2021 - 01

DERECHO DE LA COMPETENCIA
SECCIÓN:

DE27

ACTIVIDAD GRUPAL

PROFESOR:
Simon Rodriguez Castillo

Apellidos y Nombres Código de Alumno

Muñoz Cruz ,Francia Daniella U201925400

Bao Alvarez, Marycielo U20181C984

Lozano Mudarra, Laura Alexandra U201919667

Sánchez Inga, Nikole Alexandra U20171e587

Galarza Conca, Angela U20181c223

Antonio Gutierrez, Jeysson U201721983

Padilla Palma, Jaron U201618046

Muñoz Cruz, Francia Daniella U201925400

Sanchez Flores, Edward Enrique U201823170

Lima, mayo del 2021

Estructura de la exposición:

Análisis de los siguientes puntos del caso (incluye resolución de primera y segunda
instancia):
- Hechos que motivan el caso (marycielo y jaron)
- Argumentos de defensa de los denunciados (laura)
- Análisis de la comisión (sandra)
- Conclusión de la comisión (jeyson)
- Argumentos que motivan la apelación (angela)
- Análisis de la sala (edward)
- Conclusión de la sala
- Conclusiones del grupo
Expediente

1. HECHOS QUE MOTIVAN EL CASO

En primer lugar, se trata de una denuncia, motivada por Apofer (Asociación de Operadores
de Ferrocarriles del Perú), puesto que esta alega que, existe un abuso de posición de
dominio en la modalidad de abuso de procesos legales infringiendo el DL 701, dada
conjuntamente por Fetrans,Perurail S.A, Peruval S.A y PTR. Dichas empresas forman parte
de un mismo grupo económico y ejecutan sus obligaciones bajo una unidad de dirección.
Asimismo, vienen ejerciendo sus respectivos derechos de petición y acción, con una
finalidad únicamente predatoria porque han empezado una cadena de procesos
administrativos, hasta judiciales, para supuestamente imposibilitar y estancar el acceso de
otras empresas al mercado de servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el
Ferrocarril Sur Oriente, Tramo Cusco, Machu Picchu.

Ha ejercido acciones legales y administrativas con el fin de que Perureil mantenga su

posición de dominio en el mercado relevante. Como mencionamos se tomaron acciones
legales y administrativas y si bien algunas poseían fundamento jurídico otras otras
escasean de sustento normativo y las “conforme a sustento legal” generaban más costos de
transacción que beneficios lo que prueba que el objetivo de tal ejercicio es crear barreras de
acceso al mercado que tranquen o eliminen la entrada de nuevos competidores.

En la demanda Apofer clasificó a la estrategia procesal anticompetitiva del grupo económico

en 5 grupos:

● Medidas destinadas a restar eficacia de Resolución 1122-2007

TDC/INDECOPI expedida por la Sala de la Competencia del Tribunal de
Indecopi, la que halló culpable a Fetrans y que impuso una sanción de 165,9
UIT y la misma q ordeno q se terminen las negativas injustificadas de impedir
el material tractivo y respeto a la no discriminacion.
● Medidas planteadas con el objeto de evitar la modificacion del contrato
de Concesión del Ferrocarril del Centro (FC), que se suscribio con el MTC
y Ferrovias Central Andina (FVCA), en el que el FVCA se encontraba
prohibida de contratar con el uso de las vías del tramo Ferrovia Sur Oriente,
en el que opera Perurail.
 ● Medidas dirigidas a inaplicar el Decreto Supremo 031-2207- MTC, Porque
no ejecuto lo referido el DS 031 respecto a requisitos legales en la obtención
de licencias para operar servicios de transporte ferroviario.
● Oposiciones repetitivas a las solicitudes de otorgamiento de permisos
de operación La negación a otorgar licencias para que opere transporte
ferroviario en Ferrovia Sur Oriente a Andrea Raywayls Corp. Y Wyoming
Raylways S.A.
● Acciones legales iniciadas con el presunto objeto de dilatar el
procedimiento de modificación del Reglamento de Acceso a vías
administradas por Fetrans (REA de Fetrans)

14 enero del 2009, la secretaria admite la denuncia interpuesta por Apofer contra el grupo
económico, bajo la modalidad de abuso de posición de dominio de procesos legales que se
encuentra tipificada en el art. 1 literal f) del art. 10.2 del DL 1034. Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.

2. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS DENUNCIADOS (Laura)

Los descargos se dieron a lugar el 3 de marzo del 2009.

Peruval
1) No existía interés legítimo activo. Ello porque Apofer no identificó ni acreditó a sus
asociados alegando que estos realizan una actividad económica con la conducta
presuntamente infractora.
2) Alega que ser accionista de otra empresa no es un indicador determinante para
calificarla como participante en la supuesta estrategia predatoria procesal grupal.
Cada empresa decide impulsar una iniciativa de forma independiente.
3) Su sociedad no tiene participación en el área de transporte ferroviario de FSO, por
ende no existe presencia directa en el mercado relevante.
4) Inició una acción legal de demanda de amparo para que se inaplique el DS
031-2007-MTC porque como es razonable los requisitos para obtener el permiso
ferroviario a los ingresantes generaba un mayor riesgo de operación. La sociedad se
encontraba preocupada porque en el modelo de concesión el concesionario es
responsable solidario de cualquier daño que se genere en la prestación de servicios
ferroviarios en el Ferrovia Sur Oriente.

Luego, Fetrans y Perurail, argumentaron coincidentemente lo siguiente:

1. Siempre y cuando se inicie una denuncia y se fundamenta el derecho de acción y

petición y que satisfagan al legislador con un pronunciamiento suficiente y a favor
del interés del solicitante , entonces ya no se podrá vía recursos legales calificar
como una simulación. En todo caso, para verificar la ausencia de un proceso legal
abusivo se debe realizar una evaluación del fundamento empleado.
2. Solo son declaradas improcedentes aquellas peticiones que evidencian un ejercicio
abusivo del derecho de acción o petición, y este no es el caso. Se cumplio con un
fundamento legítimo y vías respectivas.

Peruval apeló la RS 026/2010 emitida por INDECOPI. Asimismo, alegó que la primera
instancia aplicó retroactivamente el DL1034 para sancionar actos dados con anterioridad a
su vigencia ello vulneraría el P. de irretroactividad de normas y garantías de procedimiento
administrativo sancionador. Finalmente, cuestionó como la Comisión analizó la denuncia ya
que debió evaluar si los procesos administrativos o judiciales dados por cada una de las
denunciadas tenían una causa probable o sustento objetivo, y en caso de no presentarse
dicha premisa, se debía, evaluar la intencionalidad de la conducta.
Luego en el mismo mes, la PTR apeló la misma RS de INDECOPI alegando que los
argumentos dados por Peruval referente a la vinculación societaria resulta no suficiente
para atribuirle responsabilidad y que este no participa en el mercado. Siendo así, recalcó
que oponerse al otorgamiento de un permiso por Andrea Railways por no cumplir con los
requisitos constituye ejercer su derecho legítimamente de derecho de petición. También
cuestionó a la Comisión con argumentos de Peruval.
El 21 de septiembre del 2010, Peruval y PTR remitieron las apelaciones dadas por las otras
empresas, coincidiendo en lo que les resultaba aplicable con los fundamentos de dichos
recursos y reiterando los argumentos que sustentan sus impugnaciones.

3. ANÁLISIS DE LA COMISIÓN
1. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA

Establecido en el art. 2 del DL 1034 en el cual no se encuentran los PAS por comisión de
conductas anticompetitivas sino regula a quienes califica como agentes pasibles de
infracción.

2. DETERMINACIÓN DE LA POSICIÓN DE DOMINIO

La comisión considera irrelevante pronunciarse sobre el concepto de “grupo económico”
para analizar la existencia de un interés común compartido por las denunciadas en
referencia a elementos que evidencian este interés. Uno de estos son las actuaciones
materiales por parte de las denunciadas que están relacionadas a los hechos objeto de
investigación en el procedimiento como: la oposición que interpone PTR contra Andean
Railways y luego Fetrans contra Wyoming railways e inkarail. Asimismo, los argumentos de
Fetrans no cambian en nada con los de Peruval cuando interpuso esta última oposición.
Sobre las relaciones de propiedad y gestión que comparten las denunciadas vemos que la
empresa Fetrans tiene dos accionistas con el mismo % accionario c/u (50%) Por un lado,
Orient Express (empresa usa) y Peruval Corp( conformada por los accionistas c/u al 25%.
Souza Debarbieri y Rafael Lopez Aliaga.

Por otro lado tenemos a la empresa Perurail conformada por Orient Express (empresa
usa)con el 50% y PTR (50%) está a la vez tiene 3 accionistas: Peruval Corp con el 99.8%
,Rafael LA con 0.1 y Souza Debarbiere con 0.1%.En este caso se determina que las
empresas PTR Y PERUVAL tienen composición accionaria ya que PTR está formada por
los mismos accionistas de Peruval, es decir comparten una única unidad de decisión y
existe relacion de identidad.

Asi tambien existen dos grupos que manejan un control compartido siendo el primero por
parte de la empresa Orient Express con Fetrans y Peru rail y el otro grupo por parte de los
accionistas RLA Y Souza debarbieri con la empresa Fetrans a través de Peruval y Perurail a
través de PTR. Se demuestra que todos los intereses de estas 4 empresas deben
encontrarse alineados para que sea una sola unidad de interés y decisiones reflejándose
en la designación de los miembros del directorio de fetrans y perurail. A través de este
análisis concluimos el interes común compartido por las partes por ello deben analizarse
conjuntamente.

De la delimitación del Mercado Relevante

Del mercado producto se identifican que existen dos clases de servicios relevantes

El servicio de relacionados a la administración de la via férrea y el servicio de transporte

ferroviario. Uno es insumo del otro, realizando un análisis de sustituibilidad del servicio de
transporte ferroviario vemos que en el primer tramo de Cuzco hacia Ollantaytambo si
existen sustitutos como el trasporte aéreo o en carretera. En el segundo tramo de
Ollantaytambo hacia Aguas Calientes no se presentan sustitutos. Sobre el servicio de
administración de la via férrea tampoco existen sustitutos. Del mercado geográfico, es el
tramo en el Ferrocarril Sur Oriente. Se concluye que el APD está circunscrito a 2 mercados
relevantes, el de infraestructura del servicio de administración de la vía férrea del FSO por
parte de Fetrans y el servicio ferroviario de transporte de pasajeros de
Ollantaytambo-Machupicchu que otorga Perurail

De la Delimitación de la Posición de Dominio

Corresponde evaluar la capacidad competitiva de otros agentes en los mercados

relevantes, lo que implicará determinar las condiciones estructurales de los mercados, como
el número y la participación de sus agentes, y las condiciones de entrada al mercado, entre
otros factores. La posición de dominio en los mercados relevantes dependerá del balance
conjunto de las características descritas. Se presencia un monopolio en el servicio de la
administración d ela via ferra del FSO, esto a través de una contrato de concesión. También
identificamos la existencia de barreras de entrada que son altas por el mismo monopolio
que impidan el ingreso de otros competidores. Ante la existencia se determina la el fin del
APD de este mercado concluyendo que la empresa Fetrans tiene posición de dominio en el
mdo de administración y control de acceso a las vías férreas del FSO.

En el servicio de transporte de pasajeros en el FSO, ruta Ollantaytambo-Machupicchu, Peru

rail es el único que participa (monopolio) por ello no tiene competencia intermodal,
asimismo, existen barreras de entrada altas. Concluyendo que PeruRail tiene posición de
dominio en el servicio de transportes ferroviarios

ANALISIS DE LA EXISTENCIA DE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO:

La conducta anticompetitiva está tipificada en el artículo 10- 10.2 F del DL 1034 como
Abuso de Posición de dominio en modalidad Abuso de procesos legales.

Sobre la razonabilidad se debe investigar si la conducta constituye una herramienta

anticompetitiva. Se debe analizar cuál es la intención real para interponer los procesos
legales, si tiene un interés propio para tutelar el derecho de petición o si tiene una finalidad
anticompetitiva. Se debe analizar si existen elementos que motivan esa finalidad como:

Primero, la causa probable, segundo, la cantidad de acciones legales interpuestas, y

tercero, el inicio de los procesos y hacia quienes. Estimar la aplicación en el caso Promedia
que considera acción ilegítima del derecho de petición a la existencia de indicadores con el
objetivo de perjudicar el proceso competitivo descartando la jurisprudencia americana en el
caso particular PRE

Se descarta que la autoridad de competencia espere el resultado final de los procesos

legales para recién pronunciarse sobre el uso abusivo del derecho de petición porque la
conducta puede ser analizada a la existencia de elementos objetivos que reflejen la
motivación de querer hacer uso de este derecho. (Análisis prospectivo). Analizar después
del resultado resulta ineficaz por la demora en la respuesta (años) lo cual resultaría
motivante para que el agente realice estas estrategias anticompetitivas.

Sobre La Norma Aplicable

La comisión está de acuerdo con el INFORME TÉCNICO en cuanto refiere que el inicio de
una acción legal sucede en el tiempo hacia otros actos o acciones legales para que a través
de estos se logre la finalidad buscada del proceso legal inicial.Las demandadas continuaron
con las interposiciones de procesos legales posteriores a la entrada de vigencia de la norma
vigente, por lo que se ha realizado una infracción continuada.

Sobre los vicios de tipicidad si se aplicase la norma derogada.

El DL 701 no presenta una lista cerrada de conductas anticompetitivas, ya que pueden estar
prohibidas por la cláusula general, tal como se demuestra en reiterados pronunciamientos
de indecopi por lo que no resultan contrarios al principio de tipicidad.

Análisis conjunto de las acciones legales interpuestas

Sobre la pluralidad de acciones legales se analiza que todas tienen una misma pretensión
por lo que algunas y no todas serán favorables basta que una lo sea para provocar el
mismo beneficiio. Objetivo real no era el obtener un resultado favorable en cada acción
legal. Sino el de retrasar o poner en riesgo el ingreso de nuevos competidores.

Diversas acciones legales no contaban con expectativa razonable de éxito, en los recursos
de oposición de Fetrans a los permisos de operación (2daa etapa)

Las acciones legales fueron interpuestas por más de una de las denunciadas (compartían
interés común), así se evidencia una estrategia a incrementar los números de procesos que
se constituirían en barreras legales para impedir el ingreso

Este incremento del número de acciones legales puede constituir una estrategia predatoria,
las denunciadas conseguían diversos efectos negativos para la competencia. Así, en primer
lugar, se incrementaban los costos de litigación para los nuevos competidores o para las
entidades públicas demandadas

conjunto de acciones legales puede constituir una estrategia predatoria que tendría efectos
similares a los de una predación de precios.

La participación en el mercado relevante tiene fuertes incentivos para implementar este tipo
de estrategias, ya que espera obtener grandes beneficios de las mismas. Los costos de
litigación que debían afrontar los nuevos entrantes implican una inversión adicional y no
presupuestada que puede resultar perjudicial, en la medida que estos costos pueden hacer
menos rentable el proyecto o la inversión de los nuevos entrantes

4. CONCLUSIÓN DE LA COMISIÓN

Ante la solicitud de los imputados para declarar nulo la Resolución, por supuesta aplicación
retroactiva del Decreto Legislativo 1034. La comisión concluyó que sí es aplicable, ya que
las diversas acciones de abuso de procesos legales se mantuvieron con posterioridad a la
entrada en vigencia de dicho decreto, configurando una infracción continuada.

En primera instancia, la Comisión se apartó del referente jurisprudencial estadounidense, y

basándose en doctrina y jurisprudencia extranjera, considero que la falta de expectativa
razonable de triunfo en un proceso legal, causa probable, es un elemento para esclarecer la
intención real de los accionantes, mas no es el único método. Es decir, que la Comisión
evaluó otros elementos para esclarecer si se ha producido o no un ejercicio válido de los
derechos de acción y petición, dentro de ello, señaló que reparar el interés que motiva una
acción o conjunto de acciones legales o el número de acciones legales interpuestas pueden
ser elementos esclarecedores de la motivación del litigante.

La Comisión declaró fundada la denuncia por abuso de posición de dominio, en la

modalidad de abuso de procesos legales, ordenando a los denunciados el cese de dicho
abuso, ya que las acciones legales realizadas por Perurail, Peruval y Peruvian Trains &
Railways, reflejan una estrategia de abuso de procesos legales, no configurando un
ejercicio válido de los derecho de acción y petición. Es decir, que las acciones realizadas
por dichas empresas tenían como objetivo restringir, desincentivar y dilatar el ingreso de
competidores al mercado de transporte ferroviario de pasajero en el Ferrocarril Sur-Oriente.
Esta conducta está prohibida y está tipificada en el art. 1 y el literal f) del art. 10.2 del
Decreto Legislativo 1034

En primera instancia, la Comisión consideró que la multa de seiscientos cincuenta y siete

con cinco décimas (657.5) UIT era proporcional a la gravedad de la infracción, siendo está
imputada en su totalidad a Perurail, debido a que es el beneficiario directo de la conducta
anticompetitiva. Asimismo, el restante de empresas demandadas comparten un mismo
interés que es la preservación de ingresos monopólicos de Perurail, ello por sus abusos de
procesos legales, por lo cual se les aplicará una amonestación como sanción.

5. ARGUMENTOS QUE MOTIVAN LA APELACIÓN

Argumentos presentados por PERUVAL contra Apofer (03/03/2009)

i. Apofer carecía de legitimidad para obrar, dado que no identificó a los asociados
responsables de la presunta conducta predatoria. Tampoco, pudo acreditar la
conducta infractora de estos.

ii. No es posible determinar la estrategia predatoria procesal, debido a que la calidad

de accionista de PERUVAL de Fetrans y PTR no es condición suficiente para
acreditar que exista una actuación común. Por tanto, es válido que cada una ejerza
las medidas legales que consideren pertinentes.
 iii. PERUVAL no ejerce participación en el mercado de transporte ferroviario de
pasajeros del FSO. En ese sentido, su vinculación con dicho mercado resulta
irrelevante.

iv. La demanda de amparo es la única ejercida por PERUVAL, con el fin de que se
inaplique la modificación al RNF, la cual podía generar riesgos en su operación.
Además, es responsable solidario por cualquier daño ocasionado por la prestación
de servicios ferroviarios en el FSO.

Argumentos presentados por Fetrans y Perurail contra Apofer (03/03/2009)

i. Para determinar el uso abusivo y con fin predatorio de los procedimientos legales
debe evaluarse las pretensiones y peticiones. Si estas tienen fundamento legal
objetivo, entonces no se les califica como simulación.

ii. Solo los fundamentos que no cuenten con objetividad en las pretensiones podrán
declararse improcedentes o infundadas, además de calificarse como conducta
abusiva. Caso que no se acopla a lo presentado por los demandados, ya que se
usaron vías legales sin alteraciones ilícitas y con alta probabilidad de éxito.

Argumentos presentados por Fetrans - “La Teoría del Abuso de Procedimientos

Legales como parte del Derecho Antitrust y los criterios objetivos para su
imputación” (17/11/2009)

i. Para que se inicie la verificación de presunto abuso de procesos legales, los

procedimientos judiciales y administrativos iniciados por los demandados deben ser
declarados infundados o improcedentes cabalmente o, en su defecto, su mayoría,
desde el inicio, por carecer de fundamentación objetiva.

ii. Los actos tales como: perjurio, fraude o corrupción durante el proceso debe ser
considerado como elemento válido para el ejercicio abusivo de las acciones
ejercidas.

iii. La comisión no tomó en cuenta el análisis de cada proceso iniciado por los
demandados, sino que únicamente las agrupó en un conjunto para determinar la
afectación de la competencia en el mercado, limitando de manera excesiva el
ejercicio de los derechos de acción y petición de los demandados.

Argumentos presentados por Fetrans y Perurail contra la Secretaría Técnica de la

Comisión (29/03/2010)

i. No se debió hacer uso de la terminología de “grupo económico” estipulada en la

SBS para referirse a los demandados, siendo la Ley General de Sociedades (LGS)
la única norma encargada de regular los temas societarios que se les imputa.
Asimismo, según el Art.105 de la LGS Peruval solo es accionista del 50% en Fetrans
y Perurail, y su derecho a elegir a los miembros del directorio está restringida al
50%, por lo que no pertenece al mismo “grupo económico”.
 ii. Peruval no tiene la cantidad de votos necesaria en Fetrans y Perurail para intentar
ejercer un control directo o indirecto, peor aún, elegir o remover a gran parte de los
directores. Tampoco puede gobernar políticas económicas o financieras.

iii. Es necesario que los procesos cuestionados no cuenten con fundamentación

objetiva para se configure el uso ilegítimo del derecho de acción o petición,
consecuentemente, resulten improcedentes. Ello según la jurisprudencia nacional e
internacional.

iv. Es inaceptable la intención de sancionar a los demandados por procesos y/o

procedimientos legales cuando se obtuvo resultado favorable.

v. No es posible imputar una conducta predatoria a las imputadas, tomándose como

precedente que iniciaron sus procedimientos con sustentación similar y valiéndose
de vías legales diferentes para ello.

vi. Tanto la oposición al ingreso de nuevos operadores como el evitar la reducción de

los requisitos técnicos y económicos para su acceso, encuentra sustento objetivo al
considerarse que el material tractivo y rodante de estos no asegura que se evite
posibles accidentes en la vía y la póliza de seguro no cubre totalmente.

Argumentos presentados por PERUVAL contra la Resolución

026-2010/CLC-INDECOPI (31/05/2010)

Alegó que se habría aplicado erróneamente y de manera retroactiva, durante la 1era

instancia, el DL Nº 1034 para sancionar actos suscitados con anterioridad a su entrada en
vigencia. En consecuencia, se vulnera el principio constitucional de irretroactividad tanto de
las normas como de las garantías del procedimiento administrativo sancionador. Así mismo,
la Comisión no habría analizado de manera adecuada la aplicación los precedentes
norteamericanos sobre el caso PRE, ya que debió evaluarse, en primer lugar, el carácter
objetivo de los argumentos de los demandados en los procesos judiciales y/o
administrativos, y no calificarlo como mero elemento adicional para determinar una
conducta predatoria.

Argumentos presentados por PTR contra la Resolución 026-2010/CLC-INDECOPI

(31/05/2010)

Carece de suficiencia el sustento dado en la 1era instancia para atribuirle responsabilidad

por vinculación societaria, dado que es inconstitucional la aplicación retroactiva del DL Nº
1034 a los que se le imputan con anterioridad. Por otro lado, referido a la oposición del
otorgamiento del permiso de operación solicitado por Andean Railways, fue realizada
legítimamente, puesto que este último no cumplió con los requisitos establecidos por el
RNF.

Argumentos presentados por Fetrans y Perurail contra la Resolución

026-2010/CLC-INDECOPI (31/05/2010)

i. La Comisión vulneró los principios de legalidad y causalidad cuando introdujo el

concepto de interés común y creó un solo infractor para atribuirle la responsabilidad
 de conductas que no resultan acorde a todos los demandados. Si bien, comparten
actividades económicas, ello no es suficiente para determinar que una ejerce control
sobre la otra, ya que tienen representantes correspondiente a cada empresa. Así
mismo, no constituyen un solo autor, sino que el término adecuado es agentes
económicos al pertenecer al mismo rubro. Por todo lo anterior, se vicia la nulidad del
proceso y se vulnera su derecho de defensa.

ii. Según el marco legal y constitucional, además de otras fuentes del Derecho, la
Comisión no verificó que todos los argumentos presentados carecían de objetividad
para que, posteriormente, se analice el carácter subjetivo sobre la intención de
perjudicar a la competencia.

iii. La Comisión no tomó en cuenta que todos los argumentos presentados al inicio del
procedimiento judicial y administrativo, tenían carácter objeto. Tampoco, verificó que
los costos de interponer medidas legales para salvaguardar sus derechos no
resultaban negativos para la competencia.

iv. La Comisión consideró erróneamente que todas las denunciadas habían realizado
una práctica abusiva al iniciar procedimientos de acción y petición, puesto que cada
una realizó un procedimiento donde si bien compartían una misma finalidad, no
todas veían saciadas sus peticiones por el mismo proceso.

v. El inicio de procedimientos legales por parte de las denunciadas no constituye una

actitud predatoria, ya que los procedimientos se llevaron de manera legítima y el
desenvolvimiento de cada uno de ellos no causó perjuicio a la competencia.

vi. No se trata de infracción continuada, teniendo como precedente que los hechos se
realizaron durante la vigencia del DL Nº 701 y que posteriormente, entró en vigencia
el DL Nº 1034, dado que la la consumación de los procesos legales se produjeron
casi al mismo tiempo con la “supuesta estrategia predatoria”.

vii. No se puede sancionar los hechos imputados a las demandados, dado que los Art. 3
y 5 de la cláusula general del DL Nº701 no resulta aplicable por no cumplir con el
principio de tipicidad.

6. ANÁLISIS DE LA SALA

El 3/03/2009, Peruval contestó la denuncia de Apofer negándola y contradiciéndola,

conforme a los siguientes argumentos:
a) La denuncia debió ser declarada improcedente porque el denunciante, Apofer, carecía de
legitimidad para obrar, ya que, según el art. 2 del DL 1034, cuando las empresas actúan a
través de alguna entidad que representa a sus afiliados, esta última deberá acreditar
quiénes son éstos (en este caso, los miembros de Apofer) y además, acreditar que realizan
la actividad relacionada con la materia de la controversia.
b) Las normas sobre vinculación (Resolución de la SBS 445-200 y la Resolución CONASEV
090-2005-CONASEV-EF-94.10 que aprueba el Reglamento de Propiedad Indirecta,
Vinculación y Grupos Económicos), tienen criterios dispares y además objetivos distintos,
por ello, no son aplicables al análisis de vinculación y grupo económico del presente caso.
c) El único proceso constitucional iniciado por Peruval fue interpuesto en ejercicio regular
del derecho de acción que la Constitución confiere a los ciudadanos, y fue declarado
fundado.
Asimismo, el 3/03/2009, Fetrans y Perurail presentaron sus descargos sobre la base de los
siguientes argumentos:
a) Debe presumirse el ejercicio regular de los derechos de acción y petición, y sólo con
evidencia contundente se puede pretender limitarlo o sancionar su ejercicio.
b) No es posible evaluar una eventual predación a través del ejercicio abusivo del derecho
de acción sin evaluar el fondo de las cuestiones en discusión. Ello, en la medida que la
cantidad de acciones legales no es, en modo alguno, un factor decisivo para determinar un
ejercicio abusivo de ellas.
c) Siempre que el ejercicio del derecho de acción tenga como objetivo esencial obtener una
resolución o decisión favorable a los intereses del solicitante, la conducta no podría calificar
en ningún caso como fingida o simulada, incluso aunque tuviera como objetivo accesorio o
complementario perjudicar la posición competitiva de un rival.
d) La clase de litigación ejercida por Fetrans y Perurail está protegida por el ordenamiento
jurídico, toda vez que no sólo ha habido numerosas razones válidas para iniciar los
procesos, sino que además han sido llevados a cabo dentro de los canales
correspondientes y con altas probabilidades de éxito, evidenciadas en la mayoría de
resultados finales y parciales.
e) Nunca se les ha imputado la alegación de falsedad por parte de una autoridad
administrativa o judicial. Tampoco han presentado pretensiones sin fundamento, lo que
queda evidenciado en el hecho que nunca se les ha denegado una pretensión por ser
“manifiestamente improcedente”.
f) Las acciones interpuestas han tenido como único objetivo garantizar el pleno respeto del
modelo de Concesión que fue otorgado a Fetrans, por lo que constituyen un legítimo y
razonable ejercicio de los derechos constitucionales de acción, defensa y petición. En ese
sentido, cada proceso iniciado tuvo su propia justificación:
Permisos de Operación
• Fetrans tiene legítimo interés en que los operadores que el MTC autorice a solicitar acceso
a las vías férreas del FSO, sean solventes económica y financieramente. Ello, en la medida
que Fetrans es directamente responsable en caso los operadores desarrollen sus
actividades o utilicen el material sin cumplir con los correspondientes estándares de
seguridad y, en general, por los daños y perjuicios que produjera el material y los equipos
ferroviarios u otros bienes utilizados por los operadores de servicios de transporte
ferroviario. Lo señalado se sustenta en lo establecido en las cláusulas 7.7 y 14.1 del
Contrato de Concesión suscrito entre Fetrans y el Estado Peruano (en adelante, el Contrato
de Concesión).
• Es evidente que los permisos de operación habían sido otorgados en incumplimiento del
marco legal, lo cual llevó a que todos y cada uno de los permisos de operación fueran
dejados sin efecto, comprobándose de esta manera el legítimo interés de Fetrans y la plena
razonabilidad de los cuestionamientos realizados por esta última.
Modificación del RNF
• La norma reglamentaria aprobada genera inseguridad jurídica y viola la garantía de
estabilidad contractual, creando el riesgo de que ingresen operadores ferroviarios que no
cumplan con la idoneidad técnica y económica que sí se había exigido a Fetrans.
Procedimiento ante INDECOPI sobre el alquiler del material
• Los procesos judiciales sobre el particular se realizaron con la finalidad de: (i) procurar
evitar la generación inmediata de un daño inminente e irreparable al haberse emitido una
resolución que estaría obligando a Fetrans a incumplir compromisos contractuales
previamente adquiridos frente a Perurail, (ii) dilucidar el sentido en que debía aplicarse una
resolución administrativa inconsistente, (iii) evitar el riesgo de la declaración de caducidad
de la Concesión por el incumplimiento de la medida correctiva, y (iv) evitar la afectación al
negocio tal y como fue concebido.
Modificación del REA de Fetrans
• El cuestionamiento al proceso de modificación del REA de Fetrans ha estado amparado en
el legitimo interés que tiene esta última en asegurar el ingreso de operadores calificados
para usar la infraestructura de la cual son responsables y de evitar que cualquier daño
generado por dichos operadores genere situaciones perjudiciales para Fetrans, dadas las
cláusulas de responsabilidad solidaria contenidas en el Contrato de Concesión.
Modificación del Contrato de Concesión del FC
• Perurail y Fetrans tenían legítimo interés en que se mantenga una disposición pactada en
su beneficio en el Contrato de Concesión del FC, consistente en la obligación de no
competir en el FS y el FSO exigible a FVCA, en contrapeso a las inversiones a las que se
comprometieron. Ello, considerando que era un beneficio que había sido contabilizado al
momento de desarrollar sus inversiones y que, unilateral y arbitrariamente, se pretendía
modificar.
• Las modificaciones al Contrato de Concesión del FC afectaban su derecho de defensa, en
la medida que no se les hizo partícipes del proceso de modificación que se estaba iniciando,
a pesar de ser, evidentemente, partes interesadas y potencialmente afectadas por una
eventual modificación.

7- CONCLUSIÓN DE LA SALA

El Tribunal de la Competencia de la Propiedad Intelectual concluyó el caso resolviendo lo

siguiente:

Confirmación de la Resolución 026-2010/CL C-INDECOPI de fecha 3 de mayo de 2010 en

los extremos de:

- Declarar infundada la solicitud de Peruval Corp S.A para la declaración de

improcedencia de la denuncia de falta de legitimidad para obrar activa.
La sala en concordancia con la resolución, señaló que la legitimidad para obrar
activa no estaba contenida en el DL 1034. Además, en dicha norma se delimita a los
infractores y las actividades económicas que califican como agentes económicos. En
este sentido, no se contempla la legitimidad para obrar activa para denunciar
prácticas anticompetitivas, ya que el bien jurídico “competencia” es importante para
el orden público y por lo tanto es de legitimidad abierta. En consecuencia, se
declara infundada la solicitud de Peruval, confirmando así la resolución.

- Denegar las solicitudes de Ferrocarril Transandino S.A, Perurail y Peruval Corp. S.A
para declarar la nulidad del procedimiento por la aplicación retroactiva del DL 1034.
En este apartado, la Sala señaló que frente a una infracción continuada como en el
presente caso, se aplica la norma vigente al momento de la culminación de la
conducta infractora. Considerando lo anterior, en el presente caso el DL 1034 fue la
 última norma vigente cuando se realizó la conducta, por lo cual por la naturaleza de
la continuidad de la conducta dicha norma es la aplicable. Consecuentemente, la
Sala confirmó la resolución de denegar la declaración de nulidad por la aplicación de
retroactividad.

Revocar la Resolución 026-2010/CL C-INDECOPI de fecha 3 de mayo de 2010 en los

extremos de:

- Declarar infundada la denuncia interpuesta por abuso de posición de dominio en el

mercado del servicio de transporte ferroviario de pasajeros en la ruta Cusco.
Al respecto, la sala consideró que las acciones legales interpuestas por Fetrans y
Peruval no conllevan a un abuso de derecho de acción. En adición a esto, a partir de
la evaluación de las medidas legales, no se evidencia una repetición de
fundamentos que conlleven a una misma vía procesal. Por lo tanto, la Sala concluyó
que no se realizaron con el fin de afectar la competencia para los nuevos operadores
en el mercado ferroviario, revocando así la resolución.

Conclusiones finales:

- Apofer carece de legitimidad para obrar, ya que no existe algún perjuicio provocado
hacia alguno de sus asociados. En nuestra opinión según la legislación no se
necesita legitimidad para obrar, en ese sentido, apoyamos a la sala en este aspecto.
- Por otro lado, en nuestra opinión el agente económico no ha realizado sus
pretensiones con buena fe ya que como se sabe en el mercado existe lo que es la
información transparente y estos acciones legales que se inician son públicas por
ende entre las 4 empresas han podido conocer que están iniciando los mismos
procesos contra las mismas empresas y que su accionar ha sido un cargamontón
legal. Por ende, si de las 4 empresas solo 1 acciona legalmente entonces el nuevo
competidor pensara “ya está bien, arreglare los requisitos que me pide y volver
solicitar a entrar” y los costos de litigio como barreras estratégicas son más si son 4
procesos a la vez de lo mismo entonces no es rentable. Se evidencia que es mala
porque no es con una misma empresa sino con diferentes. Por otro lado, el Estado
vela por la competencia y aquí la última etapa no esta promoviendo ese derecho.
Por ende, sí existe práctica predatoria. No se acepta la nulidad del procedimiento por
aplicación retroactiva del DL 1034. Considerando lo anterior, en el presente caso el
DL 1034 fue la última norma vigente cuando se realizó la conducta, por lo cual por la
naturaleza de la continuidad de la conducta dicha norma es la aplicable. Nosotros
pensamos que la conducta es continuada por ello el proceso se tiene que integrar o
acoplar a la legislación vigente.
- Algunas empresas no tienen presencia en la administración de la ruta FSO por lo
que no se podía vincularla a Peruval. Sin embargo, como detallamos antes tienen
una misma dirección y poder de decisión.

Además, la comisión mencionó que no hay violación del principio de irretroactividad, ya que
las acciones de abuso de procesos legales se dieron posterior a la entrada en vigencia de
dicho decreto, por tanto existe abuso de posición de dominio en la modalidad de procesos
legales pues las empresas tienen como objetivo desincentivar y dilatar el ingreso de nuevos
competidores al mercado ferroviario en la ruta FSO. Infracción tipificada en el art.1 y literal f)
del art. 10.2 del Dl 1034. (Multa a Perurail por ser el beneficiario directo de la a conducta
anticompetitiva = 657.5 UIT

No hay competencia si no hay entrada de nuevos competidores al mercado.

Eficiencia económica.