UNIVERSIDAD DE

GUADALAJARA.
Grupo 4 A

FILOSOFIA DEL DERECHO

 TEORIAS DE LA JUSTICIA

 Teorías positivistas fuertes

¿Cómo entender críticamente la pertinencia de las teorías de Hans Kelsen y
Herbert Hart para el derecho internacional contemporáneo? Esta pregunta surge
de un interés por valorar la pertinencia de los autores que han servido de
referencia académica preponderante para la teoría del derecho contemporáneo,
en particular para el positivismo jurídico. Se parte del hecho de que ambos autores
han sido de gran relevancia tanto para la teoría del derecho como para la
constitución de regímenes legales estatales e internacionales. Su concepción del
derecho ha dado pie a polémicas ligadas a la aplicación que se les da a sus
teorías, ya sea por las lagunas que dejan sus obras como por los sesgos de
interpretación entre quienes los han leído y han tomado decisiones políticas y
jurídicas a partir de esta base.
En primer lugar, el “dónde” se paran los autores positivistas tiene una doble
connotación. Por un lado, hace referencia al nivel de análisis desde el cual se
observa la realidad mundial y por el otro lado, con las disciplinas involucradas en
esa observación. Con relación a los niveles de análisis es justo aclarar que para
efectos de este escrito se tomarán dos de ellos. El nivel estatal (municipal en Hart)
será el primero de ellos, el cual hace alusión a la relación del Estado con sus
asociados y el segundo nivel es el internacional, que parte del sistema
internacional (o sociedad internacional) y su relación con los Estados (y de
determinada manera con los individuos).
Ante esta clasificación de niveles de análisis, lo primero que se puede decir de la
epistemología de Kelsen y Hart es que hay una aparente contravía en el modo en
el que ambos autores contemplan el derecho internacional. Mientras que la de
Kelsen es una teoría cuya dirección de análisis va de lo internacional a lo interno,
la teoría de Hart abre la puerta para un análisis “desde abajo” de la constitución
del derecho internacional.
En la teoría del derecho internacional, el autor austríaco plantea una postura
monista con supremacía del derecho internacional radical. Es i) monista porque
privilegia un sistema único en el que no hay contradicciones en las normas, ya que
la penalización de un hecho ilícito no invalida la norma que lo prohíbe y por ende,
no tienen cabida las posturas dualistas o pluralistas, ii) radical, porque no admite
contradicción o coordinación entre sistemas normativos debido a que hay una
determinación de una norma inferior por parte de una norma superior, lo que hace
que la opción válida sea la de subordinación y iii) privilegia el derecho
internacional puesto que lo equipara a la comunidad internacional que delimita los
dominios de validez de los sistemas nacionales aun si el derecho internacional
halla su aplicación en un momento posterior a la constitución de los sistemas
nacionales.
.
No obstante, el debate sobre la predilección de niveles de análisis en Kelsen es
una cuestión que está lejos de haber sido zanjada. Este autor enmarca en su obra
una palpable contradicción entre los principios neokantianos y la descripción
positivista del derecho.
Esto trae consigo la necesidad de resolver una gran duplicidad del siglo XIX: la
observación de todo orden coercitivo efectivo como Estado/Derecho. Esta tensión
neokantismopositivismo dificulta la tarea de etiquetar a Kelsen como alguien que
ve el derecho estrictamente de “arriba hacia abajo”. Pese a que el capítulo de
Teoría pura del derecho dedicado al derecho internacional da la impresión de
plasmar una visión fuertemente universalista inspirada en el filósofo alemán,
buena parte de su obra pone el Estado como un ente preponderante, al que
difícilmente se le puede superponer un poder que lo condicione.
Por otra parte, en Hart se vislumbra una mayor coherencia para vindicar los
niveles de análisis locales, cosa que induce a un análisis culturalista en el
positivismo jurídico. Para llegar a este punto, el autor inglés compara dos tesis
sobre el derecho internacional: la una es la de Kelsen en la que se considera que
el derecho internacional, como todo derecho, proviene de una regla de
reconocimiento, que le es superior. La otra es la de quienes señalan que el
derecho internacional es un conjunto de reglas primarias de obligación que no
están unidas por ninguna regla de reconocimiento. En esta disyuntiva, Hart
coincide mayormente con los segundos pues afirma que la regla del
reconocimiento no es condición necesaria para la existencia de reglas de
obligación, lo que exime al derecho internacional de contener una regla básica o
norma fundamental. Así, a diferencia de Kelsen y su tesis de unidad del sistema,
Hart reconoce la existencia de distintas formas de estructura social.
https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/internationallaw/article/download/
19730/15752
 Teorías liberales
La posición antropológica de los liberales —entre los que nítidamente destaca
John Rawls, en los últimos tiempos— ha antepuesto lo individual a lo social, lo
privado a lo público, el hombre frente al grupo; y parte, además, de un
presupuesto ontológico que quizá tiene sus fundamentos en la afirmación de
Hobbes de que “el hombre es el lobo del hombre”, es decir que supone, antes que
nada, que el hombre es un ser con una serie de características entre las que
resalta su egoísmo.
A partir del individuo, se explica todo. La libertad que se reclama es la de los
individuos. Este es la entidad legítima, tanto para la moral como para la ciencia y a
pesar de ser heredero del nominalismo, clásicamente hostil a los universales, se
considera a sí mismo como un universalismo a partir de su postulado de la
igualdad, que descansa en la definición abstracta de los agentes. Para el
individualismo posesivo de McPherson, por ejemplo, cada individuo es
considerado como agente moral autónomo, propietario absoluto de sus
capacidades, que usa para satisfacer los deseos expresados por sus elecciones.
Los liberales parten de un individuo separado, que existe como un todo por él
mismo y que trata de maximizar sus ventajas, mediante elecciones libres,
voluntarias y racionales, sin que las mismas resulten principalmente de las
influencias, experiencias, contingencias y normas propias del contexto social y
cultural. El hombre resulta entonces un consumidor de utilidades con necesidades
ilimitadas.
Al existir totalmente completos, los individuos obtienen de su naturaleza autónoma
los derechos que la teoría liberal considera como imprescriptibles e inalienables. Y
es para la protección de estos derechos “prepolíticos” que los individuos
contractualmente deciden salir del llamado “estado de naturaleza”, para entrar a
vivir en sociedad, que sería su propia obra. Desde esta perspectiva, ninguna
relación de pertenencia puede ser constitutiva del individuo, ya que estaría
tocando su autonomía; y las asociaciones son sólo voluntarias y contractuales,
producto de la voluntad de los agentes que persiguen su mejor interés. Los
liberales llegan inclusive a hablar de una “prioridad ontológica” de los derechos
sobre las preferencias, no pudiendo en consecuencia los primeros, ser ni siquiera
alienados por los propios individuos para el aumento de su bienestar. Así resulta
que no hay ninguna simetría entre los derechos y los deberes, ya que los primeros
proceden de una naturaleza humana, que no tiene necesidad del prójimo para
existir. Los derechos son completos en ellos mismos y los deberes serían
incompletos por definición. Se concluye que la obligación moral es ella misma
contractual y está a la disposición del interés personal del contratante. La sociedad
tiene entonces más deberes con los individuos -empezando por el de garantizar
sus derechos- que los que tienen estos con ella.
La importancia que los liberales dan a los derechos explica el carácter imperativo
—en el sentido kantiano— de la moral liberal. La teoría liberal antepone lo justo
(right) al bien (good) y hace emanar de lo justo un cierto número de obligaciones
categóricas, ligando incondicionalmente a todos los agentes, quienes a partir de
esto pueden tener tratos, compromisos o relaciones particulares. En la filosofía
clásica, empezando por Platón y Aristóteles, la moral es teleológica, y no está
formada por los deberes categóricos, sino por la práctica de la virtud. Los hombres
hacen y están obligados por la búsqueda de su telos. El bien -la vida buena- es en
consecuencia prioritario y lo justo se define por su conformidad con ese bien.
El valor ético puede ser definido desde dos ángulos. Por lo que se impone en la
persona, sean cuales fueran sus deseos, o por lo que la persona quiera, si
estuviese bien informada. En el primer caso, mayor valor tiene lo justo, y en el
segundo el bien.

En realidad cada una de las teorías -la liberal y la comunitarista- hace uso de lo
importante en la otra, explicándola con lo que tiene por fundamental. Si lo justo es
lo principal, el bien sería aquello que el individuo desearía en la medida en que
sus actos sean conformes con la exigencia de la obligación: el bien sería el objeto
del deseo justo. En cambio, si el bien es lo fundamental, lo justo sería aquello que
se debe hacer para lograr lo que se quiere, si se estuviera correctamente
informado.
Para J. S. Mill, si la justicia se funda en una concepción singular del bien,
impondría ciertas preferencias en algunos ciudadanos, lo que pondría trabas a la
búsqueda de la utilidad; y para Kant, avasallaría a los individuos en la
irracionalidad, ya que ninguna concepción del bien podría ser objeto de un
consenso basado en la razón. Como sabemos, para este último, la única cosa que
puede ser incondicionalmente buena es la buena voluntad. Es esta idea de la
prioridad de lo justo sobre el bien la que es retomada por la teoría liberal moderna.
Así, Rawls define a la justicia como “la primera virtud de las instituciones sociales”:
lo justo se constituye bajo el efecto de la voluntad de la justicia y no por la
conformidad a cualquier idea del bien, ya que éste no es más que la satisfacción
del deseo racional manifestado por la persona moral. Entonces el concepto de
justicia es independiente del concepto de bien y anterior a él, en el sentido de que
sus principios limitan las concepciones autorizadas del bien. Los derechos
devienen de la naturaleza de los individuos y no de sus méritos o virtudes, que no
serían más que atributos contingentes de la personalidad. Ellos no pueden realzar
más que una noción abstracta de la justicia, no una concepción previa del bien y
de la vida buena. Con relación a estos derechos, lo justo prima sobre el bien de
dos formas: en importancia -ya que los derechos individuales no pueden nunca ser
sacrificados al bien común-, y desde un punto de vista conceptual -los principios
de justicia que especifican estos derechos no pueden ser fundados en una
concepción particular del bien-. Para Rawls, cada persona posee una inviolabilidad
fundada en la justicia, la que en nombre del bienestar del conjunto, no puede ser
transgredida. El temor a los totalitarismos se hace patente cuando se afirma que la
dignidad individual es un absoluto que no puede ser sacrificado por presuntas
ventajas sociales, ni por cualquier interés general o bien común. No existe ninguna
entidad social en la que el bien sea tal que justifique un sacrificio que llegue a ese
punto. No hay más que individuos, individuos diferentes que guían sus propias
vidas. Aquí vemos que la crítica de la noción de bien se mezcla con la
antropología individualista, ya que la sociedad no resulta ser más que una suma
de individuos, especie de átomos sociales separados. Lo que justificaría los
derechos no es que ellos mismos permitan maximizar el bienestar general o
promover el bien, sino que constituyen un marco equitativo en el interior del cual
los individuos y los grupos pueden elegir sus propios valores y sus propios fines,
siempre que se respete la libertad y el derecho de los otros.
El primado de lo justo está entonces directamente vinculado a que el Estado
permanezca neutro respecto de los fines. La sociedad liberal sería aquella en que
no se prejuzga lo que lo ciudadanos deben ser, hacer o creer; en la que no se
adopta ninguna visión positiva particular sobre la finalidad de la existencia; en la
que el gobierno es escrupulosamente neutro entre los ciudadanos; pero en la que
se muestra claramente la concepción minimalista del liberalismo. La justificación
de esta posición tiene dos formas diferentes. De un lado se sostiene que nadie
sabe mejor que el mismo individuo dónde reside su mayor interés; y por la otra, se
resalta la fragmentación social existente, para concluir que los socios no podrán
jamás ponerse de acuerdo sobre una concepción del bien. Toda concepción
particular de la vida buena, es decir de vida concreta -una estructura específica de
actividades, significados y fines-, debe ser vista como puramente contingente,
porque si fuese constitutiva del “yo” (self), el individuo no podría hacer libremente
sus elecciones, por encima de las circunstancias empíricas. Así, el “yo” es siempre
anterior a sus fines, lo que significa que uno no es nunca definido por sus
compromisos o sus relaciones de pertenencia, sino que, por el contrario, uno
siempre puede tomar distancia para hacer libremente sus elecciones, lo que se
hace posible si la persona es un ser separado. El Estado neutro resulta entonces
necesario para los individuos separados e independientes con un marco de
derecho que no acepta optar entre los fines y los objetivos concurrentes. Si el
individuo es anterior a sus fines, lo justo debe ser anterior al bien.
El segundo argumento tiene su base en el pluralismo existente y en la
imposibilidad de optar entre las concepciones concurrentes del bien. Podríamos
deducir que en una sociedad pluralista, un Estado que se identificase con una
concepción de la vida buena discriminaría entre los ciudadanos que se adhieran
ésta y los de las otras, y ya no trataría a todos los miembros por igual. Como en su
opinión no es posible decir objetiva y racionalmente cuál es la mejor concepción
de vida buena, no puede fundarse la política en una idea específica del bien
común. Desde el otro lado, ningún acuerdo respecto de la naturaleza del bien
común se puede hacer sin que los miembros de la sociedad se pongan de
acuerdo sobre la prioridad del derecho de cada uno a tomar libremente sus
decisiones siempre que sean compatibles con la libertad de los otros. El Estado no
debe pretender entonces volver virtuosos a los ciudadanos, ni promover fines
particulares, ni tampoco proponer una concepción sustancial de la vida buena,
sino sólo garantizar las libertades políticas y civiles fundamentales (lo que
corresponde al primer principio de Rawls, al que los liberales suman el derecho de
propiedad) de manera que cada uno pueda perseguir libremente los fines que se
haya fijado a partir de su propia concepción del bien, lo que además sería
imposible si se partiera de una concepción particular de este. El Estado debe
respetar la multiplicidad de doctrinas y de sistemas de valores siempre que sean
compatibles con sus principios de justicia. Sus valores deben ser solo procesales,
para permitir la coexistencia concurrente de estas diferentes concepciones, e
impedir que el uso que unos hacen de su libertad perjudique la de los otros. Este
fin procesal no corresponde a un fin determinado, sino que constituye solo el
marco en el cual pueden realizarse las elecciones individuales. La teoría de la
neutralidad del Estado, ligada por definición a la idea de gobierno limitado y a la
distinción entre esferas pública y privada, resulta en una visión instrumental de la
política, que no resulta portadora de ninguna dimensión ética, ya que no se puede
exigir ni promover en su nombre ninguna concepción del bien común.
https://revistaideele.com/ideele/content/la-concepci%C3%B3n-del-hombre-en-las-
teor%C3%ADas-liberales
 Ideas pluralistas de la justicia
El pluralismo es la ideología de nuestro tiempo. Elevado a criterio de valor, la
ética, la ciencia, la religión o la democracia, para ser dignas y legítimas necesitan
presentarse como pluralistas. El liberalismo, que ayer se definía como
esencialmente individualista, hoy se proclama pluralista y hace del culto a la
diversidad su propia excelencia.
No es una exageración decir que el pluralismo político define al estado liberal
democrático de nuestras sociedades. Con este presupuesto hemos llevado a cabo
la reflexión de dos tesis. Una, la relación entre el liberalismo clásico, individualista,
con el liberalismo contemporáneo, pluralista, confrontando sus respectivas ideas
de individuo y estado, y argumentando la identidad de fondo entre ambos
discursos. Otra, la idea rawlsiana de "pluralismo razonable", revelando sus
presupuestos ontológicos, explicitando su función política y criticando sus
carencias teóricas y practicas, defendiendo la tesis de la impotencia teórica del
discurso del pluralismo liberal para pensar las diferencias ontológicas prepolíticas,
especialmente la diversidad étnica.
http://www.scielo.org.co/pdf/ef/n56/0121-3628-ef-56-00136.pdf
 Teorías marxistas de la justicia
¿ Existe en el pensamiento marxista una concepción específica sobre la justicia?
Esta pregunta surge casi naturalmente cuando nos concentramos en los aspectos
estrictamente normativos de la teoría marxista. La respuesta no es tan sencilla
como podría parecer a primera vista. Por una parte, la concepción de Marx sobre
la sociedad, la política y la economía proporciona una explicación acerca de por
qué sociedades basadas en diferencias de clase -especialmente las sociedades
capitalistas- se sustentan en mecanismos de explotación y son, por ende, injustas.
Sin embargo, la visión de Marx sobre la justicia misma es mucho menos
específica.
En particular, sus comentarios sobre el ideal comunista ofrecen solamente un
esquema muy preliminar con respecto a cuáles deberían ser los principios rectores
de una sociedad justa. Por otra parte, la tradición marxista ha ignorado largamente
el examen de la idea misma de justicia1. Esta falta de interés se vincula, entre
otros factores, al legado de la propia concepción de Marx sobre la política y la
justicia “burguesas”. Esquematizando, Marx consideraba a aquélla última como un
velo que oscurecía el carácter de clase de la dominación burguesa en el
capitalismo.
Ciertos procesos históricos recientes tales como la crisis y ruptura de los
“socialismos reales”, el retroceso del estado de bienestar en la mayoría de los
países desarrollados y en vías de desarrollo, el fracaso electoral de coaliciones
políticas reformistas durante los ochenta, la debilidad estructural de la clase
obrera, y la repentina resurrección y éxito de las recetas neoclásicas de ajuste
económico, han afectado profundamente el universo teórico del marxismo. Como
señalaba John Roemer algunos años atrás, el marxismo contemporáneo debe
enfrentar dos desafíos magníficos: explicar la crisis del mundo socialista, y
aceptar, ni más ni menos, que el capitalismo parece estar lo suficientemente vivo y
saludable como para no desvanecerse en el aire en breve (Gutiérrez, 1990). En tal
contexto, el tema de la construcción utópica, y en particular del ideal de justicia del
marxismo, asume una significancia renovada para esta teoría.
Entre las innumerables preguntas que plantea este tema hay un conjunto de
cuestiones que parecen exigir especial consideración. Por ejemplo: las nociones
normativas de la teoría marxista ¿entrañan un ideal de justicia atractivo? ¿Es
posible compatibilizar el énfasis de la teoría marxista en la igualdad con un
sistema de libertades básicas -”burguesas”- como el propuesto por John Rawls? Y
si tal fuera el caso, ¿podría hablarse de una crítica específicamente marxista a los
sistemas de justicia contemporáneos?. Junto a estos interrogantes, hay uno en
particular que plantea desafíos aún mayores. Tal como lo señala Rawls, la idea de
Marx sobre una sociedad comunista plenamente desarrollada parece situarse
“más allá de la justicia”, es decir, presupone una comunidad armoniosa que ha
“eliminado todas las ocasiones en las que resulta necesario apelar a los principios
del derecho y la justicia” (Rawls, 1971, 281). ¿Sobre qué bases, entonces, podría
el pensamiento marxista ser capaz de redefinir una teoría de la justicia si se
asume que existen ciertos límites en la “fuerza de la motivación social y altruista?”
(Rawls, 281).
La vertiente analítica de la teoría marxista ha intentado dar cuenta de algunas de
estas preguntas, procurando por su parte criticar el intento arquitectónico de Rawls
de compatibilizar libertad e igualdad. Entre otras contribuciones, el marxismo
analítico ha examinado críticamente la noción de explotación, una pieza
conceptual clave del sistema de pensamiento de Marx que resulta sin dudas
central a la hora de embarcase en el empeño de repensar el ideal marxiano de
justicia. Como señala Jon Elster, esta categoría juega un rol doble en la teoría
marxista. Por un lado proporciona una base fundamental para criticar al
capitalismo desde un punto de vista ético, y por otro ofrece a los explotados una
explicación y una justificación para la acción -ya sea colectiva o individual- contra
el sistema (Elster, 1991, 166).

http://biblioteca.clacso.edu.ar/clacso/se/20100613044727/11guinazu.pdf