubrir
áreas limitadas con objetivos muy específicos, tales como la
prevención de robos en tiendas. Para este propósito, las cá-
m a r a s no son m á s censurables que los vigilantes de la tienda.
De hecho, los vigilantes de la tienda pueden ser socialmente
m á s costosos, ya que éstos pueden necesitar la detención de
personas para justificar su empleo. La prevención situacio-
nal argumenta que si las cámaras son muy obvias, hay poca
necesidad de detener a nadie. No hay ninguna expectativa
razonable de privacidad en esos espacios públicos. ¿Por qué,
entonces, alguien debería oponerse a estas cámaras? De he-
cho, u n espía pagado parece m á s fastidioso y molesto para
evitar robos que u n a cámara, y por eso creemos que las pre-
ocupaciones acerca de espionaje están fuera de lugar y que
las cámaras, en general, representan u n a mayor amenaza a
la prevención eficaz que la que se plantea a la intimidad de
N. del T.: Aquí se hace referencia al principio jurídico a man's home
is his castle (véase, p. ej., DRKSSI.KR, 2006, Understanding Criminal Law,
pp. 2 4 5 y 246).
194 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
las personas mediante el uso inapropiado de estas cámaras
en lugares públicos.
Dentro de u n baño público, por supuesto, las cámaras es-
tán legalmente limitadas debido a la expectativa razonable de
privacidad. Pero, incluso aquí, u n a cámara podría justificar-
se si las mujeres h a n sido atacadas u hostigadas en u n baño
público determinado, siempre y cuando se advierta del uso
de estas cámaras. La cámara no tiene por qué ser señalada
en los puestos donde esté situada, pero mediante el registro
de la actividad en el área exterior o la puerta se puede des-
animar a los violadores o abusadores. Si las preocupaciones
sobre la privacidad están en anular la necesidad de seguri-
dad adicional, las mujeres deberían tener la opción de utilizar
otro baño. Incluso si se rechaza el uso de vigilancia por video,
aquí o en cualquier otro lugar, esto no es sino u n a de las mu-
chas medidas de prevención disponibles. S u s controversias
no deben manchar las otras alternativas.
La prevención situacional tiene sus dilemas éticos, pero no
más que cualquier otra medida de control del delito. Tal vez el
más frecuente sea el grado en que las personas respetuosas
con la ley deben ser molestadas en aras de la prevención del
delito. No hay u n a respuesta general a este dilema, en tanto
que los costes siempre deben sopesarse con los beneficios ba-
sándose en el análisis de cada caso; los costes de la alterna-
tiva más probable también deben ser considerados. Esperar
que las personas cometan delitos, tratar de descubrirlas, y
luego negarles la libertad durante largos períodos de tiempo:
estos pasos son mucho más intrusivos contra las libertades
civiles que cualquier otra medida de prevención situacional,
al menos de las medidas que conocemos.
4. RESPONSABILIDADES EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO
La prevención del delito que dé resultado y sea beneficiosa
depende de la colaboración entre los ciudadanos y el gobier-
no. Los gobiernos deben tratar de suministrar la prevención
de la delincuencia de manera equitativa y con respeto a los
derechos individuales. A su vez, los individuos y las organiza-
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 195
ciones deben asumir algunas responsabilidades preventivas.
Estas responsabilidades deben seguir tres principios:
1) Cada persona y organización tiene u n deber cívico de
tomar precauciones rutinarias contra la delincuencia para
reducir las tentaciones de ésta.
2) Cada empresa y organización tiene el deber moral y
legal de proteger al público de la delincuencia utilizando s u s
servicios e instalaciones.
3) Cada empresa y fabricante tiene el deber cívico de re-
ducir las oportunidades para la delincuencia que s u s pro-
ductos y servicios puedan propiciar.
4.1. La doble función de las precauciones rutinarias
Todos nosotros, todos los días, de forma rutinaria toma-
mos u n a amplia gama de precauciones p a r a protegernos de
la delincuencia. Cerramos n u e s t r a s p u e r t a s , aseguramos
n u e s t r o s objetos de valor, asesoramos a n u e s t r o s niños, y
protegemos n u e s t r o s bolsos y carteras p a r a reducir el ries-
go de victimización. También tratamos de vivir en barrios
seguros, invertir en a l a r m a s de coche o a r m a s de fuego, y
evitamos lugares y p e r s o n a s peligrosas. Del mismo modo,
escuelas, fábricas y comercios, hospitales y medios de
transporte, y u n a serie de otros organismos públicos y pri-
vados, toman u n a gama similar de medidas cautelares de
forma rutinaria (véase Felson y Clarke, 1995). A menos que
estas medidas c a u s e n u n a ofensa o sean u n peligro para
n u e s t r o s vecinos (los ejemplos podrían ser alarmas de co-
ches y a r m a s de fuego), plantean algunos problemas éticos;
incluso la necesidad individual y colectiva de seguridad es
vista con desdén por algunos criminólogos. Cualesquiera
que sean s u s p u n t o s de vista, sin embargo, la necesidad
de seguridad es u n o de los impulsos h u m a n o s m á s bási-
cos. Incluso podría lograr m á s beneficios de reducción de la
delincuencia, a u n coste mucho menor, que los alcanzados
por el sistema de justicia penal.
Las precauciones rutinarias no sólo pueden ayudar a uno
mismo; por ejemplo, el recorte de setos propios también pue-
196 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
de reducir el riesgo de robo al prójimo. No sólo puede reducir
los riesgos de la delincuencia de los vecinos, sino que puede
también reducir la tentación de los jóvenes del barrio o zona
local y, por tanto, las probabilidades de que esos jóvenes se
metan en problemas. Les debemos a nuestros vecinos el no
ayudar a sus hijos a convertirse en ladrones. Las víctimas
potenciales tienen responsabilidades éticas para reducir el
riesgo de delincuencia. Esto incluye no dejar las llaves en el
coche y, tal vez, ser multado por descuido cuando eso ocurra.
No comparamos este descuido con la iniquidad de robar u n
coche. Esto último merece u n a condena mucho más grave y
un castigo. Sin embargo, al igual que las responsabilidades
de la víctima potencial con la sociedad no borran las del la-
drón potencial, tampoco es cierto a la inversa. La irrespon-
sabilidad penal de u n ladrón no permite que nadie niegue su
responsabilidad cívica.
Nos parece extraño que estas opiniones hayan llevado a
los críticos a afirmar que la prevención situacional b u s c a
culpar a las víctimas y excusar a los delincuentes. Éste es,
en realidad, u n viejo tema en Derecho: la distinción entre
responsabilidad civil y penal. En virtud de la responsabi-
lidad civil, errores honestos que se han cometido con nin-
guna mala intención tienen cierta responsabilidad, e inclu-
so pueden dar lugar a u n a demanda, pero estos errores no
son criminales. Para actuar penalmente, uno debe perjudi-
car deliberadamente a alguien o demostrar u n a negligencia
extrema y grave. Para ilustrar esta diferencia, supongamos
que alguien muy bebido es asaltado mientras se dirige a
su casa desde el bar, pasando a través de u n barrio peli-
groso. La responsabilidad penal del delincuente no está en
absoluto disminuida por el mal juicio de la víctima. Todo lo
que decimos en la prevención situacional es el énfasis en
las situaciones en las cuales los ciudadanos puedan reducir
las oportunidades del autor para llevar a cabo crímenes y
contribuir, así, a reducir los riesgos personales, así como
a tener menores índices de delincuencia en la comunidad.
Creemos que éste es un comportamiento responsable y que
es bueno para la sociedad.
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 197
Responsabilidad e irresponsabilidad se pueden considerar
como grados de u n a escala. En la tabla 1 ofrecemos u n a lista
de quince pasos que tiene que ver con el robo de u n coche,
en el orden aproximado de mayor a menor responsabilidad.
El comportamiento m á s responsable es aparcar el coche y no
quitarle el ojo de encima. El menos responsable es entrar en
un automóvil cerrado y robar. Si no se cierra es inferior a ser
responsable. Dejando las llaves en el coche con el motor en
marcha es todavía menos responsable. No ayudar a prevenir
un robo que se vea que está ocurriendo es peor. La participa-
ción en el robo de un coche consta de cinco pasos en función
de la responsabilidad (11 a 15). Podemos elaborar esta escala
aún más, y tal vez discutir sobre algunos de sus pedidos, pero
el punto es que hay muchos grados de responsabilidad y sólo
los últimos de los que figuran son criminales. Darse cuenta
de u n robo de coche y no notificarlo a la policía podría ser un
crimen, pero rara vez se cumple. En algunas jurisdicciones,
dejarse la llave en el coche está sujeto a u n a multa, pero
probablemente ésta no será ejecutada. Sin embargo, esto no
exime al ladrón de coches de su responsabilidad penal.
La clave en las precauciones rutinarias contra la delin-
cuencia es que las personas pueden tener responsabilidad
penal, sin aceptar la culpa o la responsabilidad civil. Precau-
ciones rutinarias de las víctimas potenciales no sirven para
eximir a los infractores de la responsabilidad penal. El ciu-
dadano tiene derecho a esperar que los demás no le roben
el coche, tanto si está bloqueado como si no. Es interesante
subrayar que la eliminación de las tentaciones hace más fácil
a los jueces y a los j u r a d o s culpar y castigar al delincuente. Si
las oportunidades de delinquir son muy atractivas y claras,
la sociedad tenderá a producir nuevos delincuentes y nuevoá
delitos. Al invitar a la delincuencia, la sociedad hará que sea
más difícil para el sistema la aplicación de la ley a aplicar y
castigar a los que aceptan dicha invitación. Con la prevención
situacional, las invitaciones a la delincuencia son menores y,
por tanto, es más difícil que aquellos que cometen delitos es-
capen de la responsabilidad (derivada de sus acciones).
198 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
Tabla 1
G R A D O S DE RESPONSABILIDAD
POR EL ROBO DE AUTOMÓVILES Y SU PREVENCIÓN
1. No quitar ojo al coche a p a r c a d o
2. Cerrar el coche
3. Aparcarlo en u n sitio seguro
4. Aparcarlo en u n sitio peor
5. No cerrarlo
6. Dejar las llaves d e n t r o
7. Dejar las llaves d e n t r o con el coche en m a r c h a
8. Hacer lo mismo cerca de u n grupo de jóvenes
9. Darse cuenta de que alguien podría robar u n coche pero no mirar
10. Darse c u e n t a que alguien está robando u n coche y no decir
nada
11. Vigilar m i e n t r a s u n amigo está r o b a n d o u n coche
12. Robar u n coche con las llaves dentro y el motor en m a r c h a
13. Robar u n coche con las llaves dentro
14. Robar u n coche cerrado
15. Robar u n coche cerrado d e s p u é s de h a b e r accedido a su in-
terior mediante fuerza.
4.2. Precauciones rutinarias y negocios
Hemos advertido que, al igual que los individuos, empresas
y otras organizaciones toman precauciones de forma rutinaria
para protegerse de la delincuencia. Estas precauciones tienen
los mismos beneficios públicos, también cuando son adopta-
das por ciudadanos particulares. Por ejemplo, evitar aquellas
prácticas comerciales que promuevan los hurtos puede redu-
cir la disminución de beneficios, pero también puede ser con-
siderado como u n deber público, ya que reducirá las reclama-
ciones de respuesta al sistema de justicia penal. Nos gustaría
ir más allá y afirmar que las prácticas comerciales que pro-
mueven los beneficios, pero aumentan los hurtos, son bastan-
te poco éticas. Un ejemplo sería poner dulces alrededor de las
cajas registradoras, pero fuera de la vista del dependiente. No
sólo son los costes del sistema penal para lidiar con el hurto
resultante, sino que estas prácticas incrementan la tentación
al hurto, y puede provocar, en niños y otras personas, el desa-
rrollo de habilidades y hábitos delictivos.
C U E S T I O N E S ÉTICAS EN TORNO A LA P R E V E N C I Ó N . . . 199
Aparte de estas razones para tomar precauciones rutina-
rias, las empresas tienen la obligación de evitar exponer a los
clientes al riesgo delictivo. No nos referimos aquí a la necesi-
dad de la conducta ética para las empresas, sino que los clien-
tes no deben ser engañados. Más bien, tenemos en cuenta la
necesidad de las empresas de preocuparse por la seguridad de
sus clientes (y empleados). Por ejemplo, u n centro comercial
puede poner su zona de aparcamiento junto a las ventanas de
sus oficinas y, de esta manera, proporcionar más seguridad
para los clientes y sus coches. Las líneas pueden ser pintadas
para indicar dónde deben estacionar los coches de modo que
la visibilidad entre vehículos es mayor y las posibilidades de
los delincuentes se reducen. Los bancos pueden colocar las
máquinas de cajeros automáticos (ATM) en los vestíbulos de
acceso, necesitando u n a tarjeta de acceso o dotarlos de vigi-
lancia por video para reducir los riesgos de robo. Los sistemas
de transporte pueden proporcionar la supervisión de las zonas
de espera o aumentar el personal de la estación para reducir
las posibilidades de asalto a los pasajeros. Una universidad
puede proporcionar u n servicio de escolta a los estudiantes
que regresan tarde a la zona de aparcamiento, y u n hospital
podría hacer lo mismo con su personal del turno de noche.
Tenga en cuenta que hemos seleccionado ejemplos de bajo
costo en prevención situacional del delito. Nuestro objetivo no
es llevar las empresas a la quiebra, sino, m á s bien, controlar
el estado de sus obligaciones con los individuos y el gobierno
para así reducir las oportunidades de la delincuencia.
Sólo nos parece adecuado que aquellos que buscan atraer
al público ostenten u n a responsabilidad especial para garan-
tizar la seguridad de los locales o instalaciones en los que
operan. Así, los diseñadores y gestores de u n aparcamiento
deben prestar m u c h a atención a la seguridad de los u s u a -
rios. Eso es parte de su trabajo. Si el garaje está mal diseñado
y geétionado, ignorando información ampliamente conocida,
los diseñadores y administradores de justicia pueden ser cri-
ticados y considerados responsables de los fallos de seguri-
dad. Debido a su situación profesional, y porque están tra-
200 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
tando de atraer al público, tienen u n a responsabilidad ética
para poner en acción la prevención situacional.
Los tribunales de los EE.UU. cada vez están viendo más esta
responsabilidad ética como u n a responsabilidad civil, y regu-
larmente fallan a favor de los ciudadanos que han demandado
a las empresas negligentes (Calder y Sipes, 1992). Hoteles que
no han aportado cerraduras adecuadas han sido considera-
dos en parte responsables de la violación de un cliente, y han
tenido que pagar daños y perjuicios. Lo mismo ocurre en lo
referente a los administradores de un edificio de apartamentos
que no han podido reparar las cerraduras o tomar otras accio-
nes normales para proteger a los inquilinos contra los robos.
Los pequeños supermercados se han visto obligados a pagar
daños y perjuicios sustanciales a los empleados, y los bancos
a los clientes de ATM por no protegerlos del robo.
Nuestro interés no está en el fomento de más pleitos, sino,
m á s bien, en alentar a las empresas a poner en su lugar lo
que son, frecuentemente, métodos de prevención de bajo cos-
te, porque es lo correcto. Aunque tenemos d u d a s acerca de si
se debe condenar a quienes no lo hacen o acerca de si se debe
dejar prescribir la acción civil o no perseguir esos delitos,
creemos que a veces puede ser necesario en beneficio de los
intereses m á s amplios relativos al fomento de los esfuerzos
de prevención del delito. En muchos más casos, sin embargo,
el cumplimiento se puede lograr más eficazmente de otras
formas; por ejemplo, mediante la promulgación de normas de
seguridad para diversos grupos profesionales.
4.3. Productos y servicios criminógenos
Cuando los bancos introdujeron los cajeros automáticos,
muchos de ellos lo hicieron al mismo tiempo como u n a forma de
mejorar la seguridad de sus sucursales y evitar robos. Estos ro-
bos eran cometidos, frecuentemente, por delincuentes en solita-
rio para destinar el dinero robado a sus hábitos de drogadicción.
De alguna manera, la posibilidad de que los clientes de cajeros
automáticos se hayan convertido en objetivos tentadores alter-
nativos para los ladrones parece haber escapado a la atención
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 201
de los bancos, que a menudo instalan estos nuevos cajeros au-
tomáticos sin pensar mucho en la seguridad. Del mismo modo,
en su lucha para obtener dinero de los teléfonos móviles, las
compañías telefónicas también dieron poca atención a su segu-
ridad. Como resultado, la vida de los traficantes de drogas ha
sido mucho más fácil a través de su poder para obtener "copias"
ilegales de los teléfonos móviles, cuyas emisiones son difíciles
de rastrear o interceptar (Natarajan et al, 1995).
La novedad de estas tecnologías podría proporcionar u n a
excusa para no reconocer su potencial delictivo. En algunos
otros casos, sin embargo, h a habido u n fallo en no considerar
la inducción al delito que algunas características de determi-
nados productos ofrecen. A nuestro juicio, los fabricantes de
a r m a s de fuego deben soportar u n a pesada carga de respon-
sabilidad por los miles de asesinatos y los tiroteos que cada
año ocurren, atribuibles a s u s productos. No vemos ninguna
diferencia fundamental entre su culpabilidad moral y la de
la industria del tabaco, que han cosechado mucho oprobio
social por sembrar la muerte en la sociedad.
¿Los fabricantes de automóviles deberían aceptar la res-
ponsabilidad de la epidemia de robos de automóviles que
h a azotado los países del oeste y ahora está barriendo en el
este? Uno de nosotros (Clarke) cree que los fabricantes de
automóviles deben ser culpados por negarse a aceptar la res-
ponsabilidad por estos robos, en gran parte atribuible a la
facilidad con que los coches cerrados pueden ser forzados
(Which?, 1988:118). Él es muy crítico con la resistencia de los
fabricantes para establecer normas de seguridad e introducir
mejoras. El otro autor (Felson) cree en la evitación de la atri-
bución de la culpa, y es m á s optimista sobre la cooperación
con los fabricantes para elaborar vehículos a prueba de robo
y mejorar la seguridad como u n punto a favor en la venta.
Está preocupado sobre el uso de la prevención situacional
del delito, principalmente como u n palo con el que golpear
a los negocios. Ambos autores de este documento están de
acuerdo en la centralidad de la empresa para la prevención
del delito (véase Felson y Clarke, 1997).

202 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
Se h a dicho que los fabricantes de vehículos tienen u n in-
terés económico en el robo de automóviles, ya que se genera
la necesidad de sustituir los vehículos robados o s u s partes.
Dudamos que esto explique la actitud de los fabricantes; más
bien, parece que ellos comparten u n a creencia común de que
la prevención del delito no es su negocio, pero sí que se trata
de u n problema de la sociedad, ya que ésta debe hacer m á s
para promover actitudes respetuosas de la ley entre los ciu-
dadanos, o de la policía, que debe hacer m á s para hacer cum-
plir la ley. Como hemos dicho anteriormente, estas actitudes
deben cambiar si queremos lograr menores tasas de delin-
cuencia en la sociedad. No podemos esperar lograr cambios
radicales en la moral de la gente, y no podemos permitirnos
sostener aumentos más grandes en el tamaño del sistema de
justicia penal. Todos nosotros debemos, en cambio, ya sea
en nuestros roles privados, profesionales o públicos, aceptar
conjuntamente la responsabilidad para reducir las oportu-
nidades para la delincuencia y de manera activa y enérgica-
mente alcanzar ese objetivo.
5. CONCLUSIONES
Empezamos con el argumento de que, en u n a democracia
liberal, u n a ética política de prevención del delito debe propor-
cionar u n a protección igual para todos, se deben respetar los
derechos individuales y compartir la carga de la prevención
con todos los sectores de la sociedad. Hemos demostrado, en
el cuerpo de este capítulo, que la prevención situacional del
delito reúne estos requisitos. Además, a pesar de que podemos
ser acusados de relativismo moral, también hemos sostenido
que la prevención situacional del delito es éticamente superior
a otras formas de control de la delincuencia. En nuestra opi-
nión, es éticamente más defendible organizar la sociedad para
que las personas no sean fácilmente tentadas a la delincuen-
cia, que permitir que estas tentaciones abunden y luego casti-
gar a las que caen. Este castigo, a menudo desproporcionado
con el daño causado por el delito, puede ser muy invasivo y ser
impuesto con desigualdad. Las minorías y los pobres son los
CUESTIONES ÉTICAS EN TORNO A LA PREVENCIÓN... 203
perjudicados por el sistema de justicia penal así como por las
demás instituciones de la sociedad.
Además, creemos que, para ser juzgadas como éticas, las
políticas de prevención también deben ser eficaces (no dare-
mos m á s vueltas a este argumento; sin embargo, exigimos
que todas las políticas eficaces sean éticas). No es ético in-
tervenir sistemáticamente en las vidas de la gente en nombre
de la prevención, a menos que pueda demostrarse que esto
realmente reduce la delincuencia. La prevención situacional
supera esta prueba, pero las formas actuales de prevención
"social" no. Se carece de pruebas contundentes de que la ac-
ción "social" para aconsejar a los delincuentes en riesgo, para
reforzar los controles de barrio informal, para enseñar habi-
lidades de crianza de los hijos y enseñar a los niños a decir
"no", tenga beneficios en lo que se refiere a la prevención del
delito. Y a u n q u e no nos opondríamos a que la oferta de u n a
educación infantil se fortalezca, y a que existan m á s oportu-
nidades de ocio y de formación para el empleo en las comu-
nidades pobres y desfavorecidas, estas medidas no pueden
justificarse en la actualidad en términos de u n a reducción
tangible de la delincuencia. Su justificación ética tiene que
basarse en motivos muy diferentes.
Tampoco estamos de acuerdo con el presupuesto implí-
cito de tales políticas, de que ciertos grupos de la sociedad
son responsables de la mayoría de los delitos. Como hemos
explicado desde el principio, nuestra posición teórica es que
las debilidades h u m a n a s se han generalizado y todo el mun-
do puede caer preso de la tentación de cometer u n delito en
alguna ocasión. Vemos poca diferencia real entre las decisio-
nes tomadas por u n hombre de negocios para engañar a sus
empleadores o clientes, y las de u n adolescente a consumir
drogas o robar en u n a tienda. En ambos casos, las personas
interesadas están tomando ventaja personal de los incentivos
penales y oportunidades ofrecidas por los entornos que habi-
tan de forma rutinaria.
Por otra parte, incluso los que regularmente cometen deli-
tos se muestran conformistas en la inmensa mayoría de sus
acciones, de lo contrario, serían rechazados rápidamente por
204 MARCUS FELSON - RONALD V. CLARKE
todo el mundo a su alrededor; todo el mundo obedece a la
ley la mayor parte del tiempo. Por lo tanto, no sólo vemos la
dicotomía entre delincuentes y otros como falsa (cfr. Fattah,
1993), sino, también, como éticamente errónea. Proporciona
un instrumento para buscar chivos expiatorios en individuos
y grupos particulares, y así, en nombre de la prevención, se
justifican las intervenciones altamente punitivas o intrusivas.
Esa lección se debió haber aprendido en la era de la rehabili-
tación de los delincuentes, cuando a menudo eran encerrados
"por su propio bien" mucho más tiempo de lo que habría sido
necesario. La dicotomía también ayuda a desviar la atención
de la conducta inmoral e ilegal del resto de la sociedad.
En cuanto a la moral de nuestra propia visión de la delin-
cuencia, estamos de acuerdo con Séve* al rechazar las crí-
ticas de que esto es cínico y pesimista. Todos podemos ser
capaces de cometer u n delito, pero, debido a que los procesos
de socialización en la sociedad son tan eficientes y los contro-
les sociales informales tan fuertes, rechazamos la mayoría de
los incentivos y las oportunidades que se nos presentan. Es
también u n asunto de la sociedad el evaluar estos incentivos
y oportunidades criminales y, en consonancia con los princi-
pios de u n a democracia liberal, de forma sistemática reducir-
las. Esto ayudará a la gente a tomar decisiones que no perju-
diquen a la sociedad o, en última instancia, a sí mismos.
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nuscrito en inglés por David Lorenzo y revisado por José R. Agustina.
WHICH? (1988), "Your Car at Risk", March, pp. 116-21.
En la presente traducción, se han omitido las notas a pie de página
del texto original.
208 AMITAI ETZIONI LOS LIMITES A LA PRIVACIDAD 209

entre privacidad y bien común. El autor propone algunos cri- reparar en el valor del derecho a la privacidad**, para ver
terios para ver cuándo y cómo la privacidad debe limitarse en que sin privacidad ninguna sociedad puede mantenerse li-
favor de otros bienes para proteger el bien común. bre. Cualquier persona, a menos que no pueda acceder a las
formas y medios de comunicación modernos, ha podido ad-
1. INTRODUCCIÓN vertir, clara y repetidamente, que la privacidad no es tanto
"mordisqueada" como "desnudada" por cualquiera de las for-
Acompañado por su esposa y su hijo de 9 años, J o h n Be-
m a s de las nuevas tecnologías. Casi cada semana aparecen
cerra se trasladó a Farmington (New York), en diciembre de
alarmantes titulares avisando a los americanos de que sus
1995, para empezar u n a nueva vida. Becerra había sido de-
conversaciones por teléfono móvil no son seguras, de que s u s
clarado culpable de abuso sexual, había cumplido su conde-
jefes leen sus e-mails, de que las empresas de fondos de in-
na, y empezó discretamente su período de libertad condicio-
versión venden s u s datos financieros a vendedores, de que
nal. Sin embargo, en la primavera de 1997, la familia Becerra
s u s expedientes médicos son u n libro abierto. Los sondeos de
se encontró en el punto de mira de u n a campaña del vecin-
opinión pública muestran que los americanos están, lógica-
dario para echarles fuera de la ciudad. Los manifestantes se
mente, inquietos. Y el Congreso y los legisladores de los Es-
concentraron en la entrada de la casa de la familia, lanzaron
tados alegan que u n a nueva legislación para proteger la pri-
u n ladrillo contra el cristal de su coche, u n disparo atravesó
vacidad es inminente. Y, como indican los numerosos clichés
u n a ventana de su casa, y el Sr. y la Sra. Becerra recibieron
sobre el ciberespacio, las nuevas tecnologías han invadido la
llamadas anónimas en sus lugares de trabajo. Todo esto su-
privacidad tan fácilmente que queda justificado que nos pre-
cedió cuando los miembros de la comunidad descubrieron el
guntemos qué queda de ella, y cómo debe ser salvaguardada
pasado de los Becerra.
en la nueva era cibernética.
En u n a tarde de finales de julio de 1994, Megan Kanka,
Éste es u n libro dedicado, en gran parte, a la otra cara
u n a niña de unos 7 años, no regresó a casa. Un vecino le ha-
de la privacidad. Trata sobre nuestra inversión en el bien
bía ofrecido enseñarle su nuevo cachorro. Una vez dentro de
común, sobre nuestro profundo sentido de las virtudes socia-
su casa, el hombre agredió sexualmente a Megan, la estran-
les; y, en concreto, trata de nuestra preocupación por la se-
guló con u n cinturón, y envolvió su cabeza en u n a bolsa de
guridad y salud públicas. Aunque valoramos la privacidad en
plástico. Finalmente, su cuerpo fue hallado enterrado en u n
u n a sociedad libre, también valoramos otros bienes. Vamos
parque cercano, con la boca ensangrentada y sus bermudas
a abordar, pues, las cuestiones morales, legales y sociales
rasgadas. La investigación llevó al arresto de Jesse Timmen- que surgen cuando el servicio y la promoción del bien común
dequas, u n hombre que había cumplido seis años de prisión implican la violación de la privacidad.
por dos delitos sexuales, y que vivía junto con otros dos pede-
Cuando exponía el tema de este libro a amigos, estudiantes
rastas. Absolutamente nadie en el vecindario sabía nada de
u otros públicos, todos se quedaban inicialmente desconcer-
su pasado. Especialmente los Kanka.
tados. La privacidad - s e ñ a l a b a n - está "amenazada", si es que
Nadie necesita leer un libro -y menos u n tratado filosófico
no está ya "tomada". Dada la importancia de la privacidad
o u n exhaustivo análisis de políticas institucionales*- para

* Traducimos "policy", c u a n d o aparece sin u n adjetivo o complemen- Traducimos "right to be let alone" (literalmente, "derecho a ser
to, como "políticas institucionales". dejado solo") como "derecho a la privacidad".
210 AMITAI ETZIONI
para personas libres -insistían-, uno debería buscar nuevas
maneras de asegurarla, y no de ponerla en entredicho.
Para abrir u n diálogo nuevo acerca de la privacidad, he
preguntado a ésos y a otros públicos si a ellos les gustaría
saber si u n a persona a la que se confía el cuidado de s u s hi-
jos ha sido declarada culpable de pederastía. Y les digo que,
cuando se hace tal investigación, se halla que miles de per-
sonas tienen antecedentes penales de pedofilia. Y pregunto
aún más: ¿querrían ellos saber si el personal de la residen-
cia de ancianos en que viven sus madres tiene antecedentes
penales de abusos a ancianos? Y señalo que el 14% de esos
empleados tienen antecedentes penales, algunos de los cua-
les incluyen ataques violentos a ancianos. ¿Y deberían las
autoridades públicas tener derecho a examinar si los con-
ductores de transporte escolar, pilotos o agentes de policía
consumen sustancias ilegales? ¿Debería el FBI tener el poder
de abrir los mensajes cifrados utilizados por unos terroristas
antes de que los usasen para planificar el próximo atentado
en Oklahoma City? Plantear estas cuestiones hace surgir las
preguntas de si y cuándo queda justificado implementar me-
didas para reducir la privacidad en aras del bien común.
Podemos, por u n momento, tener la tentación de u s a r u n
doble rasero con el fin de consagrar nuestra propia priva-
cidad, mientras negamos al tiempo la de los demás, quizá
sobre la base de que "nosotros" somos inocentes y "ellos" sos-
pechosos. Pero tal posición es demasiado cínica como para
ser acogida con seriedad. El principio de que todos estamos
sujetos a la misma ley es u n principio nuclear para u n go-
bierno democrático. Tampoco podemos, éticamente, exigir a
otros aquello de lo que nosotros estamos exentos. En la teoría
y en la práctica, no podemos evitar la tensión entre nuestro
profundo deseo de privacidad y nuestro hondo interés por la
seguridad y la salud públicas.
En mi opinión, u n a sociedad buena no privilegia automá-
ticamente u n valor fundamental sobre otro, es decir, otor-
gándole el estatuto especial de u n bien absoluto. Aunque u n
valor privilegiado puede no ser tratado con el respeto otorga-
LOS LÍMITES A LA PRIVACIDAD 211
do a u n valor absoluto, se a s u m e que no podría por ello dejar
de ser tenido en cuenta en favor de otros valores, y que, en
ese caso, el peso de la p r u e b a recaería sobre aquellos que
hablasen en favor de otros intereses. Cuando u n valor es no-
tablemente privilegiado sobre otros, cualquier otra demanda
puede considerarse al principio con recelo, y debe superar
algunos obstáculos (los abogados hablan de "estricto escruti-
nio") para que sea tenida en cuenta.
La privacidad es tratada en n u e s t r a sociedad (más que
en cualquier otra) como u n valor altamente privilegiado. Las
cuestiones que este libro trata de resolver son: ¿Bajo qué con-
diciones morales, legales y sociales debería este derecho ser
limitado? ¿Cuáles son los perjuicios específicos y significati-
vos que nos afectan cuando no transigimos con lo que pueda
comprometer la privacidad?
2. LA DEFINICIÓN DE "BIEN COMÚN"
Al referirme al "bien común" (o a la "sociedad buena"), el
lector quizá tema que voy a perderme en vagas digresiones o
"sermones". Todos consideramos algunos temas o asuntos
como preocupaciones o intereses compartidos por u n a socie-
dad en general, independientemente de la terminología que
utilicemos para hablar de ellos (como, p. ej., la defensa frente
a u n ataque nuclear). Y, prácticamente, todos los americanos
convienen en que la protección del medio ambiente es u n
bien común, a u n q u e podamos discrepar acerca del alcance y
los detalles de ese acuerdo.
Los bienes comunes en los que este libro se centra, segu-
ridad pública y salud pública, no son dos bienes más entre
otros, sino los pilares de lo que se considera bienes comunes
incuestionables. Efectivamente, cuando los tribunales y 1 el
lenguaje ordinario hablan de "el interés público", se refieren a
menudo a temas relacionados con u n a de esas dos categorías
referenciales. Sin cuestionar el valor básico de la privacidad,
este libro muestra que en algunos asuntos relevantes rela-
cionados con la seguridad y la salud públicas, se descuida el
bien común por u n excesivo respeto a la privacidad.
212 AMITAI ETZIONI
Por otra parte, voy a intentar demostrar en las siguientes
páginas que lo que se necesita no son algunas concesiones
limitadas o concesiones ad hoc al bien común, ampliadas si,
y cuando hay casos en que la privacidad debe ser limitada.
Lo que se necesita es u n cambio radical en la cultura cívica,
en la política y en las doctrinas jurídicas. Hay que tratar la
privacidad como u n derecho individual que debe equilibrarse
con los intereses del bien común, o como un bien entre otros,
sin privilegiar a priorí ninguno de ellos.
Los debates en torno a la privacidad (y otros derechos) sue-
len centrarse en u n a concreta nueva tecnología y en u n a con-
creta medida social que violan la privacidad y que, por tanto
-se concluye-, deben ser rechazadas. Por ejemplo, cuando
los grupos en defensa de las libertades civiles supieron hace
poco que los padres podían ver a s u s hijos jugar en la guarde-
ría a través del ordenador de su lugar de trabajo, esos grupos
objetaron que la instalación de cámaras en las guarderías
violaba la privacidad del personal empleado. Sin embargo, en
mi opinión, esa demanda es tan sólo el comienzo de u n diálo-
go necesario sobre el tema. El paso siguiente es preguntarse
si los beneficios para los niños, los padres y la comunidad
justifican cualquier pérdida de privacidad. (Noten que el per-
sonal estaba informado de la presencia de cámaras.) Incluso
la Primera Enmienda, a menudo considerada el derecho m á s
absoluto de todos, no prevalece sobre otras consideraciones:
gritar "¡Fuego!" en u n teatro lleno no forma parte de la li-
bertad de expresión reconocida por la Constitución, a menos
que, por supuesto, haya en realidad fuego, como recuerda la
Unión Americana de Libertades Civiles (ACLU). La privacidad
debería ser tratada con similar respeto, pero no de manera
absoluta. Debemos recordar que tanto la ética como las polí-
ticas públicas no implican habitualmente u n a elección entre
el bien y el mal, entre lo correcto y lo equivocado, sino más
bien el sobrecogedor desafío de trazar vías de acción cuando
hay dos derechos o bienes en conflicto. Este libro quiere con-
tribuir a esta empresa aclarando y ordenando las demandas
en conflicto del derecho a la privacidad y de la necesidad de
seguridad y de salud públicas.
LOS LÍMITES A LA PRIVACIDAD 213
3 . UNA CARA Y LA OTRA: LA NECESIDAD DE EQUILIBRIO
Mi análisis se basa en u n a corriente de filosofía social: el
pensamiento comunitarista. El comunitarismo sostiene que
u n a sociedad buena busca establecer u n cuidado equilibrio
entre los derechos individuales y las responsabilidades socia-
les, entre libertad y bien común, tesis sobre la que he escrito
detalladamente en otros lugares. Este libro aplica esta teoría
a la relación, a menudo tensa y confusa, entre el derecho a la
privacidad y los intereses sociales.
Si tomamos como punto de partida el principio general
de que u n a buena sociedad establece u n cuidado equilibrio
entre los derechos individuales y el bien común, el siguiente
paso es aplicar este principio a las sociedades actuales. Po-
demos, entonces, preguntarnos si u n a sociedad en concreto,
en u n momento determinado, se inclina m á s hacia u n a direc-
ción u otra. En u n a sociedad que hace cumplir los deberes
sociales, pero que desatiende los derechos individuales (como
la sociedad japonesa en relación con los derechos de la mu-
jer, las minorías y los discapacitados), promover y fomentar
la otra cara (la de los derechos individuales) para alcanzar el
equilibrio implicaría el aumento de la autonomía. En efec-
to, incluso en Occidente, cuando J o h n Locke, Adam Smith
y J o h n Stuart Mili escribieron s u s influyentes obras, y du-
rante aproximadamente los ciento noventa primeros años de
la república americana, la lucha por expandir la esfera de la
libertad individual estaba plenamente justificada, y había po-
cas razones para preocuparse de si las responsabilidades so-
ciales podían quedar abandonadas. Sin embargo, como h a n
señalado repetidamente los comunitaristas, la relación entre
derechos y responsabilidades cambió drásticamente en la so-
ciedad americana entre 1960 y 1990, con u n renovado énfasis
en la autonomía personal y el individualismo que anularon
otros factores o temas de tipo social. Como resultado de eso,
creció en los años noventa la conciencia de la necesidad de
refrenar los excesos del individualismo. Muestro en este libro
que este necesario cambio social -este equilibrio de derechos
con u n nuevo énfasis en las responsabilidades- tiene que lle-
varse a u n a las cuestiones relacionadas con la privacidad.
214 AMITAI ETZIONI
Dos r a z o n e s d e s t a c a n en la fuerte r e n u e n c i a a t r a t a r este
t e m a . Primero, e s t á a m p l i a m e n t e a c e p t a d a en la sociedad a m e -
ricana la creencia de q u e la privacidad, lejos de e s t a r excesi-
v a m e n t e protegida, e s t á a m e n a z a d a , en peligro. La ACLU, por
ejemplo, reivindica q u e "el derecho de los a m e r i c a n o s a la pri-
vacidad e s t á e n peligro". Revistas p o p u l a r e s h a n publicado e n
s u s p o r t a d a s historias a c e r c a de la "muerte" de la privacidad.
Académicos como Brian Serr h a n argüido, m á s refinadamente,
pero con el m i s m o efecto, q u e "los medios de la Corte S u p r e m a
p a r a promover los intereses de la aplicación de la ley h a n des-
equilibrado la b a l a n z a de m a n e r a i n n e c e s a r i a c a d a vez m á s en
c o n t r a de la libertad individual, reduciendo significativamente
la esfera de la privacidad personal", y q u e "las técnicas de in-
vestigación del gobierno a m e n a z a n con invadir m á s y m á s la
privacidad en la vida ordinaria". David Brin lo indicó de m a n e r a
suave y m o d e r a d a en u n libro titulado The Transparent Society
(La sociedad transparente): "La privacidad e s t á sitiada".
Scott E. S u n d b y d e s c r i b e la p r e o c u p a c i ó n d e s u s colegas
por la " p é r d i d a de la privacidad":
"Las recientes decisiones del Tribunal S u p r e m o sobre la
C u a r t a E n m i e n d a h a n suscitado d u r a s críticas por parte
de la Academia. Un artículo t r a s otro ponen de manifiesto
las trasgresiones que h a cometido el Tribunal Supremo...
cómo el Tribunal h a llegado a asfixiar la privacidad del
individuo mediante la aplicación de u n criterio omnicom-
prensivo de razonabilidad. Si a l g u n a vez se h a n alzado las
voces al u n í s o n o alertando acerca de la p u e s t a en peligro
de u n derecho fundamental básico h a sido en esta ocasión,
en la que se h a formado u n coro unido de lamentaciones
desde las Revistas de Derecho".
R e a l m e n t e , c o m o R i c h a r d Spinello e s c r i b e en "El final de la
privacidad", "el título d e e s t e a r t í c u l o p u e d e s o n a r s i n i e s t r o ,
p e r o q u i e r e t r a n s m i t i r la d u r a r e a l i d a d de q u e n u e s t r a priva-
cidad p e r s o n a l p u e d e a c e r c a r s e l e n t a m e n t e a s u fin".
E s t o s j u i c i o s de c r e a d o r e s de opinión y d e a c a d é m i c o s h a n
dejado h u e l l a e n el público a m e r i c a n o , del q u e u n a g r a n m a -
yoría se e n c u e n t r a a l a r m a d a por l a s a m e n a z a s a la privaci-
d a d . U n a e n c u e s t a h e c h a por H a r r i s / E q u i f a x en 1996 a m á s
de mil a m e r i c a n o s detectó q u e casi el 8 0 % de ellos e s t a b a n
LOS LÍMITES A LA PRIVACIDAD 215
" u n poco" o " m u y " p r e o c u p a d o s por las a m e n a z a s a la priva-
cidad p e r s o n a l , , el p o r c e n t a j e m á s alto n u n c a r e g i s t r a d o p o r
la a g e n c i a d e e n c u e s t a s s o b r e e s t o s t e m a s . U n a e n c u e s t a h e -
c h a p o r H a r r i s - W e s t i n e n 1997 m o s t r ó q u e a u n u n m á s alto
n ú m e r o d e a m e r i c a n o s e s t a b a n p r e o c u p a d o s p o r el e s t a d o d e
la p r i v a c i d a d e n A m é r i c a . El 9 2 % de los e n c u e s t a d o s e s t a b a n
" p r e o c u p a d o s " p o r "las a m e n a z a s a s u p r i v a c i d a d p e r s o n a l " ;
el 6 4 % e s t a b a n "muy p r e o c u p a d o s " .
R e s u m i e n d o c o n v i n c e n t e m e n t e la posición a l a r m i s t a so-
b r e la p é r d i d a d e la privacidad, S u n d b y escribe:
"Para m a n t e n e r la privacidad, u n o no debe expedir nin-
g ú n c h e q u e ni h a c e r n i n g u n a llamada telefónica. Sería im-
p r u d e n t e e n t a b l a r u n a conversación con otra persona, o
pasear, incluso en la propiedad privada, por el exterior de
la casa. Si u n o quiere h a c e r u n a barbacoa o leer en el patio
de su casa, que lo haga sólo rodeado de u n a valla m á s alta
que u n a u t o b ú s de dos pisos y sentado bajo u n toldo opa-
co. El h o m b r e s e n s a t o podría también considerar la opción
de comprar, si e s t á n disponibles, sistemas de vigilancia
a n t i a é r e o s (asegurándose de revisar el último catálogo de
Sharper Image). Al volver a entrar, debe a s e g u r a r s e de ba-
j a r totalmente las p e r s i a n a s de modo que no q u e d e rendi-
j a a l g u n a , y debe h a b l a r en u n tono bajo. Al tirar c a r t a s
u otros papeles personales, debe hacerlo sólo t r i t u r a n d o
completamente esos d o c u m e n t o s (de nuevo: p u e d e revisar
el catálogo de Sharper Image); lo idóneo sería que u n o mis-
mo llevase en p e r s o n a la b a s u r a a la planta de eliminación
de r e s i d u o s y que la enterrase a cierta profundidad. Por
último, al c o m p r a r cualquier artículo, debería inspeccio-
narlo c u i d a d o s a m e n t e por si contiene dispositivos electró-
nicos de rastreo o seguimiento".
Los a b a n d e r a d o s de la d e f e n s a de la p r i v a c i d a d se o p o n e n
t a m b i é n a la i d e a d e a d a p t a r l a s c o n c e p c i o n e s d e la priva-
c i d a d a l a s c o n d i c i o n e s sociales a c t u a l e s - a u n c o n s t a t a n d o
e v i d e n c i a s de déficits significativos en la s e g u r i d a d y s a l u d
p ú b l i c a s - , a c a u s a de la creencia, a m p l i a m e n t e a c e p t a d a , de
q u e la i n s i s t e n c i a e n m a n t e n e r la privacidad n o p u e d e t e n e r
c o n s e c u e n c i a s n e g a t i v a s . Los t r i b u n a l e s - a d u c e n - , lejos de
d e s c u i d a r el i n t e r é s público, se h a n e s m e r a d o e n a t e n d e r l o
216 AMITAI ETZIONI
cuidadosamente en sus deliberaciones. Lo mismo dicen de
los gestores públicos, de las administraciones y legisladores
federales y estatales, y de los órganos legislativos y regulado-
res. Usando los términos en que nos hemos expresado, los
defensores de la privacidad dirían que la fuerte defensa de
ésta no ha desequilibrado la balanza social, y que, entonces,
no hay necesidad de corregirla.
4. EL IMPACTO DE UNA DEFENSA FUERTE DE LA PRIVACIDAD
En los estudios que siguen a continuación de políticas
públicas y de temas relacionados con la cultura cívica y las
doctrinas jurídicas, mi primer objetivo es demostrar que los
abanderados radicales de la defensa de la privacidad no están
involucrados en meros excesos retóricos, sino en excesos con
efectos significativos y perjudiciales. Voy a mostrar, en con-
creto, que: 1) han logrado con éxito posponer durante años
acciones públicas necesarias parándolas en los tribunales,
incluso aunque no tuvieran efectos últimos desproporciona-
dos o desequilibrantes; 2) han bloqueado por completo la in-
troducción de otras políticas públicas necesarias que impli-
can algunos nuevos límites a la privacidad; 3) han congelado
la consideración de otras políticas públicas que promoverían
el bien común, evitando que se examinen seriamente porque
las autoridades públicas temen los litigios con la ACLU o con
otras agrupaciones, y haciendo que esa consideración sea
costosa y peligrosa políticamente (en el tribunal de la opinión
pública, en las campañas, en varias legislaturas y en la Casa
Blanca), y 4) han anulado o llevado a vías muertas la intro-
ducción de nuevos mecanismos que podrían favorecer tanto
la privacidad como la salud pública. Como vamos a ver, las
ideas individualistas comunes, las políticas institucionales y
las doctrinas jurídicas han tenido, a menudo, esos efectos
simultáneamente, y cada efecto ha reforzado los demás.
Defiendo dichas tesis analizando detalladamente cinco
políticas públicas: las cuestiones surgidas a raíz de la vio-
lación de la privacidad de las madres tras la prueba del VIH
realizada a sus hijos recién nacidos (Cap. 1); las ventajas e
LOS LÍMITES A LA PRIVACIDAD 217
inconvenientes de las inconvenientes de las Megan's Laws,
que pretenden proteger a los niños de nuevos abusos de pe-
derastas informando a la comunidad de su presencia (Cap.
2); las opiniones discrepantes sobre si el gobierno debería
poder examinar comunicaciones cifradas privadas, a modo
de escuchas telefónicas aplicadas a Internet (Cap. 3); los pe-
ligros y oportunidades planteados por el desarrollo de pode-
rosos sistemas de identificación biométrica, que en realidad
constituyen documentos nacionales de identidad (Cap. 4); y
las nuevas medidas necesarias para proteger la privacidad
de los expedientes médicos, medidas que van m á s allá de las
basadas en la tesis liberal {libertarían doctrine) de confiar en
el consentimiento de los pacientes para cada uso específico
de la información sobre ellos (Cap. 5).
Otras medidas en políticas públicas no tratadas aquí refle-
jan la misma tensión entre privacidad y bien común: pruebas
de drogas a personas con responsabilidad directa sobre las
vidas de otros individuos (policía, pilotos, controladores aé-
reos, conductores de transporte escolar y de tren); la imple-
mentación de medidas antiterroristas; la instalación de cá-
maras de vigilancia disuasorias de actos delictivos; registros
de taquillas de escuelas públicas para hallar armas de fuego
o drogas; registros (para hallar a r m a s de fuego) en vivien-
das y alojamientos públicos; el establecimiento de puestos
de control de alcoholemia y de control antidroga, y pruebas y
controles de seguimiento de VIH promovidos por el gobierno
pero voluntarios.
La tensión entre los derechos relacionados con la priva-
cidad y el bien común aparece también en los trece Estados
que no han instalado puestos de control de alcoholemia. (En
efecto, la Corte Suprema de Michigan los h a declarado an-
ticonstitucionales.) De igual manera, los puestos de control
antidroga, que h a n demostrado ser, inesperadamente, muy
efectivos para acabar con lugares de venta, eliminando tiro-
teos, reduciendo los delitos violentos, han sido cuestionados
en los tribunales. Eso ha llevado, en algunas ocasiones, a
retirar temporalmente esos puestos de control; en otras, han
sido definitivamente retirados. En algunos lugares, dichos
 218 AMITAI ETZIONI
puestos no han sido n u n c a instalados porque las autorida-
des públicas temen ser demandadas.
El tema del VIH destaca entre los casos en que privilegiar
la privacidad, por parte de las políticas públicas, las leyes,
las regulaciones y los tribunales, h a tenido un considerable
impacto. Los defensores de la privacidad y sus aliados han
impedido que el VIH sea tratado como cualquier otra enfer-
medad contagiosa (una tendencia a la que los expertos se
refieren como "la excepcionalidad del VIH"). La notificación e
información sobre pruebas y controles de VIH, apoyada (aun-
que no obligada) por el gobierno, está aún bloqueada, a u n q u e
algunos importantes líderes homosexuales que se opusieron
en el pasado a tales medidas actualmente las apoyan. En
resumen, uno no puede razonablemente sostener que privile-
giar la privacidad no ha tenido efectos negativos.
La pregunta que hay que plantear es: ¿Cómo puede pro-
moverse y protegerse mejor el bien común sin socavar inne-
cesariamente la privacidad? ¿Cuáles son, concretamente, los
perjuicios que conlleva privilegiar la privacidad, y qué reme-
dios concretos en política pública pueden implementarse para
reducir la disminución de la privacidad que esos perjuicios
podrían provocar? Y, finalmente, ¿cómo deberíamos abordar
los aspectos morales, legales y sociales de esos remedios?
5. LA PARADOJA DE LA PRIVACIDAD
Aunque en varias políticas que voy a examinar en deta-
lle, y también en esas que tan sólo he citado, encuentro que
la privacidad es habitualmente privilegiada sobre el bien co-
mún, el examen de u n a de las áreas de política pública, como
la de los expedientes médicos, muestra que la privacidad está
mucho más en peligro de lo que parece, y a menudo no a
causa de u n bien común significativo (o a causa de u n bien
significativo al que podría servir de manera menos lesiva para
ella). Sin embargo, encuentro que esta amenaza a la privaci-
dad no proviene del Estado, el enemigo tradicionalmente m á s
temido por los defensores de la privacidad, sino, m á s bien,
de la búsqueda del beneficio por parte de empresas privadas,
Los LÍMITES A LA PRIVACIDAD 219
comerciantes de privacidad. Efectivamente, encuentro que
estas compañías, ahora con regularidad, acumulan informes
detallados sobre muchos aspectos de las vidas personales de
millones de individuos, datos de tal tipo que, h a s t a hace es-
casamente unos pocos años, sólo podían ser recogidos por
instituciones como la Stasi de la Alemania del Este u otras
agencias estatales importantes, con grandes cantidades de
personal y presupuesto.
Además, encuentro u n patrón común: aunque nuestra
cultura cívica, nuestras políticas públicas y nuestras doctri-
n a s jurídicas protegen con diligencia la privacidad cuando
ésta es violada por el Estado, cuando es amenazada por el
sector privado, éstas ofrecen u n a defensa sorprendentemente
débil. Consumidores, empleados, incluso pacientes y niños,
tienen muy poca protección ante vendedores, compañías ase-
guradoras, banqueros y el control de las empresas. Si la pri-
vacidad debe ser protegida de intrusiones comerciales o em-
presariales, debe desarrollarse u n nuevo enfoque del tema.
Como intento mostrar en estas páginas, este enfoque debería
basarse, en parte, en los nuevos mecanismos tecnológicos y
sociales, y, en parte, en u n a visión más favorable y positiva
del Estado, que toma u n papel activo en la protección de la
privacidad. El totalitarismo h a preocupado profundamente a
la gente en el siglo XX; s u s peligros difícilmente pueden ser
ignorados en el siglo XXI. Pero habrá que poner renovada
atención a los efectos negativos de las nuevas riendas sin
control de las fuerzas del mercado. Como voy a mostrar en
estas páginas, los defensores de la privacidad no harán pro-
gresos en esta área h a s t a que escapen a la paradoja de la
privacidad: aunque el m á s temido es el Gran Hermano, ellos
necesitan apoyarse en él para proteger mejor la privacidad
ante el Gran Dinero.
6.' CRITERIOS PARA LA ACCIÓN CORRECTIVA
El desafío de articular cuidadosamente u n equilibrio entre
el bien común y los derechos individuales, entre la salud y la
seguridad públicas y la privacidad, es particularmente agudo
 220 AMITAI ETZIONI
e interesante si el equilibrio buscado debe alcanzarse no me-
ramente en el contexto de alguna teoría o modelo abstracto,
sino en el contexto de u n a s condiciones históricas y sociales
concretas de u n a sociedad real. La pregunta que planteo en
casi cada conferencia que dicto sobre el tema es: ¿Cómo se
debe determinar si la relación existente entre privacidad y
bien común (o entre la privacidad como u n bien y otros bie-
nes comunes) es inconsistente o contradictoria, y si lo es, qué
debería hacerse para corregir el desequilibrio?
En las siguientes páginas sugiero cuatro criterios que pue-
den ayudar a determinar si existe u n desequilibrio, hacia qué
dirección se inclina la sociedad, el ámbito o alcance de la ac-
ción correctiva requerida, y las cualidades específicas de los
correctivos que se usan. Todos ellos se aplican a cada u n a
de las cinco políticas públicas que aquí se examinan. Inclu-
so aquellos que no comparten el enfoque sobre la privacidad
propuesto en este libro, pueden encontrar estos criterios in-
teresantes o útiles para el estudio de otros temas de política
pública, doctrina jurídica y cultura cívica. (Las presentacio-
nes previas y las aplicaciones de dichos criterios han sido
acogidas favorablemente.) De hecho, incluso si el bien común
pudiera u n día, de alguna manera, estar bien protegido en
todos los ámbitos que analizamos -si no hubiera pedófilos,
recién nacidos con VIH, delincuentes con falsas identifica-
ciones ni terroristas intercambiando mensajes encriptados
indescifrables-, el siguiente análisis sería aún útil. Los es-
tudios específicos de política pública, además de la luz que
pueden arrojar sobre las medidas necesarias para mejorar
las maneras en que protegemos la seguridad y la salud públi-
cas, también buscan ilustrar un modo de análisis que abarca
consideraciones éticas, legales y prácticas en la búsqueda de
u n a sociedad mejor.
Gran parte del debate refleja u n hecho esencial sobre la
sociedad: a diferencia de las ideologías, que pueden centrarse
en un valor fundamental, u n a sociedad no puede sino ser-
vir a múltiples necesidades y deseos. Este hecho tiene u n a
consecuencia importante que merece m u c h a más atención:
las sociedades no pueden hacer elecciones perfectas, pues a
LOS LÍMITES A LA PRIVACIDAD 221
menudo deben sacrificar u n a medida orientada a u n bien en
aras de otro bien. De hecho, gran parte de lo que es objeto de
debate aquí se refiere a las compensaciones entre la privaci-
dad y el bien común. Me gustaría indicar, sin embargo, que
las compensaciones no son siempre necesarias. De hecho,
el debate sobre la mayoría de temas acerca de la privacidad
debería empezar con u n a búsqueda de políticas o leyes que
favorecieran a ambos bienes.
Un breve ejemplo. Un equipo que permite a u n individuo de-
terminar su estado sobre el VIH en la intimidad de su casa fue
desarrollado en 1985. El equipo no conlleva visitas a u n médico
o a u n a clínica, no requiere rellenar formularios ni registros
informáticos. Los usuarios pueden enviar por correo unas po-
cas gotas de sangre y u n código de nombre, y luego pedir los
resultados. Además de proporcionar más privacidad que la que
había sido posible antes, el equipo promueve la salud pública al
ofrecer, a aquellos reacios a hacer el test en u n lugar menos pri-
vado, la oportunidad de conocer su estado de VIH. Uno observa,
con cierta tristeza, que las políticas de privacidad son tales que
incluso este simple equipo fue retenido durante siete años en la
Administración de Alimentos y Drogas (la FDA, Food and Drug
Administration) antes de ser aprobado.
Los cuatro criterios para determinar si la privacidad y el
bien común están en desequilibrio se presentan secuencial-
mente: sólo las políticas y medidas sociales que satisfacen el
primer criterio deben ser analizadas a la luz del segundo, y
así sucesivamente.
Primero, u n a sociedad equilibrada y comunitaria seguirá
los pasos para limitar la privacidad sólo si encuentra una
amenaza al bien común bien documentada y macroscópica, no
u n mero peligro hipotético. (Viene a la mente la frase "peligro
claro y presente", pero para aquellos con mentalidad jurídi-
ca implica u n criterio o patrón muy exigente para nuestros
propósitos inmediatos.) Los gestores públicos y el público en
general son bombardeados con avisos funestos de que la so-
ciedad está a punto de afrontar tal o cual peligro, que es tan
grave (p. ej., u n a bacteria carnívora, u n a gran gripe derivada
de los pollos, u n a enfermedad cerebral por cortesía de las va-
222 AMITAI ETZIONI
LOS LÍMITES A LA PRIVACIDAD 223
cas locas, agujeros en la capa de ozono, El Niño, la extinción
bre las vidas de otras personas, tales como conductores de
del pez espada) que da motivos para hacer restricciones en la
transporte escolar. Y muchos empleadores recurren a la alta-
privacidad y en otros derechos individuales. Si u n a sociedad
mente intrusiva vigilancia con cámaras para garantizar que
tuviera que responder a cada alarma restringiendo derechos,
la m u e s t r a es de la persona que la entrega, cuando, de hecho,
quedaría erosionada rápidamente, y casi siempre sin servir
sería suficiente el procedimiento menos intrusivo de medir la
realmente a u n verdadero bien común.
temperatura de la muestra justo después de entregarla. Para
Antes de limitar la privacidad, u n a sociedad equilibrada y
distinguir estos tipos de medidas - a menudo emprendidas
comunitaria primero debe determinar cuan bien documenta-
por el gobierno y que conllevan cambios en la doctrina jurí-
dos están los peligros señalados para el bien común, y cuál
dica- de los tratamientos del segundo criterio, me referiré a
será el alcance de las consecuencias esperadas. Cuando mu-
ellas como "intervenciones del tercer criterio".
chos miles de vidas están desahuciadas y muchos millones
El principio de limitar el carácter intrusivo de las medidas
más corren el riesgo de estarlo, como con el VIH, nos encon-
que restringen o reducen la privacidad, se ilustra mejor con
tramos ante u n a clara e importante amenaza. Los efectos del
el ejemplo de u n a base de datos nacional que contiene los
abuso de la marihuana son reales, pero de m u c h a menor
nombres de los médicos que h a n sido demandados, sancio-
magnitud, y, por tanto, no justificarían el mismo tipo de res-
nados o penalizados por delitos, mala conducta o falta de
puesta. Otros peligros son a u n bastante hipotéticos y, por
competencia. A los hospitales que están considerando con-
tanto, no requieren habitualmente u n a medida pública. (Digo
ceder "privilegios" (el derecho a ejercer en el hospital) a u n
"habitualmente", porque, en situaciones en que la probabili-
médico, el Banco Nacional de Datos de Facultativos les per-
dad de grandes efectos perjudiciales es baja pero la magnitud
mite llevar a cabo consultas limitadas sobre s u s anteceden-
de esos efectos es alta -como, p. ej., en u n ataque nuclear te-
tes. Sin embargo, el banco de datos sólo revela si u n médico
rrorista-, algunas medidas para limitar la privacidad podrían
h a estado sujeto a litigios por mala práctica o h a sido parte
estar justificadas.)
de algún acuerdo extrajudicial o sanción (que podría incluir
El segundo criterio es examinar cuan cuidadosamente
la revocación de su licencia para ejercer, o retirarle s u s pri-
u n a sociedad actúa contra u n peligro tangible y macroscó-
vilegios, por actos como el abuso de sustancias), y es parco
pico sin recurrir primero a medidas que podrían restringir la
en dar detalles sobre la falta cometida. Ya que es sabido que,
privacidad. Por ejemplo, cuando científicos y epidemiólogos
como regla, los médicos pierden su colegiación sólo por faltas
necesitan expedientes médicos, los datos se toman y se usan,
graves, esa información es suficiente para los hospitales que
en u n a sociedad comunitaria, sin identificar, siempre que
buscan proteger al público.
sea posible, a los individuos. Ya que tales medidas a menudo
Finalmente, las medidas que tratan los efectos secundarios
implican cambios en las costumbres, instituciones o hábitos
no deseados de medidas que restringen la privacidad y que
internos (del corazón), m á s que en leyes y derechos protegi-
son necesarias, son preferibles a otras que no atienden a esos
dos constitucionalmente, me referiré a ellas en estas páginas
efectos. Así, por ejemplo, si se consideran necesarios pruebas
como "tratamientos del segundo criterio".
y controles de seguimiento sobre VIH m á s generalizados o
Tercero, en la medida en que las medidas que limitan la
extendidos para proteger la salud pública, hay que hacer es-
privacidad deben ser introducidas, u n a sociedad comunita-
fuerzos para aumentar o mejorar la confidencialidad de esos
ria las hace lo más mínimamente intrusivas que sea posible.
registros. Es necesario que esos expedientes sean particular-
Por ejemplo, muchos convienen en que los tests de drogas
mente bien protegidos para garantizar que los individuos con
deberían aplicarse a aquellos con responsabilidad directa so-
resultado "positivo" no pierdan su seguro médico, el empleo
224 AMITAI ETZIONI
o su vivienda, o, de lo contrario, sufrirán discriminaciones.
Por las mismas razones, u n a sociedad comunitaria puede au-
mentar las penas por tales violaciones de la privacidad.
Aunque los criterios para la acción correctiva se h a n ex-
puesto con ejemplos en los que el bien público puede reque-
rir prioridad sobre la privacidad, debería enfatizarse que los
mismos criterios también proporcionan orientación cuando la
balanza social se ha inclinado demasiado hacia la dirección
contraria, es decir, cuando la privacidad está en peligro y el
interés por el bien común debe pasar a u n segundo plano. Un
caso al respecto es el abuso de los expedientes médicos. La
información de expedientes médicos personales que se com-
parte con las compañías aseguradoras de salud se transmite,
en ocasiones, a otras partes, como empleadores (que pueden
usar esa información para despedir a las personas con pro-
blemas como cáncer o con genes "equivocados"), bancos (que
pueden retirar los préstamos al enfermo), e, incluso, a perió-
dicos sensacionalistas.
Sobre la base de los cuatro criterios para determinar si
la transmisión de información médica personal debería ser
limitada y la privacidad de los expedientes médicos reforzada,
deberíamos, primero, establecer si u n bien común importan-
te es protegido o promovido con la transmisión de tal infor-
mación a terceras personas. Al no encontrar ningún bien o
al ser éste poco relevante, determinaríamos, entonces, si ese
acto que pone en peligro la privacidad puede ser limitado o
restringido sin cambiar las leyes, quizá cambiando los for-
mularios de consentimiento del paciente (que actualmente
exigen a los pacientes la cesión casi total del control sobre
su información e historial médicos), o instalando dispositivos
de seguridad más avanzados en los sistemas de información
informáticos (p. ej., pistas de auditoría que permiten el segui-
miento de todos aquellos que han accedido a u n documento,
de modo que los administradores puedan determinar si ha
habido algún acceso no autorizado), u otras acciones simila-
res. Si estas medidas se muestran insuficientes, los remedios
legales podrían, entonces, ser considerados. Una sociedad
podría, por ejemplo, introducir nuevas penas para las trans-
LOS LÍMITES A LA PRIVACIDAD 225
misiones de información médica no autorizadas. Finalmente,
aquellos que h a n padecido violaciones indebidas de su priva-
cidad - p . ej., perdiendo su empleo como consecuencia de ta-
les acciones- podrían tener derecho a u n a compensación. En
resumen, los cuatro criterios pueden ser usados tanto para
determinar si hay falta privacidad como para determinar si
ésta es excesiva, así como para determinar qué medidas de-
berían adoptarse para reforzar la privacidad o para limitar el
predominio del bien común.
El siguiente análisis discurre en dos niveles. Busca deter-
minar cuáles de n u e s t r a s ideas comunes, políticas y doctri-
nas jurídicas tienen necesidad de importantes modificacio-
nes cuando se considera el equilibrio entre la privacidad y
el bien común, e ilustra en profundidad el valor de apoyarse
en los cuatro criterios como medio para explicar y solucionar
los cambios de dirección en casi cualquier asunto de interés
público.
Unas palabras sobre la metodología. El conocimiento hu-
mano es, habitualmente, o analítico y especializado (el que
genera la investigación básica especializada) o sintético y ge-
neral (el que requiere el análisis de políticas institucionales).
En este estudio me baso en la sociología, la psicología, la éti-
ca y la jurisprudencia (y, en ocasiones, en otras disciplinas)
para trazar a vuela pluma u n análisis coherente de políticas
institucionales. Reconozco que este enfoque me impide hacer
justicia a todas esas materias; es u n a elección imperfecta,
pero que considero inevitable para u n análisis serio de políti-
cas institucionales.
7. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN COMUNITARISTA DE PRIVACIDAD
El detallado análisis que sigue sirve a u n propósito sig-
nificativo más allá del examen de importantes casos en los
que hay que poner límites a la privacidad (o al bien común),
y más allá de encontrar modos de garantizar que las medidas
correctivas no sean excesivas. Apunta, más bien, a un nuevo
y diferente concepto de privacidad -desarrollado en detalle
en el último capítulo-, que proporciona, de modo sistemáti-
226 AMITAI ETZIONI

co, u n equilibrio entre derechos y bien común. El argumento

se va desplegando en respuesta a u n a s series de preguntas:
¿Cuál h a sido el impacto de las condiciones sociohistóricas
bajo las cuales la privacidad se h a formado como el concep-
to (de privacidad) que predomina actualmente, concepto que
juega u n papel tan importante en nuestras actuales cultura
cívica, políticas públicas y doctrinas jurídicas? ¿Qué llevó a
la mezcla o combinación de la privacidad como excepción al
control ("privacidad de información") y la privacidad como el
derecho al control de los propios actos ("privacidad de deci-
sión")? ¿Ha sobrevivido esta combinación m á s allá de su uti-
lidad, y, si lo h a hecho, qué implicaría u n a concepción de la
privacidad más clara y definida? Y u n a pregunta relacionada:
¿Cuál es la relación entre dos de los elementos del derecho a
la privacidad -intimidad y autonomía*-?
Soy consciente de que habrá algunos que condenarán in-
mediatamente tal empresa como u n ataque a u n valor ame-
ricano sagrado. Espero incluir a tantos de ellos como sea po-
sible en u n diálogo ético y razonado sobre u n conjunto de
temas cruciales.

* Traducimos "privacy" como "intimidad" para no repetir el término

"privacidad" (pues t r a d u c i m o s "right to be let alone" como "derecho a
la privacidad").