1.

El Derecho y sus fuentes

Civil, hasta la sucesiva aprobación del apéndice aragonés en 1925 y las

compilaciones de Vizcaya y Álava, Cataluña, Baleares, Galicia y Navarra
entre 1959 y 1973, se mantuvieron en vigor antiguas disposiciones que
podían remontarse a la época medieval y los preceptos de Derecho romano
que seguían siendo aplicables como Derecho supletorio. En la actualidad, el
Derecho histórico mantiene su valor en algunos territorios, en forma de
tradición jurídica, para la interpretación o integración del Derecho
compilado.
La configuración de un Estado de las Autonomías por la Constitución de
1978 ha supuesto un notable cambio en la secular tendencia uniformista, al
atribuir a los parlamentos autonómicos la facultad legislativa en materias
de su competencia.

3. Fuentes del Derecho

3.1 Concepto de fuentes del Derecho

En Derecho se utiliza la palabra fuente en su sentido vulgar, es decir, aquel
que designa el lugar de donde nace o mana algo. Así pues, un primer
concepto, no muy riguroso, de fuentes del Derecho será el que las considera
como el lugar donde se producen las normas jurídicas. Esta aproximación
nos conduce enseguida a la idea de ley. Todos sabemos que las leyes se
producen cuando las aprueban los órganos legislativos de un país,
llamados generalmente parlamentos. La organización de España como
estado de autonomías complica esta regla porque, junto al órgano
legislativo central las Cortes Generales , coexisten los autonómicos, que
reciben diferentes nombres, aunque el más extendido es el de Parlamento.
Las Cortes Generales y los Parlamentos autonómicos producen leyes, y
enseguida veremos qué es una ley y cuál es su fuerza. Pero esto no es
suficiente para explicar la función de la ley desde el punto de vista de las
fuentes del Derecho.

José Ángel Torres Lana

27
 1. El Derecho y sus fuentes

En efecto; para empezar, hay normas jurídicas que reúnen los dos
requisitos que hemos visto antes, de ser vinculantes y ser coactivas, que no
son leyes, aunque provengan de los poderes públicos, como, por ejemplo,
el mandato del presidente del gobierno; para seguir, hay normas jurídicas,
también vinculantes y coactivas, que ni siquiera provienen de los poderes
públicos, como, por ejemplo, las costumbres; y, para terminar, el hecho de
que un órgano apruebe una norma que tenga eficacia vinculante no explica
por si sólo el porqué de esta eficacia. El factor común entre una norma que
haya sido originada por los poderes públicos y una costumbre es que
ambas son el producto de unas fuerzas sociales que las imponen. La ley
proviene de aquellas fuerzas a las que se reconoce el poder de dictar
normas a través del proceso de su elaboración y aprobación por el órgano
legislativo competente. La costumbre se origina, de forma más directa y
espontánea, mediante su aceptación social como norma obligatoria que
obliga a un núcleo social a realizar una determinada conducta y no otra.
Sentado lo anterior, el concepto de fuente del Derecho se enlaza con una
sencilla pregunta: ¿quién puede crear normas jurídicas, es decir, normas
vinculantes y coactivas? Y la respuesta es que las normas pueden ser
creadas por determinadas fuerzas sociales. Éste es, pues, el concepto de
fuente del Derecho: la fuerza social con poder para crear y establecer
normas.
Una vez conocido qué es una fuente del Derecho surge un segundo
problema, el de su determinación, su enumeración y, en su caso, su
ordenación. Es lo que se conoce con el nombre de sistema de fuentes. Cada
ordenamiento jurídico tiene su propio sistema de fuentes y esto vale con
referencia a otros países, pero también en relación a determinadas
Comunidades Autónomas, no a todas, que gozan de un sistema propio y
específico, no tanto respecto a su enumeración como respecto a su
ordenación.
En este punto, conviene, además, anticipar una idea que será desarrollada
más adelante. Se trata de la doble acepción de la palabra ley, entendida en
su dimensión jurídica. Por el momento, basta con retener su acepción más
genérica, la que define la ley como norma que proviene de los poderes

28
 1. El Derecho y sus fuentes

públicos legítimamente establecidos, sin tener en cuenta el órgano que la

produce y el lugar o rango que dicho órgano ostenta en el organigrama
estatal o autonómico. Esta amplia acepción de la palabra ley la contrapone
a la costumbre, como se indicará más abajo. Así pues, son ya al menos dos
las fuentes del Derecho: la ley y la costumbre. ¿Hay alguna más? La
respuesta a esta pregunta la proporciona el Código civil español que
enumera todas las fuentes del Derecho admisibles en España, las ordena
jerárquicamente y excluye las que no considera que lo sean. Es el art. 1 del
Código civil el que se dedica a esta importante función. En él se utiliza la
palabra ley en su acepción amplia y dice lo siguiente:
Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y
los .
Esta enumeración constituye un catálogo cerrado. Por esta razón, otra
fuerza de indudable valor jurídico, llamada jurisprudencia, queda fuera de
la lista. También lo afirma el Código civil en su art. 1.6, que atribuye a la
jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento jurídico con la
doctrina reiterada del Tribunal Supremo generada al interpretar y aplicar la
ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Como se ve, la
misión del Tribunal Supremo es muy importante, pero sus decisiones no
son fuente del Derecho, son complementos del mismo.
Sin embargo, de nuevo hay que tener en cuenta la peculiar organización de
España como Estado de autonomías. Como es bien sabido, las
Comunidades Autónomas ostentan competencias con carácter exclusivo, es
decir, materias sobre las que sólo ellas pueden legislar. Además, y
tradicionalmente, determinadas regiones, muchas de las cuales son ahora
Comunidades Autónomas tenían un Derecho propio distinto del de
Castilla, que venía aplicándose con generalidad a partir del siglo XVIII. El
resultado ha sido que el Derecho estatal respeta este Derecho civil propio y
su propia enumeración de fuentes. Así lo dispone el art. 149.1, materia 8ª,
que respeta el sistema de fuentes de los Derechos civiles forales o
especiales.

29
 1. El Derecho y sus fuentes

3.2 La ley y sus acepciones

Ya hemos visto que la palabra ley tiene también acepciones no jurídicas:
leyes físicas como la de la gravedad , leyes económicas como la de oferta
y demanda , etc. Pero, como también hemos visto, incluso dentro del
mundo del Derecho existen asimismo varias acepciones. Así, en primer
lugar, ley equivale a norma jurídica, cualquiera que sea la clase de ésta,
comprendiendo por tanto la llamada ley natural. En segundo lugar, ley
significa norma emanada de los poderes públicos, de un organismo público
sea cual sea su clase y rango, en contraposición a otras normas como, por
ejemplo, la costumbre. En tercer lugar, y con un significado más técnico y
más concreto, ley equivale a norma que proviene de los órganos
legislativos de una comunidad y sólo de ellos y ha sido aprobada a través
de un proceso solemne y formal.
Como hemos dicho, el Código civil utiliza la palabra ley en su art. 1.1 como
equivalente a norma emanada de los poderes públicos. En este sentido, el
término ley comprende normas producidas tanto por los órganos estatales
como por los autonómicos y tanto por los órganos legislativos Cortes
Generales o Parlamentos autonómicos como por otros órganos
pertenecientes a la Administración del Estado o de una Comunidad
Autónoma, como puede ser el Consejo de Ministros, un Departamento
ministerial o una Consejería. Su factor común es que se trata de normas
formales, que surgen después de un proceso de preparación y aprobación
previamente establecido.
Entendidas en este sentido genérico, todas las leyes deben enfrentarse a dos
cuestiones. La primera consiste en determinar cuándo comienza su
vigencia; la segunda, establecer cuándo acaba ésta. Ambas están resueltas,
al menos con carácter general, en el Código civil. Si no disponen otra cosa,
las leyes entran en vigor a los 20 días de su publicación en el Boletín Oficial
del Estado, dice el art. 2.1 del Código civil. Al respecto hay que hacer otras
dos observaciones. En primer lugar, que la mención del periódico oficial, el
Boletín Oficial del Estado, debe entenderse hecha también a los que lo sean
en las respectivas Comunidades Autónomas; todos los Estatutos de
Autonomía contienen una norma copiada o inspirada en la contenida en el

30
 1. El Derecho y sus fuentes

art. 2.1 En segundo lugar, que actualmente por publicación no debe ya

entenderse, como hasta hace muy poco tiempo, la edición de la norma
sobre un soporte de papel; en efecto, desde el 1 de enero del año 2009 el
Boletín Oficial del Estado ha dejado de imprimirse sobre papel y se publica
solamente en edición digital, que puede consultarse de forma gratuita a
través de internet. Las Comunidades Autónomas siguen este mismo
camino. La publicación de una norma proporciona a sus destinatarios la
posibilidad de conocerla. No impone la obligación de conocerla ni el deber
de leer todos los días el periódico oficial, pero este requisito justifica que el
Derecho se aplique aunque no sea conocido por aquella persona que resulte
afectada por él (art. 6.1 del Código civil). Por eso, además, se supone que
los funcionarios y, en especial, los jueces conocen y aplican el Derecho por
sí solos (lo que se expresa con la frase latina iura novit curia). Por ello los
particulares no tienen que alegarlo o probarlo en un juicio.
La cuestión del término de la vigencia de una ley, es decir, cuándo deja de
estar en vigor es abordada también por el Código civil, esta vez en su art.
2.2. Las leyes, dice este artículo en su comienzo, sólo se derogan por otras
leyes posteriores. Derogar significa privar de eficacia y esta finalidad puede
conseguirse de dos maneras: la primera, declarándolo así de manera
expresa; la segunda, aprobando una norma que tenga un contenido
opuesto al de la norma a la que sustituye o modifica. La primera manera se
denomina derogación expresa; la segunda, derogación tácita o por
contrario imperio. Como es lógico, la derogación expresa es mucho más
segura, puesto que revela con claridad la voluntad del legislador de querer
acabar con la eficacia de una norma con independencia de que haya o no
otra que la sustituya. La segunda, por el contrario, requiere de operaciones
interpretativas que dependen, en última instancia, de personas (jueces,
funcionarios, afectados, etc.) que, ante una misma norma, pueden tener
distintos criterios de interpretación de la misma y esto supone un alto
grado de inseguridad.
Otra importante nota característica de la norma jurídica es que no tiene
eficacia retroactiva, salvo que disponga expresamente lo contrario. Cuando
comienza su vigencia se aplica hacia el futuro, pero no hacia el pasado. Esto
significa, en tesis general aunque hay matices , que los supuestos a los

31
 1. El Derecho y sus fuentes

que la nueva ley podría aplicarse, nacidos antes de su entrada en vigor,

siguen sometidos a la ley antigua, aunque sus efectos nazcan ya bajo el
imperio de la ley nueva.
Por último, es hora ya de analizar la acepción más estricta y más técnica de
la palabra ley. Hay que recordar que ésta era la que se refería a la norma
emanada precisamente de los órganos legislativos de una comunidad y no
de otros. La norma así producida goza de un proceso de elaboración y
aprobación solemnes, previstos en la Constitución (arts. 81 a 92) y también
en los Estatutos de Autonomía. En el caso de las leyes estatales, emanadas
de las Cortes Generales, la aprobación incluye la promulgación o sanción
del Rey, además del requisito de la publicación (art. 91 de la Constitución).
La solemnidad del proceso, así como la intervención de los representantes
elegidos por toda la sociedad, constituye una garantía de que la ley expresa
de algún modo la voluntad de toda la comunidad y encarna los intereses
generales y no los de algún grupo o sector concreto. Se contrapone así a la
forma de generar leyes en los sistemas anteriores al nacimiento de las
democracias, en los que la ley era sencillamente el mandato o el capricho de
quien ostentase el poder: los nobles sobre su respectivo territorio y el rey
sobre todos. La sanción real o promulgación es un mero vestigio de este
antiguo sistema, porque el rey no puede oponerse ni vetar la entrada en
vigor de una ley que haya sido aprobada por el órgano legislativo
competente. Por otro lado, la solemnidad del sistema de aprobación y las
garantías democráticas que ofrece atribuye con toda propiedad la
denominación de ley o de norma con rango legal a la norma así aprobada y
ello significa que ocupa el primer lugar en la escala de normas,
inmediatamente por debajo de la Constitución, que es la ley fundamental,
ley de leyes, aprobada por toda la sociedad.

3.3 La costumbre
Como en el caso de la ley, la palabra costumbre tiene también varias
acepciones. Así, en el lenguaje vulgar, designa normalmente a los hábitos
individuales. En este sentido se dice de alguien que tiene la costumbre de
hacer ejercicio diariamente o de levantarse muy temprano. Pero,

32
 1. El Derecho y sus fuentes

evidentemente, éste no es el significado jurídico del término, con el que

aparece usado en el art. 1 del Código civil como una fuente del Derecho.

Derecho porque genera, al igual que la ley, normas jurídicas vinculantes

para la comunidad o para un sector delimitado o más reducido de la
misma. Esto puede sorprender porque se trata de reglas que nacen fuera de
la organización de los poderes públicos. Sin embargo, no es tan
sorprendente cuando se aprecia le enorme fuerza que emana del uso social.
Éste genera e impone comportamientos colectivos admitidos por la
comunidad que, a su vez, rechaza los contrarios porque le parecen insólitos
o condenables. Un buen ejemplo de esta afirmación es el gregarismo de las
tribus urbanas, que impone modos de hablar, de actuar, de vestir y hasta
determinados códigos de comunicación de los que los componentes del
grupo no pueden apartarse bajo pena de ser apartados o expulsados del
mismo.
La costumbre es una fuente independiente de Derecho. Nace y se desarrolla
al margen de la ley, mediante la concurrencia de ciertos requisitos que
enseguida se verán. Sin embargo, la costumbre no puede desconocer la
existencia de la ley. Por esta razón se han clasificado las costumbres en
relación con la ley como costumbres secundum legem, praeter legem y contra
legem, según que, respectivamente, sean acordes con la ley, regulen ámbitos
a los que la ley aun no ha llegado o vayan en contra de lo dispuesto en la
ley. En este último caso se plantea un conflicto, que será abordado con más
detalle y resuelto en el epigrafe número 3.5.
La costumbre es un producto espontáneo. Carece, por eso, de formalidades
tanto para nacer como para perder su vigencia y eficacia. No se publica; no
se deroga. Surge y se difumina al compás del devenir de las fuerzas,
convicciones y usos sociales y lo que hoy la comunidad rechaza como
reprobable mañana puede admitirlo y buscarlo como deseable.
Lógicamente esto se traduce en un grado mayor de inseguridad a la hora
de establecer tanto su vigencia como su contenido. Por ello los jueces no
tienen la obligación de conocerla con alguna salvedad que se verá y, en

33
 1. El Derecho y sus fuentes

consecuencia, cuando en un juicio se quiere invocar una costumbre en

defensa de la posición de un litigante hay que probar su existencia y su
contenido.
Pero, ¿cómo nace una costumbre? Nace de la concurrencia de dos
requisitos. El primero es la reiteración de una determinada conducta por
parte de un grupo social significativo, de manera que constituya un modelo
de comportamiento. El segundo y más importante es que el grupo social
tenga asimismo la conciencia colectiva de que tal conducta reiterada le
vincula, es decir, que constituye una norma jurídica. Es lo que se conoce
como opinio iuris.
La falta de fijeza de la costumbre y su fundamentación en algo tan
movedizo como el fluir social dificulta la captación de la idea de costumbre.
Acaso un ejemplo pueda contribuir a facilitarla. En algunos lugares de
España es costumbre que la devolución de las fincas rústicas que han sido
arrendadas con fines agrícolas lo que se conoce como arrendamientos
rústicos que terminan en primavera, por la fecha del contrato, tenga lugar
el día de San Juan y en otros el día de San Miguel. Ello, como digo, aunque
el contrato deba darse por finalizado en fecha diferente. La diversidad de
fechas tiene que ver con la clase de cultivo de la zona. Ningún arrendador
reclamará la devolución de la finca antes de esa fecha establecida por
costumbre local; si lo hiciera y acudiera al juzgado perdería el juicio.
Ningún arrendatario devolverá la finca antes de esa fecha. Las dos partes
del contrato conocen la existencia de la costumbre y que ésta les vincula,
porque es una norma jurídica.

3.4 Los principios generales del Derecho

Los llamados principios generales del Derecho aparecen en el art. 1.1 del
Código civil como tercera fuente del Derecho. No es fácil describirlos y
menos aun definirlos. Una aproximación muy general podría comenzar
diciendo que son normas no escritas, no formales por lo tanto, no son
leyes , y que tampoco son costumbres. Pero, claro, ésta es una
aproximación que, a pesar de todo, nos coloca en una posición aun muy
lejana para concretar y conocer mejor en qué consisten estos llamados

34
 1. El Derecho y sus fuentes

principios jurídicos generales. Paradójicamente, sin embargo, para

acercarse más a esta noción es conveniente realizar una reflexión más
general en el sentido que a continuación se expondrá.
En todas las sociedades existen reglas no escritas que se reconocen por
todos como verdaderas normas jurídicas, es decir, obligatorias y
vinculantes. Se trata de reglas muy generales, por eso se denominan

eficacia del orden jurídico, de las leyes y de las costumbres. Por eso, las
leyes y las costumbres tienen que adecuarse a lo que estos principios
proclaman y no apartarse de ellos. En ocasiones, los principios se recogen
en leyes; es lo que se conoce con el nombre de positivación, porque el
principio se incorpora al Derecho positivo. Otras veces son las costumbres
las que los asumen. Pero en otras ocasiones los principios permanecen
fuera de las otras dos fuentes, sin integrarse en ella, y sin que por esto
pierdan su eficacia. Dos ejemplos ilustrarán esta afirmación:
La libertad de pacto, que se conoce también como autonomía
privada, es un principio general del Derecho, que rige todo el
Derecho de la contratación. Según este principio, los contratantes
pueden pactar en un contrato lo que quieran y como quieran
siempre que no sea ilegal o inmoral. Pues bien; este principio ha
sido recogido y formulado por un artículo del Código civil, el 1255.
El principio que prohíbe que una persona se enriquezca
injustificadamente en perjuicio de otra no está expresamente
recogido con esta formulación en norma alguna y, sin embargo, hay
una multitud que se inspiran en él o lo presuponen. La obligación
que el comprador tiene de pagar el precio de la cosa comprada se
apoya, en última instancia en este principio, porque si el comprador
hubiese recibido ya la cosa vendida y no la pagase se enriquecería
injustificadamente en la misma medida o proporción en que el
vendedor se empobrecería.
Los principios generales del Derecho constituyen grandes categorías
socialmente indiscutidas. Tiene que ser así a la fuerza porque, si no están
positivados, es decir, reconocidos en una ley, carecen de todos los

35
 1. El Derecho y sus fuentes

requisitos que definen a la ley y a la costumbre: aprobación solemne,

publicación o reiteración uniforme de conductas. Por eso deben estar
admitidos de forma prácticamente unánime. Sin embargo, a pesar de todas
dificultades para llegar a su formulación y conocimiento, pueden ser
directamente aplicados para resolver conflictos, aunque de forma
subsidiaria, concepto éste que veremos con mayor detalle en el epígrafe
siguiente. Pero, además de su aplicación directa, los principios generales
del Derecho tienen otra función importantísima: la llamada función
informadora. Esta función consiste en inspirar a todo el ordenamiento
jurídico para que éste se adapte a la regla que el principio contiene, de
manera que, en caso de duda, la solución de un conflicto o de un litigio
deba ajustarse a la regla contenida en el principio. Volviendo a uno de los
ejemplos propuestos más arriba, un contrato ha de interpretarse en caso de
duda en el sentido más favorable a la validez de los pactos celebrados, pues
la libertad de pacto tiende a dar eficacia a lo convenido por los
contratantes.
Existen al menos dos clases de principios generales del Derecho. Unos son
los llamados principios tradicionales, formulados de igual manera desde
hace siglos, como el de libertad de pacto; pacta sunt servanda, se decía ya en
la Edad media: los pactos deben cumplirse. Otros, por el contrario son
principios políticos, formulados en fechas más recientes con ese carácter
por los poderes públicos para atender a necesidades o intereses que han
surgido hace poco tiempo. Entre estos puede citarse el principio de
protección a los consumidores, que fue proclamado como tal por el art. 1 de
la Ley de 10 de julio de 1984, general para la defensa de los consumidores y
usuarios, y ha sido recogido por la nueva Ley de 17 de noviembre de 2007.
Para que este principio pudiera nacer tuvieron que concurrir dos requisitos:
el primero, que las grandes empresas desequilibrasen a su favor los
contratos celebrados con los particulares (basta pensar en los contratos de
enganche de la luz o el gas y lo beneficiadas que resultan en esos contratos
las empresas suministradoras); el segundo, que los poderes públicos
hubiesen apreciado este desequilibrio y quisieran luchar contra él. El
resultado fue la creación del principio y su formulación en una ley, la de
1984, y su mantenimiento en la nueva, la de 2007. La consecuencia de la

36
 1. El Derecho y sus fuentes

existencia de tal principio es que, en caso de duda, los jueces deben resolver
los litigios en el sentido más favorable al consumidor. Pero sólo en caso de
duda.

3.5 La jerarquía normativa

El hecho de que existan diversas clases de fuentes jurídicas y de que,
incluso, dentro de la ley en sentido amplio haya subtipos, plantea el
problema de su concurrencia y de su ordenación. Con esto se evita el
conflicto entre normas. Por esta razón, el ordenamiento ha establecido un
escalafón de normas, que se conoce con el nombre de rango normativo o
jerarquía normativa. En definitiva, lo que así se pretende es establecer un
orden de preferencia en la aplicación de las normas. Es el segundo gran
objetivo de todo sistema de fuentes: determinar su importancia y establecer
el orden de su aplicación. La Constitución española recoge esta idea en su
art. 9.3, cuando indica que garantiza la jerarquía normativa, es decir, la
preferencia entre unas normas y otras. Y lo ordena así el art. 1.2 del Código
civil, según el cual,
Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango

La regla es muy clara, pero el orden hay que buscarlo fuera de ella. El
Código civil suministra pistas, pero hay que acudir incluso a otros lugares
para construir el orden en que las fuentes deben aplicarse a un caso
concreto. Para empezar, el art. 1.3 del Código civil afirma que la costumbre

un determinado supuesto, la costumbre no se aplica, tenga el contenido

que tenga, diga lo que diga. Hay alguna excepción en determinadas zonas
de España, como enseguida se verá. Los principios generales del Derecho
ocupan un lugar aun más subsidiario. Había quedado expuesto en el
epígrafe anterior. El art. 1.4 del Código civil ordena que los principios
generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, aunque
añade que sin perjuicio del carácter informador del ordenamiento jurídico
que ya ha sido explicado.

37
 1. El Derecho y sus fuentes

Lo anterior conduce a una conclusión muy fácil y clarificadora: el orden en

el que las fuentes del Derecho están enunciadas en el art. 1.1 del Código
civil expresa una jerarquía, un escalonamiento. Sin embargo, también se ha
explicado que la noción de ley es multiforme y susceptible de variadas
acepciones. Pues bien; en orden a este punto, lo que hay que afirmar es la
primacía de la ley en sentido estricto, la norma aprobada por un órgano
legislativo, sobre otras normas emanadas de poderes públicos diferentes:
Consejo de Ministros, Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autónomas, Ministerios, Consejerías, etc. Este conjunto de normas
procedentes de órganos de las administraciones públicas se encuentran
subordinadas a la ley en sentido formal y gozan también de un orden
interior de preferencia: Decreto (en su caso, Real Decreto, cuando procede
del Consejo de Ministros), Orden ministerial o de un Consejero, etc. De
todas formas, la Constitución y los Estatutos de Autonomía permiten que
las administraciones, en algunos casos y bajo ciertas condiciones, dicten
normas con rango de ley: Decretos-leyes y decretos-legislativos.
Hay que advertir también que este escalonamiento opera dentro de cada
Comunidad Autónoma. Pero también debe tenerse en cuenta que en las
materias de su competencia las Comunidades Autónomas excluyen la
normativa procedente del Estado para aplicar la suya propia. Y uno de
estas materias en determinadas Comunidades Autónomas afecta al sistema
de fuentes. Las fuentes son las mismas, pero puede variar su ordenación.
Así por ejemplo, en la Comunidad Foral de Navarra la primera fuente del
Derecho en materia civil no en otras es la costumbre, con preferencia a la
ley, lo que constituye un rasgo característico del sistema jurídico navarro,
directamente enlazado a su tradición jurídica.

38