DERECHO CIVIL III

GUIA DE ESTUDIO

UNIDAD V (completa)
BIBLIOGRAFÍA:
APARICIO, Juan Manuel. Contratos (Parte general), Edit. Hammurabi, 2ª edic., Buenos Aires, 2016
LORENZETTI, “Tratado de los Contratos – Parte General”, Rubinzal-Culzoni, edic. 2010
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de Derecho Privado – Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina. Edit. La Ley, 2016
“Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación” (Directores: Nicolau – Hernández), Edit. La Ley,
Buenos Aires, 2016
RIVERA, Julio César – CROVI, Luis Daniel. Derecho Civil – Parte General. Edit. Abeledo Perrot, 2016
PITA, Enrique Máximo. Ineficacia sobreviniente del contrato (rescisión, revocación y resolución). Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, t.2014-1, p.349 y ss.
NICOLAU, Noemí “La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación”, en Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial (Director Rubén S. Stiglitz) Edit. La Ley,
2015
1. REMEDIOS DE LOS DESEQUILIBRIOS CONTRACTUALES
A) LA LESIÓN
Noción y antecedentes
Significado de la lesión. En un sentido elemental y primario, se entiende por lesión un grave
desequilibrio que puede existir entre las prestaciones de un acto jurídico oneroso, en el momento de su
formación. Una etapa de reflexión más profunda conduce a añadir, como elementos de la figura, que dicha
desproporción obedece a un estado de inferioridad de la parte perjudicada y a un correlativo
aprovechamiento de esa situación por la contraparte. De ese modo se señalan los dos estadios que se
constatan en la evolución del concepto de la lesión: una primera y más elemental, de carácter
exclusivamente objetivo y un segundo momento que incorpora los aspectos subjetivos del instituto.
Orígenes. Derecho romano.- La primera formulación con aspiraciones genéricas de la figura, la
constituye un rescripto de los emperadores Diocleciano y Maximiano que consagraron la denominada
lesión ultra dimidium, la cual se traducía en el beneficio acordado al vendedor para dejar sin efecto el
contrato de venta, cuando el precio pactado era inferior a la mitad del valor real de la cosa comprada.
El Código Civil francés.
A partir del siglo XV, la figura entra en una etapa de declinación y vuelve a los primitivos límites
que tuvo en el derecho romano. Se produjo una viva reacción contra la doctrina del justo precio, por
imprecisa e insegura. También se manifestó una reacción contra todo intervencionismo moralizador en el
contrato. Sin embargo la lesión fue admitida en el Código Civil francés de modo excepcional. Está excluida
expresamente en la permuta y en las transacciones. Únicamente está prevista en la venta de inmuebles,
cuando el vendedor ha sido lesionado en más de los siete doceavos del precio, es decir el 58,33%.
Este sistema tradicional de la lesión que tiene sus raíces en el derecho romano, con el estrecho
alcance que se le reconoció en sus orígenes, vino a desembocar en el Código Napoleón y fue adoptado por
la mayoría de los códigos que en el siglo XIX fueron sancionados tomando como modelo al Código Civil
francés. Es un sistema que se califica de objetivo, en cuanto enuncia como requisito exclusivo y básico de la
figura un desequilibrio de las prestaciones derivadas de un contrato. Cuando esa desproporción excede
ciertos límites, que se fijan con un índice aritmético, acarrea la ineficacia del acto.

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 La nueva formulación del Código Civil alemán.
El Código Civil alemán, puesto en vigencia el 1º de enero de 1900, innovó en la materia al
estructurar la lesión con un carácter subjetivo-objetivo. Se trató de un aporte notable que determinó la
generalización de la lesión, liberándola de las restricciones que la habían confinado a un reducido ámbito y
dotándola de una convincente justificación racional y orgánica.
En el CC alemán, el acto lesivo sigue presuponiendo como infaltable requisito una desproporción
flagrante entre las prestaciones, generadas por un contrato, al tiempo de su formación. Pero, asimismo, se
exige -y he ahí la novedad- que esa desproporción haya sido ocasionada por una situación de inferioridad
en que se encontraba la víctima del acto lesivo, en el momento de su celebración, configurada por la
necesidad, la inexperiencia o la ligereza, situaciones subjetivas que debe haber explotado el cocontratante,
al sacar provecho de ella.
A partir del CC alemán se supera el sistema objetivo de la lesión y se lo reemplaza, dándole una
nueva fisonomía. Dicha reformulación resulta de adicionar exigencias de índole subjetiva al requisito
tradicional de carácter objetivo, configurado por la desproporción de las prestaciones. Tales exigencias
están representadas por dos elementos: el primero, referido al perjudicado, es la situación de inferioridad
en que debe encontrarse. El segundo, concerniente a su contraparte: radica en la conciencia que éste tiene
de esa situación y el consecuente aprovechamiento que hace de ella.
El sistema del Código alemán ha sido adoptado por los códigos modernos (CC Suizo, CC italiano, CC
de Portugal).
La lesión en el Código de Vélez
El Código de Vélez integraba aquellas legislaciones que –aún bajo la influencia del Código
Napoleón- optaron por no acoger el instituto de la lesión. En su célebre nota al 943 del CC Vélez da las
razones por las cuales decidió no incorporar el instituto al CC argentino. En dicha nota Vélez se expide en
contra de la lesión, teniendo en cuenta su concepción tradicional a la cual le reprocha las diferentes
proporciones utilizadas para graduarla en los diversos códigos, amén de la variación que en ellos se
registra en lo relativo a su ejercicio y culmina la crítica, con una profesión de fe sobre una concepción
liberal e individualista que aconseja la exclusión del instituto. Se destaca la exigencia de la responsabilidad
con que deben comportarse los individuos en el ejercicio de la libertad, la cual determina una atadura
irrevocable al cumplimiento de la palabra empeñada.
La reforma de la ley 17.711.
Las ideas que pudieron sustentar la exclusión de la figura en el Código de Vélez, sometidas a la
severa prueba de la experiencia práctica y de las exigencias sociales, sufrieron una profunda crisis. La
exaltación del valor seguridad, determinó la postergación de ineludibles requerimiento de justicia en la
que está comprometida la tutela a los más débiles. Se tornaba necesario restablecer el adecuado equilibrio
entre esos dos valores supremos, que configura el problema imperecedero del derecho. El principio pacta
sunt servanda debía ampliar el cuadro de sus excepciones. La reforma de la ley 17.711, de 1978, entre
otros importantes cambios, incorporó la lesión mediante la modificación del art. 954 del CC.
Esta reforma se inscribe en el nuevo modelo de lesión que inaugurara el CC alemán de 1900, o sea
regula la lesión en su variante subjetiva-objetiva. Al mismo tiempo, en lo que hace al elemento objetivo (la
desproporción) se establece una formula flexible y no el esquema matemático del CC francés. En general,
el citado art. 954 del CC –con la reforma de la Ley 17.711- fue luego receptado por el CCC 2015, con las
enmiendas que más adelante se indican.
El Código Civil y Comercial de la Nación
La fórmula empleada por el art. 954 del CC ha sido sustancialmente reproducida por el art. 332 del
CCC, que prescribe: "Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de
las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de
ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto
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prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los
cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento
de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio,
pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si este es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda. Solo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción".
O sea, que en la misma línea del derogado art. 954 CC, el nuevo CCC ha empleado la fórmula
subjetiva-objetiva de raigambre germánica, que resulta de la combinación de tres elementos que deben
darse simultáneamente: uno objetivo (la desproporción entre las prestaciones) y dos subjetivos: el estado
de necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la parte lesionada y el aprovechamiento de esos
estados por la parte lesionante. No puede prescindirse de ninguno de ellos, sin mutilar o desnaturalizar la
figura.
Requisitos de la lesión:
a) La desproporción
Si se toma como punto de partida el requisito común de la figura, cualquiera sea su concepción,
objetiva o subjetiva, esto es, el elemento objetivo, el párr. 1º exige para que exista lesión que una de las
partes del acto obtuviere "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación"
Con esta expresión se hace referencia al contenido objetivo del acto. Un negocio oneroso presupone que
cada parte se somete un sacrificio para obtener una ventaja. Para que se configure este elemento debe
existir una falta de equivalencia objetiva entre ambos, en modo tal que una de las partes obtenga una
ventaja desproporcionada a expensas de la otra.
Pero no se trata de cualquier desequilibrio, falta de equivalencia o desproporción. En virtud del
principio de autonomía, se admite inicialmente la idea que el mejor arreglo de los intereses privados es el
que los propios interesados establecen. En todo negocio en que una de la partes se somete a un sacrificio
para obtener una ventaja, la relación de equivalencia entre ambos tiene, por vía de regla, un carácter
subjetivo, porque cada parte es juez de sus propios intereses. El desequilibrio objetivo de las prestaciones
derivadas del acto, la insuficiencia de la contrapartida según los valores del mercado, solo tienen
trascendencia, cuando revisten la calidad de considerables, flagrantes o chocantes.
Por ello el CCC expresa que la ventaja que obtiene el lesionante debe ser evidentemente
desproporcionada y sin justificación. Existe coincidencia en que la exigencia relativa a que la desproporción
sea evidente, significa que ella debe ser cierta, clara, patente, sin la menor de duda, como corresponde al
significado del término
En la concepción objetiva tradicional de la lesión, así la adoptada por el Código Napoleón, este
desequilibrio se fijó a través de proporciones matemáticas, las cuales predeterminaban el porcentaje
mínimo que debían revestir para que se opere la rescisión del acto lesivo. Su carácter arbitrario acarreó el
desprestigio de la institución. El art. 332 del CCC sigue la orientación que representó el Código Civil alemán,
y deja, en definitiva, librado al prudente criterio judicial la determinación concreta del elemento objetivo
de la evidente desproporción, sin sujetarla a límites cuantitativos rígidos, preestablecidos de antemano.
El momento en que debe apreciarse la de proporción.
El art. 332 CCC dispone que "los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto”. La
lesión configura una anomalía que afecta a la celebración del acto y cuyos elementos deben confluir en ese
tiempo, para que se opere la ineficacia. Por tanto, el elemento objetivo del desequilibrio, debe existir en el
momento mismo en que se perfecciona el negocio. El nacimiento de este tiene que producirse con esa
desproporción que lleva en su seno.
Si el desequilibrio se produce con posterioridad, como consecuencia de factores que sobrevienen a
la celebración del acto, la situación creada solo puede servir de supuesto para la aplicación de la figura de
la imprevisión, pero es ajena a la lesión. Esta es un remedio contra los desequilibrios originarios y no
contra las sucesivas oscilaciones del mercado, cualquiera sea su causa.

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 Subsistencia de la desproporción al tiempo de la demanda.
Asimismo, el precepto analizado agrega que "la desproporción deberá subsistir en el momento de
la demanda". La lesión sirve para liberar a una de las partes de un contrato que nació gravemente
desequilibrado. Si en el momento de interponer la demanda la lesión no perdura, desaparece el interés
para hacer valer la pretensión acordada por la ley, a los fines ya sea de la invalidez o de la corrección del
desequilibrio que ya no existe.
A la luz de esas nuevas circunstancias, lo que representó un mal negocio, evidentemente
desequilibrado, deja de ser tal y se enmienda la desproporción. De este modo, la lesión cesa de producirse
porque un hecho posterior pone al sujeto lesionado en la misma situación que él habría tenido si no
hubiese celebrado el acto lesivo.
La falta de justificación del desequilibrio.
El art.232 del CCC al prever como uno de los elementos de la lesión, que una de las partes obtenga
una ventaja evidentemente desproporcionada, le agrega "sin justificación". Por tanto tal ventaja
desproporcionada debe carecer de toda razón de ser en la cual pueda sustentarse legítimamente. La
aplicación más común de esta exigencia suele encontrarse en las hipótesis en que la desproporción se
justifica en la intención de hacer una liberalidad de quien procura una ventaja a su contraparte, la cual
descarta la lesión. Algo parecido ocurre en los llamados negocios mixtos donde una persona vende a otra
un inmueble pero acuerda un precio notoriamente menor (el 50% del valor de mercado) pues desea
ayudarlo o beneficiarlo por razones de familia o de amistad o porque quiere retribuirle favores recibidos
anteriormente.
También puede el menor precio encontrarse justificado en datos objetivos como puede ser la
adquisición de un inmueble intrusado donde los ocupantes alegan derechos de diverso tipo y el adquirente
deberá afrontar juicios de larga duración e incierto resultado. En tal caso el menor valor pactado (por
ejemplo el 50% de su valor real) no es lesivo y se encuentra justificado en tales circunstancias.
b) La situación de inferioridad de la víctima
Además del elemento objetivo, ya analizado, el art. 232 CCC requiere la concurrencia de dos
elementos de índole subjetiva. Tales son la situación de inferioridad en que se encuentra la víctima de la
lesión y el aprovechamiento que hace de ellas su contraparte. Dicha situación de inferioridad debe
obedecer a cualquiera de los tres estados que la ley enuncia: la necesidad, la debilidad síquica o la
inexperiencia.
i) La necesidad
El primer término “necesidad” utilizado por el art. 332 encierra un sentido muy amplio, que
permite englobar una variedad de situaciones. El criterio que permite comprenderlas radica en que la
situación de necesidad a que la ley se refiere está configurada por la existencia de un interés que requiere
satisfacción, la insuficiencia de bienes aptos para ese fin y el correlativo peligro de sufrir un significativo
perjuicio, si dicha satisfacción no se logra. La necesidad a que la ley hace referencia implica el
requerimiento de algún bien o servicio que sirve para evitar un significativo perjuicio al que quedaría la
parte expuesta, si tal bien o servicio faltaren.
Están comprendidos dentro de este concepto amplio, las situaciones que se corresponden con el
primer significado gramatical del vocablo: carencia de las cosas que son menester para la conservación de
la vida, las situaciones de estrechez, de apretura, de escasez. Desde este punto de vista, la necesidad es
sinónimo del vocablo "penuria" que utilizan algunos códigos. Ahora bien, asimismo el vocablo necesidad
significa riesgo o peligro que se padece, y en que se necesita pronto auxilio. Esta acepción permite
comprender, dentro de la situación de necesidad, no solo los estados de angustia económica,
caracterizados por la falta de recursos materiales, sino también los estados de angustia moral,
caracterizados por un peligro que se cierne sobre la persona del lesionado o de un tercero.

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 Dicho estado de necesidad puede derivarse de dificultades económicas que pueden ser
contingentes o momentáneas. No solamente se trata de la necesidad de dinero que induce a enajenar
bienes o prestar servicios a precio vil, sino también corresponde incluir a la necesidad de otros bienes o
servicios, cuando ella provoca que se los adquiera a precio exorbitante. Se admite que la necesidad puede
ser de índole económica o también moral. Asimismo, no es imprescindible que la necesidad sea del
lesionado, sino que puede ser de un tercero con quien aquel se encuentre unido con un vínculo afectivo o
de otro carácter, que justifique la decisión de celebrar el acto lesivo (por ejemplo la necesidad de afrontar
un costoso tratamiento de una enfermedad u operación quirúrgica de un familiar directo: un padre, un
hijo, etc).
ii) La debilidad síquica
El segundo estado que puede conformar la situación de inferioridad, es la debilidad síquica. Este
concepto reemplaza acertadamente al término “ligereza” que empleaba el art. 954 del CC. Se había
objetado que el término ligereza pecaba por su indefinición y además se contradecía con la norma que
consideraba inhabilitados a los pródigos, en tanto la prodigalidad es, en definitiva, una forma de ligereza.
En la doctrina y en la jurisprudencia nacional se sostuvo que en lo atinente a la lesión, desde el punto de
vista técnico, el vocablo ligereza utilizado por el art. 954 del CC debía entenderse como un estado
patológico de debilidad, de inferioridad mental o de deficiencia psíquica. Sin embargo no era ese el sentido
que tiene en el lenguaje corriente, donde se lo emplea para designar a un obrar irreflexivo, poco meditado,
esto es, a una conducta negligente o imprudente.
Esa es la razón por la cual el CCC cambia la referencia a la “ligereza” por la “debilidad síquica” pues
no es de buena técnica legislativa utilizar términos equívocos para referirse a hipótesis que no se ajustan al
significado más usual del vocablo empleado. Cabe incluir dentro de tal deficiencia (debilidad síquica) a las
personas que se encuentran alcanzadas por restricciones a la capacidad, a las cuales hacen referencia el
art. 31 y ss. del CCC.
iii) La inexperiencia
El tercer estado de inferioridad del lesionado que menciona el art. 332 del CCC, es la
"inexperiencia". Puede ser definido como la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y con la
práctica. Tal falta de conocimientos puede darse de modo general en personas jóvenes o en gente de
escasa instrucción que debe actuar en el tráfico negocial. Sin embargo, como la inexperiencia debe
medirse en los casos concretos, ella también puede tener cabida en el ámbito de negocios específicos que
exigen particulares conocimientos técnicos de los que puede carecer el lesionado.
Es de agregar que la necesidad y la inexperiencia son estados que pueden concernir tanto a
personas físicas como personas jurídicas. No ocurre lo mismo con la debilidad síquica, que es un estado
que solo es dable atribuirlo a personas físicas.
Carácter de la enunciación legal
Se ha planteado el interrogante sobre si la enunciación de los estados síquicos contemplados por la
norma debe o no considerarse taxativa. Frente a quienes le asignan tal carácter limitativo, se ha sostenido
que una interpretación finalista debe conducir a una conclusión contraria, en el sentido de que otros
estados análogos de inferioridad pueden contar con la protección que brinda la ley. Así cabe preguntarse si
determinados supuestos como la avanzada edad y el sometimiento al poder resultante de la autoridad que
se ejerce sobre la parte lesionada (por ejemplo director de un hospital sobre una persona allí internada, el
director de una escuela o instituto respecto quien allí se encuentra estudiando o internado, etc.)
En un plano puramente teórico corresponde señalar que la lesión constituye una excepción al
principio de autonomía y como tal es de interpretación estricta, ceñida a los supuestos previstos en el art.
332, sin que pueda extenderse a otras hipótesis por vía de interpretación. Sin embargo, toda respuesta
categórica debe ser dada con prudencia pues no debe perderse de vista el papel que cumple la buena fe
como factor de integración del contrato. Además, los supuestos enunciados por la norma –necesidad,
debilidad síquica y ligereza- son lo suficientemente amplios para incluir diversas alternativas similares.
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 c) El aprovechamiento
Los primeros análisis que se hicieron sobre el instituto de la lesión, en su versión subjetiva-objetiva,
señalaban la exigencia de dos requisitos: el objetivo, consistente en la desproporción entre las
prestaciones, y el subjetivo, consistente en el estado de inferioridad de la víctima. Sin embargo los
desarrollos posteriores advirtieron que, en realidad, había un elemento objetivo (la desproporción) y dos
elementos subjetivos: el estado de inferioridad de la víctima y el aprovechamiento de este estado por el
lesionante. O sea que no era suficiente que la víctima de la lesión se encontrara en alguno de los
mencionados estados sino que, además, el lesionante debía haberse “aprovechado” de esa situación. El
primer elemento subjetivo hacía referencia al lesionado y el segundo al lesionante. O sea que podría
concurrir el elemento objetivo –la desproporción- y también el estado de inferioridad de la víctima pero el
acto no ser impugnado desde el punto de vista de la lesión al faltar el restante elemento subjetivo (el
aprovechamiento).
¿En qué consiste tal aprovechamiento? A esos fines es suficiente que el lesionante tenga
conciencia de la lesión, vale decir, conozca la situación de inferioridad del lesionado y la desproporción de
las prestaciones. No es necesario ningún comportamiento activo por parte del lesionante. Puede existir
aprovechamiento, aun cuando sea la propia parte lesionada la que haya tenido la iniciativa de proponer la
celebración del acto lesivo. Las exigencias volitivas del aprovechamiento se reducen a un mero hecho
cognoscitivo. No se requiere ninguna intención especial.
Ámbito de aplicación de la lesión
i) Los contratos onerosos.- El supuesto legal de la figura de la lesión previsto en el art. 332 del CCC
exige que debe mediar un desequilibrio derivado de que una de las partes obtiene una ventaja patrimonial
excesiva, lo que entraña una desproporción de las prestaciones o, más bien, de las ventajas y sacrificios
que un negocio oneroso importa para las partes. Esto es, ese acto jurídico bilateral debe regular relaciones
jurídicas patrimoniales de los interesados.
ii) Los actos jurídicos unilaterales. En principio, están excluidos del ámbito de la lesión los actos
jurídicos unilaterales. Sin embargo se ha sostenido que la lesión puede alcanzar a actos jurídicos
unilaterales onerosos, entre los que se mencionan la renuncia a la herencia, los títulos al portador o la
promesa pública de recompensa.
iii) Los contratos a título gratuito. En los contratos a título gratuito una de las partes se somete a
un sacrificio a favor de la otra que es destinataria de una ventaja o atribución patrimonial, sin que a esta le
corresponda ningún equivalente o contrapartida. Mal puede hablarse de lesión, pues no existe
correspondencia entre sacrificio y ventajas.
iv) Los contratos aleatorios. En los contratos conmutativos la entidad de la relación entre sacrificio
y ventaja derivados directamente del negocio, es susceptible de ser apreciada en forma inmediata y cierta
en el momento de la celebración del contrato. Por el contrario, en los contratos aleatorios la entidad de
dicha relación no es factible de tal apreciación, porque depende de un acontecimiento incierto. Es por ello
que se ha propugnado que el remedio de la lesión no se aplica a los contratos aleatorios.
v) La partición.- Si bien la partición voluntaria no entraña una transmisión de derechos, provoca
una mutación en la situación patrimonial de los interesados. Ella se produce en el sentido que pone fin a
una situación de comunidad mediante la transformación de un derecho indiviso que correspondía a cada
partícipe sobre una cuota parte del todo, en un derecho sobre un bien singular de la comunidad. Por ello
en la división de un condominio o en la partición de una herencia pueden concurrir los requisitos que
enuncia el art. 232 CCC y ser reputado lesivo.
vi) La transacción. La transacción, que en el Código de Velez era un modo de extinción de las
obligaciones y que en el nuevo CCC pasa a ser regulada como un contrato, también puede ser impugnada
por lesión, si concurren los requisitos del art. 232 CCC. La jurisprudencia ha tenido ocasión de expedirse en
ese sentido en acuerdos obtenidos por damnificados de un accidente de tránsito por presión de las

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compañías aseguradoras y que en definitiva implicaban un arreglo claramente desventajoso para las
víctimas, quienes obtenían indemnizaciones notoriamente inferiores a las usuales en tales tipos de hechos.
Efectos de la lesión
El art. 332 del CCC, en su encabezamiento, prescribe: "Puede demandarse la nulidad o la
modificación de los actos jurídicos". A su vez, el último párrafo del precepto, dispone: "El afectado tiene
opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones
se debe transformar en acción de reajuste, si este es ofrecido por el demandado al contestar la demanda”.
En primer término, por ende la norma otorga al lesionado una acción de nulidad que conduce a la
ineficacia del acto lesivo. La otra acción que prevé es una acción de reajuste que tiende a la revisión del
contenido pactado, para tornarlo equitativo. La ley le brinda al lesionado la opción de optar por una u otra
vía. La contraparte, a su vez, puede evitar la nulidad ofreciendo la revisión. El ofrecimiento de reajuste por
su parte produce la consecuencia de transformar la acción de nulidad en una de reajuste.
La acción de reajuste es una acción que tiene por objeto la modificación o la revisión del contenido
del contrato para, precisamente, ajustarlo, estableciendo la equivalencia de las prestaciones
desproporcionadas, lo que supondrá incrementar el valor de una de ellas o bien reducir el correspondiente
a la otra, para reconducirlo a la equidad.
El demandado por nulidad, puede negar la existencia de los extremos de la figura y oponerse a la
pretensión de nulidad. En tal caso, se ha planteado el interrogante acerca de si puede también
subsidiariamente ofrecer el reajuste de las prestaciones, para el supuesto que se decidiere judicialmente
tener por probada a la lesión. La opinión que prevalece se inclina por la respuesta afirmativa.
Legitimación.
Dispone el párrafo final del art. 332 que "solo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la
acción". Esta norma es interpretada en el sentido que las acciones que la ley concede al lesionado tienen
un carácter personalísimo. Por tanto, no son susceptibles de transmisión por actos entre vivos, esto es, no
pueden ser objeto de una cesión, ni tampoco pueden ser ejercidas por los acreedores mediante la acción
subrogatoria.
La prueba de la lesión
Como se ha indicado, el art. 332 del CCC autoriza a demandar la nulidad o la modificación de los
actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la
otra, obtuviera por medio de ello "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación". A región seguido, en eI párr. 2° del artículo, el precepto prescribe: " Se presume, excepto
prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones”.
La interpretación del artículo plantea dos cuestiones: la primera, reside en determinar cómo
diferenciar entre una "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada" y una “notable
desproporción de las prestaciones". La segunda cuestión consiste en precisar el alcance de la presunción
que establece el párr. 3º, es decir, si lo que se presume son los dos elementos subjetivos (la existencia de
los estados de debilidad y su aprovechamiento por el lesionante) o solo uno de ellos (el aprovechamiento
de tales estados pero no éstos en sí mismos, que requieren prueba idónea).
No cabe duda que es forzada la distinción entre lo evidente y lo notable. No obstante, como el
precepto, tras hacer referencia a la primera a título de regla general, al utilizar la segunda consagra una
inversión probatoria, a título de excepción, cabe razonablemente deducir que han sido utilizadas por la ley
con un sentido distinto. En el espinoso esfuerzo de distinguir lo evidente de lo notable, parece que la
primera expresión vinculársela con lo que es chocante, con lo que una vez acreditado, es dable apreciar
que resulta innegable, incontestable, de consideración y fuera de lo común por su magnitud. En cambio la
desproporción notable, hay que relacionarla con lo notorio, lo que salta a la vista y se deriva del mero
examen del acto, sin necesidad de un dictamen de expertos ni de ningún esfuerzo probatorio. Si
quisiéramos manejarnos con valores porcentuales –lo que es incorrecto pues la ley expresamente obvió

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hacer cálculos de ese tipo- podemos decir, ejemplificativamente, que pagar 600 por lo que vale 1000
importa una desproporción “evidente” y que pagar 300 por lo que vale 1000 configuraría una
desproporción “notable”.
En cuanto a la segunda cuestión –si la presunción refiere a uno o a ambos requisitos subjetivos-
prevalece el criterio de que la presunción alude exclusivamente al requisito referido al “aprovechamiento”
pues los estados subjetivos –necesidad, debilidad síquica e inexperiencia- deberán ser probados por el
lesionado en cualquier caso, aun cuando la desproporción sea “notable”. O sea que si la desproporción es
“notable” el lesionado está eximido de probar el aprovechamiento y será la otra parte –el lesionante-
quien deberá demostrar que no existió tal aprovechamiento. No se olvide en tal sentido que la norma solo
consagra una presunción relativa o “iuris tantun”, o sea que admite prueba en contrario.
B) LA IMPREVISION
Generalidades. Antecedentes
Los que contratan lo hacen en el ámbito de ciertas circunstancias de hecho económicas, jurídicas y
de otra índole, existentes en el momento de celebración del acuerdo, que configuran el contexto en el cual
deciden manifestar su voluntad común de concluir el convenio.
Ahora bien, frecuentemente en la vida del derecho se celebran contratos que no están destinados
a agotar sus efectos en el momento de perfeccionamiento, sino que generan una relación destinada a
prolongarse en el tiempo. En estos casos, cuando por hechos posteriores a la celebración del acuerdo,
estando pendiente la actuación del programa contractual, sobreviene un cambio de las circunstancias
originarias, cabe preguntarse: ¿puede cualquiera de las partes pretender desvincularse del convenio o que
se modifiquen sus estipulaciones?
La respuesta, por vía de principio, debe ser negativa. El contrato es, por antonomasia, un acto de
previsión: cuando se ha decidido que su ejecución dure o se difiera en el tiempo, lo que las partes
persiguen es asegurar que lo convenido subsista a pesar del cambio ulterior de las condiciones de hecho.
Pero esta regla incontrovertible no puede ser absoluta; hay supuestos en que, por un acontecimiento
extraordinario que escapa a toda previsión razonable, se modifican las circunstancias existentes en el
momento de celebración del convenio y se agravan considerablemente las obligaciones de una de las
partes, en manera tal, que se destruye la relación de equivalencia entre las prestaciones y el contrato
oneroso pierde su sentido originario. En estos casos, hacer prevalecer de modo inflexible el respeto de la
palabra empeñada, conduce a soluciones reñidas con los más elementales postulados de justicia. En ese
caso, se hace necesario establecer un correcto equilibrio entre el valor supremo de la justicia y el valor
seguridad, expresiones que no son antitéticas sino que se complementan, en cuanto configuran las dos
caras del bien común.
En el derecho romano no se acuñó ninguna regla en torno a esta situación. Fueron los
postglosadores quienes elaboraron la doctrina «rebus sic stantibus» según la cual todos los contratos
sucesivos o diferidos en el tiempo se entienden hechos con el pacto tácito de que subsistirán, en tanto y en
cuanto las circunstancias en las cuales fueron concluidos se mantengan sin alterarse en lo fundamental.
El Código de Velez no contenía ninguna previsión al respecto. La excesiva onerosidad sobreviniente
fue incorporada al art. 1198, 2ª parte del CC por la ley 17.711. La reforma se plegó a la tendencia del
derecho comparado e incorpora la figura reproduciendo, casi al pie de la letra, la propiciada en el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil (1968).
El Código Civil y Comercial de la Nación mantiene el instituto, con variantes, en su art. 1091 CCC y
prescribe: "Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de
una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias
existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por
la que es afectada, esta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o
como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a

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quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato
aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia".
Ámbito de aplicación
i) Contratos de ejecución diferida o continuada: La primera parte del art. 1091 del CCC, está
destinada a enunciar el ámbito de aplicación de la doctrina: este comprende, ante todo, a los contratos
“de ejecución diferida o permanente” Debe tratarse de contratos en los que haya una distancia temporal
entre su perfeccionamiento y el momento de ejecución. Es evidente que así sea pues la teoría de la
imprevisión supone la alteración de las circunstancias que se producen durante la existencia de un
contrato cuya vida se prolonga en el tiempo. Los contratos excluidos son los de ejecución instantánea e
inmediata en los cuales el cumplimiento es contemporáneo a la celebración.
ii) Contratos conmutativos. En segundo término, el art. 1091 prescribe que el supuesto de la
imprevisión se aplica a los contratos conmutativos. Como los contratos conmutativos son una variedad de
los contratos onerosos la teoría se aplicaría entonces a los contratos conmutativos onerosos.
iii) Contratos aleatorios. A los contratos conmutativos se contraponen los aleatorios. En estos la
susodicha relación entre ventajas y pérdidas, depende de un acontecimiento incierto. Estos contratos
presuponen la asunción de riesgos contrapuestos. Por tanto, el resultado final del contrato puede entrañar
una desproporción efectiva entre sacrificios y ventajas que reconozca como causa la asunción por las
partes de riesgos contrapuestos y recíprocos. Así quien adquiere una rifa por 800 donde se sortea un auto
que vale 300.000 si gana el premio obtuvo una prestación de 300.000 por solo 800. En cambio, si no sale
premiado su número, perdió 800 sin recibir nada en cambio. O sea que existiría, sin dudas, una notable
desproporción entre las prestaciones, en uno y otro supuesto.
Sin embargo, no existe motivo para excluir la aplicación de la imprevisión a los contratos aleatorios
cuando la desproporción deriva de situaciones diferentes a las que constituyen el riesgo propio del
contrato. Por eso el párrafo final del art. 1091 del CCC prescribe a este respecto, que la doctrina de la
imprevisión se aplica a los contratos aleatorios, cuando la prestación de alguno de los contratantes se
torne excesivamente onerosa "por causas extrañas a su alea propia", es decir por un suceso extraordinario
e imprevisible distinto del hecho que constituye el alea propia del convenio.
El ejemplo al que invariablemente se acude para ilustrar la hipótesis es el del contrato oneroso de
renta vitalicia: el deudor se compromete a pagar una renta periódica durante la vida de una o más
personas designadas en el contrato. Hay un acontecimiento incierto que constituye el riesgo propio deI
contrato que es la mayor o menor duración de la vida de la persona en cabeza de quien se ha constituido
la renta. Así si la persona cuya vida fue establecida como cabeza de renta tiene una larga sobrevida –por
ejemplo vive 40 años más- el contrato habrá resultado altamente oneroso para el deudor de la renta; en
cambio si dicha persona tiene una corta sobrevida –por ejemplo fallece a los 2 años- el deudor de la renta
se habrá quedado con un inmueble o capital importante y solo pagó dos períodos de la renta pactada. O
sea que ello constituye el alea propio del contrato. Pero, en cambio, si la renta se convirtió en
excesivamente onerosa al producirse una hiperinflación que importó su notoria desvalorización –sin que se
haya pactado ninguna cláusula de actualización- a ese respecto sí podría alegarse la imprevisión pues se
trata de un hecho ajeno al alea propio del contrato.
iv) Contratos a título gratuito. Por exclusión, no están comprendidos expresamente los contratos a
título gratuito dentro del ámbito de aplicación de la figura de la excesiva onerosidad. Ello se explica porque
con la imprevisión se trata, fundamentalmente, de corregir desequilibrios supervenientes entre las
prestaciones derivadas de un contrato, situación que no se puede dar en un contrato a título gratuito, en el
cual solamente una de las partes asume un sacrificio y la otra recibe una ventaja, sin necesidad de procurar
por ella ningún equivalente.
En el Código Civil italiano se admite la posibilidad de reducir por equidad una donación si por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se torna excesivamente onerosa para el obligado. Por
ejemplo si se dona un inmueble que vale en el mercado 100 y luego, por circunstancias extraordinarias –la

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construcción de una autopista, el descubrimiento de un yacimiento de petróleo, etc.- se valoriza
notoriamente y pasa a valer 1000. En el nuevo CCC argentino tal alternativa no ha sido receptada.
Requisitos
A) La excesiva onerosidad
El primer requisito de la figura es que la prestación a cargo de una de las partes se torne
excesivamente onerosa: es necesario que se altere profundamente la relación de equilibrio originario que
existía entre las prestaciones de los contratantes. La ley no ha impuesto un límite cuantitativo rígido para
medir el desequilibrio y la excesiva onerosidad de la prestación; se trata de una cuestión de hecho, que
debe ser considerada en cada caso concreto por el juez. Pero tal apreciación debe hacerse sobre la base de
un criterio objetivo: la prestación debe haberse tornado excesivamente onerosa en sí misma, cualquiera
fuere el deudor, con total prescindencia de las particulares condiciones económicas del obligado.
Encuadrada conceptualmente la noción de excesiva onerosidad de la prestación en un plano
objetivo, ella se deriva de confrontar el equilibrio inicial de las prestaciones con el desequilibrio
sobrevenido y se produce cuando en tal relación se incrementa desmedidamente la onerosidad de la
afectada o se degrada considerablemente el valor de su contraprestación.

B) Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del

contrato
El art. 1091 del CCC establece, como otro presupuesto de la figura de la imprevisión, que la
excesiva onerosidad de la prestación de una de las partes reconozca como causa a una alteración
extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración. Tal alteración siempre es la
consecuencia de la verificación de acontecimientos sobrevinientes a la celebración del contrato, que
generan dicha alteración.
Lo imprevisible debe ser apreciado de modo objetivo, con independencia de las representaciones
particulares de los contratantes, teniendo en cuenta el criterio de un hombre medio y según el ramo de
actividad al que pertenezca el contrato. No se trata de hacer una indagación puramente psicológica del
pensamiento de las partes, sino de establecer en qué casos la alteración de las circunstancias pudo haber
sido razonablemente imprevisible para cualquier contratante, dado un cierto tipo de negocio jurídico.
El acontecimiento perturbador puede ser natural o humano, político, económico o normativo. Es
factible que un cambio legislativo sea la causa que determine la excesiva onerosidad en ciertas relaciones
contractuales pendientes de cumplimiento. Lo cierto es que se ha ido morigerando el rigor con que se
concibió este requisito. Acontecimientos extraordinarios no solo lo constituyen hecatombes o catástrofes.
Con mayor flexibilidad, en tal condición están comprendidos fenómenos menos graves, como
inundaciones, desabastecimiento de bienes, granizos de grave poder destructor, etcétera.
Párrafo aparte merece la depreciación monetaria. En la convulsionada historia de la economía de
nuestro país, durante un prolongado período la inflación estuvo enquistada en su desenvolvimiento. Dicha
inflación no constituía, según una tesis tradicional, un acontecimiento imprevisible ni extraordinario. Se
trataba de una inflación estructural que se desenvolvía a través de niveles que podían calificarse de
constantes. Pero no ocurrió lo mismo cuando dicha inflación tuvo un salto brusco e inesperado, provocado
por medidas gubernamentales de emergencia que causaron profundo impacto en el campo de los
negocios, como ocurrió con el acontecimiento denominado "Rodrigazo". Se trató de decisiones adoptadas
en 1975, que hicieron trepar la inflación hasta tres dígitos anuales. En tal caso la jurisprudencia nacional
consideró que se daban las condiciones de aplicación de la teoría de la imprevisión

C) La alteración debe haber sobrevenido por causas ajenas a las partes

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 Entre el acontecimiento extraordinario e imprevisible, la consecuente alteración de las
circunstancias y la excesiva onerosidad, debe mediar un nexo de causalidad. La susodicha alteración de las
circunstancias, por lo tanto, debe sobrevenir por causas ajenas a las partes. De un modo más genérico, la
ley excluye situaciones en las que el referido nexo entre el acontecimiento extraordinario e imprevisible y
el desequilibrio que provoca, interfieren hechos imputables a la parte que ve transformarse su situación en
más gravosa. Tal ocurre cuando el perjudicado está en mora al tiempo de producirse la alteración de las
circunstancias, siempre que dicha mora sea la causa del agravamiento de su situación. Corresponde excluir
las situaciones en que la mora es irrelevante, porque el desequilibrio se hubiese producido como
consecuencia del acontecimiento, aunque el perjudicado no hubiese incurrido en ella.
Además el art. 1091 del CCC establece que la alteración sobrevenida de las circunstancias
existentes debe ser sobrevenida por causas ajenas al riesgo asumido por la parte afectada. Este requisito
se conecta con lo que cabe determinar como el alea normal del contrato. En la tarea concreta de calificar
tal exceso, deberá tenerse en consideración el tipo contractual, ya que cada uno encierra un particular
régimen de repartición de riesgos; amén de ello deberá atenderse a las diversas coyunturas del mercado y
a todo otro dato que permita determinar la concreta repartición de riesgos en la relación contractual de
que se trate. Si el contrato opera en un mercado donde son habituales marcadas oscilaciones de precio -
por ejemplo los negocios de bolsa-, pueden entrar en el riesgo normal del contrato desequilibrios de
entidad mayor que los admisibles en otros tipos de transacciones.
Efectos
En el CC derogado, el art. 1198 otorgaba a la parte perjudicada solo la facultad de demandar la
resolución y a la contraparte se reconocía el derecho a ofrecer la adecuación. O sea que el perjudicado sólo
podía demandar la extinción del contrato más no su adecuación, alternativa que dependía exclusivamente
de que el demandado lo solicitara. Tal solución fue criticada por la doctrina y por ello el nuevo CCC adopta
una solución distinta.
El art. 1091 CCC prescribe a este respecto que la parte afectada por la imprevisión "tiene derecho a
plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o
parcial del contrato, o su adecuación".
Si bien la reforma realizada al respecto por el nuevo CCC es correcta se le ha criticado, en cambio,
que –a diferencia del CC derogado- no establece expresamente el derecho de la contraparte de la
perjudicada a impedir la resolución ofreciendo la adecuación. Sin embargo, invocando el principio de
conservación del contrato y a los fines de dar un tratamiento igualitario a ambas partes se sostiene que, no
obstante la omisión incurrida por el nuevo CCC, debe concederse al demandado la facultad de proponer la
adecuación del contrato cuando el perjudicado demanda su resolución.
Remedios convencionales.
A más de este remedio general que la ley prevé de modo genérico, para los supuestos de excesiva
onerosidad sobrevenida, en virtud del principio de autonomía queda librado a la iniciativa de las partes,
las que pueden estipular cláusulas destinadas a dotar al contrato de la suficiente flexibilidad que le permita
adaptarlo a un eventual cambio de circunstancias.
Al respecto se mencionan las cláusulas denominadas “hardship”, difundidas en la práctica del
comercio internacional a ese respecto. Con tal expresión, se comprenden las estipulaciones donde las
partes acuerdan un procedimiento para resolver las situaciones que puedan producirse en el futuro y que
alteren las circunstancias originarias y de ese modo se mantiene el contrato, debidamente adecuado
Las partes en ejercicio de su autonomía, pueden prever cláusulas de renegociación, a modo de
convenir contractualmente la revisión del contrato ante un eventual cambio de circunstancias. Existe
coincidencia en que dicha obligación de renegociar es una obligación de medios: que debe ser cumplida de
buena fe. En la hipótesis de fracaso, este no debe ser atribuible a la falta de colaboración de una de las
partes, pues, en caso contrario, el contratante que haya omitido la cooperación e incurrido en una

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conducta enteramente pasiva o de obstrucción, deberá indemnizar los daños que le ocasione a la otra
parte.
La cláusula de renuncia
Ya sea bajo el régimen del derogado art. 1198 CC como en el actual art. 1091 CCC se discute si es
posible que, al celebrarse el contrato, las partes pueden renunciar a invocar la imprevisión o si, por el
contario, tal facultad es irrenunciable y una cláusula de esa naturaleza carece de todo valor.
i) La tesis negativa. Esta tesis afirma que la norma tiene un carácter de orden público, como ocurre
con la lesión, y, por ende, no puede excluirse su aplicación por un acuerdo de partes.
ii) La tesis que la admite. La otra tesis se inclina por la posibilidad de tales convenios y la vigencia
del principio de autonomía en esta materia. El argumento decisivo en que se apoya es que el deudor
puede tomar a su cargo las consecuencias del caso fortuito o de fuerza mayor (art. 1733, inc. a, CCC) y con
mayor razón podrá acordar que asume las consecuencias de un eventual hecho imprevisible que torna
onerosa su prestación.
En la jurisprudencia nacional ha prevalecido la tesis negativa, de la cual se ha hecho aplicación
fundamentalmente en el marco de la pesificación dispuesta en la crisis de fines del 2001. También se ha
argumentado que tal renuncia solo es admisible en los contratos paritarios. En los contratos en que media
un desequilibrio en el poder de negociación de las partes, una cláusula de esta naturaleza, en la medida en
que afecte la posición de la parte débil, puede constituir la expresión paradigmática de una cláusula
abusiva. Revestirá ese carácter inevitablemente en los contratos de consumo, en cuanto afecte al
consumidor. También podrá ser considerada una cláusula abusiva en un contrato por adhesión a
condiciones generales, cuando comprometa la situación del adherente, sin ninguna contrapartida que le
sirva de justificación.
C) LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO
Noción. Antecedentes.
La frustración del fin supone una variación de las circunstancias presupuestas al celebrarse un
contrato válido, que impide la realización de lo que cabe reputar el fin del contrato. Ello determina que
una o ambas partes pierdan interés en el cumplimiento del contrato, el cual queda desprovisto de su
sentido originario.
Se trata de un instituto vinculado con la causa fin del contrato. En tal sentido la causa-fin no solo
debe concurrir al inicio del contrato sino que debe mantenerse durante toda la relación contractual (art.
1013 CCC). Si la causa se ve afectada al momento de celebrarse el contrato, alcanza al sinalagma genético
y por ello da lugar a nulidad. En cambio si la causa se altera en la etapa de cumplimiento, afecta al llamado
sinalagma funcional y produce la extinción sobreviniente del contrato, por vía de la imprevisión o de la
frustración del fin.
Si el cambio objetivo afecta solo el valor de las prestaciones esto se corrige por el instituto de la
excesiva onerosidad. En cambio si la ruptura de la base objetiva se produce en otro elemento ajeno a las
prestaciones, se aplica la frustración del fin del contrato.
Para una mejor compresión del instituto corresponde detenerse en los casos jurisprudenciales más
conocidos y en otros supuestos que ejemplifican adecuadamente su configuración:
La jurisprudencia inglesa. Los casos de la coronación.
Constituye referencia obligada de la teoría de la frustración del fin los casos de la jurisprudencia
inglesa, conocidos como los “casos de la coronación”. En 1901 fallece la Reina Victoria y asume el heredero
al trono Eduardo VII. En el marco de la celebración de la coronación se prepararon festejos consistentes en
un desfile real por la ciudad de Londres y una naval revista de la flota. A esos fines algunas personas o
familias alquilaron balcones por donde pasaría la comitiva o se alquilaron embarcaciones para ver la
revista de la flota. La enfermedad del rey obligó a postergar festejos. Las personas que habían pagado por
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adelantado el alquiler de los balcones y el paseo en barco realizaron reclamos judiciales a fin de que se les
devuelva lo abonado en tal concepto. Los propietarios de los balcones y los dueños de las embarcaciones
se negaban a devolver lo pagado pues decían que la prestación podían igualmente cumplirse (acceder a los
balcones en la fecha pactada o hacer una recorrida en barco). Los tribunales ingleses admitieron el reclamo
por devolución de los pagos por el alquiler de los balcones con fundamento en que –aun cuando no había
sido explicitado al contratar- se daba por supuesto que ello era con la finalidad de ver los mencionados
festejos. Se rechazó, en cambio, el reclamo de lo pagado por el paseo en barco pues se dijo que
igualmente podría realizarse pues la flota seguía apostada en el lugar.
Otros casos o ejemplos de frustración del fin:
 Se alquila un terreno en microcentro de una ciudad para destinarlo a playa de estacionamiento. Al
momento de celebrarse el contrato, la calle y la zona donde se encontraba emplazado el terreno era
de libre circulación, las 24 hs. del día. Posteriormente se dicta una resolución por la autoridad de la
ciudad que impide ingresar vehículos a esa zona en días hábiles de 9 a 20 hs. Locatario pide resolver
contrato pues sostiene que se alteró base del contrato. El propietario-locador afirma que la
imposibilidad no era total y que el inmueble podía ser igualmente utilizado en los horarios
autorizados.
 Se alquila por 10 años una estación de servicios sobre ruta de intenso tránsito. A los dos años del
comienzo del contrato se realiza y concluye una autopista, paralela a la ruta vieja, que importa que la
circulación de vehículos por la ruta anterior se reduzca a un 30%. No hay imposibilidad total ni
absoluta pero el locatario sostiene que esa variación hace inviable el negocio en los términos
originariamente previstos.
 Un consorcio alquila por tres años la pared medianera de un edificio de PH para publicidad en una
avenida de intensa circulación. A esos fines la empresa de publicidad que celebra el contrato tiene en
cuenta que ese lateral del edificio se ve por todos los vehículos que circulan por esa avenida, en ese
momento con un único sentido de circulación. Al año del contrato la municipalidad decide cambiar el
sentido de circulación de la avenida. La empresa de publicidad quiere dejar sin efecto el contrato pues
el cambio de sentido de circulación hace que la publicidad no pueda ser vista en el modo que lo era el
momento de celebrar el contrato. El Consorcio dice que eso no fue pactado como condición y que
igualmente el muro posibilita su uso para publicidad, aunque no en la misma forma que al momento
de contratar.
 Caso «Carrefour Argentina» (1997). El primer shopping que se instaló en la ciudad de Buenos Aires –el
Shopping Soleil- alquiló locales a varios comerciantes con la promesa de instalar cines,
estacionamientos, patio de comidas y otros lugares de esparcimiento. El promotor no cumplió
estrictamente con lo prometido y se produjo el cierre de varios locales, hurtos y otros inconvenientes.
En función de ello, una de las empresas que había arrendado un local, ante la disminución notoria de
concurrencia de potenciales compradores al local arrendado, solicitó la resolución del contrato. Si
bien la prestación aun podía ser cumplida –pues el shopping continuaba abierto- la justicia le dio la
razón al locatario por haberse frustrado el resultado económico perseguido por las partes.
 Caso «Dominella» (1987). En la ciudad de La Plata el padre de una novia contrata con confitería
servicio de lunch para casamiento hija. Por motivos personales los novios desisten casamiento y se
comunica a la empresa de catering con 15 días anticipación. El tribunal entendió que ese cambio de
circunstancias daba lugar a la frustración del fin del contrato, máxime que la suspensión del evento
había sido comunicado con suficiente antelación a la empresa a cargo del servicio.
Diferencia de la frustración del fin con otros institutos.
i) Con la excesiva onerosidad sobreviniente:
El punto de contacto entre la imprevisión y la frustración del fin es que ambos institutos
constituyen remedios para casos de quiebre de la base objetiva del contrato. Sin embargo, la frustración
del fin afecta la causa y la excesiva onerosidad solo la magnitud de la prestación. En la frustración del fin la
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prestación se puede cumplirse pero es inútil. En la excesiva onerosidad la prestación es útil pero
excesivamente gravosa. En suma: en la excesiva onerosidad lo afectado es solo la relación entre valores
económicos (por eso puede readecuarse). Ello no es posible en la frustración (la causa concurre o no lo
hace).
ii) Con el caso fortuito:
En frustración del fin el cumplimiento es posible, en el caso fortuito el cumplimiento es
materialmente imposible. En frustración el cumplimiento es posible pero inútil. No satisface el interés
deseado por la parte. La frustración de la causa fin no constituye una exoneración de responsabilidad por
incumplimiento sino de resolución por encontrarse afectada la causa fin que es un elemento esencial del
contrato.
iii) Con la condición resolutoria
La condición debe pactarse en forma expresa. Constituye una modalidad del acto jurídico que no
se presume. La frustración del fin, en cambio, no necesita ser pactada. Se presume o presupone como
elemento implícito en el contrato. Además producen efectos diferentes: la condición resolutoria cumplida
extingue contrato retroactivamente. En la frustración del fin subsisten los efectos cumplidos.
La presuposición y la base del negocio
Los antecedentes del instituto denominado la frustración del fin del contrato, se encuentran en el
derecho alemán. El punto de arranque de estas inquietudes es la teoría de la presuposición de Windscheid.
A ello se sumó la teoría de la base del negocio de Oertmann.
i) La doctrina de la presuposición de Windscheid.
Este autor concibe a la presuposición como una expectativa sin la cual el que emite una
declaración no la habría emitido. Se trata de una condición no desenvuelta que, al igual que la condición,
constituye una autolimitación de la voluntad. La presuposición, por ende, es un término medio entre el
simple motivo, de suyo irrelevante, y el motivo elevado a condición. Cuando esta presuposición se ha
puesto de manifiesto de modo cognoscible, y se determina entonces la ausencia de ella, los efectos
jurídicos del negocio de que se trate carecen de fundamento, desde que no se corresponden con la
verdadera voluntad del declarante.
ii) La doctrina de la base del negocio de Oertmann.
Las graves perturbaciones económicas, con el consecuente impacto jurídico, que provocó la
Primera Guerra Mundial, abonaron el terreno para el replanteo de la teoría de la presuposición. La tarea
fue obra de Oertmann, quien elaboró la teoría denominada de la base del negocio. Tiene de común con la
de la presuposición, la característica de ser una teoría de la voluntad concebida de un modo puramente
psicológico. Pero para superar las críticas que habían sido hechas a la doctrina de la presuposición,
Oertmann expresa que la presuposición debe ser bilateral, elevada expresa o tácitamente a elemento
fundante del negocio. Ello sucede cuando, de modo cognoscible, las partes quieren apoyar los efectos del
negocio en ciertas circunstancias o hechos con los cuentan y que no los elevan a condición, precisamente
porque presuponen su existencia.
iii) La base del negocio subjetiva y objetiva
Para conciliar estas posiciones contrapuestas se termina por afirmar que la expresión "base del
negocio" debe ser entendida, y así lo ha sido, en un doble significado: como base del negocio subjetiva y
como base del negocio objetiva, las que merecen un tratamiento diferente.
La “base del negocio subjetiva" es aquella común representación mental de los contratantes por la
que ambos se han dejado guiar para fijar el contenido del contrato. Es preciso, por tanto, que ambas
partes hayan compartido conjuntamente la suposición de un estado de cosas, en razón de la cual han
orientado sus expectativas o cálculos y sobre esa base celebrado el negocio. Cuando esta representación
común no concuerda con la realidad, es decir, cuando esta base subjetiva falta o desaparece, porque cada
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una de las partes ha incurrido en un error en los motivos, referidos a una situación de hecho admitida por
ambas, esto es, una presuposición común a ellos. Esto constituye, entonces, un vicio de la voluntad y no un
problema estrictamente de frustración del fin.
En cambio, por "base del negocio objetiva" debe entenderse el conjunto de circunstancias y el
estado general de cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesario para que el contrato,
según la intención de ambos contratantes, pueda subsistir como una regulación dotada de sentido. La base
objetiva del negocio desaparece cuando esas circunstancias se alteran o modifican, en dos hipótesis:
a) Cuando la relación de equivalencia entre las prestaciones se destruye de tal modo que ya,
propiamente, no cabe hablar de contraprestación. Se trata de los ya analizados de imprevisión contractual
(art. 1091).
b) Cuando la común finalidad objetiva del contrato, expresada en su contenido, haya resultado
definitivamente inalcanzable, aun cuando la prestación del deudor sea todavía posible. Este es el supuesto
específico de frustración del fin del art. 1090 CCC,
La incorporación de la figura en el Código Civil y Comercial de la Nación
En el Código Civil y Comercial, de modo expreso y diferenciado de la imprevisión, se ha
incorporado esta figura de la frustración del fin del contrato. El tema aparece asociado con la causa del
contrato tal como ha sido caracterizada en el art. 281 CCC.
Al respecto, el art. 1090 CCC prescribe: "Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la
finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una
alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a
las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta
parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay
derecho a resolución solo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de
ejecución es esencial".
Requisitos de la frustración del fin:
1) Alteración de las circunstancias
El primer elemento de la figura que prevé el supuesto legislado en el art. 1090, que guarda un
grado de similitud con el previsto en materia de imprevisión, es de carácter objetivo y consiste en una
alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, ajena a
las partes. Esto es, dicha alteración debe producirse por acontecimientos sobrevinientes, que no hayan
podido ser previstos y que no pueda ser imputado a las partes, por configurar una causa ajena a ellas.
2) El fin del contrato
Así como en la imprevisión la alteración de las circunstancias provocaba una profunda modificación
del equilibrio originario entre las prestaciones de las partes, y la consecuente excesiva onerosidad de una
de esas prestaciones, en este supuesto ocasiona la frustración definitiva de la finalidad del contrato.
Respecto a qué debe reputarse como fin del contrato, de ordinario, el fin con trascendencia
jurídica es el inmediato, que da su fisonomía al negocio. Los móviles, los fines mediatos que impelen a las
partes a la celebración del contrato, carecen de gravitación.
Podemos aplicar lo dicho a los casos ya citados de “la coronación”. Así, el alquiler de un balcón
para que se contemple un desfile, teóricamente podría ser celebrado de tres formas diferentes:
* La primera: que se pacte expresamente que el contrato está subordinado a la condición de que
dicho desfile se lleve a cabo. Acá no se presentan problemas pues la suspensión del desfile significa el
cumplimiento de la condición y, por tanto, la resolución el contrato.
* La segunda hipótesis es que en el contrato se pacte expresamente que se alquila el sitio o balcón
para contemplar el desfile. El uso y goce para dicho destino, forma parte del contenido del contrato y
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representa la función concreta que las partes le han asignado. Acá pareciera que, aun cuando no ha sido
pactado como condición resolutoria, el contrato podría quedar sin efecto por afectarse la función concreta
que las partes le han asignado.
* La tercera modalidad es que en el contrato se alquile el sitio o el balcón para su uso en una fecha
que coincide con el evento en cuestión, pero sin indicarse expresamente que tiene por destino presenciar
dicho desfile. Es acá donde se plantea claramente el problema de la frustración del fin pues debe
entenderse que esa finalidad estaba implícita en el contrato y constituye un presupuesto del contrato en el
sentido de que sobre esa base se lo celebró y se fijaron sus prestaciones.
Ámbito de actuación de la figura
Aunque el art. 1090 CCC no hace referencia al ámbito contractual en que opera la figura, cabe
reiterar que concierne a los contratos bilaterales, que son, por antonomasia, contratos onerosos y de
cambio, puesto que, cabe repetirlo, la frustración afecta al sinalagma funcional a la normal y efectiva
realización de dicho cambio proyectado por las partes. Asimismo, la variación de las circunstancias debe
afectar a un contrato bilateral que esté en curso de ejecución, sin que esta se encuentre agotada, pues
solo así puede gravitar sobre esa etapa funcional.
Efectos
En cuanto a los efectos de la figura, la desvirtuación de la función concreta del contrato, en esos
supuestos de frustración del fin, lesiona el interés de una de las partes. Configura un desequilibrio
funcional, en este sentido, que de ordinario legitima al perjudicado a pedir la resolución del contrato. Así lo
establece el art. 1090 del CCC que autoriza a la parte perjudicada "a declarar la resolución". Prescribe,
asimismo, el precepto que dicha resolución "es operativa" y se produce cuando la parte legitimada
comunica su declaración extintiva a la otra.
Debe agregarse que en los antecedentes de la figura y, en la recepción legislativa que ha recibido
en otros ordenamientos, ella aparece asociada con el supuesto de la imprevisión y por tal razón también se
autoriza a demandar la adecuación del contrato. En nuestro ordenamiento, el art. 1090 CCC no contempla
la adecuación. Sin embargo se ha sostenido que puede llegar a ser admitido judicialmente con fundamento
en la buena fe.
El art. 1090 del CCC establece que si la frustración de la finalidad es temporaria hay derecho a la
resolución solo si impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución no es
esencial.
2. SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO
Noción. Antecedentes
El sinalagma, que traduce el nexo de interdependencia recíproca de ambas obligaciones, se
manifiesta ya sea en el momento de constitución de estos contratos –sinalagma genético- como en la
etapa de cumplimiento -sinalagma funcional-. Desde este último punto de vista, debido a ese enlace entre
las obligaciones, no se concibe que una de las partes pueda exigir a la otra el cumplimiento de la
prestación que adeuda si el reclamante, a su vez, no cumple, recíprocamente, la prestación objeto de la
obligación que, como contrapartida, ha tomado a su cargo. Por ejemplo; si se vende un inmueble y se
acuerda que el 50% del precio se pagaría el 1 de marzo y la escrituración se otorgaría el 1 de julio, en esta
última fecha no podrá demandar el comprador la escrituración si se encuentra impaga la obligación a su
cargo (pagar en la fecha indicada el 50% del precio).
Como expresiones de dicho sinalagma funcional, alterado por el incumplimiento, la ley confiere
dos remedios: uno la resolución por incumplimiento, que conduce a disolver el contrato, permitiendo al
contratante fiel a su promesa desligarse del negocio. Otro, de alcance más reducido, meramente dilatorio
que consiste en suspender temporalmente su cumplimiento, conservando el contrato y paralizando el
reclamo hasta que el reclamante cumpla. Este remedio constituye lo que tradicionalmente ha recibido la
denominación de excepción de incumplimiento de contrato en los países de tradición jurídica romana.
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También se le da el nombre de suspensión de cumplimiento –de origen anglosajón- aunque se reconoce
que existe una correspondencia funcional entre ambas denominaciones que, en definitiva, son modos de
designar a un instituto sustancialmente idéntico.
A diferencia del Código de Napoleón que no disciplina expresamente, de modo genérico, la
excepción de incumplimiento, el Código de Vélez consagraba el remedio en una regla general contenida en
el art. 1201, que prescribía: "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su
cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo".
La excepción de incumplimiento en el Código Civil y Comercial de la Nación
El párr. 1º del art. 1031 del CCC caracteriza la excepción de incumplimiento: “Suspensión del
cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas
puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir".
Naturaleza de la excepción.
Desde un punto de vista procesal, este remedio asume, como regla, el carácter de una excepción,
susceptible de ser opuesta a una demanda de cumplimiento. Se trata de una excepción de derecho
sustancial de carácter dilatorio, que se traduce en la facultad del acreedor de suspender la propia
prestación hasta tanto el otro contratante cumpla u ofrezca cumplir la prestación por él debida.
La importancia que tiene precisar la naturaleza del instituto, reside en que si se tratare de un
requisito de la demanda –como se sostuvo bajo el Código de Vélez- el juez podría de oficio desestimarla
cuando no observare esta condición. En cambio, por tratarse de una excepción, ella debe ser opuesta, en
principio, al contestar la demanda, para que sea factible un pronunciamiento que acoja dicha defensa.
Sin embargo, el remedio puede ser utilizado también fuera del proceso, extrajudicialmente, para
oponerse a un reclamo en el cual un contratante exija al otro el cumplimiento de una obligación, sin dar
cumplimiento a la prestación a la que está obligado.
Requisitos
1. Ámbito de actuación
El primer requisito del remedio concierne al ámbito en que opera. El art. 1031 prescribe de modo
expreso que debe tratarse de un contrato bilateral, que es la fuente convencional de obligaciones
recíprocas.
2. El incumplimiento del actor
El segundo requisito es el incumplimiento del actor que sirve de justificación a la excepción. Al
incumplimiento verdadero y propio debe sumársele el incumplimiento que es incompleto o defectuoso. En
la primera hipótesis, el remedio recibe la denominación tradicional de “exceptio non adimpleti
contractus”; en la segunda, se le asigna el nombre de “exceptio non rite adimpleti contractus”. Por otro
lado, también se asimila al incumplimiento, la manifestación de la voluntad de no querer cumplir
expresada antes del cumplimiento.
Según el art. 1031 CCC se requiere que quien demanda haya cumplido la obligación a su cargo “u
ofrezca cumplir”. Se discute si el solo hecho de demandar el cumplimiento importa que el actor ofrece
tácitamente cumplir con la obligación pendiente, si es necesario que deposite lo adeudado o, en una
postura intermedia, basta que ofrezca claramente cumplir la obligación debida (así en el ejemplo dado al
comienzo, si basta con que demande la escrituración, si debe depositar en el juicio el 50% del precio
impago o si debe limitarse a ofrecer su cumplimiento). Prevalece en la doctrina y la jurisprudencia la última
postura enunciada (es suficiente con que “ofrezca” cumplir la obligación pendiente).

3. Obligación no sujeta a plazo pendiente

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 Se requiere, además, que la obligación del excepcionado no esté sujeta a un plazo pendiente de
vencimiento. Si existe dicho término no vencido, la obligación no se ha tornado exigible y no puede
hablarse de incumplimiento.
4. Ejercicio de buena fe
Finalmente, otro requisito de este remedio de la suspensión de cumplimiento, es que su ejercicio
no debe ser contrario a la buena fe. No es viable cuando el incumplimiento en que pretende justificarse,
es de escasa importancia. A la luz de la buena fe debe valorarse esa razonable proporcionalidad que debe
existir entre el incumplimiento en que se funda el remedio y el no cumplimiento con el que se le da
respuesta cuando de hace uso de la suspensión.
La función que cumple el remedio, es la de estimular a la contraparte a cumplir, ejerciendo sobre
ella una eficaz coacción psicológica para constreñirlo al cumplimiento de la contraprestación a su cargo.
Por tanto, el remedio no puede ser utilizado como un pretexto para encubrir o disfrazar la suspensión del
propio cumplimiento de quien se vale de él.
La suspensión de cumplimiento por vía de acción
El art. 1031 del CCC prescribe que la suspensión de cumplimiento puede ser deducida
judicialmente no solo por vía de excepción, sino también por vía de acción. Aunque es excepcional, frente
la pretensión extrajudicial de la otra parte de reclamar su prestación –no obstante encontrarse en mora en
una obligación a su cargo- para evitar se lo demande injustificadamente puede solicitarse el
reconocimiento judicial de tal derecho, mediante el ejercicio de una acción declarativa de certeza.
Efectos
Como se ha expresado, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento es una
excepción de naturaleza dilatoria. Se trata de una excepción de fondo (o sea de carácter sustancial) que,
amén de ello, como ocurre con toda excepción dilatoria, no afecta al derecho invocado por el actor ni
entraña su desconocimiento y tan solo excluye temporalmente un pronunciamiento sobre dicho derecho y
permite que la pretensión se vuelva a proponer nuevamente, una vez salvados los defectos que padecía.
La consecuencia ordinaria del acogimiento de una excepción de incumplimiento contractual es el
rechazo de la demanda. Discute la doctrina si, para evitar ese resultado, es posible que el juez dicte una
sentencia condicional. O sea si es posible que no se ordene la desestimación de la demanda sino que se
dicte una sentencia que ordene el cumplimiento simultáneo de ambas prestaciones. Se trata de una
condena condicional, es decir, se ordena que el demandado cumpla, pero contra recibo de la
contraprestación. Esa es la solución que adopta el Código Civil alemán.
Este sistema tiene la ventaja de la economía procesal, al zanjar una cuestión que corre el peligro de
prolongarse indebidamente en el tiempo, si el acogimiento de la excepción torna necesaria la apertura de
otra causa. En ese nuevo proceso deberá reiterarse el tratamiento de un tema debatido en su aspecto
sustancial, cuyo desenlace ya era posible prever en el primer juicio, ocasionando gastos inútiles, amén de
las demoras que importa el rasgo acentuado de lentitud, característica indeseada de nuestro sistema
judicial.
La exclusión convencional de la excepción
Quien hace valer una pretensión de cumplimiento, está expuesto a que se le oponga una
excepción, la que puede ser fundada o infundada, pero siempre requiere un pronunciamiento judicial, que
necesita tiempo para dar solución al problema. A los fines de evitar ese riesgo que obstaculiza y paraliza
temporalmente una pretensión, se ha planteado el interrogante si el titular puede convenir que su
contraparte no pueda oponerle excepciones a los fines de retardarla o evitar cumplir con la prestación
debida. Esta cláusula se denomina “solve et repete” (paga y después reclama).
En el derecho comparado algunas legislaciones hacen expresa referencia a este tipo de cláusulas,
permitiéndolas, aunque con limitaciones. En virtud del principio de autonomía, se admite genéricamente

18
su eficacia, particularmente en lo atinente a esta excepción dilatoria de incumplimiento, cuando se trata
de contratos paritarios.
En nuestro derecho, este tipo de cláusulas que limita la posibilidad de oponer excepciones, está
vedado por la norma imperativa que establece el art. 944 del CCC. Prescribe dicho precepto, en su párrafo
final, que no se admite la renuncia anticipada de las defensas que pueden hacerse valer en juicio. Por lo
tanto, cláusulas de esa naturaleza resultan manifiestamente inválidas, en virtud de dicha prohibición.
LA TUTELA PREVENTIVA. Requisitos y efectos.
Mientras exista un plazo pendiente para el cumplimiento de la obligación de una parte no puede la
otra valerse de la excepción de incumplimiento, salvo en los supuestos de caducidad del plazo. Sin
embargo, existen situaciones que justifican la necesidad de tutelar el regular desenvolvimiento del
sinalagma funcional, no solo frente a la lesión ya consumada, que se produce cuando un contratante exige
el cumplimiento de una obligación de la contraparte sin cumplir la obligación a su cargo. Se requiere
extender la protección a los supuestos en que exista un peligro fundado y serio que el cumplimiento de
una prestación pueda frustrarse.
Tal es lo que ocurre cuando deviene una modificación patrimonial de uno de los contratantes, que
sin entrañar una insolvencia en el sentido estricto jurídico, cree una situación de riesgo evidente, concreto
y objetivo de que su prestación no se cumpla. Corresponde en estos casos permitir que el contratante
acreedor de dicha contraprestación en peligro de perderla, pueda suspender el cumplimiento de su
obligación, como una derivación de este remedio de autotutela, que en tal supuesto, desempeña una
función cautelar.
El art. 1032 del CCC ha previsto esta tutela preventiva y dispone: "Una parte puede suspender su
propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido
un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto
cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado".
Por ejemplo: se contrata la realización de una obra de valor significativo y el comitente debe pagar
el 1º de agosto de 2015 el 40% del precio, en carácter de adelanto. Antes de esa fecha el comitente tiene
noticia de que la empresa constructora está en serias dificultades económicas y financieras, que sus
operarios están haciendo reclamos públicos por falta de pago de sus salarios, que han sido cerradas o
inhabilitadas sus cuentas bancarias, etc. En tal caso y como medida preventiva debe reconocerse al
comitente el derecho a retener el pago del adelanto que debía efectivizar en la fecha acordada, hasta
tanto la empresa constructora cumpla o de garantías por el cumplimiento.
La tutela preventiva es un área contigua a la excepción de incumplimiento. Esta última excepción
constituye un medio de defensa de una de las partes del contrato frente a la iniciativa de la otra que
reclama el cumplimiento, absteniéndose de cumplir la obligación a su cargo. En cambio, el art. 1032 CCC
prevé un remedio utilizado por una de las partes para precaverse del peligro verosímil que la otra parte no
cumpla. No reacciona la parte afectada contra una lesión del sinalagma ya consumada, sino contra el
peligro de una lesión futura, ante un riesgo de perder la prestación.
La modificación de las condiciones patrimoniales de uno de los contratantes que ocasiona el
peligro de incumplimiento, debe ser apreciada en su objetividad, con independencia de si resulta o no
imputable a quien afecta. La contraprestación en peligro no solo debe ser pecuniaria porque está
comprometido un riesgo de insolvencia del afectado o su capacidad financiera, sino comprende todo
menoscabo significativo, susceptible de crear el riesgo serio de incumplimiento, como puede ser la crisis de
la estructura organizativa del contratista, que amenace impedir la ejecución de una obra.
Como lo establece la parte final del art. 1032 del CCC, el derecho a suspender el cumplimiento de
la prestación en este supuesto, solo puede ser neutralizado, si la otra parte cumple o da seguridades
suficientes de que el cumplimiento será realizado.
3. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

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 Noción y antecedentes
El supuesto más frecuente de resolución en materia contractual es la llamada resolución por
incumplimiento o pacto comisorio. La denominación de pacto comisorio proviene del derecho romano y
alude, como el mismo nombre lo indica, a un pacto o elemento accidental que las partes incorporaban a
los contratos en el sentido que el incumplimiento de la otra parte les daba derecho a extinguir el contrato.
Luego se generalizó la denominación para todos los supuestos y se habló de pacto comisorio expreso y
pacto comisorio implícito si bien, estrictamente, “pacto” es solo el pacto comisorio expreso. Por eso
modernamente se prefiere hablar de “resolución por incumplimiento”.
La resolución por incumplimiento es una facultad propia de los contratos bilaterales onerosos, que
se ejerce mediante una declaración de voluntad recepticia emitida por la parte contractual que ha
cumplido, y que, basada en el incumplimiento relevante de una obligación a cargo de la otra parte,
produce efectos extintivos retroactivos a partir de la comunicación.
O sea que, frente al incumplimiento de la otra parte, la parte cumplidora está facultada tanto para
demandar el cumplimiento como la resolución del contrato, en ambos casos con más los daños
ocasionados. Es la parte cumplidora la única que tiene la facultad y el derecho de optar por alguna de esas
vías, según su conveniencia. A veces le convendrá que la prestación se haga efectiva y en otros casos
perderá interés en la prestación pendiente y preferirá extinguir el vínculo, obtener se le restituya lo
entregado, como más los daños ocasionados y de ese modo celebrar un nuevo contrato en mejores
condiciones.
En el derecho argentino, el Código Civil y el Código de Comercio dieron, en su origen, un
tratamiento claramente opuesto a la figura. Así el Código de Comercio de 1859/1862, proyectado por
Vélez y Acevedo, adoptó la solución imperante en la época, tomada del Cód. Napoleón, que consideraba
una condición implícita de los contratos bilaterales la facultad de resolverlos, ante el incumplimiento de
una de las partes. Vélez Sarsfield, al redactar el Cód. Civ., siguió un camino distinto y estableció –en el art.
1204- que el vínculo contractual no podía resolverse por el incumplimiento de una de las partes si ello no
había sido pactado expresamente. Se inspiró en la solución adoptada por Freitas en el Esboço y por el
Código Civil de Austria.
El art. 216 del Cód.Com. fue modificado en 1963 a través del Decreto-Ley 4777/63, ratificado por
Ley 16.478. Se reformuló entonces el instituto del pacto comisorio, otorgándole una regulación diferente
de la condición resolutoria, incorporándole la modalidad extrajudicial o por autoridad del acreedor y
realizando importantes precisiones en orden al procedimiento que lleva a la resolución, a los efectos que
ésta produce y al ejercicio del llamado “ius variandi”. La Ley 17.711 modificó luego el art. 1204 Cód.Civ. y
adoptó literalmente el texto del art. 216 Cód.Com., según la redacción resultante de la reforma de 1963 .
El CCC da tratamiento a la resolución por incumplimiento en el contexto de la regulación
establecida genéricamente para la extinción, modificación y adecuación del contrato. En esa oportunidad
la incluye entre los supuestos en que el vínculo contractual se extingue por declaración de una de las
partes –art. 1077-, señalándose allí que el contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la
declaración de una de las partes, mediante resolución, en los casos que el mismo contrato, o la ley, le
atribuyen esa facultad.
De su parte, los arts. 1086 y 1087 refieren a la cláusula resolutoria expresa y a la cláusula
resolutoria implícita. Se señala, en la norma primeramente citada, que las partes pueden pactar
expresamente que la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos
debidamente identificados; en este supuesto, la resolución surte efectos a partir que la parte interesada
comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver. A su vez, en el art. 1087 se
prescribe que “en los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto
en los arts. 1088 y 1089”.

Fundamento de la resolución por incumplimiento.

20
 El fundamento de la figura radica en la relación de interdependencia en que se encuentran las
atribuciones recíprocas en un contrato oneroso. Esa relación denominada sinalagma no solo debe existir
en el momento de perfeccionamiento de tales contratos, sino que debe concretarse en la faz de ejecución
(sinalagma funcional). La resolución se presenta como un remedio sinalagmático, cuando se frustra el
sinalagma funcional porque media un incumplimiento. Al contratante que lo padece no solamente le asiste
el derecho de exigir el cumplimiento sino, también, en tutela de su interés, se le abre la vía expeditiva de
desvincularse del incumplidor a través de la drástica alternativa de provocar la disolución de la relación
contractual.
Por ello si bien la regla es que los contratos se celebran para ser cumplidos, lo cual obstaría al
derecho a pedir la resolución, ello no debe serlo en perjuicio de la parte cumplidora, a quien puede no
interesarle un cumplimiento tardío o moroso de las obligaciones asumidas en el contrato.
La resolución configura un aspecto de la reglamentación contractual en cuya disciplina juega un
papel preponderante la autonomía de las partes. Ellas, en principio, pueden válidamente convenir
modalidades específicas de resolución estipulando sus presupuestos, amén de los alcances y efectos.
También se admite que es válida la cláusula en la cual los contratantes renuncian a la facultad de resolver.
Significa este pacto una opción anticipada, ante el eventual incumplimiento, de hacer valer exclusivamente
el derecho a reclamar el cumplimiento, con la abstención de activar la vía resolutoria.
El incumplimiento
Constituye un requisito común a la resolución por incumplimiento, cualquiera sea la modalidad en
que opere, el incumplimiento de la parte a quien se opone la resolución, o sea el apartamiento de los
deberes impuestos por el contrato. Y ello se produce cuando no se efectúa una prestación en las
condiciones debidas. Dicho incumplimiento es susceptible de asumir múltiples manifestaciones: puede
tratarse de un incumplimiento absoluto e irreversible o bien traducirse en un retardo; puede, asimismo, ser
un incumplimiento parcial o consistir en un incumplimiento cualitativamente defectuoso.
No es suficiente el mero incumplimiento objetivo sino que, además, debe mediar mora de la parte
incumplidora. O sea que la mora constituye también un presupuesto de la resolución, tal como ahora lo
determina en forma expresa el nuevo CCC (art. 1088, inciso b). Al respecto, la regla es que la constitución
de la mora es automática, o sea que se produce de pleno derecho, por el solo transcurso del tiempo fijado
para el cumplimiento de la obligación (art. 886, CCC). Sin embargo dicha regla opera en las obligaciones de
plazo expreso -que es lo común- y no rige respecto de las obligaciones de plazo tácito ni de las de plazo
indeterminado, en cuyo caso deben seguirse las pautas contenidas en el art. 887 CCC.
A su vez el incumplimiento debe revestir una gravedad tal que justifique poner en funcionamiento
el mecanismo resolutorio. El Código Civil y Comercial, en el art. 1084, establece que a los fines de la
resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato.
La pretensión de resolver un contrato fundada en un incumplimiento que no guarde una
proporcionalidad adecuada con este drástico remedio que entraña la destrucción del contrato, constituye,
en principio, el ejercicio abusivo de un derecho.
Determinar la importancia de un incumplimiento, en principio, es una cuestión de hecho que
requiere el análisis y la valoración de cada relación singular concreta. Ordinariamente, es el
incumplimiento de una obligación principal, pero ello no quita que el incumplimiento de otras obligaciones
que puedan calificarse de accesorias autoriza también a la resolución. En el contrato de obra, por ejemplo,
la obligación principal del comitente es pagar el precio. No obstante, el comitente puede haber asumido la
obligación accesoria de entregar en tiempo los materiales prometidos. Si no la cumple, ello puede
igualmente dar lugar a que el contratista opte por resolver el contrato.
Sin embargo, las principales cuestiones que se han planteado en relación con la gravedad del
incumplimiento conciernen al incumplimiento parcial. Cuando se ha efectuado una parte importante de la
total prestación pactada, frente al incumplimiento de prestaciones pendientes, se plantea el problema de
determinar si tal incumplimiento reviste la gravedad suficiente para fundar la resolución. El criterio que fija
21
al respecto el Código Civil y Comercial, es que el incumplimiento parcial para que pueda fundar la
resolución, debe privar sustancialmente a la parte que lo sufre de lo que tenía derecho a esperar en razón
el contrato (art.1088, inc. a, CCC).
También procederá la resolución en los casos de cumplimiento defectuoso, el incumplimiento se
relaciona con la calidad de prestación realizada cuando no se ajusta a lo convenido o encierra vicios que la
afectan.
Debe sin embargo señalarse que la cuestión relativa a la gravedad del incumplimiento, solo se
plantea cuando se ejerce la facultad resolutoria de origen legal (o pacto comisorio implícito). Si dicha
facultad se deriva de una cláusula resolutoria expresa de contrato, las partes, de modo explícito,
determinan el incumplimiento que puede operar la resolución. Al convenir la resolución, es la voluntad
concreta de las partes la que efectúa la valoración de la gravedad del incumplimiento que puede
acarrearla.
La resolución por incumplimiento procederá también cuando se configura el supuesto de plazo
esencial (art. 1088, inc. c, CCC). Se denomina así al término, vencido el cual, no se concibe el cumplimiento
tardío, porque este no puede procurar ninguna utilidad al acreedor. O sea que el interés del acreedor se
frustra de modo irreversible cuando el cumplimiento no se verifica en el término fijado, excluyéndose la
factibilidad de que se purgue la mora. Serían los clásicos ejemplos de la contratación de un servicio de
confitería o de una orquesta para una boda, de un transporte que debe estar a una hora convenida en la
estación para tomar un tren.
Otro supuesto donde se configura una situación equivalente al incumplimiento y que en
consecuencia habilita a pedir la resolución del contrato, es la manifestación de voluntad del deudor por
medio de la cual, antes del vencimiento del plazo, preanuncia su intención de no cumplir. En tal caso para
el CCC se configura la causal de incumplimiento definitivo e irreversible (art. 1088, inc. c, CCC).
El art. 1084 del CCC, en lo relativo a la configuración del incumplimiento prescribe que para servir
de fundamento a la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato.
Agrega el precepto que: " Se considera que es esencial cuando:
a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato;
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del
acreedor;
c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a
esperar;
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al
acreedor.
Legitimación
El legitimado activo para optar por la resolución es el contratante que padece el incumplimiento de
la contraparte. La resolución se dirige contra la parte incumplidora que es la legitimada pasiva de la
potestad resolutoria.
Debe también tenerse presente que la resolución por incumplimiento solo puede ser hecha valer
por el contratante que cumple con su compromiso. Este requisito está establecido en el inc. e) del art.
1078 del CCC: es dable oponerse a este modo de extinción del contrato si quien lo invoca, "no ha
cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad
de extinguir el contrato".
Habiendo parte plúrima o plurisubjetiva (por ejemplo, dos vendedores o tres compradores), se
exige que la manifestación sea emitida por “todos los sujetos que integran una parte contra todos los
sujetos que integran la otra” (art. 1078, inc. a, CCC). La solución, concordante con lo dispuesto para la
22
suspensión del contrato, proviene del Proyecto de 1998, que siguiera, a su vez, el criterio adoptado por el
Código alemán, el Anteproyecto de Bibiloni y los Proyectos de 1936 y 1954
Diversos supuestos de resolución.
El Código Civil y Comercial mantiene la previsión de dos vías alternativas para resolver el contrato
por incumplimiento. Una, es extrajudicial, en la cual la resolución es la consecuencia de una declaración de
voluntad de la parte cumplidora, con prescindencia de un proceso judicial. La otra, opera mediante una
sentencia judicial que entraña un proceso, abierto por la demanda del legitimado para optar por la
resolución.
La resolución, a su vez, comprende dos modalidades según la fuente que la origina. Debe, así
distinguirse la facultad resolutoria de origen legal, o pacto comisorio implícito (que sería un elemento
natural de determinada categoría de contratos); de la facultad prevista expresamente por las partes, en
una cláusula expresa o pacto comisorio expreso (que sería un elemento accidental del respectivo contrato).
Se analizarán ahora las distintas variantes.
Analizaremos separadamente cada modalidad, indicando al mismo tiempo los requisitos y el
procedimiento que debe seguirse en cada caso para obtener la resolución del contrato.
i) Resolución extrajudicial de origen legal (pacto comisorio implícito)
Este supuesto refiere a la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento en un contrato
bilateral donde no la resolución no ha sido pactada expresamente por las partes. La parte cumplidora en
tal caso desea dejar sin efecto el contrato a través de un procedimiento extrajudicial, o sea obtener la
resolución del contrato sin necesidad de promover una acción judicial con ese objetivo. Esto no es óbice a
que después deba promoverse una demanda en ese sentido, ante la negativa de la otra parte de reconocer
la resolución extrajudicial del contrato, pero, en tal caso, la sentencia no es constitutiva de la resolución –
como ocurre en la resolución judicial, que analizaremos luego- sino que el juez se limita a reconocer que,
en forma extrajudicial, el contrato ya había sido legítimamente resuelto con anterioridad.
Respecto a esta modalidad el art. 1087 del CCC prescribe que en los contratos bilaterales la
cláusula resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los arts. 1088 y 1089. Con esta fórmula –
contratos bilaterales- el nuevo CCC supera la discusión que se había planteado bajo el CC derogado, cuyo
art. 1204 disponía que el pacto comisorio implícito operaba en los “contratos con prestaciones recíprocas”,
categoría inexistente en dicho ordenamiento, lo cual generó la discusión acerca de si refería a los contratos
bilaterales o a los onerosos. Ahora queda claro que la facultad resolutoria constituye un elemento natural
de todo contrato bilateral.
La resolución por incumplimiento no procede, en cambio, en los contratos a título gratuito.
Tampoco en los contratos onerosos en los cuales no media una relación de interdependencia entre
prestación y contraprestación, como ocurre con la donación con cargo.
Tampoco opera el pacto comisorio en los contratos plurilaterales. En este tipo de contratos las
partes no efectúan prestaciones las unas a las otras, sino que las unen para la realización de una actividad
conjunta en vista de un fin común. No existe pues la reciprocidad entre las prestaciones que es propia
delos contratos de cambio. Por ello, en los supuestos de incumplimiento por uno de los socios o partícipes
en un contrato plurilateral, se produce solo la resolución parcial o fragmentaria del contrato social pero no
se resuelve el contrato (art. 1462, CCC).
Para ejercer la facultad resolutoria implícita en un contrato bilateral se requiere, en primer lugar,
que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del
contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la
prestación, resulte la procedencia de uno menor.
El Código Civil y Comercial sigue instituyendo esta facultad resolutoria como un remedio útil y
eficaz que le permite al contratante insatisfecho perseguir la resolución cuando no existe pacto expreso,
sin necesidad de someterse a las dilaciones de un proceso judicial. Empero, al hacerlo, establece un
23
sistema equilibrado y por ello al acreedor que sufre el incumplimiento, si bien no le permite provocar la
resolución en forma inmediata, lo autoriza a decidir la suerte definitiva del contrato en un breve término.
En relación al contratante incumplidor, como no existe cláusula resolutoria expresa, evita eventuales
abusos, impidiendo que la resolución pueda resultarle sorpresiva al darle una oportunidad de purgar la
mora.
El plazo que otorga el art. 1088, inciso c), CCC no tiene la finalidad de constituir en mora a la otra
parte pues, según ya vimos, para que se pueda iniciar el procedimiento dirigido a la resolución del contrato
el deudor debe previamente encontrarse en mora (la cual usualmente es automática). El plazo de gracia
tampoco es un es un plazo de cumplimiento. Por esta razón no puede ser juzgado respecto de si permite o
no cumplimiento, porque el deudor ya ha disfrutado de ese tiempo; no es adecuado razonar diciendo que
quince días son insuficientes si se trata de la construcción de un edificio y la empresa constructora solo ha
hecho los cimientos. Es obvio que en 15 días no podrá cumplir pero igualmente deberá conferírselo para
que pueda operar el pacto comisorio.
En cuanto a la forma del requerimiento, el CCC ha omitido toda referencia a la forma que debe
observar el requerimiento a cumplir en el pacto comisorio implícito, a diferencia de lo que ocurre en la
cláusula resolutoria expresa donde el CCC impone la comunicación de la voluntad de resolver “en forma
fehaciente” (art. 1086). Si bien, en el primer caso, rige el principio de libertad de formas establecido en el
art. 284 del CCC, dada la significación y las consecuencias de esta declaración negocial, un deber elemental
de prudencia exige que sea practicada, mediante medios de comunicación fehacientes, que faciliten la
prueba en una eventual controversia.
En cuanto al contenido del requerimiento el mismo debe comprender tres elementos:
a) El emplazamiento o intimación de cumplimiento de la prestación debida.
b) La fijación de un plazo.
c) El apercibimiento expreso de resolución.
La intimación de cumplimiento debe ser clara y tener por objeto la prestación debida, en las
condiciones pactadas. Si se exigiere el cumplimento de una prestación con modalidades más onerosas o
diversas que las convenidas, el requerimiento será inoperante.
La intimación de cumplimiento debe hacerse con la fijación de un plazo no inferior a 15 días, salvo
que de los usos o de la índole de la prestación resulte la procedencia de otro menor (art. 1088, inc. e, CCC).
El requerimiento, además, debe contener el apercibimiento expreso de la resolución. El art. 1088,
inciso b), del CCC exige su inclusión en el requerimiento, a diferencia del Código de Vélez, que no
consignaba expresamente esta exigencia. O sea que no basta con intimar el cumplimiento en el plazo de
15 días sino que expresamente debe señalarse que tal requerimiento lo es bajo apercibimiento de resolver
el contrato.
En los casos en que no se configura la mora automática o “ex re” se discutía bajo el CC derogado si
se podía acumular en un solo acto la interpelación al deudor para constituirlo en mora y el requerimiento
bajo apercibimiento de resolver que se exige en el pacto comisorio implícito o legal.
Bajo el nuevo CCC cabe descartar la posibilidad de acumular ambos requerimientos y, por el
contrario, parece exigirse un doble requerimiento: uno, previo, para constituirlo en mora y otro, posterior,
emplazándolo a cumplir, bajo apercibimiento de resolución. En efecto, el art. 1088 establece como
requisitos de la resolución extrajudicial de índole legal, que a la par de que exista un incumplimiento, el
deudor debe estar en mora art. 1088, inc. b). Cumplidas esas condiciones, es dable formular recién el
requerimiento.
Vencido el término del requerimiento ajustado a los presupuestos que debe observar, sin que el
requerido cumpla su prestación, el contrato queda resuelto. El párr. 2º del inc. c) del art. 1088, prescribe
con entera claridad el automatismo y el carácter irreversible de dicho efecto resolutorio: “La resolución se
produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo". O sea que no se exige ninguna otra
24
comunicación ulterior. Obviamente tal efecto se produce si el requerido no purga la mora y cumple su
prestación durante el transcurso del mencionado término.
Supuestos de incumplimiento definitivo o de plazo esencial.
En el régimen anterior al Código Civil y Comercial no se consignaba previsión alguna respecto a los
supuestos de incumplimiento definitivo o de plazo esencial. El Código Civil y Comercial regula la situación y
prescribe que en estos casos el requerimiento no es necesario. Por ende, la resolución del contrato se
produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte (art. 1088, inciso c).
El acierto de la solución es indudable. Si el incumplimiento es definitivo e irreversible lo es porque el
cumplimiento está descartado (por ejemplo el incumplimiento de la construcción de un stand para una
feria o exposición que ya finalizó). En tal caso parece lógico prescindir de un requerimiento que entrañaría
un sobreabundante formulismo, amén de comportar un contrasentido. Y como no se le puede negar al
acreedor el derecho a ejercer el derecho de resolver extrajudicialmente el contrato, es lógico que la
resolución en estas hipótesis se produzca por la sola declaración de voluntad del contratante insatisfecho
comunicada al deudor.
ii) Resolución extrajudicial con cláusula resolutoria expresa (pacto comisorio expreso)
Otra hipótesis en la cual puede arribarse a la resolución del contrato por vía extrajudicial, es la
prevista en el art. 1086 CCC, cuando existe lo que se ha denominado un pacto comisorio expreso o cláusula
resolutoria expresa, esto es, una cláusula en la cual se acuerda que la resolución se producirá en caso de
que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas.
A diferencia del supuesto anterior, el mecanismo resolutorio se funda en el acuerdo de las partes.
Conforme con la formulación legal debe precisarse la obligación cuyo incumplimiento en las modalidades
convenidas, da lugar a la resolución.
Según lo dispuesto en el derogado art. 1204, tercer párrafo, Cód. Civ. el pacto comisorio expreso
podía pactarse para el caso de que alguna obligación "no sea cumplida con las modalidades convenidas".
Pareciera, ateniéndonos a la literalidad de la norma, que no cabría la posibilidad de pactar la resolución en
forma general, para cualquier incumplimiento. No obstante, se había sostenido igualmente que el pacto
comisorio expreso podía ser genérico, referido indiscriminadamente a cualquier tipo de incumplimiento, o
específico, con alusión pormenorizada a los supuestos concretos que traerán aparejada la resolución.
La cuestión ha sido dirimida en el sentido expresado por el CCC donde se contempla la posibilidad
de pactar la resolución para el caso de “incumplimientos genéricos o específicos debidamente
identificados” (art. 1086).
Según ya fuera señalado, en los casos de existencia de un pacto comisorio expreso, no
corresponden el examen de la gravedad del incumplimiento, porque tal valoración ya la han hecho las
partes al convenir la cláusula resolutoria y determinar qué incumplimientos revisten la entidad suficiente
para dar lugar a la resolución.
El efecto de la cláusula resolutoria expresa, es que “la resolución surte efectos cuando la parte
interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver" (art. 1086 CCC). Dicha
comunicación debe ser hecha en forma fehaciente, es decir, de modo idóneo para que haga fe y permita
acreditarla en un eventual juicio. Debe, por tanto, hacerse por escrito y de manera que se pueda dar fe de
su contenido.
En el pacto comisorio expreso, entonces, no está obligado el acreedor a realizar la intimación
previa y dar el plazo de 15 días que se fija para la cláusula resolutoria implícita en el art. 1088 CCC. Se
advierten en este caso las ventajas de pactar en modo expreso esta facultad resolutoria para el caso de
incumplimiento de la otra parte.
En los casos de retardo en el cumplimiento, la comunicación debe verificarse una vez que el
incumplidor quede constituido en mora. La ley no le ha fijado ningún plazo para que pueda ser llevada a
cabo. Cuando se produce el incumplimiento, mientras el contratante que lo sufre no haga uso de la opción
25
y comunique al deudor su voluntad de resolver, el contrato se mantiene vigente, o sea se le reconoce el
derecho de purgar su mora. Pero cuando el acreedor decide hacer uso de su facultad de resolver el
contrato y comunicarle su voluntad al incumplidor se cierra toda posibilidad de cumplir tardíamente pues
el contrato debe considerarse resuelto, de pleno derecho, una vez recibida la comunicación a que alude el
art. 1086 CCC.
iii) La resolución judicial
Bajo el sistema que estructuraban los arts. 216 del CCom. y 1204 del CC se reputaban procedentes
dos vías para la resolución por incumplimiento: una, extrajudicial (expresa o implícita) y otra judicial,
aunque los preceptos citados no lo decían expresamente y en su párrafo final se limitaron a hacer una
referencia incidental a la resolución “por demanda”.
El Código Civil y Comercial trata ahora en forma explícita la resolución judicial, en los incisos b) y f)
del art. 1078. El inc. b) deI art. 1078 del CCC establece: "la extinción del contrato puede declararse
extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el
requerimiento previo que pudo corresponder; en tal situación se aplica el inciso f)". A su vez, el inc. f) del
art. 1078 del CCC prescribe: “la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción
de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho a cumplir.
Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción
sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de
emplazamiento”
De las normas citadas se infiere que se si opta por promover la resolución judicial de un contrato
donde no se ha pactado la cláusula resolutoria expresa sería exigible el requerimiento previo que impone
el art. 1088 CCC, ya analizado. Por ello si ese requerimiento no fue formulado antes de promover el juicio y
directamente se deduce la demanda judicial de resolución, la otra parte tiene igualmente la posibilidad de
cumplir “hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento”, o sea hasta que venza el plazo que la ley
procesal fije para contestar la demanda de resolución de contrato (10 o 15 días según los ordenamientos
provinciales). En cambio, si el contrato contiene una cláusula resolutoria expresa (pacto comisorio
expreso), la mera notificación de la demanda de resolución del contrato lo extingue e impide todo
cumplimiento posterior.
El ius variandi
Ya vimos que constituía una facultad de la parte cumplidora (el llamado contratante “in bonis”) el
determinar si prefiere reclamar el cumplimiento del contrato u optar por su resolución por los modos
precedentemente analizados. Al respecto un punto insoslayable al respecto está constituido por
determinar los límites de esa facultad conferida a la parte cumplidora, o sea si una vez optada por una vía
–el cumplimiento o la resolución- puede luego variarla y elegir la vía restante. Es lo que se conoce como
“ius variandi”.
La cuestión estaba resuelta de modo expreso en el derogado art. 1204 del CC en el sentido que
elegida la vía resolutoria no se podía reclamar el cumplimiento, e inversamente si se optó por el
cumplimiento se podía válidamente instar posteriormente la resolución. Una solución similar adopta el
nuevo CCC en el art. 1078 cuyos incisos e) y f) prescriben que la demanda de cumplimiento no impide
deducir ulteriormente una pretensión extintiva y que la comunicación de la declaración extintiva del
contrato produce su extinción de pleno derecho y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento.
Lo expuesto es sin perjuicio que, acorde lo dispone el art. 1085 CCC, la sentencia que condena al
cumplimiento lleva implícito el apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en el trámite de ejecución,
el acreedor tiene derecho a optar por la resolución del contrato, con los efectos previstos en el art. 1081.
Efectos de la resolución

26
 El art.1079 del CCC dispone que, excepto disposición legal en contrario, la resolución produce
efectos retroactivos entre las partes y no afecta derechos adquiridos a título oneroso por terceros de
buena fe.
En lo atinente a las consecuencias de la resolución debe distinguirse entre efectos respecto de las
partes o respecto de terceros. En relación a las partes, a su vez, se impone la diferenciación entre
contratos de duración, estos es de ejecución periódica o prolongada, y los contratos de ejecución
instantánea.
a) Efectos respecto de las partes
El Código Civil y Comercial en el art. 1080 prescribe que si el contrato es extinguido total o
parcialmente por resolución, las partes deben restituirse, en la medida en que corresponda, lo que han
recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir.
El art. 1081 del CCC establece que si se trata de un contrato bilateral, producida la extinción, las
prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son
divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación.
Ejemplo: En un contrato de compraventa de mercaderías un corralón vende a una empresa
constructora 100 tanques de agua a razón de $3.000 por cada unidad. La empresa dueña del corralón
decide resolver el contrato por incumplimiento del comprador (la empresa constructora). En tal caso
pueden darse distintas alternativas:
* Si el acreedor ha cumplido la totalidad de sus prestaciones (entregó las 100 unidades a la
constructora sin que ésta pagará nada) tiene derecho a resolver el contrato y le deben ser restituidas el
total de las unidades entregadas (además de los daños y perjuicios correspondientes)
* Si el acreedor cumplió la totalidad de las prestaciones (entregó las 100 unidades) pero el
comprador pagó por el valor de 40 unidades y éste pago fue aceptado sin reservas por el vendedor, sólo
podrá resolver el contrato por las 60 unidades sin pagar y el contrato queda firme por las 40 unidades ya
pagadas.
El art. 1081, inciso b), CCC requiere que las prestaciones cumplidas sean equivalentes, sean
divisibles y hayan sido recibidas sin reserva por el acreedor. En el ejemplo dado precedentemente esos
requisitos se encuentran cumplidos pues las prestaciones cumplidas (las 40 unidades pagadas) son
equivalentes y divisibles y además fueron recibidas sin reserva por el acreedor. Esto no puede ocurrir si las
prestaciones fueran indivisibles ya sea por la naturaleza del objeto (por ejemplo si se construyó solo el
basamento de un silo y no se construyó el resto de la estructura, no puede pretenderse que el contrato
quede firme por lo construido, aun cuando esa parte haya sido pagada) o por la voluntad de las partes (si
adquiero un juego de muebles de comedor de 8 sillas y una mesa y solo se entregan las sillas no se puede
pretender que quede firme por lo entregado pues la obligación según la voluntad de las partes es
indivisible).
b) Efectos respecto de terceros
Los efectos de la resolución no pueden perjudicar a terceros de buena fe y a título oneroso. Así lo
prescribe el art. 1079, inciso b), CCC. Se trata de terceros que han adquirido derechos sobre los objetos de
las prestaciones cumplidas que deban restituirse, como efecto de la resolución. Ello ocurre cuando, antes
de producirse dicha resolución, el contratante dispone de tales objetos, los somete a gravámenes o
compromete su destino por algún acto jurídico

c) La indemnización de daños y perjuicios

Según una doctrina que tuvo gran predicamento en la jurisprudencia nacional, producida la
resolución del contrato, ésta sólo puede dar lugar al resarcimiento del interés negativo, que estaría dado
por la devolución de las sumas abonadas y los gastos que se hubieran hecho como consecuencia del
27
contrato extinguido. No tendría derecho al llamado daño al interés positivo o de cumplimiento, entre ellos
el lucro cesante.
La diversidad de criterios motivó un conocido plenario de la Cámara Nacional Civil que se expidió
en el sentido que "al declararse la resolución del contrato por el ejercicio del pacto comisorio, es viable el
resarcimiento del lucro cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que perduró
la mora del contratante incumplidor" (“Civit c/Progress S.A.", 22/02/1990).
Ese es el criterio que prevalece en el derecho comparado donde se propicia la plena
compatibilidad entre la resolución y la pretensión indemnizatoria a favor de la parte cumplidora, en la
medida de su interés en el cumplimiento o interés contractual positivo, ello aun cuando –como es obvio- el
contratante que resuelva no pueda pedir la misma cuantía indemnizatoria que si no hubiere resuelto pues,
al quedar liberado o serle restituida su propia prestación, obtiene un cierto paliativo en el alcance de los
propios daños .
Lo atinente al reclamo indemnizatorio anexo a la pretensión resolutoria aparece ahora
contemplado en el art. 1082, inc. a), CCC por remisión a las reglas generales de la responsabilidad civil,
según el nuevo régimen, de tratamiento unificado de ambos subsistemas de responsabilidad (arts.
1708/1780). Al respecto cabe tener en cuenta que el nuevo ordenamiento civil y comercial no recepta la
categorización en daños al interés negativo y al interés positivo, lo que si hacía el Proyecto de 1998.
Corresponde también tener en cuenta que -según lo dispone el art. 1082, inciso c), CCC- si las
partes han pactado una clausula penal para el caso de resolución del contrato deberá estarse a lo
acordado, con los alcances establecidos en los arts. 790 y siguientes.
4. LA SEÑAL
Antecedentes
Se distinguen, fundamentalmente, dos clases de seña, señal o arras que cumplen funciones
diferentes y contrapuestas. Ellas son la seña confirmatoria y la seña penitencial. La primera sirve de
refuerzo y de garantía del vínculo obligatorio. La seña penitencial, por el contrario, opera como un medio
que permite la disolución del vínculo, lo que se llama un “pacto de displicencia” que confiere a cualquiera
de las partes el derecho de arrepentirse, provocando la rescisión del contrato.
En la seña una de las partes entrega una suma de dinero u otra prestación como modo de asegurar
el contrato y esa entrega puede ser reputada, según los ordenamientos, como parte de pago de la
prestación futura –si la seña resulta regulada como confirmatoria- o posibilitar que, hasta determinado,
momento cualquiera de las partes pueda arrepentirse del contrato perdiendo la seña –si se trata de quien
entregó a seña- o devolviéndola por el doble de su valor si se trata de quien recibió la seña.
El Código de Vélez previó la figura de la señal o arras, en el art. 1202 y le asignó un carácter
penitencial. Sin embargo, el art. 1202 del CC era una norma dispositiva. Si las partes estipulaban una seña,
por vía de regla, ella era penitencial, en tanto y en cuanto los contratantes no le confirieran un carácter
confirmatorio. En el ámbito mercantil, el art. 475 del CCom. derogado invirtió la regla del Código Civil y le
atribuyó a la señal el carácter de ser meramente confirmatoria en el contrato de compraventa.
La señal en el Código Civil y Comercial de la Nación
El nuevo Código Civil y Comercial, a semejanza del Código de Vélez, legisla sobre la señal en el
capítulo destinado al tratamiento en general de los efectos del contrato. El art. 1059 CCC establece que la
entrega de la señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto. Vale decir, se aparta del Código de
Vélez en este punto y le atribuye a la señal un carácter confirmatorio, excepto que las partes acuerden lo
contrario y convengan la facultad de arrepentimiento.
La regla del Código Civil y Comercial atribuyéndole efectos confirmatorios a la señal, determina
que salvo pacto expreso de las partes, el instituto desempeñe un papel intrascendente. La seña
confirmatoria solo tiene un significado en lo concerniente a su objeto y restitución. En lo que respeta a su
objeto, puede consistir en dinero o cosas muebles. En cuanto a su restitución, si es de la misma especie
28
que lo que debe darse, se tiene como parte de la prestación, si el contrato se cumple. Pero no si es de
diferente especie o si la obligación es de hacer o de no hacer (art. 1060, CCC).
La señal penitencial constituye un efecto accidental del contrato. La señal penitencial debe ser
expresamente convenida por los contratantes. El pacto que confiere a las partes el derecho de
arrepentirse, es accesorio de un contrato principal, porque su razón de ser la encuentra en dicho contrato.
Configura lo que tradicionalmente se ha reputado un elemento accidental de un contrato.
Debe tratarse de un contrato bilateral, que engendre obligaciones para ambas partes. Tan solo en
este tipo de contrato puede encontrar justificación la función de la señal de atribuir a ambas parte el
derecho a arrepentirse. El art. 1059 del CCCN prevé el supuesto de "la entrega de señal o arras”. A su vez,
el art. 1060 del CCC establece cual puede ser objeto de dicha entrega; prescribe que como seña o arras
pueden entregarse dinero o cosas.
En el régimen natural de la señal, previsto en el art. 1059 del CCC, la señal tiene carácter
confirmatorio, como se ha expresado. Sin embargo las partes pueden conferirle un carácter penitencial si
prevén expresamente el derecho de arrepentimiento que autoriza la rescisión del contrato. Ese derecho a
arrepentirse puede ser ejercido tanto por la parte que da la seña como por la que lo recibe. Cuando el
derecho de arrepentirse lo ejerce la parte que dio la señal, es suficiente que comunique a la otra parte su
voluntad en tal sentido, pues pierde la señal entregada en beneficio de la otra (art. 1059, CCC). En cambio,
cuando el arrepentimiento lo ejerce la parte que recibió la señal, debe restituirla doblada, o sea por el
doble de su valor (art. 1059 citado).
En el caso de que la seña haya sido pactada como penitencial, cabe interrogarse: ¿Hasta cuándo
puede hacerse valer el derecho de arrepentimiento? Si las partes han fijado un plazo para el ejercicio del
derecho, obviamente el ius poenitendi debe ejercerse dentro de ese término. Cuando ello no ocurre, debe
entenderse que cesa la posibilidad de arrepentirse cuando una de las partes queda constituida en mora y
se convierte en incumplidora. El derecho de arrepentimiento también caduca cuando se verifica un
principio de ejecución del contrato. Por principio de ejecución, se entiende todo acto, posterior a la
celebración, encaminado al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
En cuanto a los efectos de la señal penitencial hay que distinguir si el contrato se cumple o se
rescinde. Cuando el contrato se cumple, como se ha visto, y la señal es de la misma especie de lo que debe
darse por el contrato, "se tiene como parte de la prestación" (art. 1060, CCC). No ocurre lo mismo cuando
la señal es de diferente especie, o si la obligación es de hacer o no hacer (art. 1060 citado). En tal caso la
señal debe devolverse.
5. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
Generalidades y antecedentes.
Entre los efectos naturales de los contratos onerosos se encuentra lo que el CCC engloba bajo la
denominación de obligación de saneamiento, comprensiva de lo tradicionalmente considerado como la
garantía de evicción y los vicios redhibitorios. La idea que informa estos institutos es que, en la transmisión
de un derecho a título oneroso, el transmitente debe garantizar tanto la ausencia de vicios jurídicos, es
decir aquellos susceptibles de provocar la pérdida, disminución o restricción del derecho transmitido,
como la inexistencia de defectos materiales del bien objeto de dicha transmisión. La ley establece el
régimen aplicable a los supuestos que generan esta garantía, y autoriza a las partes a que, en ejercicio de
la autonomía, puedan introducir modificaciones a dicha reglamentación.
En esta materia el Código de Vélez legisló sobre ambas garantías que constituyen efectos naturales
de los contratos a título oneroso, siguiendo los lineamientos del sistema tradicional y concibiéndolas como
una fuente de obligaciones autónomas, distintas de las que tenían por objeto el cumplimiento de un
contrato.
En su origen romano y en el CC francés la evicción y los vicios redhibitorios se regularon a
propósito de la compraventa. En ese sentido Velez Sarsfield, siguiendo al Esboco de Freytas, optó –

29
acertadamente- por regular ambas garantías genéricamente, para todo contrato oneroso y no
exclusivamente a propósito de la compraventa. Sin embargo cometió el error metodológico de ubicar esta
reglamentación intercalada en la regulación de los contratos particulares (entre la renta vitalicia y los
contratos reales).
El CCC supera ese defecto y ubica a la obligación de saneamiento en la teoría general del contrato.
Con la metodología adoptada por el nuevo CCC se deja en claro que el legislador ha considerado como
género la obligación de saneamiento y como especies:
a) la responsabilidad por evicción
b) la responsabilidad por vicios ocultos
En el nuevo CCC se tratan los dos institutos: evicción y redhibición. Ambos tienen en común su
naturaleza, pues, ambos se fundan en vicios que afectan a la transmisión onerosa de derechos. La
diferencia entre ambos supuestos radica en que, en la garantía de evicción, se responde por la existencia
de un vicio en el derecho transmitido. En el caso de los vicios redhibitorios el defecto afecta la materialidad
de la cosa transmitida, haciéndola impropia para su destino.
Por ejemplo en la venta de un automotor usado el vendedor responde frente al comprador por la
evicción, o sea por la inexistencia de vicios jurídicos (vg. que el número de motor coincida con el que figura
en el título, que el automotor no tenga un embargo o una prenda, que el automotor sea transferido sin el
asentimiento del cónyuge) y también por los vicios redhibitorios, o sea aquellos que refieren a la
materialidad de la cosa transmitida (vg. que el motor no esté fundido, que la bomba de aceite no esté
deteriorada, que funcione el sistema de aire acondicionado).
Ejemplo similar podemos aplicar a la venta de un inmueble. La responsabilidad por evicción implica
que el vendedor garantiza la existencia y legitimidad del derecho transmitido (vg. que el inmueble sea de
su propiedad, que no haya otra persona que pretenda un mejor derecho sobre ese inmueble, que un
lindero pretenda que su terreno avanza parcialmente sobre el terreno vendido, etc.). La responsabilidad
por vicios redhibitorios alude, a su vez, a vicios o defectos ocultos en la materialidad del bien enajenado
(que no haya una conexión cloacal clandestina, que no aparezcan humedades como consecuencia de la
falta de impermeabilización de los techos o muros, que no estén en mal estado los tirantes o vigas, etc.)
El CCC sigue la metodología del Proyecto de 1998 y por ello se incluyen disposiciones generales
relativas a la obligación de saneamiento y, luego, normas específicas para la responsabilidad por evicción y
por vicios ocultos. Con esta metodología se deja en claro que el legislador ha considerado como género la
obligación de saneamiento y como especies la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos.
I) OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
El nuevo Código al tratar el género obligación de saneamiento (arts. 1033 a 1043) regula los
aspectos comunes de los dos supuestos de hecho. Por ello regula el ámbito de aplicación, la naturaleza
jurídica y los efectos tanto respecto de la evicción como de los vicios ocultos.
El Código no conceptualiza el saneamiento. En sentido amplio la obligación de saneamiento sería
la obligación que tiene el transmitente de reparar el daño que sufre el adquirente si es vencido en el
derecho por un tercero (evicción) o si la cosa transmitida tiene un vicio en su materialidad (redhibición).
La fuente de la obligación de sanear los vicios existentes en el derecho o en la cosa transferida a
título oneroso es el acto jurídico de la transmisión, aunque el vicio, en ambos casos, debe ser anterior o
contemporáneo con la celebración del acto.
En el CCC se tratan los dos institutos: evicción y redhibición. Ambos tienen en común su naturaleza,
pues, ambos se fundan en vicios que afectan a la transmisión onerosa de derechos. Además, son la fuente
de la obligación de garantía implícita para el adquirente, a quien el enajenante garantiza y debe responder,
aun cuando sea de buena fe, es decir, aun cuando no conozca el vicio que afecta el derecho o la cosa
transmitida.

30
 En el art. 1034 el CCC consigna en forma expresa el contenido de la obligación de saneamiento.
Bajo el título "Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento” dispone que el obligado garantice
por evicción y por vicios ocultos y, luego, remite a la aplicación de las normas de la respectiva sección y a
las disposiciones especiales. Estas se encuentran dispersas en la regulación de diferentes actos jurídicos y
contratos en particular.
Ámbito de aplicación de la responsabilidad
La obligación de saneamiento se aplica, en primer lugar, a las transmisiones de bienes a título
oneroso. Se trata de un elemento natural en los actos onerosos, aun cuando, por excepción, pueda
responderse en los actos a título gratuito.
El régimen del saneamiento se aplica asimismo a la división de bienes de acuerdo al art. 1033, inc.
b) CCC. O sea que el sujeto que dividió bienes con otros responde por saneamiento.
Si bien, como se señalara, la responsabilidad por saneamiento es un elemento natural de los
contratos onerosos. Como veremos en el punto siguiente, el que recibe un bien a título gratuito puede
eventualmente ejercer en su provecho la acción de responsabilidad que correspondía a sus antecesores a
título oneroso. Además, el transmitente a título gratuito responde también por excepción en los casos
incluidos en el título de la donación (art. 1556 CCC), o sea los siguientes:
a) si expresamente asumió obligación de evicción
b) si la donación se hizo de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e
ignorándolo el donatario
c) si la evicción se produce por causa del donante
d) cuando las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo
Legitimados: quienes responden y ante quienes se responde por saneamiento
El adquirente a título oneroso puede reclamar por saneamiento a su transmitente inmediato que
responde ante él, como es lógico y así lo dice el artículo 1033 inc. a). Sin embargo, el inc. c) agrega que
también son responsables cualquiera de los antecesores del transmitente o de quien dividió bienes con
otros, si efectuaron las transferencias a título oneroso.
Esta norma establece solamente quienes responden, pero no ante quién. Debe interpretarse que
responden ante el adquirente a título oneroso y, también, frente al adquirente a título gratuito que si
bien, como regla, no tiene acción contra su transmitente inmediato, goza de ella frente a cualquiera de los
antecesores de su transmitente, de acuerdo al referido inc. c) del art. 1033 concordado con el artículo
1035, que dice "El adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de
responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores".
Es decir que, si el adquirente es a título gratuito y no tiene acción contra su transmitente
inmediato, goza sin embargo de acción contra cualquiera de los antecesores de su transmitente. Ejemplo:
 En 2015 “A” dona un inmueble a “B”. Luego se advierte la existencia de un vicio en la cosa o un
defecto en el título, originado o causado en 2009.
 El inmueble que fuera donado por “A” había sido antes –en 2011- comprado (o sea a título oneroso)
por “A” a “C”.
 “B” no tiene acción contra “A” pues el acto fue a título gratuito pero si tiene acción directa contra “C”
pues éste debía responder por saneamiento ante “A” en tanto su adquisición fue a título oneroso
Pluralidad de responsables
El artículo 1042 trata la existencia de pluralidad de responsables.
La pluralidad puede derivar de que varios copropietarios hayan transmitido su derecho, en cuyo
caso la responsabilidad es simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la solidaridad. Así
31
ocurre cuando tres condóminos venden un inmueble y en tal caso cada condómino responderá por 1/3 de
la obligación resultante de la evicción o del saneamiento.
En cambio, si la pluralidad de responsables surge del reclamo a una cadena de transmisiones,
porque ha habido enajenaciones sucesivas, los obligados asumen obligaciones concurrentes (art. 850 y ss.
del Código Civil y Comercial). O sea que, en tal caso, el adquirente puede reclamar el saneamiento contra
cualquiera de los que intervienen en la cadena de transmisiones.
Acciones que acuerda la responsabilidad por saneamiento
El art. 1039 CCC concede al acreedor por saneamiento tres opciones que no existían en el Código
de Vélez y suponen un interesante adelanto, pues éste sólo permitía en materia de evicción extinguir el
acto y pedir restitución del precio y, en algunos supuestos, el pago de daños y perjuicios
El adquirente perjudicado puede elegir:
a) Por la opción más simple que es mantener la vigencia del acto exigiendo el saneamiento del
título en caso de evicción o la subsanación del vicio
b) La opción intermedia es que, tratándose de bienes fungibles (por ejemplo semilla que se
deteriora o recibe más humedad de la tolerable), el acreedor de la obligación de saneamiento pueda
reclamar la entrega de un bien equivalente en sustitución del que tiene el defecto
c) La más gravosa que es declarar la extinción del acto
Indemnización de daños y perjuicios
El CCC aventaja al Código Civil derogado en cuanto hace expresa mención a la obligación de pagar
daños y perjuicios en algunos casos. El artículo 1040 CCC aclara que el acreedor de la obligación de
saneamiento puede reclamar los daños y perjuicios derivados del negocio alterado por la existencia de
vicios, además de concederle otras opciones. Resulta obvio que todo daño que se reclame debe ser
acreditado, aplicándose los presupuestos de la responsabilidad civil.
No obstante se consignan varias excepciones a la obligación de indemnizar:
1) Cuando la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa (art. 1040 inc. d). Esta
solución resulta coherente con lo dispuesto finalmente en los artículos 1764 y siguientes, en cuanto a la
responsabilidad del Estado
2) Cuando el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios.
En tal caso se presume que ha sido diligente y conociendo el vicio ha paliado la situación con una
negociación en el precio. Si no lo hizo debe soportar el daño derivado de su propia conducta (art. 1040 inc.
a).
3) Cuando el adquirente asume el riesgo de la transmisión. Esto se aplica en un contrato paritario.
Se supone que los cálculos de riesgos han sido contemplados en el precio (art. 1040 inc. c). Esta excepción
no puede ser alegada cuando se trata de una relación de consumo o el acto ha sido celebrado por
adhesión.
4) Cuando el adquirente actúa en forma profesional en la actividad a la que corresponde la
enajenación. En este caso no podrá alegar que no conoció ni puedo conocer el vicio origen del
saneamiento. La profesionalidad lo obligaba a realizar todas las gestiones para advertir el vicio y si aun así
no lo conoció su actividad profesional lo hace cargar con las desventajas (último párrafo art. 1040).
5) Cuando el transmitente es de buena fe no responde por daños y perjuicios (los casos anteriores
referían a la situación del adquirente) Su buena fe consiste en que no conocía ni pudo conocer el vicio ya
existente al momento de la transmisión en el derecho o en la cosa aunque se manifiesta con posterioridad
a ese momento (art. 1040 inc. b).
No obstante, si es profesional en la actividad que corresponde al negocio celebrado no puede
alegar la falta de conocimiento del vicio por la profesionalidad que lo caracteriza (art. 1040 in fine)
32
 Modificación convencional de la garantía
Como ya vimos, la responsabilidad por saneamiento está implícita en los actos a título oneroso. Sin
embargo y por tratarse de un efecto o elemento natural de esos actos, las partes tienen, como regla, el
derecho de aumentarla, disminuirla o suprimirla (art. 1036 CCC).
El CCC adopta un principio rígido y claro cuando dispone que las cláusulas de supresión y
disminución de la responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva (art. 1037 CCC).
Sin embargo el artículo 1038 CCC, tiene a esas cláusulas (las que limitan o suprimen la
responsabilidad por saneamiento) por no convenidas (o sea que las prohíbe) en dos casos:
1) La cláusula no será válida si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la
existencia de vicios.
2) Si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, en
cuyo caso la inclusión de la cláusula exonerativa o limitativa no será válida, a menos que el adquirente
también se desempeñe de manera profesional en esa actividad.
II) RESPONSABILIDAD POR EVICCIÓN
La evicción, como garantía, ha sido definida como la obligación, que pesa sobre quien ha
transmitido un derecho a título oneroso, de asistir o sustituir en un proceso judicial al adquirente, ya sea
éste actor o demandado, en razón de toda excepción, defensa o pretensión de un tercero que, de
prosperar, lo privarían total o parcialmente del derecho adquirido, y, en forma subsidiaria, indemnizarlo en
caso de incumplimiento de esa obligación, o de que la asistencia o sustitución procesal, hubiese sido
infructuosa, siempre que la pretensión, excepción o defensa del tercero se funde en una causa jurídica
anterior o contemporánea al acto de transmisión.
Por ejemplo: adquiero un terreno urbano de 600 metros cuadrados pero luego de concretada la
venta y ejercida la posesión un lindero afirma, invocando títulos y documentos anteriores a mi compra,
tener derecho sobre toda una franja lateral del terreno, que ocupa aproximadamente el 10% de la
superficie total (o sea 60 metros cuadrados). Si este lindero promueve posteriormente un juicio (por
ejemplo, de reivindicación) para hacer valer sus derechos sobre esa porción del terreno, como adquirente
tendré derecho a reclamar por evicción a mi vendedor a fin de que concurra a defenderme en el juicio y –si
lo pierde y el lindero termina teniendo razón en su planteo- a indemnizarme por la reducción en la
superficie del terreno.
El fundamento de la obligación que asume el transmitente de responder por evicción es el
equilibrio de las prestaciones que debe existir, como regla, en todo acto mediante el cual se adquiere un
derecho por el pago de un precio. El patrimonio del adquirente disminuye por el pago del precio pero se
equilibra por el ingreso del equivalente en el derecho adquirido, mas, si ese derecho se ve afectado por un
vicio que ya existía aunque no era conocido, en virtud del cual un tercero lo priva o lo turba en su ejercicio
debe restablecerse el equilibrio haciendo operativa la responsabilidad del transmitente.

Requisitos que deben concurrir para que proceda la responsabilidad por evicción.
Respecto a los requisitos que se exigen para que nazca en cabeza del transmitente la obligación de
responder, deben considerarse las exigencias generales que se enuncian en la obligación de saneamiento
(art. 1033 incs. a y b) y las específicas de la evicción (art. 1044).
En el CCC no se exige que la evicción se haya concretado ya que el solo temor a que ello ocurra
faculta a accionar. En consecuencia tampoco se exige que exista sentencia firme que declare el mejor
derecho del tercero.
En general, la doctrina nacional, bajo el Código de Vélez, reconocía el derecho del adquirente
aunque no haya sentencia judicial. Éste podía reclamar directamente al transmitente si prueba que el

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derecho del tercero es irrefutable y que no hay defensas que oponerle, porque el transmitente le enajenó
un derecho que no tenía, o que tenía gravámenes que lo limitaban.
En el nuevo CCC se recepta, aunque sea parcialmente, la doctrina elaborada hasta el presente. Si
bien ninguna norma dice que el adquirente para responsabilizar al transmitente debe probar que el
derecho que reconoció al tercero era irrefutable, entendemos que en estos casos puede aplicarse, por
analogía, el art 1048 que regula la cesación de la responsabilidad por evicción. La norma contempla
determinadas conductas procesales del adquirente que llevan a la pérdida de su responsabilidad, pero en
el último párrafo, la deja subsistente si "el adquirente prueba que por no haber existido oposición justa
que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evicción, o la interposición o
sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a
derecho”.
Por tanto, el adquirente que no tiene sentencia firme en su contra, a fin de reclamar judicialmente
al enajenante por evicción debe probar que el derecho del tercero era irrefutable.
En consecuencia, en el nuevo régimen del CCC los únicos requisitos exigibles para que proceda la
responsabilidad se consignan en los arts. 1033 y 1044, y se admiten en cada caso excepciones:
a) Que se trate de un acto oneroso de transmisión de derechos o división de bienes con otros (art.
1033 inc. a y b)
b) Que exista turbación de derecho que recae sobre el bien (art. 1044 inc. a). En este inciso se dice
con claridad que la turbación debe estar fundada en derecho, en razón de que quien turba o priva del
derecho al adquirente lo hace alegando tener un mejor derecho.
Aunque el acápite del artículo dice que la responsabilidad por evicción asegura la existencia y la
legitimidad del derecho transmitido, dando a entender que se trata de proteger contra quienes aleguen un
mejor derecho que afecte su existencia o su legitimidad, a renglón seguido, se reconoce que también
asegura frente a turbaciones de hecho del transmitente.
Entendemos que se trata de una incoherencia que desnaturaliza el instituto del saneamiento. No
parece una solución adecuada desde un punto de vista técnico. Frente a situaciones de hecho que deba
afrontar el adquirente goza de todas las herramientas jurídicas que se proveen para el caso de
incumplimiento, sin necesidad de tener que recurrir al instituto del saneamiento.
Las excepciones propiamente dichas están consignadas en el art. 1045. Así:
i) En el inciso a) se aclara, como corresponde, que las turbaciones de hecho de terceros no están
incluidas en el instituto.
ii) En el inc. b), se excepciona al enajenante de responder por las turbaciones de derecho
provenientes de una disposición legal. Es una lógica consecuencia de haber dispuesto que la ignorancia de
la ley no es excusable (art. 8°, CCC). Si existe una norma en el ordenamiento positivo que acuerda derechos
al tercero el adquirente la conocía o debía haberla conocido. Por ejemplo, si adquirido el dominio de un
inmueble alguien reclama una servidumbre de tránsito a favor de otro inmueble sin comunicación
suficiente con la vía pública, que es servidumbre forzosa, según el nuevo art. 2166, no podrá el adquirente
del inmueble sirviente reclamar por evicción al enajenante.
iii) Que la causa de la evicción sea anterior o contemporánea a la adquisición (art. 1044 inc. a). Este
principio general es de toda lógica, el transmitente sólo debe responder por el vicio existente al momento
de la transmisión del derecho, si es posterior debe hacerse cargo el adquirente.
Sin embargo, los códigos analizan el supuesto en que el tercero que reclama contra el adquirente,
con posterioridad a la adquisición de éste, consolidó por prescripción el mero derecho que alega, con lo
cual no habría evicción pues la causa no es anterior ni contemporánea. Por ejemplo: se vende un inmueble
en 2005 y luego un tercero alega haberlo adquirido por prescripción veinteñal, iniciada en 1995 y concluida
en 2015. O sea que al momento de la venta -2005- la prescripción estaba iniciada pero no consolidada, lo
que ocurre 10 años después de la venta. El CCC sienta en el art. 1045, inciso c), la regla general que es que,
34
en tal caso, el enajenante no responde por evicción. Sin embargo, la misma norma se encarga de
establecer que los jueces pueden apartarse de esta regla si hay un desequilibrio económico
desproporcionado.
Defensa en juicio. Citación de evicción. Gastos judiciales
El transmitente debe defender la legitimidad del derecho que ha transmitido por aplicación del
principio de buena fe y de cooperación en el cumplimiento de la obligación. Obrando de buena fe, debe
auxiliar a aquel que se encuentra en dificultades, como consecuencia de haber celebrado con él un
negocio. Pero, además, debe hacerlo porque, es evidente, no hay nadie mejor que él para la defensa del
derecho transmitido, porque es quien conoce o debe conocer cuáles son las defensas y argumentos que
pueden oponerse al tercero.
Según lo dispone el art. 1046 CCC, el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la
ley de procedimientos y el adquirente debe saber que si no lo cita, o lo cita fuera de término, como regla,
no podrá luego reclamar al enajenante. La citación puede también ser solicitada por el tercero que
reclama.
Si el adquirente es vencido por el tercero, nace para el enajenante la obligación de devolver el
precio recibido que es subsidiaria de la obligación principal de defensa en juicio ha fracasado. Si es de mala
fe debe, además, indemnizar todos los perjuicios, entre ellos, las mejoras y el pago de las costas del juicio
devengadas por su defensa.
Cesación de la responsabilidad
El art. 1048 CCC analiza las diversas causas de cesación de la responsabilidad del enajenante. En
ese sentido la responsabilidad del enajenante cesa:
a) Si el adquirente no cita al garante (enajenante), o lo hace después de vencido el plazo que
establece la ley procesal;
b) Si el garante (enajenante) no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala
fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios
de que dispone contra el fallo desfavorable;
c) Si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la cuestión a
arbitraje y el laudo le es desfavorable.
Como excepción a las causales de cesación de responsabilidad (o sea que aunque se configure
alguno de los supuestos allí enunciados, el enajenante responderá igual por evicción) el CCC establece que
el adquirente conserva las acciones de regreso fundadas en la responsabilidad del transmitente si prueba
que, por no haber existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del
garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento
o el laudo desfavorable son ajustados a derecho (art. 1048, in fine).
O sea que el adquirente debe probar en el juicio de regreso (que promueva contra el enajenante)
que el derecho del tercero que él no cuestionó válidamente era irrefutable. Esa es la carga que asume el
adquirente cuando abandona la defensa frente al tercero.
Prescripción.
Con acertado criterio el art 1050 prevé que se extingue la responsabilidad del transmitente cuando
el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de la prescripción adquisitiva.
Es lógico que así sea porque se ha extinguido el derecho de cualquier tercero a reclamar un mejor
derecho sobre el mismo bien.
III) RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS
El CCC legisla sobre la responsabilidad por vicios, considerándola como uno de los efectos
naturales de los contratos onerosos y asignándole un carácter general. En el inciso b) del art. 1051 CCC, el
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primer precepto del párrafo consagrado específicamente al tratamiento de la responsabilidad por vicios
ocultos el CCC enuncia una noción de lo que cabe entender por vicios redhibitorios. Se consideran tales
“los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o
disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor”.
Según art. 1051 CCC corresponde diferenciar entre:
a) Vicios ocultos (inc. a)
b) Vicios redhibitorios (inc. b)
O sea que pueden existir deficiencias que afectan la calidad de la cosa –no advertibles al tiempo de
celebración del contrato- pero que no alcanzan a reunir los requisitos que fija el inciso b) para configurar
«vicios redhibitorios» en sentido estricto.
Esto incide en las acciones conferidas al adquirente. Así –según art. 1056- la resolución del
contrato solo procede en el caso del vicio redhibitorio (o sea inc.b, art. 1051) o cuando medio una
ampliación convencional de la garantía.
O sea que frente al simple vicio oculto (inc. a, art. 1051) el adquirente solo puede reclamar la
subsanación del vicio (art. 1039, inc. a) y no la resolución del contrato ni un bien equivalente.
No siempre es fácil diferenciar la entrega de una cosa de calidad diferente a la pactada de la
responsabilidad por vicios ocultos. En ese sentido, entregar una cosa por otra no supone la existencia de
vicios sino la lisa y llana afectación de la identidad del objeto, para lo cual se han previsto otras soluciones
jurídicas (demanda por incumplimiento contractual).
Ejemplo: Si se ha acordado la venta de un motor de 100 HP, y en realidad se entrega de un motor
de 50 HP, ello supone la entrega de una cosa distinta, lo cual justificaría promover una demanda por
cumplimiento de contrato. En cambio, si se entrega un motor de 100 HP que en realidad no levanta más de
50 HP de potencia, sería una cosa viciosa, que daría lugar al reclamo por vicio oculto.
Se ha criticado la solución adoptada sobre el tema por el nuevo CCC. En ese sentido, en el derecho
comparado y las propuestas de reforma del derecho contractual europeo se sostiene que la presencia de
defectos ocultos en la cosa constituye una de las situaciones que constituyen incumplimiento de las
obligaciones del vendedor. Por ello se propone una reconstrucción unitaria de remedios sobre la base de la
falta de conformidad, al entender al incumplimiento de una forma amplia como toda desviación del
programa contractual que no se reduce al contenido prestacional manifestado en dar o hacer referido a la
falta de entrega de la cosa y del precio, sino que abarca también el cumplimiento defectuoso o tardío
(Principios Unidroit y Convención de Viena sobre Compraventa de Mercaderías)
Como ya vimos, el CCC al caracterizar los "vicios redhibitorios" en su art. 1051, inc. b), agrega a la
definición que los defectos pueden hacer la cosa impropia para su destino por "razones estructurales o
funcionales", es decir comprendiéndose los vicios de estructura, de formación, de conformación, de
producción, como los que afectan las funciones, actividades, utilidades, dinamismo, esencial de la cosa
La responsabilidad por vicios ocultos se extiende además de a los vicios redhibitorios señalados
(inc. b), a los defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053, es decir a:
1) Los defectos ocultos del bien que el adquirente no conoció o no debió haber conocido mediante
un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición (interpretación a contrario
sensu del inc. a) del art. 1053);
2) Los defectos ocultos del bien de los que se haya hecho reserva expresa (inc. a) del art. 1053)
3) Los defectos ocultos del bien que existían al tiempo de la adquisición (interpretación a contrario
sensu del inc. b) del art. 1053).

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 4) Si las partes lo estipulan con respecto a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente
debiera haberlos conocido (inc. a) del art. 1052);
5) Si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos o cierta calidad de la cosa transmitida,
aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad (inc. b) del art. 1052);
6) Si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorgan garantías
especiales (inc. a) del art. 1052).
El inciso a) del art. 1051 ha sido formulado en forma incorrecta. Se lo caracteriza por lo que no es.
O sea que para que un vicio sea redhibitorio, debe ser oculto, ignorado por el adquirente y existente al
tiempo de la adquisición de la cosa.
Hubiera sido mucho más sencillo incorporar estas notas a la definición de vicio redhibitorio que se
encuentra en el inciso b), conforme el cual son tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su
destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos
conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente
menor
Es decir que no serán "defectos ocultos":
a) los defectos aparentes, ostensibles o manifiestos, porque el adquirente los conoció o los debió
haber conocido con el examen ordinario según las circunstancias del caso
b) los defectos que al momento de la adquisición no existían y sobrevienen después del momento
de la adquisición de la cosa,
Carga de «denunciar» el vicio
En el art. 1054 del CCC se prevé que: "El adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la
existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se
manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento
de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o
debido conocer, la existencia de los defectos".
La denuncia a que refiere el art. 1054 consiste en un comportamiento declarativo dirigido a
anoticiar al garante de la configuración del elemento fáctico que genera su responsabilidad. Tiende
también a que adopte las medidas conducentes a subsanar el defecto denunciado
No se exige un medio fehaciente pero es aconsejable adoptarlo para facilitar su ulterior prueba.
Computo de 60 días corre desde que el defecto se manifiesta, pero cuando es gradual, el plazo se
cuenta desde el momento en que el adquirente pudo conocer o advertir su existencia (por ejemplo
humedades en las paredes que van apareciendo gradualmente).
Si el adquirente omite cumplir la carga de denunciar la existencia del defecto o si lo hace vencido el
plazo de 60 días ello libera al transmitente de responsabilidad, salvo que el enajenante conocía o debía
conocer el defecto.
Caducidad
Además de la carga de denunciar el vicio prevista en el art. 1054 CCC, deberán tenerse en cuenta
los plazos de caducidad y de prescripción que el propio CCC contempla. Téngase en cuenta que se trata de
supuestos distintos: la caducidad implicará un plazo dentro del cual el vicio debe haberse producido para
que exista responsabilidad; la prescripción, en cambio, es el plazo dentro del cual el adquirente debe
ejercer la acción respectiva.
Respecto a la caducidad el art. 1055 CCC establece que "La responsabilidad por defectos ocultos
caduca:
a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;

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 b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en
funcionamiento.
Según la norma, estos plazos de caducidad pueden ser aumentados convencionalmente (o sea
llevarlos a 5 años en la venta de un inmueble o a 1 años en las cosas muebles). Según la doctrina, si se trata
de un contrato paritario, no debería haber problemas en reducir convencionalmente los plazos de
caducidad. Si es posible renunciar a la garantía (art. 1036 CCC), también podría hacerse lo menos, que es
fijar plazos de caducidad menores a los que establece la ley.
La prescripción en cualquier caso –muebles e inmuebles- es de un año (art. 2564, inciso a) CCC)
De lo precedentemente enunciado surge que el adquirente debe tener presente la concurrencia de
diferentes plazos, que también se computan en modo distinto.
Por ejemplo:
Se entrega un automotor el 01/01/2015 y el vicio (deterioro de la pintura, falla en la potencia del
motor, desperfecto en la caja de cambios) se hace evidente el 01/04/2015. En tal caso la aparición del vicio
se produce dentro del plazo de caducidad (6 meses) y por ello podrá reclamarlo al enajenante. Si, en
cambio, el vicio se hace evidente en el mes de agosto de 2015 ya no habría derecho a reclamo pues el
30/06/2015 venció el plazo de caducidad (salvo que las partes lo hubieran ampliado en el contrato).
Suponiendo que el vicio se hizo aparente dentro del plazo legal (o sea el 01/04/2015 como
señalamos en el ejemplo anterior). En tal caso el adquirente debe, además, denunciar el vicio al
enajenante dentro de los 60 días en que se hizo aparente. En ese sentido, la intimación denunciando el
vicio la debe hacer en el plazo legal, por ejemplo el 15/05/2015 (si lo hace pasados los 60 días –por
ejemplo el 20/06/2015- pierde derecho a reclamar por el vicio).
Si el vicio se hizo aparente dentro del plazo de caducidad (o sea el 01/04/2015) y la denuncia del
vicio fue también realizada dentro de los 60 días (o sea el 15/05/2015) entra a operar el último plazo legal
que es el de prescripción. O sea que la demanda debe ser promovida por el adquirente dentro del año
desde que el vicio se hizo aparente (o sea hasta el 31/12/2015)
El mismo ejemplo se puede aplicar a la enajenación de un inmueble con la salvedad que, en tal
caso, el plazo de caducidad es de 3 años. Los demás plazos (para denunciar y de prescripción) son iguales
para muebles e inmuebles.
Acciones que se confieren al adquirente en la responsabilidad por vicios
En el Código de Vélez los remedios que se otorgaban al adquirente eran básicamente dos: una
acción de resolución del contrato (llamada acción redhibitoria) y una acción que no resolvía el contrato
pero obtenía que se baje del precio el menor valor de la cosa en razón del vicio.
En el CCC, frente a la existencia de vicios ocultos se reconoce como primer derecho al adquirente
el de reclamar la subsanación de los vicios (art. 1039, inc. a). O sea que el transmitente tiene derecho a
subsanar el vicio, eliminarlo y corregir el cumplimiento defectuoso, evitando de ese modo la posibilidad de
resolución del contrato (art. 1057 CCC)
Cuando se trata de bienes fungibles, otra vía que se abre para la ejecución específica del
compromiso del obligado es que el acreedor puede reclamarle la entrega de un bien equivalente en
sustitución del que tiene el defecto.
Otro remedio que la ley concede al adquirente cuando se configura la responsabilidad por vicios
ocultos es el derecho a reclamar la resolución del contrato. El inciso a) del art. 1056 CCC prescribe que tal
resolución es procedente cuando se trata de un vicio redhibitorio. Se infiere de este precepto que el CCC,
dentro de la responsabilidad por vicios ocultos, utiliza la expresión vicios redhibitorios con un significado
restringido que alude a los vicios de particular gravedad. Son esos vicios que, a la par de tornar al bien
impropio para su destino, como lo expresa el inciso b) del art. 1051, disminuyen la utilidad a tal extremo

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que de haberlo conocido el adquirente no lo habría adquirido o su contraprestación sería
significativamente menor.
Además el acreedor de la obligación de saneamiento tiene, en general, derecho a la reparación del
daño tal como lo establece el art. 1040 CCC.

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