Apunte Grado Penal

BASTIÁN ANDRÉS MARTÍNEZ VALENZUELA
Ayudante de Derecho penal, Universidad Alberto Hurtado

Analista de jurisprudencia y política criminal, Revista de Ciencias Penales de Chile
APUNTES PARA EXAMEN DE GRADO
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL & PARTE ESPECIAL
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
1. – BUSTOS RAMÍREZ, Juan (2003) Obras completas, Tomo I, “Derecho penal Parte general”,
Ediciones Jurídicas de Santiago, 2da ed. Santiago (Chile); 2. – COUSO, Jaime & HERNÁNDEZ,
Héctor (2011) Código penal comentado, Libro primero, Legal Publishing Chile, Santiago (Chile);
3. – CURY, Enrique (2005) Derecho Penal, Parte general, Ediciones UC, 8va ed. Santiago (Chile);
4. – FRANK, Reinhard (2002) Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, Ed. B de F,
Montevideo (Uruguay); 5. – FRISCH, Wolfgang (2015) La imputación objetiva del resultado,
Desarrollo, fundamentos y cuestiones abiertas, Ed. Atelier, Barcelona (España); 6. – GARCÍA
CAVERO, Percy (2019) Derecho penal Parte general, Ideas solución editorial, Perú; 7. – GARRIDO
MONTT, Mario (2010) Derecho penal, Parte especial, Tomo III, Ed. Jurídica de Chile, Santiago
(Chile); 8. – GARRIDO MONTT, Mario (2010) Derecho penal, Parte especial, Tomo IV, Ed. Jurídica
de Chile, Santiago (Chile); 9. – JAKOBS, Gunther (1997) Derecho penal Parte general, Fundamentos
y teoría de la imputación, Ed. Marcial Pons, 2da ed. Madrid (España); 10. – JESCHECK, Hans-
Heinrich (2002) Tratado de Derecho penal, Parte general, ed. Comares, 5ta ed. Granada (España);
11. – MATUS, Juan Pierre & RAMÍREZ, María Cecilia (2016) Manual de Derecho penal chileno,
Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia (España); 12. – MIR PUIG, Santiago (1994) El Derecho
penal en el Estado social y democrático de derecho, Editorial Ariel S. A., Barcelona (España); 13. –
MIR PUIG, Santiago (2016) Derecho penal Parte general, ed. Reppertor, 10ma ed. Barcelona
(España); 14. – MODOLELL, Juan Luis (2014) Derecho penal, Teoría del delito, Universidad Católica
Andrés Bello, Caracas (Venezuela); 15. – NÁQUIRA, Jaime (1998) Derecho penal, Teoría del delito,
Tomo I, Ed. Mc Graw Hill, Santiago (Chile); 16. – OLIVER, Guillermo (2013) Delitos contra la
propiedad, LegalPublishing Chile, Santiago (Chile); 17. – POLITOFF, Sergio, GRISOLÍA, Francisco
& BUSTOS, Juan (1993) Derecho penal chileno, Parte especial: delitos contra el individuo en sus
condiciones físicas, Ed. Jurídica de Chile, 2da ed. Santiago (Chile); 18. – RETTIG, Mauricio (2017)
Derecho penal Parte general, Fundamentos, Tomo I, DER Ediciones, Santiago (Chile); 19. –
RETTIG, Mauricio (2019) Derecho penal Parte general, El delito de acción doloso e imprudente, Tomo
II, DER Ediciones, Santiago (Chile); 20. – RODRÍGUEZ COLLAO, Luis (2014) Delitos Sexuales, Ed.
Jurídica de Chile, 3ra ed. Santiago (Chile); 21. – ROXIN, Claus (1997) Derecho Penal, Parte general,
Tomo I, Ed. Civitas, Madrid (España); 22. – ROXIN, Claus (2014) Derecho Penal, Parte general,
Tomo II, Ed. Civitas, Navarra (España);
DERECHO PENAL
Parte general y parte especial
PRESENTACIÓN
Estos Apuntes para examen de grado: Derecho penal, parte general y parte especial son el fruto de
la corrección, selección y sistematización de los contenidos que, en mi experiencia como
ayudante de la asignatura, considero de mayor relevancia para un estudio acabado del Derecho
penal, con miras hacia la preparación del Examen de grado de la disciplina. Este trabajo
contempla el desarrollo y profundización de todos los conocimientos exigidos por el “Cedulario
de examen de grado” emitido por la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado. En
razón de dicho cedulario es que se han omitido tópicos que fueron evaluados en las asignaturas
de pregrado como la función del Derecho penal, interpretación de la ley penal, evolución de la teoría
del delito, responsabilidad penal de la persona jurídica, sistema de penas, extinción de la responsabilidad
penal, aborto, receptación, delitos de destrucción, etc.,
No obstante, esto no es obstáculo para que los apuntes sean utilizados en la formación de
pregrado, con el fin de preparar o reforzar los contenidos que serán medidos, por ejemplo, en
una evaluación parcial del semestre, sea de la parte general o de la parte especial.
La estructura mediante la cual se exponen los contenidos intenta ponderar con rigor y
practicidad: a) las referencias a las descripciones y enunciados normativos que la ley dispone en
la conminación de normas jurídico-penales; b) las reflexiones y conclusiones que la doctrina
considera suficientes y necesarias para una comprensión íntegra de las prescripciones y mandatos
jurídico-penales, eludiendo debates de alta profundidad teórica que puedan cooperar a la
desatención de los tópicos que serán efectivamente evaluados-; c) una sistematización de las
posiciones y soluciones doctrinales -y en su caso jurisprudenciales- que facilita la comprensión de
los nudos críticos que aborda la dogmática jurídico-penal; y d) el necesario ejercicio de análisis y
aplicación práctica de dichos contenidos con referencia a casos de mediana complejidad y, en su
medida, de alta mediatez pública, como sucede con el caso “la Quíntrala”, analizado en el apunte
de autoría y participación (§ 13).
Esperamos contribuir con la titánica tarea que subyace al examen de grado, y que aquellos que
dispongan de estos apuntes logren un mejor rendimiento en los desafíos académicos que les
depare la formación jurídica.
Bastián A. Martínez Valenzuela

Agosto, 2021
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DERECHO PENAL
SECCIÓN 1°:
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
§ 1. TEORÍA DEL FIN DE LA PENA
La cuestión sobre cuál es el fin perseguido mediante la imposición de una pena

privativa de libertad ha sido abordada dogmáticamente por la teoría del fin de la pena.
Históricamente la doctrina se ha dividido entre quienes adhieren a la idea de que la pena
tiene un fin retributivo (sin finalidades más allá de sancionar al responsable) y quienes
adhieren al fin preventivo (con finalidades utilitarias o sociales) de la sanción penal.
1. Sistematización
Teorías absolutas: Kant: Retribución ética

teorías de la
retribución Hegel: Retribución justa
Prevención general negativa:

Prevención Prevención-intimidación (Feuerbach)
general Prevención general positiva:
Teorías relativas: Prevención-integración (Jakobs)
teorías de la Prevención especial negativa:
prevención Corrección, intimidación e
Prevención inocuización (Von Liszt)
especial
Prevención especial positiva:
Prevención-reinserción
Teorías mixtas Roxin: Teoría de la unión (teoría unificadora-dialéctica)
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2. Teorías absolutas de la pena (o de la retribución)
Las teorías retribucionistas de la pena son denominadas “teorías absolutas” porque

ven la pena como un fin en sí mismo, por medio de su aplicación se retribuye
proporcionalmente el mal causado por el delito, realizando la justicia.
La pena, por tanto, no busca cumplir fines de utilidad social ni otro propósito más
allá de la culpabilidad personal del autor del crimen. Teniendo como base la dignidad de
la persona humana -en clave liberal-, plantea que nadie puede ser instrumentalizado para
satisfacer objetivos sociales, pues “la persona es un fin en sí mismo, no un medio”.
La teoría de la retribución proporciona un baremo para determinar la magnitud de

la pena. Si la pena corresponderá proporcionalmente a la culpabilidad del hecho, la
teoría retribucionista ofrece un límite al poder punitivo del Estado.
2.1. Kant y la “retribución ética”
En la metafísica de las costumbres (1798) Kant planteo que el hombre es un fin en sí

mismo y no un medio, no es admisible castigar a la persona por razones de utilidad
social, la pena debe cumplir con una exigencia de justicia. Así, la ley penal y la pena se
presentan como un imperativo categórico, como una exigencia “incondicional” de
justicia libre de finalidades sociales, debiendo ser impuesta incluso cuando es socialmente
innecesaria.
La magnitud de la pena estará determinada por el principio de igualdad: el mal

causado será retribuido con un mal equivalente. De allí que erradamente se le adjudique
a Kant una comprensión taliónica del fin de la sanción penal.
Se le repara al planteamiento de Kant su desapego con las necesidades sociales, pues la

pena no es un fin en sí mismo, sino que es un medio cuya función es prevenir delitos.
Además, contraviene la idea de un derecho penal moderno para un Estado democrático
de derecho, cuyas prerrogativas deben siempre estar justificadas socialmente.
2.2. Hegel y la “retribución justa”
En las líneas fundamentales de la filosofía del derecho (1821) Hegel elabora una
fundamentación de la pena en clave jurídica y no ética como Kant. El carácter
retributivo de la pena proviene de la necesidad de restablecer la vigencia del orden
jurídico que ha sido puesto en duda por el delito.
El delito, traducido en la voluntad del delincuente, es la negación de la voluntad

general reflejada en el ordenamiento jurídico vigente. La pena, por tanto, sería
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manifestación de la voluntad general que ha sido defraudada por el delito, que al ser
aplicada destruye la voluntad particular manifestada por el delincuente, restableciendo
el imperio de la ley (voluntad general). La pena, por tanto, sería la negación de la
negación, que a la vez es confirmación de la ley penal.
3. Teorías relativas de la pena (o de la prevención)
La doctrina del fundamento preventivo de la pena aboga por una comprensión de la

sanción penal en clave social, es decir, la pena se justifica en tanto cumple fines de utilidad
social. La pena tiene como objetivo otorgar protección a la sociedad mediante la
prevención de delitos futuros. Son teorías relativas, pues no sostienen que la pena es un
fin en sí mismo, sino un medio para cumplir con las variadas necesidades de prevención.
Se distingue, dentro de las teorías relativas de la pena, aquellas cuya fundamentación

dice relación con los efectos de la pena en la sociedad toda (prevención general) o en
relación a determinados sujetos que han cometido delitos (prevención especial)
3.1. Prevención general negativa (prevención-intimidación)
Para Feuerbach, el fin de la pena es de carácter preventivo general, la pena tiene como
fin prevenir la comisión futura de delitos, y para aquello no basta la mera coerción física
del delincuente, se requiere por sobre todo de una coacción psicológica general. La
pena tiene busca representar en un grupo social la existencia de un mal que puede
afectarte si te comportas de tal manera. La base de la prevención-general negativa está en
la intimidación colectiva, una amenaza general a toda la sociedad, pero que en
específico busca inhibir al delincuente potencial. Se propuesta se sintetiza en la
siguiente formulación: La pena tiene que estar orientada de tal modo que el displacer
producido por la sanción penal sea mayor que el displacer producido por desistirse de un
hecho ilícito.
El problema de la prevención-coacción es que tiende a instaurar sanciones penales que,

con el fin de intimidar a la generalidad, carecen de proporcionalidad en relación a la
gravedad del hecho. Esto necesariamente entra en contradicción con el principio de
culpabilidad. Otro flanco dice relación con la instrumentalización del delincuente en
función de los fines intimidatorio-generales de la pena, lo que presenta un problema con
la dignidad humana, pilar de las teorías absolutas de la pena.
3.2. Prevención general positiva (prevención-integración)
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Jakobs funda su teoría del derecho desde una concepción sociológico-estructuralista,

y toma la elaboración científica de LUHMANN, promotor de la teoría de los sistemas. Los
sistemas sociales funcionan a través de la interacción social, y el medio de interacción
más usado es la comunicación. Las sociedades modernas son “sociedades de la
comunicación”. Para Jakobs, el delito tiene un significado social, pues el delincuente a
través de su ejecución comunica que el mandato normativo que le prohíbe cometer el
hecho punible no rige para él. La pena también tiene un mensaje socialmente relevante,
pues mediante ella declara a toda la sociedad que la conducta defraudatoria de las
expectativas normativas ha sido debidamente reprimida, reestableciéndose el imperio del
derecho y manteniendo la vigencia normativa de la norma jurídico-penal.
Por tanto, el fin de la pena es de carácter preventivo-general, pero no en sentido

coactivo (prevención negativa), sino en confirmación (integración) de las expectativas
normativas que derivan de las normas jurídico-penales. Como la prevención está
dirigida al general de la sociedad, la prevención general positiva cumple una función
integradora, de reforzamiento de las expectativas sociales y normativas.
3.3. Prevención especial
Para los adeptos a la teoría preventivo-especial del fin de la pena, la pena tiene como
fin un prevenir delitos futuros, pero el efectos preventivos de la pena no se despliegan
sobre la sociedad (integración) o un grupo específico de ella como el de delincuentes
potenciales (intimidación), sino que se harán efectivos sobre el delincuente en concreto,
el sujeto responsable penalmente por sentencia condenatoria es el destinario de los fines
preventivos de la pena, con el objetivo de que dicho individuo no vuelva a cometer delitos
en el futuro.
El fin preventivo-especial dependerá de la clase de delincuente que se trata. En un

primer momento, la pone cumple un fin correctivo, su propósito es corregir al
delincuente por medio de la rehabilitación. Por regla general, los fines correctivos priman
en el tratamiento de delincuentes ocasional; Si el tratamiento correctivo no funciona, la
pena tendrá un rol intimidatorio, aplicando una amonestación al sujeto. Tratamiento
generalmente empleado en delincuentes habituales. Si los fines correctivos e intimidatorios
no surten efectos, es decir, tanto la rehabilitación como la amonestación fueron estériles
y el individuo no inhibe su actuar delictivo (el delincuente es un delincuente profesional),
la pena buscará la inocuización del individuo, sustrayéndolo del grupo social.
4. Teorías unificadoras de la pena
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La doctrina moderna ha intentado superar de forma dialéctica o integradora las

posiciones planteadas por el retribucionismo y el preventivismo, dando lugar teorías
unificadoras de la pena, que no son la simple unificación de los planteamientos
retributivos y preventivos, omitiendo los problemas de cada una, sino una reflexión
superior entorno a la justificación de la sanción penal.
4.1. Teoría de la unión de Roxin
Roxin debe ser actualmente el intelectual más influyente del moderno derecho penal.
Promotor del funcionalismo, en su obra intenta ofrecer una solución integradora en lo
relativo al fin de la sanción penal. La teoría unificadora-preventiva de Roxin importa una
superación dialéctica de las teorías preventivo-generales.
(1) Características de la teoría de la unión
En primer lugar, la teoría unificadora de Roxin es una teoría de la prevención, el fin

de la pena es exclusivamente preventivo. No es una simple unión de factores, sino que
representa una síntesis entre consideraciones de carácter preventivo-general y preventivo-
especial;
En segundo lugar, se renuncia a toda retribución. Las consideraciones de carácter

retributivo no tienen cabida si de lo que se trata es de prevenir delitos futuros;
Por último, se rescata del retribucionismo al principio de culpabilidad como límite

de la prevención. La pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad para fines
preventivos, y en la medida en que cumplan los fines preventivos, la culpabilidad puede
incluso no ser alcanzada.
(2) Los fines de la pena en sus distintos momentos
Para la teoría unificadora de Roxin los fines preventivos de la pena van a distinguir en
atención a los distintos momentos de la pena.
− En el momento de la conminación penal, cuando la pena es creada y establecida

en un cuerpo legislativo, predominan fines preventivo-generales, pues la ley penal, en
tanto ley, es un mandato imperativo dirigido a la generalidad del grupo social;
− En el momento de la imposición penal, cuando la pena es aplicada por el

sentenciador judicial, la pena asume consideraciones preventivo-generales y
preventivo-especiales. Es aquí también donde el principio de culpabilidad surte sus
efectos, pues más allá de consideraciones preventivas, la pena en concreto no puede
traspasar la culpabilidad del hecho;
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− En el momento de la ejecución penal, cuando se hace efectiva por medio de la

pena privativa de libertad, operan fundamentos exclusivamente preventivo-
especiales.
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§ 2. PRINCIPIOS LIMITADORES DEL DERECHO PENAL

Principios de legalidad y de culpabilidad
1. Introducción
El derecho penal desde un plano subjetivo se entiendo como la facultad-poder del

Estado para imponer limitaciones en los derechos de un individuo que ha cometido un
hecho delictivo. Hemos visto que la sanción penal está justificada en función de los
objetivos que esta persigue, pero no toda pretensión surgida de esta finalidad puede dar
pie al uso del instrumento punitivo. El derecho penal, desde una comprensión liberal,
tiene límites inmanentes a su ejercicio. Dichos límites se erigen como verdaderos
principios limitadores del derecho penal, cuyo propósito es un uso racional, no
arbitrario, justo y prudente del derecho penal, que operen como un margen fronterizo
que permita determinar cuando el ejercicio del poder punitivo es o no legítimo.
El Estado tiene en su haber el ius puniendi estatal, pero quienes ejercitan en la práctica
el poder punitivo del Estado son sus organismos e instituciones, que ejecutan la actividad
persecutora y sancionadora del Estado. En derecho penal el Estado actúa por medio del
legislador penal y del juez penal, y estos son los destinatarios de estos principios. Tanto
el legislador como el juez realizan mediante su actividad legislativa o jurisdiccional el
ejercicio del poder punitivo del Estado. Mientras los principios limitadores cobran su
relevancia para el legislador en el momento de la conminación penal general, respecto
del juez proceden en la aplicación de la norma jurídico-penal al caso concreto.
Entre los principios limitadores del derecho penal se hace distinción entre los
principios formales, que dicen relación con la forma en que se crea y forma la norma
jurídico-penal; y los principios materiales, que dicen relación con los criterios en que
debe ser aplicada una sanción jurídico-penal para un supuesto de hecho específico, que
sirven para determinar la responsabilidad penal del imputado. Es un principio formal del
derecho penal el principio de legalidad; son principios formales los principios de
culpabilidad, fragmentariedad, proporcionalidad, etc.
2. Principio de legalidad
2.1. Fundamento
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El principio de legalidad es un mandato limitador de todo derecho penal de un Estado

de Derecho democrático, el que limite el ius puniendi estatal a principios fundamentales
como la separación de poderes, el imperio de la ley, la seguridad personal, los derechos
fundamentales y la dignidad humana. Por medio de esta forma de Estado el Estado no
solo protege a la persona mediante el derecho penal sino también del derecho penal, pues
un uso del instrumento penal restringido por esos axiomas permite proteger al individuo
del “Estado policial”.
Estos límites el ius puniendi orienta la actividad sancionadora del Estado. En un

derecho penal moderno el límite más importante es el principio de legalidad.
2.2. Antecedentes
Si bien el contenido garantizador del principio de legalidad ya apareció en instituciones de tan larga
data como la Carta magna inglesa, o del impulso que le dieron las ideas liberales a la protección del
individuo frente al Estado, fue Feuerbach quien acuño la fórmula nulla crimen, nulla poena sine lege
(no hay crimen, no hay pena sin ley) en 1810.
2.3. Regulación
En general se considera que el principio de legalidad en nuestro ordenamiento

jurídico emana del art. 19, núm. 3°, incs. 8° y 9° de la Constitución. De dicho articulado
emanan las respectivas garantías del principio de legalidad.
Art. 19, 3°, incs. 8° y 9°

“La Constitución asegura a todas las personas… La igual protección de la ley en el ejercicio
de sus derechos.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella;”
2.4. Garantías emanadas del principio de legalidad
Actualmente el principio de legalidad se traduce en la fórmula nullum crimen, nulla

poena sine lege scripta, stricta, certa et praevia (no hay delito y no hay pena sin ley
escrita, estricta, cierta y previa).
(1) Nulla poena sine lege scripta: Principio de reserva legal
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No hay delito ni pena sin ley escrita implica que la ley penal, mediante la cual se
conmina una conducta a la cual se le asigna un castigo, sólo puede ser establecida
mediante ley en su sentido estricto, es decir, como aquella norma de rango legal en cuya
tramitación se cumplieron con los requisitos y procedimiento exigidos
constitucionalmente para ese efecto.
a. La ley fuente directa de la norma jurídico-penal
La norma penal sólo puede estar establecida por ley, tal como lo expresa el inc. 9° del
art. 19°, núm. 3° de la Constitución, que dispone que “ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sancione esté expresamente descrita en ella”. Es decir,
la ley es fuente directa de la norma penal, excluyendo otras fuentes normativas
distintas a la ley para la creación de normas jurídico-penales como la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina. Así, el principio de reserva legal fije un verdadero
principio de competencia, pues queda radicada la facultad conminativa del ius puniendi
estatal de forma exclusiva el legislador penal.
Son fuentes indirectas de la norma jurídico-penal la costumbre, la jurisprudencia y

la doctrina.
b. Problemas con los decretos con fuerza de ley y decretos ley
Cuando la Constitución en el Art. 19°, núm. 3°, incs. 8° y 9° se refiere al concepto de

ley, se está refiriendo a la ley propiamente tal, aquella manifestación de voluntad
soberana que acorde a lo prescrito en la Constitución, manda, prohíbe y permite. Por
tanto, cuando se habla de ley como ley penal, la Constitución se refiere a aquella ley sujeta
al proceso de tramitación y promulgación de una norma de rango legal.
¿Pueden crearse normas jurídico-penales mediante decretos con fuerza de ley y

decretos leyes? Los decretos con fuerza de ley, si bien emanan de una potestad co-
legislativa del poder ejecutivo y que tienen el beneplácito del poder legislativo para su
promulgación, no cumple con el estándar de legitimidad democrática exigida para un
cuerpo normativo que pretende establecer una norma penal, pues el decreto con fuerza
de ley no se tramita acorde a la tramitación de una ley propiamente tal, es decir, el
proceso de creación de la norma no se sujeta a los requerimientos que la Constitución
exige para la promulgación de una ley.
En el caso de los decretos leyes, estas son normas dictadas por la autoridad
administrativa del poder ejecutivo, generalmente empleadas en contexto de
gobernabilidad de facto, es decir, sin institucionalidad democrática que permita un
ejercicio efectivo del principio de separación de poderes. Si el déficit de legitimidad
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democrática aflora en el caso de los decretos con fuerza de ley por no ser tramitados
acorde a las exigencias que la Constitución requiere para la tramitación de una ley, en el
caso de los decretos leyes no hay siquiera institucionalidad jurídica que guie una
tramitación acorde a estándares democráticos.
En conclusión: no pueden creerse normas jurídico-penales por Decretos con fuerza

de ley y menos mediante decretos leyes.
(2) Nulla poena sine lege certa: Principio de taxatividad o tipicidad
No hay delito ni pena sin ley cierta, dicha fórmula se traduce en el principio o
mandato de taxatividad, de determinación o de tipicidad, que impone una obligación
al legislador penal en el proceso de conminación de un precepto penal: la ley penal debe
describir la conducta punible de forma expresa, clara y precisa. Es un verdadero
“mandato positivo de determinación legal” cuyo destinatario es el legislador penal.
Art. 322 Cp. – Delito de exhumación

El que exhumare o trasladare los restos humanos con infracción de los reglamentos y demás
disposiciones de sanidad, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales.
¿La descripción típica del art. 322 cumple con el principio de taxatividad? Es decir ¿La
conducta punible de la exhumación esta descrita de forma clara y precisa? Si la respuesta
es negativa, la norma es inconstitucional. La doctrina, no obstante, considera válida la
figura, pues la conducta típica, consistente en exhumar o trasladar restos humanos, esta
descrita y determinada, y por ende cumple con el mandato constitucional de
determinación que emana del principio de taxatividad.
A pesar de ello, el precepto resulta igualmente problemático con el principio de

taxatividad, pues hace referencia a que la conducta típica debe ejecutar con “infracción
de los reglamentos y demás disposiciones de sanidad”. Aquí la disposición hace una
remisión de la descripción típica a un cuerpo normativo infralegal, contrariando el
principio de reserva legal, pues la norma reglamentaria emana de actos de la autoridad
administrativa y no de la legislativa.
a. Las leyes penales en blanco
Se le denomina ley penal en blanco al precepto jurídico penal cuya conducta no

aparece del todo determinada, remitiendo parte de la descripción típica a otro cuerpo
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normativo de rango legal (ley penal en blanco impropia) o infralegal (ley penal en
blanco propia)
Así, la ley penal en blanco impropia es aquella que remite parte de la descripción del
hecho punible a una norma jurídico de rango legal, pero un cuerpo normativo distinto
al del Código penal. Respecto de estas disposiciones la doctrina las considera válidas y no
serían inconstitucionales. En cambio, la ley penal en blanco propia es aquella que
remite parte de la descripción del hecho punible a una disposición de rango infralegal,
como normas reglamentarias o administrativas. Sólo en el caso de estas se presenta un
problema con el principio de taxatividad.
Para determinar si la remisión a una norma infralegal puede superar la exigencia de

ley cierta y por ende ser considerada constitucional, la doctrina distingue entre
remisiones en bloque (normas de determinación) o remisiones parciales (normas de
especificación).
La remisión es “en bloque” cuando la norma abandona la totalidad de la descripción

típica a otra disposición de rango infralegal; será “parcial” cuando remite una
circunstancia particular del hecho punible a otra disposición de rango infralegal. En la
primera el legislador radica la descripción de un hecho punible en un cuerpo normativo
reglamentario-administrativo, infringiendo explícitamente el principio de taxatividad y
el principio de reserva legal; en la segunda el legislador deriva la descripción de una parte
específica del hecho punible a un cuerpo normativo infralegal, manteniendo la
sustancialidad de la descripción típica en la ley penal en blanco, satisfaciendo el mandato
constitucional de determinación.
Art. 318 Cp. – Delito de puesta en peligro de la salud pública por infracción de
normas sanitarias
El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de
salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o
contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo a medio o multa de seis a
doscientas unidades tributarias mensuales
(3) Nulla poena sine lege stricta: Prohibición de analogía
No hay delito ni pena sin ley estricta quiere decir que está prohibida la aplicación
analógica de una norma jurídico-penal.
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Por analogía se entiende como la aplicación de una determina norma jurídica para
caso que no estaba destinado a regular pero que es semejante el que la ley pretendía regir.
Si bien la aplicación de la analogía es permitida en otras áreas del ordenamiento jurídico,
la aplicación analógica de normas jurídico-penales, es decir, de normas secundarias de
sanción, está prohibida en tanto implicaría aplicar una consecuencia jurídica gravosa
como lo es la pena privativa de libertad para supuestos no contemplados (conminados)
por el legislador penal.
El destinatario de esta prohibición es el juez penal, que no puede aplicar la analogía

en el caso que es de su conocimiento. El juez penal no puede crear una norma penal y
aplicar su sanción en un caso no regulado expresamente para dicho efecto.
a. Analogia in malam partem e in bonam partem
La doctrina es conteste en considera prohibida la analogía “in malam partem”, es

decir, cuando la aplicación analógica de una norma jurídico-penal perjudica al imputado.
Por el contrato, en el caso de la analogía “in bonam partem” existe consenso en los
juristas en que esta es válida, en tanto beneficia al acusado por el delito.
b. Analogía e interpretación
Analogía e interpretación, aunque parezcan conceptos sinónimos, son distintas.

Mientras por analogía se entiende la aplicación de una norma penal para un caso que no
tenía el fin de regular, pero que es semejante al caso para el que nació; la interpretación
es la aplicación de la norma penal dentro de los márgenes del sentido literal posible del
mismo texto, sin desbordarlo.
(4) Nulla poena sine lege praevia: Principio de irretroactividad de la ley penal
No hay delito ni pena sin ley previa implica que la ley penal se aplicará siempre para
un supuesto de hecho que se produzca con posterioridad a su entrada en vigencia, es
decir: la ley penal opera para el futuro, nunca para el pasado. Esta fórmula concretiza
el principio de irretroactividad de la ley penal, en el sentido de que está prohibido
para el sentenciador penal aplicar retroactivamente una ley penal.
El principio está consagrado en el art. 19, núm. 3°, inc. 8° de la Constitución: “La
Constitución asegura a todas las personas: … 3° La igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos … (inc. 8°) ningún delito se castigará con otra pena que la
que señal una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado”. Por tanto, sólo entrada en vigencia la ley penal surtirá
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sus efectos para los supuestos de hecho que le sean subsumibles y que haya sido
producidos durante su imperio.
a. Retroactividad de la ley penal más favorable
Tal como lo dice el precepto constitucional, la ley penal no puede operar

retroactivamente, salvo que dicha ley sea más beneficiosa para el sujeto al que se le
van a aplicar las consecuencias de la ley penal. Así se establece una excepción a la
dimensión de ley previa de la ley penal, el principio de retroactividad de la ley penal
más favorable al reo. Dicha garantía está establecida igualmente en el art. 18° del
Código penal:
Art. 18 Cp.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá
arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare
después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el
tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá
modificarla de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades.
El art. 18° no sólo establece a nivel legal la irretroactividad de la ley penal y su

excepción, sino que además trata ciertas constelaciones de casos en donde ofrece una
solución ante un eventual choque de leyes penales. El juez, en tanto aplicador de la
sanción penal, se encargará de comparar ambas leyes, para determinar en concreto (es
decir, aplicada al caso) cual ley resulta favorable al reo, aplicando aquella que lo sea.
El fundamento de esta excepción yace en la necesidad de racionalizar el ejercicio del ius puniendi
estatal a las nuevas valoraciones que se van consolidando en el desarrollo de una determinada sociedad.
Si el legislador una ley que, por uno u otro motivo, es más favorable al imputado, es porque la valoración
social respecto del imputado a cambiado.
b. Momento en que la ley favorable entra en vigencia
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DERECHO PENAL
En doctrina y jurisprudencia se discute cuando la ley penal más favorable se entiende

aplicable, es decir, cuando se computa su entrada en vigencia. Normalmente una ley
entra en vigor jurídico cuando es publicada en el diario oficial de la nación, es decir, en
el momento publicitario.
La doctrina, sin embargo, sostiene que la aplicación de la ley penal más favorable se
extiende al momento en que fue promulgada, de modo que esta entra en vigor en el
“momento promulgatorio”, entendido como el acto en donde el Presidente firma y fija
el texto de la ley y lo remite para su publicación.
En esto hay un fundamento garantista que distingue dos interpretaciones del vocablo
“promulgación”: en el caso de la ley penal menos favorable, esta entrará en vigencia en
el momento de publicidad de esta; en el caso de la ley penal más favorable, el vocablo
promulgación se refiere al momento promulgatorio, previo a la publicidad de la ley.
c. Leyes temporales, leyes intermedias y ley tercera.
Al intentar aplicar retroactivamente la ley penal más favorable al reo, la doctrina

identifica ciertos supuestos en donde resulta problemática su aplicación. Dichos
supuestos son los de leyes temporales, leyes intermedias y ley tercera.
− Ley temporal
Son leyes temporales aquellas leyes que se establecen por un determinado tiempo de
vigencia, de modo que, una vez cumplido su plazo de vigor, volverá a regir la ley anterior.
Estas leyes se presentan en los supuestos en donde existe una ley común pero cuya
vigencia es suspendida por un plazo determinado en función de una ley temporal. El
imputado realiza el hecho típico durante el tiempo de vigencia de la ley temporal, pero
el juzgamiento de ese hecho, es decir, el juicio, se realiza una vez terminada la vigencia
de la ley temporal y reestablecido el imperio de la ley común. ¿Qué ley debe aplicar el
juez en este caso? En principio, le corresponde aplicar la ley más favorable.
Si la ley temporal es más favorable, el juez debe aplicar esta ley, aunque el juzgamiento
se haga cuando termino su vigencia, y siempre que el hecho se haya ejecutado durante la
vigencia de la misma.
Pero ¿y si la ley temporal es más gravosa? Es decir, que durante el juzgamiento del
hecho la ley vigente es la ley común, que es más beneficiosa al reo. En este caso, a pesar
de que resulta ser más gravosa, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan a favor de
aplicar la ley temporal, pues de lo contrario esta carecería de un fundamento práctico
mediante el cual cumple los fines para los cuales fue creada.
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DERECHO PENAL
Entra en vigencia
Ley temporal Ley común
Termina vigencia
ley temporal
ley temporal
Ley común menos favorable más favorable
más favorable
Ejecución del hecho Juicio penal
− Ley intermedia
La ley intermedia es aquella ley que nace con un determinado tiempo de vigencia,
pero que al término de su vigor da lugar una nueva ley distinta a la ley común. Mientras
en el caso de la ley temporal existen dos leyes, la ley intermedia concurre entre una ley
común y una nueva ley común. Así, existen tres leyes.
El caso problemático se presenta cuando en el tiempo que media entre la ejecución

del hecho punible y el juzgamiento de este mismo, existe una ley intermedia. ¿Es posible
aplicar la ley intermedia? Teniendo en cuenta que al momento del juicio esta perdió su
vigencia y el hecho tampoco se cometió durante su imperio.
Para la doctrina el Código penal soluciona este caso en el inc. 2° del art. 18°, al
disponer que “Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una
menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. Del artículo se desprende que
para que la ley penal más favorable sea aplicada retroactivamente basta que haya sido
promulgada posteriormente a la comisión del hecho, sin considerar si está vigente
o no al momento del juicio.
Entra en vigencia
Termina vigencia
Primera ley Tercera ley:

ley temporal
ley temporal
menos favorable Segunda ley menos favorable

(Ley intermedia)
más favorable
Ejecución del hecho Juicio penal
− Ley tercera
El hecho de que el sentenciador penal este obligado a aplicar retroactivamente una ley penal por ser
esta más favorable, no lo habilita para crear por sí mismo para cumplir dicho cometido. La ley tercera es
así denomina por la doctrina para referirse a aquella ley que nace como ejercicio de racionalidad que hace
el juez, que al no saber si aplicar la ley vigente al momento del hecho o la ley vigente al momento del
juicio, extrae los elementos favorables de cada una para ofrecer una solución legal novedosa e inédita al
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DERECHO PENAL
caso. Esta fórmula es rechazada pues el único órgano facultado para crear leyes penales es el legislador
penal. El juez carece de legitimidad democrática para crear leyes.
2.5. Cuadro resumen
Normativa Garantía Problemas Excepciones Destino
Ningún delito se
Decretos con
castigará con otra pena Principio de Legislador
fuerza de ley y
que la que señale una ley reserva legal penal
decretos leyes
promulgada…
Ningún delito se Prohibición de Analogía in Analogía in

Juez penal
castigará con otra pena analogía malam partem bonam partem
… con anterioridad a Leyes

Ley penal más
su perpetración, a menos Irretroactividad temporales,
favorable Juez penal
que una nueva ley de la ley penal intermedias,
(indubio pro-reo)
favorezca al afectado leyes terceras
Ninguna ley podrá

establecer penas sin que
Principio de Remisión parcial
la conducta que se Leyes penales en Legislador
determinación (norma de
sanciona esté blanco penal
o taxatividad especificación)
expresamente descrita
en ella
3. Principio de culpabilidad
Mientras los limites formales al ius puniendi estatal (principio de legalidad) está
relacionado a la fuente del cual emana la norma jurídico-penal y a las exigencias que debe
cumplir toda ley penal, los límites materiales (como el principio de culpabilidad,
proporcionalidad, lesividad, subsidiariedad, etc.) dicen relación con el fundamento
material de la sanción penal, es decir, con los presupuestos que legitiman en el caso
concreto la aplicación de pena.
Por otro lado, mientras el principio de legalidad está expresamente contenido en

norma constitucional (art. 19°, núm. 3°, incs. 8° y 9°), mientras que el principio de
culpabilidad no está reconocido explícitamente en la carta fundamental, sino que algunos
dogmáticos lo extraen implícitamente el inc.7° del art. 19°, núm. 3°, mediante el cual se
proscriben las presunciones de derecho de la responsabilidad penal.
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DERECHO PENAL
Autores como Rettig afirman, por el contrario, que en numerosos pasajes el Código penal transgrede
el principio material de culpabilidad. La misma Constitución que proscribe las presunciones de derecho
de la responsabilidad penal, permite las presunciones simplemente legales de la misma, lo que vulnera
el principio. Existe en la legislación penal incriminación fundadas en el derecho penal de autor o tipos
penales que establecen delitos calificados por el resultado (Art. 474 Cp. Delito de incendio).
3.1. Culpabilidad en sentido amplio y en sentido estricto
El concepto de culpabilidad es interpretado en dos sentidos. Culpabilidad en sentido

amplio es definido por Mir Puig como la “gravedad total del delito imputable a su
autor”, de modo que no sólo se compone de un juicio de reproche dentro de la teoría del
delito, sino también de las garantías materiales que debe cumplir el derecho penal en su
aplicación.
Así, para autores como Roxin la culpabilidad opera como un baremo, medida o
límite de la pena, tal como la comprendían los retribucionistas. Sin embargo, para
Rettig y Mir Puig la culpabilidad no cumple la función de limitar y determinar la pena,
La extensión de la pena está en relación de la extensión del injusto penal, de la
antijuridicidad del hecho, mientras que la culpabilidad no agrega ni quita un contenido
de injusto al hecho. La culpabilidad busca determinar si el contenido lesivo de un
hecho es atribuible personalmente a su autor, de modo que funciona en términos
dicotómicos: el sujeto es o no es culpable. En esa lógica, difícilmente la culpabilidad
puede operar como criterio que permite graduar y fijar el quantum del castigo. Para estos
autores, el criterio que permite determinar la pena es el principio de proporcionalidad.
Culpabilidad en sentido estricto se entiende como categoría de la teoría del delito,

es decir, como “presupuestos de imputación de responsabilidad penal”, que se
contrapone al injusto penal (tipicidad y antijuridicidad). Así, el contenido de la
culpabilidad en sentido estricto (también denomina imputación personal) está
determinado por ciertos criterios que permiten determinar si es posible atribuir
personalmente un hecho a su autor: la imputabilidad, la conciencia de antijuridicidad
y la exigibilidad de otra conducta.
3.2. Garantías emanadas del principio de culpabilidad (en sentido amplio)
Culpabilidad en sentido amplio es el conjunto de exigencias materiales que

fundamentan la incriminación penal, y que determinan el contenido tanto del injusto
como de la imputación personal.
(1) Responsabilidad penal por el hecho: Proscripción del “derecho penal de autor”
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DERECHO PENAL
Un derecho penal moderno es un derecho penal del hecho, en el sentido de que la

aplicación de la ley penal es legítima en tanto la incriminación se fundamente en el
contenido del hecho ilícito. Por ende, no es legítima la pena aplicada que está fundada
en las características personales del autor del hecho, es decir, en sus condiciones o en
la forma en que conduce su vida la persona.
Esta garantía entra en tensión con la existencia de agravantes como la reincidencia (arts. 12, 14, 15 y
16 Cp.), que establecen un plus de pena en tanto se compruebe que el sujeto tiene comportamiento
desviado que habitualmente realiza; lo mismo sucede con las incriminaciones fundadas en la peligrosidad
del sujeto.
(2) Responsabilidad penal por el hecho propio o responsabilidad personal:

Principio de personalidad de la pena
El sujeto sólo puede responder penalmente por sus propios hechos, siendo contrario
al principio de culpabilidad la responsabilidad penal fundada en el hecho ajeno. La
persona a la cual se le aplica una sanción penal debe ser idéntica a la persona que ejecuto
un hecho criminal. De este principio emana la proscripción de la responsabilidad
penal por el hecho ajeno.
Esta dimensión presenta problemas en relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Existe doctrina que crítica esta figura porque infringe el principio de personalidad de la pena, toda vez que
dicha estructura permite aplicar la consecuencia jurídico-penal a una persona jurídica, en circunstancias
que el hecho delictivo es cometido por un órgano de la persona jurídica, en general uno o varios directivos.
Si son personas naturales quienes cometen el delito, pero es en la persona jurídica sobre la cual recae la
sanción, no existe identidad entre sujetos, no hay personalidad de la pena.
(3) Exigencia de imputación objetiva
La configuración del tipo objetivo no se agota con la constatación de un vínculo de

causalidad entre conducta y resultado, sino que es necesario corroborar si el hecho es
objetivamente imputable a la conducta. La responsabilidad penal exige, en el plano de
la tipicidad objetiva, la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (imputación
objetiva a la conducta) y que sea ese riesgo desaprobado el que se materializa en el
resultado lesivo (imputación objetiva al resultado)
(4) Exigencia de imputación subjetiva al menos a título culposo
La imputación al hecho no se agota tampoco con la verificación del desvalor del acto
y del resultado, es necesario que el hecho sea subjetivamente imputable a su autor.
Sólo en la medida en que el hecho sea imputable al plano subjetivo del sujeto activo
podrá considerar como hecho imputable. La exigencia de imputación subjetiva implica
que el supuesto de hecho sea subjetivamente imputable, al menos, a título
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imprudente. Por ende, si del supuesto de hecho analizado no se desprende al menos una
infracción a un deber de cuidado que haga imputable la responsabilidad penal a título
culposo, no habrá imputación penal alguna
Por ende, en materia penal esta proscrita la “responsabilidad penal objetiva”. La

garantía de imputación subjetiva entra en contradicción con los delitos calificados por
el resultado o los casos de versari in re illicita:
− Los delitos calificados por el resultado son aquellas incriminaciones que agregan un plus de pena
fundado en la producción de determinados resultados que el legislador considera peligrosos y, por
tanto, la sola causación de estos satisface la imputación al hecho;
− La “versari in re illicita” es una regla que permite hacer responsable, a título doloso, al sujeto que
ejecuta un hecho antijurídico, por todas las consecuencias que derivan de él, incluso aquellas que
no pudo prever o que eran indominables para el agente.
(5) Exigencia de imputación personal
No basta para fundar la responsabilidad penal la verificación de la imputación objetiva

y subjetiva del hecho, sino que es necesario un juicio de imputación personal que recae
sobre el autor del hecho. El delito, en tanto conducta típica, antijuridica y culpable,
exige que el injusto penal sea personalmente atribuible a su autor.
Esta garantía se manifiesta en la estructura de la teoría del delito. La imputación

personal, en tanto juicio de atribución del hecho al ámbito personal de su autor, aparece
como categoría configurativa del hecho punible, que se analiza posteriormente al estudio
del carácter típico y antijurídico del hecho. Nos referimos a la culpabilidad (en sentido
estricto), la que se compone sustancialmente de tres presupuestos: a) imputabilidad; b)
conciencia de antijuridicidad; c) exigibilidad. Al igual que en toda la estructura del
delito, estos presupuestos tienen elementos que lo fundan y otros que lo excluyen. Se
excluye, por tanto, la culpabilidad del hecho punible cuando el sujeto obro siendo
inimputable, sin conocimiento de la antijuridicidad del hecho o no siéndole
exigible otra conducta.
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SECCIÓN 2°:
CONDUCTA Y TIPICIDAD
Estructura general del delito de acción doloso de resultado
Título de imputación Tipo penal del delito que funda la responsabilidad penal
Bien jurídico Bien jurídico protegido por el tipo penal
1) PRESUPUESTOS DE LA CONDUCTA
Comportamiento humano / Comportamiento exteriorizado /
1. Comportamiento voluntario
Conducta 2) CAUSAL DE EXCLUSIÓN: AUSENCIA DE CONDUCTA
Fuerza física irresistible (vis absoluta) / Actos reflejos / Actos
realizados en estado de inconciencia
1) TIPO OBJETIVO
a) Presupuestos del tipo objetivo
i) Sujeto activo / Sujeto pasivo
ii) Conducta típica
Verbo rector / Objeto material / Medios de comisión /
Circunstancias de tiempo y lugar
iii) Resultado
b) Nexo de causalidad
Fórmula “conditio sine qua non” / Causalidad ajustada a leyes
2. naturales
c) Imputación objetiva
Tipicidad
i) Desvalor de la conducta: creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado
Disminución del riesgo / Riesgos permitidos / Auto-puesta
en peligro de la víctima / Prohibición de regreso / Principio
de confianza
ii) Desvalor del resultado: realización del riesgo
desaprobado en el resultado lesivo
Riesgos concomitantes / Conducta alternativa conforme a
derecho
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2) TIPO SUBJETIVO
a) Dolo: Conocimiento y voluntad
Dolo directo / Dolo de las consecuencias necesarias / Dolo
eventual
b) Error de tipo
i) Invencible: causa de atipicidad
ii) Vencible: Exclusión del dolo, imputación culposa
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
1) LEGÍTIMA DEFENSA (art. 10, n° 4)
a) Agresión ilegítima
b) Acción defensiva menos gravosa que el mal que se quiere evitar
3. c) Racionalidad del medio empleado
Antijuridicidad 2) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE (art. 10, n° 7)
a) Peligro real e inminente para bienes jurídicos
b) Subsidiariedad del mal empleado
c) Inexistencia de otros medios menos perjudiciales
d) Conocimiento de la situación de peligro (elemento subjetivo)
1) IMPUTABILIDAD
a) Presupuestos:
Capacidad de comprensión / Capacidad de autodeterminación
b) Causal de exclusión: INIMPUTABILIDAD
i) Privación de razón (art. 10, n° 1)
(1) Enajenación mental permanente
(2) Trastorno psicológico transitorio
ii) Minoría de edad (art. 10, n° 2)
4.
2) CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD
Culpabilidad a) Contenido:
Posibilidad de conocer el contenido ilícito del hecho
b) Causal de exclusión: ERROR DE PROHIBICIÓN
i) Invencible: excluye la culpabilidad
ii) Vencible: atenúa la pena
3) EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA CONFORME
AL DERECHO
a) Presupuesto:
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DERECHO PENAL
Situación de normalidad motivacional (ausencia de contexto

situacional anómalo)
b) Causal de exclusión: INEXIGIBILIDAD DE OTRA
CONDUCTA
i) Estado de necesidad exculpante (art. 10, n° 11)
(1) Peligro actual o inminente para bienes jurídicos
(2) Subsidiariedad del mal empleado
(3) Que el mal causado no sea sustancialmente mayor al
que se evita
(4) Deber de tolerar o soportar peligros
ii) Fuerza psíquica irresistible (art. 10, n° 9, primera
parte)
(1) Estado de perturbación anímica
iii) Miedo insuperable (art. 10, n°9, segunda parte)
(1) Estado de conmoción producido por la amenaza de un
mal
§ 3. TEORÍA DE LA CONDUCTA
1. Concepto de conducta
La conducta opera como un sustrato básico para la consecuente valoración del delito,
es decir, la conducta aparece como un presupuesto de la imputación penal de todo
hecho punible. Todo tipo penal debe ser realizado por un comportamiento humano
que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos.
Esto nos refleja enseguida que no toda conducta configurará un comportamiento

jurídico-penalmente relevante. Así, la categoría opera, en tanto sustrato básico de la
imputación penal, como un filtro mediante el cual podemos determinar que
comportamientos resultan ser presupuesto de un hecho punible, y cuáles serán aquellos
que simplemente serán consideradas conductas humanas socialmente permitidas.
Mediante este filtro la conducta cumple una función de garantía y límite para el ius
puniendi estatal.
Un concepto consensual de conducta se puede construir en función de ciertas

características que permiten configurarlo como un filtro que racionaliza el derecho penal.
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Así, la conducta es generalmente definida como un comportamiento humano, exterior

y voluntario.
2. Elementos de la conducta
La doctrina mayoritaria considera que la conducta penalmente relevante consiste en

un comportamiento humano, exterior y voluntario.
(1) Comportamiento humano
La conducta debe proceder de un ser humano, porque el derecho penal busca regular
la conducta humana mediante mandatos prohibitivos (acción) o imperativos (omisión).
Sólo la persona humana puede ser motivada por la norma de conducta, de modo que
no constituyen conducta los hechos derivados de animales o personas jurídicas.
(2) Comportamiento exteriorizado
La conducta humana deba ser externa. Solo una conducta manifestada externamente
podrá ser objeto de la incriminación penal, de modo que los pensamientos no son
punibles, por carecer de significación social relevante.
(3) Comportamiento voluntario
La conducta humana debe ser voluntaria. La norma jurídico-penal busca motivar al

sujeto para que no cometer determinadas conductas, para que se comporte en
conformidad con el derecho.
3. Conducta y omisión
La conducta es un presupuesto de la imputación penal, que debe concurrir tanto en

los delitos de acción como en los delitos de omisión. Si el concepto de conducta
contempla el concepto de omisión, es porque no hay que comprender el
comportamiento como el “mero movimiento físico que modifica la realidad”, sino
como un comportamiento con significación social.
4. Causales de exclusión de la conducta
La doctrina considera como causas o circunstancias que indiscutiblemente excluyen

la conducta humana, y que constatan la ausencia de conducta, a la fuerza física irresistible
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(vis absoluta), a los movimientos reflejos y a los actos realizados durante un estado de
inconsciente.
Más problemáticos resultan ser los supuestos de inimputabilidad, los actos realizados durante el sueño
hipnótico o los actos pasionales o automáticos.
(1) Fuerza física irresistible (vis absoluta)
No hay conducta cuando el sujeto actuó bajo el supuesto de fuerza física irresistible
o vis absoluta, en donde el comportamiento del agente es causando por una fuerza ajena
a este que lo doblega corporalmente.
La fuerza puede provenir del comportamiento de un tercero, o bien, puede proceder

de un hecho de la naturaleza.
(2) Actos o movimientos reflejos
No hay conducta cuando el sujeto ejecuto un acto o movimiento reflejo, en donde

el comportamiento del agente resulta ser una reacción automática del sistema nervioso
causado por estímulos externos que el sujeto no puede controlar voluntariamente,
son reacciones corporales involuntarias.
(3) Actos ejecutados durante estado de inconciencia
No hay conducta cuando el sujeto actuó en estado de inconsciencia, en donde el

comportamiento del agente es ejecutado durante el sueño o en un estado sonambúlico.
5. Análisis de caso
Caso del bañista:

“Pedro es arrojado por Juan a la piscina, cayendo sobre Diego, causándole heridas.”
¿Puede considerarse una conducta penalmente relevante la de Pedro?
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§ 4. TEORÍA DEL TIPO PENAL
1. Estructura del tipo / tipicidad
1) TIPO OBJETIVO
a) Presupuestos del tipo:
i) Sujeto activo
ii) Sujeto pasivo
iii) Conducta típica
(1) Verbo rector
(2) Objeto material
(3) Medios comisivos
(4) Circunstancias de tiempo y lugar
iv) Resultado
b) Nexo de causalidad: Fórmula “conditio sine qua non”
i) Desvalor de la conducta: creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado
(1) Disminución del riesgo
Tipicidad (2) Riesgos permitidos
(3) Auto-puesta en peligro de la víctima
(4) Prohibición de regreso
(5) Principio de confianza
ii) Desvalor del resultado: realización del riesgo
desaprobado en el resultado lesivo
(1) Riesgos concomitantes
(2) Conducta alternativa conforme a derecho
2) TIPO SUBJETIVO
a) Dolo: Conocimiento y voluntad
Dolo directo / Dolo de las consecuencias necesarias / Dolo
eventual
b) Error de tipo
i) Invencible: Cae la imputación subjetiva
ii) Vencible: Excluye el dolo; subsiste la culpa
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2. El tipo penal
2.1. Concepto de tipo
El concepto “tipo” proviene del latín “typus”, que significa símbolo representativo de
una cosa. En derecho penal, la palabra tipo es acuñada por Beling, que traducido a la
palabra alemana “tatbestand”, significaba “supuesto de hecho”.
Se define al tipo penal como el conjunto de elementos objetivos (descriptivos y

normativos) y subjetivos que describen y constituyen un delito.
El tipo es un conjunto de “elementos típicos” que permiten distinguir a un delito de

otras formas delictivas. El tipo penal hace referencia a un determinado supuesto de
hecho en términos abstractos, es decir, no abarca la totalidad de las circunstancias del
hecho, sino que los describe mediante sus elementos constitutivos.
2.2. Elementos del tipo
Hemos definido al tipo como el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que

describen un hecho punible. El tipo se compone, fundamentalmente, de elementos
descriptivos, elementos normativos y elementos subjetivos, que analizaremos a
continuación. Para este fin, citaremos el tipo penal del delito de hurto:
Art. 432 Cp. – Delito de hurto

El que sin voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan
la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto
El tipo del delito de hurto del art. 432 cumple una función didáctica en función del
contenido que manifiesta la descripción típica, donde podemos ubicar elementos
descriptivos como la “cosa mueble”, elementos normativos como la “ajenidad” de la cosa
mueble, y elementos subjetivos especiales como el “ánimo de lucro”.
(1) Elementos descriptivos del tipo
Los elementos descriptivos del tipo son aquellas circunstancias de hecho que pueden ser
percibidas por los sentidos, es decir, se perciben mediante la vista, el tacto o el oído.
Ejemplos de elementos descriptivos utilizados en una descripción típica son los

enunciados “casa”, “hombre”, “día” o “animal”.
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(2) Elementos normativos del tipo
Los elementos normativos del tipo son aquellas circunstancias del hecho que requieren
de un juicio de valoración para ser percibidas, una comprensión mental y no meramente
sensorial de la situación. Dicho juicio opera en una valoración paralela en la esfera del
profano”.
En el caso del art. 432, un elemento normativo que es el carácter ajeno de la cosa mueble
sustraída por el autor. Para efectos de configurar la tipicidad objetiva del hecho, el sujeto
debe no solamente tomar posesión de una cosa mueble que ha sustraído, sino que esa
cosa debe serle ajena, es decir, debe ser propiedad de otro sujeto, víctima del delito de
hurto.
(3) Elementos subjetivos del tipo
Los elementos subjetivos del tipo son aquellas circunstancias referidas a la parte
interna o subjetiva del sujeto en relación al hecho que ha ejecutado. Están vinculados a
una comprensión mental del sujeto, pero no respecto de un objeto en particular sino de
una comprensión general del hecho. A dicha forma de vinculación subjetiva la doctrina
denomina dolo o culpa, dependiendo del contenido de la representación mental del
sujeto.
Además, existen elementos subjetivos especiales o adicionales, que agregan un plus

subjetivo a la descripción típica, en el sentido de que la tipicidad subjetiva del hecho no
se agota con la verificación del dolo o la culpa, sino que exige cumplir el elemento
subjetivo adicional.
2.3. Evolución del tipo en la teoría del delito

(1) Causalismo
Para Beling el tipo es pura descripción objetiva y avalorativa del hecho, es decir, el
tipo se compone exclusivamente de elementos objetivo-descriptivos, sin referencias al
aspecto interno (subjetivo) que relaciona al sujeto con el hecho y o a juicio de valoración.
Mientras el análisis del contenido injusto del hecho se postergaba a la antijuridicidad, la
verificación del vínculo subjetivo entre autor y delito quedaba desplazado a la
culpabilidad.
(2) Neokantismo
Autores como Mezger o Mayer, pertenecientes a la teoría neoclásica del delito,

descubrieron que el tipo no se componía exclusivamente de consideraciones puramente
descriptivas (elementos descriptivos), sino que se contemplaba ya elementos
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DERECHO PENAL
normativos y elementos subjetivos. Esto implico una incipiente normativización y

subjetivización del tipo.
(3) Finalismo
Welzel es el promotor de la teoría finalista del delito, en base a su teoría de la acción

final. Según este autor, si el tipo es descripción del supuesto de hecho, y el supuesto de
hecho es una acción entendida como “acto cuyo curso causal el sujeto dirige hacia un
fin”, la finalidad impregnada por el sujeto en su actuación debe estar ya considerada en
la descripción típica. Por ende, no es que el tipo está integrado excepcionalmente por
elementos subjetivos específicos, sino que se compone ya de una faz objetiva y una faz
subjetiva.
Así, dolo y culpa son sustraídas de la culpabilidad, siendo ubicadas en una nueva
categoría de la tipicidad: el “tipo subjetivo”, donde se verifica la concurrencia del
vínculo psicológico entre el sujeto y el hecho punible. Esto consolidaba la
normativización de la culpabilidad, en tanto se consolidaba como un verdadero juicio
de reprochabilidad, acompañada de la subjetivización del injusto, al radicar el dolo y la
culpa en sede de tipicidad.
2.4. Funciones del tipo

(1) Función sistemática
El tipo es una categoría que cumple una tarea dentro de la teoría del delito. El tipo
dentro de esa sistemática abarca el conjunto de elementos cuya concurrencia permiten
concluir que un supuesto de hecho es un “hecho típico”. Así, se interpone entre
“conducta” y “antijuridicidad” una categoría acuñada por Beling como lo es el “tipo”, y
cuyo sustantivo en la teoría del delito es la tipicidad.
(2) Función de garantía o político-criminal
El tipo es una categoría político-criminal vinculada al principio de legalidad como

límite al poder punitivo del Estado, y donde radica la función de garantía del tipo, en
el sentido de que sólo un derecho penal en el que las conductas prohibidas sean
descritas exactamente mediante tipos se adecua al “nullum crimen nulla poena sine lege
certa” (principio de taxatividad o tipicidad).
2.5. Tipo y tipicidad
Mientras el tipo hace referencia a un determinado supuesto de hecho en términos

abstractos, es decir, no abarca la totalidad de las circunstancias del hecho, sino que lo
describe mediante sus elementos constitutivos; la tipicidad hace alusión a una relación
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de adecuación o subsunción entre el hecho ejecutado y el supuesto fáctico descrito en

un tipo penal de la parte especial del Código penal.
2.6. Tipo y antijuridicidad
La doctrina denomina como injusto típico (o simplemente “injusto”) al supuesto de

hecho cuyo análisis permite concluir que se trata de un hecho típico -es decir, un hecho
subsumible en un tipo de la parte especial en tanto cumple con sus elementos que lo
describen como un delito- y antijurídico -es decir, un hecho que no solamente configura
un delito tipificado en tanto infracción de una norma de conducta determinada, sino que
en términos generales es contrario a derecho, en tanto no concurre causa de justificación
jurídica-. Por tanto, verificada la tipicidad del supuesto de hecho y su antijuridicidad,
podemos concluir que se trata de un hecho injusto.
No es lo mismo injusto típico que injusto culpable, pues este último presupone que el
hecho es culpable, es decir, atribuible personalmente a su autor. Mientras el injusto penal
hace referencia al contenido prohibido (antijuridicidad formal) y lesivo
(antijuridicidad material) del hecho, la culpabilidad dice relación con las circunstancias
y calidades del autor del hecho.
A pesar de lo dicho, hasta el día de hoy se discute sobre los verdaderos alcances de la
relación entre el tipo (o tipicidad) y la antijuridicidad. En ese cometido se han propuesto
diferentes tesis que abordan la discusión y que acarrean modificación en la teoría del
delito.
(1) Causalismo: Ratio cognocendi
Para la teoría clásica del delito, el tipo es “pura descripción neutral y avalorativa del
supuesto de hecho”, de modo que en tipicidad sólo se constata, mediante un ejercicio
de subsunción, si la acción es o no una “acción típica”, postergando el (juicio de) desvalor
del hecho al análisis de la antijuridicidad.
A pesar del contenido puramente descriptivo del tipo, la doctrina mayoritaria que no
existen elementos descriptivos puros, todos los elementos del tipo tienen su fundamento
de una norma jurídico-penal que desvaloriza dichas consideraciones, de modo que el tipo
penal tiene en su base una norma, un contenido de valoración. Por ende, si se
concluye que la acción es típica, la tipicidad del hecho constituye un indicio de su
antijuridicidad, el tipo es “ratio cognocendi” o “base indiciaria” del injusto penal.
(2) Neokantismo: Ratio essendi
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DERECHO PENAL
No bien la teoría neoclásica del delito mantiene en general el sistema Liszt-Beling,

comprende de otra forma la relación entre tipo y antijuridicidad. Desde un fundamento
kantiano-valorativo, Mezger descubre que el tipo no es pura descripción avalorativa, sino
que el tipo contiene elementos normativos, de modo que su análisis se compone ya de
un juicio de valoración. Esto porque los elementos normativos no pueden ser
constatados por el autor mediante la percepción sensorial como pasa con los elementos
descriptivos.
Este razonamiento produce una modificación en la relación entre tipo y antijuridicidad,

en tanto la configuración del tipo contiene de por sí un juicio de desvalor del mismo, de
modo que dicho juicio de desvalor no se desplaza a la antijuridicidad, sino que ya existe
verificada la tipicidad. Por ende, la tipicidad del hecho no es una manifestación indiciaria
de su antijuridicidad, sino que la tipicidad configura como un elemento esencial de
la antijuridicidad, el tipo es “ratio essendi” de la antijuridicidad.
No es que la tipicidad sea equivalente a la antijuridicidad, sino que el desvalor del hecho,
anteriormente desplazado a la antijuridicidad, ya se verifica en la tipicidad, quedando en
antijuridicidad el análisis del carácter antijuridico del hecho en relación no a una norma
jurídico-penal, sino a normas permisivas o de justificación que provienen de todo el
ordenamiento jurídico.
(3) Teoría de los elementos negativos del tipo: tipo global
La teoría de los elementos negativos del tipo (impulsada por Merkel) es doctrina
minoritaria, y según esta tesis las causas de justificación son “elementos negativos del
tipo”, de modo que su concurrencia excluye la tipicidad del hecho. Por ende, en esta tesis
no hay una relación indiciaria o esencial entre el tipo y la antijuridicidad, sino que tipo
y antijuridicidad son lógicamente idénticos.
Esta conclusión produce una modificación importante en la teoría del delito, pues ya no
se trataría de un concepto categorialmente tripartito (hecho típico, antijuridico y
culpable) sino de un concepto bipartito de delito, configurado por el injusto (tipo
global) y la culpabilidad.
3. Clasificación de los tipos penales
3.1. Delito de acción y delito de omisión
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DERECHO PENAL
El delito de acción es aquel en que la ley prohíbe la realización de una determinada

conducta por estimarla socialmente nociva. La norma de conducta tiene un carácter
prohibitivo (“no realizaras”), su infracción procede la ejecución de un comportamiento
específico.
Art. 397 Cp. – Delito de lesiones graves

El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones
graves…
El delito de omisión es aquel en los que la ley ordena que se actúe de una determinada
forma, porque la conducta considera valiosa, a través de ella se evita el estado de
conmoción que puede afectar a un bien jurídico. La omisión consiste en la desobediencia
de una norma de conducta formulada como mandato y no como prohibición. La
infracción a dicho mandato se verifica cuando el sujeto omite el comportamiento que la
ley le exige realizar.
Art. 494, 14° Cp. – Delito de omisión de socorro

Sufrirán la pena de multa: … El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare
en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento
propio.
(1) Omisión propia
El delito de omisión propia o pura es aquel en los que la conducta omisiva se

encuentra descrita en un tipo penal, de modo que el juez constatará la existencia de la
omisión descrito en el caso para confirmar su carácter típico. Un caso de delito de
omisión propia lo encontramos en el Art. 494, núm. 14° Cp., que establece el delito de
omisión de socorro.
(2) Omisión impropia o “comisión por omisión”
El delito de omisión impropia o delito de comisión por omisión es aquel que no

está expresamente regulado en un tipo penal de la parte especial del Código penal. Al
carecer de un reconocimiento expreso en la ley penal, su validez normativa suscita
cuestionamientos, pues a priori estas figuras contravendrían el principio de legalidad
3.2. Delito de mera actividad y delito de resultado
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DERECHO PENAL
El delito de resultado es aquel que requiere de la producción de un resultado para su

consumación. El resultado aparece generalmente como un elemento del hecho punible,
espaciotemporalmente separado de la conducta de la que provino. El tipo de resultado,
por tanto, exige para la imputación la existencia de una alteración en el mundo exterior
producido por la ejecución de un hecho. Dicha modificación de la realidad no debe
entenderse exclusivamente como lesión de bienes jurídicos, pues también son delitos de
resultado aquellos que requieren de la producción de un estado de conmoción que genere
inseguridad sobre los mismos bienes, como es el caso del delito de peligro concreto.
Art. 391 Cp. – Delito de homicidio

El que matare a otro será penado…
El delito de mera actividad es aquel cuya consumación se verifica con la sola

realización de la conducta punible descrita en el tipo penal. El injusto penal en estos casos
se agota ya en el comportamiento del autor, pues se considera a dicha conducta de por sí
peligrosa, sin necesidad de que ella produzca una modificación exterior en la vida real.
En general la conminación de este tipo de delitos se hace por medio de un tipo de peligro
abstracto, incriminación cuyo fundamento yace en la peligrosidad propia del hecho (Por
ej. los delitos del art. 3° de la Ley 20.000 sobre tráfico ilícito de estupefacientes o el delito
de violación del art. 361°).
Art. 361 Cp. – Delito de violación

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años…
Art. 3, Ley 20.000 – Delito de tráfico de drogas

Inc. 2°: Se entenderá que trafican los que, sin contar con la autorización competente, importen,
exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten
tales sustancias o materias primas.
3.3. Delito doloso y delito culposo
El delito doloso es aquel en donde el autor ejecuta el hecho conociendo los elementos
del tipo del delito que realiza, acompañada de la intención de producir sus efectos lesivos.
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El delito imprudente o culposo es aquel en donde el autor no ejecuta un hecho con

la intención de provocar daño a otro, sino que la imputación subjetiva se funda la falta
del cuidado de un sujeto que debía saber que su conducta podría derivar en una lesión a
un bien jurídico.
3.4. Delito de lesión y delito de peligro
El delito de lesión es aquel en que el tipo penal describe una conducta que trae
consigo un menoscabo efectivo a un bien jurídico, es decir, que el resultado de la
conducta típica se materialice en una lesión a un bien jurídico.
El delito de peligro es aquel en donde la incriminación penal se satisface con la sola

puesta en riesgo del bien jurídico. El injusto penal no encuentra su fundamento en una
lesión efectiva, sino en la peligrosidad de la conducta, en la probabilidad de lesionar
bienes jurídicos. La ejecución de este tipo de conductas no lesiona de por sí bienes
jurídicos, pero su turba su seguridad, los induce a un estado de conmoción que impiden su
goce y provecho.
(1) Delitos de peligro concreto
El delito de peligro concreto es aquel en donde el riesgo inmanente a la conducta

típica es constatable. En este caso la ley requiere que la conducta produzca el estado de
conmoción de un bien, una situación en donde existen todas las condiciones materiales
(concretas) para producir una lesión de bienes jurídicos, pero esta no se produce por el
azar (Por ej. el delito de infracción de normas sanitarias del art. 318° Cp.)
Art. 318 Cp. – Delito de puesta en riesgo de la salud pública

El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad,
debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será
penado…
(2) Delitos de peligro abstracto
El delito de peligro abstracto es aquel en donde el riesgo inmanente a la conducta

no es constatable, sino que el legislador presume que dichas conductas son en sí
peligrosas, sin que sea necesario acreditar un peligro efectivo para bienes jurídicos (Por
ej. el delito de manejo en estado de ebriedad)
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Art. 196, Ley de tránsito N° 18.290. – Delito de conducción en estado de ebriedad

El que infrinja la prohibición establecida en el inciso segundo del art. 110, cuando la
conducción, operación o desempeño fueren ejecutados en estado de ebriedad, o bajo la influencia
de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, será sancionado…
3.5. Delito común y delito especial
Son delitos comunes aquellos que pueden ser realizados por cualquier persona, sin
exigir calidad alguna en el sujeto pasivo para su realización. Generalmente se expresan
con la formula “el que”.
Son delitos especiales o de sujeto activo calificado aquellos que no pueden ser
realizados por cualquier persona, exigiéndole al sujeto activo ciertas condiciones para que
la ley entienda realizado el hecho. El sujeto adquiere una calidad especial.
Art. 390 Cp. – Delito de parricidio

El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro
de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será
castigado, como parricida…
(1) Delito especial propio
Los delitos especiales propios son aquellos en que el elemento especial de la autoría
opera como fundamento del injusto y por tanto de la pena. Estos tipos describen una
conducta que sólo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo
que los demás que la ejecuten no serán autores.
Art. 239 Cp. – Delito de prevaricación

Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales,
sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos
políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados:
…
(2) Delito especial impropio
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Los delitos especiales impropios son aquellos en que el elemento especial de la

autoría sólo opera como agravante o atenuante de la pena. Estos delitos guardan
correspondencia con un delito común, del que puede ser autor el sujeto no calificado que
realiza la conducta.
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§ 5. TIPICIDAD OBJETIVA
Causalidad e imputación objetiva
1. Tipo objetivo
La tipicidad objetiva es la sede en donde se analiza la configuración de los elementos

descriptivos y normativos del tipo, y de cómo estos se relacionan para fundar el carácter
objetivamente típico del supuesto de hecho.
Dentro de la estructura de la teoría del delito el tipo objetivo se compone,

fundamentalmente, de la constatación de ciertos presupuestos objetivos que se requiere
para todo hecho punible, y el correspondiente análisis de los nexos de causalidad e
imputación objetiva.
Una vez verificada la tipicidad objetiva del hecho, se pasa a analizar la segunda parte
de la tipicidad, vinculado a la imputación subjetiva.
2. Presupuestos básicos del tipo
Estas categorías se consideran como elementos fundamentales o pilares de toda

realización típica, no en el sentido de que aparecen debidamente descritos en un tipo
penal determinado (en este caso se habla de elemento típico), sino que son entidad que
concurren en todo hecho punible. Como la estructura generalmente usada por la
doctrina y la academia es la del delito de acción doloso de resultado, uno puede
considerar como presupuestos del tipo objetivo de dicha estructura delictual los
siguientes elementos: Sujetos, conducta y resultado.
(1) Sujeto activo
Todo tipo objetivo presupone la existencia de un sujeto activo, pues el hecho punible
descrito en un tipo penal es siempre realizado por un sujeto. El sujeto que realiza la acción
descrita en el tipo es también conocido como “autor”.
Algunos tipos de la parte especial exige una calidad especial que debe concurrir en el
sujeto activo para que sea procedente la responsabilidad penal, tal como sucede en el
delito funcionario de malversación de fondos públicos del art. 233 Cp., tipo que exige
que el sujeto que emprende el acto de malversación sea un funcionario cualificado.
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(2) Sujeto pasivo
En general, el hecho ejecutado por el sujeto activo genera un menoscabo en otro. El

sujeto pasivo es presupuesto del tipo, y este es representado por la víctima del hecho, en
tanto es entendido como el título del bien jurídico afectado por la conducta punible.
Decimos “en general” porque existen tipos que protegen bienes jurídicos colectivos
o supraindividuales, bienes jurídicos que no son propiedad de los particulares sino de
un grupo determinado de personas (colectivos) o de la sociedad en general (universales).
Esta forma de bienes los podemos ver en derecho penal económico o ambiental, donde
se protegen entidades abstractas como “la libre competencia” o “el medio ambiente”.
(3) Conducta típica
Se define a la conducta típica como el comportamiento descrito en un tipo penal

determinado, y comprende la acción u omisión prohibida u ordenada por la norma de
conducta subyacente a la descripción típica. Por imperio del principio de
determinación (ley certa), todo tipo penal debe describir una conducta. De dicha
descripción emana una norma de prohibitiva o imperativa cuyo fin es motivar a sus
destinatarios a no infringirla mediante conductas activas u omisiones.
Para autores como Rettig la conducta típica se compone de diversos elementos que
permiten configurarla, los que están explicita o intrínsecamente establecidos en el tipo
penal. Son estas consideraciones las que permiten elevar la “conducta humana, exterior
y voluntaria” al status de “conducta típica”, de modo tal que la ausencia de uno de estos
excluye la tipicidad del hecho.
Los elementos de la conducta típica son:
− Verbo rector: Se entiende como el “núcleo de la descripción típica”, es la

descripción esencial del comportamiento;
− Objeto material: Es la cosa o persona sobre la cual recae materialmente la conducta

típica;
− Medios comisivos: Son aquellas formas, modos o procedimiento mediante los cuales
el sujeto realiza la conducta descrita en el tipo. Si el tipo no exige modalidad de
realización alguna, estamos frente a un delito de medios comisivos abiertos o “de
forma libre”; si, en cambio, el tipo requiere en la descripción típica formas o
procedimientos mediante los cuales se debe cometer el hecho (es decir, un “modus
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operandi”), será un delito de medios comisivos cerrados o “de forma

vinculada”, como sucede con el delito de lesiones;
− Circunstancias de tiempo y lugar, que son elementos situacionales exigidos por el

tipo en su descripción típica.
(4) Resultado
El resultado no siempre será exigido en toda estructura típica, como sucede con los
delitos de mera actividad cuyo injusto típica sólo exige la realización de la conducta
típica. El resultado (o “resultado típico) es definido como la consecuencia material del
hecho, distinguible de la conducta. El resultado es una parte del supuesto de hecho
descrito, que acompañado de la conducta descrita configuran el tipo penal de un delito
de resultado. Por ende, el resultado está separado espacial y temporalmente de la
conducta para efectos de la teoría del delito.
A diferencia de la estructura típica del delito de mera actividad, que se completa con
la sola concurrencia de los elementos configurativos de la conducta, en el tipo objetivo
del delito de resultado no basta la verificación de la conducta típica, sino que,
acompañado del resultado, es necesario conectar la conducta con el resultado
mediante un nexo de causalidad y un nexo de imputación (objetiva).
3. El vínculo de causalidad
No basta para configurar la tipicidad objetiva la sola constatación de un

comportamiento punible y un resultado lesivo, es necesario conectar causalmente la
conducta y el resultado. El vínculo o nexo de causalidad opera como un filtro cuyo
propósito es identificar, desde un plano ontológico, cual de todas las condiciones que
integran el campo de condiciones que produjo el resultado, es la causa de este.
Es un primer análisis relacional entre la conducta (causa) y el resultado (efecto-

consecuencia) empleado desde un plano fáctico-natural, es decir, constatable
empíricamente.
Se denominan “teorías de la causalidad” aquellas soluciones que la doctrina ofrece

para la comprobación del vínculo causal entre conducta y resultado.
3.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones
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La teoría mayoritaria en el método de comprobación del vínculo causal entre acción

y resultado es la teoría de la equivalencia de las condiciones, acuñada por Glaser, y
según la cual todos los antecedentes (condiciones) del hecho deben ser considerados
equivalentes.
La teoría fue completada por Von Buri y la fórmula “conditio sine qua non”
(“condición sin la cual no”). Según esta propuesta, para determinar si una condición del
resultado es causa de este, debe hacerse un ejercicio de supresión mental hipotética de
la conducta en tanto condición del resultado, de modo que, si suprimida la conducta
desaparece igualmente el resultado, se concluye que la conducta es causa del resultado.
3.2. Nudos críticos de la teoría de la equivalencia
Para gran parte de la doctrina la teoría de la equivalencia de las condiciones mantiene

su validez sistemática en la teoría del delito. Sin embargo, ha sido objeto de críticas en
función de ciertas constelaciones de casos donde resultado ineficaz su solución.
(1) Cursos causales alternativos (causalidad alternativa)
Los supuestos de causalidad alternativa se dan cuando el resultado es causado por

dos o más condiciones, siendo cada una de ellas apta para producir por sí sola el resultado
lesivo.
Caso causalidad alternativa

A y B, sin saber que hacían el uno y el otro, ponen veneno en el café de C, siendo ambas dosis
aptas para matar por sí sola a C. C muere envenenado.
Si suprimimos mentalmente la condición puesta por A, el resultado no desaparece,

pues se seguiría produciendo en tanto la condición puesta por B era apta para matar a C;
lo mismo sucede con el análisis de la condición puesta por B. Así, si suprimidas tanto la
condición A como la condición B no desaparece el resultado, ni una es condición del
resultado, lo que nos lleva al absurdo de que el resultado no tiene causa y a la impunidad
de los intervinientes.
(2) Curso causales hipotéticos (causalidad hipotética)
Los supuestos de causalidad hipotética se dan en aquellos casos en donde, en ausencia

de conducta, el resultado se hubiere producido igual y en el mismo momento por otra
causa. Son casos en donde al momento de realizar la conducta existe otra acción en el
mismo curso causal, que faltan la primera, realiza el mismo resultado. La ocurrencia de
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la segunda acción torna a la primera, que era condición del resultado, en un “mero curso
causal hipotético”.
(3) Cursos causales acumulativos (causalidad acumulativa)
Los cursos causales acumulativos se dan en aquellos casos en donde el resultado es

causado por dos condiciones que por sí solas no son aptas para producir el mismo.
Caso causalidad acumulativa

A y B, sin saber que hacían el uno y el otro, ponen veneno en el café de C. A sólo puso el 60%
de la dosis necesaria para matar a C, mientras que B sólo puso el 40%.
Al suprimir la condición puesta por A, el resultado desaparece, pues por sí sola la

condición puesta por B no es apta para matar a C; Sucede lo mismo en el caso de suprimir
la condición puesta por B, desapareciendo el resultado. Por ende, ambas condiciones
son causa del resultado de muerte de C. La fórmula de la conditio sine qua non no nos
conduce a una conclusión contraintuitiva, sino que es aplicable para los casos de
causalidad acumulativa
3.3. Teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza
Una primera corrección a la teoría de las condiciones equivalentes proviene de la

fórmula de Frisch de la “condición ajustada a las leyes naturales”, según la cual un
comportamiento será causa del resultado cuando dicho comportamiento está vinculado
a modificaciones del mundo exterior que, según criterios naturalísticos, dan lugar a un
resultado típico.
3.4. Teorías individualizadoras
Una segunda corrección, más ambiciosa, provino de las denominadas teorías

individualizadoras de la causa, cuyas formulaciones buscaron dar al vínculo de
causalidad en su operación selectiva de condiciones, aquella jurídicamente más
significativa.
El problema suscitado sobre estas propuestas teóricas es que, con el afán de identificar
la condición con mayor “eficacia causal”, abandonar el contenido ontológico del nexo de
causalidad, transitando desde la constatación empírica a la atribución de un valor
respecto de una determinada condición. Así, sentaron las bases de la imputación objetiva.
(1) Teoría de la causa eficiente o necesaria
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Considera como causa del resultado aquella condición que tiene el poder de producir
el resultado, de modo que la condición que necesariamente tiene como consecuencia el
resultado, es causa eficiente del mismo.
(2) Teoría de la causa relevante (o teoría de la relevancia típica)
Planteada por Mezger, del carácter equivalente de las condiciones no se puede extraer
la relevancia jurídica de la causa para efecto de la imputación, de modo que lo importante
es comprobar si la condición es causa del resultado descrito en el tipo, es decir, ser
causa del “resultado típico”.
(3) Teoría de la causa adecuada (o teoría de la adecuación)
Planteada por Von Kries, sostiene que sólo es causa una conducta que posee una
tendencia general a provocar un resultado típico, mientras que las condiciones que
sólo por casualidad desencadenaron el resultado, en términos jurídicos, inadecuadas para
producir el mismo. Se agrega un criterio probabilístico, pues la conducta será
considerada causa cuando sea probable que su ejecución acarre el resultado, de modo que
la conducta es condición adecuada o típicamente idónea para producirlo.
3.5. Análisis de caso
Caso “aceite de colza”

Se detecto en España un brote epidémico de una enfermedad desconocida, que produjo la
muerte de más de 300 personas. La investigación se centró en los casos de consumo de aceite en
mal estado, aceite de colza desnaturalizado -aceite envenenado y para uso industrial-. A pesar de
los poderosos indicios del carácter causal de la ingesta de aceite, ciertos aspectos dudosos no
pudieron ser despejados.
¿Puede considerarse causa del envenenamiento al consumo de aceite de colza?
4. Imputación objetiva
4.1. Introducción a la imputación subjetiva
Para la doctrina moderna, para que un hecho pueda ser considerado como un hecho
objetivamente típico, no basta con la sola verificación de los presupuestos fundamentales
ni la constatación de un nexo causal entre la conducta y el resultado, se exige, además,
como segundo nivel del tipo objetivo, un nexo que conecte jurídicamente conducta y
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resultado, y eso se hace mediante un juicio de valoración que ponga en relación ambas
categorías. Dicho juicio es denominado como imputación objetiva
La imputación objetiva es un presupuesto para imputar responsabilidad penal, y se

compone sustancialmente de un juicio de atribución mediante el cual se imputa cierta
valoración al hecho, que los desvaloriza en tanto dicho hecho es apto para producir
efectos -peligros- o consecuencias -lesiones- indeseadas por el derecho.
4.2. Fundamentos
La imputación objetiva surge como una solución a los problemas que presentaban
determinadas constelaciones de casos para verificar el nexo causal. Varios fueron los
autores que intentaron cristalizar en el tipo objetivo un vínculo que superará los
márgenes de la causalidad, pero fue con Roxin que la teoría de la imputación objetiva se
consagra como categoría integra dentro del análisis de la tipicidad objetiva.
Roxin extendió el contenido de la imputación objetiva más allá de la definición de

Honig que la limitaba a un juicio de imputación fundado en la “dominabilidad del
hecho” mediante la voluntad, afirmando que el juicio de imputación del hecho esta
fundado en que este ha sido realizado por una conducta creadora de riesgos
jurídicamente relevantes para bienes jurídicos. Frisch agrega a esta propuesta un
sistema de imputación de dos vías, la primera relativa a la imputación objetiva de la
conducta, en tanto esta es una conducta desvalorizada por ser creadora de riesgos
antijurídicos; la segunda relativa a la imputación objetiva del resultado, mediante una
puesta en relación de riesgos entre el riesgo creado por la conducta y el riesgo que se
materializa en el resultado.
4.3. Estructura de la imputación objetiva
La imputación objetiva se ubica en sede de tipicidad, al interior de la categoría de

tipicidad objetiva. En dicho nivel, una vez verificada la existencia de los elementos
descriptivos del tipo penal (sujetos, conducta, resultado, etc.) y del vínculo de causalidad
entre la conducta y el resultado, hay que hacer el análisis de la imputación objetiva,
que consiste en un juicio de valoración de dichas categorías mediante el cual se les
atribuye un carácter injusto en tanto cumple con el presupuesto de imputación. El
presupuesto de imputación permite considerar el hecho como un hecho objetivamente
imputable. Conforme a una estructura moderna de la teoría del tipo objetivo, la
imputación objetiva se divide en dos subniveles mediante los cuales se proyecta el juicio
de imputación: 1) el nexo de desvalor de la conducta; y 2) el nexo de desvalor del
resultado
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4.4. Imputación objetiva a la conducta
La imputación objetiva a la conducta consiste en un juicio de (des)valoración del

comportamiento, concebido en términos objetivos-normativos, según el cual “sólo
pueden ser imputables aquellos resultados que son causados por un comportamiento que
ex ante es objetivamente riesgoso. El concepto de riesgo se convierte en la base
fundamental del injusto del acto, en tanto el Derecho penal sólo castiga conductas
peligrosas. Así, si la conducta no produce un riesgo jurídicamente desaprobado, no habrá
imputación objetiva a la conducta, se cae el análisis de la tipicidad objetiva y el hecho
siquiera puede considerarse como delito.
(1) Presupuesto de imputación: creación de un riesgo jurídicamente

desaprobado
Así, el presupuesto de imputación a la conducta, que permite valorizarla como una

conducta injusta, consiste en que dicha conducta pueda considerarse ex ante como una
conducta creadora de un riesgo jurídicamente desaprobado. Sin embargo, no basta la
constatación en abstracto de que la conducta sea riesgosa, pues así como existen riesgos
antijuridicos, también hay riesgos aprobados o tolerados por el derecho, de modo que no
todo riesgo da lugar a la imputación. Para corroborar si estamos frente a un riesgo
jurídicamente desaprobado, la teoría de la imputación objetiva a sistematizado una serie
de criterios que permiten verificar o excluir la imputación objetiva.
(2) Criterios que excluyen el desvalor del acto

a. Disminución del riesgo
El criterio de disminución del riesgo opera en aquellos casos en donde el sujeto activo
ejecuto una conducta típicamente creadora de riesgos jurídicamente desaprobado, pero
la ejecuto con el propósito de aminorar o disminuir la realización de un riesgo más
grave al que estaba expuesto el sujeto pasivo, mejorando la situación de este. Así, falta la
creación de un riesgo y la posibilidad de imputarlo al autor si este modifico con su
conducta un curso causal de modo tal que disminuye el peligro latente para la víctima.
b. Riesgos permitidos
El criterio de riesgo permitido contempla aquellas constelaciones de casos donde la

conducta produce un riesgo jurídicamente relevante, pero que generalmente es
permitido, excluyendo la tipicidad del hecho. No es una causa de justificación, que se
aplica en función de las particularidades del hecho. No hay tipicidad porque al
considerarse un riesgo permitido, pasa a ser un riesgo jurídicamente aprobado.
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En tanto se trata de un criterio que atiende a la naturaleza permitida del riesgo, es

frecuente encontrar aplicación de este criterio para las áreas reguladas por normas pre-
penales, aquellas ubicadas en un cuerpo distinto al Código penal, como ocurre con la
Ley de tránsito. Conducir un vehículo de por sí acarrea riesgos para la vida y la salud de
las personas, pero dicho riesgo es admitido, siempre que el conductor ejecute la actividad
riesgosa con cumplimiento de la norma pre-penal como la de conducir a una
determinada velocidad. También toma vigencia el criterio en la aplicación de normas
infralegales de carácter técnico.
El riesgo es tolerado en la medida en que el sujeto ajusta su conducta a la norma pre-

penal extrapenal o a la norma pre-penal infra legal (o norma técnica) correspondiente.
Según el profesor Rettig, en este criterio conviven los casos de riesgos normales de
la vida, los riesgos irrelevantes en función de provenir de cursos causales
extraordinarios o improbables, y los riesgos tolerados en función de su utilidad social.
c. Prohibición de regreso
En un primer momento, la prohibición de regreso fue comprendida conceptualmente

como la interrupción del nexo de imputación entre una primera conducta imprudente y
una posterior conducta dolosa. Así, sostenía que la relación causal entre condiciones y
resultados se interrumpía por la intervención de un comportamiento doloso y culpable.
Actualmente, la doctrina moderna sobre este criterio ha sido elaborada por Jakobs.
Para este autor, el criterio de prohibición de regreso permite delimitar la participación
de los sujetos a los que se puede imputar causalmente el riesgo jurídicamente
desaprobado. Al limitar el ámbito de la participación punible en función de este criterio,
se restringe en campo de aplicación de responsabilidad penal y, así mismo, de la posición
de garante.
Para Jakobs, la prohibición de regreso concurre en aquellos casos en los que una
conducta previa que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto, no
pertenece en su significado a ese delito, de modo que existe distancia entre el primer
comportamiento y el segundo. Así, el criterio determina cual es el ámbito de
intervención no delictiva en el hecho, restringiendo el campo de la participación punible.
d. Auto-puesta en peligro de la víctima (principio de autorresponsabilidad)
Si el riesgo jurídicamente desaprobado que se ha materializado en el resultado lesivo,

proviene de un comportamiento de la víctima, en el sentido de que su conducta ha creado
dicho riesgo, no hay imputación objetiva a la conducta.
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El fundamento de este criterio yace en que la víctima se puso en peligro de forma libre
y espontánea, ejerciendo su libertad personal, y habiéndose acreditado la voluntariedad
de la auto-puesta en riesgo, no habrá imputación a la conducta del autor, pues aunque
este haya generado un riesgo jurídicamente desaprobado, la intervención voluntaria de
la víctima fue determinante para su materialización en el resultado lesivo.
Existen casos que son excepciones al principio de autorresponsabilidad de la

víctima. Esto pasa cuando la auto-puesta en peligro de la víctima no fue libre y
espontánea, sino que ejecutada bajo engaño o coacción. El consumo de drogas, en
términos descriptivos, produce los mismos efectos, sea que lo cometa el autor o la víctima,
pero como se trata de un criterio valorativo, distingue entre la auto-puesta en riesgo
voluntaria (que excluye la imputación al autor) y la auto-puesta en riesgo mediante
engaño o coacción (que no excluye la imputación objetiva).
e. Principio de confianza
Según este criterio, quien se comporta con apego a las reglas debe poder confiar en
que los demás también lo harán, a menos que existan indicios que permitan presumir lo
contrario. En estas constelaciones también interviene, entre la conducta del autor y la
lesión, un tercero, pero en este caso no es la víctima, sino un tercero con el cual el sujeto
tiene una relación basada en la división funcional de un trabajo u oficio.
El criterio es aplicable, por ejemplo, en los casos de intervención quirúrgica, en donde

intervienen varios sujetos para cumplir con un rol o función determinado en la
intervención. Respecto a la conducta de estos sujetos, rige el principio de confianza
legítima, en el sentido de que el autor, si bien con su comportamiento crea riesgos, puede
confiar en que tanto el cómo los demás intervinientes se comportan con sujeción las
reglas técnicas de la profesión (lex artis). Mientras la confianza legítima subsiste, aunque
se produzca el resultado lesivo, no procederá la imputación objetiva, pues los
intervinientes obraron en conformidad a las reglas de la profesión y pueden confiar
legítimamente en que así han actuado.
No obstante, el efecto excluyente de la imputación que produce la concurrencia de

este criterio se ve impedido en ciertos casos excepcionales, en donde se da lugar al
desvalor de la conducta.
4.5. Imputación al resultado
El juicio de desvalor del resultado tiene como antecedente la verificación de la

existencia del presupuesto de imputación objetiva a la conducta y la ausencia de algún
criterio que destruya el desvalor del acto.
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Al ser sustancialmente distintos, pues el desvalor del resultado aparece como una
valoración adicional al desvalor del acto, y por ende, posterior, metodológicamente esto
se traduce en diferencias respecto al baremo o estándar desde el cual se debe realizar el
juicio de desvalor: mientras la (des)valoración del acto se hace desde un plano ex-ante, es
decir, situados en el momento en que el sujeto autor realiza la conducta, la
(des)valoración del resultado se analiza desde un plano ex-post, teniendo en
consideración todos los elementos posteriores a la realización de la conducta y que se han
materializado en un resultado lesivo.
(1) Presupuesto de imputación: realización del riesgo creado en el resultado
En los delitos de resultado, que son la regla general, la tipicidad objetiva no se agota
con el desvalor de la conducta, pues la imputación objetiva requiere, además de verificar
que el comportamiento analizado es ex ante un comportamiento apto para crear riesgos
jurídicamente desaprobados, que el riesgo creado por la conducta se materialice o
realice en el resultado. La imputación objetiva del resultado no es más que un juicio
valorativo que consiste en una “relación de riesgos”, entre el riesgo típicamente
atribuible a la conducta, en abstracto, y el riesgo que se materializo en el resultado lesivo.
(2) Criterios que excluyen el desvalor del resultado
Así como hay criterio que permiten purga el desvalor de la conducta, destruyendo el
carácter antijurídico del riesgo creado por determinado comportamiento, la imputación
objetiva al resultado también puede ser objeto de criterio que impide su verificación, en
el sentido de que obstan el juicio relacional entre el riesgo creado por una conducta típica
y el riesgo que fue realizado en el resultado.
a. Conducta alternativa conforme a derecho
El criterio de la conducta alternativa o hipotética ajustada a derecho aparece como

una fórmula que busca destruir la imputación objetiva del resultado mediante un
ejercicio de agregación mental hipotética, consistente en situar ficticiamente al autor
de la conducta creadora de un riesgo desaprobado en el supuesto hipotético en donde
este se comporta en concordancia a un determinado deber jurídico. Se formula en los
siguientes términos: Si el autor hubiere actuado en conformidad al derecho y de igual
forma el resultado lesivo se hubiere producido, dicho resultado no puede ser
imputable objetivamente al hecho.
El problema fundamental en esta materia dice relación con si es necesario imputar un

resultado cuando mediante una conducta hipotética conforme al deber este se hubiere
evitado, no con seguridad o certeza, sino sólo probable o posiblemente. La doctrina
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discute, por tanto, sobre el baremo de probabilidad de producir el resultado para que
el criterio de conducta alternativa conforme a derecho produzca sus efectos excluyentes
del desvalor del resultado y, en consecuencia, de la tipicidad del hecho.
1) Teoría de la evitabilidad
La teoría de la evitabilidad plantea que sólo habrá imputación al resultado si,

situados en el supuesto hipotético en donde el sujeto se comporta en conformidad al
derecho, existe una probabilidad rayana en la certeza de que la conducta alternativa
habría evitado la producción del resultado. Por tanto, si existe una alta probabilidad de
que el resultado se hubiere evitado habiéndose comportado hipotéticamente conforme
al derecho, existe imputación objetiva; si la probabilidad de evitación del resultado es
supuesta o insegura, no habrá imputación.
Este criterio, al exigir un estándar de probabilidad alto, rayano en la seguridad, de

evitabilidad del resultado, se configura como un criterio garantista, pues la regla general
es que la probabilidad de evitación sea supuesta, siendo excepcionales los casos en donde
la probabilidad alcanza la certeza.
2) Teoría del incremento del riesgo
Criterio acuñado por Roxin, este propone comparar la conducta realizada por el autor
con la conducta hipotética conforme a derecho: Si la conducta fáctica del sujeto
incremento la probabilidad de producir el resultado en relación con la conducta
hipotética, hay imputación; por el contrario, si la conducta del sujeto no incrementa la
probabilidad de que se realice el riesgo en un resultado, en relación con la conducta
hipotética, no hay imputación.
b. Riesgos concomitantes
El criterio de riesgos concurrentes o concomitantes comprende aquellas

constelaciones de casos en donde el autor con su comportamiento ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado, de modo que su conducta es objetivamente imputable, pero
que, no obstante, una vez producido un resultado lesivo, no ha sido dicho riesgo el que
se ha materializado en este, de modo que en el resultado se ha realizado otro riesgo
distinto al creado por el autor. Así, no hay lugar a la imputación objetiva del resultado,
por imposibilidad de verificar la “relación de riesgos”.
Frisch explica la aplicación del criterio aproximándolo a los supuestos en donde

concurren varios riesgos, entre ellos uno jurídicamente desaprobado, pero que sin
embargo en el resultado lesivo el riesgo que se realizo fue otro, considerado un riesgo
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general de vida cuya relevancia jurídica es inexistente para efectos de la imputación

objetiva. Lo ejemplifica con el caso en donde un conductor de un vehículo atropella
imprudentemente a un transeúnte, pero este último fallece durante un accidente en el
que se involucró la ambulancia que lo trasladaba. Si bien el sujeto con su
comportamiento imprudente produjo un riesgo jurídicamente desaprobado para la vida
del transeúnte, el riesgo que se materializo en el resultado de muerte de este último
provino del accidente en el que se involucró la ambulancia, y como sabemos, el manejo
de vehículos crea riesgos que se consideran como riesgos generales de la vida, que no
dan lugar al desvalor del resultado.
4.6. Análisis de casos
Caso “camionero y ciclista ebrio”

“El conductor de un camión quiere adelantar a un ciclista, pero al hacerlo no respeta la
distancia de separación exigida por la ley de tránsito (1.5 metros), por adelantar a 75 cm. del
ciclista. Durante el adelantamiento el ciclista, que iba en estado de ebriedad, gira hacia la
izquierda por una reacción instantánea provocada por el alcohol, cayendo bajo las ruedas traseras
del camión. Con posterioridad se comprueba que probablemente el accidente se hubiera producido
incluso si el conductor del camión hubiera respetado la distancia de separación”
¿Es posible imputar el resultado de muerte del ciclista al conductor del camión?
Caso “pelos de cabra”

“El director de una fábrica de pinceles suministra a sus trabajadoras pelos de cabra china para
su elaboración, sin desinfectarlos previamente como estaba prescrito. Cuatro trabajadoras se
infectaron con bacilos de carbunco y mueren. Una investigación posterior da como resultado que
el desinfectante prescrito hubiera sido ineficaz contra ese bacilo, no conocido hasta ese momento
en Europa”
¿Es posible imputar el resultado de muerte que afecto a las trabajadoras al director de la
fábrica?
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§ 6. TIPICIDAD SUBJETIVA
Dolo, error de tipo y culpa
1. Imputación subjetiva
La imputación subjetiva no más que un segundo nivel del juicio de adecuación y que
permite atribuir (imputar) subjetivamente la responsabilidad penal por un hecho
delictual en función de la relación entre el sujeto y el hecho desde un plano
psicológico. En la sistemática de la teoría del delito, la imputación subjetiva se manifiesta
como categoría dentro de la tipicidad denominada tipo subjetivo, dimensión que
contiene el análisis de los elementos subjetivos del hecho analizado. La estructura del
tipo subjetivo dependerá si estamos en presencia de un delito doloso o de un delito
culposo/imprudente.
1.1. Ubicación sistemática
Desde la esquemática clásica y neoclásica, el dolo y la culpa se presentaban como

elementos constitutivos de la culpabilidad, es decir, como formas de imputación
personal al sujeto. El causalismo y el neokantismo lo comprendieron así porque en su
estructura del hecho punible el injusto penal (tipicidad y antijuridicidad) estaba
compuesto de forma general por elementos de carácter objetivo-normativo, sin
referencias relevantes a las consideraciones subjetivas del hecho.
Sin embargo, con la impronta de la teoría de la acción final de Welzel esto cambiaria.
El autor, a diferencia de los causalistas -que entendían el tipo como un categoría
puramente objetiva- y de los neoclásicos -que entendían que el tipo excepcionalmente se
componía de elementos subjetivos-, al considerar que la acción estaba en la base de toda
la estructura del hecho punible, concluía que los elementos subjetivos del tipo no eran
una particularidad, sino la regla general. Esto, porque el concepto de acción finalista
define a la acción como un comportamiento humano capaz de dirigir el curso causal del
hecho hacia un fin determinado. Así, la faz subjetiva del hecho no era un elemento
especial exigido en algún tipo determinado, sino que ya la tipicidad de todo hecho
punible comprende la faz subjetiva del mismo. Así, se traslada el dolo y la culpa, desde
la culpabilidad, al tipo, surgiendo el concepto de “tipo subjetivo”. Esto trajo como
consecuencia la subjetivización del injusto y la normativización de la culpabilidad,
estructura a la cual se sumó el funcionalismo.
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1.2. Los elementos subjetivos adicionales del tipo
Los elementos subjetivos adicionales del tipo son consideraciones que el legislador
agrega para la estructura típica de un hecho punible para fundar la imputación subjetiva
de este en elementos más allá de la mera constatación de un comportamiento doloso o
culposo.
En algunos casos, el tipo penal de la parte especial exige, además de la concurrencia

del dolo o subsidiariamente la culpa, la configuración de un elemento subjetivo
específico. Esto se ve en el Art. 432 sobre el delito de hurto, que exige que el sujeto
activo no sólo obre con dolo típico (porque no existe el hurto imprudente), sino que
actúa con “ánimo de lucro”. Al establecer este requisito, el hurto típico y doloso que no
vaya acompañado de dicho ánimo especial, en términos jurídicos, no será considerado
un hurto.
− Si el tipo penal exige un fin especial que el autor debe perseguir, pero cuya efectiva
consecución no es necesaria para la consumación del hecho, se trata de un
elemento subjetivo de “tendencia interna trascendente”;
− Si, en cambio, el tipo penal exige un ánimo especial para la configuración de la

tipicidad del hecho, se tratará de un elemento subjetivo de “tendencia interna
intensificada”;
− Por último, en algunos tipos penales se exigirá, para su consumación, una

discrepancia entre lo expresado por el autor y lo que este conocer, estos son
elementos subjetivos de “expresión”.
2. Teoría del dolo
2.1. Concepto de dolo
Desde una concepción mayoritaria, la doctrina comprende al dolo como saber

(conocimiento) y querer (voluntad) los elementos del tipo penal. El dolo se
compondría de dos elementos sustantivos: el conocimiento (elemento cognoscitivo) y la
voluntad (elemento volitivo). El autor de un hecho punible habrá actuado con dolo
cuando haya obrado con conocimiento de los elementos del tipo y voluntad de
realizar el resultado típico.
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Esta definición permite tratar unificadamente las tres formas en las que se manifiesta
el dolo (intención, dolo de las consecuencias necesarias, dolo eventual), en donde los
elementos configurativos del dolo (cognoscitivo y volitivo) se manifiestan de forma
diversa.
2.2. Clases de dolo
El dolo es un concepto genérico del cual se desprende diversas especies de dolo. En

dichas especies los elementos sustantivos del dolo, conocimiento y voluntad, están
siempre presentes, pero según el tipo de dolo al que nos referimos, ambos elementos
estarán más o menos aminorados.
(1) Dolo directo, de primer grado o intención
El dolo directo, dolo de primer grado, intención o propósito es aquel que aparece
en los casos en donde el sujeto activo conoce los elementos del tipo penal y obra con la
voluntad de realizar el tipo. En esta constelación los elementos cognitivos y volitivos del
dolo se manifiestan con claridad.
(2) Dolo indirecto, de segundo grado o de las consecuencias necesarias
El dolo indirecto, de segundo grado o “de las consecuencias necesarias” es aquel

que aparece en los casos en donde el sujeto activo tiene conocimiento de las
circunstancias configurativas del tipo, pero en relación a la realización de este, es decir,
del resultado, no obra con intención. Se llama dolo “de las consecuencias necesarias”
porque la realización del resultado aparece como segura, de modo que la representación
del autor esta verificada, pero es el elemento volitivo el que se aminora, pues no busca
producir el resultado lesivo, pero implícitamente los asume en tanto realiza el
comportamiento ilícito.
(3) Dolo eventual
El dolo eventual o dolo condicionado se presenta en aquellos casos en donde el

sujeto activo se representa la posibilidad de que su comportamiento realice el tipo penal,
y a pesar de dicha representación, se conforma con ello y continua con su actuación. El
autor tiene conocimiento de la eventualidad de que se produzca un resultado lesivo con
su conducta, de modo que lo eventual no es el dolo, sino el resultado.
A diferencia del dolo directo o de las consecuencias necesarias, en donde la causación

del resultado típico aparece con seguridad en tanto el autor realice su conducta, en el
dolo eventual dicho curso causal aparece como probable o posible. Por tanto, en estas
constelaciones el elemento cognitivo se ve claramente deteriorado, aunque nunca deja
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de haber conocimiento (pues de lo contrario, la falta de conocimiento por ignorancia o

equivocación excluye la imputación subjetiva a título dolo).
Así mismo, a diferencia del dolo directo, en el dolo eventual el elemento volitivo
aparece disminuido en tanto el sujeto activo no tiene como propósito realizar un hecho
típico, sino que ante la posibilidad de que se materialicen sus consecuencias lesivas, no
detiene su actuar y continúa ejecutando su comportamiento, asumiendo implícitamente
que el resultado típico puede acontecer. El problema para verificar la existencia de la
voluntad de realización es lo que disipa la frontera que permite diferencia al dolo
eventual con la culpa consciente (donde no existe voluntad).
2.3. Delimitación entre dolo eventual y culpa consciente
Casos como el del “bebe llorón” o del “cinturón de cuero” son considerados como
casos paradigmáticos en materia de imputación subjetiva, en tanto suscitan problemas
para determinar si es que estamos ante un delito de carácter dolo o intencional, o si se
trata de un hecho imprudente. Así, la doctrina a propuesta distintas soluciones
dogmáticas con objeto de resolver los problemas de delimitación entre el dolo eventual
y la culpa inconsciente:
(1) Teorías cognitivas
Según esta propuesta el criterio que permite fijar la frontera entre dolo eventual y
culpa consciente radica en el grado de conocimiento manifestado en la representación
del sujeto activo, poniendo énfasis en el elemento cognitivo del hecho analizado.
a. Teoría de la representación o de la posibilidad
Esta teoría propone que “la mera representación de la posibilidad de que se

produzca el resultado típico” funda el dolo eventual, pues con esa sola representación
el sujeto debería desistirse de continuar su actuación.
b. Teoría de la probabilidad
En esta propuesta, el concepto de probabilidad debe comprenderse como una

representación en el sujeto activo más consistente que la “mera posibilidad”, pero no tan
contundente como una “probabilidad predominante”. En concreto, si el sujeto considera
más o menos probable la producción del resultado, esto es un indicio esencial de que se
toma en serio la posibilidad de realización y cuenta con ella: Si el sujeto activo considera
probable la producción del resultado, cuenta ya con su posible producción. De modo
que, si continúa ejecutando su acción, existe una “decisión” por la posible lesión de
bienes jurídicos.
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(2) Teorías volitivas
Frente a la propuesta que propugna un criterio delimitador fundado en el elemento

intelectivo de la faz subjetiva del hecho típico aparecen las teorías de la voluntad o volitivas,
según las cuales el dolo no se agota en el campo cognoscitivo de la representación del
sujeto activo, sino que exige en todas sus formas -incluido en el dolo eventual- un
elemento volitivo adicional, el que adquiere diversas formas.
a. Teoría de la aprobación o del consentimiento
Esta teoría exige para verificar la existencia del dolo (eventual) que el sujeto activo,
junto con representarse la posibilidad de realización típica, haya aprobado o consentido
interiormente su eventualidad. Así, la aprobación añadida a la previsibilidad de que el
resultado se produzca son los elementos esenciales del dolo eventual.
b. Teoría de la indiferencia
Una solución más modesta que la teoría de la aprobación es la teoría de la indiferencia,

acuñada por Engisch, según el cual habrá dolo eventual cuando el sujeto recibe con
indiferencia las consecuencias lesivas que posiblemente puedan derivarse de su actuación.
La indiferencia sería una cierto de indicio de la resignación.
(3) Las fórmulas de Frank
Frank ofrece mediante sus fórmulas un medio para conocer y constatar la existencia
del dolo y así delimitarlo de la culpa, sin pretender caracterizar el dolo eventual.
La primera fórmula parte de la pregunta: ¿Cómo habría actuado el sujeto si hubiera

estado seguro, desde un principio, de la producción del resultado típico? Si se concluye
que el mismo sujeto, teniendo conocimiento de la seguridad de producción, habría
igualmente actuado, hay imputación dolosa; si se concluye que el sujeto, con
conocimiento de que el resultado seguramente se produciría, habría omitido la acción,
se excluye el dolo.
La segunda formula establece que “si el sujeto se dice así mismo que: sea de una forma
u otra; pase esto o pase lo otro, actuare de todas formas”, entonces hay imputación a título
de dolo, pues esta fórmula da a entender que el sujeto actúa dolosamente aun cuando
sólo por necesidad se resigna a la producción del resultado.
(4) Criterios de Roxin
Para Roxin, lo que diferencia al dolo eventual con la culpa consciente es que en la
primera existe una decisión por la posible lesión bienes jurídicos, recurriendo a dos
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criterios que permiten concretar la distinción: el “contar con qué” y el “confiar con que
no”.
Para este autor hay que afirmar que existe dolo eventual cuando (formula del “contar
con qué”) el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de realizar el tipo, y a pesar de
ello sigue actuando, resignándose a la eventual realización de un delito, se “conforme”
con ella. En cambio, actúa con imprudencia consciente quien advierte la posibilidad de
producción del resultado, pero no se la toma en serio, de modo que no se resigna a su
realización, más bien confía (“confiar en que no”) negligentemente en que el resultado
no se realizará.
¿Por qué hay imputación dolosa cuando el sujeto activo en la ejecución del hecho, en
el plano subjetivo cuenta con la posibilidad de realización típica, y no así cuando este
mismo, no obstante representarse la posibilidad de causación, confía en que no se
realizará la lesión? Para Roxin y la jurisprudencia alemana cuando el sujeto cuenta
seriamente con la posibilidad de realización y no obstante continúa ejecutando su
comportamiento, se configura un plus subjetivo adicional a ese conocimiento que
permite distinguir el injusto doloso de un injusto culposo.
2.4. El dolo en el Código penal
El Código penal no contiene una definición de lo que se entiende por dolo. Además,
la doctrina concuerda en que la definición de dolo del Art. 44 del Código Civil no es
aplicable en materia penal, pues la intención de inferir injuria a otro no responde al
cumplimiento del elemento cognoscitivo exigido para el dolo.
El art. 1°, inc. 1° del Código Penal define al delito como “toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley”, disponiendo en su inc. 2° que “las acciones u omisiones
penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario”.
El problema se produce por el vocablo “voluntario”. La doctrina tradicional

interpreta el inc. 2° como una presunción de dolo, siendo lo voluntario un elemento del
delito. Por acción u omisión voluntaria se entiende que el comportamiento tiene una
intención y por tanto es un comportamiento doloso. La voluntariedad no alude, no
obstante, exclusivamente al dolo, sino que una voluntad libre, de modo que la acción
voluntaria es siempre una acción libre.
Para Rettig, no obstante, esta postura contraviene el principio de culpabilidad, que

prohíbe presumir el dolo y la culpa. Según este autor, por muy apegada que sea la
interpretación tradicional al espíritu del legislador, no puede primar la interpretación
histórica por sobre la interpretación gramatical (o literal), de la cual no se extrae que lo
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“voluntario” sea equivalente al dolo. Partiendo desde una interpretación sistemática y

teleológica, el autor rechaza la presunción de dolo, pues el principio de culpabilidad -y
así mismo el principio de presunción de inocencia- son barreras infranqueables para el
ius puniendi en un Estado democrático de Derecho.
Caso “bebe llorón”

“En una Sala cuna un bebe de 7 meses de edad no para de llorar. Ante el insistente llano del
lactante un guardador, con el fin de poner fin al llanto, cubrió la boca del menor con cinta
adhesiva, sobre la cuál escribió la frase “soy un bebe llorón”. El guardador exhibe al bebe a dos
parvularias, quienes se ríen de la situación. A las 14:00 hrs. una de las parvularias acostó de
espaldas al bebe en una cuna para que este tomara su siesta, sin retirar la cinta adhesiva. El bebe
estuvo en la cuna hasta las 16:00 hrs. momento en que las parvularias se percataron que el lactante
esta inconsciente. Trasladado a un centro clínico, y tras maniobras de reanimación, se verifico la
muerte del menor por asfixia provocada por obstrucción de las vías respiratorias, a causa de la
cinta adhesiva”
¿bajo qué título es imputable la muerte del lactante, a título doloso o imprudente?
Caso “cinturón de cuero”

“K y J querían robar a M. Decidieron estrangularlo con un cinturón de cuero hasta que
perdiera el conocimiento y así sustraer sus pertenencias. No obstante, se dieron cuenta que el
estrangulamiento podía conducir a la muerte de M, que preferían evitar. Así, resolvieron golpear
a M con un saco de arena para dejarlo inconsciente. Durante la ejecución del hecho el saco de
arena se reventó y se produjo un forcejeo con M. En ese momento K y J recurrieron al cinturón de
cuero, enlazándolo sobre el cuello de M y tirando de ambos extremos hasta que este dejo de
moverse. Tras apoderarse de las cosas de M, quisieron constatar el estado de M, realizando
maniobras de reanimación que fueron inútiles pues este ya hacia fallecido”
¿Por cuál delito responden los sujetos K y J por la muerte de M?
3. Teoría del error de tipo
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“Quien en la comisión de un hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo

legal, no actúa dolosamente”. Si el dolo se compone sustantivamente de un elemento
cognoscitivo como lo es el conocimiento, lo contrario a un conocimiento propiamente
tal es el desconocimiento, sea por ignorancia, sea por una representación equivocada
de la realidad. En ambos casos se configura un error causado por la falta de conocimiento
o desconocimiento del sujeto activo sobre las circunstancias que configuran el tipo penal.
3.1. Concepto de error de tipo
Como el dolo es conocimiento y el error es desconocimiento, el error excluye la

imputación subjetiva a título doloso. Como la causal de atipicidad está fundada en el
desconocimiento del sujeto activo, por falta de representación (ignorancia) o por una
mala representación (equivocación), el error tiene directa relación con el elemento
cognoscitivo del dolo.
No excluye el error la voluntad, de modo que no hay “error en la voluntad”, pues esta
se refiere a la decisión que el sujeto toma en su fuero interno, y no con el conocimiento
y representación de los elementos configuradores del tipo penal, pues estos son elementos
extrínsecos al fuego interior del sujeto y por ende susceptibles de ser erradamente
representados.
3.2. Error de tipo y error de prohibición
Se le denomina error de tipo porque la falta de representación o representación

errática dice relación con aquello que precisamente el elemento cognitivo del dolo
abarca: los elementos descriptivos y normativos del tipo. Su verificación no produce
otro más que excluir una de las categorías del tipo en su faz subjetiva como lo es el dolo
(dolo típico).
Esto permite diferenciarlo con el error de prohibición, que no se funda en el

desconocimiento o conocimiento equivocado de los elementos del tipo penal, sino en el
carácter injusto o ilícito del hecho. Mientras el error de tipo excluye el dolo, el error de
prohibición excluye la conciencia de antijuridicidad, por tanto, el análisis del error de
prohibición no procede en sede de tipicidad como ocurre con el error de tipo, sino en
sede de culpabilidad.
3.3. Efectos del error de tipo
En los casos donde se constate la concurrencia de un error de tipo, es decir, cuando se

ha verificado que existe una discrepancia entre lo que realiza el autor en un plano objetivo
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y lo que se representa en el plano subjetivo, el efecto del error es la exclusión del dolo,
por ausencia del elemento cognoscitivo del mismo.
No obstante, a pesar de que siempre el error excluye el dolo -y por tanto la imputación
subjetiva a título doloso- eso no significa que excluye siempre la imputación subjetiva.
Dependiendo de la entidad del error, el resultado será o la exclusión total de la
imputación subjetiva (error de tipo invencible) o la exclusión del dolo pero subsistiendo
la imputación subjetiva a título imprudente (error de tipo vencible).
Así, según la diligencia exigida al sujeto, en relación a su situación y su conocimiento,

el error de tipo puede ser vencible o invencible. En cualquiera de sus formas, siempre
excluye el dolo.
(1) Error de tipo invencible
El error de tipo invencible dice relación con los casos en donde al sujeto le era
imposible prever el error y por tanto salir del “estado de desconocimiento”, incluso si este
hubiese aplicado la diligencia exigida. Como el sujeto está imposibilitado de percibir o
contemplar el elemento en cuestión, no puede salir del estado de error, de modo que el
desconocimiento de la circunstancia produce la exclusión de la imputación subjetiva,
tanto a título doloso como imprudente. El error de tipo invencible hace caer la
tipicidad del hecho, en tanto no hay responsabilidad penal sin imputación subjetiva
(principio de culpabilidad).
(2) Error de tipo vencible
El error de tipo vencible o evitable está vinculado a los supuestos en los cuales el sujeto
obro en un estado de error, con desconocimiento de una de las circunstancias descriptivas
o normativos del tipo, pero en este caso, de haber empleado la debida diligencia en su
actuación, podría haber salido del estado de error, venciéndolo. En este caso, el
desconocimiento si bien existe, la dogmática lo considera imputable a título imprudente
pues precisamente devino de un comportamiento negligente. Por tanto, el error de tipo
vencible si bien excluye el dolo, deja subsistente la imputación subjetiva a título
imprudente.
3.4. Error en cursos causales desviados
Son casos donde se produce una discrepancia entre el curso causal que el autor se
representó al momento en que ejecuto la conducta típica y el que curso causal que
realmente ocurrió. Por tanto, el curso causal del tipo objetivo se desarrolla de forma
diferencia al del curso causal que el sujeto se representó sobre el mismo.
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En estos casos, no bien existe una discrepancia entre el plano objetivo y el plano
subjetivo, el sujeto conoce las circunstancias del tipo penal. El error no recae sobre el
conocimiento de la conducta típica sino en el curso causal de los hechos, y lo importante
es determinar si la desviación en el curso causal, el grado de discrepancia entre lo que
el autor hace y lo que este mismo piensa que hace, es relevante para impedir o no la
imputación subjetiva al dolo.
(1) Error en el golpe o aberratio ictus
Los supuestos de error en el golpe se distinguen de los de error en la persona, pues en

estos últimos el curso causal que se realiza es idéntico al curso causal que el sujeto se
representa, recayendo el error sobre la identidad del sujeto pasivo. En cambio en los casos
de aberratio ictus existe una desviación en el curso causal consistente en que el autor
realiza una conducta típica dirigido hacia un determinado objeto, pero por una
desviación en el curso de los hechos, esta termina recayendo sobre otro objeto material
distinto al que se representó el autor.
Caso
A saca una pistola, apunta al sujeto B y le dispara, pero la bala da en el sujeto C, que estaba
ubicado 20 metros detrás de B.
La solución que La doctrina mayoritaria ofrece dos soluciones para dos casos distintos,
dependiendo de la capacidad del autor de prever la producción del resultado. Si el
sujeto activo está en condición de prever la realización del delito de homicidio que afecto
a C, se entiende que pudo haber evitado dicho resultado; para la doctrina aquí existe un
delito de homicidio frustrado (doloso) respecto de B y un delito de homicidio
imprudente consumado respecto de C, configurándose un concurso ideal entre ambos
ilícitos; en cambio, si el sujeto activo no podía prever la producción del resultado de
muerte de C, sólo habrá imputación por el delito de homicidio frustrado respecto de B,
porque el resultado respecto de C no podía ser evitado al ser imprevisible para A.
(2) Error en la persona
El error en la persona se presenta en los casos en donde existe una discrepancia entre
el sujeto pasivo sobre el cual recae la conducta típica y el sujeto pasivo que el autor se
representa como víctima del hecho. El art. 1°, inc. 3° del Código penal dice que “el que
cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal
recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender”, por lo que
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jurídicamente el error sobre la identidad de la persona del sujeto pasivo es

irrelevante, de modo que su constatación no tiene efectos que excluyen la imputación
subjetiva y el dolo.
De forma excepcional el error recaído sobre la identidad del sujeto pasivo será
relevante en los supuestos en donde el Código penal establezca en el tipo penal como
elemento configurativo de este la identidad del sujeto pasivo, tornando relevante dicha
circunstancia. Esto sucede por ejemplo con el delito de parricidio del art. 390 Cp., cuya
descripción típica requiere para su realización que entre el sujeto activo y el sujeto pasivo
existe una relación de carácter familiar. El tipo de parricidio al exigir existencia y
conocimiento de una calidad especial en los sujetos intervinientes, establece que es
relevante la identidad del sujeto pasivo (delito especial), de modo que el
desconocimiento de esa calidad dará lugar a un error de tipo que excluye el dolo.
(3) Dolo general o dolo de Weber
Los casos donde es aplicable el dolo general son aquellos en que la conducta dolosa
que ejecuta el autor no es la que produce el resultado buscado por este, sino que este se
produce por comportamientos posteriores. Son supuestos donde el sujeto activo realiza
dos conductas, un primer hecho en donde el sujeto se representa erradamente la
producción del resultado típico; y un segundo hecho en donde el sujeto produce el
resultado típico si la intención de realizarlo.
Caso
El sujeto A lesiona a B con dolo de matar. B cae al suelo inconsciente, pero A cree erradamente
que B ha fallecido. Con el fin de encubrir el hecho, A coloca a B, aparentemente muerto, dentro
de una bolsa y lo lanza al rio, lugar donde finalmente fallece ahogado por inmersión.
En la primera acción, la tipicidad objetiva de delito de homicidio se encuentra

incompleto, pues si bien el sujeto ejecuto el comportamiento homicida, el resultado de
muerte no se produce; sin embargo, desde un plano subjetivo hay dolo pues el sujeto A
actuó con la intención de matar a B, completando el tipo subjetivo. En la segunda
acción, la tipicidad objetiva del delito de homicidio está completamente configurada,
pues se ha producido objetivamente el resultado de muerte de B, sin embargo, desde el
plano subjetivo el sujeto no tenía la intención de producir la muerte de B, pues se ponía
que está ya había fallecido, de modo el tipo subjetivo está incompleto. Por tanto, existe
un concurso real de delitos entre la primera acción, que configura un delito de
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homicidio frustrado y la segunda acción, imputable como delito de homicidio

imprudente consumado.
Caso “botillería The Gunners”

Un sujeto, ubicado al exterior de la botillería The Gunners, apunto con un revolver al interior
del local donde se encontraban Pedro y Juan, percutando dos tiros. Ni uno de los proyectiles dieron
en Pedro o Juan, pero atravesó un panel divisorio que delimitaba el local con una pequeña bodega,
donde se encontraba la víctima, quien resulto herido de bala en la cabeza, perdiendo la vida.
¿Es posible imputar subjetivamente la muerte de del bodeguero al percutador?
4. Teoría de delito imprudente
El derecho penal no sólo protege bienes jurídicos de aquellos ataques que se le dirigen
intencionalmente (delitos dolosos), sino que amplia esa protección a los sucesos que si
bien no están dirigidos a lesionar bienes jurídicos, suponen un riesgo para estos. Son
estos los que la dogmática denomina como delitos imprudentes o culposos. El
desarrollo de la modernidad y de los procesos de tecnologización e industrialización a
escala global también acarreo la producción de nuevos riesgos para bienes que
demandaban protección.
Se define al delito culposo como aquel hecho constitutivo de una infracción a un deber
de cuidado, núcleo del injusto imprudente. Aquí el hecho no se cometió con dolo, sino
mediante una conducta negligente o imprudente que desencadena un resultado lesivo.
La imprudencia o culpa es otro elemento subjetivo sustantivo en la tipicidad subjetivo,

pero a diferencia del dolo, que es la regla general, la responsabilidad penal a título
culposo o imprudente es más bien una excepción, en tanto se analiza en subsidio una
vez descartada la imputación dolosa, en tanto existe en el Código penal un determinado
régimen de incriminación de la culpa, que acota su ámbito de aplicación.
4.1. Evolución dogmática de la culpa
La teoría clásica del delito sostenía una concepción psicológica de la culpabilidad,

separada del injusto penal que contenía los atributos objetivos del hecho punible. Para
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los causalistas la culpa era una forma de culpabilidad. Sin embargo, esta
fundamentación excluía de la imputación culposa los hechos realizados con “culpa
inconsciente”, donde el sujeto no podía prever la infracción al deber de cuidado.
Engisch reformula el concepto psicológico de culpa, dándole un contenido

valorativo, pues según este autor el fundamento de la imputación culposa yace en la
infracción de un deber de cuidado, traspasando el análisis de la culpa desde la
culpabilidad hacia la antijuridicidad.
El Welzel tuvo problemas para abordar la culpa, pues al poner en la base de la

estructura finalista del delito la acción final, entendida como obrar dirigido hacia un fin,
los supuestos en donde el autor realizaba la parte objetiva del tipo pero sin intención de
dirigir el curso causal hacia un objetivo (delito doloso) quedaban fuera del sistema. Al
fundar la estructura delictual en función de una entidad prejurídica como la acción final,
la base de la imputación está fundada desde un plano ontologicista, en circunstancias
que la imprudencia, en tanto infracción de deber, es una categoría de contenido
valorativo-normativo.
4.2. Régimen de incriminación legal de la culpa
Tanto el dolo como la culpa aparecen reconocidos en el Código penal, en su art. 2°,
que prescribe:
“Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito,
constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”.
Mientras tanto, el art. 4° menciona que:
“La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos, que se califican y penan en los
casos especiales que determina este Código”;
Por su parte, el art. 10, núm. 13° prescribe que:
“Están exentos de responsabilidad criminal: … el que cometiere un cuasidelito, salvo en los

casos expresamente penados por ley”.
Si bien del art. 2° parece desprenderse que allí donde se tipifican hechos dolosos estos
también pueden realizarse culposamente, lo cierto es que el legislador al calificar al hecho
imprudente como “cuasidelito” y no como “delito culposo”, está manifestando que el
delito culposo en verdad no alcanza a ser un delito, dudando de su incriminación,
estableciendo una causal de exención de responsabilidad penal cuando el hecho se
cometa de forma culposa y no esté debidamente establecida su punibilidad en un
tipo. Esto se confirma con los arts. 4° y 10, núm. 13° de los cuales se extrae una limitación
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legal al campo de aplicación de la figura, haciendo de la incriminación culposa una

excepcionalidad, de modo que la regla general es la impunidad del hecho imprudente.
El art. 10, núm. 13° hace una remisión a los arts. 490 y sgts. del Código penal para
sistematizar el régimen de incriminación legal del delito imprudente. Los arts. 490, 491,
492 y 493 tienen como fin establecer el sistema de incriminación de la imprudencia, más
no constituyen tipos penales. Son reglas que especifican el marco incriminatorio de
los delitos imprudentes, y de cuyo tenor puede concluirse que dicha forma de
imputación subjetiva sólo concurre en el caso de “delitos contra las personas”.
Así, el régimen de incriminación imprudente se erige como un verdadero sistema de

tipificación cerrado o “numerus clausus”. Esta forma de sistematización acarrea las
siguientes consecuencias: a) Limita la imputación a título imprudente a los supuestos de
hecho configurativos de “delitos contra la persona”, excluyendo su verificación en los
casos de delitos contra la moralidad o la familia o delitos de connotación sexual, ubicados
en títulos distintos del Título VIII del Código penal; b) Excluye la imputación a título
culposo en aquellos casos en donde el tipo describe y exige la concurrencia de un
elemento subjetivo adicional del tipo, como es el caso del delito de parricidio,
homicidio calificado, castraciones y mutilaciones y delitos contra el honor.
En conclusión, existe responsabilidad penal a título culposo en los casos en que el

Código penal establece en un tipo penal de la parte especial un delito constitutivo de un
“hecho imprudente” y cuando operan los arts. 490 y siguientes en el caso de los delitos
contra las personas.
4.3. Clases de imprudencia
− A nivel de legislación la culpa aparece referida en diversos términos, según el grado

o intensidad del cuidado debido o exigido. Así, se distingue en la imprudencia
temeraria (culpa grave) mencionada en el art. 490, y la mera imprudencia o
negligencia del art. 492, considerada culpa leve;
− A nivel sistemático, la culpa aparece como categoría a verificar en sede de tipicidad

subjetiva del tipo imprudente. Tras verificar los presupuestos objetivos y
normativos del tipo objetivo del delito imprudente, se analiza la imputación
subjetiva, no desde el plano del dolo, sino para determinar si el sujeto que infringió
el deber de cuidado, al momento de su actuación, lo hizo con o sin conocimiento
o representación de la posibilidad de realizar el tipo objetivo. Así, se distingue
en culpa consciente y culpa inconsciente.
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4.4. Estructura típica del delito imprudente
Como en toda estructura típica moderna, la adecuación típica del hecho negligente al
injusto típico de la imprudencia exige el análisis de una faz objetiva y una faz subjetiva
del hecho. Así, podemos distinguir entre el tipo objetivo del delito imprudente y el tipo
subjetivo del mismo.
Tipo del delito imprudente de resultado
1) Presupuestos del tipo

a) Sujeto activo / Sujeto pasivo
b) Conducta típica
c) Resultado
2) Imputación objetiva a la conducta imprudente
a) Deber de cuidado (norma imperativa de conducta)
i) Fuente del deber de cuidado:
Normas jurídicas pre-penales o extrapenales / reglas técnicas
ii) Previsibilidad objetiva:
Posibilidad de prever realización típica
iii) Deber de cuidado interno:
Tipo Deber de prever la posibilidad de realización típica
iv) Deber de cuidado externo:
objetivo Deber de adoptar medidas para evitar la realización típica
(evitabilidad)
b) Infracción al deber de cuidado
i) Incumplimiento de la conducta debida
ii) Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
(1) Auto-puesta en peligro de la víctima
(2) Principio de confianza
3) Imputación objetiva al resultado
a) Vínculo de causalidad
Fórmula Conditio sine qua non / Condición ajustada a leyes
naturales
b) Conducta alternativa conforme al deber de cuidado
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1) Culpa consciente
Representación de la posibilidad de realización típica, asumida por el
sujeto por confiar negligente en su capacidad para evitar realización o en
Tipo
la entidad del riesgo
subjetivo 2) Culpa inconsciente
Sujeto obra sin representación del riesgo inherente al hecho, debiendo
haber estado en conocimiento de este.
4.4.1. Tipo objetivo
En el tipo objetivo del delito imprudente se distingue el desvalor de la conducta

imprudente, consistente en que el sujeto infringe un deber de cuidado al que estaba
obligado a cumplir, del desvalor del resultado, que se configura como una relación de
riesgos entre el riesgo creado por la conducta negligente y el riesgo materializado en el
resultado.
Así, el tipo objetivo del delito imprudente se constituye por los siguientes elementos:
1) Presupuestos fundamentales del tipo; 2) Deber de cuidado; 3) infracción al deber
de cuidado; 4) Vínculo de causalidad y 5) Imputación objetiva al resultado.
A) Nexo de conducta: desvalor de la conducta imprudente
Todo tipo penal describe un comportamiento activo o pasivo, de modo que todo tipo
objetivo exige la existencia de una conducta. Pero a diferencia del tipo del delito de
acción doloso, el desvalor del injusto no radica en la infracción a la norma de conducta
subyacente al tipo, sino en la infracción a un determinado deber de cuidado exigible
al sujeto. En efecto, no se trata realizar comportamientos prohibidos, sino de realizar
comportamientos riesgosos socialmente permitidos con incumplimiento de las normas
cuyo fin es reducir la posibilidad de esos riesgos se materialicen. El sujeto está obligado
a actuar con la diligencia debida, a obrar diligentemente si emprende una actividad
riesgosa. La conducta ejecuta sin la debida diligencia exigida por la norma, implica una
falta al cuidado debido por parte de su autor, dando lugar a la infracción al deber de
cuidado, núcleo del injusto imprudente y presupuesto de imputación a la conducta
culposa.
Así, desvalor de la conducta se divide, por un lado, en la identificación del deber de

cuidado y posteriormente en la constatación de una infracción del deber de cuidado,
que crea un riesgo jurídicamente desaprobado.
(1) Presupuestos básicos del tipo
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En primer lugar, al hecho deben concurrir los presupuestos o elementos

fundamentales de la realización típica: sujeto activo, sujeto pasivo y conducta. Si bien
por regla general la estructura típica del delito imprudente considera al resultado como
un elemento de aplicación general, eso no quiera decir que no existan delitos de mera
actividad imprudentes.
Por lo demás, no existe tentativa culposa, pues el fundamento del injusto típico de
un hecho que se ha realizado de forma imperfecta, precisamente por no completar los
elementos que fundan objetivamente el injusto, está radicado en la decisión del sujeto
que ejecuto el hecho, y esa decisión se traduce en la intención de realización típica, de
modo sólo es punible la tentativa dolosa.
En seguida, hay que constatar, por un lado, que la conducta imprudente realiza o
completa las exigencias o elementos objetivos contenidos en la descripción de la
conducta hecha en el tipo. Si en la descripción típica se exige un resultado lesivo
separado espacial y temporalmente de la conducta infractora del deber de cuidado,
también deberá verificarse su concurrencia.
(2) Deber de cuidado
El deber de cuidado emana del ordenamiento jurídico como medio de protección de

bienes jurídicos respecto de determinadas actividades riesgosas. El ordenamiento jurídico
regula el desarrollo de estas actividades mediante el establecimiento de normas que
imponen reglas que deben ser cumplidas a fin de no aumentar los riesgos de la acción.
a. Fuentes de donde emana el deber de cuidado
El deber de cuidado puede provenir de diversas fuentes. Destacan en primer lugar las
normas jurídicas pre-penales, donde podemos distinguir aquellas normas de rango
legal y las normas reglamentarias (infralegales).
Pero el deber de cuidado también puede emanar no de una regla preceptiva (norma
jurídica), sino de reglas técnicas, tales como las “reglas de lex artis” en medicina.
b. Deber de cuidado interno y externo
Al deber de cuidado se manifiesta en dos dimensiones: un deber de cuidado interno

y un deber de cuidado externo.
El deber de cuidado interno (también denominado deber de cuidado subjetivo) se

traduce en el deber de prever la posible producción del daño. Naturalmente, este deber
sólo es exigible cuando objetivamente es posible prever la realización típica
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(previsibilidad), de modo que el deber de prever exige previamente que la

posibilidad de realización típica sea objetivamente previsible. Si la producción del
resultado era objetivamente imprevisible, estaremos más bien ante un caso fortuito,
causal de atipicidad del hecho; si, en cambio, era objetivamente previsible la posibilidad
de producir el daño y el sujeto estaba capacitado para advertirlo, su comportamiento
infringe el deber de cuidado interno.
El deber de cuidado externo (también denominado deber de cuidado objetivo) se

materializa en el deber de adoptar las medidas necesarias para evitar la producción
del resultado lesivo. El sujeto jurídicamente está obligado a emplear los resguardos
adecuados en la ejecución de la actividad riesgosa a fin de no aumentar la peligrosidad
de la misma (evitabilidad). Como dijimos, estos deberes emanan de las prescripciones o
mandatos legales dirigidos a prevenir posibles daños. También cumplen dicho rol ciertas
normas no prescriptivas pero que operan en determinadas áreas profesionales, como las
reglas de lex artis o reglas técnicas.
(3) Infracción al deber de cuidado: desvalor de la conducta imprudente
Para la doctrina mayoritaria, lo que constituye el contenido culposo en la conducta

típica es la infracción a un deber de cuidado, de modo que es dicha infracción el
“núcleo del injusto imprudente”. Así, en el tipo objetivo del delito imprudente la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado se identifica con la infracción al deber
de cuidado, es decir, con el incumplimiento del deber de prever el peligro y de acomodar
la conducta a tal previsión para evitar la realización del riesgo. Al igual que en el delito
de acción, aquí existe una infracción a una norma de conducta, pero no se trata de
conductas prohibidas y por tanto de un mandato prohibitivo, sino de actividades
riesgosas pero socialmente aceptadas, del cual emana un mandato imperativo de
conducta, que exige que el sujeto se comporte en conformidad al cuidado exigido para
el control de riesgos.
En síntesis, el presupuesto de desvalor a la conducta radica a un comportamiento

infractor de deberes de cuidado exigibles al sujeto a fin de prevenir lesiones a bienes
jurídicos, de modo que crea un riesgo jurídicamente desaprobado.
Según Roxin, para constatar la realización imprudente de un tipo penal no es

necesario acudir a criterios más allá de aquellos que propone la teoría de la imputación
objetiva. Es más, cuando la doctrina considera que existe culpa si el resultado lesivo era
evitable (evitabilidad), se está refiriendo a los criterios de la imputación objetiva,
plenamente aplicables al tipo imprudente.
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a. Auto-puesta en riesgo de la víctima (principio de autorresponsabilidad)
Quien favorece de forma imprudente a otro para que autoresponsablemente se

coloque en una situación de peligro no ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado
y por ende no se le puede imputar el resultado lesivo cuando la decisión del sujeto pasivo
para realizar la lesión o ponerse en peligro fue consciente y consentida. En cambio, será
imputable a título imprudente cuando el autor que actúa negligentemente era el que
podía prever la posible realización típica y no la víctima.
b. Principio de confianza
Como bien sabemos, el criterio del principio de confianza plantea que si el sujeto actúa
con el debido cuidado puede actuar confiando en que los demás también están actuando
conforme a deber, siempre que no tenga motivos para desconfiar, es decir, que no
existen indicios que hagan suponer que hay una infracción al deber de cuidado en uno
de los intervinientes. Así, quien conduce un vehículo con arreglo a las normas del tránsito
puede confiar en que los demás conductores también conducirán con apego a dichas
reglas.
(4) Sobre el parámetro de valoración de la infracción del deber
En doctrina se discute sobre el parámetro desde el cual valorar la infracción al

deber de cuidado, si debe hacerse conforme a un estándar general aplicable a cualquiera
que se encuentre en la situación del sujeto o si debe hacerse conforme a las cualidades
específicas del sujeto concreto.
La doctrina aboga por un parámetro que considere las circunstancias concretas y las
capacidades del sujeto, pero dichas consideraciones personales no pueden dar lugar a un
estándar más exigente. En cambio, para Roxin las capacidades inferiores a la media
(estándar general) no pueden excluir el injusto -si la culpabilidad., mientras que las
capacidades superiores (estándar individual) a la medida si pueden ser consideradas para
ese efecto. Así, hay que generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba.
B) Nexo de resultado: desvalor del resultado
Como se ha dicho, el tipo del delito imprudente en general tendrá como presupuesto
un resultado material, sin perjuicio de que los delitos de mera actividad sean punibles
a título imprudente. Por tanto, no basta con la constatación de una infracción al deber
de cuidado exigido al autor del hecho, es necesario relacionar causalmente dicha
infracción con el resultado lesivo y verificar si el riesgo creado por la conducta infractora
fue el que se materializo en el resultado.
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(1) Nexo de causalidad
Como en toda estructura típica de un hecho cometido mediante un comportamiento

activo, es necesario realizar el análisis dirigido a verificar la existencia de un vínculo causal
entre la conducta infractora del deber de cuidado y el resultado lesivo. En esta sede se
puede hacer uso de los criterios empleados en la causalidad de los delitos de acción
doloso, de modo que el analista podrá aplicar el criterio de la conditio sine qua non o
de la condición ajustada a las leyes naturales.
(2) Imputación objetiva al resultado
En esta sede, tal como sucede con el desvalor de la conducta imprudente, también se
resolverán sus problemas en función de la aplicación de los criterios que se utilizan por
la teoría de la imputación objetiva para vincular desde un juicio de desvaloración la
conducta infractora del deber con el resultado lesivo, a fin de determinar si el daño
producido es imputable al hecho.
a. Conducta alternativa conforme al deber de cuidado
Según el criterio de conducta alternativa conforma al deber de cuidado, no habrá

imputación objetiva al resultado cuando este igualmente se hubiere producido, con una
probabilidad cercana o rayana en la certeza, en el caso en que el sujeto que infringió el
deber de cuidado, hubiere actuado en conformidad al deber exigido
4.4.2. Tipo subjetivo
El análisis de la imputación subjetiva en el tipo del delito imprudente tiene como

propósito determinar si el sujeto, al momento en que ejecuto la conducta infractora del
deber de cuidado, se representó mentalmente la posibilidad de realización típica.
(1) Delimitación entre dolo eventual y culpa consciente
En doctrina la delimitación entre dolo y culpa para estar fundada, primordialmente,

en el contenido volitivo, el que precisamente se entiende ausente en el supuesto de
hecho imprudente. Así, mientras quien actúa con dolo eventual, actúa con
representación (conocimiento) la posibilidad de la realización típica y, no obstante,
decide (voluntad) continuar con el plan; en cambio, quien actúa con culpa consciente
actúa con representación de la posible producción de un resultado lesivo, pero confía en
que dicho evento no se concretará, sea por sobrestimar su capacidad de evitación o
subestimación de la entidad del riesgo inherente a la conducta.
(2) Culpa consciente
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Actúa con culpa o imprudencia consciente quien, advirtiendo la posibilidad de

realizar un tipo penal, continúa ejecutando el hecho confiando en que no se
producirá el hecho lesivo. Es decir, para configurar la culpa con representación no basta
con que al sujeto estaba obligado a advertir la posibilidad de realización típica, sino que
efectivamente se haya representado esa posibilidad
(3) Culpa inconsciente
Se dice que quien actúa con culpa inconsciente “no advierte (prevé) la realización
del tipo, a consecuencia de la falta al cuidado debido, debiendo conocer el carácter
riesgoso del acto ejecutado”.
Caso Medicamento Oncovín

Un menor se encuentra en tratamiento médico por leucemia. El tratamiento es ambulatoria.
El hospital ordeno inyectarle una dosis de Oncovín por vía venosa y para el día siguiente un
compuesto de Metrotexato, Cidoten y Aracytin por vía intratecal. La aplicación de Oncovín fue
postergada para el día siguiente. Llego este día, la enfermera preparó la clínica, separando los
medicamentos del menor respecto de los que eran de otros pacientes. Preparada la clínica la médico
procedió a inyectar por vía intratecal la mezcla de los medicamentos entregados por la enfermera.
La médica le inyecto por vía intratecal el medicamente Oncovín, medicamento endovenoso,
provocando la muerte del menor.
¿Cuál es la responsabilidad de la médico cirujana? ¿Cuál es la de la enfermera?
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§ 7. DELITO DE OMISIÓN
1. Generalidades
La regla general es que el legislador al momento en que decide conminar y tipificar

conductas como delitos, describe comportamientos cuya comisión requiere de un
comportamiento activo. Sólo excepcionalmente el legislador penal criminaliza
comportamientos de carácter omisivo, en el sentido de que considera punible la no
realización de una determinada conducta que la ley exige que un sujeto ejecutare.
Cuando el legislador criminalización conductas omisivas, estaremos en presencia de un
delito de omisión propio o puro. No obstante, los problemas fundamentales de la
omisión punible dicen relación con el delito de omisión impropia o de comisión por
omisión, aquel delito cuya descripción típica está estructurada en función de un
comportamiento activo.
De ahí surge la pregunta: ¿bajo qué presupuestos el tipo penal de la parte especial
puede realizarse mediante omisión? Esto es del todo importante pues el legislador no
estaba tratamientos punitivos disimiles para la comisión activa u omisiva de un hecho
ilícito, de modo que el delito de omisión (impropia) será tratado penalmente con la
misma sanción penal impuesta al delito cometido mediante acción. De ahí que suscite
cuestionamiento la figura, pues aplica la misma solución para hechos que
descriptivamente no tienen nada en común.
1.1. Concepto de omisión
Según Hernández, el concepto de omisión no es sinónimo de “inactividad” (visto

desde un plano puramente descriptivo), sino que la omisión es comprendida como la no
realización de una determinada actividad.
1.2. Regulación
A diferencia de los modernos Códigos penales de Alemania y de España, nuestro

Código penal no contiene regla alguna que contemple los requisitos que permiten fundar
el injusto y el castigo penal en los delitos de comisión por omisión. No obstante, para
Rojas el legislador penal chileno incluyo una consideración en relación a la omisión
punible en ciertos artículos del Código penal. A pesar de la escasez de referencias
preceptivas, el legislador penal reconoció a la omisión con un status jurídico o valoración
equivalente al delito de acción, en función de lo prescrito en el art. 1° Cp.: “es delito
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toda acción u omisión…”. Para el legislador penal era basta claro que si constituían
delito ciertos comportamientos omisivos, con indiferencia de si la punibilidad de dichas
omisión estaba legalmente establecida (delito de omisión propia), sino que todo delito
descrito típicamente como un comportamiento activo, puede ser equivalentemente
realizado por un comportamiento omisivo (delito de omisión impropia o “comisión
por omisión”).
Esto se confirma con lo prescrito en el art. 492, inc. 1° Cp.: “Las penas del artículo 490
se impondrán también al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia
o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia,
constituiría un crimen o simple delito contra las personas”. Del precepto se desprende,
desde ya, un reconocimiento implícito del legislador respecto a que los delitos del título
VIII del Código penal, denominados “delitos contra las personas”, pueden ser cometidos
mediante conductas omisivas, sean estas dolosas (delito de omisión doloso) o
imprudentes (delito de omisión culposo).
1.3. Clases de omisión

(1) Omisión propia
La omisión propia o delito de omisión pura es aquel cuya punibilidad está

expresamente establecida en la ley.
(2) Omisión impropia o “comisión por omisión”
La omisión impropia o delito de comisión por omisión es aquella omisión cuya

punibilidad no está fundada en una descripción típica establecida en un tipo penal de la
parte especial, sino que en función de un determinado comportamiento omisivo que,
cumpliendo con los requisitos de imputación, produce los mismos efectos lesivos que la
conducta activa tipificada en un tipo específico del Código penal.
La omisión impropia presenta dos problemas, uno referido a su legitimidad formal

y otro relacionado a su legitimidad material. El primero dice relación a como la
existencia de la omisión impropia es compatible con el principio de legalidad y en
particular con el principio de ley estricta o “prohibición de analogía”; el segundo dice
relación con las consideraciones o presupuestos requeridos para fundar el injusto del
delito de omisión impropia.
En relación a la legitimidad formal de la figura, el Código penal doto a la figura

omisiva un status o valor de rango equivalente al delito de acción, pues en el art. 1° Cp.
se dispone que “delito es toda acción u omisión voluntaria penada por ley”. El legislador
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penal ubica en el mismo precepto en el que define al delito como una acción, una
referencia a la omisión.
En relación a la legitimidad material, esta tiene problemas en su fundamentación en

tanto para que el hecho omisivo pueda ser tratado penalmente con el mismo castigo
asignado a su comisión activa, el primero debe necesariamente cumplir con los
presupuestos del injusto penal y de la culpabilidad sistematizados en la teoría del delito.
2. Elementos de la omisión punible
¿Cuáles son los elementos configurativos del injusto penal por omisión? ¿Cuáles serían
los presupuestos que fundamentan la punibilidad de una conducta omisiva de la cual se
derivan resultados típicos?
2.1. Limitaciones al ámbito de punibilidad de la omisión
No todas las omisiones son punibles. Existe consenso en que la omisión punible solo
procede en los supuestos en donde la descripción típica del comportamiento activo va
acompañado de la producción de un resultado (delito de resultado). De este modo, no
es punible la omisión en delitos de mera actividad, pues parte del fundamento de su
punición yacen en la verificación de un vínculo de causalidad entre la omisión y el
resultado y una infracción a un deber de garante imputable a un resultado lesivo.
Para Percy García la comisión por omisión tiene un campo de aplicación delimitado por el concepto
de “hecho punible”, pues parte del supuesto en que se omite impedir la realización del hecho punible. Por
eso, para el autor la comisión por omisión sería aplicable no solo en delitos de lesión material, sino también
en delitos de peligro e incluso en delitos de mera actividad.
La doctrina también excluye del ámbito de aplicación de la omisión a los tipos que
describen conductas activas que deben ser realizadas mediante determinadas
modalidades. Así, no hay omisión en los tipos de medios comisivos cerrado (p. ej.:
lesiones graves); en cambio, podrán ser cometidos mediante omisión los tipos de delitos
con medios abierto (p. ej.: homicidio.
2.2. La posición de garante
La posición de garante es aquella calidad que adquiere un sujeto en virtud de ciertas

consideraciones de hecho que lo obligan (deber de garante) a realizar un
comportamiento activo que es apto para evitar la producción de un resultado lesivo,
de modo que la no ejecución de la conducta impeditiva del resultado configura una
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infracción al deber de garante, que es el núcleo del juicio de desvalor de la actitud

omisiva.
La deber de garante proviene de ciertas fuentes de donde emana el mandato a un

determinado sujeto para que este ejecute una acción impeditiva de lesiones. En relación
a las fuentes, existen dos corrientes.
(1) Teoría de las fuentes formales del deber de garante
La teoría las fuentes formales del deber de garante plantea que la posición de
garante de la cual emana el deber de garante, proviene de circunstancias que revisten
relevancia jurídica, que ponen al sujeto en una situación en la que se ve obligado a actuar
con el propósito de impedir ciertos resultados. Las principales fuentes serían las normas
jurídicas pre-penales (la ley) y los contratos. Cuando se habla de ley se está haciendo
referencia a una ley en sentido pre-penal o extra-penal y no a una norma jurídico-penal.
En este caso, el deber de garante emana de las obligaciones que configura la relación
contractual entre los sujetos; lo mismo sucedería en el caso del contrato.
También se considera -aunque de forma discutida- como fuente formal de la posición

de garante el “hacer injerencia”, esto es, haber intervenido en el suceso de forma
previa a la situación de peligro contribuyendo a producir dicha situación. Quien
haya aportado previamente a poner en riesgo a otro, está obligado a enmendar lo hecho
y poner en refugio a la persona puesta en peligro de sufrir lesiones en sus bienes jurídicos.
La fuente es discutida pues a diferencia del contrato y la ley, entidades de cuño normativo,
el precedente dice relación con una circunstancia fáctica, y de una situación de hecho
no puede surgir un deber. La doctrina intenta subsanar este problema agregando
exigencia al hecho precedente, como por ejemplo, que se trata de un hecho antijurídico.
Mas discutida es aquella propuesta según la cual de la comunidad de vida y la

comunidad de peligro provienen igualmente deber de garantía. En el caso de la
comunidad de vida, la sola circunstancia de convivir en comunidad pondría a los sujetos
en posición de garante; en el caso de la comunidad de peligro, la circunstancia de la cual
emana la posición de garante es una situación de peligro, y al estar ambos expuestos, el
deber de garante se manifiesta en forma recíproca entre los sujetos.
(2) Teoría de las fuentes materiales (o funcionales) del deber de garante
Kaufmann fue el propulsor de la teoría de las fuentes materiales del deber de

garante (o teoría de las funciones), según la cual el deber de garante no proviene siempre
de una fuente estrictamente jurídica, sino que existe relaciones materiales que conviven
en escenarios riesgos y por tanto producen deber de resguardo y protección entre las
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personas intervinientes. Dicho deber de garante emana no de una fuente jurídica, sino
de una actividad riesgosa al cual el sujeto encargado de la misma está obligado a realizar
los comportamientos necesarios para evitar la materialización de dichos riesgos.
Para la teoría de las funciones, la posición de garante proviene de dos fuentes que se
distinguen en razón de la función que cumple el sujeto obligado a actuar: el deber de
aseguramiento y el deber de protección.
a. Deberes de aseguramiento o vigilancia de una fuente de peligro
El deber de aseguramiento es aquel que proviene de la obligación de resguardar a

un grupo de personas (o bienes jurídicos) indeterminadas de riesgos determinados.
El deber de garante recae sobre la fuente de peligro, de modo que el sujeto obligado
debe impedir que dicha fuente de peligro, que está a su cargo, lesione bienes jurídicos
circundantes a dicha fuente. Así, el encargado de un establecimiento industrial debe
procurar que los procesos productivos no lesionen el entorno.
Doctrina agrupa los supuestos de posiciones de garante de vigilancia o aseguramiento

a las siguientes: a) hacer injerencia o “actuar precedente”; b) control de peligros que
se encuentran en el ámbito de dominio; c) deberes de control respecto de actos de
terceros.
1) Hacer injerencia o actuar precedente
El deber de aseguramiento por hacer injerencia o actuar precedente consiste atribuir

un deber de garante (vigilante) a quien ha creado con una conducta precedente un
riesgo para bienes jurídicos, de modo que su intervención previa ha producido una
“situación de peligro”, quedando obligado a evitar la realización de dicho riesgo.
Pedro lesiona dolosamente a Juan, quien queda mal herido. Posteriormente Pedro huye del lugar
sin auxiliar y socorrer, teniendo en cuenta que posiblemente Juan puede morir por el estado en
que se encuentra. Finalmente Juan fallece.
Rettig y Modolell, en concordancia con Jescheck, plantean que no habrá injerencia

(y por ende, no hay deber de garante) cuando la acción precedente ha sido una acción
conforme a derecho, de modo que la acción precedente debe ser una acción
antijurídica. Algunos autores como Rettig exigen, además, que el actuar precedente sea
un acto doloso, de modo que la injerencia realizada de forma imprudente no daría lugar
a la posición de garante.
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DERECHO PENAL
Son estos problemas de delimitación fáctica del hacer injerencia los que llevan a la doctrina a criticarla
como fuente de un deber de garante.
2) Deber de control de fuentes de peligro que se dominan
Quien tiene el dominio de una fuente de peligro para bienes jurídicos está obligado
a que dichos riesgos no se materialicen. La posición de garante está fundada en la
dominabilidad (control), de modo que se puede confiar en que el garante controlará
que los riesgos latente de la fuente que está bajo su custodia no afecten bienes jurídicos
circundantes.
La persona propietaria de un animal peligroso que celebra una reunión en su hogar está obligado
a garantizar que el animal no produzca lesiones a algunos de sus invitados.
3) Deberes de control por hechos de terceros
Quien está a cargo de una persona que es considerada “peligrosa” (incapaces de

autodeterminarse) está obligado a controlar los comportamientos de este último a fin
de que no afecte los intereses de otros.
El enfermero de un centro psiquiátrico que lleva a pasear a una persona esquizofrénica de alta
peligrosidad a un parque cercano al centro, está obligado a controlar los comportamientos
antisociales del paciente, de modo que una actitud pasiva ante tales comportamientos implica
una infracción al deber de garante
Autores como Modolell exigen, para determinar si el responsable está en posición de garante y por
tanto puede responder a título de comisión por omisión por los ilícitos que haya cometido su dependiente,
que este último carezca de capacidad de autodeterminación. Si los ilícitos pueden ser imputables al sujeto
peligroso, en el sentido de que se comprueba que el sujeto comprendió la dinámica de sus hechos y aun así
los realizo, no hay posición de garante.
b. Deber de protección de un bien jurídico
El deber de protección, en cambio, es el que deriva de la obligación de proteger a

personas (bienes jurídicos) determinadas de riesgos indeterminados. Los sujetos que
están en esta posición asumen la calidad de “garantes de protección”, y cuya función es
proteger un determinado bien jurídico ante una variedad de peligros que lo acechan. En
estos casos existe una relación de dependencia fáctica del bien jurídico respecto del
garante.
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El padre es garante de protección de su hijo menor, pues debe procurar evitar que al
niño le pase algo, sea cual fuere la fuente de donde proviene dicho mal; lo mismo sucede
con el médico o enfermero respecto de los pacientes a su cargo o con el salvavidas respecto
de los bañistas.
La teoría de las funciones agrupa como supuestos de posiciones de garante de

protección los siguientes: a) vínculo familiar estrecho; b) comunidad de peligro; c)
asumir voluntariamente la función de garante.
1) Vínculo familiar estrecho
Está en posición de garante y por ende en la obligación de resguardar los bienes

jurídicos de aquel titular con el que tiene una relación familiar cercana, de modo que el
bienestar del protegido depende del garante. Un ejemplo claro es el deber de protección
que los padres tienen respecto de sus hijos, desde que nacen hasta que puedan
valerse por sí mismos. Lo importante no es la distancia etaria entre el garante y el
protegido, sino la existencia de una relación de dependencia fáctica y personal entre
ambos. Así, si bien el padre de un adulto no le debe protección, puede pasar que este
último sea un incapaz y su tutela este en su padre anciano.
2) Comunidad de peligro
Existen actividades riesgosas que deben realizarse en conjunto. Al concurrir

voluntariamente a la actividad, los concurrentes están obligados a ejecutarla con
observancia a los riesgos que se puedan generar, de modo que, ante una situación de
peligro, todos tiene el deber de socorrerse entre sí a fin de repeler el riesgo.
Tres amigos van de excursión a un sendero cordillerano considerado de riesgo, donde sólo pueden
acceder personas instruidas en la actividad. Si uno de ellos resulta lesionado en el trayecto, los dos
amigos están obligados a socorrerlo para tratar de evitar un mal mayor.
3) Protección voluntaria de un bien jurídico
Están en posición de garante quien asumen voluntariamente el compromiso de

proteger un bien jurídico, de modo que su resguardo dependerá del cumplimiento del
deber de garante. Es una figura vinculada, primigeniamente, a los contratos (acto
voluntario), pero no se reduce a ellos. Basta el compromiso voluntario para asumir la
posición de garante.
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(3) Infracción al deber de garante
Una vez constatada la fuente de cual emana el deber de garante y el contenido de la

misma, hay que verificar si es que en el caso concreto el sujeto cuya responsabilidad se
analiza ha o no ha infringido el deber de garante exigido. La infracción al deber de
garante aparece entonces como un requisito de configuración del tipo objetivo de la
omisión.
Se compone básicamente de tres elementos configurativos: a) Omisión de la conducta

debida; b) Capacidad para realizar la conducta debida; c) Creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado.
a. Omitir o no realizar la conducta exigida por el deber de garante
El tipo objetivo de la omisión exige una infracción al deber de garante para fundar el
injusto de la conducta pasiva. El deber de garante se infringe, en un primer plano, cuando
el sujeto activo del delito de omisión no ejecuta la conducta correspondiente al deber
de garante.
b. Capacidad para realizar la conducta debida
Todo deber, incluyendo aquellos que emanan de una posición de garante, presupone
la capacidad de cumplirlo, de modo que sólo es exigible el cumplimiento de un deber
de garante cuando el sujeto esta objetivamente en condición para cumplirlo. Así, quien
estando capacitado para realizar la conducta conforme al deber de garante no la realiza,
está infringiendo el deber de garante.
La capacidad de realizar la conducta debida no está referida a la acción como

elemento descrito en el tipo penal, sino a la acción impeditiva del resultado, condición
negativa del mismo.
c. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
El análisis de la infracción al deber de garante se completa con la verificación o no de

los criterios que permiten excluir la imputación objetiva a la conducta, en este caso, a la
conducta omisiva, pues, si bien desde un plano descriptivo acción y omisión son
entidades distintas, en términos normativo-valorativos ambas pueden considerarse
comportamientos creadores de riesgos jurídicamente desaprobados.
Los criterios por aplicar en esta sede son los de riesgo permitido, el principio de
autorresponsabilidad de la víctima (auto-puesta en riesgo) y el principio de confianza, los que
complementarán el análisis de la infracción al deber de garante.
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2.3. Omisión e imputación objetiva
En el caso de la omisión propia, al estar descrita la conducta omisiva de forma expresa

en el tipo penal, esta pueda tratarse de un delito de mera actividad (o mejor dicho, mera
omisión) o exigir la realización de un resultado material.
En el caso de la omisión impropia, será siempre requerida la concurrencia de un

resultado lesivo. Así, el tipo objetivo del delito de omisión impropia (comisión por
omisión) no se agota en la mera omisión del autor, es necesario un resultado material
imputable al comportamiento omisivo.
(1) Causalidad mecánica y causalidad lógica-valorativa
Radbruch entendía la relación causal entre una condición y un resultado desde un

plano puramente mecánico, de modo que comprendía a la omisión como una institución
contraria a la acción. Según este autor, donde hay acción existe algo “tangible”, algo que
se ha manifestado en la realidad material y que ha causado descriptivamente una
modificación en el mundo exterior. En el caso de la omisión no existe ese algo, más bien
no existe nada, quedando patentada la fórmula “de la nada, nada puede surgir”. Así,
sólo existiría vínculo de causalidad en los supuestos en donde el resultado lesivo deriva
de un comportamiento activo, pues es ese algo de donde puede prevenir la consecuencia
lesiva. La omisión, en cambio, “nada puede producir”.
Sin embargo, John Stuard Mill refuta la propuesta de Radbruch desde una
comprensión lógica y no mecánica del plano causal. Para este autor, el campo causal de
un resultado lesivo siempre estará compuesto tanto por condiciones positivas y
condiciones negativas. Las condiciones positivas son aquellas cuya materialización
permiten que se produzca un resultado; las condiciones negativas son aquella cuya
verificación impiden o evitan su realización (p. ej.: Para realizar un delito de incendio,
no basta con que exista un conducta pirómana -condición positiva-, sino que será
necesario que no llueva o no se vierta agua en el lugar siniestrado -condición negativa-).
Así, desde una interpretación lógica y no mecanicista de la relación entre acción y
omisión es plausible fundar el vínculo de causalidad entre la conducta omisiva y el
resultado producido. Si las acciones son condiciones positivas de un resultado típico, en
términos que el vínculo de causalidad entre acción y resultado desaparece si suprimimos
mentalmente la primera, la omisión es una condición negativa del resultado típico,
pues si hacemos una agregación mental hipotética, en donde concurrirá la acción que el
omitente debía realizar, el resultado típico también hubiera desaparecido, de modo que
el comportamiento omisivo es causa del resultado.
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(2) Vínculo de causalidad jurídica (cuasi-causalidad) mediante el criterio de

“conducta alternativa conforme al deber de garante”
Mientras en los delitos de acción el vínculo de causalidad entre conducta y resultado

se verifica mediante una valoración puramente descriptiva-naturalista, en la omisión
dicha forma de vinculación causal no procede, pues, desde un plano descriptivo la
omisión no está vinculada al resultado lesivo. La falta de causalidad natural entre la
omisión y el resultado fue superada con la causalidad jurídica o hipotética, según el
cual la omisión es causa del resultado si la acción exigida por el deber de garante es una
acción impeditiva del resultado. La causalidad jurídica se distingue de la causalidad
natural en tanto se configura no desde criterios descriptivos, sino que parte desde un
juicio de probabilidad, que no es sino un elemento valorativo-probabilístico, de ahí que
esta sede de análisis sea denominada vínculo de cuasi-causalidad.
Como hemos dicho, la forma de comprobar la causalidad jurídica (cuasi-causalidad)

de la omisión en relación al resultado típico es mediante un ejercicio de agregación
mental hipotética, en donde se analice el hecho en el supuesto en donde el sujeto
hubiere realizado la conducta exigida por el deber de garante. Mirado desde la teoría del
delito, el comportamiento garante no es otro que la conducta alternativa conforme al
deber, la acción exigida por el deber de garante. La fórmula es la siguiente: Si la acción
impeditiva del resultado (conducta conforme al deber de garante) lo hubiera impedido
con una probabilidad rayana en la certeza, la omisión es causa del resultado lesivo.
Como se ve, los criterios de imputación objetiva aplicable a los delitos de acción
resultan también aplicables a la estructura típica de los delitos de omisión, sobre todo en
consideración a los elementos valorativos y normativos que configuran la tipicidad
objetiva del hecho punible.
2.4. Omisión e imputación subjetiva
Tras verificar que el comportamiento omisivo es objetivamente imputable a un

resultado descrito en un determinado tipo penal, se debe analizar el tipo subjetivo del
delito de omisión, es decir, constatar la existencia de un vínculo psicológico entre el
sujeto y al realización típica, y si esta es imputable a título doloso o culposo.
(1) Omisión dolosa
Mientras en el delito de acción doloso el dolo está compuesto tanto de un componente

cognoscitivo referido al “conocimiento de los elementos del tipo” como de un
componente volitivo referido a “consentir la realización típica”; en la omisión el dolo
está referido exclusivamente al componente cognoscitivo, entendido como
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“conocimiento de la situación de peligro”, es decir, haberse representado la posible

realización de un resultado típica. Así, el dolo prescinde del elemento volitivo pues este
exige “voluntad de realización típica”, en circunstancias que el sujeto cuya conducta
configura un omisión en verdad no realiza nada.
Autores como Modolell plantean que el dolo en la omisión no se agota en el

“conocimiento de la situación de peligro”, sino que se exige también el conocimiento
de la posición de garante. Por ende, el sujeto no sólo debe tener conocimiento del riesgo
inherente a la situación de peligro, además debe saber que la situación de peligro depende
de él en tanto garante. Modolell además considera que el dolo en el tipo omisivo también
contempla en elemento volitivo referido a una “decisión de no actuar”.
(2) Omisión imprudente
El desconocimiento de la situación de peligro y de la posición de garante darán lugar

a un error de tipo que, de ser invencible, excluirá la imputación subjetiva; pero en caso
de ser vencible, purga la imputación dolosa pero dejará subsistente la culpa. El tipo
subjetivo de la omisión imprudente esta necesariamente vinculado a lo prescrito por
el art. 492, inc. 1°:
Art. 492, inc. 1° Cp.

Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de
los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una
omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas.
3. Estructuras típicas de la omisión
Desde un plano teórico-dogmático las diferencias entre la omisión propia y la omisión

impropia se reflejan en la estructura del tipo, en específico, de la tipicidad objetiva de
cada figura.
3.1. Tipo de la omisión propia
Tratándose de un delito de omisión propia o pura, el tipo objetivo se configura con el

cumplimiento de los elementos que describen el supuesto de hecho y la infracción al
deber de garante, es decir, verificando la no realización de la conducta debida y
constatando que el sujeto estaba capacitado para emplearla. Tanto para el profesor Rettig
como para el profesor Modolell, los elementos del tipo objetivo de la omisión propia
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son: a) Situación típica descrita en el tipo; b) Omisión de la conducta exigida; c)

Capacidad de realizar la conducta exigida.
1. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Presupuestos básicos del tipo
Sujeto activo / sujeto pasivo / resultado lesivo
b. Desvalor del comportamiento omisivo
i. Situación típica descrita en el tipo
ii. Omisión de la conducta exigida por el tipo
iii. Capacidad de realizar la conducta exigida por el
Tipicidad tipo
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
a. Dolo
Conocimiento de la situación de peligro y voluntad de no
impedir la realización del peligro
b. Culpa
Culpa consciente / Culpa inconsciente
3.2. Tipo de la omisión impropia
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DERECHO PENAL
1. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Presupuestos básicos del tipo
Sujeto activo / sujeto pasivo / resultado
b. Desvalor de la conducta omisiva
i. Posición de garante
1. Deber de garante
a. Fuentes formales
Ley / Contrato / Hacer injerencia
b. Fuentes materiales
i. Deberes de vigilancia
Hacer injerencia / Control de peligros que se dominan /
Responsabilidad por hecho de tercero
ii. Deberes de protección
Vínculo familiar estrecho / Comunidad de peligro /
Asunción voluntaria
2. Infracción al deber de garante
Tipicidad a. No realizar conducta debida
b. Estar capacitado para realizar la conducta debida
c. Criterios que excluyen la imputación a la infracción
de deber de garante
Riesgo permitido / Auto-puesta en peligro de la víctima /
Principio de confianza
c. Imputación objetiva (desvalor) al resultado
i. Vínculo de causalidad jurídica (cuasi-causalidad)
ii. Conducta alternativa conforme al deber de garante
(evitabilidad)
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
a. Dolo
Conocimiento de la situación de peligro y voluntad de no impedir la
realización del peligro
b. Culpa
Culpa consciente / Culpa inconsciente
4. Análisis de casos
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DERECHO PENAL
Caso omisión de socorro (art. 494, núm. 14 Cp.)

Juan, que deambulaba en las afueras de un bosque, ha sido gravemente herido por un lobo,
arriesgando su vida. Posteriormente al ataque, Pedro se encuentra con Juan, constatando el estado
de gravedad en el que este se encontraba. No obstante, Pedro se retira del lugar. Juan fallece
producto de las heridas.
¿La actitud pasiva de Pedro es punible?
Caso de la madre que omite alimentar a su hijo

Una mujer ha parido a su primer hijo. Se trata de un embarazo no deseado. Los primeros días con
el bebe se negaba a la realidad nueva a la cual estaba comprometida. La madre omite alimentar
al bebe, sin motivo aparente. Producto de un cuadro de desnutrición severa, el lactante fallece.
¿Es punible el comportamiento omisivo de la madre?
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SECCIÓN 3°:
ANTIJURIDICIDAD
§ 8. TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD
1. Generalidades
1.1. Concepto de antijuridicidad
Antijuridicidad significa, en términos simples, “contrario a derecho”, por lo que un

hecho antijurídico es aquel que contraviene el marco normativo vigente. Como sabemos,
un hecho punible no es solamente aquel que se subsume a una descripción típica
contenido en un tipo particular, además el hecho debe ser antijuridico: No basta para
considerar punible un supuesto de hecho la sola constatación de su adecuación típica
(tipicidad), es necesario que el hecho sea contrario al ordenamiento jurídico en su
conjunto, es decir, que no exista en dicho ordenamiento norma que permita
excepcionalmente realizar el hecho.
Así, la conducta típica será antijuridica si no existe causa de justificación, pues

mediante ella se infringe, sin causa justificada, el mandato prohibitivo o imperativo
formulado en la norma de conducta, de la cual deriva una lesión o puesta en peligro del
bien jurídico protegido. Mientras la
1.2. Antijuridicidad e injusto
La doctrina emplea el concepto injusto para referirse a un supuesto típico y

antijurídico, es decir, un hecho mediante el cual se infringe una norma de conducta
prohibitiva (en el caso de ser un tipo de delito de acción) o imperativa (en el caso de un
delito de omisión) y que además no se beneficia de una norma permisiva como lo son
las causales de justificación.
El concepto de injusto puede diferenciarse sistemática del concepto de culpabilidad,

mientras el primero hace referencia al carácter típico y antijurídico del hecho, dando
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lugar al “injusto típico”, el segundo se refiere a un juicio de valoración de carácter

personal respecto del sujeto (reprochabilidad), configurando el “injusto culpable”.
1.3. Antijuridicidad formal y antijuridicidad material
La antijuridicidad formal está referida al carácter contradictorio de la acción

antijurídica con una norma o mandato legal, de modo que refleja el contenido anti-
normativo del hecho; La antijuridicidad material, en cambio, hace referencia al
contenido concretamente lesivo de la acción antijurídica, de modo que se concretiza en
la lesión de un bien jurídico considerada socialmente nociva.
2. Sistematización de las causas de justificación
En doctrina no hay unanimidad entorno al fundamento de las causas de

justificación. Mientras la tipicidad está fundada en un vínculo de adecuación entre el
hecho y un tipo específico y estático, las causas de justificación, al provenir del conjunto
del ordenamiento jurídico, están sujetas a las dinámicas de los cambios sociales. La
doctrina se divide entre las teorías monistas y las teorías pluralistas en el fundamento
y sistematización de las causas de justificación
2.1. Teorías monistas
Las teorías monistas son aquellas que fundamentan las causas de justificación en
función de una idea o principio rector y omnicomprensivo. Los autores monistas
ofrecen en la fundamentación de las causas de justificación principios como el del
“interés preponderante” de Schmidhauser o la “ponderación de valores” de Noll.
Ambas categorías hacen referencia a una decisión político-criminal mediante la cual se
resuelven conflictos de intereses en beneficio de uno de ellos. Así, según la teoría monista
todas las causas de justificación pueden ser reconducidas en esta idea rectora. Sin
embargo, en el caso del consentimiento esta no puede ser reconducida a un valor
preponderante en tanto la víctima da su consentimiento libre y espontáneo para la
realización típica, de modo que aquí no hay interés preponderante; lo mismo sucede con
la legítima defensa.
2.2. Teorías pluralistas
El fracaso de las teorías monistas se ha reafirmado con el auge de las teorías pluralistas,
que reconducen las causas de justificación a diversas ideas que fundan su relevancia
jurídico-penal. Mezger ubico el fundamento del sistema de justificaciones a dos valores:
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el “interés preponderante” y la “ausencia de interés”, categoría que fue planteada en

función de la fundamentación de la causa de justificación de “consentimiento”.
Jakobs también construye un sistema de fundamentación basado en tres ideas

rectoras o principios: los principios de responsabilidad, de definición del interés del
propio interesado y el de solidaridad.
3. Error sobre un presupuesto fáctico de una

causal de justificación
3.1. Concepto
Las causas de justificación pueden presentar problemas desde un plano subjetivo,

caracterizado por los supuestos de error sobre un presupuesto fáctico de una causa de
justificación. Se trata de casos en donde se produce una discrepancia entre la
representación del sujeto y las circunstancias fáctica exigidas para la configuración de la
causal de justificación: el sujeto se representa la concurrencia de un presupuesto de
la causa de justificación, que en realidad no concurre. Así, cree que su acción está
justificada y conforme a derecho, cuando en realidad no es así.
3.2. Tratamiento
La doctrina no es unánime y disiente respecto del tratamiento aplicable a los supuestos

en donde el sujeto se representada erróneamente la concurrencia de un elemento objetivo
de una causal de justificación. Los casos ejemplares son aquellos de legítima defensa
putativa:
Caso de error sobre un elemento fáctico de una causal de justificación

Pedro, que camina por Avda. Alameda, divisa a un sujeto creyendo que lo asaltará, cuando
en verdad el sujeto resulta ser un simple transeúnte. Al aproximar este último a Pedro con el
objetivo de preguntarle una dirección, Pedro saca una pistola y le dispara, causándole la muerte
El caso se trataría de un supuesto de legítima defensa putativa, que es aquella a la que

le falta uno de los requisitos exigidos para su verificación. En el caso, lo que faltaría la
existencia de una “agresión ilegítima”, primer requisito exigido por el art. 10, n° 4, y que
el sujeto se representó erróneamente desde el plano subjetivo.
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¿Qué efectos jurídicos implica la representación errada de un presupuesto material en

la legítima defensa putativa? Para algunos estas constelaciones deberían ser tratadas como
casos de error de prohibición, radicándose sus efectos en sede de culpabilidad; para
otros, el tratamiento correspondería al que se aplica al error de tipo. Se distinguen las
siguientes teorías:
(1) Teoría estricta o extrema de la culpabilidad
De origen finalista, la teoría estricta (extrema) de la culpabilidad plantea que el error

que recae sobre un elemento fáctico de una causa de justificación constituye un error de
prohibición, pues el análisis de los presupuestos de una causal de justificación se verifica
una vez configurada la tipicidad del hecho, y por ende, el tipo subjetivo del mismo. En
consecuencia, el error sobre un presupuesto fáctico de una causal de justificación no
puede excluir el dolo. Su análisis más bien se ubica en la categoría de conciencia de
antijuridicidad, y sus efectos serán excluyentes o atenuantes de la culpabilidad: Si el
error sobre un presupuesto fáctico de una causal de justificación es un error invencible,
existe injusto típico y por ende dolo, pero se excluye la culpabilidad; si se trata de un error
vencible, la culpabilidad no es excluido, pero si atenuada, que en términos prácticos
implica un rebaja de la pena.
(2) Teoría limitada o moderada de la culpabilidad
Erigiéndose como doctrina dominante, la teoría limitada (moderada) de la

culpabilidad, si bien asume que estas formas de representación corresponden a un error
de prohibición, plantea que por razones político-criminal deben tratarse como un
error de tipo. Para esta teoría, el sujeto que se representa en el supuesto concreto el
carácter justificado de su actuación, actúa en función de finalidades compatibles con el
ordenamiento jurídico. Así, la aplicación del tratamiento propio del error de tipo
produce un efecto beneficioso para el imputado. En consecuencia, al recibir este
tratamiento, el error de tipo permisivo surtirá efectos dependiendo del tipo de error: si
es un error invencible, excluye la imputación subjetiva a título doloso y culposo; si se
trata de un error vencible, se cae la imputación dolosa pero subsiste la responsabilidad
penal a título imprudente.
La teoría limitada de la culpabilidad no está exenta de críticas. Se le acusa un problema

de orden teórico-dogmático, pues al ser trato como un error de tipo implicaría excluir el
dolo, en circunstancias de que estamos analizando la concurrencia de una causal de
justificación, análisis ubicado en antijuridicidad, de modo que la tipicidad subjetiva del
hecho se supone ya verificada.
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(3) Teoría de los elementos negativos del tipo
La teoría de los elementos negativos del tipo plantea que el tipo y la antijuridicidad
pertenecen a una misma categoría denominada “tipo global”, pues mientras el tipo
objetivo y el tipo subjetivo sistematizan los elementos positivos del mismo, las causas de
justificación operan como elementos negativos, configuradores de “atipicidad”. Por
ende, el error sobre un presupuesto fáctico de una causal de justificación es un error de
tipo y por ende recibirá el tratamiento aplicado para este tipo de errores.
(4) Teoría del “dolo de injusto” de Frisch
Los problemas sistemáticos acusados a la teoría limitada o restringida de la

culpabilidad intentan ser superados con el concepto de dolo de injusto, acuñado por el
funcionalismo penal. El dolo de injusto abarcaría no solamente el dolo típico (verificado
en el tipo subjetivo), sino que se compone tanto del conocimiento de los elementos del
tipo como la no suposición de circunstancias justificantes. Por tanto, el dolo (de
injusto) se excluye tanto por el desconocimiento de las circunstancias configuradoras del
hecho punible como por la representación errada de las circunstancias propias de una
causal de justificación.
Dolo típico Conocimiento de los elementos del tipo y voluntad de realización
Conocimiento de los elementos del tipo + No suposición de

Dolo de injusto
elementos justificantes
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§ 9. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Legítima defensa y estado de necesidad justificante
1. Legítima defensa (art. 10, n° 4 Cp.)
1.1. Concepto de legítima defensa
Según Cury, obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente
necesaria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no provocado por él y dirigida
en contra de su persona o derechos o de los de un tercero.
1.2. Fundamentos
De primeras, el fundamento de la legítima defensa como causal de justificación

radica en la imposibilidad del derecho para evitar todos los atentados antijurídicos. Así,
el derecho faculta al propio ofendido o a un tercero para que asuma la defensa del
interés en riesgo.
La doctrina señala que el fundamento de la legítima defensa radica en dos principios:

el principio de protección individual y el principio de prevalecimiento del derecho
(1) Protección individual de bienes jurídicos
Principio de carácter individualista, se funda en la incapacidad del Estado para

prevenir todos los ataques a bienes jurídicos sucedidos en la vida social, por lo que el
Estado faculta (subsidia) a los individuos la defensa de tales intereses, siempre y
cuando la acción defensiva sea necesaria para impedir o repelar lesiones a bienes jurídicos
individuales.
Por eso no pueden defenderse bienes jurídicos colectivos mediante legítima defensa,
a menos que dicho bien jurídico colectivo tenga, en los términos planteado por
Hassemer, un sustrato o materialización individual (personal). Esto parece confirmado
por el tenor del art. 10, n° 4, que exime de responsabilidad al que realiza un conducta
típica en defensa de su “persona o derechos”.
(2) Prevalecimiento del derecho
El problema de fundar la legítima defensa exclusivamente en la protección individual

de bienes jurídicos (tal como lo plantea la teoría monista) dice relación con que la acción
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defensiva estaría siempre justifica cuando se ejecute en defensa de un bien jurídico

individual, sin establecer límites a la marco de justificación aplicable. Así, la dogmática
no solamente funda la legítima defensa desde un interés individual, sino también desde
uno colectivo o social: el principio de prevalecimiento o primacía del derecho, según
la cual la acción defensiva no sólo debe estar dirigida a resguardar intereses particulares,
sino también debe estar dirigida a hacer prevalecer la vigencia del ordenamiento
jurídico. Su fundamento radica, por tanto, en fines de prevención.
1.3. Requisitos de la legítima defensa
Art. 10, n° 4 Cp. – Legítima defensa propia

Están exentos de responsabilidad criminal:
4.° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
Primera. – Agresión ilegítima
Segunda. – Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Tercera. – Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Para que la legítima defensa produzca sus efectos eximentes (justificantes) de la

responsabilidad penal, la conducta defensiva debe cumplir con las circunstancias exigidas
por la misma en el art. 10, n° 4 del Código penal: a) existencia de una agresión ilegítima;
b) el carácter racional y necesario de la acción defensiva; c) la falta de provocación
suficiente por parte del que se defiende.
(1) Agresión ilegítima
La acción defensiva rebe ser en respuesta de una agresión de carácter ilegítima. Opera
en contrapartida, haciendo legítima la acción defensiva: es una acción legítima frente a
una acción ilegítima. Se define como agresión ilegítima aquella acción antijuridica
tendiente a lesionar o poner en peligro un bien jurídico defendido.
La agresión, para ser considerada “agresión ilegítima”, debe cumplir con las siguientes
características:
a. Debe provenir de un comportamiento humano
El atentado a un bien jurídico que se pretende defender mediante legítima defensa

debe provenir de una conducta humana, es decir, un comportamiento humano,
exterior y voluntario. Por ende, si la agresión ilegítima proviene de actos ejecutado en
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“vis absoluta” o por actos reflejos, no habrá agresión en tanto la conducta no es una
conducta voluntaria.
b. Debe ser inminente o actual
Los criterios de actualidad o inmediatez relativas a la agresión ilegítima no dicen

referencia a lo mismo. Que la agresión sea actual implica que hay aproximación temporal
y espacial entre esta y la afectación del bien jurídico, de modo contingente; que la
agresión sea inmediata, hace referencia a un criterio de proximidad del ataque, pero este
aún no se materializa (es decir, no es contingente).
Por eso, cuando la legítima defensa opera para resguardarse de un agresión ilegítima
actual, la acción defensiva busca “repeler” dicho ataque; en cambio, cuando la acción
antijurídica es inminente, el sujeto emprende la acción defensiva en función de impedir
que esta se materialice.
Al exigir un elemento de proximidad para justificar la defensa frente a agresiones

ilegítimas, se descarta la legitima defensa para impedir o repeler meras amenazas
remotas; así mismo, cuando la agresión ilegítima ha sido consumada, esta deja de ser
inminente o actual, de modo que la acción del defendido (reactiva o en respuesta a la
amenaza) ya no contiene un contenido de defensivo, sino vengativo.
c. Debe ser real, es decir, apta para lesionar bienes jurídicos
La agresión ilegítima debe ser apta para lesionar o poner en peligro bienes
jurídicos. La agresión debe ser real, en el sentido de que la acción cumple con todos los
requisitos para afectar intereses del defendido. Así, cuando no concurre un elemento
configurativo de la legítima defensa, lo que existe es una legítima defensa putativa,
cuyo tratamiento hemos visto a propósito del “error de tipo permisivo”.
d. Debe ser ilegítima
Por último, la agresión debe ser ilegítima, es decir, debe ser una acción antijurídica,
contraria a derecho. Esto no significa que la agresión ilegítima debe ser típica, sino que
sólo exige el carácter ilícito de la misma.
(2) Defensa racional y necesaria
No basta, para que exista legítima defensa, la existencia de una agresión ilegítima. La
acción defensiva también debe cumplir ciertas exigencias que permiten considerarla un
comportamiento racional y necesario.
a. Apta proteger bienes (intereses) individuales
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DERECHO PENAL
La reacción defensiva, en primer lugar, debe estar ejecutarse con la intención de

proteger o resguardar un bien jurídico individual. Esto se desprende el art. 10, n° 4,
según el cual “obra en legítima defensa el que obra en defensa de su persona o
derechos”, es decir, la acción defensiva debe estar dirigida a proteger aquellos intereses
de los cuales es titular una persona, sea el ofendido, sea un tercero.
b. Eficaz para impedir o repeler el ataque
Como hemos dicho, la acción defensiva debe tener por objetivo impedir una
agresión ilegítima inminente, es decir, que no ha acontecido pero que acontecerá
pronto; o repeler una agresión ilegítima actual, que ya se ha ejecutado, a objeto de que
esta no se materialice en un resultado lesivo para los intereses del ofendido o los de un
tercero.
c. Racionalidad del medio empleado
La acción defensiva no sólo debe estar orientada a proteger intereses individuales y a

impedir o repeler la agresión del ofensor, además la segunda circunstancia del n° 4 del
artículo 10 exige “necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla”.
Este requisito resulta aplicable en los supuestos en donde el ofendido cuenta con más
de un medio para emplear la acción defensiva. Para configurar la legítima defensa en
estos casos, el ofendido debe optar por el medio menos dañino o gravoso contra el
ofensor
Para legitimar la acción defensiva, en tanto se trata de un acción típica, no basta con
que el sujeto la ejecute en función de resguardar sus derechos y bienes jurídicos, se exige
que la acción defensiva sea necesaria y razonable, es decir, que exista racionalidad en
el medio empleado. Esto es lo que se denomina como exigencia o principio de
subsidiariedad, en donde todos los medios con los que cuenta la víctima de la agresión
ilegítima son igualmente eficaces para impedirla o repelerla, pero es el sujeto (en
subsidio) el que decide cual emplear.
Algunos autores como Couso pretenden poner límites a la cláusula de subsidiariedad

de los medios empleados. Para el autor, el sujeto que emplee el medio menos lesivo para
impedir o repeler el ataque está cumpliendo con la cláusula de subsidiariedad, sin
embargo, no por emprender la defensivo mediante el medio menos lesivo significa que
siempre será racional el medio empleado. Así, agrega un criterio de proporcionalidad:
el medio empleado cumplirá con el estándar de racionalidad siempre y cuando sus
consecuencias lesivas no sean sustancialmente mayores a las que hubiere producido
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la agresión ilegítima. En conclusión, no hay legítima defensa en los casos de

desproporcionalidad del medio empleado.
En síntesis, cuando el Código penal exige racionalidad y necesidad en la acción

defensiva, se refiere a que el medio empleado por el ofendido sea el menos lesivo de ellos
(principio de subsidiariedad) y que sus efectos lesivos no sean sustancialmente mayores
de aquellos que se pretenden evitar (principio de proporcionalidad)
(3) Falta de provocación suficiente
La tercera circunstancia exigida por el art. 10, n° 4 establece que, para que la acción
defensiva sea legítima, falte provocación suficiente por parte del que se defiende. De
este modo, si el ofendido es el que ha provocado la agresión ilegítima, la acción defensiva
no puede considerarse legítima defensa.
El concepto de “suficiente” genera problemas a la luz del principio de legalidad. Es

un elemento valorativo que debe ser determinado por el juez en el análisis concreto del
hecho. Autores como Novoa intentar delimitar el alcance de la “provocación
suficiente”, entendiendo por tal aquella provocación que “permite explicar
humanamente porque el provocado ataco al provocador”.
1.4. Estructura de la legítima defensa
1) Existencia de una agresión ilegítima

a) Acción humana
b) Acción actual o inminente
c) Acción apta para lesionar bienes jurídicos
d) Acción ilegítima
Legítima 2) Racionalidad y necesidad de la acción defensiva
defensa a) Acción apta para proteger intereses individuales
b) Acción eficaz para impedir o repeler la agresión
c) Acción defensiva racional y necesaria
i) Subsidiariedad del medio empleado
ii) Proporcionalidad del medio empleado
3) Falta de provocación del defendido
1.5. Clases de legítima defensa

(1) Legítima defensa de parientes (art. 10, n° 5 Cp.)
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Art. 10. N° 5 Cp. – Legítima defensa de parientes

5.° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de su conviviente civil, de
sus parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado, de sus
afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, siempre
que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que,
en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el
defensor.
La legítima defensa de parientes es similar a la legítima defensa propia, en el sentido

de que exige las dos primeras circunstancias de la legítima defensa: agresión ilegítima y
racionalidad del medio empleado. La diferencia se produce respecto del tercer
requisitos relativo a la falta de provocación suficiente por parte del ofendido. En el caso
de la legítima defensa de parientes, si la agresión ilegítima fue provocada por el que
ejecuta la acción defensiva en beneficio de un pariente, no hay legítima defensa; pero si
la provocación suficiente proviene del pariente agredido, quien ejecuta la acción
defensiva actúa en legítima defensa, en tanto no ha participado de la provocación.
(2) Legítima defensa de terceros (art. 10, n° 6, inc. 1° Cp.)
Art. 10, n° 6, inc. 1° Cp. – Legítima defensa de terceros

El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las
circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
La legítima defensa de terceros o de extraños exige para su configuración los mismos

elementos requeridos por la legítima defensa de parientes: a) agresión ilegítima; b)
necesidad y racionalidad del medio empleado; c) falta de provocación por parte del
defensor, incluso cuando la provocación proviene del tercero agredido, siempre que en
ella no haya intervenido el que ejecuta la acción defensiva.
La diferencia aparece desde el plano subjetivo, pues en la legítima defensa de extraños

se exige como elemento de configuración de la causal que el que ejecutó la acción
defensiva no la haya realizado impulsado por sentimiento vengativos, resentimientos y
otro motivo ilegítimo. Lo que hace la norma jurídico-penal de la justificante es exigir un
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elemento subjetivo especial: el “ánimo de defensa”. Este elemento subjetivo adicional

sólo es exigido para esta forma de defensa, no siendo extrapolable a las otras figuras.
(3) Legítima defensa privilegiada (art. 10, n° 6, inc. 2° Cp.)
Art. 10, n.° 6, inc. 2° Cp. – Legítima defensa privilegiada

Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los
números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de
aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de
este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencia o, si es de noche,
en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los
delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código.
La legítima defensa privilegiada se denomina así pues el precepto citado establece

que, respecto la legítima defensa, sus requisitos serán presumidos legalmente, sea cual
fuere el daño ocasionado al agresor. Como es una “presunción simplemente legal”,
admite prueba en contrario.
Se presumirá la legítima defensa de aquel que rechaza el escalamiento en el delito de

robo, siempre que pruebe que obro en legítima defensa. La norma lo que hace es invertir
la carga probatoria, poniendo al que emprendió la acción defensiva en el deber de
probar que actuó en legítima defensa y no antijurídicamente.
1.6. Exceso en la legítima defensa
Hemos dicho que la legítima defensa requiere de ciertos elementos para su

configuración. Cuando uno de los requisitos no se configura, puede producir un caso de
exceso en la legítima defensa, que en términos jurídicos no configura una causal de
justificación, tornando típica y antijurídica la acción defensiva. Los supuestos de exceso
en la legítima defensa se manifiestan en dos dimensiones: el exceso extensivo y el exceso
intensivo.
El exceso extensivo dice relación con la entidad de la “agresión ilegítima”. El ofendido

obra con exceso en su acción defensiva cuando esta es empleada cuando el peligro ha
cesado o en un momento posterior a la realización de la agresión ilegítima. En cambio,
en los casos exceso intensivo existe una agresión ilegítima propiamente tal, pero en la
acción defensiva el ofendido excede los límites de racionalidad en el medio empleado, de
modo que la acción defensiva produce daños innecesarios al agresor.
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DERECHO PENAL
Autores como Rojas plantean que los casos de exceso no necesariamente dan lugar a
una acción típica y antijurídica, sino que pueden configurar un caso de eximente
incompleta de responsabilidad, del art. 10, n° 11, en relación al art. 73 del Código
penal. Por ende, si bien no existe legítima defensa, la responsabilidad penal del ofendido
resulta atenuada, siempre y cuando concurra la agresión ilegítima. Por tanto, este
tratamiento sólo sería aplicable a los casos de exceso intensivo en la legítima defensa.
Caso arrieros vs Juan

Un grupo de arrieros arreaban un ganado pasando por el predio de Juan, a pesar de que ya
existían entreveros y hechos de violencia entre los sujetos por el uso de tierras y aguas en el sector.
Al ver lo que sucedía, Juan salió a increparlos con una pistola, efectuando dos disparos
presuntivamente al aire y con el fin de intimidar. A causa de esto, los arrieros emprendieron la
fuga. Cuando Juan dio con uno de ellos, le apunto con el arma, quien ante la amenaza percuto
la escopeta que llevaba, hiriendo la región toráxica de Juan, quien fallece.
¿El arriero ha obrado en legítima defensa?
2. Estado de necesidad justificante (art. 10, n° 7 Cp.)
2.1. Enunciado legal
Art. 10, n° 7 Cp. – Estado de necesidad justificante

7.° El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que produzca daño en la propiedad ajena,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Primera. – Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
Segunda. – Que sea mayor que el causado para evitarlo
Tercera. – Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo
2.2. Concepto de estado de necesidad justificante
Obra amparado por la causal de justificación de estado de necesidad justificante el

sujeto que comete un hecho lesivo en contra de un tercero, con el fin de evitar la lesión
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DERECHO PENAL
de un bien más valioso para sí mismo o para otro. Quien obra bajo esta causal ha
ejecutado una conducta típica que lesiona la propiedad ajena, con el propósito de evitar
que se realice un mal de entidad mucho mayor que pueda afectar bienes jurídicos propios
o ajenos. Quien actúa en estado de necesidad justificante no ejecuta una “acción
defensiva”, sino más bien una acción de salvamento o rescate de intereses propios o
ajenos ante una amenaza superior.
2.3. Fundamentos
Mientras en la legítima defensa operan los principios de “protección individual” y

“prevalecimiento del derecho”, en el estado de necesidad justificante subyace el principio
de interés preponderante, en función de un ejercicio de ponderación de intereses y
proporcionalidad. El estado de necesidad produce sus efectos justificantes en virtud de
un juicio de valoración respecto de dos males: el que se pretende evitar y el que se emplea.
La acción del que pretende evitar que la amenaza se materialice afecta un bien jurídico
del agresor de menor entidad que aquel que podría verse afectado con la concreción del
mal.
El derecho valida el sacrificio de un bien jurídico a costa de otro. Sin embargo no se

admite el sacrificio de cualquier bien jurídico.
El mal realizado para evitar un mal mayor, para que tenga sus efectos justificantes, sólo
puede afectar a la propiedad ajena y la inviolabilidad del hogar (art. 145 Cp.), es decir,
quien actúa en estado de necesidad lo hace sacrificando estos intereses con el fin de
salvaguarda otros bienes jurídicos, de mayor tasación. El bien jurídico propiedad se ve
lesionado por los delitos contra la propiedad, sean de apropiación (hurtos y robos), sean
de destrucción (daños, estragos, incendio) o sea que se trata de defraudaciones (estafas y
apropiación indebida, denominados “delitos contra el patrimonio”).
2.4. Delimitación entre justificación y exculpación
Mientras que la concurrencia de las circunstancias configurativas del estado de

necesidad justificante se produce en sede de antijuridicidad, en el caso del estado de
necesidad exculpante se analizará este en la culpabilidad del hecho, en específico, en sede
de inexigibilidad de otra conducta. Así, la causal de estado de necesidad de justificante
presupone la existencia de un hecho típico, pero cuya antijuridicidad no se verifica,
excluyendo el injusto penal; en cambio, el estado de necesidad exculpante, al estar
comprendido como elemento de análisis de la culpabilidad, presupone la configuración
del injusto penal.
2.5. Requisitos del estado de necesidad justificante
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DERECHO PENAL
Según lo prescrito por el art. 10, n° 7, el estado de necesidad justificante requiere: a)

Que el mal que se busca evitar sea real e inminente; b) Que el mal que se busca evitar sea
de mayor entidad que el mal causado para evitarlo; c) Que no existan otros medios menos
perjudiciales para impedirlo.
(1) Situación de necesidad
El mal que se busca evitar, para que concurra la justificante de estado de necesidad,
configura una situación de peligro para bienes jurídicos. La existencia de esta “realidad
o peligro inminente de un mal que se trata de evitar” es el presupuesto fundamental de
esta justificante. Dicho mal es lo que pone al sujeto que podría verse afectado por este en
una situación de necesidad de salvaguardar sus intereses.
El mal que se quiere evitar debe tratarse de un mal real, de modo que el “mal aparente”
no permite justificar la acción de salvamiento, tan sólo daría lugar a un “estado de
necesidad putativo”, que configuraría un error sobre un presupuesto fáctico de la
justificante. Además, debe tratarse de un mal actual, es decir, que se está produciendo o
está próximo a concretarse, e inminente, es decir, que es muy probable que se
materialice.
Cabe mencionar que el mal que se trata de evitar no tiene por qué ser una “agresión
ilegítima”, ni tampoco debe tratarse de un mal grave. Ni siquiera es necesario que
provenga de otra persona, pues puede provenir de un suceso natural. Así, el origen del
mal es irrelevante, lo relevante es que se produzca una situación de peligro para
bienes jurídicos.
(2) Que el mal que se trata de evitar sea de mayor entidad que el mal causado
para evitarlo
Cuando el art. 10, n° 7 exige respecto del mal que se busca evitar que sea un mal mayor
que aquel causado para evitarlo, está exigiendo un juicio de ponderación de males entre
la amenaza de un mal mayor y el mal menor producido por la acción de sacrificio o
salvamento. Por tanto, aquí operan criterios de proporcionalidad que buscan
determinar si es que el mal evitado efectivamente corresponde a un mal mayor que el
mal realizado con el fin de evitarlo. Cuando se habla de “mal mayor” nos estamos
refiriendo a un mal de mayor grado de afectación a los intereses (bienes) jurídicos en
disputa.
Sólo habrá estado de necesidad justificante cuando el mal empleado sea menor que el
mal que se busca evitar, sólo así puede comprenderse la acción típica como acción de
salvamento justificable. Como bien sabemos, el mal empleado por necesidad sólo puede
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DERECHO PENAL
recaer sobre la propiedad ajena y la inviolabilidad del hogar para que surta sus efectos
eximentes. El juicio de ponderación es de carácter jurídico, en consideración a las
valoraciones que hace el derecho, que valora en mayor o menor medidas los bienes
jurídicos en juego.
(3) Que no existe otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo
El último requisito exigido por el art. 10, n° 7 establece que habrá estado de necesidad
justificante cuando el quien ejecuta la acción de salvamento no contaba con otros medios
menos perjudiciales para impedir el mal que se quiere evitar. Aquí se establece una
verdadera cláusula de subsidiariedad: Situado en el escenario en donde el sujeto emplea
la acción de salvamento (ex ante), constatamos que este no contaba con otros medios para
evitar la amenaza del mal mayor.
(4) Elemento subjetivo: conocimiento de la situación de peligro
La doctrina es conteste en que, además de verificar la concurrencia de los requisitos

del art. 10, n° 7, en tanto elementos objetivos de configuración de la justificante, debe
concurrir un elemento subjetivo respecto del que emprende la acción de salvaguarda.
En resumidas cuentas, no basta con la existencia de la situación de peligro, sino que el
sujeto en estado de necesidad justificante debe actuar con conocimiento de la
situación de peligro.
2.6. Estructura del estado de necesidad justificante
1) Situación de peligro para bienes jurídicos

a) Peligro real
b) Peligro actual o inminente
Estado de 2) Mal empleado proporcionalmente menor al mal evitado
a) Juicio de ponderación entre males (test de
necesidad proporcionalidad)
justificante b) Debe lesionar propiedad o inviolabilidad del hogar
3) Inexistencia de otros medios menos perjudiciales
a) Criterio de subsidiariedad
4) Conocimiento de la situación de peligro (plano subjetivo)
3. Eximente incompleta
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Toda causa de justificación puede no verificarse en el hecho cuando le falte alguno

de los requisitos exigidos para su concurrencia, dando lugar a una legítima defensa
putativa o a un estado de necesidad putativo.
Si falta uno de los requisitos exigido por el art. 10, n°4 o n° 7, se aplicará el art. 11, n°
1:
“Son circunstancias atenuantes: 1° “Las expresadas en el artículo anterior (eximentes), cuando no

concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal en sus respectivos
casos”.
Por su parte, el art. 73 establece un tratamiento penológico especial para estos

supuestos, señalando que se aplicará la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mínimo señalado legalmente, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de
algún requisito exigido para su eficacia eximen de responsabilidad penal. La atenuación
de la pena dependerá de la estimación que haga el sentenciador penal, en consideración
a la cantidad y entidad de los requisitos que faltan o que han concurrido.
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SECCIÓN 4°:
CULPABILIDAD
§ 10. TEORÍA DE LA CULPABILIDAD
1. Estructura de la culpabilidad
1) PRESUPUESTOS DE LA CULPABILIDAD
a) Imputabilidad
Capacidad de comprensión / Capacidad de autodeterminación
b) Conciencia de antijuridicidad
Posibilidad de comprender contenido ilícito del hecho
c) Exigibilidad de otra conducta
Normalidad motivacional del sujeto: Ausencia de un contexto
situacional anómalo
2) CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD
a) Inimputabilidad
Incapacidad de comprensión y/o autodeterminación
i) Por privación total de razón (art. 10, n° 1)
(1) Enajenaciones mentales
(2) Simples anormalidades mentales
Culpabilidad (3) Trastornos mentales transitorios
(4) Casos de A.L.I.C.
ii) Por minoría de edad (art. 10, n° 2)
b) Error de prohibición
Desconocimiento del carácter prohibido del hecho
i) Invencible: excluye la culpabilidad
ii) Vencible: atenúa la pena
c) Inexigibilidad de otra conducta
Contexto situacional anómalo
i) Estado de necesidad exculpante (art. 10, n° 11)
(1) Peligro actual o inminente
(2) Subsidiariedad del medio empleado
(3) Que el mal causado no sea sustancialmente superior al
que se evitar
(4) Deber de tolerar riesgos
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ii) Fuerza moral irresistible (art. 10, n° 9, primera parte)

Conmoción anímica causado por coacción (vis compulsiva)
iii) Miedo insuperable (art. 10, n° 9, segunda parte)
Perturbación anímica causado por la amenaza de un mal
futuro
2. Concepto de culpabilidad
La culpabilidad aparece como tercera categoría perteneciente a la estructura teórica

de un hecho punible, y cuyo análisis se ejecuta una vez hemos constatado que el supuesto
fáctico estudiado se adecuada causal y valorativamente a un tipo penal de la parte especial
del Código penal (tipicidad) y donde no concurre alguna causa de justificación
(antijuridicidad), de modo que la culpabilidad presupone la verificación del “injusto
típico”.
En términos sumarios, se define a la culpabilidad como un juicio de reproche

personal del hecho, mediante el cual es posible atribuir (imputar) personalmente el
injusto a su autor. Dicho juicio de atribución (denominado por Mir Puig y Rettig como
“imputación personal”) se compone de 3 elementos sustanciales: a) imputabilidad o
“capacidad delictiva; b) conciencia de antijuridicidad o del carácter prohibido del
hecho; c) exigibilidad de otra conducta.
Aquí hablamos de culpabilidad “en sentido estricto”, como elemento configurativo del delito, y no en
sentido amplio como principio o mandato orientativo dirigido a fundar de forma racional la aplicación
del castigo.
2.1. Injusto y culpabilidad
Cuando hablamos de injusto nos estamos refiriendo a un “hecho típico y

antijurídico”, representa un juicio de desvalor intersubjetivo; en cambio, la
culpabilidad hace referencia a un juicio de desvalor personal, en función de quien
realizo el hecho y no del hecho en sí mismo. Mientras el injusto es un “juicio
despersonalizado”, la culpabilidad consiste en un verdadero “juicio de atribución
personal”.
2.2. Evolución de la culpabilidad
El concepto de culpabilidad ha sido objeto de conceptualizaciones que han ido

determinando el contenido de la misma, de acuerdo a los parámetros valorativos que la
doctrina de una época particular le asigna al momento de atribución personal.
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(1) Concepto psicológico de culpabilidad
Formulada en el sistema Liszt-Beling, de base positivista y causalista, la culpabilidad

aparecía en esta estructura en términos antagónicos al injusto penal. Mientras el injusto
representaba el análisis de la parte objetiva-descriptiva del hecho, la culpabilidad hacía
referencia a la faz interna-subjetiva del mismo. Por tanto, el juicio de atribución
personal se fundaba en el vínculo espiritual entre el sujeto y la acción antijurídica, es un
concepto psicológico de culpabilidad. Esto se manifiesta en el contenido propio de la
culpabilidad en este modelo, donde se ubican precisamente dolo y culpa, elementos
sustantivos de la relación subjetiva. Por tanto, el hecho será un hecho culpable cuando
este fue cometido dolosa y culposamente.
(2) Concepto normativo de culpabilidad

a. Frank: culpabilidad como reprochabilidad (Teoría normativa compleja de la
culpabilidad)
Frank estableció las bases de una teoría normativa de la culpabilidad, añadiendo un

elemento de orden objetivo-valorativo en el juicio de injusto personal, ampliando su
contenido más allá de su componente psicológico ligado al dolo y la culpa. Según este
autor, la culpabilidad es un juicio de reproche dirigido al autor del hecho
antijurídico, fundado en que, habiendo estado en situación de comportarse en
conformidad al derecho, se decidió por la actuación antijurídica. El concepto de
reprochabilidad representa un juicio de valor respecto del autor, y supone que el
sujeto en la situación concreta pudo haber actuado en conformidad al derecho.
No obstante, el concepto normativo de culpabilidad de Frank mantuvo en su

estructura al dolo y la culpa, de ahí que dicha teoría sea denominada teoría normativa
“compleja” de la culpabilidad. Sin embargo, el dolo aparece como un dolo valorado
en tanto su contenido no solamente hace referencia al conocimiento de los elementos del
tipo, sino también a la “conciencia de ilícitud del hecho”. Agrega también al juicio de
reproche el análisis de la imputabilidad del sujeto, que la teoría clásica del delito no
aparecía como elemento de la culpabilidad sino como presupuesto de esta.
1) Imputabilidad: Estado psicológico normal del sujeto

2) Dolo
Culpabilidad a) Conocimiento de los elementos del tipo
(juicio de reproche) b) Conciencia de la antijuridicidad del hecho
3) Exigibilidad: Normalidad de las circunstancias
concomitantes
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b. Welzel: Teoría normativa pura de la culpabilidad
Con la impronta de la acción final y la teoría finalista del delito, cuyo mayor
referente es Welzel, se reformula el contenido de la culpabilidad. Se mantiene su
composición normativa como juicio de reproche, pero consideran un error mantener al
dolo y la culpa en dicha sede. Mantener el dolo y la culpa en el juicio de reproche
implicaría una confusión entre el juicio de valoración y el objeto valorado: El dolo y
la culpa, más que elementos normativos, son elementos fáctico-subjetivos (objeto de
valoración) sobre los cuales se pronuncia el juicio de reprochabilidad (juicio de
valoración). Mal puede ser el dolo un objeto de valoración y a la vez la valoración misma.
Como sabemos, la teoría de la acción final plantea que la acción, como pilar de la
teoría del delito, es un comportamiento que domina el curso causal dirigiéndolo hacia
un fin, de modo que el injusto no se compone excepcionalmente de “elementos
subjetivos especiales”, sino que todo injusto penal comprende de por sí una relación
interna entre el sujeto y el hecho: el dolo y la culpa con formas de realización del
hecho. Por ende, el finalismo traslada el dolo y la culpa, como categorías sustantivas de
la imputación subjetiva, desde la culpabilidad hacia el injusto, en específico, en el tipo,
mediante el tipo subjetivo.
Así, el dolo valorativo (conocimiento de los elementos del tipo y conciencia de

antijuridicidad) pasaba a ser un presupuesto del injusto típico, configurándose como un
dolo neutral o avalorativo. En tanto, la culpabilidad quedaba “depurada” de elementos
fácticos, erigiéndose como un verdadero juicio normativo de reproche, de ahí que esta
teoría sea denominada teoría normativa pura de la culpabilidad.
1) Imputabilidad
Culpabilidad
2) Conciencia de antijuridicidad
(depurada)
3) Exigibilidad de otra conducta
2.3. Fundamento de la culpabilidad
De forma general la dogmática jurídico-penal, al problematizar sobre el fundamento

del juicio de culpabilidad, supuso que en la base de esta categoría estaba radica la
“libertad personal” del sujeto que ha realizado un hecho antijurídico. Esto es discutido
y debatido hasta el día de hoy.
(1) La fórmula del “poder actuar de otro modo”
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Para esta hipótesis la culpabilidad está fundada en que el sujeto no omitió la acción
antijurídica, pudiendo omitirla. El juicio de reproche radica en que el sujeto es libre y
por tanto está capacitado para decidir si actuará contra el derecho o en conformidad a
este.
Engisch y Roxin critican esta solución por tratarse de una categoría conceptualmente subjetiva y
científicamente indemostrable.
(2) Roxin y la “asequibilidad normativa”
Para Roxin, la culpabilidad no se compone exclusivamente del juicio normativo de

reprochabilidad, sino que, desde su sistema teleológico del delito, en la base del reproche
operan fines político-criminales. Así, la culpabilidad, en tanto juicio de reproche, está
acompañada de una necesidad preventiva de pena, dando lugar a la culpabilidad como
responsabilidad.
Para este autor, el hecho típico y antijurídico es un hecho culpable cuando el sujeto
actúa a pesar de que podía ser motivado en el hecho por la norma de conducta y estando
capacitado para adecuar su comportamiento. Al sujeto le era psicológicamente asequible
comportarse conforme al derecho. El fundamento del juicio de reproche radica, por
tanto, en la asequibilidad normativa, en la posibilidad de adecuar el comportamiento
en conformidad al mensaje motivacional proveniente de la norma de conducta.
(3) Jakobs y la culpabilidad como “prevención”
Jakobs sostiene que la culpabilidad es un juicio de atribución preventivo-general,

es decir, el juicio de reproche dependerá (es funcional) a las exigencias preventivo-
generales del Derecho. Sólo el fin preventivo-general dora de contenido a la culpabilidad,
y como Jakobs comprende el fin preventivo-general de la pena en términos positivos
(reafirmación de la vigencia de la norma jurídico-penal), es el fin de fidelidad al derecho
el contenido del juicio de culpabilidad. Así, mediante la atribución personal del hecho
y el castigo puesto en función de ese fin preventivo-general de fidelidad normativa, se
materializa la confianza en el ordenamiento jurídico.
Roxin critica esta solución pues abandona la función restrictiva de la culpabilidad en función de
fines preventivo-generales. La reprochabilidad ya no depende de las circunstancias personales del sujeto,
sino de lo que resulta necesario para concretar en los ciudadanos un comportamiento fiel al derecho. Esta
instrumentalización del sujeto en función de los fines de fidelidad y estabilidad jurídica contraviene la
dignidad humana.
3. Estructura de la culpabilidad
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En la moderna teoría del delito (denominada teoría post-finalista del delito) el juicio
de reprochabilidad (culpabilidad en sentido estricto) se compone de tres elementos: a)
imputabilidad; b) conciencia de antijuridicidad; c) exigibilidad de otra conducta.
3.1. Imputabilidad
En términos generales, ser imputable es ser capacidad de responder por los hechos de
uno. Para efectos de la imputación jurídico-penal, la imputabilidad es la capacidad de
conocer el carácter injusto del hecho y de determinarse conforme a dicho
conocimiento. Refleja un estado de normalidad y suficiencia en las facultades
intelectuales del sujeto, que permiten considerarlo personalmente capaz de ser culpable
por sus actos. Así, si estas facultades se ven alteradas de forma tal que puede
considerar al sujeto incapaz de ser culpable, se excluye la imputabilidad.
El derecho presupone que las personas son imputables, de modo que lo que aparece regulado de forma
expresa son los casos excepcionales de inimputabilidad. Por eso, sólo son inimputables aquellos que la
ley declara expresamente como tales.
(1) Capacidad de comprensión
La capacidad de comprensión dice relación con que el sujeto objeto del juicio de
reproche esté en condiciones de conocer y comprender el contenido antijurídico de su
conducta.
(2) Capacidad de autodeterminación
La capacidad de autodeterminación (o inhibición) dice relación con que el sujeto

objeto del reproche además de estar capacitado para comprender el carácter ilícito del
hecho está en condiciones de ajustar su comportamiento en conformidad a dicha
comprensión.
3.2. Conciencia de antijuridicidad
Quien ha realizado un hecho típico y antijurídico sólo podrá ser considerado culpable
del mismo en el momento de su ejecución contaba con la posibilidad real de conocer
el carácter ilícito de su comportamiento. Por tanto, nadie puede ser culpable por una
conducta cuya ilicitud no se conocía siquiera potencialmente.
En doctrina se discute sobre la calidad del conocimiento del injusto exigible en

función del juicio de reprochabilidad. Para la doctrina mayoritaria (post-finalista) basta
con un conocimiento potencial del injusto. Así, es culpable quién obro injustamente
teniendo la posibilidad de entender que su comportamiento es contrario a derecho
y no lo hizo.
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3.3. Exigibilidad de otra conducta
Para que un hecho típico y antijurídico realizado por un sujeto considerado imputable
y que obro con conciencia de la antijuridicidad le sea personalmente reprochado se
requiere, por último, que el sujeto haya obrado en una situación de normalidad
motivacional, de modo que le era exigible actuar en conformidad al derecho. Por
ende, no puede ser objeto de reproche el que, aun siendo imputable y habiendo actuado
a conciencia del carácter antijurídico de su comportamiento, ejecuto un hecho injusto
en un contexto situacional anómalo que desvirtúa la voluntad del agente.
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§ 11. CAUSAS DE EXCULPACIÓN

Inimputabilidad, error de prohibición e inexigibilidad
1. Inimputabilidad
Art. 10, n° 1 Cp.

1.° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lucido, y el que, por cualquier
causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón
Como la imputabilidad es la regla general, el estudio de este presupuesto del juicio de

reproche se realiza mediante el análisis de los supuestos legales de inimputabilidad.
Estos supuestos pueden sistematizarse en dos grupos: a) los casos de inimputabilidad
fundados en un trastorno mental permanente o transitorio; b) los casos de
inimputabilidad fundados en el desarrollo insuficiente de la personalidad.
1.1. Locura o demencia (art. 10, n° 1, primera parte Cp.)
El art. 10, n° 1, primera parte establece que son inimputables el loco o demente, a
menos que haya obrado en un “intervalo lucido”. Los conceptos de “locura” y
“demencia” tiene contornos imprecisos y es una formula anacrónica, cuya vigencia es
puramente legal. Para superar estos problemas, Cury recurre a la producción
psiquiátrica moderna, que identifica a la demencia y locura como forma de alteración
profunda de la personalidad del sujeto, a las que denomina enajenaciones mentales y
enfermedades mentales.
a. Enajenaciones mentales: Psicosis
La psicosis es una alteración profunda, grave y durables (en la mayoría de los casos,
irreversibles) de la personalidad, es un trastorno mental caracterizado por la desconexión
entre quien la padece y la realidad. El grado de desajuste intelectivo hace que el individuo
“se haga otro”, padeciendo de una enajenación.
Son enajenaciones mentales: 1) la esquizofrenia (o demencia precoz); 2) la paranoia

como manifestación delirante de la esquizofrenia; 3) la parafrenia, que es la
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representación de alucinaciones y delirios; 4) la demencia senil; 5) la parálisis general

progresiva; 6) la epilepsia, etc.
b. Enfermedades mentales: simples anormalidades mentales
Las meras enfermedades mentales o simples anormalidades es una denominación que

la psiquiatría moderna emplea para distinguir de las enajenaciones aquellas alteraciones
significativas en la personalidad que no implican un desquiciamiento completo del
sujeto.
Son simples anormalidades mentales: 1) La oligofrenia, que es el desarrollo

insuficiente de las facultades intelectivas, que van desde la idiotez hasta el simple retardo
mental; 2) las psicopatías o personalidades psicopáticas, aquellas perturbaciones graves
en el carácter del sujeto que lo impulsan a sentir sufrimiento o hacer sufrir a otros; 3) Por
último, la neurosis, estados angustiosos o depresivos de origen desconocido, que
provocan sufrimientos y sistemas físicas significativos (taquicardia, parálisis parciales,
etc.)
c. Sentido y alcance de los conceptos de “locura y demencia”
Como las alteraciones mentales recién mencionadas corresponde a los conceptos de

“locura” o “demencia”, hay que determinar cuáles de esta coinciden con el sentido
que la norma del art. 10, n° 1 atribuye al loco y demente. La doctrina mayoritaria
estima que estas deben ser interpretadas como privación total de razón (art. 10, n° 1,
parte final).
Por tanto, la locura y demencia son estados patológicos de carácter durable -no
necesariamente permanentes- que provocan en el autor una privación total de
razón. Dicho estado mental de enajenación se traduce, en términos jurídicos-penales, en
la incapacidad para comprender el contenido injusto de su comportamiento y/o en la
incapacidad para actuar en conformidad a dicha comprensión.
Será el juez, en función de un informe pericial médico-psiquiátrico el que determinará cuando grave
es la enfermedad mental que padece el sujeto, y si esta es suficiente como para excluir la imputación y el
juicio de reprochabilidad
d. El intervalo lucido
El art. 10, n° 1 exime de responsabilidad penal al loco o demente, a no ser que haya
obrado en un intervalo lucido. El concepto suscita problemas pues en la psiquiatría
moderna ha negado la existencia de estos intervalos, afirmando que las enfermedades
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mentales son procesos, de modo que estos periodos de lucidez no son más que una
apariencia. Su referencia textual representa, por tanto, un error legislativo.
1.2. Privación total de razón (art. 10, n° 1, segunda parte)
El art. 10, n° 1 no sólo exime de responsabilidad penal al loco o demente (casos de

privación total de razón) si no también al que por causa independiente de su voluntad
se halla privado totalmente de razón.
a. Alcances de la regla
En este caso, el legislador amplio el alcance del concepto “privación total de razón”
para abarcar los supuestos de inimputabilidad por incapacidad temporal del sujeto
para comprender y autodeterminarse debido a causas exógenas o endógenas (causas
que no dependen de su voluntad). Por tanto, se refiere a los trastornos mentales
transitorios. El carácter transitorio de estas alteraciones mentales permite distinguirlas
de las enajenaciones y meras anormalidades mentales, consideradas como estados
patológicos “durables”.
Pueden desencadenar un trastorno mental transitorio la emoción súbita, una

situación límite de peligro, la angustia, temor o alegría, la ingesta de sustancias
alucinógenas, un traumatismo, etc.
b. Privación mental transitoria debe ser total
Independiente de la mayor o menos extensión temporal de la privación de razón, está

siempre debe ser total, es decir, que el sujeto al momento de ejecutar el hecho estaba
incapacitado para comprender la ilicitud de su acción y autodeterminarse en función de
dicha representación.
Una privación de razón parcial, según doctrina, da lugar a un supuesto de imputabilidad
disminuida.
c. Privación mental transitoria tiene su fuente en causas endógenas o exógenas

que no dependen de la voluntad del sujeto
Para que el trastorno mental transitorio produzca sus efectos excluyen de la

imputabilidad y del juicio de culpabilidad, esta debe provenir de causa independiente
de la voluntad del sujeto, es decir, se exige que el sujeto no haya intervenido
voluntariamente en la creación de la situación de inimputabilidad. Por ende, quien
consume una cantidad de alcohol suficiente como para provocar una profunda
embriaguez, pero sin tener la intención de cometer un delito, si posteriormente da
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muerte a otro estando ebrio, será sancionado por el delito de homicidio debido a que la
situación de inimputabilidad fue provocada voluntariamente por el sujeto.
1.3. La “actio libera in causa”
En función del principio de culpabilidad, en específico, del principio de coincidencia

o simultaneidad, para que el estado de inimputabilidad produzca sus efectos eximentes
debe concurrir en el momento en que se realiza la conducta típica.
La excepción a esta regla son los casos de actio libera in causa -en adelante ALIC-,
supuestos en donde al momento de ejecutar el hecho el sujeto se encuentra en una
situación de inimputabilidad provocada por el mismo voluntaria o imprudentemente.
En estos supuestos el sujeto se considera culpable, a pesar del estado de inimputabilidad
que lo afectaba al ejecutar el acto típico. La figura, como se ve, contraviene el principio
de simultaneidad.
Pero además, en doctrina es criticado el alcance de la excepción del art. 10, n° 1, segunda parte, pues
impone requisitos para configurar la excepción demasiado laxos: basta que el sujeto haya causado
voluntariamente la situación de inimputabilidad para ser considerado culpable. Así interpretada, la regla
infringiría el principio de culpabilidad, en específico, el principio del derecho penal del hecho y la
proscripción de la responsabilidad objetiva.
(1) ALIC dolosa y ALIC culposa
La ALIC será dolosa cuando el autor dolosamente se pone así mismo en la situación
de inimputabilidad para la ejecución de una conducta querida por él. Por tanto, para
configura una ALIC dolosa se exige un doble dolo: 1) uno referido a la decisión de
autoinducirse al estado de inimputabilidad, pudiendo ser subjetivamente imputable por
dolo eventual; 2) otro referido a la realización del hecho típico durante el estado de
inimputabilidad. Respecto de esta acción, la admisibilidad de que comprenda el dolo
eventual dependerá de la estructura del tipo subjetivo emanada del tipo penal.
Por su parte, la ALIC será culposa si el sujeto, al momento de realizar el acto que lo
inducirá al estado de inimputabilidad, podía prever tanto la materialización de dicho
estado como la producción del resultado típico.
(2) Modelo o teoría de la excepción
Elaborada por Hruschka (doctrina minoritaria), este parte de la regla general que
exige simultaneidad o coincidencia entre el momento de realización del delito y la
privación de razón. Los supuestos de actio libera in causa serían, por tanto, una regla
excepcional, pues estos casos se pueden distinguir dos hechos: el primero, donde el
sujeto se induce al estado de inimputabilidad de forma consciente pero sin realizar ilícito
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alguno; el segundo, donde el sujeto ejecuta una conducta antijurídica estando privado de
razón. Si la acción antijurídica no es libre pero si lo ha sido la acción lícita previa, se
configura la excepción al principio de simultaneidad.
(3) Modelo o teoría del tipo
La posición dominante es la del modelo del tipo, que crítica a la teoría del excepción
en tanto se construye sobre una ficción: afirma la imputabilidad del hecho típico cuando
este se realizó en una situación de inimputabilidad. Ante esto, la teoría del tipo propone
una flexibilización del principio de ejecución del hecho, sosteniendo que el hecho
antijurídico realizado sin culpabilidad por inimputabilidad, no se empezó a ejecutar al
momento en que el sujeto realiza formalmente el tipo respectivo, sino que su ejecución
se anticipa cuando el sujeto realiza una acción previa que lo condiciona a un estado
posterior de privación de razón. Por ende, ya la acción previa crea un riesgo
jurídicamente desaprobado.
1.4. Minoría de edad (art. 10, n° 2 Cp.)
Art. 10, n° 2 Cp.

2.° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores
de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
Este supuestos inimputabilidad está fundado en el desarrollo insuficiente de la

personalidad del sujeto, de modo que se le considera una persona sin el suficiente
discernimiento para comprender los alcances antijurídicos de su comportamiento.
Según lo establecido en el precepto citado, en el caso de los impúberes, aquellas

personas menores de 14 años, son absolutamente inimputables, de modo que estos
nunca responden por los hechos típicos y antijurídicos que cometan; en el caso de los
adolescentes, esto es, las personas menores de 18 años y mayores de 14 años, estos ser
consideran responsables penalmente pero el régimen de responsabilidad penal aplicable
para estos casos no serán el régimen general establecido en el Código penal, que prescribe
la responsabilidad penal de las personas adultas, sino en la Ley N° 20.084 sobre
Responsabilidad Penal Adolescente (LRPA)
1.5. Imputabilidad disminuida (art. 11, n° 1 Cp.)
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Art. 11, n° 1 Cp.

Son circunstancias atenuantes:
1.° Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios
para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos
Las enfermedades mentales (enajenaciones o meras anomalías mentales) y los

trastornos mentales transitorios pueden producir alteraciones variables en la capacidad
de comprensión y autodeterminación del sujeto. Hay casos en donde dichas capacidades
pueden subsistir, pero que son obstaculizadas por tales circunstancias. La variabilidad
de los alcances de la privación de razón ha dado lugar a la denominada
imputabilidad disminuida, reconocida en el art. 11, n° 1 del Código penal, que
establece las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal. Se trata de una
eximente incompleta de responsabilidad por inimputabilidad, en tanto carece de uno
de los requisitos exigidos para la concurrencia del efecto eximente del art. 10, n° 1.
Cury crítica la figura pues si bien la considera satisfactoria en la práctica es sistemáticamente incorrecta.
La imputabilidad es un estado personal que determina si el sujeto está o no capacitado para
autodeterminar su conducta, de modo que la imputabilidad no admite graduaciones. Se trataría, más
bien, de una situación de “exigibilidad disminuida” por anormalidad de las circunstancias personales
concomitantes.
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Caso Chapista
Tras el término de su jornada laboral en la cerrajería, Chapista regreso a su hogar con un fuerte
dolor de cabeza. Tras cenar, su familia fue a dormir y el permaneció en el living viendo televisor.
El dolor de cabeza se vio agravado por los ruidos molestos que provenían de la casa vecina. Siendo
la media noche su esposa le dice que ni ella ni su hijo, que sufría de otitis, podían dormir por los
ruidos. Chapista se ofreció a ir a hablar con el vecino pero su esposa dijo que iría ella pues lo veía
nervioso. Tras la salida de su pareja, Chapista decidió ir tras ella para acompañarla, llevando
consigo un destornillador.
Tras conversar con la esposa, el vecino se dirigió a bajar el volumen, momento en que es atacado
repentinamente por Chapista, quien lo apuñala con el destornillador en varios lugares hasta que
dejo de moverse. Tras lo sucedido Chapista traslada al hospital al vecino, quien no resiste las
heridas y fallece.
Chapista tenía antecedentes de sufrir frecuentes y fuertes cefaleas. Una vez en una crisis perdió
la consciencia, en otras ocasiones mostraba pérdida de control de los impulsos agresivos. No
obstante, jamás se trató con un especialista esta eventual afectación mental.
Además, su trabajo en la cerrajería, donde hay un gran nivel de ruido, contribuía al malestar
mental de Chapista. A esto se agrega la angustia de no poder descansar el día de los sucesos. Estos
estímulos produjeron una reacción mental en cortocircuito, provocando un “estado crepuscular”
que inicio cuando salió de su hogar y que ceso cuando vio el cuerpo del vecino herido. Durante
dicho lapsus tuvo completamente anuladas sus facultad cognitivas y volitivas. No obstante,
previo al suceso y de forma posterior a este, las facultades intelectivas de Chapista estaban
disminuidas pero en absoluto anuladas.
¿Es imputable a Chapista la muerte del vecino?
2. Error de prohibición
2.1. Concepto
Si la conciencia de antijuridicidad es definida como posibilidad de conocer y

comprender el carácter antijurídico de acto que se ejecuta, el error de prohibición, en
tanto desconocimiento, es el que afecta al sujeto que realiza una conducta
antijurídica convencido de que actúa lícitamente, conforme al derecho.
Se distingue del error de tipo pues quien incurre en un error de prohibición se representa erradamente
que su conducta es lícita, es decir, el error recae sobre la relación entre su comportamiento y el
ordenamiento jurídico, no sobre algún elemento del tipo respectivo.
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2.2. Clases de error de prohibición
Incurre en error de prohibición quien cree erradamente que su conducta es lícita, sea
porque ignora que la conducta esta sancionada (error de prohibición directo); sea
porque sabe que la conducta está prohibida (error de prohibición indirecto), pero o
cree que le ampara una causal de justificación inexistente en el ordenamiento jurídico; o
cree que la conducta está amparada por una justificante existente, pero a la cual atribuye
efectos más extensos que los que realmente produce; o cree que concurren en el caso las
circunstancias de una causal de justificación que en verdad no concurren.
(1) Error de subsunción (error de prohibición directo)
El sujeto obra afectado por una error de subsunción o error de prohibición directo
cuando cree erradamente que su conducta no está prohibida por el derecho.
El sujeto accede carnalmente a una menor de 13 años de edad que ha consentido la copula,
creyendo que la edad límite para ejercer la libertad sexual es de 12 años.
(2) Error de permisión (Error de prohibición indirecto)
El sujeto obra afectado por un error de prohibición indirecto cuando sabe que su
conducta está prohibida pero cree que en el caso particular se encuentra amparada por
una causal de justificación que no está contemplada legalmente.
El padre cree que puede castigar a golpes y provocar lesiones a su hijo porque cree estar amparado
por el derecho de corrección que le otorga la relación de autoridad paternal.
(3) Error de interpretación
El sujeto obra afectado por un error de interpretación cuando sabe que su conducta
está prohibida (es un error de prohibición indirecto) pero cree que en el caso concreta su
conducta está justificada por una causa de justificación vigente, pero cuyos efectos no
alcanzan la situación, es decir, hace una interpretación extensiva de los alcances de la
justificante.
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El sujeto víctima de un robo cree que la justificante de legítima defensa privilegiada le permite
perseguir al lado cinco cuadras, alcanzarlo y matarlo.
(4) Error sobre un presupuesto fácticos de una causal de justificación
El sujeto obra afectado por un error sobre un presupuesto fáctico de una causal de
justificación cuando sabe que su conducta está prohibida (error de prohibición
indirecto) pero cree que está justificada porque concurren en el caso las circunstancias
configurativas de una causal de justificación, que en verdad no concurren.
Como sabemos, esta figura de error, si bien se identifica como una clase de error de prohibición
indirecto, la doctrina estima que su tratamiento punitivo debe ajustarse al del error de tipo excluyente
del dolo de injusto, de ahí que se le denomina como error de tipo permisivo.
2.3. Efectos del error de prohibición
La doctrina ha abordado los efectos del error de prohibición por medio de las
siguientes teorías. No obstante, hoy en día se erige como doctrina mayoritaria la
fórmula ofrecida por la teoría limitada de la culpabilidad.
La teoría parte de la base ofrecida por la teoría extrema de la culpabilidad, de cuño

finalista, en tanto considera que el error de prohibición no influye (y por tanto, no
excluye) en el dolo, pues el conocimiento de los elementos del tipo (dolo típico) aparece
como un elemento del tipo subjetivo y por ende es presupuesto del juicio de culpabilidad,
donde se ubica el conocimiento o conciencia de la ilicitud del hecho típico (entendido
como posibilidad de representarse lo injusto del acto).
(1) Error de prohibición invencible
Por ende, si el error de prohibición es invencible, no se excluye el dolo, sino el juicio

de reprochabilidad (culpabilidad). Se cae así la imputación personal del hecho y la
responsabilidad penal; en cambio, si se trata de un error de prohibición vencible, no se
excluye la imputación personal del hecho, pero dicho error tendrá como efecto una
atenuación de la pena del hecho doloso por que el juicio de reprochabilidad contra el
sujeto es menor.
(2) Error de prohibición vencible
Si se trata de un error de prohibición vencible, no se excluye la imputación personal

del hecho, es decir, el hecho puede ser reprochado personalmente al sujeto, pero dicho
vencibilidad del error de prohibición tendrá como efecto una atenuación de la pena.
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Esto se hace mediante aplicación análoga de los establecido en el art. 10, n° 1, segunda
parte (relativo a los casos de trastorno mental transitorio causado por factores
independientes a la voluntad del sujeto), posibilitando, en estos casos, una circunstancia
atenuante incompleta, con arreglo a los prescrito en el art. 11, n° 1 del Código.
Caso venta ilícita

Los jueces establecieron que en el transcurso de 5 años, el Alcalde de Salamanca, en función
de su cargo, se interesó en diversas operaciones y negociaciones con productos de su propiedad (es
propietario de un supermercado), las que eran incompatibles con el rol público que desempeña.
Entre los negocios realizados, aparece uno donde está involucrada su madre. El hecho es calificado
como delito de negociaciones incompatibles (art. 240 Cp.). Los jueces dieron por establecida
la participación el Alcalde por medio de su confesión, al declarar que “desconocía la ley y el
carácter ilícito de las negociaciones, pues la Municipalidad carece de una dirección jurídica
asesora.
¿El alcalde de Salamanca obro consciente de la ilicitud de la venta o está amparado por
un error de prohibición?
3. Inexigibilidad de otra conducta
La imputación personal o culpabilidad del sujeto exige, como sabemos, que este
personalmente capacidad para considerarlo imputable (imputabilidad) y que al actuar
existiera la posibilidad de conocer el carácter injusto del mismo (conciencia de
antijuridicidad), pero, además, en una sistemática moderna del delito, el juicio de
reprochabilidad requiere de un tercero elemento: la exigibilidad de otra conducta
conforme al derecho, términos tales que si el sujeto obro en una situación de
normalidad motivacional, es decir, que podía actuar en función del mensaje normativo
que le exigía comportarse en conformidad al derecho, le era exigible comportarse de
tal forma, siéndole reprochada su decisión por actuar antijurídicamente.
Este presupuesto de la reprochabilidad se ve excluido por los casos de inexigibilidad

de otra conducta, en donde las circunstancias en donde se realizó la conducta típica
configuraron un contexto situacional anómalo, de modo que, a pesar de considerar que
el sujeto actúo con libertad, esta se encuentra significativamente reducida por las
circunstancias anormales, de modo que no le es exigible que ajustará su
comportamiento en función del mensaje motivacional de la norma jurídico-penal.
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3.1. Estado de necesidad exculpante (Art. 10, n° 11 Cp.)
Art. 10, n° 11 Cp. – Estado de necesidad exculpante

11.° El que obra para evitar un mal grave para su persona o derechos o los de un tercero,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Primera. – Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
Segunda. – Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
Tercera. – Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
Cuarta. – Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese
o pudiese está en conocimiento del que actúa.
(1) Concepto
El estado de necesidad exculpante es una causal de exculpación fundada en la

inexigibilidad de otra conducta del que ejecuto un hecho antijurídico con el propósito
de evitar un mal grave para su persona, sus derechos o los de un tercero, siempre que
concurran las circunstancias señaladas en el art. 10, n° 11 Cp.
(2) Naturaleza jurídica
Según Hernández, el art. 10, n° 11, introdujo una cláusula general del estado de
necesidad exculpante, por ende, se trata de una causal de exculpación, no de
justificación. Anteriormente la exculpante estaba contenida en los supuestos de fuerza
irresistible (art. 10, n° 9 Cp.), restringiendo el concepto de estado de necesidad exculpante
a los supuestos coacción o conmoción mental. Esto dejaba fuere aquellos casos en donde
el estado de necesidad surge de una puesta en peligro de bienes jurídicos, como en los
supuestos de las mujeres que eran víctimas de violencia de género y que cometen una
conducta antijurídica ante una situación de violencia extrema con el fin de evitar un mal
mayor (en general, la muerte). De ahí que el art. 10, n° 11 es agregado al Código penal
en la ley que estableció el delito de femicidio. Así, actualmente la causal de estado de
necesidad exculpante aparece expresamente formulada, sin quedar limitada a los
presupuestos de vis relativa, situando su fundamento en el situación anómala que
involucra al necesitado (inexigibilidad).
En ningún caso se trataría de una causal de justificación como el estado de necesidad justificante, pues
el precepto configura la exculpante de forma diferente en sus contenidos, lo que se ve expresamente en los
numerales 3° y 4° del art. 10, n° 11, en donde se ubica el núcleo de la eximente.
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(3) Ámbito de aplicación de la eximente
Para que concurra la causal de exculpación el sujeto debe obrar para evitar un mal,
y dicho mal debe serlo respecto de su persona, sus derechos o los de un terceros. Así, se
restringe el ámbito de aplicación de la eximente respecto de ataques que pongan en
peligro bienes jurídicos individuales, de modo que no actúa en estado de necesidad
exculpante quien busca evitar un daño al medio ambiente.
Además, el art. 10, n° 11 exige que el mal sea grave, restringiendo el campo de
aplicación de la eximente para los supuestos en donde el mal que se busca evitar sea un
mal significativo para la persona o derechos de esta.
(4) Requisitos del estado de necesidad exculpante
De acuerdo a lo prescrito por el art. 10, n° 11, el estado de necesidad exculpante exige
los siguientes requisitos: 1) Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar; 2) Que
no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo; 3) Que el mal causado
no sea sustancialmente superior al que se evitar; 4) Que el sacrificio del bien amenazado
por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a
aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento
del que actúa.
a. Peligro actual o inminente
La situación de necesidad del sujeto esta fundado en la existencia de un mal que

implica un peligro para bienes jurídicos, este es el elemento característico de todo
estado de necesidad, sea justificante, sea exculpante.
Pero además, para que se configure la exculpante el peligro debe ser grave y actual
o inminente. Que sea grave implica que reviste relevancia para los legítimos intereses
del necesitado. Respecto a la actualidad o inminencia del peligro, remitirse a lo planteado
en el estado de necesidad justificante.
b. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo

(subsidiariedad)
Exige que la acción impeditiva del peligro con que se amenaza corresponda al medio
menor perjudicial que el necesitado puedo emplear con el fin de evitarlo. Al igual que en
el estado de necesidad justificante, aquí opera una regla de subsidiariedad, pues el mal
que se provoca aparece como el único medio posible para resguardar el bien jurídico
puesto en riesgo por el mal que se quiere repeler.
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c. Que el mal causa no sea sustancialmente superior al que se evita

(proporcionalidad invertida)
Exige que el mal causado por la persona necesitada no sea sustancialmente superior
al mal que se evita con ella. A diferencia de lo que sucede con el estado de necesidad
justificante, que sólo se configura cuando la acción de salvamento ocasiona un mal
menor que el que es intenta evitar, en el caso del estado de necesidad exculpante este se
puede configurar y producir sus efectos eximentes de responsabilidad cuando el mal que
se ocasiona es de igual jerarquía al que se busca evitar o incluso puede ser un mal mayor
pero que no sea “sustancialmente” mayor”.
Para Hernández la referencia a la “sustancialidad” está referida y determinada por los

bienes jurídicos en juego en el hecho, es decir, entre el bien jurídico sacrificado por la
conducta exculpante y el bien jurídico amenazado por el mal que se quiso evitar. En la
bases de la ponderación de males estará el criterio del bien jurídico. El mal empleado
en la conducta necesitada puede ser mayor que el que se evita pero no sustancialmente
mayor, y dicho carácter estará determinado por la distancia en la escala jerárquica de
bienes jurídicos y el grado de afectación del mismo: A menor distancia o menor grado
de afectación respecto de los males en conflicto, será procedente la exculpante. No
concurrirá el estado de necesidad exculpante cuando los males ponderados este
significativamente alejados o cuando el grado de afectación del bien sacrificado es
sustancialmente superior.
d. Deberes de tolerar peligros
La cuarta circunstancias del art. 10, n° 11 es criticada por Hernández por su

ambigüedad. Al exigir que “el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de sí”, establece que el sujeto que resulta
amenazado en sus bienes por un mal no se le puede exigir (exigibilidad) soportar dicho
mal. Por ende, se excluye la eximente de estado de necesidad exculpante cuando el sujeto
amenazado por el mal tenía el deber de soportar el peligro, sea porque el mismo
provoco el peligro, sea porque se encuentra en la obligación de soportarlo en función de
una posición jurídica especial.
La obligación o deber de soportar el peligro no se extiende a la lesión o perdida del bien jurídico
sacrificado, porque nadie está obligado a comportarse como héroe.
La parte final del numeral 4° dispone que “cuando se obra para evitar un mal grave
que amenaza a un tercero a quien, sin embargo, sería exigible el sacrificio del bien
amenazado, esto no impide la aplicación de la eximen, a menos que el sujeto que
emprendió la acción evitativa haya estado en conocimiento de esa circunstancia, o
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bien que pudiese estar en conocimiento de ella. Esto sugiere la imposición de un

deber de diligencia, de modo que no estaría exento de responsabilidad el que obra en
favor de un tercero “debiendo saber” que a éste le era exigible el sacrificio del bien.
(5) Análisis de caso
Caso del velero Mignonette

Dudley, Stephens, Edmund y Richard arriban al velero Mignonette para viajar desde
Southampton hacia Australia. Al cruzar el océano Atlántico, el velero topa con una tormenta,
terminando rápidamente hundido. Los ocupantes del velero usaron los botes salvavidas para
resguardarse. Ubicados a kilómetros de tierra firme, sin posibilidad de encontrar otro barco y
provisiones alimenticias para pocos días, la situación es crítica. Dos semanas después del accidente,
Richard toma agua de mar, deteriorando drásticamente su estado corporal. 3 días después Dudley,
Stephens y Edmund deciden matar al inconsciente Richard. Le entierran un cuchillo en el cuello
y beben la sangre que brota. Durante los siguientes 4 días los sobrevivientes se alimentaron del
cuerpo de Richard. A un mes del hundimiento del velero, los sujetos son ubicados por un barco
alemán, siendo rescatados. De Richard sólo quedaban algunos huesos.
¿Se puede reprochar a los sobrevivientes la muerte de Richard?
3.2. Fuerza psíquica irresistible (Art. 10, núm. 9° Cp.)
Art. 10, n° 9, primera parte Cp.

9,° El que obra violentado por una fuerza irresistible
La fuerza psíquica irresistible, también denominada “fuerza moral irresistible” o “vis

compulsiva”, consiste en un estímulo externo o interno que desencadenan en el sujeto
un estado de conmoción anímica suficiente para colocarlo en un contexto situacional
anómalo, privándolo de la normalidad motivacional necesaria para el reproche jurídico-
penal.
La fuerza moral irresistible causa un estado de conmoción anímica en el sujeto.

Rojas sostiene que se trata de una hipótesis de coacción por vis compulsiva, el empleo
de una fuerza psicológica sobre el que realiza la acción antijurídica.
La fuerza psíquica irresistible exige la concurrencia de dos elementos: a) la existencia

de una coacción efectiva que haya recaído sobre el forzado. Esto presupone que un
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tercero ha ejercido dicha coacción; b) Es necesario, para que la vis compulsiva tenga sus
efectos exculpantes, que la fuerza psíquica sea irresistible, lo que permite fundar la
exclusión del juicio de exigibilidad.
3.3. Miedo insuperable (Art. 10, núm. 9° Cp.)
Art. 10, n° 9, segunda parte Cp.

9,° El que obra … impulsado por un miedo insuperable
El miedo insuperable es definido como un estado de perturbación anímica

profunda causada la amenaza de un mal grave. La perturbación anímica no es
sinónimo de perturbación o alteración mental, pues estas dan lugar a formas de
inimputabilidad.
Pero no basta que el sujeto haya ejecutado una conducta antijurídica perturbado
anímicamente por miedo, sino que es necesario que dicho estado de perturbación sea
insuperable, que también permite excluir el juicio de exigibilidad.
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SECCIÓN 5°:
ITER CRIMINIS Y FORMAS DE INTERVENCIÓN

EN EL DELITO
§ 12. TEORÍA DEL ITER CRIMINIS
1. Sistematización del iter criminis
2. Introducción al iter criminis
El delito en tanto curso causal dirigido a producir un resultado lesivo puede ser
descomprimido en “momentos”, de modo que el iter criminis es la forma de denominar
al conjunto de fases en las que se desarrolla y realiza un hecho punible, traducido del
latín significa “camino del delito”.
Se pueden distinguir distintos momentos del hecho analizado, partiendo por los actos
objetivamente previos a la ejecución efectiva del comportamiento típico, denominados
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actos preparativos. Una vez que el sujeto emplea la conducta típica, en teoría se dice que
sobrepasa el “principio de ejecución” que permite distinguir a un acto preparativo de un
acto ejecutivo del hecho punible, de modo que el comportamiento supera el “umbral”
de la tentativa. A estos actos se les denomina actos ejecutivos. Los actos ejecutivos
pueden desarrollarse de tres formas: el sujeto ha iniciado la ejecución de la conducta
punible pero no la completa del todo, quedando el hecho en estado de tentativa; si
iniciada la ejecución del hecho el sujeto realiza por completo la conducta típica, pero el
hecho típico no se ha completa por no configurarse el resultado (elemento del tipo de
delito de resultado, separable temporal y espacialmente de la conducta), se dice que el
hecho ha quedado en estado de frustración; Si se ha realizado la conducta típica y además
se materializo el resultado lesivo, estaremos ante un hecho punible en estado de
consumado. La distinción tendrá efectos, por sobre todo, en el análisis de la
determinación de la pena aplicable al sujeto responsable del hecho, la cual dependerá del
grado de realización del hecho en sí mismo. Una vez consumado el hecho, empieza la
etapa de agotamiento del delito, cuyos actos generalmente no son punibles pero que
excepcionalmente considera en este momento actos de encubrimiento que son
sancionables por el art. 17 Cp. Por último, el hecho que se empezó a ejecutar puede haber
sido obstaculizado en su consumación por una intervención voluntaria de quien lo
ejecuta, configurando un supuesto de desistimiento.
3. Actos preparativos
Descriptivamente, todo delito nace en la mente de su autor, la denominada fase interna

del delito. En general, los comportamientos comprendidos en este ámbito no son
punibles pues imputación de responsabilidad exige la existencia de una conducta
humana exteriorizada, de modo que los pensamientos no son penalmente sancionables.
Cuando el sujeto actúa materialmente con el fin de realizar un hecho ilícito, comienza la
fase externa del delito. Es en este momento donde aparecen los actos preparatorios,
entendidos como actos realizados con el propósito de organizar la ejecución de un
hecho punible y que no constituye un “principio de ejecución”. Mediante estos actos
el sujeto procura contar con los medios para realizar el delito, determinar el lugar y las
condiciones en las que ejecutará su comisión o proporcionarse terceros que colaboren
como participes o encubridores del hecho, etc.
Los actos preparatorios están a “medio camino” entre las conducta de la fase interna y los
actos propiamente ejecutivos del delito:
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3.1. Fundamentos de su impunidad
Como los actos preparatorios no constituyen un principio de ejecución de un delito,

son generales impunes, pero excepcionalmente se castigan supuestos de hecho de
preparación delictiva, como la conspiración y la proposición para cometer delitos.
La punibilidad de la conspiración y la proposición, y de todo acto preparatorio

legalmente establecido en un tipo penal, radica en el peligro para los bienes jurídicos,
a pesar de la lejanía que este acto tiene respecto de una eventual lesión de dichos bienes.
De ahí que prime su impunidad, pues a mayor lejanía, menor es la peligrosidad objetiva.
Además, tendrán penas menos gravosas en función de esa peligrosidad disminuida.
3.2. La conspiración y la proposición delictiva
Art. 8 Cp. – Conspiración y proposición

La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en
los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o
simple delito
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito,
propone su ejecución a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple
delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y
sus circunstancias.
La regla general es que los actos preparativos sean impunes, pero el art. 8° del Código
penal sanciona actos preparativos como la conspiración y la proposición para cometer
delitos.
El fundamento de punibilidad de estas dos figuras radica en la peligrosidad que

revisten las conductas conspirativas y de proposición, pues mediante ellas se involucra a
otros en la realización criminal.
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Cabe destacar que el inc. 1° del art. 8 establece que la conspiración y la proposición
será punible cuando este dirigida a cometer un crimen o simple delito, de modo que no
existen conspiración ni proposición para cometer faltas.
(1) La conspiración (art. 8, inc. 2°)
La conspiración es un acto por el cual dos o más sujeto acuerdan cometer un delito.
El elemento distintivo de la conspiración es el concierto de voluntades entre los
conspiradores. En dicho acuerdo se determinan las formas de cooperación e intervención
de los partícipes en el ilícito. Así, no es conspiración la simple adhesión o consejo.
(2) La proposición delictiva (art. 8, inc. 3°)
La proposición delictiva es aquel acto mediante el cual quien ha decidido realizar

un delito, propone a otro o a otros su ejecución. A diferencia de la conspiración, aquí
no existe un concierto de voluntades, sino que quien ha decidido cometer un delito
propone a otro participar en su ejecución. Si los receptores de la propuesta rechazan la
invitación, hay proposición delictiva; pero si aceptan, en verdad estamos ante una
conspiración, pues los sujetos han consentido el plan delictivo.
3.3. Desistimiento en la conspiración y la proposición (art. 8, inc. 4°)
Tal como prescribe el art. 8, inc. 4° Cp. se exime de toda pena por conspirar o
proponer la realización de un delito el desistimiento de la conspiración y de la
proposición realizada antes de poner en obra tales comportamientos y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, siempre que lo denuncie ante los órganos
competentes el plan delictivo.
Es decir, para que el desistimiento en la conspiración y la proposición surta sus efectos

eximentes de responsabilidad criminal, este debe producirse antes de ejecutar el delito y
que se inicie el juicio contra el que se desiste; pero además, exige que el que se desiste
denuncie el plan y sus circunstancias a la autoridad pública.
4. Actos ejecutivos: la tentativa punible
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Art. 7 Cp. – delito frustrado y delito tentado

Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario
para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de
su voluntad
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o más para su complemente.
4.2. Concepto de tentativa
Cuando el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios, se inicia la fase

ejecutiva con el principio de ejecución. En la tentativa el autor ha dado comienzo a la
ejecución del hecho dirigido a realizar un delito doloso, pero no alcanza a realizar todos
los elementos de la conducta típica. Así se desprende del art. 7 del Código penal que
establece que “son punibles los crímenes o simples delitos frustrado y la tentativa”. En el caso
de la tentativa, el inc. 3° establece que “habrá tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento”. El sujeto, por tanto, realiza de forma imperfecta o incompleta la acción
punible.
El art. 7 Cp. al declarar punibles solamente a los crímenes y simples delitos tentados,
deja fuera de dicha normativa a los delitos-faltas, de modo que las faltas tentadas no son
punibles, sino impunes (salvo la excepción del art. 494 bis Cp.). Esto se confirma con
lo dispuesto en el art. 9: “Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas”.
4.3. Fundamentos de su punibilidad
No bien el art. 7° declara que la tentativa o frustración de crímenes y simples delitos

es punible, no ofrece consideraciones relativas al porque son punibles tales supuestos. La
determinación del fundamento no sólo permite justificar el castigo de estos hechos, sino
también resolver problemas circundantes al desistimiento (porque el desistimiento tiene
efectos eximentes) y a la tentativa inidónea.
(1) Teoría objetiva o teoría de la peligrosidad
Según la teoría objetiva o de la peligrosidad el fundamento de la tentativa punible

radica en que, si bien en los hechos no hay lesión, este representa un peligro para bienes
jurídicos, pues la conducta ejecutada es de por sí peligrosa, en el sentido de idónea para
causar un resultado típico. Es decir, sólo sería punible la tentativa peligrosa.
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Este opción dogmática conduce a dos conclusiones: a) la impunidad de la tentativa

inidónea, supuestos donde precisamente no existen condiciones objetivas poner en
peligro bien alguno; b) la impunidad de los actos preparativos, pero resulta confusa en
la delimitación entre tentativa y preparación peligrosa.
(2) Teoría subjetiva o de la “voluntad criminal”
Según esta teoría el fundamento de la incriminación de la tentativa radica en la decisión

o voluntad criminal del sujeto que se considera contraria a derecho. Este criterio no
hace referencia a la peligrosidad del hecho, pues en la tentativa al ser un hecho
objetivamente incompleto dicho peligrosidad no existe, la tentativa de por sí no es
peligrosa.
Al fundar la incriminación en la realización dolosa del hecho objetivamente imperfecto,

la teoría subjetiva considerar punible a todas las tentativas, inclusive a la tentativa
absolutamente inidónea, excluyendo de la incriminación los casos de tentativa irreal.
También considera punibles los actos de preparación, pues si bien desde un plano
objetivo existe principio de ejecución, la intención criminal sería la misma en el sujeto
tanto en el momento de adquirir el revolver legalmente como cuando ejecuta el
homicidio
(3) Teoría mixta de la “impresión”

Las teorías mixtas son denominadas así porque combinan valoraciones subjetivas y objetivas. Para esta
fórmula la tentativa es punible en tanto es, desde un plano subjetivo, realización del plan de autor, en el
cual el sujeto se representa que su conducta es peligrosa para bienes jurídicos. No basta ni la realización
de algún elemento legal del tipo (objetivo-formal) ni la sólo representación del autor (subjetivo)
La teoría de la impresión es actualmente doctrina mayoritaria en la justificación de

la incriminación de actos imperfectos. Según esta teoría el fundamento de la tentativa
punible radica en que esta produce una impresión perturbadora del Derecho, un
estado de conmoción que pone en duda su vigencia y en la confianza general hacia
el ordenamiento jurídico. Es una teoría mixta, porque requiere de un comportamiento
que objetivamente -desde un plano valorativo- puede ser considerado apto para producir
la impresión perturbadora (por medio del quebrantamiento de la paz y seguridad
social), como de una intención dolosa de contrariedad al orden vigente.
En virtud de este planteamiento: a) Serán punibles los actos preparatorios que causen
una impresión perturbadora, de modo que la regla general es que los actos de
preparación son impunes; b) será punible la tentativa inidónea que cause el estado de
conmoción, siendo impune la tentativa irreal.
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(4) Teoría mixta de la unificación de Roxin
Según Roxin, la tentativa se sanciona por razones de prevención general y especial.

La necesidad de pena en función de estos fines proviene ya de la puesta en peligro
próxima al tipo, ya de la infracción de la norma próxima a la realización típica y que
perturba el derecho.
La puesta en peligro próxima al tipo caracteriza a los supuestos de tentativa idónea y a

la tentativa inidónea peligrosa, pues “la peligrosidad de una tentativa se juzga ex ante,
ex post toda tentativa aparece como no peligrosa”, incluye a las formas inidóneas.
Excepcionalmente la necesidad de sanción de la tentativa no provendrá de la

peligrosidad que ex ante es atribuible al hecho realizado de forma imperfecta, sino en la
infracción normativa próxima al tipo que perturba el derecho. Este fundamento
permite fundar la incriminación de la tentativa inidónea no peligrosa.
(5) Posición de Modolell y Rettig
El profesor Juan Luis Modolell cree que el fundamento de punibilidad de la tentativa o

lo que él denomina “delito imperfecto” radica en un criterio objetivo-normativo
fundado en fines (político-criminales) de prevención general. Dicho criterio es el de
un peligro ex ante para bienes jurídicos creado por la infracción de la norma de
conducta.
El profesor Rettig, también adhiere a un criterio objetivo fundado en el peligro, admitiendo que
tampoco ofrece un marco de delimitación exacto entre la tentativa y la preparación, pues el peligro de la
conducta del autor también aparece en la fase preparatoria.
4.4. La tentativa inidónea
La tentativa idónea es aquella ejecutada con medios aptos para realizar el hecho típico
o cuyos objetos son susceptibles de ser afectados. Por ende, al contrario de esta
concepción, la tentativa inidónea es aquella ejecutada con medios o contra objetos
inidóneos para completar la realización típica. Según doctrina, no sólo es punible la
tentativa idónea, sino también la tentativa inidónea, pero cuyo fundamento de
punibilidad analizaremos a continuación.
Las legislaciones penales alemanas y españolas contemplan reglas que esclarecen el tratamiento de la
denominada tentativa inidónea. En el caso Chile, no hay antecedentes de reglas de ese tipo, de modo que
no existen criterios objetivos para diferenciar y tratar penológicamente una tentativa absolutamente
inidónea y una tentativa relativamente inidónea.
(1) Fundamento de punibilidad
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La doctrina jurídico-, ha discutido entorno a las bases legitimadoras de la

criminalización de los hechos constitutivos de tentativa inidónea. Actualmente la
doctrina mayoritaria adhiere a un modelo objetivo de fundamento incriminatorio de la
tentativa, de modo que la tentativa será punible, sea idónea o inidónea, cuando es
apta para poner en riesgo bienes jurídicos.
a. Teorías del peligro (modelo objetivo)
Un primer esfuerzo lo presentan las teorías objetivas o teorías del peligro, que
radican el fundamento de la tentativa inidónea en un criterio de peligrosidad del hecho
para bienes jurídicos.
Aquí se distingue la teoría antigua del peligro, según la cual la punibilidad del hecho
tentado radica en su potencialidad causal de producir el resultado, que la lleva a
concluir que la tentativa absolutamente inidónea es impone y, en cambio, la tentativa
relativamente inidónea sería punible, pues en la primera no hay peligro de producir
lesión, en la segunda si existiría esa potencialidad causal. Una reformulación de esta
propuesta se ve en la teoría moderna de la peligrosidad, según la cual la tentativa será
peligrosa cuando la persona puede concluir que su acción es adecuada para lesionar
bienes jurídicos y consumar el hecho.
Para las teorías del peligro la tentativa absolutamente inidónea sería impune, en
cambio, en función de las circunstancias particulares del hecho, la tentativa relativamente
inidónea si manifiesta esa potencialidad productora de lesiones, de modo que esta sería
punible.
b. Teorías de la voluntad criminal (modelo subjetivo)
La teoría subjetiva funda la punibilidad de la tentativa inidónea en relación la

relevancia de la voluntad contraria al derecho manifestada por el sujeto que ejecuto el
hecho tentado. Desde este criterio no se distinguen las formas de tentativas, pues toda
tentativa es realizada con una voluntad contraria a derecho. Este modelo lleva a
concluir que todas las tentativas son punibles, salvo la tentativa supersticiosa,
desdibujando los límites al ius puniendi estatal.
c. Modelos mixtos
Las teorías mixtas son formulas construidas de forma matizada por criterios tanto
objetivos como subjetivos. Destacan la teoría de la impresión, que considera punible a
la tentativa capaz de causar una “conmoción contra-jurídica”. Destaca también la teoría
de la expresión de Jakobs y la teoría de la unión de Roxin
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(2) Fuentes de inidoneidad
La inidoneidad del hecho para lograr una realización típica completa puede radicar
en los medios que se emplean para cometer el hecho, que son ineficaces, en el o los
objetos materiales sobre los cuales recae la conducta típica, y por último en el sujeto
activo del hecho cuya realización fue parcial, quien no cumple con la calidad exigida por
el tipo. En los dos primeros casos hablamos se “delito imposible”; en el segundo, son
supuestos denominados “delito putativo”.
a. Delito imposible: Inidoneidad de medios y objetos
La tentativa inidónea por el medio o por el objeto configura un delito imposible, en

el sentido que la falta de aptitud de los medios empleados o de los objetos atacados
impide la realización del mismo. Es imposible realizar un ilícito si los medios no son
eficientes para realizarlo o los objetos materiales sobre los que recae la conducta son
inexistente:
Inidoneidad por el A dispara a B pero 5 minutos antes C había descargado la pistola,

medio sin que A supiera aquello
A dispara a B que está cubierto bajo de las semanas de su cama,

teniendo cargada la pistola (el medio era idóneo para matar),
Inidoneidad por el
luego, al revisar el estado de B, A se da cuenta que en verdad no
objeto
era B el que estaba durmiendo, sino que era un bulto producido
por un cojín.
b. Delito putativo: Inidoneidad del sujeto activo
El caso del delito putativo se da cuando el sujeto realiza un hecho con la convicción
de que dicho hecho se encuentra penalmente castigado, cuando en realidad no es así. El
sujeto cree que su conducta está prohibida, cuando no lo está. Es una forma invertida
del “error de prohibición”. Al no existir prohibición alguna, el delito putativo es
considerado impune.
(3) Principio de inversión típica: “error de tipo al revés”
La tentativa exige, para legitimar su punibilidad, que el sujeto allá obrado

dolosamente, es decir, que la faz subjetiva del hecho este totalmente verificado, lo que se
diferencia de la faz objetiva del mismo que aparece de forma incompleta, parcial. Se dice
que en los casos de tentativa se configura un error de tipo invertido, pues el sujeto, desde
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un plano subjetivo, actúa con conocimiento de los elementos del tipo y voluntad de
realización típica (dolo), pero en la faz objetiva del hecho este aparece inconcluso. El
sujeto se representa la concurrencia de todos los elementos del tipo pero en realidad estos
no concurren del todo.
Distinto es el caso del error de tipo propiamente tal, pues aquí el sujeto en la faz objetiva del hecho lo
realiza de forma íntegra, pero a nivel subjetivo desconoce los elementos configurativos del tipo respectivo,
generando un déficit en la imputación subjetiva y excluyendo la imputación dolosa.
(4) Inidoneidad absoluta y relativa

a. Tentativa absolutamente inidónea
Se dice que la tentativa es absolutamente inidónea cuando la acción ejecutada por

el sujeto en ningún caso podía realizar el tipo respectivo ni afectar bienes jurídicos. La
postura mayoritaria en doctrina cree que estos supuestos no son punibles, pues, situados
ex ante en el momento en que se ejecuta la conducta, el hecho no pone en peligro bien
jurídico alguno.
Para Cury (posición minoritaria) la tentativa absolutamente inidónea si es punible.
Hay ciertas formas especiales en las que aparece la tentativa absolutamente inidónea.
La tentativa supersticiosa (o tentativa inidónea por “burda incomprensión”)
procede en aquellos casos en donde el sujeto actúa bajo lagunas de saber notoriamente
burdas. El sujeto se representa la realización típica con la intención de producción pero
cree burdamente que los medios que emplea lo llevaran a lograr su cometidos. Se le
considera generalmente no punible.
Otro caso es el de la tentativa irreal o mágica, que procede cuando el sujeto actúa
con la intención de realización un resultado típico pero lo hace empleando medios
sujetos a leyes sobrenaturales. El sujeto se representa la posibilidad de realización típica
mediante medios de contenido metafísico. Se le considera una tentativa no punible.
b. Tentativa relativamente inidónea
En cambio, la tentativa es relativamente inidónea cuando la acción ejecutada por el

sujeto en el caso concreto no cumplía con las condiciones para realizar el hecho y lesionar
bienes jurídicos, pero de varias circunstancias la acción puede considerar idónea para
dichos efectos. En estos casos los medios y objetos que intervienen en el hecho se
consideran por regla general aptos para consumar el hecho, pero considerando las
circunstancias particulares del caso concreto estos no son aptos o idóneos para la
realización típica. La doctrina mayoritaria plantea que los supuestos de tentativa
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relativamente inidónea son punibles, pues los medios usando son aptos para consumar
el delito, pero dicha aptitud ha sido traba por las circunstancias particulares del hecho.
4.5. Tentativa y frustración
Dentro de los actos ejecutivos se distingue la tentativa de la frustración. Se dice hay

tentativa (tentativa inacabada) cuando el sujeto ha iniciado la realización de la
conducta típica pero no ha llegado a completarla; en cambio, hay frustración (tentativa
acabada) o un delito frustrado cuando el sujeto ha ejecutado la conducta típica en su
totalidad, pero a pesar de ello no consigue producir el resultado lesivo.
Tanto la tentativa como la frustración son casos de realización imperfecta del hecho punible, de modo
que la frustración de por sí es una tentativa. Por eso, la doctrina prefiere emplear otro orden calificativo,
que distingue entre la tentativa inacabada y tentativa acabada.
Se le denomina tentativa inacabada al supuesto en donde el sujeto dio inicio a los

actos ejecutivos del delito, pero este no alcanza a completar la conducta típica, sino que
la realiza parcialmente; En cambio, se le denomina tentativa acabada cuando el sujeto
ha dado principio a la fase de ejecución del hecho y la realiza de forma completa,
realizando la conducta típica, pero algún elementos objetivos del tipo no se configura
por causas independientes a su voluntad, como por ejemplo, cuando no se realiza el
resultado típico.
Mientras la tentativa inacabada (mera tentativa) procede respecto de los delitos de mera actividad como
de los delitos de resultado, en el caso de la tentativa acabada esta sólo procede en los delitos de
resultado. Es decir, sólo pueden quedar en estado de frustrado los delitos cuya descripción típica exigen la
producción de un resultado lesivo.
4.6. El principio de ejecución: delimitación entre preparación y tentativa

punible
El primer hito de relevancia jurídico-penal en materia de iter criminis es el

denominado principio de ejecución, elemento que permite determinar cuando estamos
frente a un acto ejecutivo del hecho punible y cuando estamos frente a meros actos
preparatorios. Lo que hay que determinar es si el hecho analizado ha superado la fase
preparatoria. Para esto no hay que acudir a los criterios que fundamentan la punibilidad
de la tentativa (peligrosidad; voluntad criminal; impresión; puesta en peligro próxima al tipo),
pues estos concurren en los actos preparatorios.
En el art. 7, inc. 3° el Código penal establece que habrá tentativa inacabada “cuando el culpable da
principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento”. Así, intento determinar el umbral de la tentativa en función del concepto de “hechos
directos”, al que se le acusan contornos más bien difusos y mucho más abstractos que la conducta típica.
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Por eso, la doctrina ofrece ciertas teorías con el objeto de determinar cuándo se ha iniciado la ejecución
del hecho, es decir, determinar el principio de ejecución:
a. Fórmula objetivo-formal
Según la teoría objetivo-formal existe principio de ejecución cuando se da inicio a la

conducta típica descrito en el tipo penal. Así, serán actos ejecutivos los comprendidos
en la descripción típica del hecho punible. Los actos no abarcados en dicha descripción
son meros actos de preparación.
Si bien la teoría objetivo-formal se apega al principio de legalidad, es una propuesta tautológica, pues no
determina cuando existe el principio de ejecución. ¿Cuándo comienza a ejecutarse un homicidio? ¿Al sacar
la pistola, al apuntar con ella o cuando se aprieta el gatillo?
b. Fórmula objetivo-material (doctrina mayoritaria)
Posición actualmente dominante, plantea que existirá principio de ejecución cuando

se realizan hechos aptos para poner en peligro un bien jurídico. Así, serán actos
ejecutivos aquellos hechos directos y objetivamente idóneos para provocar el resultado
típico. La teoría objetivo-material prescinde de una sujeción estricta al tipo como sucede
con la teoría objetivo-formal.
Esta propuesta entrega criterios para valorar un acto como un acto ejecutivo, como el
criterio de inmediatez temporal, según el cual la tentativa comienza cuando se efectúa
el acto inmediatamente anterior a la realización de la conducta típica. Así, habría un
principio de ejecución no al sacar la pistola, sino apuntar a la víctima con el revolver
cargado.
c. Teoría del acto inmediato (actos parciales)
Fórmula adoptada por la jurisprudencia moderna, plantea que hay un principio de

ejecución cuando entre el último acto que el sujeto alcanza a realizar y la conducta
típica propiamente tal no existe acto intermedio relevante.
Esta teoría aparece formulada en el Código penal en el art. 7°, según el cual hay
principio de ejecución cuando hay una relación directa entre el acto (hecho) que se ha
ejecutados y los otros actos correspondientes al tipo objetivo. En el caso de que exista una
relación indirecta (en el sentido de que hay un acto intermedio entre el último realizado
por el sujeto y la conducta punible) no hay principio de ejecución.
Para determinar que actos intermedios pueden ser considerados relevantes

(directos) o irrelevante (indirectos), Roxin ofrece criterios para concretar la teoría de
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los actos parciales o intermedios. El primero es el criterio de inmediatez y el otro el de

aproximación típica.
d. Fórmula objetivo-subjetiva: Plan del autor y fórmula del “ahora vamos”
De uso jurisprudencial, la fórmula objetivo-subjetiva determina el límite entre

preparación y tentativa combinando el criterio del plan de autor (subjetivo) con un
criterio de inmediatez de la conducta en relación al tipo. Así, hay principio de
ejecución y tentativa cuando el sujeto realiza un hecho que, según su plan criminal,
lo pone en relación inmediata con la realización típica. Cuando el sujeto realiza un
hecho inmediato o próximo a la conducta típica y sabe que con dicho hecho inicia la
actividad delictiva, la doctrina sintetiza ese momento en la fórmula “ahora vamos”.
La propuesta es generalmente criticada por la doctrina pues plantea un problema al

radicar y determinar el principio de ejecución en función de la representación del plan
del autor, adelantando la punibilidad de los hechos. Sin embargo, Modolell adhiere a
esta tesis en tanto el elemento subjetivo es determinante para la delimitación, no
bastando con el presupuesto objetivo: No es lo mismo apuntar a una víctima para
dispararle inmediatamente que apuntar sólo con fines intimidatorios, desde un punto de
vista objetivo la conducta es exactamente igual, pero varía según la intención del sujeto.
4.7. Tentativa e imputación subjetiva
El elemento subjetivo en las constelaciones de tentativa suscita relevancia en tanto el

déficit que los supuestos de realización imperfecta presentan en un plano objetivo
(conducta típica incompleta en la tentativa inacabada o conducta típica completa con
ausencia de resultado en la tentativa acabada) son subsanados desde el plano de la
imputación subjetiva, que debe aparecer configurada en forma íntegra.
La doctrina concuerda en que la tentativa supone que el sujeto actuó con conocimiento
de las circunstancias del hecho punible y voluntad de realización, en este caso, dicha
voluntad es denomina dolo de consumación. Por eso se excluye la posibilidad de una
“tentativa imprudente”.
El problema se presenta en los supuestos de tentativa con dolo eventual. La doctrina

mayoritaria rechaza la posibilidad de castigar la tentativa realizada con esta forma
de dolo, pues la tentativa implica, por definición, la búsqueda de la realización típica.
Además, cuando el art. 7° exige que se haya dado ejecución al hecho por hechos directos,
comprende que los actos tentados son actos orientados hacia la consumación del hecho,
lo que es sólo compatible con el dolo directo.
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4.8. Estructura típica de la tentativa y la frustración
La tentativa y la frustración se distinguen del delito consumado en su estructura típica,

pero coinciden en la generalidad de sus componentes. Así, el tipo de delito tentado y
frustrado son tipos dependientes al tipo de los delitos consagrados en la parte especial
del Cp., descritos, por regla general, en términos consumativos.
Al castigar hechos descritos en clave consumativa, los supuestos de tentativa y

frustración serían casos de atipicidad por realización parcial de la faz objetiva del hecho.
Por ende, reglas como las del art. 7° Cp. son verdaderas normas que extienden la
punibilidad de los tipos de delitos consumados.
Algunos autores como Roxin y Rojas adhieren a una “inversión sistemática” del tipo en los delitos
de realización imperfecta, en el sentido de que todo análisis estructural de un hecho considerado tentado
principia con el estudio de la imputación subjetiva a título doloso, procediendo después a analizar la
tipicidad objetiva del hecho, la que aparecerá incompleta.
a. Tipo del delito tentado o de la tentativa inacabada
1) TIPO OBJETIVO
a) Presupuestos básicos del tipo
ii) Conducta típica
(1) Existencia de un principio de ejecución:
Por medio de hechos directos e idóneos para poner
Tipo del delito en peligro bienes jurídicos (teoría objetivo-
tentado material del peligro conjugada con criterio de
inmediatez o “proximidad típica”)
(2) Realización parcial de la conducta:
Que falte algún elemento de la conducta típica
2) TIPO SUBJETIVO
a) Dolo directo (dolo de consumación)
b. Tipo del delito frustrado o de la tentativa acabada
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1) TIPO OBJETIVO
ii) Conducta típica: Ejecución integra del
comportamiento típico
Tipo del delito
iii) Resultado: Ausencia de resultado
frustrado El resultado lesivo no se materializa por causas ajenas
a la voluntad del sujeto
2) TIPO SUBJETIVO
a) Dolo directo (dolo de consumación)
Caso bomba de bencina:

“Juan quería asaltar una bomba de bencina. Era de noche y no había nadie atendiendo, se dirigió
hacia la caseta de la estación de servicios. Frente a la puerta de la caseta, se colocó una mascará.
Con pistola en mano, tocó el timbre a la espera de que apareciera el encargado de la bomba, para
proceder a amenazarlo y llevarse el dinero. Nadie respondió al timbre, tampoco resultaron los
golpes en la ventana. Juan no continuó con su plan, pues había una señora en la casa de enfrente
que estaba observando y creyó que podía ser descubierto
¿Los actos cometidos por Juan son punibles?¿Son actos preparativos o constituyen un
principio de ejecución?
5. Consumación y agotamiento
(1) Consumación
El segundo hito de relevancia jurídico-penal para efectos de determinar el

estado de realización del hecho punible es el del momento consumativo. Cuando
hablamos de consumación estamos hablando de que el hecho típico ha sido
realizado, es decir, el supuesto fáctico completa tanto la parte objetiva como la faz
subjetiva del delito descripto en un tipo penal específico. Así lo dispone el art. 50
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al establecer que las sanciones designadas para los tipos delictivos de la parte
especial del Código penal se imponen al “delito consumado”.
El momento consumativo se verifica dependiendo del tipo de estructura

típica al que nos enfrentemos. Así, en los delitos de mera actividad el momento
consumativo se computa cuando se ha realizado de forma completa el
comportamiento descrito en el tipo; en el caso de los delitos de resultado el
momento consumativo se verifica una vez materializado el resultado lesivo
causado por una conducta creadora de riesgos jurídicos desaprobados.
(2) Agotamiento
El agotamiento es una fase o etapa posterior a la consumación delictiva, en donde

el autor ha logrado la realización típica perseguida por su actuar comisivo. El delito está
agotado cuando el sujeto consigue con el un propósito ulterior, como cometer un
homicidio con fines hereditarios, o como cometer hurtado y posterior lograr el lucro
perseguido. La importancia del agotamiento radica particularmente en algunas hipótesis
de participación criminal como el encubrimiento.
6. Desistimiento voluntario
6.1. Concepto
Se define a la tentativa como el acto mediante el cual se evita voluntariamente la

consumación del delito, sea desistiendo de realizar los actos que falten (desistimiento de
la tentativa inacabada), sea impidiendo la producción del resultado lesivo una vez
realizada la conducta típica (desistimiento de la tentativa acabada).
Cuando el sujeto dio principio a la ejecución del delito y posteriormente de forma

voluntaria se desiste de continuar su ejecución, dejando la conducta típica inconclusa, se
le denomina desistimiento pasivo, y este es aplicable a los casos de tentativa; En cambio,
si el sujeto completo la conducta típica pero voluntariamente realiza una conducta que
impide la producción del resultado lesivo, estamos en presencia de un desistimiento
activo, y como se ve, es aplicable a los casos de frustración.
6.2. Ámbitos de aplicación
Quien ejecuta un delito puede fracasar en su intento o detener (desistirse) su

prosecución. El art. 7°, inc. 2° dispone que el delito frustrado sólo es punible cuando el
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sujeto puso todo lo necesario para lograr la consumación pero esta no se verifica por
causas independientes de su voluntad. De modo que, si la consumación no se verifica
por causas dependientes de su voluntad, la acción ejecuta no es punible. Si esto es
aplicable al delito frustrado, en donde el sujeto ha realizado por completo la conducta
típica, con mayor razón resulta aplicable al delito tentado, donde el sujeto detiene la
ejecución de la conducta para dejarla inconclusa.
6.3. Fundamentos del desistimiento

(1) Teoría de la insignificancia de culpabilidad
Según Welzel quien se ha desistido voluntariamente de continuar con la conducta típica

o con evitar el resultado será objeto de un juicio de culpabilidad o reproche
insignificante, pues existe un acto que compensa el reproche en función de las
motivaciones que el sujeto presento al momento de desistirse. La tentativa sería, por ende,
una causal de exculpación.
(2) Teoría de la ausencia del dolo
Según Cury, los supuestos de tentativa desistida voluntariamente son causales de

atipicidad por insuficiencia del contenido subjetivo del hecho. La tentativa exige que
la intención de realización del hecho persista en todo la trayectoria del hecho, de modo
que si este desaparece en función de una voluntad de no realización o de evitación, el
tipo subjetivo aparece ya deficitario pues la intencionalidad criminal del sujeto ha sido
reemplazada por una finalidad distinta.
(3) Teoría del “puente de oro” (teoría dominante)
Según esta teoría, el desistimiento sería una excusa legal absolutoria que obedece a
criterios político-criminales. Se trataría de un “puente de oro” que la ley ofrece al sujeto
para estimular el abandono de la ejecución del comportamiento típico o para motivarlo
a evitar el resultado lesivo.
La teoría del puente de oro es criticada pues no es posible conocer si la promesa de

liberación establecida por el legislador influyo o no en la decisión del sujeto.
(4) Teoría del “premio o gracia”
Esta teoría sostiene que el sujeto que voluntariamente se desiste y evita la consumación
del hecho, o incluso si se esfuerza en ello y no logra evitar el resultado típico, su
comportamiento ha compensado parcialmente la impresión perturbadora del derecho y
por ende merece promoción.
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(5) Teoría del fin de la pena
Según esta teoría el desistimiento hace desaparece el propósito de la pena. El sujeto

demuestra que su voluntad contraria al derecho no ha sido suficiente, de modo que para
los fines de la pena esta no aparece como justificada.
6.4. Naturaleza jurídica: ¿Excusa legal absolutoria?
Según doctrina mayoritaria, el desistimiento es una causal de la punibilidad, en

específico, una excusa legal absolutoria, fundada en razones político-criminales. Esto
lo desprenden del art. 8, inc. 4° Cp. conforme al cual el desistimiento voluntario exime
de toda pena, de modo que ante una tentativa desistida tenemos una conducta típica,
antijurídica y culpable, pero no punible.
Cury postula que el desistimiento voluntario constituye una causa de atipicidad por insuficiencia del
elemento subjetivo, el dolo. La tentativa sólo se castigará en tanto la intencionalidad persiste. Así el
desistimiento aparece como un elemento negativo del tipo de delito tentados, excluyendo la tipicidad del
hecho.
6.5. Desistimiento del delito tentado (desistimiento pasivo)
El desistimiento pasivo o desistimiento en la tentativa inacabada exige, desde un plano

objetivo, en específico en la conducta típica, que el agente no haya realizado todos los
actos propiamente ejecutivos, estando en condiciones de ejecutarlos, pero además que el
desistimiento sea definitivo, que este implique una efectiva renuncia al plan delictivo, de
modo que si el sujeto no continua realizando los actos no por desistir sino
suspendiéndolos esperando una situación más favorable, no habrá desistimiento. Desde
el plano subjetivo, todo desistimiento exige voluntariedad.
1) PLANO OBJETIVO
a) Conducta
i) Realización incompleta de la conducta típica
Estructura ii) Capacidad para realizar completamente la conducta
desistimiento típica
pasivo iii) Renuncia efectiva al plan delictivo
2) PLANO SUBJETIVO
a) Voluntariedad
Como excusa legal absolutoria, el desistimiento pasivo exime de pena al sujeto que se
ha desistido de continuar la conducta típica. En doctrina se discute sobre los efectos del
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desistimiento en materia de autoría y participación, en específico, si el desistimiento

de uno de los intervinientes favorece a los restantes. Al respecto, se dice que si el
participe aún no ha realizado su aporte al plan delictual, basta con que se abstenga de
realizarlo; si en caso contrario realizo su contribución, debe procurar anularla. El
desistimiento de uno de los partícipes no favorece respecto de los intervinientes en
quienes no concurre.
6.6. Desistimiento del delito frustrado (desistimiento activo)
El desistimiento activo o desistimiento del delito frustrado consiste en realizar

voluntariamente un acto que evite la lesión del bien jurídico, una vez realizado por
completo la conducta típica.
El desistimiento activo también es denominado arrepentimiento eficaz, pues a

diferencia del desistimiento pasivo, donde le basta al sujeto que principio la ejecución de
un delito la abstención de los elementos faltantes de la conducta típica, en el
desistimiento activo se exige un comportamiento activo que sea eficaz, es decir, que el
acto impeditivo de arrepentimiento o desistimiento debe ser exitoso, debe
efectivamente impedir el resultado lesivo. Por eso los arrepentimientos malogrados no
produce el efecto eximente de punibilidad.
1) PLANO OBJETIVO
a) Conducta
i) Realización completa de la conducta típica
Estructura ii) Comportamiento activo de evitación
desistimiento iii) Renuncia debe ser definitiva
pasivo iv) Comportamiento impeditivo eficaz
2) PLANO SUBJETIVO
a) Voluntariedad
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§ 13. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
1. Introducción
Los problemas de autoría y participación concurren cuando en el supuesto de hecho

intervienen varios sujetos, antes, durante o después de la ejecución del delito. En cada
caso se debe determinar de qué forma intervino cada uno, si es responsable por el hecho
propio en el caso del autor, o si es responsable por accedido al hecho del autor como es
el caso del participe.
Esto reviste especial relevancia a la hora de determinar la pena aplicable al hecho juzgado, pues
dependiendo del grado de intervención (autoría, complicidad, encubrimiento) la pena a aplicar ira
variando (arts. 50-54 Cp.).
Cabe decir que los criterios de determinación de la autoría y participación no está

basado en criterios causales-naturalísticos sino en consideraciones valorativas.
Actualmente la doctrina mayoritaria concluye que se considera autor al sujeto que tiene
el dominio del hecho, mientras que se considerará participe al sujeto que no tiene el
dominio del hecho sino que más bien accede a él, esto según la doctrina mayoritaria que
accede, para fundar la participación criminal, a la teoría de la accesoriedad limitada.
1.1. Regulación
La ley chilena en el art. 14 Cp. distingue tres formas de intervención en el hecho punible: la
autoría (art. 15), la complicidad (art. 16) y el encubrimiento (art. 17). En el caso de la
inducción, requiere de un trato especial pues, a pesar de ser doctrinariamente considerada como
un supuesto de participación, el legislador penal chileno sanciona la figura a título de autor (art.
15, n° 2).
1.2. Sistematización
Autoría directa
Por coacción
Por error
Autoría
Autoría mediata Por aprovechamiento de inimputable
Por dominio de aparato organizado de

poder
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Coautoría
Inducción
Participación Complicidad
Encubrimiento
2. Teoría de la autoría
La autoría es la figura base de la intervención delictiva, pues todo delito es realizado

por un sujeto al que denominamos “autor”. No hay delito sin autoría, pero puede haber
delito sin participación, de ahí el carácter accesorio de la participación criminal: Hay
autoría sin participación pero no hay participación sin autoría.
Atendiendo a si el sujeto tiene o no el dominio del hecho, se distingue entre tipo de

autoría y tipo de participación. La distinción importa pues los tipos de la parte especial
están generalmente referidos únicamente al autor, mientras que la responsabilidad penal
de los demás intervinientes estará condicionada a normas que habiliten la punibilidad de
dicha intervención.
Como la autoría y la participación son figuras diferentes, es necesario determinar la

frontera de delimitación entre la autoría y la participación. La doctrina ha ofrecido
diversas soluciones teóricas al efecto, que exponemos a continuación:
2.1. Concepto de autor
La doctrina ha intentado determinar el concepto de autoría para así delimitarlo respecto

de la figura del participe. Para eso ofrecen distintas teorías que pasamos a exponer:
(1) Concepto unitario de autor
De base causal-naturalista e influenciada por la teoría de las condiciones equivalentes, el

concepto unitario de autor considera autor al que aporta una condición para causar
el resultado. Por medio del empleo de la fórmula “conditio sine qua non”, considera que
todos los intervinientes en el hecho cuyo aporte causo la realización típica son
autores, rechazando el principio de accesoriedad, castigando como autor tanto a los que
ejecutaron el hecho como a los que contribuyeron en él.
El concepto unitario de autor es criticado por: a) una ampliación forzada del contenido descrito en la
conducta típica del tipo; b) por otro lado no permite matizar responsabilidades en función de la
contribución objetiva que cada interviniente aporta al hecho; c) por último, nuestro Código penal no
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admite el concepto unitario pues en esta se distingue entre la figura central del hecho -que es el autor- y los
que acceden al mismo -el cómplice.
No obstante, la doctrina considera que el concepto unitario de autor es aplicable en los delitos
imprudentes. El problema de delimitación entre autoría y participación tiene relevancia respecto de los
delitos dolosos. No es así en el caso de los delitos culposos donde no existe una finalidad perseguida por
un hecho cuyo curso causal se domina, de modo que todo el que haya contribuido al resultado típico de
un delito imprudente será considerado (unitariamente) autor.
(2) Concepto extensivo de autor
Según el concepto extensivo de autor, se considera autor al que ha realizado el tipo

y la lesión del bien jurídico. Mantiene la estructura del concepto unitario de autor pues
considera causa todas las aportaciones que intervinieron en el hecho, pero la ley obliga a
distinguir responsabilidades. Todos los tipos de la parte especial abarcan todas las formas
de intervención en el hecho, el legislador establece el “tipo de participación” y lo
considera una causa de restricción de pena.
El aporte fundamental de las teorías subjetivas no fue precisamente en la delimitación

entre autoría y participación, pues dicha conjetura no es un problema de la faz subjetiva
de la intervención, sino en determinar que la autoría, para que sea accedida por un
partícipe, debe ser dolosa.
a. Teoría del dolo de autor
En razón de que desde el plano objetivo-causal todos quienes aportan causalmente al

hecho son potenciales autores, la distinción entre autoría y participación se ubica en el
plano subjetivo. Así, según esta teoría se considera autor a quien obra con dolo de
autor (ánimos auctoris), ejecutando el hecho como propio; será participe quien actúa
con ánimo o dolo de participe (animus socii), es decir, que interviene en el hecho pero
lo considera ajeno.
La teoría del dolo de autor es crítica pues la finalidad del hecho no es características
exclusiva del autor, también concurre ella en la inducción y en el cómplice, que actúan
con dolo de consumar. El dolo de autor no sirve para diferenciar la autoría de la
participación.
b. Teoría del interés
Con el fin de superar los déficit de la teoría del dolo, la teoría del interés sostuvo que
deben considerarse autores a quienes tiene un interés concreto en la producción del
hecho punible. Sin embargo, la teoría del interés también conduce a negar la autoría del
que ha ejecutado un delito de mano propia, teniendo voluntad de realizarlo, sólo porque
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carece de un interés concreto en las consecuencias del hecho, y dicho interés aparece en
quien no ha realizado acto alguno.
Esto se ven en el caso de “la bañera”, en donde se castigó como participe a la autora del homicidio de
un bebe sumergiéndola en el agua, lo que había sido solicitada por la madre, quien no estaba en
condiciones de ejecutar el hecho, la que fue finalmente condenada como autora aun sin haber intervenido
en la realización del delito.
(3) Concepto restringido de autor
El concepto restringido de autor parte de la idea de que no toda intervención causal

del resultado puede ser considerada como autoría porque no todo el que interpone
dicha condición realiza el tipo. Así, la autoría se limita por principio a la conducta
descrita en un tipo. Los tipos de participación contenidos en el Código penal
(complicidad, inducción, encubrimiento) son causas de extensión de la
responsabilidad penal para conductas no descritas en el tipo y por ende generalmente
impunes. Por ende, la distinción entre autoría y participación es objetiva, pues depende
de la clase de contribución que el sujeto ha hecho para la realización típica.
a. Teoría objetivo-formal de Beling
Impulsada por Beling, creador del concepto de tipo, según este cuando el tipo penal
de la parte especial del Código describe el sujeto activo con la formula “el que”, se está
refiriendo al autor. Así, hay que considerar autor a quien ejecuta en todo o en parte
la conducta típica contenida en el tipo. Por su parte, los aportes accesorios se castigarán
a título de instigación o complicidad, considerando participes a los que despliegan
conductas preparatorios o coetáneas que de por sí son atípicas, pero que la ley tipifica
mediante tipo accesorios.
La teoría objetivo-formal es criticada pues su amplitud no permite determinar la forma de intervención
de los sujetos en los delitos de resultado con medios comisivos abiertos, diluyendo la frontera entre
causación y autoría; en contraparte, resulta muy estricta en los delitos de medios determinados. Además
presenta problemas con la autoría mediata, aquella donde el sujeto no realiza de propia mano ninguna
parte del tipo, sino que lo hace por medio de otro (el “instrumento”). Así, el autor mediato es más bien
participe, aun cuando ostente el dominio del hecho. Por último, no permite explicar la coautoría cuando
uno de los intervinientes no realiza un acto típico en sentido estricto.
b. Teoría objetivo-material
Originada en teorías que pretendieron limitar la causalidad al considerar como

condiciones especialmente relevantes aquellas que son causa del resultado, considera
autor a quien realiza una aportación objetivamente imprescindible, es decir, una
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contribución sin la cual el hecho no se habría realizado: el autor aporta la causa del
resultado; el partícipe aporta una mera condición del mismo.
La fórmula es criticada por su vaguedad, pues no aporta criterios de distinción entre autoría y
participación. Por ejemplo, A presta una escalera a otros para que entren a una casa. Sin la escalera no se
hubiere producido el hecho, de modo que A es autor pues su contribución fue imprescindible. El concepto
también entra en contradicción con la complicidad pues en estos supuestos el sujeto interviene en el hecho
con una contribución imprescindible y por ende debería ser considerado un autor; sin embargo, la doctrina
es conteste en ubicar los supuestos de complicidad en los tipos de participación.
c. Teoría del dominio del hecho final de Welzel
De base ontologicista, la teoría de la acción final de Welzel concebía a la acción como

un comportamiento que domina el curso causal y lo dirige hacia un determinado fin, de modo
que para la teoría del dominio del hecho es autor quien conduce dolosa y
conscientemente el curso causal del hecho hacia la realización típica. El hecho
delictual está sujeto sólo al dominio final del autor, mientras el partícipe interviene del
hecho que considera más bien ajeno, que no domina ni dirige hacia un fin.
Por ende, se considera participe a quien auxilia dolosamente al acto dominado

por el autor o incita su decisión. Por ende, es inconcebible la participación en un hecho
no doloso, pues se parte de la existencia de un hecho conducido hacia un fin.
d. Teoría del dominio del hecho de Roxin (doctrina mayoritaria)
Según Roxin, el autor es la figura central del hecho delictivo. La teoría del dominio
de Roxin supera los alcances de la teoría del dominio final de Welzel, mediante la
superación de la interpretación ontologicista que resulta aplicable para el autor directo,
ofreciendo un método valorativo para el análisis de la autoría mediata. Así, según esta
teoría se considera autor a quien tiene el dominio material del hecho, conforme a
criterios valorativos y político-criminales.
La teoría del dominio del hecho permite combinar el concepto restringido de autor
con el de dominio fundamento en consideraciones político-criminales, que permite su
flexibilización hacia los supuesto de autoría mediata y coautoría. Así, en los supuestos de
autoría directa la autoría está fundada en el dominio de la acción; en los casos de autoría
mediato la autoría se basa en el dominio de la voluntad; por último, en las
constelaciones de coautoría la autoría está fundada en el dominio funcional del hecho.
2.2. Delitos de dominio, delitos de infracción de deber y delitos de propia mano

Los delitos de dominio constituyen la regla general, son aquellos en donde el sujeto con su conducta
realiza un tipo penal, sin que ello implique una infracción a un deber jurídico extrapenal. Así, es
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autor quien ejecuta un hecho punible mediante una actividad corporal. Son delitos de dominio el
homicidio, la violación, el robo con violencia o intimidación, el hurto, la estafa, el secuestro, etc.
Los delitos de infracción de deber son aquellos en donde el sujeto por medio de una infracción de
un deber jurídico extrapenal, lesiona o pone en peligro bienes jurídicos. Así, se considera autor, entre
los intervinientes, a quien quebranto el “deber pre-típico” que le incumbía, contribuyendo con su acción
u omisión al resultado, con indiferencia del grado de participación en el hecho. Aquí no importa la
configuración de un comportamiento de autor, pues su sanción se basa en la contravención de las
expectativas sociales cuyo cumplimiento ha asumido. Son delitos de infracción de deber los delitos
funcionarios, el delito de bigamia y el delito de falso testimonio.
Los delitos de propia mano son aquellos que solo pueden ser realizados mediante una intervención
corporal del autor en el hecho (intervención de propia mano). Los delitos de propia mano sólo pueden
cometerse en autoría inmediata, no admiten autoría mediata ni coautoría. Aquí tenemos como ejemplo
al delito de incesto.
2.3. Formas de autoría
En la determinación de la autoría aparece como doctrina dominante la teoría del

dominio del hecho, según la cual la autoría se fijará a través del criterio del “dominio
del hecho”. Como sabemos, posee el dominio del hecho quien aparece como figura
central en la realización el delito por su contribución determinante al hecho.
La autoría se distingue en tres formas: la autoría directa o inmediata; la autoría

indirecta o mediata; y la coautoría. Cada una debe ser comprendida desde le criterio del
dominio del hecho: a) la autoría directo se basa en el dominio de la acción: el sujeto
domina el hecho ejecutándolo de propia mano, situándose en el centro de la acción; b)
la autoría mediata se basa en el dominio de la voluntad: el sujeto domina el hecho
por medio del dominio de la voluntad de otro, quien ejecuta el hecho punible; c) la
coautoría se basa en el dominio funcional: el sujeto domina el hecho mediante una
contribución determinante para su realización.
(1) Autoría directa
El autor directo, inmediato o ejecutor es quien realiza, materialmente o de propia

mano, en todo o en parte, la conducta típica contenida en un tipo penal de la parte
especial del Código penal. El autor inmediato es autor porque domina el hecho mediante
el dominio de la acción, el que dirige hacia su consumación. El autor es la figura central
del hecho.
Los casos de autoría directa pueden resumirse en los siguientes: a) es autor directo quien ejecuta
materialmente el hecho (A dispara a B); b) es autor directo quien mediante fuerza física irresistible -vis
absoluta- utiliza como objeto o instrumento a un tercero para lograr la realización del hecho (A empuja a
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B quien cae sobre unos jarrones chinos de alto valor); c) es autor directo quien infringe el deber especial o
general de garante.
(2) Autoría mediata

a. Concepto de autor mediato
El autor mediato o indirecto es quien realiza un hecho propio a través de otro

mediante la instrumentalización de su voluntad. El autor mediato se sirve de otro
sujeto denominado instrumento para ejecutar la conducta típica, pues domina la
voluntad de este último, controlando la conducta del ejecutor. El autor mediato tiene,
por tanto, un “dominio indirecto” del hecho.
Como hemos dicho, no hay autoría mediata en los delitos imprudentes (delitos de infracción de
deber), donde hay ausencia de una voluntad delictiva directa. La ausencia de voluntad se traduce en la
ausencia del dominio del hecho. Por lo demás, todo interviniente que haya actuado con infracción del
deber de cuidado y cuya aportación colaboro en la producción del resultado, es considerado autor
(concepto unitario de autor).
Tampoco hay autoría mediata en los delitos de propia mano, para los cuales tiene el dominio del hecho
quien lo realiza con su propia actividad corporal.
b. El autor mediato y el instrumento
El autor mediato -generalmente reconocido bajo el adjetivo del “hombre de atrás”-

es quien tiene el dominio indirecto del hecho, porque es capaz de determinar su
realización por medio de la instrumentalización de otro individuo, el “instrumento”.
El instrumento es el sujeto que ejecuta materialmente el hecho y que se encuentra

subordinado a la voluntad del autor mediato, quien domina el hecho. En estos casos
generalmente el instrumento obra con un déficit de responsabilidad por ausencia de
una voluntad libre, en tanto quien domina el hecho es el autor mediato mediante el
dominio de la voluntad del instrumento.
c. Delimitación entre autoría mediata e inducción
Mientras en la autoría mediata quien tiene el dominio material del hecho es el sujeto
de atrás por medio del dominio de la voluntad del instrumento, el que obra con un déficit
de responsabilidad al no actuar de forma libe y espontánea; en la inducción la persona de
atrás es sólo un participe (inductor), pues su actuación se limita a crear en el ejecutor
material del hecho la voluntad delictiva. Por ende, la delimitación entre autoría
mediata e inducción radica en si quien ejecuto el hecho lo hizo con plena
responsabilidad y no por medio de su instrumentalización.
d. Casos de autoría mediata
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La autoría mediata, conforme al principio de responsabilidad, presupone que el

ejecutar no obra con voluntad y por ende no obra responsablemente. Es necesario
precisar cuáles son los casos de autoría mediata donde se produce ese déficit de
responsabilidad en favor del autor de atrás. Según la clase de instrumentalización, este
deberá analizar en las distintas sedes la teoría del delito.
1) Autoría mediata por coacción o vis compulsiva
La autoría mediata mediante coacción concurre en aquellos supuestos en donde el

sujeto ejerce una fuerza psíquica o moral (vis compulsiva) en contra de otro con el fin
de que este último ejecute un hecho antijurídico. El sujeto que ejerce coacción domina
la voluntad del sujeto coaccionado, instrumentalizándolo. En términos materiales,
ambos son autores, el sujeto de atrás mediante autoría mediata, el ejecutor por autoría
directa, pero este último se beneficia de un supuestos de inexigibilidad de otra
conducta, que excluye la culpabilidad de su comportamiento, en específico, las
causales de fuerza moral irresistible o miedo insuperable (art. 10, n° 9).
La doctrina ubica los supuestos de autoría mediata por coacción en el art. 15, n° 2,
primera parte: “Se consideran autores: los que fuerzan… directamente a otro a ejecutar el
hecho”.
2) Autoría mediata por error en el instrumento
La autoría mediata por error en el instrumento concurre en los supuestos en donde el

sujeto de atrás provoca (es decir, “induce”) en el ejecutor material una situación de error
o se aprovecha (es decir, “se sirve”) del error que ya padece, con el fin de conseguir la
realización típica. En estos supuestos el autor mediato en verdad no domina la voluntad
del instrumento, este actúa deliberadamente, pero sin contar con la información
suficiente para estimar que ha deliberado de forma libre y espontánea.
El instrumento puede caer en diversos supuestos de error:
− Error de tipo en el instrumento
“La enfermera ignora el contenido letal de una inyección”
− Error de prohibición en el instrumento
“La mujer embarazada, de nacional extranjera, concurrió a la clínica para hacerse un

aborto, pensando que, al igual que en su país, en Chile está permitido, cuando en realidad
no es así”.
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DERECHO PENAL
En este caso de autoría mediata por un error de prohibición directo del

instrumento, la doctrina estima que la solución dependerá de si este es un error
vencible o invencible. Si el ejecutor incurrió en un error de prohibición invencible,
no es responsable penalmente por ausencia de culpabilidad. Ahora, si el instrumento
obro bajo un error de prohibición vencible, la responsabilidad del ejecutor existe
(no se excluye la culpabilidad) pero aparece atenuada. Respecto a la responsabilidad
del autor de atrás, si el sujeto-instrumento obro con error de prohibición vencible ha
actuado dolosamente, de modo que no hay déficit de responsabilidad. Por ende, en
los casos de error de prohibición vencible no hay autoría mediata.
− Error sobre el sentido concreto del hecho
“A encarga a B matar a C, pero cuando B ejecuta el hecho, pensando que disparaba a C,

hirió a D, matándolo”.
Quien obra con error en este supuesto es D, y como sabemos, el error en persona es
irrelevante en Derecho penal, por lo que D es autor ejecutor del delito de homicidio.
Tampoco existe déficit de responsabilidad en D. Lo que sucede es aquí el A, en tanto
autor mediato, tiene el dominio sobre el “sentido concreto del hecho”. En este
supuesto existirían, según doctrina, dos autores: el autor mediato y el ejecutor
material del hecho, dando lugar a una genuina hipótesis de “autor detrás del autor”.
La doctrina ubica la autoría mediata por error del instrumento en el art. 15, n° 1,
segunda parte: “Se consideran autores: los que toman parte en la ejecución del hecho…
impidiendo o procurando impedir que se evite”.
3) Autoría mediata por inimputabilidad del instrumento
La autoría mediata por inimputabilidad del instrumento concurre en aquellos casos

en donde el sujeto que domina el plan delictual se aprovecha de una persona menor
de 14 años o de quien padece una trastorno mental permanente o transitorio. Al
sacar provecho de la inimputabilidad del instrumento, la responsabilidad del
inimputable se analiza en sede de culpabilidad, donde se eximen del juicio de reproche.
Mas complejo es el supuesto en donde el autor mediato se aprovecha de otro que es

imputable de forma relativa, sea porque el sujeto padece de un trastorno de la
personalidad que no da lugar a un supuesto de inimputabilidad del art 10, n° 1, sea
porque el sujeto es mayor de 14 años y menor de 18 años, un adolescente. En estos casos
se habla de que el ejecutor si es responsable pero su responsabilidad es limitada en
función de la “inimputabilidad disminuida”.
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DERECHO PENAL
La doctrina omite ubicar estas constelaciones en alguno de los supuestos

contemplados en el art. 15
4) Autoría mediata por dominio de un aparato organizado de poder
Roxin formula este supuesto de autoría mediata por medio del dominio o control de
un aparato de poder organizado. Si bien estos supuestos se agrupan en los de autoría
mediata, lo cierto es que esta no está fundada en estos caso en el dominio de la voluntad,
sino en el dominio de la organización a la cual pertenece el instrumento. Así, en estos
supuestos el instrumento no padece de un déficit de responsabilidad, actúa dolosa y
conscientemente, de ahí que estas constelaciones sean resistidas como figuras de autoría
mediata.
Entre las características de la autoría mediata mediante el dominio de un aparato

organizado de poder se destaca el criterio de fungibilidad y el de ilegalidad o
“aparcamiento del derecho”. El superior jerárquico domina la organización porque los
órganos que la integran se caracterizan por su fungibilidad, pues quien domina el
aparato de poder cuenta con un número indefinido de instrumentos plenamente
responsables, de modo que si alguno de ellos elude el cumplimiento de una orden, otro
lo ejecutará por él. Pero además de la fungibilidad, para la punibilidad del autor mediato
que se aprovechó del dominio de la organización de poder se exige un elemento de
ilegalidad, al que se le denomina aparcamiento del derecho, que exige que la
organización opera fuera del margen requerido por la ley.
La doctrina chilena prefiere tratar en estos casos al hombre de atrás como inductor, pues considera que,
a pesar del contexto de poder, el instrumento tiene el dominio del hecho. No obstante, la jurisprudencia
sobre casos de violaciones a Derechos humanos reconoció en parte la figura un función del carácter
jerarquizado de las estructuras internas de las FF. AA. y de la disciplina interna, que aseguraban el control
de los manos superiores sobre el aparato de poder (“caso Letelier”).
(3) Coautoría
a. Concepto de coautor
El coautor es quien ejecuta el hecho punible de forma conjunta y concertado con

otros, de modo tal que todos los sujetos cuentan con el dominio funcional del hecho,
pues cada contribución resulta determinante para la realización del delito. Los coautores
se ponen de acuerdo para la realización de un hecho punible cuya ejecución es divida
(división del trabajo), de modo que ni uno puede realizar el delito sin la contribución del
hecho.
b. Delimitación entre coautoría y complicidad
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DERECHO PENAL
Si bien tanto en la coautoría como en la complicidad concurre un acuerdo de

voluntades o “dolo convergente o común”, la diferencia entre ambas figuras radica en
que mientras el coautor concurre al acuerdo en donde el plan colectiva divide
funcionalmente las aportaciones que cada sujeto hará, las que resultan sustanciales para
la realización del hecho, en el caso del cómplice este solamente coopera a la realización
típica por medio de su favorecimiento, pero en ningún la ausencia de dicha cooperación
resulta impeditiva para la realización típica. Por ende, la delimitación entre coautoría
y complicidad estriba en el carácter sustancial o funcional para la realización típica
que implica su contribución en el hecho.
c. Autoría accesoria y autoría sucesiva
Los supuestos de autoría accesoria o simultanea se dan cuando en concurren a la

ejecución de un hecho antijurídico varias personas, sin la existencia de un acuerdo
previo. Es decir, de forma independiente cada interviniente pone de su parte una
contribución funcional a la realización típica, lo que daría lugar al elemento objetivo de
la coautoría, pero sólo son coautores quienes actúan de forma concertada, en tanto que
en la autoría accesoria el concierto de voluntades (elemento subjetivo de la coautoría) no
se verifica.
En cambio, los supuestos de coautoría sucesiva se dan en aquellos casos en donde

existe un acuerdo previo entre dos sujetos, pero un tercero ajeno a dicho acuerdo puede
contribuir funcionalmente a la realización del hecho una vez ejecutado este, siempre que
este no se haya consumado.
d. Presupuestos de la coautoría
El dominio funcional del hecho, base de fundamentación de la coautoría punible,

dice relación con dos elementos que concurren en los supuestos de autoría, uno de orden
objetivo y otro de un plano subjetivo.
1) Elemento objetivo: aporte funcional a la realización del hecho
Desde un plano objetivo, la coautoría exige que los intervinientes realicen una
contribución funcional a la realización del plan delictivo, lo que los hace
materialmente corresponsables del mismo. La contribución debe ser tal que su ausencia
implicaría el fracaso del plan criminal.
¿La contribución del coautor debe consistir en un “acto típico”? No es necesario

que el aporte funcional al hecho debe hacerse por medio de un comportamiento o
elemento del tipo penal respectivo. Habrá coautoría incluso cuando sea uno de los
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intervinientes el que realice la conducta típica. Es indiferente si el sujeto coautor realizo

su contribución mediante un acto típico o atípico, lo relevante es que dicha contribución
sea esencial al plan criminal.
¿La contribución del coautor debe prestar en la ejecución del hecho? Tampoco es
necesario que la contribución funcional al hecho se preste en la fase ejecutiva, lo que
importa es que dicha contribución sea esencial a la realización típica. Por ende, será
coautor quien preste su aporte incluso antes de haberse iniciado la ejecución del delito
(por medio de actos preparatorios), siempre cuando dicha aportación sea funcional al
hecho.
2) Elemento subjetivo: concierto de voluntades
Desde un plano subjetiva la coautoría, en tanto se basa en el codominio funcional

del hecho, exige para su configuración un acuerdo de voluntades entre los
intervinientes, y dicho concierto recae en la decisión de realizar un hecho punible, de
modo que manifiesta una voluntad criminal colectiva.
El elemento subjetivo de la coautoría, el concierto de voluntades, permite fundar la

conexión entre los sujetos a nivel subjetivo, lo que permite imputar a cada uno el aporte
funcional que prestaron los demás (principio de imputación recíproca); a su vez, el
elemento subjetivo permite limitar los alcances de la coautoría, pues sólo es imputable la
contribución funcional del otro cuando esta fue previamente concertado (principio de
convergencia). Así, el coautor no responde por aquello que su compañero realice por
fuera del concierto de voluntades. Todo lo que el coautor realice fuera del acuerdo es
imputable sólo a su ámbito de responsabilidad individual. Estos son los supuestos
denominados como exceso en la coautoría.
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Caso “la Quíntrala”

En marzo de 2003 “La doña” y don Marfull contraen matrimonio. Posteriormente se
separaron de hecho. A fines de 2009, “La doña” contacto a “Juanes”, para encargarle matar a don
Marfull y a su pareja del mismo sexo, ofreciendo como precio la suma de $1.000.000.- por la
muerte de cada uno.
Posteriormente, Juanes contacta a un armero con el objeto de que este le instalará a su arma
de fuego un silenciador y una pistola nueva.
El 23 de abril de 2010 Juanes, armado con la pistola con silenciador, concurrió cerca de las
18:40 hrs. al domicilio de las víctimas. A las 19:15 hrs llego el vehículo que era conducido por la
pareja de Marfull. Juanes se acercó al individuo para preguntar por unos planos a don Marfull,
tras lo cual lo invito a pasar a la casa, donde se encontraba Marfull. Dentro de domicilio, Juanes
saco su revolver e intimido a las víctimas indicando que era un asalto. Tras ordenar que se
arrojarán al suelo, Juanes les disparo en la nuca a cada uno, falleciendo en el lugar.
Al día siguiente, Juanes se reunió con “La doña” obteniendo el pago del dinero por el encargo
realizado.
¿Cómo interviene jurídico-penalmente la doña en el hecho? ¿Cómo interviene Juanes en

los hechos?
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Caso “Joyería M”
Poco antes de las 16:30 hrs. puestos de acuerdo los sujetos Jesús, Enrique y Aurelio, utilizando
un vehículo que el día anterior Juan había arrendado, de acuerdo con Jesús, se dirigieron hacia la
Joyería M, propiedad de Andrés, la que había sido controlada previamente por Jesús, quien sabía
que al abrir el local suele estar solamente el hijo del dueño, menor de edad. Mientras Juan se
quedó en el vehículo, vigilando y con el motor encendido, se bajaron Jesús, Enrique y Aurelio, este
último llevaba una pistola, que al parecer no funcionaba. Primero ingreso Enrique al local
diciendo que necesitaba arreglar su reloj, luego ingresaron Jesús y Aurelio. Encañando al menor
le ordenaron entregar todo lo que había en la caja fuerte. En ese momento llega Andrés, el dueño
de la joyería, que fue agarrado por Jesús y Enrique y encañonado por Aurelio. Tras el suceso Jesús,
Enrique y Aurelio huyeron hacía el vehículo en donde los esperaba Juan y escaparon en dirección
hacia Ñuñoa, donde finalmente abandonaron el vehículo y repartieron lo sustraído.
¿En qué forma de intervención en el hecho incurrieron Jesús y Juan? ¿Qué sucede en el
caso de Aurelio? ¿Cómo interviene el taxista, es punible su concurrencia en el hecho?
3. Teoría de la participación criminal
3.1. Concepto de participe
Se define como partícipe (también denominado colaborador) al sujeto que interviene

dolosamente en un hecho ajeno, un hecho que no domina, mediante actos
preparatorios o simultáneos a la ejecución del hecho. Sin embargo, en nuestro
ordenamiento jurídico-penal la participación o colaboración no sólo es punible en las
fases preparatorias y ejecutivas, también lo es en el momento de agotamiento posterior a
la consumación del hecho por medio del encubrimiento ajustado a una de las hipótesis
del art. 17 Cp.
El partícipe se caracteriza porque: a) no tiene el dominio del hecho, quien controla

el curso causal es el autor; b) es una forma de intervención subsidiaria, el partícipe
decide no ser el autor del hecho y no dominarlo, interviniendo en un hecho ajeno
dominado por otro; c) la participación debe ser dolosa, de modo que no existe
“participación imprudente”; d) la participación sólo es punible cuando así lo expresa
la ley.
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La participación criminal o punible figura como una causa de extensión de la

responsabilidad penal para intervenciones distintas a las tipificadas en la parte especial,
generalmente realizadas por autores.
3.2. Fundamento de la participación punible
Las formas de participación son causas de extensión de la pena, por lo que la

participación punible debe estar fundamentada. A continuación expondremos las teorías
que intentan fundamentar la punibilidad de la intervención subsidiaria:
(1) Teoría de la corrupción
La teoría de la corrupción, basada en la culpabilidad del autor, funda la punibilidad

de la intervención del partícipe en que dicha contribución conduce a completar la
culpabilidad del autor de un hecho delictivo, cooperando con él. Así, la punibilidad del
partícipe proviene de haber influenciado en el hecho del autor. Esta tesitura está
actualmente abandonada pues no explica la dependencia de la pena de los partícipes a
la del autor (arts. 50-54 Cp.), y que conduce a la impunidad del partícipe cuando el autor
es inculpable, contrariando el principio de accesoriedad limitada.
(2) Teoría de la causación o del favorecimiento (doctrina mayoritaria)
La teoría de la causación o del favorecimiento, fundamenta la incriminación de la

intervención partícipe en que esta contribuye o favorece la realización (causación) del
hecho antijurídico del autor, sea determinando su actuación dolosa (inducción), sea
apoyándolo psíquica o materialmente (complicidad). La punibilidad estaría fundada en
el “desvalor de la participación” que ha provocado-inducido o favorecido-cooperado la
lesión de un bien jurídico por medio de actos previos o coetáneos al hecho. El participe
“colabora en la infracción de la norma realizada por el autor”.
Si bien permite explicar la dependencia de la penalidad del partícipe respecto del

autor, no resulta aplicable para explicar el castigo del encubrimiento. De ahí que varios
autores consideren que el encubrimiento no es en verdad una forma de participación
punible, sino un tipo penal autónomo
(3) Teoría de la participación en el injusto
La teoría de la participación en el injusto fundamenta la punibilidad de la

participación en la infracción de la norma de prohibición que emana de los tipos de
la parte especial, que tipifican actos mediante los cuales se induce a otros a realizar
conductas típicas o se coopera con la realización típica.
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La teoría de la participación en el injusto renuncia al principio de accesoriedad

limitada (o media), dominante en doctrina, y por ende a una comprensión de la
inducción y complicidad como tipos dependientes (es decir, que acceden) de los tipos de
la parte especial. El injusto de la conducta del partícipe es independiente del injusto del
hecho principal.
3.3. Principios de la participación criminal
El partícipe interviene dolosamente en un hecho que no domina. La participación es

accesoria o subsidiaria a la autoría: sólo es partícipe quien no es autor. Del carácter
accesorio de la participación se formulan los principios que lo rigen:
(1) Principio de convergencia
El principio de convergencia exige para la existencia de la participación punible que

la voluntad de los partícipes coincida con la de los autores, es decir, el partícipe debe
tener conocimiento de que está contribuyendo al plan delictual del autor. Las
intervenciones en la ejecución del hecho punible deben estar orientadas a su realización,
por lo que debe existir acuerdo de voluntades o dolo común entre ellos, admitiendo
la imputación subjetiva al partícipe que obro con dolo eventual, es decir, que acepto
cooperar con la conducta típica teniendo conocimiento del riesgo inherente al hecho.
De este principio se derivan las siguientes consecuencias:
− La ausencia del acuerdo de voluntades entre partícipes da lugar a responsabilidades

individuales;
− Se excluye la participación en los hechos imprudentes, donde rige un concepto

unitario de autor por infracción a normas de deber;
− La cooperación del partícipe debe ser aceptada por el autor, de modo que la falta
de aceptación origina una “complicidad tentada”, que es impune.
(2) Principio de accesoriedad
El principio de accesoriedad exige para la existencia de la participación punible que el

autor realice una conducta típica y antijurídica para poder acceder al hecho y ser
sancionado por su contribución en el mismo.
a. Principio de accesoriedad mínima
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Según el principio de accesoriedad mínima, para que la intervención del partícipe

sea punible el autor debe haber realizado al menos una conducta típica, es decir, un
comportamiento que se adecue a un tipo penal.
Se critica esta dimensión por conducir a resultados absurdos, como sancionar al

cómplice de un homicidio por haber colaborado en el hecho del que mata a otro
encontrándose en legítima defensa.
b. Principio de accesoriedad máxima
Según el principio de accesoriedad máxima, para que la intervención del partícipe

sea punible el autor debe haber realizado una conducta típica, antijurídica y
culpable, es decir, un “injusto culpable”. El modelo ha sido abandona por fundar la
relación participativa en elementos individualizadores de la teoría del delito como lo es
la imputación personal (culpabilidad)
c. Principio de accesoriedad limitada o media (doctrina mayoritaria)
Según el principio de accesoriedad media o limitada, para que la intervención del

partícipe sea punible el autor debe haber realizado al menos una conducta típica y
antijurídica. La doctrina adhiere a esta fórmula del principio de accesoriedad pues
aparece compatible con lo estipulado en los arts. 15 y 16, los cuales se refieren a la
participación en un “hecho” y no en un delito, de modo que basta para configurar la
participación que el autor realice un hecho ilícito, un injusto penal.
El principio no da cabida a la figura de encubrimiento como participación, pues en

conformidad al art. 17 sólo pueden encubrirse crímenes o simples delitos, es decir, a
hechos injustos y culpables, lo que permite seguir sosteniendo que el encubrimiento no
es una forma de participación (tipo accesorio o subsidiario) si no un tipo penal
autónomo.
(3) Principio de exterioridad
El principio de exterioridad exige para la existencia de la participación punible que el

autor haya alcanzado a dar principio de ejecución al delito, de modo que sólo se
puede intervenir como partícipe en un hecho que ha superado, por lo menos, el “umbral
de la tentativa”. Según lo dispuesto en el art. 50 la participación en la tentativa es
punible, no así la “tentativa de participación” como sucede en los supuestos de
“inducción fracasada”
(4) Principio de comunicabilidad
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DERECHO PENAL
El principio de comunicabilidad trata de determinar si en los casos de un delito

especial es punible la intervención del participe que no cumple con la calidad exigida
por el tipo (extraneus), calidad que su cumple el autor (intraneus). El principio tiene
como fin precisar si las calidades especiales que fundan la incriminación típica (delitos
especiales propios) o su calificación jurídica (delitos especiales impropios) pueden
comunicarse a los partícipes que carezcan de dicha calidad.
Cuando es posible transmitir al que interviene accesoriamente la calidad exigida por

el tipo, hablamos de comunicabilidad; en caso contrario, es decir, si al extraneus no
puede transmitir dicha exigencia elemental, habrá incomunicabilidad y el partícipe
responderá por un título de imputación distinto o simplemente su actuación será
impune.
Existen tres posiciones sobre el particular:
a. Comunicabilidad absoluta o extrema
Esta posición sostiene un respeto irrestricto al “principio de unidad o

indivisibilidad del título”, conforme al cual los partícipes deben responder siempre por
el mismo título por el que responde el autor, siempre que tuvieran conocimiento de la
concurrencia de la circunstancia personal. Así, los elementos del tipo referidos a una
calidad especial del intraneus se comunican siempre al partícipe intraneus.
b. Comunicabilidad relativa o limitada
Posición mayoritaria en la doctrina y en parte de la jurisprudencia, parte de la

distinción entre delitos especiales propios e impropios.
En los delitos especiales propios, en donde la calidad especial exigida por el tipo
fundamenta el injusto del hecho, rige el principio de comunicabilidad, de modo que
el partícipe extraneus responde por el delito especial; en cambio en los delitos especiales
impropios, en donde la calidad especial exigida por el tipo no funda la incriminación
sino solamente la agravación de la pena, rige la incomunicabilidad, de modo que sólo
el autor intraneus puede ser responsable por el delito especial realizado, mientras que el
partícipe extraneus sólo responde por el título de imputación de base o residual.
El principio de comunicabilidad relativa es adoptado por la doctrina por ser

compatible con el art. 64 Cp. que dispone:
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Art. 64 Cp.
“Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en
quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento
de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”.
Si el autor es el extraneus y el partícipe el intraneus, la doctrina tiende a incriminar

al autor extraneus por el delito común ejecutado (incomunicabilidad) y al partícipe
intraneus, que reúne la calidad especial exigida por el tipo, con el delito especial impropio
que recoge el desvalor imputable a dicha calidad.
c. Incomunicabilidad
Esta posición sostiene que mientras no existe norma expresa al respecto, las calidades
personales nunca se pueden comunicar al extraneus, de modo que éste sólo
responderá por el título de imputación común. En caso de no existir dicho delito común
la actuación del extraneus es impone.
¿Puede el intraneus partícipe del hecho del autor extraneus ser responsable por el delito especial en
que el autor extraneus naturalmente no ha incurrido? El problema se plantea respecto de los delitos
especial impropios. La tendencia jurisprudencial divide el título de imputación, imponiendo al intraneus
la pena correspondiente al delito especial, aun cuando haya intervenido como participe y no como autor.
3.4. Formas de participación punible:

Inducción, complicidad y encubrimiento
Como bien sabemos el legislador penal contemplo en el cuerpo normativo del Código
penal tres formas de participación: la inducción (art. 15, n° 2), la complicidad (art. 16)
y el encubrimiento (art. 17)
(1) Inducción (art. 15, n° 2, segunda parte Cp.)

a. Fuente legal
Art. 15 Cp. – Autores

Se consideran autores:
2.° Los que… inducen directamente a otro a ejecutarlo
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b. Concepto de inducción
La inducción (o instigación) consiste en forma en otro, de manera directa, la

decisión de cometer un delito. El inductor, mediante actos positivos y dolosos, provoca
que otro resuelva ejecutar dolosamente una conducta punible.
Como se ve, el inductor no ejecuta el hecho de propia mano, porque lo ejecuta es

el inducido, pero además el inductor forma la voluntad criminal en el otro, quien actúa
deliberadamente, de modo que el inductor no tiene el dominio del hecho, es un
partícipe. Sin embargo, el legislador penal, por razones político-criminales, estipulo la
figura del inductor dentro de los supuestos de autoría del art. 15, por lo que
penológicamente el inductor es castigado a título de autor
c. Requisitos de la inducción punible
1°. Acto del inducido libre y espontáneo
El inducido debe ejecutar el delito habiendo decidido su realización de forma

libre, con plena conciencia y voluntad de los alcances de su decisión; de lo contrario,
estaremos en un caso de autoría mediata, donde precisamente el sujeto de atrás domina
la voluntad del instrumento.
2°. Inducción debe ser directa
El art. 15, n° 2 al estipular que será autor “el que induce directamente a otro” exige
que la inducción sea directa, es decir que la inducción debe hacerse por medio de actos
directos y dolosos dirigidos a formar la voluntad criminal en el inducido. Como el
inductor debe obrar mediante actos directos y dolosos, no existe la inducción por
omisión ni la inducción imprudente. Tampoco es punible la inducción en cadena o
sucesiva (inducción por inducción)
Que deba ser directa no implica que la inducción debe hacerse mediante actos
expresos, la inducción puede ser tácita, siempre que el inductor la haga mediante actos
dirigidos a crear la voluntad delictiva en el inducido.
3°. Inducción debe ser eficaz
Pero además la inducción debe ser eficaz, es decir que no solo forma la voluntad
criminal en el inducido sino que provoque que el inducido exteriorice su decisión
criminal por medio de actos ejecutivos. Por eso no es punible la “tentativa de
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DERECHO PENAL
inducción”, porque la inducción a cometer delitos que no sea aceptada configura una
hipótesis de proposición delictiva (art. 8).
4°. La inducción debe ser determinada y determinante
La inducción debe ser determinada en doble sentido: debe estar orientada a la

ejecución de un delito determinado con el cual se induce a una persona determinada.
Por ende, no configuran inducción las invitaciones genéricas a delinquir.
La inducción debe, además, ser determinante, es decir, que la inducción juegue una
influencia determinante en la decisión del inducido para realizar un hecho punible.
5°. La inducción debe estar referida a la ejecución de un delito
La inducción debe estar referida a la realización de un hecho típico, doloso y

antijurídico. Sólo hay inducción cuando se induce al autor a ejecutar un injusto doloso.
6°. Plano subjetivo: Doble dolo
Desde un plano subjetivo la inducción debe tener un doble dolo. En primer lugar, la
inducción debe estar referida a la ejecución de un hecho doloso; en segunda parte, el
inductor debe realizar la inducción con dolo de consumación
d. Estructura de la inducción
1. El inducido debe obrar libre y espontáneamente

2. La inducción debe ser directa
3. La inducción debe ser eficaz
Inducción 4. La inducción debe estar determinada
(instigación) 5. La inducción debe ser determinante
6. La inducción debe referirse a la ejecución de un delito
7. Plano subjetivo: Hecho inducido doloso y dolo de consumar
en el inductor (doble dolo)
(2) Complicidad (art. 16 Cp.)

a. Fuente legal
Art. 16 Cp. – Cómplices

Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la
ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos
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b. Concepto de complicidad
La complicidad (o colaboración) consiste en cooperar dolosamente mediante actos

anteriores o simultáneos a la realización de un hecho punible ejecutado por otro. El
cómplice coopera de forma dolosa material o intelectualmente a la ejecución del delito
realizado por el autor.
Del tenor del art. 16 (son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo
anterior…) se desprende que la complicidad es una figura residual (subsidiaria), al
delimitar la extensión de la figura del cómplice a los alcances del autor.
c. Requisitos de la complicidad punible
1°. Colaboración debe prestarse antes o durante la ejecución del delito
La complicidad punible exige que la cooperación se realice mediante actos anteriores

o simultáneos al hecho punible.
La aportación al hecho realizada una vez consumado el delito del autor dará lugar a
una hipótesis de encubrimiento, salvo que se haya acordado que la cooperación sería en
fase de agotamiento.
2°. Colaboración debe ser concreta
La complicidad punible exige que la cooperación facilite la ejecución del delito, aun
cuando sin dicha cooperación el hecho igual podía haberse realizado. La colaboración
puede ser material (colaboración con dinero o bienes para realizar el hecho) o
intelectual (ayudando a planificar o recopilando información con fines criminales).
En doctrina se admite la complicidad por omisión cuando el partícipe está en

posición de garante.
3°. Colaboración debe ser aprovechada o efectiva
La complicidad punible exige que la cooperación sea efectivamente aprovechada por

el autor en su hecho. Así, no es punible la “tentativa de complicidad”. Además, para
verificar que la cooperación fue aprovecha es necesario que la conducta del autor haya
superado el umbral de la tentativa por medio de un principio de ejecución del hecho
punible.
4°. Colaboración debe ser dolosa (doble dolo)
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La complicidad punible exige que la cooperación sea una cooperación dolosa. El dolo
del cómplice se configura con el conocimiento de que su cooperación podría aportar
a la ejecución del delito. Al describir que el conocimiento está referido a la posibilidad
de colaboración a la realización típica y no sólo al conocimiento inherente a la
cooperación, es posible que el cómplice responda a título de dolo eventual. Sin
embargo, no es punible la complicidad culposa o imprudente.
No solamente el cómplice debe obrar con representación de que su aportación

permitiría la realización de un hecho antijurídico, sino que el autor también debe obrar
con dolo de consumación. De ahí que se exija este “doble dolo”.
d. Estructura de la complicidad
1. Colaboración por actos anteriores o simultáneos al delito

Complicidad 2. Colaboración concreta
(colaboración) 3. Colaboración efectivamente aprovechada
4. Colaboración dolosa
(3) Encubrimiento (art. 17 Cp.)

a. Fuente legal
Art. 17 Cp. – Encubridores

Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como
autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos
siguientes:
1.° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito
para impedir su descubrimiento.
3.° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4.° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo
son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o
noticias para que se guarden, precavan o salven.
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DERECHO PENAL
b. Concepto de encubrimiento
El encubrimiento consiste en que el sujeto, con conocimiento de la realización de

un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber
tenido participación en él, interviene con posterioridad a su ejecución mediante
alguna de las modalidades descritas en el art. 17.
El objeto del encubrimiento son simple delitos y crímenes, de modo que el

encubrimiento de faltas no es punible.
c. Naturaleza jurídica
En la doctrina jurídico-penal chilena el encubrimiento es considerado una figura de

participación criminal, sin perjuicio de que un sector de la dogmática (entre ellos
Rettig) estima que el encubrimiento no constituye una forma de participación sino más
un tipo penal independiente y autónomo de la parte especial, pues el encubridor
interviene una vez realizado el delito, y por qué en los supuestos de favorecimiento
(numerales 2°, 3° y 4° del art. 17) sería otro el bien jurídico afectado: la correcta
administración de justicia. De esto se desprende que siquiera hay un vínculo causal entre
la conducta encubridora y el resultado lesivo contra el bien jurídico afectado por el hecho
encubierto.
d. Requisitos del encubrimiento
1°. La intervención debe realizarse con posterioridad a la ejecución del delito
La intervención del encubridor del hecho debe realizarse de forma posterior a la

ejecución del delito. El encubrimiento puede configurarse una vez iniciada la ejecución
de la conducta típica, de modo que no es necesario que el delito este consumado,
porque lo que es posible encubrir delitos tentados (“Son encubridores los que con
conocimiento de los actos ejecutados para llevar a cabo el delito”).
2°. La intervención debe ser subsidiaria
Al exigir que el encubrimiento lo debe realizar quien “no intervino en el hecho punible
como autor o partícipe” se establece una cláusula de subsidiariedad, según la cual sólo
habrá encubrimiento cuando el sujeto no haya intervenido como autor o partícipe del
hecho.
Quien ha intervenido como autor o partícipe de un hecho punible y luego efectúa

actos de encubrimiento sólo responde por los hechos de la primera intervención, de
modo que el autoencubrimiento no es punible.
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DERECHO PENAL
3°. Hecho encubierto debe ser un delito
Según lo exigido por el art. 17 el encubrimiento debe recaer sobre un crimen o simple
delito, de modo que no existe el encubrimiento de faltas.
4°. El encubridor debe tener conocimiento de la existencia del hecho o de los actos
ejecutados para realizarlo
Este es un requisito de orden subjetivo, y sólo resulta aplicable a las tres primeras
modalidades del encubrimiento (es decir para los supuestos de aprovechamiento,
favorecimiento real y favorecimiento personal ocasional). En el caso del favorecimiento
personal habitual de criminales, al legislador penal le basta con que el encubridor tenga
conocimiento de que está protegiendo o auxiliando a criminales.
El conocimiento debe estar especialmente referido a la conducta típica, al menos en

sus elementos más relevantes, de modo que el encubridor puede obrar con dolo
eventual.
5°. La intervención debe ajustarse a una de las modalidades del art. 17
Las modalidades del art. 17 constituyen las formas de encubrimiento:
a) Aprovechamiento
El numeral 1° dice que habrá encubrimiento por aprovecharse de o facilitar a los

delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del delito. Por tanto, se
castiga al encubridor que con posterioridad al delito se aprovecha por sí mismo de los
efectos de este o facilita a sus perpetradores su aprovechamiento.
Por aprovechar se entiende obtener una ganancia o utilidad económica de los efectos del delitos. La
doctrina dominante rechaza la “receptación sustitutiva”, aquella que recae no en los efectos sino en los
objetos por los que aquellos fueron sustituidos
b) Favorecimiento real
El numeral 2° dice que habrá encubrimiento cuando se oculta o inutiliza el cuerpo,

los efectos o los instrumentos del delito, con el propósito de impedir su
descubrimiento.
Por inutilizar debe entenderse destruir o alterar la cosa objeto para que no sirva al fin
al que estaba destinada o pierda su valor probatorio; por ocultar debe entenderse
esconder el cuerpo del delito o el objeto material sobre el que recayó la conducta; por
efectos deben entender las consecuencias del delito que pueden permitir su
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DERECHO PENAL
descubrimiento; por instrumentos se refiere a los medios de ejecución del hecho, en

sentido amplio.
c) Favorecimiento personal ocasional
El numeral 3° dice que habrá encubrimiento cuando se albergue, oculte o

proporcione la fuga del culpable. El propósito del encubridor es que el delincuente no
sea descubierto.
Por albergar debe entenderse dar hospedaje al malhechor; por ocultar debe
entenderse impedir la identificación e individualización del autor del hecho; por
proporcionar la fuga, debe entender como dar auxilio para que el sujeto culpable se
aleje del lugar del hecho con el fin de eludir la justicia.
d) Favorecimiento personal habitual
El numeral 4° dice que habrá encubrimiento cuando el sujeto acoja, recepte o

proteja habitualmente a los delincuentes, a sabiendas que lo son, y aun sin
conocimiento de los delitos que cometieron, o facilite medios para reunirse u
ocultar armas o efectos, o les suministre auxilios o noticias para que se guarden,
precavan o salven.
En estos supuesto-modalidad no se exige al encubridor conocimiento de los delitos

perpetrados, sino sólo conocimiento de la condición de delincuentes. También este
supuesto exige la habitualidad en la realización de hechos punibles.
En cuanto a la pena esta modalidad se castiga con una pena independiente a la que
le corresponde al autor en conformidad al art. 52, inc. 3°: Presidio menor en cualquiera de
sus grados.
e. Estructura del encubrimiento
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DERECHO PENAL
1. Intervención debe ser posterior a la ejecución del delito

2. Intervención debe ser subsidiaria
3. Hecho encubierto debe ser un delito
4. Intervención debe hacerse con conocimiento de la ejecución
de un delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo
5. Intervención debe hacerse mediante alguna modalidad del
art. 17
a. Aprovechamiento
Encubrimiento Aprovecharse de o facilitar a los delincuentes medios para
que se aprovechen de los efectos del delito
b. Favorecimiento real
Ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos e instrumentos,
con el fin de impedir su descubrimiento
c. Favorecimiento personal ocasional
Albergar, ocultar o proporcionar la fuga del delincuente
d. Favorecimiento personal habitual o de delincuentes
Caso taxista
Pedro maneja su taxi cuando lo detienen 4 sujetos. Uno de ellos le da la dirección de destino,
mientras otro señala a viva voz que en el lugar hay muchas cosas de valor y que tenía información
que el lugar estaba inhabitado por vacaciones de los moradores. Una cuadra antes de llegar al
destino, uno de los sujetos pide al taxista que se detenga y se queda con él, mientras los otros tres
se bajan y caminan en dirección domicilio. 20 minutos más tardes los sujetos regresan con
electrodomésticos y un televisor. Luego piden a Pedro que los lleve de regreso al lugar donde
tomaron el taxi. Al llegar al lugar los sujetos se bajan, Pedro exige el pago de la carrera, uno de
los sujetos le dice que se quede con el televisor, pero Pedro se niega y vuelve a exigir el dinero.
Aparece la policía y los detiene a todos.
¿Pedro interviene en el hecho con algún grado de participación? ¿se le puede considerar
cómplice?
4. Autoría en el Código penal chileno
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DERECHO PENAL
Art. 14 Cp. – Formas de intervención punible

Son responsables criminalmente de los delitos:
1.° Los autores.
2.° Los cómplices.
3.° Los encubridores
Art. 15 Cp. – Autores

Se consideran autores:
1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa; sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.
2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho
o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.
4.1. Supuestos de autoría no problemáticos
Según el art. 15 se considerarán autores (para efectos puramente penológicos) a los

que intervienen en cualquiera de las fórmulas descritas en los numerales 1°, 2° y 3° del
art. 15. En dicho precepto se identifican hipótesis de autoría que no presentan problemas
dogmáticos, en el sentido de que están formuladas con una claridad en cuanto a que el
supuesto configura un tipo de autoría. Esto pasa con lo dispuesto en el art. 15, n° 1,
primera parte, al referirse a la autoría directa o mediata (“se consideran autores: los que
toman parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa…”); así mismo, el
art. 15, n° 2, primera parte se refiere a los supuestos de autorías mediata por coacción o
aprovechando la inimputabilidad del instrumento (“se consideran autores: los que fuerzan
… a otro a ejecutarlo”); es claro también que en el art. 15, n° 2, segunda parte el legislador
se está refiriendo a los casos de inducción, que son doctrinariamente supuestos de
participación pero que el legislador decide castigar como autor por motivos político-
criminales.
4.2. Casos de autoría dudosos
No obstante, la doctrina identifica ciertos casos dudosos en la descripción del art. 15,
en particular, los supuestos de “autoría” ubicados en el n° 1, segunda parte y en el n° 3
primera y segunda parte:
a) En el caso el art. 15, n° 1, segunda parte, según el cual se considera autor al que
toma parte en la ejecución del hecho “impidiendo o procurando impedir que se
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DERECHO PENAL
evite”. La doctrina estima que aquí se abarca un supuesto de coautoría, en donde

uno de los intervinientes no realiza directamente un acto típico. El Hernández
considera que el precepto incluye a su vez los casos de autoría accesoria o
simultánea, en donde intervienen dos sujetos cuyas contribuciones al hecho fueron
determinantes para su realización pero lo hicieron sin el concierto previo exigido
por la coautoría.
b) En el caso del art. 15, n° 3, primera y segunda parte, presuntamente estaríamos

en presencia de supuestos de coautoría en tanto se hace referencia a un “concierto”
para la ejecución del hecho, pero hay una diferencia en las formas de intervención.
1) En el caso del art. 15, n° 3, primera parte, se refiere a los supuestos en donde,
previo concierto de voluntades, el sujeto “facilita los medios para llevar a cabo
el hecho”. Según Soto el precepto tiene por objeto determinar el alcance del
elemento objetivo para supuestos de coautoría. En el caso del n° 3, primera
parte, el sujeto interviene con su contribución funcional en la fase preparativa o
ejecutiva del hecho. No existe problema en el caso de que dicha contribución se
preste en la fase ejecutiva del hecho. Lo problemático aparece cuando la
contribución funcional se dio en la fase preparativa. En general la doctrina
resuelve este problema exigiendo que el sujeto participe en la ejecución del
hecho, aunque no sea presencialmente. Esto amparado según la fórmula de
Welzel, según el cual el déficit de intervención en la fase ejecutiva se compensa
con un “superávit” de la intervención funcional en la fase preparativa;
2) En el caso del art. 15, n° 3, segunda parte, igualmente existe un acuerdo de

voluntades previo, pero la intervención del sujeto consiste simplemente en
“presenciar el hecho sin tomar parte de él”. La doctrina resuelve este supuesto
considerando coautor a quien, a pesar de no haber intervenido activamente en
la ejecución del hecho, limitándose a presenciarlo, siempre que la presencia del
sujeto resulte funcional y significativa para la realización del plan delictual;
3) Para algunos autores y parte la jurisprudencia el art. 15, n° 3, al estar formulado

en la forma en que se describe, a pesar de exigir expresamente el concierto de
voluntades, recoge ciertas hipótesis de complicidad que son penológicamente
tratadas como formas de autoría por razones político-criminales.
4.3. Cuadro resumen
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DERECHO PENAL
Art. 15, n° 1 “Los que toman parte en la

✓ Autoría directa
primera ejecución del hecho de una
✓ Coautoría
parte manera inmediata y directa”
✓ Autoría mediata
Art. 15, n° 2 por coacción
Casos no “Los que fuerzan a otro a
primera ✓ Autoría mediata
problemáticos parte ejecutarlo”
por dominio de
aparato de poder
Art. 15, n° 2
“Los que inducen directamente ✓ Inductor (castigado
segunda
a otro a ejecutarlo” como autor)
parte
✓ Coautoría
“Los que toman parte en la ✓ Autoría mediata
Art. 15, n° 1
ejecución del hecho por error del
segunda
impidiendo o procurando instrumento
parte
impedir que se evite” ✓ Autoría accesoria o
simultánea
Casos “Los que, concertados para su

dudosos Art. 15, n° 3,
ejecución, facilitan los medios
primera ✓ Coautoría
con que se lleva a efecto el
parte
hecho”
Art. 15, n° 3, “Los que, concertados para su

segunda ejecución, lo presencian sin ✓ Coautoría
parte tomar parte inmediata en él”
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SECCIÓN 6°:
DETERMINACIÓN DE LA PENA
§ 14. CONCURSO DE DELITOS
1. Sistematización
El régimen jurídico-penal de concursos chileno está consagrado en las reglas de los

arts. 74 y 75 Cp., que distingue entre concurso de delitos y concurso de leyes.
El concurso de delitos proviene del estatuto de reglas normativas que determinan si

a un sujeto responsable de dos o más delitos se le impondrán las penas correspondientes
a cada uno de ellos (como sucede con el concurso real) o sólo una de estas (como sucede
con el concurso ideal y el concurso real medial). En cambio, el concurso de leyes penales
se presenta como un problema de interpretación de la ley penal, con el cuál se determina
cuál de las normas aparentemente aplicables al caso deberían ser aplicadas.
Unidad natural o de hecho:

Cuando un hecho realiza un tipo penal
Unidad jurídica: Delitos complejos

Unidad de
Cuando se ejecutan dos o más Delitos permanentes
delitos:
hechos pero son tratados
Cuando se Delitos habituales
jurídicamente de forma
realiza un
unitaria Delitos de tipicidad reforzada
delito
Delito continuado:
Cuando se ejecutan varios hechos cada uno constitutivo de delito pero que son
tratados unitariamente por vínculo especial que las conecta
Concurso real de delitos (art. 74 Cp.)

Pluralidad
Pluralidad constituida por Regla de acumulación material de penas
de delitos:
dos o más hechos:
Cuando se
Cuando dos o más hechos Concurso real medial del delitos (art. 75,
realizan dos
realizan dos o más delitos inc. 1°, segunda parte Cp.)
o más delitos
Regla de absorción de penas
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Regla de reiteración de delitos del art. 351

Cpp.
Regla de acumulación jurídica de penas
Concurso ideal
heterogéneo
Cuando un hecho
Concurso ideal de realiza dos o más
Pluralidad constituida por
delitos (art. 75 Cp.) delitos diferentes
un hecho:
Regla de absorción de
Cuando un solo hecho realiza
penas Concurso ideal
dos o más delitos
homogéneo
Cuando un hecho
realiza un delito
varias veces
Principio de especialidad
Concurso aparente de leyes penales
Cuando un hecho es aparentemente Principio de consunción
subsumible a dos o más delitos
Principio de subsidiariedad
2. Unidad de delito
Los supuestos de unidad de delito son aquellos en donde se impone una pone
correspondiente a un único delito cometido. La regla general es que un sujeto mediante
un solo hecho realice un solo tipo penal (unidad natural o fáctica de delito): un hecho da
lugar a un delito; pero puede pasar que el sujeto mediante su comportamiento realice
dos o más tipos penales, pero la conducta es jurídicamente valorada de forma unitaria,
como sucede en los supuestos de unidad jurídica de delito o en el delito continuado.
2.1. Unidad natural o fáctica del delito
Los tipos penales de la parte especial están descritos para que sean realizados mediante
una sola conducta (p. ej.: Homicidio). En estos casos se habla de unidad natural de delito:
quien sólo mata a otro no ha hecho más que un homicidio. El criterio es claramente
causal-naturalístico. No obstante, dicho criterio no puede ser aplicado para determinar
la unidad delictiva entre el hecho y el tipo, pues por regla general quien realiza un
hecho típico lo hace mediante una variedad de movimientos fisiológicos que
dificulta la relación causal-natural. La doctrina ofrece dos criterios para determinar si es
un supuesto de unidad de hecho: un criterio natural de la vida y un criterio jurídico.
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DERECHO PENAL
Según la concepción natural de vida existirá unidad de hecho cuando los actos ejecutados por el
autor los ejecuta con unidad de propósito y en estrecha relación tiempo-espacial. El criterio es
descartado pues no existen unidades sociales de hecho.
Así, para determinar si estamos en una situación de unidad natural recurre a un

concepto jurídico de la unidad de hecho, según el cual la unidad natural de delito está
determinada por el sentido del tipo legal infringido. Así, habrá unidad de hecho
cuando el autor cumple los presupuestos del tipo legal. Cada tipo, por tanto, representa
una “unidad valorativa” que determina el hecho típico.
2.2. Unidad jurídica del delito
Son supuestos de unidad delictiva los casos de unidad jurídica de acción, en donde
el hecho típico está compuesto de varias conductas que se complementan, de modo
que el comportamiento del autor, que se ha desplegado en varios hechos, es valorado
unitariamente por el derecho.
(1) Delitos complejos
El delito complejo concurre en aquello supuestos en donde el tipo legal exige la

ejecución de dos o más acciones diversas. La ley reúne en la descripción típica elementos
que figuran en distintos tipos autónomos, como sucede con el delito de robo con
homicidio del art. 433, n° 1, que es básicamente un homicidio acompañado de sustracción.
(2) Delitos permanentes
Siguiendo a Labatut, los delitos permanentes son aquellos en los que la conducta que
lo consuma crea un estado delictuoso que se prolonga en el tiempo, mientras subsista
la lesión del bien jurídico. Son situaciones antijurídicas que el autor puede cesarla o
prolongar mediante conductas que permitan mantener el estado delictuoso.
Teóricamente cada comportamiento configura un nuevo delito, pero el legislador los
valora unitariamente en función de la prolongación del único tipo realizado.
Son delitos permanentes el secuestro (art. 141 Cp.), la sustracción de menores (art.
142 Cp.), la detención ilegal (art. 148 Cp.) y ciertos delitos funcionarios (art. 134, 224
n° 5 y 225, n° 5).
(3) Delitos habituales
Los delitos habituales son aquellos que suponen una ejecución reiterada de la
conducta, de modo que realizado el tipo con la primera reiteración, es indiferente el
número de veces que la conducta vuelva a realizarse, pues se comete un solo delito. Esto
se da en el caso del encubrimiento por favorecimiento habitual (art. 17, n° 4). El autor
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DERECHO PENAL
incurre varias veces en la misma conducta, pero el tipo habitual se entiende realizado una
sola vez.
(4) Delito de tipicidad reforzada
Los delitos de tipicidad reforzada (también denominados tipos mixtos alternativos) son
aquellos en los que las diversas conductas típicas son modalidades de realización de
un mismo tipo penal, careciendo todas ellas de independencia. Esto se ve en el delito
de homicidio calificado (art. 391, n° 1) en donde la realización de una de las
modalidades típicas servirá para configurar el delito, con independencia de si en el hecho
concurrieron más modalidades, para el legislador siempre se ha realizado un solo
delito.
La pluralidad de hipótesis alternativas (modalidades) puede ser tenida en cuenta en la determinación
exacta de la pena en conformidad al art. 69 Cp.
2.3. El delito continuado
Construido por la doctrina y la jurisprudencia, el delito continuado consiste en la

realización de varias conductas ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales,
considerada de forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos
penales de la misma especie, pero donde el legislador decidió tratarla como un “todo”
y castigarlas como un sólo hecho punible, en virtud de la relación especial que media
entre las variadas conductas.
Autores como Novoa Monreal rechazaban (teoría negativa) la existencia del delito continuado por
considerarlo un “fetiche jurídico”, utilitario y ajeno al derecho chileno, de modo que no tiene cabida en
nuestra legislación.
(1) La relación especial entre las distintas conductas
El problema fundamental en el delito continuado consiste en determinar la

naturaleza del vínculo que permite unificar y considerar como un todo la pluralidad de
hechos delictivos. La doctrina ofrece las siguientes teorías para ese cometido:
a. Teoría subjetiva
Según esta teoría la conexión entre las conductas proviene de un elemento subjetivo, consistente en el
dolo común o finalidad única con la que fueron ejecutadas las distintas acciones. La teoría recibe criticas
porque la voluntad criminal se renueva cada vez que se ejecuta una de las conductas. Además, si el dolo es
“conocimiento y voluntad de realización”, este no persiste durante el periodo en donde no se ejecuta un
hecho delictivo.
b. Teoría objetiva
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DERECHO PENAL
Según esta teoría la conexión entre las conductas proviene de elementos objetivos, tales como la
unidad temporal, de lugar, de objeto material, de sujeto pasivo y del bien jurídico afectado. Se critica pues
no puede ser un elemento del delito continuado la unidad temporal, precisamente porque la conductas se
ejecutan en periodos de tiempo diversos.
c. Teoría valorativa del fraccionamiento necesario
Según la teoría valorativa del fraccionamiento necesario, desarrollada por Cury, el

delito continuado consiste en una pluralidad de acciones, donde cada una satisface las
características de un tipo legal, pero que son valoradas unitariamente por constituir una
violación, necesariamente fraccionada, de una misma norma de deber. El sujeto viola
la norma de forma única pues en su representación no había otra forma de consumar la
infracción sino mediante hechos separados, fraccionados.
Así, la norma violada debe ser idéntica en todas las conductas. Cometerá un delito
continuado el sujeto que desea apoderarse de todo el mobiliario de una casa inhabitada,
pero sólo dispone de un vehículo para transportar todo. Conforme a su representación,
no basta un solo viaje, por lo que se ve obligado a ejecutar varios hechos
(fraccionamiento necesario).
Esta teoría suscita la adhesión del profesor Luis Emilio Rojas; el profesor Rettig, por su parte, la
descarta al considerar jurisprudencia que rechaza la teoría del fraccionamiento necesario, jurisprudencia
dictada, precisamente, por quien creo la teoría del fraccionamiento, el profesor Enrique Cury.
(2) Requisitos del delito continuado
Los requisitos exigidos para configurar un delito continuado son los siguientes:
a. Pluralidad de conductas
El delito continuado consiste en la ejecución de varias conductas en distintos

momentos, cada una de las cuales satisface las exigencias de un tipo respectivo, pero son
tratadas de forma unitaria por el vínculo de relación especial que las conecta
b. Separación temporal entre conductas
Es necesario que las distintas conductas sean ejecutadas en tiempos diversos, pues de
lo contrario, si son ejecutadas en un contexto unitario, no habrá delito continuado sino
más bien unidad natural de delito.
c. Unidad de propósito
El sujeto activo que realiza las conductas típicas que van a ser consideradas de forma
conjunta actúa con unidad de propósito, es decir, todas ellas deben estar orientadas a
un mismo fin delictivo, pero el sujeto decidió emprender el hecho mediante conductas
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DERECHO PENAL
diversas porque considero en su plan criminal que no bastaba un solo hecho para
consumar el delito.
d. Unidad de norma infringida (conexión especial)
Para Rojas, que adhiere a la teoría de Cury del fraccionamiento necesario, exige para
configurar el delito continuado que a pesar de que este se realice mediante una pluralidad
de hechos, son tratados de forma unitaria pues mediante dichas conductas se infringe de
forma fraccionada una misma norma de deber.
3. Pluralidad de delitos
Regulados sus supuestos en los arts. 74 y 75 Cp., dicha normatividad sugiere una
diferencia conceptual entre dos grupos de casos de pluralidad delictiva: la pluralidad de
delitos constituida a través de un solo hecho, denominados bajo la figura del concurso
ideal; y la pluralidad de delitos constituida por medio de dos o más hecho, bajo las figuras
de concursos reales (concurso real y concurso medial).
Según Couso, la regla del art. 74 (concurso real) es un regla general, aplicada por defecto, para aquellos
supuestos en donde la ley no contemple reglas especiales para casos particulares, como sucede con la regla
de acumulación jurídica de penas del art. 351 Cpp., sobre reiteración de delitos.
3.1. Concurso real (art. 74 Cp.)
Art. 74 Cp. – Concurso real de delitos

Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo
fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo,
principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de
confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber
cumplir cualquiera otra pena de las comprendidas en la escala gradual núm. 1.
(1) Concepto de concurso real
El concurso real es un supuesto de pluralidad delictiva en donde el sujeto ha

ejecutado dos o más hechos que constituyen dos o más delitos.
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Cury dice que hay concurso real cuando un sujeto ha participado en la ejecución de
dos hechos jurídica y fácticamente independientes, sobre los cuales no se ha pronunciado
sentencia firme. Los delitos ejecutados deben constituirse por hechos distintos. Así, si
hay sentencia condenatoria firme respecto de alguno de ellos, no hay concurso real,
más bien podría concurrir una circunstancia agravante de reincidencia (art. 12, n° 16)
(2) Requisitos del concurso real
El concurso real exige para su aplicación:
− Unidad de sujeto activo, es decir, que un mismo sujeto haya ejecutado dos o más
hechos constitutivos de dos o más delitos;
− Existencia de una pluralidad de hechos, pues si el sujeto ha ejecutado un hecho del

cual derivan dos o más delitos, estamos ante un supuesto de concurso ideal
− Ausencia de sentencia condenatoria firma entre los hechos ejecutados.
(3) Tratamiento del concurso real
El art. 74 establece una regla de acumulación material de penas para los supuestos
de concurso real de delitos, de modo que el autor de dichos hechos responderá por la
totalidad de las penas que correspondan a cada delito.
El cumplimiento de las diversas penas debe ser simultáneo cuando ello sea posible,
a menos que del cumplimiento simultáneo resulte irrisoria alguna de las penas. Por otro
lado, el inc. 2° del art. 74 dispone que el cumplimiento sea sucesivo, partiendo por la
pena más alta en la escala respectiva, a menos que concurra una pena privativa de
libertad y una pena restrictiva de libertad. En este caso, a pesar de que la pena
restrictiva sea más alta, deberá iniciarse el cumplimiento con la pena privativa de libertad.
3.2. Concurso ideal (art. 75 Cp.)
Art. 75 Cp. – Concurso ideal de delitos

La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya
dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada la delito más grave.
(1) Concepto de concurso ideal
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DERECHO PENAL
El concurso ideal de delitos es un supuesto de pluralidad delictiva en cual el sujeto a

ejecutado un hecho mediante el cual cumple con los presupuestos de dos o más
delitos distintos (concurso ideal heterogéneo) o de uno mismo varias veces (concurso ideal
homogéneo).
(2) Requisitos del concurso ideal
Pueden considerar como requisitos para configurar un concurso ideal de delitos: a)

existencia de una unidad de hecho; 2) se produce una pluralidad de infracciones
normativas jurídico-penales.
(3) Tratamiento: regla de exasperación, aspiración o absorción de penas
El art. 75 concede un tratamiento privilegiado para los casos de pluralidad delictiva

constituidos por un solo hecho (unidad de hecho), en función de la estrecha relación
fáctica que une a las infracciones derivadas del mismo hecho. En los supuestos de
concurso ideal la conducta se manifiesta de forma unitaria, pues emana de un solo
hecho, pero se materializa en dos o más resultados típicos e independientes entre sí. El
tratamiento que recibe el concurso ideal de delitos se hace por medio del principio de
exasperación o aspiración, que conduce a la aplicación de una única pena agravada
(art. 75, inc. 2°).
Cabe decir que el concurso ideal sólo procederá si de la aplicación de la regla de

aspiración o absorción de pena del art. 75 resulta una pena más favorable que la que se
deriva por aplicación de la regla de acumulación material de penas del art. 74.
(4) Concurso ideal heterogéneo y homogéneo

a. Concurso ideal heterogéneo
Existe concurso ideal heterogéneo cuando el sujeto ejecuta un solo hecho mediante
el cual cumple con los presupuestos de distintos tipos penales, es decir, mediante un
solo comportamiento infringe distintas normas jurídico-penales de conducta
Por ejemplo: Juan incendia una casa para dar muerte al que mora en ella. Juan en este caso,
mediante un solo comportamiento, satisface los presupuestos de los tipos del delito de incendio y
del delito de homicidio
Se mencionan como supuestos en donde resulta aplicable el concurso ideal

heterogéneo, en primer lugar, en los delitos preterintencional, aquellos en donde el
sujeto, por medio de un solo hecho, ejecuta dolosamente una conducta típica pero
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DERECHO PENAL
provoca imprudentemente un resultado típico más grave que él se representó; en según

lugar, en los casos de aberratio ictus en donde el resultado lesivo era predecible; por
último, se discute si es que resulta aplicable el concurso ideal heterogéneo en los casos de
violación e incesto, sin consenso.
b. Concurso ideal homogéneo
Existe concurso ideal homogéneo cuando el sujeto mediante la ejecución de un solo

hecho realiza un mismo tipo penal varias veces.
Por ejemplo: Juan coloca un artefacto explosivo en un edificio empresarial con el objetivo de dar
muerte a determinadas personas, y aceptando la muerte de las que concurran en el hecho, lo que
efectivamente se produce a consecuencia de la explosión. Juan ha realizado, con su sola conducta,
varios homicidios.
Respecto al tratamiento del concurso ideal homogéneo, la doctrina no se ha puesto de acuerdo. Para
Cury, Etcheberry y Bustos, a pesar del tenor del art. 75, que supone la existencia de un delito que tenga
una pena más grave que los otros que concurren, debe aplicarse el concurso ideal; para Garrido, Novia y
la jurisprudencia, suponen que la regla del art. 75 al exigir un delito más grave, no resulta aplicable para
los casos de concurso ideal homogéneo. Para estos autores, jurídicamente existen diversos hechos
constitutivos del mismo delito, por lo que debe aplicarse la regla del art. 75: concurso real.
3.3. Concurso medial (art. 75, inc. 1°, segunda parte Cp.)
El concurso medial de delitos (también denominado concurso ideal impropio), si bien

está regulado en el art. 75, es en verdad un supuesto de pluralidad delictiva constitutivo
de un concurso real, pues en estos supuestos el sujeto no realiza un solo hecho (como se
requiere en el concurso ideal), sino que ejecuta dos conductas constitutivas de dos delitos,
pero entre ambos existe una “relación de medio a fin”. Por eso, y a pesar de que
fácticamente se asemeja a un concurso real, la figura es tratada como un concurso real
medial en función de la conexión ideológica entre ambos delitos, de acuerdo al plan
criminal. Así, para estos supuestos también resulta aplicable la regla de aspiración o
absorción de penas.
Por ejemplo: Juan desea estafar a Carlos con el dinero que este último ha ahorrado para comprarse
una casa. Para eso, Juan emite un poder de representación falso para presentarse ante Carlos como
el abogado del propietario de la casa que quieren comprar el sujeto pasivo. Carlos cree en la calidad
con la actúa Juan y le pasa el dinero para efectos de celebrar la compraventa. Juan se despide
después de decir a Carlos que lo llamará cuando haya que firmar los papeles. Juan nunca llamo.
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3.4. Regla de reiteración de delitos del art. 351 del Código procesal penal
Art. 351 CPP. – Reiteración de delitos de la misma especie

En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la
pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en
uno o dos grados.
Si por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo
delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados,
según fuere el número de delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código penal
si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico.
El art. 351 del Código procesal penal establece una regla de acumulación o
exasperación jurídica de penas para los supuestos de reiteración de crímenes y
simples delitos de la misma especie. Sobre el precepto, hay que considerar las siguientes
reglas:
− Tal como lo establece el inc. 4° del precepto citado, se entenderá por “delitos de la
misma especie” aquellos que lesionen o pongan en peligro el mismo bien jurídico;
− El inc. 1° prescribe que esta regla procederá para los supuestos de reiteración de
delitos de una misma especie, en donde se impondrá la “pena correspondiente a las
diversas infracciones, estimadas como un solo delito”. Lo que aquí dispone el artículo
es que no basta para aplicar la regla de acumulación jurídica de penas que las
infracciones afecten al mismo bien jurídico, sino que deben tener la misma pena
en concreto. A partir de ello se efectúa un aumento de pena en uno o dos grados,
según el número de delitos;
− En el inc. 2° el precepto se refiere a aquellas infracciones que, no obstante sean de

la misma especie, no pueden estimarse como un solo delito sea por la diferencia
en las formas de ataque al bien jurídico (p. ej.: ejecutar un delito de apropiación y
uno de destrucción), sea porque los delitos que no tienen la misma pena en
concreto, de modo que no podría aplicarse para estos caso el inc. 1°. Para estos
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DERECHO PENAL
casos, el tribunal aplicará aquella pena correspondiente a la infracción cuya pena

en concreto resulte mayormente gravosa, aumentándola en uno o dos grados según
el número de delitos;
− El inc. 3° establece que si de la aplicación de las reglas de acumulación material

de pena del art. 74 resulte una pena inferior en comparación a la que se calcule
con aplicación de las reglas del art. 351, deberá aplicarse la regla del art. 74. La
solución es acorde a los principios de indubio pro-reo y de humanidad de las penas.
4. Concurso aparente de leyes penales
4.1. Concepto
El concurso aparente de leyes penales, también denominado concurso de normas, es en

realidad un supuesto de unidad delictiva, y se produce cuando un hecho delictivo
aparentemente satisface los presupuestos de dos o más tipos penales distintos. La
doctrina ofrece distintos principios de solución para determinar en estos casos cual es
la normativa aplicable y cuales resultarían desplazadas. En ese sentido, son casos en donde
a consecuencia de un hecho se infringen varias normas jurídicas que entran en
“concurso”, de las cuales hay que zanjar cual fue el delito cometido.
4.2. Naturaleza jurídica

El concurso aparente de leyes penales no es un concurso de hechos, pues el sujeto solo ha ejecutado
un acto; en estricto rigor tampoco es un concurso de leyes, pues la concurrencia de estas es precisamente
“aparente”, y sólo se aplicará una de ellas; tampoco es un concurso de delitos, pues el sujeto sólo ejecuto
un delito. La figura presenta una estructura “sui generis” y que da lugar a problemas de interpretación
y aplicación de la ley penal. Por eso, mediante recursos interpretativos (hermenéutica) como lo son los
principios se determina cual es la norma jurídico-penal que logra sortear de mejor forma el juicio de
subsunción y adecuación típica.
4.3. Fundamento
El fundamento del concurso aparente de leyes penales radica en que la norma que
resulta aplicable es suficiente para subsumir el desvalor del hecho ejecutado. Por otro
lado, la aplicación de varios preceptos penales implicaría una infracción al principio
nom bis in idem, que prohíbe valorar dos veces un mismo hecho.
4.4. Principios de solución
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DERECHO PENAL
El tronco fundamental de la teoría del concurso aparente de leyes penales se basa en

los principios que permiten aplicar una de las leyes que aparecen en el concurso.
Según Hernández, si bien en doctrina se mencionan cuatro principios (especialidad, consunción,
subsidiariedad, alternatividad), la doctrina mayoritaria reconoce eficacia práctica sólo al principio de
especialidad y de consunción. El profesor Matus, no obstante, valorar los principios de subsidiariedad
y alternatividad, en tanto resultan aptos para resolver casos que no pueden ser solucionados con los
principios de especialidad y consunción. Mientras el principio de subsidiariedad es resistido, el principio
de alternatividad es absolutamente rechazado en doctrina.
(1) Principio de especialidad
Un primer filtro para determinar que normativa jurídico-penal resulta aplicable para
el caso en donde un hecho infringe de forma aparente varias normas penales lo da el
principio de especialidad. Bajo la formula la ley especial deroga a la ley general (“Lex
specialis derogat legem generalem”), ante un concurso aparente de leyes penales deberá
aplicarse aquella norma que contiene una descripción más detallada del caso
concreto, la que prevalece por sobre las normas cuyos alcances resultan ser más generales
o abstractos.
Aquí opera una relación lógica de inclusión, porque el tipo especial contiene de
por sí las características del tipo general, desplazando a esta última. Esto no implica
elegir a la figura de mayor pena, sino la que se adecue mejor al hecho.
Por ejemplo: el tipo del delito de falsificación de documento privado (art. 197) prevalece sobre el
tipo del delito de estafa (art. 468) pues la falsificación de documento privado no es sino una clase
especial de estafa.
(2) Principio de consunción
Un segundo filtro lo da el principio de consunción o absorción, según la cual una

norma jurídico-penal desplazará a otra norma jurídico-penal que concurre
aparentemente en el hecho, cuando la primera norma por sí sola agota (absorbe) el
desvalor que la segunda norma supone.
A diferencia del principio de especialidad, de carácter lógico, el principio de

consunción es de carácter valorativo. La ley al establecer la penalidad en un tipo penal
ya tiene en cuenta la gravedad o desvalor de otras conductas punibles que la acompañan
ordinariamente. Por lo demás, castigar al autor por dos delitos aparentemente
concurrentes implicaría una infracción al principio non bis in idem del art. 63 Cp.
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Por ejemplo: El desvalor del delito de homicidio consumado absorbe al desvalor de la tentativa de
homicidio cometida segundos antes de dar la estocada final
(3) Principio de subsidiariedad
Un tercer filtro, resistido por parte de la doctrina, lo da el principio de

subsidiariedad, que bajo la fórmula de “la ley principal deroga a la ley subsidiaria
(“Lex primaria derogat legem subsidiariam”), establece que una ley penal será aplicable en
la medida en que no resulte preferentemente aplicable otra ley penal, por expresa
disposición de la ley o en forma tácita. Es un principio fundado estrictamente en criterios
formales, relativo a lo que la ley dispone para un caso de concurso aparente de leyes.
Matus, quien defiende la figura, la considera idónea para resolver casos que ni el
principio de especialidad ni el consunción resuelve de forma satisfactoria. Así, aborda su
efectividad desde dos casos:
− Si al hecho concurren aparentemente dos o más figuras calificadas de un mismo

tipo base (p. ej: Lesiones graves-gravísimas y mutilación) debe prevalecer la que
contenga una calificación más grave;
− Si al hecho concurren aparentemente una figura privilegiada con una o más

figuras calificadas (p. ej: Infanticidio y homicidio calificado) debe prevalecer la
figura privilegiada, y se considerará a la calificante como una circunstancia
agravante.
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§ 15. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA

RESPONSABILIDAD PENAL
1. Generalidades
1.1. Concepto
El Código penal contiene ciertas circunstancias a las cuales se les atribuye el efecto
atenuar o agravar la pena, de modo que tales circunstancias modifican la
responsabilidad penal. Estas se encuentran reguladas en los arts. 11 (circunstancias
atenuantes), 12 (circunstancias agravantes) y 13 (circunstancia mixta de parentesco). Por otro
lado, el Código da tratamiento a estas circunstancias en los arts. 62 y sgts. determinando
como deben ser consideradas por sentenciador penal.
Son elementos accidentales o circunstanciales, pues de ellas no depende el injusto del hecho, sino
sólo su gravedad.
1.2. Clases de circunstancias modificatorias
(1) Según sus efectos
Según sus efectos las circunstancias se clasifican en atenuantes, aquellas que

determinan la aplicación de una pena disminuida; agravantes, aquellas que imponen la
aplicación de una pena más gravosa; mixtas, aquellas que dependiendo del caso
producirán o una disminución o una agravación de la pena a aplicar.
(2) Según la extensión de sus efectos
Según la extensión de sus efectos se clasifican en genéricas, aquellas que operan en

cualquier delito o en la mayoría de ellos, como las del art. 11 y 12; o específicas, aquellas
que operan sólo respecto de determinados hechos punibles expresamente contempladas
en la ley.
(3) Según su naturaleza
Según su naturaleza se clasifican en subjetivas, aquellas que consisten en la disposición

moral del sujeto, en su relación con el ofendido u otra causa personal. Estas circunstancias son
incomunicables; u objetivas, aquellas que consisten en la ejecución material del hecho o
en los medios empleados para realizarlo, y estas si son comunicables.
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2. Las circunstancias atenuantes (Art. 11 Cp.)
Art. 11 Cp. – Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal

5.° La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación.
6.° Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
7.° Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.
9.° Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos
2.2. Concepto
Las circunstancias atenuantes son aquellas cuya concurrencia modifican la

responsabilidad penal del sujeto culpable e impone una pena más favorable. Se
encuentran reguladas en el art. 11 Cp., en donde el Código penal establece un sistema
de derecho estricto o “numerus clausus”, de modo que sólo se consideran atenuantes
las circunstancias reguladas expresamente por ley.
2.3. Fundamentos y clases
Entre las circunstancias atenuantes podemos clasificar e identificar su fundamento en

las siguientes categorías:
(1) Eximentes incompletas
Reguladas en el art. 11, n° 1, abarca aquellas circunstancias eximentes de

responsabilidad penal contempladas en el art. 10 Cp., las que no se han configurado
completamente por falta de alguno de sus requisitos. Son causas justificantes o
exculpantes de la responsabilidad penal cuya ausencia de algún requisito impide sus
efectos exonerantes, pero se les reconoce efectos atenuatorios. Dicho efecto concurrirá
siempre y cuando concurra el elemento esencial de la eximen. En el caso de la legítima
defensa es la existencia de la agresión ilegítima.
Sus efectos atenuatorios están regulados en el art. 73 Cp. Según lo dispuesto en dicho
precepto, se aplicará la pena en uno, dos o tres grados al mínimo señalado por la ley.
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La rebaja dependerá del número de requisitos de la eximente que han concurrido, lo que
será determinado por el juez.
(2) Atenuantes fundadas en los motivos del agente
Estas atenuantes están fundadas en el móvil que induce al sujeto a delinquir, son
atenuantes de este tipo las del art. 11, n° 3 (Provocación o amenaza); n° 4 (Vindicación
próxima de una ofensa); n° 5 (Estímulos poderosos que causaren arrebato y obcecación); n° 10
(Celo de justicia).
En el caso de los numerales 3, 4 y 5 la doctrina las identifica como atenuantes pasionales o
emocionales, donde la ley supone que el sujeto actuó motivado por una conmoción anímica.
(3) Atenuantes fundadas en la personalidad del agente
Sólo existe una circunstancia atenuante fundada en la personalidad del agente, la

circunstancia del art. 11, n° 6 de irreprochable conducta anterior, que se funda en la
conducta del sujeto anterior a la comisión del delito. La atenuante no exige al sujeto una
forma de vida virtuosa, sino solamente no haber sido condenado anteriormente, pero
incluso cuando fue objeto de sentencia condenatoria aplica la atenuante, cuando se le
hubiere sancionado por faltas o delitos imprudentes.
(4) Atenuantes fundadas en la conducta del sujeto posterior al delito
Estas atenuantes modifican la responsabilidad penal el sujeto que de forma posterior

a ejecutar el hecho punible intervino en este con el fin de reparar el daño causado,
impedir sus consecuencias o facilitar la administración de justicia. El fundamento de estas
circunstancias es de carácter político-criminal, pues estimulan al delincuente a cooperar
con el derecho. Se consideran de este tipo las atenuantes del art. 11, n° 7 (Reparación
celosa); n° 8 (Denunciarse y confesar el delito); n° 9 (Colaboración al esclarecimiento de los
hechos).
2.4. Atenuantes de mayor aplicación práctica
(1) Obrar con estímulos poderosos que causan arrebato y obcecación (5°)
Cuando el enunciado habla de estímulos poderosos está exigiendo, para que

concurra la circunstancia, que se acredite que el sujeto obro con una perturbación
anímica, de modo que el fundamento de la circunstancia radica en el motivo que induce
al agente a realizar el crimen.
Se entiende por arrebato como una perturbación intensa que impide la capacidad de
autocontrol del sujeto; se entiende por obcecación como una alteración de las facultades
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racionales que impiden dirigir la conducta de forma racional. A pesar de la conjunción

“y”, para la doctrina basta que concurra o arrebato u obcecación.
(2) Irreprochable conducta anterior (6°)
La atenuante de irreprochable conducta anterior, fundada en la personalidad del

agente, no exige que la persona haya conducido su vida de forma virtuosa, sino que
simplemente no haya sido objeto de sentencia condenatoria, pero incluso habiéndolo
sido la atenuante concurrirá en el caso de que haya sido condenado por faltas o delitos
imprudentes.
(3) Procurar con celo reparar el daño o impedir sus efectos (7°)
Atenuante fundada en la intervención posterior en el hecho por parte del sujeto

culpable. Si bien la doctrina no exige que el sujeto obre por motivos utilitarios, requiere
que obre con celo, es decir, que el sujeto realice un esfuerzo personal considerable
con el que, de acuerdo a su condición, demuestre seriamente su intención de reparar
el daño.
La doctrina considera esta atenuante como una de aplicación general, pero no concurrirá para delitos
asociados a la ley n° 20.000 sobre tráfico de drogas o para el delito de robo con violencia e intimidación
(art. 456 bis)
Por ejemplo, no obra con celo de reparar el daño quien deposita $300.000.- para una persona con
renta superior a 5 millones de pesos mensuales; si lo será cuando la víctima tenga un ingreso de
$200.000.-
(4) Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos (9°)
Atenuante también fundada en la intervención del sujeto posterior al delito. Según lo

que exige el enunciado legal, el autor del delito debe colaborar de forma sustancial a
la justicia, es decir, aportar de forma crucial a la investigación. La colaboración no tiene
por qué darse exclusivamente ante un tribunal, el sujeto puede prestar antecedentes
sustanciales tanto a la Fiscalía como a las policías.
3. Circunstancias agravantes (Art. 12 Cp.)
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Art. 12 Cp. – Circunstancias agravantes de la responsabilidad penal

1.° Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando
se obra a traición o sobre seguro.
2.° Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
3.° Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.
4.° Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecución.
5.° En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia,
fraude o disfraz.
6.° Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos
que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
7.° Cometer el delito con abuso de confianza.
8.° Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
9.° Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos
propios del hecho.
10.° Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción
popular u otra calamidad o desgracia.
11.° Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad.
12.° Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes
del delito.
13.° Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle
ejerciendo sus funciones.
14.° Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado
y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.
15.° Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale
igual o mayor pena.
16.° Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
17.° Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República.
18.° Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad
o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso.
19.° Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
20.° Ejecutarlo portando armas de aquellas referidas en el artículo 132.
21.° Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política,
religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca;
su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la
enfermedad o discapacidad que padezca.
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3.2. Concepto
Las circunstancias agravantes son aquellas cuya concurrencia permiten agravar la

responsabilidad penal, lo que se materializa en la aplicación de una pena más gravosa.
Estas se encuentran reguladas taxativamente en el art. 12 Cp., que estable un sistema
numerus clausus, esto conforme al principio de legalidad en su dimensión de ley
estricta, que impide la aplicación analógica de circunstancias agravantes (sistema abierto).
En el casos de las circunstancias atenuantes se admite una regulación abierta (sistema numerus apertus)
en función del principio “indubio pro-reo”.
3.3. Fundamentos
Las circunstancias agravantes radican su legitimación en distintos fundamentos.

Algunas de ellas implican un aumento del injusto penal, es decir, del carácter
antijurídico del hecho; otras más bien están fundadas en un mayor reproche del autor
del hecho, es decir, la agravación radica en la culpabilidad del sujeto; por último, algunas
agravantes cuyo fundamento responde a consideraciones político-criminales.
3.4. Clases
El art. 64 hace la distinción entre circunstancias agravantes subjetivas y objetivas, para

efectos de aplicar reglas de comunicabilidad de están. No obstante, en doctrina la
clasifican es reformulada en circunstancias agravantes personales y circunstancias
agravantes materiales.
Las circunstancias agravantes personales pueden estar fundadas o en las cualidades y

características del agente, tal como sucede con las agravantes del art. 11, n° 7 (abuso de
confianza); n° 8 (Prevalerse del carácter público del culpable); n° 14 (Reincidencia ficta); n° 15
(reincidencia genérica); y n° 16 (reincidencia específica); o bien, fundadas en las tendencias,
ánimos o actitudes especiales del agente, que son aquellas señaladas en los n° 1
(Alevosía); n° 2 (Precio, recompensa o promesa); n° 5 primera parte (premeditación); n° 6
(abuso de superioridad sexual o física); y n° 21 (motivación discriminatoria); Por último, son
circunstancias agravantes materiales aquellas fundadas en el plus de injusto que el agente
agrega al hecho, como lo son las agravantes del n° 3 (Empleo de medios catastróficos); n° 4
(Ensañamiento); n° 5 segunda parte (Empleo de astucia, fraude o disfraz); n° 9 (Agregar
ignominia a los efectos del hecho); n° 10 (Obrar en calamidad o desgracias); n° 11 (Auxilio de
otros); n° 12 (Obrar de noche o en despoblado); n° 13 (Desprecio a la autoridad); n° 17
(Comisión en lugar destinado a un culto); n° 18 (Desprecio de la calidad del ofendido o de su
morada); n° 19 (Escalamiento); y n° 20 (Porte de armas).
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3.5. Agravantes de mayor aplicación práctica
(1) Alevosía (1°)
La alevosía aparece legalmente definida en el art. 12, n° 1, como un obrar a traición

o sobre seguro. Quien obra a traición está actuando ocultando sus verdaderas
intenciones; quien, en cambio, obra sobre seguro está actuando con provecho del
estado de indefensión del ofendido.
En doctrina se discute sobre la naturaleza de la agravante. Mientras para un sector

minoritario la alevosía es de carácter objetivo, bastando que la víctima este en estado de
indefensión, sin importar si esta fue provocada por el autor o si es determinada para el
hecho, postura que conduce a una aplicación extensiva de la agravante, que no se justifica;
la opinión dominante sostiene que la alevosía es de carácter subjetivo, exigiendo,
además de la situación objetiva de peligro, la voluntad de aprovechar el estado de
indefensión.
A consecuencia de la adopción mayoritaria de la tesis subjetiva, exige que el delito que

va acompañado con la agravante se ejecute con dolo directo, y respecto de la agravante,
debe concurrir un ánimo alevoso. Así, el sujeto que actúa con alevosía comete el delito
aprovechándose de la situación de indefensión del ofendido (ánimo alevoso) con el
propósito de realizar un hecho punible (dolo directo).
Según doctrina, la alevosía estaría basada en un fundamento mixto, pues implica un

aumento en la antijuridicidad del hecho como también un mayor grado de
culpabilidad.
(2) Abuso de superioridad sexual o física (6°)
El numeral 6° del art. 12 establece la agravante de abuso de superioridad de sexo o

fuerza, de modo que el ofendido estaba impedido para defenderse con probabilidad de
repeler la ofensa.
El concepto de abuso exige que el sujeto se sirva o se valga de la situación de

superioridad sexual o física. Por ende, no basta con la pura configuración de la situación
objetiva de superioridad, es necesario que el agente saque provecho de ella pues se
representa el abuso como un factor determinante para cometer el hecho. Por ende,
la situación de abuso de superioridad fue ejecutada con el propósito de realizar el delito.
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DERECHO PENAL
Al igual que la alevosía, el fundamento de la agravante de abuso de superioridad esta

fundado tanto en un aumento de la antijuridicidad del hecho como de la culpabilidad
del sujeto.
Autores como Mera consideran que la agravante de abuso de superioridad es una modalidad especial
de la alevosía, de modo que respecto del abuso de superioridad concurren las mismas exigencia que la
alevosía, restringiendo su aplicación a los delitos contra las personas (analogía in bonam partem).
(3) Reincidencia (14°, 15° y 16°)
a. Concepto
En términos generales se dice que existe reincidencia cuando el sujeto, que ha sido
condenado por uno o más delitos, incurre, después de ellos, en otra u otras
conductas punibles. Se caracteriza porque entre los delitos ejecutados por el sujeto ha
mediado una sentencia condenatoria; en caso contrario, es decir, si entre los hechos no
ha sido dictado fallo condenatorio, no concurre la agravante de reincidencia, sino un
supuesto de reiteración del art. 351 Cpp. o un concurso de delitos.
Se clasifica la reincidencia en reincidencia ficta, reincidencia genérica y

reincidencia específica.
b. Reincidencia ficta (art. 12, n° 14)
La reincidencia ficta está establecida en el art. 12, n° 14 y consiste en que el sujeto

comete el delito mientras se cumple una condena o después de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.
En este caso, la doctrina considera solamente aplicable como agravante la primera

hipótesis, aquella en donde el sujeto comete un delito mientras cumple una condena,
pues la segunda hipótesis relativa a la comisión del delito durante el quebrantamiento de
la pena configuraría un tipo penal autónomo de quebrantamiento. La Jurisprudencia
rechaza esta posición doctrinaria pues estima que el quebrantamiento no está regulado
como un tipo penal.
Cabe considerar que la agravante se configurará sin importar si el hecho punible

anteriormente realizado fuere grave, de modo que concurrirá la agravante cunado la
condena anterior recayere sobre faltas. Así mismo, la reincidencia ficta exige que la
pena que se está cumpliendo o que fue quebrantada sea de aquellas penas cuya ejecución
se prolonga en el tiempo (p. ej.: Privaciones de libertad, restricciones de libertad,
inhabilidades y suspensiones), de modo que no concurre la agravante por delitos penados
con sanciones pecuniarias como las multas.
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DERECHO PENAL
c. Reincidencia genérica (art. 12, n° 15)
La reincidencia genérica está consagrada en el art. 12, n° 15 y consiste en que el sujeto

que comete el delito hubiere sido condenado por delitos respecto de los cuales la ley
señale una pena igual o superior.
La agravante de reincidencia genérica va a concurrir cuando el sujeto fue condenado

y no cuando haya cumplido dicha condena. Como se trata de un caso de agravación
genérica, no exige una relación especial entre las distintas infracciones, de modo que
puede tratarse de hechos punible de distinta naturaleza, no obstante, es necesario que
entre el delito anteriormente sancionado y el ejecutado concurra una pena igual o
superior en el caso del segundo delito.
Por último, el enunciado jurídico-penal al referirse a los hechos anteriores habla de

“delitos” y no de “delito” como sucede en los numerales 14 y 16. Por ende, para la
concurrencia de la agravante de reincidencia genérica es necesario que el sujeto haya
sido condenado por dos o más delitos. La regla dice relación con la ausencia de
vinculación especial entre los hechos, lo que precisamente caracteriza a la agravante de
reincidencia específica.
d. Reincidencia específica (art. 12, n° 16)
Por último, la reincidencia específica aparece en el art. 12, n° 16 y está consiste en

que el sujeto que comete el hecho punible ha sido anteriormente condenado por delito
de la misma especie.
Es una figura de reincidencia más grave que la genérica, porque basta que el sujeto
haya sido condenado anteriormente por un delito de la misma especie para
configurar, con independencia de la gravedad de ambas infracciones, pudiendo ser
incluso de menor gravedad el hecho cometido.
No hay claridad en doctrina sobre lo referido por el legislador a que sean delitos de la
misma especie. Algunos autores aseguran que son delitos de la misma especie aquellos
que son típicamente equivalente, lo que es criticado porque asimila el concepto de especie
con el de tipicidad; hoy en día se interpreta el concepto de “misma especie” en iguales
términos a los planteados por el art. 351 Cpp, es decir, delitos de la misma especie serían
delitos que afectan al mismo bien jurídico.
(4) Motivación discriminatoria (21°)
La ley n° 20.609, conocida coloquialmente como “Ley Zamudio”, modifico el Código

penal y agrego al art. 12 la agravante de motivación discriminatoria.
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DERECHO PENAL
La agravante exige que el sujeto haya obrado con una motivación discriminatoria, de
modo que contiene parte de un injusto de los delitos de odio. De hecho, la motivación
discriminatoria aparece en los tipos penales de odio como el elemento subjetivo del
mismo. Con el fin de satisfacer el principio de legalidad, el legislador ofrece un catálogo
de factores de discriminación, reconociendo de forma taxativa los siguientes motivos
discriminatorios: ideología; opinión política; religión o creencias; nación, raza, etnia o grupo
social al que pertenece el ofendido; sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación,
apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca el ofendido.
Sobre el fundamento de esta agravante, la doctrina no es conteste. Un sector piensa

que la agravante supone un incremento del injusto (antijuridicidad) en tanto el delito
motivado discriminatoriamente porta un desvalor adicional representado por el móvil
discriminatorio; otro sector vincula la agravación en la culpabilidad, pues el sujeto
amerita un mayor reproche por su conducta contraria al valor de la dignidad de las
personas.
4. Circunstancia mixta de parentesco (art. 13 Cp.)
Art. 13 Cp.
Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza o accidentes del delito.
Se el agraviado cónyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda
la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor.
La circunstancia supone la existencia de una relación de familia entre el agraviado

y el ofensor que sólo impropiamente puede llamarse parentesco, pues incluye vínculo que
no constituyen parentesco.
Por agraviado se entiende al sujeto pasivo del delito, de modo que no concurre la
agravante para delitos que afecten bienes jurídicos colectivos (delitos contra la seguridad
del Estado; delitos contra la fe pública).
La relación de familia atenúa o agrava la responsabilidad penal según la naturaleza y

accidentes del delito. El problema es determinar en qué casos concurre como agravante
y en cuales como atenuante, lo que exige un ejercicio de interpretación muy compleja.
Cury propone tener en cuenta al bien jurídico en función a la referencia a la naturaleza
del delito: el parentesco agrava los delitos personales, aquellas que afectan las
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DERECHO PENAL
condiciones de vida del sujeto (vida, salud, libertad sexual); en cambio, la atenúa cuando
se trata de delitos contra la propiedad o el patrimonio.
Respecto al elemento subjetivo, la concurrencia de la agravante exige que el autor

actúe con conocimiento del vínculo que lo liga con el ofendido.
El fundamento de la agravante radica en el incremento de la antijuridicidad que

suponen los ataques del vínculo familiar.
5. Principio non bis in idem (art. 63 Cp.)
Art. 63 Cp.
No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y
penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito
que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
El art. 63 es la principal fuente positiva donde se reconoce la prohibición de doble

valoración, corolario del principio non bis in idem, conforme al cual el tribunal no
puede tomar en cuenta, para determinar la pena, circunstancias agravantes que ya están
consideradas por el legislador al tipificar la conducta.
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DERECHO PENAL
§ 16. DETERMINACIÓN DE LA PENA
1. Generalidades
1.1. El modelo chileno de determinación de pena
El sistema chileno de determinación de pena se caracteriza por una fuerte

determinación legal acompañado de ciertos márgenes de individualización judicial
de pena. Así, algunos autores distinguen en el proceso de determinación de pena dos
fases: una primera fase de determinación legal de pena y una subsiguiente fase
denominada determinación (individualización) judicial de pena.
Otros autores dividen el procedimiento de especificación de pena en cuatro fases, una primera
denominada determinación del marco penal abstracto; una segunda fase en la cual concurre la
aplicación de las reglas de ponderación del grado de desarrollo del delito y forma de intervención en
el mismo; un tercer momento de la determinación es el denominado ponderación de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal; y, por último, la denominada determinación de la cuantía
exacta de la pena. Las primeras dos pertenecerían a la determinación legal de pena; las dos siguientes fases
se condensan en la determinación judicial de pena.
1.2. Sistematización
Determinación del
1. Identificación de la pena en
marco penal
1. abstracto
abstracto
Determinación
legal de pena 2. Ponderación del grado de Determinación del
desarrollo del delito y forma de marco penal
intervención en el mismo concreto
3. Ponderación de las circunstancias

Determinación de
2. modificatorias de la
la pena concreta
responsabilidad penal
Individualización
judicial de pena 4. Determinación de la cuantía Determinación de
exacta de la pena la pena exacta
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DERECHO PENAL
2. Determinación legal de pena
2.1. Determinación del marco penal abstracto: Identificación de la pena en

abstracto
Art. 50 Cp.
A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado
El proceso de determinación legal de pena inicia con la identificación del marco penal
abstracto, y para eso nos remitimos a lo establecido en el art. 50 Cp., el cual impone a los
autores de un delito consumado la pena que la ley señalare para dicho delito. La pena
señalada en el tipo específico de un delito es el marco penal abstracto de la misma, y se
denomina abstracto porque no atiende a las particularidades del hecho analizado, sino a
la pena señalada, que está conformada por una o más penas que nominalmente se
definen como grados de penalidad, y que según su magnitud configura el grado mínimo
y el grado máximo. Así, el marco penal va desde el mínimum al máximum asignado por
la ley, en donde intermedian grados de penalidad.
(1) Grados de penalidad
Art. 57 Cp.
Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta
Art. 58 Cp.
En los casos en que la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas
forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo.
Tal como lo dijera Etcheberry: “Cada pena es un grado y cada grado en una pena”.
Ello significa, según los arts. 57 y 58 Cp. que cada grado de una pena divisible constituye
una pena distinta y que cuando la ley señala una pena compuesta por dos o más penas,
cada una de esta forma un grado de penalidad.
(2) Cuadro aplicado
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Marco penal
Tipo penal Grados Extensión Tramos
abstracto
Mínimum:
HOMICIDIO SIMPLE: de 3651 a
“El que mate a otro será Presidio mayor en De 10 años y un 4563 días;
1 grado
penado con presidio su grado medio día hasta 15 años Máximum:
mayor en su grado medio” de 4564 a
5475 días
CASTRACIÓN: Mínimum:
“El que maliciosamente 1826 a 3650
Presidio mayor en 2 grados:
castrare a otro será De 5 años y un días;
sus grados 2 penas
castigado con presidio día hasta 15 años Máximum:
mínimo a medio distintas
mayor en sus grados 3651 a 5475
mínimo a medio días
ESTUPRO:
“Sera castigado con Presidio menor en
Mínimum:
presidio menor en su su grado máximo 2 penas
De 3 años y un 1096 a 1825;
grado máximo a presidio a presidio mayor distintas:
día hasta 10 años Máximum:
mayor en su grado en su grado 2 grados
1826 a 3650
mínimo el que accediere mínimo
carnalmente…”
2.2. Determinación del marco penal concreto: Ponderación del grado de

desarrollo del delito y formas de intervención en el (Art. 51-55 Cp.)
Una vez identificada el marco penal abstracto (determinación de la pena abstracta),

concurre la aplicación de reglas que alteran dicho marco abstracto de pena. Entre ellas se
mencionan las reglas que disponen rebajas de pena conforme al grado de realización
del delito (tentativa y frustración) y de acuerdo a la forma de intervención delictiva del
sujeto responsable (complicidad y encubrimiento)
Cabe hacer mención de lo dispuesto por el art. 55, que establece una excepción a la
aplicación de las reglas establecidas en los arts. 51 a 54. Según el precepto no será
procedente la imposición de estas reglas de ponderación en los casos en que el delito
frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se encuentren especialmente
penados por la ley.
(1) Autores, cómplices y encubridores
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DERECHO PENAL
Tal como lo dispone el art. 50, la pena señalada en cada tipo penal está referida a la
pone asignada para cuando el supuesto de hecho configura un hecho punible que quedo
en estado de consumado y donde el sujeto intervino como autor del mismo. El Código
penal, conforme lo estipulado por los arts. 50, 51, 52 y 61, impone como regla una
atenuación de la pena para los casos en donde el hecho punible quedo realizado de forma
imperfecta, es decir, cuando haya quedado en estado de tentado o frustrado, debiendo
disminuir la pena inferior (art. 61 Cp.) en uno o dos grados al mínimum señalado por la
ley al delito consumado.
(2) Consumación, frustración y tentativa
Según lo dispuesto por los arts. 51 a 54 Cp. la forma de intervención delictiva del
sujeto cuya responsabilidad se analiza determinará la pena aplicable, concatenándola con
las reglas aplicables en función del grado de desarrollo del hecho. Así, si la forma de
intervención consiste en supuesto de complicidad o encubrimiento, la pena será
atenuada o disminuida, desde la pena inferior (art. 61 Cp.) en uno o dos grados al
mínimum señalado por ley al delito imputable a título de autor.
Cabe advertir que las faltas sólo son punibles cuando son consumadas (art. 9 Cp.);
que el encubrimiento de faltas no es punible (art. 17 Cp.); y que los cómplices no
pueden ser castigados con una pena que exceda la mitad de la que corresponde al autor
(art. 498).
(3) Cuadro aplicado al delito de homicidio simple
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HOMICIDIO Grado de desarrollo del delito

SIMPLE
CONSUMADO FRUSTRADO TENTADO
Art. 50 Art. 51 Art. 52

Presidio mayor en Presidio mayor en Presidio menor en
AUTOR su grado medio su grado mínimo su grado máximo
(10 años y 1 día a 15 (5 años y 1 día a 10 (3 años y 1 día a 5
Forma de intervención delictiva
años) años) años)
Art. 51 Art. 52
Art. 53
Presidio mayor en Presidio menor en
Presidio menor en
CÓMPLICE su grado mínimo su grado máximo
su grado medio
(5 años y 1 día a 10 (3 años y 1 día a 5
(541 días a 3 años)
años) años)
Art. 52
Art. 53 Art. 54
Presidio menor en
Presidio menor en Presidio menor en
ENCUBRIDOR su grado máximo
su grado medio su grado mínimo
(3 años y 1 día a 5
(541 días a 3 años) (61 días a 540 días)
años)
3. Individualización judicial de la pena
3.1. Determinación de la pena concreta: Ponderación de las circunstancias

modificatorias de responsabilidad penal (Art. 62 Cp.)
Habiéndose aplicado las reglas de rebajas en función de la ponderación del grado de

desarrollo del hecho y de las formas de intervención delictiva y estando fijado el marco
penal concreto, se deben aplicar un segundo grupo de reglas que permiten determinar
la pena en concreto, dichas reglas son las que disponen aumentos y rebajas de la pena
según la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes de la
responsabilidad penal.
Art. 62 Cp. – Circunstancias atenuantes o agravantes

Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarán en consideración para disminuir o
aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en los artículos siguientes
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DERECHO PENAL
Las rebajas o aumentos de pena que disponga el tribunal deben hacerse subiendo o
bajando el número de grados que corresponda según el art. 59 Cp. Hay que tener muy
en cuenta que, a la hora de aplicar las reglas de ponderación de las circunstancias
agravantes, si resulta necesario aplicar rebaja de pena, esta partirá desde el grado mínimo
(art. 61 Cp.); en cambio, si resulta que hay que aumentar o agravar la pena, esta partirá
desde el grado máximo respectivo (art. 68 Cp.).
La ley otorga al juez cierto margen de discrecionalidad en los siguientes casos:
− Ante la concurrencia de varias circunstancias de distinto signo, el juez

procederá a compensarlas racionalmente, es decir, bajo lógicas matemáticas,
restando una con otras;
− Si efectuada la compensación aun quedaren varias agravantes o varias

atenuantes, el juez podrá imponer una pena superior o inferior, de acuerdo a la
escala penal respectiva, y quedará a su arbitrio la decisión de elevar o no la pena al
grado siguiente (art. 67, inc. 5°; 68, inc. 4° Cp.) o si por el contrario, la rebaja uno,
dos o tres grados si procediere (art, 66, inc. 3°; 67, inc. 4° y 68, inc. 3° Cp.)
(1) Penas divisibles y penas indivisibles
Según el art. 56 Cp., las penas divisibles son aquellas que “constan de tres grados,
mínimo, medio y máximo…”.
La pena de presidio mayor, que va desde cinco y un día a veinte años, es una pena
divisible cuyo marco de penalidad se divide en tres grados: a) el presidio mayor en su
grado mínimo, que va de 5 años y un día a diez años; b) el presidio mayor en su grado
medio, que va de 10 y un día a 15 años; c) y el presidio mayor en su grado máximo, que
va de 15 años y un día a 20 años. Estos son los grados de penalidad de la pena de presidio
mayor. Según el Art. 57 Cp., cada grado de una pena divisible constituye una pena
distinta.
Por tanto, si las penas divisibles son las que constan en tres grados, las penas
indivisibles son aquellas que constan como una pena en sí misma, sin que admita
graduaciones. Una pena indivisible que podemos tomar de ejemplo es el presidio
perpetuo o el presidio perpetuo calificado.
(2) Reglas de ponderación (art. 65-68 Cp.)
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La ley regula los efectos que produce la concurrencia de circunstancias modificatorias

de la responsabilidad criminal sobre el marco de penalidad (marco penal concreto),
atendiendo al número de penas y si son divisibles o indivisibles. Los artículos de
aplicación sustantiva en la determinación de la pena concreta son los arts. 65, 66, 67 y
68, que abordan los supuestos posibles.
Hay que considerar que cuando en el hecho concurre una circunstancia agravante o
una circunstancia atenuante, según lo dispuesto en el art. 65 no se admiten rebajas ni
aumentos en el marco de penalidad, de modo que el juez sólo podrá aplicar o su grado
mínimo en caso de que concurra una atenuante o su grado máximo de concurrir una
agravante.
a. Normativa referencial
Aplicable al supuesto en donde la pena asignada al hecho consiste en una

sola pena indivisible
Art. 65 Cp.
Desobediencia de empleado público (art. 252 Cp.): pena de inhabilitación
especial perpetua

pena compuesta de dos indivisibles
Art. 66 Cp.
Violación con homicidio (art. 372 bis Cp.): pena de presidio perpetuo a presidio
perpetuo calificado

pena correspondiente a un grado indivisible
Art. 67 Cp.
Homicidio calificado (art. 391, 2° Cp.): pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo
Aplicable al supuesto en donde la pena asigna al hecho consiste en una

pena compuesta de dos o más grados, sea que estos conformen una o
dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible o diversos
Art. 68 Cp. grados de penas divisibles
Parricidio (art. 390 Cp.): pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado
Estupro (art. 363 Cp.): pena de presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo
b. Cuadro de reglas sintetizado
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Art. 66 Art. 67 Art. 68

Art. 65
Circunstancias Una pena Un grado de Dos o más
Una pena
concurrentes: compuesta de una pena grados de
indivisible
dos indivisibles divisible divisibles
Si en el hecho no concurren ni circunstancias agravantes ni atenuantes, el
No concurren tribunal podrá recorrer la pena establecida en toda su extensión (marco
penal concreto (arts. 67 y 68)
Varias Si al hecho concurren varias agravantes y varias atenuantes, estas deben ser
atenuantes y compensadas racionalmente, atendiendo a su entidad y naturaleza (arts. 67 y
agravantes 68)
Sin efectos: una
agravante no
Deberá aplicar Deberá aplicar el Deberá excluir el
1 agravante permite exceder el
su grado máximo máximum grado mínimo
marco penal
concreto
Sin efectos: una
atenuante no
Deberá aplicar Deberá aplicar el Deberá excluir el
1 atenuante permite exceder el
su grado mínimo mínimum grado máximo
marco penal
concreto
Podrá aplicar la
Deberá aplicar pena superior en Podrá aplicar la
2 o más su grado máximo un grado pena
Sin efectos: art.
agravantes y 0 Solución por Si decide no subir inmediatamente
65 no prevé el caso
atenuantes defecto ante la pena, deberá superior en
omisión del art. 66 aplica el grado al máximo
máximum
Podrá aplicar la
Deberá aplicar la
pena Deberá aplicar la
Podrá aplicar la pena inferior en
inmediatamente pena inferior en
2 o más pena uno, dos o tres
inferior en uno o uno o dos grados
atenuantes y 0 inmediatamente grados del
dos grados del del mínimo
agravantes inferior en uno o mínimo
mínimo señalado en la
dos grados señalado en la
señalado en la ley
ley
ley
Cabe tener en cuenta que si concurren dos o más circunstancias atenuantes el juez no
puede no bajar la pena, de modo que la rebaja es siempre una obligación del juez; no
obstante, tiene la facultad (discrecionalidad) en relación a la entidad de la rebaja. Para
determinar la entidad de la rebaja el Código señala que el juez deberá hacerla en atención
al número y entidad de las circunstancias concurrentes.
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(3) Atenuante calificada (art. 68 bis Cp.)
Art. 68 bis Cp.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurre una
atenuante muy calificada el Tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de
la señalada en el delito.
Según lo dispuesto por el art. 68 bis, sin perjuicio de las reglas de ponderación
establecidas en los arts. 65 a 68 Cp., el tribunal podrá imponer la pena inferior en un
grado al mínimo de la señalada en la ley para el delito si en el hecho concurre sólo
una atenuante considerada “muy calificada”.
El carácter calificado de la atenuante se decidirá en el caso concreto atendiendo a las

particularidades de la situación fáctica sobre la cual se constituye. Así, de acuerdo con
Couso, como el legislador no hace distinciones expresas, todas las circunstancias
atenuantes pueden ser consideradas como muy calificadas.
¿Qué sucede si concurren 3 atenuantes y 2 agravantes? ¿pueden compensarse las

circunstancias y calificar la atenuante como “muy calificada”? La respuesta debe ser
afirmativa, pues el art. 68 bis prescribe que, sin perjuicio de lo establecido en los
artículos anteriores, que regulan la compensación racional, resulta procedente para esta
operación la calificación de una atenuante como muy calificada.
3.2. Determinación de la pena exacta: determinación de la cuantía penal
Art. 69 Cp.
Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención
al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión
del mal producido por el delito.
El art. 69 (junto con el art. 70, relativo a las penas de multa) constituyen las reglas de
culminación del proceso de individualización de la pena. En este proceso se confiere
al sentenciador penal un cierto grado de discrecionalidad para aplicar criterio de
individualización de carácter valorativo.
La regla del art. 69 circunscribe la labor del juez a la fijación de la cuantía exacta de
la sanción penal, dentro del marco penal -concreto- al que se hubiere arribado tras la
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concurrencia de las reglas pertinente a las fases anteriores de la determinación e

individualización de penal. En ese propósito, la regla impone al juez considerar, para
la cuantificación de la pena aplicable, dos aspectos: 1) el número y entidad de las
circunstancias que concurren en el caso concreto que se analiza; 2) La mayor o menor
entidad del mal causado por el delito.
(1) Número y entidad de las circunstancias modificatorias de responsabilidad

penal concurrentes en el caso
En relación a este punto, se trata de que el juez haga una valoración general de las
circunstancias agravantes o atenuantes concurrente, es decir, no desde la aplicación de las
reglas de ponderación (lo que constituiría una infracción al principio non bis in idem),
sino que deben ser apreciadas globalmente en relación al contexto particular del
hecho juzgado.
(2) La mayor o menor entidad del mal causado
Respecto a este criterio, la ley no establece reglas que lo doten de contenido, dejando
al juez su aplicación. El juez primero apreciara la entidad de la lesión o peligro para el
bien jurídico protegido; enseguida considerará otros efectos perjudiciales derivados
del hecho, incluso aquellos que el legislador no contemplo en el desvalor (del resultado)
del tipo.
Entonces, cuando se habla de “mal causado”, se está refiriendo al ataque contra el bien
jurídico protegido por el tipo. En segundo término, comprende todas las consecuencias
lesivas del hecho no contempladas en el injusto penal, en específico, los perjuicios
económicos.
3.3. Cálculo del mínimum y el máximum del grado
El mínimum y el máximum son conceptos que operan dentro del grado de

penalidad de un marco penal concreto, y hace referencia al tramo que recorre la pena
desde su grado mínimo (donde empieza el mínimum) hasta su grado superior (donde
termina el máximum). El proceso de cálculo para determinar cuál es el tramo mínimo (o
mínimum) y el tramo máximo (o máximum) es el siguiente:
Tomaremos para el cálculo la pena del delito de homicidio simple, que es de presidio
mayor en su grado medio, una pena que va desde los 10 años y un día hasta los 15
años.
Como vemos, la pena de presidio mayor en su grado medio es una pena de un grado,
de modo que el grado de penalidad esta circunscrito al tramo recorrido por el grado
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DERECHO PENAL
específico que estamos viendo. Para calcular los tramos mínimos y máximos hay que
traducir la nominación anual de la pena en día. Así, 10 años y un día son 3651 días
(tramo mínimo); 15 años, en cambio, corresponden a 5475 días (tramo máximo).
Identificados ambos tramos, hay que proceder a sumar tanto el tramo mínimo como
el tramo máximo y enseguida dividir en 2 la sumatoria de los respectivos ramos: Si
sumamos a los 3651 (días) los 5475 (días) nos da una suma de 9126 días; en adelante
procede dividir en dos dicho digito, lo que nos da un 4563 días. Este número sería el
umbral meridional entre los tramos mínimos y medios, y permite distinguir desde que
numero inicia cada tramo y en cual termina.
Así, el mínimum de la pena de presidio mayor en su grado medio va desde los 3651
días hasta los 4562 días; por su parte, el máximum de la pena en comento va desde los
4563 hasta los 5475.
4. Proceso de determinación de pena
Caso
“María caminaba por la calle Pedro Montt en la comuna de Coquimbo, cuando de improviso
un sujeto de nombre Miguel, la introduce a su auto mediante el uso de la fuerza, procediendo a
violentarla sexualmente durante 3 horas sólo por vía oral, con la utilización de condón en su
accionar, luego de la cual la fue a dejar a su casa”.
Como antecedentes podemos señalar que Miguel no cuenta con una irreprochable conducta
anterior, pero le favorece el haber colaborado con la justicia.
¿Cuál es la pena con la que se debe castigar a Miguel?
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SECCIÓN 7°:
PARTE ESPECIAL
§ 17. DELITOS CONTRA LA VIDA
1. Generalidades
Los delitos contra la vida están ubicados en el párrafo 1° del título VIII del
Libro II del Código penal, denominado “Crímenes y simples delitos contra las
personas”, y su figura típica principal es el delito de homicidio, tanto en su
formulación básica (homicidio simple) como en sus manifestaciones especiales
(homicidio calificado; parricidio; femicidio; infanticidio)
1.1. Bien jurídico: la vida humana independiente
Los delitos contra la vida tienen por objeto proteger la vida humana independiente,
es decir la vida de la persona nacida y viva. Por ende, el bien jurídico del tipo penal del
delito de homicidio no es otro que la vida humana independiente (la vida humana
dependiente es protegida por el delito de aborto).
El derecho a la vida, el más importa derecho de la persona constituida en dignidad,

aparece contemplado en el art. 19, n° 1 de la Constitución (“La Constitución asegura a
todas las personas: … 1° el derecho a la vida… la ley protege la vida del que esta por nacer”),
así como en normas de derechos internacional como el Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos (art. 6, n° 1) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 4, n° 1)
1.2. Inicio y termino de la vida humana independiente
Para efectos de determinar el ámbito de aplicación del tipo penal de homicidio, es

importante distinguir entre el momento de la formación de la vida y de la vida
independiente, es decir, delimitar entre vida humana dependiente y vida humana
independiente; y a su vez, fijar el momento en que se pone término a la vida humana
independiente por medio de la muerte
(1) Inicio de la vida: ¿concepción o nacimiento?
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DERECHO PENAL
a. Concepción (fecundación)
Como el delito de homicidio protege la vida, es importante determinar donde se computa su inicio.
En ausencia de una disposición legal que lo exprese, la opinión mayoritaria lo identifica con el momento
de la fecundación. Esta posición ontologicista es criticada desde la embriología, según la cual el desarrollo
embrión humano gestado por la ovulación no depende de factores genéticos, sino de elementos
epigenéticos. Sin dicha contribución el embrión no desarrollará una evolución celular mínima.
Por lo demás, recurrir a consideraciones ontologicistas para determinar el concepto de persona viva se
desentiende del centro del problema, que es de carácter valorativo. La doctrina penal declara que la
protección penal se extiende sólo desde el momento de la anidación del óvulo en el útero materno.
b. Nacimiento
El art. 74 del Código Civil entiende que el nacimiento se produce con la separación
completa de la criatura del vientre materno.
1) Teoría del corte del cordón umbilical
Parte de la doctrina chilena sostuvo que la separación completa del vientre materno se
producía con el corte del cordón umbilical. Esta posición lleva a una solución absurda,
pues si la criatura fue expulsada del vientre materno no puede ser sujeto pasivo del delito
de aborto, pero tampoco podría ser sujeto pasivo del delito de homicidio pues, al
mantenerse unido por el cordón, se entiende no haber nacido. Así, se crea un periodo
en que la criatura carece de protección penal.
2) Teoría de la vitalidad
Tesis mayoritaria, recure a la definición de “persona” contenida en el art. 55 del

Código Civil, según el cual la calidad de persona exige dos requisitos: pertenecer a la especie
humana y tener la calidad de individuo. La condición de individuo se adquiere con la
autonomía de vida, y esta se configura por la existencia de funciones vitales con
independencia del fuero materno.
Así, para esta teoría la completa separación no guarda relación con la unión material
entre madre e hijo, sino con la manifestación separada de fenómenos biológicos de vida,
en referencia a las funciones respiratoria y circulatoria. Por ende, la muerte de la
criatura que, incluso estando fuera del vientre materno, no ha logrado autonomía de vida
constituye un aborto. Así, comenzará la vida humana independiente una vez que la
criatura haya sobrevivido al parto y que manifiesta signos vitales al menos un instante.
3) Teoría del parto
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DERECHO PENAL
Sostiene que la vida humana independiente se inicia ya en el momento del comienzo

del parto. El parto no es un hito puntual, sino más bien un proceso que inicia con la
dilatación o contracciones uterinas. El comienzo del parto pone fin al estadio fetal y pone
fin al proceso de gestación.
La tesis es inviable a la luz de nuestra legislación, pues el art. 394 Cp., que tipifica el
delito de infanticidio, fija el inicio del sujeto pasivo del infanticidio en un instante
determinado, consistente en el “momento después del parto” y su finalización hasta las 48
horas siguientes del mismo.
4) Teoría de la separación completa del vientre materno
A juicio de Rettig, la solución a la determinación de cuando el sujeto activo de

homicidio puede ser considerado como tal radica en el concepto de separación
completa del niño con el vientre materno, interpretación adecuada a nuestra
normativa constitucional y civil. Así, en Chile el momento de constitución de la persona
y por tanto el inicio de la vida humana independiente se computa en el momento de la
expulsión del feto del vientre materno o su extracción quirúrgica desde el útero
(cesaría).
(2) Término de la vida: la muerte
La muerte es definida como la cesación de los sucesos de vida. En derecho penal es

importante determinar el momento en que una persona deja de ser persona por causa de
muerte. Dicha determinación no es problemática en aquellos supuestos en donde la
muerte fue provocada por una conducta particularmente efectiva para producirla (p. ej.:
descuartizamiento por explosión; herida decapitante; traumatismo encéfalo-craneal con pérdida
total de masa encefálica). La doctrina aborda, más bien, el estudio de los supuestos donde
es difícil dirimir el hito de muerte, distinguiendo diversos conceptos de muerte.
a. Muerte orgánica
La muerte orgánica o muerte natural es aquella que verifica por medio de alteraciones
denominadas fenómenos cadavéricos (o fauna cadavérica), son signos positivos de
muerte que configuran alteraciones irreversibles de los tejidos producida por causas
físicas, químicas y biológicas, como la deshidratación; la acidificación de los humores y
vísceras; la rigidez cadavérica; las livideces cadavéricas y la putrefacción cadavérica (último
signo evidente de muerte).
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DERECHO PENAL
El problema es que estos signos, que constatan la muerte, aparecen de forma tardía
después de un lapso de tiempo en que desaparecen las funciones vitales. Así, sólo
permiten determinar que la persona murió, pero no el momento de la muerte.
Como en estos casos las funciones vitales dejaron de cesar con mucha anticipación a la manifestación
de los fenómenos cadavéricos esta forma de muerte es incompatible con el trasplante de órganos, que
requiere de órganos funcionales para la vida.
b. Muerte clínica
La muerte clínica es una parte del proceso de muerte, en la cual los órganos del
cuerpo van cesando paulatinamente sus funciones por etapas, que se prolongan en el
tiempo. Se verifica por los denominados signos negativos de vida, la cesación de las
funciones vitales fundamentos, como la circulación sanguínea, la respiración, los reflejos, el
movimiento y la sensibilidad.
La muerte clínica no cumple las condiciones para dar lugar a un trasplante de órganos, pues incluso
las funciones respiratorias y circulatorias puedan mantenerse artificialmente, es posible que la actividad
cerebral cese de manera irreversible, y se requieren órganos vivos para dicho trasplante.
c. Muerte cerebral
La muerte cerebral es definida como la abolición total e irreversible de las funciones

encefálicas. Tiene una manifestación material más específica que la muerte orgánica,
pues muerto el cerebro aún puede seguir funcionando el resto del cuerpo, pero la vida se
sostiene artificialmente (por ventiladores mecánicos) que permiten las funciones
cardiorrespiratorias.
Para la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es la abolición total e irreversible de todas las
funciones encefálicas lo que constituye la muerte real, definitiva, univoca e inequívoca del ser humano.
En esta forma de muerte los órganos del cuerpo se van deteriorando

sucesivamente, de modo que algunos pueden ser aprovechado para ser trasplantados y
ayudar a una persona cuya vida depende del reemplazo de órganos por trasplante, antes
que el órgano trasplantado se estropee.
Sobre la acreditación de la muerte cerebral, esta se hace según lo dispuesto por el

art. 11 de la Ley N° 19.451, que establece las reglas sobre el trasplante y donación de
órganos.
d. Trasplante de órganos
La determinación del momento en que se produce la muerte es relevante para los

supuestos de trasplantes de órganos humanos, esto es, la extracción de un órgano o
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tejido de un cuerpo aún dotado de hitos de vitalidad, con el fin de insertarlos en la

estructura somática de otra persona cuyo órgano ha dejado de cumplir sus
funciones naturales.
El problema es que para que un órgano sea funcional es preciso que conserve un grado
de vitalidad, pues el órgano muerto no puede ser trasplantado. El escenario se complica
cuando se trata de trasplantes de órganos vitales, aquellos sin los cuales el donante no
puede sobrevivir (p. ej.: trasplante de corazón). Por eso la única vía en donde procede el
trasplante de órganos en con la verificación de la muerte cerebral.
Tal como lo dispone el art. 11 de la Ley N° 19.451, la muerte cerebral se verifica

mediante un certificado otorgado por un equipo médico en el que al menos uno de sus
integrantes es neurólogo. El certificado será otorgado por el equipo médico cuando se
haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas,
la que se constata por medio de un electroencefalograma.
Para dicho procedimiento se debe considera que la persona cuya muerte cerebral se
declara, presente las siguientes condiciones:
− Ausencia de movimientos voluntarios observado durante una hora;
− Apnea (cesación de las funciones respiratorias) luego de 3 minutos de desconexión del

ventilador; y
− Ausencia de reflejos tronco-encefálicos
1.3. Sistematización de los delitos contra la vida
1. Tipo base: Homicidio simple (art. 391, 2° Cp.)

2. Tipos agravados:
2.1. Homicidio calificado (art. 391, 1° Cp.)
2.2. Parricidio (art. 390 Cp.)
2.3. Femicidio (art. 390 bis Cp.)
3. Tipo privilegiado: Infanticidio (art. 394 Cp.)
2. Homicidio simple
2.1. Tipo legal
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Art. 391, 2° Cp. – Delito de homicidio simple

El que mate a otro será penado: 2.° Con presidio mayor en su grado medio
2.2. Concepto y función sistemática

(1) Concepto de homicidio
El homicidio consiste en dar muerte a otra persona, siempre que no concurra

alguna de las circunstancias especiales que configuran otro tipo penal como el de
parricidio (art. 390 Cp.), el de homicidio calificado (art. 391, n° 1) o el de infanticidio (art.
394 Cp.).
Como se ve, es una figura típica de carácter residual, pues se llegue al tipo penal de homicidio simple
por ausencia de los presupuestos configurativos de sus figuras agravadas o privilegiadas.
El delito de homicidio se caracteriza por constituir un delito de lesión o de resultado

material, pues para su configuración resulta necesaria la producción del resultado típico:
la muerte del sujeto pasivo. Además, el tipo describe la conducta típica (“el que mate a
otro”) sin referencia a modalidades que deben emprenderse para su ejecución, por lo que
se trata de un delito de medios abiertos1.
(2) Homicidio simple como tipo base
Cotejando los arts. 390 al 394, el delito de homicidio cuenta con una figura básica,
genérica o residual de los delitos que atentan contra la vida, dicha figura básica es el tipo
del homicidio simple.
El tipo de homicidio simple constituye el tipo base de los distintos tipos penales de
homicidio, de modo que el núcleo del injusto homicida, entendido como el ataque
contra la vida humana independiente, debe concurrir en las figuras de homicidio agravadas
(parricidio; homicidio calificado) o privilegiadas (infanticidio); en caso contrario, no habrá
responsabilidad penal que imputar o el título de imputación invocare otra figura típica
(p. ej.: lesiones)
2.3. Tipo objetivo

(1) Sujetos
1
Los delitos de medios abiertos se contraponen a los delitos de medios cerrados o “de comisión
vinculada”, en donde el tipo penal establece ciertos procedimientos que el sujeto responsable del hecho
debe ejecutar para completar el injusto típico del hecho (p. ej.: lesiones graves del art. 397: “el que hiriere,
golpeare o maltratare de obra a otro…”)
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a. Sujeto activo
El sujeto activo es “él que mata a otro”, es decir, aquel individuo cuya conducta
cumple con la descripción del tipo penal del delito de homicidio del art. 391. La fórmula
“él que” es empleado en los preceptos jurídico-penales cuya conducta típica puede ser
ejecutada por cualquier sujeto, de modo que el delito de homicidio es un delito común,
es decir, que puede ser ejecutado por toda persona sin que se le exija calidad especial
alguna.
Esto es válido respecto del delito de homicidio por acción. En el caso del homicidio por comisión por
omisión no puede ser sujeto activo cualquiera que pueda ejecutar la conducta típica sino aquel o quienes
están en posición de garante.
b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito de homicidio se encuentra referido en el tipo como “otro”,
de modo que puede ser víctima cualquier sujeto menor quien ejecuta la conducta
homicida (autor). El sujeto pasivo debe ser una persona titular del bien jurídico vida, es
decir, es un ser humano con vida independiente (lo que permite delimitar el homicidio
de los supuestos de aborto)
(2) Conducta típica del delito de homicidio
La conducta homicida puede definirse como toda acción que cause la muerte de
otro o toda omisión que no la evite.
a. Elementos de la conducta típica

1) Verbo rector
El núcleo de la conducta típica esta, por disposición del tipo penal respectivo, ligado
al resultado típico, de modo que se entiende como dar muerte a otro.
2) Objeto material
En el delito de homicidio el objeto material, entendido como la persona o cosa sobre la

cual recae materialmente la conducta típica, se identifica con el sujeto pasivo, pues la
conducta recae sobre la corporeidad de la víctima.
3) Medios comisivos
Tal como lo hemos mencionado, el delito de homicidio no exige para su ejecución

modalidades especiales de realización, sino que es un delito de medios abiertos.
De este modo la conducta homicida podrá realizarse tanto por medios comisivos materiales directos
(cuando se realiza mediante una actividad personal del sujeto activo: disparar o herir con arma blanca);
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mediante medios comisivos materiales indirectos (cuando el sujeto activo no realiza el hecho por una
actividad corporal sino mediante terceros o animales); o mediante medios comisivos intelectuales (los que
actúan sobre la psiquis de la víctima).
b. ¿Homicidio por omisión?

1) Admisibilidad de la figura
Si bien el art. 391 está redactado en términos activos (“el que mate a otro”), en la
doctrina hay consenso en que el homicidio puede ser cometido tanto por acción como
por (comisión por) omisión, ya que la descripción típica del mencionado artículo no
hace referencia a “causar la muerte de otro”, sino simplemente “matar a otro”. Este debe
entenderse, para objeto del fundamento de la omisión punible, no desde un plano
descriptivo-naturalístico, sino en su sentido social y normativo, pues el tipo no es una
mera descripción de un curso causal al que se adecua la conducta, sino una fórmula de
atribución jurídico-penal.
A esto se suma el hecho de considerar que el homicidio es un delito de resultado y de medios abiertos,
presupuestos esenciales de toda omisión impropia punible.
La punibilidad de un homicidio simple realizado mediante una comisión por omisión

encuentra respaldo en los arts. 1, 490 y 492 Cp., las que permiten reconocer de forma
implícita que el tipo de homicidio puede realizarse mediante un comportamiento
omisivo. Tras esta normativa subyace una regla jurídico-penal que permite la posibilidad
de realizar los delitos del Título VIII del Libro II del Código -los denominados delitos
contra las personas- mediante una conducta omitente, salvo que el tipo exija medios de
comisión que sólo pueden realizarse vía conductas activas (p. ej.: Lesiones graves del art.
397 Cp.).
2) Naturaleza de la norma infringida

Admitida la punibilidad del homicidio por omisión impropia, la diferencia entre ambos injustos radica
en la naturaleza de la norma jurídico-penal de conducta infringida: Si la norma infringida es una norma
prohibitiva, el tipo será de acción, cuyo contenido de injusto radica en ejecutar una conducta peligrosa para
bienes jurídicos y por ende prohibida; en cambio, si la norma infringida es una norma prescriptiva o
preceptiva, estaremos ante un tipo de omisión, cuyo injusto se funda en la infracción del mandato de
actuación que ordenaba al sujeto activo ejecutar la conducta impeditiva del resultado lesivo.
3) Presupuestos del homicidio por omisión
Para que sea posible imputar el resultado de muerte a un sujeto que, estando obligado
a evitar dicho resultado, no lo evita, es necesario que concurran los presupuestos de la
omisión impropia, tales como:
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1°. Posición de garante – la concurrencia de una posición de garante en el sujeto activo,

que emane de una fuente de deber formal (ley o negocio jurídico) o material (control de
fuentes de peligro y deberes de protección) que lo ponga en la obligación de realizar una
determinada conducta evitativa de un resultado lesivo;
2°. Infracción al deber de garante – configurada la posición de garante, debe concurrir
una infracción al deber de garante, lo que supone que el sujeto activo:
a) no realizo la conducta debida;
b) estaba capacitado para realizar la conducta debida;
c) creo con su actitud omisiva un riesgo desaprobado para el bien jurídico vida;
3°. Imputación objetiva – tras el desvalor del comportamiento omisivo proceder
relacionar el riesgo creado por la omisión con el resultado de muerte acaecido. Dicho
vínculo de imputación se verifica mediante un vínculo de causalidad hipotética
(cuasi-causalidad) entre la omisión y la muerte del sujeto pasivo;
4°. Elemento subjetivo – por último, en cumplimiento del principio de culpabilidad es
necesario atribuir subjetivamente el hecho a su autor:
a) En el caso del homicidio por omisión doloso, el sujeto al momento de omitir
la conducta debida obro con conocimiento la situación de peligro y voluntad
de no impedir su realización. Algunos autores exigen, además, el conocimiento
de la posición de garante;
b) En el caso del homicidio por omisión culposo, este puede ser realizado con:
1. Por culpa consciente, cuando el autor se representó el peligro inherente a su
conducta omisiva, pero confío en que dicho peligro no se produciría,
incumpliendo el deber de cuidado externo (evitabilidad); o
2. Por culpa inconsciente, cuando el sujeto activo desconocía la peligrosidad de
su comportamiento omisivo, de modo que no podía prever la posibilidad de
realización típica, pero a causa del deber de cuidado interno (previsibilidad) le
es exigible dicho conocimiento.
(3) Resultado
El delito de homicidio es un delito de resultado material (también denominado

delito de lesión), mediante el cual se lesiona el bien jurídico penalmente protegido por
el tipo penal de homicidio: la vida humana independiente.
Por ende, el delito de homicidio requiere para su consumación la concurrencia del

resultado típico causado e imputable a una conducta que lo provoca: la muerte de la
víctima.
(4) Problemas de imputación objetiva
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No basta con que descriptivamente concurran en un homicidio una conducta

subsumible al comportamiento descrito en el tipo penal del homicidio y el resultado de
muerte que se deriva de esta, es necesario vincular causal y valorativa ambas categorías, en
términos tales que la insuficiencia o falta de pruebas para la relación causal conducirá
a la absolución de la imputación de responsabilidad penal.
Se presentan ciertos supuestos paradigmáticos en sede de imputación objetiva del

resultado (desvalor del resultado) a propósito de la realización de riesgos concomitantes.
a. Riesgos concomitantes o extraordinarios
Se habla de riesgos concomitantes para referirse a aquellos supuestos en donde, no bien

la conducta ejecutada por el sujeto pasivo crea un riesgo jurídicamente desaprobado, no
es dicho riesgo el que se materializa en el resultado sino otro riesgo que concurre de
forma extraordinaria al curso causal de los hechos y que termina concretándose en el
resultado lesivo.
p. ej.: Juan empuja levemente a Pedro, quien cae al suelo producto del estado de embriaguez en
el que se encontraba, sufriendo un TEC a causa de la caída, el que días después causo su muerte
Desde un plano causa la conducta de Juan es conditio sine qua non de la muerte de Pedro
pues al ser suprimida la acción de Juan desaparece el resultado de muerte. Sin embargo,
de acuerdo a las reglas de imputación objetiva, si bien el sujeto ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado, la acción de Juan sólo puso en riesgo de lesiones a la
integridad física de Pedro. La muerte de este último se produjo por una circunstancias
extraordinaria, de modo que su realización era imprevisible para Juan. Como le era
imprevisible, no estaba en condiciones para controlarlo y evitar, por lo que no se le puede
imputar objetivamente el resultado de muerte.
2.4. Tipo subjetivo

(1) Homicidio doloso
El resultado de muerte causado por una conducta creadora de peligros para la vida
humana será subjetivamente imputable a título doloso cuando el autor del hecho típico
haya obrado con conocimiento de todos los elementos de la conducta típica y
voluntad matar a otro, lo que es denomina como dolo homicida.
Cuando el autor obro con la intención o propósito de realización el homicidio y matar a su víctima, el
hecho será imputable a título de dolo directo; Si el autor obro sin la intención de realizar el homicidio
pero advierte que con seguridad su comportamiento producirá dicho resultado, el resultado de muerte será
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imputable por dolo de las consecuencias necesarias (dolo indirecto); Si el autor obro sin querer realizar
el tipo pero se representa la posibilidad de que su conducta se materialice en un resultado de muerte, de
modo que conto seriamente con la posible producción dicha consecuencias lesiva y aun así lleva la conducta
acabo, la muerte de la víctima le será subjetivamente imputable por dolo eventual.
(2) Problemas relativos al error de tipo
El error de tipo es un elemento que excluye el dolo típico, en el sentido de que su

concurrencia hace caer la imputación subjetiva a título doloso, y dependiendo de la
naturaleza del error de tipo, se excluirá la tipicidad del hecho o subsistirá la imputación
a título imprudente (homicidio culposo).
Los casos de error manifiestan una discrepancia entre el curso causal que el sujeto
activo se representó mentalmente en el momento de ejecutar la conducta y el curso causal
que objetivamente ocurrió.
a. Dolo general o dolo de Weber
Puede suceder que el sujeto activo ejecuta la conducta típica y se representa que el
resultado de muerte se ha producido, y posteriormente realiza un hecho sin la intención
de matar al sujeto pero que objetivamente realiza el resultado típico.
p. ej.: 1) primer hecho: Juan golpea con una pala a Pedro en la cabeza con la intención de
matarlo; Pedro cae tumbado al suelo, perdiendo la consciencia, sin embargo no ha muerto
producto del ataque. 2) segundo hecho: Juan, que cree que Pedro está muerto, mueve el cuerpo
de este último y lo mete en una bolsa de basura, con el fin de aventarlo hacia un rio y así deshacerse
del cuerpo; Pedro, inconsciente, fallece por ahogamiento en el rio.
Mientras Garrido Montt sostiene que aquí existe dolo general, pues Juan obro con dolo
homicida, y su intención se concretó en el segundo hecho, de modo que el dolo se
extiende a todos los actos realizados por él, los que son considerados de forma unitaria.
Para Cury, la solución de estos casos se da conforme a un concurso real entre un delito
de homicidio doloso frustrado y un delito de homicidio imprudente consumado.
b. Error en la persona
Atendido lo dispuesto por el art. 1, inc. 3° Cp., quien mate a otro será castigado por
el delito de homicidio, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se
proponía ofender, y que en tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad, pero sí las que la atenúan.
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La regla establece la irrelevancia jurídico-penal que le mal recaiga sobre un sujeto

distinto de aquel que el sujeto activo se representó como víctima del hecho, de modo que
el error no excluye el dolo típico. Sin embargo, si entre el sujeto activo y el sujeto pasivo
existe una relación de parentesco que objetivamente configura los elementos del
parricidio, la agravación del hecho no será plausible en tanto el autor del homicidio
desconociere el vínculo familiar que lo liga con la víctima, por lo que responde por el
delito de homicidio simple.
Misma solución sería aplicable para el caso de error en el golpe o “aberratio ictus”.
(3) Homicidio culposo

a. Fundamento
Con arreglo al régimen de incriminación penal del hecho imprudente, el homicidio

realizado de forma imprudente es punible de acuerdo a lo dispuesto en el art. 490 Cp.,
enunciado legal que hace aplicable a título de responsabilidad penal culposa a quien haya
matado a otro por infracción de una norma de cuidado vinculable normativamente con el
resultado de muerte del fallecido, pues el delito de homicidio está ubicado en el art. 391,
título VIII del Código penal, es decir, es un delitos contra las personas.
b. Concepto
El sujeto activo comete un homicidio imprudente cuando su conducta, sin la

intención de realizar el tipo penal de homicidio, lo realiza por infringir el deber de
cuidado exigido, sea porque no tenía conocimiento del cuidado debido, sea porque
teniendo conocimiento confió en que no se realizaría el ilícito, y cuya consecuencia fue
el resultado de muerte.
c. Estructura típica del homicidio culposo
Tipo objetivo
A. Presupuestos básico del tipo
1°. Sujeto activo / sujeto pasivo
2°. Conducta típica – concurrencia de los elementos descriptivos del tipo penal de
homicidio
3°. Resultado – la muerte del sujeto pasivo
B. Desvalor de la conducta imprudente
1°. Previsibilidad objetiva – posibilidad de prever la realización del resultado de
muerte
2°. Deber de cuidado interno y externo – el deber de cuidado es un mandato de
actuación que ordena al sujeto comportarse en conformidad a las reglas y normas
que permiten disminuir riesgos. El deber de cuidado interno es el deber del sujeto
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a poner atención o prever la posibilidad de que se realice el hecho; el deber de

cuidado externo es el deber del sujeto a emplear los medios necesarios a fin de
evitar la realización del hecho.
3°. Infracción al deber de cuidado – la infracción al deber de cuidado es el núcleo
del injusto culposo y la base del desvalor de la acción imprudente.
a) Incumplimiento de la conducta exigida por el deber de cuidado
b) Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
C. Desvalor del resultado de muerte
1°. Vínculo de causalidad
2°. Conducta alternativa conforme al deber de cuidado
Tipo subjetivo
1°. Imprudencia consciente – El sujeto realizo el homicidio con imprudencia consciente
si en el momento de realizar la conducta típica obro con conocimiento del peligro
para la vida de la víctima, pero confió erradamente en su capacidad para evitar la
muerte de la misma o que el resultado no se produciría.
2°. Imprudencia inconsciente – El sujeto realiza el homicidio con imprudencia
inconsciente si al momento de ejecutar el hecho no tenía conocimiento del riesgo
inherente del mismo y por ende no podía prever la posibilidad de realización típica,
pero debió haberlo previsto.
d. Penalidad del homicidio imprudente

A pesar de que objetivamente el homicidio doloso y culposo producen el mismo resultado, el injusto
imprudente es inferior al injusto doloso, pues en este último el autor contraviene voluntariamente el
mandato de prohibición, lo que en dogmática se traduce en una decisión contra bienes jurídicos. De ahí que
el homicidio culposo es sancionado con una pena menor (art. 490-492 Cp.)
(4) Dolo homicida y dolo de lesionar

Puede pasar que en un supuesto de hecho un sujeto atente contra otro con la intención de acabar con
su vida (dolo homicida), pero concluido el hecho el sujeto pasivo sólo sufrió lesiones. La calificación del
hecho depende de la fuente que impidió la realización del resultado de muerte: a) si la muerte no se produjo
por causas independientes a la voluntad del sujeto, este será responsable por un delito de homicidio
frustrado; b) en cambio, si el resultado típico no se materializo por causas dependientes a la voluntad del
autor, no serán imputables las lesiones. En este caso el sujeto dio lugar a un desistimiento voluntario
activo, también denominado arrepentimiento eficaz.
Para resolver la duda de si estamos frente a un homicidio doloso frustrado o un delito de lesiones doloso
consumado, hay que determinar si el autor se representó ex-ante que su conducta resulto ser
típicamente idónea para crear un peligro para la vida, pues el homicidio doloso frustrado sólo será
punible cuando el sujeto obrare con dolo homicida.
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En cambio, si el sujeto no se representó ex-ante la peligrosidad de su comportamiento para el bien

jurídico vida, habrá actuado con dolo de lesionar. Así, no responderá por la tentativa acabada de
homicidio, sino por el delito de lesiones respectivo.
(5) Homicidio preterintencional (preterintencionalidad)
La preterintencionalidad quiere decir “más allá de la intención”, y en efecto, los delitos

preterintencionales son aquellos en donde el sujeto activo realiza una conducta con la
intención (dolo) de realización el resultado típico pero termina causando de forma
imprudente (culpa) un resultado mucho más gravoso. Así, habrá un homicidio
preterintencional cuando el sujeto ejecuto una conducta con la intensión de lesionar a
otro (dolo de lesionar) pero imprudentemente le causa la muerte.
En estos casos según Rettig estamos ante un concurso ideal de delitos, y conforme al
art. 75 Cp., el hecho será castigado con la pena asignada al delito más grave. Para efectos
de la imputación es fundamental que el sujeto haya obrado con previsibilidad del
resultado de muerte, de lo contrario se configura una causal de caso fortuito que excluye
la imputación subjetiva.
2.5. Antijuridicidad: ¿La eutanasia como causal de justificación por

consentimiento?
La Ley N° 20.584 sobre derechos y deberes que tienen las personas en relación con
acciones vinculadas a su atención en salud, dispone que tratándose de enfermos
terminales en estado de muerte cerebral, acreditada esta, no hay obligación de
mantener activos artificialmente los demás órganos.
El problema se presenta en los supuesto de eutanasia, acto mediante el cual se acelera

el proceso de muerte de aquel que padece una enfermedad incurable, por aplicación
u omisión de un determinado procedimiento médico, con el fin de evitar una muerte
dolorosa y así morir dignamente.
Según lo dispuesto por el art. 16 de la Ley N° 20.854, la persona que fue informada de
su estado de salud terminal tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para
someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su
vida, pero en ningún caso el rechazo del tratamiento puede implicar la aceleración
artificial de la muerte. Por ende, las prácticas eutanásicas sólo serán permitidas cuando
el paciente se encuentre en estado de salud terminal, de lo contrario el tercero será
considerado autor del delito de homicidio. Por tanto:
a) A pesar del estado terminal de la persona está prohibida la eutanasia activa

directa (o aceleración artificial), aquella que consiste en provocar directa o
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DERECHO PENAL
activamente la muerte del que la ha solicitad, vía suministración de sustancias

letales;
b) Por el contrario, el art. 16 permite la eutanasia activa indirecta (o aceleración

no artificial), aquella que consiste en disminuir -mediante los denominados
cuidados paliativos- el dolor del paciente terminal, a sabiendas de que el
tratamiento disminuye sustancialmente su vida, con el fin de aliviar los efectos
penosos y dolorosos de su enfermedad. Al legalizar la eutanasia indirecta, se
consagra el derecho a vivir con dignidad hasta la muerte.
c) Esta también permitida la eutanasia pasiva, que consiste en la no realización o

el retiro de los tratamientos curativos cuyo propósito es prolongar
artificialmente la vida. Aquí también se funda en el derecho a recibir tratos
paliativos y a morir con dignidad.
2.6. Iter criminis
El delito de homicidio es un delito de resultado material, de modo que no solamente

ser que el hecho no solamente puede quedar en grado de consumado, sino que también
admite responsabilidad al autor cuando el hecho fue realizado de forma imperfecta,
sea por haber dado principio a la ejecución de la conducta típica sin realizarse de forma
completa (tentativa), sea por haber ejecutado de forma íntegra la conducta homicida,
pero esta no se materializo en un resultado lesivo (frustración).
La doctrina mayoritaria considera que la imputación de responsabilidad penal a

título de tentativa o frustración sólo concurre cuando el sujeto cometió el delito
únicamente con dolo directo (dolo de consumación), pues el déficit que presentan estos
tipos de realización imperfecta en su faz objetiva son subsanados por la plenitud de la faz
subjetiva del hecho, en el sentido de que el sujeto obro con conocimiento del riesgo
inherente a la conducta típica y con voluntad de realización del resultado de muerte
2.7. Concursos
Puede suceder que el homicida lo sea respecto de dos o más sujetos activos. Por regla
general, la doctrina es conteste en afirmo que si el sujeto obro con dolo, existirán tantos
delitos de homicidio como persona muertas. Así, en estos supuestos será procedente la
aplicación del art. 74 Cp. que establece el concurso real (homogéneo) de delitos o el
art. 351 Cpp. sobre reiteración de delitos de la misma especie, según cual de dichas
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reglas resulte más beneficiosa. En ningún caso procedería concurso ideal (art. 75 Cp.)
porque las diversas muertes no pueden ser consideradas un hecho único.
Si el resultado múltiple comprende un homicidio doloso y otro homicidio imprudente,

habrá concurso real homogéneo entre ambos delitos; en cambio, si el sujeto cometió
un homicidio sobre uno de los sujetos pasivos y afecto a otro con lesiones, habrá un
concurso real heterogéneo.
2.8. Penalidad
El Código penal en el art. 391, n° 2 asigna al delito de homicidio simple una pena de
presidio mayor en su grado medio, pena que parte desde 10 años y un día hasta 15
años.
2.9. Estructura típica del homicidio simple
1) TIPO OBJETIVO
i) Sujeto activo: cualquier persona
ii) Sujeto pasivo: cualquier persona salvo quien ejecuta la
conducta homicida
iii) Conducta típica: “matar a otro”
(1) Verbo rector: dar muerte a otro
Homicidio (2) Objeto material: el cuerpo de la víctima
simple (3) Medios comisivos: medios de comisión abiertos
(art. 391, 1°) iv) Resultado: la muerte de la víctima
b) Vínculo de causalidad: relación causal entre la conducta homicida
y el resultado de muerte de la víctima
c) Desvalor de la conducta: creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado para el bien jurídico vida humana independiente
d) Desvalor del resultado: que el riesgo para la vida se haya
materializado en el resultado de muerte
2) TIPO SUBJETIVO
3. Homicidio calificado
3.1. Tipo legal
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Art. 391, 1° Cp. – Delito de homicidio calificado

El que mate a otro será penado:
1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio
con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera.- Con alevosía.
Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera.- Por medio de veneno.
Cuarta.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido.
Quinta.- Con premeditación conocida.
3.2. Concepto de homicidio calificado
El homicidio calificado (también denominado asesinato) consiste en matar a otro

concurriendo alguna de las circunstancias del n° 1 del art. 391 Cp. Se trata de una
figura agravada del tipo base del homicidio simple, por lo que objetivamente se configura
con la concurrencia de todos los elementos del tipo de homicidio simple acompañado de
alguna circunstancia calificado como alevosía, premio o promesa remuneratoria, veneno,
ensañamiento y/o premeditación.
Se caracteriza por ser: a) un delito de resultado material; b) y que por ende admite su
imputación en caso de tentativa y frustración; c) un delito común; d) un delito de medios
cerrados, pues se funda en un injusto agravado, el que depende de la concurrencia de una
de las hipótesis enumeradas en el art. 391, n° 1.
3.3. Naturaleza jurídica: ¿Tipo autónomo o tipo agravado del homicidio

simple?
Un sector importante de la doctrina (Politoff; Garrido Montt; Etcheberry) considera

que la ley al tipificar la figura construyo un tipo penal autónomo con pluralidad de
hipótesis, es decir, permite imputar el mismo título de imputación (homicidio calificado)
a conductas que son ejecutadas en circunstancias diferentes.
Otro sector doctrinal (Rettig; Bullemore), considerar al homicidio calificado como

una figura agravada del homicidio simple. No sería por tanto una figura autónoma
pues estos constituyen una figura jurídica con un contenido y ámbito de aplicación
propio, en tanto que el homicidio calificado comparte sustancialmente la misma
estructura típica que el homicidio simple, a la cual se le añade un plus de desvalor a causa
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de la concurrencia de alguna circunstancia calificante que agravada la responsabilidad

penal.
3.4. Tipo objetivo
El tipo objetivo del homicidio calificado exige que concurran todos los elementos
típicos del homicidio simple, y que estos sean acompañados en el hecho por alguna o
algunas de las cinco circunstancias calificadas que a continuación analizaremos.
(1) Las circunstancias calificantes
Las circunstancias calificantes son aquellas hipótesis que pueden modificar la

responsabilidad penal, agravando el desvalor del hecho.
a. Alevosía
1) Concepto
El art. 391, n° 1 Cp. no define que se entiende por alevosía, por lo que hay que recurrir
a lo dispuesto en el art. 12, n° 1 Cp., que al establecer las circunstancias agravantes de la
responsabilidad penal, define a la alevosía como un obrar a traición o sobre seguro. Por
su parte, la jurisprudencia la define como un aprovechamiento doloso o la creación
consciente de un estado de indefensión en la víctima. Dicho estado de indefensión es
causado o aprovechado con el fin de asegurar la realización del delito.
Así, la alevosía exige la concurrencia de un elemento objetivo que refleja la mayor

peligrosidad del medio empleado y un elemento subjetivo que consiste en el conocimiento
y aprovechamiento de esta forma especial de ataque y que manifiesta una mayor perversidad
del sujeto que actúa.
2) Fundamento
La alevosía califica el homicidio simple al concurrir un mayor injusto

(antijuridicidad) del hecho en función de que el autor ataca a un sujeto activo que no
puede defenderse de dicho ataque.
3) Elemento objetivo
− Obrar a traición (concepto objetivo de alevosía)
Quien obra a traición oculta o simula su verdadera voluntad criminal, engañando

a la víctima con el fin de ganar su confianza y generar en ella un estado de indefensión que
le permita asegurar la realización típica. En esta forma de alevosía el autor actúa de forma
encubierta, abusando de la confianza de la víctima.
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DERECHO PENAL
Si la confianza de la víctima proviene de las relaciones anteriores entre el esta y el

autor, sólo habrá alevosía si dicho elemento fue decisivo para ejecutar el hecho; en
cambio, si el sujeto activo actuó y circunstancias que la víctima estaba capacitada para
oponer resistencia, la agravante no concurre.
Los requisitos de la alevosía por obrar a traición son: a) ocultar la intención criminal
mediante engaño; b) aprovecharse de la confianza que la víctima deposita en el
autor.
− Obrar sobre seguro (concepto subjetivo de alevosía)
Quien obra sobre seguro se aprovecha de la situación de indefensión prexistente

en la víctima, es decir, actúa beneficiándose de la situación de la víctima de modo tal que
sin dicha situación no habría ejecutado el delito. Según la jurisprudencia, concurrirá
esta modalidad de la alevosía “cuando se emplean medios o formas de ejecución de un hecho,
tendientes a asegurarlo sin riesgos para el ofensor”.
Así, los requisitos de la alevosía por obrar sobre seguro son: a) crear o aprovechar
dolosamente (ánimo alevoso) las condiciones de indefensión de la víctima y así evitar
todo riesgo para el autor; b) que la situación de indefensión haya sido efectivamente
aprovechada.
4) Elemento subjetivo
La alevosía exige para su configuración un elemento subjetivo denominado ánimo

alevoso, que consiste en que el sujeto busca intencionalmente la creación de
condiciones favorables para la realización del hecho y aprovecharse de ella. Este
animo alevoso se entiende como el conocimiento de la circunstancia alevosa y
voluntad de emplearla.
b. Premio o promesa remuneratoria

1) Concepto
El art. 391, n° 1 sanciona al que realiza un homicidio calificado por haberlo ejecutado
por premio o promesa remuneratoria.
2) Fundamento
El fundamento de la calificante radica en un elemento subjetivo especial consistente en

el móvil personal y reprochable del autor del homicidio, pues su motivación para
matar a otro es obtener una ventaja pecuniaria, por eso al homicidio calificado por premio
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o promesa pagada se le denomina sicariato. Así, es el afán de lucro el que origina un

mayor injusto personal y de la reprochabilidad del hecho imputable a su autor.
3) Sujetos
Como la calificante consiste en el pago de una utilidad en favor del autor material del
hecho, el homicidio calificado por premio o promesa es un delito de concurrencia
necesaria, pues supone la intervención de al menos dos sujetos: el mandante y el
mandatario. Además, debe existe un acuerdo previo a la ejecución del hecho.
¿Qué responsabilidad grava la calificante de precio o promesa? La doctrina discute si

la calificante resulta aplicable al ámbito de responsabilidad del que ejecuto el hecho
(mandatario) o si esta también agrava la responsabilidad del que paga o promete pagar
(mandante). Para la doctrina mayoritaria la calificante concurre solamente respecto
del sujeto que ejecuta el homicidio (mandatario); en cambio, en el caso de la
responsabilidad del mandante que paga o promete pagar para que se comete el hecho, la
doctrina estima que esta responsabilidad se ve agravada por la circunstancia agravante
del art. 12, n° 2 (“Cometer el hecho mediante precio, recompensa o promesa”).
4) Contenido
El contenido de los conceptos de premio o promesa es inminentemente de carácter

económico-pecuniario. Por ende, la doctrina excluye la concurrencia de la calificante
cuando la ventaja sea un favor sexual, la designación de un cargo y en general todo hecho
no ejecutado por razones lucrativas.
Así, lo determinante en esta hipótesis es el móvil pecuniario, pues es esta la que

conduce al sujeto a realizar el hecho, resultando irrelevante si el precio fue o no fue
cancelado antes de su comisión.
c. Envenenamiento
1) Concepto
El art. 391, n° 1 señala que el que mate a otro será sancionado por el delito de homicidio
calificado cuando ejecutare el hecho con empleo de veneno.
Desde un plano objetivo, por veneno se entiende toda sustancia capaz de producir
la muerte o graves trastornos habiendo sido suministrada al sujeto pasivo, sea que su
introducción se haga vía digestiva, inoculación, absorción, respiración, etc.; desde un
plano subjetivo la sustancia venenosa es suministrada en forma insidiosa, es decir, con un
ánimo alevoso. De ahí que la doctrina considera al veneno como una hipótesis especial
de alevosía.
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2) Fundamento
Como se trata de una especie de homicidio alevoso, debido a la naturaleza del medio
que se emplea contra una víctima desprevenida, es decir, que no podía saber o prever que
la sustancia le provocaría la muerte. Así, en la especie concurre un mayor injusto
(antijuridicidad) en la comisión del homicidio por veneno, debido a su mayor dañosidad
social por el empleo de un medio peligroso para la vida y salud del sujeto pasivo; al mismo
tiempo concurre una mayor culpabilidad o reproche del autor del hecho en función de
la mayor perversidad del homicida, que emplea un método insidioso.
d. Ensañamiento
1) Concepto
El art. 391, n° 1 señala que el que mate a otro con ensañamiento, aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido será sancionado por el delito de
homicidio calificado.
La calificante concurre cuando se producen sufrimientos excesivos e innecesarios

en la víctima para ocasionarle la muerte (p. ej.: tortura o actos de barbarie). No caben dentro
de esta calificante los actos que producen un sufrimiento a nivel psicológico para la
víctima, pues lo que debe ser aumentado es el dolor físico, una afectación a la
corporeidad del sujeto.
Se diferencia de la agravante de ensañamiento del art. 12, n° 4 que agrava la responsabilidad del que
“aumenta deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución”, de modo que
mientras la calificante está referida al aumento del dolor de la víctima al darle muerte, la agravante se refiere
al aumento del mal del delito por causar otros males.
2) Fundamento
La calificante de ensañamiento tiene una doble fundamentación, pues implica tanto

un mayor injusto derivado de la especial forma de comisión del ataque (aumento de
dolor) como un mayor juicio de reprochabilidad (culpabilidad) debido a la manera
inhumana de ejecutar el hecho, que da cuenta de un sujeto insensible y despiadado.
3) Elemento objetivo
El elemento objetivo del ensañamiento consiste en aquellos males adicionales

excesivos e innecesarios que se ejecutan en el hecho, que imprimen un aumento en el
injusto del hecho al intensificar el dolor y que es inherente al medio empleado. No
cualquier aumento de dolo o sufrimiento da lugar al elemento objetivo, sino que debe
ser un aumento en la intensidad del dolor considerable como inhumano.
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4) Elemento subjetivo
El elemento subjetivo del ensañamiento dice relación con la expresión “deliberada”,

que significa que el autor busca (con dolo directo) aumentar inhumanamente el dolor
al ofendido. No basta con provocar un aumento en el dolor, el sujeto debe actuar con
un ánimo despiadado.
e. Premeditación conocida
1) Concepto
El art. 391, n° 1 dispone que el que mate a otro con premeditación conocida será
castigado por el delito de homicidio calificado. Por premeditación conocida se entiende
como el ánimo frio y persistente del autor en su decisión de cometer el delito.
2) Elementos
La premeditación supone la concurrencia de al menos dos criterios, uno de orden

cronológico-temporal y otro de carácter subjetivo.
El elemento cronológico consiste en la persistencia en el ánimo del autor de la

decisión de cometer el delito, es decir, la voluntad criminal de realizar el hecho debe
prolongarse por un determinado tiempo; el elemento subjetivo consiste en la exigencia
de que concurra un “ánimo frio” del autor, derivada de una cuidadosa preparación del
delito, denominada maquinación.
Así, los requisitos para configurar la calificante son: a) la resolución de cometer el

delito; b) un intervalo de tiempo más o menos considerable entre la resolución y la
ejecución del hecho, que demuestre la reflexión del sujeto; c) la persistencia durante
dicho intervalo de ánimo de delinquir; d) la frialdad y tranquilidad del ánimo; e) el
conocimiento de la resolución persistente de cometer el delito.
3) Fundamento
El fundamento de esta calificante también sería doble y radicaría en una mayor

reprochabilidad o culpabilidad del sujeto que resuelve cometer un delito y mantiene
dicha decisión a lo largo del tiempo con frialdad y tranquilidad, lo que configura la
premeditación. La mantención en el tiempo de la voluntad criminal supone una
“maduración” de la idea y una mayor deliberación en su ejecución. Pero también el
fundamento radica en un mayor contenido de injusto derivado de la mayor indefensión
de la víctima, convirtiendo la calificante en una suerte de figura especial de la alevosía.
(2) ¿Comisión por omisión?
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La doctrina (Rojas; Garrido Montt) acepta la posibilidad de realizar un homicidio

calificado mediante comisión por omisión cuando concurran los presupuestos de
imputación de esta, es decir, cuando exista una posición de garante y una infracción el deber
de garante. Sin embargo, limitan su aplicación a la hipótesis de homicidio por premio o
promesa remuneratoria (p. ej.: La enfermera que deja de suministrar a un paciente grave el
medicamento necesario para evitar su muerte, a cambio de una suma de dinero), ya que dicha
calificante tiene su fundamento en una mayor culpabilidad del autor.
Cuando una calificante está fundada en un incremento del injusto por el medio
empleado, esta supone un aumento en el dolor impregnado al sujeto pasivo, lo que
generalmente sólo aumentará mediante conductas activas. Así, no pueden cometerse por
omisión homicidios con alevosía, veneno, ensañamiento y premeditación.
3.5. Tipo subjetivo

(1) Dolo directo
Según la doctrina mayoritaria el homicidio calificado sólo es imputable cuando es

ejecutado con dolo directo, es decir, con la intención de asesinar a otro. El homicidio
calificado es el aquel homicidio simple acompañado de alguna de las circunstancias del
art. 391, n° 1, y todas estas circunstancias conllevan un elemento subjetivo relativo a una
“voluntad criminal”, contenido que da lugar, en la mayoría de las calificantes, a un
fundamento radicado en una mayor culpabilidad del sujeto. Esto vuelve incompatible
la ejecución del homicidio calificado con dolo eventual.
(2) ¿Homicidio calificado imprudente?
Según Garrido Montt, las circunstancias que califican el homicidio simple en

homicidio calificado suponen la concurrencia de una voluntad criminal, de modo que
descarta la posibilidad de imputar un homicidio calificado a título de imprudencia.
3.6. Participación: ¿Comunicabilidad de las circunstancias calificantes? (art. 64

Cp.)
¿Puede ser comunicada la circunstancia calificante a quien interviene en el homicidio

calificado como partícipe (inductor; cómplice; encubridor)? El principio de
comunicabilidad de la participación está vinculado al art. 64 Cp., la que dispone que:
Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del

delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán
para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en
quienes concurran.
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Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
Así, las circunstancias subjetivas o personales sólo serán consideradas respecto de

los intervinientes en quienes concurre dicha calidad, por lo que estas son
incomunicables; en cambio, las circunstancias objetivas o materiales se aplicarán a
todos los que concurrieron al hecho con conocimiento de que este se realizaba con una
circunstancias de esta clase, de modo que estas si son comunicables al partícipe.
Para la doctrina mayoritaria, el art. 64 Cp. es aplicable tanto para las circunstancias atenuantes (art. 11
Cp.) y agravantes (art. 12 Cp.) como para las circunstancias privilegiantes (art. 394 Cp.) y calificantes (art.
391, n° 1 Cp.), por lo que las circunstancias calificantes materiales del n° 1 del art. 391 serían
comunicables al partícipe del homicidio calificado.
Circunstancia Fundamento Comunicabilidad
Alevosía Mayor injusto Comunicable

Premio o promesa remuneratoria Mayor culpabilidad No comunicable
Veneno Mixto No comunicable
Ensañamiento Mixto ¿Comunicable?
Premeditación Mixto No comunicable
3.7. Concurso de calificantes: principio non bis in idem (art. 63 Cp.)

(1) Concurso entre calificante y agravante
¿Es posible considerar la circunstancia calificante del homicidio y luego considerar la

agravante genérica que coincide con ella para determinar la responsabilidad penal del
autor del hecho? La doctrina rechaza el concurso entre calificante y agravante en
virtud de lo dispuesto en el art. 63 Cp., que señala que no producirán sus efectos agravantes
las circunstancias agravantes que la ley ya expreso en la descripción típica. Una solución
diferente implicaría una infracción al principio non bis in idem, pues si la penalidad
del homicidio calificado se agravo en función de la circunstancia, no puede ser
considerada dicha circunstancia para nuevamente agravar la responsabilidad penal vía
circunstancias agravante genérica.
(2) Concurso entre calificantes
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Puede suceder que en la ejecución de un homicidio concurran dos o más calificantes

(p. ej.: Sujeto comete el homicidio con alevosía y ensañamiento). El tratamiento de estos
supuestos no suscita consenso en la doctrina.
La doctrina mayoritaria sostiene que el homicidio calificado es un delito con

pluralidad de hipótesis (o de hipótesis múltiple) y que, por ende, no es posible considerar
dos veces aquellas circunstancias que la ley considera equivalentes. Así, para la
calificación del homicidio se considerarán todas las circunstancias concurrentes como
una sola, no obstante, las circunstancias sobrantes podrán ser consideradas en la
determinación de pena exacta en conformidad al art. 69 Cp. Dicho de otra forma, el
juez considerará la circunstancia que corresponda a la calificación del homicidio.
Mientras las que resten podrán ser consideradas como circunstancias en la cuantificación
de la sanción del homicida.
3.8. Penalidad
El Código penal en su art. 391, n° 1 asigna al delito de homicidio calificado la pena

de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, es decir, una sanción que
parte desde 15 años y un día hasta 20 años.
4. Parricidio
4.1. Tipo legal
Art. 390 Cp. – Delito de parricidio

El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro
de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será
castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado.
4.2. Concepto de parricidio
Según lo dispuesto por el art. 390 Cp., el parricidio consiste en matar a otro con el
que se tiene una relación especial de parentesco y con conocimiento de dicha
relación. Así, comete parricidio quien, conociendo el vínculo que los ligan, matar a su
padre, madre o hijo, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido
su cónyuge o su conviviente.
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Se trataría de un delito especial impropio, pues la exigencia de la circunstancia de

parentesco solo se considera para efectos de agravar el injusto penal, y además es una
figura agravada del homicidio simple, de modo que para su imputación es necesaria la
concurrencia de los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo del delito de homicidio simple.
4.3. Origen
El delito de parricidio es un crimen de larga data e históricamente considerado como un delito de mayor
gravedad. Su origen tiene un componente socio-religioso, fundado en la relevancia del jefe de familia
(pater familia) para la concepción del clan y estirpe. Así, la Ley de las doce tablas llamo parricidio al
homicidio que ejecuta el hijo contra su padre. Con la Lex pompeia su campo de aplicación fue ampliado.
La figura responde a una época histórica en la figura paternal dentro del grupo contaba con ciertos
privilegios, los cuales una vez muerte se traspasaban a sus herederos, para luego extender la figura en
función de la trascendencia religiosa de la familia, considerando parricida no sólo al hijo que mata a su
padre sino también a la inversa o cuando el sujeto pasivo es un ascendiente, un hermano o un primo.
El delito de parricidio ha ido desapareciendo de los códigos penales modernos -España, Alemania,
Francia, Argentina, Colombia- pues resulta difícil justificar su existencia más allá del reproche moral por el
atentado contra la familia o el abuso de confianza.
4.4. Fundamento
Los esfuerzos por encontrar un fundamento racional que explica la razón de ser del
delito de parricidio son infructuosos, lo que ha dado lugar a la derogación del tipo de los
Códigos penales modernos. Con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.066 sobre
violencia intrafamiliar, se modificó el concepto de “familia” considerado para efectos
de la imputación penal como relación de parentesco (y que restringía el concepto al sentido
que le da el derecho de familiar) y se pasa a proteger la relación familiar, en conformidad
al art. 5° de dicha ley, que considera como sujeto pasivos de estos delitos al conviviente,
con el cuál no existe una relación de parentesco sino una relación familiar fundada en
la confianza y afecto. Con la Ley N° 20.480 se amplió aún más el ámbito de
imperatividad del tipo al considerar como relación de familia no solo el actual son el que
se tuvo alguna vez, de modo que se agregan al ex cónyuge y al ex conviviente.
4.5. Bien jurídico
El bien jurídico del delito de parricidio es la vida humana independiente del

pariente consanguíneo en línea ascendiente o descendiente, cónyuge o ex cónyuge
o del conviviente o ex conviviente. El tipo penal que protege la vida es el tipo del delito
de homicidio simple, pero el parricidio resulta ser una figura agravada del homicidio simple
en tanto no afecta cualquier vida, sino la vida de personas con las que se tiene o se tuvo
algún vínculo de carácter familiar. Así, el bien jurídico protegido por el tipo penal del
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delito de parricidio son las relaciones parentales reales actuales o pasadas generadoras
de confianza y afecto entre personas.
4.6. Tipo objetivo
El tipo del delito de parricidio se caracteriza por ser una figura agravada del tipo base
del delito de homicidio simple, en función del atentado a relaciones de confianza y afecto
entre personas que tienen o tuvieron un vínculo familiar.
Así, la conducta típica consiste en matar a otro (núcleo esencial del injusto homicida),
hecho que va acompañado de un elemento agravante referido al abuso o ataque de una
relación familiar de confianza o afecto. Así, lo determinante para la tipicidad objetiva del
hecho es la constatación del vínculo familiar entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, de
modo que si este no concurre, la imputación penal sólo procederá invocando el tipo base.
El vínculo familiar vigente o pasado, configurativo de relaciones de confianza y afecto,

resulta ser el elemento objetivo exigido por el parricidio que lo distingue del tipo
objetivo del homicidio simple.
(1) Sujetos
La adecuación típica de un parricidio requiere de una determinada cualidad

concurrente en los intervinientes del hecho, que los liga y que tiene como efecto la
agravación de la responsabilidad penal (delito especial impropio).
Antes de las leyes sobre violencia intrafamiliar y de género, la calidad de los sujetos
esta estrictamente referida a las relaciones de consanguinidad en la línea recta y las
contractuales relativas a los cónyuges. En la actualidad se comprenden, además, de estas, las
situaciones constituidas por el vínculo de convivientes, yendo más allá y siendo
aplicable a vínculos que ya no existen pero que existieron.
a. Parentesco por consanguinidad
Como sabemos, el parentesco se restringe a la consanguinidad en toda la línea recta,

comprendiendo al padre, la madre, el hijo y los demás ascendientes y descendientes.
El fundamento de la agravación del hecho en estos supuesto radica en la ofensa al vínculo
de consanguinidad o “vínculo de sangre”.
Cabe destacar que si bien entre el hijo y los padres siempre existe un vínculo de
parentesco, no cumple con la calidad exigida por el tipo cuando en el supuesto en que
un padre o madre mata a su hijo lo hace dentro de las 48 horas siguientes al parto. aquí
no habrá parricidio, sino infanticidio.
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Como el vínculo de parentesco ya está contenido en el injusto típico del delito de parricidio, dicha
relación no puede volver a ser considerada para efectos de modificar la responsabilidad penal del sujeto
activo del parricidio con el fin de agravar la pena por aplicación de la circunstancia mixta de parentesco
del art. 13 Cp., pues de lo contrario estaríamos ante una infracción del principio non bis in idem del
art. 63 Cp. (prohibido valorar un hecho dos veces para una misma imputación).
b. ¿Parentesco por afinidad?
Como el parentesco se restringe a las relaciones de consanguinidad en toda la línea recta,

la doctrina tiende a excluir los parentescos afines y los parentescos colaterales como
circunstancias configuradoras del elemento agravante del parricidio.
c. Adopción
En el caso de la adopción existe problemas para configurar la calidad exigida, pues el

parentesco por consanguinidad no incluye a la adopción, existe un vínculo de
parentesco, pero no es de sangre. Así, para la doctrina no estaría incluido este supuesto en
el tipo.
Sin embargo, para Rojas si podría considerar parricidio el homicidio de un padre o madre contra su
hijo adoptado mediante la adopción se confiere al hijo adoptado el estado civil de hijo, con todos los deberes
y derechos que se confieren al hijo biológico, de modo que en este supuesto si concurre el fundamento
de agravación.
d. Vínculo matrimonial vigente o anterior
El matrimonio es un contrato conforme al art. 102 del Código Civil y por ende es un
elemento normativo, del cual surgen los deberes y derechos recíprocos entre los cónyuges,
de donde emanan relaciones familiares de confianza y afecto y que por ende dan lugar a
la imputación por el delito de parricidio cuando uno de los cónyuges mata al otro.
El problema se presenta en el supuesto del vínculo matrimonial disuelto, es decir,

el caso en donde el sujeto activo y el sujeto pasivo firmaron un contrato de matrimonio
pero pusieron termino a este -por cual causa que ponga fin al matrimonio como la
nulidad o el divorcio. El fundamento de punibilidad de estos supuestos no radica en uno
normativo pues precisamente el vínculo formal entre los excónyuges dejo de existir, sino
en un antecedente material: la existencia de violencia de género, pues terminado o no
el vínculo matrimonial en términos empíricos sigue perpetuándose la violencia contra la
víctima del homicidio.
e. Conviviente y ex conviviente
El término conviviente fue agregado al delito de parricidio en el marco de una

creciente preocupación del legislador por la violencia de género y doméstica, por la vía
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de la Ley de violencia intrafamiliar, la agregación de normas al Código penal que amplían

el campo de aplicación de ciertos tipos penales o que agravan ciertas penas por hechos
cometidos en contexto de violencia de género (art. 400 Cp. sobre lesiones), todo
acompañado de medidas de protección para las víctimas y medidas educativas y formativas
para la prevención de este tipo de hecho.
El contenido de la relación de convivencia no es determinado del todo por la legislación,

por lo que hay que recurrir a la jurisprudencia para comprender que circunstancias son
exigidas para considerar una determinada relación un vínculo de convivencia. Para eso,
la jurisprudencia establece como requisitos para adquirir la calidad de conviviente: a) La
existencia de una relación afectiva de pareja materialmente similar a la relación
conyugal; b) Dicho vínculo debe ser estable temporalmente, pero dicho criterio sufre
el problema propio de todas las circunstancias temporales, difíciles de fijar; c) Por último,
es necesario acreditar la circunstancia de habitar un mismo hogar.
En el caso del ex conviviente, remitirse a lo dicho para el ex cónyuge.
(2) ¿Parricidio por omisión?
La doctrina es conteste en no admitir la comisión del parricidio mediante

comisión. La solución contraria implicaría construir el tipo objetivo del delito de
parricidio desde los requisitos del tipo de la omisión impropia, cuyo elemento esencial
es la posición de garante. Dicha posición de garante puede emanar del parentesco, de un
contrato o de una comunidad de vida. Al constatar la existencia de dicha posición en
función del vínculo familiar, contractual o comunitario para fundar la imputación del
delito de omisión, dicho vínculo no puede volver a ser considerado para fundar, a
continuación, la agravación del tipo penal invocando la existencia de un parricidio, lo
que produce una infracción al principio non bis in idem.
Por ende, en estos casos sólo concurre un homicidio simple en comisión por omisión.
4.7. Tipo subjetivo

(1) ¿Doble dolo? Dolo típico y dolo parricida
Como el tipo objetivo del delito de parricidio exige la concurrencia de una

circunstancia personal que vincule normativamente a sujeto activo con el sujeto pasivo,
el tipo subjetivo del delito de parricidio no sólo exige un conocimiento referido a los
elementos configuradores del tipo penal de homicidio y voluntad de realización típica
(dolo típico), sino que exige además se exige que el que obrare lo haya hecho con
conocimiento de la relación que los vincula (dolo parricida)
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Mientras el dolo típico que funda la imputación subjetiva del tipo base de homicidio
puede ser atribuido en sus tres formas, contemplando por ende el dolo eventual para la
imputación de este, en el caso del conocimiento de las relaciones de familia que ligan al
sujeto activo con el sujeto pasivo este sólo puede ser imputable a título de dolo directo.
(2) ¿Parricidio imprudente?
El énfasis del injusto parricida radicado en el conocimiento del vínculo familiar dice
relación con el que legislar busco establecer un tratamiento especial para quien atentará
contra la vida de sus familiares, razón por la cual la doctrina excluye la imputación del
parricidio a título de imprudencia, a pesar de que el tipo parricida este contemplado
dentro del título VIII del libro II del Código penal, por lo que le serían aplicables las
reglas de incriminación de la culpa de los arts. 490 y sgts.
4.8. Participación: Comunicabilidad del vínculo de parentesco
En este punto lo importante es determinar si es posible que la circunstancia personal

descrita en el tipo penal del delito de parricidio, a sabiendas, la relación de confianza y
afecto fundada en vínculos familiares previos o vigentes, puede ser comunicada a quienes
intervienen en el hecho, sea como coautores, sea como participes, que no cumplen con la
calidad que funda la agravación. Es decir, si vínculo familiar es o no es comunicable.
Por regla general, quien interviene en el hecho sin cumplir con la calidad personal
exigida por el tipo (el denominado extraneus o “extraño”) no comete nunca un
parricidio, pues no cumple con la circunstancia que agrava el injusto penal, y sólo será
responsable por la figura residual (homicidio simple); en cambio, el intraneus, quien
cumple con la circunstancia agravante del tipo, responderá por el título del delito de
parricidio.
(1) Autor intraneus y partícipe extraneus
Si el autor del homicidio es un intraneus y actúa con la intervención de un partícipe

extraneus, sólo el autor responde por el delito de parricidio, el partícipe sólo será
castigado por el delito de homicidio simple, pues como sabemos las circunstancias
personales son incomunicables (art. 64, inc. 1° Cp.).
(2) Autor extraneus y partícipe intraneus
Si el autor del homicidio es un extraneus, pero actúa con la participación de un

intraneus, tanto el autor como el partícipe responden por el delito de homicidio
simple, pues la participación es siempre accesoria a la autoría y el autor en este caso sólo
ha cometido un delito de homicidio simple. Castigar al partícipe como parricida
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implicaría una infracción al principio de accesoriedad y al principio de legalidad, y el

partícipe sería castigado con una pena más alta que la del autor.
Esto no impide que la circunstancias especial no pueda operar como una circunstancia
agravante de la responsabilidad penal.
4.9. Penalidad
El parricidio es sancionado en el art. 390 Cp. con la pena de presidio mayor en su

grado máximo a presidio perpetuo calificado, es decir, una sanción que parte desde
los 15 años y un día hasta los 40 años.
4.10. Estructura típica del parricidio
1) TIPO OBJETIVO
a) Presupuestos del tipo
i) Sujetos: Que exista o haya existido un vínculo familiar entre
el sujeto activo y el sujeto pasivo
ii) Conducta típica: Consiste en “matar a otro”
iii) Resultado: La muerte del pariente en la línea recta, del
cónyuge o excónyuge o del conviviente o exconviviente
b) Vínculo de causalidad
Parricidio
i) Desvalor de la conducta
(art. 390, 1°) ii) Desvalor del resultado
2) TIPO SUBJETIVO
a) Dolo (doble):
i) Dolo homicida: Exige conocimiento de los elementos del tipo
y voluntad de realización típica, admitiendo su imputación a
título de dolo eventual
ii) Dolo parricida: Exige conocimiento de las relaciones que lo
ligan con la víctima, que es un elemento subjetivo adicional al
dolo, y que sólo es imputable a título de dolo directo
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Caso Nabila Riffo

En la madrugada del día 14 de mayo de 2016, M.O. se encontraba al interior de su
domicilio ubicado en calle Laut de la comuna de Coyhaique, en compañía de un grupo de
personas entre las que se encontraba su conviviente doña Nabila Riffo, con quien tiene dos
hijos en común de 4 y 3 años respectivamente. Debido a la ingesta alcohólica, se inició una
discusión entre ambos donde el imputado se descontroló, la insultó, amenazó y agredió, lo que
provocó que alrededor de las 06:00 horas la víctima N.R. huya del lugar por calle Laut, hacia
el oriente siendo seguida por el imputado M.O., quien luego de cruzar calle Mohr, le dio
alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de
concreto que portaba en sus manos causándole lesiones consistentes en fractura occipital
derecha, fractura de macizo facial en arco cigomático y piso órbita derecha; trauma auricular
derecho que requirió cirugía de reconstrucción; y lesiones contuso-cortantes en cabeza, rostro y
extremidades, que le provocaron compromiso de consciencia shock hipovolémico y riesgo vital,
para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la víctima,
procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos y remover ambos globos oculares
cortando el nervio óptico y causando la enucleación total bilateral que provocó en la víctima
la pérdida total e irreversible de la vista.
¿Cuál es el título de imputación por el que es responsable el agresor de los hechos?

¿Parricidio tentado o lesiones consumadas? ¿Concurso de delitos?
5. Femicidio
5.1. Concepto de femicidio
Tal como lo dispone el art. 390 bis, el femicidio consiste en que un hombre mata a
una mujer con la que tuvo o tiene algún vínculo conyugal, de convivencia o un hijo
común (art. 390 bis, inc. 1°), una relación afectiva amorosa o sexual (art. 390 bis, inc.
2°) o por razones de género (art. 390 ter).
5.2. Origen
La Ley N° 20.066 sobre violencia intrafamiliar incorporo el concepto de femicidio

ubicándolo dentro del tipo penal del delito de parricidio del art. 390 Cp., lo que trajo
como consecuencia jurídica un marco de aplicación restringido para la figura, de modo
que sólo habrá femicidio cuando el sujeto pasivo víctima del homicidio y que tiene un
vínculo familiar con el autor del hecho es una persona de género femenino. Lo anterior
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DERECHO PENAL
se ve rectificado al no considerar diferencias penológicas sustanciales entre la figura del

parricidio y del femicidio, en tanto les fue asignada la misma pena a ambas figuras.
Sin embargo, la Ley N° 21.212 que tipifica el delito de femicidio -conocida

coloquialmente como Ley Gabriela- derogo el inc. 2° del art. 390 Cp., separando al
femicidio de la figura del parricidio e incorporando al Código penal los arts. 390 bis y
ter, creando verdaderos tipos autónomos y cuyo efecto principal es la ampliación del
ámbito de aplicación del delito de femicidio más allá de la relación de confianza y
afecto producidas por un vínculo matrimonial o la convivencia, sino que está fundada
exclusivamente en razón de género.
5.3. Tipo de femicidio del art. 390 bis, inc. 1°
Art. 390 bis, inc. 1° Cp.

El hombre que matare a una mujer que es o ha sido su cónyuge o conviviente, o con quien
tiene o ha tenido un hijo en común, será sancionado con la pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.
Esta primera figura del delito de femicidio está en parte asociada al delito de parricidio,
ya que la descripción típica corresponde a la del antiguo inc. 2° del art. 390 Cp. Así, será
culpable de femicidio el hombre que mate a una mujer que haya sido o actualmente es
su cónyuge o su conviviente. Pero además agrega una nueva hipótesis: la del hombre
que mata a una mujer con la que tuvo o tiene un hijo común.
Al estar asociada al parricidio algunos autores que su estructura típica es idéntica a la del delito de
parricidio, con las mismas consecuencias jurídicas que les asigna la doctrina, de modo que esta figura de
femicidio no admite realización omisivas ni imprudentes.
5.4. Tipo de femicidio del art. 390 bis, inc. 2°
Art. 390 bis, inc. 2° Cp.

La misma pena se impondrá al hombre que matare a una mujer en razón de tener o haber
tenido con ella una relación de pareja de carácter sentimental o sexual sin convivencia.
El inc. 2° del art. 390 bis Cp. establece un segundo tipo femicida que amplía los marcos
de aplicabilidad del delito de femicidio a aquellos homicidios causados en contexto de
relaciones afectivas no procedentes de un matrimonio, de la convivencia o del hijo
común, es decir, a las relaciones afectivas basadas en intereses sentimentales o
sexuales, donde el ejemplo más claro es el del pololeo.
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DERECHO PENAL
El tipo objetivo de esta figura femicida, al mencionar el concepto de relación, para

exigir la existencia de una vinculación interpersonal que se mantenga en cierto
tiempo, de modo que se excluye de la figura aquellas relaciones ocasionales o fortuitas.
En un plano subjetivo, el tipo penal exige que el hecho este fundado en razón a dichas
relaciones afectivas basadas en sentimientos o atracción sexual, de modo que el sujeto
debe obrar determinado por la existencia de dicho vínculo (animus necandi).
5.5. Tipo de femicidio del art. 390 ter
Art. 390 ter Cp.

El hombre que matare a una mujer en razón de su género será sancionado con la pena de
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
Se considerará que existe razón de género cuando la muerte se produzca en alguna de las
siguientes circunstancias:
1.- Ser consecuencia de la negativa a establecer con el autor una relación de carácter
sentimental o sexual.
2.- Ser consecuencia de que la víctima ejerza o haya ejercido la prostitución, u otra ocupación
u oficio de carácter sexual.
3.- Haberse cometido el delito tras haber ejercido contra la víctima cualquier forma de violencia
sexual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 372 bis.
4.- Haberse realizado con motivo de la orientación sexual, identidad de género o expresión de
género de la víctima.
5.- Haberse cometido en cualquier tipo de situación en la que se den circunstancias de
manifiesta subordinación por las relaciones desiguales de poder entre el agresor y la víctima, o
motivada por una evidente intención de discriminación.
Esta última figura típica contempla una modalidad del femicidio, ya no fundada a la
existencia de un vínculo interpersonal entre el hombre y la mujer como sucede en las
hipótesis de los incs. 1° y 2° del art. 390 bis Cp., sino que el fundamento del injusto
femicida está radicada por una especial intención discriminadora basada en el género
de la víctima,
Sobre esta figura, hay que considerar que al ser contempla la discriminación de género
en el injusto femicida, la aplicación de la circunstancia agravante de motivación
discriminatoria del art. 12, n° 21 implicaría una infracción al principio non bis in idem del
art. 63 Cp. Por otro lado, figura se erige como delito de pluralidad de hipótesis o de
hipótesis múltiple, de modo que la sola concurrencia de cualquiera de las circunstancias
descritas en el tipo, lo va a configurar.
5.6. Penalidad
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DERECHO PENAL
El art. 390 bis asigna a las figuras del femicidio en contexto familiar y al femicidio
en contexto de relaciones sentimentales o sexuales la pena de presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo calificado, es decir, una pena que desde los
15 años y un día hasta los 40 años.
En cambio, el art. 390 ter, que consagra el femicidio por razones de género,
establece una pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo,
es decir, una pena que va desde los 15 años y un día hasta los 20 años.
5.7. Estructuras típicas del delito de femicidio
Femicidio en contexto de
Femicidio en contexto de Femicidio por razones de
relaciones sentimentales o
relaciones familiares género
sexuales
(Art. 390 bis, inc. 1°) (Art. 390 ter)
(Art. 390 bis, inc. 2°)
1) Tipo objetivo
a) Sujeto activo:
1) Tipo objetivo 1) Tipo objetivo
Hombre
a) Sujeto activo: a) Sujeto activo:
b) Sujeto pasivo: Mujer
Hombre Hombre
− Actual o ex
b) Sujeto pasivo: Mujer b) Sujeto pasivo: Mujer
cónyuge
con la que se tiene o se c) Conducta típica:
− Actual o ex
tuvo anteriormente Matar a otro
conviviente
una relación de pareja acompañado de alguna
− Con la tiene o
sentimental o sexual de las cinco
tuvo un hijo
c) Conducta típica: circunstancias del art.
común
Matar a otro 390 ter:
c) Conducta típica:
2) Tipo subjetivo 2) Tipo subjetivo
Matar a otro
2) Tipo subjetivo
6. Infanticidio
6.1. Tipo legal
Art. 394 Cp. – Delito de infanticidio

Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que
dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán
penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
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6.2. Concepto y características
El infanticidio consiste que el padre, la madre o uno de sus ascendientes legítimos

o ilegítimos da muerte al hijo o descendiente dentro de las cuarenta y ocho horas
después del parto.
Se considera al infanticidio una figura privilegiada del tipo base del delito de
homicidio simple, esto porque a pesar de exigir objetivamente la concurrencia de los
elementos del delito de homicidio y la existencia de un vínculo familiar entre en el sujeto
activo y el sujeto pasivo, tiene un tratamiento penológico más beneficioso para el
autor.
Anteriormente se le consideraba una figura privilegiada del parricidio, al estar sanciona con el mismo
marco penal que el del homicidio simple y al fundar parte de su injusto en la existencia de un vínculo de
dependencia familiar entre el autor y el sujeto pasivo.
6.3. Fundamentos del tipo privilegiado
La doctrina discute sobre el fundamento del trato privilegiado que se le da a la figura

del infanticidio, sin ser conteste en la materia. Los problemas para fundar la existencia del
tipo penal privilegiado han dado lugar a un proceso de derogación progresiva de la figura
de los Códigos penales comparados.
(1) Por “causa de honor”
Para algunos el fundamento del infanticidio como tipo privilegiado radica en que el
hecho puede haber sido realizado motivado con la intención de proteger el honor.
Esta tesis tiene raíces históricas y que responden a una época en donde se distinguía entre
hijos legítimos e hijos ilegítimos, en donde el padre, la madre o algún ascendiente del
hijo ilegítimo le quitaba la vida a este para proteger al círculo familiar de la deshonra que
implicaría hacer de público conocimiento la existencia del sujeto pasivo.
Para Rettig esta justificación esta desactualizada y debe ser superada, pues la realidad
material indica que hoy más de la mitad de los niños nacen fuera del matrimonio, y que
en razón de dicha realidad se derogo la distinción entre hijos legítimos e hijos ilegítimos.
(2) Estado puerperal de la madre
El estado puerperal (o fiebre puerperal) es aquel en que se produce en la madre que

recién ha dado a luz a un recién nacido, y que se extiende desde el momento del parto
hasta que los órganos reproductores recuperan la normalidad y aparece la primera
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menstruación. Durante dicho lapso la mujer puede verse afectada por trastornos
psicológicos que afectan su ánimo de forma radical, dando lugar a crisis de angustia o
incluso depresión.
El problema de esta argumentación, según Rettig, radica en que si el sujeto activo,

producto del parto, sufre de determinados trastornos psicológicos como la fiebre
puerperal, dicha circunstancia debe ser considerada en sede de culpabilidad. Además,
para Rojas la figura no explicaría el supuesto en donde quien mata al recién nacido es el
padre, quien no se expone al parto y por ende no se expone al estado puerperal que
fundamenta el tipo privilegiado.
(3) Menor disvalor del recién nacido
Tesis planteada por Politoff, Grisolía y Bustos, quienes desde una consideración
político-criminal estiman que para el legislador la vida del recién nacido, en específico
aquella computada entre las primeras 48 horas de vida desde el parte, tendría un menor
valor respecto de la vida de una persona en términos generales.
El fundamento entra en contradicción con el mandato constitucional del art. 19, n° 1

que establece que la Constitución asegurará a todas las personas el derecho a la vida sin
distinciones, en circunstancias que el recién nacido, separado completamente del vientre
materno y que tenga señales de vida, es una persona.
6.4. Tipo objetivo
El infanticidio es un homicidio y un parricidio que recibe un tratamiento privilegiado,

por lo que debe cumplir con los elementos objetivos y subjetivos del homicidio simple,
pero exige ciertas circunstancias que le dan una naturaleza especial.
(1) Sujetos
El sujeto activo del infanticidio sólo pueden ser el padre, la madre o los ascendientes
del menor recién nacido, por lo que se trata de un delito especial impropio, de modo
que la no concurrencia de dicho vínculo familiar no excluye la imputación, sino que
subsiste la responsabilidad en función del tipo base (homicidio simple).
El sujeto pasivo es el hijo o descendiente recién nacido que no haya alcanzado las
48 horas de vida.
(2) Conducta infanticida
La conducta típica del infanticidio consiste en dar muerte al hijo o descendiente

dentro de las 48 horas siguientes al parto.
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Se trataría de un delito especial impropio, que constituye una figura privilegiada y que exige un
resultado material, que puede ser cometido mediante acción u omisión y sólo de forma dolosa.
a. ¿Infanticidio por omisión?
La doctrina concuerda en que es punible el infanticidio por omisión. A diferencia

del parricidio, en el caso del infanticidio la doble consideración o valoración del vínculo de
parentesco, en primer lugar para fundar la posición de garante en tanto núcleo del injusto
de la comisión por omisión, y en segundo lugar para fundamentar la aplicación del tipo
privilegiado, no implica una infracción al principio “non bis in idem”, pues este
impide la doble valoración de una misma circunstancia cuando esta tiene como
consecuencia la agravación de la responsabilidad penal, pero no cuando se trata de
aplicar un tipo privilegiado cuya imputación es más beneficiosa para el culpable.
P. ej.: Una mujer embarazada, sin saber que lo estaba, un día comenzó a sentir fuertes dolores
estomacales. Al pensar que necesitaba defecar, se dirigió a un pozo y expulso al feto de su vientre
materno, dando a luz a su hijo. Al darse cuenta que se trataba de un bebe, lo dejo en el pozo y se retiró
del lugar. El recién nacido perdió la vida por ahogamiento.
(3) Circunstancia de tiempo
El tipo objetivo del delito de parricidio exige que la conducta típica sea ejecutada
dentro de las 48 horas siguientes del parto. La calificación jurídica del hecho no
requiere que el resultado de muerte se materialice dentro de ese lapso de tiempo, sólo
exige que la conducta homicida sea ejecutada dentro de ese transcurso de horas, con
indiferencia si la muerte del lactante se produce dentro o fuera de dicho transito
temporal.
Si la conducta típica es ejecutada posteriormente al lapso de 48 horas, no habrá

infanticidio, sino que parricidio.
6.5. Tipo subjetivo: Doble dolo
El tipo subjetivo del infanticidio exige que el sujeto activo haya actuado con
conocimiento de la relación que lo une con el sujeto pasivo, de modo que el dolo
infanticida debe ser dolo directo.
Respecto de la realización típica, el hecho es imputable al autor a cualquier forma

dolosa, admitiendo su imputación a título de dolo eventual.
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Esto se explica por el fundamento del trato privilegiado de la figura, radicado en el

vínculo que la ley exige entre el autor y la víctima, el cual debe ser abarcado por el dolo
del autor, por lo que se excluye el infanticidio imputable a título imprudente.
6.6. Participación: Problemas de comunicabilidad al partícipe extraneus
Si bien la doctrina considera aplicable para estos supuestos los mismos planteamientos
esbozados en el delito de parricidio y sus problemas de comunicabilidad, respecto del
infanticidio hay que hacer una salvedad: a diferencia del parricidio, el infanticidio es
una figura privilegiada del homicidio simple.
Como se trata una figura privilegiada, no es posible, respecto de los partícipes extraneus
e intraneus, imputar residualmente la figura básica del homicidio simple, de lo contrario
se daría el absurdo de castigar al partícipe con la pena del homicidio simple (presidio
mayor en su grado medio) y al autor con la pena del infanticidio (presidio mayor en sus grado
mínimo a medio), por lo que el partícipe podría terminar siendo sancionado con una pena
más gravosa que la del autor del hecho.
Según Bullemore, si el partícipe es intraneus será siempre responsable por el delito de

infanticidio, a pesar de que el autor sea un extraneus, lo que implica una ruptura con el
principio de accesoriedad, fundada en virtud de la justicia material.
6.7. Penalidad
El art. 394 asigna al delito de infanticidio la pena de presidio mayor en sus grados
mínimo a medio, es decir, una pena que va desde los 5 años y un día hasta los 15 años.
6.8. Estructura típica del infanticidio
1) TIPO OBJETIVO
d) Presupuestos del tipo
i) Sujeto activo: el padre, la madre o un ascendiente del recién
nacido
ii) Sujeto pasivo: el hijo o descendiente recién nacido
iii) Conducta típica: Consiste en “matar a otro”
Infanticidio
(1) Circunstancia de tiempo: Matar al hijo o descendiente
(art. 394) dentro de las 48 horas posteriores al parto o
nacimiento.
iv) Resultado: La muerte del hijo o descendiente recién nacido
e) Vínculo de causalidad
f) Imputación objetiva
i) Desvalor de la conducta
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ii) Desvalor del resultado

2) TIPO SUBJETIVO
a) Dolo (doble):
i) Dolo homicida: Exige conocimiento de los elementos del tipo
y voluntad de realizar el resultado de muerte, admitiendo su
imputación a título de dolo eventual
ii) Dolo infanticida: Exige conocimiento de las relaciones que lo
ligan con el recién nacido, que es un elemento subjetivo
adicional al dolo, y que sólo es imputable a título de dolo
directo
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§ 18. DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL
1. Generalidades
1.1. Introducción
Los delitos contra la salud individual -o también denominados delitos de lesiones-

están tipificados en el Título VIII del Código penal, por lo que son delitos contra las
personas, y están distribuidos entre los arts. 395 a 403 del Código.
La doctrina hace una distinción entre las distintas lesiones en función de un criterio
material referido al resultado. Así, distingue entre las mutilaciones, que comprenden
el delito de castración (art. 395), el de mutilación de miembro importante (art. 396, inc. 1°)
y el de mutilación de miembro menos importante (art. 396, inc. 2°); y las lesiones
propiamente tales, que comprenden el delito de lesiones menos graves (art. 399), de
lesiones graves-gravísimas (art. 397, inc. 1°), de lesiones simplemente graves (art. 397, inc. 2°)
y el delito-falta de lesiones leves (art. 494, n° 5).
Según doctrina mayoritaria, las mutilaciones y las lesiones graves (lesiones simplemente
graves y lesiones graves-gravísimas) serían figuras agravadas del tipo base de lesiones menos
graves del art. 399; mientras que las lesiones leves serían la figura privilegiada del tipo
básico.
1.2. Bien jurídico

(1) Doctrina clásica: la integridad corporal
La doctrina clásica consideraba que el bien jurídico protegido por los delitos de
lesiones era la integridad corporal o física del individuo, lo que daba lugar a la clásica
categoría de “delitos de lesiones corporales”. Así lo exigía una interpretación apegada a la
literalidad del norma jurídico-penal del delito de lesiones del art. 397, cuya descripción
típica hacía referencia a maltratar, golpear o herir a otro, interpretadas todas como
afectaciones físicas.
(2) Doctrina moderna: la salud individual o personal
La doctrina moderna crítica el tratamiento mecanicista que el causalismo otorgo a los

delitos de lesiones, entendido como ataques a la integridad corporal de la víctima, por
sus estrechos márgenes de aplicación, excluyendo del ámbito de imputación aquellos
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ataques que no afectaban descriptivamente a la integridad física de la persona pero

producían en ella un desequilibrio psicológico o espiritual que afectaba su salud
personal o individual.
Así, la doctrina moderna planteó el bien jurídico protegido por el delito de lesiones es
la salud individual, definido como un estado de equilibrio entre la integridad física
y la salud mental de la persona, que se materializa en el buen funcionamiento del
cuerpo humano tanto desde un plano corporal como uno psicológico.
Por ende, el núcleo del injusto de las lesiones no radica exclusivamente en la afectación
corporal, sino en la producción de un desequilibro o alteración temporal o
permanente que afecta al normal funcionamiento físico o psíquico de la persona.
Puede haber conductas que impliquen un menoscabo en la corporeidad del sujeto pero que impliquen
una mejora en su salud, como sucede con las intervenciones quirúrgicas. En estos casos el injusto de las
lesiones es excluido por ausencia de antijuridicidad material.
(3) Salud individual y salud pública
La salud individual es un bien jurídico “individual”, pues está referido a la salud

personal del individuo, al estado de bienestar completo en sus dimensiones físicas,
mentales y morales, que le permite a la persona el ejercicio de otros derechos y así acceder
a una vida plena y digna.
Distinto es el caso del bien jurídico “salud pública”, que es un bien jurídico colectivo
o de “titularidad general”. La salud pública es protegida por los delitos contra la salud
pública, cuyas figuras están tipificadas en los art. 313 a 318 ter del Código penal. Así
mismo, son delitos contra la salud pública las conductas tipificadas en los arts. 1° y 3° de
la Ley N° 20.000 sobre tráfico ilícito de estupefacientes.
1.3. Sistematización de las lesiones corporales
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1. Tipo base: Lesiones menos graves (art. 399 Cp.)

2. Tipos agravados por la gravedad o duración de la lesión o por la forma de ataque
2.1. Lesiones graves
a) Lesiones graves-gravísimas (art. 397, 1° Cp.)
b) Lesiones simplemente graves (art. 397, 2° Cp.)
2.2. Mutilaciones
a) Castración (art. 395 Cp.)
b) Mutilación de miembro importante (art. 396, inc. 1° Cp.)
c) Mutilación de miembro menos importante (art. 396, inc. 2° Cp.)
3. Tipo privilegiado: Lesiones leves (art. 494, 5° Cp.)
2. Lesiones menos graves
2.1. Tipo legal

Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán
penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.
2.2. Concepto
Se denominan lesiones menos graves a aquellas conductas cuyo resultado lesivo

contra la salud individual de la víctima no es subsumible a los resultados previstos en el
art. 397 Cp. que tipifica el delito de lesiones graves.
2.3. Características
− El delito de lesiones menos graves es, según la doctrina, el tipo básico de lesiones,
de modo que la estructura típica de todo delito de lesiones tiene como base la
estructura del delito de lesiones menos graves, a partir de la cual se construyen las
figuras agravadas y privilegiadas. En ese sentido es un tipo penal residual, pues
comprende cualquier lesión que no pueda adecuarse a los tipos penales agravados
de mutilaciones o de lesiones graves;
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− Es un delito de resultado material o de lesión, que exige para su consumación la

realización del resultado típico, es decir, una lesión a la salud individual. Como el
delito de lesiones afecta un solo bien jurídico, también se le considera un delito
simple;
− Es un delito de medios comisivos abierto o de “forma libre”, en tanto es una

figura residual de los tipos agravados en donde se exigen modalidades de ejecución
que restringen la imputación de las lesiones a comportamientos activos. Por ende, el
delito de lesiones menos graves admite su comisión por omisión.
2.4. El tipo de lesiones menos grave como tipo base de las lesiones
Según la doctrina, en la sistematización de los delitos de lesiones el delito de lesiones

menos graves del art. 399 Cp. es la figura básica de las lesiones, de modo que los tipos de
lesiones graves -como las lesiones simplemente graves o las lesiones graves-gravísimas- y de
mutilaciones serían verdaderas figuras agravadas. En esa misma estructuración, el delito
de lesiones leves del art. 494, n° 5, sería la figura privilegiada del delito base de lesiones
menos graves.
En el caso de las figuras agravadas, las mutilaciones y lesiones graves están delimitada
con la figura básica del delito de lesiones menos graves en función del resultado lesivo, la
consecuencia material del hecho punible, en donde en las figuras agravadas se
configura un mayor grado del injusto, en tanto son lesiones con un mayor contenido de
antijuridicidad material. Por tanto, en la base del injusto de los delitos de lesiones se ubica
un criterio material-resultativo.
No obstante, es importante considerar que, si bien ambas figuras fundamentan su tratamiento más
gravoso en función de los resultados que derivan de estas, ambas distinguirse, pues el injusto de las
mutilaciones está puesto en relación con la forma de ataque ejecutado por el autor.
Por su parte, las lesiones leves del art. 494, n° 5 Cp. constituyen una figura
privilegiada del tipo de lesiones menos graves. Los problemas de delimitación entre el
tipo base de lesiones menos graves y el tipo de lesiones leves se verán en el acápite relativo al
delito de lesiones leves. No obstante, cabe advertir preliminarmente que la fórmula de
delimitación entre ambas figuras aparece mencionada en la segunda parte del art. 494, n°
5, en virtud de dos criterios normativo distintos al resultado lesivos: la calidad de las
personas y las circunstancias del hecho, criterios que permiten desplazar la calificación
jurídica del hecho desde el tipo base (lesiones menos graves) hacia el tipo privilegiado
(lesiones leves).
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Autores como van Weezel critican este tratamiento pues considera que el art. 494, n° 5 Cp. menciona
criterios de calificación jurídica (“calidad de la persona” y “circunstancias del hecho”) más allá de la gravedad
del resultado, que es el criterio que permite considerar que las lesiones leves son una figura privilegiada
de las lesiones menos graves.
2.5. Tipo objetivo
El tipo objetivo del delito de lesiones menos graves comprende la concurrencia de: a)
la conducta típica ex ante apta para lesionar la salud personal; b) un resultado material
mediante el cual se afecta la salud individual de la víctima; y c) los vínculos de causalidad
e imputación objetiva.
(1) Sujetos
El delito de lesiones menos graves es un delito común, de modo que puede ser
realizado por cualquier individuo, regla que se extrae de la fórmula “el que” descrita en el
tipo penal. Así, el sujeto activo es indeterminado, puede ser cualquier persona.
Lo mismo ocurre con el sujeto pasivo del delito de lesiones, cuya víctima está referida
en la descripción típica como un “otro”. Ese otro debe ser comprendido como una
persona humana propiamente tal, que es titular del bien jurídico “salud individual”, que
resulta menoscabado con la acción lesiva.
La conducta típica del delito de lesiones menos graves consiste en un

comportamiento ejecutado por el autor que, visto ex ante, es apto para lesionar o
poner en peligro la salud individual de la víctima.
a. Medios de comisión
El legislador penal no estableció medios comisivos mediante los cuales el autor de las
lesiones debe llevar a cabo el hecho, por lo que la conducta típica se puede ejecutar a
través de cualquier medio que sea apto para producir el resultado de lesiones. Es, por
ende, un delito de medios comisivos abiertos.
Un sector de la doctrina considera que los medios comisivos establecidos en el art. 397 Cp., precepto
que tipifica el delito de lesiones graves y cuyas modalidades de ejecución consisten en herir, golpear o
maltratar a otro, constituyen los verbos rectores de los delitos de lesiones, de modo que la figura básica
(lesiones menos graves) y la figura privilegiada (lesiones leves) sólo pueden ser ejecutados mediante dichos
medios. Esto permite concluir, por ende, que todos los tipos de lesiones son “delitos de forma vinculada”,
debiendo ser ejecutados mediante la producción de heridas, ejecuten donde todos consisten en herir,
golpear o maltratar de obra a otro.
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DERECHO PENAL
Este planteamiento es rechazado porque excluye del ámbito de imputación los hechos que producen
resultados de lesiones pero que no fueron ejecutados mediante dichos “verbos rectores” (“hiriendo,
golpeando o maltratando a otro”), tal como sucede con el contagio de enfermedades o las lesiones derivadas de
una comisión omisiva, que son punibles a título de lesiones menos graves. Además, esta interpretación
restrictiva no tiene asidero con el texto legal, que no limita expresamente la forma de comisión de las
lesiones menos graves, en circunstancias que si el legislador hubiera querido restringir el campo de
aplicación de la norma, lo hubiera formulado expresamente en el tipo.
b. ¿Lesiones menos graves por omisión?
Como el legislador no establece modalidades de ejecución de las lesiones menos

graves, es posible imputar su realización cuando fuere cometida mediante un
comportamiento omisivo, siempre que concurran en el hecho los presupuestos de la
comisión por omisión: la posición de garante, la infracción al deber de garante y el vincula de
imputación objetiva del resultado a dicha infracción.
En el caso de los tipos de los arts. 395, 396 y 397, en tanto la descripción típica hace referencia a
conductas positivas (mutilar; herir; golpear; maltratar), no parecen admitir su realización por medios
omisivos. Sin embargo, para Mera y Rettig las conductas omisivas o las ejecutadas por medios morales o
distintos a los descritos en el tipo de lesiones graves, y que de las cuales resulten lesiones graves, pueden ser
sancionadas por el tipo base del delito de lesiones menos graves, sin que se vulnere el principio de
legalidad. Así, si el resultado lesivo corresponde a alguno de los resultados descritos en el art. 397 (lesiones
graves), pero fueron producidos a consecuencia de una conducta omisiva, se desplaza la imputación hacia
las lesiones menos graves, porque concurre el resultado pero no los medios que exige el tipo de lesiones
graves.
(3) Resultado
El delito de lesiones es un delito de resultado, por lo que su consumación requiere,

además de la ejecución de una conducta creadora de riesgos para la salud individual, la
concurrencia de un resultado de lesión a dicho bien, sea físico o mental, de modo que el
riesgo creado por la conducta ex ante apta para lesionar o poner en peligro el bien
jurídico, ha sido el que se ha materializado en el resultado de lesiones.
El delito de lesiones menos graves es un tipo residual en tanto el resultado de esta

figura comprende todas aquellas lesiones no subsumibles en las figuras agravadas de
los arts. 395 a 397.
Así, se consideran resultados del delito de lesiones menos graves:
a. Enfermedad o incapacidad
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DERECHO PENAL
Una enfermedad se entiende como la perdida de la salud física o psíquica, es decir,

toda alteración más o menos grave en la salud de las personas, y cuya consecuencia es un
mal funcionamiento del cuerpo, de sus órganos o de la psiquis del sujeto.
1) Enfermedad o incapacidad para el trabajo de hasta 30 días
Así, si la conducta ocasionare una enfermedad o incapacidad que dure 30 días o

menos, la lesión es subsumible al tipo de lesiones menos graves -salvo que concurren los
criterios que permiten desplazar la imputación hacia la figura privilegiada de las lesiones
leves-.
2) Enfermedad psicológica
Para la doctrina la salud personal también se manifiesta en el ámbito psicológico de la

persona, de modo que la salud mental o psicológica esta abarcado dentro del ámbito de
protección de la norma jurídica que prohíbe lesionar a otro. Tal es el caso de los malos
tratos que, sin haber ocasionado una afectación corporal, produjeron un estado de
conmoción moral en el sujeto que derivó en un trastorno mental transitorio.
b. Enfermedad de transmisión sexual
En doctrina no hay consenso respecto a si el contagio de enfermedades de transmisión

sexual (ETS) son imputables a título del delito de lesiones menos graves. Para la doctrina
mayoritaria la transmisión de una ETS puede cometerse con dolo o culpa del autor. En
el supuesto doloso, este es imputable tanto a título de dolo directo como de dolo eventual
(cuando el sujeto que portaba la ETS, sabiendo que portaba esta enfermedad y de los
riesgos que esta implica para la salud, no se abstiene de continuar con la copula que
produce finalmente el contagio).
Según Rettig es problemático asimilar la relación sexual -que nada tiene de delictivo
y que está destinada a procurar placer o engendrar- al concepto de “medio violento” de
producción de una lesión, pues configuraría una extensión forzada del tipo penal que
infringiría el principio de legalidad. Así, sólo es punible el contagio de enfermedades
de transmisión sexual doloso, es decir, cuando estas se produzcan por haber abusado
de la credulidad o flaqueza de la víctima. En los demás casos sólo cabe sancionar la
conducta por el delito de lesiones menos graves.
c. Lesiones graves a consecuencia de conductas no ejecutadas mediante los modos

exigidos por el tipo de lesiones graves
Pueden ser imputables a título de lesiones menos graves aquellas lesiones que son
subsumibles en los resultados descritos en los arts. 395, 396 y 397 (figuras agravadas), en
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DERECHO PENAL
donde el sujeto activo no ejecuto el hecho mediante los medios previstos en las
figuras agravadas.
2.6. Tipo subjetivo
El delito de lesiones menos graves admite su imputación subjetiva tanto a título

doloso como a título culposo.
(1) Lesiones dolosas
El delito de lesiones dolosas exige en el plano subjetivo un “dolo de lesionar” (núcleo

del injusto subjetivo de las lesiones dolosas), el que abarca el conocimiento de los elementos
del tipo de lesiones, es decir, el sujeto debe haber obrado, al momento de ejecutar el
hecho, conociendo el peligro inherente a su acción de producir un resultado de lesiones
que menoscaba la salud individual de la víctima. Además, debe comprende la voluntad
de realización típica, lo que permite la imputación subjetiva de las lesiones menos
graves tanto a título de dolo directo como a título de dolo eventual.
(2) Lesiones imprudentes
El tipo de lesiones menos graves está tipifico en el art. 399 del Código penal, ubicado
en el Título VIII del Libro Segundo del mismo texto normativo, por lo que se trata de un
delito contra las personas. Los arts. 490 y sgts. del Código penal, que establecen el
régimen de incriminación del a culpa, resultan ser aplicable al ámbito de los delitos
contra las personas, por lo que son punibles las lesiones menos graves cometidas por
imprudencia o culpa.
Las lesiones menos graves serán imputables a título de imprudencia consciente

cuando el sujeto tenía conocimiento de que su conducta era idónea para producir el
resultado de lesiones, pero confía erradamente en la menor entidad del riesgo o en su
capacidad de evitación. Serán imputables por imprudencia inconsciente cuando el
sujeto desconocía el riesgo inherente a la conducta lesiva que ha ejecutado, debiendo y
pudiendo conocer dicho riesgo.
Quedan excluidas de ser imputables a título imprudente las lesiones leves, pues el
régimen de incriminación penal de la culpa establecido en los arts. 490 y sgts. del Código
penal limite su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, donde se ubican
todas las figuras típicas de las lesiones, salvo el tipo de lesiones graves.
(3) Lesiones preterintencionales
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DERECHO PENAL
Habrá lesiones preterintencionales cuando el sujeto activo del hecho ejecuto la

conducta lesivo con la intención de realizar un resultado lesivo menos gravoso pero
termino realizando, de forma imprudente, un resultado lesivo más gravoso que el que
pretendía. Si el resultado más gravoso resultaba ser previsible, el sujeto responderá por
el tipo de lesiones más grave a título imprudente; si la lesión más grave era imprevisible,
no hay imputación subjetiva y por ende no hay responsabilidad penal.
El delito de lesiones preterintencionales será tratado según las reglas del art. 75 del
CP. que establece el concurso ideal de delitos,
2.7. Antijuridicidad
Existen ciertos hechos que si bien, desde el plano de la adecuación típica cumplen con
los presupuestos del tipo de lesiones menos graves, en sede de antijuridicidad se constata
la falta de antijuridicidad material del hecho, al estar justificadas por el ámbito en que se
efectúa la actividad lesiva, lo que las torna atípicas o jurídicamente permitidas.
(1) Actividad médica
Las ciencias médicas tienen como fin precaver y curar las enfermedades del cuerpo
humano. En dichos procesos curativos las intervenciones médicas pueden producir
lesiones a la salud individual del sujeto. A pesar de la afectación, el hecho carece de
antijuridicidad material al ser ejecutado en beneficio de la persona afectada, pues se
entiende que el daño causado es necesario para curar o aliviar los síntomas de una
determinada enfermedad, de modo que, en términos jurídicos, la salud individual en
verdad no es lesionada.
No hay problemas con la atipicidad de la intervención médica cuando esta ha sido exitosa, pero si
cuando esta fracasa y produce un daño a la salud. En este caso, la conducta del sujeto que intervino estará
justificada siempre que haya actuado conforme a la lex artis. En todo caso, incluso cuando el médico
ejecuto el tratamiento sin sujetarse a la lex artis, si se demuestra que el tratamiento adecuado a la lex artis
hubiera producido o no hubiera evitado el resultado lesivo, es posible sostener la atipicidad del hecho
(conducta alternativa conforme al deber)
(2) Actividad deportiva
No bien la regla general es que las lesiones consentidas son punibles, salvo cuando
operan en el ámbito de una intervención médica ajustada a la lex artis respectiva, existen
actividades en donde se causan lesiones no son de interés del Derecho penal, tal como
ocurre en las lesiones producidas a causa de una actividad deportiva, pues en dichos
ámbitos, particularmente en los deportes de fricción o roce (p. ej: Futbol americano) existe
una norma cultural generalmente aceptada, de modo que son actividades riesgos
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adecuadas socialmente, en donde se permiten ataques a la salud individual que no

configuren transgresiones a las normas de prudencia y cuidado propias de la actividad.
(3) Consentimiento en las lesiones
El consentimiento de una persona para que un tercero le cause lesiones es discutido

en doctrina, la que mayoritariamente considera que no están permitidas las lesiones
causadas con el consentimiento de la víctima. Tampoco están permitido las actividades
consentidas consistentes en intervenciones estéticas realizadas fuera de los marcos de la
lex artis.
(4) Autolesiones
La autolesión es una actividad antijuridica pero atípica, es decir, no hay mandato legal
que prohíba la lesión hecha hacia uno mismo, no hay tipo penal que sancione las
autolesiones.
Si son prohibidas, en cambio, las autolesiones sancionadas por el Código de Justicia Militar en su art.
295, aquellas que se autoinflinge el oficial de ejercito con el fin de impedir el cumplimiento de sus
obligaciones militares, automutilándose o procurándose una enfermedad que lo inhabilite para el servicio.
Lo punible en este supuesto, no obstante, no es la autolesión, sino el incumplimiento de deberes militares
a consecuencia del menoscabo.
2.8. Penalidad
El art. 399, que consagra la figura básica del delito de lesiones menos graves, asigna a
dicho supuesto la pena de relegación o presidio menores en sus grados mínimos, es
decir, una pena que desde los 61 días hasta los 540 días; o la pena de multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales (UTM)
2.9. Estructura típica de las lesiones menos graves
1) Tipo objetivo
a) Conducta
i) Conducta típica: Comportamiento ex ante apto para generar
un riesgo para la salud individual
ii) Objeto material: El cuerpo humano
Lesiones menos
iii) Medios comisivos: Medios comisivos abiertos (admite
graves
ejecución mediante omisión impropia)
(art. 399)
b) Resultado: Toda enfermedad o incapacidad para el trabajo causa
por la conducta y cuya duración sea menor o igual a 30 días
c) Vínculo de causalidad: Conditio sine qua non
d) Imputación objetiva:
i) Desvalor de la conducta lesiva
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ii) Desvalor del resultado de lesiones

2) Tipo subjetivo
a) Dolo: Conocimiento de los elementos del tipo de lesiones y voluntad
de lesionar (dolo de lesionar)
b) Culpa: Imprudencia consciente o imprudencia inconsciente
3. Lesiones graves
3.1. Tipo legal

El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones
graves:
1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el
ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme.
2.° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
3.2. Concepto de lesiones graves
Las lesiones graves se encuentran tipificadas en el arts. 397 y 398 Cp., y comprenden
aquellos ataques a la salud individual de un sujeto que se materializan en un resultado
que agrava la responsabilidad en función de la gravedad o extensión temporal de la
lesión corporal.
La doctrina, siguiendo la descripción típica del art. 397, distingue entre lesiones
graves-gravísimas, aquellas cuyo resultado es subsumible a alguno de los supuestos
descritos en el art. 397, n° 1; y lesiones simplemente graves, aquellas cuyo resultado
configura uno de los resultados contemplado en el art. 397, n° 2. Por ende, la
delimitación entre ambas figuras está radicada en un criterio material-resultativo.
3.3. Tipo objetivo

Conforme a lo estipulado por el art. 397, la conducta típica del delitos de lesiones
graves consiste en herir, golpear o maltratar de obra a otro.
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a. Modalidades de comisión
Tal como mencionamos, el delito de lesiones graves tiene expresas formas o medios
de comisión, consistentes en herir, golpear o maltratar de obra a otro.
Por herir se entiende romper o abrir los tejidos carnosos del sujeto pasivo; por golpear se
entiende dar un golpe o golpear de forma reiterada; y por maltratar se comprende tratar
mal a alguien por medios de palabras o un obrar. No cabe duda que los verbos rectores del
tipo de lesiones graves sólo pueden llevarse a cabo mediante conductas activas.
b. ¿Lesiones graves por omisión?
La doctrina discute en torno a si es posible realizar el tipo de lesiones graves mediante

un comportamiento omisivo, en específico, mediante una comisión por omisión (omisión
impropia).
La doctrina mayoritaria estima que no es posible imputar lesiones graves a título

de comisión por omisión, en función de la redacción del art. 397 Cp. El precepto
describe los verbos rectores mediante los cuales la conducta lesiva debe ser ejecutada, que
son el herir, maltratar o golpear a otro, por lo que el tipo está describiendo
comportamientos activos mediante estas tres modalidades.
No obstante, un sector minoritario de la doctrina (Jorge Mera) considera que la

estructura de la norma jurídica del art. 397 puede dividirse con claridad lo relativo a la
conducta lesiva y el resultado lesivo, en tanto la primera aparece descrita en el art. 397,
inc. 1°, y el segundo en los numerales siguientes a dicho incisos (1° y 2°). Así, la
descripción de la conducta típica ya comprendería un resultado lesivo, pero este
sólo será calificado como lesiones graves cuando sea subsumible a alguno de los
supuestos de los numerales 1° o 2° del art. 397.
Según esta interpretación, las lesiones graves pueden ser realizadas mediante
omisión, pero deberán ser calificadas como lesiones menos graves, que, como ya
mencionamos, si son imputables cuando fueron cometidas mediante un
comportamiento omisivo. Esto, siempre que concurran los presupuestos de la omisión
impropia, a sabiendas, la posición de garante, la infracción al deber de garante y el vínculo
de causalidad hipotética (cuasi-causalidad) entre la infracción al deber de garante y el
resultado lesivo.
(2) Resultado de las lesiones graves: delimitación entre ambas figuras

a. Resultado típico de las lesiones graves-gravísimas
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El tipo de lesiones graves-gravísimas comprende aquellas lesiones considerablemente

graves pero que no pueden ser subsumidos en los resultados de mutilación o castración.
Así, el tipo del art. 397, n° 1 exige que, a raíz de las lesiones, la víctima quede demente,
inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme.
1.° Demencia
En términos jurídicos la demencia comprende toda enfermedad mental de

trascendencia, equivalente a la enajenación mental. En estos supuestos la lesión
provoca en el ofendido un trastorno mental que se manifiesta en serias alteraciones de la
personalidad de la víctima, alteración debe extender en el tiempo de forma
considerable en la vida de la persona ofendida, excediendo naturalmente los 30 días
exigido por el tipo de lesiones simplemente graves.
2.° Inutilidad para el trabajo
No hay que confundir inutilidad para el trabajo con incapacidad para el mismo, pues
ambas categorías responden a una duración y entidad distinta.
Cuando el tipo se refiere a un resultado que produce la “inutilidad para el trabajo” por
parte del ofendido, se está refiriendo al ámbito de actividad laborales que el ofendido
razonablemente podría realizar, es decir, aquellos análogos o semejantes a los que
realizaba ante de la lesión.
La inutilidad para el trabajo deber ser valorado según las condiciones personales y
sociales del ofendido, evaluando el efecto concreto de la lesión en la vida de este. Así, el
violinista que ha perdido un dedo podría dedicarse a la docencia o a la composición, que
son labores que razonablemente podría realizar, de modo que no existen lesiones graves-
gravísimas en dicho caso.
La inutilidad no debe ser necesariamente permanente, pero debe tener una

duración considerable.
3.° Impotencia
La impotencia comprende tanto la incapacidad para procrear (impotencia generandi)

como la incapacidad de poder mantener relaciones sexuales (impotencia coeundi), de
modo que son lesiones graves-gravísimas la destrucción o inutilización de los órganos
reproductivos. En este supuesto es subsumible la castración con dolo eventual.
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Si bien el tipo penal habla de “impotencia” y este fenómeno pareciera estar referido a
la virilidad sexual masculina, la doctrina considera que la víctima de lesiones graves-
gravísimas que producen impotencia puede ser tanto un hombre como una mujer, pues
lo que se afecta es la capacidad reproductiva del sujeto pasivo, no un determinado
miembro reproductivo.
4.° Impedido de miembro importante
El impedimento de miembro importante se traduce en la cesación de la

funcionalidad de uno de los órganos del ofendido, o la perdida material, parcial o
total del órgano, y siempre que el autor la haya causado con dolo eventual (si lo ejecuto
con dolo directo -malicia-, será un delito de mutilación).
Por “órgano” debe entender todo miembro o parte del cuerpo que tenga una
función propia o particular, como una pierna o una mano, el estómago o el páncreas. El
supuesto también abarca la perdida de algún sentido, como la audición o la vista, lo que
de por sí no son órganos, pero si cumplen una función.
El término “importante” plantea dudas interpretativas. Para algunos autores como

Etcheberry dicen que hay que interpretar el concepto en función de lo prescrito en el
art. 396 del delito de mutilaciones. Como veremos más adelante, el concepto de “mutilación
de miembro importante” tiene alcances amplios pues basta con que el autor afecte un
miembro del ofendido dejándolo imposibilitado para valerse por sí mismo o impedido para
ejecutar una función natural que antes ejecutaba.
Rettig -siguiendo a Garrido Montt- no comparten esta línea y plantea que el concepto
de “impedimento de miembro importante” sea interpretado conforme a lo prescrito al
precepto en donde se encuentra descrito: el art. 397, n° 1. Dicho precepto, que tipifica
los resultados constitutivos de lesiones graves-gravísimas alude a determinados resultados
de alta o extrema gravedad –como es el caso de la demencia, la impotencia, la deformidad
notable, etc.), y de dicha nomenclatura se pueden extraen criterios que permiten
determinar que debe ser considerado como un órgano importante en las lesiones
graves-gravísimas. Así, el ofendido debe ser afectado en un miembro cuya impedimento
sea de tal entidad que sus efectos son semejantes a las lesiones enumeradas en el art. 397,
n° 1. Por tanto, el ámbito de aplicación de esta figura resulta será más restringido.
5.° Deformidad notable
Por deformidad debe entenderse toda alteración de naturaleza estética que afecta
de forma ostensible al ofendido en sus condiciones físicas externas. La “ostensibilidad”
está relacionada a la relevancia de la deformidad y no con la zona del cuerpo que
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resulto deforme, de modo que da lugar a lesiones graves-gravísimas la deformidad que

afecta una parte del cuerpo que frecuentemente es cubierta con ropa.
No es necesario que la deformidad genere repugnancia o repulsión, basta con que

afecta seriamente la estética, belleza, simetría, regularidad o armonía corporal.
El termino notable (o la notabilidad de la deformidad) se refiere al parámetro con que

se evalúa la deformidad, y que debe ser semejante a la gravedad de los otros resultados
configurativas de lesiones graves-gravísimas del art. 397, n° 1. Así, la deformidad debe
provocar en la víctima una quebrantamiento psíquico que dificulta su
desenvolvimiento en la sociedad.
b. Resultado típico de las lesiones simplemente graves
El resultado típico del delito de lesiones simplemente graves consiste en producir en

el ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
1.° Enfermedad
El termino enfermedad hace referencia a toda perturbación más o menos

significativa de la salud física o mental que compromete la funcionalidad del cuerpo
humano. Esto incluye a los trastornos psicológicos transitorios producidos por la conducta
lesiva, de modo que no se limita el ámbito de imputación del tipo de lesiones graves a los
resultados producidos por procesos infecciones o degenerativos.
2.° Incapacidad para el trabajo
El termino imposibilidad para el trabajo dice relación a la imposibilidad temporal

de desempeñar las labores habituales a causa de las lesiones, por lo que dicha
imposibilidad debe estar referida al trabajo que la víctima realizaba de forma habitual.
No configuran lesiones graves cuando la imposibilidad dice relación con actividades
distintas a la laboral, es decir, la imposibilidad no puede estar referida a toda clase de
trabajos.
3.4. Tipo subjetivo
Desde el plano subjetivo el tipo de lesiones graves admite su realización mediante

cualquier clase o figura dolosa, de modo que incluye su ejecución mediante intención o
dolo eventual, y eso es aplicable tanto por los supuestos subsumibles en los numerales
1° (lesiones graves-gravísimas) y 2° (lesiones simplemente graves).
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DERECHO PENAL
Asimismo, también es admisible la responsabilidad por lesiones graves a título de

imprudencia, poniendo en relación el art. 397 Cp. con el art. 490, n° 1 o 2 del mismo
Código penal, según sea el caso.
3.5. Penalidad
El art. 397 asigna para el delito de lesiones graves-gravísimas (n° 1) la pena de presidio
mayor en grado mínimo, es decir, una pena que desde los 5 años y un día hasta los 10
años.
En cambio, para el delito de lesiones simplemente graves (n° 2), asigna la pena de
presidio menor en su grado medio, es decir, una pena que va desde los 541 días hasta
los 3 años.
3.6. Estructura típica de las lesiones graves
Lesiones graves-gravísimas Lesiones simplemente graves
1) Tipo objetivo
a) Conducta 1) Tipo objetivo
i) Conducta típica: comportamiento a) Conducta
ex ante apto para generar un riesgo i) Conducta típica: comportamiento
para la salud individual ex ante apto para generar un riesgo
ii) Medios comisivos: Herir, golpear para la salud individual
o maltratar de obra a otro i) Medios comisivos: Herir, golpear
b) Resultado: lesión subsumible en las o maltratar de obra a otro
hipótesis del art. 397, 1° b) Resultado: lesión subsumible en las
i) Demencia hipótesis del art. 397, 2°
ii) Inutilidad para el trabajo i) Enfermedad por más de 30 días
iii) Impotencia ii) Incapacidad para el trabajo por más
iv) Impedido de miembro importante de 30 días
v) Deformidad notable c) Causalidad
c) Causalidad d) Imputación objetiva
d) Imputación objetiva 2) Tipo subjetivo
2) Tipo subjetivo
4. Mutilaciones
4.1. Tipo legal
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Art. 395 Cp. – Delito de castración

El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo
a medio.
Art. 396 Cp. – Delito de mutilación

Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba,
hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor
en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menores importantes, como un dedo o una oreja, la
pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio.
4.2. Concepto y fundamento de la figura
Hemos dichos que en la base de la sistematización y distinción de las distintas figuras

de lesiones corporales está radicado el elemento resultado. Por ende, el fundamento de
agravación de estas figuras dice relación con la forma de lesión producida que afecto a la
víctima. Sin embargo, las lesiones graves también están fundadas en la producción de un
resultado mayormente gravoso. Así, el fundamento de la mutilaciones, que permiten
distinguirlas de las lesiones graves, radica en la especial forma de comisión del hecho:
cercenar, cortar o extraer algún miembro del cuerpo humano.
Por tanto, las mutilaciones consisten en el cercenamiento o amputación total de

alguna parte de la corporeidad del ofendido. Los supuestos de mutilación comprenden
la pérdida total del miembro afectado, de modo que los cercenamientos parciales dan
lugar a las figuras de lesiones dependiendo de la gravedad del resultado. Según la
jurisprudencia, el corte parcial de la lengua configuraría lesiones graves-gravísimas; la
amputación de una parte de la oreja configuraría lesiones menos graves.
Lo que se afecta es la integridad anatómica del individuo, por lo que el corte de

pelos y uñas, que son amputaciones temporales, no configuran mutilaciones. Tampoco
es mutilación el simple corte o cercenamiento de un trozo de carne, no basta el mero
cercenamiento, este debe implicar una merma funcional.
Para el legislador, si bien establece un tipo independiente para el delito de castración

en el art. 395, considera que la castración es una especie de mutilación, cuyo elemento
distintivo recae en el tipo de órgano afectado.
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DERECHO PENAL
4.3. Castración (art. 395 Cp.)

(1) Tipo objetivo
a. Conducta típica
La conducta típica del delito de castración consiste en la amputación,

cercenamiento, destrucción o extirpación de algún o algunos de los órganos
genitales y reproductivos del ofendido, y cuyos efectos se traducen en la incapacidad
para procrear (impotencia generandi), como cuando se amputan ambos testículos o el
útero, o para tener relaciones sexuales (impotencia coeundi), como cuando se amputa el
pene masculino.
El mutilar o cercenar hace referencia a modalidades que configuran comportamientos

activos, por lo que no puede ejecutar la castración vía comisión por omisión.
b. Objeto material
La redacción del art. 395, que sólo hace referencia al verbo rector y no al objeto
material, dio lugar a que la doctrina considerara que la conducta típica de la castración
debía recaer exclusivamente sobre órganos genitales masculinas.
Dicha postura ha sido superada por la doctrina, pues lo que lo que se afecta es la
capacidad reproductiva, no la virilidad masculina. La capacidad reproductiva se ve
vulnerada no solo cuando existe incapacidad para realizar la copula sexual (erección),
sino también cuando existe incapacidad para reproducirse como especie humana, lo que
sucede con la extirpación del útero o de los ovarios de la mujer, así como de los
testículos del varón.
La mutilación de uno de los testículos ha demostrado que no inhabilita al hombre para mantener
relaciones sexuales ni para tener descendientes, de modo que ni siquiera será considerada como mutilación
de miembro importante.
En conclusión, el sujeto pasivo de la castración puede ser también una persona del
género masculino como una del femenino.
(2) Tipo subjetivo
El art. 395 es expreso al mencionar que quien realizar la conducta constitutiva de

castración, para que le sea subjetivamente imputable, debe haberla realizado
“maliciosamente”, de modo que la doctrina mayoritaria considera que la figura sólo
admite su ejecución con dolo directo.
La castración realizada con dolo eventual o con imprudencia sólo será punible por
el título de lesiones graves-gravísimas.
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(3) Antijuridicidad: la automutilación de un miembro reproductivo y la

esterilización consentida
Respecto a las auto-castración (o automutilación de un miembro reproductivo), hay

consenso en doctrina entorno a que estos hechos serían conductas atípicas, no punibles.
En el caso de la vasectomía o esterilización, también resultan conductas atípicas,

pues la castración exige cercenamiento o destrucción del órgano reproductivo, de modo
que no abarca la anulación de la capacidad reproductiva (impotencia generandi).
Además, permite el ejercicio de la actividad sexual.
La esterilización no consentida podría configurar un delito de lesiones graves-gravísimas del art. 397,
n° 1, pero no un delito de castración.
(4) Penalidad
El art. 395 Cp. asigna al delito de castración la pena de presidio mayor en sus grados
mínimo a medio, una pena que va desde los 5 años y un día hasta los 15 años, sanción
semejante a la estipulada para el infanticidio, lo que demuestra el severo tratado que el
legislador otorga a la figura de castración.
4.4. Mutilación de miembro importante (art. 396, inc. 1° Cp.)

(1) Tipo objetivo
a. Conducta típica
La conducta típica consiste en la mutilación de un miembro importante, es decir,

cortar, cercenar, extirpar un miembro o un órgano del cuerpo humano.
b. Objeto material: miembro importante

1) Concepto de miembro
Por miembro debe entenderse una extremidad unida al tronco o a la cabeza que
cumple una determinada función (p. ej.: las manos); en cambio, el término órgano
corresponde a una parte interna del cuerpo que cumple una función fisiológica (p. ej.:
los riñones, el corazón o los pulmones)
2) Concepto de importante: delimitación entre “miembro importante” y “miembro menos

importante
Por miembro debe entenderse una extremidad unida al tronco o a la cabeza que
cumple una determinada función (p. ej.: las manos); en cambio, el término órgano
corresponde a una parte interna del cuerpo que cumple una función fisiológica (p. ej.:
los riñones, el corazón o los pulmones)
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DERECHO PENAL
El termino importante es el que suscita más discordia en doctrina en tanto su

comprensión permite delimitar entre “miembro importante” y “miembro menos
importante”. Por ende, la mutilación de miembro importante no puede estar referido a
cualquier miembro, sino a un miembro importante (excluyendo los reproductivos). Para
dicha delimitación la doctrina ofrece criterios valorativos.
Así, la mutilación será “importante” si esta deja al sujeto en la imposibilidad de

valerse por sí mismo o de realizar las funciones naturales que antes ejecutaba. En
estos casos, la víctima de la mutilación deja de ser autosuficiente en sus relaciones de vida -
imposibilidad de valerse por sí mismo- o queda impedido de realizar las funciones naturales
que realizaba -como correr, caminar, aprender manualidades, etc.-. Un ejemplo de
persona que se ven afectadas por este tipo de lesiones son aquellas que requiere de alguna
prótesis para reemplazar el miembro mutilado.
Por ende, la delimitación entre la mutilación de miembro importante y miembro menos

importante no dice relación con el órgano afectado sino conforme a los efectos de la
mutilación, dependiendo si el ofendido queda imposibilitado para valerse por sí mismo o
privado de ejecutar una función natural. Cualquier mutilación que no produzca dichos
efectos impedientes, sólo darán lugar a una mutilación de miembro menos
importante.
(2) Tipo subjetivo
El art. 396, inc. 1°, al tipificar el delito de mutilación, lo hace en forma residual en
relación al art. 395, en tanto prescribe, tras describir el delito de castración, que “cualquier
otra mutilación de un miembro importante…”. Así, la doctrina considera que la mutilación
de miembro importante debe ser realizada con malicia, y por ende, sólo puede
subjetivamente imputable cuando haya sido ejecutada con dolo directo.
La mutilación de miembro importante realizada sin malicia o intencionalidad (dolo

directo) sólo será punible a título de lesiones simplemente graves del art. 397, n° 2,
cuando las lesiones cometidas tardan más de 30 días para su recuperación; o por el delito
de lesiones menos graves del art. 399, cuando la lesión produzca incapacidad o
enfermedad por 30 días o menos.
En estas hipótesis también se admite la imputación de las mutilaciones a título de

lesiones simplemente graves o menos graves realizadas con imprudencia.
(3) Penalidad
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DERECHO PENAL
El art. 396, inc. 1° establece para el delito de mutilación de miembro importante la pena
de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, es
decir, una pena que va desde los 3 años y un día hasta los 10 años.
4.5. Mutilación de miembro menos importante (art. 396, inc. 2° Cp.)

(1) Tipo objetivo
La conducta típica consiste en la mutilación de un miembro menos importante.

Por “miembro menos importante” se refiere a aquel miembro cuya mutilación no deja
al ofendido imposibilitado para valerse por sí mismo o de realizar una función
natural que antes ejecutaba. La ley expresamente usa como ejemplos la mutilación de
un dedo o de una oreja.
(2) Tipo subjetivo
Al igual como sucede con el delito de mutilación de miembro importante, la doctrina

considera que la mutilación de miembro menos importante sólo es punible cuando esta
es subjetivamente imputable a título de dolo directo.
(3) Penalidad
El art. 396, inc. 2° sanciona el delito de mutilación miembro menos importante con la
pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio, es decir, una pena que va desde
los 61 días hasta los 3 años.
4.6. Estructura típica de las mutilaciones
Mutilación de miembro Mutilación de miembro

Castración
importante menos importante
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1) Tipo objetivo
a) Conducta típica:
1) Tipo objetivo
Mutilar 1) Tipo objetivo
a) Conducta típica:
b) Objeto material: a) Conducta típica:
Mutilar
Miembro importante Mutilar
b) Objeto material:
c) Resultado: b) Objeto material:
Órgano reproductivo
Imposibilidad de Miembro menos
c) Resultado:
valerse por sí mismo o importante
Incapacidad de
impedimento de c) Resultado: Mutilación
procrear y de mantener
ejecutar función no impediente
relaciones sexuales
natural que antes se 2) Tipo subjetivo: Dolo
2) Tipo subjetivo: Dolo
ejecutaba directo
directo
2) Tipo subjetivo: Dolo
directo
Caso:
Hechos: 1°. Que un tercero, que tenía la calidad de médico cirujano, y se desempañaba a la
sazón en el sistema público de salud de Iquique, Hospital Regional de Iquique, intervino
quirúrgicamente, en dicha calidad, a la querellante, extirpándole el seno derecho, por medio del
procedimiento denominado mastectomía radical derecha; 2°. Que previo a la operación ordenó
realizar los exámenes preoperatorios que existían en la realidad local, estos es una mamografía y
un examen citológico, dando negativo el primero y positivo el segundo, respecto de la existencia
de neoplasia, esto es, células cancerígenas; 3°. Que la realización de una ecotomografía mamaria
no implicaba una mejora o detrimento al diagnóstico, dados los medios existentes en la ciudad, y
sobre todo por la baja incidencia de error en el examen citológico, mismo que con la sintomatología
de la paciente, hizo al médico diagnosticar cáncer mamario; 4°. Que una vez extirpado el tumor,
se comprobó por medio de biopsia, que el mismo no era maligno, sino que se trata de una
enfermedad “fibroquística de la mama con hiperplasia epitelial atípica”.
¿Se trataría de un caso de mutilaciones o de lesiones graves?
5. Lesiones leves
5.1. Tipo legal
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Art. 494, 5° Cp. – Delito de lesiones leves

Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
5.° El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no
se hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del
hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de
las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, ni aquéllas
cometidas en contra de las personas a que se refiere el inciso primero del artículo 403 bis de este
Código.
5.2. Concepto
El delito-falta de lesiones leves está tipificado en el art. 494, n° 5 Cp., y jurídicamente

consiste en una lesión menos grave que, a juicio del tribunal y en función de ciertos
criterios (calidad de la persona y circunstancias del hecho), debe ser trata como lesión leve.
Al tratarse de un delito-falta, esta sólo es punible cuando haya sido consumada, pues
no es penalmente sancionable la tentativa de falta. Así mismo, al estar ubicado en el Libro
III sobre las faltas y no en el título VIII del Libro III, las lesiones leves sólo son punibles
cuando haya sido realizadas con dolo, resultado impunes las faltas imprudentes.
5.3. Delimitación entre lesiones menos graves y lesiones leves
Como lo mencionamos, el delito de lesiones leves es una figura privilegiada del tipo
base del delito de lesiones menos grave.
No obstante, es complejo determinar cuándo nos encontramos frente a un supuesto

de lesiones menos graves o a uno de lesiones leves, pues en términos materiales las
lesiones leves son lesiones menos graves, pero que en función de determinados criterios
se le consideran lesiones leves. La calificación privilegiada de las lesiones menos graves
en lesiones leves es una decisión del Tribunal, en virtud de los criterios normativos o
valorativos que se esbozan a continuación.
(1) Criterios que permite calificación privilegiada
El art. 494, n° 5 define a las lesiones graves como “aquellas que, a juicio del tribunal,
no están comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho”. Tanto la calidad de las personas como las circunstancias del
hecho son criterio normativos que establecido el legislador con el objetivo de que el
sentenciador penal decida si calificará las lesiones como lesiones leves.
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DERECHO PENAL
a. Calidad de las personas
Garrido Montt asocia el concepto de calidad de las personas a la relación de jerarquía

que puede ligar al agresor con el ofendido, de modo que el criterio dice relación con
situaciones en las cuales el menor injusto que funda el trato privilegiado estaría radicado
en la dignidad o jerarquía del sujeto activo. Según Rettig, dicha comprensión atentaría
contra los principios fundamentales de la libertad e igualdad de todo Estado democrático
de Derecho, por lo que sería un criterio inconstitucional.
b. Circunstancias del hecho
Cuando se habla de circunstancias del hecho, la norma hace referencia a elementos

del supuesto distintos del resultado, pues como sabemos, es el resultado el elemento
que permite hacer la sistematización y distinción de los distintos delitos de lesiones.
Por ende, al recurrir a circunstancias distintas del resultado, el tribunal, con el objetivo
de calificar el hecho como un delito de lesiones leves, debe considerar la forma de
realización de la conducta, los medios empleados, la región corporal afectada, el
lugar donde se encontraba la víctima o la inferioridad orgánica de la misma, y
dependiendo si dichas circunstancias distintas al resultado lesivo eran ex ante aptas para
aumentar el riesgo para la salud individual, podrán ser consideradas lesiones menos graves
o lesiones leves, es decir, el tratamiento privilegiado del hecho dependerá del mayor
o menor injusto de dichas circunstancias.
Rettig considera, además, que las circunstancias del hecho comprenden también
situación donde no es el injusto el aminorado sino la culpabilidad del autor. Así, si el
delito se produjo con la concurrencia de una causas inimputabilidad, error de prohibición
o inexigibilidad de otra conducta del sujeto, esto afectará el juicio de reproche, debiendo
calificarse los hechos como lesiones leves, por la menor reprochabilidad del hecho a
su autor.
c. Alcances de los criterios
Para Rettig los criterios valorativos relativos a la calidad de las personas y de las
circunstancias del hecho deben considerarse como elementos que permiten trasladar la
imputación penal por las lesiones producidas desde el tipo base de lesiones menos graves
hacia el tipo privilegiado de lesiones leves y no a la inversa, pues el tratamiento privilegiado
se funda en un menor contenido de injusto o reproche, de modo que se permite su
traslada “hacia abajo para privilegiar” pero no “hacia arriba para agravar”.
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Para Rojas y van Weezel dichos criterios de valoración si pueden ser considerados
para calificar “hacia arriba”, pues el resultado sólo opera como un elemento relevante
para la imputación de las lesiones del art. 397 (lesiones graves). En las demás figuras el
resultado no tiene la misma relevancia, de modo que la delimitación entre lesiones menos
graves y lesiones leves responde a criterios distintos al resultado, y para determinar el título
de imputación resultan aplicables los criterios mencionados, operando tanto hacia abajo
(calificando los hechos como lesiones leves) como hacia arriba (calificando los hechos
como lesiones menos graves).
(2) Límites a la calificación privilegiada en función de la calidad de

determinadas personas
El art. 495, n° 5, segunda parte, dispone que cuando las lesiones sean cometidas
contra las personas mencionadas en el art. 5° de la ley de Violencia intrafamiliar, o
contra las personas a las que se refiere el art. 403 bis, inc. 1° del Código penal, no podrán
jamás ser calificadas como lesiones leves, debiendo ser imputables a título de
lesiones menos graves.
a. Personas del art. 5 de la Ley de Violencia intrafamiliar
El art. 5° de la Ley N° 20.066 sobre Violencia intrafamiliar (o VIF) dispone que “será
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecta la vida o la integridad física o
psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de
convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea
recta o en la colateral hasta el tercero grado inclusiva, del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente”.
Prosigue el inc. 2° prescribiendo que “también habrá violencia intrafamiliar cuando la

conducta referida en el inciso precedente ocurre entre los padres de un hijo común, o recaiga
sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”.
En conclusión, cuando se trata de lesiones que afecten al cónyuge o conviviente del

agresor, o al pariente consanguíneo o afín en toda la línea recta o en la colateral
hasta el tercero grado del agresor, su cónyuge o conviviente, a cuando sin ser
cónyuges o conviviente el sujeto activo y la víctima tienen un hijo común, o cuando la
conducta lesiva afecta a una persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada, a
pesar de que consideración la calidad de las personas o las circunstancias del hecho
puedan ser consideradas lesiones leves, siempre configurarán lesiones menos graves.
b. Personas del art. 403, inc. 1° del Código penal
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En 2017 entró en vigencia la Ley N° 21.013 que tipifico el delito de maltrato corporal
agregando al Código penal el art. 403 bis.
El inc. 1° de dicho artículo dispone que “el que, de manera relevante, maltratare
corporalmente a un niño, niña o adolescente menor de dieciocho años, a una persona
adulta mayor o a una persona en situación de discapacidad en los términos de la ley N°
20.422, será sancionado…”.
(3) Praxis jurisprudencial
La jurisprudencia también ha colaborado en el esclarecimiento de los límites entre las

lesiones menos graves y las lesiones leves, para eso, utiliza un criterio cuantitativo de
índole temporal extraído de la Ley de Tránsito, en específico de los arts. 193 y 196 que
tipifican los delitos de manejo en estado de ebriedad (art. 193) y de conducción bajo la
influencia de alcohol (art. 196), criterio que permite comprende que se entiende por
lesiones leves. Así, se reputan lesiones leves aquellas que provocan una incapacidad o
enfermedad no superior a 7 días.
Según este criterio, la sistematización de las lesiones sería la siguiente:
− Si la lesión provoca enfermedad o incapacidad cuya duración es de 7 o menos días,

serán lesiones leves;
− Si la lesión provoca enfermedad o incapacidad cuya duración va desde los 8 días

hasta los 30 días, serán lesiones menos graves;
− Si la lesión provoca enfermedad o incapacidad cuya duración excede los 30 días,

serán lesiones simplemente graves.
Rettig es crítico con el empleo de este criterio cuantitativo al que recurre la jurisprudencia, porque
ponderar la extensión temporal de la lesión contraviene lo estipulado por el legislador en la delimitación
entre lesiones menos graves y leves, en donde se refiere a criterios valorativos -calidad de la persona y
circunstancias del hecho- y no resultativos. Además, no hay que olvidar que lo estipulado por los citados
artículos de la Ley de Tránsito son reglas especiales que rigen, precisamente, al ámbito específico de los
accidentes de tránsito.
(4) ¿El tipo de lesiones leves abarca las “simples vías de hecho?
Para la doctrina mayoritaria el tipo penal del delito de lesiones leves del art. 494, n°
5 no abarcaría las simples vías de hecho. Las “vías de hecho” se entienden como
aquellos hechos que mediante el empleo de “malos tratos corporales”, producen
sufrimiento y dolor en la víctima, pero que no producen de por sí lesiones corporales
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verificables, y en tanto para la doctrina el elemento común a todo delito de lesiones es

la existencia de una lesión corporal, no pueden ser consideradas lesiones -y por tanto,
lesiones leves- las vías de hecho.
Etcheberry, en cambio, considera que las vías de hecho si son abarcadas por el tipo de lesiones leves,
pues según este autor la solución contraría llevaría a la impunidad de los ataques que si bien no afectan
materialmente la integridad física, si generan un desequilibrio en las dimensiones psíquicas de la persona,
y dicho desequilibrio puede provenir de las simples vías de hecho.
No obstante, mediante el art. 403 bis el legislador tipifica el delito de maltratos

corporales, que consiste en una ofensa ejecutada mediante violencia física contra
menores o adolescentes. Son estas figuras las tradicionalmente denominadas “vías de
hecho”, ya que no exigen para su consumación la producción de una lesión corporal,
bastando para configurar el injusto la ocurrencia de un maltrata. Aquí lo relevante no es
el atentado a la salud individual, sino a la dignidad de la persona del sujeto pasivo. En
consecuencia, el legislador ha tipificado las vías de hecho, pero estas configuran
delitos de maltrato, no de lesiones corporales.
(5) Alcance de la agravante del art. 400
Art. 400 Cp.

Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de
alguna de las personas que menciona el artículo 5° de la Ley sobre Violencia intrafamiliar, o con
cualquiera de las circunstancias segunda, tercera o cuarta del número 1° del artículo 391 de este
código, las penas se aumentarán en un grado.
Asimismo, si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en
contra de un menor de dieciocho años de edad, adulto mayor o persona en situación de
discapacidad, por quienes tengan encomendado su cuidado, la pena señalada para el delito se
aumentará en un grado.
De la misma forma, si los hechos a que se refieren el numeral 2° del artículo 397 y el artículo
399 se ejecutaren en contra de miembros de los Cuerpos de Bomberos en ejercicio de sus funciones,
la pena señalada para el delito se aumentará en un grado.
Se trata de una circunstancia agravante específica aplicable sólo al ámbito de los

delitos de lesiones tipificados entre los arts. 395 y 399 Cp. Al ser una agravante específica
tiene un efecto agravatorio determinado, consistente en aumentar en un grado la pena,
sin que operen las reglas de los arts. 65 a 68 bis del Cp.
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DERECHO PENAL
Al ser aplicable a los delitos tipificados en los arts. 395 a 399 Cp. la agravante no aplica
para los supuestos abarcados por el art. 494, n° 5. No obstante, el tribunal en función de
este último artículo puede determinar, considerando la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho, que el supuesto de hecho debe ser calificado como un delito de
lesiones menos graves. Como la agravante del art. 400 ya contempla el efecto agravatorio
de la pena para los casos en donde la persona sea de aquellas mencionadas en el art. 5 de
la Ley de Violencia intrafamiliar o a las referidas en el art. 403 bis, inc. 1°, la aplicación
de la agravante para el hecho calificado como lesiones menos graves implicaría una
infracción al principio non bis in idem del art. 63 Cp., pues supondría una agravación
en función de un hecho ya valorado en la calificación jurídica del supuesto.
Nada obsta a que el hecho que fue calificado como lesiones menos graves en función
de los preceptuado en el art. 494, n° 5, segunda parte, no pueda ser agravado por una de
las circunstancias agravantes generales estipuladas en el art. 12 Cp.
5.4. Concurrencia de circunstancias con efectos opuestos
Como debería ser tratado el supuesto en donde un sujeto ha maltratado

corporalmente a una menor de 14 años o a un discapacitado (lo que daría lugar al delito
de lesiones menos graves), pero cuya lesión tuvo una duración menor de 7 días (dando lugar
a lesiones leves) ¿Procede calificar el hecho como lesiones menos graves, en función de la
calidad de la víctima, o como lesiones leves, en función de la duración de la lesión?
En este supuesto el tribunal debe calificar el hecho como lesiones menos graves, pues
la facultad discrecional del tribunal sólo opera fuera de los casos mencionados en la
segunda parte del art. 494, n° 5. Por ende, incluso si la lesión provocada tiene una
duración menor de 7 días, en tanto las víctimas del ataque sean aquellas personas
mencionadas en el art. 5 de la Ley de Violencia intrafamiliar o del art. 403 bis, inc. 1°
del Código, los hechos no pueden ser calificados como lesiones leves.
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§ 19. DELITOS SEXUALES
1. Generalidades
1.1. Introducción
Los delitos sexuales -o delitos contra la integridad, libertad o indemnidad sexual- aparecen
regulados en los arts. 361 al 372, en los párrafos V, VI y VII del Título séptimo del Libro
II sobre los “criminis y delitos contra el orden de las familiar, contra la moralidad pública y
contra la integridad sexual”, por lo que no se tratan de delitos contra las personas, y que
además refleja el contenido o la carga “moral o ética” que impregna en la sistematización
de estas formas de ataque.
Es más, el concepto de “integridad sexual” fue agregado recién el 2004, por lo que anteriormente los
delitos sexuales eran lisa y llanamente delitos contra la familia y la moral pública, dándole una connotación
o interés general a la tratativa de estos hechos, y que los ponía en relación con delitos como el adulterio, la
sodomía o el incesto. Sólo cuando se agregó el valor de la integridad sexual se le dio una dimensión
individual a los injustos contemplados en el título, en tanto ataques contra una bien jurídico individual.
1.2. Bien jurídico: libertad sexual e indemnidad sexual
No bien el concepto de “integridad sexual” permitió superar los contornos

moralizantes de los delitos sexuales y ponderar sus efectos en la persona ofendida por el
ataque de connotación sexual, no deja de ser un concepto amplio y del cual sólo se
presupone que lo afectado es un interés o bien particular o individual. Para la doctrina
mayoritaria el bien jurídico protegido por estos delitos sería la libertad sexual, como
dimensión de la libertad personal referida a la “autodeterminación sexual”.
Pero para el ejercicio de la libertad sexual, en tanto autodeterminación, se presupone

que el individuo tiene la capacidad para comprender a cabalidad el contenido del acto
sexual y la capacidad para autodeterminar su conducta en función de dicha comprensión.
Por ende, mientras no existe capacidad de discernir y autodeterminarse sexualmente, la
libertad sexual no puede ser ejercida. Ahí es donde aparece la indemnidad sexual como
interés protegido para aquellas personas que no pueden autodeterminarse sexualmente.
Así, la indemnidad sexual aparece como presupuesto de la libertad sexual.
(1) Libertad sexual
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DERECHO PENAL
Por libertad sexual o “autodeterminación sexual” se entiende una dimensión de la

libertad personal, pero que está referida a un ámbito de la actividad sexual.
Así, la libertad sexual es la facultad de disponer del propio cuerpo sin más
limitaciones que el respeto a la libertad de otro (dimensión positiva o dinámica de la
libertad sexual), y a la vez, como facultad de repeler las agresiones sexuales de un
tercero (dimensión negativa o estática).
(2) Indemnidad sexual
Sin embargo, la doctrina plantea que la libertad sexual, en tanto bien jurídico protegido
penalmente, no concurre en aquellas personas que son consideradas por el ordenamiento
jurídico como incapaces para consentir o autodeterminarse para el acto sexual, sea
por el menor desarrollo de discernimiento de la persona como en el caso del impúber, sea
por impedimento temporal de discernir como sucede con el sujeto privado de razón.
Con el objetivo de corregir este déficit, la doctrina utiliza el concepto de indemnidad

sexual como bien jurídico afectado por los ataques sexuales que involucren a menores y a
incapaces. La indemnidad sexual se define como el derecho a no ser perturbado o
dañado en las aptitudes físicas, psíquicas o emocionales a causa de un acto sexual.
El injusto material de radica en la potencialidad lesiva que el ataque sexual puede implicar
para la persona incapacitada para consentir el acto o el ejercicio prematuro de la actividad
sexual.
1.3. Sistematización de los delitos sexuales
1. Delitos sexuales con acceso carnal: violación y estupro

1.1. Violación propia (art. 361 Cp.)
1.2. Violación impropia (art. 362 Cp.)
1.3. Violación con homicidio (art. 372 Cp.)
1.4. Estupro (art. 363 Cp.)
2. Delitos sexuales sin acceso carnal: Abusos sexuales
2.1. Abuso sexual propio (art. 366-366 bis Cp.)
2.2. Abuso sexual impropio (art. 366 quáter Cp.)
2.3. Abuso sexual agravado (art. 365 bis Cp.)
3. Nuevas formas de criminalidad sexual
2. Violación
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DERECHO PENAL
2.1. Tipo legal
Art. 361 Cp. – Delito de violación

La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años, en algunos de los casos siguientes:
1° Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2° Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3° Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.
2.2. Concepto de violación
La violación elude a la forma más grave de atentando en contra de la libertad e

indemnidad sexual. Esta consiste en acceder carnalmente a otra persona que no ha
consentido dicho acto o que no está en condiciones para consentirlo.
(1) Violación propia y violación impropia
El delito de violación descrito en el art. 361 es denominado por la doctrina como

violación propia, pues el tipo supone como presupuesto de imputación la ausencia de
voluntad o consentimiento de la víctima, lo que se desprende de las circunstancias
especiales de comisión descritas en sus numerales 1° (fuerza o intimidación), 2° (víctima
privada de razón o incapaces de oponerse) y 3° (abuso la enajenación o trastorno mental) del
art. 361, que permiten presumir que la víctima no ha consentido el acceso carnal.
Distinto es el caso del delito de violación del art. 362, denominado violación
impropia, cuya imputación no requiere de la concurrencia de circunstancia alguna que
permite presuponer que la víctima no ha consentido, sino simplemente haber accedido
carnalmente a una persona menor de 14 años, lo que dará lugar a la responsabilidad
penal, incluso cuando la víctima hubiera consentido en el hecho.
Podemos distinguir con claridad que el bien jurídico protegido en el art. 361 -violación propia- es la
libertad sexual, mientras que en el caso del art. 362 -violación impropia- lo protegido es la indemnidad sexual.
2.3. Tipo objetivo

(1) Sujetos
a. Sujeto activo
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DERECHO PENAL
El sujeto activo del delito de violación es el que accede carnalmente a otro. Según
Rodríguez Collao, el sujeto activo sólo puede ser una persona de género masculino,
posición absolutamente hegemónica en la materia. Esto porque sólo puede realizar el
acto de violación quien accede carnalmente a otro, y en términos descriptivos, acceder es
sinónimo de introducir, de modo que sólo puede realizar la violación que accede
carnalmente a otro mediante la introducción del miembro reproductivo, es decir, del
pene al interior de la vagina, ano o boca de la víctima.
El problema se presenta respecto a sí es posible considerar como autor de un delito de violación propia
a la mujer. Autores como Carnevali sostienen que la mujer puede ser sujeto activo del delito de violación
pues, interpretando extensivamente la fórmula de “el que accede” como acceso carnal, se puede el
formalismo apegado a la literalidad del precepto y, teniendo en cuenta que lo protegido es la libertad
sexual, lo importante es que el sujeto activo busque el acceso carnal, siendo relevante si este es quien
accede o si es él el accedido. Esta tesitura es rechaza en tanto una interpretación extensiva del concepto
de “acceso” implicaría una infracción al ámbito de protección de la norma.
b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito de violación es aquel que puede ser accedido carnalmente
por otro, vía vaginal, anal o bucal. Así, no hay dudas en torno a considerar como sujetos
pasivos de este ilícito tanto a la mujer como al hombre.
Además, no cualquier hombre o mujer que han sido accedidos carnalmente podrán
denunciar el delito de violación propia, deben ser una persona mayor de 14 años,
pudiendo ser un adolescente, un adulto joven, un adulto o un adulto mayor. Si se tratare de
una personas menor de 14 años, como un impúber o un infante, se configuraría un delito
de violación impropia del art. 362.
La conducta típica del delito de violación propia consiste en acceder carnalmente a

otro, por vía vaginal, anal o bucal, mediante alguna de las modalidades de comisión
descritas en el tipo.
De acuerdo a la literalidad del tipo penal y a la propia naturaleza del acto de acceder
carnalmente a otro, que lo configura como un delito de mera actividad, la violación no
admite su ejecución mediante omisión impropia, pues no solamente exige un
comportamiento activo que me materializa en el acto de acceder carnalmente a otro, sino
porque además un presupuesto de la comisión por omisión es la existencia de un resultado
objetivamente imputable a la infracción del deber de garante, en circunstancias que el
tipo de violación no hace mención alguna a un resultado lesivo.
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DERECHO PENAL
a. Núcleo de la conducta: el acceso carnal
Para Rodríguez Collao, el mayor desvalor de la conducta configuradora de violación

no solamente radica en el comportamiento del sujeto activo consistente en acceder
carnalmente a otro, sino que también está dado porque el sujeto actúa prescindiendo
de la voluntad de la víctima y por las especiales formas de comisión violenta exigidos
por el tipo para su configuración. Es la ponderación de estas tres circunstancias las que
permiten comprender el contenido mayormente gravoso del hecho y, por ende, un
ámbito de penalidad más severo.
b. Objeto material
La conducta típica debe recaer sobre determinadas partes del cuerpo de la víctima, que
son aquellas descritas en el tipo de violación: la vagina, el ano y la boca, las que son
entendidas como cavidades en donde puede ser introducido el miembro reproductivo
masculino a fin de materializar el acceso carnal.
c. Circunstancias de comisión
Como hemos dicho, no basta para configurar el injusto de violación el sólo acceso
carnal, sino que se exige, como presupuesto de imputación, la ausencia de voluntad de
la persona accedida carnalmente. Si bien el tipo no exige la falta de consentimiento de
forma expresa, este es el elemento subyacente a las circunstancias comisivas del hecho
descritas en los numerales 1°, 2° y 3°. Además, esto se desprende de la puesta en relación
de los arts. 361 y 362, en circunstancias que este último puede ser imputable incluso
cuando la víctima haya consentido, siempre que esta sea una persona menor de 14 años.
Cabe advertir que estas circunstancias, tanto para el delito de violación como el de estupro deben
concurrir al momento en que el sujeto activo realiza el acceso carnal, en virtud del principio
simultaneidad o coincidencia, que emana del principio de culpabilidad. Así, no es lícito distinguir entre
una violación y un estupro mediante la consideración de circunstancias posteriores al acto sexual.
Así, la ley entiende que falta consentimiento cuando: 1°) se usa fuerza o intimidación;
2°) el sujeto pasivo se encuentra privado de sentido o el sujeto activo saca provecho de su
incapacidad para oponerse, y; 3°) se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.
También no habrá consentimiento cuando la víctima sea menor de 14 años -violación
impropia-.
1) Fuerza o violencia física
Por fuerza se entiende el ejercicio de la violencia física sobre la víctima con el

objetivo de doblegar su voluntad contraria al acto de acceso carnal. No es necesario
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DERECHO PENAL
que la fuerza se despliegue durante todo el acto sexual, basta que cumpla el objetivo de
anular la voluntad contraria de la víctima para lograr el acceso carnal.
Hay cierta doctrina que considera, para configurar la circunstancia, la existencia de resistencia por parte
de la víctima, de modo que el sujeto activo tuvo que recurrir a la violencia física que doblegará la resistencia.
Rodríguez Collao no comparte esta opinión, pues existen casos en donde la agresión será de tal
envergadura que hace inútil cualquier forma de resistencia, además que el tipo tampoco exige de forma
expresa una actitud de resistencia en la víctima, sólo se limita a exige que el autor utilice fuerza. Por último,
considera que la exigencia de resistencia restringe el ámbito de protección de la norma a los casos donde esta
concurre, exponiendo a la víctima a otros agravios derivados de su oposición física.
2) Intimidación
No hay consenso en doctrina sobre el concepto de intimidación. Para un sector de la

doctrina -Matus- se entiende intimidación como un amenaza de un mal futuro, es decir,
es un acto de violencia moral o coacción (vis compulsiva) mediante el cual se amenaza
a la víctima con la ejecución de un mal inminente a la que se ve expuesta en caso de
no consentir el acceso carnal.
La doctrina moderna de Rodríguez Collao -seguida por Rojas- sostiene que los
conceptos de amenaza e intimidación no son sinónimos. Mientras la amenaza tiene un
contenido inminentemente objetivo, que hace referencia a una conducta futura y
peligrosa del autor, la intimidación es un concepto de carácter subjetivo, referido a un
“estado de conmoción psicológica” que afecta a la víctima. Desde esta distinción se
admite que la circunstancia de intimidación no exige necesariamente la amenaza de un
mal futuro, por lo que lo sustancial a la circunstancia es el estado de conmoción
psicológica que doblegue la voluntad de la víctima, lo que puede provenir tanto de
una amenaza de un mal futuro como de un hecho anterior a la violación, o de la sola
presencia y/o apariencia del agresor, o de los antecedentes que la víctima tuviere de este.
3) Privación de sentido
La privación de sentido se refiere a los supuestos en que la víctima se encuentra en

un estado de privación de consciencia, padeciendo de una perturbación en sus facultad
cognitivas y volitivas, cuyo origen no sea patológico, sino que la víctima fue inducida a
dicho estado por el autor, un tercero, por ella misma o un acaso (accidente). Así, pueden
desencadenar la privación de consciencia el consumo de alcohol, sustancias anestésicas o
estupefacientes, o también por una contusión o por un desmayo. Lo importante no es la
causa que produzca la privación de sentido, sino que en el momento de ejecutar el
acceso carnal la víctima se encuentre privada de consciencia, con independencia de
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su el autor saca provecho de dicho estado de inconsciencia, pues el tipo no exige que se
abuse de dicha circunstancias -como si ocurre con la enajenación o trastorno mental-.
La privación de consciente debe ser de tal entidad como para privar al sujeto de
consentir válidamente el acto sexual, no es necesaria que la privación de sentido sea total.
4) Abuso de incapacidad para oponerse
La Ley N° 20.480 sobre Violencia intrafamiliar, que entró en vigencia el 2010 y

modifico el Código penal, reemplazo la circunstancia de incapacidad de oponer resistencia
por la simple incapacidad para oponerse al acto, eliminando la exigencia de que la
víctima este incapacitada para resistir el ataque sexual.
La incapacidad para oponerse consiste en la incapacidad física para oponerse al

acceso carnal, es decir, la víctima no ha consentido el acto sexual, pero padece de un
impedimento físico (por ejemplo, sufrir una parálisis corporal) que le impide oponerse a
este.
No basta con que la víctima manifieste una voluntad contraria al acto sexual y que
además este incapacitada físicamente para oponerse a ella, es necesario que el autor abuse
de dicha incapacidad para ejecutar el hecho. Esto se desprende del vocablo
“aprovechar”. Así, en un plano subjetivo, se exige que el sujeto activo tenga conocimiento
de la situación de incapacidad de oposición, y no que este haya intervenido en la generación
o prolongación de la incapacidad.
5) Abuso de trastorno o enajenación mental
La circunstancia de abuso de trastorno o enajenación mental consiste en que el

sujeto que accede carnalmente a la víctima lo hace por medio del aprovechamiento de
alguna alteración a las facultades cognitivas y volitivas de la víctima, de origen
patológico.
Como el tipo penal exige abuso, no basta con el estado objetivo de alteración
psíquicas, sino que el autor debe aprovecharse de la situación para consumar el acceso
carnal, es decir, aprovecha la ventaja derivada de la falta de lucidez de la víctima. La
circunstancia de abuso es relevante pues indica que no todo acceso carnal a un persona
que padece una alteración significativa de sus facultades cognitivas dará lugar a una
violación, de lo contrario se estaría limitando injustificadamente la libertad sexual del
enajenado o trastornado mental.
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El tipo se refiere tanto a la enajenación como al trastorno, por lo que la circunstancia se

configurará con independencia de si la alteración es permanente -enajenación- o
transitoria -trastorno-.
Pero debe tratarse de una alteración significativa a las facultades cognitivas y volitivas
del ofendido, de modo que la simple anomalía o perturbación mental, que es una alteración
de menor entidad que la enajenación o el trastorno mental, no dará lugar al delito de
violación, sino al delito de estupro del art. 363, en su circunstancia primera.
(3) Violación impropia (art. 362 Cp.)
Art. 362 Cp. – Delito de violación impropia

El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce
años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
La violación impropia consiste en acceder carnalmente a otro en los términos del

delito de violación propio, pero ese otro es un menor de catorce años. El sujeto activo
es un impúber, de modo que el tipo del art. 362 no tiene como bien jurídico la libertad
sexual, sino la indemnidad sexual, es decir, el derecho a no ser perturbado en sus
condiciones físicas, mentales y emocionales a causa de una actividad sexual prematura.
Esto es relevante pues aquí no se trata de que la víctima ha sido doblegada en su

voluntad contraria al acceso carnal, sino que el legislador supone que los menores de 14
años son incapaces de comprender las dimensiones de la actividad sexual, y por tanto,
incapaces siquiera de consentir. Así, la sola circunstancia de que la víctima sea menor
de catorce años hace presumir la ausencia de consentimiento al acceso carnal, de ahí
que no se exija objetivamente la concurrencia de las circunstancias descritas en el art. 361.
Puede ocurrir, entonces, que un sujeto viole a un menor de 13 años de edad mediante el uso de la
violencia física. Si la víctima fuera mayor de 14 años, la circunstancia de la fuerza comprende el injusto de
la violación propia; en cambio, como la víctima es menor de 14 años, basta que se constate el acceso carnal
para hacer responsable al autor por el delito de violación impropia, mientras que la circunstancia de la
violencia podrá ser considerada como un delito de lesiones si de ella se producen lesiones en el menor, o
como un elemento a considerar por el juez en la determinación de pena, en función del art. 69 Cp.
(4) Violación sodomítica (art. 365 Cp.)
Art. 365 Cp. – Violación sodomítica
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El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien
las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus
grado mínimo a medio.
El problema de la figura dice relación con que lo punible no resulta ser el acceso carnal
no consentido -como sucede en la violación- o consentido de forma viciosa -como sucede con
el estupro-, sino que se castiga la relación sexual consentida entre personas del mismo
sexo, cuando una es mayor de edad y la otra es menor de dieciocho años y mayor de
catorce (de lo contrario habría violación impropia).
En términos prácticos, lo punible resulta ser la relación sexual homosexual, y

teniendo en consideración que la doctrina considera como sujeto activo del delito de
violación al hombre, lo sancionado es la relación sexual entre hombres -y no así la
relación sexual entre mujeres-. Esto que devela que el legislador penal lo que quiere
proteger aquí, más que la indemnidad sexual de la persona ofendida, es un valor ético
reflejado en las relaciones heterosexuales entre un hombre y una mujer. Así, se estaría
criminalizando una mera inmoralidad, lo que infringe el espíritu de un derecho penal
racional y democrático en cuya base esta la protección de bienes jurídicos.
2.4. Tipo subjetivo

(1) Dolo
Los tipos de los arts. 361 y 362 no hacen referencia expresa al contenido subjetivo del
hecho, quedando esta entrega a las reglas generales. Así, puesto que el tipo no contempla
exigencia alguna sobre el dolo, la violación podría ser realizada tanto con dolo directo
como dolo eventual.
Sin embargo, esto sería sólo aplicable a la circunstancia primera (fuerza o

intimidación), en tanto las circunstancias segunda (privación de sentido o incapacidad de
oposición) y tercera (enajenación o trastorno mental) exigen que el sujeto se aproveche de
estas, es decir, que actúe abusivamente con el fin de lograr el acceso carnal.
(2) ¿ánimo libidinoso?
Un sector de la doctrina -minoritario- considera que, junto con el dolo, la violación

exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional consistente en un ánimo
libidinoso, esto es, el propósito de obtener una satisfacción sexual. La doctrina
rechaza este planteamiento pues no se desprende de la descripción típica la exigencia de
un ánimo especial distinto al dolo. Por lo demás, cuando el legislador ha conminado una
exigencia subjetiva adicional al dolo, lo ha estipulado expresamente, tal como sucede en
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el tipo del art. 366 quáter, del delito de abusos sexuales impropios, el que exige que el sujeto
realice el hecho con el fin de procurarse su excitación sexual o la de otro.
(3) ¿violación culposa?
Teniendo en cuenta que nada dice el tipo sobre la ejecución imprudente del acceso
carnal, y considerando que el tipo de violación esta sistemáticamente ubicado fuera del
Título VIII del Libro II -delitos contra las personas-, la doctrina concluye que no es
admisible la violación culposa. Además, resulta una imposibilidad lógica el acceso
carnal imprudente.
2.5. Antijuridicidad
El consentimiento es un elemento negativo del tipo, en tanto este último exige no

solamente la realización del acceso carnal, sino también la concurrencia de alguna de las
circunstancias descritas en el art. 361, las que permiten considerar que no existe
consentimiento. Así, el consentimiento no es una causa de justificación, sino de
atipicidad.
Sobre el ejercicio legítimo de un derecho, un sector de la doctrina sostuvo que el marido

sería titular de un derecho al “débito conyugal”, que importa la obligación recíproca
de acceder a los requerimientos formulados en virtud de este. Así, el marido que accede
carnalmente a su mujer, aun contra su voluntad, actuaría de forma justificada, en función
del ejercicio de un derecho. La doctrina de forma unánime ha rechazado este
planteamiento, al considerar al débito conyugal como una figura jurídicamente inexistente
y por ende, no ejercitable.
2.6. Iter criminis
Cabe advertir que los problema relativos a la tentativa de violación y al momento

consumativo del acceso carnal resultan no solo aplicable al delito de violación propia, sino
también a la violación impropia y al estupro.
(1) Frustración y tentativa
El delito de violación es un delito de mera actividad cuya realización no exige la

concurrencia de un resultado material, de modo que la tipicidad objetiva del hecho estará
verificada con la sola ejecución del acto de acceder carnalmente a otro con arreglo a los
supuestos de los arts. 371 t 362. Como es un delito de mera actividad, la violación es
incompatible con la figura del delito frustrado, pues este supone la realización
completa de la conducta típica, en circunstancia que la violación se consuma con la sola
ejecución del acceso carnal.
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En cambio, la violación puede quedar en estado de tentativa, es decir, cuando el

sujeto dio principio a la ejecución de la conducta pero esta no se realizó de forma
completa. Esto se da en los supuestos en donde el sujeto ejecuta un acto dirigido a
doblegar la voluntad de la víctima (fuerza, abuso de la incapacidad de oponerse, abuso de
trastorno mental, etc.) pero este último no logra consumar el acceso carnal (como en el
coito vestibular, en donde el pene sólo toma contacto con las zonas externas a la cavidad
vaginal), dando lugar a una tentativa de violación.
Como la violación presupone la erección del miembro reproductivo masculina, la ejecución del acto
de acceso carnal por un sujeto que es incapaz de tener relaciones sexuales (impotencia coeundi) configura
una tentativa inidónea por el medio -la que será o no será punible según si la inidoneidad es absoluta o
relativa-.
(2) Momento consumativo
Se discute en torno al momento en que se consuma la violación.
La doctrina mayoritaria adhiere al criterio de la “inmissio penis”, según el cual no

basta para consumar la violación el simple contacto de los órganos genitales (coniunctio
membrórum), sino que exige la efectiva introducción del órgano reproductivo
masculino en la vagina, boca o ano de la víctima, lo que se condice con el concepto
de “acceso”. Además, de la misma descripción típica no se desprende la exigencia de que
el sujeto activo eyacule para consumar la violación (inmissio seminis), pues el término
“acceso” no denota la idea de descarga seminal.
Por acceso carnal se entiende, entonces, la introducción del pene en la vagina, ano o
boca de la víctima, y dicho acto de penetración no se exige que completo, basta con que
una parte del pene ingrese a la cavidad respectiva.
2.7. Problemas de autoría
Los problemas de autoría y participación en el delito de aplicación son aplicables

también a la violación impropia y al estupro, y exige distinguir entre la conducta consistente
en el acceso carnal y los comportamiento que configurar la circunstancia de comisión de la
misma.
En el caso del acceso carnal, solo una persona de género masculino puede asumir la
calidad de autor material de la violación. En cambio, respecto a los comportamiento que
dan lugar a una de las circunstancias exigidas por el art. 361, estos pueden ser ejecutados
por el autor del hecho o por un tercero, pudiendo ser un hombre o una mujer el que las
realice, quienes podrán ser considerados autores en consideración a las todas las figuras
contempladas en el art. 15 Cp.
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(1) ¿Autoría mediata?
Un sector de la doctrina, entre ellos Rojas y Matus, rechaza la autoría mediata en el

delito de violación, en razón a la propia naturaleza del delito, que en tanto delito de
propia mano, debe ser ejecutado material y directamente el autor.
Rodríguez Collao y Rettig, al contrario admiten la posibilidad de que la violación

fuere ejecutado por el autor mediato, de modo que la violación no sería un delito de
propia mano, sino un delito de dominio, en donde quien ejecuta el acceso carnal es
instrumentalizado en su voluntad por el autor de atrás, que domina el hecho (dominio de
la voluntad). Tal es el caso de la mujer que amenaza a un hombre con un arma de fuego
con el fin de hacer que este acceda carnalmente a la víctima.
(2) ¿Coautoría?
En tanto delito de dominio, la violación también admite la coautoría, es decir, cuando

dos sujetos conciertan la ejecución del acceso carnal y prestan un aporta funcional a la
realización del mismo. Tal es el caso del sujeto que retiene a la víctima con el fin de que
esta sea accedida carnalmente por otro, siendo ambos coautores del delito de violación.
(3) Partícipes
La doctrina admite la punibilidad de la intervención de aquellos que inducen a otros

a realizar un acceso carnal no consentido, como es el caso del inductor, que en función
de los dispuesto en el art. 15 Cp., será castigado como autor, o de aquellos que colaboran
a la ejecución del hecho mediante actos previos o simultáneos al mismo, como el caso
del cómplice. Por último, también se acepta el castigo al que encubra la violación.
2.8. Concursos
(1) Violación y otros ataques sexuales
Puede suceder que una mujer consienta el acceso carnal por engaño, dando lugar al
delito de estupro, pero esta luego se arrepienta, siendo violada por el autor. En este caso,
la violación absorbe al estupro. Lo mismo sucede con los demás tipos penales, en tanto
la violación ostenta un mayor grado de penalidad.
(2) Violación y otros delitos
En el caso de que al acceso carnal no consentida concurran, además, otras figuras

delictuales como amenazas, lesiones, secuestro, también rige la regla anterior: la mayor
penalidad de la violación absorbe los ilícitos concomitantes ejecutados para lograr el
acceso carnal.
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(3) Violación con homicidio (art. 372 Cp.)
Distinto es el caso si de los ataques añadidos al acceso carnal se produce la muerte de

la víctima, en donde se agrava la responsabilidad penal con su correspondiente aumento
de pena, que pasa del presidio mayor en su grado mínimo a medio -violación propia- a la
pena de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado, sanción que va desde los 20
años hasta los 40 años.
Art. 372 bis Cp. – Delito de violación con homicidio

El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima,
será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.
Si el autor del delito descrito en el inciso anterior es un hombre y la víctima una mujer, el
delito tendrá el nombre de violación con femicidio.
2.9. Penalidad
El art. 361 castiga al que haya cometido una violación propia con la pena de presidio
mayor en su grado mínimo a medio, es decir, una pena que va desde los 5 años y un
día hasta los 15 años.
En cambio, el art. 362 castiga al que realizo una violación contra un menor de 14 años
con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados, es decir, una pena que va
desde los 5 años y un día hasta los 20 años.
Caso
Pedro, un fogoso estudiante de Derecho, concurrió a la fiesta de fin de año que organizó su
curso en la Facultad. Tras beber un par de bebidas alcohólicas, se sintió profundamente atraído
por Jimena, una bella joven quien vestía prendas a su juicio “bastante provocadoras”. Jimena le
contó a Pedro que era hermana de Diego, un alumno de la Facultad, y que ella estudiaba
arquitectura en la misma universidad. Pedro, entusiasmado, la invitó a beber unos tragos a su
departamento. Jimena le propuso mantener relaciones sexuales por vía vaginal, las que se
prolongaron hasta el amanecer. A las siete de la mañana irrumpió en el departamento de Pedro
la Brigada Investigadora de Delitos Sexuales de la PDI, acompañados por los padres de Jimena,
quien resultó ser una muchacha de sólo trece años. Pedro fue detenido y puesto a disposición del
Tribunal.
¿Por qué delito está siendo detenido Pedro? ¿Hay algún problema de imputación?
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3. Estupro
3.1. Tipo legal
Art. 363 Cp. – Delito de estupro

Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo,
el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1° Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima,
que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2° Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el
agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado o tiene con ella una relación laboral.
3° Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4° Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
3.2. Concepto
El estupro consiste en acceder carnalmente a una persona menos de edad pero

mayor de 14 años, por medio de alguna de las circunstancias descritas en los
numerales 1°, 2°, 3° y 4° del art. 363.
3.3. Delimitación entre violación y estupro
El elemento común que une a la violación con el estupro es el acceso carnal. No

obstante, la violación es tratada con mayor severidad que el estupro, a pesar de que ambas
consistan objetivamente en acceder carnalmente a otro.
El mayor grado de injusto de la violación dice relación con las circunstancias de

comisión de cada tipo, de cuya comparación se constata, a juicio de Rojas, un mayor
contenido de injusto en los supuestos de violación, pues las circunstancias comisivas de
este delito suponen la ausencia de voluntad o consentimiento de la víctima (fuerza o
intimidación; privación de consciencia; incapacidad de oposición; abuso de la
enajenación o trastorno mental). En cambio, en el estupro las circunstancias exigidas
para su imputación no suponen la ausencia de voluntad del ofendido, sino que este da su
consentimiento, pero se trata de un consentimiento viciado, lo que aminora el injusto del
hecho.
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3.4. Tipo objetivo

(1) Sujetos
Al igual que en delito de violación, el acceso carnal exige penetración del miembro
viril masculino en la vagina, ano o boca de la víctima, de modo que sólo un varón puede
ser sujeto activo del delito de estupro.
En cuanto al sujeto activo, este podría ser cualquier persona, sea hombre o mujer, lo
importante es que sea una persona menor de 18 años y mayor de 14 años, es decir, un
adolescente.
Por ende, cuando el sujeto cometa el acceso carnal con alguna de las circunstancias del delito de estupro,
pero la víctima es una persona menor de 14 años, el hecho configura una violación impropia. En cambio,
cuando el acceso carnal se ejecuta acompañado con alguna de las circunstancias del estupro pero contra
persona mayor de 18 años, el hecho queda impune.
La conducta típica del estupro tiene la misma estructura que la conducta típica del
delito de violación. Así, la conducta típica consiste en acceder carnalmente a un menor
de edad mayor de 14 años por vía vaginal, anal o bucal
(3) Circunstancias de comisión
El art. 363 contempla las distintas hipótesis constitutivas de estupro: 1°) el abuso de
alguna anomalía o perturbación mental de menor entidad que la enajenación o trastorno
mental ; 2°) el abuso de la relación de dependencia de la víctima; 3°) el abuso de la situación
de desamparo de la víctima; y 4°) el abuso, mediante engaño, de la inexperiencia o ignorancia
sexual de la víctima.
El denominador común a todas estas circunstancias es la incapacidad de la víctima

en consentir válidamente el acceso carnal, de modo que la víctima, a diferencia de la
violación, si presta su consentimiento al acto sexual, pero dicho consentimiento se prestó
de forma viciada.
a. Abuso de una anomalía o perturbación mental (1°)
La anomalía o perturbación mental, al igual que la enajenación y el trastorno mental,

dicen relación con una alteraciones de las facultades cognitivas y volitivas de la
víctima por causas patológicas, pero la entidad de la alteración resultado ser menor, de
modo que no constituye enajenación o trastorno mental, pudiendo la víctima expresar
su voluntad pero sin lucidez propia de una persona mentalmente integra,
condiciones que es aprovechada por el autor material del hecho.
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b. Abuso de la relación de dependencia (2°)
La relación de dependencia hace referencia a la existencia de situación de

superioridad en favor del sujeto activo y de subordinación por parte del sujeto pasivo.
La situación de subordinación puede provenir de una fuente formal, como sucede cuando
el sujeto activo del hecho tiene a su haber el cuidado, la educación o la custodia de la
víctima, pero también comprende aquellas relaciones de dependencia que emanan de
una situación material de subordinación, tal como sucede en la relación laboral que ligue al
empleador con el trabajador. En todas estas relaciones el sujeto activo goza de un poder
sobre su subordinado mediante la cual somete su voluntad a favor de la ejecución
del hecho. Así, en función del sometimiento, la víctima entrega su consentimiento -sea
por no quedar en descuidado o por no perder su trabajo-, pero este resultado viciado por
no haberse prestado de forma espontánea y libre.
No basta con la mera existencia de la relación de dependencia y subordinación entre

los sujetos intervinientes en el hecho, es necesario además que el autor abuse, es decir,
aproveche de la situación de subordinación (poder de sometimiento) con el fin de
realizar el acceso carnal.
c. Abuso de la situación de desamparo grave (3°)
Cuando el tipo se refiere a la situación de desamparo grave hace alusión a que la

víctima padece una situación de desprotección o inseguridad causada por motivos
generalmente socio-económicos, y que es de tal gravedad que resulta determinante para
que este preste su consentimiento al acto, ante el temor de permanecer desamparada o
de no recibir la ayuda que requiera.
La situación de desamparo puede ser permanente o transitoria, lo importante es que

el estado de desprotección exista al momento del acceso carnal.
Al igual que en las circunstancias anteriores, no basta la sola existencia del estado de
desamparo en la víctima, es necesario que el sujeto activo abuse de la situación de
desamparo con el fin de lograr el acceso carnal.
d. Engaño basado en la inexperiencia o ignorancia sexual (4°)
Esta circunstancias exige, en primer lugar, que el autor se procure el acceso carnal
mediante engaño, y por engaño se entiende una maquinación destinada a presentar como
verdadero algo falso mediante la cual se induce a la persona en un error.
Dicho engañando debe efectuarse abusando de la inexperiencia o ignorancia sexual

de la víctima, de modo que el engaño debe estar referido al acto de acceso carnal y no a
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otros temas, pues precisamente se abusa del desconocimiento de la víctima entorno a la

actividad sexual. Así, la promesa de contraer matrimonio o de iniciar una relación no dan
lugar al engaño, al no estar referidos de por sí al sentido y trascendencia del acceso carnal.
Por inexperiencia sexual se entiende la falta de conocimiento producida por no haber

ejercido anteriormente algún tipo de actividad sexual. En estos supuesto la persona
ofendida puede haber tenido algún nivel de conocimiento (educación sexual), lo relevante
no es en sí las falta de conocimiento, sino la falta de experiencia, es decir, el
involucramiento material en una actividad sexual.
Por ignorancia sexual, en cambio, si se entiende como la falta de conocimiento sobre

los aspectos relevante de la sexualidad
3.5. Tipo subjetivo
Para la doctrina mayoritaria el estupro sólo admite su ejecución dolosa, quedando

excluido el estupro imprudente en tanto no resultan aplicables a los tipos de los delitos
sexuales las reglas de incriminación de la imprudencia establecidas en los arts. 490 y sgts.
del Código penal.
No obstante, y a pesar de ser un delito de acceso carnal, el estupro sólo será

subjetivamente imputable cuando se realice con dolo directo, pues todas las hipótesis o
circunstancias descritas en el art. 363 exigen que el autor abuse de estas, lo que supone
que el autor ejecuto una maquinación mediante la cual saca provecho del circunstancias
de desvalimiento de la víctima, de la cual se desprende cierta intencionalidad. Así, resulta
incompatible con la figura de dolo eventual.
Tampoco resulta exigible por el tipo penal de estupro la concurrencia de un elemento

subjetivo adicional al dolo que la doctrina denomina como “ánimo libidinoso”, esto es,
ejecutar el hecho con el fin de procurarse la excitación o placer de uno mismo o de otro.
3.6. Penalidad
El art. 363 castiga al que comete el delito de estupro con la pena de presidio menor
en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, es decir, una pena que
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Caso
“Que un tercero accedió carnalmente a su hija, a la sazón de 15 años de edad, por un periodo
comprendido entre el mes de mayo de 1999 hasta fines del mismo año, producto de las cuales nació
una criatura con fecha 26 de marzo de 2000 (…) el fallo imputa al acceso carnal efectuado por el
procesado y padre de la víctima y ésta, basado en consideraciones atingentes a las particulares
condiciones de la localidad en que se perpetró el delito -sector rural- afirmando que la autoridad del
jefe de hogar constituye una fuente de respeto y de temor reverencial que pude haber doblegado la
voluntad de la ofendida a un punto tal que se vio compelida a realizar el acto sexual a pesar de no
quererlo, lo cual se ve confirmado por el hecho de haber efectuado la denuncia, sólo cuando la
agraviada viajó a la ciudad de Santiago, estando fuera de la influencia paterna y cuando estaba
por dar a luz a la criatura engendrada por su padre”.
¿Qué delito ha cometido el padre, una violación o un estupro?
4. Abusos sexuales
4.1. Concepto de abuso sexual
El concepto de abuso sexual carece de una definición doctrinaria establecida, por lo

que resulta necesario precisar su sentido y alcance que resulte penalmente relevante.
Rodríguez Collao define abuso sexual, genéricamente, como todo acto mediante el
cual se involucra a una persona a ser parte de una actividad de connotación sexual
que no constituya violación o estupro. Dicha definición se sostiene en la naturaleza
negativa del abuso sexual ante las figuras de violación y estupro, en tanto los arts. 365
bis, 366 y 366 bis hablan de abuso sexual como toda acción sexual distinta del acceso carnal.
Así, el concepto de abuso sexual aparece delimitado, en primer término, como un

supuesto en donde no existe acceso carnal, pero también como un acto cuyo contenido
está delimitado por el concepto de acción sexual del art. 366 ter.
4.2. La acción sexual
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Art. 366 ter Cp. – Concepto de acción sexual

Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de
significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que
haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto
corporal con ella.
Cuando el art. 366 ter habla de “los tres artículos anteriores” se está refiriendo a los tipos
de abuso sexuales de los arts. 365 bis (abuso sexual agravado), 366 y 366 bis (abuso sexual
directo propio). Así, el núcleo de la conducta típica del delito de abuso sexual exige, desde
un plano objetivo, la concurrencia de acción sexual en los términos del art. 366 ter.
(1) Concepto “de acción sexual”
Por acción sexual se entiende todo comportamiento de significación y relevancia

sexual ejecutado mediante contacto corporal con la víctima o sin contacto corporal
pero que afecte los genitales, el ano o la boca de esta última.
El art. 366 ter Cp., hace referencia la acción sexual como concepto que sirve para
distinguir los abusos sexuales con los delitos de violación o estupro, en donde el núcleo
del injusto consiste no en cualquier acción de connotación sexual, sino en el acceso carnal.
Así, quien comete un acto de significación sexual que no consista en acceder carnalmente
a otro estará realizando un abuso sexual. Pero además, el art. 366 ter permite distinguir
dos clases de acciones sexuales entre:
− Las acciones sexuales que implican un contacto corporal con la víctima;
− Las acciones sexuales que, sin involucrar corporalmente a la víctima, afecten los
genitales, el ano o la boca de esta última.
(2) Sistematización de los abusos sexuales
El concepto de acción sexual, en tanto acto de significación y de relevancia sexual que

o bien implica un contacto corporal con el ofendido o bien afecta sus genitales, ano o boca,
permite a Rodríguez Collao sistematizar los abusos sexuales y distinguir entre los abusos
sexuales realizado mediante una acción sexual, los que denomina abusos sexuales propios,
y los abusos sexuales que no implican acción sexual en los términos del art. 366 ter, a los que
denomina abusos sexuales impropios. Así, el concepto de acción sexual permite
delimitar las distintas figuras de abuso sexual.
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Violación propia (art. 361)
Hechos de connotación sexual que Violación impropia (art. 362)

implican acceso carnal Estupro (art. 363)
Violación a menor de edad del mismo sexo (art. 365)
Abuso sexual agravado (art. 365 bis)
Hechos de connotación sexual que
implican acción sexual en los Abuso sexual propio (art. 366)
términos del art. 366 ter Abuso sexual contra persona menor de 14 años (art. 366
bis)
Hechos de connotación sexual que no
implican acción sexual en los Abuso sexual impropio (art. 366 quáter)
términos del art. 366 ter
4.3. Abuso sexual propio (art. 366-366 bis Cp.)

(1) Tipo legal
Art. 366 Cp. – Delito de abuso sexual propio

El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona
mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce años
y menor de dieciocho años.
Se aplicará la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, cuando el abuso consistiere
en el empleo de sorpresa u otra maniobra que no suponga consentimiento de la víctima, siempre
que ésta sea mayor de catorce años.
(2) Sujetos
El sujeto activo del delito de abuso sexual puede ser cualquier persona, el tipo no
exige calidades especiales que deban concurrir en la persona del autor. A diferencia de la
violación, que sólo puede ser cometida por la persona de sexo masculino, el abuso sexual
puede ser realizado tanto por un hombre como por una mujer.
En el caso del sujeto pasivo, este también puede ser una persona de ambos sexos, pero
para dar lugar al abuso sexual propio es necesario que sea una persona mayor de 14 años.
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La conducta típica del delito de abuso sexual propio se define como toda acción
sexual distinta del acceso carnal cometida con las circunstancias de la violación, del
estupro o con el empleo de sorpresa, contra persona mayor de 14 años.
A pesar de que el Código penal en los arts. 366 y 366 bis no establece una figura básica
del delito de abuso sexual, limitándose a consignar las hipótesis que lo configuran,
distinguiéndolas según la gravedad de los medios empleados, para Rodríguez Collao existe
un tipo de abuso sexual, considerando que en todos los supuestos la conducta típica no
varía.
a. Núcleo de la conducta típica: la acción sexual
En todas las hipótesis de abuso sexual la conducta típica aparece como una acción sexual
distinta del acceso carnal, y según lo dispuesto por el art. 366 ter, la acción sexual es
“cualquier acto de significación y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella”.
b. Presupuestos de la acción sexual
Según Rodríguez Collao, son tres los presupuestos o condiciones para que la
conducta emprendida por el sujeto pueda ser elevada a la categoría de abuso sexual, es
decir, como un acto de significación sexual diferente al acceso carnal, estos son: a) acto
de connotación sexual; b) acto relevante; c) aproximación corporal a la víctima
1) Acto de significancia sexual
La doctrina ha tenido dificultades para fijar un parámetro que permita considerar que
una acto es un acto de significación o connotación sexual. Para un sector la determinación
se hace en función de un criterio objetivo, como la que la conducta sea apta para excitar
a una persona, o que hayan intervenido los órganos sexuales del autor o la víctima; para otro
sector, la connotación sexual del acto proviene de un criterio subjetivo, referido a la
intención que hubiere actuado el autor del hecho.
Rodríguez Collao toma partido por los criterios objetivos para determinar el
carácter sexual de la conducta, es decir, el acto tendrá significancia sexual cuando sea
expresión del instinto sexual. Por ende, lo relevante es que el acto sea de aquellos que las
personas generalmente realizan motivados por el instinto sexual.
2) Relevancia del acto
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El término relevancia empleado en el art. 366 ter aparece formulado

gramaticalmente en el contexto del requisito de significación sexual, de modo que ambos
requerimiento apelan a la misma idea: la connotación sexual del acto. Sin embargo, la
exigencia de relevancia del acto dice relación con la importancia o gravedad del acto
realizado puesto en relación con el conjunto de conductas de connotación sexual.
No todos los actos motivos por el instinto sexual serán comprendidos como abusos
sexuales, sino solamente aquellos que importen un ataque a la indemnidad sexual.
Así, un beso, aunque sea expresión de dicho instinto sexual e implique un contacto
corporal en los términos del art. 366 ter, carece de la relevancia exigida para configurar
una acción sexual.
3) Aproximación corporal a la víctima
La doctrina continental (España, Francia, Italia) siempre ha considerado que el

contacto corporal es condición de todo abuso sexual. Sin embargo, el art. 366 ter exige que
el acto se realice mediante contacto corporal, o bien que haya afectado los genitales, el ano o
la boca de la víctima.
En relación al contacto corporal, el tipo exige el roce efectivo entre una parte del
cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo del ofendido, aunque dicho contacto no
constituya la sustancia de la acción sexual. Así, el contacto corporal es un medio para
ejecutar la acción sexual.
Sin embargo, la segunda parte del art. 366 ter hace alusión a que el acto afecte partes
concretas del cuerpo de la víctima, de modo que este debe recae directamente sobre los
miembros aludidos (genitales, ano, boca).
c. Ámbito de aplicación
1) Acceso carnal no configurativo de violación o estupro
Para Rodríguez Collao, a pesar de que los tipos de abusos sexuales hagan alusión a
una “acción distinta al acceso carnal” eso no significa que todos los supuestos donde exista
acceso carnal quedan excluidos del tipo de abuso sexual. Si el acceso carnal es el atentado
más grave contra la indemnidad sexual, no tiene sentir dejar impune aquellos actos
constitutivos de acceso carnal no subsumibles en las circunstancias exigidas por los tipos
de violación y estupro. Así, existen accesos carnales constitutivos de abuso sexual,
cuando tales comportamientos no cumplen con los requisitos exigidos en los arts. 361 y
363.
2) Conductas comprendidas como abusos sexuales
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Dentro del campo de conductas que expresan una sexualidad anormal, se consideran
abusos sexuales:
− todo acto equivalente a la copula sin acceso carnal, como la introducción de

objetos representativos del pene por vía vaginal, anal o bucal;
− toda conducta masturbatoria que el sujeto ejecute sobre la víctima o que obligue
a esta a ejecutar en si misma o en el cuerpo del sujeto activo;
− todo acto de bestialidad o necrofilia en donde se involucre a la víctima;
− La succión de órganos genitales, como la felación o el cunilinguis;
− Los tocamientos impúdicos que revestían un atentado contra la libertad o

indemnidad sexual del ofendido;
Quedan excluidos del ámbito de aplicación de los abusos sexuales la contemplación lasciva de zonas no
erógenas del cuerpo, las palabras o gestos obscenos y los actos de exhibicionismo, pues todas estas figuras no son
subsumibles al concepto de acción sexual del art. 366 ter.
d. Modalidades de la conducta abusiva

1) Abuso sexual mediante circunstancias de la violación (art. 366, inc. 1°)
El art. 366, inc. 1° dispone que habrá abuso sexual propio cuando el sujeto ejecuta una
acción sexual -es decir, un acto de significancia y relevancia sexual que implica un contacto
corporal con la víctima o una afectación a sus genitales, ano o boca- concurriendo en el
hecho alguna de las circunstancias descritas en el art. 361 que tipifica el delito de
violación, como emplear fuerza o intimidación, aprovechar el estado de inconsciencia de la
víctima o su incapacidad para oponerse, o abusar de la enajenación o trastorno mental de la
víctima.
2) Abuso sexual mediante circunstancias del estupro (art. 366, inc. 2°)
acción sexual contra persona mayor de 14 años y menor de 18 años, cuando concurran
al hecho alguna de las circunstancias establecidas en el art. 363, que tipifica el delito de
estupro, es decir, con abuso de anomalía o perturbación mental de la víctima, de la relación
de dependencia, de la situación de grave desamparo que afecta a la víctima, o mediante el
engaño para abusar de la inexperiencia o ignorancia sexual del ofendido.
3) Abuso sexual por sorpresa (art. 366, inc. 3°)
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acción sexual contra persona mayor de 14 años, cuando el abuso consiste en el empleo
de sorpresa u otra maniobra que no suponga consentimiento de la víctima.
Este nuevo tipo de abuso sexual fue agregado al Código penal el año 2019 mediante la
Ley N° 21.153 sobre el acoso sexual en espacios públicos, que tipifico el delito de acoso
sexual callejero y modifico el acoso laboral. Pero agrego además este nuevo tipo, que la
doctrina denomina abuso sexual por sorpresa.
4) Abuso sexual contra menor de 14 años (art. 366 bis)
Art. 366 bis Cp. – Delito de abuso sexual propio contra menor de catorce años
El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce
años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo
El art. 366 bis establece una figura de abuso sexual propio, en tanto consiste en la
ejecución de una acción sexual distinta al acceso carnal, pero donde la víctima del acto
sexual es una persona menor de 14 años, por lo que el bien jurídico protegido detrás de
esta figura es la indemnidad sexual.
Esta hipótesis de abuso sexual -que era tradicionalmente denominado abuso sexual
impropio- no exige la concurrencia de circunstancia alguna asociada a la violación o
al estupro, por lo que puede ser ejecutado en cualquier circunstancia. No obstante, debe
siempre consistir en una acción sexual en los términos del art. 366 ter, es decir, un
comportamiento de significancia y relevancia sexual que implica un contacto corporal con la
víctima o afecte a los genitales, ano y boca de esta última.
(4) Tipo subjetivo

a. Dolo directo
El tipo de abuso sexual exige que el sujeto activo se comporte de forma abusiva, de
modo que la figura de abuso sexual propio sólo es subjetivamente imputable cuando fue
ejecutada con dolo directo.
b. ¿Abuso sexual imprudente?
Por su ubicación en el Código penal, el delito de abuso sexual no admite su

realización de forma imprudente, por lo que si el sujeto que ha ejecutado la acción
sexual con desconocimiento de alguna circunstancia exigida para su imputación,
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pudiendo haber conocido la circunstancia si hubiera actuado con la debida diligencia, ha

obrado con un error de tipo vencible, el que excluye el dolo pero hace subsistir la culpa. En
ese caso, los arts. 490 y sgts. del Código penal no resultan aplicables al ámbito de estos
delitos -en tanto no son delitos contra las personas-, por lo que el abuso sexual imprudente
no es punible.
c. Elemento subjetivo adicional: ánimo lascivo
Algunos sectores de la doctrina exigen que el sujeto no solo obre con la intención de
involucrar a la víctima en un acto de connotación sexual en los términos del art. 366 ter,
sino que además debe concurrir un elemento subjetivo adicional al dolo denominado
ánimo lascivo, esto es el, ejecutar el hecho con el fin de procurar la excitación o
placer personal.
Rodríguez Collao rechaza la exigencia del ánimo lascivo en tanto en los tipos del art.
366 y 366 bis no se desprende la exigencia de un elemento subjetivo de esta índole, y cuya
consideración sólo importaría limitar injustificadamente el ámbito de protección de la
indemnidad sexual.
(5) Antijuridicidad
Los abusos sexuales no presentan problemas de antijuridicidad más allá de aquellos que son planteados
en el análisis del delito de violación.
(6) Iter criminis

a. Frustración y tentativa de abuso sexual
La doctrina mayoritaria considera que, al igual que la violación, el delito de abuso

sexual es un delito de mera actividad, y que en razón de esta calificación no admite la
posibilidad de frustración; en cambio, es perfectamente posible que el abuso sexual no
lograr completar la conducta típica, siendo compatible con la figura de tentativa, por lo
que el abuso sexual tentado es punible a la luz del art. 7 Cp.
No obstante, la doctrina considera que el abuso sexual quedará tentado cuando sólo
se haya configurado la circunstancia concomitante a la acción sexual, no así cuando el
sujeto ha dado ejecución la acción sexual: sólo hay abuso sexual tentado cuando no se
ha ejecutado la acción sexual.
b. Momento consumativo
El abuso sexual propio se consuma cuando el sujeto ha realizado la acción sexual,

mediante el cual logra el contacto corporal con el ofendido o involucra los genitales, el
ano o la boca de la víctima.
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(7) Autoría y participación
El abuso sexual propio es compatible con todas las formas de intervención delictiva
contenidas en los arts. 15, 16 y 17 del Código penal. Así, se admite la ejecución
unipersonal del abuso sexual como su realización colectiva (coautoría). También se
admite la figura de la autoría mediata, en tanto el abuso sexual no es un “delito de propia
mano” si no un delito de dominio.
(8) Penalidad
Para los abusos sexuales asociados a la violación (art. 366, 1°) o al estupro (art. 366, 2°),
se ha asignado la pena de presidio menor en su grado máximo, es decir, una sanción
que ve desde los 3 años y un día hasta los 5 años.
Para el abuso sexual por sorpresa (art. 366, 3°) el legislador establece la pena de presidio
menor en su grado mínimo a medio, es decir, una pena que va desde los 61 días hasta
los 3 años.
Para el caso del abuso sexual impropio (art. 366 bis) se asigna la pena presidio menor
en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, es decir, una pena que va
4.4. Abuso sexual impropio (art. 366 quáter Cp.)

(1) Tipo legal
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Art. 366 quáter Cp. – Delito de abuso sexual impropio

El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación
sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona
menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos
del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual
delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de
otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será de presidio menor en su
grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor
de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando
1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos
de los artículo 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.
Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos
en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su
identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.
(2) Concepto
En principio se trata de un abuso sexual en tanto consiste en que el sujeto ejecuta una
acción de significación sexual, pero, a juicio de Rodríguez Collao es un abuso sexual
impropio o indirecto porque la ejecución de la conducta no implica una acción sexual
en los términos del art. 366 ter, es decir, no implican ni contacto corporal ni una afectación
a los genitales, ano o boca de la víctima, elemento objetivo del injusto del abuso sexual propio
de los art. 366 y 366 bis.
En función de esto, un sector de la doctrina (Matus) rechaza considerar esta figura como un abuso
sexual, sino que se trataría de un delito de exposición sexual, y en tanto la víctima es una persona menor
de 14 años, sería una figura constitutiva de corrupción de menores.
(3) Fundamentos
Se trata de un delito de pluralidad de hipótesis delictivas, pues el art. 366 quáter

contempla un conjunto de hipótesis típicas que tienen como fin proteger al menor de edad
frente a actos que, sin tener la gravedad de la violación, estupro o abuso sexual, pueden
dañar el normal desarrollo psicológico, afectivo o emocional del menor, de modo que el
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bien jurídico protegido por esta figura es la indemnidad sexual, pues representan una
exposición prematura de la actividad sexual del menor.
El fundamento de punibilidad de estos supuestos no está basado en algún contacto

corporal, sino que por concepto de justicia material se hace necesario castigarlos por la
gravedad de los hechos y el carácter abusivo del mismo.
(4) Tipo objetivo
En cuanto a la conducta típica del delito de abuso sexual impropio, esta consiste en
exponer al menor ante hechos de connotación sexual, sin que se sea necesario que el
autor ejecuta una acción sexual en los términos del art. 366 ter.
a. Sujetos
1) Sujeto activo
Respecto del sujeto activo, el tipo del art. 366 quáter no contempla ninguna
exigencia especial en relación con el autor del hecho, por lo que la conducta puede ser
ejecutada tanto por un varón como por una mujer.
El inc. 4° del art. 366 quáter, agregado al Código por la Ley N° 20.526 que sanciona
la pornografía infantil virtual, plantea que las penas del art. 366 quáter se aplicarán a
quien cometa los delitos comprendidos en el tipo a distancia, mediante cualquier
medio electrónico. Así, se amplía en el ámbito de punibilidad de la conducta,
advirtiendo -Matus- que quedan excluidos la comisión de estos hechos por vía postal o
telefónica.
2) Sujeto pasivo
En relación al sujeto pasivo, el tipo exige en sus cuatro modalidades que la víctima
sea una persona menor de 14 años (art. 366 quáter inc. 1° y 2°)
Sin embargo, el inc. 3° del art. 366 quáter hace extensivo el ámbito de punibilidad
del abuso sexual impropio para los casos en que los supuestos de los incisos 1° y 2°
involucren a una persona mayor de 14 años pero menor de 18 años, siempre que
concurran las circunstancias del delito de violación (art. 361), estupro (363) o mediante
amenazas en los términos de los arts. 296 y 297 del Código penal.
b. Conductas típicas
El delito de abuso sexual impropio -o de exposición sexual- del art. 366 quáter
contempla cuatro conductas alternativas: a) hacer que el menor presencia actos de
significación sexual; b) hacer que el menor ejecute actos de significación sexual; c) hacer
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que el menor vea o escuche material pornográfico; y d) hacer que el menor sea parte del
material pornográfico.
La descripción de las conductas típicas del abuso sexual impropio permite concluir que no es posible
su ejecución mediante comisión por omisión, pues dichas circunstancias exigen una intervención activa
del autor.
1) Hacer que el menor presencie actos de significación sexual
El art. 366 quáter, inc. 1° sanciona al que sin realizar una acción sexual en los términos
anteriores, ejecutar acciones de significación sexual ante una persona menor de 14
años. Por ende, el sujeto activo no debe ni acceder carnalmente al menor ni involucrarlo
corporalmente o afectar sus genitales, ano o boca.
La acción de significación sexual es una acción distinta al acceso carnal y a la acción

sexual en los términos del art. 366 ter. Por tanto, puede tratarse de cualquier clase de actos
que cumplan dicha connotación.
El menor de 14 años, por su parte, no interviene en el acto sexual, sólo cumple el rol
de observador, de lo contrario, estaría ante un supuesto de violación o abuso sexual propio,
según corresponda.
2) Hacer que el menor ejecute actos de significación sexual
El art. 366 quáter, inc. 2° sanciona al que hiciere o determinare al menor de 14 años
a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otros. A diferencia de las
modalidades establecidas en el inc. 1° (que el menor presencie un acto sexual o vea o escuche
pornografía), aquí se exige que el menor ejecute actos de connotación sexual, y dichos
actos deben ser ejecutados en presencia del autor o de terceros.
No basta que el menor se desnude, toda vez que no resulta punible la contemplación
lasciva de las partes erógenas del menor, sino que debe ejecutar un acto de significación
sexual, tal como sucede con las prácticas automasturbatorias.
3) Hacer que el menor escuche o vea material pornográfico
El art. 366 quáter, inc. 1° sanciona al que hiciere que el menor de 14 años vea o
escuche material pornográfico. La diferencia con la primera modalidad es que en este
supuesto el sujeto activo no hace presenciar al menor un hecho de connotación sexual,
sino que lo determina a que tenga acceso, por vía visual o auditiva, a material pornográfico.
4) Hacer que el menor sea parte del material pornográfico
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El art. 366 quáter, inc. 2° sanciona a quien hiciere o determinare al menos de 14

años a ser parte de la producción de material pornográfico, mediante el envío,
entrega o exhibición de imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor. La
figura criminaliza el denominado grooming, definido como el acto de acosar sexualmente
aún menor a través de medios digitales.
(5) Tipo subjetivo

a. Dolo
Todas las figuras que en su faz objetiva configuran el delito de abuso sexual impropio
sólo admiten su comisión dolosa, y en tanto el tipo de abuso sexual propio exige dolo
directo, este también será la única forma de imputación subjetiva.
b. Elemento subjetivo adicional: ánimo libidinoso
Además, del tipo se extrae un elemento subjetivo adicional, que en doctrina se

denominado ánimo libidinoso o lascivo, y que consiste en que el sujeto obra con el
“propósito de lograr su propia excitación sexual o la de otro”.
Dicho ánimo no concurre para el caso de producción de material pornográfico, donde el autor
puede estar motivado por otros intereses (como un interés pecuniario o de otra índole no sexual) y no
necesariamente este buscando su excitación o la de otro.
(6) Autoría y participación
Si hay personas que voluntariamente intervienen en el hecho, incluso como simples

observadores de cualquiera de las conductas descritas en el tipo, los convierte en
coautores en conformidad al art. 15, n° 1 y 3 del Código penal.
(7) Penalidad
1) Penas establecidas
El art. 366 quáter, inc. 1° sanciona al que hace que el menor presencie actos de
connotación sexual o le hiciere ver o escuchar material pornográfico con la pena de
presidio menor en su grado medio a máximo, es decir, una pena que desde los 541
días hasta los 5 años.
En cambio, el inc. 2° castiga al que hiciere que el menor realice actos de significación
sexual en su presencia o en presencia de tercero y al que hiciere parte al menor de la
producción de material pornográfico con la pena de presidio menor su grado máximo,
es decir, una pena que desde los 3 años y un día hasta los 5 años.
2) Agravante del art. 366 quáter, inc. 5°
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El inc. 5° del art. 366 quáter contempla una agravante de abuso sexual impropio,
consistente en que el sujeto que ha ejecutado alguna de las hipótesis descritas en el tipo,
lo hiciere falseando u ocultado su identidad, circunstancia que aumentará la pena en
un grado.
4.5. Abuso sexual agravado (art. 365 bis Cp.)

(1) Tipo legal
Art. 365 bis Cp. – Delito de abuso sexual agravado

Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal,
anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:
1.- Con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361;
2.- Con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años;
3.- Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre
alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero
mayor de catorce años.
(2) Concepto de abuso sexual agravado
El abuso sexual agravado consiste en una acción sexual mediante la cual se introducen
objetos de toda índole por la vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ellos,
siempre que concurran las circunstancias descritas en los numerales 1°, 2° y 3° del art.
365 bis.
Se trataría de una figura intermedia entre los actos sexuales con acceso carnal -
violación- y los que implican un acto de significación sexual sin acceso carnal, es decir, una
acción sexual -abuso sexual-. Es una figura intermedia porque si bien se desprende de la
descripción típica una modalidad comisiva referida a introducir en otro y por ende
acceder a otro, dicho acceso no configura un acceso carnal en los términos del art. 361, y
todo acto de significación sexual que no constituya acceso carnal debe ser considerado
como abuso sexual.
(3) Fundamento
No obstante, a pesar de ser un abuso sexual, recibe el mismo tratamiento penológico

de la violación. El fundamento de esta figura de abuso sexual agravado no se ubica en la
forma de ejecución del hecho, que precisamente permite distinguirlo de la violación en
tanto no exige acceso carnal, sino sobre el objeto material sobre el que la conducta
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abusiva recae, la introducción de objetos o el uso de animales en dicho procesos debe

afectar los genitales, el ano o la boca de la víctima, lo que configura un mayor grado de
injusto contra la libertad sexual, que el legislador homologa al delito de violación, a pesar
de que no exista introducción del miembro viril masculino.
(4) Tipo objetivo
El tipo objetivo del delito de abuso sexual agravado del art. 365 bis exige la ejecución
por parte del autor de la acción sexual entendida en el sentido del art. 366 ter, la cual
consiste en la introducción de objetos por vía vaginal, anal o bucal, o en la utilización de
animales y dicho acto.
a. Sujetos
El tipo no hace referencia alguna a una calidad especial que deben cumplir los
intervinientes, por lo que el sujeto activo y el sujeto pasivo pueden ser tanto un hombre
como una mujer.
− En el caso del n° 1, el sujeto pasivo debe ser una persona mayor de 14 años (si bien
el numeral no hace referencia etaria alguna, esto es lógico pues si la persona afectada
por la introducción de objetos, de animales o de partes de animales es menor de edad,
aun cuando concurra una circunstancia del art. 361, la hipótesis imputable es la del
art. 365 bis, 2°);
− En el caso del n° 2, el sujeto pasivo deberá ser una persona menor de 14 años;
− Por último, en el caso del n° 3, el sujeto pasivo debe ser una persona mayor de 14
años y menor de 18 años.
b. Conducta típica: acción sexual
La conducta típica del abuso sexual agravado consiste en que el sujeto ejecuta una
acción sexual en los términos del art. 366 ter.
A pesar que un sector de la doctrina configura a la figura como un tipo de violación

especial, se trata de un abuso sexual pues la conducta consiste en una acción sexual distinta
del acceso carnal. Por lo demás, cuando la doctrina habla de acceso carnal se refiere en
general a la introducción del miembro reproductivo masculino, lo que no ocurre en esta figura
pues lo introducido son objetos de diversa índole o el uso de animales en dicho hecho.
c. Medios comisivos
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El mayor grado de injusto del abuso sexual agravado en comparación al abuso sexual
propio dice relación con las formas de ejecutar la acción sexual, que no sólo implican
una acción de significación y relevante sexual con aproximación corporal, sino que la conducta
típica implica la introducción de objetos distintos del pene, por lo que se trataría de
un acceso no carnal, cuyas implicancias para la libertad sexual suelen ser más gravosas que
la mera acción sexual, que no supone acceso alguno; pero además, el objeto debe ser
introducido en la vagina, ano o boca de la víctima, de modo que la víctima se ve
mayormente involucrada en el hecho sexual.
1) Introducción de objetos
La descripción típica del art. 365 bis exige que el sujeto realice el abuso sexual
mediante la introducción de objetos de toda índole vía vaginal, anal o bucal. Por
objeto la doctrina entiende como todo tipo de cosas corporales en el sentido del Código
penal.
2) Uso de animales en la introducción
La segunda hipótesis del art. 365 bis alude a la “utilización de animales en ello”, es
decir, la conducta típica en estos supuestos consiste en la introducción de animales en
la vagina, ano o boca del ofendido o bien en la introducción de los genitales del
animal en dichas cavidades.
3) Introducción de partes o miembros del cuerpo humano
Es claro que la descripción típica considera como objeto todo tipo de cosas corporales
en los términos del Código Civil, pero ¿y si el sujeto introduce algún miembro del cuerpo
humano distinto al pene (p. ej.: Los dedos o la lengua) ¿pueden ser considerado las partes
del cuerpo como “objetos”?
La jurisprudencia incluye la introducción de dedos dentro del concepto de

“introducción de objetos”. Para los jueces, el vocablo objetos significa “todo lo que puede
ser materia de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto, incluso este mismo”, extraído del
diccionario de la RAE.
Rettig crítica esta postura y plantea que los vocablos jurídicos deben ser interpretados
en su sentido corriente. Además, una interpretación del concepto objetos que incluye los
miembros del cuerpo humano distintos al pene, no sólo objetiviza la condición humana
de la persona, sino que además implica una interpretación analógica prohibida (analogía
in malam partem) que infringe la dimensión o garantía de ley penal estricta.
d. Circunstancias de comisión
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Con el fin de determinar la penalidad de cada hipótesis del art. 365 bis, el Código
distingue si la conducta del abuso sexual impropio fue ejecutada con la concurrencia de
alguna de las circunstancias del delito de violación, del delito de estupro o si la víctima es
una persona menor de catorce años de edad.
1) Abuso sexual agravado asociado a la violación
Esta hipótesis supone que el sujeto activo realizo la acción sexual mediante los medios
comisivos designados en el tipo del art. 365 bis contra una persona mayor de 14 años y
con la concurrencia de alguna de las circunstancias del delito de violación (art. 361),
es decir, si empleo fuerza o intimidación (art. 361, 1°), si abuso del estado de consciencia o la
incapacidad de oponerse que afectaba a la víctima (art. 361, 2°) o si lo hizo con abuso de la
enajenación o trastorno mental de la víctima (art. 361, 3°).
2) Abuso sexual agravado asociado al estupro
La hipótesis supone que a la acción sexual ejecutada en los términos del art. 365 bis,
inc. 1°, ha sido ejecutada con la concurrencia de alguna de las circunstancias del delito
de estupro (art. 363), siempre que fuera dirigida contra persona mayor de 14 años pero
menos de 18 años. Así, el sujeto debe haber cometido la conducta típica mediante el
abuso de la anomalía o perturbación mental que afecte a la víctima (art. 363, 1°), o abusando
de la relación de dependencia (art. 363, 2°) o de la situación de desamparo grave que afecta a
la víctima (art. 363, 3°) o, por último, por medio de engaño con abuso de la inexperiencia o
ignorancia sexual del ofendido (art. 363, 4°)
3) Abuso sexual agravado contra menor de 14 años
Esta hipótesis no exige la concurrencia de circunstancia alguna, sólo requiere que

la persona afectada en sus genitales, ano o boca por introducción de objetos, sean cosas
corporales, sean animales o partes de un animal, sea una persona menor de 14 años.
(5) Tipo subjetivo
El tipo del art. 365 bis no hace referencia al carácter subjetivo con el que se ejecuta el
hecho, pero considerando que se trata de un abuso sexual y que de la definición del art.
366 se desprende que el sujeto obre abusivamente, el abuso sexual agravado sólo puede
ser ejecutado con dolo directo.
El dolo típico comprende el conocimiento del significado y relevancia sexual de su acto, así
como el conocimiento de la concurrencia de una circunstancia configurativa de la violación o
del estupro.
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No se desprende exige de un elemento subjetivo adicional relativo el “ánimo libidinoso”, de modo que
exigir dicho elemento implicaría una restricción injustificada e ilegal del marco de punibilidad del hecho.
(6) Penalidad
Para el abuso sexual agravado asociado a las circunstancias de la violación (art. 365 bis,
1°) se asigna la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio, es decir, una
pena que desde los 5 años y un día hasta los 15 años.
Para el abuso sexual agravado asociado al estupro (art. 365 bis, 3°) se asigna la pena de
presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, es decir,
una pena que va desde los 3 años y un día hasta los 10 años.
Para el abuso sexual agravado contra menor de 14 años (art. 365 bis, 2°) se asigna la pena
de presidio mayor en cualquiera de sus grados, es decir, una pena que desde los 5 años
y un día hasta los 20 años.
Caso
Juan, fonoaudiólogo de profesión, se desempañaba como terapeuta en un colegio, donde
atendía a un grupo de menores de doce años desde el año 2001. Con los menores realizaba un
juego denominado “la arañita”, en donde pasaba sus manos sobre distintas partes del cuerpo de
los niños, incluyendo los genitales, por sobre la ropa, haciéndoles cosquillas. Por otro lado,
efectuaba con ellos juegos de magia, en que escondía objetos dentro de la ropa de los menores y
luego los sacaba, para lo cual debía introducir sus manos, reiterando así las tocaciones a los niños.
Un grupo de apoderados denuncio los hechos en el año 2005, por lo que Juan fue detenido bajo
cargos de abusos sexuales reiterados cometidos durante 4 años en contra de los menores. En su
defensa afirmo que todo era un mal entendido productor de una mala interpretación de un juego
terapéutico.
¿Juan a cometido abusos sexuales? ¿Qué tipo de abusos cometió? ¿Es relevante para la
determinación de pena la reiteración de los abusos?
5. Nuevas formas de criminalidad sexual
5.1. Generalidades
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DERECHO PENAL
Los delitos de comercialización, adquisición y almacenamiento de pornografía

infantil fueron tipificados en el art. 374 bis del Código penal, habiendo sido agregados
por la entrada en vigencia de la Ley N° 19.927 sobre pornografía infantil, del año 2004.
En doctrina no hay consenso al considerar si estas nuevas figuras delictivas configuran

atentados contra la moralidad pública o si sustancialmente son delitos contra la
indemnidad sexual de los menores.
5.2. Tipo legal
Art. 374 bis Cp. – Delitos de pornografía infantil

El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años,
será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte,
en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio
menor en su grado medio.
5.3. Comercialización de pornografía infantil (art. 374 bis, inc. 1°)
El art. 374 bis sanciona al que comercialice, importe, exporte, distribuya o exhiba material
pornográfico en cuya producción hayan sido utilizados menores de 18 años.
Según lo dispuesto en el art. 374 ter, las conductas de comercialización,

distribución y exhibición señaladas, se entenderá que han sido cometidas en chile
cuando fueren realizadas a través de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso
desde el territorio nacional.
(2) Concepto de material pornográfico
Para efectos de concretar el sentido del art. 374 bis, el art. 366 quinquies, inc. 2°
define por material pornográfico como toda representación del menor de dieciocho años
en donde realiza actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o de las partes genitales del
menor de edad con fines primordialmente sexuales, o en donde se emplee su voz o imagen, con
los mismos fines.
(3) Tipo subjetivo
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DERECHO PENAL
El tipo del art. 374 bis, inc. 1° no hace referencia alguna a una forma especial del
ámbito subjetivo del hecho en su ejecución, por lo que se admite su realización tanto
con dolo directo como con dolo eventual.
Para Matus, la comercialización, distribución y exhibición de material pornográfico sería una figura
agravada del tipo base de los delitos de difusión de material pornográfico del art. 374 bis, inc. 2°, por lo
que, si en la figura básica se exige que el almacenamiento y adquisición del material sea malicioso, dicha
exigencia también concurre en el plano objetivo del tipo del art. 374 bis, inc. 1°, excluyendo, por tanto, la
comercialización, distribución y exhibición de material pornográfico con dolo eventual.
(4) Penalidad
La comercialización, distribución y exhibición de material pornográfico en cuya

elaboración fueron utilizados menores de edad es castigada con la pena de presidio
menor en su grado máximo, es decir, con una pena que va desde los 3 años y un día
hasta los 5 años.
5.4. Adquisición y almacenamiento de pornografía infantil (art. 374 bis, inc. 2°)
El art. 374 bis, inc. 2° castiga al que maliciosamente adquiera o almacene material
pornográfico en donde hayan sido utilizados menores de 18 años en su elaboración.
La conducta típica consiste en la adquisición o almacenamiento de material

pornografía (en los términos del art. 366 quinquies), es decir, en la posesión de dicho
material, siendo irrelevante si este material será o no posteriormente comercializado.
(2) Tipo subjetivo
En este caso el tipo del art. 374 bis, inc. 2° si hace referencia a una modalidad específica
del sujeto desde el plano subjetivo. Al disponer que la adquisición o almacenamiento de
material pornográfico debe ser maliciosa, el delito sólo puede ser subjetivamente
imputado a título de dolo directo.
(3) Penalidad
La adquisición o el almacenamiento malicioso de pornografía infantil es sancionada

por el art. 374 bis, inc. 2° con la pena de presidio menor en su grado medio, es decir,
una pena que va desde los 541 días hasta los 3 años.
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DERECHO PENAL
§ 20. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
1. Generalidades
1.1. Ubicación sistemática
Los delitos contra la propiedad están ubicados en el Título IX del Libro II del Código
penal, que lleva por nombre “Crímenes y simples delitos contra la propiedad”, y se
encuentran tipificados entre los arts. 432 y 489 del mismo Código penal.
Hacer un repaso entorno al sistema de criminalización de los delitos contra la propiedad

en el Código penal nos ayudará a puntualizar las referencias utilizadas, en específico, en
las reglas penológicas aplicables al hurto y al robo. El Titulo IX del Libro II del Código
penal está dividido 13 párrafos que tratan las siguientes materias:
− Párrafo 1: De la apropiación de las cosas muebles ajenas (art. 432);

− Párrafo 2: Del robo con violencia o intimidación en las personas (arts. 433-439);
− Párrafo 3: Del robo con fuerza en las cosas (arts. 440-445);
− Párrafo 4: Del hurto (arts. 446-448);
− Párrafo 4 bis: Del abigeato (arts. 448 bis-448 sexies);
− Párrafo 5: Disposiciones comunes a los cuatro párrafos anteriores (arts. 449-456 bis);
− Párrafo 5 bis: De la receptación (art. 456 bis A);
− Párrafo 6: De la usurpación (arts. 457-462);
− Párrafo 7: De los delitos concursales y de las defraudaciones (arts. 463-466);
− Párrafo 8: Estafas y otros engaños (art. 467-473);
− Párrafo 9: Del incendio y otros estragos (arts. 474-483);
− Párrafo 10: De los daños (arts. 484-488);
− Párrafo 11: Disposiciones generales (art. 489)
1.2. Bien jurídico: propiedad y patrimonio
Del sólo título se podría desprender que la propiedad es un bien jurídico penalmente
protegido, pero más allá de los jurídicamente estipulado, la propiedad aparece como uno
de los valores sociales más preciados por la ciudadanía. No obstante, una cosa es hablar
de propiedad como un valor social relevante y otra cosa es determinar que se entiende
por propiedad como bien jurídico penalmente protegible.
(1) Propiedad
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DERECHO PENAL
a. Concepto formal o restringido de propiedad
Si bien pareciera que el legislador decimonónico empleo en el Código penal el

concepto de propiedad en los términos que el Código Civil utilizada para definirlo en su
art. 582, restringiendo su contenido a un concepto jurídico-formal como lo es el del
derecho real de dominio sobre una cosa corporal. Esta interpretación es rechazada por la
doctrina, quien al referirse al bien jurídico propiedad le asigna un ámbito más amplio al
concepto de propiedad, más allá de la definición formalista de la legislación civil.
b. Concepto material o ampliado de propiedad
Según Oliver, el concepto de propiedad afín al derecho penal no sólo comprende el

dominio, entendido como el “vínculo jurídico entre una cosa determinada y el sujeto que
tiene un derecho sobre ella”, sino que también abarca a los demás derechos reales e incluso
a los derechos personales. Esta ampliación del concepto de propiedad se extrae de la lectura
del art. 19, n° 24 de la Constitución, que dispone que “la Constitución asegura a todas las
personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales”.
De la lectura del precepto constitucional Garrido Montt sostiene que la propiedad

goza de un contenido normativo amplio, más allá del formalismo civilista, y que abarcaría
dentro de su ámbito de protección penal las relaciones jurídicas materiales que existen
entre una persona y una cosa susceptible de valor pecuniario, relaciones mediante las
cuales se le confieren determinadas facultades sobre la cosa.
En esa línea Oliver, en razón de que el fin del derecho penal no es legitimar sus
instituciones sino garantizar que las personas cuenten con condiciones básicas para su
desarrollo material y especial, considera que el contenido material de la propiedad se
define a partir de la funcionalidad del objeto para los fines o necesidades del sujeto que
es titular del mismo. Así, no solamente cabría dentro del bien jurídico propiedad el
dominio que tiene el dueño sobre la cosa, sino que también se protegen las relaciones
fácticas que el poseedor e incluso el mero tenedor tiene con determinados bienes, pues si
bien no son formalmente “propietarios”, si gozan de derechos que le otorgan facultades
(uso y goce) sobre la cosa.
A pesar de lo dicho, Oliver crítica la nomenclatura referida a los delitos contra la propiedad, pues no
todos los tipos consagrados en el Título IX del Código exigen una lesión al dominio -como es el caso de los
delitos de defraudaciones- e incluso se tipifican algunas figuras que protegen a personas que no revisten la
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calidad de “propietario” respecto de la cosa, como sucede en el hurto de posesión del art. 471, n° 1, en
donde el sujeto activo es el propietario de la cosa. Por eso que prefiere la nomenclatura de delitos
patrimoniales, pues son figuras que afectan hechos patrimoniales que revisten una connotación pecuniaria.
(2) Patrimonio
La doctrina del derecho privado define al patrimonio como un atributo de la

personalidad que se materializa en una “universalidad jurídicas integrada por un conjunto de
bienes, derechos y obligaciones, susceptibles de valoración económica”. A pesar de la claridad
de la descripción, esta no ayuda a esclarecer lo contenido penalmente relevante del
concepto de patrimonio. Por ello la doctrina ofrece ciertas interpretaciones para ofrecer
un concepto univoco de patrimonio:
a. Concepto jurídico de patrimonio
El concepto jurídico de patrimonio considera que lo determinante es la relación

jurídica existente entre el objeto y el titular del mismo. Así, el patrimonio se restringe
a los derechos y obligaciones, excluyendo las expectativas pecuniarias -aquella pretensiones
de acrecentar el patrimonio en el futuro-. Abarcaría, no obstantes, las cosas sin valor
pecuniario.
Este concepto es criticado por un formalismo exacerbado, donde lo único relevante sería
la protección de la integridad del vínculo jurídico.
b. Concepto económico de patrimonio
El concepto económico del patrimonio considera que lo determinante es el valor

pecuniario que efectivamente tiene la cosa. Comprende todos los bienes que están
fácticamente en poder de un sujeto, aun cuando no existe vínculo jurídico.
c. Concepto mixto de patrimonio
La doctrina mayoritaria adhiere a un concepto mixto de patrimonio, que lo define

como el conjunto de cosas u otras entidades dotadas de valor pecuniario y unidas a
su titular por un vínculo jurídico valido.
1.3. Apropiaciones, delitos de destrucción y defraudaciones

(1) Delitos de apropiación o apoderamiento
Esta es la clásica más recurrida entre los delitos contra la propiedad. Si bien los delitos
de apropiación afectan a la propiedad, la verdad es que la víctima no se ve privada del
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dominio (vínculo formal), pero si que afecta el goce económico de esta (relación
material). Los delitos de apropiación o apoderamiento abarcan aquellas figuras cuyo
núcleo consiste en apropiarse del objeto, con ánimo de dueño y de lucro.
La apropiación puede ejecutarse mediante violencia o intimidación contra las personas,

como es el caso del delito de robo simple (art. 436), o sin violencia pero con fuerza sobre las
cosas, como sucede en los delitos de robo en lugar habitado y no habitado (art. 440 y 442),
o sin violencia contra las personas, como sucede con el hurto (art. 432).
(2) Delitos de destrucción
El párrafo IX, denominado “Del incendio y otros estragos”, está ubicado en el título IX
tipifica los delitos de destrucción -o delitos contra la propiedad por destrucción-, que son
aquellos que afectan a la propiedad pero sin fines lucrativos, sino por mero perjuicio. En
el catálogo de delitos de destrucción están el delito de incendio (art. 474) y de incendio
agravado (art. 475 y 476); por otro lado, en el párrafo X se tipifican los delitos de daños,
como el delito de daño simple (art. 484) y del delito de daño calificado (art. 485).
(3) Defraudaciones
El párrafo VIII del Título IX tipifica los delitos de defraudación, cuyo bien jurídico
no sería la propiedad sino el patrimonio, en la medida en que el sujeto activo emplea
maquinaciones fraudulentos para lograr que la víctima ejecuta una disposición patrimonial
por error, lesionando su patrimonio.
Son delitos de defraudaciones los delitos de estafas y otros engaños comprendidos en los
arts. 467 y sgts, donde podemos ubicar los delitos de estafas de los arts. 467, 468, con la
figura residual de estafa del art. 473; también se ubica el delito de apropiación indebida del
art. 470, n° 1, el delito de administración desleal del art. 470, n° 11 y delito de hurto de
posesión del art. 471, n° 1.
1.4. Sistematización de los delitos contra la propiedad por apropiación
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1. Delitos contra la propiedad por apropiación sin violencia

1.1. Hurto simple (art. 432 Cp.)
1.2. Hurto agravado (art. 447 y 447 bis Cp.)
1.3. Hurtos especiales
2. Delitos contra la propiedad por apropiación sin violencia pero con peligro para
las personas
2.1. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado (art. 440 Cp.)
2.2. Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado (art. 442 Cp.)
3. Delitos contra la propiedad por apropiación con violencia
3.1. Robo con violencia o intimidación (art. 436, inc. 1° Cp.)
3.2. Robo calificado (art. 433 Cp.)
3.3. Robo por sorpresa (art. 436, inc. 2° Cp.)
2. Hurtos
2.1. Hurto simple

(1) Tipo legal
Art. 432 Cp. – Delito de hurto

El que sin voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena
usando violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosa, comete robo; si falta la
violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.
(2) Concepto de hurto
Se define al hurto simple como la apropiación de cosa mueble ajena, con ánimo de
lucro y sin la voluntad del dueño, sin que concurra fuerza en las personas o en las
cosas. El concepto de hurto simple no está formulado en el Código penal, es más bien
una categoría dogmática que permite distinguir la figura básica de sus tipos agravados o
privilegiados.
(3) Estructura típica común de los delitos de apropiación
De la descripción del art. 432 se extraen los presupuestos objetivos y subjetivos del
delito de hurto y del delito de robo con violencia o intimidación o robo con fuerza en las cosas.
Por eso, Oliver y Rettig sostienen que los delitos de apropiación por medios materiales
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DERECHO PENAL
poseen una estructura típica común, tanto respecto de la conducta prohibida -desde un
plano objetivo y subjetivo- como del objeto material sobre el que recaen.
(4) Sujetos
a. Sujeto activo
El art. 432 utiliza la fórmula “el qué” para referirse al autor del delito de hurto, por lo
que se trataría de un delito común, que puede ser realizado por cualquier persona,
salvo el dueño de la cosa en tanto el tipo exige que la cosa mueble sustraída sea cosa
ajena.
Existen algunas excepciones al carácter común del hecho. No pueden cometer hurto las personas que
se ven beneficiadas por la excusa legal absolutoria del art. 489; el dueño no puede apropiarse de lo suyo,
a menos que un objeto de su propiedad este en legítimamente en poder de otro y lo sustraiga, dando lugar
al hurto de posesión del art. 471, n° 1.
b. Sujeto pasivo
El sujeto activo del delito de hurto puede ser cualquier persona que tenga una
relación efectiva con la cosa sustraída, de modo que el tipo no sólo protege a los
dueños de las cosas cuya propiedad sean titulares, sino también a quienes sin tener el
dominio de la cosa la conservan en su esfera de custodia de forma legítima, como es el
caso del poseedor e incluso del mero tenedor.
La conducta típica del hurto simple consiste en la apropiación de cosa mueble ajena
sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse, siempre que no concurra
violencia o intimidación o fuerza en las cosas en su ejecución, de lo contrario la figura a
imputar es un robo.
a. Verbo rector: “Apropiarse sin voluntad del dueño”

1) Apropiación
El verbo rector del hurto -y del robo- es “apropiarse”. Por apropiación se entiende
apoderarse de la cosa mediante su sustracción, con ánimo de dueño.
− Apropiación y sustracción
La apropiación tiene un ámbito de aplicación más amplio que la sustracción, pues esta
se limita a determinados modos de ejecución. Por sustracción se entiende “extraer o sacar
la cosa de la esfera de custodia de su titular”, es decir, una ruptura o quebrantamiento
del vínculo de poder que el titular de la cosa tiene sobre la misma.
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DERECHO PENAL
Si por apropiación se entendiera sustracción en sentido estricto, la consecuencia sería

la impunidad del hurto de hallazgo (art. 448), que tipifica aquella apropiación de cosas
que precisamente se hayan fuera de la custodia de su dueño, por encontrarse extraviadas
o perdidas. De ahí que la doctrina sugiere que el hurto es un delito de medios
indeterminados o abiertos.
− Apropiación y ánimo de dueño
Pero el tipo del art. 432 exige algo más que el simple apoderamiento por sustracción,
además es necesario que la sustracción este acompañada del ánimo de dueño o de
apropiación (animus rem sibi habiendi), por lo que el sujeto no sólo extrae la cosa de la
custodia del dueño, sino que pone la cosa bajo su custodia, actuando como señor y
dueño de la misma. De ahí que no resulte punible la sustracción para el mero uso de la
cosa, como sucede en el hurto de uso, en donde el sujeto toma poder de la cosa pero sin
ánimo de dueño.
En tanto el ánimo dice relación con la representación del autor, su contenido se analizará en la parte
subjetiva del tipo de hurto.
2) Sin la voluntad del dueño
El art. 432 exige que la apropiación de la cosa se realice sin la voluntad del dueño.
La referencia a este elemento objetivo del tipo del delito de hurto resulta inútil, pues con
o sin dicha referencia la voluntad del dueño siempre operará con una causa de
justificación, pero como el legislador chileno contemplo la circunstancia de forma
expresa en el tipo, su concurrencia dará lugar a una causal de atipicidad.
Para que el consentimiento en la apropiación torne atípica la apropiación, Oliver exige: a) desde un
plano temporal, que este se preste antes de la apropiación; si el consentimiento es posterior la conducta es
típica; b) que emane de una persona capacitada para consentir y que su consentimiento este exento de
vicios;
No es necesario que el dueño manifiesta su voluntad contraria a la apropiación, de lo

contrario se restringiría injustificadamente el ámbito de protección de la norma para
aquellos supuestos en donde el dueño manifestó su voluntad contraria. Lo que el tipo
sanciona es la sustracción de la sin la voluntad del dueño, haya o no haya tenido este último
conocimiento del hecho.
Tal como lo mencionado acerca del sujeto activo, el vocablo “dueño” no debe ser
interpretado en sentido estricto como el “sujeto que es propietario de la cosa objeto”,
sino que también considera al poseedor o mero tenedor de la cosa sustraída.
3) Elemento negativo del hurto: empleo de fuerza en las personas en las cosas
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DERECHO PENAL
El hecho consistente en apropiarse de cosa mueble ajena sin voluntad del dueño y con
ánimo de lucro será un hurto cuando no concurran en este las circunstancias que
configura el delito de robo, es decir, siempre que el sujeto activo no emplee fuerza
contra las personas -robo violencia o intimidación- o contra la cosas -robo en lugar no
habitado y lugar habitado-. Mientras no concurran dichas modalidades, la apropiación será
siempre un hurto, por lo que el delito de hurto es una figura residual y subsidiaria
del robo.
b. Objeto material: cosa mueble ajena
El art. 432 castiga la apropiación, sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro, de
cosa mueble ajena- El concepto de cosa mueble ajena es precisado por las características
que le atribuye la doctrina y que lo dotan de contenido. Así objeto material del delito de
hurto -y de robo- es una cosa corporal, mueble, ajena, susceptible de apreciación
pecuniaria y de apropiación.
1) Cosa corporal
El art. 432 define al objeto material del hurto como una cosa mueble. De acuerdo al
Código Civil, los muebles pueden ser cosas corporales o incorporales. Las cosas corporales
son aquellas que tiene una “entidad real”, y pueden ser percibidos por los sentidos; las
cosas (o bienes) incorporales son aquellos que consisten en “meros derechos”.
Atendido a que la conducta típica consiste en “apoderarse de una cosa mediante su

sustracción”, es evidente que el objeto material no puede ser un objeto incorporal, pues
estos no pueden ser sustraídos de la esfera de custodia. Por ende, el objeto al que se refiere
el art. 432 no es otro que una cosa corporal.
2) Cosa mueble
El art. 432 define al objeto del hurto como una cosa mueble. La cosa debe ser
necesariamente un mueble porque el verbo rector de la conducta consiste en “apropiarse
de la cosa mediante sustracción”, lo que implica aprehensión y desplazamiento, es
decir, tomarla y moverla para otro lugar.
En relación a si el vocablo “cosa mueble” empleado en el art. 432 debe ser interpretado por el concepto
de cosa mueble del Derecho civil, Oliver lo descarta, pues para efectos del hurto, por cosa mueble se entiende
todo objeto corporal que pueda moverse de un lugar a otro, teniendo un contorno más amplio que el
concepto de derecho privado.
Hay cosas muebles que siendo adecuadas para efectos del tipo de hurto, no son objeto
material de este, sino de otras figuras. Tal es el caso de las aguas de cauces o depósitos
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DERECHO PENAL
naturales o artificiales, cuya sustracción no da lugar a un hurto sino a un delito de

usurpación (art. 459- 461 Cp.), salvo que el agua este envasada.
3) Cosa ajena
El art. 342 también exige que el objeto material sea una cosa ajena, y esto significado
que la cosa no pertenezca al sujeto activo. El verbo rector apropiación sin voluntad del
dueño deja en claro que la cosa pertenece al ámbito de custodia de “otro”.
Hay cosas que no cumple con este carácter y por ende no pueden ser objeto material
del hurto. Tal es el caso de:
− Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos, como el aire, que no es
susceptible de dominio ni apropiación;
− Los bienes nacionales de uso público, cuya propiedad pertenece a la nación toda;
Oliver y Rettig consideran, al mencionar que los bienes nacionales de uso público no son ajenos, que
si hay bienes nacionales sobre los cuales un sujeto es título y propietario, tal es el caso de los bienes fiscales,
cuyo dueño es el Estado.
− Las cosas que no pertenecen a nadie y que se adquieren por ocupación, las
denominada res nullius;
− Las cosas que fueron abandonadas por su dueño para que otros se apoderen de
ella, la denominada res derelictae.
No es lo mismo la cosa abandonada que la cosa extraviada o perdida (res deperditi). La aprehensión
de la primera es atípica, pero la apropiación de cosa extraviada o perdida es punible por el delito de hallazgo
(art. 448), pues la salida de la cosa de la esfera de custodia no destruye el poder que la persona tiene sobre
la cosa, de modo que extraviada o perdida, sigue siendo cosa ajena.
4) Cosa susceptible de apreciación pecuniaria
Que la cosa mueble ajena deba ser una cosa valorable económicamente no se extrae
del art. 432 sino del art. 446, en el cual se sanciona el delito de hurto en función del valor
de la cosa sustraída. Esto responde a razones de antijuridicidad material, que exige la
lesión material de un bien jurídico (propiedad) para la determinación del injusto y de la
penalidad aplicable.
Que el objeto material sea susceptible de valoración económica implica que no basta
que la cosa tenga valor afectivo, sino que debe ser apreciable pecuniariamente. No
obstante, hay objetos no valorables o cuya tasación es muy pequeña, pero que resultan
valiosas para un grupo determinado de personas. Tal es el caso de los coleccionistas.
5) Cosa susceptible de ser apropiada
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DERECHO PENAL
Que la cosa sea susceptible de ser apropiada no aparece como una exigencia típica,
pero subyace como carácter del objeto material del hurto en tanto el sujeto sólo puede
apropiarse de cosas que puedan ser apropiadas. Al respecto, la doctrina considera
como cosas susceptibles de apropiación a los objetos y los animales. Las personas,
incluyendo los cadáveres, no son cosas apropiables.
(6) Tipo subjetivo
La tipicidad subjetiva del delito de hurto -y del robo- exige la concurrencia del dolo
típico acompañado de dos elementos subjetivos adicionales al dolo: el ánimo de dueño
y el ánimo de lucro.
a. Dolo
El dolo, como en todo delito, consiste en el conocimiento de los elementos del tipo
penal y voluntad de realización típica. Así, el autor obra con conocimiento y voluntad de
que se está apoderando de una cosa mueble ajena -que además es susceptible de
valoración y apropiación-, sin contar con la voluntad del dueño.
En función de los elementos subjetivos adicionales al dolo relativos al “ánimo de lucro” y

al “ánimo de dueño”, la conducta típica del delito de hurto -y de robo- sólo puede
ejecutarse mediante dolo directo.
Sin embargo, nada impide que respecto al dolo típico, es decir, del conocimiento del
elementos del tipo y voluntad del realizar el hecho, puedan ser imputable a título de dolo
eventual. Oliver considera en, junto con el conocimiento y voluntad del dolo típico, que
también puede admitir conocimiento a título de dolo eventual respecto del valor de la
cosa y del consentimiento del dueño.
b. Ánimo de dueño, señor o apropiación
El art. 432 dispone que el verbo rector de la conducta típica del hurto -y el robo- es
“apropiarse”, y la apropiación se funda en dos elementos, uno de carácter objetivo
relativo a la sustracción, y otro de carácter sujeto relativo al ánimo de apropiación, que
no es otra cosa que la intención de comportarse como dueño de la cosa sustraída para
gozar y disponer de ella.
Al ánimo de dueño o apropiación, en tanto requisito del tipo objetivo de todo hurto -
y de todo robo- excluye la punibilidad del hurto de uso, pues en estos casos el sujeto
toma poder de la cosa mueble ajena, pero con la intención de usarla y luego restituirla.
La ausencia del ánimo de dueño torna impune esta figura -también al robo de uso-.
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DERECHO PENAL
c. Ánimo de lucro
El art. 342 exige al que se apropia del objeto material del hurto lo haga con “ánimo
de lucrarse”. En general, el ánimo de lucro consiste en la intención de lograr una ventaja
económica con la apropiación.
No obstante, la doctrina amplia los alcance del ánimo de lucro, que en sentido estricto
sugiere un beneficio económico, considerando que hay ánimo de lucro cuando se obra con
la intención de obtener cualquier ventaja. Restringir el ánimo de lucro al ánimo de
obtener utilidades haría culpables de hurto a quienes buscan vender, arrendar o explotar
pecuniariamente la cosa. Si bien el lucro no está restringido a la utilidad económica, si
es necesario que la cosa sea susceptible de valoración.
Para Politoff, Matus y Ramírez el ánimo de apropiación sería una especie de ánimo
de lucro, haciendo dependientes ambos elementos. Oliver y Rettig rechazan este
planteamientos pues, no bien en muchos casos ambos ánimos irán, no siempre será así,
pues el ánimo de apropiación es la intención de comportarse como dueño y el ánimo de lucro
es la intención de obtener un provecho. Si el sujeto esconde la cosa sustraída, hay ánimo de
apropiación, pero no ánimo de lucro, de modo que la conducta es impune.
Por último, el provecho que se quiere conseguir con la apropiación debe ir en

beneficio del sujeto activo del hurto y no en utilidad de terceros ajenos al hecho, pues el
art. 432 no habla de “ánimo de lucro” sino de “ánimo de lucrarse”, de modo que si el
autor ejecuto la apropiación sin la intención de obtener una ventaja para sí mismo, sino
para otros, la conducta será atípica e impune, pues como no hay propósito de sacar
provecho, no hay ánimo de lucro.
d. ¿Hurto imprudente?
Por razones sistemáticas, no se admite la imputación culposa del hurto ni del robo,
toda vez que las figuras típicas están ubicadas fuera del Título VIII del Libro II del Código
penal, relativo a los “delitos contra las personas”. Además, la exigencia de los ánimos
especiales de lucro y apropiación excluyen toda posibilidad de imputación imprudente.
(7) Antijuridicidad: Hurto famélico
El hurto famélico consiste en un hurto que se comete con el propósito de satisfacer

una apremiante necesidad de alimento o abrigo del sujeto activo o de su familia.
Según Oliver, a pesar de que la figura no esté contemplada expresamente en nuestra

legislación, si podría ser subsumible en la eximente de responsabilidad del estado de
necesidad justificante del art. 10, n° 7 Cp.
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DERECHO PENAL
La jurisprudencia ha sido reacia a considerar al hurto famélico como una figura de estado de necesidad
justificante.
(8) Iter criminis
El hurto presenta cierto problemas relativos a la determinación del principio de

ejecución de la apropiación y el momento de consumación de la misma.
a. Tentativa y frustración
El hurto y el robo son delitos de merca actividad, de modo que no existe un resultado
espacial y temporalmente separable de la conducta. Al ser un delito de mera actividad, se
descarta la hipótesis del hurto frustrado, pues este supone la realización integra de la
conducta apropiatoria, la que basta para verificar el injusto del hecho.
Sin embargo, es perfectamente posible el hurto tentado, considerando que la

ejecución de la conducta apropiatoria puede fraccionarse en momentos. La posibilidad
de castigar la tentativa de hurto exige determinar cuando hay principio de ejecución.
b. Principio de ejecución
La doctrina ofrece varios criterios, tanto descriptivos como normativos, para

determinar cuando existe un principio de ejecución de la tentativa de hurto. Oliver y Rettig
adhieren un criterio normativo, según el cual hay principio de ejecución cuando se
rompe la esfera de custodia ajena o se crea una nueva custodia sobre la cosa,
ampliando el ámbito de protección de la norma.
c. Momento consumativo
La determinación del momento de consumación ha sido debatida en doctrina,

proponiendo una serie de criterios descriptivos y normativos para la solución de esta
incógnita.
1) Criterios descriptivos
Se trata de criterios descriptivos pues la determinación del hito consumativo del

hurto la hacen en función de los distintos momentos que pueden apreciarse en la
ejecución de la conducta típica.
− Criterio de la contrectatio o atrectatio
Conforme a este criterio, la consumación del hurto se produce cuando tiene lugar el
tocamiento de la cosa o especie.
− Criterio de la aprehensio
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DERECHO PENAL
Según este criterio, no basta el mero tocamiento del bien, el hurto se consuma en el
momento en que el sujeto toma (aprehende) la cosa con sus manos, es decir, cuando
la aprehende materialmente.
− Criterio de la amotio
Conforme a esta fórmula, además de tocar y tomar (aprehender) la cosa, es necesario

que el sujeto la mueva, sin que sea necesario sacar la cosa del espacio físico en el que se
hallare.
− Criterio de la ablatio (criterio generalmente aceptado)
No basta, para este criterio, que el sujeto haya tocado, aprehendido y movido la cosa
objeto, es necesario que el sujeto la saque del lugar físico en que se encuentra,
sustrayéndola de la esfera de resguardo.
− Criterio de la illatio
Según este criterio habrá consumación cuando el sujeto traslada la cosa al lugar que
se propuso llevar originalmente, constituyendo la nueva esfera de custodia sobre la
cosa.
− Criterio de la locupletatio
Por último, esta fórmula considera que habrá consumación cuando el sujeto activo
logra el aprovechamiento efectivo de la cosa.
2) Criterios normativos complementarios
Según Oliver, la formula descriptiva de los criterios no permite solucionar de forma

efectiva cuando se entiende por consumado el hurto, debiendo recurrir a
consideraciones normativas complementarias. En ello la doctrina propone 3 criterios:
− Criterio de la disponibilidad
Según esta fórmula, el hurto se consumará cuando el sujeto activo está en

condiciones de realizar actos de disposición sobre la cosa sustraída, aunque sea por
un lapso breve.
− Criterio del desapoderamiento
Según el criterio del desapoderamiento, el hurto estará consumado cuando la cosa

objeto es sustraída de la esfera de custodia de su legítimo tenedor. Esta fórmula es la
mayormente aceptada en doctrina, pues figura como un complemento del criterio de la
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ablatio, que también genera amplia adhesión, mediante la agregación de un elemento

normativo: la “esfera de custodia”.
− Criterio del rompimiento y constitución de la custodia
Criterio defendido por Oliver, considera que el hurto estará consumado cuando se
rompe la esfera anterior sobre la cosa y se constituye sobre esta una nueva esfera de
resguardo.
(9) Concursos: Reiteración de hurtos del art. 451 Cp.
Art. 451 Cp. – Reiteración de hurtos

En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a
distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto
o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe
total de los objetos sustraído, y la impondrá al delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 447.
La norma de reiteración de hurtos del art. 451 establece una regla de penalidad
para un supuesto de concurso real de delitos de hurto, es decir, aplicable al caso en
donde el sujeto activo ha cometido dos o más delitos de apropiación sin fuerza en las
personas o cosas.
Al ser una regla especial, opera con exclusión de lo dispuesto en los arts. 74 y 75 Cp.,
que regulan los supuestos genéricos de concurso real y concurso ideal de delitos, y de lo
dispuesto en el art. 351 del Código procesal penal, que regla la penalidad de la
reiteración de delitos de la misma especie.
No basta para aplicar la regla del art. 451 el hecho de que el sujeto haya cometido dos
o más hurtos, sino que se exige que los hurtos se hayan cometido contra una misma
persona, con independencia del lugar en el que fueron ejecutados, o contra distintas
personas en un mismo lugar. En este caso, en función de los ejemplos que da el Código
(casa, establecimiento o centro comercial, feria, recinto o lugar) Oliver considera que el lugar
debe tratarse de un espacio cerrado y delimitado -lo que suscita problemas con el
concepto de feria donde dichas fronteras no son del todo claras-.
A pesar de que el art. 451 ordene al tribunal la imposición de una pena

correspondiente al grado superior, la regla parece tener poca aplicación material,
pues la aplicación del grado superior de una pena presupone que la pena asignada por
la ley está compuesta por dos o más grados. En el caso de hurto, sólo existen dos figuras
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cuya penalidad consisten a una pena compuesta: a) el hurto del art. 446, n° 1,
castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo; y b) el hurto-falta del art. 494
bis, castigado con prisión en su grado mínimo a medio.
(10) Punibilidad: Excusa legal absolutoria del art. 489 Cp.
Según lo que dispone el art. 489 estarán exentos de responsabilidad penal, debiendo
responder sólo por la responsabilidad civil, cuando se hayan cometido hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1°) Los parientes consanguíneos
en toda la línea recta. 2°) Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado de la línea
colateral. 3°) Los parientes afines en toda la línea recta. 5°) Los cónyuges. 6°) Los
convivientes civiles. Así, en tanto excusa legal absolutoria, existe un delito de hurto, pero
por decisión legislativa esta no cumple con el juicio de punibilidad, resultado impunes.
El inc. 2° dispone que lo anterior no aplica a los extraños que participaron del hurto,
tampoco será aplicable la exención cuando la víctima es una persona mayor de sesenta
años.
(11) Penalidad del hurto simple (art. 446 Cp.)
Art. 446 Cp.

Los autores de hurto serán castigados:
1.° Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
2.° Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
3.° Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales,
si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias
mensuales.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se
aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades
tributarias mensuales
Según lo dispuesto por el art. 446, la determinación de la sanción aplicable al hurto

dependerá del valor de la cosa apropiada. Así:
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- Art. 446, n° 1: Si el valor de la cosa excede de cuarenta unidades tributarias

mensuales (UTM) la pena aplicable será la de presidio menor en su grado medio
a máximo (es decir, una pena que va desde los 541 días hasta los 5 años) y multa de
once a quince UTM;
- Art. 446, n° 2: Si el valor excede las cuatro UTM y no supera las cuarenta UTM,
la pena aplicable será la de presidio menor en su grado medio (es decir, una pena
que va desde los 541 días hasta los 3 años) y multa de seis a diez UTM;
- Art. 446, n° 3: Si el valor excede la mitad de una UTM y no supera las cuatro
UTM, la pena aplicable será la de presidio menor en su grado mínimo (es decir,
una pena que va desde los 61 días hasta los 540 días) y multa de cinco UTM;
- Art. 446, inc. final: si el valor de la cosa excede las cuatrocientas UTM, la pena
aplicable será la de presidio menor en su grado máximo (pena que va desde los 3
años y un día hasta los 5 años) y multa de veintiuna a treinta UTM.
2.2. Hurto agravado (art. 447)
Art. 447 Cp. – Hurtos agravados

En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:
1.° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa
en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón.
2.° Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro
o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde
hubiere hurtado.
3.° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que
hubieren llevado a la posada o fonda.
4.° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero
de tren, guarda almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque,
carro, bodega, etc.
Se conoce por hurto agravado a las figuras que se encuentran en el art. 447, que
aumenta la pena en el caso de que se configura alguna de sus hipótesis. La figura es
criticada pues al conferir una facultad y no el deber de agravación al tribunal la figura
tiene poca aplicabilidad práctica. Además la doctrina la considera redundante pues todas
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ellas se fundan en un abuso de confianza, de modo que el injusto podría perfectamente

ser abarcado por la circunstancias agravante del art. 12, n° 7 sobre abuso de confianza.
No resulta aplicable la agravación del hurto para los casos del hurto-falta del art. 494
bis.
(1) Hurto doméstico

a. Hurto doméstico propio (art. 447, n° 1)
Se entiende por hurto doméstico -o famulato- a la apropiación de cosa mueble ajena

sin voluntad del dueño y con ánimo de lucro realizada por un sujeto sometido a una
relación de dependencia personal, asalariada y permanente con la víctima, radicando
el injusto de la agravante en el abuso o traición a la confianza del empleador.
Desde el punto de vista del lugar de comisión, el hurto doméstico debe ejecutarse en la
casa en que el trabajador sirve o bien en ella en donde lo llevo el empleador.
b. Hurto doméstico impropio (art. 447, n° 2, parte final)
El hurto doméstico impropio -o famulato impropio- consiste en que el sujeto activo

del hurto lo comete siendo un trabajador habitual y no permanente del lugar en donde
hubiere ejecutado la conducta. Este supuesto comprende el hurto doméstico realizado
por el jardinero, el limpia-vidrios o un auxiliar de aseo.
Como para la verificación de este famulato basta la habitualidad y no la permanencia,

la apropiación echa por primera vez por el asalariado no da lugar a la agravante, pues
precisamente hay ausencia de habitualidad.
(2) Hurto del trabajador en establecimiento comercial o industrial (art. 447, n° 2)
Esta figura concurre en aquellas hipótesis en donde quien comete el hurto es un

obrero, oficial o aprendiz ejecutado en la casa, taller o almacén de su maestro o de
su empleador.
Respecto del sujeto activo, la doctrina amplia los vocablos “obrero, oficial o aprendiz”
abarcando a todo trabajador que este sujeto a una relación laboral. Así, el sujeto pasivo
debería ser el empleador.
Respecto del lugar de comisión, este debe tratarse del lugar donde el sujeto se forma en
su arte u oficio, que es el lugar donde puede traicionar la confianza de la víctima.
(3) Hurto del posadero (art. 447, n° 3)
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El hurto del posadero tiene lugar en aquellas apropiaciones sin fuerza cometidas por
el posadero, fondista o persona a cargo del hospedaje de gentes, que sustrae las cosas
que los hosteleros hayan llevado a la posada, fonda u hostal. Tal como se desprende
de la descripción típica, el sujeto sería el empresario hotelero, en tanto que el sujeto pasivo
sería el huésped.
(4) Hurto del transportista o del bodeguero (art. 447, n° 4)
Esta figura concurre en la apropiación ejecutada por el patrón o comandante de buque,

lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero
o arriero en las cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.
2.3. Hurtos especiales

(1) Hurto de uso ¿punible?
El hurto de uso consiste, según la doctrina, en el apoderamiento de una cosa sin

ánimo de dueño, para usarla y luego restituirla. También existe la figura del robo de
uso, que consiste en la misma conducta, pero acompañada de fuerza en las personas o en
las cosas.
En tanto el legislador describe la conducta del hurto -y de todo delito de apropiación-

como apropiarse permite concluir que el hurto de uso no es punible -asimismo tampoco
sería punible el robo de uso-.
(2) Hurto de hallazgo (art. 448)
Art. 448 Cp. – Hurto de hallazgo

El que, hallándose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad
tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea
éste, por hechos coexistentes posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado
mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, el que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas, a consecuencia
de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo
valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la
autoridad en su defecto.
El hurto de hallazgo es la apropiación de cosas que aparecen como perdidas o

extraviadas o de cosas perdidas o abandonadas a causa de calamidad.
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DERECHO PENAL
Se trata de cosas que se encuentra fuera del ámbito de custodia o resguardo en el que
legítimamente se encontraban, de modo que la forma de aprehensión de estos objetos no
se da por sustracción, que precisamente es “trasladar la cosa desde su esfera de custodia
hacia otra”: en el hurto de hallazgo se constituye la esfera de custodia de una cosa que
carecía de dicho resguardo.
Cabe recordar que si las cosas fueron abandonadas por el dueño para que sean apropiadas por otro
no da lugar a la tipicidad del hurto.
A continuación mencionaremos las dos modalidades del hurto de hallazgo:
a. Hurto de cosas aparentemente perdidas (art. 448, inc. 1°)
El sujeto comete esta figura de hurto cuando haya una cosa que posterior no entrega
a la autoridad o a su dueño. Respecto de la cosa objeto hallada, esta debe ser una cosa
mueble al parecer perdida, es decir, que son cosas que puede presumirse que pertenecen a
alguien, de ahí que la figura exige que la cosa no haya sido entrega a la autoridad o dueña
a cargo de la misma, a sabiendas de la existencia de este. El tipo objetivo de esta figura de
hurto de hallazgo exige que la cosa perdida tenga un valor superior a una UTM.
b. Hurto de cosas aparentemente perdidas o abandonadas a causa de calamidad (art. 448,

inc. 2°)
En esta modalidad del hurto de hallazgo el objeto material ha salido fuera de la esfera
de custodia de la autoridad o dueño por encontrarse perdida o abandona a causa de una
calamidad, ya sea proveniente de consecuencias naturales (inundación), ya sea por actos
del dueño o de su legítimo tenedor (naufragio).
(3) Hurto de redes de suministro de servicios públicos (art. 447 bis)
Art. 447 bis Cp. – Hurto de redes de suministro

“El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o
domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia
o telefonía, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo”. En su inc.
2° dispone “Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en este artículo se
produce la interrupción o interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado
máximo”.
La Ley N° 20.273 del año 2008 incorporo al Código penal el art. 447 bis que sanciona
el hurto de redes de suministro de servicios, que consiste en un delito de hurto, es
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DERECHO PENAL
decir, en una apropiación sin fuerza, pero donde el tipo indica el objeto material sobre el
que recae la conducta, que consiste en una cosa que forma parte de una red de
suministro de servicios públicos o domiciliarios.
Respecto a su penalidad, esta es la única figura de hurto que no asigna la pena de multa
acompañada a la pena privativa de libertad, estableciendo que su sanción será la pena de
presidio menor en sus grados medio a máximo, es decir una pena que va desde los 541
días hasta los 5 años. La pena se agrava si de la apropiación se produce la interrupción o
interferencia del servicio (art. 447 bis, inc. 2°). En este caso se impondrá el grado máximo
de la pena mencionada, es decir, se aplicará una pena que va desde los 3 años y un día
hasta los 5 años.
(4) Hurto de posesión (art. 471, n° 1)
El hurto de posesión está tipificado en el art. 471, n° 1, según el cual “será castigado
con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales: 1.° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero”.
La figura es especial pues si bien exige la existencia de un rompimiento de la custodia

legítimamente establecida sobre la cosa, en tanto el sujeto activo de la conducta es el
dueño -o el poseedor en su caso- de la cosa sustraída, no habría apropiación, sólo
sustracción: El dueño no puede apropiarse de aquello que ya le pertenece.
En el caso del sujeto pasivo, este puede ser cualquier persona que tenga bajo su poder
la cosa de forma legítima, y la forma en que un sujeto diferente al dueño posea de forma
legítima la cosa es mediante un título que le confiera tal poder.
2.4. Hurto falta (art. 494 bis Cp.)
Art. 494 bis Cp. – Hurto falta

Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una
a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad
tributaria mensual.
La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, si se encuentra en grado de frustrada…
El hurto falta hace referencia a un delito de hurto cuya cosa objeto tiene un valor
pecuniario muy reducido, que no pasa de “media unidad tributaria mensual”. En dicho
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supuesto, la conducta será castigada con la pena de prisión en su grado mínimo a medio
(es decir una pena que va desde 1 día hasta 40 días) y multa de una a cuatro UTM.
El problema de la figura dice relación con su inc. 2°, que dispone que el hurto-falta
que haya quedado en estado de frustración será punible con la pena de multa de una a
cuatro UTM. Para la doctrina, es imposible que un hurto quede en estado de frustrado,
pues como todo hurto se trata de un delito de mera actividad, que puesto en relación con
el art. 7 Cp., termina sosteniendo este absurdo.
Con el fin de superar este problema de técnica legislativa, la doctrina busca una
reinterpretación del concepto de “frustración” expresado en el tipo. Por “frustrar” se
entiende “privar a uno de lo que esperaba”, es básicamente “malograr lo intentado”.
Asumiendo que la frustración es aquel supuesto donde el sujeto puso todo de su parte para
realizar el hecho pero por causas independientes a su voluntad este no se realizó, es posible
afirmar la existencia del hurto-falta frustrado, entendiéndola como ejecución
incompleta de la conducta de apropiación debido a causas ajenas a la voluntad del
sujeto. Como vemos, el error legislativo podría haberse omitido si se hubiere empleado
la palabra tentativa y no frustración, que es interpretada como tentativa inacabada para los
efectos del art. 494 bis.
Caso hurto
“El 27 de febrero, siendo aproximadamente las 22:50 horas, en el interior del supermercado
Líder ubicado en calle Quince Norte N° 2961, comuna de Viña del mar, la acusada ocultó dentro
de sus vestimentas un queso gouda, cuatro patés, un fiambre, jamón ave, un arrollado de lomo,
todas especies avaluadas en la suma de $6.028.-, para luego salir del local sin cancelar dichas
especies. Por ello fue detenida por los guardias de seguridad de dicho establecimiento y puesta a
disposición de Carabineros
¿Por qué título responde la acusada?
3. Robos
El art. 432 establece una “estructura típica común” para los delitos contra la
propiedad por apropiación. El tipo dispone que el que sin la voluntad de su dueño y con
ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando violencia o intimidación en las
personas o de fuerza en las cosas, comete un robo. Así, el robo contiene los elementos
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DERECHO PENAL
básicos del delito de hurto, pero se diferencia de este por la forma de comisión de la
conducta típica, que impregna de un mayor injusto al hecho.
En este último acápite se analizarán las diferentes figuras de robo, que pueden
distinguirse en dos grandes categorías:
− Los robos con fuerza en las cosas, donde se ubican el delito de robo en lugar
habitado (art. 440), robo en lugar no habitado (art. 442), robo de bienes nacionales de
uso público (art. 443) y robo de cajeros automáticos (art. 443 bis);
− Los robos con violencia o intimidación en las personas, donde se ubica el delito
de robo simple (art. 436), el robo calificado (art. 433) y el robo por sorpresa (art. 436,
inc. 2°).
3.1. Robo con fuerza en las cosas
Se entiende por robo con fuerza en las cosas aquella apropiación de cosa mueble ajena
sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro utilizando fuerza en las cosas. El robo
con fuerza en las cosas es una figura más grave en relación al hurto, no sólo por un trato
penológico más agravado, sino por un contenido mayor de antijuridicidad.
A) Robo en lugar habitado (art. 440)

(1) Tipo legal
Art. 440 Cp. – Delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado
El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinada a la
habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si
cometiere el delito:
1.° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto,
por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2.° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3.° A introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor
de nombres supuestos o simulación de autoridad.
(2) Concepto
Según el art. 440, el robo en lugar habitado consiste en la apropiación de cosa

mueble ajena sin voluntad del dueño y con ánimo de lucro, utilizando fuerza en la cosas
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mediante algunas de las modalidades dispuestas en sus numerales 1°, 2° y 3° y que se

efectúa en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias.
Como se aprecia, una parte importante de la estructura del tipo se asemeja al hurto, por lo que lo que
corresponde es estudiar los elementos particulares de esta figura, a sabiendas: la fuerzas en las cosas, las
modalidades de ejecución y la circunstancia del lugar donde es cometido.
(3) Bien jurídico
Tanto el hurto como el robo son delitos contra la propiedad por apropiación, en el
sentido de que la sustracción de la cosa de su esfera de custodia imposibilita a su legítimo
dueño o tenedor el ejercicio de los derechos que el dominio o la posesión le confieren
sobre la cosa (la “relación patrimonial”).
No obstante, el robo es una figura tratada con mayor intensidad penológica, gravedad
dada por un plus de antijuridicidad producido por el contenido del ataque, que no es
exclusivamente atentatorio contra la propiedad, sino porque quebranta una barrera de
protección de la cosa dispuesta por su dueño o encargado. Es decir, el trato
diferenciado de la figura viene dado no sólo porque sea una afectación a la propiedad,
sino porque representa un peligro potencial para el resguardo de otros intereses
jurídicamente protegidos, como lo son la integridad y seguridad de las personas.
Esta posición es rechazada por Oliver, para quien el bien jurídico afectado tanto en el hurto como en
el robo con fuerzas en las cosas es el mismo (relación patrimonial), por lo que materialmente no habría
justificación para el tratamiento más gravoso de la figura en comento. Además, considerar que ambas
figuras tienen el mismo bien jurídico protegido permite la aplicación de la regla de reiteración de delitos
de la misma especie del art. 351 Cpp.

a. Verbo rector: apropiación con fuerza en las cosas
1) Apropiación
Tal como lo dispone el art. 432, el robo consiste en una apropiación de cosa ajena
mediante el uso de fuerza en las cosas. Así, se trataría de una figura de apoderamiento
de objeto ajeno que mediante sustracción quebranta la esfera de custodia de la cosa para
constituir otra. Si no se quebranta la esfera de custodia o el apoderamiento no va
acompañado del ánimo de apropiación, se configura un robo de uso, figura no punible.
2) Fuerza en las cosas
Por fuerza en las cosas se entiende actividad realizada por el autor con el fin de
vencer los resguardos o defensas que protegen la cosa objeto, en alguna de las
modalidades que dispone la ley. Así, no toda fuerza convierte la apropiación en robo,
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DERECHO PENAL
sino solo aquella fuerza prevista en la ley mediante los modos de ejecución del hecho. No
hay fuerza, por tanto, cuando ella recae sobre la cosa, por muy enérgica que sea su
manifestación. La fuerza se verifica mediante las formas de ejecución establecidas
en el tipo, de modo que es un concepto normativo de fuerza y no descriptivo.
La fuerza no siempre es física, pues a veces se configura mediante un acto de destreza,

habilidad (escalamiento) o de engaño. Además, debe recae sobre la entidad que
resguarda la cosa y no en la cosa misma. Temporalmente debe ser inmediatamente
anterior al acto de apropiación, de modo que si el sujeto realiza la fuerza de forma
posterior a la sustracción, hay hurto.
b. Modalidades de ejecución
Las tres modalidades de la fuerza (escalamiento, uso de llaves, engaño) en las cosas tienen
en común que se ejecutan para ingresar al lugar habitado, destinado a la habitación o a
sus dependencias. Esto se desprende del uso de los vocablos “entrar” e “introducirse”
empleados en la descripción típica.
Por entrar (ingresar o introducirse) se entiende como ir o pasar de fuera hacia

adentro. Según doctrina, esto exige que se ingrese toda la envergadura física del sujeto,
pues sólo con la entrada completa se pasa de estar afuera a estar adentro. Así, si el sujeto
se apropia de cosa ajena ubicada al interior del recinto pero mediante un artificio (un
dron) o simplemente introduciendo el brazo, no hay robo sino hurto.
1) Escalamiento
El escalamiento consiste en hacer ingreso al lugar por vía no destinada al efecto,

por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
La doctrina distingue entre escalamiento externo, que se verifica en el perímetro del

lugar, y escalamiento interno, que se verifica dentro del lugar. La figura del art. 440 sólo
contempla el escalamiento externo, por lo que si el sujeto hace ingreso al lugar por una
puerta que quedo abierta (sin fuerza), y una vez dentro del lugar rompe una puerta para
entrar a un dormitorio, no hay robo sino hurto.
− Entrar por vía no destinada al efecto
Hay escalamiento cuando se ingresa por “vía no destinada al efecto”, por lo que no
hay escalamiento ni robo con fuerzas en las cosas cuando se hizo ingreso al lugar por una
vía destinada al efecto. El sujeto que entra al recinto por la puerta abierta y dentro de ella
se apodera de la cosa, comete un hurto, no un robo.
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El contenido del término “vía no destinada al efecto” ha sido debatido por la

doctrina, con el fin de determinar si el acceso analizado cumple con la disposición. Un
sector de la doctrina plantea que no todo escalamiento (o no todo ingreso por vía no
destinada al efecto) puede considerarse fuerza, si no sólo aquél que demuestra mayor
esfuerzo y audacia del sujeto activo por superar los resguardos. Oliver rechaza esta
posición pues el fundamento del robo con fuerza en las cosas no radica en la mayor
reprochabilidad del uso de audacia y esfuerzo personal sino en la intensificación del ataque
por burlar las defensas del lugar. Así, incluso si el delincuente accede por una ventana
cercana al piso, por menor que fuere el esfuerzo y la agilidad del sujeto, hay una
quebrantamiento de la zona de resguardo, hay acceso por una vía no destinada al efecto
y por ende hay escalamiento.
Siguiendo a Oliver, si el fundamento de la figura radica en el mayor injusto del hecho

por quebrantar los resguardos del lugar, el contenido de la “vía no destinada al efecto”
estará determinado por la neutralización de las defensas u obstáculos que resguardan
el sitio y no en el tipo de modalidad con la que se quebranta lo que obstaculizaba el
acceso. Así, no sólo entra por vía no destinada al efecto quien accede por donde
normalmente no ingresa nadie (subiendo la pared), sino también quien lo hace por lugar
usual para hacerlo pero neutralizando un obstáculo que lo impide (abriendo la cerradura
de la reja con un alambre).
− Entrar por forado
Hacer ingreso por medio de forado consiste en entrar al lugar haciendo un orificio
en el muro, techo, puerta, venta, en el suelo (túnel) o en cualquier otra defensa. Lo
importante es que sea el sujeto activo el que realice el forado.
− Entrar por rompimiento de pared o techos
El sujeto hace ingreso con rompimiento de pared o techos cuando accede al lugar a
través de una pared o un techo que previamente a destruido. La figura exige
rompimiento y no movimiento del obstáculo -que daría lugar a una hipótesis de forado-
− Entrar por fractura de puertas o ventanas
Hacer ingreso por medio de fractura de puertas o ventanas consiste en que el sujeto
entra al lugar habiendo quebrado previamente una puerta o una ventana.
Algunos autores incluyen en esta figura las hipótesis de separación de una puerta o una
ventana sin romperla, desatornillándola sus bisagras. Oliver rechaza este planteamiento
pues por fractura se entiende “romper o quebrantar con violencia algo”, por lo que la figura
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DERECHO PENAL
exige un rompimiento de la puerta o ventana, no siendo subsumible cuando se supera

por destreza dicho obstáculo removiéndolo del lugar, manteniéndolo intacto
(escalamiento propiamente tal). No obstante, este supuesto podría ser subsumible al acceso
por vía no destinada al efecto por neutralización de las barreras de resguardo.
2) Uso de llaves
Según lo dispuesto en el art. 440, n° 2, esta modalidad consiste en hacer ingreso al

lugar mediante el uso de llave falsa o verdadera previamente sustraída, de ganzúas
u otros instrumento semejantes. Lo que tienen en común la lleva, la ganzúa y los
instrumentos es que todos son artefactos aptos para neutralizar las defensas del lugar,
no mediante aplicación de fuerza (escalamiento), sino por medio de su uso.
La llave es un instrumento cuyo único fin es abrir o cerrar una cerradura, por lo que
la cerradura es un mecanismo destinado a asegurar el cierre o la apertura de la vía.
− Llave falsa
El problema aparece con el concepto de “llave falsa”. Oliver, con el fin de sortear los
disensos dogmáticos, plantea que llave falsa es cualquier llave que no corresponda a la
cerradura o que de corresponder con ella no esta destinada a dicho efecto por los
habitantes del lugar. En ambos casos existe una superación de las defensas del lugar.
− Llave verdadera que hubiere sido sustraída
Enseguida el tipo dispone que también se configura esta modalidad cuando se usa
llave verdadera que hubiere sido sustraída. Se entiende por llave verdadera aquella que
corresponde a la cerradura de que se trata y esta destinada a tal fin según los habitantes
del sitio.
Respecto a la sustracción, esta implica rompimiento de la esfera de custodia de la

cosa, por lo que si el dueño dejo las llevas a la vista y alcance de una persona, o las dejo
puestas en la puerta, no hay robo porque fue el dueño quien dejo a la llave bajo ninguna
custodia, de modo que existe hurto.
− Ganzúas u otros instrumentos semejantes
La ganzúa es definido como un alambre fuerte y doblado por una punta, tipo garfio, con
la cual pueden correrse los pestillos de una cerradura a falta de llave. Por instrumento
semejante se refiere a aquellos que permiten abrir sin violencia una cerradura.
3) Engaño
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DERECHO PENAL
El art. 440, n° 3 dispone que esta modalidad consiste en hacer ingreso al lugar
mediante seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o
simulación de autoridad. Se trata de medios engañosos en donde no se hace uso de fuerza
alguna, sino que más bien se hace entrar en error a la persona para lograr el ingreso.
− Seducción de algún doméstico
Por doméstico no solo se entiende al trabajador de casa particular que presta servicios
permanentes (como es el caso del mayordomo), sino también los que habitan el lugar de
forma habitual y no permanente, como el jardinero o el limpia-vidrios. Si la persona
engañada es el morador o dueño del lugar, no hay robo con fuerza en las cosas pues estas
personas no son domésticos.
Por seducción se entiende, en sentido amplio, como aquella acción engañosa

consistente en conquistar la voluntad del doméstico para lograr acceder al lugar, de
modo que no tiene que ir acompañado necesariamente de un sentido sexual -seducción
en sentido estricto-.
− Uso de identidad falsa
Hacer ingreso al lugar a favor de nombre supuesto contempla los supuestos en

donde el sujeto se atribuya una identidad falsa que le permite ingresar al sitio. Aunque el
tipo hable de “nombre supuesto” no se trata sólo de casos de suplantación de nombre, sino
que el sujeto se atribuye una identidad, como hacerse pasar como trabajador de la
empresa de electricidad que necesita examinar el medidor al interior de la casa.
− Simulación de autoridad
El sujeto hace ingreso al lugar por esta modalidad cuando simula o aparenta ser una
autoridad de aquellas que tienen el poder de entrar a una casa o morada, tal como
un receptor judicial o un agente policial. La figura exige simulación y no solo la mera
declaración de ser autoridad, de modo que el sujeto debe aparentar que pertenece al
órgano (por ejemplo, usando sus uniformes o credenciales).
c. Circunstancias de lugar
1) Lugar habitado
Según doctrina, un lugar habitado es aquel que “sirve de morada a alguien”, que lo
convierte en un ámbito de intimidad y custodia de sus bienes que el legislador ha decidido
proteger con mayor intensidad.
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Así, todo lugar que sirve o cumple la función de morada será un lugar habitado en los
términos del art. 440, sin que sea necesario que haya personas al interior del lugar al
momento de ejecutar el robo. Dicha función tampoco se verá diezmada por el vínculo
que tengan los habitantes del lugar con el mismo, pudiendo ser propietarios, poseedores o
meros tenedores.
2) Lugar destinado a la habitación
Un lugar destinado a la habitación es aquel que sirve de morada -es decir, es un lugar
habitado- pero que al momento de la ejecución del hecho no tiene moradores.
Según Oliver, todo lugar habitado es un lugar que está destinado a la habitación, y
todo lugar destinado a la habitación esta habitado. Así, la diferencia entre “lugar habitado”
y “lugar destinado a la habitación” sólo hace referencia respecto de si el lugar, que siempre
es un lugar destinado a la habitación, está o no está actualmente habitado. No son
lugares distintos, sino una misma clase de lugar. En todo caso, tanto el lugar habitado
como el lugar destinado a la habitación deben ser lugares cerrados.
Genera debate lo relativo a las casas de veraneo. La jurisprudencia se ha inclinado por considerar a la
casas de verano como lugares destinados a la habitación, considerando que muchas veces son
consideradas “segundas viviendas”. Para Oliver, el carácter de lugar destinado a la habitación dependerá,
como lo mencionamos, si esta esta actualmente sirviendo o no como morada, lo que se resolverá caso a caso.
3) Dependencias
Por dependencias se entiende, en primer término, un lugar que de por sí no esta

destinado a la habitación, sino que se trata de un lugar contiguo y comunicado al lugar
habitado, y que en función de su rol, debe estar subordinado a las actividades que en
el lugar habitado se realicen. Además, Oliver considera que será dependencia en tanto
en dicho lugar el titular de este pueda ejercer sus derechos.
(5) Tipo subjetivo
Al igual que en el hurto, en el delito de robo debe existir ánimo de apropiación y

ánimo de lucrarse, por lo que nos remitimos a los planteado en la estructura típica
común.
Respecto del dolo, el sujeto no solamente debe estar actuando con conocimiento y
voluntad de estar apropiándose de cosa mueble ajena sin la voluntad del dueño, sino que
además debe actuar con conocimiento de que esta venciendo las defensas de la cosa
y voluntad de vencerlas. Como sabemos, respecto del conocimiento de los elementos
típicos del hecho, este puede ser subjetivamente imputado tanto a dolo directo como a
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dolo eventual, pero en el caso del ánimo de apropiación o de lucro, siempre deberá
exigirse dolo directo.
(6) Iter criminis
A diferencia de lo que ocurre con el hurto, que consiste sólo en la apropiación, el robo
con fuerza en las cosas la conducta se compone de dos actos: la apropiación y el empleo de
fuerza en las cosas mediante una de las modalidades señaladas en la ley. Habrá tentativa
de robo cuando se haya ejecutado completamente alguno de estos actos y el otro no
se haya completado. Pero si el sujeto realizo intento sustrae la cosa sin éxito, pero no
principio el empleo de fuerza en las cosas, hay tentativa de hurto, por lo que la tentativa
de robo con fuerza en las cosas principia cuando se empiezan a ejecutar los actos
dirigidos a burlas las defensas que protegen la cosa a sustraer.
Respecto a la frustración y la consumación, nos remito a lo estipulado en la estructura

típica común.
(7) Penalidad
El art. 440 asigna para el delito de robo con en lugar habitado la pena de presidio mayor
en su grado mínimo, es decir, una pena que va desde los 5 años y un día hasta los 10
años.
B) Robo en lugar no habitado (art. 442)

(1) Tipo legal
Art. 442 Cp. – Delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio o máximo,
siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.° Escalamiento
2.° Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados.
3.° Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere sustraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.
(2) Concepto
Según el art. 442 el robo con en lugar no habitado consiste en una apropiación, sin la
voluntad del dueño y con ánimo de lucrarse, de cosa mueble ajena empleado fuerza por
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medio de alguna de las modalidades de los numerales 1°, 2° y 3°, ejecutando la conducta
en un lugar no habitado.
Como se ve, mientras en el robo en lugar habitado el empleo de la fuerzas en las cosas
tiene como fin lograr ingresar al sitio, en el robo en lugar no habitado la fuerza puede
emplear o para entrar al lugar o bien abrir dentro del lugar habitaciones u objetos
muebles en los que se encuentre la cosa.
(3) Bien jurídico
Si bien consiste en un robo con fuerza en las cosas, a diferencia de lo que ocurre en el
robo en lugar habitado, que es una figura agravada de apropiación a causa de la intensidad
del ataque al bien jurídico, en el robo en lugar no habitado existe un menor riesgo de
encuentro entre el sujeto activo y las personas, disminuyendo el plus de antijuridicidad
material que funda el trato más severo del robo en lugar habitado.

a. Circunstancias de lugar: lugar no habitado
Por oposición al lugar habitado o destinado para la habitación, el lugar no habitado es

aquel que no sirve de morada de nadie y que está cerrado.
Autores como Labatut exigen, para considerar el lugar como “no habitado”, que no se encuentre ni
una persona al interior, es decir que sea un lugar actualmente no habitado. Esto es criticado por Oliver, pues
si la presencia de personas no es necesaria para considerar al lugar como un lugar habitado o destinado
para la habitación en los términos del art. 440, resulta innecesaria su exigencia para el caso de un lugar no
habitado.
b. Modalidades de ejecución
Hemos dicho que la fuerza en el robo en lugar no habitado:
− Puede tener como propósito ingresar al lugar, forma vinculada a la modalidad de

escalamiento (1°);
− Puede tener como fin abrir dentro del lugar habitaciones y objetos muebles en los
que se hallare la cosa objeto, que está vinculada a la modalidad de fracturas de
puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados
o sellados (1°). Este es el denominado escalamiento interno;
− Hay figuras que responden a ambos fines, es decir, con el propósito de hacer
ingreso o de abrir habitaciones y objetos al interior del lugar, como sucede con la
modalidad de uso de llaves (3°).
1) Escalamiento (externo)
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Sobre el escalamiento (externo) en los delitos de robo en lugar no habitado, remitirse a

lo expuesto sobre escalamiento en el robo en lugar habitado.
2) Fractura (escalamiento interno)
La fractura o escalamiento interno, en tanto modalidad de la fuerza en las cosas en el

robo en lugar no habitado, tiene como propósito abrir, estando dentro del lugar no
habitado, habitaciones u objetos cerrados o sellados. La única forma de abrir
habitaciones u objetos cerrados es con su rompimiento. Por tanto, si el sujeto activo
neutraliza los obstáculos internos por superación y no por fractura -por ejemplo,
desmontando una puerta interior sin dañarla- no hay robo sino hurto.
3) Uso de llaves
Sobre el uso de llaves en el robo en lugar no habitado, remitirse a lo expuesto sobre

el uso de llaves en el robo en lugar habitado.
(5) Penalidad
El art. 442 dispone para el delito de robo en lugar habitado la pena de presidio menor
en sus grados medio a máximo, es decir, una pena que va desde los 541 días hasta los
5 años.
C) Robo de cosas que están en bienes nacionales de uso público, en sitios no

destinados a la habitación o al interior de vehículos motorizados (art. 443)
Art. 443 Cp. – Robo de bienes nacionales de uso público

Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se
encuentren en bienes nacionales de uso público, en sitio no destinado a la habitación o en el
interior de vehículos motorizados, si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan
substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de
puertas, vidrios, cierros, candados y otros dispositivos de protección o si se utilizan medios de
tracción.
(1) Circunstancias de lugar
Por bien nacional de uso público se entiende, en los términos del art. 589 del Código
civil, todos aquellos bienes cuyo dominio pertenecen a toda la nación y cuyo uso
pertenece a todos los habitantes (como calles, plazas, puentes, caminos, etc.).
Por sitio no destinado a la habitación se entiende cualquier extensión de terreno

que no se encuentra delimitado o que estando delimitado carece de resguardos que
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impidan una entrada no autorizada. A diferencia del lugar habitado o no habitado, que
deben ser cerrados, el sitio no destinado a la habitación debe ser abierto. Esto dice
relación con el hecho de que el tipo emplee el vocablo sitio y no lugar, ya que lugar -
según Oliver- es una extensión de terreno delimitada y rodeada de defensas que impiden
el acceso, mientras que un sitio es una extensión de terreno no delimitada o de estarlo
sin resguardos que impidan accesos no autorizados.
Por último, el tipo también habla de del robo de cosas al interior de un vehículo
motorizado, que comprende aquellos casos en donde el sujeto ingresa por fuerza al
vehículo para sustraer de su interior especias.
(2) Modalidades de comisión

a. Uso de llaves
La primera modalidad de fuerza en las cosas del art. 443 es el uso de llaves, en
específico el uso de llaves falsas o verdaderas que hayan sido sustraídas, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes. Para lo relativo a esta modalidad, remitirse a lo estipulado para
el uso de llaves del robo en lugar habitado del art. 440.
b. Fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección
La segunda modalidad consiste en proceder por fractura de puertas, vidrios,

cierros, candados u otros dispositivos de protección. Como sabemos, la fractura es un
rompimiento, por lo que esta hipótesis exige la destrucción parcial o total de algún
dispositivo de protección.
Lo que debe fracturarse es el dispositivo de protección de la cosa y no la cosa que se

pretende sustraer. Por ende, no hay robo sino hurto cuando el sujeto arranca a la fuerza
un espejo retrovisor externo del vehículo, pues el soporte que une el espejo al vehículo
no es un dispositivo de defensa.
c. Medios de tracción
La tercera modalidad consiste en utilizar medios de tracción. Se trata de una figura

de fuerza peculiar, pues no se ejerce sobre las defensa que protegen la cosa, sino en la
cosa misma.
Para Etcheberry y Bullemore es necesario que el medio de tracción implique un aumento en la fuerza
física del agente, excluyendo de esta figura la uso de medios de simple transporte, es decir, deben consistir
en medios de tiro, no de empuje. No hay tracción en halar con una cuerda el objeto sustraído, pero si
remolcar dicho objeto atando la cuerda a otro vehículo.
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Para Oliver lo único necesario es que se ejecuta cualquier acción que sirva para tirar la cosas, sea
por medio de la fuerza física del sujeto, sea por el empleo de un instrumento para este fin. Así, si el sujeto
tira del vehículo con una cuerda comete robo, pero si sólo lo empuja comete hurto.
(3) Penalidad
El art. 443 dispone para el delito de robo con fuerza de cosas ubicadas en bienes
nacionales de uso público, sitios no destinados a la habitación o al interior de vehículo
motorizado la pena señalada en el art. anterior, y el art. 442 dispone la pena de
presidio menor en sus grados medio a máximo, es decir, una pena que va desde los
541 días hasta los 5 años.
D) Robo de cajeros automáticos (art. 443 bis)
Art. 443 bis Cp. – Robo de cajeros automáticos

El robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de dinero, o del dinero
y valor contenidos en ellos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo.
Para los efectos del presente artículo se entenderá que hay fuerza en las cosas si se ha procedido
con alguno de los medios señalados en el artículo 440, nos 1° y 2°; si se ha fracturado, destruido o
dañado el cajero automático o dispensador o sus dispositivos de protección o sujeción mediante el
uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de químicos;
o si se utilizan medios de tracción.
Coloquialmente asociado al delito de alunizaje, el robo con fuerza de cajeros automáticos

se define por su objeto material, que consiste en un cajero automático, en dispensadores o
contenedores de dinero, o el mismo dinero y valor contenidos en ellos.
El tipo establece para la conducta típica la ejecución de determinados medios comisivos

de la fuerza. El robo de cajero automático debe ejecutar, según lo estipulado por el tipo,
por uno de los medios señalados en el art. 440, n° 1 y 2° (escalamiento y uso de llaves), o
con fractura de los dispositivos de protección del cajero mediante instrumento contundentes o
cortante, incluyendo el empleo de químicos, y por último también por medios de tracción.
La pena asignada para este caso es la de presidio menor en su grado máximo, es decir,
una pena que va desde los 3 años y 1 día hasta los 5 años.
E) Análisis de caso
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Caso
“El 2 de noviembre de 2016, alrededor de las 02:00 horas, los imputados previamente
concertados y a bordo del furgón place patente FZTP48, llegaron al frontis del inmueble ubicado
en calle Veteranos del 79 N° 2791, lugar habitado por la víctima de inicial R.C.E.N.
El imputado Espinoza Rodríguez descendió del vehículo e ingreso, mediante escalamiento,
hacia el interior de la casa habitación, dirigiéndose hacia el sector del garaje, lugar donde la
víctima mantenía una bicicleta marca Oxford. Una vez que la especie estuvo en su poder, Espinoza
Rodríguez se acercó al muro por el sector donde había ingresado, entregando la especie al
coimputado Salamanca Collantis, quien se encontraba en el exterior en labores de vigilancia,
momento en el que, una vez recibida la especie sustraída, este último imputado la ocultó al interior
del furgón en el que ambos se movilizaban”.
¿Por qué delito responden los intervinientes?
3.2. Robo con violencia o intimidación
El robo con violencia o intimidación -al que también denominamos robo con fuerza
en las personas- consiste en una apropiación, sin la voluntad del dueño y con ánimo de
lucro, de cosa mueble ajena mediante el uso de violencia o intimidación.
Ubicados en el párrafo 2 del Título IX del Libro II del Código penal, se distinguen
varias figuras de robo con violencia o intimidación, entre las que podemos destacar el
robo simple (art. 436, inc. 1°), el robo calificado (art. 433) y el robo por sorpresa (art. 436,
inc. 2°)
A) Robo simple (art. 436, inc. 1°)

(1) Tipo legal
Art. 436, inc. 1° Cp. – Robo simple

Fuera de los casos previstos en los artículos anteriores, los robos ejecutados con violencia o
intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo,
cualquiera que sea el valor de las especies sustraídas.
(2) Concepto
El concepto de robo simple se extrae de la relación entre el art. 432 y el art. 436. Así,
se define como robo simple -o robo con violencia o intimidación en las personas- la
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apropiación de cosa mueble ajena, sin voluntad del dueño y con ánimo de lucrarse,
mediante el empleo de violencia o intimidación.
Según lo dispuesto en el art. 436, inc. 1°, este considera robo simple todo caso que no
estuviere previstos en los artículos anteriores -hurto (art. 432) y robo calificado (art. 433),
por lo tanto se trataría de una figura de robo básica y subsidiaria, pues admite todos
los supuestos de apropiación mediante fuerza en las personas que no sean abarcados por
el hurto o el robo calificado.
(3) Bien jurídico
La doctrina es conteste en considerar al robo con violencia o intimidación como una

figura pluriofensiva, es decir, que su comisión afecta a más de un bien jurídico. Sin
embargo, las discrepancias giran en torno a que bienes jurídicos se verían afectados en
estas hipótesis, además de la propiedad. Para Mañalich en el robo con violencia se aprecia,
junto con una afectación de intereses patrimoniales, un atentado a la libertad de actuación
de la víctima, sea por coacción física (violencia), sea por amenaza de un mal futuro
(intimidación). Si se ven afectados otros bienes jurídicos como la vida, la salud individual
o la libertad sexual, eso dará lugar a una figura calificada de robo del art. 433.

a. Verbo rector: apropiación con violación o intimidación
El núcleo de la conducta típica en el robo simple consiste en dos actos: a) la conducta

apropiatoria mediante la cual se sustrae una cosa ajena de su esfera de protección para
ponerla en una nueva, que se ejercerá con ánimo de dueño; b) el ejercicio de violencia o
intimidación en la persona de la víctima.
b. Medios comisivos
1) Violencia
Por violencia se entiende el empleo de fuerza física dirigida contra la víctima o un

tercero, aunque dicho empleo no produzca lesiones físicas al afectado. Hay violencia
contra las personas cuando se aplica energía física contra la persona, sea golpeándola,
atándola o amordazándola.
Tal como lo indica la figura, el robo simple es un robo con violencia o intimidación en
las personas, por lo que no configura fuerza física aquella ejercida contra las cosas, a
menos que dicha fuerza en las cosas influye en la representación de la víctima, lo que
constituiría intimidación. Oliver considera violencia aquella dirigida contra cosas que
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constituyen una extensión del cuerpo humano necesaria para la vida (un respirador
artificial).
Del uso de la violencia en el robo simple se derivan afectaciones a la salud individual

a causa de lesiones. Si las lesiones son menos graves o leves será aplicable la figura del art.
436 (robo simple), pero si en el supuestos se configuran lesiones simplemente graves o de
mayor gravedad, el delito imputable es el robo calificado.
Según lo que dispone el art. 439: “Para los efectos del presente párrafo se estimarán por
violencia o intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya
para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición
a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega.
Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de
alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público. Por
su parte, hará también intimidación el que para apropiarse u obtener la entrega o manifestación
de un vehículo motorizado o de las cosas ubicadas dentro del mismo, fracture sus vidrios,
encontrándose personas en su interior, sin perjuicio de la prueba que se pudiere presentar en
contrario”.
− Malos tratos de obra
Existe violencia en el empleo de malos tratos de obra, que es el castigo físico que no
deja marcas en la víctima, porque que sean de tal intensidad que logre eficazmente
doblegar a la víctima. Así, todo maltrato físico o vías de hecho constituyen violencia para
efectos del tipo (como empujar, amarrar, etc.).
− Medios engañosos
No obstante, el legislador amplía el concepto de violencia más allá de los apremios

físicos, incluyendo medios engañosos, como cuando el sujeto alega orden falsa de
autoridad o la da por sí mismo fingiendo ser autoridad (estas figuras son denominadas
violencia ficta).
Alegar orden falsa de autoridad consiste en simular la existencia de una orden de

funcionario público para apropiarse de cosas muebles (como alegar una orden judicial
de retiro de especies). Por fingir ministro de justicia o funcionario público consiste
en aparente una identidad falsa con la cual se pueda sustraer la cosa.
2) Intimidación
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La intimidación, a diferencia de la violencia que consiste en un ataque físico, es

acometimiento psicológico dirigido a doblegar la voluntad de la víctima. En
doctrina consideran a la intimidación una amenaza inmediata de mal futuro.
La amenaza debe cumplir con determinados requisitos: a) El mal con que se amenaza
debe ser inminente o inmediato, creando en la víctima el temor de un daño físico
inmediato; b) que la amenaza sea grave, es decir que sea adecuada para lograr doblegar
la voluntad de la víctima; y c) que la amenaza sea verdadera, verosímil, es decir que el
medio empleado para intimidar debe ser idóneo para ocasionar el mal amenazado.
Cumplido estos requisitos la intimidación puede la intimidación puede ser considerada intimidación
en los términos del robo.
3) Factores comunes a la violencia e intimidación
Para la doctrina la apropiación esta vinculada subjetivamente a la violencia o

intimidación, pues tales medios se emplean con el fin de lograr la apropiación. Pero
Oliver exige una relación funcional entre la apropiación y la violencia o
intimidación, excluyendo del tipo aquellos supuestos en donde la violencia o la
intimidación no son funcionales a la apropiación, dando lugar a otro título de
imputación en concurso con la apropiación -lesiones-.
En cuando a la finalidad de la violencia o intimidación, el art. 439 señala que los

medios coercitivos tienen como fin la entrega de la cosa, de modo que debe existe
funcionalidad entre dichos medios y el verbo recotr.
Ambos medios comisivos -violencia e intimidación- disminuyen de forma relevante las

posibilidades de defensa para lugar repeler o evitar la sustracción.
(5) Tipo subjetivo
Sobre la imputación subjetiva en los delitos de robo simple o robo con fuerza o
intimidación, nos remitiremos a los planteado en el tipo subjetivo de la estructura típica
común.
(6) Iter criminis
Según el art. 439 Cp. la violencia o intimidación tendrá como fin que la victima entre
la cosa, declare el lugar donde esta la cosa o tolere la sustracción. Así, el robo es un delito
de mera actividad, ya que el sujeto activo puede emplear la violencia o intimidación y
sustraer la cosa sin que se exija ningún resultad descriptivamente separable de la
conducta.
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(7) Penalidad
El art. 436, inc. 1° asigna a quien comete un delito de robo con violencia o
intimidación la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, es decir una
pena que va desde los 5 años y un día hasta los 20 años.
Caso
“El 15 de febrero de 2008, alrededor de las 16:00 horas, en circunstancias que doña Madeline
Miranda caminaba por calle Picarte a la altura de calle Perú, fue interceptada por Hans
Arismendi y Erwin Curiqueo, quienes transitaban en bicicleta, momento en que este último le
arrebató la cartera que llevaba colgada en su brazo izquierdo, forcejeando con ella, mientras el
otro permanecía a su lado, a raíz de lo cual resultó con una contusión equimótica en el brazo
izquierdo. Luego de ello, la víctima solicitó ayuda a Carabineros que se desplazaban en
radiopatrullas, y al efectuarse el recorrido por las cercanías del sitio del suceso, reconoció a los
acusados, cuando estos se encontraban en la entrada del parque Gunkel, siendo ambos detenidos
y trasladados a la unidad policial y que con posterioridad, la afectada recuperó su cartera, que fue
encontrada en el sector de Avenida Pratt”.
¿Los sujetos cometieron un robo con violencia o intimidación o un robo con sorpresa?
B) Robo calificado (art. 433)

(1) Tipo legal
Art. 433 Cp. – Robos calificados

El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la
intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o
después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo
u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o violación.
2°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasión
del robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número
1°.
3°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo cuando se cometieren lesiones de las que
trata el número 2° del art. 397 o cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso
mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito.
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(2) Concepto y fundamento
El robo calificado esta regulado en el art. 433, y consiste en la apropiación de cosa ajena
sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro mediante violencia o intimidación
ejercida antes, durante o después de cometido el hecho, cuando se comete homicidio,
violencia, mutilaciones o lesiones graves, o con retención de la persona bajo rescato en un lapso
innecesario para cometer el hecho.
El robo calificado es una figura agravada del tipo base de los delitos de robo contra las
personas, de modo que su tipicidad exige la concurrencia de todos los elementos
propios del robo con fuerza contra las personas de los arts. 432 y 436, inc. 1°, y cuyo
fundamento de calificación radica en que de la violencia o intimidación que emplee el
sujeto se producen otros ataques antijurídicos contra la vida, la libertad sexual, la salud
individual o la seguridad personal, que justifica su tratamiento más gravoso.
Respecto al momento de la violencia o intimidación, el art. 433 dispone que está

puede ser empleada antes de la apropiación con el fin de facilitarla, o durante ella o de
forma posterior a la apropiación con el fin de favorecer su impunidad. Como se ve, la
violencia o intimidación esta funcionalmente ligada a la acción apropiatoria.
(3) Robo con homicidio (art. 433, n° 1)

a. Tipicidad objetiva
El robo con homicidio es un delito complejo pues requiere para su configuración la

concurrencia de dos hechos que deben estar funcionalmente conectados, es decir, que el
homicidio fue cometido para lograr la apropiación o asegurar su impunidad. Guzmán
Dalbora plantea que la conducta típica objetiva y subjetivamente tiende al robo, no al
homicidio, es decir se mata para robar o al robar. Esta conexión funcional se desprende
de la referencia del art. 433, n° 1: “el homicidio debe cometerse con motivo u ocasión del
robo”.
La conexión funcional entre el robo y el homicidio no requiere que concurran ambas

figuras de forma simultánea, de modo que el homicidio puede ser cometido antes o
después al robo pero debe existir una aproximación temporal: El sujeto mata al guardia
de seguridad más capacitado para al día siguiente lograr la apropiación.
La doctrina discute en torno a sí el concepto de “homicidio” descrito en el art. 433

incluye los delitos de parricidio -como el hijo que mata a su padre para apropiarse de
sus cosas- o homicidio calificado -como cuando el sujeto mata a la víctima de forma
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alevosa con el fin de sustraer el dinero que esta llevaba consigo-. Politoff y Oliver
plantean que:
− En el caso de cometer parricidio, la conducta parricida acompañada de una

apropiación “cumple con las exigencias típicas del parricidio y del robo con
homicidio, por lo que habría un concurso aparente de leyes penales que debe ser
solucionado mediante principio de subsidiariedad, imputándose el parricidio;
− En el caso de homicidio calificado, la conducta si estaría comprendida en la

descripción típica del robo con homicidio pues el art. 456 bis, inc. 2° considera la
premeditación y la alevosía como agravantes del robo.
b. Tipicidad subjetiva
El tipo subjetivo del robo con homicidio exige una vinculación ideológica entre ambas
figuras, por lo que deben llevarse a cabo dolosamente. El dolo es exigible a ambas figuras
y puede ser imputable a título de dolo eventual.
Al ser un tipo ubicado fuera del Título VIII de los “delitos contra las personas”, no
admite imputación imprudente, excluyendo la responsabilidad por el hecho cuando
la muerte fuere fortuita. De modo que no se admite ni la “versari in re illicita” y no la
calificación del delito en función del resultado, por constituir formas de responsabilidad
penal objetiva atentatorias del principio de culpabilidad.
c. Iter criminis
Si la apropiación o el homicidio no alcanzan a consumarse, no corresponde sancionar

el hecho como “robo con homicidio tentado o frustrado”, sino aplicar las reglas
concursales entre un robo consumado y homicidio tentado o robo tentado y homicidio
consumado.
d. Penalidad
El art. 433, n° 1 dispone para el delito de robo con homicidio la pena de presidio mayor
en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, una pena que va desde los 15 años
y un día hasta los 40 años.
Misma sanción resulta aplicable a los supuestos de robo con violación, que veremos a
continuación.
(4) Robo con violación (art. 433, n° 1)

a. Tipo objetivo
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El robo con violación consiste en que el sujeto se apropia de la cosa ajena, con violencia
o intimidación y con motivo por o por ocasión del robo comete además una violación,
es decir, accede carnalmente por vía vaginal, anal o bucal contra la víctima y otra persona.
El acceso carnal se comete con aprovechamiento de la situación de poder originada
por la violencia o intimidación. Así, no es necesario que la violencia sea simultánea a
la apropiación, puede ser anterior o posterior pero debe ser temporalmente próxima.
El tipo del art. 433, n° 1 no exige que la víctima de la violación y del robo sean la
misma persona, de modo que el sujeto pasivo de la apropiación puede ser distinto al
sujeto pasivo del acceso carnal. Lo importante es que la violación sea realiza con
ocasión inmediata al apoderamiento de la cosa objeto.
b. Tipo subjetivo
Esta establecido en doctrina que el robo con violación sólo puede cometerse con dolo.
Como el núcleo del robo con violación es el robo, sólo se exige al momento de ejecutar el
hecho el ánimo de apropiación, por lo que el fin de acceder carnalmente a otro puede
surgir posteriormente a la apropiación. Esto se ve en el uso de la fórmula “con ocasión”.
En cambio si el ánimo de apropiación surge durante o después del acceso carnal, no hay
robo con violación.
(5) Robo con mutilación o lesiones graves-gravísimas (art. 433, n° 2)

a. Tipo objetivo
El art. 433, n° 2 regula el delito de robo con mutilación o lesiones graves-gravísimas de los
art. 395, 396 y 397, 1°, que consiste en apropiarse de cosa ajena sin voluntad del dueño y
con ánimo de lucro, mediante el uso de violencia o intimidación, y que con motivo u
ocasión del robo se haya cometido una castración, una mutilación de miembro importante
o menos importante, o una lesión graves que causare demencia, inutilidad para el trabajo,
impotencia, impedimento de miembro importante o deformidad notable.
Como se ve, se trata de un delito pluriofensivo pues mediante este se afectan dos
bienes jurídicos, la propiedad (o las relaciones patrimoniales) y la salud individual. Para ello
el sujeto activo debe ejecutar dos acciones: una consistente en la apropiación de cosa ajena
y otra mediante la cual se causan lesiones. Como en todo robo calificado, entre ambas
acciones debe existir una conexión funcional, lo que se ve reflejado en que el tipo exige
que las lesiones se comentan con motivo u ocasión del robo.
La fórmula “con motivo” implica que las lesiones representaban para el autor el medio
para lograr la apropiación (se lesiona para robar); la expresión “con ocasión” significa que
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la lesión tiene como fin realizar la apropiación o asegurar la impunidad del sujeto (se
lesiona al robar).
b. Tipo subjetivo
Respecto al tipo subjetivo, un sector de la doctrina diferencia la exigencia de injusto

subjetivo según como se representó el sujeto la acciones de lesionar. Así, cuando se
causaron lesiones “con motivo” del robo, el tipo exige la realización del hecho con dolo
directo; en cambio cuando se causan lesiones “con ocasión” del dolo, admite su realización
a dolo eventual.
La doctrina distingue la imputación subjetiva en función de la figura de lesiones

concurrente al robo. Así, solo son realizables a título de dolo directo cuando las lesiones
que acompañan al robo configuren castración o mutilación de miembro, pues de los arts.
365 y 396 se desprende que dichas formas de lesiones deben cometerse “maliciosamente”.
En cambio, cuando la lesiones realizada con motivo u ocasión del robo causa lesiones
graves-gravísimas del art. 397, 1°, estas pueden ser subjetivamente imputables tanto a
título de dolo directo como eventual.
c. Iter criminis
La doctrina discute respecto a si la imputación del robo con lesiones exige que la
apropiación y las lesiones se encuentren consumadas. Según Oliver el robo con lesiones
exige que ambas conductas estén consumadas, lo que se desprende de los vocablos
“cometer” en conjunto con “además”. Si la apropiación o el daño no se consuman no hay
imputación por robo con lesiones, por lo que si sustrae la cosa de su esfera de custodia pero
sin que se materialicen las lesiones o si se cometen lesiones pero no se logra la sustracción
de la cosa, corresponde aplicar las reglas concursales entre un robo consumado y lesiones
tentadas o robo tentado y lesiones consumadas.
d. Penalidad
El art. 433, n° 2 dispone para el delito de robo con mutilaciones o lesiones graves-
gravísimas la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, es
decir, una pena que va desde los 15 años y un día hasta los 20 años.
(6) Robo con lesiones simplemente graves (art. 433, n° 3)
El art. 433, n° 3 establece la figura del robo con lesiones simplemente graves, que consiste
en que el sujeto se apropia de cosa ajena sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucrarse, mediante el uso de violencia o intimidación, y que motivados por el robo o por
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ocasión de este se hayan cometido lesiones simplemente graves del art. 397, 2°, es decir,
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días.
Así, si las lesiones simplemente graves no son causadas por motivo u ocasión del robo,
no hay relación funcional entre ambas figuras, elemento normativo que permite calificar
la figura como robo con lesiones simplemente graves. Si el sujeto apropiándose de la cosa
ajena comete lesiones sólo por mero placer, no hay robo calificado, sino concurso de delitos
entre hurto y lesiones, más no robo.
Sobre la tipicidad subjetiva, remitirse a lo planteado en el robo con mutilaciones o lesiones

graves gravísimas del art. 433, n° 2.
Respecto a la penalidad del robo con lesiones simplemente graves, el art. 433, n° 3 le
asigna a la figura la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo, es decir,
una pena que desde los 10 años y un día hasta los 20 años.
(7) Robo con retención (art. 433, n° 3)
El art. 433, n° 3 califica al delito de robo con violencia o intimidación cuando este
fuere cometido con retención de personas bajo rescate o por un lapso de tiempo
mayor al necesario para cometer el delito.
Por retención se entiende la privación de la libertad ambulatoria de la persona -atentado

que en nuestro derecho fundamento el injusto de los delitos de secuestro (art. 141),
sustracción de menores (art. 142), detención ilegal (art. 148), etc.-. La referencia a la
retención configura esta figura de robo calificado en un delito complejo, ya que reúne
dos conductas: la de apropiarse la cosa ajena y la de retener a las personas.
a. Retención de personas bajo rescate
La retención se hace bajo rescate cuando se realiza con la intención de obtener, a

cambio de la liberación de la víctima (rehén) un precio, que puede ser dinero pero
también cualquier ventaja o beneficio susceptible de valoración. No es necesario que la
víctima del robo y de la retención sean la misma persona.
Como la calificación de la figura exige una conexión funcional entre el robo y la

retención, esta última debe estar orientada a lograr la apropiación (se retiene para robar)
o bien orientada a lograr la impunidad de la apropiación (se retiene para asegurar huida).
b. Retención de persona por un lapso de tiempo mayor al necesario para cometer el delito
Esta figura de retención concurre cuando el sujeto realiza, con la intención de lograr
la apropiación, una privación de la libertad ambulatoria de la persona por un lapso de
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tiempo innecesario para la comisión del hecho. Anteriormente la figura exigía que la
retención tuviera un lapso de tiempo de al menos un día, excluyendo de la calificación
del robo aquellos supuestos en donde se retenía a la persona por menos de un día pero
por cuya duración resultaba injustificada para el propósito de cometer el delito, como
cuando el sujeto, con el fin de robar el fiambre que trasportaba el camión, retiene al
conductor con cinta adhesiva adherida al asiento del conductor, y que una vez apropiada
la cosa se retira, dejando maniatado al conductor. La nueva fórmula de retención “por
un lapso de tiempo innecesario para la comisión del hecho” amplía el ámbito de aplicación
de la figura y radica el fundamento de la calificación no en criterios de orden temporal
sino de antijuridicidad material, en tanto atentado injustificado a la libertad
ambulatoria.
Por último, la penalidad del robo con retención esta asignada en el art. 433, n° 3, que
establece la misma pena aplicable al robo con lesiones simplemente graves: presidio mayor
en su grado medio a máximo (10 años y un día a 20 años).
Caso
“El día 22 de octubre de 2006, aproximadamente a las 10:00 horas, en circunstancias que José
Conejeros mantenía estacionado con el motor encendido su vehículo placa patente SU1122, frente
a su domicilio ubicado en Martín de Solís N° 13.287, comuna de El Bosque, el acusado Alfredo
Morales procedió a subirse a dicho automóvil y se sentó en el asiento del conductor para llevárselo,
lo que Conejeros trató de impedir afirmándose el vehículo por fuera de la puerta, ante lo cual el
acusado puso marcha atrás y después condujo el móvil por calle Lo Blanco, contra la dirección del
tránsito, tomando velocidad y estrellando el cuerpo de Conejeros contra un furgón amarillo que
estaba estacionado debidamente en Avenida Lo Blanco frente al N° 733, comuna de San
Bernardo, dándose a la fuga del lugar con el automóvil. A consecuencias de los hechos la víctima
resultó con un politraumatismo cráneo encefálico y toráxico grave, que le provocaron la muerte”.
¿Hay robo con homicidio?
C) Robo por sorpresa (art. 436, inc. 2°)

(1) Tipo legal
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Art. 436, inc. 2° Cp. – Robo con sorpresa

Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando proceda
por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas
a causar agolpamiento o confusión.
(2) Concepto
Tal como lo dispone el art. 436, inc. 2°, comete robo por sorpresa quien se apropia de
dineros u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sobre o
aparentando riñas en lugar de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar
agolpamiento o confusión. Se asocia coloquialmente a la figura del “lanzazo”.
(3) Bien jurídico
No hay consenso en la doctrina respecto al bien jurídico afectado por la figura.

Algunos (Politoff) asegura que, además de la propiedad, existiría un atentado a la
integridad física de la víctima al verse expuesta al peligro; otros sostienen que no se ve
afectado ningún bien jurídico distinto a la propiedad (Mera Figueroa).
Para Oliver, el bien jurídico afectado por la figura es el mismo del delito de hurto, de
modo que no se afectan otros intereses más allá de las relaciones patrimoniales. Por tanto,
si bien el robo por sorpresa puede comprometer otros bienes jurídicos en juego, eso no
es relevante para la comisión del delito. Por lo demás, la identidad de bienes jurídicos
entre hurto y robo por sorpresa permite aplicar la regla de reiteración de delitos del art. 351
Cpp.
Como en todo delito contra la propiedad por apropiación, la conducta típica del
delito de robo por sorpresa consiste en apropiarse de cosa mueble ajena, pero no se trata
de cosa ajena en términos genéricos, sino que el robo por sorpresa restringe el objeto
material que se pretende sustrae, en tanto el tipo se refiere a que lo apropiado deben ser
los dineros o especies que la víctima llevaba consigo al momento de ejecutar el hecho.
La conducta apropiatoria recae sobre la víctima con el fin de arrebatarle

sorpresivamente las cosas que lleva encima (como un collar) o en sus ropas (como una
billetera o un celular), por lo que en estos supuestos existe una aproximación espacial entre
la víctima y el sujeto activo que impide la clandestinidad de la conducta, por lo que el
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robo con sorpresa no sería un hurto, que es siempre clandestino. No obstante, a pesar
de que la conducta recaiga sobre la víctima, la apropiación debe ser ejecutada mediante
alguna de las modalidades que el tipo describe, formas ejecutivas en las que no consta ni
el empleo de fuerza física sobre la persona (violencia) ni la amenaza de un mal futuro que
doblegue su voluntad (intimidación), por lo que el robo por sorpresa tampoco sería un
robo con fuerza en las personas, y sólo es tratada como tal al estar tipificada la figura
en el párrafo 2° del Título IX del “robo con violencia o intimidación en las personas”. Esto se
confirma cuando el art. 436, inc. 2° declara que “se considera robo…” a esta figura, que
puede interpretarse en el sentido de que para el legislador el robo con sorpresa no es un
robo pero se considerará como tal.
Por esto último la doctrina mayoritaria considera que el robo con sorpresa es más bien
una figura intermedia entre el hurto y el robo con fuerza en las personas.
a. Medios comisivos
El art. 436, n° 2 establece los medios de ejecución mediante los cuales debe realizarse
la apropiación de la cosa mueble que porte o lleve consigo la víctima del hecho: a)
proceder por sorpresa; b) aparentando riñas en lugares concurridos; c) realizando
maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.
1) Actuar por sorpresa
El actuar o proceder por sorpresa consiste en que el sujeto ejecuta la conducta cuando
la víctima esta desprevenida, de manera tal que no logra reaccionar con la rapidez
requerida para proteger sus pertenencias, lo que es aprovechado por el sujeto activo.
Como se ve, la víctima logra percatarse de la sustracción, por lo que la acción sobrepasa
la clandestinidad del hurto, pero no consigue impedir la sustracción debido al carácter
inesperado del ataque.
2) Actuar aparentando riña en lugares concurridos
El actuar aparentado riña en lugares de concurrencia consiste en que el sujeto activo

simula una riña en un lugar donde transitar varias personas, con el fin de que
pongan atención al entrevero, circunstancia que es aprovechada por otro sujeto
para sustraer de forma clandestina la cosa objeto del hecho. El sujeto activo
aprovecha la distracción de la víctima.
Como se ve, respecto a la circunstancia del lugar, la riña no debe simularse en todo
lugar, sino en lugares de concurrencia, es decir aquel en donde estén presentes varias
personas.
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3) Maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión
El realizar maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión consiste en que un

grupo de sujetos concertados crean una situación de aglomeración o confusión, que
involucran “desorden”, con el fin de distraer a la víctima para lograr la sustracción. La
situación de agolpamiento o confusión debe ser causado por la maniobra de uno de los
concertados, de modo que cuando el sujeto activo aprovecha una situación de desorden
que no causo, no hay robo por sorpresa sino hurto.
b. Objeto material
1) Cosa mueble que portaba al víctima
Conforme al art. 436, n° 2, el objeto material sobre el que recae la conducta

apropiatoria debe ser dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo”, es
decir, son cosas muebles que la víctima porta al momento de ejecución del hecho.
2) Robo por sorpresa de vehículos motorizados: el delito de “portonazo”
La Ley N° 21.170 del año 2019, coloquialmente conocida como “ley anti-
portonazos”, agrego a la legislación la figura del art. 436, inc. 3°, según la cual “También
será considerado robo, y se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo, la
apropiación de vehículos motorizados, siempre que se valga de la sorpresa, de la distracción de
la víctima o se genere por parte del autor cualquier maniobra distractora cuyo objeto sea que la
víctima abandone el vehículo para facilitar su apropiación, en ambos casos, en el momento en
que ésta se apreste a ingresar o hacer abandono de un lugar habitado, destinada a la habitación
o sus dependencias, o su lugar de trabajo, salvo en aquellos casos en que medie violencia o
intimidación, en los que se aplicará lo dispuesto en el inciso primero”.
Se trata de una figura especial del robo por sorpresa pues exige que la apropiación sea
realizada por alguna de las modalidades descritas en el tipo, tales como valerse de
sorpresa, valerse de la distracción de la víctima o generar situación distractora con el fin de que
la víctima abandone el vehículo. Respecto a las modalidades puede considerarse lo
expuesto en los medios comisivos estudiados en el delito de robo por sorpresa.
Como se ve, no se trata de un objeto material consistente en toda cosa corporal,

mueble, ajena, valorizable y apropiable, sino que la cosa apropiada debe ser un vehículo
motorizado, y como el legislador no determina que se entiende por vehículo motorizado,
el término no se restringe al “automóvil”, sino que será considerado como tal todo medio
de traslado en base a motor, lo que incluye a los vehículos acuáticos y excluye a la bicicleta,
que si bien es un medio de transporte, no se usa con motor.
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Por último, el tipo hace referencia a las circunstancias de lugar en donde debe ser
acometido el robo por sorpresa de vehículos motorizados. El tipo exige que la
apropiación se ejecute: a) en el momento en que la víctima ingresa o abandona un lugar
habitado o destinado a la habitación; b) en las dependencias del lugar habitado o
destinado a la habitación; d) en su lugar de trabajo.
(5) Penalidad
Según lo dispuesto en el art. 436, inc. 2° -robo por sorpresa-, la pena asignada a este tipo
es la de presidio menor en sus grados medio a máximo, es decir, una pena que desde
los 541 días hasta los 5 años.
En el caso del robo por sorpresa de vehículos motorizados, el art. 436, inc. 3° asigna a
dicho delito la pena de presidio menor en su grado máximo, es decir, una pena que va
4. Reglas penológicas especiales
El párrafo 5° sobre las disposiciones comunes a los delitos contra la propiedad, junto con
otras figuras, configuran un régimen especial y diferenciado de determinación legal
e individualización de la pena. Dicho régimen establece reglas que aumentan penas,
presunciones legales de responsabilidad penal y agravantes especiales. Las reglas sólo reflejan
la valoración del legislador no solamente ligado a fundamentos criminológicos del delito
sino a una cada vez más injustificada sobreprotección a la propiedad.
4.1. Reglas relativas a la determinación de pena

(1) Presunción de autoría (art. 454)
Art. 454 Cp.

Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que
justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca
una presunción en contrario.
El art. 454 establece que quien tenga en su poder la cosa objeto de un robo o hurto
se presumirá como autor del respectivo delito, a menos que justifique la adquisición o
tenencia de la cosa o que pueda presumirse otra cosa en función de su conducta anterior
irreprochable probada. Como se ve, se trata de una presunción simplemente legal que
admite prueba en contrario, de modo que si el sujeto que fue descubierto con la cosa
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robada o hurtada demuestra la legitimidad de su tenencia o pruebe su conducta

irreprochable, no podrá ser considerado autor en los términos del art. 545.
La figura, según Oliver, vulnera el principio de presunción de inocencia pues

corresponde al acusado, que se presume autor, presentar las pruebas para acreditar la
legitimidad de la adquisición o posesión del bien o su irreprochable conducta anterior,
por lo que su aplicación sería inconstitucional.
(2) Presunción de tentativa (art. 444)
Art. 444 Cp.

Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento,
uso de llave falsa o de llave verdadera sustraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio
habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.
En primer lugar la figura resulta aplicable a los casos de robo con fuerza en las cosas. El
art. 444 dispone que se presumirá autor de tentativa de robo con fuerza en las cosas,
cuando el sujeto haya ingresado al lugar por forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa
o verdadera sustraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias.
La figura consagra una presunción simplemente legal, que admite prueba en

contrario. Sin embargo Oliver critica la existencia de la figura pues, de acuerdo con la
doctrina, las presunciones no tienen cabida en el derecho penal, en función de lo
dispuesto en el art. 10, n° 3, inc. 7° de la Constitución, que proscribe las presunciones de
derecho en materia penal. Sin embargo, aún siendo presunciones simplemente legales,
infringen el principio de presunción de inocencia, de modo que esta regla también sería
inconstitucional.
(3) Presunción de consumación (art. 450)
Art. 450 Cp.

Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán
como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
La misma regla se aplicará a los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 de este título cuando
se cometieren con las circunstancias señaladas en el inciso primero de los artículos 449 ter o 449
quáter.
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El art. 450 dispone que los delitos del párrafo 2, es decir, los delitos de robo con
violencia o intimidación (como robo simple, robo calificado y robo por sorpresa) y el delito del
art. 440 del párrafo 3 (el robo en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus
dependencias), cuya ejecución haya quedado en estado de tentativa (como cuando el
sujeto empleo la violencia o intimidación pero no logro la apropiación del bien), serán
castigados como delitos consumados.
En el inc. 2° dispone que la regla también procederá para los delitos sancionados en
los párrafos 3 y 4 del Título IX (robos con fuerza en las cosas y hurtos) cuando hayan sido
realizados en las circunstancias a las que se refieren los arts. 499 ter y 499 quáter,
disposiciones que hacen referencia a los delitos contra la propiedad ejecutados durante
calamidad pública o alteración del orden público y que fueron incorporados al Código penal
el 2020 mediante la denominada “Ley anti-saqueos”.
El art. 450 establece una regla de determinación de pena que figura como una
excepción al tratamiento menos severo que reciben los actos ejecutivos anteriores a la
consumación establecidos en los arts. 51 y 52 Cp. La regla es concordante con lo
dispuesto en el art. 55: “Las disposiciones generales contenidas en los cuatro artículos
precedentes no tienen lugar en los casos en que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad
o el encubrimiento se hallan especialmente penados por la ley”, y esta regla es uno de dichos
casos.
La doctrina discuta la legitimidad de la disposición. Kunsemuller sostiene la inconstitucionalidad de
la regla por infracción a los principios de proscripción de presumir la responsabilidad penal y presunción de
inocencia. Bascuñán sostiene, en cambio, que la figura no vulnera dichos principios constitucionales sino
que atenta contra el principio de proporcionalidad al disponer el castigo asignado a un delito consumado
para un delito que no cumple ese elemento, pero la figura no sería inconstitucional pues la Constitución
no contempla el principio de proporcionalidad. Oliver sostiene que la regla establece que el delito tentado
debidamente acreditado como tal se castigará como un delito consumado, por lo que no es una disposición
que establece una presunción vulneratoria de los principios a los que se refiere Kunsemuller, sino que
simplemente constituye una regla de penalidad de la tentativa y la frustración.
(4) Regla de exclusión del grado mínimo o del mínimum en caso de reincidencia
(art. 449, n° 2)
El art. 449 Cp. establece reglas especiales para la determinación de la pena en los delitos
de los párrafos 1 al 4 bis del título IX, es decir, para hurtos y robos, excluyendo su
aplicación para los supuestos del art. 448, inc. 1° (hurto de hallazgo), del art. 448 quinquies
(abigeato de pelos, plumas, etc.) y del art. 456 bis A (receptación). Para ello, no considerará
lo dispuesto en los arts. 65 a 69 Cp. (reglas de ponderación de las circunstancias atenuantes
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o agravantes concurrentes) y aplicará las reglas establecidas en los numerales 1° y 2° del

art. 449.
La regla del numeral 1° tiene su aplicación en la individualización de la pena (o determinación judicial de
la pena), al referirse no a una obligación del tribunal sino a una facultad conferida por la norma.
El numeral 2° del art. 449 dispone que si los imputados son reincidentes en los
términos del art. 12, n° 15 y 16 (es decir, en los casos de reincidencia genérica y reincidencia
específica, excluyéndose los supuestos de “reincidencia ficta), el tribunal debe excluir el
grado mínimo si se trata de una pena compuesta, o del mínimo si la pena es de un
solo grado.
4.2. Reglas relativas a la individualización de la pena

(1) Individualización de la pena dentro del grado legalmente determinado (art.
449, n° 1)
El numeral 1° del art. 449 dispone que en la determinación de la pena, el tribunal

resolverá la cuantía de la pena en función de las circunstancias atenuantes y agravantes
concurrentes y a la mayor o menor extensión del mal causado dentro del límite del
grado o grados de la pena que la ley asigna a los delitos de los párrafos 1 al 4 bis, esto
es, hurtos y robos, excluyéndose su aplicación, tal como lo mencionamos, en los supuestos
de hurto de hallazgo, abigeato del art. 448 quinquies y receptación.
(2) Regla del art. 450 bis y art. 456 bis, inc. final: exclusión de la atenuante del
art. 11, n° 7
El art. 450 bis dispone que: “En el robo con violencia o intimidación en las personas no
procederá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo 11, n° 7”. Por su
parte, el art. 456 bis, inc. 2° dispone que “En estos delitos [robo y hurto] no podrá
estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7° del artículo 11, por la mera
restitución a la víctima de las especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el Juez deberá
considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado”.
Como sabemos, la circunstancia atenuante que está establecida en el art. 11, n° 7

es la reparar con celo el mal causado o evitar sus consecuencias lesivas. Al respecto,
el art. 450 dispone que dicha circunstancia atenuante no procederá en ningún caso
cuando el hecho punible cuya pena se esta especificando corresponda a un robo con
violencia o intimidación (de modo que se excluye la aplicación de la circunstancia en
los casos de robo simple, robo calificado y robo por sorpresa).
Por otro lado, el art. 456 bis dispone que en el caso de que los delitos cuya pena
esta en proceso de determinación consistan en hurtos o robos con fuerza en las cosas, la
sola restitución de la especie sustraída no será suficiente para hacer procedente la
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atenuante, sino que es necesario que exista reparación civil por parte del sujeto
activo, y aun esta debe ser calificada por el juez para justificar la aplicación de la
circunstancia.
Ambas disposiciones son criticadas en doctrina. Algunos de sus críticos -Matus, Rettig, Oliver-
sostienen que excluir la aplicación de la atenuante en delitos contra la propiedad (hurto y robo) y
permitir su aplicación en delitos contra la vida (homicidio) no tiene justificación plausible, por lo que
sería un sin sentido de la norma penal. Además, la exclusión de la aplicabilidad de la circunstancia
implicaría un desamparo mayor para la víctima del delito y un contraindicación a los fines preventivos
del derecho penal, pues no habría incentivo político-criminal para que el sujeto activo de la
apropiación busque reparar el daño causado, lo que le favorece.
(3) Circunstancias agravantes comunes
Algunas normas del párrafo V (“Disposiciones comunes a los cuatro párrafos anteriores”)
establecen reglas sobre las circunstancias atenuantes y agravantes de la
responsabilidad penal, tratamiento que en general se traduce en una restricción en la
aplicabilidad de las primeras y en la creación o aumentando el efecto punitivo de las
segundas.
a. Agravante de agrupación criminal del art. 499 bis

Antes de que entrará en vigencia la Ley N° 20.931 de “agenda corta anti-delincuencia”, el art. 456
bis, n° 3 Cp. señalaba que en el robo y el hurto será circunstancia agravantes haber sido dos o más los
ejecutores. La agravante infringía el principio nom bis in idem pues usaba para agravar la penalidad del
hecho una circunstancia que fundaba la existencia de coautoría, por lo que fue derogada.
Con la entrada en vigencia de la ley de agenda corta se estableció el art. 449 bis, que
establece la nueva circunstancia agravante por ejecutar el hecho formando parte de
una agrupación u organización destinada a cometer hurto, robo y receptación.
Salvo que dicha la circunstancia no fuere constitutiva del delito de asociación ilícita (art.
292-295 bis Cp.).
Esta figura es mucho más exigente que la agravante derogada del art. 456 bis, n° 3,
pues no basta para su concurrencia la presencia de dos o más sujetos, sino que los sujetos
actúen formando parte de una agrupación criminal que no alcance a constituir la
figura de asociación ilícita.
b. Agravantes de la “Ley anti-saqueos” del art. 449 ter y quáter
La Ley N° 21.208, coloquialmente denominada “Ley anti-saqueos”, incorporó a

nuestra legislación penal el art. 268 septies que tipifica los delitos de interrupción violenta
de la libre circulación y obstrucción de la vía pública (o “delito de barricada”). Además,
incorporó nuevas reglas para determinar la pena aplicable a los hurtos y robos
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constitutivos de saqueo, es decir, que fueron perpetrados en contexto de “calamidad

pública o alteración del orden público”, establecidas en los arts. 499 ter y 499 quáter. A
continuación desglosemos lo estipulado por estos artículos.
− El art. 499 ter, inc. 1° dispone que los delitos de los párrafos 3 (robo con fuerza
en las cosas) y 4 (hurtos) que se comenten con ocasión de calamidad pública o
alteración del orden público, verán aumentada su pena privativa de libertad en un
grado;
− El art. 499 ter, inc. 2° dispone que en el caso de la conducta del art. 436, inc. 1°,
que tipifica el robo con violencia o intimidación, sea cometida en ocasión de
calamidad pública o alteración del orden público, se aplicará la pena privativa de
libertad respectiva con exclusión de su grado mínimo;
− El art. 499 quáter, inc. 1° dispone que la regla del art. 499, 2° (que para el caso de
reincidentes excluye, si se trata de una pena compuesta, el grado mínimo, y en caso
de pena de un grado, el mínimum) se aplicará incluso cuando quien haya cometido
el delito no sea reincidente, cuando dichos delitos (hurto y robo) se ejecuten en
circunstancias que “contribuyan a la sustracción o destrucción de todo o la
mayor parte de aquello que había o se guardaba en un establecimiento de
comercio o industrial o del propio establecimiento”. La regla dispone que el
hurto o robo cometido en esta situación se denominará saqueo;
− El art. 499 quáter, inc. 2° dispone que si el responsable fuere reincidente en los
términos del art. 12, n° 15 (reincidencia genérica) o 16 (reincidencia específica), el juez
podrá considerar suficiente fundamento esta circunstancia descrita en el inc.
1° del art. 499 quáter para imponer el máximo de la pena respectiva.
c. Agravante de la “Ley anti-portonazos” del art. 455 bis
En el año 2019 entro en vigencia la Ley N° 21.170, denominada coloquialmente como

Ley anti-portonazos, que incorporó a nuestro Código penal un conjunto de reglas
dirigidas a tratar la apropiación de vehículos motorizados, entre ella la circunstancias
agravante del art. 455 bis.
El art. 455 bis dispone que “Si en el momento de producirse el robo o hurto de un vehículo
motorizado, se encontrare en su interior un infante o una persona que no pudiere abandonar el
vehículo por sus propios medios, y el autor del robo o hurto inicia la conducción del mismo, se
aplicará la pena de presidio mayor en sus grados medio a máximo.
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Así, la agravante impone la aplicación de una pena mas severa (presidio mayor en
sus grado medio a máximo) cuando al momento de ejecutar la apropiación del vehículo
motorizado el autor moviliza el automóvil encontrándose en su interior un infante (que
según lo que estipula el derecho Civil, sería el varón menor de 14 años y la mujer menor
de 12) o una persona que no puede valerse por sí mismo para abandonar el vehículo. La
aplicación de una pena más severa esta fundada en un mayor contenido de
antijuridicidad material por el mayor peligro para la integridad y seguridad personal
de las personas que se ven involucradas en el hecho.
d. Agravantes de favorecimiento de la impunidad o inferioridad física de la

víctima del art. 456 bis
Art. 456 bis, inc. 1°

En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes:
1°) Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito
habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad.
2°) Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física.
3°) Suprimida;
4°) Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este
hecho importe otro delito; y
5°) Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1° del artículo
10.
El art. 456 bis establece las circunstancias agravantes específicas del hurto y robo,
que no modifican el marco penal que la ley les asigna a cada figura. Así, estas agravantes
operan en la individualización de la pena (o “determinación judicial de la pena”),
pudiendo ser compensadas racionalmente con otras atenuantes genéricas o específicas
que concurran al hecho. La circunstancias agravantes específicas son las siguientes:
1) Cometer el delito en lugar que favorece su impunidad (1°)
La agravante se aplica para cuando el sujeto cometa la apropiación en “sitios faltos de

vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición
favorezcan la impunidad”. El fundamento de la circunstancia radica en la mayor facilidad
para su ejecución ante la inexistencia de socorro.
Al respecto, Matus plantea que la agravante resulta aplicable, en general, a los hurtos
y robos con violencia o intimidación, pero no se aplica en las otras figuras. En el caso del
robo por sorpresa la criminalidad geográfica demuestra que esta figura es cometida
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generalmente en lugar céntricos y de tránsito; en el caso del robo en lugar habitado el

hecho de cometer el hecho en “lugar habitado” hace inaplicable la agravante, sobre todo
si es cometido en zonas urbanas y pobladas. No obstante, sería aplicable al robo en lugar
habitado o destinado a la habitación que actualmente este “solitario” (como la casa de
veraneo).
2) Cometer el delito contra víctima en estado de inferioridad física (2°)
La agravante se aplica cuando la víctima del delito sea un niño, un anciano, una
persona inválida o que muestre un manifiesto “estado de inferioridad física”. La figura
es un símil de alevosía pues se ejecuta el hecho actuando sobre seguro.
3) Cometer el delito ejerciendo violencia contra quien actúa en defensa de la víctima (4°)
La agravante de cometer el hurto o robo ejerciendo violencia en contra de las personas

que intervienen en el hecho para defender a la víctima tiene una aplicación muy
reducida. En primer lugar, dependerá si la violencia ejercida contra el interviniente es o
no constitutiva de otro delito. En segundo lugar, si la agresión no constituye otro delito,
hay que verificar si dicha violencia da lugar a un robo calificado, cuya imputación
tampoco permite aplicar la agravante, pues la violencia posterior al hecho esta
considerada en el plus de antijuridicidad que funda la calificación del robo.
4) Cometer el delito con personas inimputables (5°)
La agravante se aplica para el caso en que el sujeto activo de la apropiación realice el

hecho con la intervención de personas exentas de responsabilidad en los términos del
art. 10, n° 1, es decir, personas que padecen una enajenación mental o trastorno mental
transitorio o privación total de razón. El fundamento de la agravante radica en la mayor
reprochabilidad a causa de realizar el hecho con personas inimputables, sea que el
inimputable sea “instrumentalizado” por el sujeto activo (autoría mediata).
La agravante no es aplicable cuando el sujeto activo realiza el hecho con intervención

de un menor de 14 años, pues en este caso se aplica la regla del art. 72.
¡Mucho éxito!
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BASTIÁN ANDRÉS MARTÍNEZ VALENZUELA

Ayudante de Derecho penal, Universidad Alberto Hurtado

APUNTES PARA EXAMEN DE GRADO

Bastián A. Martínez Valenzuela

FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

§ 1. TEORÍA DEL FIN DE LA PENA

La cuestión sobre cuál es el fin perseguido mediante la imposición de una pena

Teorías absolutas: Kant: Retribución ética

Prevención general negativa:

Teorías mixtas Roxin: Teoría de la unión (teoría unificadora-dialéctica)

2. Teorías absolutas de la pena (o de la retribución)

Las teorías retribucionistas de la pena son denominadas “teorías absolutas” porque

La teoría de la retribución proporciona un baremo para determinar la magnitud de

2.1. Kant y la “retribución ética”

En la metafísica de las costumbres (1798) Kant planteo que el hombre es un fin en sí

La magnitud de la pena estará determinada por el principio de igualdad: el mal

Se le repara al planteamiento de Kant su desapego con las necesidades sociales, pues la

2.2. Hegel y la “retribución justa”

El delito, traducido en la voluntad del delincuente, es la negación de la voluntad

3. Teorías relativas de la pena (o de la prevención)

La doctrina del fundamento preventivo de la pena aboga por una comprensión de la

Se distingue, dentro de las teorías relativas de la pena, aquellas cuya fundamentación

3.1. Prevención general negativa (prevención-intimidación)

El problema de la prevención-coacción es que tiende a instaurar sanciones penales que,

3.2. Prevención general positiva (prevención-integración)

Jakobs funda su teoría del derecho desde una concepción sociológico-estructuralista,

Por tanto, el fin de la pena es de carácter preventivo-general, pero no en sentido

3.3. Prevención especial

El fin preventivo-especial dependerá de la clase de delincuente que se trata. En un

4. Teorías unificadoras de la pena

La doctrina moderna ha intentado superar de forma dialéctica o integradora las

4.1. Teoría de la unión de Roxin

(1) Características de la teoría de la unión

En primer lugar, la teoría unificadora de Roxin es una teoría de la prevención, el fin

En segundo lugar, se renuncia a toda retribución. Las consideraciones de carácter

Por último, se rescata del retribucionismo al principio de culpabilidad como límite

(2) Los fines de la pena en sus distintos momentos

− En el momento de la conminación penal, cuando la pena es creada y establecida

− En el momento de la imposición penal, cuando la pena es aplicada por el

− En el momento de la ejecución penal, cuando se hace efectiva por medio de la

§ 2. PRINCIPIOS LIMITADORES DEL DERECHO PENAL

El derecho penal desde un plano subjetivo se entiendo como la facultad-poder del

El principio de legalidad es un mandato limitador de todo derecho penal de un Estado

Estos límites el ius puniendi orienta la actividad sancionadora del Estado. En un

En general se considera que el principio de legalidad en nuestro ordenamiento

Art. 19, 3°, incs. 8° y 9°

2.4. Garantías emanadas del principio de legalidad

Actualmente el principio de legalidad se traduce en la fórmula nullum crimen, nulla

(1) Nulla poena sine lege scripta: Principio de reserva legal

a. La ley fuente directa de la norma jurídico-penal

Son fuentes indirectas de la norma jurídico-penal la costumbre, la jurisprudencia y

b. Problemas con los decretos con fuerza de ley y decretos ley

Cuando la Constitución en el Art. 19°, núm. 3°, incs. 8° y 9° se refiere al concepto de

¿Pueden crearse normas jurídico-penales mediante decretos con fuerza de ley y

En conclusión: no pueden creerse normas jurídico-penales por Decretos con fuerza

(2) Nulla poena sine lege certa: Principio de taxatividad o tipicidad

Art. 322 Cp. – Delito de exhumación

A pesar de ello, el precepto resulta igualmente problemático con el principio de

a. Las leyes penales en blanco

Se le denomina ley penal en blanco al precepto jurídico penal cuya conducta no

Para determinar si la remisión a una norma infralegal puede superar la exigencia de

La remisión es “en bloque” cuando la norma abandona la totalidad de la descripción

(3) Nulla poena sine lege stricta: Prohibición de analogía

El destinatario de esta prohibición es el juez penal, que no puede aplicar la analogía