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DERECHO PENAL Cristian Aguilar Derecho Penal Parte Especial COMPLETO
DERECHO PENAL Cristian Aguilar Derecho Penal Parte Especial COMPLETO
Empero, no resulta aplicable a otras figuras como el robo con fuerza en las
cosas, robo por sorpresa y robo con violencia o intimidación en las personas, estragos,
usurpación o incendio.
3)Clasificación de los delitos patrimoniales.
1
Vivian Bullemore y John Mackinnon, Curso de Derecho Penal, T. III, pág. 70.
2
Mario Garrido Montt, Derecho Penal, T. IV, pág. 143.
3
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 70.
4
La Corte de Apelaciones de Concepción y de Punta Arenas han resuelto que el art. 489 al emplear la
expresión “defraudaciones” lo ha hecho en un sentido amplio para comprender en ella toda clase de
fraudes, estafas y otros engaños de tipo patrimonial o económico que se ocasionen entre sí los
parientes cercanos y cónyuges (Corte de Apelaciones de Concepción y de Punta Arenas, 4 de abril de
1938 y 16 de septiembre de 1983, respectivamente, citadas por Mario Verdugo Marinkovic, en Código
Penal, T. III, pág. 1063). De igual forma, Etcheberry indica que dicha mención incluye a las
defraudaciones en sentido estricto (párrafo 7º) y a los delitos denominados genéricamente “estafas y otros
engaños” (párrafo 8º) (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, T. III, pág. 292).
Se distinguen los delitos de apropiación y destrucción5.
DELITOS DE APROPIACION
5.d)Fraudes impropios:
DELITOS DE DESTRUCCION
CAPITULO II
DELITOS DE APROPIACION POR MEDIOS MATERIALES
7.a)Concepto.
Su penalidad, como veremos más adelante, se determina en casi todos los casos
en base al valor de lo sustraído.
El sujeto activo puede ser cualquiera, en la medida que sea imputable, con
excepción de los parientes y personas enunciadas por el art. 489 y del dueño de la cosa,
en que sólo cabe hablar de hurto de posesión, ya que la especie no es ajena (art. 471 Nº
1). Tampoco lo puede ser el acreedor que toma bienes de su deudor para hacerse pago
de una deuda, que a lo más puede ser sancionado por la falta de realización arbitraria
hecha con violencia del art. 494 Nº 208. Asimismo, se excluye al acreedor que estafa a
su deudor, por cuanto el artículo antes citado sólo castiga al acreedor violento, por lo
que menos puede ser objeto de reproche penal cuando sólo sustrae con engaño. A su
6
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 294.
7
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 297. Por su parte, Del Río la define como “la sustracción de la cosa
con ánimo de señor y dueño para conservarla o aprovecharse de ella” (Del Río, citado por Gustavo
Labatut Glena, Derecho Penal, T. II, pág. 196).
8
Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
Especial, pág. 300.
turno, el sujeto pasivo es cualquiera que se relacione jurídicamente con la especie (v.gr.
dueño, poseedor, tenedor o depositario).
7.d)Objeto material.
7.d.1)Que sea una cosa corporal significa que sea real, es decir, que exista y pueda
percibirse por los sentidos (art. 565 CC). Además, requiere tener extensión,
descartándose las energías, salvo la eléctrica, que se castiga como hurto de acuerdo al
art. 137 del DFL Nº 1 de Minería de 1982.
7.d.2)Que sea mueble supone que pueda transportarse de un lugar a otro, por sí misma
o por una fuerza externa, aunque sufra detrimento 9. En este punto, nos apartamos de su
concepto civil puesto que los inmuebles por adherencia, generalmente, son cosas
muebles para el derecho penal (v.gr. una chimenea que se colocó en el patio para
limpiarse, y desde ahí, fue sustraída). Si el bien es inmueble el hecho cabe calificarlo
como usurpación.
7.d.3)Que sea ajena implica que debe pertenecer a otro, distinto del sujeto activo, salvo
el hurto de posesión, donde la cosa es propia. Analizaremos en este apartado las
siguientes hipótesis:
7.d.3.c)De igual forma, los bienes nacionales de uso público, cuyo propietario es la
nación toda (art. 589 CC).
7.d.3.d)Asimismo, los cadáveres, ni las partes de ellos, en que sólo podría calificarse
como inhumación o exhumación ilegal del art. 320 y sgtes, pero no de hurto.
9
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 154.
10
También, Dayenoff con esta doctrina indica que “sólo puede existir delito si el agente, copropietario,
no mantiene la posesión de la cosa “ (David Elbio Dayenoff, Delitos contra la Propiedad, pág. 11).
11
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 79.
7.d.4)Que sea apreciable pecuniariamente significa que debe tener un valor
económico, puesto que la magnitud de las penas se determina en base al precio de la
cosa (art. 446). Aquel, se fija de acuerdo al mercado y no corresponde al de afección.
Por su parte, los documentos de pago y crédito se avalúan por la suma de los valores
que llevan impresos o que dan cuenta (v.gr. billete, cheque o vale vista).
7.e)Conducta típica.
7.h)Iter criminis.
7.i)Clasificación.
El hurto se clasifica en:
17
Al efecto, el Tribunal Oral de Antofagasta ha resuelto, en lo pertinente, que el ataque puede dirigirse
contra quien detenta la posesión de la cosa hasta en su forma más rudimentaria de mera tenencia...
(Tribunal Oral de Antofagasta, 8 de noviembre de 2003, RIT 109-2003).
18
En contra, Politoff, Matus y Ramírez indican que el hurto –junto con todos los delitos de apropiación-
es un delito formal o de mera actividad, que sólo acepta dos etapas de desarrollo, la tentativa y la
consumación (obra cit, pág. 309). Nosotros, con la interpretación opuesta, estimamos que es uno de
resultado, que admite, además, la frustración, como grado imperfecto de desarrollo, al considerar el
desplazamiento de hecho de la cosa como su resultado.
19
Jorge Mera, en otro orden, señala que el hurto exige como resultado el perjuicio, entendido como el
efectivo menoscabo económico en el patrimonio del afectado (Jorge Mera Figueroa, Hurto y Robo, pág.
89).
20
A vía ejemplar, encontramos los fallos dictados con fecha 7 de marzo de 1945 y 31 de octubre de 1946
por la Corte Suprema y el 1º de junio de 1954 por la Corte de Apelaciones de Iquique, citados en el
Repertorio del Código Penal, pág. 181.
7.i.1)Hurto simple (art. 446).
7.i.2)Hurto agravado (art. 447).
7.i.3)Hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos
o domiciliarios (art. 447 bis).
7.i.4)Hurto de hallazgo (art. 448).
7.i.5)Hurto falta (art. 494 bis).
7.i.6)Hurtos especiales, en los que se identifica: 1)Hurto de energía eléctrica (art. 137
DFL Nº 1 de 1982); 2)Hurto de posesión (art. 471 Nº 1); 3)Hurto de uso; y 4)Hurto
de expedientes (art. 4º Ley Nº 5.507).
Corresponde al tipo antes analizado, restando por reiterar que su pena se gradúa
en base al importe de lo sustraído, distinguiendo:
8.a)Si la cosa vale más de media UTM y menos de 4 UTM: presidio menor en su
grado mínimo y multa de 5 UTM.
8.b)Si el objeto vale más de 4 UTM y menos de 40 UTM: presidio menor en su grado
medio y multa de 6 a 10 UTM.
8.c)Si la especie vale más de 40 UTM y menos de 400 UTM: presidio menor en su
grado medio a máximo y multa de 11 a 15 UTM.
8.d)Si el bien mueble vale más de 400 UTM: presidio menor en su grado máximo y
multa de 21 a 30 UTM.
9.a)El hurto cometido por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la
casa en que sirve o en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón (art. 447 Nº
1).
21
Corte Suprema, 26 de marzo de 1912 y Corte de Apelaciones de Valparaíso, 19 de junio de 1911,
citadas en el Repertorio del Código Penal, pág. 188.
9.b)Cuando lo perpetrare el obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén
de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaje
habitualmente en la casa donde hubiere hurtado (art. 447 Nº 2).
9.c)Si lo ejecutare el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas
que hubieren llevado a la posada o fonda (art. 447 Nº 3).
Esta clase de hurto fue introducido por la Ley Nº 20.273, publicada en el Diario
Oficial con fecha 28 de junio de 2008, que modificó el Código Penal en lo referente a
22
Acá, seguimos a Politoff, Matus y Ramírez (en obra cit, pág. 316), apartándonos de la doctrina
tradicional que considera sólo como sujetos activos al obrero, oficial o aprendiz, excluyendo al empleado
y a cualquier otro (Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 171; Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 310; y
Labatut, obra cit, T. II, pág. 210).
23
Politoff, Matus y Ramírez hablan del empresario hotelero (obra cit, pág. 317), mientras que Garrido
sólo de las personas cuyo oficio enuncia la disposición, postulando una interpretación restrictiva (obra cit,
T. III, pág. 172).
24
Para Etcheberry el empleado hotelero también es sujeto activo de este hurto agravado en el caso que no
preste servicios personales (obra cit, T. III, pág. 310).
25
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 317.
los delitos relacionados con el robo y receptación de cables eléctricos y tapas de cauces.
El lo relevante podemos agregar:
10.a)El objeto material es cualquier cosa que forme parte de las redes de suministro de
servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad 26, gas, agua, alcantarillado,
colectores de aguas lluvia o telefonía.
10.b)Se sanciona con una pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
Empero, si con ocasión de alguno de los actos constitutivos del hurto se produce la
interrupción o interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo27.
En esta figura existe apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad
de su dueño y con ánimo de lucro, sin que se le quite a otro la posesión o tenencia
de la misma, que la víctima ha perdido previamente sin la intervención del hechor
28
. Lo comete:
11.a)El que hallando una especie mueble al parecer perdida, de un valor superior a
una UTM, no lo entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quien
sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. En cuanto a la conducta
típica y faz subjetiva del tipo se puede señalar:
11.a.1)El sujeto activo debe encontrar una cosa, de un valor de mercado superior a una
UTM, que esté “al parecer perdida”, esto es, extraviada u olvidada por su titular, y
por ende, fuera de su esfera de protección, excluyendo las abandonadas, que pueden
adquirirse por ocupación (art. 624 CC) y finalmente tomarla 29.
11.a.3)En fin, requiere que el agente actúe con dolo directo, en el sentido de aprehender
el objeto con ánimo de señor y dueño y no entregarlo a su dueño (omisión), sabiendo
que está perdido.
12.a)En grado frustrado se sanciona con una multa de 1 a 4 UTM mientras que en
grado tentado es atípico. Empero, cuado esté frustrado el tribunal tiene la facultad para
conmutar la pena, por la realización de trabajos en beneficio de la comunidad,
señalando expresamente la clase de servicios, lugar donde deben efectuarse, duración y
la persona o institución a cargo de controlar su ejecución. Los trabajos se realizarán, de
preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el contraventor, con un
máximo de 8 horas semanales. El incumplimiento de estas formas producirá que este
beneficio quede sin efecto, por el solo ministerio de la ley, debiendo el condenado
cumplir íntegramente la sanción originalmente impuesta.
31
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 177.
Con las penas del hurto simple del art. 446 se castigará la sustracción de
energía eléctrica directa o indirectamente por medio de conexiones clandestinas o
fraudulentas.
Comete hurto de posesión el dueño que sustrae una cosa mueble propia que
estaba en poder de su legítimo tenedor, sin su consentimiento, causándole
perjuicio, o bien, a un tercero. Es útil en esta figura indicar:
14.a)En estricto rigor no es un hurto ya que la especie es propia y nunca ajena. Por
ello, tampoco puede existir apropiación, sino sólo la aprehensión material del objeto.
14.c)El perjuicio del tenedor del bien o de un tercero distinto, constituye una
condición objetiva de punibilidad, de modo tal, que si no existe un menoscabo
efectivo y real en el patrimonio de alguno de estos, restará impune.
15)Hurto de uso.
32
Echeberry, obra cit, T. III, pág. 314.
33
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 323.
34
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 84.
35
Veáse la nota al pie número 13.
Incurre en este simple delito el que sustrae, roba, hurta o destruye un
expediente administrativo o judicial, en trámite o terminado. Al efecto, es preciso
comentar:
16.a)El sujeto activo puede ser cualquiera salvo el fiscal que destruya en todo o parte
una carpeta de investigación, cuyo castigo se traslada al art. 269 ter.
16.b)En cuanto a la faz objetiva del tipo impone la necesidad que “la acción típica que
incluye hasta el simple apoderamiento material (sustracción) sea ejercida sobre un
expediente judicial o administrativo”. Tienen este último carácter las carpetas de
tramitación o investigación de los fiscales del Ministerio Público36.
16.c)Acerca del dueño del expediente, para los efectos de justificar la ajeneidad de la
cosa, representa a éste la persona a quien la ley ha encargado su guarda, custodia o
conservación37.
16.e)Respecto de los concursos: 1)Si se sustrae un expediente con fuerza en las cosas
o con intimidación o violencia en las personas, su punición se desplaza al tipo de los
arts. 433, 436, 440, 442 o 443, según corresponda, por aplicación del principio de
subsidiariedad (se aplica la pena mayor); y 2)Si no concurren los medios comisivos de
los ilícitos anteriores y el objetivo perseguido era defraudar se aplica el art. 470 Nº
5, siempre que la pena por este último sea mayor a la genérica del art. 4º de la Ley Nº
5.507 38.
17.a)Concepto.
17.b)Origen.
36
Tribunal Oral de Temuco, 31 de octubre de 2007, RIT 115-2007.
37
Corte de Apelaciones de Santiago (1952), contra Luis Alfredo Guzmán, RDJ XLIX, 4-110, citada por
Eycheberry, obra cit, T. II, pág. 470 y 471.
38
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 321.
una persona39, en ciertos casos (v. gr. robo con fuerza en la cosas en lugar habitado y
robo con violencia o intimidación en las personas).
17.f)Clasificación.
Se distingue:
Sus modalidades son: 1)Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado,
destinado a la habitación, o en sus dependencias (art. 440); 2)Robo con fuerza en
las cosas en lugar no habitado (art. 442); 3)Robo con fuerza en las cosas en bienes
nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación (art. 443 inciso
1º); y 4)Robo con fuerza en las cosas de alambres de tendido eléctrico y otros
análogos (art. 443 inciso 2º).
18.a)Conducta típica.
18.b)Objeto material.
Debe ser una cosa corporal mueble y ajena como en el hurto, con la diferencia
que no requiere que sea apreciable pecuniariamente, puesto que el importe de la
misma resulta irrelevante para su punición, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 69
(extensión del mal causado).
18.d)Iter criminis.
Atendido a que es un delito material al igual que el hurto, que exige un resultado
posterior a la conducta consistente en el desplazamiento de hecho del objeto
sustraído, permite su castigo en grado consumado, tentado y frustrado43.
Tiene pena de crimen de presidio mayor en su grado mínimo, esto es, una
privativa de libertad de 5 años y un día a 10 años de encierro. En cuanto a sus
particularidades:
19.a.1)Lugar habitado.
pertinentes que concurren o dejan de concurrir” (Del Río, citado por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 934).
41
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 88.
42
Garrido Montt, obra cit, T. III, pág. 221.
43
Véase su análisis en el hurto y la nota al pie número 17.
carro de ferrocarril o una pieza en una residencial, o de un hotel) 44. Este lugar debe ser
tener resguardos que puedan ser vulnerados para lograr su ingreso, ya que de otra forma
no habría fuerza en las cosas.
Las modalidades descritas por la ley de fuerza en las cosas son las siguientes:
19.b.1.a)Al entrar por forado: supone hacer un agujero que atraviese las defensas de
la propiedad, sea en el piso, techo, paredes, puertas o ventanas y entrar por dicho lugar.
Aquél, no debe ser existente, ya que su ingreso por esa vía constituye escalamiento
propiamente tal salvo que este fuere habitualmente usado por los moradores, en cuya
hipótesis cabe calificarlo de hurto.
49
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 92.
50
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 227.
51
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 341.
52
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág 341. Para Etcheberry en cambio no constituye esta forma de
fuerza la torsión o separación no violenta de una parte (remover, sin romper, el vidrio de una ventana, o
desprender una puerta de sus bisagras) (obra cit, T. III, pág. 325).
53
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 326.
cerradura, pero no tienen tal carácter los pestillos o la tranca que se asimilan a las
paredes54.
De otra parte, las llaves falsas son aquellas que siendo llaves propiamente tales,
no son las verdaderas. Aquella, es la destinada por los habitantes de la morada para
entrar al lugar. En consecuencia, son llaves falsas las maestras que corresponden a
otras cerraduras y los duplicados obtenidos sin la voluntad del propietario 55.
La ganzúa es un alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio, con
la que ha falta de llave pueden correrse los pestillos de las cerraduras56.
Otros instrumentos semejantes son los que permiten abrir sin violencia una
cerradura, poniendo en movimiento su mecanismo (v.gr. una corta plumas, un clavo o
punzón)57.
La simulación de autoridad supone una conducta activa del autor “que simula
ser alguien que tiene la facultad de ingresar a la propiedad y aprovechando ello,
apropiarse de especies”. El fingimiento debe consistir en algo más que una simple
aseveración: debe estar reforzado por apariencias externas (v.gr. documentación falsa,
uso del traje o uniforme correspondiente a la autoridad invocada)” 58. Se distingue de la
forma ficta de violencia del art. 439 en que la simulación es realizada sólo para ingresar
54
Etcheberry, obra cit, T. III, pág 326.
55
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 93.
56
Labatut, obra cit, T. II, pág. 208.
57
Labatut, obra cit, T. II, pág. 208.
58
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 330. Con una postura algo más matizada los profesores Politoff, Matus
y Ramírez indican que tal vez es razonable exigir una identificación u otro elemento similar, pero ello
también puede ser innecesario, dependiendo de las circunstancias concretas del caso, ya que lo pretendido
por la ley es evitar la entrada de personas extrañas a un lugar habitado (obra cit, pág. 347).
al lugar del robo y no para obtener la manifestación o entrega de la especie que se desea
sustraer.
20.a)El art. 444 presume autor de tentativa de robo del art. 440 al que se introdujere
con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera
sustraída, o de ganzúa en algún aposento, casa o edificio habitado o destinado a la
habitación, o a sus dependencias. En cuanto a sus características, podemos señalar:
1)Se trata de una presunción simplemente legal, por lo que admite prueba en
contrario. Empero, desplaza la carga de la prueba en el imputado; 2)Sólo recibe
aplicación cuando se entre de la forma descrita a un lugar habitado, destinado a la
habitación, o a las dependencias de uno u otro; 3)Constituye un argumento más para
sostener que el “principio de ejecución” propio de la tentativa, en lo que dice
relación con la faz objetiva del tipo, se logra con la introducción en la esfera de
custodia o resguardo del titular de la cosa59; 4)Asimismo, se requiere que la fuerza
en las cosas esté vinculada “con el propósito final de apropiarse de cosa mueble
ajena”, esto es, exista un vínculo ideológico entre la fuerza y el acto apropiatorio 60; y
5)Al sujeto activo deberá condenársele como autor del delito tentado del art. 440 y
para los efectos de la pena, por disposición expresa del legislador, aplicársele el inciso
1º del art. 450, que lo sanciona como consumado61.
20.b)Por otra parte, al art. 445 impone una pena de presidio menor en su grado mínimo
al que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos destinados conocidamente para cometer un delito de robo y no diere
descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación.
Al efecto, resulta útil destacar: 1)Es un delito autónomo de peligro abstracto con
hipótesis múltiples de comisión62; 2)La conducta típica supone elaborar, vender o
mantener algún instrumento destinado unívocamente para perpetrar un delito de robo,
sin que el imputado justifique razonablemente la acción prohibida; 3)Por la ubicación de
la norma que lo tipifica, el objeto que porte el delincuente, aunque se ignore si
efectivamente o no va a ser utilizado, debe ser uno apto para la comisión de un robo
con fuerza en las cosas del art. 440, 442 o 443, descartando otra clase de ilícitos; y
4)Por sujeción al principio de consunción, no puede castigarse conjuntamente al hechor
por el delito de robo en el evento que lo hubiere cometido y además, por la figura del
art. 445, por cuanto el porte del instrumento es inherente al tipo del primero 63.
59
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 334.
60
Corte de Apelaciones de Temuco, 17 de julio de 2001, Rol 151-2001, citada en el Boletín de
Jurisprudencia del Ministerio Público del mes de agosto de 2001.
61
En contra, el profesor Garrido indica que debe sancionarse como tentativa del art. 440, sin que sea
aplicable en este caso el inciso 1º del art. 450, por tratarse de un caso excepcional en que se castiga un
hecho en base a una presunción (obra cit, T. IV, pág. 241). Con esta doctrina, también, encontramos la
sentencia de la Corte Suprema del 3 de agosto de 1988, que resuelve “la alteración a las reglas del iter
criminis (del art. 450) no es aplicable a la hipótesis de presunción de tentativa del art. 443” (Jurispru-
dencia del Código Penal, Editorial LexisNexis, pág. 196).
62
Como nosotros Garrido Montt, obra cit, T. III, pág. 242. En cambio para Etcheberry se trata de un
delito de peligro concreto puesto que requiere la efectiva comprobación del destino futuro de los objetos
(obra cit, T. IV, pág. 333). Ello, no lo compartimos ya que el legislador prohíbe la existencia de esos
objetos, que por su naturaleza sirven para perpetrar un delito de robo, con independencia a si van a ser o
no usados para tal fin.
63
Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de agosto de 1942, citada por Verdugo, en obra cit, T. III, pág. 946.
21)Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado (art 442).
Se sanciona con una pena privativa de libertad de 541 días de presidio menor
en su grado medio a 5 años de presidio menor en su grado máximo.
64
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 331.
65
La Corte Suprema ha señalado que “la sustracción de una tarjeta bancaria y su empleo, previo
conocimiento de la clave necesaria, para retirar fondos desde la cuenta corriente de la víctima, importa
un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. En opinión del sentenciador, la tarjeta
bancaria actúa como una llave verdadera sustraída y permite el acceso a los fondos en un lugar no
habitado. Agrega, además, que, en todo caso, el tipo penal es abierto y se refiere a los otros instrumentos
semejantes” (Corte Suprema, 8 de marzo de 2001, citada en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial
LexisNexis, pág. 194).
La particularidad radica que dichos objetos pueden ser utilizados para ingresar al
lugar del robo como también para abrir los muebles cerrados, modalidad que lo
diferencia al robo en lugar habitado.
22)Robo con fuerza en las cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso
público o en sitio no destinado a la habitación (art. 443 inciso 1º).
Esta clase de robo fue introducida por la Ley Nº 11.625 (1954), con la
finalidad de castigar más severamente las apropiaciones de automóviles, de algunas de
sus piezas o de los objetos dejados en ellos 66. Se sanciona con la misma pena que el
robo en lugar no habitado.
El art. 589 CC define a los bienes nacionales de uso público como aquellas cuyo
dominio corresponde a la nación toda y su uso a todos los habitantes de la misma
(v. gr. calles, plazas, puentes o caminos). Por su parte, un sitio no destinado a la
habitación es un recinto no cerrado que carece de delimitación ostensible y que
nadie ocupa como morada67.
Con todo, el medio debe ser utilizado para facilitar la comisión del delito, lograr
impunidad o un inmediato escape69.
66
Labatut, obra cit, T. II, pág. 208.
67
Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 236. Este autor agrega que la diferencia entre sitio no destinado a la
habitación y lugar no habitado consiste en que estos últimos son recintos protegidos con resguardos
que impiden su libre acceso, en tanto que el sitio carece de esa protección.
68
Tribunal Oral de Antofagasta, 7 de noviembre de 2006, RIT 138-2006.
69
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 96.
22.c)Circunstancia especial de agravación de la pena (art. 443 inciso 2º)70.
23.b)Clasificación.
Se distingue:
24.a)Conducta típica.
70
Este inciso fue agregado por la Ley Nº 20.273 que modificó el Código Penal en lo referente a delitos
relacionados con el robo y receptación de cables eléctricos y tapas de cauces, publicada en el Diario
Oficial con fecha 28 de junio de 2008.
71
Véase el art. 213 de la Ley General de Sevicios Eléctricos, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el DFL Nº 4, de 2007, del Ministerio de Economía, Fomento y
Recostrucción, que castiga al que maliciosamente realice un acto que interrumpa el servicio eléctrico,
que no esté contemplado en los arts. 443 o 447 bis del Código Penal.
72
El art. 447 bis también incorporado por la Ley Nº 20.273 (28-6-2008) castiga el hurto de cosas que
forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, estableciendo igual agravación
en el evento que se produzca la interrupción o interferencia del servicio.
Conociendo ya el concepto de apropiación, cosa mueble y ajeneidad, resta por
analizar el medio empleado en su comisión, es decir, la violencia y la intimidación en
las personas. Al efecto, lo revisaremos en relación al fin delictivo y la circunstancia
espacio temporal entre la violencia o la intimidación y las modalidades de la conducta
prohibida.
73
La intimidación o violencia se debe encontrar “conectada en términos de medio a fin con la acción
depredatoria” (Tribunal Oral de Antofagasta, 30 de abril de 2007, RIT 46-2007).
74
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 359. La Corte Suprema condenando por esta figura ha resuelto
que corresponde tener por configurada la violencia en ese momento “atendido a que se ejerció
inmediatamente después de producida la sustracción, con el objeto de favorecer la impunidad de los
imputados” (Corte Suprema, 13 de marzo de 2001, Rol 2635-2000, citada en Jurisprudencia del Código
Penal, Editorial LexisNexis, pág. 189).
salud (v. gr. si sólo se le ha atado o sujetado) 75. Con todo, su resultado, si existiere, no
puede exceder las lesiones menos graves, ya que si estas son graves, se desplaza su
castigo al robo calificado del art. 43376.
La intimidación son las amenazas o coacciones (fuerza moral) para hacer que
se manifiesten o entreguen las cosas, como para impedir la resistencia u oposición a
que se quiten, o cualquier otro encaminado a lograr su manifestación o entrega. O
sea, en este caso, el acometimiento psicológico va dirigido a presionar la voluntad de la
víctima o para impedir su capacidad de defensa, permitiendo de ese modo el
apoderamiento de la cosa mueble deseada por el sujeto activo 77. Asimismo, contituye
esta fuerza moral al proferirse inmediatamente después de la sustracción, para
permitir su impunidad.
24.d.1)La amenaza debe ser seria, esto es, debe existir objetivamente, ya sea de forma
explícita o implícita79. Es decir, no debe ser hecha en broma o chanza.
24.d.2)El mal que se amenaza ocasionar debe ser grave, o sea, represente un ataque de
tal magnitud que ponga en peligro la vida, la salud o la integridad corporal del
amenazado o de otra persona que se encuentre presente y al alcance del hechor 80. Si no
75
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 336. Al efecto, la Corte Suprema ha fallado que el art. 436 “no exige
que la violencia en el robo se materialice en lesiones, sino que está referido al empleo de la fuerza física
como contrapuesta a la intimidación que implica el uso de la fuerza moral, o sea, de amenazas. En
consecuencia, existe violencia por el hecho de la aplicación sobre la persona de la víctima de una
energía material que pueda vencer su resistencia o que pueda provocarle un daño aún cuando esa
energía no cause lesiones de ningún género, pues bastan los simples malos tratamientos a que se refiere
el art. 439” (Corte Suprema, 21 de diciembre de 1966, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 926). Con
este mismo criterio la Corte de Apelaciones de Antofagasta ha señalado que “no es de suyo necesario
que de la violencia deriven daños efectivos para el cuerpo o la salud de la víctima, bastando los
simples malos tratamientos que el art. 439 considera...” (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 19 de
agosto de 2002, Rol 92-2002, citada en el Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público del mes de
noviembre de 2002). Igualmente, el Tribunal Oral de Calama ha resuelto que el art. 436 no requiere que
la violencia en el robo se materialice en lesiones, bastando que se aplique energía material sobre la
víctima para doblegar su voluntad, de acuerdo al claro tenor del art. 439 (malos tratos) (Tribunal Oral de
Calama, 1º de agosto de 2003, RIT 22-2003). En contra, Politoff, Matus y Ramírez plantean que la
violencia necesaria para constituir un robo con violencia debe importar una lesión efectiva y seria contra
la integridad de las personas que constituya al menos lesiones menos graves del art. 399 (obra cit, pág.
360).
76
Tribunal Oral de Antofagasta, 4 de mayo de 2007, RIT 54-2007.
77
Corte Suprema, 4 de marzo de 2004, Rol 2068-03, citada en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial
LexisNexis, pág. 191 y Corte de Apelaciones de Antofagasta, 17 de diciembre de 2007, Rol 262-2007.
78
Tribunal Oral de Antofagasta, 30 de marzo de 2007, RIT 23-2007.
79
Tribunal Oral de Colina, 13 de mayo de 2008, RIT 26-2008.
80
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 27 de diciembre de 2007, Rol 272-2007 y 30 de abril de 2008,
Rol 76-2008; Tribunal Oral de Ovalle, 15 de marzo de 2002, RIT 5-2002, citada en el Boletín de
Jurisprudencia del Ministerio Público, septiembre de 2002; y Tribunal Oral de Viña del Mar, 17 de enero
de 2007, RIT 182-2006, citada en el Boletín de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos
de la Fiscalía Nacional, agosto de 2007, pág. 157 y sgtes.
cumple este requisito el hecho será constitutivo del delito de amenazas del art. 296 o
297, y/o hurto, según procediere81.
24.d.3)El mal con que se intimida al ofendido, asimismo, debe ser verosímil, aunque no
verdadero. En otras palabras, parezca posible realizarse a los ojos de la víctima,
conforme al juicio de un tercero observador puesto en la concreta situación fáctica en la
que se encontraba, considerando su edad, sexo y otras cualidades personales82.
24.e)La violencia ficta como forma de intimidación por engaño (art.439, in fine).
Esto significa que el agente engaña a su víctima para que proceda a la entrega
de la especie o dar la indicación del lugar donde aquella se encuentra, simulando ser un
funcionario público o, en particular, uno judicial que pueda, por disposición legal,
acceder al objeto (v. gr. policía o receptor judicial), invocando para ello una orden
falsa, en cuanto a su existencia o contenido, o dada por el mismo (v.gr. incautación,
retiro de especies o embardo)84.
La diferencia con la modalidad del robo con fuerza en las cosas del art. 440 Nº 3
es que el sujeto activo utiliza el engaño para recibir la cosa, o para su manifestación y
no para ingresar al recinto del robo.
24.f)Penalidad.
81
La Corte de Apelaciones de Antofagasta ha fallado que no configura la intimidación exigida por el tipo,
por ausencia del requisito de gravedad de la amenaza, los meros insultos o garabatos proferidos contra
la víctima, ya que tal conducta no representa peligro alguno contra su integridad corporal,
correspondiendo calificar los hechos como hurto simple (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 30 de abril
de 2008, Rol 76-2008).
82
La Corte de Apelaciones de Temuco ha señalado respecto de un arma a fogueo, que no se diferencia a
una verdadera, que “basta para tener por configurada la intimidación cuando la amenaza produzca
en el ánimo del ofendido la coacción necesaria para doblegar su voluntad” (Corte de Apelaciones de
Temuco, 22 de noviembre de 2001, Rol 376-2001, citada en el Boletín de Jurisprudencia del Ministerio
Público del mes de diciembre de 2001). Con igual doctrina, el Tribunal Oral de Antofagasta y de Temuco
han tenido por acreditada la intimidación al utilizar el agente un arma de aire comprimido no apta para
el disparo, pero que externamente tenía semejanza con un arma de fuego convencional y que por lo
mismo, para el sujeto pasivo no era distinguible de una verdadera (Tribunal Oral de Antofagasta y de
Temuco, 7 de octubre de 2006 y 27 de julio de 2001, RIT 120-2006 y 7-2001, respectivamente).
83
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 359.
84
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 187. Politoff, Matus y Ramírez indican que para su calificación de robo
con violencia se requiere que el hechor amenace a la víctima con ejecutar un acto que pondría en
peligro su seguridad o integridad (“te llevaré detenido”), en el mismo contexto espacio temporal.
Además, agregan que si la amenaza es hecha con engaño pero no se refiere a la seguridad o integridad
física del ofendido, o no es inmediata, deberá calificarse como un delito de estafa de los arts. 468 y sgtes,
o de amenazas del art. 296 (obra cit, pág. 365).
Se castiga con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados.
Se sanciona según el grado de violencia con las penas del robo simple o
calificado, ya que el legislador lo considera como una clase de robo con violencia o
intimidación, advirtiéndose en todo caso las siguientes diferencias: 1)La violencia o
intimidación persigue que el ofendido se obligue patrimonialmente o entregue un
documento estimable en dinero; 2)Supone un acto de la víctima que resulta viciado por
fuerza física o moral; 3)El fin buscado es defraudar a un tercero, lo que constituye un
elemento subjetivo del tipo diverso al ánimo de lucro; y 4)Puede recaer incluso en
bienes inmuebles de acuerdo al tenor del documento que el sujeto pasivo se vea
obligado a suscribir, otorgar o entregar.
25.a)Conducta típica.
El instrumento debe ser uno que importe una obligación civil o natural estimable
en dinero, excluyendo cualquier otro para efectos de su punición (v.gr. reconocimiento
de un hijo o una simple carta). Finalmente, la violencia o intimidación debe ser la
misma, en cuanto a su oportunidad, entidad y características, que la estudiada
para el robo simple.
Requiere dolo directo desechando el dolo eventual y la culpa, por el deseo del
agresor de obtener una ventaja propia o en favor de un tercero. Además, se distinguen
como elementos subjetivos del tipo el ánimo de lucro y el de defraudar al ofendido86.
Este último se traduce en la intención de perjudicarlo materialmente, sin que se exija
una efectiva disminución en su patrimonio, lo que marca una diferencia sustancial con
el tipo del art. 470 Nº 4, que lo impone para su configuración.
25.c)Iter criminis.
85
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 349.
86
La Corte Suprema ha resuelto que la extorsión supone el propósito de defraudar al ofendido (Corte
Suprema, 11 de noviembre de 1993, Rol 28.797 (San Miguel), citada en Jurisprudencia del Código Penal,
Editorial LexisNexis, pág. 192).
Por su carácter formal se verifica al momento que sea suscrito, otorgado o
entregado el documento, sin que se requiera que realmente el perjuicio se
materialice, admitiendo sólo como grado imperfecto la tentativa87.
La violencia o intimidación en las personas puede tener lugar antes del robo
para facilitar su ejecución, en el acto de perpetrarlo o después de cometido para
favorecer su impunidad88.
Por su carácter complejo ambos hechos punibles deben estar conectados entre
sí, esto es, desenvolverse dentro de un mismo contexto situacional, constituyendo
una unidad de acción, siendo la violencia o la intimidación un medio anterior,
coetáneo o posterior al apoderamiento del objeto ajeno, que es el fin perseguido
por el agente90.
87
La Corte Suprema ha fallado que en la extorsión lo esencial no es que la defraudación llegue
efectivamente a consumarse, ya que el texto legal sólo exige: 1)Que se ejerza violencia o intimidación y
se obtenga la suscripción, el otorgamiento o la entrega de un documento; y 2)Que ello se realice “para
defraudar a otro”, sin que sea preciso que la defraudación alcance efectivamente a producirse (contra
Aldo Grillo y otros, Corte Suprema, 1955, RDJ. LII, citada por Etcheberry, en Derecho Penal en la
Jurisprudencia, T. II, pág. 535).
88
Véase con detalle en el robo simple en el acápite del “medio empleado en relación al fin delictivo...”
(24.b).
89
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 105.
90
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 103. El Tribunal Oral de Linares al condenar por esta
figura señaló que debe existir una “conexión ideológica entre la muerte y la apropiación, en cuando el
27.b)Significado de la frase “con motivo u ocasión del robo”.
deceso del ofendido sirva como un medio para lograr o facilitar la ejecución del robo” (Tribunal Oral
de Linares, 11 de enero de 2003, RIT 19-2002, citado en Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público,
julio de 2003). Con similar doctrina, el Tribunal Oral de Calama dio por justificado este crimen “al
apropiarse los hechores de las especies de la víctima y en ese contexto situacional utilizar tal violencia en
contra de ella, que le provocó su muerte, previsible, con todo, por la modalidad de su comisión” (Tribunal
Oral de Calama, 10 de diciembre de 2007, RIT 97-2007).
91
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 196. En esta oden de ideas, el Tribunal Oral de San Antonio al condenar
por robo con homicidio fundamentó que el art. 433 Nº 1 se integra tanto en la hipótesis del que mata
para facilitar el robo, caso para el cual la norma emplea la expresión con motivo, como aquel en
que el homicidio resulta a consecuencia de él, empleando en tal caso la expresión con ocasión
(Tribunal Oral de San Antonio, 7 de febrero de 2007, RIT 71-2006, citada en el Boletín de la Unidad
Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, abril de 2007, pág. 62 y sgtes).
92
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 368. También, con esta postura Etcheberry y Labatut, en obras
cit, pág. 340 y 203, respectivamente. En contra, Garrido Montt estima que la ratio legis del art. 433 no
parece haber pretendido comprender al parricidio y al homicidio calificado como posibles hipótesis
del robo con homicidio, ya que el delincuente podría salir favorecido al castigarlo sólo por aquél, de
forma tal que corresponde observar un concurso ideal entre ambos delitos y sancionar de acuerdo al art.
75, siempre que se diera la relación de medio a fin allí señalada (obra cit, T. IV, pág. 198 y 199). Por su
parte, Bullemore y Mackinnon, con la misma interpretación, señalan que el homicidio calificado en
cuanto tal no se incluye dentro de la expresión “homicidio” del art. 433, puesto que dos de sus
calificantes, esto es, la alevosía y la premeditación conocida, se consideran expresamente como
agravantes del delito complejo “robo con homicidio”, mientras que las restantes calificantes (premio o
promesa remuneratoria, veneno y ensañamiento) sólo pueden incidir de acuerdo al art. 69; en otras
palabras, no se sanciona el homicidio calificado por sí mismo en relación con la apropiación, sino el
“robo con homicidio” agravado de conformidad a la mayor o menor extensión del mal causado por el
delito (obra cit, T. III, pág. 107).
93
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 369. Garrido con una interpretación opuesta señala que
conforme a la ratio legis del art. 433, para evitar otorgar un beneficio en cuanto a penalidad, debe
castigarse al tenor del art. 75 y observarse un concurso ideal entre el robo con violencia y el parricidio,
siempre que concurra la relación de medio a fin que dicha disposición considera (obra cit, T. IV, pág.
199). Etcheberry opina lo mismo que el autor anterior, compartiendo el mismo fundamento (obra cit, T.
III, pág. 341). A su turno, Bullemore y Mackinnon descartan la figura en estudio al existir una razón
27.d)Faz subjetiva del tipo.
27.e)Iter criminis.
27.f)Participación.
27.g)Cúmulo de homicidios.
Aclarando esta idea, el móvil del agente debe ser siempre el robo en términos
de que “si el móvil es la violación y con ocasión de ella y una vez perpetrada se produce
la apropiación de una cosa mueble perteneciente a la víctima, no se configura esta
crimen complejo, sino el de violación en concurso real con el de hurto, porque el
robo no ha sido la causa inicial del delito, siendo indiferente que éste haya precedido o
que siga a la violación”100.
independientemente, como un concurso material entre un robo con homicidio y uno o más
homicidios simples, calificados o parricidios, según las circunstancias. En contra, Politoff, Matus,
Ramírez, Labatut y Etcheberry plantean que hay un único delito de robo con homicidio por el cual
castigar al victimario, ya que se trataría de un caso de tipicidad reforzada, teniendo plena aplicación el art.
69 (obras cit, págs. 371, 203 y 203, respectivamente).
99
O bien, como ha indicado el Tribunal Oral de Antofagasta “manifestarse en una coetaneidad entre
ambas ejecuciones (robo y violación) en el ámbito temporal” (Tribunal Oral de Antofagasta, 17 de mayo
de 2006, RIT 41-2006).
100
Tribunal Oral de Antofagasta, 26 de abril de 2008, RIT 50-2008. En este mismo orden de ideas, el
Tribunal Oral de Viña del Mar resolvió condenar por el delito de violación y por el delito de robo con
intimidación al acreditarse que cronológicamente la agresión sexual tuvo lugar antes de efectuarse la
conducta apropiatoria, y si bien ambos ilícitos se perpetraron en forma coetánea existe un dolo
independiente, y por ello ambos delitos están en concurso real, y no caen dentro de la figura del
robo calificado del art. 433 Nº 1 (Tribunal Oral de Viña del Mar, 17 de enero de 2007, RIT 182-2006,
citada en el Boletín de la Unidad Especiliazada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional,
agosto de 2007, pág. 157 y sgtes).
La violación propia requerirá de alguna circunstancia del art. 361 cuando la
víctima sea mayor de 14 años. Esto es, cuando: 1)Se use fuerza o intimidación; 2)El
sujeto pasivo se halle privado de sentido, o exista un aprovechamiento de su
incapacidad para oponer resistencia; y 3)Se abuse de su enajenación o trastorno mental.
En el evento que el ofendido sea menor de 14 años, el medio comisivo resulta
irrelevante (violación impropia).
El robo exige dolo directo y de los elementos subjetivos del tipo ya revisados
mientras que la violación acepta dolo eventual en el caso de la violación impropia, y en
la propia, cuando se use fuerza o intimidación, o cuando la víctima se encuentre privada
de sentido, ya que en las demás hipótesis requiere de dolo directo, atendido la situación
de aprovechamiento del hechor.
28.g)Iter criminis.
Debe reiterarse que por aplicación del art. 450 debe castigarse con la pena
correspondiente al delito consumado.
28.h)Participación.
En el caso de ser varios los que perpetren el robo y sólo uno o algunos de ellos la
violación, responderá cada uno por su propio dolo, esto es, de robo con violación el
que realizó la actividad sexual y aquellos que física o moralmente colaboraron a su
ejecución, sin impedir que se evite. Los que no tuvieron ningún tipo de intervención en
la agresión sexual sólo responderán por robo simple102.
28.i)Cúmulo de violaciones.
101
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 203.
102
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 203.
103
En este sentido encontramos la sentencia dictada con fecha 20 de septiembre de 2005, por el Tribunal
Oral de Antofagasta, en causa RIT 132-2005. Véase, por resultar atingente, la nota número 94.
29)Robo con castración, mutilación o lesiones graves gravísimas (art. 433 Nº1).
En el robo deberá estar presente el dolo directo y los elementos subjetivos del
tipo ya conocidos, y en cuanto a los ataques a la integridad corporal todos ellos exigen
dolo directo, excepto las lesiones graves-gravísimas que también se satisfacen con dolo
eventual. Para el caso que medie culpa, se apreciará un concurso ideal entre el robo
simple y el cuasidelito que corresponda.
30)Robo con retención de la víctima bajo rescate o por más de un día (art. 433 Nº
2)
30.b)Modalidades de comisión.
Se puede perpetrar: 1)Privando de libertad a una o más personas exigiendo
rescate, esto es, cualquier beneficio vinculado con el robo, sean medios materiales para
facilitar la huída, sumas de dinero o beneficios de otro orden, siempre que sean
susceptibles de apreciación pecuniaria104; y 2)Manteniendo la retención, simplemente,
por más de un día.
30.c)Concursos.
Requiere para ambos delitos de dolo directo. Empero, las lesiones también
aceptan dolo eventual.
Es el robo ejecutado con violencia en alta mar, sin autoridad legítima 106. O
sea, es la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con
ánimo de lucro y cometido mediante el ataque o amenaza con nave armada.
32.a)Actos de piratería.
Dichos actos aluden a la conducta desplegada por los piratas, es decir, por las
personas que con buques armados y sin banderas se dedican a perpetrar robos en otros
barcos o en las costas107.
104
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 206.
105
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 372.
106
Fernández, citado por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 922.
107
Del Río, citado por Mario Verdugo, obra cit, T. III, pág. 922. Andrés Bello señaló, en lo atingente, que
los piratas “son en el mar lo mismo que bandoleros o salteadores en tierra, y se miran como violadores
atroces de las leyes universales de la sociedad humana” (citado en fallo del Tribunal Constitucional de
fecha 30 de marzo de 2007, ante requerimiento de inaplicabilidad rechazado, Rol 549-2006).
32.b)Piratería aérea.
32.c)Concursos.
Cuando el acto de piratería sea, además, captado por el art. 433 deberá
preferirse la pena más grave que resulte en concreto, por aplicación del principio
de alternatividad108.
32.d)Penalidad.
Preciso resulta agregar que este delito no es un robo sino una figura intermedia
entre aquél y el hurto, que el legislador por razones de política criminal lo considera
como tal, por su forma de su comisión, que más adelante se revisará 109. En efecto, no
constituye un robo ya que no existe la fuerza, intimidación o violencia en las personas
que describen los arts. 440, 442, 443, 433, 436 inc. 1º y 439, respectivamente, y
requiere más que la simple clandestinidad que caracteriza al hurto.
108
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 373.
109
Labatut justifica su existencia en la forma habitual que éste se comete, unida a la peligrosidad de
los delincuentes que en él se especializan (obra cit, T. II, pág. 205).
Obrar por sorpresa corresponde al “arrebato repentino, súbito e imprevisto
de una cosa que la víctima lleva consigo, estando conciente 110, cuya propia rapidez
suspende la reacción de ésta y la priva –considerada como hombre medio- de toda
posibilidad de repelerlo”111112. En otras palabras, el sujeto activo actúa de forma
intempestiva para coger desprevenido al ofendido, sustraerle especies y darse a la
fuga113. Es conocido como “rapiña” o “lanzazo”.
Los que participan en la pendencia como el que se apropia de las cosas deben
considerarse como co-autores en los términos del art. 15 Nº 1 y 3.
Consiste en los “dineros o especies que los ofendidos lleven consigo”. Ello, se
extiende a lo que lleven puesto, en el interior de las vestimentas, asido o tomado de las
manos o de otra parte del cuerpo (v. gr. cartera, mochila o bolso). De igual manera, se
110
La Corte de Apelaciones de Santiago ha replicado que no hay robo por sorpresa si la víctima está
dormida, ya que aquél por su estado “no puede ser sorprendido, ni menos puede darse cuenta de lo que
pasa a su lado”, pese a los trajines que se hagan en su persona y ropa (contra César Baldovino Maldonado
y otros, Corte de Apelaciones de Santiago, 1963, RDJ LX 4-357, citado por Etcheberry, obra cit, T. II,
pág. 523).
111
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 377.
112
Por ello, no constituye robo por sorpresa sino sólo hurto, cuando el hechor obre aprovechando la
circunstancia de encontrarse dormida la ofendida (Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de julio de
1963, citada por Mario Verdugo, obra cit, T. III, pág. 927).
113
Tribunal Oral de Antofagasta, 18 de agosto de 2006, RIT 97-2006.
114
Al efecto la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que en esta figura la fuerza recae sobre la
cosa, no sobre la persona, actuando el hechor con habilidad manual para apoderarse de lo ajeno y,
enseguida darse a la fuga (Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de septiembre de 1985, Gaceta Jurídica
Nº 63, pág. 63). Lo resuelto implica que “si la fuerza se ejerce contra la víctima corresponde sancionar
por robo con violencia del art. 436 inciso 1º” (Tribunal Oral de Antofagasta, 28 de agosto de 2006, RIT
100-2006).
115
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 210.
incluyen las cosas que son dejadas en el suelo, siempre que estén bajo la esfera de
resguardo material de la víctima (v. gr. dejó la maleta al lado)116.
33.d)Penalidad.
34.a)Conducta típica.
116
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 376.
117
El abigeato es contemplado como figura autónoma en el Párrafo 4º bis del Título IX del Libro II del
Código Penal, a partir del 11 de enero de 2006, oportunidad en la que se publicó en el Diario Oficial el
texto de la Ley Nº 20.090.
118
Labatut, obra cit, T. II, pág. 212.
119
Con ello, se supera la confusión que generaba la antigua redacción del inciso 1º del art. 449 que aludía
a “caballos o bestias de silla o carga, de ganado mayor o menor o porcino”.
Para facilitar su castigo se establece como presunción simplemente legal de
autoría, la circunstancia de encontrar en poder del imputado una o más piezas de
ganado mayor o menor, o parte de los mismos, cuando no pueda justificar su
adquisición o legítima tenencia, como cuando sea habido en predio ajeno,
arreando, transportando, manteniendo cautivo, inmovilizados o maniatados tales
animales. En este último caso, el porte de armas, herramientas o utensilios comúnmente
empleados en esas faenas se castigará de conformidad a lo establecido en el art. 445, es
decir, con una pena de presidio menor en su grado mínimo en la medida que no se diere
descargo suficiente acerca de su tenencia. Ello, parece significar que el delincuente debe
ser sancionado con dos penas, una por abigeato y otra, por poseer aquellos objetos, lo
que sin más atenta contra lo dispuesto en el art. 63, correspondiendo condenar sólo
por el primero, esto es, a título de abigeato.
34.e)Penalidad (art. 448 bis, in fine y 448 ter inciso 1º, 2º, 3º y 5º).
34.e.2)Cuando las especies sustraídas tengan un valor que exceda las 5 UTM se
impondrá, además, la accesoria de multa de 10 a 50 UTM.
34.e.3)El aumento en grado también procederá en el hurto de hallazgo del art. 448
cuando el objeto aprehendido sea uno o más de los cuadrúpedos que señala el art. 448
bis.
35)Apropiación de un animal, o de una de sus partes, previo beneficio o
destrucción (art. 448 ter inciso 4º).
El legislador considera este delito como abigeato, y por ende, lo sujeta a todas
sus reglas, incluyendo presunciones y sanciones.
35.a)Conducta típica.
35.b)Objeto material.
Está compuesto por uno o más animales muertos de ganado mayor o menor.
Exige dolo directo ya que el sujeto activo busca de forma deliberada alguna
clase de provecho con su conducta. En consecuencia, si lo deseado es sólo perjudicar al
dueño del ganado, se estará ante un delito de daños y no de abigeato.
36.a)Conducta típica.
Consiste en sustraer las plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del
pelaje de animales ajenos, excluyendo su piel. Para esto último es necesario matarlos y
en ese caso corresponde aplicar el tipo precedente.
36.c)Concursos.
120
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 354.
Cuando este hecho punible se cometa con fuerza en las cosas, o con violencia o
intimidación en las personas, procederá castigar al sujeto activo por la figura que en
concreto resulte captada por la modalidad ejecutiva empleada, por sujeción al
principio de alternatividad. O sea, se calificará y sancionará como robo con fuerza en las
cosas, o con violencia o intimidación en las personas (arts. 440, 442, 443, 433 o 436 inc.
1º).
36.d)Penalidad.
Se sanciona con una pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, con
independencia al valor de lo sustraído.
121
De acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema y por la Corte de Apelaciones de Valdivia “el artículo
449 no es aplicable al hurto falta” (23 de marzo de 1880 y 30 de abril de 1926, respectivamente, citadas
en el Repertorio del Código Penal, pág. 190).
122
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 356.
123
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 356. En contra, Labatut señala que en esta hipótesis sólo cabe aplicar
la figura del art. 443, por sujeción al principio de especialidad (obra cit, T. II, pág. 214). Con esta
postura, también encontramos a los profesores Politoff, Matus y Ramírez quienes llegan a la misma
conclusión, echando mano al principio de inherencia recogido por el art. 63 que impide “aplicar como
agravante una circunstancia de tal manera inherente en el delito que sin ella no se hubiere cometido”
(obra cit, pág. 391).
38)Regla relativa al iter criminis (art. 450 inciso 1º).
124
Corte Suprema, 8 de julio de 2004, Rol 1.985-2004, citada en Jurisprudencia del Código Penal,
Editorial LexisNexis, pág. 195.
125
Corte Suprema, 25 de agosto de 2003 y 8 de marzo de 2004, en causas Rol 1.235-2003 y 644-2004,
respectivamente, citadas en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial LexisNexis, pág. 195 y 196.
126
En suma, esta es la doctrina uniforme de la Corte Suprema, pudiendo consultarse, además, las
sentencias dictadas con fecha 31 de enero de 2002, 30 de septiembre de 2003, 19 de octubre de 2005, 20
de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2007, en causas Rol 4.406-2001, 3.361-2003, 2.430-2005, 5.019-
2006 y 6.618-2006, respectivamente. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha rechazado sendos
requerimientos de inaplicabilidad direccionados contra la validez del inciso 1º del artículo 450,
resolviendo que el legislador al aumentar la pena de ciertos hechos, aplicándole al partícipe el castigo del
delito consumado, aún cuando estuviere tentado o frustrado, lo ha realizado dentro del marco de la
reserva legal, por lo que no se divisa infracción a la Constitución (18 de julio de 2006 y 21 de noviembre
del mismo año, en causas Rol 530-2006 y 648-2006).
40)Limitación del efecto atenuatorio del art. 11 Nº 7 (art. 450 bis y 456 bis, inciso
final).
O sea, el juez deberá aplicar una pena única por todos los ilícitos perpetrados,
teniendo por importe el valor total de las especies apropiadas y con ello fijar la sanción
de acuerdo al numeral respectivo del art. 446, con la prevención de que si la pena
tuviere más de un grado, se deberá imponer la establecida en “el grado superior”.
Con todo, esta regla es compatible con el hurto agravado del art. 447, por lo que
aún puede aumentarse un grado más, cuando al menos uno de los hechos resulte captado
por esta figura.
127
Procede aplicar la minorante del art. 11 Nº 7 al robo por sorpresa por sujeción al principio in dubio
pro-reo y ante la imposibilidad de interpretación extensiva en materia penal contra el imputado (Juzgado
Mixto de Taltal, 23 de marzo de 2002, RIT 109-2002). Con igual doctrina encontramos la sentencia del
Tribunal Oral de Antofagasta, del 18 de agosto de 2006, dictada en causa RIT 97-2006.
128
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 261.
129
La Corte Suprema ha fallado que este precepto se refiere sólo a los delitos de hurto y no se puede
utilizar para sancionar a los delitos de robo (26 de abril de 1957, citada en el Repertorio del Código
Penal, pág. 191). Ello, atendido el claro tenor de la disposición y además por el hecho de que en esta
norma se hace referencia a la determinación de la pena en relación con la cuantía de lo sustraído, lo que
sólo ocurre en los hurtos (contra Bernardo Cacio y otros, Corte Suprema, 1957, RDJ LIV, 4-43, citada por
Etcheberry, en obra cit, T.II, pág. 354).
130
Corte Suprema, 17 de abril de 1967, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 191.
Para que el delincuente sea considerado como reincidente y de acuerdo a la
actual redacción del art. 12 Nº 14, 15 y 16, con motivo de la dictación de la Ley Nº
20.253 (Agenda Corta Antidelincuencia), basta con que registre una condena previa
por un hurto o robo, con independencia al estado de su cumplimiento.
Atendido el carácter de esta regla, por sujeción al art. 63, la anotación previa que
fundamente la accesoria no debe haber sido considerada por el tribunal, asimismo,
como circunstancia agravante de responsabilidad criminal (art. 12 Nº 16).
Para su imposición no recibe aplicación el art. 104 ya que esta norma sólo regula
la prescipción de las agravantes del art. 12 Nº 14 y 15.
131
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 381.
132
Respecto a esta disposición Fuenzalida comenta “La ley que ha impuesto penas más graves que las del
tipo medio en consideración a ciertas circunstancias agravantes que pueden concurrir en un robo o hurto,
es lógica disponiendo que si concurren al mismo tiempo varias de las que toma en cuenta separadamente
y a que la ley señala penas diversas, se agraven estas más todavía. En ello, el Código no hace más que
seguir con sus penas progresivas a la mayor delincuencia del agente” (citado por Verdugo, en obra cit, T.
III, pág. 969).
133
Corte Suprema, 9 de julio de 1954, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 974. En suma, no basta por
si sola la irreprochable conducta anterior para desvanecer la presunción de autoría de hurto y robo, sino,
además, requiere estar constituida por ciertas “condiciones de honradez” que descarten en el pasado
todo juicio de reproche por la comisión de delitos contra el patrimonio.
Cuando en el juicio oral no resulte suficientemente probado el valor de la cosa
sustraída, ni pudiere estimarse con peritos o por cualquier otro medio, el tribunal lo
regulará prudencialmente134.
46.b)La entrega de la especie por el victimario debe ser voluntaria, es decir, quiera
hacerlo, sin que exista algún tipo de coacción física o psíquica para tal fin,
excluyéndose, en consecuencia, el caso en que sea sorprendido por la víctima o la
policía y luego la restituya, forzadamente. Ello, por cuanto no hay aquí una verdadera
“voluntariedad”, al faltar reales posibilidades de actuación del agente136.
46.c)La devolución voluntaria debe realizarse oportunamente, esto es, antes de
principiar la persecución penal contra el responsable, o de que se ordene su prisión
preventiva. En otras palabras, se entiende que se cumple con este requisito en el evento
que la restitución de la cosa sea con antelación a la formalización de la investigación
134
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 2 de julio de 2008, Rol 119-2008.
135
La Corte de Apelaciones de Iquique ha resuelto que sólo procede conceder esta atenuante cuando el
hechor devuelva en su totalidad las cosas hurtadas, debiendo rechazarse para el caso que la entrega
sólo sea parcial (contra Olga Martínez y otros, Corte de Apelaciones de Iquique, 1917, GT 1917-1, 121-
296, citado por Etcheberry, en obra cit, T. II, pág. 557).
136
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 386. Con esta doctrina, la Corte Suprema ha señalado que no
procede esta atenuante a quien debido a su persecución penal entrega las cosas sustraídas (Corte
Suprema, 24 de diciembre de 1969, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 193). Asimismo, la
Corte de Apelaciones de Valdivia ha fallado que se satisface la exigencia del legislador cuando la
devolución no ha sido forzada (Corte de Apelaciones de Valdivia, 3 de abril de 2008, Rol 102-2008). De
igual forma, el Tribunal Oral de Antofagasta negando su concurrencia resuelve que no es voluntaria la
devolución llevada a cabo por el imputado con motivo de la acción del ofendido (Tribunal Oral de
Antofagasta, 8 de noviembre de 2003, RIT 109-2003). Igualmente, el Tribunal Oral de Punta Arenas ha
propugnado que la devolución de las especies debe hacerse producto del arrepentimiento y no por
deseperación o coaccionado por las circunstancias del momento (detención) (Tribunal Oral de Punta
Arenas, 25 de junio de 2003, RIT 10-2003, citada en el Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público
del mes de octubre de 2003). En contra, Etcheberry indica que la sola circunstancia que el delincuente
esté privado de libertad no elimina forzosamente la voluntariedad de la restitución de la cosa (obra
cit, T. III, pág. 358).
contra el imputado o se decrete su prisión preventiva, como medida cautelar
personal137.
47.a)Perpetrar el delito en sitios que favorezcan la impunidad (art. 456 bis Nº 1).
137
Con esta interpretación, encontramos a los profesores Garrido, Politoff, Matus y Ramírez, en obras cit,
págs. 256 y 387, respectivamente. Compartiendo en lo sustancial esta idea, la Corte de Apelaciones de
Valdivia pecisa que debe considerarse en general como momento final de eficacia de la atenuante “la
formalización de la investigación”, salvo la situación de que haya constancia procesal que el imputado
sabía positivamente que se seguía una investigación específica en su contra. Es decir, “antes de
perseguir al responsable” debe entenderse como “antes de que el responsable sepa que está siendo
determinadamente perseguido” (Corte de Apelaciones de Valdivia, 3 de abril de 2008, Rol 102-2008).
138
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 385.
139
Para el profesor Jorge Mera estas agravantes sólo deben aplicarse al hurto, robo por sorpresa y robo
con fuerza en las cosas, pero no al robo con violencia o intimidación en las personas, fundado en que el
mayor desvalor de estas figuras complejas y pluriofensivas –que se traduce en su penalidad
excepcionalmente elevada- absorbe el plus del injusto que pudieran representar dichas agravantes (Jorge
Mera Figueroa, Hurto y Robo, pág. 144).
140
Con todo, algunas de estas circunstancias se encuentran en relación de especialidad con las
establecidas genéricamente en el art. 12 y por consiguiente, desplazan a éstas cuando eventualmente
concurran (Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 364).
141
La Corte de Apelaciones de Concepción (30 de mayo de 1985) ha resuelto que procede aplicar esta
agravante en el caso que el hecho (asalto) se perpetre en la noche y en un lugar solitario elegido
especialmente por los delincuentes para cometer el delito (Verdugo, obra cit, T. III, pág. 982). A su turno,
el Tribunal Oral de Antofagasta ha aceptado su concurrencia en juicio por robo calificado, al trasladar a
las víctimas, que previamente los imputados habían interceptado, a un sitio eriazo que ellos conocían y
prácticamente rodeado de murallas, sin luz y alejado de poblaciones o de la eventual presencia de
terceros que pudieran auxiliarlos (Tribunal Oral de Antofagasta, 20 de septiembre de 2005, RIT 132-
2005).
142
Mera agrega como requisitos: 1)Que el lugar elegido sea idóneo, por su naturaleza, para favorecer la
impunidad y que esa circunstancia haya sido el elemento determinante de la realización del hecho; y
2)Que en el caso concreto de que se trate haya existido, además, afección al sentimiento de tranquilidad y
seguridad de las víctimas (obra cit, pág. 148).
Esta circunstancia, por su especialidad, prevalece sobre la agravante de
nocturnidad o despoblado del art 12 Nº 12.
143
Etcheberry cita como ejemplo de personas en estado de inferioridad física a los ebrios, lisiados,
desvanecidos, heridos y enfermos (obra cit, T. III, pág. 364). La Corte Suprema ha otorgado esta
agravante al establecerse que la víctima era una anciana de escasa estatura y envergadura física (Corte
Suprema, 4 de noviembre de 1996, Rol 32.351-96, citada en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial
LexisNexis, pág. 190).
144
En contra, la sentencia del Tribunal Oral de Linares, de fecha 11 de enero de 2003, en causa RIT 19-
2002 por robo con homicidio, hizo primar la alevosía por sobre la agravante especial en comento “al
buscar el hechor las circunstancias materiales que favorecieron a su designio delictivo” (citada en Boletín
de Jurisprudencia del Ministerio Público del mes de julio de 2003).
145
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 365. Con esta interpretación también encontramos a los profesores
Garrido, Bullemore y Mackinnon, en obras cit, págs. 264 y 118, respectivamente. Por su parte, Politoff,
Matus y Ramírez incluyen sólo los autores materiales, descartando a los cómplices (obra cit, pág. 395).
En contra, Labatut exige que se trate de personas con antecedentes penales previos (obra cit, T. II, pág.
217). A su turno, Mera indica que comprende a los sujetos que han delinquido anteriormente, sin que
esa circunstancia constituya reincidencia, ya que aceptar lo contrario supondría una violación al non
bis in idem al considerar dos veces la reincidencia: una para agravar la responsabilidad por el hecho del
nuevo delinquimiento y la otra, para configurar la agravante de ser dos o más los malhechores (obra cit,
pág. 163).
146
Nuestros tribunales superiores e inferiores también han reconocido esta doctrina, siendo lo relevante
que los agresores sean dos o más y no que hayan cometido delitos con anterioridad (v.gr. Corte
Suprema, 15 de diciembre de 2003, 26 de mayo de 2004 y 29 de julio de 2004, en causas Rol 3.563-2003,
1572-2004 y 1837-2004; Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de noviembre de 2005 y 27 de julio de
2006, en causas Rol 457-2005 y 1258-2006; Corte de Apelaciones de San Miguel, 3 de octubre de 2005,
Rol 157-2005; Corte de Apelaciones de Arica, 31 de diciembre de 2005, Rol 180-2005; Tribunal Oral de
La Serena, 13 de enero de 2005, RIT 213-2004; Tribunal Oral de Valdivia, 30 de diciembre de 2004, RIT
56-2004; Tribunal Oral de Antofagasta, 27 de julio de 2002, 7 de octubre de 2006, 30 de abril de 2007 y
18 de mayo de 2008, en causas RIT 11-2002, 120-2006, 46-2007 y 61-2008, respectivamente; y Tribunal
Oral de Calama, 10 de diciembre de 2007, RIT 97-2007).
Su fundamento descansa en el debilitamiento de la defensa privada, que
conlleva el aumento de peligro que corren las víctimas y la mayor seguridad con
que actúan los delincuentes, amparados en su número147.
48.a)Concepto.
48.b)Origen.
Este simple delito fue incorporado como figura independiente y autónoma por
la Ley Nº 19.413 con fecha 20 de septiembre de 1995, que derogó el inciso final del art.
454 que castigaba “como cómplice del robo o hurto de una cosa al que la compre o
reciba, a cualquier título, aun cuando ya hubiere dispuesto de ella, y también al que la
tenga en su poder, sabiendo el uno y el otro su origen o no pudiendo menos que
conocerlo”.
El sujeto activo puede ser cualquiera, con la excepción de los que hubieren
concurrido al hurto, robo, abigeato o apropiación indebida, ya que la conducta prohibida
constituye una forma de agotamiento del hecho punible que le precede. A su turno, el
sujeto pasivo resulta indiferente.
48.e)Conducta típica.
descartándose para el robo con violencia o intimidación en las personas, porque la elevada pena
establecida por estas figuras absorbería la alevosía y la premeditación (obra cit, pág. 168). A su turno,
Politoff, Matus y Ramírez la justifican, en base al medio empleado, sólo para el robo con violencia (obra
cit, pág. 397).
154
Con esta doctrina, encontramos la sentencia dictada con fecha 8 de noviembre de 2003 por el Tribunal
Oral de Antofagasta en causa RIT 109-2003, que negando la procedencia de la circunstancia agravante
del art. 12 Nº 16 invocada por la acusadora, señaló que la receptación atenta contra el bien jurídico la
propiedad y la administración de justicia.
48.e.2)Que el hechor tenga en su poder un objeto implica mantenerlo en su posesión o
al menos en simple tenencia, sin que sea necesario que esté bajo su esfera de
custodia, vigilancia exclusiva o protección 155. De otra parte, el origen de la posesión o
tenencia resulta indiferente, puesto que el legislador alude a “cualquier título”156.
48.f)Objeto material.
En cuanto a los delitos recién citados debemos agregar que para la persecución
y castigo del sujeto pasivo por la figura en estudio no se requiere de la denuncia
previa por la comisión de alguno de los primeros, sino que bastará en su momento
su respectiva justificación, por tratarse de una circunstancia ajena al tipo penal158.
48.g)Faz subjetiva del tipo.
Exige dolo directo o eventual al indicar que el sujeto activo “debe conocer o
menos que conocer” el origen ilícito de la especie al realizar la conducta típica.
155
Corte de Apelaciones de Valdivia, 10 de diciembre de 2004, Rol 245-2004, citada en Boletín de
Jurisprudencia del Ministerio Público de marzo de 2005.
156
Cristián Aguilar Aranela, Delito de Receptación, pág. 46.
157
Aguilar, obra cit, pág. 47.
158
Con esta postura encontramos al Ex Fiscal Nacional y profesor Guillermo Piedrabuena Richard quien
cita además en su apoyo la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia en causa Rol 259-2007
en recurso de nulidad acogido a favor de la Fiscalía Local de Valdivia, que señala que no es elemento del
tipo penal de la receptación la existencia de una denuncia previa respecto de la especie encontrada
en poder del receptador (Guillermo Piedrabuena Richard, Estudio Ley Nº 20253, Agenda Corta
Antidelincuencia, pág. 19).
la calidad de las mismas y el cumplimiento de las obligaciones tributarias afectas al
impuesto a las ventas y servicios de parte del vendedor159160.
48.h)Iter criminis.
Es una figura residual al hurto o robo en el sentido que “la persona que tenga en
su poder la cosa sustraída se le presumirá su autoría”, salvo que demuestre su legítima
adquisición o su irreprochable conducta anterior (art. 454). En caso de no resultar
aplicable la referida presunción simplemente legal se le podrá castigar a título de
receptación, si hubiere efectuado alguna de las conductas típicas que describe el art.
456 bis A162.
Las circunstancias agravantes especiales del art. 456 bis no reciben aplicación
en el simple delito de receptación por las siguientes razones: 1)El claro tenor del
159
Aguilar, obra cit, pág. 54. Con igual doctrina, la Corte Suprema ha resuelto que el conocimiento (dolo
eventual) “puede quedar establecido por presunciones, cuando no existen pruebas fehacientes del
mismo” (Corte Suprema, 1º de julio de 2008, Rol 6.912-2007, citado en La Semana Jurídica, del 23 de
julio de 2008 al 5 de agosto del mismo año, pág. 4).
160
El Juzgado de Garantía de Pucón ha tenido por configurado el dolo eventual en esta figura en base al
bajo precio de la cosa y a las condiciones del oferente, destacando su oficio y escasos recursos lo que le
impedía dar explicación acerca de su lícita adquisición (Juzgado de Garantía de Pucón, 6 de marzo de
2003, RUC 90.465-4, citado en el Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público de marzo de 2004). En
cuanto a jurisprudencia comparada, el Tribunal Supremo Español ha resuelto que la receptación puede
acreditarse a partir de ciertos elementos probatorios, unos directos y otros indirectos, que escapan al
control de casación al comprobarse sus condiciones de regularidad y de la razonabilidad de la inferencia,
entre los que se cuentan para justificar su origen ilícito, la adquisición de la especie a un bajo precio
(Tribunal Supremo Español, Segunda Sala en lo Penal, 14 de mayo de 2001, Nº 118/1999, citada en
Edición Digital, pág. 1). Por otra parte, la Corte de Costa Rica ha indicado que para determinar o concluir
el dolo eventual del delito de receptación deben considerarse: 1)Las condiciones de la operación, tales
como el precio vil, la clandestinidad, la hora y todo aquello que esté en oposición con la óptima fide, es
decir, todo aquello que esté en contraposición con la cualidad de fidelidad del bien... la negativa de
entrega de recibo, la ocultación del acto de la transferencia y falta de registros; 2)Las condiciones de la
calidad de las personas, el que se trate de menores de edad, desconocidos o quienes por su apariencia no
parece normal que sean poseedores de las cosas de que se trata; y 3)Las condiciones de la propia
naturaleza de los objetos de lo que puede resultar su origen ilegítimo y aún su no comercialización
(Tercera Sala de la Corte de Costa Rica, 23 de mayo de 1977, Nº 481, citada en la Revista de la
Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, diciembre de 1997, Nº 14, Edición Digital, pág. 8 y 9).
161
Tribunal Oral de Punta Arenas, 2 de mayo de 2003, RIT 1-2003, citada en el Boletín de Jurisprudencia
del Ministerio Público de julio de 2003.
162
Aguilar, obra cit, pág. 41. Nuestros tribunales, en este orden de ideas, han señalado que este ilícito
constituye una figura delictiva independiente, autónoma y especialmente residual al hurto o robo,
que recibe aplicación una vez descartada la presunción simplemente legal de autoría del art. 454 (Juzgado
de Garantía de Temuco y Taltal, 23 de octubre de 2001 y 22 de mayo de 2002, respectivamente, en causas
RIT 1.168-2001 y 158-2002).
artículo precitado que sólo las considera para el hurto y robo; 2)Por su ubicación en un
párrafo diverso a estos ilícitos; y 3)Por encontrarse prohibida la analogía contra el
imputado en materia penal.
48.k)Penalidad y su determinación.
Empero, cuando el objeto de la receptación sean cosas que forman parte de redes
de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua,
alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, se sancionará con la pena de
presidio menor en su grado máximo y multa de 5 a 20 UTM. La sentencia
condenatoria en este evento dispondrá el comiso de los instrumentos, herramientas o
medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los elementos
sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados en algún
establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o del administrador, se podrá
decretar, además, la clausura definitiva de dicho establecimiento, oficiándose a la
autoridad competente163.
49.a)Concepto.
Se motiva en el art. 440 del Código Penal Español de 1850 que castigaba la
ocupación de una cosa inmueble y la usurpación de un derecho real de ajena
pertenencia.
49.e)Clasificación.
Se distingue:
Lo comete quien ocupa una cosa inmueble o usurpa un derecho real que otro
posea o tenga legítimamente, con o sin violencia en las personas.
50.b)Objeto material.
El art. 577 del Código Civil indica que el Derecho Real es el que se tiene sobre
una cosa sin respecto a determinada persona y considera como tal “el de dominio, el
de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda
y el de hipoteca”.
50.c)Conducta típica.
167
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 370. Esta postura, compartida por Garrido Montt, se motiva en que el
derecho penal castiga la alteración de una situación de hecho, esto es, el goce de las facultades que
derivan del derecho real de dominio y no “el derecho mismo de quienes mantienen una cosa pro-indiviso”
(Garrido, obra cit, T. IV, pág. 274). En contra, Labatut, Politoff, Matus y Ramírez plantean que ello debe
ser descartado por cuanto “el comunero se entiende poseer por todos los indivisarios” (obras cit, págs.
400 y 220, respectivamente). Esta última doctrina es compartida por la Corte Suprema y por la Corte de
Apelaciones de Concepción que han fallado “tratándose de un inmueble poseído proindiviso, la posesión
de un copartícipe se entiende ejercida por todos y cada uno de los comuneros respecto a todas y cada una
de las partes de la cosa común. Por consiguiente no hay delito de usurpación entre comuneros” (Corte
Suprema, 4 de noviembre de 1918 y Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de noviembre de 1897,
citadas en el Repertorio del Código Penal, pág. 195).
168
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 274.
169
El profesor Labatut ha señalado que los inmuebles por adherencia y destinación sólo quedan
comprendidos en este delito si el apoderamiento se realiza conjuntamente con el inmueble a que
adhieren o están destinados. En caso contrario existiría un hurto o un robo, según la acción se verifique
con violencia o intimidación en las personas, o con fuerza en las cosas (obra cit. T. II, pág. 220).
170
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 272.
171
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 272.
2)La permanenecia en el tiempo del sujeto activo en el inmueble ocupado172; y 3)La
exclusión total o parcial del ejercicio de los derechos de la víctima173.
La coacción como se infiere sólo puede ejercerse contra las personas al invadir
el inmueble del sujeto pasivo o cuando se repele al poseedor o tenedor legítimo en el
caso que se hubiere ocupado el bien en su ausencia, excluyéndose la fuerza en las cosas.
50.c.2)De igual forma, comete este ilícito el tercero no dueño ni poseedor regular que
sin violencia ocupe un inmueble o usurpe un derecho real que otro posea o tenga
legítimamente y el que con posterioridad a la ocupación del inmueble en ausencia
del legítimo poseedor o tenedor, lo repele sin violencia a su retorno.
50.c.3)Se considera autor, asimismo, al dueño o poseedor regular que con violencia
ocupe su inmueble o usurpe su derecho real que otro posea con menor derecho o
tenga ilegítimamente, aunque con derecho aparente176.
172
Por ello, la usurpación es un delito permanente cuya consumación se mantiene en el tiempo mientras
dure la ocupación o la sustitución del derecho real respectivo, aceptando, en consecuencia, en cualquier
momento, la detención de sus detentadores ilegítimos por delito flagrante (art. 130 letra a CPP).
173
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 369.
174
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 371. Con esta postura encontramos a Garrido y Del Río (Garrido, obra
cit, T. IV, pág 275 y Del Río citado por Verdugo, en obra cit, T. III, pág. 985). En contra, Politoff, Matus y
Ramírez estiman que el tipo sólo cubre la efectiva violencia física y que la intimidación constituye
una forma de usurpación no violenta, argumentando que no es posible asimilar el miedo que produce
una amenaza a la fuerza física y que si se admitiera aquélla, habría que considerar también dentro de tal
modalidad la fuerza en las cosas e incluso la astucia y el engaño, medios todos que pueden emplearse para
“producir los mismos efectos”: obtener la ocupación (obra cit, pág. 403).
175
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 372. Estos medios de comisión han sido reconocidos por la Corte de
Apelaciones de Concepción en sentencia de fecha 22 de julio de 1985 (Verdugo, obra cit, T. III, pág. 986).
176
Corte Suprema, 4 de noviembre de 1918, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 195.
Lo expuesto implica que el sujeto activo referido si actúa contra el poseedor o
tenedor legítimo, con o sin violencia, también comete este delito.
50.e)Penalidad.
177
Aquello, constituye el ejercicio de la legítima defensa en favor de la propiedad y permite que el
verdadero titular, inclusive con violencia, restablezca su derecho, en cualquier tiempo, atendido el
carácter permanente del delito de usurpación (Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 370).
178
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 404 y 405.
179
Este elemento marca la diferencia con el delito de violación de morada donde sólo existe un ingreso
transitorio sin el deseo de mantenerse permanentemente y con ánimo de señor y dueño en la propiedad del
del ofendido.
180
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 274.
181
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 372. En contra, Labatut exige el ánimo de lucro al tratarse la
usurpación de una variante del robo y del hurto (obra cit, T. II, pág. 219). Con esta última postura también
encontramos a Politoff, Matus y Ramírez que aceptan la precitada tendencia entendida como “el
aprovechamiento de la propiedad ocupada de manera más o menos permanente” (obra cit, pág.
406).
182
En la Comisión Redactora el señor Fabres manifestó que el agua era inmueble y por lo tanto no era
susceptible de hurto o robo, sino de querella de despojo y de indemnización pecuniaria (Verdugo, obra
cit, T. III, pág. 988).
Con todo, las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de ellas183, de modo que este ilícito debe
entenderse referido al derecho real de aprovechamiento de aguas que tiene un
titular sobre aquél, amparado por el derecho de propiedad184.
51.a)Conducta típica.
51.a.1)Sacar, sin fuerza en las cosas y sin contar con un título legítimo e invadiendo
derechos ajenos, aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o
fuentes; de canales o acueductos, y de redes de agua potable e instalaciones
domiciliarias de éstas185, para apropiarse de ellas y darles un uso cualquiera.
51.a.2)Romper o alterar obras para apropiarse del agua y darle a ellas un uso
cualquiera, sin tener un título legítimo e invadiendo derechos ajenos. Las obras
pueden ser: diques, esclusas, compuertas, marcos u otras semejantes existentes en los
ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos186.
51.a.3)Poner embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas
aguas, sin tener ningún título legítimo e invadiendo derechos ajenos.
Requiere dolo directo en todas sus formas ejecutivas, fundado en el deseo del
agente de aprovecharse del objeto material de este delito de alguna forma, y en el caso
de las hipótesis descritas en los numerales 51.a.1), 51.a.2) y 51.a.5) se exige, además, el
ánimo de apropiación, como elemento subjetivo del tipo, por el deseo de aprehender
la cosa con ánimo de señor y dueño, descartando el ánimo de lucro, por no imponerlo
expresamente el legislador.
51.c)Penalidad.
52.c)Conducta típica.
188
El perjuicio forma parte de la faz objetiva del tipo, por lo que para su castigo en grado consumado
requiere de un real menoscabo al patrimonio de terceros.
189
En contra, los autores Groizard y Carrara indican que el sujeto activo sólo podrá serlo el dueño o
poseedor de la heredad limítrofe o los que hubieran obrado por su orden o por su cuenta. Esa doctrina
debe descartarse ya que “el delito consiste en la remoción o alteración de términos, realizados para
obtener un provecho cualquiera y no exclusivamente mediante la extensión de la propia posesión en
perjuicio ajeno. Bien puede suceder que el mismo hecho y con idéntico fin sea cometido por el que no es
propietario ni poseedor limítrofe, como cuando, por ejemplo, el agente se proponga comprar aquella
heredad...” (Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal, Parte Especial, T. II, pág. 819).
190
Etcheberry, obra cit, T. III, pág 373.
señalaban o sea imposible determinarlo...puede verificarse, ya suprimiendo los términos
o lindes, haciendo desaparecer las señales (hitos, mojones, etc) destinadas a fijarlas, ya
colocándolas en un lugar diferente o puesto distinto del que se hallaren”191.
El lucro que se pretende obtener con estos actos deriva de la influencia que la
alteración o destrucción pueda tener sobre la determinación de la cabida de los predios o
de la calidad del terreno que eventualmente pasará a formar parte de una de las
heredades y que antes estaba incluido en otra192.
CAPITULO III
En este grupo de delitos, como antes hemos dicho, el medio empleado por el
agente para lograr la apropiación de la cosa es preferentemente intelectual o
incumplidor de obligaciones jurídicas, no existiendo en consecuencia un acto físico o
material que sea el predominante para obtener su desplazamiento de hecho.
191
José María Rodríguez Devesa y Alfonso Serrano Gómez, Derecho Penal Español, Parte Especial, pág.
481.
192
Etcheberry, obra cit, T. III, pág, 373.
intencionadamente en un estado de insolvencia a fin de eludir el pago de las
obligaciones pecuniarias para con los acreedores”193.
Los fraudes se pueden agrupar en: 1)Fraudes por engaño; 2)Fraudes por
abuso de confianza; 3)Fraudes del deudor; 4)Fraudes impropios; 5)Fraudes
contenidos en leyes especiales; y 6)Usura.
Emana del derecho romano que castigaba el delito llamado “stellionatus”, que
comprendía todo género de actos de improvidad no realizados de modo franco y
manifiesto197, tales como empeñar, vender, permutar o dar insolutum una cosa ya
obligada, haciéndola creer libre al acreedor, comprador o permutante; sustituir las
mercaderías después de haberlas vendido o hacerlas desaparecer antes de la tradición o
dar en prenda cosas ajenas198.
193
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 124 y 125.
194
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 377. Labatut, por su parte, lo concibe como “el logro abusivo de una
ventaja patrimonial en perjuicio de un tercero, mediante engaño, abuso de confianza o, en general,
incumplimiento de una obligación” (obra cit, T. II, pág. 222). Bullemore y Mackinnon lo
conceptualizan como “el medio o modo de obrar engañoso o abusivo de confianza de que se vale una
persona para obtener un resultado típico” (obra cit, T. II, pág. 125).
195
Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de abril de 1988, citada en el Repertorio del Código Penal, pág.
197.
196
Antón Oneca citado por Garrido, obra cit, T. IV, pág. 321.
197
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 834.
198
Julio Yubero Cánepa, El Engaño en el Delito de Estafa, pág. 14 y 15.
Corresponde al patrimonio comprendido como “aquellos bienes, derechos y
demás cosas o entidades susceptibles de valoración pecuniaria, que un sujeto tiene
en virtud de cualquier vinculación jurídica reconocida por el sistema”199.
53.c)Elementos típicos.
53.c.1)El engaño.
amigo, de un médico o de un sacerdote) (obra cit, pág. 431). En contra, Etcheberry señala que debe
descartarse la mera mentira por cuanto “por si sola no forma en el sujeto pasivo una distorsionada
visión de la realidad, sino que sólo hace suya una afirmación ajena que constituye un acto de fe,
considerando que la posibilidad de que alguien falte a la verdad siempre está presente” (obra cit, T. III,
pág. 394). En esta línea de ideas Garrido Montt indica que en nuestro ordenamiento no existe el deber u
obligación de naturaleza jurídica de decir verdad; además, la ley penal no tiene por objeto proteger a los
ingenuos o descuidados; la vida en relación exige de quienes la integran un mínimo de diligencia, como
es la de razonar antes de aceptar algo (obra cit, T. IV, pág. 323).
205
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 324. Con esta postura el profesor Silva, siguiendo a Bajo Fernández,
señala que la valoración del engaño debe realizarse en atención a una medida objetiva que tome en
cuenta al sujeto pasivo como hombre medio ideal y también en base a una subjetiva que tenga en vista
las particularidades del ofendido en el caso concreto (obra cit, pág. 38).
206
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 325. Maggiore al efecto indica que el sujeto pasivo de la inducción a
error es casi siempre una persona determinada, pero pueder ser también una cantidad de personas
indeterminadas, cuando los engaños obran sobre persona desconocida (Maggiore citado por Silva, obra
cit, pág. 39).
207
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 396.
208
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 427.
209
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 396. En contra Cabo del Rosal acepta el mero silencio como medio
idóneo para estafar, siempre que produzca el error en el perjudicado (citado por Silva, obra cit, pág. 36).
210
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 837. Adhiriendo a esta doctrina los profesores Politoff, Matus y
Ramírez agregan que el agente lo que hace es mantener el error en otro. Es el típico caso de quien
solicita un crédito en una casa comercial, omitiendo informar sobre sus deudas o sobre una condición que
lo perjudica (obra cit, pág. 425).
211
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 323. Para Politoff, Matus y Ramírez la opinión, los juicios de valor y aún
los pronósticos acerca de hechos futuros que se fundan en un supuesto conocimiento del que los emite
pueden considerarse afirmaciones engañosas (v.gr. intervención médica costosa e innecesaria) (obra
cit, pág. 427).
hacer creer en algo, excluyendo el engaño penal porque quienes recurren a ello llegan a
consultarlos habiendo ya caído en el error sobre sus poderes, en los cuales creen 212. La
excepción a esta regla como se advierte corresponde a los casos en que el sujeto pasivo
no cree en los supuestos poderes de estos terceros, y aun aceptándolos, cuando
aquéllos realizaren actos adicionales que modificaren la realidad, adornándola
falsamente. Sostener lo contrario daría pábulo para eximirlos en todas las hipótesis de
responsabilidad criminal.
53.c.2)Error.
Puede recaer como se indicara sobre: 1)Hechos del mundo exterior presentes o
pasados; 2)Hechos del mundo exterior futuros, pero ciertos desde el punto de vista
científico o convencional; 3)Hechos y circunstancias físicas o sociales de los
hombres; 4)Capacidades de los hombres para realizar o producir ciertas cosas; y
5)Sucesos internos o mentales de los hombres214.
De otra forma un poco más concreta, el error puede versar sobre un hecho o una
circunstancia del acto, unilateral o bilateral, que represente la disposición de
propiedad defraudatoria. Puede referirse a la naturaleza material o jurídica del
acto, a su ejecución, a su causa o motivo; o puede referirse a los intervinientes en
él, situaciones, condiciones o intenciones215.
212
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 325.
213
Para Bustos hay error cuando se produce un falso conocimiento de la realidad mientras que para Bajo
Fernández se trata de un conocimiento viciado de la realidad (autores citados por Hernán Silva, obra cit,
pág. 38).
214
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 427.
215
Núñez citado por Silva, obra cit, pág. 39.
216
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 397. Por su parte, Politoff, Matus y Ramírez con igual postura señalan
que la ignorancia puede equipararse al error en los casos de omisión de decir verdad, cuando se está
obligado a ello (oba cit, pág. 432). Para Mezger, en este orden de ideas, una afirmación engañosa puede
hacerse por omisión, si existe para el autor un deber jurídico de actuar y de declarar (Edmundo
Mezger, Derecho Penal, T. II, pág. 171).
217
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 326 y 327. Empero, este mismo autor indica sobre los casos citados que
podría considerarse como engañada la persona que instaló el mecanismo electrónico y ofreció el servicio
como el dueño de la máquina, respectivamente.
No resulta imprescindible que la persona engañada sea la misma que la
perjudicada patrimonialmente, ya que es totalmente posible que sean distintas,
piénsese sólo en el caso del mero tenedor que es engañado y que con motivo del ardid
procede a la entega de la cosa de propiedad de un tercero diverso218.
53.c.3)Disposición patrimonial.
53.c.4)Perjuicio.
218
Con igual doctrina, Bajo Fernández citado por Silva, obra cit, pág. 41.
219
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 398.
220
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 433.
221
Antón Oneca citado por Silva, obra cit, pág. 43.
222
Yubero, obra cit, pág. 55.
223
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 330. Con igual idea, Bajo Fernández citado por Silva, obra cit, pág. 44.
224
Núñez, obra cit, pág. 224.
225
Mezger y Garrido, obras cit, pág. 176 y 328, respectivamente.
226
Yubero, obra cit, pág. 56 y 57.
227
Para Politoff, Matus y Ramírez es el detrimento efectivo del patrimonio (obra cit, pág. 434).
Etcheberry lo concibe como el daño o menoscabo en el patrimonio (obra cit, T. III, pág. 399). Labatut
lo entiende como el efectivo detrimento del patrimonio de la víctima o en la posibilidad de que se
produzca (obra cit, T. II, pág. 224); y Fontán Balestra señala que es una disminución apreciable del
patrimonio como un valor de significado económico (citado por Silva, obra cit, pág. 41). En fin,
Mezger alude a la disminución del patrimonio en sentido económico (obra cit, pág. 174).
En cuanto a su estatuto podemos indicar: 1)Que sea efectivo y real supone que
el menoscabo realmente acontezca, aunque pueda excepcionalmente aceptarse que
éste sea potencial por el daño que produce, como cuando quien suscribe por error un
pagaré no recibe todavía el perjuicio efectivo mientras no lo pague, pero no cabe duda
de que ya ha recibido un gravamen patrimonial, puesto que ahora sobre él pesa la
obligación de cancelar, aumentado el pasivo de su patrimonio 228; 2)Que deba recaer
sobre el patrimonio implica que puede afectar cualquiera de los bienes que se
encuentran bajo el poder de disposición (económico) de una persona, siempre que
tal poder no se encuentre jurídicamente reprobado, de forma expresa 229. Aquello,
en consecuencia, incluye el dominio, la posesión o tenencia de ciertas cosas, el daño
emergente, los créditos, lucros, ganacias futuras y meras expectativas cuando tengan
como base una pretensión cierta y jurídica 230, y excluye las posibilidades y las simples
expectativas, sin fundamento jurídico; 3)Que posea un contenido avaluable
económicamente, esto es, en dinero, tiene como antecedente el bien jurídico cautelado,
dejando fuera las prestaciones no apreciables monetariamente; 4)El perjuicio debe
establecerse en base a un criterio objetivo tomando en cuenta la individualidad del
caso concreto, es decir, conforme a la situación patrimonial individual del engañado, ya
que “la mayoría de las cosas no tiene para todos el mismo valor patrimonial, porque no
todos las utilizan del mismo modo”231; 5)La disminución patrimonial debe
encontrarse en relación de causalidad con el engaño, o sea, el perjuicio debe ser la
consecuencia inmediata y directa del engaño 232, puesto que de otra forma, estaríamos
ante un delito diverso (v.gr. hurto); 6)Para el establecimiento del perjuicio es
necesario determinar por cualquier medio la persona perjudicada, puesto que su
inexistencia llevaría forzosamente envuelta la inexistencia del daño ajeno 233; y 7)La
persona perjudicada puede ser el propio engañado que realiza el acto de
disposición o un tercero diverso234.
228
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 400. Esto tiene fundamental interés para determinar el grado de
desarrollo del fraude (estafa) por su carácter material, donde el perjuicio es el resultado.
229
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 435.
230
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 351; y Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 435. Mezger con igual
postura indica que las meras expectativas y las simples esperanzas generales e indeterminadas
carecen de un valor patrimonial económico al no poder sustentarse en base alguna (obra cit, pág.
178). A su turno, Etcheberry en igual sentido postula que podría verse perjuicio en las meras
expectativas que tienen su fundamento en una situación jurídica ya existente (obra cit, T. III, pág.
401). Finalmente, y de igual forma, Contreras argumenta en este caso que la víctima ve frustrada una
ventaja económica que esperaba ingresar a su patrimonio (obra cit, pág. 72). En otro orden de ideas, para
Rodríguez Devesa y Serrano Gómez el perjuicio patrimonial está integrado sólo por el daño
emergente y el lucro cesante únicamente viene en consideración para determinar el alcance de la
responsabilidad civil (obra cit, pág. 500).
231
Mezger, obra cit, pág. 180.
232
Corte Suprema, 8 de noviembre de 1929, Corte de Apelaciones de Concepción, 14 de agosto de 1945 y
Corte de Apelaciones de Temuco, 21 de junio de 1950, todas citadas en el Repertorio del Código Penal,
pág. 197.
233
Corte Suprema, 26 de septiembre de 1918, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 197; y Corte
de Apelaciones de Santiago, 24 de agosto de 1978, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1005.
234
Corte Suprema, 24 de agosto de 2004, citada en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial LexisNexis,
pág. 200.
existiendo lesión para la víctima pese a la equivalencia, al requerir aquélla
necesariamente de la primera obra para completar su colección)235.
Respecto al negocio con causa ilícita, o sea, cuando el sujeto pasivo movido por
un interés inmoral o criminal resulta perjudicado económicamente en sus pretensiones,
procede aceptar la existencia del perjuicio constitutivo de fraude, teniendo
especialmente en cuenta que en esta hipótesis el ordenamiento penal castiga los delitos
haciendo abstracción de la conducta del ofendido236.
53.c.5)Relación de causalidad.
A diferencia de lo que acontece con los delitos de hurto y robo, los fraudes por
engaño no exigen el ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo, por ausencia
de norma del ordenamiento punitivo que directa o indirectamente lo imponga 237.
Suponer lo contrario, nos llevaría a descartar todos los casos en que las defraudaciones
sean perpetradas con un propósito diverso al enriquecimiento del sujeto activo (v.gr. el
deseo de venganza).
53.e)Clasificación.
Los fraudes por engaño se clasifican en: 1)Estafas (art 468 y 473); 2)Entregas
fraudulentas (art. 467 y 469 Nº 1 y 2); 3)Supuestas remuneraciones a empleados
públicos (art. 469 Nº 5); 4)Subscripción engañosa de documentos (art. 470 Nº 4);
5)Celebración maliciosa de contratos aleatorios (art. 470 Nº 6); 6)Fraudes en el
juego (art. 470 Nº 7); y 7)Obtención fraudulenta de prestaciones (art. 470 Nº 8).
El sujeto activo puede ser cualquiera al igual que el pasivo en la medida que sea
un sujeto normal y consciente. El sujeto pasivo en cambio corresponde al que recibe
el perjuicio en su patrimonio240.
54.c)Objeto material.
54.d)Conducta típica.
Como más adelante se advertirá con el mérito del estudio de los arts. 468 y 473,
el legislador describe en la primera norma ciertas clases de engaño sancionando
además en su parte final “cualquier otro engaño semejante”, y en la segunda, el “uso
de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este
párrafo” (art. 467 a 472).
242
Silva, citando a Quintano Ripollés, en obra cit, pág. 48.
243
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 406.
244
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 337. Con esta doctrina, podemos citar los sigientes fallos: Corte Suprema,
8 de enero de 1980; Corte de Apelaciones de Concepción, 3 de septiembre de 1964; Corte de Apelaciones
de San Miguel, 24 de septiembre de 1984; y Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de enero de 1986, todas
citadas por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1003-1004; Tribunal Oral de Curicó, 12 de enero de 2004, RIT
43-2003, citado en el Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público del mes de marzo de 2004;
Tribunal Oral de Punta Arenas, 23 de abril de 2008, RIT 14-2008; y Tribunal Oral de Antofagasta, 20 de
mayo de 2008, RIT 69-2008.
245
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 407 y 422. Empero, el autor citado agrega que resulta necesario algo
más que una simple mentira, lo que es compartido por los profesores Bullemore y Mackinnon que
argumentan que el tipo del art. 473 no requiere la existencia de un ardid, pero que no exista aquél no
significa que para su comisión baste una simple mentira sino que se trataría de una situación intermedia
“entre la simple mentira y el ardid, lo que estaría dado por el aprovechamiento, activo o pasivo, de
circunstancias externas preexistentes que corroboran la mentira o el silencio engañoso” (obra cit, T.
III, pág. 131). De otra parte, la Corte Suprema ha resuelto que los engaños a que se refiere el art. 473
escapan de las maniobras, ardides o mise en scène que suponen los mencionados en el art. 468 del
Código Penal (Corte Suprema, 31 de agosto de 1981, citada en el Repertorio del Código Penal, pág.
203).
246
Con esta doctrina Garrido indica que el art. 473 acepta el ardid o la mentira en la medida que el
primero no esté captado por el art. 468 u otra disposición, diferenciando la tipicidad (entre el art. 468
54.e)Los engaños expresamente descritos (estafa propiamente tal) (art. 468
primera parte).
Usar nombre fingido significa presentarse con un nombre falso, o bien, con uno
que no corresponda al propio, siendo irrelevante que sea inventado o de un tercero,
descartando el pseudónimo247, con el fin de lograr el engaño de la víctima y su
consecuente disposición patrimonial, que obtiene gracias a la identidad aparentada.
Atribuirse poder es simular una facultad especial que permite al sujeto activo
mandar y desarrollar externamente, y por medio de aquélla, una actividad falsa frente al
ofendido que por su autoridad, la cree verdadera. En otras palabras, el estafador hace
creer a su víctima que posee autoridad o prestigio para realizar ciertas cosas, o una
situación que no tiene, prometiéndole obtener algo que sabe que no va a poder cumplir,
como cuando se atribuye un poder sobrenatural que le permite realizar curaciones o
adivinar el porvenir248.
54.f)Los semejantes a los del art. 468 (engaños semejantes) (art. 468, parte final).
253
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 847.
254
La Comisión Redactora acordó suprimir los preceptos que sancionaban la venta de cosa ajena y el de
disponer como libre un bien gravado, al considerar que el primero es válido de acuerdo a la ley, por lo que
ni siquiera adolece de nulidad, y el segundo por estimar que las acciones civiles eran suficiente remedio.
255
Etcheberry, obra cit. T. III, pág. 410 y Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 340. Con esta doctrina, la
Corte Suprema ha resuelto que “la venta de cosa ajena (art. 1815 del Código Civil) y las situaciones que
contemplan los arts. 1817 y 1818 del mismo cuerpo legal, no excluyen la sanción penal (por el delito de
estafa) cuando en su ejecución ha existido dolo” (Corte Suprema, 16 de marzo de 1971, citada por
Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1008). Además, “en nuestra legislación la venta de cosa ajena es válida, en
consecuencia, la venta que se haga de una especie a diversas personas no constituye en sí estafa; tal delito
sólo existiría en el momento de verificarse el perjuicio efectivo en los compradores, o sea, cuando el
vendedor reciba de éstos el todo o parte del precio de un objeto que no han de recibir” (Corte
Suprema, 20 de agosto de 1926, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 197). En contra, Contreras
Torres rechaza la existencia del delito en comento en la venta de cosas muebles ajenas, apoyándose en el
art. 1815 CC, pero lo acepta en la venta de los bienes inmuebles cuando el agente recurra a
maquinaciones fraudulentas para justificar el dominio que no le pertenece, por medio de documentos
apócrifos y se cause perjuicio a la víctima (obra cit, pág. 178).
256
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 847 y 848.
En consecuencia, y sólo a vía ejemplar, atendido el carácter amplio y abierto
de la norma, puede constituir esta modalidad: 1)El uso de un pseudónimo o de un alias;
2)Por medio de la atribución exclusiva de una identidad fingida donde no se invoque
ningún nombre, o en el caso que el imputado use un nombre verdadero, que también le
corresponda a otra persona, con el fin de provocar confusión de identidades 257;
3)Cuando se invoque un título, edad o cualidad personal falsa; y 4)En el evento que se
venda una cosa ajena como propia o una gravada que se simula saneada, cuando no
fuere constitutiva de estafa propiamente tal en su modalidad “aparentar bienes”.
54.i)Iter criminis.
Atendido a que es un delito material al igual que el hurto y robo, que impone la
necesidad de un resultado posterior a la conducta del embaucador -consistente en el
efectivo y real perjuicio en el patrimonio de la víctima, o de un tercero- permite su
castigo en grado consumado, tentado y frustrado.
257
Etcheberry considera estas hipótesis como modalidades de nombre fingido, o sea, de estafa
propiamente tal (obra cit, T. III, pág. 409 y 410). Aquello no lo compartimos, por cuanto el legislador
impone que efectivamente se utilice un nombre fingido y no la atribución de una determinada calidad.
258
Con esta doctrina el profesor Garrido indica que el art. 473 acepta el ardid o la mentira en la medida
que el primero no esté captado por el art. 468 u otra disposición, diferenciando la tipicidad (entre el
art. 468 con el 473) sólo en lo relativo a la clase de engaños de que trata cada uno (obra cit, T. IV, pág.
360). Igualmente Mera acepta la simple mentira para configurar el engaño del art. 473 en el supuesto
que no esté descrito en alguno de los arts. del párrafo respectivo (obra cit, pág. 238).
Jurisprudencialmente, la Corte Suprema ha fallado que los engaños a que se refiere el art. 473 escapan
de las maniobras, ardides o mise en escene que suponen los mencionados en el art. 468 del Código
Penal (Corte Suprema, 31 de agosto de 1981, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 203). En
contra, Etcheberry, Bullemore y Mackinnon exigen algo más que una mera falacia para su
configuración (obras cit, págs. 407 y 422 y 131, respectivamente).
259
Fuensalida, citado por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1032.
260
Véase el acápite 53.c.6) y 53.d).
Estará consumada la estafa cuando el sujeto activo haya engañado al ofendido,
obtenido de aquél la disposición patrimonial, que causa perjuicio a su propio patrimonio
o al de un tercero diverso. En cambio, quedará en grado tentado cuando el agente
hubiere principiado a engañar al sujeto pasivo, por medio de actos directos y unívocos,
pero falten uno o más para su debido complemento, esto es, concretar la distorsión de la
realidad perseguida, o bien, obtener la entrega efectiva de la cosa, que provocará en su
oportunidad menoscabo patrimonial. De otra parte, estará frustrada cuando el estafador
haya puesto todo de su parte, objetiva y subjetivamente, para lograr el perjuicio en el
activo del timado, o de un tercero, y aquello no se produzca por causa independiente a
su voluntad.
54.j)Penalidad.
Los engaños expresamente descritos y los engaños semejantes del art. 468 se
amenazan en base al importe de lo defraudado con las penas contempladas en el art.
467, mientras que los restantes engaños del art. 473 con una sanción privativa de
libertad de 61 a 540 días de presidio o relegación menores en sus grados mínimos y
multa de 11 a 20 UTM.
Para su mejor análisis debe distinguirse el concurso que pueda suscitarse entre el
delito de estafa y falsificación de un instrumento privado, y por otra parte, entre el
primero y el de falsificación de un intrumento público:
Este tipo de fraude también conocido como “fraudes del comercio” consiste en
defraudar a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en
virtud de un título obligatorio.
Posee una figura básica (art. 467) y otra agravada (art. 469 Nº 1 y 2) que a
continuación revisaremos.
Como primera idea debemos señalar que como en todo fraude por entrega
deben concurrir sus elementos constitutivos, es decir, error, engaño, disposición
patrimonial y perjuicio, cuyo análisis en general nos remitimos al ya realizado. Luego,
conviene indicar que se trata de una modalidad del delito de estafa en donde la
defraudación recae sobre alguna de las cualidades de las cosas que se entregan en
virtud de un título obligatorio.
contraparte se forme una representación falsa de la realidad en relación con la cantidad, calidad o
substancia de lo entregado (obras cit, pág. 411 y 131).
265
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 348.
266
Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, obra cit, pág. 502.
267
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 413. Con igual postura acerca de la calidad del título, encontramos a
Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 348; Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 131; Politoff,
Matus y Ramírez, obra cit, pág. 446; Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 843; y Rodríguez Devesa y
Serrano Gómez, obra cit, pág. 502. Para Labatut se trata solamente de un título que tenga ese carácter
(obligatorio) para el ofendido (obra cit, T. II, pág. 227). En contra, Mera también acepta como obligatorio
el título gratuito y lo explica en la donación, en el legado y en las asignaciones modales (obra cit, pág.
194 y 195).
268
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 849.
Por la naturaleza de la conducta comisiva requiere de dolo directo, dejando de
lado al dolo eventual y a la culpa, ya que el deseo del agente es engañar en la entrega
con alguna de las cualidades de la cosa al ofendido.
55.e)Iter criminis.
Este fraude por su carácter material se consuma con el perjuicio del sujeto
pasivo. Aquel, se produce una vez que la víctima y el victimario han cumplido con sus
respectivas prestaciones, o en otros términos, cuando se lleva a cabo la última de ellas,
porque en ese momento es cuando se causa la lesión en el patrimonio del que recibe269.
55.f)Penalidad.
La conducta básica se castiga con las penas contempladas en el art. 467 que
fueran revisadas con motivo de la estafa, por lo que nos remitidos al apartado
respectivo. En cambio, las figuras agravadas con el máximun de las sanciones
previstas por la norma precitada.
56.a)Conducta típica.
269
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 350.
270
En contra, Bullemore y Mackinnon sin fundamentos claros exigen un ardid como concepto de la
defraudación (obra cit, T. III, pág. 132).
La voz “funcionario público” debe entenderse en los términos del art. 260271,
esto es, “todo el que desempeña un cargo o función pública 272, sea en la
administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales,
autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean de
nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado, no obstando a que
el cargo sea de elección popular”.
56.c)Iter criminis.
56.d)Penalidad.
57.a)Conducta típica.
El sujeto activo debe engañar274 a la víctima, alterando la realidad, para que esta
última firme un instrumento público o privado, al final o al pie, con antelación
creado, cuya subscripción produce un menoscabo patrimonial a ella misma o a un
271
Con igual doctrina, Garrido, en obra cit, T. IV, pág. 352 y Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 414.
272
La Corte Suprema ha resuelto que la “función pública” significa “función del Estado”, enfoque
desde el cual cabe hablar de una función pública legislativa, administrativa y judicial, siendo bastante,
para ser titular de ella, con disponer de investidura suficiente, emanada de autoridad competente
(Corte Suprema, 19 de mayo de 2008, Rol 2321-2007).
273
Cuello Calón, obra cit, T. II, pág. 851.
274
La Corte Suprema ha fallado que es indispensable la circunstancia de que se haya inducido a engaño
en el momento de celebrarse el contrato o suscribirse el documento (Corte Suprema, 7 de agosto de
1951, R., t. XLVIII, segunda parte, sec. cuarta, pág. 168, citada por Labatut, obra cit, T. II, pág. 229).
tercero275. Para que cause perjuicio necesariamente el documento debe contener una
obligación de naturaleza pecuniaria.
Sobre la magnitud del engaño, nos remitimos a la figura recién estudiada, sin
que sea necesario por ende una maquinación artificiosa, pero siempre algo más que una
simple mentira276.
En lo relevante el tipo del art. 470 Nº 4 se distingue del abuso de firma en blanco
en la forma de comisión, ya que en el primero se engaña a la víctima para que firme un
documento mientras que en el segundo (abuso de firma en blanco) el instrumento es
entregado “firmado y en blanco”, y el sujeto activo abusa de la confianza depositada en
él, para llenarlo contra la voluntad del mandante, o sea, de la víctima, causándole
perjuicio a ella misma o a un tercero distinto.
57.d)Faz subjetiva del tipo.
Exige dolo directo, con motivo del engaño del embaucador, descartando el dolo
eventual y la culpa.
57.e)Penalidad.
Se sanciona con las penas del art. 467 teniendo como base el perjuicio
efectivamente causado.
275
Para Labatut configura este delito el hecho de hacer suscribir mediante engaño a una persona la
escritura de venta, dándose por recibida del precio, sin haberlo recibido efectivamente, y siendo
defraudada en su monto (obra cit, T. II, pág. 229). El Tribunal Oral de Antofagasta ha condenado por
esta figura a los imputados que aparentando el fallecimiento de una persona, cobraron el seguro de vida
de aquél, al lograr con engaño la suscripción y liquidación del siniestro (Tribunal Oral de Antofagasta,
19 de mayo de 2008, RIT 56-2008).
276
En contra, Garrido exige de un ardid, agregando que para la víctima, el hecho podría resultar captado
por el art. 468, pero no por el art. 470 Nº 4. Esta última idea la compartimos atendido que la conducta se
perfecciona cuando el ofendido con engaño firma un instrumento ya escriturado (obra cit, T. IV, pág.
353).
58.a)Conducta típica.
Requiere dolo directo puesto que el agente actúa con conocimiento de que los
datos ofrecidos son falsos y ocultando antecedentes, siendo incompatible en
consecuencia con el dolo eventual y la culpa.
58.c)Penalidad.
Se castiga con las penas del art. 467 importando para su determinación el valor
de lo defraudado, o sea, del perjuicio patrimonial ocasionado.
277
El art. 566 del Código de Comercio sanciona al contratante que hubiere celebrado un seguro con
conocimiento de la pérdida o salvación de la cosa, con la indemnización de perjuicios y además con la
pena que le asigne la ley, por la defraudación cometida, materia de estudio.
278
La Corte Suprema ha definido al juego, según don Andrés Bello, como el contrato en que dos o más
jugadores estipulan que el que pierda dará cierta cantidad o especie al que gane (Corte Suprema, 9
de diciembre de 1935, citada en el Repertorio del Código Civil, pág. 99).
279
La Corte Suprema ha entendido que la apuesta constituye un contrato en que se estipula que una
de las partes pagará a la otra, o recíprocamente ésta a aquélla, cierta cantidad o especie, si se
verifica o se ha verificado o no un hecho particular designado que ambas partes ignoran (Corte
Suprema, 22 de marzo de 1955, citada en el Repertorio del Código Civil, pág. 99).
280
El juego de azar es aquel en que interviene en forma decisiva la casualidad (Corte Suprema, 22 de
marzo de 1955, citada en el Repertorio del Código Civil, T. V, pág. 114). Asimismo, se ha dicho por el
máximo tribunal que tal juego es aquel en que el factor determinante en la contingencia de ganancia o
pérdida es la suerte, la casualidad, el caso fortuito, el azar y no las habilidades o destreza de los
jugadores (Corte Suprema, 9 de diciembre de 1935, Citada en el Repertorio del Código Civil, T. IX, pág.
101).
281
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 416. En efecto, el artículo 2263 del Código Civil dispone que
producirán acción, pese a lo enunciado por el art. 2260, los juegos de fuerza o destreza corporal, con
tal que con ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía. Y, en cuanto, a los juegos en
que predomina la inteligencia, la Corte Suprema ha indicado que no son de azar, o sea, lícitos, los
contemplados en el art. 2263 del Codigo Civil y los de habilidad o inteligencia como por ejemplo el
ajedrez y el rocambor (Corte Suprema, 9 de diciembre de 1935, citado en el Repertorio del Código Civil,
T. IX, pág. 100).
58.d)Iter criminis.
59.a)Conducta típica.
El juego en esta modalidad, a diferencia de lo que acontece con la figura del art.
470 Nº 6, comprende a los permitidos como a los prohibidos, incluyendo en estos
últimos a los de azar, por cuanto en ese evento “en realidad no ha habido un juego de
esa clase, sino una simple apariencia del mismo, motivada en el engaño del sujeto
activo”. La circunstancia de que el embaucado haya creído estar entregado a un
verdadero juego de azar en nada cambia la situación” 282. De otra parte, el legislador al
hablar de asegurar la suerte refiere implicítamente a tales juegos.
La acción típica debe ejecutase con dolo directo ya que el sujeto activo participa
con la intención de engañar a la víctima con el resultado del juego, que está previamente
arreglado en su favor, excluyendo el dolo eventual y la culpa.
59.c)Penalidad.
El sujeto activo resulta indiferente mientras que el pasivo sólo puede serlo el
Fisco, las Municipalidades, las Cajas de Previsión y las instituciones centralizadas o
descentralizadas del Estado283.
282
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 417. Con igual postuta, Garrido Montt en obra cit, T. IV, pág. 356; y
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 448. En contra, Labatut y Del Río consideran que esta norma
sólo se aplica a los juegos lícitos, de acuerdo al art. 2260 inciso 3º del Código Civil, puesto que
solamente en ese tipo de juegos se puede repetir lo pagado cuando se haya ganado con dolo (Labatut y
Del Río, citados por Verdugo, en obra cit, T. III, pág. 1016).
60.b)Conducta típica.
La prestación puede ser entendida como una suma de dinero, un bien de otra
clase o un servicio que el Estado u otras instituciones se encuentran obligadas a entregar
o suministrar en virtud de disposiciones jurídicas, a las personas que reúnen
determinados requisitos o circunstancias284.
Que la prestación sea improcente significa que debe haber sido lograda sin
cumplir con los requisitos previstos por la ley para su otorgamiento.
Exige dolo directo puesto que el sujeto activo actúa deliberadamente para
obtener los fondos estatales, descartando el dolo eventual y la culpa.
60.d)Penalidad.
Se sanciona con las penas que prevé el art. 467 de acuerdo al monto del perjuicio
efectivamente causado.
283
El artículo 13 del DL-3.500 (AFP) en relación al art. 467 castiga la presentación de antecedentes falsos
para obtener o facilitar la obtención indebida de los beneficios que establece dicho cuerpo normativo en
perjuicio de una Administradora de Fondos de Pensiones.
284
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 419.
285
Etcheberry, con la misma doctrina, lo resuelve en base al principio de consunción (obra cit, T. III,
pág. 419. Empero, Bullemore y Mackinnon aplicando este último principio estiman que las “falsedades
documentales que pudieren cometerse a propósito de la obtención fraudulenta de prestaciones, han
de entenderse incluidas en el ilícito de este tipo penal” (obra cit, T. III, pág. 133).
ilícito más grave, “toda vez que la falsificación no requiere del uso del instrumento o
que con él se cause perjuicio para su punición”286.
El sujeto activo puede ser cualquier persona que tenga la obligación de entregar
o devolver la cosa mueble que hubiere recibido por un título de mera tenencia, salvo su
propietario288, con la prevención de que si es un funcionario público el delito cometido
286
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 345.
287
Para Labatut lo cautelado es el derecho personal de la víctima a la restitución o al uso determinado
de la cosa, obligaciones que pesan sobre el hechor y que este quebranta, violando así la confianza
depositada en él (obra cit, T. II, pág. 234). Matus y Ramírez citando a Politoff estiman que está
constituído “por el derecho subjetivo personal a la restitución o al uso determinado (derecho a que se
entregue), correlativo de la obligación del agente de restituir o entregar” (obra cit, pág. 456).
Etcheberry argumenta que consiste en el derecho real del dueño para exigir la entrega de la cosa que
es propia (obra cit, T. III, pág. 425). Garrido al efecto considera que es la propiedad de las cosas
muebles, agregando que también se sanciona el hecho de que el sujeto activo infrinja la obligación de
todo deudor de mantener su patrimonio para responder al pago de las deudas que ha contraído, cuando
queda en la imposibilidad de restituir la especie mueble –de la cual dispuso como dueño-, colocándose en
situación de insolvencia frente a sus acreedores (obra cit, T. IV, pág. 363). Bullemore y Mackinnon hablan
del patrimonio, con abuso de confianza, asociándolo con el concepto de la administración desleal del
patrimonio ajeno (obra cit, T. III, pág. 134). Finalmente, Soto Piñeiro señala que el interés patrimonial
específicamente protegido es la propiedad (Miguel Soto Piñeiro, La Apropiación indebida, pág. 41).
288
El dueño de la cosa que dispone de objetos de su dominio gravados, retenidos o embargados por orden
judicial, nunca incurrirá en el delito de apropiación indebida, aunque podría incriminarse a título de
alzamiento de bienes del art. 466, si se trata de disponer de su patrimonio en perjuicio de sus
acreedores; depositario alzado del art. 444 CPC, si enajena una especie embargada que ha quedado
judicialmente a su custodia; destrucción de especies embargadas del art. 469 Nº 6, si las destruye
fraudulentamente; o hurto de posesión del art. 471 Nº 1, si simplemente las sustrae de quienes las tienen
legítimamente (Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 457).
será el de malversación de caudales públicos, en los casos del art. 233 y sgtes. Por su
parte, el sujeto pasivo es quien sufre el perjuicio, o sea, el propietario de la cosa
mueble.
289
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 4 de junio de 2008, Rol 100-2008.
290
El Juzgado de Garantía de Antofagasta ha condenado por este ilícito al acreditarse que el acusado
aprovechó su calidad de gerente general de una empresa, para girar cheques en su contra y luego
cobrarlos, apropiándose de esa suma de dinero, perjudicando a la empresa ofendida (Juzgado de
Garantía de Antofagasta, 18 de marzo de 2008, RIT 1535-2004).
291
Labatut, obra cit, T. II, pág. 235. En efecto, el Tribunal Oral de Antogafagasta absolvió por este delito
al no comprobarse que el imputado, si bien se retardó en la devolución de la cosa, haya realizado
actos de disposición sobre ella que importaren comportarse como señor y dueño, lo que en
definitiva supone reconocer su dominio ajeno (Tribunal Oral de Antofagasta, 1º de julio de 2008, RIT
118-2008).
lleva consigo el animus rem sibi habendi” 292. También, el “negar el hecho de haber
recibido la especie, a menos que esa actitud se deba efectivamente a un error del sujeto
activo”293.
62.e.3)El objeto material es el dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble296, puesto
que los inmuebles no se apropian sino se usurpan o estafan, según sea el caso, y para
permitir su eficiente persecución penal aquél debe estar “específicamente
determinado”297. Por efecto deben considerarse los valores mobiliarios como bonos,
acciones, cheques, letras de cambio y análogos298. Respecto al dinero de acuerdo al
concepto postulado de la distracción, y pese a su carácter fungible, corresponde
aceptarlo como objeto material cuando el sujeto que lo ha recibido en depósito,
mandato, comisión o administración “omite su obligación de restituir la cantidad
mantenida en custodia, o bien, se niega a rendir cuenta, una vez requerido que sea
por la víctima”299.
292
Labatut, obra cit, T. II, pág. 235.
293
Garrido Montt, obra cit, T. IV, pág. 369.
294
La Corte de Apelaciones de Valparaíso ha resuelto que el delito de apropiación indebida de dinero, con
motivo de un mandato, se pone de manifiesto al momento de hacerse exigible la obligación de restituir,
sin que el deudor cumpla con aquello (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 29 de abril de 2008, Rol 1950-
2006).
295
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 368; Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 460; Labatut, obra cit, T. II,
pág. 235; Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 425; y Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. II, pág. 136.
296
Tribunal Oral de Antofagasta, 23 de abril de 2008, RIT 42-2008.
297
Corte Suprema, 8 de abril de 2008, Rol 6869-2007.
298
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 369.
299
Con la misma doctrina, sobre las cosas fungibles Politoff, Matus y Ramírez indican que pese a la
tradición del objeto a favor del obligado, se comete este delito en el caso de que se omita la obligación
de restituir las cantidades recibidas una vez exigida la cuenta correspondiente, como sucede
particularmente con la entrega de dinero para una administración o la ejecución de una comisión (obra cit,
pág. 458). Asimismo, Garrido acepta la apropiación indebida de las cosas consumibles o fungibles cuando
el título lleva implícita la obligación de restituir como en el depósito y la comisión (obra cit, T. IV, pág.
370). Soto, por su parte, postula que en el caso de las “cosas consumibles y fungibles”, el mero uso no
autorizado (distracción) constituye apropiación indebida, cuando el autor al realizar la acción obre con
dolo directo o eventual de infringir su obligación de entregar o devolver, esto es, cuando su acción
62.e.4))La cosa debe recibirse en depósito300, comisión o administración, o por otro
título que produzca la obligación de entregarla o devolverla 301. Esto significa que el
objeto material debe entregarse al victimario por medio de cualquier título que
imponga el deber de restitución o devolución, es decir, por uno que lo haga mero
tenedor302, citándo el legislador sólo como ejemplos el depósito, la comisión o
administración303. Resulta posible, en consecuencia, agregar a los títulos precitados,
entre otros, los siguientes: 1)El comodato o préstamo de uso, salvo en el evento que el
comodatario deba usar la especie dentro de la esfera de custodia y vigilancia del
comodante, como es el caso de los libros entregados para su lectura en el local de la
biblioteca, cuya apropiación constituye hurto304; 2)El mandato civil o comercial305306;
3)El usufructo; 4)La agencia oficiosa; 5)La prenda y 6)El arrendamiento.
importe una apropiación de la cosa, acción de apropiación cuyo contenido intrínseco, paradojalmente,
puede ser descrito con más propiedad como distracción (obra cit, pág. 56 y 57). En contra, Etcheberry
expresa que sólo puede hablarse de apropiación indebida cuando el dinero se ha recibido por algún
título que impida al tenedor usarlo libremente, o sea, cuando se ha prohibido todo uso o impuesto uno
determinado (obra cit, T. III, pág. 426). Adhiriendo a esta interpretación, Labatut acepta como objeto
material el dinero sólo cuando se entregue en depósito en arca cerrada, ya que por ello se transforma en
una especie o cuerpo cierto (obra cit, T. II, pág. 236). En este orden, y de igual forma, Bullemore y
Mackinnon indican acerca del dinero que “ha de prohibirse su libre uso o imponerle un uso
determinado (v.gr. el depósito irregular no puede dar lugar a este delito, por tratarse de un título
traslaticio de dominio que deriva en una obligación de género)” (obra cit, T. III, pág. 137).
300
La Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que incurre en este delito el contador que se apropia
de parte del dinero recibido de clientes, para el pago de impuestos (Corte de Apelaciones de Santiago, 15
de septiembre de 1989, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 200).
301
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 4 de junio de 2008, Rol 100-2008.
302
Por esta razón, la Corte Suprema ha declarado que los títulos traslaticios de dominio no permiten la
configuración del delito de apropiación indebida (Corte Suprema, 13 de julio de 1987, citada en
Jurisprudencia del Codigo Penal, Editorial LexisNexis, pág. 200).
303
En efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió, acerca de la naturaleza del título que motiva la
entrega, que puede ser “cualquier contrato que produzca la obligación de entregar o devolver el
dinero, efectos u otra cosa mueble que el agente hubiere recibido” (Corte de Apelaciones de Santiago,
27 de mayo de 1959, citada por Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1019).
304
Labatut, obra cit, T. II, pág. 237. La Corte de Apelaciones de Talca ha condenado por este ilícito al que
enajenó la cosa que le había sido prestada (Corte de Apelaciones de Talca, 27 de agosto de 1912 y 19
de noviembre de igual año, ambas citadas en el Repertorio del Código Penal, pág. 200).
305
La Corte Suprema ha considerado que uno de los requisitos de la apropiación indebida en el caso del
mandato constituye que “al menos el mandante hubiere pedido cuenta al mandatario en los términos
del art. 2155 del Código Civil” (Corte Suprema, 8 de abril de 2008, Rol 6869-2007).
306
El Tribunal Oral de Antofagasta condenó por este simple delito al acreditarse “de manera bastante, que
hubo apropiación y distracción de dineros por parte del acusado, los que estaban destinados al
cumplimiento de los encargos y finalidades en virtud de las cuales se les entregó, lo que en definitiva
causó perjuicios a los afectados al haberse pagado sumas menores a las que a éstos les informaba”
(Tribunal Oral de Antofagasta, RIT 42-2008).
307
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 431.
Requiere, al existir apropiación o distracción, dolo directo o al menos eventual,
excluyendo su castigo a título de culpa.
62.h)Penalidad.
Se castiga de acuerdo al monto del perjuicio con las penas del art. 467.
63.b)Diferencia del abuso de firma en blanco con la extorsión y el tipo del art. 470
Nº 5.
308
Garrido, citado por el Tribunal Oral de Punta Arenas, 7 de marzo de 2005, RIT 2-2005.
309
Corte Suprema, 3 de septiembre de 1962, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 200.
310
Con esta doctrina Politoff, Matus y Ramírez en obra cit, pág. 460; y Soto, en obra cit, pág. 67. En este
contexto, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha fallado que el delito no queda completo sin que se
produzca el perjuicio que resulta de la no restitución, lo cual es producto de la apropiación (Corte de
Apelaciones de Valparaíso, 29 de abril de 2008, Rol 1950-2006). Con la interpretación contraria
Etcheberry, Garrido, Labatut, Bullemore y Mackinnon estiman que el perjuicio constituye el resultado
del delito, por su naturaleza material, aceptándo por ende, su castigo en los grados imperfectos de
tentativa y frustración (obra cit, T. III, pág. 428; obra cit, T. IV, pág. 370; obra cit, T. II, pág. 237; y obra
cit, T. III, pág. 137, respectivamente).
311
Soto, obra cit, pág. 67 y 68.
En la extorsión el medio utilizado para obtener la subscripción, otorgamiento o
entrega del instrumento es la violencia o intimidación, a diferencia del abuso de firma
en blanco, en que no existe tal modalidad sino tan solo un “abuso de confianza”
cometido por la persona que recibe el documento firmado en blanco con la instrucción
de llenarlo. Justamente esto último marca su distintivo con el fraude de subscripción
engañosa del art. 470 Nº 5 en que el sujeto activo engaña a la víctima para que firme un
instrumento con antelación creado, o sea, se logra la firma por medio de una alteración
de la realidad que causa perjuicio.
63.c)Conducta típica.
63.e)Iter criminis.
312
En contra, Del Río sostiene que sólo puede tratarse de un documento privado porque el delito se
comete en el momento en que el hechor trata de aprovechar el documento, por cuanto el simple
otorgamiento, o sea, el mero hecho de extenderlo, no constituye ilícito alguno (Del Río citado por
Verdugo, obra cit, T. III, pág. 1015).
313
La Corte Suprema ha resuelto que necesariamente para la configuración de este delito se requiere
que el documento firmado en blanco haya sido confiado a quien abusa de él (Corte Suprema, 16 de
septiembre de 1992, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 201).
314
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 380.
315
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas ha condenado por esta figura al acusado que llenó cheques
por cifras que estaban al margen de las instrucciones de su girador (Corte de Apelaciones de Punta
Arenas, 11 de agosto de 2000, citada en Jurisprudencia del Código Penal, Editorial LexisNexis, pág. 201).
316
Labatut, obra cit, T. II, pág. 229.
317
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 439.
318
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 380.
Por su carácter material el abuso de firma en blanco se consuma cuando de
produzca un menoscabo efectivo en el patrimonio de la víctima o de un tercero
distinto, aceptando los grados imperfectos de tentativa y frustración.
63.f)Penalidad.
Se sanciona con las penas del art. 467 teniendo como base el importe del
perjuicio causado.
Al señalar el tipo que el sujeto activo debe cometer defraudación supone que
tiene que haber de su parte un engaño para perjudicar al ofendido, es decir, a su
mandante, con motivo de la presentación de una cuenta falsa. Existe, por
consiguiente, un abuso de la confianza que el mandante tuvo en el comisionista, y
además un engaño, por cuanto la cuenta adulterada constituye un ardid para disimular u
ocultar una apropiación indebida320, o bien, para obtener una mayor cantidad de dinero
al realmente gastado cuando se cumplió con el encargo.
319
Sobre este tipo de fraudes Politoff, Matus y Ramírez indican que como base se encuentra el engaño
hacia quien realiza el encargo como medio para perjudicarle, abusando de su confianza (obra cit,
pág. 452).
320
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 375.
321
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 436. Agrega el autor citado que el origen de esta figura se encuentra en
el art. 280 del Código de Comercio que señala “…En la misma pena incurrirá el comisionista que altere
en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponga gastos o exagere los que hubiere
hecho”, y al pasar esta disposición al Código Penal, por indicación de Fabres, quedó redactada con
referencia al “comisionista que cometiere defraudación alterando en sus cuentas…”, lo que en suma no
interpretación, se justifica la existencia en la actualidad del delito en comento y del
contenido en el art. 280 del Código de Comercio que sanciona la alteración de cuentas
del comisionista.
Exige dolo directo, justificado por la conducta activa del mandante al rendir la
cuenta falsa, desechándose el dolo eventual y la culpa.
65.c)Iter criminis.
implica que el pensamiento legislativo haya sido circunscribrirlos solamente a aquellos como
sujetos activos con su incorporación al Código Penal. Con la misma interpretación los profesores
Bullemore y Mackinnon indican que esta defraudación calificada se refiere en general a todos los
mandatarios que deben rendir cuentas (obra cit, T. III, pág. 138). En contra, Garrido señala que el
sujeto activo sólo puede serlo el comisionista como mandatario comercial (obra cit, T. IV,pág. 375).
Pareciera que esta última postura es seguida por Politoff, Matus y Ramírez que al examinar este delito
hablan de los comisionistas como madatarios comerciales (obra cit, pág. 452).
322
Etcheberry, obracit, T. III, pág. 436.
323
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 138.
324
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 437.
325
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 375. En contra, Etcheberry indica que lo característico de este delito es
que él no se refiere a un acto aislado, sino a un conjunto de actos de administración realizados en el
cumplimiento del encargo o mandato (obra cit, T. III, pág. 436). Empero, no se divisa el motivo para
excluir de castigo por esta figura todos los casos en que la cuenta falsa se funde en una sola gestión
mañosa.
En consecuencia, una vez que se produzca el perjuicio efectivo en el patrimonio
de la víctima estará consumada, admitiendo además la tentativa y la frustración, en
sus casos.
65.d)Penalidad.
Se sanciona de acuerdo al monto del perjuicio con el máximum de las penas que
prevé el art. 467.
65.e)Concursos con otros clases de fraude por entrega o por abuso de confianza.
66.b.1)El capitán del buque además de ser el jefe superior de la nave es “el
representante legal del propietario de la nave o del armador, en su caso…además de
factor del naviero, es representante de los cargadores para los efectos de la
conservación de la carga y resultado de la expedición” (art. 907 del Código de
Comercio).
Como tal, le corresponde, entre otras funciones, celebrar por sí solo los actos o
contratos relativos a la gestión ordinaria de la nave y al normal desarrollo del viaje
(art. 914 Nº 8 del Código de Comercio); practicar las anotaciones petinentes en los
recibos y conocimientos, de averías, mermas o daños que observe en la carga o que
se produzcan por el acondicionamiento de la misma (art. 914 Nº 6 del Código de
Comercio); y ordenar en ciertos casos durante el curso del viaje las necesarias
reparaciones y compras de pertrechos (art. 916 del Código de Comercio).
326
Garrido, obra cit, T. IV, pág. 376.
Con motivo de estas funciones, en lo sustancial, el capitán, como administrador
y mandatario tiene la obligación de rendirle cuenta al naviero.
66.b.2)La acción típica se perfecciona presentando una cuenta falsa que: 1)Suponga
gastos que no se realizaron; 2)Exagere los gastos que se efectuaron; y 3)
Cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas. Esta última modalidad comisiva
marca la diferencia fundamental con el tipo antes analizado, ya que el capitán para
cometerlo puede servirse de cualquier otro tipo de engaño para perjudicar al ofendido
Impone como necesidad que la acción haya sido desplegada con dolo directo,
puesto que existe el deseo deliberado de aprovecharse de su cargo y de querer
perjudicar a la víctima, lo que excluye el dolo eventual y la culpa.
66.d)Iter criminis.
66.e)Penalidad.
66.f)Concursos con otros clases de fraude por entrega o por abuso de confianza.
Para su mejor explicación, los dividiremos en los fraudes del deudor por
insolvencia punible y los relativos a los medios de pago.
3.a.1.b)Conducta típica.
3.a.1.c)Resultado.
Puede ser cometido con dolo directo o eventual (art. 220), y con culpa (art. 219),
debiéndose examinar en cada caso la conducta del fallido.
3.a.2.a.1)El sujeto activo puede ser cualquiera en la medida que no sea un deudor de los
descritos en el art. 41 de la Ley de Quiebras. El sujetos pasivo son los acreedores.
3.a.2.a.2)La conducta típica consiste en llevarse u ocultar los bienes, aunque sólo sea
parcialmente, pero siempre con fuga u ocultamiento de la persona del deudor. En otras
palabras, el agente se oculta o fuga, llevando consigo o escondiendo una parte de sus
bienes, provocando con ello un estado de insolvencia.
3.a.2.b.2)La conducta típica es ocultar, dilapidar o enajenar con dolo directo los
bienes. La ocultación maliciosa se constituye al esconder los bienes o ponerlos fuera
del alcance de los acreedores, por medio de una conducta física como destruirlos, o de
una jurídica, al hacerlos salir del patrimonio o esfera de custodia del deudor insolvente,
salvo que constituya un contrato simulado (La diferencia con el alzamiento descansa en
que aquí el deudor no se oculta ni se fuga). La dilapidación maliciosa es el gasto
inmoderado en cosas superfluas o innecesarias sin que se reciba a cambio un
equivalente económicamente apreciable, con el objeto de perjudicar a los acreedores.
Finalmente, la enajenación maliciosa es hacer salir del patrimonio determi-nados
bienes por actos jurídicos a título gratuito u oneroso. En el caso de este último, la
contra-prestación debe ser menor a que la que habría podido normalmente obtener en el
mercado por los bienes enajenados.
3.a.2.b.3)Estas hipótesis son punibles sólo cuando han sido causa del estado de
insolvencia del deudor, con dolo directo y con ánimo de ocasionar perjuicio a los
acreedores como ele-mento subjetivo del tipo.
3.a.2.c.1)El sujeto activo y pasivo son los mismos que en los tipos anteriores.
3.a.2.c.5)Se diferencia al tipo del art. 471 Nº 2 en que el perjudicado en aquél es la masa
de acreedores, y en éste, sólo “otro”.
Para finalizar, es preciso reiterar que en los fraudes del deudor relativos a las
insolvencias punibles, el perjuicio efectivo de los acreedores debe ser el fin perseguido
por el fallido, que cae en estado de insolvencia punible. En otros términos, sin perjuicio
efectivo de los acreedores no se puede castigar al sujeto activo.
3.b.2)Giro doloso de cheques (art. 26 del DFL Nº 707, sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques del 7/10/1982).
El mencionado art. 26 impone como obligación que “El librador deberá tener de
antemano fondos o créditos suficientes en cuenta corriente en poder del banco librado.
El librador que girare sin este requisito (o sea, sin tener fondos suficientes en poder del
banco librado) o retirare los fondos disponibles después de extendido el cheque, o girare
sobre cuenta cerrada o inexistente, o revocare el cheque por causales distintas de las
señaladas en el art. 26, y no consignare fondos suficientes para atender al pago del
cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales dentro del plazo de tres días
contados desde la fecha en que se notifique el protesto, será sancionado con las penas de
presidio indicadas en el art. 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del Nº 3 aun
cuando se trate de cantidades inferiores a las allí indicadas”. En cuanto a su estudio:
3.b.2.a)El sujeto activo es el girador o titular de la cuenta corriente, mientras que el
pasivo puede ser cualquiera.
3.b.2.c)El objeto material es el cheque mismo, y para ser considerado como tal debe
cumplir con todas las menciones que dispone el art. 13 del DFL Nº 707 (nombre del
librado, lugar y fecha de expedición, cantidad girada en letras y números, y la firma del
librador). En cualquier evento, el cheque debe ser girado en pago de obligaciones o en
comisión de confianza, descartando la comisión de este ilícito en el caso que sea girado
en garantía o a fecha, puesto que en estas hipótesis se trata de un instrumento de crédito
y no de pago.
3.b.2.d)El dolo se erige como el elemento subjetivo exigido auque no se divisa con
claridad, puesto que el pago del capital, intereses y costas produce el sobreseimiento
definitivo de la causa, a menos que hubiere existido ánimo de defraudar. De otra parte,
se consuma, al no consignar dentro del plazo de tres días, el capital, intereses y costas,
sin que sea necesario indagar acerca de las causa de la omisión, sea dolosa, culposa o
involuntaria.
4)Fraudes impropios.
4.a.1)El sujeto activo es el dueño de la cosa embargada o quien tenía noticia de la traba,
mien-tras que el pasivo, es el actor.
Se castiga “al dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero, con la pena de
presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de 11 a 20 UTM”.
Se sanciona con igual pena que el anterior “al que otorgare en perjuicio de
otro un contrato simulado”. La diferencia con el tipo del art. 466 es que en éste el
ofendido es la masa de acreedores y en aquél, un sujeto particular.
Para finalizar, con el contrato simulado se crea un negocio jurídico que no existe
o es diferente al deseado, requiriendo el perjuicio de un tercero para su castigo,
como condición objetiva de punibilidad. El perjuicio debe consistir en la lesión de un
derecho efectivamente existente, real o personal, de que es titular un tercero.
Con las penas del art. 467 se amenaza al que “cometiere defraudaciones
sustrayendo, ocultado, destruyendo o inutilizando en todo o en parte algún
proceso, expediente, do-cumento u otro papel de cualquier clase”. Respecto a su
análisis:
El art. 157 de la Ley General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 del
Ministerio de Hacienda, del 19 de diciembre de 1997) sanciona con pena de reclusión
menor en sus grados medio a máximo y multa de 1.000 a 10.000 UTM a los directores y
gerentes de una institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras que, a sabiendas, hubiere hecho una declaración falsa sobre la propiedad y
conformación del capital de la Empresa o, aprobado o presentado un balance adulterado
o falso, disimulando su situación, especialmente, las sumas anticipadas a directores o
empleados. En caso de quiebra de la institución, quienes hubieren ejecutado tales
actos serán considerados responsables de quiebra fraudulenta.
5.e)Infracciones bancarias (art. 39, 154 y sgtes., y 158 de la ley General de Bancos).
De acuerdo al art. 158 se castigará con la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo a los accionistas fundadores, directores, gerentes, funcionarios,
empleados o auditores externos de una institución sometida a la fiscalización de la
Superintendencia que alteren o desfiguren datos o antecedentes en los balances,
libros, estados, cuentas, correspondencia u otro documento cualquiera o que
oculten o destruyan elementos, con el fin de dificultar, desvirtuar o eludir la
fiscalización que corresponda ejercitar a la Superintendencia conforme a la ley.
Igual pena se aplicará, a los que con el mismo fin, proporcionaren, suscribieren o
presentaren esos elementos de juicio alterados o desfigurados.
De otra parte, el art. 159 amenaza con reclusión menor en su grado medio a
máximo al gerente o a quien haga sus veces, cuando en la institución bancaria se
omita contabilizar cualquier clase de operación que afecte el patrimonio o
responsabilidad de la empresa.
Finalmente, el art. 157 castiga con reclusión menor en sus grados medio a
máximo y multa de 1.000 a 10.000 UTM a los directores y gerentes de una institución
fiscalizada por la Superintendencia que, a sabiendas, hubieren hecho una declaración
falsa sobre la propie-dad y conformación del capital de la Empresa, o aprobado o
presentado un balance adul-terado o falso, o disimulando su situación,
especialmente, las sumas anticipadas a directores o empleados. En caso de quiebra
de la institución, las personas que hubieren ejecutado tales actos serán consideradas
como responsables de quiebra fraudulenta.
Se sanciona con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo al que
obtuviere créditos de instituciones de crédito, públicas o privadas, suministrando o
pro-porcionando datos falsos o maliciosamente incompletos acerca de su identidad,
actividades o estados de situación o patrimonio, ocasionando perjuicios a la
institución.
5.e.4.a)La justicia ordinaria y militar, en las causas que estuviere conociendo, podrán
ordenar la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que
tengan relación directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras
operaciones de cualquier naturaleza que hayan efectuado quienes tengan el carácter de
parte o imputado en esas causas, u ordenar su examen si fuere necesario.
5.e.4.b)Los fiscales del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía,
podrán asimismo examinar o pedir que se les remitan los antecedentes ya señalados, que
se relacionen directamente con las investigaciones a su cargo.
II. DELITO DE USURA (art. 472, y art. 1º y sgtes. de la Ley Nº 18.010 sobre
Operaciones de Crédito en Dinero).
2)El sujeto activo puede ser cualquiera, con la prevención que si lo es un extranjero,
además, de la pena principal, se le castigará con la expulsión del país, y condenado
como reincidente, un nacionalizado, se le cancelará su carta de nacionalización y se le
expulsará del país (en ambos casos, una vez cumplida la pena principal). En tanto, el
pasivo, también, genérico.
4)El hechor, por el tenor de la conducta típica, debe actuar necesariamente con dolo
directo, descartando el eventual y la culpa.
3) Clasificación.
328
Esta modalidad de comisón fue introducida, al art. 476, por el art. 1° de la Ley N° 20.653, publicada
en el Diario Oficial el 2 de febrero de 2013.
4.b) Conducta típica.
La excepción -en el caso de los plantíos- se contempla en el inciso 2º del art. 482
que señala que no se castigará al que rozare fuego, incendiare rastrojos u otros objetos
en tiempos y con circunstancias que manifiestamente excluyen todo propósito de
propagación, y observando los reglamentos que se dicten sobre esta materia.
4.b.4) Al que fuera de los casos anteriores provoque un incendio que afectare
gravemente a las condiciones de vida animal o vegetal de un Área Silvestre
Protegida331.
4.d.4) Estará frustrado cuando se prenda fuego en el objeto y este se apague por causas
independientes a la voluntad del sujeto activo (v.gr. lluvia).
Este delito considera en los arts. 483 a 483-b presunciones simplemente legales
de participación criminal, suponiendo, entre otros, responsable de un incendio al
comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus
libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del
siniestro. De igual forma, al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al
valor real del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro.
5.a.2) La posibilidad de que exista una explosión debe estar cubierta por el dolo o
culpa, ya que de otra forma sería un delito calificado por el resultado.
5.a.3) La Comisión Redactora dejó expresa constancia que el agente no responde del
daño que sufran personas que voluntariamente se exponen al fuego, ingresando al
lugar del incendio a extinguirlo (v.gr. bomberos y policía).
5.a.4) La referencia a las lesiones graves, debe entenderse a las enunciadas
anteriormente (mutilación de un miembro importante o lesiones graves-gravísimas), ya
que de otro modo, se desatendería el tenor literal de la ley al señalar “se aplicarán
respectivamente”, y se agrava el injusto desproporcionadamente.
Se excluyen las hipótesis fácticas de los arts. 474 a 476, castigándose con penas
diversas al incendiario de otra clase de objetos, graduándose su cuantía en base al
importe de lo dañado, sea una cosa ajena o propia, cuando se dañe una ajena (art. 482
inciso 1). La aplicación de esta norma es residual, por cuanto si se incendia una cosa de
las enunciadas en el art. 477 y el fuego se propagare a otros objetos, se aplicará la pena
más grave, siempre que los objetos incendiados estuvieren colocados de tal modo que el
fuego haya debido comunicarse de unos a otros, atendidas las circunstancias del caso
(art. 479).
3) Por la conducta amenazada, sólo admite dolo directo, exigiendo una acción y la
producción de un daño de proporciones, descartando el dolo eventual y la culpa.
3) Clasificación.
4.d) El tipo impone la necesidad que el ofensor actúe con dolo directo o eventual,
excluyéndose el ánimo de lucro, y la culpa.
Se agrava por el medio utilizado por el agente, pero los animales y aves deber
ser de propiedad de alguna persona, para ocasionarle perjuicio.
Se castiga también por el medio comisivo del que se sirve el sujeto activo y su
fundamento descansa en el peligro que origina el uso del veneno.
En cuanto a los bienes de uso público, no debe estarse a la definición que otorga
la ley civil, sino a su uso público, esto es, que el público tenga acceso a ellos, auque
sean en la propiedad privada (Etcheberry).
5.b.8)Arruinando al perjudicado.
5.c)Al igual que los daños simples, admite sólo dolo directo y eventual, descartando la
culpa.
Con pena pecuniaria, ya que es una falta, se castiga al dueño del ganado que
entrare en heredad ajena y cerrada, y causare daño, distinguiendo para su importe, la
clase de ganado que ingrese al lugar ajeno.
DELITOS CONTRA LA VIDA
Se trata de los delitos que atentan contra el individuo en sus condiciones físicas,
contemplados en el Título VIII y VII del Libro II del Código Penal, bajo los
epígrafes “Crímenes y simples delitos contra las personas”332 y “Crímenes y simples
delitos contra el orden de la familia, contra la moralidad pública y contra la
integridad sexual”.
Dentro de ellos, “se encuentra los atentados contra la vida independiente, que
es aquella que corresponde a todo ser humano que ha adquirido autonomía de vida una
vez finalizado el proceso fisiológico del parto; y un solo delito contra la vida
dependiente, que es aquella que posee el ser humano antes de finalizado tal proceso
fisiológico y que, por lo mismo, sigue, en cierto modo ligada a la vida de la madre”
(Bullemore).
1) Concepto.
Consiste en matar a otro sin que concurran las circunstancias propias del
parricidio, femicidio, infanticidio u homicidio calificado335.
2) Clasificación.
334
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 20 y 21.
335
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 22 lo define como la “muerte que una persona
causa a otra sin que concurran las circunstancias propias del parricidio, infanticidio u homicidio
calificado”.
336
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 22.
337
Sobre el alcance de la vida del que está por nacer debe tenerse presente que al art. 3º de la Ley 20.120
(22/9/2006) prohíbe “toda clase de práctica eugenésica, salvo la consejería genética”, disponiendo el art.
5º “Prohíbese la clonación de seres humanos, cualesquiera que sea el fin perseguido y la técnica
utilizada”.
función vital, integral; hay vida por lo tanto mientras el complejo orgánico del sujeto –
como un todo- funcione como tal…”338.
Cuando se de muerte por medio de una acción el sujeto activo puede ser
cualquier persona con capacidad de imputabilidad, o sea, mayor de 14 años de edad, con
independencia a su edad, sexo, estirpe o condición, con la única prevención que no
debe tener la calidad descrita en los artículos 390 y 394, que configuran los delitos de
parricidio, femicidio e infanticio, respectivamente.
Dicho de otra forma, existe desde que la criatura hubiere nacido viva, un
momento siquiera, donde hubiere respirado y tenido circulación sanguínea propia,
siendo irrelevante que esté cortado o no el cordón umbilical que lo une a la placenta,
que no forma parte del cuerpo de la madre, ya que esta se expulsa naturalmente339.
En otro orden de ideas, esta conclusión puede ratificarse con la redacción del
artículo 1º de la Constitución Pilítica de la República que dispone que “los hombres
nacen libres e guales en dignidad y derechos” y del artículo 19 Nº 1 del mismo texto,
que señala “la ley protege la vida del que está por nacer…”.
338
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 23 y 24.
339
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 26.
340
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 26.
341
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 27.
4.b) Hasta cuándo existe el sujeto pasivo?
De otra parte, como los diversos órganos del cuerpo en el proceso de muerte no
se deterioran coetáneamente, y ante la necesidad de aprovechar esas partes del cuerpo
para salvar otras vidas, cuya sobrevida depende de su transporte, nace el concepto de
muerte cerebral. Este criterio tiene como fundamento que la corteza del cerebro no
puede subsistir sin oxígeno más allá de unos minutos (entre 3 y 6), y muertas las
células cerebrales la función del cerebro cesa irreversiblemente344.
4.b.1) Los médicos que otorgaren la certificación no podrán formar parte del equipo
que vaya a realizar el trasplante.
342
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 28.
343
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 28.
344
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 28.
4.b.3) En estos casos, al certificado de defunción expedido por el médico, se le agregará
un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar
la muerte.
Los avances de la medicina en los tiempos actuales han permitido que la vida de
una persona pueda prolongarse artificialmente, de forma tal de retardar el proceso de
muerte, aunque sin posibilidad de recuperación de la salud del paciente, caso en el cual,
salvo expresa voluntad del afectado o de quienes puedan manifestarla por aquél, esa
prolongación no importa una obligación inherente al tratamiento médico, de modo
que su interrupción, al no tener un fin terapéutico, no importa homicidio
(eutanasia pasiva). La actuación contraria, esto es, la aceleración del proceso de
muerte, si constituye homicidio, porque la vida debe protegerse sin importar su
precariedad (eutanasia activa) 346. O sea, la eutanasia activa (muerte piadosa) debe
castigarse como homicidio simple o calificado, según correspondiere, no existiendo una
atenuante como en otros países que la consideren (v. gr. art. 490 Código Penal Españoo
y art. 112 Código Penal de Colombia).
Consiste en quitarle la vida a otro ser humano vivo, de lo que se sigue que es
un delito de resultado o material347, y no formal o de simple actividad, por lo que
admite castigo en grado perfecto e imperfecto (tentado o frustrado).
Además, como antes dijéramos, puede cometerse por acción u omisión, y los
medios utilizados pueden ser de cualquier clase, o sea, abiertos (Labatut).
345
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 27.
346
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 32.
347
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 33.
La acción acepta como medios de comisión los materiales o inmateriales.
Dentro de los primeros, están los directos que pueden definirse como “cualquier
actividad personal del sujeto (activo) como disparar a la víctima, golpearla” 348, o
acuchillarla, y los indirectos, en que el autor no actúa por sí mismo (personalmente),
sino que se vale de objetos o de inimputables para su perpetración (v. gr. animales o
terceros inocentes que relizan la actividad de matar sin saberlo 349,). En tanto, los
inmateriales pueden ser intelectuales, cuando el agente invita a la víctima a que
recorra un terreno que sabe que está minado o se vale de la palabra, o morales, que
actúan sobre la psíquis del sujeto pasivo (v.gr. asustar a una persona cardíaca)350.
El homicidio por omisión impropia (comisión por omisión) exige por una parte
que el sujeto activo se encuentre en posición de garante respecto de la víctima, fundada
en principio en la ley o en el contrato o cuasicontrato. Empero, algunos autores agregan
el hacer precedente, así si un sujeto crea peligros para terceros, tiene la obligación de
impedir que estos se concreten: el que atropella al peatón estaría obligado a prestarle
auxilio, de no obrar de tal forma respondería por homicidio doloso si el herido
falleciere, y la comunidad de peligro, cuando varias personas enfrentan una situación de
riesgos, adquieren el deber de auxiliarse mituamente, caso del equipo de alpoinistas 353.
Y, por la otra parte, que el sujeto en posición de garante hubiere estado en
condiciones de realizar la acción necesaria para evitar que el riesgo se
concretare354. Si el tercero no está en posición de garante la acción es atípíca salvo en
la hipótesis de la falta de omisión de socorro del artículo 494 N° 14 que obliga a
prestar auxilio a la persona que en despoblado está herida, maltratada o en peligro de
perecer, en la medida que al realizar la acción salvadora no sufra detrimento. En caso
contrario restará impune.
7) Resultado.
348
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 34.
349
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 34.
350
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 34.
351
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 35.
352
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 35.
353
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 35 y 36.
354
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 36.
correspondiere, atendido a que la muerte del ofendido es su resultado355, siendo
irrelevante para los efectos de su calificación que el deceso se produca inmediatamente
o con posterioridad al acto ilícito.
7.a) Si con motivo de la conducta desplegada por el imputado acontece más de una
muerte, atendido el carácter personalísimo del bien jurídico cautelado, vida, deberá
responder por cada homicidio en concurso material, sancionándose conforme al
artículo 74 del Código Penal o 351 del Código Procesal Penal356.
Es aquel en que el agente, con intención de matar, ejecuta un hecho que por
sí solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la
concurrencia de condiciones o circunstancias preexistentes, concomitantes o
supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor (Labatut) (v.gr. el agresor hiere con
un cuchillo a la víctima que sufre de hemofilia, hecho que desconoce, con el fin de
matarla, pero sólo logra herirla superficialmente, sin embargo, fallece, por su afección,
por anemia aguda) 358. Tiene como requisitos los siguientes:
8.a.1) El hechor debe actuar con voluntad de matar, elemento que lo diferencia al
homicidio preterintencional.
8.a.2) La muerte debe provenir por la acción combinada de los medios empleados
por el ofensor y de determinadas concausas (condición preexistente, concurrente o
sobreviniente que, sin pertenecer a la acción, coadyuva en la producción del resultado).
8.a.3) Las concausas deben ser desconocidas por el delincuente, pues si tuvo
conocimiento de aquéllas, debe ser castigado por homicidio simple.
Por no existir una relación de causa con el resultado muerte que sobreviene por
la concausa, debe castigarse al sujeto activo por homicidio frustrado359.
8.b) Actuar homicida en que se producen lesiones graves-gravísimas (art. 397 Nº 1).
355
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 37.
356
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 38.
357
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 40.
358
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 42.
359
Para GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 42, el autor debe responder por “homicidio
intentado”, sin distinguir si se trata de homicidio tentado o frustrado.
Cuando el victimario ataca con la intención de matar al sujeto pasivo, y éste
resulte con lesiones graves-gravísimas, corresponderá castigarlo por el delito
consumado de lesiones graves-gravísimas del art. 397 Nº 1, y no por el delito de
homicidio frustrado, por cuanto el que atenta derechamente contra la vida de otro, tiene
conocimiento que está en la posibilidad cierta de causar una lesión grave-gravísima,
cubriendo dicho efecto el dolo, a lo que se suma, que si se le sancionara por este último
delito, la pena sería más benévola, lo que resulta del todo inaceptable360.
El tipo acepta su comisión con dolo directo o eventual361, según se actúe con la
clara intención de provocar la muerte del sujeto pasivo, o se prevea ese resultado como
una posibilidad, frente a lo cual, se acepte y actúe igualmente, respectivamente.
10.a) El ofensor actúe con dolo de lesionar, elemento que lo diferencia con el
homicidio concausal.
10.b) Requiere que el sujeto activo no sólo no haya querido la muerte de la víctima,
sino que no la haya previsto, siendo, sin embargo, previsible. Es decir, actúa
dolosamente respecto de las lesiones y culposamente en relación al homicidio.
360
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 42 y 43..
361
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 43 y 44.
362
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 44.
363
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 44.
364
Para GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 48, se habla de homicidio
preterintencional cuando “un sujeto con dolo de lesionar (y no de matar) agrede a otra persona causando
su muerte”.
10.d) Relación de causalidad entre la acción del victimario y la muerte del ofendido.
Este crimen conforme al artículo 490 y 492 puede cometerse también con culpa,
es decir, por falta de cuidado.
13) Penalidad.
1) Concepto.
2) Antecedente.
Este crimen tiene como antecedente el art. 406 del Código Penal Español, pero
se diferencia con este último en la denominación. En efecto, aquél lo llama “asesinato”
365
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 48.
366
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 49.
367
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 46.
368
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 47. En contra, BUSTOS, Juan, El Delito
Culposo, p.114 y 115, quien sostiene que cada muerte o lesión constituye un cuasidelito, siempre que la
falta de cuidado objetivo se pueda relacionar con cada una de ellas.
mientras que el art. 391 no realiza ninguna referencia, sino que se limita a describir las
circunstancias que lo constituyen.
369
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 55.
370
Acepta que el homicidio calificado pueda cometerse por omisión, GARRIDO, Derecho Penal, Parte
Especial, T. III…, p. 53, en la medida que el sujeto ectivo se encuentre en posición de garante respecto de
la víctima.
371
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 53.
Atendido que el legislador no ha definido esta calificante en el art. 391 N° 1,
debe acudirse al concepto dado por el art. 12 N° 1 de aquella, dando aplicación a las
reglas generales de interpretación de la ley, esto es, cuando se obra a traición o sobre
seguro372.
A traición o sobre seguro son expresiones que tiene un distinto alcance y que
se satisfacen alternativamente, teniendo en consideración que se encuentran unidas por
la conjunción “o”.
Resulta relevante dejar constancia que esta calificante debe ser buscada por el
sujeto activo o aprovechada por el mismo, puesto que si las circunstancias fácticas
que la configuran le han sido indiferentes, deberá descartarse su concurrencia375.
2.b.1) Opera respecto del mandante y mandatario, porque el autor instigador está
induciendo al sicario a cometer un homicidio calificado y no un homicidio simple.
2.b.3) El pago posterior que un tercero haga al homicida en reconocimiento del hecho
no lo convierte en homicidio calificado.
372
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 55.
373
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 55.
374
Igual, GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 48.
375
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 56, indica que la alevosía se caracteriza porque
el agente actúa con el propósito de asegurar la realización del delito, aunque en el hecho el riesgo no sea
plenamente evitado, siendo necesario que las condiciones de seguridad sean las que de algún modo
determinaron al sujeto a concretarlo, teniendo en consecuencia una naturaleza objetiva (situación o
condición de seguridad) y subjetiva (haber sido el creador de dicha situación o condición o haberlo
decidido para la ejecución de hecho).
2.c) Por medio de veneno (Tercera).
2.c.1) El veneno podrá introducirse al cuerpo del ofendido de cualquier forma (v.gr.
vía oral, bucal o anal; por la piel o respiración).
2.c.3) Esta calificante se diferencia a la agravante del art. 12 Nº 3 en que esta última
exige, además, del uso del veneno, que se causen grandes estragos o se dañe a otras
personas.
2.c.4) El uso del veneno, en general, es un medio insidioso o astuto del delincuente, y
por ende, alevoso, y normalmente, premeditado. Con todo, decimos, en general, porque
la insidia puede que no concurra en ciertos casos como cuando el agresor “inyecta a la
víctima, que se resiste, una alta dosis de morfina o cocaína”, para lograr su muerte”
(Garrido). Según se advierte, en el ejemplo habría homicidio calificado sin que exista
insidia (alevosía) por cuanto la víctima estaba en pleno conocimiento del acto de su
atacante.
Por el tenor de las calificantes y su contenido, sólo admite dolo directo para su
co-misión.
Respecto del primero, por aplicación del principio non bis in idem, plasmado
en el artículo 63, no es posible que el mismo hecho pueda servir como fundamento
para calificación del homicidio y a la vez ser tomado en cuenta como agravante
genérica, debiendo preferirse la primera, por cuanto el mayor disvalor absorverá al
segundo (Politoff). En cuanto al último problema, debemos señalar que al tratarse de un
tipo con hipótesis alternativas de comisión, sólo se cometerá un solo delito de
homicidio calificado, debiendo tomarse el exceso de calificantes como un factor de
determinación de la pena en los términos del artículo 69.
5) Penalidad.
1) Concepto.
Comete parricidio “el que conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, o cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien
es o ha sido su cónyuge o conviviente”.
Constituye un homicidio agravado que importa no solamente una violación al
deber general de respetar la vida humana, sino un atentado contra los vínculos de sangre
que unen a los individuos por el hecho de la paternidad (Labatut). Para otros, se trata
sólo de un delito autónomo, independiente y no una figura agravada de homicidio, por
encontrarse ubicado antes del homicidio; además, por referir el tipo al “parricida” y no
como homicida, y por castigar la muerte de una persona determinada y no una
cualquiera, y ostentar un mayor reproche en el juicio de culpabilidad (Garrido).
4) Conducta típica.
Al establecerse que el sujeto activo “conozca las relaciones que lo ligan con la
víctima” exige su comisión con dolo directo, descartando el eventual y la culpa
(Politoff y Bullemore), requiriendo, además, la seguridad que se está dando muerte a
uno de los parientes exigidos por la ley. Si hay desconocimiento del parentesco o de la
relación que lo une con la víctima, se castigará por homicidio (Schweitzer M).
7) Penalidad.
1) Concepto.
Lo perpetra “el que conociendo las relaciones que los ligan, mate a quien es o
ha sido la cónyuge o conviviente de su autor”.
2) Origen.
Este crimen nace, con el nombre de femicidio, con motivo de la ley N° 20.480
(18/10/2010), que modifica el art. 390, incorporando esta figura en nuestro ordnamiento
jurídico.
5) Conducta típica, faz subjetiva del tipo, comunicabilidad del título y penalidad.
La misma que el parricidio, con las adecuaciones antes mencionadas sobre los
sujetos activo y pasivo, restando por realizar tan solo los siguientes comentarios:
5.a) En cuanto al sujeto activo del delito, no existe duda que en el caso del
matrimonio, el imputado debe ser un varón, conforme al claro tenor del art. 102 CC,
pero la situación es distinta en la convivencia, ya que no existe una regulación legal
acerca del sexo de los conviviente, al menos para los fines que nos interesan, de modo
que es posible concluir que el sujeto activo del femicidio –en esta hipótesis- puede ser
tanto un varón como una mujer.
5.b) Al señalar el legislador que la faz objetiva del tipo se satisface en la medida que la
víctima sea o hubiere sido cónyuge o conviviente de sexo femenido del sujeto activo, es
posible concluir que no se ha impuesto ningún requisito temporal en el caso que
aquélla haya dejado de ser cónyuge o conviviente del imputado, lo que resultará
indiferente, al menos para la configuración de este crimen.
1) Concepto.
3) Naturaleza jurídica.
4) Origen.
Emana del art. 336 del Código Español de 1850 que castigaba a la madre que
para ocultar su deshonra mate al hijo que no hubiere cumplido los tres días. Ello,
atendido a que habría una menor culpabilidad fundado en la protección a la honra que lo
había causado. Finalmente, la Comisión Redactora eliminó la referencia a la honra,
amplió su ámbito de aplicación (ascendientes) y fijó el término de 48 horas.
Finalmente, la voz parto debe equipararse a la de nacimiento, por cuanto para la madre
es parto y para el hijo nacimiento, siendo ambas expresiones referidas a un mismo
hecho.
6) Conducta típica.
El agente debe realizar la acción homicida dentro de las 48 horas del parto,
siendo irrelevante para su castigo que la muerte sobrevenga con posterioridad. En otras
palabras, si la actividad personal del agente se realizó en su totalidad dentro del plazo de
48 horas, hay infanticidio, aunque la muerte acontezca después.
8) Resultado.
9) Relación de causalidad.
12) Penalidad.
1) Concepto.
4) Clasificación.
Su comisión sólo es posible con dolo directo ya que el legislador exige que sea
causado “maliciosamente”, descartando el dolo eventual y la culpa. En contra,
Etcheberry sostiene que el término “maliciosamente” se vincula con la “antijuricidad”,
por cuanto con esta redacción se pretendió marginar del delito de aborto a los causados
de buena fe, en donde no se desea infringir la ley, sino cautelar la vida de la mujer
(Comisión Redactora, Sesión Nº 160 de 25 de junio de 1873).
El tipo, en el caso de violencia física, sólo cubre las lesiones que se ocasionen a
la madre que sean inherentes a la comisión del aborto, puesto que los excesos dolosos
deben castigarse en concurso ideal en lo términos del art. 75. De otra parte, las lesiones
y la muerte culposa, deben resolverse de la forma antes indicada; así, las primeras serán
absorbidas por el aborto salvo que se encuentren desvinculadas de aquél, mientras que si
hay muerte, al no tratarse de un efecto inherente al delito, existirá un concurso ideal
entre aborto y homicidio culposo.
Los sujetos activos y pasivos son los mismos que el tipo anterior.
En esta clase de aborto, corresponde analizar los tipos del art. 342 Nº 2 y 3.
La conducta debe encaminarse a poner término a la vida del que está por
nacer, sin la aquiescencia de la mujer, y sin utilizar medios violentos. La falta de
consentimiento de aquélla puede deberse a que no estaba en condiciones de expresarlo
(v. gr. dormida, anestesiada o inconsciente) como cuando pese a manifestarlo, es inhábil
para ello, o fue engañada.
Igual al ya analizado.
Admite sólo dolo directo, al indicarse que la actuación del sujeto activo deber
ser maliciosa, descartándose su punición a título de dolo eventual o culpa.
6) Aborto causado por la propia mujer (auto aborto) o con su consentimiento (art.
344).
Se sanciona con presidio menor en su grado máximo a “la mujer que causare
su aborto o consintiere que otra persona se lo ocasione. Si lo hiciera para ocultar su
deshonra, la pena aplicable será la de presidio menor en su grado medio”.
Igual al ya analizado.
Se castiga con las penas del art. 342 aumentadas en un grado “al facultativo
que, abusando de su oficio, causare un aborto o cooperare en él”.
El ya estudiado.
8) Aborto terapéutico.
Actualmente en Chile, el facultativo que interrumpe un embarazo por
razones propias de la lex artis, como tratamiento curativo, se encuentra justificado
por el art. 10 Nº 10, al obrar en el ejercicio de su función, donde su finalidad no es
causar un aborto, sino salvar una vida.
9) Iter criminis.
2) Clasificación.
2.b) Lesiones propiamente tales (art. 397 a 399, y 494 Nº 5). Consisten en:
2.b.1) Lesiones graves (graves-gravísimas y simplemente graves).
2.b.2) Lesiones menos graves (figura básica).
2.b.3) Lesiones leves (figura privilegiada).
Los tipos de mutilaciones se caracterizan por el uso del verbo rector “mutilar”.
Aquél, significa “cortar, cercenar, destruir o extirpar una parte del cuerpo de una
persona”, descartando su inutilización o daño. O sea, consiste en la “pérdida por
cercenamiento o destrucción de un miembro u órgano” (Garrido).
Miembro es una parte del cuerpo unida a él, pero no de cualquiera, sino de
una que sirva para la actividad física de relación (v.gr. una mano, una pierna, una
oreja, el pene, etc). En consecuencia, un trozo de carne del cuerpo no es un miembro.
Órgano es aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione como tal,
fisiológicamente (v.gr. un hígado, el estómago, un vaso, el intestino, etc). En cuanto a
las clases de mutilaciones:
1.a) Concepto.
El sujeto activo y pasivo puede ser un varón o una mujer. Es decir, es genérico
o común.
1.c.1) Los órganos generativos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 1º del art.
396, son miembros importantes con un tratamiento especial.
1.f) Penalidad.
2.a) Concepto.
Es el cercenamiento o destrucción de un miembro importante del cuerpo, o
sea, el que deja a la víctima en la imposibilidad de valerse por sí misma o de
realizar las funciones naturales que ejecutaba con anterioridad al delito, y siempre
que no se trate de un órgano generativo (castración).
2.c.2) Las funciones naturales son las inherentes o propias de los diversos órganos del
cuerpo de toda persona en su sistema orgánico (v.gr. funcionamiento de la digestión).
Es un delito material igual que el delito antes estudiado, por lo que acepta como
grados imperfectos la tentativa y la frustración.
2.f) Penalidad.
3.a) Concepto.
3.f) Penalidad.
La respuesta debe ser afirmativa, bastando que los malos tratos de obra hayan
provocado sufrimiento al ofendido, aunque no dejen secuelas (v. gr. aplicación de
corriente). En contra, Bustos, Grisolia y Politoff exigen rastros en el cuerpo de la
víctima.
No hay razón para excluir esta posibilidad, ya que si se puede cometer el delito
de homicidio por acción y por omisión, no hay razón para estimar que no se pueda herir,
golpear o maltratar por omisión (Garrido y Bajo Fernández).
4.a) Concepto.
Comete este delito “el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, si a
resultas de las lesiones, la víctima quedare demente, inútil para el trabajo,
impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme”.
4.c.1) Demente.
4.c.3) Impotente.
4.e) Penalidad.
5.a) Concepto.
5.c.1) Se requiere de una enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días.
5.c.4) El trabajo debe ser entendido como el oficio que el ofendido realizaba al
momento de sufrir la lesión.
5.f) Penalidad.
6.a) Concepto.
6.3) Penalidad.
Se castigan como lesiones graves con las penas del art. 397, según sea el daño
causado al ofendido.
2) Autolesiones.
Las autolesiones son atípicas, salvo el caso del art. 295 del Código de Justicia
Militar que sanciona al que con el fin de sustraerse al cumplimiento de sus deberes
militares, se mutilare o se procurare una enfermedad que lo inhabilite para el servicio.
3) Conducta típica.
5) Iter criminis.
Como ya se indicó, deben producir enfermedad o incapacidad para el
trabajo por menos de 30 días, razón por la cual es un delito de resultado o material.
Empero, resulta relevante destacar que el artículo 193 y 196 de la Ley N° 18.290 del
Tránsito –solamente- para las causas de conducción bajo la influencia del alcohol y en
estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o psicoltrópicas,
fija como lesiones leves aquellas que le produzcan a la víctima enfermedad o
incapacidad por un tiempo no mayor de 7 días. Algunos autores, con motivo de esto
último concluyen que son menos graves las lesiones que ocasionan enfermedad o
incapacidad para el trabajo por un período que exceda los 7 días (Politoff, Matus y
Ramírez).
6) Penalidad.
Son lesiones menos graves, que atendidas la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho, son calificadas de leves por el tribunal.
Con todo, en ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones
cometidas en contra de las personas mencionadas en el art. 5 de la Ley sobre
Violencia Intrafamiliar (Ley Nº 20.066).
Se revisarán los delitos de peligro que atentan contra la vida y la salud del
individuo previstos en los arts. 346 a 352, 392, 393, 402, 403, 403 bis, 404 a 409 y 494
Nº 14. Tales son: auxilio al suicidio (art. 393), riñas peligrosas (art. 392, 402 y 403),
duelo (art. 404 a 409), abandono de niños y personas desvalidas (art. 346 a 352),
omisión de socorro (art. 494 Nº 14) y envío de cartas explosivas (art. 403 bis).
Todos estos delitos tienen en común que son de peligro concreto, exigiendo
para su punición la efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico vida o salud
(Politoff).
1) Concepto.
Castiga con una pena de presidio menor en su grado medio a máximo“al que
con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide”.
3) Origen.
Se funda en el art. 335 del Código Penal Español de 1850 que sancionaba al que
prestare auxilio para que otro se suicidare, hasta el punto de ejecutar el mismo la
muerte. La Comisión Redactora agregó “el que con conocimiento de causa” para
determinar concretamente la acción que se penaliza.
4) Naturaleza.
7) Relación de causalidad.
1) Ideas generales.
En base a los arts. 392, 402 y 403 se puede señalar que existe un hecho en sí
peligroso, la riña, respecto de la cual, los partícipes en ella responden según el riesgo
que añaden con su propia conducta (las armas que utilizaron o las lesiones que
causaron), si en el curso de la misma se producen algunos de los resultados más graves
que, como condiciones objetivas de punibilidad determinan el nivel de peligrosidad de
ésta (muerte de uno de los partícipes en el art. 392; lesiones graves en el art. 402; y
lesiones menos graves en el art. 403) (Politoff, Matus y Ramírez).
Se distingue:
4.a.2) La conducta típica exige una riña o pelea, en la que se den los siguientes
requisitos: 1) El homicidio de una persona sin que se sepa quién fue el autor; 2) Que el
homicidio se haya producido en la riña o pelea; 3) Que esté acreditado quién causó en
esa ocasión lesiones graves a la víctima.
4.a.3) El tipo exige dolo directo o eventual para su comisión, en cuanto a participar en
una riña o pelea, y el de lesionar a la víctima (aquella misma que con posterioridad, pero
durante la riña, alguien procederá a matar dolosamente).
4.a.4) La muerte del sujeto pasivo en la riña constituye una condición objetiva de
punibilidad.
4.b.2) La acción prohibida impone los mismos elementos que la figura antes estudiada,
con la diferencia que en este caso se encuentra acreditado quién causó lesiones menos
graves y leves sobre la víctima.
4.b.4) El deceso del sujeto pasivo en la pelea constituye una condición objetiva de
punibilidad.
Se clasifica en:
Se establece que “no constando tampoco los que causaron lesiones menos
graves, se impondrán las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que
hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones graves”.
5.b.4) La tenencia de armas aptas para ocasionar lesiones graves al ofendido, como
el acaecimiento de lesiones graves, constituyen condiciones objetivas de punibilidad.
Se consagra que “cuando sólo hubieran resultado lesiones menos graves sin
conocerse a los autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces
para producirlas, se impondrá a todos éstos las penas inmediatamente inferiores a
las que les hubiere correspondido por tales lesiones”.
La diferencia con el ilícito anterior, radica en que, en esta ocasión, en la riña o
pelea resulta una persona con lesiones menos graves (condición objetiva de
punibilidad), sin constar quiénes las causaron, respondiendo los que utilizaron armas
virtuosas para producirlas (condición objetiva de punibilidad).
Se distingue:
Asimismo, el lugar del abandono debe ser uno no solitario, o sea, uno en que
sea esperable un socorro oportuno y eficaz. Aquello, es una cuestión de hecho que
corresponde determinar al juez en cada caso, tomando en cuenta las circunstancias del
momento. Para Fernández, lugar solitario es aquel lugar en donde existe peligro de
muerte para el niño.
Su comisión es posible tanto por acción (llevar al menor fuera del lugar o
recinto donde se encuentra protegido) o por omisión impropia (se retira quien debe
prestar la protección del lugar en que se encuentra el menor, sin que haya otra persona
que pueda auxiliarlo). Respecto de esto último, no es captada por el tipo la hipótesis del
que deja abandonado a un niño que ya se encuentra en situación de abandono, sino por
el art. 494 Nº 13 que castiga con pena de multa “al que encontrando perdido o
abandonado a un menor de 7 años no lo entregare a su familia o no lo recogiere o
depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos”. En
cuanto a esta falta, si el menor tiene más de 7 años, el hecho es atípico.
Igual que en el ilícito anterior, con la diferencia que el abandonado debe ser un
menor de 10 años de edad.
Enfermo estará el ofendido cuando se encuentre con una afección que lo deje en
la imposibilidad de proveer a su propio cuidado, físico o mental. Imposibilitado estará
al no poder autodeterminarse por sí solo, y no necesariamente enfermo, como es el caso
de algunas personas minusválidas o de avanzada edad (Garrido).
Necesariamente requiere dolo directo o eventual, sin variaciones al tipo del art.
346, descartándose la culpa.
La víctima, con motivo del abandono, debe sufrir lesiones graves o morir, lo
que constituye una condición objetiva de punibilidad. De otra forma, la conducta
restará impune. Por lo expuesto, no admite grados imperfectos de desarrollo
(tentativa o frustración).
2) Conducta típica.
2.a) Estuviere herido, maltratado o en peligro de perecer. Ello implica que su vida o
integridad corporal se encuentre en riesgo.
2.c) Dicho encuentro se produzca en despoblado, o sea, en un lugar fuera del radio
urbano de una ciudad o población (Politoff, Matus y Ramírez). Otros, lo conciben como
el lugar donde existe “la imposibilidad de socorros oportunos para el sujeto herido,
maltratado o en peligro de perecer” (Bullemore).
2.d) El sujeto activo pueda prestar auxilio sin detrimento propio. Para estos efectos,
la omisión “estará excusada cuando no haya podido exigirse al agente una conducta
adecuada a la norma de socorro, en el momento y en las circunstancias materiales del
hecho (se trata de una eximente que se refiere a la culpabilidad del sujeto activo)”
(Garrido).
Se amenaza con presidio mayor en su grado mínimo “al que enviare cartas o
encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o, puedan afectar la vida o
integridad corporal de las personas”.
2) Conducta típica.
Lo prohibido es remitir una carta o encomienda explosiva. Carta es cualquier
escrito, normalmente cerrado, que permite a una persona comunicarse con otra.
Encomienda es un paquete que se envía por correo o por mano.
4) Resultado.
3) Conducta típica.
Se prohíbe:
376
Politoff, Matus y Ramírez obra cit, pág. 188.
377
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 244.
Se constriñe al ofendido, con violencia, a omitir hacer algo378 que la ley no
prohíbe. La violencia incluye la física y la moral379. La fuerza física tiene su límite
inferior en las simples vías de hecho y como límite superior en las lesiones leves, ya que
si fueren menos graves deberán sancionarse por el delito del art. 399 380. Finalmente, la
intimidación debe “ser efectiva, pero al mismo tiempo no tener la gravedad de las
amenazas que se consideran como elemento típico de otras figuras especialmente
sancionadas”.381 En el evento contrario, corresponderá castigar por las amenazas del art.
296 o 297.
Sólo podrá cometerse con dolo directo, teniendo en cuenta para aquello, la
naturaleza del acto prohibido que supone el deseo deliberado de realizarlo,
descartándose la culpa.
378
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 106.
379
Labatut, obra cit, T. II, pág. 32; y Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 191. En contra, Etcheberry
acepta sólo la fuerza física contra el coaccionado u otras personas distintas, o sobre cosas, por cuanto la
ley no distingue (obra cit, T. III, pág. 246). Igualmente, Bullemore y Mackinnon aluden al empleo de
fuerza física (obra cit, T. III, pág. 106).
380
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 191; y Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 247.
381
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 191.
382
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 106.
383
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 248.
384
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 193.
Se sanciona como simple delito la amenaza seria y verosímil de un mal
constitutivo o no de delito, en contra de otra persona, de su honor o propiedad, o
de su familia.
3.b) La imputación debe ser seria, es decir, que en “apariencia señalen el propósito real
del hechor de llevarla a cabo”386. No cumple, en consecuencia, con este requisito la
amenaza hecha en broma, chanza, en estado de exaltación o las simples advertencias387.
3.c) La amenaza debe ser verosímil, o sea, que su realización sea posible para el
ofendido en base a sus propias condiciones personales.
3.d) Con todo, no configura este delito aquellas amenazas “inspiradas en el ejercicio de
un derecho, por ejemplo, cobrar una deuda, denunciar un delito o defenderse
legítimamente”388.
4.a.1) Si la amenaza fuere sujeta a una condición, esto es, a la realización de un acto
de parte de la víctima, se castigará con presidio menor en su grado medio a máximo, si
el culpable hubiere conseguido su propósito. En caso contrario, se aplicará una pena de
presidio menor en su grado mínimo a medio (art. 296 Nº 1 y 2).
385
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 195.
386
CS, 27/8/2007, Rol 3128-2007, Nº Legal Publishing: 37.165, citada por Matus, obra cit, pág. 340.
387
Politoff, Matus y Ramirez, obra cit, pág. 196.
388
Labatut, obra cit, T. II, pág. 112.
4.a.2) Si la amenaza no fuere condicional, se sancionará con presidio menor en su
grado mínimo (art. 296 Nº 3).
Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, éstas se
estimarán como circunstancias agravantes.
III. CHANTAJE Y ACOSO SEXUAL (arts. 161-B, 223 N° 3, 258, 259, 297, 363 Nº
2, 366 y 438).
389
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 198.
390
Labatut, obra cit, T. II, pág. 112.
391
Labatut, obra cit, T. II, pág. 112 y 113.
tipo de amenazas, estupro, abuso sexual propio o solicitación de personas, previstos y
sancionados en los arts. 297, 363 Nº 2, 366, 223 Nº 3, 258 y 259, respectivamente392.
392
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 199 y 200.
393
Labatut, obra cit, T. II, pág. 32.
3) Conducta típica.
394
Corte de Apelaciones de Valdivia, 377/1985, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 92.
395
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, T. III, Editorial Jurídica de Chile, Reimpresión
Tercera Edición Revisada y Actualizada, 2005, pág. 203.
396
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 202.
397
Labatut, obra cit, T. II, pá. 31.
398
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 108.
399
Antón Rodríguez, citado por Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 203. En términos muy similares, la CA de
Valdivia la definió como “Cualesquiera forma de limitación a la libertad de movimiento o despazamiento
que no consista en un encierro” (CA de Valdivia, 3/7/1985, citada en el Repertorio del Código Penal, pág.
92).
400
Labatut, obra cit, T. II, pág. 31.
401
Politfff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 202.
402
Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 108.
403
CS, 25/8/2010, Rol 4547-2010, Nº Legal Publishing: 45.392, citada por Matus, obra cit, pág. 211.
404
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 204.
que sólo podría ser constitutivo, en el evento que medie violencia, de la falta de
coacción del art. 494 Nº 16405.
3.e) La faz objetiva impone que debe secuestrarse “contra la voluntad” del sujeto
pasivo, esto es, sin su consentimiento. La víctima ha de tener “la conciencia que se
encuentra privado de su facultad de autodeterminarse”406 y de desplazarse libremente.
3.f) Finalmente, requiere que el sujeto activo actúe “sin derecho”, esto es,
“ilegítimamente, en situaciones no autorizadas por la ley o en aquellas en que el agente
se ha excedido en el ejercicio de un derecho”407 408.
Con la pena del autor de secuestro se amenaza “al que proporcionare lugar
para la ejecución de este delito”. Lo pretendido es sancionar al cómplice como autor
405
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 202.
406
Etcheberry, oba cit, T. III, pág. 205.
407
Labatut, obra cit, T. II, pág. 32.
408
CS, 28/5/2010, Rol 4547-2010, Nº Legal Publishing: 45.932, citada por Matus, obra cit, pág. 211.
409
CS, 31/12/2002, Rol 3312-2002, Nº Legal Publishing: 31.210, citada por Matus, obra cit, pág. 212.
410
Labatut considera que el daño a que el precepto alude corresponde a la salud del ofendido, como su
honor o patrimonio (obra cit, T. II, pág. 31).
411
Igual, Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 109.
412
Politoff, Matus y Ramírez, en cuanto a la modalidad grave daño en la persona o intereses del
secuestrado, admiten además la culpa (obra cit, pág. 204).
de este ilícito. Con todo, para tener tal calidad, no debe haber existido concierto previo;
en caso contrario, responderá como autor del art. 15 Nº 3.
Esta característica tiene relevancia jurídico penal para efectos del cómputo de la
prescripción de la acción penal y para la detención en situación de flagrancia (art. 95
CP, y arts. 129 y 130 CPP).
9) Concursos.
10) Secuestro político (art. 5 letra b) y c) del Decreto 890, de 1975, que fija el texto
actualizado y refundido de la Ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado).
413
Labatut, obra cit, T. II, pág. 31; Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 200; Medina, obra cit, pág.
245; y Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 109.
414
Corte Marcial, 9/9/1969, citada en el Repertorio del Código Penal, pág. 92; y CA de Temuco,
4/10/1969, citada por Verdugo, obra cit, T. II, pág. 397.
415
CS, 24/1/2007, Rol 1427-2005, Nº Legal Publishing: 35.939, citada por Matus, obra cit, pág. 211.
416
Igual, Bullemore y Mackinnon sobre la naturaleza obligatoria y facultativa, en sus casos, de esta
atenuación especial (obra cit, T. III, pág. 112).
417
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 205.
comprendidas en los arts. 395, 396 y 397 Nº 1, en la persona del ofendido, será
castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Finalmente, conforme al art. 5 letra c) en caso de guerra externa, las penas del
art. 5 letra b) serán aumentadas en un grado. Si fuera la de presidio perpetuo, se
aplicará esta precisamente.
Por su parte, el sujeto pasivo debe ser un menor de 18 años de edad, con
independencia a su sexo. Pero, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 357, que
sanciona al que induce a un menor de edad, pero mayor de diez años, a abanbonar el
hogar, y relacionado con el art. 142 que castiga el crimen en estudio, en base al
elemento histórico, se puede concluir que en el caso del menor de 10 años, su
consentimiento resulta irrelevante, o sea, configura sustracción de menores. Por el
contrario, si es mayor de 10 años y menor de edad se debe obrar sin su voluntad, ya
que si hay consentimiento, sólo podrá sancionarse por el tipo del art. 357 420, cuando
la inducción al abandono de hogar se realice con el propósito de atentar contra el estado
civil del ofendido (inducido).
3) Conducta típica.
4) Pena aplicable.
4.c) Con presidio mayor en su grado medio a máximo en cualquier otro caso.
Lo comete “el que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a
una persona para presentarla a la autoridad”.
421
Labatut, obra cit, T. II, pág. 33. Igual, Bullemore y Machinnon definen el verbo rector como “extraer al
menor de la esfera de resguardo o custodia que ejercen quienes lo tienen a su cargo (padres, tutores o
guardadores)” (obra cit, T. III, pág. 111).
422
Medina, obra cit, pág. 253.
423
CS, 24/12/2012, Rol 7872-12.
424
Igual, Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 111.
425
Igual, Bullemore y Mackinnon, obra cit, T,. III, pág. 111.
El sujeto activo debe ser un particular, ya que si es un funcionario público
cometerá el delito de detención ilegal del art. 148426, mientras que el sujeto pasivo es
genérico.
3) Conducta típica.
El agente debe detener a una persona creyendo que está autorizado por la ley
para privarlo de libertad, con el objeto de presentarlo a la autoridad (art. 129 y 130
CPP). En consecuencia, el injusto consiste en “detener a una persona en algún caso que
no sea delito flagrante”427, para ponerlo a disposición de la autoridad.
5) Pena aplicable.
426
Igual, Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 113.
427
Etcheberry, obra cit, T. III, pág. 216; y Bullemore y Mackinnon, obra cit, T. III, pág. 112. Medina,
agrega que la detención del sujeto es practicada “excediendo los presupuestos legales que permiten sus
procedencia” (obra cit, pág. 255).
428
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 209.
429
Para Etcheberry la expresión “destierro” debe entenderse no como la pena de destierro sino como la
expulsión de una persona del territorio nacional, con vulneración al art. 19 Nº 7 y “arresto” como una
medida de apremio que supone la privación de libertad (obra cit, T. III, pág. 217). Igual postura mantiene
Labatut sobre el destierro, agregando que el arresto debe comprenderse como un apremio o una medida
compulsiva en el evento en que un individuo se niega, sin causa justificada, a prestar a la justicia la
colaboración a la que está legalmente obligado, no cumpliendo con el mandato que se le impuso por
autoridad en los casos determinados por la ley (obra cit, T. II, pág. 39).
Se protege la libertad personal y la seguridad individual, garantizada por la
Constitución en el art. 19 Nº 7430.
3) Conducta típica.
5) Pena aplicable.
430
CS, 7/1/2009, Rol 7274-2008, Legal Publishing: 41.558, citada por Matus, obra cit, pág. 217.
431
Igual, Bullemore y Mackinnon, obra cit, pág. 113.
432
Labatut, obra cit, T. II, pág. 38.
433
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 210.
434
CS, 28/8/2007, Rol 1621-2006, Nº Legal Publishing: 37.164, citada por Matus, obra cit, pág. 218.
435
En contra, Bullemore y Mackinnon estiman que el secuestro sólo puede ser cometido por particulares,
de modo que los funcionarios públicos deben responder por detención ilegal (obra cit, T. III, pág. 110).
V. TRATA DE PERSONAS, CON FINES DE PROSTITUCIÓN Y
EXPLOTACIÓN (art. 411 ter y 411 quáter).
1) Origen.
Tiene como fundamento “establecer una normativa integral que contenga una
adecuada tipificación penal, medios especiales investigativos y normas específicas para
la protección de víctimas, respecto de los delitos de trata y tráfico ilícito de personas,
acorde con el marco conceptual sugerido por los convenios internacionales ratificados
por Chile, y , en especial, los Protocolos de Palermo para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes, complementarios a la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
ratificados por Chile el 29 de noviembre de 2004”436.
1.a) Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-1989). Fue suscrita por Chile el
20 de enero de 1990 y promulgada mediante Decreto Supremo Nº 830, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, publicado el 27 de septiembre de 1990. En lo sustancial, se
asumen diversas obligaciones destinadas a la debida protección y promoción de los
436
Historia de la Ley N| 20.507, Biblioteca del Congreso nacional de Chile, pág. 32.
derechos de los niños y adolescentes. En su art. 35 obliga a los Estados a adoptar las
medidas que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o trata de niños
para cualquier fin o en cualquier forma437.
1.b) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la
Pornografía (25-5-2000). Fue suscrito por nuestro país el 28 de mayo de 2000 y
promulgado por Decreto Supremo Nº 225, del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado el 16 de septiembre de 2003. Entre sus fundamentos, la Organización de las
Naciones Unidas indicó que estaba “gravemente preocupada por la importante y
creciente trata internacional de menores con fines de su venta, prostitución y su
utilización en la pornografía”438. Por ello, impone “la prohibición de la venta de
niños, la prostitución infantil, la pornografía infantil, la transferencia con fines de
lucro de órganos del niño y su trabajo forzoso”439.
1.d) Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre las Peores
Formas de Trabajo Infantil. Fue aprobado el 1º de junio de 1999 por la unanimidad en
su Conferencia General y establece “la obligación a todos los miembros de adoptar
medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las
peores formas de trabajo infantil, como: a) todas las formas de esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre
por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el
reclutamiento forzoso y obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; b) la
utilización, reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de
pornografía o actuaciones pornográficas; c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de
niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción o tráfico de
estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) el
trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleve a cabo, es probable
que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”441.
437
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág. 7 y 8.
438
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pag. 9.
439
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág. 9.
440
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág. 10.
441
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág. 13.
El bien jurídico protegido es la libertad sexual individual, por cuanto se afecta
la facultad del ofendido de conducir libremente su vida sexual, y además, la libertad
personal y seguridad individual, particularmente, la libertad ambulatoria al
direccionarse aquélla para el ejercicio premeditado de la prostitución en el territorio
nacional o en el extranjero442.
442
Para el Tribunal Oral de Calama, adicionalmente, se cautela como bien jurídico en el derogado art. 367
bis, actual 411 ter, “la integridad de la persona y en definitiva, a la dignidad de la misma…haciendo
especial énfasis en que el reproche no recae sobre la actividad que puede desarrollar una persona que
ingresa al país, considerada víctima del delito, sino sobre el o los individuos que ejecutan labores de
promoción y/o facilitación del ingreso de dicha persona para ejercer la prostitución” (Tribunal Oral de
Calama, 25 de noviembre de 2009, RIT 127-2009).
443
Para Garrido, citado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, “promover” importa inducir o
inclinar a otros a dedicarse al comercio sexual y “facilitar” posibilitar el ejercicio de la prostitución,
como sería proporcionar los medios para ese efecto (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 20 de enero de
2010, Rol 350-2009).
444
El 8º Juzgado de Garantía de Santiago al condenar por esta figura dio por acreditada la facilitación a la
prostitución al contactarse a las víctimas en el extranjero y traerlas al país, cancelándoles sus pasajes (8º
Juzgado de Garantía de Santiago, 1º de diciembre de 2006, RIT 3775-2006). Por su parte, el Tribunal Oral
de Iquique justificó la misma forma ejecutiva al probarse que la imputada financió y gestionó
personalmente el traslado de tres afectadas desde el extranjero hasta el país, con el objeto de prostituirse
(Tribunal Oral de Iquique, 10 de octubre de 2006, RIT 161-2006). Finalmente, el Tribunal Oral de
Calama condenó por este delito -en igual modalidad- al comprobarse que la víctima fue traída al país por
la imputada, quien era dueña de una casa de prostitución ubicada en Calama, donde ejerció efectivamente
la prostitución desde el día de su llegada hasta su salida del lugar (Tribunal Oral de Calama, 25 de
noviembre de 2009, RIT 127-2009).
445
Garrido, obra cit, T. III, pág. 342; y Donna, obra cit, pág. 167. Con igual doctrina, Corte de
Apelaciones de Antofagasta, 20 de enero de 2010, Rol 350-2009.
2.c.3) El sujeto pasivo puede ser una o más personas446. El Tribunal Oral de Calama
para justificar esta postura ha señalado que el hecho de que el tipo penal hable de
personas, en plural, en nada obsta a que se pueda cometer el delito en relación con
una sola víctima, pues se entiende que el concepto utilizado por el legislador fue
precisamente omnicomprensivo y no restringido específicamente a un grupo de
personas, ya que no tendría sentido que sólo se sancionara la acción mencionada cuando
se tratara de más de una persona ofendida, sin dejar de castigar la conducta del actor
cuando se refiera a un solo afectado, por cuanto se ha dicho que el disvalor de la acción
está en la actividad del autor que atenta contra los bienes jurídicos protegidos de
dignidad de la persona y su integridad sexual y no en el número de sus víctimas que
detenten tales valores sexualmente amparados447.
2.c.4) El fin perseguido por el tratante es que los afectados se prostituyan, es decir, se
dediquen al comercio sexual, en el territorio nacional o en el extranjero, lo que implica
que no se impone, objetivamente, el ingreso efectivo de las víctimas, o bien, su
salida del país448.
Exige dolo directo, no resultando posible su punición a título de dolo eventual 452
y culpa, por cuanto el tratante debe actuar deliberadamente promoviendo o facilitando
el ingreso o salida del país de los afectados.
Finalmente, requiere adicionalmente como elemento subjetivo del injusto la
intención que el sujeto pasivo ejerza la prostitución en el territorio nacional o en el
446
Tribunal Oral de Iquique, 10 de octubre de 2006, RIT 161-2006.
447
Tribunal Oral de Calama, 25 de noviembre de 2009, RIT 127-2009.
448
Con esta postura Donna indica que no es necesario que los ofendidos traspongan las fronteras del
país (obra cit, pág. 167). En cambio, para Rodríguez no cabe “tener por configurado este delito si la
víctima no cruza efectivamente las fronteras nacionales” (obra cit, pág. 236).
449
8º Juzgado de Garantía de Santiago, 1º de diciembre de 2006, RIT 3775-2006; Juzgado de Garantía de
Antofagasta, 17 de agosto de 2007, RIT 8273-2006; y Tribunal Oral de Calama, 25 de noviembre de
2009, RIT 127-2009. En contra, Rodríguez Collao y Guzmán Dálbora han señalado que la voluntad del
sujeto pasivo mayor de edad excluiría la ilicitud del hecho (Rodríguez y Guzmán citados por Tribunal
Oral de Calama, 25 de noviembre de 2009, RIT 127-2009).
450
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 215.
451
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 215.
452
Donna, obra cit, pág. 167. Ha fallado el Tribunal Oral de Antofagasta que este ilícito no permite la
existencia de dolo eventual puesto que lo castigado por el legislador es facilitar o promover la entrada o
salida de personas del país para que ejerzan la prostitución (Tribunal Oral de Antofagasta, 26 de
diciembre de 2007, RIT 185-2006).
extranjero, siendo irrelevante la concreción de tal propósito, lo que significa que el
tipo no exige el ejercicio efectivo del comercio sexual del ofendido453 454.
2.f) Iter criminis.
Se encuentra amenazado con una pena de tres años y un día a cinco años de
reclusión menor en su grado máximo, y con una multa de 20 unidades tributarias
mensuales.
3.a) Origen.
453
Con esta postura Garrido, Politoff, Matus, Ramírez y Donna estiman que no es necesario que las
víctimas, efectivamente, concreten el comercio sexual, basta con que el agente tenga en vista dicho
propósito cuando facilite o promueva su entrada o salida del país (obras cit, págs. 324, 215 y 167,
respectivamente). Rodríguez, adhiriendo a esta interpretación, indica que a diferencia de lo que ocurre
con la figura del art. 367, en este delito no se requiere que la víctima haya alcanzado a prostituirse,
como lo deja de manifiesto el empleo de la preposición “para”, que indudablemente alude a la simple
motivación que ha de presidir la actuación del sujeto activo (obra cit, pág. 236).
454
La Corte de Apelaciones de Antofagasta, conociendo de un recurso de nulidad, ha señalado que este
ilícito requiere para su castigo de dolo directo y que el móvil del acusado, al facilitar la entrada al país de
las víctimas, haya sido que ejercieran la prostitución (Corte de Apelaciones de Antofagasta, 13 de
febrero de 2007, Rol 7-2007). Finalmente, para el Tribunal Oral de Antofagasta y Calama la trata de
personas, para fines de prostitución, no requiere que el ofendido haya alcanzado a ejercer el comercio
sexual, por no exigirlo el tipo (Tribunal Oral de Antofagasta, 26 de diciembre de 2006, RIT 185-2006; y
Tribunal Oral de Calama, 25 de noviembre de 2009, RIT 127-2009).
455
Tribunal Oral de Calama, 25 de noviembre de 2009, RIT 127-2009.
formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”456.
3.c.2) Si la víctima fuere menor de edad la pena privativa de libertad aplicable será la
de reclusión mayor en su grado medio, lo que supone una agravación del castigo penal
base, dada la especial calidad del sujeto pasivo.
456
Este mismo precepto en su letra b) indica “El consentimiento dado por la víctima de la trata de
personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se
tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios de enunciados en dicho apartado”.
A su turno, la letra c) agrega “La captación, el transporte, el traslado, la acogida o recepción de un niño
con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los
medios enunciados en el apartado a) del presente artículo”. Finalmente, la letra d) adiciona “Por niño se
entenderá toda persona menor de 18 años”.
457
Francisco Soto Donoso, Aspectos dogmáticos del delito de trata de personas del artículo 3º del
Protocolo de Palermo, Revista Jurídica Nº 39 del Ministerio Público, junio 2009, pág. 174. Geronimi, en
esta línea, ha indicado que la trata es un delito contra las personas y su bien jurídico variará según los
casos, pero en general serán: “a) la vida (art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y art. 2 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (CEDH); b) la libertad, implícita en la prohibición de la esclavitud y la
servidumbre, comprendida la libertad sexual (art 8 PIDCP, art. 6 CADH y art. 4 CEDH); y c) la dignidad
y la integridad física, inherentes del derecho a no sufrir torturas ni tratamientos inhumanos o degradantes
(art. 7 PIDCP, art. 5 CADH y art. 3 CEDH)” (obra cit, pág. 21).
458
El legislador optó por sancionar expresamente a quien ejecutaba alguna de estas acciones como autor
para reprimir penalmente a todos quienes participen en la dirección de una organización o red de trata de
personas, si fuere el caso (Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pág.
214).
convencerla, etc)”459. O sea, “presupone el reclutamiento de la víctima, atraerla para
controlar su voluntad para fines de explotación”460.Trasladar es mover al ofendido de
un lugar a otro, dentro o fuera de un país, con independencia a los medios desplegados.
Finalmente, acoger o recibir “son acciones que se realizan en el lugar de arribo de la
víctima, las que pueden consistir en brindar o facilitar el hospedaje u otras acciones
análogas”461.
Los medios de comisión establecidos por la ley son alternativos, de modo que
basta con la concurrencia de cualquiera de ellos, para satisfacer la faz objetiva del tipo.
Tales son:
3.d.2.a) Violencia.
3.d.2.b) Intimidación.
3.d.2.c) Coacción.
Es la violencia o intimidación ejercida con el fin que el sujeto pasivo haga algo
contra su voluntad.
3.d.2.d) Engaño.
459
Soto, art. cit, pág. 177.
460
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 9.
461
Soto, art. cit, pág. 177.
462
En cuanto a los requisitos de la amenaza, véase el acápite de la violación propia.
463
Soto, art. cit, pág. 181. El mismo autor cita, para explicar el engaño como medio de comisión, el
análisis dogmático del art. 318 bis del Código Penal español, que lo considera como calificante en el
delito de tráfico, señalando “supone la determinación de la decisión del inmigrante mediante
informaciones falsas que le proporciona quien promueve o favorece su inmigración (…) el engaño recae
sobre el mismo hecho de la inmigración y con ello basta para integrar la agravación” (art. cit, pág. 181 y
182).
lograr el “enganche” o aceptación de la propuesta. Esencialmente se traduce en ofertas
de trabajo, noviazgo, matrimonio y en general una mejor condición de vida”464.
El sujeto activo en esta modalidad “puede ofrecer una cantidad de dinero u otro
tipo de beneficio a la víctima. También aplica cuando una persona recibe un pago por
proporcionar información o crear alguna ventaja específica para que el tratante tenga
acceso a la víctima”468.
3.d.3) Consentimiento del ofendido.
464
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 12.
465
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 17.
466
Tania Gajardo Orellana y Angélica Torres Figueroa, Los tipos penales del tráfico de migrantes y trata
de personas de la ley 20.507, Revista Jurídica Nº 47 del Ministerio Público, junio de 2011, pág. 243.
467
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 9.
468
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 10.
Los medios ejecutivos antes enunciados son incompatibles con el
consentimiento del sujeto pasivo, motivo por el cual, en este delito se actúa contra su
voluntad, o al menos cuando aquella se encuentra viciada, salvo el caso de los menores
de edad que resulta irrelevante, ya que no se exigen modalidades de comisión.
Este delito, de acuerdo al tenor literal del art. 411 quáter y contenido de las actas
de discusión de la ley, como de la norma internacional que le sirve de antecedente,
acepta “la trata de personas tanto al interior del país como desde y hacia el
exterior”469, es decir, permite su configuración en el caso de movilización dentro y
fuera del propio país de la víctima, siendo el elemento determinante la existencia
de una situación de desarraigo de aquél con respecto a su comunidad de origen 470.
Requiere dolo directo, por cuanto el hechor realiza la acción típica para que las
víctimas sean objeto de alguna forma de explotación sexual, trabajos o servicios
forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de
órganos, lo que constituye un elemento subjetivo del injusto de este delito471, de modo
que no se exige para su castigo la efectiva explotación en sentido amplio o
extracción de órganos del afectado, sino tan sólo el ánimo de lograr ese propósito.
En cuanto a su examen:
3.e.3) Servidumbre.
473
Gajardo y Torres, art. cit, pág. 245.
474
Geronimi, obra cit, pág. 30.
475
Gajardo y Torres, art. cit, pág. 246.
476
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 16 y 17.
477
Gajardo y Torres, art. cit, pág. 246.
Es el “estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los
atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”478.
478
Esta definición corresponde a la contemplada en el art. 1º de la Convención sobre Esclavitud del 25 de
septiembre de 1926 (Ginebra).
479
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 15.
480
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 49.
481
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, pág. 13.
482
Soto, art. cit, pág. 182.
483
Gajardo y Torres, art. cit, pág. 246.
La trata de personas, con fines de explotación es un delito formal o de simple
actividad484 que se perfecciona con la sola realización de la conducta prohibida, sin que
exista la necesidad de un resultado posterior en el tiempo, consistente en la efectiva
explotación o extracción de órganos del afectado, aceptando sólo como grado
imperfecto la tentativa cuando pueda dividirse la acción efectuada por el sujeto activo.
484
Con igual interpretación, Soto en art. cit, pág. 183; y Gajardo y Torres en art. cit, pág. 248.
485
Geronimi, obra cit, pág. 21.
486
De acuerdo a la misma norma, en su letra d) niño es toda persona menor de 18 años.
Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los
delitos contemplados en los arts. 411 bis, 411 ter y 411 quáter serán sancionados, por
este solo hecho, conforme a lo dispuesto en los arts. 292 y sgtes.
Pese a que el art. 292 no indica expresamente los requisitos para configurar este
delito, doctrina y jurisprudencia reciente permite concluir como elementos necesarios
los siguientes: 1) Pluralidad de sujetos (2 o más); 2) Permanencia en el tiempo; 3)
Organización (jerarquía y asignación de funciones); y 4) Objetivo ilícito común, que
en esta caso sería la comisión de ilícitos de tráfico de migrantes o trata de personas487.
487
Gajardo y Torres, art. cit, pág. 251.
superior jerárquico común dirimirá cualquier dificultad que surja con ocasión de dicha
petición y de su cumplimiento.
Para finalizar, resulta relevante indicar que el origen del art. 411 sexies, de
acuerdo a las actas de discusión de la ley, se encuentra en el art. 22 de la Ley Nº
20.000, de modo que es totalmente posible para los efectos de su aplicación tener en
cuenta el Oficio FN Nº 61/2009 de la Fiscalía Nacional, que alude a criterios de
actuación en materia de delitos de la ley de drogas, en relación con los requisitos
copulativos que deben concurrir para invocar dicho beneficio.
5.d) Para los fines de su evaluación, corresponde tener en cuenta que el ilícito
descubierto sea de igual o mayor gravedad que el investigado de acuerdo a la
penalidad abstracta del delito488.
488
Oficio Nº 61/2009, del 30 de enero de 2009, del Sr. Fiscal Nacional, que contiene Instrucción General
que imparte Criterios de Actuación en Delitos de la Ley Nº 20.000, Fiscalía Nacional de Chile, pág. 4.
encubiertos489 y, a propuesta de dichos funcionarios, que determinados informantes490
de esos servicios actúen en esa calidad.
Estas técnicas podrán ser utilizadas por el fiscal sea que se trate de una persona,
un grupo de personas o una organización delictiva que hubiere cometido o preparado la
comisión de los delitos de tráfico ilícito de migrantes, trata de personas con fines de
prostitución y explotación, y asociación ilícita.
En todo aquello no regulado por el artículo 411 octies los agentes encubiertos e
informantes se regirán por las disposiciones respectivas de la Ley Nº 20.000.
El sujeto activo en el ilícito del art. 150-A sólo puede ser un funcionario
público, sin perjuicio que el art. 150-B considera en tal calidad a los particulares que
actúen como partícipes de los primeros. Por su parte, el sujeto pasivo debe ser un
particular.
3) Conducta típica.
Exige dolo directo o eventual, descartando la culpa. Con todo, si con culpa del
torturador, se producen lesiones del art. 397 o la muerte del ofendido, se aplicará la pena
de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta
perpetua. Si la lesión o muerte es dolosa, hay concurso ideal entre tortura y lesiones u
homicidio, según corresponda.
6) Pena aplicable.
8) Agravación de la pena.
9) Participación de particulares.
3) Conducta típica.
3.a) Lo castigado es “entrar”, lo que significa “pasar de fuera adentro”, esto es,
cruzar el límite que separa la morada de los demás sitios, públicos o privados
(Etcheberry). Pero debe trasponerse íntegramente con el cuerpo de la persona que
entra, o al menos con la mayor parte de él (Soler). De lo expuesto se concluye que no
comete este delito el que ingresa autorizado, pero permanece en la morada contra la
voluntad de su morador, ni tampoco el que mira insistentemente hacia dentro, se sienta
en el umbral o arroja objetos al interior (Labatut).
3.b) El ingreso debe ser en morada, es decir, al “recinto en que una persona o grupo de
personas viven o desarrollan habitualmente determinadas actividades, con exclusión de
la presencia de otros” (Etcheberry). Esto implica que no es necesario que se trate de
un edificio, o casa habitación, sino de un lugar o recinto, donde se encuentren
demarcados sus límites, y que éstos no sean simbólicos, constituyendo un obstáculo
real que impida el acceso a terceros (v.gr. casa de remolque, oficina y recinto de
esparcimiento). Puede constituirlo tam-bién un recinto particular dentro de un grupo
más amplio de recintos, como una habitación de un hotel. De lo indicado, se deduce
que el término morada es distinto al domicilio, por lo que no se aplica para estos efectos
la definición del art. 59 CC.
3.c) La morada debe ser ajena, lo que supone que debe estar incorporada al
patrimonio de una persona distinta al agente.
3.d) La entrada es “contra la voluntad del morador”, sea expresa o tácita. La última
se manifiesta de acuerdo a las circunstancias del caso, por ejemplo, de la existencia de
señales o defensas (la puerta cerrada), debiendo considerarse que nadie puede entrar en
morada ajena sin permiso del morador. Con todo, la existencia o ausencia de permiso,
también, puede inferirse de los vínculos del agente con los moradores, la frecuencia del
ingreso por parte de conocidos o la hora en que se verifica (Etcheberry).
4) Figura agravada.
5.a) Al que entra en morada ajena para evitar un mal a sí mismo, a los moradores
o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la
justicia (art. 145 inciso 1º).
5.b) Al que ingresa a los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras
estuvieren abiertas y no se usare de violencia inmotivada (art. 145 inciso 2º).
5.c) Al policía que entra a lugar cerrado y practica la detención del imputado en los
casos del art. 129 (delito flagrante), cuando se encontrare en actual persecución de
aquél, y sólo para el efecto de proceder a su privación de libertad (art. 129 CPP).
5.d) Al policía que ingresa a lugar cerrado, con autorización del juez de garantía
para los efectos de la realización de diligencia de entrada y registro (art. 205 y
sgtes. CPP).
5.e) Al policía que entra a lugar cerrado, cuando las llamadas de auxilio de
personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que
en el recinto se estuviere cometiendo un delito (art. 206 CPP).
El sujeto activo debe ser un funcionario público en los términos del art. 260,
mientras que, el sujeto pasivo un particular.
3) Conducta típica.
Requiere dolo directo, por cuanto el legislador indica que el funcionario público
debe allanar “abusando de su oficio”, esto es, con conocimiento que lo hace fuera de
los casos permitidos por la ley, o sin respetar las ritualidades previstas para ello. En caso
contrario, la conducta restará impune, por la falta del elemento subjetivo del tipo.
El sujeto activo sólo puede ser un particular, con excepción del cónyuge,
padres o guardadores, o quienes hagan sus veces, respecto de sus hijos o menores que se
hallen bajo su dependencia (art. 146 inciso 2º). Si fuere un funcionario público, o
privado del Servicio de Correos, se aplica el art. 156. En tanto, el sujeto pasivo es
genérico.
3)Conducta típica.
4)Figura agravada.
Se castiga en el caso del art. 155 “hacer registro en los papeles de cualquier
persona”, y en el caso del art. 156 “interceptar o abrir la correspondencia o facilitar
a terceros su apertura o supresión” y el “retardo doloso” en el envío o entrega de la
correspondencia.
2)Conducta típica.
Este ilícito se castiga con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio o con la suspensión en cualquiera de sus grados, en el caso del art. 155, y con
reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del art. 156, y si el agente se
aprovechare de los secretos que contiene o los divulgare, se aplicará la de reclusión
menor en cualquiera de sus grados y multa de 11 a 20 UTM.
Por su parte, el art. 161-B sanciona con reclusión menor en su grado máximo y
multa de 100 a 500 UTM, “al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o
la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoriamente,
mediante cualquiera de los actos señalados en la norma precedente. En el evento
que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena
de reclusión se aplicará aumentada en un grado”.
3)Conducta típica.
4)Formas de comisión.
1.c)Conducta típica.
En el caso del art. 233 corresponde a la substracción de parte del sujeto activo
de caudales o efectos públicos o de particulares, que tenía a su cargo, y que se
habían dado en depósito, consignación o secuestro; o consintiere a que otro los
substraiga. En el evento del art. 234, se traduce, lisa y llanamente, en la substracción,
por parte de un tercero, de caudales o efectos públicos o de particulares. Al efecto,
debemos precisar:
1.c.1)Substraer significa “una acción material de apoderamiento que hace salir la cosa
de la esfera de custodia de su titular” (Etcheberry), sin que el funcionario público
reintegre o proceda a la devolución de los caudales o efectos al ser requerido en la
rendición de cuenta respectiva. Ello implica que el reintegro antes del requerimiento
excluye toda posibilidad de comisión de este delito, sin perjuicio de las sanciones
administrativas correspondientes. Mayo-ritariamente se estima que el reintegro
efectuado, aún durante el sumario administrativo excluye su punición por esta figura
(Politoff, Matus y Ramírez). El reintegro posterior al inicio de la persecución penal y
antes de la dictación de la sentencia definitiva da lugar a la aplicación de la figura
del art. 235.
1.c.2)Caudales son cualquier clase de bienes (v.gr. dinero, joyas, objetos de arte, etc.).
Efectos públicos son todos los documentos susceptibles de estimación pecuniaria y que
signifiquen un valor negociable, sea nominativo, endosable o al portador (Etcheberry,
Labatut, Politoff, Matus, Ramírez, Del Río y Bunster). No sólo deben ser considerados
públicos los caudales y efectos pertenecientes al Estado, sino también los de las
municipalidades y los pertenecientes a un establecimiento público o de beneficencia
(Etcheberry).
1.c.4)El funcionario público debe tener a su cargo el objeto material de este delito,
o sea, debe estar a cargo de su custodia, sin que sea necesario la existencia previa de
un contrato de depósito, consignación o secuestro. La mención a estos contratos debe
interpretarse genéricamente como “el que recibe dinero o efectos a título de mera
tenencia con la obligación de responder por ellos” (Labatut), en la medida que el deber
de custodia emane de la ley o de un reglamento, y por ende, sea necesario. La
excepción a esta regla se establece en el art. 238 que hace responsable por este ilícito
al funcionario público o particular que “por cualquier concepto” se halle
encargado de fondos municipales o pertenecientes a una institución pública de
instrucción o beneficencia. Acá, la relación con la cosa no proviene exclusivamente
de la ley o reglamento, sino que puede fundarse por ejemplo en una orden dada
por un funcionario administrativo competente (v.gr. el reemplazante de la cajera de
venta de bonos FONASA).
1.c.5)La conducta activa no sólo cubre la aprehensión directa del objeto material del
delito, sino la autorización a que otro funcionario público o particular los
substraiga.
1.e)Iter criminis.
1.f)Penalidad.
2.c)Conducta típica.
2.c.1)Aplicar significa “distraer” los fondos a un fin diverso al que les corresponde.
Distraer, por su parte, implica aprehender los fondos, es decir, sustraerlos pero de
forma transitoria, ya que deben ser reintegrados, lo que marca la diferencia con el
tipo del art. 233 que no exige el reintegro (Schweitzer, Etcheberry, Labatut, Rodríguez y
Ossandón). De otra forma, aplicar los fondos es “sustraer y luego reintegrar” los
fondos, puesto que si no hay reintegro el delito que se comete es el del art. 233, de
acuerdo a lo dispuesto por el propio art. 235 inciso 2do (Así, verificado el reintegro
antes de la sentencia condenatoria, pero con posterioridad al inicio de la persecución
penal, la pena aplicable es la del art. 235, y no la del art. 233).
2.c.2)Los fondos distraídos deben ser públicos, puesto que la referencia que hace el
legislador al posible daño o entorpecimiento al servicio público no tendría sentido si
fueren privados (Rodríguez y Ossandón).
2.e)Iter criminis.
Igual al peculado.
2.f)Penalidad.
3)Conducta típica.
7)Penalidad.
3)Conducta típica.
Se prohíbe tomar interés en cualquier clase de negocio en que deban
intervenir o dar interés en dichos actos a un tercero determinado con el que se
encuentra relacionado. Tomar interés es que de la negociación por sí o por interposita
persona (palo blanco) pueda derivar, según los casos, un beneficio o utilidad económica
para él o las demás personas señaladas en este artículo (Etcheberry). A su turno, dar
interés es otorgar utilidad o beneficio a un tercero con el que se encuentra relacionado
de acuerdo con la ley (vgr. cónyuge, ascendiente o descendiente legítimo), no existiendo
interés personal del agente (beneficio).
En un delito formal, lo que implica que sólo puede darse en grado consumado
y tentado, por cuanto no se exige un resultado posterior (perjuicio), y además, de
peligro abstracto puesto que se consuma con “la sola ejecución de las conductas
prohibidas, sin que se requiera de la verificación de un resultado o perjuicio para el
patrimonio fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha
corrido realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto que éste se supone
insito en la realización de los comportamientos prohibidos...sin que se requiera la
obtención efectiva de ventajas” (Politoff, Matus y Ramírez).
Se satisface sólo con dolo directo, ya que debe existir un interés consciente y
voluntario del sujeto activo, excluyendo el dolo eventual y la culpa.
6)Error de prohibición.
En este simple delito se ha aceptado el efecto exculpante del error de
prohibición invencible (v.gr. persona con un cargo de elección popular, sin instrucción,
que contrata con el único establecimiento del pueblo que es de su propiedad).
7)Penalidad.
Las penas del art. 240 se aplicarán al empleado público que, interesándose
directa o indirectamente en cualquier contrato u operación en que debe intervenir
otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión
favorable a sus intereses. También se aplicarán al funcionario público que, para
dar interés a cualquiera de las personas enunciadas en el inciso 3 y final del art.
240, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro
empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a
esos intereses.
3) Conducta típica.
2) Clasificación.
El art. 248 sanciona “al empleado público que solicita o acepta recibir
mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un
beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo, en razón del cual no le están señalados derechos”.
3.b.1) Solicitar es pretender o pedir algo. Aceptar, a su turno, es aprobar o dar por
bueno algo. En cualquier caso, no es necesario que la petición o aceptación se
otorgue en términos expresos, sino que basta con cualquier acto que revele
inequívocamente la manifestación de voluntad (v.gr. gesto de estirar la mano, guiñar
un ojo o asentir con la cabeza) (Rodríguez y Ossandón).
3.b.2) Los derechos señalados por razón de su cargo son los casos en que el agente
tiene la facultad de percibir una determinada suma de dinero por el servicio que presta
al público (v.gr. notario y receptor).
3.b.4) Al referir “para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo”
hace referencia a los actos relativos al ejercicio de la función que desempeñe.
3.d) Penalidad.
4) Primera figura agravada de cohecho del funcionario público (art. 248 bis).
El art. 248 bis amenaza “al funcionario público que solicite o acepta recibir
un beneficio económico para sí o un tercero para omitir un acto debido propio de
su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los
deberes de su cargo”. También, “si la infracción al deber del cargo consistiere en
ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una
decisión que pueda generar provecho para un tercero interesado”.
4.e) Penalidad.
El art. 249 castiga “al empleado público que solicita o acepta recibir un
beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los delitos
contemplados en el Título V o en el Párrafo IV del Título III del Código Penal, sin
perjuicio de la pena aplicable al delito en particular cometido por el funcionario”.
Requiere dolo directo (para cometer alguno de los delitos...), excluyendo el dolo
eventual y la culpa.
5.d) Naturaleza de este ilícito.
5.e) Penalidad.
5.e.1) Si puede estimarse que el delito ministerial constituye la ejecución de un acto con
infracción a los deberes del cargo, será constitutivo del tipo de cohecho agravado del
art. 248 bis y del correspondiente delito ministerial (v.gr. la falsificación de un
instrumento público).
El art. 250 sanciona “al que ofrece o consienta en dar a un empleado público
un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las
acciones o incurra en las omisiones señaladas en los arts. 248, 248 bis y 249, o por
haberla realizado o haber incurrido en ellas”.
Basta con indicar que ofrecer significa prometer dar algo, y consentir es
condescender en que se haga algo, no siendo necesario que éstas se efectúen en
términos expresos, aceptándose su realización por actos inequívocos que la
supongan (v.gr. mostrar un fajo de billetes o asentir con la cabeza). En fin, no se
requiere que el particular efectivamente entregue algo al empleado para que la
conducta sea típica (Rodríguez y Ossandón).
Lo mismo ya estudiado.
6.e) Penalidad.
6.e.1) Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u
omisiones previstas en el art. 248 bis, el sobornante será sancionado, asimismo, con
pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, en el caso del beneficio
ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del beneficio
consentido (Aquí, el castigo se rebaja, ya que es el particular quien cede ante las
presiones del funcionario público).
6.e.2) Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o
simples delitos señalados en el art. 249, el sobornante será sancionado, además, con
pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de
reclusión menor en su grado mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido.
En estos casos, el sobornante no podrá ser sancionado adicionalmente por la
responsabilidad que le hubiere cabido en el delito cometido por el funcionario.
El art. 250 bis tipifica el cohecho del particular cuando tiene por objeto la
realización u omisión de una actuación de las previstas en los tipos básicos o
agravado de cohecho del funcionario de los arts. 248 y 248 bis, que medie en causa
criminal a favor del procesado (actualmente imputado) y sea cometido por su
cónyuge o por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines,
por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por
persona ligada a él por adopción (Rodríguez y Ossandón).
Exige dolo directo, atendido la acción que debe desplegar el sujeto activo.
7.d) Penalidad.
La pena aplicable es sólo “la multa que corresponda conforme al art. 248 o
248 bis”. La rebaja de la sanción se funda en razones de política criminal como una
forma de atenuar la responsabilidad criminal del cónyuge o ciertos parientes del
encausado, que incurran en la conducta prohibida por la ley.
8) Iter criminis.
Por lo pronto, por alejarse al objetivo de este curso, sólo indicaremos que el
legislador castiga el cohecho de un funcionario público extranjero, entendiendo por tal
“a toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país
extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza
una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o
de una empresa de servicio público”. Asimismo, se considera que tiene tal calidad
“cualquier funcionario público o agente de una organización pública
internacional”.
Este delito se conoce también como concusión. Algunos autores como Politoff,
Matus y Ramírez lo consideran una clase de cohecho.
3)Conducta típica.
6)Penalidad.
El Párrafo VII del Título V del Libro II del Código Penal denominado
“Infidelidad en la custodia de documentos” contempla una serie de figuras que tienen
por finalidad castigar la contravención al deber de confianza depositada en ciertos
funcionarios, como la buena marcha de la Administración Pública. Tales ilícitos son
los siguientes:
1.b)Conducta típica.
1.e)Concursos.
1.f)Penalidad.
2.e)Penalidad.
3.b)Conducta típica.
3.e)Penalidad.
Se castiga con reclusión menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM.
El inciso 1º del art. 246 castiga “al empleado público que revelare los secretos
de que tenga conocimiento por razón de su oficio o entregare indebidamente
papeles o copia de papeles a su cargo y que no debían ser publicados”.
1.b)Conducta típica.
El agente, en esta figura, revela los secretos públicos, es decir, los comunica
por escrito o verbalmente a terceros no autorizados para conocerlos, o bien, entrega
indebidamente los papeles o copia de aquellos que poseen informaciones de
carácter secretas.
1.e)Penalidad.
Se castiga “al empleado público que, sabiendo por razón de su cargo los
secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de éste”.
3.b)Conducta típica.
3.e)Penalidad.
La pena aplicable es reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de 6 a
10 UTM.
4.c)Conducta típica.
Consiste en la develación que hace el sujeto activo del secreto confiado por el
cliente, con motivo de la prestación de un servicio profesional.
4.d)Causal de atipicidad.
4.f)Penalidad.
5.b)Conducta típica.
5.e)Penalidad.
1.b)Conducta típica.
1.d)Penalidad.
2.b)Conducta típica.
2.d)Penalidad.
3.b)Conducta típica.
Al existir un aprovechamiento del agente por la función que ejerce, sin duda, se
concluye que se colma sólo con dolo directo.
3.d)Penalidad.
Para la hipótesis del art. 258 la pena es de inhabilitación especial temporal para
el cargo u oficio en su grado medio; y para el caso del art. 259, en su figura básica, la de
reclusión menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial temporal para el
cargo u oficio en su grado medio.
DELITOS QUE AFECTAN EL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA
ADMINISTRACIÓN
1.e) Penalidad.
2) Conducta típica.
2.a) Algunos autores han señalado que el sujeto activo sólo podría corresponder al
Presidente de la República, ya que es el único que puede ejercer la potestad normativa
de dictar reglamentos o disposiciones generales (Politoff, Matus y Ramírez). Empero,
siguiendo a los profesores Rodríguez y Ossandón nos inclinamos, además, por
considerar a ciertos jefes de servicio y otras autoridades que legalmente están
autorizadas para dictar otros instrumentos normativos de carácter general.
2.b) Exige que los reglamentos o disposiciones generales hayan sido dictados
excediendo las atribuciones propias del funcionario, requisito que se cumple cuando
el autor posee la facultad, pero la ejerce en contra de lo que la ley establece, y también
cuando aquél simplemente carece de atribuciones (Rodríguez y Ossandón).
Por su parte, el art. 222 alude al funcionario público, del orden administrativo
o judicial, que, de cualquier forma, se arrogare funciones propias de corte judicial
o administrativo, respectivamente, o entorpeciere el ejercicio de aquellas funciones.
3) Faz subjetiva del tipo.
4) Penalidad.
2) Conducta típica.
Con todo, debe descartarse en los casos de que se trate de una orden ilegal o que
sea constitutiva de delito (Politoff, Matus y Ramírez).
4) Penalidad.
2) Conducta típica.
4) Penalidad.
2) Conducta típica.
5) Penalidad.
El art. 237 sanciona al empleado público que, debiendo hacer un pago como
tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin justa causa, y al que, requerido
por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta
bajo su custodia o administración.
2) Conducta típica.
4) Penalidad.
II. Clasificación.
1.c)Las personas que desempeñan funciones judiciales (art. 227). O sea, se trata de
personas auxiliares de la función jurisdiccional, que contribuyen a la formación de
los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya, pero como es natural,
sólo respecto de las conductas susceptibles de ejecutar dentro de sus propias
esferas de competencia (Rodríguez y Ossandón). Expresamente, se considera a los
compromisarios o jueces árbitro, sean de derecho o arbitradores, y a los peritos, con
el propósito de sancionar las infracciones que cometan en cuanto con sus fallos o
dictámenes puedan influir en la torcida administración de justicia (Rodríguez y
Ossandón). Entre los que ejercen funciones judiciales análogas, derivadas de la ley, se
cuentan los abogados integrantes, relatores, alcaldes que actúan como jueces de
Policía Local, defensores públicos y fiscales del Ministerio Público. Respecto de
estos últimos, pese a lo dispuesto en el art. 83 de la Carta Fundamental y art. 1º de la
Ley Nº 19.640, que los prohíbe ejercer funciones jurisdiccionales, hay varias normas en
el Código Procesal Penal que podrían considerarse como cuasi-jurisdiccionales.
Entre ellas encontramos la decisión de mantener detenida o no a una persona privada de
libertad por situación de flagrancia, acceder o denegar diligencias probatorias de
investigación requerida por los intervinientes, la solicitud de prisión preventivas o
medidas cautelares alternativas del art. 155 CPP, y la petición de sobreseimiento
definitivo de la causa.
Con todo, para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces, fiscales
judiciales y fiscales del Ministerio Público es necesario como condición de
procesabilidad superar la querella de capítulos, que supone la dictación de una
sentencia definitiva que declarar admisible los capítulos de la acusación (art. 424 y
sgtes. Del Código procesal Penal).
Además, el fallo debe dictarse con dolo directo, con motivo de la alusión “a
sabiendas” que utiliza el legislador, de modo que si hay dolo eventual o culpa, debe
castigarse de acuerdo al art. 224 Nº 1 o 225 Nº 1, según sea una causa criminal o civil,
Resulta claro que el agente debe actuar con dolo directo, por cuanto conviene en
hacer o dejar de hacer algo propio de su función, descartando el dolo eventual y la
culpa.
3)Penalidad.
2)Conducta típica.
4)Penalidad.
2)Conducta típica.
El art. 231 al exigir que la actuación sea con abuso malicioso del oficio, impone
la necesidad de dolo directo, descartando el eventual y la culpa, de manera que, la
acción negligente o que revela ignorancia, auque sea inexcusable, resulta impune. A su
turno, el art. 232 al no contener mención alguna, supone dolo directo o eventual,
excluyendo la culpa.
4)Penalidad.
El sujeto activo en el caso del art. 228 corresponde al funcionario público que
ejerce atribuciones cuassi-jurisdiccionales, tales como la dictada al resolver
reclamaciones entre particulares por parte del Registro de Propiedad Industrial, la que
resuelve el Fiscal Regional del Ministerio Público en los términos del art. 33 de la Ley
Nº 19.640, o bien, la de los Fiscales Adjuntos al pronunciarse respecto de la solicitud de
una diligencia de investigación durante el curso de una investigación criminal, en la
medida que no pueda reconducirse a las otras figuras de prevaricación (Politoff, Matus y
Ramírez) . En el caso del art. 229, corresponde a los policías que están obligados a
proceder a la detención en los términos del art. 129 CPP, o los Fiscales Adjuntos y
los Jueces del Crimen, que por sujeción al principio de legalidad, una vez que tomen
conocimiento de un hecho constitutivo de delito deben iniciar su persecución penal. En
otro orden, el sujeto pasivo es el Estado, y el particular ofendido, si fuere caso.
2)Conducta típica.
4)Penalidad.
En el primer caso, al empleado público que actúe con dolo directo o eventual se
le castigará con la pena de suspensión del empleo en su grado medio y multa de 11 a 15
UTM, y si lo hiciere con culpa, con la de suspensión en su grado mínimo y multa de 6 a
10 UTM. En el segundo caso, con la suspensión de empleo en su grado medio y multa
de 6 a 10 UTM.
DELITOS QUE AFECTAN LA RECTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
COMETIDOS POR PARTICULARES
El sujeto activo solamente puede ser un testigo, que presta su declaración bajo
la fe del juramento o de la promesa de decir verdad en causa ajena (Labatut, Etcheberry,
Politoff, Matus, Ramírez, Rojas y Lezaeta). En causa propia, nuestra legislación no
exige el juramento o promesa, tratándose de causas criminales, y aunque en causas
civiles el juramento es exigido al absolvente, la ley lo limita sólo a los testigos (Politoff,
Matus y Ramírez). De lo expuesto, sin duda, se infiere que debe excluirse a los peritos,
intérpretes, las partes en el juicio civil, y el imputado en las causas criminales.
2)Juramento o promesa.
3)Conducta típica.
Lo castigado es dar falso testimonio en causa criminal, a favor o en contra del
imputado o acusado (art. 206 y 207), en causa civil (art. 207) o en causa no
contenciosa (art. 209), faltando a la verdad y a la fe del juramento. Al efecto, se
deben realizar las siguientes precisiones:
3.a)Como cuestión previa, vamos a definir al testigo como “quien atestigua, es decir,
quien declara, depone o afirma alguna cosa” (Corte Suprema, del 25/10/1950), y al
testimonio como la “atestación o aseveración de una cosa” (Corte de Apelaciones de
Valdivia, del 7/11/1953).
3.c)Por lo expuesto, se descarta la falsedad accidental, esto es, aquella que no afecta
la decisión del caso, el simple olvido o el error involuntario. Asimismo, aquellas
afirmaciones “que para cualquiera están en contra de las leyes del pensamiento o de la
experiencia” ya que no ofende efectivamente el bien jurídico protegido, y también los
juicios de valor del testigo o sus apreciaciones (Politoff, Matus y Ramírez).
3.d)Atendida la estructura del tipo, este delito no puede cometerse por omisión,
tampoco al negarse a declarar o al manifestar no conocer los hechos sobre los que
se interroga, sin perjuicio de poder castigarse por: 1)Obstrucción a la justicia (art.
269 bis) cuando el sujeto activo rehusare a proporcionar a la justicia antecedentes
conocidos o en su poder, siempre que ellos permitan establecer la existencia del delito o
la participación punible en él; y 2)La figura prevista en el art. 299 CPP que castiga
con las penas del delito de desacato del art. 240 CPC al testigo que se negare sin justa
causa a declarar. Con todo, la excepción se erige en la facultad de abstenerse a prestar
declaración por motivos personales o por el deber de guardar secreto (art. 302 y 303
CPP), y cuando el testigo arriesgare una investigación penal en su contra o de su
cónyuge o parientes (art 305 CPP) (Politoff, Matus y Ramírez).
3.e)La conducta puede ser realizada en una causa criminal (art. 206 a 208), civil (art.
209) o no contenciosa (art. 210). Causa criminal son todas aquellas en que se debate la
comisión de un crimen, simple delito o falta, y la aplicación de la pena respectiva, sea
en jurisdicción ordinaria o especial (Rodríguez y Ossandón). A su turno, causa civil son
todos los demás supuestos de procesos judiciales contenciosos. De otra parte, causa no
contenciosa son las voluntarias, siempre que se lleven ante los tribunales de justicia,
ordinarios o especiales. Respecto a esta última, se debe diferenciar del perjurio
cometido ante autoridad administrativa, figura con la que aparece conjuntamente
tipificado (art. 210).
Exige dolo directo, por cuanto el testigo debe conocer perfectamente que está
mintiendo, descartando el dolo eventual y la culpa.
6)Iter criminis.
6.c)Se consuma desde el momento en que “el testigo presta su declaración, suscrita por
el juez y el declarante y es autorizada por el secretario” (Labatut). Después de esto, la
retractación no tiene ninguna relevancia frente a la comisión de este delito.
7)Participación criminal.
Aunque se trata de un delito de aquellos que sólo se puede cometer por la propia
intervención corporal o personal del sujeto activo, ello no excluye el castigo de los
partícipes como inductores o cómplices (art. 15 y 16 CP) (Politoff, Matus y Ramírez).
8)Penalidad.
Para determinar su castigo, depende tanto del tipo de causa en que se preste el
testimonio como el sentido de la declaración. Así, se distinguen los siguientes casos:
2)Conducta típica.
Asimismo, el falso testimonio sólo lo puede cometer un testigo (en causa civil o
criminal), mientras que el perjurio, cualquier persona que preste juramento ante la
autoridad competente, en causa no contenciosa o de jurisdicción voluntaria.
La doctrina mayoritaria estima que este delito puede comterse en causa propia
como ajena (Politoff, Matus, Ramírez, Rodríguez, Ossandón, Etcheberry y Garrido
Montt). En contra, Labatut indica que no es punible en negocio o causa propia.
Se satisface sólo con dolo directo, ya que el sujeto activo sabe que está faltando
a la verdad, excluyendo el dolo eventual y la culpa.
6)Penalidad.
2)Conducta típica.
4)Iter criminis.
Se trata de un delito formal, que sólo admite el grado perfecto de desarrollo,
excluyendo la tentativa y la frustración. Ello, atendido a que se consuma al “presentar”
lo testigos y documentos falsos, sin que se requiera que los testigos depongan o que los
documentos sean considerados como prueba, ya que esto sólo constituiría su
agotamiento (Rodríguez y Ossandón).
5)Concursos.
492
Garrido, obra cit, pág. 207.
493
Labatut, obra cit, T. II, ág. 182.
494
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 649.
495
Labatut, obra cit, T. II, pág. 182.
496
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 649.
497
Igual, Labatut, obra cit, T. II, pág. 183 y garrido, obra cit, pág. 211.
498
Garrido, obra cit, pág. 211, 212.
El acusado de calumnia quedará exento de toda pena, en la medida que pruebe
el hecho criminal imputado, ya que la administración de justicia prevalece al honor
del sujeto pasivo que “verdaderamente” ha perpetrado un crimen o simple delito.
2.e.1) La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada con reclusión
menor en su grado medio y multa de 11 a 20 UTM cuando se imputare un crimen.
2.e.2) La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada con reclusión
menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM, si se imputare un simple delito.
2.e.3) No propagándose con publicidad ni por escrito la pena será de reclusión menor en
su grado mínimo y multa de 6 a 15 UTM, cuando se imputare un crimen. Si fuere un
simple delito, la pena será de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10
UTM.
Conforme al art 422, las calumnias e injurias se reputan hechas por escrito y
con publicidad “cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los
sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías,
grabados o manuscritos comunicados a más de 5 personas o por alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones reproducidas por medio de la litografía, el grabado, la fotografía
u otro procedimiento cualquiera”. Esta conceptualización debe entenderse
complementada por el art. 2° de la ley sobre las libertades de opinión e información y
ejercicio del periodismo, que aludiendo a “los medios de comunicación social”
comprende “aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma
estable y periódica, textos, sonidos e imágenes destinadas al público, cualquiera que sea
el soporte o instrumento utilizado”.
3.b.2) Teniendo en cuenta los medios de comisión descritos en el art. 416 (expresión y
acción), puede desprenderse que las injurias sólo pueden cometerse por acción500.
3.b.3) La expresión proferida o la acción ejecutada debe ser en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona. El descrédito se relaciona con la reputación mientras que
la deshonra, con el honor de una persona, desde el punto de vista de su auto valoración.
El menosprecio es tener a una persona en menos de lo que se merece, o sea, falta de
consideración501.
Se satisface con dolo directo, que consiste en el conocimiento del sujeto activo
del carácter agraviante de la expresión proferida o la acción ejecutada, de modo que no
es posible aceptar su comisión con dolo eventual o culpa.
También, siguiendo a Garrido, debe descartarse la exigencia del “animus
injuriandi” como elemento subjetivo del injusto, ya que basta con el “conocimiento
del alcance agraviante que objetivamente tiene la expresión o acción y de que al
exteriorizarla en las circunstancias del momento producirá en la realidad tal
efecto”502.
499
Garrido, obra cit, pág. 198.
500
Igual, Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 641. En contra, Garrido acepta la omisión, pero
limitándola al caso que el ofensor se encuentre en posición de garante respecto de la víctima (obra cit,
pág. 198). También, Labatut, quien cita como ejemplo, cuando una persona deja a otra con la mano
estirada” (obra cit, T. II, pág. 184).
501
Labatut, obra cit, T. II, pág. 184.
502
Garrido, obra cit, ág. 200. En contra, Labatut, obra cit, T. II, pág. 184; y Politoff, Matus y Ramírez,
obra cit, pág. 640.
503
Las faltas sólo podrán calificarse como injurias leves o livianas.
3.d.1.b) La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito (art. 417 N°
2).
3.d.1.d) Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas
en el concepto público por afrentosas (art. 417 N° 4).
Para los efectos de la determinación de esta clase de injurias deberá estarse a un
elemento normativo cultural, que el tribunal apreciará en cada caso en particular.
Son las injurias hechas por escrito y con publicidad, que no pueden
calificarse de graves conforme al art. 417. O sea, se trata de injurias cometidas por
escrito y con publicidad que no se encuentran en alguna de las hipótesis del art. 417.
Pueden definirse como las “no comprendidas entre las graves del art. 417 y
que no han sido hechas por escrito y con publicidad” Son penadas como falta en el
art. 496 N° 11”504.
Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad serán castigadas con
las penas de reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de 11 a 20 UTM. No
concurriendo tales circunstancias, las penas será reclusión menor en su grado mínimo
y multa de 6 a 10 UTM.
Como antes hemos dicho, conforme al art 422, las calumnias e injurias se
reputan hechas por escrito y con publicidad “cuando se propagaren por medio de
carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la
ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de 5 personas o
por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidas por medio de la litografía,
el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera”. Esta conceptualización debe
entenderse complementada por el art. 2° de la ley sobre las libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo, que aludiendo a “los medios de comunicación
social” comprende “aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en
forma estable y periódica, textos, sonidos e imágenes destinadas al público, cualquiera
que sea el soporte o instrumento utilizado”.
Las injurias leves se sancionarán con reclusión menor en su grado mínimo y
multa de 6 a 10 UTM.
504
Etcheberry, citado por Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 644.
Para finalizar, las injurias livianas se castigarán con una multa de 1 UTM.
Las injurias por su naturaleza y al igual que las calumnias, son delitos
formales, descartando los grados imperfectos de tentativa y frustración.
En efecto, “basta la expresión de la palabra injuriosa o la ejecución de la
acción respectiva, para configurar el delito, sin necesidad de que se produzca un
perjuicio constatable objetivamente, de lo que se ha concluido que tampoco es posible
apreciar en ella tentativa o frustración”507.
505
Garrido, obra cit, pág. 217.
506
Garrido, obra cit, pág. 218.
507
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 646 y 647.
“aquellas que aclaran el alcance de la expresión o acción equívoca y descartan su
posible sentido afrentoso”508.
508
Garrido, obra cit, pág. 219.
509
Garrido, obra cit, pág. 225.
DELITOS DE FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL
1.a) Concepto.
El sujeto activo en el tipo del art. 193 debe ser un funcionario público en los
términos del art. 260, y en tipo del art. 194 puede serlo también un particular. En tanto,
el sujeto pasivo es genérico.
Para finalizar, conviene hacer presente que el tipo del art. 194, por su parte, si
bien castiga a un particular que cometiere en instrumento público o auténtico alguna de
las falsedades del art. 193, solamente se aplica a las descritas en los numerales 1°, 5°
y 6° de dicho precepto (falsedades materiales), por cuanto las falsedades ideológicas
sólo puede cometerlas un funcionario público, abusando de su oficio (art. 193 N°s
2°, 3°, 4° y 7°). Tampoco es posible que los particulares pudieren ejecutar la acción
prohibida del art. 193 N° 8, ya que castiga a quien se le hubiere confiado la custodia de
un documento oficial.
1.h) Penalidad.
En el caso del art. 193 se sanciona con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo y en el art. 194 con presidio menor en su grado
medio a máximo.
2.a) Concepto.
Puede ser cualquier documento que no sea un instrumento público. O sea, aquel
que no fue autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario
(art. 1699 CC) o no tiene el carácter de oficial.
Debe cometerse alguna de las falsedades del art. 193, aplicándose sólo los
numerales 1°, 5° y 6° (falsedades materiales), ya que como hemos dicho las
falsedades ideológicas sólo pueden ser cometidas por un funcionario público,
abusando de su oficio (art. 193 N°s 2°, 3°, 4° y 7°). Tampoco es factible que los
particulares pudieren ejecutar la acción prohibida en el art. 193 N° 8°, puesto que
sanciona a quien se le hubiere confiado la custodia de un documento oficial.
2.h) Penalidad.
Para su mejor análisis debe distinguirse el concurso que pueda suscitarse entre el
delito de estafa y falsificación de un instrumento privado, y por otra parte, entre el
primero y el de falsificación de un intrumento público:
3.a) Concepto.
3.g) Penalidad.
Se castiga con las mismas penas que el delito de falsificación, según sea un
instrumento público o privado el utilizado.
1.e) Penalidad.
1.e.1) El que condujere, operare o desempeñare las funciones bajo la influencia del
alcohol será sancionado con multa de 1 a 5 UTM y la supensión de su licencia de
conducir por 3 meses.
1.e.4) Si se causaren lesiones graves la pena será la señalada en el art. 490 N° 2 del
Código Penal y la supensión de su licencia de conducir por 18 a 30 meses.
1.e.5) Si se causaren alguna de las lesiones del art. 397 N° 1 o la muerte, se impondrá
la pena de reclusión menor en su grado máximo, multa de 21 a 30 UTM y la
supensión de su licencia de conducir por el plazo que determinare el juez, el que no
podrá ser inferior a 36 ni superior 60 meses.
1.e.7) Las penas de multa podrán siempre reemplazarse, a voluntad del infractor, por
trabajos a favor de la comunidad y la asistencia a charlas sobre conducción bajo
los efectos del alcohol o estupefacientes, las que serán impartidas por el respectivo
municipio.
2.e) Penalidad.
Se reputarán leves, para estos efectos, todas las lesiones que produjeren al
ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de 7 días.
510
Labatut, obra cit, T. II, pág. 181.
511
Garrido, obra cit, pág. 207.
No constituye calumnia “la imputación dubitativa de un hecho punible, como si
alguien afirma que “es probable” que determinada persona sea la autora de un delito que
se persigue”512.
Finalmente, resulta sin significancia jurídico-penal la calificación jurídica que el
sujeto activo le hubiere dado al hecho imputado, bastando sólo que incluya todas sus
modalidades, motivo por el cual, la jurisprudencia “ha entendido que no es calumnia,
sino injuria grave del art. 417, llamar a alguien “ladrón” porque eso no significa la
imputación de un delito determinado”513.
512
Labatut, obra cit, T. II, ág. 182.
513
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 649.
514
Labatut, obra cit, T. II, pág. 182.
515
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 649.
516
Igual, Labatut, obra cit, T. II, pág. 183 y garrido, obra cit, pág. 211.
517
Garrido, obra cit, pág. 211, 212.
2.e) Penalidad (arts. 413, 414 y 415).
2.e.1) La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada con reclusión
menor en su grado medio y multa de 11 a 20 UTM cuando se imputare un crimen.
2.e.2) La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada con reclusión
menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM, si se imputare un simple delito.
2.e.3) No propagándose con publicidad ni por escrito la pena será de reclusión menor en
su grado mínimo y multa de 6 a 15 UTM, cuando se imputare un crimen. Si fuere un
simple delito, la pena será de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10
UTM.
Conforme al art 422, las calumnias e injurias se reputan hechas por escrito y
con publicidad “cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los
sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías,
grabados o manuscritos comunicados a más de 5 personas o por alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones reproducidas por medio de la litografía, el grabado, la fotografía
u otro procedimiento cualquiera”. Esta conceptualización debe entenderse
complementada por el art. 2° de la ley sobre las libertades de opinión e información y
ejercicio del periodismo, que aludiendo a “los medios de comunicación social”
comprende “aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma
estable y periódica, textos, sonidos e imágenes destinadas al público, cualquiera que sea
el soporte o instrumento utilizado”.
3.b.2) Teniendo en cuenta los medios de comisión descritos en el art. 416 (expresión y
acción), puede desprenderse que las injurias sólo pueden cometerse por acción519.
3.b.3) La expresión proferida o la acción ejecutada debe ser en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona. El descrédito se relaciona con la reputación mientras que
la deshonra, con el honor de una persona, desde el punto de vista de su auto valoración.
El menosprecio es tener a una persona en menos de lo que se merece, o sea, falta de
consideración520.
Se satisface con dolo directo, que consiste en el conocimiento del sujeto activo
del carácter agraviante de la expresión proferida o la acción ejecutada, de modo que no
es posible aceptar su comisión con dolo eventual o culpa.
También, siguiendo a Garrido, debe descartarse la exigencia del “animus
injuriandi” como elemento subjetivo del injusto, ya que basta con el “conocimiento
del alcance agraviante que objetivamente tiene la expresión o acción y de que al
exteriorizarla en las circunstancias del momento producirá en la realidad tal
efecto”521.
518
Garrido, obra cit, pág. 198.
519
Igual, Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 641. En contra, Garrido acepta la omisión, pero
limitándola al caso que el ofensor se encuentre en posición de garante respecto de la víctima (obra cit,
pág. 198). También, Labatut, quien cita como ejemplo, cuando una persona deja a otra con la mano
estirada” (obra cit, T. II, pág. 184).
520
Labatut, obra cit, T. II, pág. 184.
521
Garrido, obra cit, ág. 200. En contra, Labatut, obra cit, T. II, pág. 184; y Politoff, Matus y Ramírez,
obra cit, pág. 640.
522
Las faltas sólo podrán calificarse como injurias leves o livianas.
No es calumnia porque un imputado que ha cumplido la pena o que a su respecto
ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción penal “no es actualmente
perseguible de oficio”, de forma que sólo puede calificarse como injurias.
3.d.1.d) Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas
en el concepto público por afrentosas (art. 417 N° 4).
Para los efectos de la determinación de esta clase de injurias deberá estarse a un
elemento normativo cultural, que el tribunal apreciará en cada caso en particular.
Son las injurias hechas por escrito y con publicidad, que no pueden
calificarse de graves conforme al art. 417. O sea, se trata de injurias cometidas por
escrito y con publicidad que no se encuentran en alguna de las hipótesis del art. 417.
Pueden definirse como las “no comprendidas entre las graves del art. 417 y
que no han sido hechas por escrito y con publicidad” Son penadas como falta en el
art. 496 N° 11”523.
Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad serán castigadas con
las penas de reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de 11 a 20 UTM. No
concurriendo tales circunstancias, las penas será reclusión menor en su grado mínimo
y multa de 6 a 10 UTM.
Como antes hemos dicho, conforme al art 422, las calumnias e injurias se
reputan hechas por escrito y con publicidad “cuando se propagaren por medio de
carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la
ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de 5 personas o
por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidas por medio de la litografía,
el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera”. Esta conceptualización debe
entenderse complementada por el art. 2° de la ley sobre las libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo, que aludiendo a “los medios de comunicación
social” comprende “aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en
forma estable y periódica, textos, sonidos e imágenes destinadas al público, cualquiera
que sea el soporte o instrumento utilizado”.
Las injurias leves se sancionarán con reclusión menor en su grado mínimo y
multa de 6 a 10 UTM.
Para finalizar, las injurias livianas se castigarán con una multa de 1 UTM.
Las injurias por su naturaleza y al igual que las calumnias, son delitos
formales, descartando los grados imperfectos de tentativa y frustración.
En efecto, “basta la expresión de la palabra injuriosa o la ejecución de la
acción respectiva, para configurar el delito, sin necesidad de que se produzca un
perjuicio constatable objetivamente, de lo que se ha concluido que tampoco es posible
apreciar en ella tentativa o frustración”526.
524
Garrido, obra cit, pág. 217.
525
Garrido, obra cit, pág. 218.
526
Politoff, Matus y Ramírez, obra cit, pág. 646 y 647.
527
Garrido, obra cit, pág. 219.
4.b) Perdón del ofendido (art. 428).
528
Garrido, obra cit, pág. 225.
CAPITULO I
Estos ilícitos los podemos definir, de forma muy genérica, como “aquellos
reprimidos por el ordenamiento jurídico penal, que atentan en contra de la
libertad e indemnidad sexual, dignidad humana, salud, vida y el pudor público,
con motivo de un acto desplegado por un tercero, que se erige como una
manifestación de su instinto sexual”. Para GARRIDO MONTT, que los denomina
contra la honestidad, comprenden “una serie de figuras delictivas con distintos
intereses jurídicos protegidos. Entre ellos se puede distinguir aquellos que atentan
contra la libertad sexual (violación, estupro, abusos deshonestos- actualmente
abuso sexual- y estupro), contra el orden sexual familiar (el incesto), contra la
moralidad pública (la sodomía), contra la explotación sexual (promoción de la
prostitución y corrupción de menores) y contra el sentimiento de pudor sexual (los
ultrajes públicos a las buenas costumbres)” 529. RODRIGUEZ COLLAO, los
considera como “aquellos que obedeciendo a un mismo esquema valorativo,
representan formas concretas de manifestación del instinto sexual, o que tienen con
él algún grado de vinculación, todo lo cual les confiere especificidad dentro del
conjunto del ordenamiento penal”530.
1) Violación.
1.a) Violación propia (art. 361).
1.b) Violación impropia (art. 362).
1.c) Violación agravada (art. 372 bis).
2) Estupro.
2.a) Estupro por abuso (art. 363 Nº 1, 2 y 3).
2.b) Estupro por engaño (art. 363 Nº 4).
3) Abuso sexual.
3.a) Abuso sexual propio (art. 366).
3.b) Abuso sexual impropio (art. 366 bis).
3.c) Abuso sexual agravado (art. 365 bis).
4) Corrupción de menores.
4.a) Exposición del menor a actos de significación sexual (art. 366 quáter).
4.b) Sodomía (art. 365).
4.c) Favorecimiento de la prostitución de menores (arts. 367 y 367 ter).
4.d) Producción de pornografía infantil (art. 366 quinquies).
4.e) Difusión, comercialización, adquisición y posesión de pornografía infantil
(art. 374 bis)548.
548
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; y RAMIREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pp. 248 y 249.
CAPITULO II
VIOLACION
1) Concepto y clasificación.
549
Seguimos en este punto a POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial…, p. 249, por razones más bien didácticas. Ello, atendido a que otros autores como
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 281 y LABATUT GLENA, Gustavo,
Derecho Penal, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 138, consideran sólo como casos de
violación propia cuando se emplea fuerza o intimidación, e impropia, cuando la víctima se encuentre
privada de sentido, el agente aproveche su incapacidad para oponerse y cuando se abuse de su
enajenación o trastorno mental (art. 361 Nº 2 y 3). Además, GARRIDO adiciona como hipótesis de la
última clase, es decir, de violación impropia, cuando la víctima sea menor de doce años –actualmente, de
catorce años de edad- (art. 362).
550
Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III, Ediciones
Jurídicas de Santiago, 2009, p. 186; FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 229; y
RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 175.
551
Igual, SCS 16/1/2008, Rol 6.614-2007, Nº Legal Publishing: 38.143, citada en Código Penal,
Sistematizado con Jurisprudencia, MATUS ACUÑA, Jean Pierre (Director), Editorial Abeledo Perrot
(Legal Publishing Chile), Santiago, 2011, p. 370.
552
Asimismo, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 214.
protección en la violación impropia, ya que el legislador considera que los menores de
catorce años de edad por su inmadurez física y psíquica 553, se encuentran
imposibilitados para otorgar válidamente su consentimiento en ese contexto 554, o sea,
han de ser considerados inviolables sexualmente, erigiéndose esa inviolabilidad como
objeto de protección del delito555, sin perjuicio de además cautelarse su desarrollo en
materia sexual de forma tal que les permita el pleno ejercicio, en su momento, de una
futura libertad sexual556.
En términos más sencillos, se trata de la unión carnal ilícita con una persona
mayor de catorce años, contra su voluntad o sin voluntad557.
El sujeto activo, esto es, el que debe realizar la conducta prohibida por el
legislador, corresponde necesariamente a un varón imputable558, puesto que el acceso
553
Igual, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 222; y CREUS,
Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 191.
554
SCS 7/1/2009, Rol 7.823-2008, Nº Legal Publishing: 41.559, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 373.
555
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 282; y FONTÁN BALESTRA,
Derecho Penal, Parte Especial…, p. 233.
556
STOP de Cauquenes 16/5/2007, RIT 6-2007, citada en el Boletín de la Unidad Especializada en Delitos
Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Agosto 2007, p. 21 y ss.
557
CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 525.
558
Así, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, pp. 204 y 213; BULLEMORE, Vivian; y MACKINNON,
Jhon, Curso de Derecho Penal, T. III, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005, p. 188; CARRASCO
JIMENEZ, Edison, Art: El problema del sujeto activo del delito de violación y sus posibles vacíos legales,
Revista Ius et Praxis, Año 13-N° 2, p. 144; CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 189;
DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 63; ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte
Especial, T. IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 56; FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal,
Parte Especial…, p. 237; GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 285; GUZMÁN
DÁLBORA, José Luis, Art: Apreciación y reprobación de la reforma de los delitos contra la honestidad
en Chile, Instituto de Estudios Judiciales, Cuadernos Judiciales, N° 6, Chile, 2002, p. 174; LABATUT,
Derecho Penal, T. II…, p. 137; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 108; POLITOFF, MATUS y
RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 250; y RODRIGUEZ COLLAO,
Delitos Sexuales…, p. 142. Con esta doctrina puede citarse la STOP de Viña del Mar 12/7/2006, Rol 18-
2006, citada en el Boletín de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía
Nacional, Abril 2007, pág. 132 y ss, que resolvió la calidad de sujeto activo sólo puede estar radicada en
un varón, que es el único que puede acceder carnalmente al ofendido, de acuerdo al tenor literal del art.
361 y 362. La interpretación contraria, la sostienen CARNEVALI RODRIGUEZ, Raúl, Doctrinas
Esenciales de la Gaceta Jurídica, T. I (1976-2010), T. I, Editorial Abeledo Perrot (Legal Publishing Chile),
Santiago, 2011, p. 444, que señala que lo castigado por el art. 361, con fundamento en el bien jurídico
cautelado, es “aquel acto de haber accedido carnalmente a algunas de las cavidades, es decir, el que se
haya introducido el órgano sexual masculino, ya sea en la vagina, ano o boca… no resultando relevante
quien realiza activamente la penetración, sino el que se encuentre el pene en alguna de aquellas
cavidades”; FLORES FRIAS, Melva Ivonne; y ARACENA MORALES, M. Lorena, Tratado de los
Delitos Sexuales, Editorial Jurídica La Ley, Santiago, 2005, p. 233, que estiman que dicho criterio está en
“armonía con el espíritu de la legislación y encuentra un claro sustento, tanto en el Mensaje Presidencial
carnal sólo puede llevarlo a cabo uno de aquellos 559, que es el único que puede
introducir su miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal de una mujer o de
un hombre, según corresponda560. En cambio, el sujeto pasivo, es decir, el titular de
cautela del bien jurídico, puede ser cualquier persona mayor de catorce años, sea
hombre o mujer, descartándose a las fallecidas561, por cuanto “el bien jurídico
protegido sólo tiene sentido respecto de seres vivos”562. En efecto, cuando una persona
ha dejado de existir, no puede ser objeto de ningún delito sexual ni consumado ni
frustrado563.
como en las discusiones del Parlamento, donde se dejó claramente establecido que “se considera como
sujeto activo o pasivo del delito de violación tanto al hombre como a la mujer, con lo cual se les iguala,
quedando ambos regidos por una misma conducta y por idénticas modalidades de ejecución”; y SILVA
SILVA, Hernán, Art: Criminalidad sexual y la reforma al Código Penal y a otros cuerpos legales sobre
delitos sexuales, Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 206, Julio-Diciembre 1999, p. 147,
puesto que el vocablo “persona” que emplea el art. 361 comprende al hombre y a la mujer, por lo que
ambos pueden ser sujetos activos o pasivos del injusto.
559
SCS 7/1/2009, Rol 7.823-2008, Nº Legal Publishing: 41.559, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 368.
560
Lo anterior, sin perjuicio de los casos de co-autoría y otras formas de participación, en que puede
concebirse la asistencia de una mujer, de acuerdo a los arts. 15, 16 y 17 CP.
561
Igual, CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 524; y RODRÍGUEZ DEVESA y
SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 179.
562
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 145.
563
GROIZARD y GOMEZ DE LA SERNA, citados por RODRIGUEZ DEVESA y SERRANO GOMEZ,
Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 179.
564
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 203.
565
Así, también, SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de
Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 163; y RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO
GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 178.
566
Igual, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 216.
567
STOP de Antofagasta 26/4/2008, RIT 50-2008.
568
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 132. Jurisprudencialmente, con esta interpretación: 1)
STOP de Antofagasta 5/5/2008, RIT 57-2008 (el pene debe encontrarse erecto para dar por configurado el
acceso carnal vía bucal); y 2) STOP de San Felipe 30/5/2007, RIT 18-2007 (se entiende configurada la
violación bucal con la introducción del pene en estado de erección en la cavidad bucal).
El momento en que se consuma la violación ha sido explicado por tres
doctrinas, la primera de la coniuntio membrorum entiende que se perfecciona con el
simple roce del genital masculino con la vagina, el ano o la boca de la víctima, sin
requerir penetración, mientras que la inmissio seminis postula la necesidad del acceso
carnal y de la eyaculación, y finalmente la inmissio penis se satisface con la penetración
carnal total o parcial en la vagina, el ano o la boca del ofendido, siendo esta última la
aceptada por la doctrina569 y jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales570,
puesto que el solo contacto entre el genital masculino y alguna de las vías enunciadas,
resulta constitutivo del delito consumado de abuso sexual o de violación tentada, en su
caso, de acuerdo al art. 366 ter, descartándose así el primer criterio postulado, y respecto
del segundo, deviene en insostenible al no ser exigido por la faz objetiva del tipo, y por
bastar la mera introducción total o parcial del pene, en alguna de las referidas cavidades,
para producir la afección al bien jurídico protegido, con independencia del lapso de
tiempo de la conjunción.
569
Igual, entre nosotros, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p.
221; RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 142; y GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte
Especial, T. III…, p 285. En doctrina comparada, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 212; BUSTOS,
Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 188; CREUS, Derecho Penal, Parte
Especial, T. I…, p. 189; DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 59; FONTÁN BALESTRA,
Derecho Penal, Parte Especial…, p. 238; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 218;
PARMA, Abuso Sexual…, p. 65; RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal
Español, Parte Especial…, p. 178; y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL
RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 163.
570
Puede citarse con esta postura: 1. SCS 7/7/2004, Rol 1.168-2004, Nº Legal Publishing: 30.411, citada
en Código Penal, Sistematizado con Jurisprudencia, MATUS…, p. 374 (la violación vaginal se consuma
tan pronto el autor accede carnalmente a la víctima, no siendo necesaria la inseminación); 2. SCS
7/1/2009, Rol 7.823-2008, Nº Legal Publishing: 41.559, citada en Código Penal, Sistematizado con
Jurisprudencia, MATUS…, p. 369 (para estar consumada la violación basta con que una parte del pene
haya ingresado a la vagina, ano o boca de la víctima); 3. SCA de Valparaíso 29/7/2004, citada en
Referencias Jurisprudenciales del Código Penal, Editorial LexisNexis, 2008, p. 78 (se entiende el acceso
carnal como la introducción, aun parcial, del miembro masculino en la vagina, siendo este criterio, según
la doctrina, el que goza de mayor aceptación, denominándosele el de la “inmissio penis”, el cual no se
conforma con el simple contacto o conjunción de los órganos genitales del sujeto activo y de la víctima,
como lo postula el criterio coniunctio membrorum, ni exige la emisión seminal como lo requiere el
criterio llamado el de la inmissio seminis”; 4. SCS 28/10/2003, citada en Referencias Jurisprudenciales
del Código Penal…, p. 180 (la violación vía vaginal se consuma tan pronto el autor accede carnalmente a
la víctima, esto es, apenas se inicia la penetración, no siendo necesaria la inseminación por lo cual la
ausencia de espermios en la vagina de esta última, resulta a este respecto irrelevante); 5. STOP de
Antofagasta 19/7/2004 RUC 0300160998-9 (efectivamente la violación es un delito de mera actividad,
satisfaciéndose el acceso carnal contemplado en el tipo cuando existe penetración del miembro
masculino, aun cuando ello no se complete o el apetito sexual del hechor no se satisfaga completamente);
6. STOP de Copiapó 16/12/2003, RUC 0200107086-2 (la acción constitutiva de la violación resultó
consumada, desde que los mismos elementos precedentemente analizados también no dejan dudas acerca
de que el imputado introdujo su pene en la cavidad vaginal de la menor produciendo su defloración,
inmissio penis); 7. STOP de los Andes 10/5/2005, RUC 0410006767-1, citada en el Boletín de la Unidad
Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Octubre 2005, p. 265 y ss (es
suficiente la introducción de parte del pene en la vagina o en el ano de la víctima, sin que se requiera que
dicha acción se convierta en una verdadera cópula o termine con la eyaculación de semen); 8. STOP de
Talca 8/2/2003, RUC 0200046649-5 (tampoco se acogerá la defensa realizada en la réplica del alegato de
clausura por el abogado del acusado, en el sentido de no existir violación bucal, si no ha existido
eyaculación. Es conveniente recordar al respecto que la doctrina penal mayoritaria se inclina por la teoría
de la “inmissio penis” que consiste en la efectiva introducción del pene, a diferencia de la tesis
denominada de “inmissio seminis” que exigiría la eyaculación para entender configurada la violación.
Nuestro legislador se inclinó por la primera y mayoritaria acepción toda vez que el art. 362 del Código
Penal exige únicamente acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal); y 9. STOP de Calama 15/11/2010,
RIT 159-2010 (el tipo se perfecciona mediante el acceso del pene, vía vaginal, anal o bucal, sin exigir una
penetración total).
Por todo, se entenderá consumada la violación, cuando el pene sobrepase el
himen de la víctima, esto es, se adentre, aunque mínima o imperfectamente, en su
vagina, excluyéndose, de esta forma, la colocación de la verga sobre la vulva, o bien,
sobrepasando los labios mayores y menores, y el introito vaginal, que sólo forman parte
del genital externo de la mujer, pero no de la vagina, que comienza en la membrana
himeneal. Asimismo, cuando el genital masculino supere (“o atraviese” 571), aunque
parcialmente, los labios y el esfínter anal 572, en el caso de la boca y ano,
respectivamente.
La violación, en esta modalidad, exige por parte del hechor el empleo de fuerza
física (“exterior”575) y “directa”576 que sea lo suficientemente intensa o eficaz577 para
574
doblegar total o parcialmente la voluntad del sujeto pasivo 578, con la finalidad de
permitir su acceso carnal579. Incluye este concepto “cualquier vía de hecho que el
agresor ejerce directamente sobre la víctima, tendiente a viciar o suprimir su
voluntad, limitando o anulando su libertad de decisión, con el objeto de lograr el
acceso carnal”580.
Para considerarse como tal debe ser previa e inmediata a la comisión del
ataque, como seria y verosímil y de una entidad suficiente para vencer la voluntad
contraria del ofendido, es decir, grave603.
Que sea previa e inmediata significa que en base a un criterio temporal preceda
sin solución de continuidad a la agresión y posterior penetración 604; es decir, “actual o
inminente”605. A su turno, que sea seria supone “que exista y no sea dicha en broma,
chanza o de cualquier otra forma que indica en quien la emite falta de voluntad real para
593
Así, también, la denomina FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 232; y
NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105.
594
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 193.
595
Asimismo, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 217; BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho
Penal, Parte Especial, T. II..., p. 217; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 214; y
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal
Español, Parte Especial, T. II…, p. 160.
596
Igual, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 193.
597
FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 233.
598
RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p.
122.
599
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal
Español, Parte Especial, T. II…, p. 160.
600
PARMA, Abuso Sexual…, p. 44. Parecido, DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 30, la
entiende como sufrir un mal grave, injusto, determinado, posible, futuro y dependiente de la voluntad del
autor, el cual podrá recaer sobre cualquier bien, persona o interés del sujeto pasivo; y ABOSO, Derecho
Penal Sexual…, pp. 126 y 127, como el anuncio de un mal grave, real y actual contra la vida de la víctima
o de una persona allegada a ella.
601
NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105.
602
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 126.
603
Así, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 126; SANTIBAÑEZ TORRES, Art: Delimitación de la
modalidad típica de aprovechamiento de la incapacidad para oponerse en el delito de violación…, p. 50; y
RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 180.
604
Igual, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 214.
605
BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 218.
ejecutarla”606, excluyendo el temor reverencial, la mera solicitación verbal de una
prestación sexual o la amenaza de un mal irrealizable 607. Por su parte, que sea verosímil
implica que en apariencia tenga la virtualidad de ser creíble para la víctima, o sea, que
pueda sobrevenir en caso de oposición, teniendo en cuenta para estos efectos sus
características, como su sexo y edad. Finalmente, que sea grave consiste en que tenga la
aptitud o magnitud (“objetiva”608) para producir por sí sola (miedo), el allanamiento al
acceso carnal no consentido, como en el caso de las amenazas de muerte 609, o en que el
hechor utilice un arma de fuego o cortante, empuñando una navaja, un “puñal”610 o
cualquier otro objeto contundente que infunda temor 611 612 (v. gr. una tijera, un cuchillo
de mesa, una máquina de afeitar, un cincel, un cuchillo de fruta o un destornillador613).
606
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 253.
607
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 253.
608
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 214.
609
STOP de Antofagasta 26/4/2008 y 28/5/2008, RIT 50-2008 y 91-2008, respectivamente.
610
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 132.
611
RODRIGUEZ DEVESA y SERRANO GOMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181.
612
Sobre el punto, véase SCS 8/11/2001, Rol 4.855-2000, Nº Legal Publishing: 19.256, citada en Código
Penal, Sistematizado con Jurisprudencia, MATUS…, p. 371 (la amenaza verbal de emplear un cuchillo en
caso de resistencia, aunque no se acredite posteriormente la existencia de esa arma, es un mecanismo
eficiente de intimidación en los términos exigidos por este tipo penal).
613
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 133.
614
RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p.
123.
615
Igual, BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 183, dejando claro que
cada sujeto pasivo responderá de distintas formas y en distinta intensidad, ante la coacción del imputado,
por lo que debe apreciarse en cada caso en particular.
616
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 191;
FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 234; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal,
Parte Especial…, p. 224; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105; RODRÍGUEZ DEVESA y
SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181; y SANTIBAÑEZ TORRES, Art:
Delimitación de la modalidad típica de aprovechamiento de la incapacidad para oponerse en el delito de
violación…, p. 50.
617
SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal
Español, Parte Especial, T. II…, p. 171.
618
Asimismo, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte
Especial, T. II…, p. 531; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105; RAGUES i VALLES,
Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p. 126; y RODRÍGUEZ
DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181.
619
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85.
“desmayada”620, “desvanecida”621, ebria622, “drogada”623, intoxicada, hipnotizada624, en
estado de “sopor febril”625, anestesiada626, “con ataque de epilepsia”627 o en “coma”628.
Ello, puede tener su origen en una causa dependiente o independiente de la voluntad del
sujeto pasivo, como fortuita o accidental, siendo lo relevante que sea generalmente
transitoria629 y no patológica630, puesto que de otra forma se desplazará a una diversa
modalidad ejecutiva de este crimen, como en el caso en que se abuse de su enajenación
o trastorno mental. Con todo, si el ofendido es quien se pone en dicho estado para
sostener una relación sexual a la que no accedería de otra manera, el hecho no sería
punible, ya que se estaría en presencia de un actio liberae in causa631.
Ahora bien, para entender que concurre esta circunstancia, no basta que la
víctima se encuentre imposibilitada para prestar su consentimiento, sino que también
dicha circunstancia sea conocida y aprovechada por el agresor 632, por cuanto en el
caso contrario, se podría entender que ha existido algún tipo de consentimiento, que
620
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 192; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p.
105; y RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181.
621
CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 530.
622
Así, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T.
II…, p. 531; y NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 105.
623
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 87; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 224;
RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181; y
SILVA SILVA, Art: Criminalidad sexual y la reforma al Código Penal y a otros cuerpos legales sobre
delitos sexuales…, p. 148.
624
Asimismo, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…,
p. 181; y SILVA SILVA, Art: Criminalidad sexual y la reforma al Código Penal y a otros cuerpos legales
sobre delitos sexuales…, p. 148.
625
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 192.
626
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 153. Sobre el punto, puede citarse: 1) STOP de
Antofagasta 31/8/2005 y 22/8/2006, RUC 0510004256-K y 0500158517-9, resolvieron en un caso por
abuso sexual propio y otro por violación propia que la víctima se hallaba privada de sentido al encontrarse
dormida, por cuanto presentaba supresión de sus facultades cognitivas y volitivas; 2) STOP de Angol
19/10/2006, RIT 284-2006, citada en el Boletín de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y
Violentos de la Fiscalía Nacional, Abril 2007, p. 5 y ss, , condenó por violación al acusado que accedió
carnalmente por vía anal al ofendido aprovechando que se encontraba privado de sentido al sedarlo con
sustancias que inducían al sueño; y 3) STOP de Antofagasta 13/8/2011, RIT 166-2011, en un juicio por
dos violaciones propias, dio por configurada esta modalidad al probarse que una de las víctimas estaba
privada de sentido por encontrarse bajo los efectos del alcohol (estado de ebriedad).
627
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; y FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…,
p. 235.
628
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte
Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p. 126; y SANTIBAÑEZ TORRES, Art: Delimitación de la
modalidad típica de aprovechamiento de la incapacidad para oponerse en el delito de violación…, p. 51.
629
Así, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y
PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 171, entienden que
el estado de inconsciencia puede ser transitorio o permanente.
630
Asimismo, SILVA SILVA, Art: Criminalidad sexual y la reforma al Código Penal y a otros cuerpos
legales sobre delitos sexuales…, p. 148.
631
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 258.
632
Igual, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 192; GARRIDO MONTT, Derecho Penal,
Parte Especial, T. III…, p 291; POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial…, p. 253; y DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 35. En contra,
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 154, plantea que “no se exige que el hechor abuse del
estado de privación de sentido, de manera que esta modalidad ejecutiva concurre siempre que se dé el
presupuesto objetivo de la alteración de conciencia, aunque se demuestre que el sujeto pasivo habría
consentido, en caso de estar en pleno uso de sus facultades”.
necesariamente debe ser descartado, de forma tal, que el tribunal logre la convicción
para dar un veredicto de culpabilidad.
633
Esta forma ejecutiva del delito de violación propia fue modificada por la Ley Nº 20.480, publicada en
el Diario Oficial el día 18 de diciembre de 2010, que reemplazó la locución “para oponer resistencia” por
“para oponerse”.
634
La STOP de Calama 1/6/2007, RIT 28-2007, condenó por abuso sexual propio, fundado en esta
circunstancia, al probarse que el imputado, un paramédico del hospital, aprovechó la incapacidad psíquica
de la ofendida para oponerse, al hacerla creer que era un médico y que le realizaba voluntariamente un
examen conforme a la lex artis.
635
Igual, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85; y BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal,
Parte Especial, T. II..., p. 219. Especial relevancia sobre este punto tiene el voto de la minoría de la SCS
del 1/9/2015 en causa Rol 9.470-2015 (Ministro Sr. Brito y Abogado Integrante Sr. Matus) que configura
la incapacidad de oponerse de la víctima (una funcionaria judicial) al verse impedida de manifestar su
rechazo, por la posición de subalterna y la investidura del hechor (un juez, del tribunal en que cumplía
funciones) que la hacía temer razonablemente que su respuesta podría provocar descrédito personal y
dificultades graves en su trabajo.
636
Así, OXMAN, Nicolás, Art: La incapacidad para oponerse en los delitos de violación y abusos
sexuales, Política Criminal, Vol. 10, N° 19, 2015, p. 114, concibe la incapacidad para oponerse como los
padecimientos físicos que impiden prestar una oposición (incapacidad física para oponerse) y también
como el aprovechamiento de situaciones en las que se padece una alteración significativa de la posibilidad
de percepción del mundo circundante que no alcanza a la privación total de sentido (incapacidad psíquica
para oponerse).
637
SANTIBAÑEZ TORRES, Art: Delimitación de la modalidad típica de aprovechamiento de la
incapacidad para oponerse en el delito de violación…, p. 55. Esta autora, conforme la interpretación
postulada, acepta la violación o abuso sexual por sorpresa, que puede darse en ciertos contextos como por
ejemplo en un examen médico, puesto que la incapacidad de oponerse incluye los casos en que la
“incapacidad proviene de la forma sorpresiva en que procede el agresor”.
638
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 259.
639
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 192.
640
La STOP de Antofagasta 20/2/2008, RIT 256-2007, dio por acreditada esta forma comisiva en un caso
por abuso sexual propio, en que el acusado, un paramédico, en el contexto de una atención y
administración de medicamentos, en el hospital, aprovechó que la víctima se encontraba incapacitada para
oponer resistencia, tanto por su debilitado estado de salud, como por la circunstancia de estar
parcialmente inmovilizado.
641
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 85.
Con todo, lo relevante a la hora de determinar la procedencia de esta causal, se
erige en la circunstancia de que el sujeto pasivo se encuentre relativamente
consciente642, pero incapacitado para oponerse, o al menos de facto, y rechace
expresamente el acceso carnal de su atacante, o pueda presumirse tácitamente de
las circunstancias su voluntad contraria, ya que de otra forma, el acto deviene en
atípico y, en consecuencia, resta impune, por el allanamiento de aquél.
enfermedades que privan a quien las padece de la capacidad de comprender el sentido y alcance de un
acto de significación sexual, de su libre determinación en orden a consentirlo o rechazarlo”. Por su parte,
la STOP de Concepción, 4/12/2004, RUC 0400154242-2, citada en el Boletín de la Unidad Especializada
en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Diciembre 2004, p. 80 y ss, dio por acreditada
esta circunstancia al concluir que la víctima, por padecer de un retardo mental severo, era incapaz de
entender la significación o connotación del acto sexual que realizó.
657
Asimismo, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…,
p. 181.
658
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 223; y RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO
GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 181.
659
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 156.
660
Igual, SANTIBAÑEZ TORRES, Art: Delimitación de la modalidad típica de aprovechamiento de la
incapacidad para oponerse en el delito de violación…, p. 51.
661
PARMA, Abuso Sexual…, p. 45.
662
Asimismo, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 219;
BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 193; MUÑOZ CONDE, Derecho
Penal, Parte Especial…, p. 224; SILVA SILVA, Art: Criminalidad sexual y la reforma al Código Penal y a
otros cuerpos legales sobre delitos sexuales…, p. 148; y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL
PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 171.
663
Igual, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 219; BUSTOS,
Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 193; CREUS, Derecho Penal, Parte
Especial, T. I…, p. 193; y MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 224. Pensar lo opuesto
indica PARMA, Abuso Sexual…, p. 49, nos conduciría a la afirmación de que los enfermos mentales no
podrían mantener una vida sexual, o en el evento de tenerla, estar compelidos al riesgo de que su
compañero sea condenado por violación, o bien, obligados a mantener trato sexual sólo con otros
desvalidos, que pudieran ser considerados inimputables. En contra, BULLEMORE y MACKINNON,
Curso de Derecho Penal, T. III…, p. 188, sostienen que la palabra “abusar” utilizada por el legislador
“está demás y debe considerarse como pleonástica y sin efectos reales en la descripción del acto; en otras
palabras, todo acceso carnal a las personas señaladas en el número 3 del artículo 361 es siempre abusivo”.
664
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 238; BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte
Especial, T. III…, p. 184; y MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 215.
665
STOP de Santiago, 24/1/2011, RIT 774-2010, citado en el Boletín Nº 55 de la Unidad…, Abril 2011.
acerca de las circunstancias comisivas, como la creencia equivocada que se cuenta con
el consentimiento del afectado, son hipótesis de error de tipo666, que siempre que sean
relevantes excluyen el dolo, y, en consecuencia, su punición667.
3.f) Antijuricidad668.
3.g) Culpabilidad670.
666
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 159.
667
Para RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 159, en estos casos, el error de tipo debe ser
invencible para excluir el dolo, lo que no compartimos, atendido a que el error vencible también excluye
el dolo, pero deja subsistente la culpa, resultando, igualmente, atípico el hecho, por lo que deviene en
inoficiosa su diferenciación. Con esta doctrina, COX, Los Abusos Sexuales…, p. 160; y BULLEMORE y
MACKINNON, Curso de Derecho Penal, T. III…, p. 190. Lo importante, con todo, será establecer su real
concurrencia, esto es, la equivocación relevante del sujeto activo respecto de alguna de las modalidades
integrantes del hecho típico.
668
Para GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 102, la antijuricidad es la
“comprobación de que un acto prohibido por la norma penal no está excusado por una causal de
justificación”.
669
En lo relativo a la posible concurrencia de la causal de justificación consistente en el ejercicio legítimo
de un derecho, prevista en el art. 10 Nº 10 del Código Penal, en el delito de violación propia, entre
cónyuges y convivientes, la descartamos de plano, porque el derecho que tienen, al menos, los primeros,
no es absoluto, menos imponible contra la voluntad, y por suponer, además, nuestro legislador su
punición, al considerar reglas de procesabilidad para estos casos en el artículo 369, con lo que se excluye,
en lo relevante, la aplicación de esta causal de justificación. Con esta interpretación, BULLEMORE y
MACKINNON, Curso de Derecho Penal, T. III…, p. 210, indican “conforme al artículo 369, inciso
tercero, no hay causal de justificación alguna que pueda amparar un atentado en contra de la libertad
sexual del cónyuge o conviviente”; PARMA, Abuso Sexual…, p. 35, señala “el matrimonio, más allá de
una institución religiosa y civil, es un acuerdo de voluntades, de amor, de sentimientos correspondidos,
que de ningún modo significa avasallamiento de derechos personalísimos y libertades. Cualquiera de los
esposos puede negarse a tener relaciones sexuales y a permitir tocamientos inverecundos”; y DONNA,
Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 71, con iguales fundamentos. Todo lo anterior ha sido aceptado
por nuestra jurisprudencia, registrándose condenas por el delito de violación entre cónyuges en STOP de
Antofagasta 20/5/2005, RUC 0400438563-8 y STOP de Villarrica 25/5/2007, RUC 0600753725-3. El
último fallo en cuanto a la justificación de la existencia de la violación entre cónyuges señaló que negarla
“subvertiría el orden ético de la organización familiar moderna y se convertiría la mujer en un
instrumento de placer o de satisfacción sexual sin su voluntad y tal vez con repugnancia o con dolor, en
detrimento de su integridad mental, de su libertad sexual, de su seguridad física y sobre todo de su
dignidad humana, pues contraer matrimonio no implica la renuncia de la libertad ni de la seguridad sexual
de los cónyuges, porque todo acto dentro del matrimonio, específicamente debe ser solicitado y prestado
en forma voluntaria para satisfacer el ímpetu sexual de los dos” (citado en el Boletín de la Unidad
Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Agosto 2007, p 147 y ss).
670
Para CURY, Enrique, Derecho Penal, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 7, la
culpabilidad es la “reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no
obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho”.
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 195, alude al “reproche personal que se
dirige al autor por la realización de un hecho típicamente antijurídico”.
El ofensor deberá tener capacidad de imputabilidad y conciencia de la ilicitud
de su conducta, y, además, habiendo tenido la posibilidad concreta de autodeterminar
sus actos de acuerdo a las exigencias del derecho, no haberlos ajustado a sus
prohibiciones, persistiendo en su designio criminal.
De todo lo anterior, se sigue que el sujeto activo debe ser imputable, haber
tenido conciencia, de forma previa, que el acceso carnal efectuado a la víctima no
era consentido, y que se encontraba prohibido, por alguna norma del
ordenamiento considerado en su conjunto, o bien, que era ilícito, sin que, además,
hubiere concurrido en su comisión, alguna causal de inexigibilidad de otra
conducta671.
671
Las causales de inexigibilidad de otra conducta que en lo atingente contempla la ley penal son la fuerza
moral irresistible y el miedo insuperable (art. 10 Nº 9 CP).
672
CURY, Derecho Penal, T. II…, p. 66.
673
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. II, p. 233; y CURY, Derecho Penal, T. II, p. 72
y ss.
674
Para la calificación del error, GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 234,
indica que se atenderá: 1) Si con el cuidado adecuado era posible evitarlo, será vencible; y 2) Si no era
susceptible de evitación al emplear el cuidado adecuado, será invencible.
La violación es un delito formal o de mera actividad675, ya que se consuma en
el momento que el sujeto activo accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a la
víctima676, con alguna de las circunstancias comisivas previstas en el art. 361,
excluyéndose la frustración677, puesto que esta última, de acuerdo al art. 7 requiere la
verificación de todos los actos que demanda la faz objetiva del tipo y que, por causas
independientes a la voluntad del hechor no se logre su resultado, lo que en este ilícito,
naturalmente no sucederá, ya que se habrá perfeccionado al desplegarse la acción típica,
restando sólo como posible, la tentativa678, en el caso que el imputado principie su
ejecución por hechos directos, pero falten uno o más para su complemento, o sea, el
acceso carnal deseado679. En esta forma imperfecta, los hechos directos deberán
demostrar unívocamente la intención del delincuente, y faltar otros tantos, para su
completa realización.
675
Por todos, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 220;
BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 185; RODRIGUEZ COLLAO,
Delitos Sexuales…, p. 163; y POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial…, p. 260. Aceptando parcialmente esta interpretación, BULLEMORE y MACKINNON,
Curso de Derecho Penal, T. III…, pp. 188 y 210, añaden que virtualmente debe considerarse “como un
delito de simple actividad, cuya característica no es la ausencia de un resultado en el tipo, como se ha
sostenido tradicionalmente, sino la inmediata, automática e irrefutable demostración de ese resultado y de
su carácter de efecto de la acción típica con la sola demostración de ésta”. Pero, a continuación,
distanciándose de la doctrina citada agregan, interpretando la actual redacción del art. 362, que el delito
de violación, puede encontrarse en grado de tentativa, frustración o consumación. En contra, la SCS
9/5/2001, Rol 402-2001, Nº Legal Publishing: 18.728, citada en Código Penal, Sistematizado con
Jurisprudencia, MATUS…, p. 375, ha señalado “el delito de violación perpetrado en contra de un menor
de doce años, así como el que se comete conforme a las circunstancias señaladas en el artículo 361,
admite los grados de desarrollo del delito de tentativa y frustración, conforme a las reglas generales que
se encuentran en el artículo 7 del Código Penal”. POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 260, citando otra jurisprudencia de la Corte Suprema llegan a
la misma conclusión, admitiendo que este delito estará frustrado “en los casos en que la mujer no puede
ser violada por sus agresores debido a su tenaz resistencia, CS. 12/09/1995, RDJ, XCII (1995) Nº 3; o en
que el victimario se detiene ante la llegada de un automóvil, CS. 04/09/1980, RDT, XXVII (1980) Nº 3”.
676
STOP de Antofagasta 6/8 2007, RIT 124-2007.
677
SCS 31/10/2007, Rol 4.834-2007, Nº Legal Publishing: 37.851, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 368.
678
Así, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 243; BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte
Especial, T. III…, p. 188; FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 238; NUÑEZ,
Derecho Penal, Parte Especial…, p. 106; y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL
RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 163.
679
Puede citarse: 1. STOP de Antofagasta 30/5/2005 y 26/12/2007, RUC 0300216554-5 y 0600362488-7,
respectivamente (condena por violación tentada al considerar que el acusado realizó en forma directa
parte de los actos concretos que el tipo exige para su castigo, esto es, encaminados al acceso carnal de la
víctima, pero faltando uno o más para su complemento); 2. STOP de Calama 23/7/2005, RUC
0410011498-K (configura este crimen en grado de tentativa al no lograr el agresor la penetración por los
gritos de la víctima y a la dificultad propia de tal acto al ser realizado en una niña de corta edad, sin
mayor desarrollo físico ni genital, lo que no implica inidoneidad, sino sólo dificultad); 3. SJG de Garantía
de Puerto Montt 17/8/2005, RUC 0400018126-4, citada en el Boletín del Ministerio Público, Junio 2005,
p. 13 (configura tentativa al dar comienzo el acusado a la ejecución del ilícito por hechos directos sin que
éste se llegara a producir); y 4. STOP de Viña del Mar 17/1/2007, RIT 182-2006, citada en el Boletín de
la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Agosto 2007, p. 157 y ss
(condena por violación tentada al establecerse que si bien el hecho dio principio de ejecución del delito
por hechos directos –bajarse los pantalones, ubicarse sobre la víctima y desplegar acciones tendientes a
lograr el acceso vía vaginal con sus manos- faltan uno o más para su complemento, la efectiva
penetración).
El desistimiento de la tentativa, con antelación a la consumación, traerá
aparejada la impunidad del agresor a título de violación 680, sin perjuicio de responder
por los actos ejecutados que sean constitutivos de otros delitos 681, como por ejemplo
de abuso sexual, de acuerdo a los arts. 366 y 366 bis (tentativa calificada o
cualificada)682.
El autor material, esto es, quien acceda carnalmente a la víctima por alguna de
las vías destinadas al afecto y sirviéndose de las formas comisivas previstas por la ley,
debe ser necesariamente un varón (art. 15 Nº 1). También, bajo el título anterior,
responden los que cooperen en su ejecución por actos anteriores o simultáneos, de
acuerdo al art. 15 Nº 3 (v. gr. sujetar al ofendido, inmovilizarlo, agredirlo o taparle la
boca para evitar sus gritos de auxilio o amenazarlo). Como es fácil advertir, este autor
cooperador puede ser un hombre o una mujer 683, ya que la asistencia puede prestarla
cualquiera de forma indistinta. A lo anterior, debemos agregar que en este ilícito es
también posible la instigación684 y la autoría mediata685, aunque discutida esta última,
la aceptamos en el caso que el tercero utilizado sea una persona física y jurídicamente
habilitada para realizar el acceso carnal, puesto que no se concibe el castigo a título de
autor de un mero cooperador, excluyendo de responsabilidad penal al que ha dominado
la voluntad del ejecutor material de la conjunción, que es tan solo un tercero inocente
que ha sido instrumentalizado para esos fines686. Finalmente, resulta posible la
complicidad y el encubrimiento, en la medida que el partícipe sin ser autor, coopere
dolosamente al acceso carnal, por actos anteriores o simultáneos, o bien, intervenga con
posterioridad a su consumación, de alguna de las formas que castiga la ley (arts. 16 y
17).
3.j.4) Ante dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá
aplicar la inmediatamente superior en grado al máximo de los designados en la ley,
resultando así posible imponer la de presidio mayor en su grado máximo (art. 68 inc. 4).
3.j.6) Sin perjuicio de lo precedente, en el caso que solamente se aprecie una minorante
muy calificada, el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la
dispuesta al delito, o sea, la de presidio menor en su grado máximo (art. 68 bis).
3.j.8) Con todo, para los imputados menores de edad rige el art. 21 de la ley Nº 20.084
de Responsabilidad Penal Adolescente, que indica “para establecer la duración de la
sanción que deba imponerse con arreglo a la presente ley, el tribunal deberá aplicar, a
partir de la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley al ilícito
correspondiente, las reglas previstas en el Párrafo 4 del Título III del Libro I del Código
Penal, con excepción de lo dispuesto en el artículo 69 de dicho Código”.
687
SCS 22/10/1973, R., T., LXX, 2da parte, Sección 4ta., pág. 104, citada en el Repertorio del Código
Penal, p. 67.
3.k) Concursos con otros ilícitos.
696
BASCUÑAN citado en STOP de Antofagasta 1/8/2005, RUC 0400224021-7. Este fallo, acogiendo la
postura planteada, en un caso de violación y sustracción de menores, absolvió por este último, por cuanto
la privación de la libertad ambulatoria de la víctima se erigió como un medio comisivo del atentado
sexual y, por lo mismo, se encontraba consumida en la violación, descartando la perpetración de un delito
de sustracción de menores calificado.
697
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 198.
698
Con esta interpretación, POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial…, p. 268; MERCADO GOMEZ, Marco Antonio, Problemas Concursales y Delito
Continuado en los Delitos que protegen la Libertad Sexual, p. 86; y RODRIGUEZ COLLAO, Delitos
Sexuales…, p. 278.
699
BASCUÑAN citado en STOP de Antofagasta 1/8/2005, RUC 0400224021-7.
3.k.6) Este ilícito tampoco podrá concurrir con el delito de sodomía, previsto en el
art. 365, por aplicación del principio de subsidiariedad, ya que el legislador al
establecerlo, castiga al que “accediera carnalmente a un menor de dieciocho años de
edad de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación
o de estupro...”, constituyendo, en consecuencia, una figura residual a la violación
propia. Con todo, podemos decir que en el delito de sodomía, al igual que el incesto,
existe un consentimiento prestado por el sujeto pasivo, que marca otra diferencia
fundamental con el crimen en estudio.
3.l) Reiteración y concurrencia de un delito continuado.
de las primeras la circunstancia que debe estar constituido por varias acciones que aisladamente cada una
de ellas constituya un ilícito en forma independiente, la norma jurídica violada ha de ser igual o
semejante, los bienes jurídicos no deben ser personalísimos, debe existir unidad del sujeto pasivo y como
requisito subjetivo se requiere de dolo común e igualdad de motivación... Que algunos tratadistas han
conceptuado los derechos personalísimos como aquellos subjetivos privados, innatos y vitalicios que
tienen por objeto manifestaciones interiores de las personas y que por ser extrapatrimoniales y necesarios
no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta, como lo son por ejemplo el derecho a la vida y a
la libertad sexual, entre otros. Estos derechos personalísimos, en síntesis, se dan por la propia condición y
dignidad de las personas y, tratándose en el caso de autos de un delito que atenta contra la libertad sexual,
es objeto de protección jurídica por el legislador y tiene evidentemente un tratamiento más riguroso,
teniendo presente su jerarquía, frente a derechos patrimoniales.... En consecuencia, no encontrándose
establecido por el legislador la figura del delito continuado cuando se afectan derechos personalísimos, no
se ha vulnerado precepto legal alguno y por lo tanto no existe una errónea aplicación del derecho que
amerite la nulidad del fallo); 3. SCA de Antofagasta 18/1/2006, Rol 284-2005 (la índole personalísima del
bien jurídico protegido (libertad sexual) ha llevado a la jurisprudencia a no aplicar la doctrina del delito
continuado… cita al autor español Alfonso Serrano Gómez, Derecho Penal Parte Especial, Ed. Dykinson,
Madrid, 2001); 4. SCA de Antofagasta 4/11/2010, Rol 329-2010 (la alegación de la defensa en orden a
que habría un error de derecho al calificar los hechos como delito reiterado pues se estaría ante uno
continuado debe ser desechada. En efecto, para estar ante un delito continuado, las exigencias doctrinales
han requerido, cuanto menos, que exista unidad de autor, identidad del tipo penal, realización de las
acciones durante el transcurso de cierto lapso, unidad de sujeto pasivo y unidad de propósito del agente,
más, en la especie, claramente ellas no se reúnen pues en ningún caso puede pensarse en una unidad de
propósito pues cada acto, por sí mismo, necesariamente satisfizo el móvil lúbrico del imputado); 5. SCA
de Coyhaique 5/8/2011, Rol 57-2011, citada en el Boletín Nº 57 de la Unidad Especializada de Delitos
Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Agosto 2011 (existe delito continuado en situaciones de
afectación de bienes jurídicos de carácter patrimonial pero no en aquellos que son de carácter
personalísimo); 6. SCA de Santiago 26/10/2012, Rol 2.378-2012 (la figura del delito continuado
consagrada a nivel doctrinario resulta aplicable exclusivamente a los delitos de orden patrimonial); y 7.
SCA de Antofagasta 14/2/2013, Rol 5-2013 (no se cumple con el requisito de unidad de propósito, por
cuanto cada acto satisface el móvil lascivo del imputado). En contra, RODRIGUEZ COLLAO, Delitos
Sexuales…, p. 268, admite excepcionalmente la aplicabilidad del delito continuado para el caso en que el
sujeto activo atente en varias oportunidades en contra de una misma persona, en distintos tiempos,
aprovechando durante toda la secuencia delictual, la persistencia de una misma situación de
desvalimiento de la víctima. Asimismo, GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p.
296, lo acepta cuando estando separadas temporalmente las cópulas realizadas con la misma mujer,
obedecen todas a una única fuerza o amenaza mantenida sobre ella, o cuando el aprovechamiento
corresponde a una misma circunstancia, también mantenida en el tiempo. Finalmente, MERCADO
GOMEZ, Problemas Concursales y Delito Continuado en los Delitos que protegen la Libertad Sexual…,
pp. 39 y 40, analizando el desvalor de la acción y concordando con su procedencia en ciertos casos, cita
como ejemplos de aquél cuando el enfermero aprovechando las veces que una paciente estuvo bajo los
efectos de la anestesia, procedió a accederla; o quien aprovecha la soledad de su vecina, quien padece
síndrome de down, para idénticos fines.
703
AGUILAR, Art: Comentario de la STOP de Copiapó de 15/7/2004 (RIT 41-2004), Doctrina y
Jurisprudencia Penal…, p. 71.
704
AGUILAR, Art: Comentario de la STOP de Copiapó de 15/7/2004 (RIT 41-2004), Doctrina y
Jurisprudencia Penal…, p. 71.
705
CURY, Derecho Penal, T. II…, p. 269.
3.ll) Procedencia de penas sustitutivas de la Ley Nº 18.216 (Ley 20.603)706.
4.d) Circunstancias.
706
La Ley 20.603 que modificó la Ley 18.216, estableciendo Penas Sustitutivas a las Penas Privativas y
Restrictivas de Libertad, se publicó en el Diario Oficial el 27/6/2012 y entró en vigencia el 27/12/2013
con la publicación de las modificaciones al Reglamento de la Ley 18.216.
707
La STOP de Viña del Mar 12/7/2006, RIT 18-2006, citada en el Boletín de la Unidad Especializada en
Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Abril 2007, p. 132 y ss, falló que de acuerdo al tenor
literal del art. 362 la calidad de sujeto activo sólo puede estar radicado en un varón, puesto que es el único
que puede acceder carnalmente a su víctima por vía anal, vaginal o bucal.
708
Véase con detalle en el apartado respectivo de la violación propia.
709
STOP de Antofagasta 5/12/2006, RIT 154-2006.
710
SCS 7/1/2009, Rol 7.823-2008, Nº Legal Publishing: 41.559, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 373.
711
Así, también, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte
Especial…, p. 182.
considera iuris et iure que no existe, por su incapacidad absoluta, tanto física como
psíquica, para decidir su involucramiento en una actividad sexual712.
4.f) Antijuricidad.
En este delito no resulta pertinente analizar este elemento, puesto que con
certeza debemos descartar la concurrencia de una causal de justificación durante su
comisión, por su propia naturaleza.
4.g) Culpabilidad.
El victimario debe ser imputable, haber tenido conciencia que el acto carnal
realizado era ilícito y que no hubiere concurrido ninguna causal de inexigibilidad
de otra conducta.
712
Igual, BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 191.
713
PARMA, Abuso Sexual…, p. 41, en relación al delito de abuso sexual, señala que en caso de existencia
de un error sobre la edad de la víctima, el accionar del sujeto activo sería atípico, pues excluiría la
conducta dolosa, al no estar contemplada la subsistencia para esta hipótesis, de un tipo culposo.
directos e inequívocos se aprecie la intención del agresor de acceder carnalmente al
sujeto pasivo.
4.j.5) Ante dos o más agravantes y ninguna minorante, el tribunal podrá aplicar la pena
inmediatamente superior en grado al máximo de los designados en la ley, resultando, en
consecuencia, posible imponer la de presidio perpetuo simple (art. 68 inc. 4).
714
Lo anterior, sin perjuicio, como veremos más adelante, de la regla especial prevista en el art. 371.
mínimo de la contemplada al delito, es decir, la de presidio menor en su grado máximo
(art. 68 bis).
715
La Ley 20.603 que modificó la Ley 18.216, estableciendo Penas Sustitutivas a las Penas Privativas y
Restrictivas de Libertad, se publicó en el Diario Oficial el 27/6/2012 y entró en vigencia el 27/12/2013
con la publicación de las modificaciones al Reglamento de la Ley 18.216.
716
Igual, CARRASCO JIMENEZ, Edison, Art: Los delitos sexuales como objeto de regulación de la ley
de responsabilidad penal adolescente, (art. 4 y sus problemas), Revista Procesal Penal Nº 70 (2008),
Editorial Legal Publishing, p. 22.
término, se estaría penalizando la relación sexual consentida entre adolescentes, uno de
los cuales es menor de 14 años y el otro mayor de esa edad”717.
La violación agravada es aquel crimen que perpetra el que, con ocasión del
acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, comete además homicidio en la
persona de la víctima.
717
CARRASCO, Art: Los delitos sexuales como objeto de regulación de la ley de responsabilidad penal
adolescente…, p. 22.
718
AGUILAR ARANELA, Cristian, Delitos contra la vida, Editorial Metropolitana, Santiago, 2014, p.
145.
719
AGUILAR, Delitos contra la vida…, p. 145.
720
STOP de Santiago 11/9/2013, RIT 190-2013.
721
STOP de Santiago 6/2/2007, RIT 284-2006, citada en el Boletín de la Unidad Especializada en Delitos
Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Abril 2007, p. 46 y ss; STOP de Villarrica 25/10/2010, RIT
25-2010, citada en el Boletín Nº 53 de la Unidad Especializada…, Enero 2011; y STOP de Santiago
9/11/2010, RIT 161-2010, citada en el Boletín Nº 53 de la Unidad Especializada…, Enero 2011.
722
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 274, quien además indica que el tipo demanda la
comisión de ambos delitos, es decir, su consumación, por cuanto el legislador ha utilizado el verbo
cometer en conjunto con el vocablo además, lo cual implica que el homicidio y la violación deben estar
sujetos a los mismos requisitos, no siendo posible concebirlo si hay acceso carnal sin muerte, o cuando
ocurre esta última sin que haya penetración.
723
SCA de Antofagasta 3/6/2014, Rol 129-2014.
5.e) Circunstancias.
En general este crimen, se producirá “en razón de una acción directa del
victimario (para favorecer su impunidad, por ejemplo)724, o en razón de la magnitud de
las heridas causadas con la ejecución del delito, o por el abandono en que puede haber
quedado, o por cualquier otra circunstancia”725 (v. gr. para vencer la resistencia del
ofendido).
724
Igual, BULLEMORE y MACKINNON, Curso de Derecho Penal, Parte Especial, T. III..., p. 152.
725
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 364.
726
Asimismo, POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…,
p. 265; y BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 224. En contra,
GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 364, estima que habrá “un concurso material de
delitos, puesto que los bienes jurídicos en juego son de distinta naturaleza y no se encuentran en una línea
progresiva de gravedad”.
727
Igual, POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p.
265; y BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 224.
completa ejecución de ambos crímenes728. En conclusión ambos delitos deben reunir
“todas sus exigencias típicas”729.
El autor material de la violación, como antes hemos dicho, debe ser un varón
que es el único que puede acceder carnalmente a la víctima, mientras que el
homicidio puede perpetrarlo el mismo, en el contexto del atentado sexual, o bien, un
tercero, sea hombre o mujer, que participe en la ejecución del primer ilícito de forma
inmediata y directa, debiendo sí, en este último caso existir dolo común entre los
delincuentes para que les sea imputable objetiva y subjetivamente el resultado
muerte del ofendido.
728
RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales…, p. 274. Agrega este autor que el homicidio y la violación
deben estar sujetos a los mismos requisitos, no siendo posible concebir esta figura agravada si hay acceso
carnal sin muerte, o cuando ocurre esta última sin que haya penetración vía vaginal, anal o bucal.
729
SCA de Antofagasta 3/6/2014, Rol 129-2014.
730
Véase con detalle en el acápite respectivo de la violación propia.
731
En cuanto a los cómplices, serán castigados como autores en el caso del art. 371.
5.j.4) Si concurren minorantes y agravantes el tribunal las compensará racionalmente
para la aplicación del pena, graduando el valor de unas y otras (art. 66 inc. 4).
5.j.5) Cuando concurra sólo una atenuante muy calificada, el tribunal podrá imponer la
pena inferior en un grado al mínimo de la prevista al delito, o sea, la de presidio mayor
en su grado máximo (art. 68 bis).
5.l) Reiteración.
732
La Ley 20.603 que modificó la Ley 18.216, estableciendo Penas Sustitutivas a las Penas Privativas y
Restrictivas de Libertad, se publicó en el Diario Oficial el 27/6/2012 y entró en vigencia el 27/12/2013
con la publicación de las modificaciones al Reglamento de la Ley 18.216.
CAPITULO III
ESTUPRO
1) Concepto y clasificación.
5) Voluntad y circunstancias.
733
Igual, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 225;
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 169; FLORES FRIAS y ARACENA MORALES,
Tratado de los Delitos Sexuales…, p. 58; y RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho
Penal Español, Parte Especial…, pp. 184 y 185. En cambio, para POLITOFF, MATUS y RAMIREZ,
Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 265, implica no sólo un atentado contra la
libertad sexual sino también contra la indemnidad de los menores y la honestidad, al considerar la minoría
de edad como requisito básico, a la que se agrega el engaño o abuso en la obtención del consentimiento,
que por lo mismo se considera viciado. No compartimos lo anterior, puesto que las personas mayores de
catorce años y menores de dieciocho, tienen plena capacidad para interactuar en la esfera sexual,
descartándose por ello en el estupro la cautela de otros bienes jurídicos.
734
STOP de San Bernardo 15/3/2010, RUC 0800849169-1; STOP de Coyhaique 12/7/2010, RUC
0900965740-9; y STOP de Santiago 14/9/2011, RUC 0900961923-k, citadas en GUZMAN
VALENZUELA, Karen, Art: Estudio jurisprudencial de sentencias recaídas en el delito de estupro,
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar, Fiscalía Nacional, Diciembre 2014,
p. 8.
735
SCS 7/2/2001, Rol 398-2001, Nº Legal Publishing: 18.102, citada en Código Penal, Sistematizado con
Jurisprudencia, MATUS…, p. 376.
736
Igual, STOP de Punta Arenas 10/9/2008, RUC 0700787892-8, citadas en GUZMAN VALENZUELA,
Art: Estudio jurisprudencial de sentencias recaídas en el delito de estupro…, p. 10.
737
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 207.
738
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 261.
739
Igual, RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 172, indica “…a pesar del vicio que
indefectiblemente afectará a la manifestación de la voluntad del sujeto pasivo, será necesario que éste
efectivamente consienta en la realización del acto carnal, ya que de otro modo no resulta posible
establecer una diferencia con el delito de violación”; y MERCADO GOMEZ, Problemas Concursales y
Delito Continuado en los Delitos que protegen la Libertad Sexual…, p. 11, teniendo en cuenta que el
consentimiento prestado por la víctima existe pero es viciado, ya que se ha obtenido abusando o
prevaliéndose de una situación de superioridad.
5.a) Abuso de una anomalía o perturbación mental (art. 363 Nº 1).
740
En cuanto a esta última, RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 176, la rechaza postulando
que las condiciones patológicas son siempre permanentes y que sólo varían en cuanto a la intensidad con
que afectan la conducta del paciente, agregando que en estricto rigor no cabe hablar de trastornos
transitorios y la referencia que a tales estados formula el art. 363 en el numerando primero, debe
entenderse como una remisión de las alteraciones de la razón que son producto de una agudización
momentánea de los efectos de un cuadro patológico más o menos permanente. No concordamos con la
interpretación de este autor, por cuanto realiza exigencias al tipo que el legislador no ha formulado,
obviando ciertas afecciones menores que admiten sanación, como la depresión y otras, que en algunos
casos son transitorias y claramente puede constituirse en el ser el factor desencadenante para que el
delincuente abuse sirviéndose de aquellas y logre la penetración carnal del enfermo.
741
Asimismo, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 226.
742
COX, Los Abusos Sexuales…, p. 162.
743
Igual, STOP de Antofagasta 26/11/2005, RIT 162-2005; y STOP de Iquique 3/5/2011, RUC
0801183343-9, citada en GUZMAN VALENZUELA, Art: Estudio jurisprudencial de sentencias recaídas
en el delito de estupro…, p. 13.
744
Distinto, BULLEMORE y MACKINNON, Curso de Derecho Penal, T. III…, p. 195, señalan que “el
legislador debe estar refiriéndose a situaciones, por ejemplo, de intoxicaciones con drogas o cualquier
otra que genere la imposibilidad, transitoria, de comprender el significado de los actos sexuales”.
745
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 88; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 225;
RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p.
127; y RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 188.
746
STOP de Concepción 4/12/2009, RUC 0700914915-k, citada en GUZMAN VALENZUELA, Art:
Estudio jurisprudencial de sentencias recaídas en el delito de estupro…, p. 22.
747
La STOP de Antofagasta 14/11/2006, RIT 142-2006, dio por justificada esta modalidad al
aprovecharse el acusado, padre de las ofendidas, de la relación de dependencia que mantenía con ellas,
dada por el vínculo de padre-hija encargado de su cuidado y educación. En otro fallo, por abuso sexual y
por igual medio ejecutivo, dicho tribunal condenó al establecer que el imputado aprovechó la dependencia
que tenía con la víctima atendida su condición de progenitor y vivir con ella en el mismo inmueble (STOP
de Antofagasta 28/6/2006, RIT 65-2006).
fuente750 o “circunstancia”751, formal o informal, de hecho, de una relación de familia o
no752, de carácter religioso, o propio de ciertas actividades laborales (v. gr. “médica” 753),
de cuerpos militares, paramilitares o pseudomilitares, o al interior de la cárcel, etc754 755.
748
Con esta doctrina, RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 177; POLITOFF, MATUS y
RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 267; y COX, Los Abusos
Sexuales…, p. 164.
749
SCS 31/10/2007, Rol 4.834-2007, Nº Legal Publishing: 37.851, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 377.
750
Igual, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 224.
751
SCS 31/10/2007, Rol 4.834-2007, Nº Legal Publishing: 37.851, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 377.
752
SCS 21/1/2008, Rol 5.773-2007, Nº Legal Publishing: 38.146, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 377, agrega que esta modalidad puede provenir de cualquier fuente y
no necesariamente del parentesco.
753
RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 190.
754
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 177; POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones
de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 267; y DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p.
31.
755
La SCA de Apelaciones de Rancagua 19/4/2001, citada en Referencias Jurisprudenciales del Código
Penal…, p. 180, resolvió “el padre que mantiene relaciones sexuales reiteradas con su hija reconocida, sin
que medie fuerza o intimidación, actúa abusando de la relación de dependencia de la víctima, cometiendo,
en consecuencia, el delito de estupro”. Por su parte, la SJG de Limache 29/10/2004, RUC 0400070930-7,
citada en el Boletín..., p. 8 y ss, condenando por este ilícito indicó “…cabe concluir que el consentimiento
prestado por el menor, no puede estimarse libre y voluntario, sino que aparece mayormente obtenido
gracias a la situación de desvalimiento en que se encontraba en relación al imputado, quien sostenía
económicamente al menor, a la madre de éste y a sus hermanos menores… proporcionándoles sustento
económico y haciéndose cargo en los hechos de la custodia, cuidado y educación del menor”.
756
STOP de Arica 16/10/2012, RUC 1200184065-5, citada en GUZMAN VALENZUELA, Art: Estudio
jurisprudencial de sentencias recaídas en el delito de estupro…, p. 24.
757
COX, Los Abusos Sexuales…, p. 164.
758
Igual, SCA de Coyhaique 30/8/2010, Rol 57-2010, citada en GUZMAN VALENZUELA, Art: Estudio
jurisprudencial de sentencias recaídas en el delito de estupro…, p. 40.
759
STOP de Los Andes 12/5/2009, RUC 0600906103-5, citada en GUZMAN VALENZUELA, Art:
Estudio jurisprudencial de sentencias recaídas en el delito de estupro…, p. 45.
la contraprestación dada al necesitado” 760; o bien, cuando abusa del estado grave de
“abandono físico y moral”761 en que permanece la víctima.
Con todo, cobra relevancia en este aspecto, el conocimiento que el sujeto activo
tenga acerca de la edad del ofendido, por cuanto en el evento que se equivoque sobre su
apreciación o sea inducido a una creencia errada de la misma, se estará ante un error de
tipo, al igual que en el evento que yerre sobre alguna de las circunstancias comisivas,
excluyendo el dolo en cuanto sea relevante, y, en consecuencia, su castigo por este
delito, salvo que sea constitutiva de alguna forma ejecutiva del art. 361, en cuyo caso se
le sancionará por violación.
7) Antijuricidad y culpabilidad.
Referencias Jurisprudenciales del Código Penal…, p. 181, ha señalado que el engaño supone la falta de
conocimiento que detenta la víctima sobre el contenido y alcance de una relación sexual. Igual, la STOP
de Linares 17/11/2003, RUC 020081554-6, acerca del punto ha postulado que el error en la víctima recae
en la significación y trascendencia de su consentimiento al acceso carnal. En cambio, otros autores como
COX, Los Abusos Sexuales…, p. 170; y LABATUT, Derecho Penal, T. II, p. 191, aceptan la falsa
promesa matrimonial como fórmula de engaño.
768
Así, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 227, agrega que lo
que se pretende castigar con esta modalidad del estupro es la manipulación del sujeto pasivo realizada por
el autor, que se ve en una situación disminuida respecto del agente.
769
SCS 6/11/2007, Rol 4.692-2007, Nº Legal Publishing: 37.763, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 379.
770
La STOP de Coyhaique 29/11/2004, RUC 0300164266-8, citada en el Boletín…, p. 79, condenando
por esta circunstancia, para justificarla, dio por acreditado que la víctima no había tenido con antelación a
la comisión del hecho experiencia sexual ni tampoco los más elementales conocimientos de la sexualidad
entre el hombre y la mujer.
771
PARMA, Abuso Sexual…, p. 97.
772
Asimismo, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 265; BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas),
Parte Especial, T. III…, p. 196; y FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 243.
8) Iter criminis.
10.d) Ante dos o más agravantes y ninguna minorante, el tribunal podrá aplicar la pena
inmediatamente superior en grado al máximo de las designadas por la ley, resultando
por ello, posible imponer la de presidio mayor en su grado medio (art. 68 inc. 4).
773
Véase, con detalle, las explicaciones vertidas en la violación propia.
774
Para los cómplices, según veremos, se les podrá aplicar la regla especial contemplada en el art. 371.
10.e) Advirtiéndose circunstancias atenuantes y agravantes se compensarán racional-
mente para la aplicación del pena, graduando el valor de unas y otras (art. 68 inc. 5).
10.f) Cuando se aprecie sólo una atenuante muy calificada, el tribunal podrá imponer la
pena inferior en un grado al mínimo de la contemplada al delito, es decir, la de presidio
menor en su grado medio (art. 68 bis).
775
Véase con profundidad este punto en el apartado respectivo de la violación propia.
776
MERCADO GOMEZ, Problemas Concursales y Delito Continuado en los Delitos que protegen la
Libertad Sexual…, p. 89.
777
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 279. En cambio, MERCADO GOMEZ, Problemas
Concursales y Delito Continuado en los Delitos que protegen la Libertad Sexual…, p. 86, considera en
este caso un concurso ideal de delitos, por relacionarse un delito instantáneo (estupro) con uno
permanente (sustracción de menores), en que el atentado sexual cometido en el marco de una privación de
libertad, se integra al hecho delictivo del ataque contra la libertad personal, el cual viene a ser una gran
abrazadera que reúne el resto de las infracciones en un solo hecho.
a un menor de dieciocho años de edad de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro…”, lo que significa que el delito
de sodomía es una figura subsidiaria a los tipos de violación y estupro. Con todo, aún
podemos decir, que en el de sodomía, al igual que en el incesto, existe un
consentimiento válidamente prestado, lo que marca otra diferencia con el ilícito en
análisis.
778
Véase con detalle en el acápite pertinente de la violación propia.
779
Véase con mayor profundidad en las explicaciones dadas en el delito de violación propia.
CAPITULO IV
ABUSO SEXUAL
1) Concepto y clasificación.
El delito de abuso sexual, previsto en los arts. 365 bis, 366 y 366 bis, consiste
en “la realización abusiva de una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce años de edad, con alguna de las circunstancias comisivas
establecidas para la violación o el estupro. También, respecto de un menor de esa
edad, con independencia a la forma de ejecución”.
El sujeto activo puede ser tanto una mujer como un varón 786 atendido la fórmula
genérica del art. 366, mientras que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, con
independencia a su sexo, en la medida que sea mayor de catorce años.
El legislador considera acción sexual de acuerdo al art. 366 ter “cualquier acto
de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella”. Del concepto anterior se advierten
como requisitos:
784
Asimismo, también, MERCADO GOMEZ, Problemas Concursales y Delito Continuado en los Delitos
que protegen la Libertad Sexual…, p. 13.
785
Igual, SCA de Coyhaique 22/9/2014, Rol 69-2014.
786
Así, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 66; CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 234;
FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 261; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte
Especial…, p. 105; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 213; y RODRÍGUEZ
DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 195.
3.b.1.a) Acto de significación sexual.
787
Igual, RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 200, sostiene que la significación del acto
sexual debe apreciarse de acuerdo a parámetros objetivos, interesando que el acto sea de aquellos que los
seres humanos (o una porción de éstos) generalmente realizan motivados por el instinto sexual,
descartando la intención del agente por cuanto el delito se transformaría en una forma de penalizar el
simple ejercicio de la actividad sexual. Asimismo, ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial, T.
IV…, p. 70, señala que el texto legal no formula ninguna exigencia especial de carácter subjetivo en
cuanto al propósito del agresor, requiriendo sólo que el acto sea objetivamente deshonesto. También,
LABATUT, Derecho Penal, T. II…, p. 143, puesto que el Código no exige un determinado ánimo en la
comisión de la conducta típica, bastando sólo el dolo genérico. Igualmente, ROJAS ARAYA, Joel; y
BRAVO VALENZUELA, Marcelo, Actividad y Elementos Típicos del Delito de Abusos Sexuales,
Universidad de Antofagasta, 2002, p. 210, argumentan “existiendo contacto corporal entre el hechor y la
víctima, no se exige ánimo lascivo en el primero, sino que basta con que la acción tenga una significación
sexual, lo que se determinará atendido a las pautas sociales que definan la sexualidad”. Con esta doctrina:
1) SJG de Castro 24/6/2005, RIT 590-2004; 2) STOP de Antofagasta 2/8/2007, RIT 117-2007; 3) STOP
de Los Andes 5/7/2005, RIT 19-2005; 4) STOP de Valparaíso 29/7/2005, RIT 90-2005; 5) STOP de
Calama 28/11/2011, RIT 175-2011; y 6) STOP de Rancagua 22/6/2006, RIT 52-2005 (Boletín de la
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Octubre 2005, pp. 10 y ss).
Todas ellas asignan a un acto su significación sexual en base a parámetros objetivos, que demuestran con
claridad el instinto sexual del agente. Con una postura intermedia, COX, Los Abusos Sexuales…, p. 137,
indica que se requiere de “una mezcla de componentes objetivos y subjetivos: hay algunas conductas en
que el carácter sexual es indesmentible, pues tienen la aptitud objetiva para excitar el instinto sexual y, a
la vez, hay otras en que debe recurrirse a otros elementos para clasificarla como sexual, pues de la mera
objetividad no puede deducirse, con plena exactitud, que es eminentemente sexual”; y NUÑEZ, Derecho
Penal, Parte Especial…, p. 104, ya que a veces no dependerá tan solo de las circunstancias sino también
del ánimo del autor. En contra, POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial…, p. 269, postulan un criterio subjetivo puesto que la “significación sexual está dada por
el ánimo libidinoso, al igual que en el antiguo delito de abusos sexuales, aunque como en la anterior
redacción, el elemento tendencial no se nombre. De otro modo, los tocamientos propios de los juegos
deportivos, los exámenes médicos y las caricias y correcciones de los padres respecto a sus hijos, y aún de
las aglomeraciones de la vida moderna, deberían considerarse como conductas típicas sobre su
antijuricidad, lo que resulta del todo inapropiado” Asimismo, GUZMÁN DALBORA, José Luis, Art:
Apreciación y Reprobación de la Reforma de los Delitos contra la Honestidad en Chile, Revista Anuario
de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta, 1998, pp. 161 y ss, indica que el
ánimo lascivo es un requisito tácito de estos ilícitos, fundado en que es el único elemento que permite al
intérprete dar claridad ante situaciones ambivalentes en que la apariencia externa no sirve por si sola para
definir la índole antijurídica del acto. Para su mejor explicación, este autor cita a Jiménez de Asúa en los
siguientes términos “En ninguna otra clase de infracciones se percibe tan bien el influjo del elemento
subjetivo (…). Sólo él separa la palpación del sátiro de la exploración del médico que objetivamente son
idénticas. Lo mismo ha de decirse del beso, que puede ser muestra de saludo, del más puro cariño o de
ánimo libidinoso”. De igual forma, GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 315,
considera el móvil lúbrico como un elemento subjetivo especial por tratarse de un tipo de tendencia
interna trascendente, para así diferenciar las conductas que no serían típicas, de las que lo son. También,
RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 196, por
cuanto lo decisivo para su castigo es “la intención libidinosa del sujeto” (activo).
788
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 232.
789
FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 259.
790
FIGARI Y BUOMPADRE, citados por PARMA, Abuso Sexual…, p. 29.
para la tipificación del delito, bastando que “el acto esté caracterizado por un
contenido sexual u objetivamente impúdico, con prescindencia del elemento
subjetivo. De allí… (que) el tocamiento en las partes pudendas en la víctima, sin
propósito lascivo, guiado por algún otro tipo de intención, ya sea como el de burla,
venganza, humillación, etc., configura el abuso sexual”794.
Cabe añadir, en fin, que para determinar la significación sexual del acto no
corresponde atender a la percepción que hubieren tenido las víctimas sobre aquel, sino a
su propia naturaleza objetiva795.
3.b.1.d) Afectación, con o sin contacto físico, de los genitales, el ano o la boca de la
víctima.
Este requisito es tan solo una modalidad del precedente, esto es, del “contacto
corporal con el ofendido”, puesto que el legislador lo ha considerado en términos
alternativos al disponer que entiende “por acción sexual cualquier acto de significación
sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya
791
DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 23.
792
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 215.
793
RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p.
121.
794
PARMA, Abuso Sexual…, p. 29.
795
SCA de Concepción 15/1/2007, Rol 620-2006.
796
Así, STOP de Santiago 25/2/2011, RIT 576-2010, citada en el Boletín Nº 55 de la Unidad
Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Abril 2011.
797
SCA de Concepción 26/9/2014, Rol 522-2014.
798
COX, Los Abusos Sexuales…, p. 141.
799
STOP de Antofagasta 12/9/ 2007, RIT 156-2007.
800
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 204; y RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho
Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p. 121.
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aún cuando no hubiere contacto
corporal con ella”, de lo que se deduce que un acto pese a no afectar esas zonas
erógenas, puede ser constitutivo de abuso sexual, en la medida que cumpla con los
requisitos antes estudiados801. Como se advierte, se trata sólo de una explicación
legislativa para comprender cuando, en general, una acción tiene connotación
sexual.
3.b.3) Abuso814.
Bastante han discutido los autores sobre si la acción sexual abusiva distinta del
acceso carnal llevada a cabo por el sujeto activo, por sorpresa, o bien, de forma
intempestiva, en contra de un ofendido mayor de catorce años de edad, puede ser o no
constitutiva del delito de abuso sexual propio, concluyendo nuestra doctrina que
dicha situación fáctica sería atípica, por no resultar captada por ninguna de las
807
En contra, RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, pp. 206 y 206, plantea que el propósito del
legislador “es delimitar claramente el ámbito del delito de abuso sexual, respecto de los delitos de
violación y de estupro; y, sobre esta base, entender que lo excluido no es el acceso carnal, sino aquellas
formas de acceso carnal castigadas a título de estupro y violación. De manera, entonces, que la acción
sexual constitutiva del delito que ahora nos ocupa puede consistir en un acceso carnal, con tal que ésta no
sea de aquellas que resultan captadas por los tipos anteriormente aludidos y siempre que importe una
forma de abuso de una persona respecto de otra”.
808
Asimismo, RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ
(Director)…, p. 121.
809
Igual, SCA de Concepción 26/9/2014, Rol 522-2014.
810
Asimismo, STOP de Santiago 25/2/20010, RIT 576-2010, castigó por abuso sexual impropio al dar por
configurado que el acusado dio un beso a la ofendida, a la sazón de 10 años de edad, introduciéndole la
lengua en su boca.
811
Así, también, SCA de Concepción 26/9/2014, Rol 522-2014.
812
Igual, STOP de Viña de Mar 12/7/20006, RIT 18-2006, condenó por abuso sexual a la imputada
(mujer) que obligó a la víctima (varón) menor de edad a accederla carnalmente (a ella), ya que el sujeto
activo del delito de violación del art. 361 o 362 sólo puede estar radicado en un varón, que es el único que
físicamente puede acceder carnalmente al ofendido. Véase la postura contraria en el acápite del sujeto
activo en la violación propia
813
STOP de Antofagasta 28/9/2011, RIT 211-2011.
814
Lo define el Diccionario de la Real Academia Española como “la acción y efecto de abusar”,
considerándose esto último, como “usar mal, excesiva, injusta, impropia, indebidamente de algo o de
alguien”.
815
STOP de Calama 1/6/2007, RIT 28-2007.
modalidades de comisión que prevén los arts. 361 o 363 816, estimando lo contrario, es
decir, postulando la tipicidad del abuso sexual por sorpresa 817, en la medida, por una
parte, que la acción cumpla con todos los requisitos antes analizados del art. 366
ter; y por la otra, aceptando como forma ejecutiva la contemplada en el art. 361 Nº
2, esto es, el aprovechamiento del agente de la incapacidad de oponerse de la
víctima, fundado en el concepto que diéramos de esta modalidad al estudiar la violación
propia, en que el hechor abusa de la incapacidad de facto en la que se encuentra el
sujeto pasivo de poder oponerse, ante el ataque por sorpresa y sin más del
victimario818, que impide cualquier clase de reacción defensiva válida, oportuna y
razonable, debiendo además, estimarse tácitamente su voluntad contraria, de
conformidad al contexto en que los hechos se desarrollan.
3.d.1) En el caso que sea una persona mayor de catorce años, requiere de su
voluntad contraria, o al menos la falta de aquella, y de alguna de las circunstancias
ejecutivas previstas en el art. 361 para la configuración del delito de violación; es
decir, cuando se use fuerza o intimidación, se halle privada de sentido o el hechor
816
Por todos, POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…,
pp. 272 y ss; y BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 233, señalan
que los abusos sexuales por sorpresa o engaño sobre mayores de dieciocho años no son punibles en el
actual Código Penal a título de abusos sexuales, sino por injurias de acuerdo a la interpretación de
Fuensalida.
817
Igual, DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 29, señala que resulta constitutivo de abuso
sexual “si los actos libidinosos realizados por el agente no fueron consentidos por la víctima, quien, por lo
sorpresivo de la agresión sexual, no se halló en condiciones de oponer resistencia al comportamiento de
aquél”; PARMA, Abuso Sexual…, p. 46, puesto que en esta hipótesis la víctima está privada de sentido o
de razón, citando inclusive en su apoyo jurisprudencia, que ha resuelto “configura abuso sexual el
tocamiento de los glúteos de una mujer, de modo sorpresivo y sin su consentimiento, dado que la
conducta prescinde de la voluntad de la víctima, reduciéndola a un simple objeto de dicho acto, con
afectación de su libertad de determinación para aceptar o rechazar una acción de significación sexual
sobre su cuerpo” (Tribunal Oral Criminal Nº 9, 4/4/2001, N° 102.208, L. L. 2001/06/06, p. 14);
SANTIBAÑEZ TORRES, Art: Delimitación de la modalidad típica de aprovechamiento de la incapacidad
para oponerse en el delito de violación…, p. 55, fundando su tipicidad en la incapacidad de oponerse del
ofendido como modalidad ejecutiva de comisión; y RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal,
Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p. 125 y MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte
Especial…, p. 222, motivado en el art. 181.1 del Código Penal Español que castiga “el que sin violencia o
intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad
sexual de otra persona…”.
818
Así, también, STOP de Copiapó 12/8/2013, RUC 1100564661-k, citada por SHERTZER BARAONA,
Nicolás, Art: Comentario de la STOP de Copiapó de 12/8/2013 (RUC 1100564661-k), Doctrina y
Jurisprudencia Penal N° 15 (2013), Delitos Sexuales, Universidad de los Andes, Thomson Reuters,
Santiago, p. 122, que condena por abuso sexual propio, dando por configurada la incapacidad para
oponerse, como modalidad de comisión, con motivo de la acción rápida y sorpresiva del imputado, que no
le dio tiempo a la víctima como para poder reaccionar.
aproveche su incapacidad para oponerse o cuando se abuse de su enajenación o
trastorno mental.
3.d.2) En el evento que sea una persona menor de edad, pero mayor de catorce años,
al igual que en el estupro, requiere de su consentimiento y de la concurrencia de al
menos una de las formas contempladas en el art. 363; esto es, cuando el sujeto activo
abusa de una anomalía o perturbación mental, de una relación de dependencia o del
grave desamparo en que se encuentra, o bien, cuando la engaña, abusando de su
inexperiencia o ignorancia sexual.
Al requerir el art. 366 que la acción sexual sea abusiva, implica que el agresor
debe actuar necesariamente con dolo819 directo820, excluyendo su castigo a título de dolo
eventual o culpa. Además, debemos descartar la exigencia de un elemento subjetivo
adicional –el ánimo libidinoso-821 porque no ha sido impuesto por el tipo 822, de manera
que suponerlo “no solo importa limitar injustificadamente el ámbito de protección
de la indemnidad (y libertad) sexual, sino también transgredir la garantía implícita
en el postulado de legalidad penal”823. Por lo demás, si el legislador hubiere deseado
incluirlo, lo habría señalado expresamente como en el art. 366 quáter inciso 1º, que
alude a la excitación sexual del atacante o de otra persona, que a todas luces
constituye un injusto especial824. Postular lo contrario, daría cabida para sobreseer
definitivamente o dictar sentencia absolutoria, según corresponda, en todos los casos en
que los móviles del agresor sean otros (v. gr. venganza, odio o ira), lo que resulta
inadmisible, de manera que debe rechazarse la exigencia del ánimo libidinoso o lascivo
como elemento subjetivo del injusto.
825
Igual, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 234; y RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO
GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 196.
826
Asimismo, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 234; y FONTÁN BALESTRA, Derecho
Penal, Parte Especial…, p. 263. En contra, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho
Penal Español, Parte Especial…, p. 196, no admiten la tentativa y la frustración, por tratarse de un delito
de simple actividad.
827
Véanse en este punto, las explicaciones dadas en el delito de violación propia para excluir como grado
de desarrollo la frustración, por ser totalmente aplicables al ilícito en estudio. Con esta postura: 1. SJG de
Castro, citada en el Boletín..., Octubre 2005 (el delito de abuso sexual se caracteriza por ser de mera
actividad, no pudiendo entenderse que se califican por el resultado, por lo que de acuerdo a lo anterior y
como consecuencia de ello no puede existir frustración del delito... además, que el hechor al no lograr su
cometido, debe ser castigado por este ilícito en grado tentado); y 2. STOP de Concepción 17/1/2005, RUC
0400108979-5 (el delito de abuso sexual es “una infracción de mera actividad que no requiere la
verificación de un resultado externo y materialmente apreciable).
828
Así, también, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 234, admite participación en todos sus
grados.
829
Véase con detalle en la violación propia.
3.i.2) Apreciándose solamente una atenuante, el tribunal fijará la pena en su mínimum,
esto es, la de tres años y un día a cuatro años de presidio menor en su grado máximo.
Por el contrario, concurriendo una sola agravante, aplicará la pena en su máximum,
resultando la de cuatro años y un día a cinco años de presidio menor en su grado
máximo (art. 67 inc. 2).
3.i.3) Siendo dos o más las minorantes y no concurriendo ninguna agravante, el tribunal
podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de
dichas circunstancias, o sea, la de presidio menor en su grado medio a mínimo (art. 67
inc. 4).
3.i.4) Ante dos o más agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá aplicar la pena
inmediatamente superior en un grado al designado por la ley, resultando así probable
imponer la de presidio mayor en su grado mínimo (art. 67 inc. 5).
3.i.6) No obstante lo anterior, en el evento que se aprecie solamente una atenuante muy
calificada, el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la
señalada al delito, es decir, la de presidio menor en su grado medio (art. 68 bis).
3.j.1) Cuando, el abuso sexual propio consista en diversos actos de índole sexual de
parte de uno o más atacantes, en un mismo contexto situacional, se deberá considerar en
su conjunto como un solo delito, por cuanto se vulnera el mismo bien jurídico y se
trata de un caso de unidad natural de la acción en donde existe una sola conducta del
delincuente, o de otros, que colma el tipo para entenderlo por consumado, con la
consiguiente unidad delictiva. La misma solución, por los mismos fundamentos, ha de
darse en el evento que el hechor se sirva de distintas formas de comisión para
lograr el acto ilícito querido, como cuando utiliza fuerza e intimidación, o abusa del
estado mental del ofendido y de su incapacidad para oponerse.
831
MERCADO GOMEZ, Problemas Concursales y Delito Continuado en los Delitos que protegen la
Libertad Sexual…, p. 89.
832
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 279.
3.j.5) Cuando el delito de abuso sexual propio se acompañe de alguna de las
modalidades conductuales previstas en el inciso 1º o 2º del art. 366 quáter, deberá
observarse un concurso ideal entre ambos ilícitos y resolverse de acuerdo al art. 75,
por cuanto se trata de normas que sancionan conductas diversas por disposición expresa
del legislador, de manera que no pueden considerarse absorbidas por el tipo de abuso
sexual, motivadas en el mayor injusto de éste, o en que una constituya el medio para
facilitar la ejecución de la otra833.
833
Igual, MERCADO GOMEZ, Problemas Concursales y Delito Continuado en los Delitos que protegen
la Libertad Sexual…, p. 55, indica que concurren idealmente en su aplicación, haciéndose parte de la
voluntad legal implícita a la hora de prescribirlos. Empero, la SCA de Rancagua 3/11/2004, citada en
Referencias Jurisprudenciales del Código Penal…, p. 182, ha resuelto acerca del ilícito de corrupción de
menores en comento que “la exhibición de pornografía no puede subsistir como autónoma cuando se
comete conjuntamente o como parte del entorno de una agresión mayor, como la violación o el abuso
sexual por contacto, pues en ese caso la figura del 366 quáter se subsume en las anteriores que describen
otros delitos sexuales, por una cuestión de tipicidad -lo que indica el encabezado del 366 quáter- sin
perjuicio de las razones de antijuricidad material que también pueden encontrarse”.
834
Véase con detalle en el apartado respectivo de la violación propia.
835
Igual: 1. STOP de Concepción 6/7/2005, RUC 0400094109 (condena por abuso sexual reiterado y
desecha la alegación de la defensa de un delito continuado, ya que esta última figura sólo se puede aplicar
en principio (a) los hechos punibles que atentan contra el patrimonio, en ilícitos en que se afectan
derechos de propiedad del ofendido); 2. STOP de Antofagasta 14/7/2007, RUC 0600216004-6 (rechaza
delito continuado alegado por la defensa, indicando que “en ningún caso puede pensarse en una unidad de
propósito pues cada acto, por sí mismo, necesariamente satisfizo el móvil lúbrico del imputado”); 3.
STOP de San Felipe 30/5/2007, RIT 18-2007 (la teoría del delito continuado sólo se aplica al hurto, cuyo
bien jurídico afectado es solamente la propiedad, no mediando en su comisión fuerza ni intimidación); y
4. STOP de Calama 15/11/2010, RIT 159-2010 (la violación y el abuso sexual impropio cuando se
perpetren en diversos contextos y tiempos sólo admiten castigo como delitos reiterados, por el carácter
personalísimo del bien jurídico cautelado (indemnidad sexual), lo que no concurre en el delito
continuado).
Consiste en la ejecución abusiva de un acto sexual distinto del acceso carnal
con una persona menor de catorce años de edad, con independencia a la forma de
comisión.
4.c) Circunstancias.
Al exigir el art. 366 bis que la acción sexual sea de corte abusivo, supone que el
hechor debe actuar forzosamente con dolo839 directo, excluyéndose por ello, su
punición a título de dolo eventual o culpa840.
4.f.4) Siendo dos o más agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá aplicar como
pena la inmediatamente superior en grado al máximo de las designadas por la ley,
resultando en consecuencia posible imponer la de presidio mayor en su grado medio
(art. 68 inc. 4).
4.f.6) Sin perjuicio de lo anterior, en el evento que solamente concurra una atenuante
muy calificada, el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo del
previsto al delito, es decir, la de presidio menor en su grado medio (art. 68 bis).
842
Respecto de los cómplices hace excepción el art. 371 que más adelante analizaremos.
4.f.7) Se considerará al precisar el quantum de la pena la mayor o menor extensión del
mal causado por el delito (art. 69).
4.g) Concursos con otros delitos.
Este crimen lo perpetra el que de forma abusiva realice una acción sexual
distinta de la penetración carnal con una persona mayor o menor de edad,
consistente en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal
o bucal, o con la utilización de animales en ello.
El sujeto activo, al igual que en el abuso sexual propio e impropio, puede ser
tanto una mujer como un varón, por cuanto el legislador se ha referido genéricamente
al que ejecutare una acción sexual, sin exigir un autor calificado. En tanto, el sujeto
pasivo puede ser cualquier persona con independencia a su sexo y edad, con la
prevención que respecto de los mayores de catorce años debe concurrir como forma
comisiva cualquiera de las descritas en el art. 361 y en el caso de los menores de edad,
pero mayores de catorce años, alguna circunstancia de las enumeradas en el art. 361 o
363.
5.b.1) La voz “objeto” debe ser entendida en su acepción genérica como “cualquier
cosa que tenga existencia material”846 con exclusión, claro está, del pene del agresor,
puesto que en esa hipótesis, en general, se estará ante un delito de violación o estupro,
dependiendo cual sea la modalidad ejecutiva empleada y la voluntariedad del ofendido,
incluyéndose en tal concepto todas las partes del cuerpo humano diversas a la
señalada anteriormente como una mano, la lengua o un dedo 847, por no existir razón
846
Más sencillamente, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte
Especial…, p. 196, aluden al objeto como equivalente a “cosa”.
847
Con esta doctrina: 1. SCS 8/7/2008, Rol 2.903-2008, Nº Legal Publishing: 39.475, citada en Código
Penal, Sistematizado con Jurisprudencia, MATUS…, p. 381 (la introducción de los dedos por la vía
vaginal configura el delito del art. 365 bis); 2. SCA de Antofagasta 2/12/2008, Rol 252-2008 (cuando el
legislador utiliza el vocablo “objeto de cualquier índole”, en un sentido natural se está refiriendo a
“cualquier cosa” y en ese sentido la introducción de uno o varios dedos estaría incluida); 3. SCA de
Antofagasta 22/7/2010, Rol 235-2010 (el legislador sanciona la acción desplegada por el agente tendiente
a introducir objetos de cualquier índole, que bien podría ser los dedos u otra parte del cuerpo, porque lo
que se busca es proteger el pudor y la libertad sexual que se atenta cuando se le introduce un dedo u
objeto cualquiera); 4. SCA de Santiago 29/12/2008, Rol 2.225-2008 (para determinar el sentido y alcance
de la voz “objeto” debe acudirse a la intención y espíritu de la ley, manifestados en la historia fidedigna
de su establecimiento, esto es, el Boletín Nº 2906-07, Primera Sesión de la 350 Legislatura
Extraordinaria, p. 39, en que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado
dejó constancia que “el concepto de introducción de objeto de cualquier índole en los conductos vaginales
o anales es comprensivo de la utilización de animales para ese efecto, así como cualquier parte del cuerpo
humano distinta del órgano sexual masculino, por ejemplo, una mano”); y 5. SCA de Antofagasta
6/11/2014, Rol 316-2014 (el dedo humano es un objeto en los términos del art. 365 bis). Parcialmente,
aceptando indirectamente que configura este delito la introducción de una mano o un dedo: 1. SCA de
Santiago 20/5/2015, Rol 1.078-2015 (besar a la víctima con introducción de lengua no constituye el delito
de abuso sexual agravado, puesto que postular lo contrario va más allá de una interpretación extensiva del
tipo penal, ya que en la historia de la ley se dejó constancia de lo que debe entenderse por objeto,
haciendo referencia a la mano o dedo del sujeto activo, de modo que no corresponde extenderlo a un caso
no contemplado en las actas, correspondiendo calificarlo como abuso sexual del art. 366 bis). En contra:
1. SCA de Arica 13/6/2006, Rol 124-2006 (el concepto de objetos de cualquier índole del art. 365 bis
debe entenderse en el contexto de que la acción desplegada por el hechor, conlleva la utilización de cosa
mueble diversa a la naturaleza de los dedos de una mano (humana). Ello, atendido a que el objeto
conforme a la definición de la Real Academia Española, con referencia a la cosa, es “un concepto
inanimado en contraposición a persona o sujeto); y SCA de Concepción 28/12/2009, Rol 631-2009 (la
voz objeto del art. 365 bis debe entenderse referida a cosas inanimadas, pues la ley distingue ese concepto
del vocablo “animales” que también utiliza, y ello en oposición al ser humano, quedando, entonces,
excluidos de tal aceptación las partes del cuerpo humano como un dedo, la lengua o la mano).
de texto que las excluya848, y, además, por considerarlo en ese sentido la historia
fidedigna del establecimiento de la ley849.
5.b.2) La introducción de un objeto en el canal vaginal, anal o bucal, por la gravedad de
la pena asignada al delito, debe entenderse como equivalente a la penetración carnal
exigida para el delito de violación. Esto significa que la cosa deberá adentrarse,
aunque mínimamente, en la vagina de la víctima, o superar, aún parcialmente, los
labios o el esfínter anal de aquélla850.
848
En contra, POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…,
p. 271, les parece “que se trata de una interpretación extensiva que, por una parte, degrada la esencia del
ser humano; y otra, al incorporarse la introducción de objetos por la vía bucal, podría extender la
incriminación con las graves penas que se propone en hechos tan comunes en la vida diaria como la
obtención de un beso forzado…. por lo tanto… debe entenderse que los objetos a que hace referencia la
ley no comprende las partes y miembros del cuerpo”. Con igual fundamento, BALMACEDA HOYOS,
Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 231, agrega que el objeto debe tratarse de un
elemento externo del imputado que debe introducirse por cualquiera de las vías señaladas por el art. 365
bis. Por su parte, BULLEMORE y MACKINNON, Curso de Derecho Penal, T. III…, p. 201, pese a
reconocer que en la discusión parlamentaria, especialmente en el Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia del Senado, se hizo expresa mención de que la mano está comprendida dentro del
concepto objeto, indican que dicha interpretación es excesiva y no alcanza al tipo penal, “desde un punto
de vista de interpretación objetiva, que rechaza la averiguación de la intención última del legislador como
criterio rector de la interpretación. Si bien algunos legisladores manifestaron su intención de que este
criterio quedare recogido, interpretándose ampliamente el tipo en tal sentido, al no haberse expresado tal
punto de vista en la redacción final de la norma penal, es rechazable”. Asimismo, CARRASCO
JIMENEZ, Edison, Art: Introducción de partes del cuerpo como conducta subsumible en el tipo penal del
artículo 365 bis del Código Penal, Revista de Ciencias Penales, V.XLI, Nº 4, 2014, pp. 108-110, entiende
que el significado de objeto corresponde al de “cosa” el cual resulta equivalente al de “objeto inanimado,
por oposición a ser viviente”, de forma que deben excluirse las partes del cuerpo como incorporadas al
art. 365 bis. También, FERNANDEZ CRUZ, Art: Los delitos de violación y estupro del artículo 365 bis
del Código Penal: Una racionalización desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial
referencia a la introducción de dedos u otras parte del cuerpo…, pp. 118 y 115, por estimar por una parte
que el concepto de objeto y animal son antónimos al de un ser humano; y por la otra, sostener que una
parte del cuerpo puede constituir un objeto conforme al art. 365 bis supone vulnerar el principio de
legalidad (lex stricta) entendido como la prohibición de la analogía en materia penal de parte de los jueces
y tribunales.
849
En la historia fidedigna se “dejó constancia de que el concepto de “introducción de objetos de
cualquier índole” en los conductos vaginales o anales es comprensivo de la utilización de animales para
ese efecto, así como cualquier parte del cuerpo humano distinta del órgano sexual masculino, por ejemplo
una mano” (Boletín Nº 2906 -07, 1º Sesión de la 350 Legislatura Extraordinaria, p. 39, citado por
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 271).
850
La STOP de Antofagasta 18/11/2004, RUC 0200119879-6, acerca de este crimen ha precisado que se
trata de “un delito independiente, equivalente al de violación, con una penalidad similar, (que) sólo puede
tener sentido cuando, como finalmente también se dejó constancia en la tramitación legislativa, se
produzca efectivamente una suerte de acceso carnal, equiparando la penetración que se produce en la
víctima mediante el órgano sexual masculino con aquella que (se) efectúa mediante un objeto”. También
que, por su alta penalidad debe provocar “un efecto similar al de un acceso carnal en la víctima” (STOP
de Antofagasta 28/9/2011, RIT 211-2011).
851
En contra, POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…,
p. 272; y BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 231, postulan que
sólo quedará subsumido en el tipo, cuando se trate de introducir el pene del animal en una vía idónea de la
víctima, por la grave penalidad prevista en la ley, resultando captados por la figura genérica del abuso
sexual propio o impropio los restantes casos. No concordamos con estos autores porque tal exigencia no
es considerada por el tipo y, además, por estimar que la introducción de cualquier parte de un animal, por
vía vaginal, anal o bucal atenta contra los bienes jurídicos que el legislador cautela en este delito, a saber,
5.c) Oportunidad de la consumación.
5.d.1) En el caso que sea una persona mayor de catorce años requiere de su
voluntad contraria, o al menos la falta de aquella, y alguna de las circunstancias
previstas en el art. 361 para el delito de violación; esto es, cuando se use fuerza o
intimidación, cuando se encuentre privada de sentido o el hechor aproveche su
incapacidad para oponerse, o abuse de su enajenación o trastorno mental (art. 365 bis Nº
1).
5.d.2) En el evento que se trate de una persona menor de catorce años resulta
irrelevante su consentimiento y forma de ejecución, fundado en que se cautela su
indemnidad sexual e integridad corporal y en la circunstancia que por su minoría de
edad carece de la capacidad física y psíquica para decidir su involucramiento en una
actividad sexual (art. 365 bis Nº 2).
5.d.3) En la hipótesis que sea una persona menor de edad, pero mayor de catorce
años, al igual que en el estupro, requiere de su consentimiento y la concurrencia de
alguna de las circunstancias comisivas enumeradas en el art. 363; es decir, cuando
el sujeto activo abuse de una anomalía o perturbación mental de menor entidad, de su
relación de dependencia o del grave desamparo en que se encuentra, o bien, cuando se
la engaña, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 365 bis Nº 3).
El agresor debe actuar con dolo directo, por cuanto la acción debe ser abusiva,
descartando el dolo eventual y la culpa852.
5.f.1) Víctima mayor de catorce años con circunstancias de violación (art. 365 bis Nº1).
Cuando el sujeto pasivo sea mayor de catorce años y el ofensor se sirva de
cualquier modalidad del art. 361 será castigado con una pena de presidio mayor en su
grado mínimo a medio, esto es, de cinco años y un día a quince años de privación de
5.f.1.b) En el caso que se aprecie sólo una atenuante, el tribunal aplicará la de presidio
mayor en su grado mínimo; en caso contrario, la de presidio mayor en su grado medio
(art. 68 inc. 2).
5.f.1.d) Siendo dos o más agravantes y ninguna morigerante, el tribunal podrá aplicar la
pena inmediatamente superior en grado al máximo de la dispuesta en la ley, resultando
la de presidio mayor en su grado máximo (art. 68 inc. 4).
5.f.1.f) Sin perjuicio de lo anterior, en la hipótesis en que sólo concurra una atenuante
muy calificada, el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la
prevista al delito, o sea, la de presidio menor en su grado máximo (art. 68 bis).
5.f.2) Ofendido menor de catorce años con independencia de la forma de ejecución (art.
365 bis Nº 2).
5.f.2.d) Ante dos o más agravantes y ninguna minorante, el tribunal podrá aplicar la
pena inmediatamente superior en grado al máximo de las designadas en la ley,
resultando, por ende, la de presidio perpetuo (art. 68 inc. 4).
5.f.2.f) Con todo, en el evento que solamente se advierta una atenuante muy calificada,
el tribunal podrá fijar la pena inferior en un grado al mínimo de la prevista al ilícito, esto
es, la de presidio menor en su grado máximo (art. 68 bis).
5.f.3) Víctima menor de edad y mayor de catorce años con circunstancias de estupro
(art. 365 bis Nº 3).
Cuando el ofendido sea menor de edad pero mayor de catorce años y el agresor
se sirva de alguna de las modalidades previstas en el art. 363, será castigado con la pena
de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, esto
es, de tres años y un día a diez años de privación de libertad, precisando para su
determinación:
5.f.3.b) En el caso que se aprecie sólo una atenuante, el tribunal no podrá imponer la
pena en su máximo, es decir, fijará la de presidio menor en su grado máximo. Por el
contrario, esto es, al concurrir solamente una agravante, no regulará la pena en su grado
mínimo, resultando la de presidio mayor en su grado mínimo (art.68 inc. 2).
5.f.3.c) Siendo dos o más minorantes y ninguna agravante, el tribunal podrá aplicar la
pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los designados en la ley, según sea
el número y entidad de dichas circunstancias, o sea, la de presidio menor en su grado
medio a prisión en su grado máximo (art. 68 inc. 3).
5.f.3.d) Ante dos o más agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá fijar la pena
inmediatamente superior en grado al máximo de los señalados por la ley, siendo posible
imponer la de presidio mayor en su grado medio (art. 68 inc. 4).
5.f.3.e) En el evento que concurran minorantes y agravantes se compensarán racional-
mente para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas otras (art. 68 inc. 5).
853
De esta forma, RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 266, indica a propósito de la violación
propia, que resulta indiferente acceder a la víctima por la cavidad vaginal, anal o bucal, concurriendo
todas las vías de acceso indistintamente en un mismo hecho delictivo, o utilizando copulativamente dos o
más de ellas, o una misma varias veces.
854
No recibe aplicación el principio de consunción ya que el desvalor delictivo del abuso sexual agravado
no considera al previsto en el art. 361 y 362. Tampoco el de subsidiariedad atendido que la figura del art.
365 bis no se encuentra subordinado al delito de violación, por no existir referencia alguna que así lo
indique, a diferencia del abuso sexual propio e impropio (arts. 366 y 366 bis). De igual forma, no se
aplica el de alternatividad por cuanto ninguno de ambos ilícitos tiene asignada una pena mayor por sobre
el otro.
sujeción al principio de alternatividad, atendido la mayor penalidad de aquél, sin
perjuicio de la aplicación del art. 69 para los efectos de la determinación de la pena.
Para el caso en que la víctima resulte con lesiones simplemente graves u otras de
mayor envergadura, o con lesiones de cualquier naturaleza que se encuentren
desvinculadas al atentado sexual, se deberá observar un concurso ideal entre los
delitos perpetrados, al coexistir un hecho que es constitutivo de dos o más ilícitos,
resolviéndose con la aplicación de la pena mayor asignada al delito más grave (art. 75).
Igual respuesta deberá darse para el evento que se produzca la muerte del ofendido,
donde el abuso sexual agravado entrará en concurso ideal con el homicidio o
cuasidelito de homicidio de aquélla, descartando la procedencia de la figura agravada
del art. 372 bis, que sólo corresponde aplicar en la violación.
5.g.5) El abuso sexual agravado, asimismo, podrá concurrir con una restricción a la
libertad ambulatoria de la víctima, en cuya hipótesis, se castigará al sujeto activo
solamente por el primero, y no adicionalmente, por secuestro o sustracción de
menores del art. 141 y 142, respectivamente. Ello, por sujeción al principio de
especialidad puesto que el hecho punible resulta captado de forma más perfecta por el
art. 365 bis, toda vez que la privación de libertad del sujeto pasivo se erige como un
medio para consumar el ataque sexual del ofensor 855. Además, por aplicación del
principio de absorción, por cuanto el delito en estudio considera la restricción de
libertad de la víctima al constituir un medio necesario para su consumación.
5.g.6) Cuando el abuso sexual agravado, se acompañe de alguna modalidad del art. 366
quáter, deberá observarse un concurso ideal entre ambos delitos, ya que éstos castigan
conductas distintas por disposición expresa del legislador, de manera que la última no
puede considerarse absorbida por la primera motivado en su mayor injusto o en que una
constituya el medio preferente para facilitar la ejecución de la otra.
855
Véase con detalle en el apartado respectivo de la violación propia.
856
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 279.
857
Este delito fue incorporado al art. 3 DL 321 por el art. 1° de la Ley 20.685, publicada en el Diario
Oficial el 20 de agosto de 2013.
CAPITULO V
CORRUPCION DE MENORES
858
Igual, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 331.
859
Este delito es enunciado por RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 216, como “abuso sexual
impropio”. En cambio, COX, Los Abusos Sexuales…, pp. 176 y ss, lo llama “abuso de significación
sexual”. A su turno, BULLEMORE y MACKINNON, Curso de Derecho Penal, T. III…, p. 202, como
“delito de conducta sexual impropia con menores de catorce años y con personas entre 14 y 18 años”.
Lo podemos conceptualizar como la ejecución de actos de significación sexual
distintos de la penetración carnal o de los constitutivos del delito de abuso sexual
ante una persona menor de catorce años, en hacerla ver o escuchar material
pornográfico o presenciar tales espectáculos; como en el caso, de determinarla a
realizar dichos actos ante el hechor u otro, “o a enviar, entregar o exhibir imágenes
o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación
sexual”860; como en cualquiera de las hipótesis antes enunciadas respecto de una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, en la medida que concurra
alguna de las circunstancias previstas en el numerando 1º del art. 361 o en el art.
363, “o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297” 861. Todo ello,
para procurar la excitación sexual del agente o de otro.
Esta figura, cuando la víctima sea menor de catorce años, tiene como bien
jurídico cautelado la indemnidad sexual, por cuanto aquélla carece de la capacidad
física y psíquica para relacionarse en el ámbito sexual, considerándola para tal efecto
como incapaz absoluto862. A su turno, cuando el ofendido sea menor de edad, pero
mayor de catorce años, y la forma de comisión sea alguna de las contempladas en el art.
361 Nº 1 o 363, o mediante amenazas en los términos de los arts. 296 y 297, el bien
jurídico protegido es la libertad sexual individual porque se coarta forzosamente la
facultad de autodeterminar su conducta en un contexto sexual y se afecta su libre
determinación exenta de abuso, fraude o engaño, direccionándola en un sentido no
deseado ni querido.
El sujeto activo puede ser tanto una mujer como un varón, atendido a que el
legislador se ha referido a éste de forma genérica, al utilizar la locución “el que”, sin
imponer otras exigencias. En tanto, el sujeto pasivo es una persona menor de edad, sea
niño, niña o adolescente.
1.c.3) Hacer ver o escuchar material pornográfico, o presenciar espectáculos del mismo
carácter.
El sujeto activo debe hacer que el menor vea o escuche material pornográfico
o asista a la representación de espectáculos del mismo corte. Dicho de otra forma, el
agresor debe exhibir al menor material envasado que contenga pornografía para que este
la vea o escuche, o bien, hacer que concurra como espectador a la representación en
vivo de uno de igual naturaleza868.
863
La STOP de Antofagasta 14/9/2003 y 8/6/2005, RUC 0300037138-5 y 0400466451-0; y SJG de
Lautaro 14/9/2005, RUC 0400366303-0 han condenado por esta modalidad ejecutiva al realizar el sujeto
activo actos exhibicionistas ante menores de catorce años de edad, con la finalidad de obtener la
satisfacción de sus impulsos sexuales.
864
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 219.
865
COX, Los Abusos Sexuales…, p. 191. Esto, como consecuencia de la interpretación que hemos
sostenido acerca de la faz objetiva del delito de abuso sexual, que considera los casos en que el sujeto
activo obliga a la víctima a tocarse, masturbarse, palparse, frotarse o manosearse sus genitales, ano o
boca, sin interactuar con un tercero. Con la postura contraria, POLITOFF, MATUS y RAMIREZ,
Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 281; RODRIGUEZ COLLAO, Delitos
Sexuales…, p. 221; y BULLEMORE y MACKINNON, Curso de Derecho Penal, T. III…, p. 203,
consideran dentro de la figura en análisis las prácticas automasturbatorias del sujeto pasivo.
866
COX, Los Abusos Sexuales…, p. 192.
867
La STOP de Curicó, RUC 03000039490-3, citada en Análisis Jurisprudencial de sentencias dictadas
por TOP…, p. 112, condenó por este delito y esta circunstancia al acusado que obligó a que menores de
edad se desnudaran y masturbaran delante suyo.
868
La STOP de Cauquenes, RUC 0300166017-8, citada en Análisis Jurisprudencial de sentencias dictadas
por TOP…, p. 112, configuró esta modalidad al justificarse que el acusado reunió a un niño de 9 años de
edad, junto a otros niños, y les exhibió una película en dibujos animados sobre una versión pornográfica
de Blanca Nieves y los siete enanos.
869
RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 205.
como “algo impúdico, ofensivo al pudor, pero no meramente ofensivo, sino gravemente
y, en especial, torpe o repugnantemente”870. De igual forma, como “la representación
torpemente impúdica dirigida, principal y exclusivamente, a despertar los bajos instintos
sexuales o provocar libertinaje”871. Ha sido entendida asimismo como “la representación
que no tiene por objeto transmitir ningún contenido ideológico, ni siquiera escandaloso
o conmocionador, sino que tiene por objeto producir una excitación sexual y, debido a
ello, sobrepasa inequívocamente los límites de la decencia sexual, trazados en
concordancia con las representaciones valorativas generales”872. También, como el sexo
explícito873, esto es, “la exposición de los genitales masculinos o femeninos durante la
actividad sexual”874.
870
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 336.
871
ELBIO DAYENOFF, David, Código Penal de la Nación Argentina, Ediciones Depalma, Argentina
2000, p. 232.
872
DIEZ RIPOLLES, citado por MOLINA CANTILLANA, René, Delitos de Pornografía Infantil,
Librotecnia, Santiago, 2008, p. 27.
873
BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 236.
874
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 281.
875
El art. 2 de la Ley Nº 20.526 incorpora esta frase al art. 366 quinquies.
876
En cuanto a la jurisprudencia, la STOP de Cauquenes en RUC 0300166017-8, citada en Análisis
Jurisprudencial de sentencias dictadas por TOP en materia de delitos sexuales, Unidad Especializada en
Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional, Junio 2005, p. 113, entiende que “el material
pornográfico se refiere al carácter obsceno de la obra; Obsceno: que ofende al pudor; Pudor: Honestidad y
recato” y “... que más explícito puede ser que una enanita duerma en un cama desnuda, y que los enanitos
le hagan el amor… los enanos inflaban el pene con un bombín y luego se lo metía a la Blanca Nieves, por
la vagina”. Por su parte, la STOP de Curicó, RUC 0300029387-2, citada en Análisis Jurisprudencial de
sentencias dictadas por TOP en materia de delitos sexuales…, p. 51, indicó “… el contenido de las
películas lo pudo apreciar el tribunal… constatando que efectivamente corresponden a material
pornográfico”.
877
RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p.
131.
878
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 487.
generalmente “su edad o identidad”879), con el objeto de ganar la amistad de un menor
de edad, al crear una conexión emocional con el mismo880, con el fin de disminuir sus
inhibiciones y consecuencialmente lograr obtener de su víctima el envío de imágenes
suyas para procurar su excitación sexual o incluso poder –físicamente- abusar
sexualmente de él881.
1.d) Voluntariedad.
879
SCHEECHLER CORONA, Christian, Art: El Childgrooming en la legislación penal chilena: sobre los
cambios al artículo 366 quáter del Código Penal introducido por la ley N° 20.526, Revista Chilena de
Derecho y Ciencia Política, Vol. 3, N° 1, 2012, p. 62.
880
Así, SCHEECHLER, Art: El Childgrooming en la legislación penal chilena: sobre los cambios al
artículo 366 quáter del Código Penal introducido por la ley N° 20.526…, p. 61; y RAGUES i VALLES,
Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA SANCHEZ (Director)…, p. 131.
881
Historia de la Ley N° 20.526, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 12. También,
INOSTROZA DIAZ, Félix; MAFFIOLETI CELEDON, Francisco; y CAR SILVA, Macarena, Art: Qué es
el grooming o ciberacoso sexual a niños a través de internet?, Revista Jurídica Nº 35 del Ministerio
Público, Julio 2008, p. 220, lo han definido como “abuso sexual virtual, y se da cuando un adulto engaña
a un menor a través de programas de conversación tipo MSN para obtener imágenes de contenido erótico
y extorsionarlo para evitar que la relación se corte”.
882
Para SCHEECHLER, Art: El Childgrooming en la legislación penal chilena: sobre los cambios al
artículo 366 quáter del Código Penal introducido por la ley N° 20.526…, p. 67, debe interpretarse de una
forma más amplia que forzar o intimidar, dado que si el legislador hubiere querido, lo habría redactado en
los términos del art. 361 N° 1, tal como lo hace en otros tipos penales del mismo título.
883
Historia de la Ley Nº 20.526, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 31.
884
Historia de la Ley Nº 20.526, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 31.
885
Historia de la Ley Nº 20.526, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 96.
886
Véase el concepto de “acto de significación sexual” en el delito de abuso sexual propio.
En el caso que el sujeto pasivo sea menor de catorce años, atendido el bien
jurídico cautelado consistente en la indemnidad sexual, no requiere de la concurrencia
de circunstancia comisiva alguna, siendo, además, irrelevante el consentimiento de la
víctima, que se considera para estos efectos como incapaz absoluto.
Cosa distinta acontecerá cuando sea mayor de catorce años, pero menor de
dieciocho años, por cuanto el legislador exige alternativamente para su configuración:
1.d.1) La voluntad contraria del ofendido y la utilización de fuerza o intimidación (art.
361 Nº 1); 1.d.2) El concierto del afectado y alguna modalidad del art. 363, es decir, el
abuso de una anomalía o perturbación mental, aún transitoria, de éste, que por su menor
entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno; aprovechamiento de una relación
de dependencia con aquél; abuso del grave desamparo en que se encuentra; o
prevalimiento mediante engaño de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 363 Nº 1,
2, 3 y 4)887; o 1.d.3) La voluntad contraria de la víctima y la existencia de amenazas en
los términos de los arts. 296 y 297 888.
1.e) Circunstancias.
1.e.2) “Mediante cualquier medio electrónico”, para incluir cualquier conducta que se
cometa por los medios que hoy facilita la electrónica, tales como correo electrónico,
chat, internet, fotolog, messenger y los demás elementos nuevos existentes890.
1.f.1) La historia de la ley dejó constancia como fundamento que “falsear la imagen o
edad era una práctica muy común en el “grooming”, toda vez que como el menor no
887
Véase cada uno de estos elementos, según corresponda, en el capítulo de la violación propia y del
estupro. Aunque parezca paradójico, en el evento que el agresor se sirva de algún medio comisivo
enunciado en el art. 361 Nº 2 y 3 la conducta será atípica. Igual respuesta habrá de darse, con
independencia de la forma ejecutiva empleada, cuando la víctima sea mayor de edad.
888
En la historia fidedigna de la ley se dejó expresamente transcrito que muchas veces el grooming “opera
con amenazas. Por ejemplo, el acosador amenaza a los menores en estos términos: “Si no me mandas
imágenes tuyas en que aparezcas desnudo, voy a acusarte con tu mamá por tal situación que ocurrió
contigo en tal o cual fiesta…” (Historia de la Ley N° 20.526, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile,
p. 34).
889
Historia de la Ley Nº 20.526, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 20.
890
Historia de la Ley Nº 20.526, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, pp. 20 y 48.
veía a la persona con la que se contactaba por medio del computador, la que se
presentaba como si fuere otro menor, lo que hacía que el primero, creyendo tratar con
alguien de su edad, entrara en confianza y se prestara a lo que pedía, es decir, envío de
imágenes, fotografías e incluso la posibilidad de contactos físicos. En otras palabras, se
utilizaba el engaño para conseguir los fines perseguidos”891, lo que justifica agravar la
penalidad.
1.f.3) Esta agravación, atendido el tenor literal de la ley, sólo corresponde aplicarla a los
autores del delito conforme al art. 15.
1.f.5) Esta circunstancia modificatoria especial se aplica a todas las formas de comisión
descritas en el art. 366 quáter.
Este ilícito requiere, al igual que el abuso sexual, dolo892 directo893 del
agente, por cuanto lleva implícita la idea de aprovechamiento, descartándose por ello,
su comisión con dolo eventual o culpa. Además exige, como elemento subjetivo del
injusto -lo que resulta una novedad en nuestro ordenamiento de los delitos sexuales- la
excitación sexual del sujeto activo o de otro 894. Es decir, el hechor debe desplegar la
conducta típica, motivado en procurar su excitación sexual o de un tercero 895. En
caso contrario, la acción restará impune, salvo que sea constitutiva de otro hecho
punible como el previsto en el art. 373 en la medida que -en su caso- se cumplan con los
requisitos del tipo.
1.h.1) Víctima menor de catorce años con alguna modalidad del inciso 1º del art.
366 quáter.
891
Historia de la Ley Nº 20.526, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 21.
892
BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 199.
893
Igual, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 237; y
SCHEECHLER, Art: El Childgrooming en la legislación penal chilena: sobre los cambios al artículo 366
quáter del Código Penal introducido por la ley N° 20.526…, p. 67.
894
BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 199.
895
STOP de Santiago 2/8/2011, RIT 353-2011.
Cuando el hechor realice un acto sexual respecto de una persona menor de
catorce años que no sea constitutivo de violación o abuso sexual, sin que medie contacto
corporal con aquélla, la haga ver o escuchar material pornográfico, o presenciar
espectáculos del mismo carácter, será castigado con la pena de presidio menor en su
grado medio a máximo, esto es, de quinientos cuarenta y un días a cinco años de
privación de libertad, siempre que sea el autor y el delito se encuentre en grado
consumado. Para su determinación, teniendo en cuenta la aplicación de circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal y la extensión del mal causado por el delito,
podemos indicar como reglas generales las siguientes:
1.h.1.d) Ante dos o más agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá aplicar la
pena inmediatamente superior en grado al máximo de las designadas por la ley,
resultando por ello posible, imponer la de presidio mayor en su grado mínimo (art. 68
inc. 4).
1.h.1.f) Cuando se aprecie solamente una atenuante muy calificada, el tribunal podrá
imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la contemplada al delito, es decir, la
de presidio menor en su grado mínimo (art. 68 bis).
1.h.2) Ofendido menor de catorce años con la forma comisiva del inciso 2º del art. 366
quáter.
Cuando el agresor obligue a una persona menor de catorce años de edad a
realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, o lo determine a enviar,
entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de
edad, con significación sexual, será sancionado con una pena de presidio menor en su
grado máximo, es decir, de tres años y un día a cinco años de encierro, siempre que sea
el autor y el ilícito se encuentre consumado. Para su correcta fijación, atendiendo la
concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal y la extensión
del mal causado por el ilícito, podemos señalar como reglas generales las siguientes:
1.h.2.d) Ante dos o más agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá aplicar la
pena inmediatamente superior en grado al designado por la ley, resultando así probable
imponer la de presidio mayor en su grado mínimo (art. 67 inc. 5).
1.h.2.f) Cuando se aprecie sólo una atenuante muy calificada, el tribunal podrá imponer
la pena inferior en un grado al mínimo de la prevista al delito, es decir, la de presidio
menor en su grado medio (art. 68 bis).
1.h.3) Víctima menor de edad, pero mayor de catorce años, concurriendo una de
las circunstancias enumeradas en el art. 361 Nº 1, o bien, alguna del art. 363, o
mediante amenazas.
1.i.2) Cuando, concurra con uno de violación, estupro o abuso sexual deberá observarse
un concurso ideal entre ambas figuras, y aplicar la pena mayor asignada al delito
más grave (art. 75), por cuanto en un mismo contexto situacional se habrán perpetrado
hechos punibles diversos, que si bien pueden atacar bienes jurídicos idénticos, no se
encuentran en relación de medio a fin. Por lo demás, no pueden considerarse absorbidos
por el constitutivo de violación, estupro o abuso sexual, según corresponda, atendido al
mayor injusto que aquellos llevan implícitos, ya que por disposición expresa del
legislador se castigan conductas distintas.
896
Igual, SCHEECHLER, Art: El Childgrooming en la legislación penal chilena: sobre los cambios al
artículo 366 quáter del Código Penal introducido por la ley N° 20.526…, p. 64. Véase el acápite 4.m) de
la violación impropia.
penetrados carnalmente por un varón imputable, con la finalidad de asegurar su
normal desarrollo físico y psíquico897.
El sujeto activo sólo puede ser un varón que es el único capaz de acceder
con su pene a la víctima en su cavidad anal o bucal, mientras que el sujeto pasivo debe
ser necesariamente un varón menor de edad, pero mayor de catorce años. Si el
ofendido fuere menor de esa edad, se estará ante un delito de violación impropia del art.
362, por mandato expreso del legislador.
2.i) Constitucionalidad.
2.j.2) Siendo sólo una minorante, el tribunal no podrá imponer la pena en su grado
máximo, es decir, fijará la de reclusión menor en su grado mínimo. Por el contrario, en
el caso que concurra una sola agravante, no se aplicará la pena en su mínimo, resultando
la de reclusión menor en su grado medio (art. 68 inc. 2).
2.j.4) Concurriendo dos o más agravantes y ninguna minorante, el tribunal podrá aplicar
la pena inmeditamente superior en grado al máximo de las designadas en la ley,
resultando, en consecuencia, aplicable la de reclusión menor en su grado máximo (art.
68 inc. 4).
2.j.6) Cuando solamente se aprecie una atenuante muy calificada, el tribunal podrá
imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la contemplada al delito, es decir, la
de prisión en su grado máximo (art. 68 bis).
2.k.2) No podrá concurrir con el delito de la violación propia ni con el estupro por
aplicación del principio de subsidiariedad, ya que el legislador al establecerlo sólo
castiga “al que acceda carnalmente a un menor de dieciocho años de edad de su
mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o de
estupro…”. De otra parte, en el delito de sodomía existe un consentimiento prestado
por el sujeto pasivo, mientras que en los restantes no concurre o se encuentra viciado,
con motivo del prevalimiento del agresor de alguna de las circunstancias previstas por la
ley (arts. 361 y 363).
2.k.3) Tampoco podrá acompañarse con el delito de incesto contemplado en el art. 375
por cuanto este último sanciona la cópula realizada voluntariamente entre personas
de distinto sexo ligadas entre sí por ciertos vínculos de parentesco definidos por la
ley. De igual forma, no podrá concurrir con el delito de abuso sexual propio, ya que para
la punición de aquél se requiere de la voluntad contraria del ofendido, cuestión que no
ocurre en el tipo de sodomía, y, finalmente, de un acto que no sea constitutivo del
acceso carnal. En todo caso, la ley penal al no contemplar un tipo que amenace la
realización de actos de significancia sexual y relevancia en contra de una persona mayor
de catorce años de edad, con su consentimiento, y sin la concurrencia de alguna de las
circunstancias de la violación o del estupro, nos lleva a concluir que esta clase de
conductas son atípicas. Dicho de otra manera, los tocamientos impúdicos consentidos
por la víctima mayor de catorce años no se encuentran castigados por precepto alguno
del Código Penal, salvo que puedan reconducirse al art. 367 ter. Lo anterior, sin
perjuicio de resultar eventualmente posible su punición a título de ofensas al pudor o a
las buenas costumbres, si se cumpliere con los requisitos previstos en el art. 373 o 495
Nº 5.
901
Para POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p.
283, el bien jurídico protegido es “la indemnidad sexual del menor tanto desde la perspectiva del
desarrollo y formación sexual de éste (seguridad de la libertad) como el abuso ajeno y, naturalmente, la
honestidad en materias sexuales, respecto de quienes ya se han desarrollado y formado plenamente en
este ámbito, cuya prostitución –mientras sean menores de edad– parece incompatible con las valoraciones
sociales dominantes”. FLORES FRIAS y ARACENA MORALES, Tratado de los Delitos Sexuales…, p.
379, lo explican fundándolo en “la honestidad individual, la moralidad familiar y las buenas costumbres”.
BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 203, alude a la seguridad del
menor en el ejercicio de la sexualidad (adecuada formación). Parecido, BALMACEDA HOYOS, Manual
3.b) Sujetos del delito.
Al ofendido, en fin, no tiene por qué exigírsele que no hubiere ejercido con
antelación la prostitución o que no sea un pervertido, por cuanto el tipo ninguna
referencia ha realizado sobre el particular906.
de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 237; y OSSANDON WIDOW, María Magdalena, La Ciencia
Penal en la Universidad de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Art: Comisión por
omisión del delito de favorecimiento de la prostitución de menores, Gráfica LOM, Santiago, 2013, p. 437,
con referencia a la indemnidad sexual, indican que se cautela el desarrollo y formación sexual del menor,
lo que debe entenderse también como una seguridad de la libertad de autodeterminación sexual frente al
abuso ajeno.
902
Igual, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 352; BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal,
Parte Especial, T. II..., p. 238; BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p.
203; CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 222; CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte
Especial, T. II…, p. 569; FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 247; NUÑEZ,
Derecho Penal, Parte Especial…, p. 120; y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL
RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte Especial, T. II…, p. 183.
903
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 391.
904
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 218.
905
NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 118.
906
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 320; RODRIGUEZ COLLAO, Delitos
Sexuales…, p. 233; POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
Especial…, p. 283; y FLORES FRIAS y ARACENA MORALES, Tratado de los Delitos Sexuales…, p.
379.
907
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 228.
908
OSSANDON, La Ciencia Penal en la Universidad de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, Art: Comisión por omisión del delito de favorecimiento de la prostitución de menores…, p. 461.
909
NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 118.
910
RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 211.
3.c.1) Promover la prostitución debe comprenderse como “impulsar, inducir911,
“conseguir”912, “determinar”913, impeler o inclinar a un tercero a ejercer el
comercio sexual”. En suma, se impulsa a la víctima al ejercicio del comercio sexual
“de modo análogo a lo que sucede en las hipótesis de instigación de cometer un
delito”914.
3.c.3) La prostitución es el comercio sexual público con fines de lucro 921. Esta
actividad no se encuentra castigada en la ley penal922 pero existe una mención en el art.
911
CARNEVALI RODRIGUEZ, Raúl, Informe en Derecho: Algunas precisiones respecto de los delitos
de producción de material pornográfico infantil, de favorecimiento a la prostitución de menores y de
obtención de servicios sexuales, Defensoría Penal Pública, N° 2, Agosto 2012, p. 16; CUELLO CALÓN,
Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 574; FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…,
p. 248; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 118; y RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO
GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 212.
912
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 219.
913
ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 334.
914
OSSANDON, La Ciencia Penal en la Universidad de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, Art: Comisión por omisión del delito de favorecimiento de la prostitución de menores…, p. 438.
915
La STOP de Antofagasta 4/12/2006, RIT 152-2006, condenó por esta figura y modalidad al justificarse
que la acusada, madre de la víctima, intervino facilitando y promoviendo su prostitución, por cuanto fue
quien la llevó al hogar del acusado y la incitó a ejercer su comercio sexual respecto de éste, ofreciendo los
servicios sexuales y recibiendo a lo menos en una oportunidad el pago de una cantidad de dinero, con el
objeto de satisfacer el apetito sexual de aquél y al mismo tiempo obtener un provecho económico.
916
CARNEVALI, Informe en Derecho: Algunas precisiones respecto de los delitos de producción de
material pornográfico infantil, de favorecimiento a la prostitución de menores y de obtención de servicios
sexuales…, p. 16.
917
SCS 7/8/2008, Rol 5.576-2007, Nº Legal Publishing: 39.792, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 390.
918
Igual, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 344.
919
FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 248.
920
CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 219.
921
SCS 21/11/1978, Gaceta Jurídica Nº 21, p. 29, citada por VERDUGO, Código Penal, T. III, p. 762.
CARNEVALI, Informe en Derecho: Algunas precisiones respecto de los delitos de producción de
material pornográfico infantil, de favorecimiento a la prostitución de menores y de obtención de servicios
sexuales…, p. 16, entiende la prostitución como el ejercicio de actividades sexuales a cambio de
retribuciones pecuniarias, en donde se aprecia una diversidad de contactos interpersonales. CREUS,
Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 218, la define como la entrega habitual a la práctica sexual, con
sujetos indeterminados, con ánimo de lucro. GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…,
p. 317, la concibe como la entrega sexual de una persona a cambio de un precio. Para MANZINI, citado
por FLORES FRIAS y ARACENA MORALES, Tratado de los Delitos Sexuales…, p. 379, consiste en
“la habitualidad de prestaciones carnales a un número indeterminado de personas y a la libertad de acceso
promiscuo con fines de lucro”. RAGUES i VALLES, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, SILVA
SANCHEZ (Director)…, p. 134, la entiende, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, como
“la situación en que se encuentra una persona que, de manera más o menos reiterada, por medio de su
cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contra prestación de contenido
económico, generalmente una cantidad de dinero”. RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ,
Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 208, estiman que comprende las formas más graves y
degradantes del trato sexual, que supone la entrega por precio a cualquiera que la solicite.
922
Igual, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 239; RODRÍGUEZ DEVESA y
SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 206; y SUÁREZ-MIRA
RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte
41 del Código Sanitario que prohíbe la agrupación de quienes las ejercen en
prostíbulos cerrados o casas de tolerancia923.
3.c.4) Para satisfacer la faz objetiva del tipo basta con que el proxeneta facilite o
promueva, como hipótesis alternativas de comisión924, la prostitución de la víctima925,
con independencia a que se produzca efectivamente su comercio sexual926.
3.c.5) Que “se concrete o no el acto sexual no es una cuestión que incida en la
consumación de este delito927, como tampoco lo es que se reciba o no un pago por esta
actividad, puesto que, como ya (se) señaló, la única motivación con relevancia jurídico
penal para la configuración de este delito es que la conducta del sujeto activo esté
dirigida a satisfacer los deseos de otro”928.
Con todo, si el agresor tiene un móvil diverso o realiza la conducta sólo para
satisfacer sus propios deseos sexuales, deberá responder como inductor de violación
propia, estupro o abuso sexual propio (arts. 361, 363 y 366), o bien, como autor de
favorecimiento a la prostitución de menores impropia (art. 367 ter)935.
3.f) Iter criminis.
933
Asimismo, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 238;
CARNEVALI, Informe en Derecho: Algunas precisiones respecto de los delitos de producción de
material pornográfico infantil, de favorecimiento a la prostitución de menores y de obtención de servicios
sexuales…, p. 17; CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 220; y FONTÁN BALESTRA,
Derecho Penal, Parte Especial…, p. 259.
934
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 320. DONNA, Delitos contra la
Integridad Sexual…, p. 156, adiciona que para su castigo el tipo penal no acepta la satisfacción de
personas indeterminadas, sino singularizadas. A nivel de jurisprudencia, la STOP de Antofagasta
4/12/2006, RIT 152-2006, reconociendo la existencia de este elemento subjetivo especial, condenó al
establecer que el agente actuó con el objeto de satisfacer el apetito sexual de otro y al mismo tiempo,
obtener un provecho económico. Igualmente, la STOP de Melipilla 13/5/2011, RIT 22-2010, requiere la
intención del sujeto activo de satisfacer los deseos de otro, que se configura aun cuando no se proceda con
ánimo de lucro.
935
Igual, STOP de Valparaíso 13/1/2011, RIT 397-2010.
936
Así, también, ABOSO, Derecho Penal Sexual…, p. 354; CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T.
I…, p. 223; y FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 249. En contra, RODRÍGUEZ
DEVESA y SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 211, señalan que se trata
de un delito material, ya que admite castigo en grado tentado y frustrado. Igual, como delito de resultado
(material), CARNEVALI, Informe en Derecho: Algunas precisiones respecto de los delitos de producción
de material pornográfico infantil, de favorecimiento a la prostitución de menores y de obtención de
servicios sexuales…, p. 17, estima que para entenderlo por consumado se requiere acreditar –como
resultado- que el menor efectivamente se ha prostituido a raíz de los actos ejecutados por el autor (su
promoción o facilitación).
937
Igualmente, en parte, GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 321, no admite
la tentativa y lo analiza como un delito material, por considerar que exige un resultado que difiere a la
realización de la conducta típica. Empero, en nuestra opinión aquello no lo hace de resultado, puesto que
no requiere que los deseos del otro sean realmente satisfechos, sino tan solo el ánimo del imputado al
cometer el delito.
Se encuentra castigado con una pena de tres años y un día a cinco años de
presidio menor en su grado máximo, sin perjuicio de las accesorias previstas en el art.
29 y demás especiales (arts. 370 bis, 371 y 372). Esta sanción se aplicará al autor de este
ilícito en grado consumado, rebajándose en uno o en dos grados, para cómplices y
encubridores, respectivamente, como en dos grados, cuando estuviere tentado. Para su
correcta determinación, en el caso de los autores, teniendo en cuenta la concurrencia de
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y la extensión del mal causado
por el delito, podemos señalar como reglas generales las siguientes:
3.h.2) Concurriendo sólo una atenuante, el tribunal fijará la pena en su mínimum, esto
es, la de tres años y un día a cuatro años de presidio menor en su grado máximo. Por el
contrario, en el evento que se advierta una sola agravante, aplicará la pena en su
máximum, resultando la de cuatro años y un día a cinco años de presidio menor en su
grado máximo (art. 67 inc. 2).
3.h.3) Siendo dos o más las minorantes y no apreciándose ninguna agravante, el tribunal
podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de
dichas circunstancias, es decir, la de presidio menor en su grado medio a mínimo (art.
67 inc. 4).
3.h.4) Ante dos o más agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá aplicar la pena
inmediatamente superior en un grado al designado por la ley, resultando así probable
imponer la de presidio mayor en su grado mínimo (art. 67 inc. 5).
3.h.6) Cuando se aprecie sólo una atenuante muy calificada, el tribunal podrá imponer
la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito, o sea, la de presidio
menor en su grado medio (art. 68 bis).
Este simple delito no podrá concurrir con otros, por cuanto la acción del
proxeneta se agota al inducir o contribuir a que el menor se prostituya, sin perjuicio
de responder excepcionalmente como autor colaborador del art. 15 Nº 3, cuando se
hubiere concertado con el tercero que contrata los servicios sexuales de la víctima para
que este último cometa un delito de violación propia, estupro o abuso sexual propio en
su contra, facilitando los medios para su ejecución o presenciándolo sin tomar parte
inmediata en él; o también, como cómplice, en su caso.
3.j) Reiteración.
Al reiterarse la conducta sancionada no procede aplicar las reglas del art. 351
del Código Procesal Penal, sino la figura agravada del inciso 2º del art. 367, que a
continuación se revisará.
4.c) Circunstancias.
4.c.1) Habitualidad.
938
Este delito fue incorporado al art. 3 DL 321 por el art. 1° de la Ley 20.685, publicada en el Diario
Oficial el 20 de agosto de 2013.
939
SCS 7/8/2008, Rol 5.576-2007, Nº Legal Publishing: 39.792, citada en Código Penal, Sistematizado
con Jurisprudencia, MATUS…, p. 391.
940
SCS 9/1/1967, Fallos del Mes Nº 98, p. 343, citado por VERDUGO, Código Penal, T. III, p. 761.
típica durante cierto lapso de tiempo, en más de una oportunidad, en relación a un
mismo ofendido o varios de ellos941 942.
4.g.4) Ante dos o más agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá aplicar la pena
inmediatamente superior en un grado al máximo de los designados por la ley,
resultando, en consecuencia, posible imponer la de presidio perpetuo (art. 68 inc. 4).
947
Con esta postura, RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 235, señala que el delito “sólo
puede ser ejecutado por la persona en quien se dé alguna de esas relaciones, lo cual viene a constituirse en
(el) fundamento de la incriminación”.
4.g.5) Advirtiéndose atenuantes y agravantes se compensarán racionalmente para la
aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras (art. 68 inc. 5).
4.g.6) En la hipótesis en que sólo se aprecie una atenuante muy calificada, el tribunal
podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la contemplada al delito, es
decir, la de presidio menor en su grado máximo (art. 68 bis).
4.g.7) En cuanto a la pena de multa prevista para este ilícito, el tribunal podrá recorrerla
en toda su extensión, consultando para determinar su cuantía, no sólo las circunstancias
atenuantes y agravantes, sino principalmente el caudal y facultades del culpable.
Asimismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando las
circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al monto señalado
por la ley, esto es, a treinta y una unidades tributarias mensuales, lo que deberá
fundamentar en su sentencia (art. 70 inc. 1).
948
Este delito fue incorporado al art. 3 DL 321 por el art. 1° de la Ley 20.685, publicada en el Diario
Oficial el 20 de agosto de 2013.
5.a) Bien jurídico protegido.
5.c.3) La faz objetiva del tipo se satisface con la realización de una acción prohibida, ya
que el legislador no ha exigido “habitualidad” o conductas de “prostitución”, ya que con
solo un acto se vulnera el bien jurídico protegido954.
949
Igual, SCA de San Miguel 13/8/2012, Rol 933-2012.
950
Así, también, CARNEVALI, Informe en Derecho: Algunas precisiones respecto de los delitos de
producción de material pornográfico infantil, de favorecimiento a la prostitución de menores y de
obtención de servicios sexuales…, p. 18.
951
Con igual doctrina: 1. STOP de Valparaíso 18/11/2005, RIT 148-2005 (los define como aquellos que
implican actos de significación sexual, esto es, motivados por el instinto sexual del agente); 2. STOP de
Antofagasta 23/10/2004, RIT 116-2004 (condenó por esta figura al acreditarse que el acusado obtuvo
servicios sexuales de una menor de catorce años de edad, consistentes en sexo oral, práctica que se
conoce como fellatio in ore, previo pago de una suma de dinero); 3. STOP de Valdivia 5/8/2005, RUC
0400290629-0 (establece como requisitos: a) Que los hechos han de ocurrir en un contexto de
intercambio de tipo comercial; b) Que el ofrecimiento de dinero sea lo que ha condicionado
decisivamente la voluntad del menor, limitando su autonomía en el ámbito sexual; y c) Que el agente
tenga conocimiento de las circunstancias objetivas descritas y de la virtualidad corruptora del acto, unido
a la voluntad directa de ejecutar la acción comisiva); y 4. STOP de Quillota 16/3/2011, RIT 8-2011
(corresponden a “actos de significación sexual, es decir, conductas que intrínsecamente posean esa
connotación”). En contra, STOP de Melipilla 13/5/2011, RIT 22-2010 (los servicios sexuales deben
consistir en acceso carnal, por cuanto la penalidad fijada para este delito en el art. 367 ter es la misma que
la ley establece para el abuso sexual propio, que posee un desvalor del acto mayor).
952
Igual, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 240.
953
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 265.
954
SCA de Apelaciones de San Miguel 13/8/2012, Rol 933-2012.
5.c.4) La expresión “servicios sexuales” y “personas” que utiliza el legislador “no
significa que a pesar de las distintas ocasiones que se verificaron las señaladas
conductas estas necesariamente deban castigarse como un solo delito, ya que de ser así
quedarían en la impunidad la prestación de servicios sexuales, verificada en distintas
fechas por menores de edad, bastando con sancionar sólo el primero de ellos, lo cual
obviamente, va en contra de cualquier interpretación que se haga del señalado precepto
legal, como también de las razones de política criminal que originaron su descripción
típica”955, de modo que si existe perpetración en distintos contextos situacionales
procede la calificación de delito reiterado956.
El hechor debe obrar con dolo directo ya que de forma deliberada contrata
el servicio sexual de la víctima, excluyendo el dolo eventual y la culpa.
Se encuentra amenazado con una pena de tres años y un día a cinco años
de presidio menor en su grado máximo, sin perjuicio de las accesorias previstas en el
955
SCA de Santiago 6/9/2013, Rol 2.172-2013.
956
SCA de Santiago 6/9/2013, Rol 2.172-2013.
957
Así, CARNEVALI, Informe en Derecho: Algunas precisiones respecto de los delitos de producción de
material pornográfico infantil, de favorecimiento a la prostitución de menores y de obtención de servicios
sexuales…, p. 18.
958
Igual, STOP de Valparaíso 13/1/2011, RIT 397-2010.
art. 29 y demás especiales (arts. 370 bis, 371 y 372). Esta sanción aplicable al autor de
este simple delito en grado consumado se rebajará en uno o en dos grados para
cómplices y encubridores, respectivamente, y en dos grados para la tentativa. Para la
determinación de la pena aplicable valgan las reglas indicadas en el favorecimiento
de la prostitución de menores simple, por encontrarse castigado con la misma sanción.
Como bien jurídico se cautela por una parte la moral sexual colectiva, por
cuanto se desea proscribir la producción de cualquier tipo de obra impúdica y obscena
en que sean utilizados menores de edad, con la finalidad de evitar despertar los bajos
instintos sexuales o provocar libertinaje, cuestiones que, por lo demás, corrompen a
nuestra sociedad; y, por la otra, la libertad e indemnidad sexual959 de los menores de
edad960 puesto que ellos no tienen la suficiente madurez para decidir protagonizar una
producción pornográfica961, que perjudica su normal desarrollo físico, emocional y
psíquico962 963.
959
Similar, RODRIGUEZ COLLAO, Luis; y MAYER LUX, Laura, Art: La conducta típica del delito de
producción de pornografía infanto-juvenil, Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 15 (2013), Delitos
Sexuales, Universidad de los Andes, Thomson Reuters, Santiago, p. 30, aluden como bien jurídico
cautelado a la indemnidad sexual e integridad sexual entendida como el derecho de las personas a no
verse involucradas en un contexto sexual en atención al daño físico, psíquico o emocional que tal
experiencia puede ocasionar en el común de los seres humanos. Distinto, véase, OSSANDON WIDOW,
María Magdalena, Art: La técnica de las definiciones en la ley penal. Análisis de la definición de
“material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años”, Política
Criminal, Vol. 9, N° 18, Diciembre 2014, pp. 279-337.
960
Igual, SCS 28/1/2004, Rol 3.676-2002, Nº Legal Publishing: 29.713, citada en Código Penal,
Sistematizado con Jurisprudencia, MATUS…, p. 389.
961
Parecido, NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 123, entiende que lo protegido es el normal
desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido los 18 años de edad, y que en consecuencia no
han alcanzado la suficiente madurez para decidir intervenir en esa clase de producciones. Para
CISTERNAS VELIS, Luciano, Art: Comentario de la SCS de 11/5/2011 (Rol 2.576-2011), Doctrina y
Jurisprudencia Penal N° 15 (2013), Delitos Sexuales, Universidad de los Andes, Thomson Reuters,
Santiago, p. 110, en la mayoría de sus hipótesis se cautela “la intimidad de los infantes y adolescentes”.
962
Para MOLINA CANTILLANA, Delitos de Pornografía Infantil, Librotecnia, Santiago, 2008, p. 58, el
bien jurídico protegido en la generalidad de los casos es la integridad sexual de los menores de edad toda
vez “que su utilización en un contexto sexual para la elaboración de material pornográfico constituye una
conducta susceptible de producir un detrimento en su bienestar físico, psíquico y emocional”. A su turno,
DE LA FUENTE JIMENEZ, Claudia, Delitos de Pornografía Infantil, Editorial Legal Publishing,
Santiago, 2008, p. 107, estima que “cuando se produzca material pornográfico utilizando a menores de
catorce años el bien jurídico protegido será siempre la indemnidad sexual, y cuando esta misma conducta
se lleve a cabo utilizando a mayores de catorce y menores de dieciocho, el valor a tutelar será la libertad
sexual, pues como sabemos el legislador les reconoce a estos menores la capacidad para autodeterminarse
sexualmente”.
963
Para la SCA de Antofagasta 18/10/2011, Rol 258-2011, el delito de producción de material
pornográfico infantil cautela como bienes jurídicos la indemnidad o libertad sexual de los menores y
también su interés superior, “en cuanto al desarrollo integral de su vida sin influencias que pudieren
distorsionar la normalidad en la vida afectiva, social y especialmente, en las comunicaciones por medio
de las manifestaciones corporales que digan relación con la afectividad sea en el campo sexual o
exclusivamente en los sentimientos”.
6.b) Sujetos del delito.
6.c.2) El sujeto activo corresponderá al que asista de cualquier modo sea filmando,
grabando, captando imágenes o sonidos, fotografiando, actuando o
interviniendo966, en la producción de material pornográfico infantil967. La intervención
incluye todo el proceso necesario para la obtención del referido material como su
elaboración definitiva (v.gr. montaje, edición o impresión)968. Por aquello, quien
interviene con posterioridad deberá responder como encubridor de acuerdo al art. 17969.
6.c.3) El art. 366 quinquies en su inciso 2do define el material pornográfico como toda
representación de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales
explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con
fines primordialmente sexuales970 “o toda representación de dichos menores en que
se emplee su voz o imagen, con los mismos fines” 971, debiendo en consecuencia
descartarse cualquier otra exigencia adicional para su calificación de tal972. Además, la
964
RODRIGUEZ COLLAO y MAYER LUX, Art: La conducta típica del delito de producción de
pornografía infanto-juvenil…, p. 36.
965
MOLINA CANTILLANA, Delitos de Pornografía Infantil…, p. 63.
966
STOP de Antofagasta 5/8/2008, RIT 112-2008; y STOP de Santiago 15/3/2011, RIT 140-2010.
967
Igual, RODRIGUEZ COLLAO y MAYER LUX, Art: La conducta típica del delito de producción de
pornografía infanto-juvenil…, p. 37.
968
MOLINA CANTILLANA, Delitos de Pornografía Infantil…, p. 63.
969
RODRIGUEZ COLLAO y MAYER LUX, Art: La conducta típica del delito de producción de
pornografía infanto-juvenil…, p. 36.
970
Esta parte del concepto tiene como antecedente el art. 2º letra c) del Protocolo Facultativo de la
Convención sobre Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización
de Niños en la Pornografía (MOLINA CANTILLANA, Delitos de Pornografía Infantil…, p. 64).
971
Esta frase fue introducida por la ley Nº 20.526, publicada en el Diario Oficial el 13 de agosto de 2011,
que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material
pornográfico infantil. En cuanto a su sentido y alcance: 1) Su fundamento es castigar la
pseudopornografía que consiste en incorporar la imagen (cara) o la voz real de un menor en una obra
pornográfica por medio de manipulaciones informáticas, de modo de “hacer aparecer que el menor
efectivamente participó en (las) acciones sexuales que se muestran” (Historia de la Ley Nº 20.526,
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 6). Esa utilización de la imagen o voz de la víctima
también es conocida como “hentai” en donde “la imagen de la cara del niño es usada en la imagen del
cuerpo de otra persona, para producir actos de significación sexual…” (Historia…, p. 31). Lo mismo con
la voz del menor (Historia…, pp. 31, 35 y 78); y 2) No se aplica a la pornografía técnica que se traduce en
la creación por medios informáticos y sin emplear la imagen o voz de una persona real, de imágenes o
sonidos pornográficos (Historia…, pp. 6 y 68), ya que aquello no vulnera el bien jurídico protegido
(Historia…, pp. 6).
972
SCA de Temuco 23/8/2011, RIT 668-2011.
ley Nº 19.846 sobre calificación de producción cinematográfica entiende en el art. 2
letra d) por contenido pornográfico, la “exposición abusiva o grosera de la sexualidad
o la exposición de imágenes obscenas, con interacciones sexuales más o menos
continuas que, manifestadas en un plano estrictamente genital, constituyen su
principal fin”.
6.c.4) Sobre el concepto de material pornográfico antes mencionado del art. 366
quinquies debe decirse que “la representación de actividades sexuales explícitas o de
partes genitales implica, necesariamente, una intervención de terceros (imputables).
De lo contrario, podría producirse el absurdo de castigar penalmente a un individuo que
conserve (almacene) una fotografía que él mismo y sin intervención de otros se haya
tomado cuando era menor de edad realizando, por ejemplo, actividades
masturbatorias”973. De otra parte, la representación de partes genitales con fines
primordialmente sexuales excluye la captación de dichas imágenes con objetivos
científicos o artísticos, lo que deberá apreciarse de acuerdo a la forma y contexto en el
que se efectúa la representación974.
6.c.5) La faz objetiva del tipo al imponer para su punición la utilización de menores de
dieciocho años, supone la necesidad que la producción de material pornográfico
considere al menos uno de ellos 975 en una o más representaciones, imágenes o
fotografías976.
6.c.6) En cuanto al concepto de representación contenido en el art. 366 quinquies
inciso 2º debe comprenderse como “toda captación de imagen y sonido, las que
podrán encontrarse en cualquier clase de soporte 977, sea papel, magnético o
digital978. Así, la representación podrá consistir en fotografías, dibujos, grabaciones
visuales contenidas en cintas de video, DVD, aparatos de telefonía celular con cámara
digital incorporada, etc., y también en grabaciones sonoras de la voz del menor”979.
973
MAYER LUX, Laura, Art: Almacenamiento de pornografía en cuya elaboración se utilice a menores
de dieciocho años: un delito asistemático, ilegítimo e inútil, Política Criminal, Vol. 9; N° 17, Julio 2014,
p. 31.
974
MAYER LUX, Art: Almacenamiento de pornografía en cuya elaboración se utilice a menores de
dieciocho años: un delito asistemático, ilegítimo e inútil…, p. 31.
975
Así, también, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 241.
976
La SJG de Villa Alemana 26/4/2005, RUC 0400408568-5, condenó por este ilícito al dar por
establecido que “los acusados, aprovechando que la víctima menor de edad se encontraba privada de
sentido, procedieron a desnudarla y le sacaron trece fotografías de evidente carácter pornográfico y
significación sexual, utilizando para ello una cámara fotográfica digital”. De otra parte, la STOP
Antofagasta 5/8/2008, RIT 112-2008, lo dio por configurado al justificarse que el acusado por intermedio
de su conviviente captó mediante la cámara de un teléfono celular instalada por el mismo, la imagen de
aquél en el momento que realizaba actos de significancia y relevancia sexual a una menor de 10 años de
edad.
977
Igual, BUSTOS, Derecho Penal (Obras Completas), Parte Especial, T. III…, p. 205.
978
Así, también, RODRIGUEZ COLLAO y MAYER LUX, Art: La conducta típica del delito de
producción de pornografía infanto-juvenil…, p. 32.
979
MOLINA CANTILLANA, Delitos de Pornografía Infantil…, pp. 64 y 65. El citado autor agrega que
los dibujos pornográficos serán captados por el tipo cuando efectivamente se hayan utilizado a menores
en su elaboración como cuando aquéllos han actuado como modelos y posado para el dibujante; en caso
contrario, o sea, si sólo emanan de la imaginación del encartado restarán impunes, por falta de tipicidad
(obra cit, pp. 67 y 68).
no afectarse en tal caso el bien jurídico cautelado 980. Tampoco como espectadores de la
misma, por encontrarse captada dicha hipótesis en el art. 366 quáter.
6.c.9) Basta para que el delito esté perfecto que se utilice un menor de edad con
independencia a su consentimiento, de forma que la voluntad de aquél en la
realización del acto resulta irrelevante para su castigo 982, lo que se corrobora con las
actas de discusión de la ley (Boletín 2906-2007)983.
6.d) Faz subjetiva del tipo.
Se amenaza con una pena de tres años y un día a cinco años de presidio
menor en su grado máximo, sin perjuicio de las accesorias contempladas en el art. 29
y demás especiales (arts. 370 bis, 371 y 372). Este castigo, aplicable al autor de este
delito en grado consumado, se rebajará en uno o en dos grados para cómplices y
encubridores, respectivamente, y en dos grados para la tentativa. Para la determinación
de la sanción aplicable, valgan las mismas reglas enunciadas en el favorecimiento
simple de la prostitución de menores, por encontrarse castigado con idéntica pena.
994
Igual, STOP de Santiago 29/6/2011, RIT 173-2012, citada por DUQUE GONZALEZ, Art: Estudio de
fallos dictados por tribunales orales y tribunales superiores de justicia, en relación con los delitos de
pornografía infantil…, p. 15.
995
La STOP de Antofagasta 16/12/2006, RIT 164-2006 al condenar por este ilícito señaló “al afectarse
bienes jurídicos fundamentales y personalísimos en diferentes actos, corresponde tener por justificada la
reiteración y aplicar el art. 351 del Código Procesal Penal”. En contra, MOLINA CANTILLANA, Delitos
de Pornografía Infantil…, p. 117, señala que si “un mismo sujeto ejecuta varias veces la conducta
consistente en producir material pornográfico infantil, mediando un lapso entre una y otra, pero utilizando
a la misma víctima, estaremos en presencia de un delito continuado”.
996
Véase en el apartado pertinente de la violación propia.
997
El art. 4 de la Ley 20.084 fue modificado por la Ley Nº 20.526 (13-8-2011), agregando esta excusa
legal absolutoria para el delito de producción de material pornográfico infantil, cuando se aprecien los
supuestos que dicha norma establece.
998
Véase el acápite 4.m) de la violación impropia.
999
Este delito fue incorporado al art. 3 DL 321 por el art. 1° de la Ley 20.685, publicada en el Diario
Oficial el 20 de agosto de 2013.
1000
MOLINA CANTILLANA, Delitos de Pornografía Infantil…, pp. 81 y ss, llama a este ilícito como
“Delito de Tráfico o Difusión de Material Pornográfico Infantil”. DE LA FUENTE, Delitos de
Pornografía Infantil…, pp. 145 y ss, por su parte, como “Difusión y Posesión de Material Pornográfico
Infantil”.
Lo cautelado es la intimidad de los menores de edad que se afecta con
motivo del tráfico o difusión de las imágenes pornográficas en las que aparecen, sin
perjuicio de que en su elaboración hubieren sido también víctimas de un delito contra su
integridad sexual1001. Adicionalmente, cuando la modalidad sea la posesión o
almacenamiento de material pornográfico infantil, también se protege “la dignidad
de los menores, toda vez que se contribuye con la conducta sancionada al
mantenimiento y expansión de una nueva y degradante industria, que tiene como
presupuesto y objeto la comisión de gravísimos delitos sexuales contra niños y niñas, lo
que fue, además, el parecer del legislador chileno en el origen del precepto de la Ley Nº
19.927, impidiendo la proliferación de la pornografía para lograr la disminución de su
demanda”1002.
7.b) Sujetos del delito.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, sea hombre o mujer, con la
“salvedad que no pueden serlo, quienes participen en la producción del material
pornográfico, respecto de los cuales su adquisición, almacenamiento y
comercialización no son más que formas de agotamiento del delito que cometen” 1003
1004
. En cambio, el sujeto pasivo debe ser necesariamente un menor de dieciocho años,
con independencia a su sexo1005.
1001
MOLINA CANTILLANA, Delitos de Pornografía Infantil…, pp. 82 y 85.
1002
SCS 18/8/2009, Rol 3.557-2009. Igual: 1. SCA de Antofagasta 6/6/2013, rol 115-2013 (lo buscado por
el delito en su modalidad de almacenamiento es proteger “la dignidad de los menores e impedir la
proliferación de la pornografía”); 2. STOP de Santiago 12/6/2013, RIT 171-2013, citada por DUQUE
GONZALEZ, Art: Estudio de fallos dictados por tribunales orales y tribunales superiores de justicia, en
relación con los delitos de pornografía infantil…, p. 29 (de este modo se busca resguardar a los menores
de una demanda de consumo pornográfico que los ponga en peligro a ser eventual o potencialmente
utilizados en su producción); y 3. STOP de San Bernardo 25/9/2012, RIT 81-2012, citada por DUQUE
GONZALEZ, Art: Estudio de fallos dictados por tribunales orales y tribunales superiores de justicia, en
relación con los delitos de pornografía infantil…, p. 29 (aquí se sanciona el mero hecho de su posesión, o
sea, la situación en que un sujeto aprovecha los efectos de un delito cometido por otro. En tal evento el
bien jurídico es la dignidad de los menores, toda vez que se contribuye con la conducta sancionada al
mantenimiento y expansión de una nueva y degradante industria, que tiene como presupuesto y objeto la
comisión de gravísmos delitos sexuales contra niños y niñas). En contra, SANCHEZ PECAREVIC,
Claudio, Delito de Almacenamiento de Pornografía Infantil, Editorial Librotecnia, Santiago, 2010, p. 201,
estima criticable que se considere como bien jurídico el precitado, ya que la acción “llevada a cabo por el
consumidor no afecta a la dignidad del sujeto pasivo por cuanto los únicos responsables o vulneradores de
los bienes jurídicos –y es necesario recalcar, aptos de protección- han sido los creadores y traficantes de la
referida iconografía que sí han lesionado valores como la libertad sexual del menor”. Distinto,
BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 242, alude simplemente a
la moralidad pública, toda vez que la indemnidad sexual del menor que ha participado en el material
pornográfico sólo se resguardaría de manera muy indirecta.
1003
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 288;
BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 243; y SANCHEZ
PECAREVIC, Delito de Almacenamiento de Pornografía Infantil…, p. 234. MOLINA CANTILLANA,
Delitos de Pornografía Infantil…, p. 93, además, indica que no se encuentran comprendidos como sujetos
activos los proveedores de Internet respecto de la difusión del material pornográfico infantil a través de la
red, correspondiéndoles responsabilidad a los administradores de los respectivos sitios web. Con todo,
habrá responsabilidad para los proveedores cuando hubieren introducido directamente el material
pornográfico infantil a la red, o tuvieren a su cargo el control de ciertos contenidos introducidos en ella,
por ejemplo, cuando asumieren el rol de moderadores o gestores responsables de un foro de debate.
1004
Con igual interpretación, la STOP de Antofagasta 6/9/2011, RIT 182-2011, condenó por producción
de material pornográfico infantil y absolvió por almacenamiento de dicho material, ya que al haber
participado el propio acusado en la elaboración de las fotos y videos pornográficos que después guardó en
distintos soportes, produjo el agotamiento del primer delito.
1005
En contra, SANCHEZ PECAREVIC, Delito de Almacenamiento de Pornografía Infantil…, pp. 205 y
206, opina que no existe sujeto pasivo, no compartiendo “el criterio que señala que son los menores que
7.c) Conducta típica.
aparecen en los archivos pornográficos, por el hecho de que si se ha cometido un delito –la vulneración de
su libertad sexual- no se puede ficticiamente “seguir vulnerándola” con solo ver aquellas imágenes”.
1006
Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, T. I, p. 517.
1007
Igual, SANCHEZ PECAREVIC, Delito de Almacenamiento de Pornografía Infantil…, p. 152. Más
extensivamente, MOLINA CANTILLANA, Delitos de Pornografía Infantil…, p. 87, agrega a la venta, el
arrendamiento como modalidad de comisión.
1008
Diccionario…, T. II, p. 1.146.
1009
Diccionario…, T. I, p. 936.
1010
Diccionario…, T. I, p. 765.
1011
Diccionario…, T. I, p. 750.
1012
Diccionario…, T. I, p. 932.
1013
Diccionario…, T. I, p. 46.
1014
Diccionario…, T. I, p. 106.
1015
Sobre esta modalidad nuestros tribunales han resuelto: 1. SJG de Antofagasta 23/5/2006, RIT 200-
2006, se configura esta modalidad al acreditarse que “el acusado intencionalmente, con claro
conocimiento de la ilicitud de su conducta, efectuó, en un computador personal ubicado en su domicilio,
el almacenamiento de material pornográfico en el que, evidentemente, participan niños realizando
distintas conductas sexuales”; 2. SJG de Arica 8/22006, RIT 3439-2005, da por justificado este delito
contra el imputado que fue sorprendido en el Complejo Fronterizo de Chacalluta, por personal del
Servicio de Aduanas, “almacenando consigo dos CD, contenedores de películas de carácter pornográfico
en cuya elaboración, según se pudo constatar, han sido utilizados menores de 18 años”; 3. SJG de La
Serena 21/10/2006, RIT 130-2006, citada por MOLINA CANTILLANA, Delitos de Pornografía
Infantil…, p. 163, condena por esta forma comisiva al demostrarse que el sujeto activo, en forma
maliciosa, almacenaba material pornográfico en soportes computacionales, en cuya elaboración fueron
utilizados menores de 18 años; y 4. STOP de Santiago 19/5/2009, RIT 45-2009, castiga al justificarse que
los encartados mantenían almacenado esa misma clase de material en soportes computacionales.
Otra cosa importante de resaltar es que, según lo ha advertido el Ex Director de
la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional 1016, don
Félix Inostroza Díaz, el almacenamiento no es un delito de emprendimiento. En
efecto, ha señalado que si entendiéramos por tal ilícito la realización de una conducta
típica que da principio a un “iter criminis” global cuya fase ejecutiva tendría lugar
mediante la ejecución de otro tipo penal, el almacenamiento lejos de iniciar una
cadena delictiva representa más “el último eslabón” del proceso, es decir, la etapa
final de una serie de hechos delictivos cuyo origen es la producción de material
pornográfico. Por último, si consideráramos el almacenamiento como un delito de
emprendimiento implicaría reconocer que la acción típica exige un ánimo subjetivo
especial, sea el de distribución u otro, y que se concreta en la comisión de otro delito, lo
cual debe rechazarse por no contemplarlo el tipo1017.
1016
Actualmente, Unidad Especializada en Delitos Sexuales y VIF.
1017
En contra, SJG de La Serena 21/10/2006, RIT 130-2006, citado por MOLINA CANTILLANA,
Delitos de Pornografía Infantil…, p. 163.
1018
SCA de Apelaciones de Concepción, Rol 547-2007, citada por SANCHEZ PECAREVIC, Delito de
Almacenamiento de Pornografía Infantil…, p. 243.
1019
SCA 18/8/2009, RIT 3.557-2009; y STOP de Santiago 17/12/2007, RIT 139-2007.
1020
SCA 18/8/2009, RIT 3.557-2009. En contra, SCA de Chillán 3/2/2006, Rol 4-2006 (el texto del inciso
segundo del art. 374 bis del CP limita el castigo de la posesión de material pornográfico infantil en cuya
elaboración hayan sido utilizados menores de edad únicamente a la comercialización, pues se está ante un
delito de posesión de objetos declarados ilícitos, que se agrava por su puesta en circulación legal).
posesión de material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados
menores de dieciocho años de edad.
7.c.4) Al requerir la faz objetiva del tipo que se trate de material pornográfico en cuya
elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, supone que dicho
material contenga representaciones, escenas, filmaciones o grabaciones en las que al
menos aparezca un menor de edad como partícipe de la producción, obra o película,
en un rol principal o secundario1026.
7.c.6) Las conductas castigadas son todas “activas y no puede sancionarse como
delito omisivo la recepción no deseada de dicho material (por ejemplo vía correo
electrónico, basura o spam, o por medio de “pop–ups” durante la navegación en
Internet), en tanto no se dé inicio a su voluntario almacenamiento”1028. Por esa razón,
1021
SJG de Santiago 21/4/ 2006, RIT 680-2005.
1022
Igual, SCA de Temuco 23/7/2011, Rol 668-2011, citada por DUQUE GONZALEZ, Art: Estudio de
fallos dictados por tribunales orales y tribunales superiores de justicia, en relación con los delitos de
pornografía infantil…, p. 22.
1023
STOP de Osorno 18/10/2006, RIT 160-2006.
1024
SCS 18/8/2009, Rol 3.557-2009; y STOP de San Bernardo 25/9/2012, RIT 81-2012, citada por
DUQUE GONZALEZ, Art: Estudio de fallos dictados por tribunales orales y tribunales superiores de
justicia, en relación con los delitos de pornografía infantil…, p. 37.
1025
MOLINA CANTILLANA, Delitos de Pornografía Infantil…, p. 89.
1026
SJG de Antofagasta 23/5/2006, RIT 200-2006.
1027
El art. 1º de la Ley Nº 20.526, publicada en el Diario Oficial el 13 de agosto de 2011, que sanciona el
acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil,
adiciona esta frase al art. 366 quinquies.
1028
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 288.
Con igual fundamento, DE LA FUENTE, Delitos de Pornografía Infantil…, p. 179, ha señalado “el solo
visitar una página web con contenido pornográfico infantil no basta para configurar este delito, pues es
necesario que se adquiera el material, esto es, que el cibernauta “haga suyo” dicho material, por ejemplo
no puede sancionarse “los casos que el material pornográfico se ha obtenido de forma
fortuita navegando por internet, o por simple descarga de la imagen para visualizarla,
borrándola después”1029.
7.c.8) La exigencia de almacenamiento del art. 374 bis inc. 2 “excluye la tipicidad, por
una parte, del mero acceso, de la consulta o de la búsqueda de material pornográfico
infanto-juvenil y, por la otra, de la simple visualización”1033, que no constituya registro.
7.c.9) El fin por el cual se ejecute la conducta típica no tiene significancia jurídico
penal puesto que el tipo no ha efectuado exigencias particulares al efecto1034.
Esta figura requiere para su castigo dolo directo del sujeto activo1035, ya que
el inciso 2 del art. 374 indica que debe perpetrarse “maliciosamente”, lo que significa
que el agente debe tener la intención deliberada de realizar la acción típica y el
conocimiento que ésta recae sobre material pornográfico infantil 1036, descartándose
su castigo a título de dolo eventual o culpa 1037. Cobra relevancia en este punto, el
1) Origen.
1.a) Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-1989). Fue suscrita por Chile el
20 de enero de 1990 y promulgada mediante Decreto Supremo Nº 830, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, publicado el 27 de septiembre de 1990. En lo sustancial, se
asumen diversas obligaciones destinadas a la debida protección y promoción de los
derechos de los niños y adolescentes. En su art. 35 obliga a los Estados a adoptar las
medidas que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o trata de niños
para cualquier fin o en cualquier forma1044.
1.b) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la
Pornografía (25-5-2000). Fue suscrito por nuestro país el 28 de mayo de 2000 y
promulgado por Decreto Supremo Nº 225, del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado el 16 de septiembre de 2003. Entre sus fundamentos, la Organización de las
Naciones Unidas indicó que estaba “gravemente preocupada por la importante y
creciente trata internacional de menores con fines de su venta, prostitución y su
utilización en la pornografía”1045. Por ello, impone “la prohibición de la venta de
niños, la prostitución infantil, la pornografía infantil, la transferencia con fines de
lucro de órganos del niño y su trabajo forzoso”1046.
Castiga “el que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al
país de una persona que no sea nacional o residente”.
2.a) Origen.
Tiene como fuente el art. 3 letra a) del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que entiende por tráfico ilícito de migrantes “la
facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha
persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o
indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material”.
2.d.1) La promoción debe interpretarse como “la realización de cualquier acción que
tienda a impulsar, inducir, impeler o inclinar a una persona para ingresar
ilegalmente al país”. A su turno, la facilitación como “dar auxilio, colaboración,
ayuda o contribución para que alguien entre a territorio chileno en contravención
a la ley”1055.
2.d.2) La promoción o facilitación del agente debe perseguir “la entrada ilegal al
país”. Para los efectos de precisar el alcance y contenido de esa expresión debe tenerse
en consideración en primer término el art. 3 letra b) del Protocolo contra el Tráfico
Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que la define como “el paso de fronteras
sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado
receptor”, incluyendo “no sólo el cruce de fronteras en los que se evitan los controles
de la autoridad competente, sino (también) aquellos cruces que, en apariencia, son
legales, pero que en realidad comportan la utilización de documentación falsa, robada o
adulterada (Grupo de Budapest, 1999)”1056, y en segundo lugar el Decreto Ley 1.094, de
1975, que establece normas sobre extranjeros en Chile, y su Reglamento, contenido
en el Decreto 597, de 1984, que contempla los requisitos para ingresar al país cuyo
incumplimiento –en cualquier evento- transforma la entrada de una persona en ilegal.
Al efecto conviene tener en cuenta, especialmente, los arts. 4, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 63
Nº 3, 64 Nº 2, 65 y 66 del Decreto Ley citado y el art. 138 Nº 2 del Reglamento de
Extranjería, que aluden en lo pertinente a la forma de ingreso al país de los extranjeros,
a la calidad de turista y sus requisitos, aspecto que cobra relevancia, según se comentará
en el punto siguiente, para la calificación de “no residente”, la tarjeta de turismo y las
declaraciones falsas para ingresar como turista (v. gr. el extranjero que ingresa al país en
calidad de turista cuando en realidad viajó para realizar actividades remuneradas1057)1058.
1053
Así, también, SEGOVIA, Art: Algunas consideraciones sobre el delito de tráfico ilícito de
migrantes…, pp. 231 y 232.
1054
En efecto, las normas precitadas que no fueron derogadas ni modificadas por la ley Nº 20.507
sancionan penalmente -en lo pertinente- a los extranjeros que ingresen al país o intenten egresar de él,
valiéndose de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra persona; como a los
extranjeros que ingresen al país o intenten egresar de él, clandestinamente. Pese a lo expuesto, debe
precisarse que el art. 5 del Protocolo señala que “los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal
por el hecho de haber sido objeto de alguno de los delitos relacionados con el tráfico o con la
documentación tipificados en dicho instrumento… De esta manera, los Estados de tránsito o destino
concernidos que ratifiquen la Convención y el Protocolo deberán adecuar su derecho interno y eximir de
responsabilidad penal (por ingreso clandestino) al migrante objeto de tráfico” (GEROMINI, Perspectivas
sobre Migraciones Laborales. Aspectos jurídicos del tráfico y trata de trabajadores migrantes…., pp. 25 y
26).
1055
Igual, STOP de Santiago 13/12/2012, RIT 287-2012, citada por GAJARDO ORELLLANA, Tania;
GUZMAN VALENZUELA, Karen; y SUAZO SHENCKE, Carolina, Art: Interpretación jurisprudencial
de los principales tipos contenidos en la ley 20.507, Revista Jurídica N° 53 del Ministerio Público,
Diciembre 2012, p. 211.
1056
GEROMINI, Perspectivas sobre Migraciones Laborales. Aspectos jurídicos del tráfico y trata de
trabajadores migrantes…., p. 16.
2.d.3) La persona que ingrese ilegalmente al país no debe ser nacional o residente.
No es nacional, quien no es chileno, o sea, la persona que no se encuentra en
alguna de las hipótesis del art. 10 de la Constitución Política de la República. A su
turno, no es residente, el extranjero que no tiene tal calidad, de acuerdo al art. 4°1059 y
19 y sgtes. del Decreto Ley 1.094, es decir, el turista o quien ha ingresado en
contravención a la ley1060 .
2.d.4) Resulta atípica, a título del art. 411 bis, la incitación, inducción, contribución o
colaboración para que alguien salga ilegalmente del país.
Además, como elemento subjetivo del injusto exige el ánimo de lucro, o sea,
la intención del traficante -con la ejecución de la acción prohibida- de lograr cualquier
clase de ventaja, provecho, beneficio o ganancia de contenido patrimonial, con la
sola excepción del funcionario público que hubiere cometido el delito en el
desempeño de su cargo o abusando de él 1061, caso en el cual, dicho ánimo no tiene
relevancia jurídico penal para su castigo, por disposición expresa del legislador. En
suma, no resultan captadas “las organizaciones humanitarias que no persiguen un lucro
sino que se limitan a prestar asistencia a las personas que huyen de la persecución y la
violencia, ni las personas que actúan en razón de lazos familiares o vínculos de amistad
con el migrante”1062
1057
SEGOVIA, Art: Algunas consideraciones sobre el delito de tráfico ilícito de migrantes…, pp. 234 y
238.
1058
Así, SCA de Rancagua 6/5/2013, Rol 67-2012, rechazó un recurso de nulidad de la defensa contra
sentencia dictada por el TOP de Santa Cruz que condenó por el delito de tráfico ilícito de migrantes, tras
haberse promovido con ánimo de lucro el ingreso ilegal de ciudadanos peruanos al país, consistiendo
dicha ilegalidad en la declaración de ingreso de los extranjeros en calidad de turistas, en circunstancias
que lo hacían –realmente- para trabajar en labores de cosecha en un predio del acusado. Igual, en cuanto
al fundamento y declaración falsa de calidad de turista, SJG de Molina 12/4/2014, RIT760-2013.
1059
El art. 4 del Decreto Ley 1.094 señala “los extranjeros podrán ingresar a Chile en calidad de turistas,
residentes, residentes oficiales e inmigrantes, de acuerdo con las normas que se indican en los párrafos
respectivos de este decreto ley. Los inmigrantes se regirán por el decreto con fuerza de ley Nº 69, de 27 de
abril de 1953, sin perjuicio de las disposiciones de este decreto ley que les sean aplicables”.
1060
Igual: 1. STOP de Santiago 13/12/2012, RIT 287-2012, citada por GAJARDO, GUZMAN y SUAZO,
Art: Interpretación jurisprudencial de los principales tipos contenidos en la ley 20.507…, p. 212 (no son
nacionales de acuerdo a la Constitución, “aquellos que no cumplen con ninguna de las hipótesis del
artículo 10 de la misma, luego no son residentes quienes siendo extranjeros están en el país en calidad de
turistas o han ingresado en contravención a la ley”); y 2. SJG de Santiago 21/2/2013, RIT 1.153-2012
(configura este delito al comprobarse que los imputados promovieron y facilitaron el ingreso al país de
ciudadanos haitianos, con visa de turismo sin contar con los medios necesarios para subsistir durante su
estadía en Chile y declarando venir a hacer turismo a territorio nacional, en circunstancias que venían a
trabajar a nuestro país).
1061
En las actas de discusión de la ley se dejó establecido que corresponde “sancionar la conducta del
funcionario público que comete el delito, exista o no el ánimo de lucro, toda vez que el punto central está
dado por la comisión del hecho punible y por la calidad de funcionario público, y no por los motivos que
lo muevan a realizar esta conducta” (Historia la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de
Chile, p. 128). Asimismo, que la expresión “en el desempeño de su cargo o abusando de él” denota un
tratamiento especial para “los funcionarios que tengan atribuciones relativas al ingreso de personas al
país, y que cometan el delito en el desempeño de su cargo o abusando de estas funciones” (Historia de la
Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 196).
2.f) Iter criminis.
2.g.1) Si se pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado, esto es, de la
persona que entra ilegalmente al país, el castigo deberá aplicarse en su grado máximo,
lo que implica en abstracto la de reclusión menor en su grado máximo1063.
2.g.2) Si se colocare en peligro la vida del sujeto que ingresa de forma ilegal a Chile, o
si éste fuere menor de edad, la sanción se aumentará en un grado. O sea, en
abstracto, la de reclusión mayor en su grado mínimo.
2.g.3) Las penas descritas en 2.g.1) y 2.g.2) se impondrán al funcionario público, que
ejecute el delito en el desempeño de su cargo o abusando de él, aun sin ánimo de
lucro, adicionándose la privativa de derechos de inhabilitación absoluta temporal
para cargos u oficios públicos en su grado máximo. Para estos efectos, deberá estarse
a la definición de funcionario público prevista en el art. 2601064.
Sanciona “el que promueva o facilite la entrada o salida del país de personas
para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero”.
1062
GEROMINI, Perspectivas sobre Migraciones Laborales. Aspectos jurídicos del tráfico y trata de
trabajadores migrantes…., p. 19.
1063
El fundamento de esta agravación especial se encuentra en el art. 6 del Protocolo contra el Tráfico
Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que indica que los Estados Parte adoptarán las medidas
legislativas necesarias para considerar como agravantes de los delitos tipificados, toda circunstancia que
ponga en peligro o pueda poner en peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados (GEROMINI,
Perspectivas sobre Migraciones Laborales. Aspectos jurídicos del tráfico y trata de trabajadores
migrantes…., p. 19).
1064
El art. 260 señala: “Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado a
todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o
empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estados o dependientes de él,
aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta
calificación el que el cargo sea de elección popular”.
ambulatoria1065 al direccionarse aquélla para el ejercicio premeditado de la prostitución
en el territorio nacional o en el extranjero1066.
El TOP de Calama para justificar esta postura ha señalado que el hecho de que el
tipo penal hable de personas, en plural, en nada obsta a que se pueda cometer el
delito en relación con una sola víctima, pues se entiende que el concepto utilizado por
el legislador fue precisamente omnicomprensivo y no restringido específicamente a un
grupo de personas, ya que no tendría sentido que sólo se sancionara la acción
mencionada cuando se tratara de más de una persona ofendida, sin dejar de castigar la
conducta del actor cuando se refiera a un solo afectado, por cuanto se ha dicho que el
disvalor de la acción está en la actividad del autor que atenta contra los bienes jurídicos
protegidos de dignidad de la persona y su integridad sexual y no en el número de sus
víctimas que detenten tales valores sexualmente amparados1076.
3.c.4) El fin perseguido por el tratante es que los afectados se prostituyan, es decir, se
dediquen al comercio sexual, en el territorio nacional o en el extranjero, lo que implica
que no se impone, objetivamente, el ingreso efectivo de las víctimas, o bien, su
salida del país1077, como el ejercicio efectivo del comercio sexual1078.
3.c.5) Resulta indiferente para la configuración de este ilícito que la entrada o salida
del país del ofendido sea legal o ilegal1079.
1074
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 342; y DONNA, Delitos contra la
Integridad Sexual…, p. 167. Con igual doctrina, SCA de Antofagasta 20/1/2010, Rol 350-2009.
1075
STOP de Iquique 10/10/2006, RIT 161-2006.
1076
STOP de Calama 25/11/2009, RIT 127-2009.
1077
Asimismo, DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 167, indica que no es necesario que los
ofendidos traspongan las fronteras del país. En cambio, para RODRIGUEZ COLLAO, Delitos
Sexuales…, p. 236, no cabe “tener por configurado este delito si la víctima no cruza efectivamente las
fronteras nacionales”.
1078
Así, STOP de Arica 16/1/2013, RIT 340-2012.
1079
Igual, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 237.
1080
Así, también, FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 257. La misma postura
puede apreciarse en: 1. SJG de Santiago 1/12/2006, RIT 3.775-2006; 2. SJG de Antofagasta 17/8/2007,
RIT 8.273-2006; y 3. STOP de Calama, 25/11/2009, RIT 127-2009. En contra, RODRIGUEZ COLLAO y
GUZMAN DALBORA, citados por STOP de Calama, 25/11/2009, RIT 127-2009, han señalado que la
voluntad del sujeto pasivo mayor de edad excluiría la ilicitud del hecho.
1081
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 215.
1082
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 215.
Exige dolo1083 directo1084, no resultando posible su punición a título de dolo
eventual1085 y culpa, por cuanto el tratante debe actuar deliberadamente promoviendo o
facilitando el ingreso o salida del país de los afectados.
Se encuentra amenazado con una pena de tres años y un día a cinco años de
reclusión menor en su grado máximo, y con una multa de 20 unidades tributarias
mensuales, sin perjuicio de las accesorias del art. 29 y demás especiales. Esta sanción
se aplicará al autor de este simple delito, en grado consumado, rebajándose en uno o en
dos grados, para cómplices y encubridores, respectivamente, como en dos grados, para
la tentativa (art. 50 a 52). Para su determinación, en el caso de los autores, considerando
la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y la extensión
del mal causado por el delito, señalaremos como reglas generales las siguientes:
1083
Igual, FONTÁN BALESTRA, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 258.
1084
Asimismo, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 237; y GUZMAN, Art: Algunos
desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales en torno a los delitos contemplados en los artículos 411 quáter
y 411 ter del Código Penal…, p. 158.
1085
DONNA, Delitos contra la Integridad Sexual…, p. 167. La STOP de Antofagasta 26/12/2007, RIT
185-2006, resolvió que este ilícito no permite la existencia de dolo eventual puesto que lo castigado por el
legislador es facilitar o promover la entrada o salida de personas del país para que ejerzan la prostitución.
1086
Igual, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 237; DONNA, Delitos contra la Integridad
Sexual…, p. 167; GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 324; GUZMAN, Art:
Algunos desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales en torno a los delitos contemplados en los artículos
411 quáter y 411 ter del Código Penal…, p. 158; NUÑEZ, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 121; y
POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial…, p. 215,
estiman que no es necesario que las víctimas, efectivamente, concreten el comercio sexual, basta con que
el agente tenga en vista dicho propósito cuando facilite o promueva su entrada o salida del país.
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 236, adhiriendo a esta interpretación, indica que a
diferencia de lo que ocurre con la figura del art. 367, en este delito no se requiere que la víctima haya
alcanzado a prostituirse, como lo deja de manifiesto el empleo de la preposición “para”, que
indudablemente alude a la simple motivación que ha de presidir la actuación del sujeto activo.
1087
Así, SCA de Antofagasta 13/2/2007, Rol 7-2007; STOP de Calama 25/11/2009, RIT 127-2009; y
STOP de Arica 16/1/2013, RIT 340-2012.
1088
Igualmente, STOP de Calama 25/11/2009, RIT 127-2009; y STOP de Arica 16/1/2013, RIT 340-2012.
Por el contrario, concurriendo una sola agravante, aplicará la pena en su máximum,
resultando la de cuatro años y un día a cinco años de reclusión menor en su grado
máximo (art. 67 inc. 2).
3.g.3) Siendo dos o más las minorantes y no concurriendo ninguna agravante, el tribunal
podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de
dichas circunstancias, o sea, la de reclusión menor en su grado medio a mínimo (art. 67
inc. 4).
3.g.4) Ante dos o más agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá aplicar la pena
inmediatamente superior en un grado al designado por la ley, resultando así probable
imponer la de reclusión mayor en su grado mínimo (art. 67 inc. 5).
3.g.6) En el evento en que sólo se aprecie una atenuante muy calificada, el tribunal
podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito, es decir,
la de reclusión menor en su grado medio (art. 68 bis).
3.g.7) En cuanto a la pena de multa prevista para este delito, el tribunal podrá recorrerla
en toda su extensión, consultando para determinar su cuantía, no sólo las circunstancias
atenuantes y agravantes, sino principalmente el caudal o facultades del culpable.
Asimismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando las
circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al monto señalado
por la ley, esto es, a veinte unidades tributarias mensuales, lo que deberá fundamentar
en su sentencia (art. 70 inc. 1).
4.a) Origen.
4.c.2) Si la víctima fuere menor de edad la pena privativa de libertad aplicable será la
de reclusión mayor en su grado medio, lo que supone una agravación del castigo penal
base, dada la especial calidad del sujeto pasivo.
Los medios de comisión establecidos por la ley son alternativos, de modo que
basta con la concurrencia de cualquiera de ellos, para satisfacer la faz objetiva del tipo.
Tales son:
4.d.2.a) Violencia.
4.d.2.b) Intimidación.
4.d.2.c) Coacción.
Es la violencia o intimidación ejercida con el fin que el sujeto pasivo haga algo
contra su voluntad.
4.d.2.d) Engaño.
1094
SOTO, Art: Aspectos dogmáticos del delito de trata de personas del artículo 3º del Protocolo de
Palermo, p. 177.
1095
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, Costa Rica, 2009, p. 9.
1096
Así, también, STOP de Santiago 2/11/2013, RIT 293-2013
1097
SOTO, Art: Aspectos dogmáticos del delito de trata de personas del artículo 3º del Protocolo de
Palermo, p. 177.
1098
En cuanto a los requisitos de la amenaza, véanse en el acápite de la violación propia.
generará realmente beneficio sino que en los hechos se lo generará al tratante” 1099.
También, se ha dicho que concurre cuando “los miembros de la organización dedicada a
la trata de personas creaban una falsa expectativa acerca del trabajo que iba a ejecutar
en Chile”1100. Asimismo, se ha entendido como “crear hechos total o parcialmente
falsos para hacer creer a una persona algo que no es cierto” 1101.
1099
SOTO, Art: Aspectos dogmáticos del delito de trata de personas del artículo 3º del Protocolo de
Palermo, pp. 181 y 182. El mismo autor cita, para explicar el engaño como medio de comisión, el análisis
dogmático del art. 318 bis del Código Penal Español, que lo considera como calificante en el delito de
tráfico, señalando “supone la determinación de la decisión del inmigrante mediante informaciones falsas
que le proporciona quien promueve o favorece su inmigración (…) el engaño recae sobre el mismo hecho
de la inmigración y con ello basta para integrar la agravación”.
1100
STOP de Santiago 7/9/2012, RIT 199-2012, citada por GAJARDO, GUZMAN y SUAZO, Art:
Interpretación jurisprudencial de los principales tipos contenidos en la ley 20.507…, p. 205.
1101
STOP de Santiago 13/12/2012, RIT 287-2012, citada por GAJARDO, GUZMAN y SUAZO, Art:
Interpretación jurisprudencial de los principales tipos contenidos en la ley 20.507…, p. 206.
1102
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito…, p. 12.
1103
SJG de Molina 27/8/2013, RIT 760-2013.
1104
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito…, p. 17.
1105
Igual, STOP de Santiago 2/11/2013, RIT 293-2013
1106
GAJARDO ORELLANA, Tania; y TORRES FIFUEROA, Angélica, Art: Los tipos penales del tráfico
de migrantes y trata de personas de la ley 20.507, Revista Jurídica Nº 47 del Ministerio Público, Junio
2011, p. 243.
desconocimiento de la cultura, costumbres y de la normativa… y especialmente
respecto de los derechos como inmigrante…”1107.
El sujeto activo en esta modalidad “puede ofrecer una cantidad de dinero u otro
tipo de beneficio a la víctima. También aplica cuando una persona recibe un pago por
proporcionar información o crear alguna ventaja específica para que el tratante tenga
acceso a la víctima”1109.
Este delito, de acuerdo al tenor literal del art. 411 quáter y contenido de las actas
de discusión de la ley, como de la norma internacional que le sirve de antecedente,
acepta “la trata de personas tanto al interior del país como desde y hacia el
exterior”1110, es decir, permite su configuración en el caso de movilización dentro y
fuera del propio país de la víctima 1111, siendo el elemento determinante la existencia
de una situación de desarraigo de aquél con respecto a su comunidad de origen 1112.
En este orden de ideas, el Cuarto Tribunal Oral de Santiago, condenó por trata
de personas para fines de explotación sexual, sin que existiere cruce de fronteras de
1107
SJG de Molina 27/8/2013, RIT 760-2013.
1108
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito…, p. 9.
1109
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito…, p. 10.
1110
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 311.
1111
Igual, GUZMAN, Art: Algunos desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales en torno a los delitos
contemplados en los artículos 411 quáter y 411 ter del Código Penal…, p. 137.
1112
Historia de la Ley Nº 20.507, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 161. Desde el punto de
vista doctrinario, comparten esta postura GAJARDO y TORRES, Art: Los tipos penales del tráfico de
migrantes y trata de personas de la ley 20.507…, p. 243.
parte de la víctima, con fundamento en el desarraigo que la afectaba, reconociendo la
punibilidad de la trata interna de personas1113. En lo concreto, se trataba de una
extranjera que fue abordada en Chile por una imputada, ofreciéndole trabajo como
mesera, que posteriormente aceptó, siendo engañada ya que fue llevada a trabajar a un
local nocturno en el que fue explotada sexualmente, debiendo ejercer la prostitución1114.
Requiere dolo directo1115, por cuanto el hechor realiza la acción típica para que
las víctimas sean objeto de alguna forma de explotación sexual, trabajos o servicios
forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de
órganos, lo que constituye un elemento subjetivo del injusto de este delito1116, de
modo que no se exige para su castigo la efectiva explotación en sentido amplio o
extracción de órganos del afectado, sino tan sólo el ánimo de lograr ese propósito.
En cuanto a su examen:
1113
Así, GUZMAN, Art: Algunos desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales en torno a los delitos
contemplados en los artículos 411 quáter y 411 ter del Código Penal…, p. 139.
1114
STOP de Santiago 7/9/2012, RIT 199-2012, citada por GAJARDO, GUZMAN y SUAZO, Art:
Interpretación jurisprudencial de los principales tipos contenidos en la ley 20.507…, p. 209.
1115
Con esta postura: SOTO, Art: Aspectos dogmáticos del delito de trata de personas del artículo 3º del
Protocolo de Palermo, p. 183; GAJARDO y TORRES, Art: Los tipos penales del tráfico de migrantes y
trata de personas de la ley 20.507…, p. 244; y GUZMAN, Art: Algunos desarrollos dogmáticos y
jurisprudenciales en torno a los delitos contemplados en los artículos 411 quáter y 411 ter del Código
Penal…, p. 146.
1116
La STOP de Santiago 7/9/2012, RIT 199-2012, citada por GAJARDO, GUZMAN y SUAZO, Art:
Interpretación jurisprudencial de los principales tipos contenidos en la ley 20.507…, p. 213, al condenar
por este delito, en su modalidad explotación sexual señaló que requería para su configuración de “dolo
directo y un elemento subjetivo consistente en la finalidad de explotación sexual, es decir, la obtención de
beneficios económicos a través de la intervención de otro en actos de prostitución…”.
1117
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito…, p. 9.
4.e.2) Trabajos o servicios forzados.
4.e.3) Servidumbre.
1118
GAJARDO y TORRES, Art: Los tipos penales del tráfico de migrantes y trata de personas de la ley
20.507…, p. 245.
1119
GEROMINI, Perspectivas sobre Migraciones Laborales. Aspectos jurídicos del tráfico y trata de
trabajadores migrantes…., p. 30.
1120
GAJARDO y TORRES, Art: Los tipos penales del tráfico de migrantes y trata de personas de la ley
20.507…, p. 246.
1121
SJG de Molina 27/8/2013, RIT 760-2013.
Es “un estado de dependencia o sometimiento de la voluntad en que el
victimario induce u obliga a la víctima a realizar actos, trabajos o servicios con el
uso de engaños, amenazas y otras formas de violencia”1122.
4.e.4) Esclavitud.
1122
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito…, pp. 16 y 17.
1123
GAJARDO y TORRES, Art: Los tipos penales del tráfico de migrantes y trata de personas de la ley
20.507…, p. 246.
1124
ARIAS MADARIAGA, Emiliano; y FIGUEROA OSSA, Ulda Omar, Art: Concepto de trabajos
forzados, servidumbre y esclavitud en el tipo penal del artículo 411 quáter del Código Penal Chileno y
bienes jurídicos protegidos por estas modalidades de trata de personas, Revista Jurídica Nº 55 del
Ministerio Público, Junio 2013, p. 213.
1125
Esta definición corresponde a la contemplada en el art. 1º de la Convención sobre Esclavitud del 25 de
septiembre de 1926 (Ginebra).
1126
ARIAS y FIGUEROA, Art: Concepto de trabajos forzados, servidumbre y esclavitud en el tipo penal
del artículo 411 quáter del Código Penal Chileno y bienes jurídicos protegidos por estas modalidades de
trata de personas…, p. 215.
1127
STC 30/10/2014, Rol 2.615-14-INA.
1128
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito…, p. 15.
un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien
sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados,
equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su
duración ni se define la naturaleza de dichos servicios”. Asimismo, la servidumbre de
la gleba como “la condición de la persona que está obligada por la ley, por la costumbre
o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a
prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin
libertad para cambiar su condición”. También, el matrimonio forzado o servil como
“toda institución o práctica en virtud de la cual una mujer, sin que le asista el derecho a
oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o
en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o
grupo de personas”. Finalmente, la entrega de niños para su explotación como “toda
institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de dieciocho años es
entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante
remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del
niño o del joven”1129.
1129
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito…, p. 49.
1130
STC 30/10/2014, Rol 2.615-14-INA.
1131
ARIAS y FIGUEROA, Art: Concepto de trabajos forzados, servidumbre y esclavitud en el tipo penal
del artículo 411 quáter del Código Penal Chileno y bienes jurídicos protegidos por estas modalidades de
trata de personas…, p. 216.
1132
Manual sobre la investigación del delito de trata de personas, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito…, p. 13.
1133
SOTO, Art: Aspectos dogmáticos del delito de trata de personas del artículo 3º del Protocolo de
Palermo, p. 182.
de los mismos, y el lucro derivado de ella, haciendo presente que se trata de una
actividad emergente dentro de la comunidad organizada”1134.
Se amenaza con una pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio
y multa de 50 a 100 unidades tributarias mensuales, que constituyen sanciones
principales y copulativas para el autor de este crimen en grado consumado.
Adicionalmente, se contemplan como reglas especiales las siguientes:
1134
GAJARDO y TORRES, Art: Los tipos penales del tráfico de migrantes y trata de personas de la ley
20.507…, p. 246.
1135
Así, GAJARDO y TORRES, Art: Los tipos penales del tráfico de migrantes y trata de personas de la
ley 20.507…, p. 248; y SOTO, Art: Aspectos dogmáticos del delito de trata de personas del artículo 3º del
Protocolo de Palermo, p. 183.
1136
GEROMINI, Perspectivas sobre Migraciones Laborales. Aspectos jurídicos del tráfico y trata de
trabajadores migrantes…., p. 21.
1137
De acuerdo a la misma norma, en su letra d) niño es toda persona menor de 18 años.
El condenado que hubiere sido castigado como autor o partícipe de un delito
imperfecto o consumado de trata de personas, con fines de explotación, solamente
gozará del beneficio de la libertad condicional cuando hubiere cumplido los dos
tercios de su pena (art. 3 inc. 3 Decreto Ley Nº 321).
Como ya antes lo hemos señalado, este delito por la forma de comisión y bienes
jurídicos cautelados de carácter personalísimo, debe castigarse cuando se cometa en
diferentes contextos situacionales como un delito reiterado y no como continuado,
institución aplicable sólo para los delitos patrimoniales 1138 y cuando se cumplan con sus
requisitos de excepción.
Pese a que el art. 292 no indica expresamente los requisitos para configurar este
delito, doctrina y jurisprudencia reciente permite concluir como elementos necesarios
los siguientes: 1) Pluralidad de sujetos (2 o más); 2) Permanencia en el tiempo; 3)
Organización (jerarquía y asignación de funciones); y 4) Objetivo ilícito común, que
en esta caso sería la comisión de ilícitos de tráfico de migrantes o trata de personas1139.
1138
Así, SCA de Santiago 7/11/2012, Rol 2.624-2012; y STOP de Santiago 7/9/2012, RIT 199-2012.
1139
GAJARDO y TORRES, Art: Los tipos penales del tráfico de migrantes y trata de personas de la ley
20.507…, p. 251.
El tribunal tiene la facultad de reducir la pena hasta dos grados al imputado o
acusado que prestare cooperación eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos
investigados o permita la identificación de sus responsables, o que sirva para prevenir o
impedir la perpetración o consumación de igual o mayor gravedad.
Para finalizar, resulta relevante indicar que el origen del art. 411 sexies, de
acuerdo a las actas de discusión de la ley, se encuentra en el art. 22 de la Ley Nº
20.000, de modo que es totalmente posible para los efectos de su aplicación tener en
cuenta el Oficio FN Nº 61/2009 de la Fiscalía Nacional, que alude a criterios de
actuación en materia de delitos de la ley de drogas, en relación con los requisitos
copulativos que deben concurrir para invocar dicho beneficio.
6.d) Para los fines de su evaluación, corresponde tener en cuenta que el ilícito
descubierto sea de igual o mayor gravedad que el investigado de acuerdo a la
penalidad abstracta del delito1140.
1140
Oficio Nº 61/2009 (30/1/2009) del Fiscal Nacional del Ministerio Público, que contiene Instrucción
General que imparte Criterios de Actuación en Delitos de la Ley Nº 20.000, Fiscalía Nacional de Chile, p.
4.
Para los efectos de aplicar la circunstancia agravante de reincidencia contenida
en el art. 12 Nº 16, en las indagaciones de los delitos previstos en los arts. 411 bis, 411
ter, 411 quáter y 411 quinquies, se considerarán también las sentencias firmes dictadas
en un Estado extranjero, aun cuando la pena impuesta no se encontrare cumplida, lo
que guarda relación con el artículo 13 del Código Procesal Penal que establece “tendrán
valor en Chile las sentencias penales extranjeras” y con el artículo 21 de la Ley Nº
20.000 que indica “para determinar si existe reincidencia en los delitos castigados en
esta ley, se considerarán las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, aun
cuando la pena impuesta no haya sido cumplida”.
Estas técnicas podrán ser utilizadas por el fiscal sea que se trate de una persona,
un grupo de personas o una organización delictiva que hubiere cometido o preparado la
comisión de los delitos de tráfico ilícito de migrantes, trata de personas con fines de
prostitución y explotación, y asociación ilícita.
En todo aquello no regulado por el artículo 411 octies los agentes encubiertos e
informantes se regirán por las disposiciones respectivas de la Ley Nº 20.000.
1141
Agente encubierto es “el funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o introduce
en las organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el
objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la
investigación” (art. 25 inc. 2 Ley 20.000).
1142
Informante es “quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación o
comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo y con
conocimiento de dichos organismos, participa en los términos señalados en alguno de los incisos
anteriores” (art. 25 inc. 5 Ley 20.000).
CAPITULO VII
Bajo este epígrafe incluimos a los simples delitos de ofensas al pudor o las
buenas costumbres (art. 373), promoción de pornografía (art. 374) y ofensas al
pudor con acciones o dichos deshonestos (art. 495 Nº 5), por tratarse todos ellos, de
atentados en contra de las buenas costumbres y el pudor público.
1143
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 331. Para DEL RIO, citado por
VERDUGO, Código Penal, T. III…, p. 773, las buenas costumbres “están constituidas por el conjunto de
juicios y, más comúnmente, de prejuicios, existentes sobre la materia de preferencia sexual, en una época
y un medio dados”. A su turno, ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial, T. IV…, p. 73, la entiende
como “la observancia de ciertas reglas de comportamiento público en materia sexual como el derecho de
todos los ciudadanos a que se observen dichas reglas y a que se respeten sus sentimientos relativos al
ejercicio público de la actividad sexual”.
1144
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 331. Distinto, RODRIGUEZ
COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 240, estima que los delitos castigados en los arts. 373 y 374 protegen
como bien jurídico la indemnidad sexual de la persona por considerar que el Estado, por imperativo
constitucional, sólo puede ejercer la potestad penal a condición que exista un interés individual
comprometido o un interés colectivo que resulta necesario para la realización espiritual o material del ser
humano.
1145
Igual, CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 543; y RODRÍGUEZ DEVESA y
SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 203.
1146
Así: 1. SCA de Santiago 9/5/1946, citada por VERDUGO, Código Penal, T. III…, p. 775 (el sujeto
pasivo no es una persona determinada, sino la sociedad en general); y 2. SCA de Antofagasta 28/12/2012,
Rol 339-2012 (se trata de un delito cuyo bien jurídico cautelado es el “pudor público”, de modo que no
hay un sujeto en concreto que deba considerarse como ofendido).
1147
Igual, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 240.
1148
Así, CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 543; y RODRÍGUEZ DEVESA y
SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial…, p. 203.
1149
STOP de Antofagasta 10/1/2006, RUC 279105-8.
2.b.2) El hecho debe producir grave escándalo o tener cierta trascendencia y al menos
lesionar a una persona que lo hubiere observado.
2.b.4) El hecho debe tener un carácter sexual1155, sin él, aún cuando constituya una
indecencia grosera no habrá delito1156.
2.e.4) Ante dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá
aplicar la inmediatamente superior en grado al máximo de los designados en la ley,
1158
CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 546.
1159
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 242.
1160
GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 334.
1161
El que cometiere el delito previsto en el art. 373 a través de un medio de comunicación social será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de once a ochenta unidades
tributarias mensuales. Constituirá circunstancia agravante la incitación o promoción de la perversión de
menores de edad o que el delito se cometa dentro del radio de doscientos metros de una escuela, colegio,
instituto o cualquier establecimiento educacional o de asilo destinado a niños y jóvenes (art. 34 Ley Nº
19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo). Esta circunstancia
agravante se contemplaba en el art. 20 de la ley Nº 16.643, sobre Abusos de Publicidad, actualmente
derogada por el art. 48 de la ley Nº 19.733, que presumía que el atentado tenía por objeto la perversión de
menores cuando se empleaban medios que por su naturaleza estaban al alcance de menores, cuando el
material se ofrecía al menor y cuando los actos se hacían dentro del radio de doscientos metros de
cualquier establecimiento educacional o de un asilo de niños o jóvenes.
resultando así posible imponer la de reclusión menor en su grado máximo (art. 68 inc.
4).
2.e.6) Advirtiéndose sólo una minorante muy calificada, el tribunal podrá imponer la
pena inferior en un grado al mínimo de la dispuesta al delito, o sea, la de prisión en su
grado máximo (art. 68 bis).
Posee una naturaleza formal, razón por la cual, se perfecciona con la sola
realización del atentado a las buenas costumbres que el legislador sanciona, sin exigirse
un resultado posterior. Por consiguiente no admite tentativa ni frustración por su
propia naturaleza.
1164
Igual, CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, T. I…, p. 245; y FONTÁN BALESTRA, Derecho
Penal, Parte Especial…, p. 267.
1165
El que perpetrare el delito contemplado en el art. 374 a través de un medio de comunicación social
será castigado con reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de once a ochenta unidades
tributarias mensuales. Constituirá circunstancia agravante la incitación o promoción de la perversión de
menores de edad o que el delito se cometa dentro del radio de doscientos metros de una escuela, colegio,
instituto o cualquier establecimiento educacional o de asilo destinado a niños y jóvenes (art. 34 Ley Nº
19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo). Esta circunstancia
agravante se consideraba en el art. 20 de la ley Nº 16.643 sobre Abusos de Publicidad, actualmente
derogada por el art. 48 de la ley Nº 19.733, que presumía que el atentado tenía por objeto la perversión de
menores cuando se empleaban medios que por su naturaleza estaban al alcance de menores; cuando el
material se ofrecía al menor y cuando los actos se hacían dentro del radio de doscientos metros de
cualquier establecimiento educacional o de un asilo de niños o jóvenes.
1166
El comiso, de acuerdo al art. 31, constituye la pérdida de los efectos que del crimen o simple delito
provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable
del delito.
3.f.3) Siendo dos o más minorantes y no concurriendo ninguna agravante, el tribunal
podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de
dichas circunstancias, o sea, la de prisión en su grado máximo a medio (art. 67 inciso).
3.f.4) Ante dos o más agravantes y ninguna atenuante, el tribunal podrá aplicar la
inmediatamente superior en un grado al designado por la ley, resultando así probable
imponer la de reclusión menor en su grado medio (art. 67 inciso 5).
3.f.6) Cuando se aprecie sólo una atenuante muy calificada, el tribunal podrá imponer la
pena inferior en un grado al mínimo de la prevista al delito, o sea, la de prisión en su
grado máximo (art. 68 bis).
3.f.7) Se atenderá al precisar la cuantía de la pena la mayor o menor extensión del mal
causado por el delito (art. 69).
3.f.8) En el evento que se aplique una pena de multa por este simple delito deberá
estarse a las reglas que establece el art. 70 para su determinación.
4.b.2) Podrá atacarse el bien jurídico cautelado, esto es, el pudor sexual no sólo con
hechos, sino también con palabras. Además, la faz objetiva del tipo no exige que la
ofensa sea relevante o significante, ni que con ella se cause escándalo. Lo indicado
constituye la diferencia fundamental con el simple delito contemplado en el art. 373.
1167
CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial, T. II…, p. 545.
carácter impúdico y ofensivo al pudor del acto realizado y por la voluntad de
ejecutarlo.
Se castiga sólo en grado consumado de acuerdo al art. 9 del Código Penal, con
una pena de una unidad tributaria mensual.
CAPITULO VIII
INCESTO
1) Concepto.
1168
DEL RIO citado por GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte Especial, T. III…, p. 303.
1169
EZAINE, citado por FLORES FRIAS y ARACENA MORALES, Tratado de los Delitos Sexuales…,
p. 325.
El art. 375 castiga “al que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere
incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano
consanguíneo”.
4) Conducta típica.
La acción prohibida consiste en “cometer incesto con un ascendiente o
descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo”. Tiene como
elementos los siguientes:
Por ello, no configura este delito “las relaciones sexuales que mantengan dos
personas unidas por un vínculo de adopción, aunque se trate de la llamada adopción
plena, porque faltaría en este caso un elemento del tipo, cual es, el carácter
consanguíneo de los lazos que han de unir a los hechores. Por esta misma razón, sí
constituyen incesto las relaciones sexuales que mantenga el adoptado con alguno de
sus parientes de sangre”1177.
Los autores han de consentir en la realización del acto sexual, de otra forma,
el hecho podría ser constitutivo de otro delito, como por ejemplo uno de violación o
estupro, si concurriere alguna de las modalidades previstas en el art. 361 o 363, o sólo
del primero, si la víctima fuere menor de catorce años de edad.
Al requerir el art. 375 que sea cometido conociendo las relaciones que los ligan
implica que los intervinientes deben actuar necesariamente con dolo directo,
desechando su castigo a título de dolo eventual o culpa. En el caso que se yerre sobre
aquello, o cuando se induzca a uno de los partícipes en una creencia equivocada acerca
del vínculo de parentesco, se estará ante un error de tipo, que liberará al co-partícipe de
sanción penal por la conducta desplegada. De lo anterior se sigue que si sólo uno de los
ejecutores tiene conocimiento del parentesco y no así el otro, el primero solamente se
hará responsable de incesto mientras que el segundo no cometerá delito alguno.
Se amenaza con una pena de sesenta y un días a tres años de reclusión menor
en su grado mínimo a medio, sin perjuicio de las accesorias contempladas en el art. 30.
Este castigo aplicable a los autores de incesto, en grado consumado, se rebajará en uno
o en dos grados, para cómplices y encubridores, respectivamente, y en dos grados al
1175
Véase la conducta típica y la oportunidad de su consumación en el apartado respectivo de la violación
propia.
1176
ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial, T. IV…, p. 42.
1177
RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 260.
encontrarse tentado. Para su determinación en cuanto a la pena aplicable véanse las
reglas enunciadas en el simple delito de ofensas al pudor o las buenas costumbres,
por tener la misma sanción.
9.b) No podrá concurrir con el delito de sodomía puesto que en este último la relación
carnal es homosexual, siendo en el incesto un elemento del tipo objetivo la diferencia
de sexos.
9.c) El coito en el incesto descarta al abuso sexual ya que los arts. 366 ter, 366 y 366 bis
exigen la realización de una acción de relevancia y significancia sexual distinta del
acceso carnal. A lo expuesto se adiciona que en el abuso sexual se actúa contra la
voluntad de la víctima y con alguna de las circunstancias del art. 361 o 363, o bien sin
su consentimiento, cuando sea menor de catorce años de edad.
1178
La SCS 15/4/1999, citada en Referencias Jurisprudenciales del Código Penal…, p. 182, ha resuelto
que “el delito de incesto es incompatible con el delito de violación, ya que se atenta contra bienes
jurídicos diversos y supone, el incesto, el consentimiento cuya ausencia caracteriza a la violación”. Ello
es así, conforme indica RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales…, p. 272, puesto que la “concurrencia
de alguna de las modalidades ejecutivas de la violación, o el hecho de ser uno de aquéllos menor de doce
años –actualmente, de catorce-, determina que el comportamiento sea atípico respecto del incesto y que el
único título de castigo posible sea, precisamente, el delito de violación”. En contra, LABATUT, Derecho
Penal, T. II…, p. 141, sostiene que la violación es un ejemplo indiscutible de concurso ideal de delitos,
pues se trata de una acción única, el acto carnal que encuadra en dos tipos delictivos compatibles entre sí.
Respecto de esta última interpretación la SCA de Santiago 5/9/1964, citada en el Repertorio del Código
Penal…, p. 156, adhiriendo a la misma, ha indicado “si la menor poseída por su padre tenía 11 años de
edad y nueve meses se configura además el delito de violación”.
CAPITULO IX
Aunque lo hemos dado por supuesto al explicar este agravante no está demás
decir que sólo corresponde aceptar su concurrencia al tratarse de los autores del
delito, ya que de otra forma se desatiende el tenor literal del mandato del legislador al
utilizar la voz “hubieren sido cometidos”. Además, si el legislador hubiere querido
sancionar con ella a cómplices y encubridores lo habría dicho expresamente como en el
art. 371, máxime si el efecto que produce resulta específico y riguroso. A lo expuesto, se
adiciona que en la discusión parlamentaria se dejó constancia que el objetivo buscado
por esta norma era “prevenir los atentados sexuales contra menores de edad por
parte de quienes tienen más posibilidades de cometerlos”1183.
Con todo, no se aplicará este agravante en los casos que el delito sea de
aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse la
fuerza o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la víctima o de
autoridad o confianza. En consecuencia, no se considerará en la violación cometida
con la circunstancia del art. 361 Nº 1; en el estupro fundado en la modalidad del art. 363
Nº 2; en el abuso sexual agravado perpetrado en contra un menor de edad pero mayor de
catorce años, con la modalidad del artículo 361 N° 1, y en aquel cometido contra un
menor de edad pero mayor de 14 años, cuya forma de ejecución sea la contemplada en
el art. 363 Nº 2 (arts. 365 bis Nº 1 y 3); en el abuso sexual cometido con alguna de las
formas antes señaladas (arts. 366 y 366 bis); en el favorecimiento agravado de la
prostitución de menores en la medida que el hechor ejecute la conducta típica con abuso
de autoridad o confianza (art. 367 inc. 2) 1184; y en la trata de personas, con fines de
concurren los presupuestos para su procedencia en cuanto se encontraba encargado por cualquier título o
causa, en este caso por mandato legal, del cuidado de la ofendida. En efecto, el art. 222 del Código Civil
dispone que toca de consuno a los padres, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos y el
art. 225 del mismo cuerpo legal sólo prefiere a la madre para ese cuidado personal, en el caso que vivan
separados y siempre que se haya dispuesto, de común acuerdo o por sentencia judicial, otra solución en
virtud del interés superior del menor. Según quedó demostrado en el quinto considerando, la última
hipótesis no es aplicable al presente caso, por cuanto, al momento de ocurrencia de los hechos, los padres
de la ofendida mantenían convivencia y vivían junto a la menor y otros cuatro hijos; 3. STOP de San
Felipe 30/5/2007, RIT 18-2007 (si bien el art. 368 no recoge la voz “ascendiente”, los primeros llamados
por ley a velar por la educación y cuidado de los hijos son sus padres); 4. STOP de Villarrica 12/4/2011,
RIT 7-2011, citada en el Boletín de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía
Nacional, Abril 2011, (acoge la agravante, por cuanto el acusado aprovechó su calidad de padre de la
víctima y que estaba a cargo de su cuidado para cometer el delito reiterado de violación impropia; 5.
STOP de Santiago 15/3/2011, RIT 140-2010 (da lugar a la agravante al comprobarse que la imputada,
madre de la ofendida, cometió el delito cuando la menor vivía bajo su amparo, protección y cobijo; y 6.
STOP de Puente Alto 21/8/2013, RIT 57-2013 (concede la agravante al acreditarse que el ilícito lo
cometió el padre de las víctimas abusando que compartía con su madre el cuidado y educación de las
menores).
1183
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado,
Boletín Nº 1.048-07, 26/8/1997, pp. 64 y 65, citada por FLORES FRIAS y ARACENA MORALES,
Tratado de los Delitos Sexuales…, p. 405.
1184
Así, BALMACEDA HOYOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. II..., p. 244.
explotación del art. 411 quáter, cuando la modalidad empleada sea alguna de las ya
enunciadas al inicio.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 63 del Código Penal 1186, en los delitos que
sanciona el Párrafo 5 y 6 del Título VII, serán circunstancias agravantes las siguientes:
2.a) La primera del art. 12 del Código Punitivo, es decir, cometer el delito con alevosía,
entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro.
2.b) Ser dos o más los autores del delito, lo que descarta la participación de cómplices
y encubridores.
1185
Esta circunstancia agravante de la responsabilidad criminal fue incorporada por la Ley Nº 20.480,
publicada en el Diario Oficial el día 18/12/2010.
1186
El art. 63 indica que no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por
sí mismas constituyen un delito especialmente castigado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al
delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
1187
Véanse los arts. 122, 140, 142, 155 y 157 CPP.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de
la juventud, en fin, serán, además, condenados a inhabilitación especial perpetua
para el cargo u oficio.
El imputado que fuere condenado por alguno de los delitos contemplados en los
arts. 361 a 367 ter, contra un menor de edad del que sea pariente quedará privado de la
patria potestad si la tuviere, o imposibilitado para obtenerla si no la tuviere y,
además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto
de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes.
De otra parte, si el condenado es una de las personas llamadas por ley para dar
su autorización para que el afectado por el delito salga del país, se prescindirá en lo
sucesivo de aquélla1190.
La prueba en el caso de los delitos previstos en los arts. 361 a 367 ter se
apreciará conforme con las reglas de la sana crítica. Aquello significa que los
tribunales valorarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de
la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
El que cometiera cualquiera de los delitos previstos en los arts. 362, 365 bis, 366
bis, 366 quáter, 366 quinquies y 372 bis, en contra de un menor de 14 años de edad, será
condenado además a la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos,
empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren
una relación directa y habitual con personas menores de edad. La misma pena se
aplicará a quien cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los arts. 142 y 433
N° 1 del Código Penal, cuando alguna de las víctimas hubiere sufrido violación y fuere
menor de 14 años.
Si alguno de los delitos señalados en los arts. 361, 363, 365 bis, 366, 366 quáter,
366 quinquies, 367, 367 ter y 372 bis se perpetrare contra un menor de edad pero mayor
de 14 años, el culpable será condenado además a la pena de inhabilitación absoluta
temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad, en cualquiera de sus grados. La misma pena se impondrá a quien
cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los arts. 142 y 433 N° 1 del Código
1192
Estas últimas se encuentran también establecidas como medidas cautelares personales en la letra g) del
art. 155 CPP, que podrá solicitar el fiscal, querellante o la víctima, después de formalizada la
investigación, al juez de garantía.
1193
Este art. fue modificado por el art. 1° de la Ley N° 20.594, publicada en el Diario Oficial el 19/6/2012.
Punitivo, cuando alguna de las víctimas hubiere sufrido violación y fuere menor de edad
pero mayor de 14 años.
Los delitos previstos en los arts. 361 a 367 ter son de acción penal pública
previa instancia particular, lo que significa que no podrá procederse a su
investigación, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, a la
Fiscalía o a la policía por la persona ofendida o por su representante legal. En otros
términos, para dar inicio a su indagación, se requiere como condición de
perseguibilidad la denuncia de la víctima.
1194
El art. 2° de la Ley 20.603, publicada en el Diario Oficial el 27/6/2012, reemplazó las expresiones
“alguno de los beneficios de la ley N° 18.216, como alternativa a la pena principal" que contenía el N° 2
del art. 39 bis CP, por “alguna de las penas de la ley N° 18.216 como sustitutiva de la pena principal”.
1195
Véanse los arts. 25 y 45 CP.
Si aquélla no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere
representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito,
podrá procederse de oficio por la Fiscalía, quien también estará facultado para deducir
las acciones civiles a que se refiere el art. 370. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier
persona que tomare conocimiento del hecho podrá denunciarlo.
11) Reglas acerca del ejercicio de la acción penal entre cónyuges y convivientes
(art. 369 inc. 4).
Empero, el legislador ha establecido como regla especial que “en caso de que
un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los Párrafos
5 y 6 del Título VII en contra de aquél con quien hace vida común, se podrá poner
término al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos
fundados, no acepte”1197.
1196
Ello significa que la Fiscalía podrá proceder de oficio a su investigación, sin necesidad de contar con
la denuncia del afectado.
1197
El inc. 4° del art. 369 fue reemplazado por la Ley Nº 20.480, publicada en el Diario Oficial el
18/12/2010. Anteriormente, para los delitos de violación y abuso sexual entre cónyuges y convivientes se
contemplaban como reglas: 1) Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2 o 3
del art. 361, no se dará curso al procedimiento o se decretará el sobreseimiento definitivo, a menos que la
imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida; y 2)
Cualquiera que sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se
pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados.
deberá examinar cada vez la concurrencia de los requisitos dispuestos por la ley al
efecto.
12.f) Aquellas comunicaciones que fueren irrelevantes para el proceso serán entregadas,
en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda
transcripción o copia de ellas por la Fiscalía.
1198
El agente encubierto es el funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o
introduce en las organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos
delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes
necesarios para la investigación (art. 25 inc. 2 Ley Nº 20.000).
1199
La entrega vigilada permite que esos objetos se trasladen, guarden, intercepten o circulen dentro del
territorio nacional, salgan de él o entren en él, bajo la vigilancia o el control de la autoridad
correspondiente, con el propósito de individualizar a las personas que participen de la producción del
hecho investigado, conocer sus planes, evitar el uso ilícito de las especies… y comprobar cualquiera de
tales delitos (art. 23 inc. 1º Ley Nº 20.000).
La actuación de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas serán
plenamente aplicables al caso en que la actuación de los agentes o el traslado o
circulación de producciones se desarrolle a través de un sistema de
telecomunicaciones.
13) Regla especial sobre el cómputo del plazo de la prescripción de la acción penal
para ciertos delitos sexuales perpetrados contra menores de edad (art. 369 quáter).
Resulta útil destacar que esta ampliación del plazo de prescripción de la acción
penal sólo beneficia personal y directamente a la víctima 1201 y no a otras personas
diversas, como sus herederos, salvo que aquella se encuentre en alguno de los casos del
art. 54 inc. 3º CPP o del art. 369 inc. 2° CP.
De otra parte, teniendo en cuenta que esta regla tiene una marcada naturaleza
sustantiva penal al afectar derechamente los plazos de prescripción de la acción
penal contenidos en los arts. 95 y siguientes del Código de Castigo, debemos concluir
forzosamente que tiene efecto irretroactivo, por lo que rige sólo para los delitos
cometidos a partir de la fecha de su entrada en vigencia, esto es, el 31 de agosto de
2007, día de su publicación en el Diario Oficial1202.
Finalmente, cabe resaltar que lo pretendido por el legislador es “dar una especial
y reforzada protección a los menores de edad, quienes por su inmadurez son incapaces
de comprender el contenido antijurídico de las conductas de las cuales son víctimas, o
porque muchos de estos delitos son cometidos por miembros de su propia familia o
cercanos a ella, los cuales pueden ejercer presiones, engaños u otras artimañas para
1200
Véase el art. 23 Ley Nº 20.000 y ss.
1201
Igual, CABEZAS CABEZAS, Carlos, Art: Prescripción de los delitos contra la indemnidad y libertad
sexual de los menores de edad: problemas aplicativos del artículo 369 quater del Código Penal, Política
Criminal, Vol. 8, N° 16 (Diciembre 2013), Art. 12, p. 396.
1202
Con igual doctrina, la STOP de Valparaíso 13/1/2011, RIT 397-2010, ha resuelto que se trata de una
regla “que tiene efecto irretroactivo, debiendo en consecuencia regir sólo para los delitos cometidos con
posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia”.
evitar que el delito trascienda, asegurándose así la impunidad. Por ello, se presume que
llegados los 18 años, el menor estaría en grado de comprender los ataques que sufrió en
su infancia o adolescencia o se habrían eliminado las presiones y amenazas de las cuales
se hallaba sometido…”1203, y consecuencialmente poder denunciar los ilícitos de los que
fue objeto.
1203
CABEZAS, Art: Prescripción de los delitos contra la indemnidad y libertad sexual de los menores de
edad: problemas aplicativos del artículo 369 quater del Código Penal…, p. 392.
BIBLIOGRAFIA
3) Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile,
Tercera Edición, 2007.
5) Sergio Politoff Lifschitz, Jean Pierre Matus Acuña y María Cecilia Ramírez
Guzmán, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Editorial Jurídica de
Chile, Segunda Edición Actualizada, 2005 y Reimpresión Segunda Edición, 2006.