“Lecciones de Derecho Procesal”, inédito

Extracto del capítulo I

PRIMERA PARTE

CAPÍTULO UNO

EL DERECHO PROCESAL: CONFLICTO Y DEBIDO PROCESO

I. El derecho procesal desde la perspectiva del conflicto

Tomaremos como perspectiva para el estudio del derecho procesal civil aquella
que centra su atención en el conflicto a solucionar. Observar el derecho procesal civil
desde la perspectiva que ofrece un determinado tipo de conflictividad a la que está
destinado a dar respuesta en una sociedad democrática, tiene como consecuencia
concentrar el objeto de estudio en el problema que se intenta solucionar o al cual sirve.
El conflicto al que aludimos no lo caracterizamos como aquel que ocurre a partir de la
diferencia de posiciones que se manifiestan a través de los distintos intereses que
defienden las partes en un proceso judicial. Es decir, dentro de los límites del debate en
un proceso civil desarrollado ante un juez, sino como situación previa al mismo.

Nos referimos al conflicto en su forma externa al proceso civil, que tiene lugar
antes del debate frente a un juez. Ello nos ayuda a ver con claridad que se trata de
necesidades de individuos que se presentan insatisfechas y que requieren atención. La
situación a solucionar cobró vida antes del proceso judicial civil y éste último es uno de
los métodos a los que se acude para brindarle respuesta.

Al proponer fijar nuestra atención sobre el conflicto podemos diferenciar, por

una parte, al derecho procesal civil, como la disciplina que estudia ciertos métodos para
solucionar conflictos, y por la otra al proceso civil, caracterizado por la existencia de un
debate reglado, desarrollado ante un juez con la autoridad institucional que otorga el
Estado para resolver el conflicto con el mayor grado de justicia posible.

A partir de allí reconocemos que estas lecciones dedicarán atención a otras

formas de solucionar los conflictos, diferentes del proceso civil ante un juez, que
permiten lograr superar diferencias y restablecer la paz social. El conflicto ofrece
distintos métodos de solución y las personas pueden optar entre las diferentes
alternativas. Una primera posibilidad es evitarlo mediante la propia tolerancia o
renuncia a reclamar aquello que una de las partes entiende le corresponde. Otra opción
consiste en medidas de acción directa como el uso de la violencia. En la legislación se
contemplan instituciones como la de la protección de la posesión por medio de la fuerza
suficiente, cuando el auxilio de la justicia puede llegar demasiado tarde (art. 2470 Cod.
Civ.), o el derecho de huelga como medida de acción directa. Asimismo, aquellos que
enfrentan el conflicto decidirán si simplemente negocian y acuerdan sobre sus
diferencias o buscan que un tercero los ayude a superar el problema que enfrentan. Ese
tercero puede tener un distinto grado de autoridad, cuyo origen residirá en el propio
acuerdo de partes o en el poder del Estado. Cuando el tercero limita su participación a
acercar a las partes y a ayudarlas a reconocer sus intereses, aludimos a la mediación. En
el arbitraje son las propias partes las que acuerdan que de existir una controversia un

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tercero tendrá atribuciones para decidir sobre las consecuencias del conflicto. El Estado,
también, regula formas para determinar la existencia de derechos en una instancia de
decisión dentro de la propia administración e intenta limitar la conflictividad mediante
decisiones de tipo general de carácter normativo.

El operador jurídico frente a un problema debe hacer un análisis de oportunidad

y conveniencia de cada una de las posibilidades con que cuenta para brindar la respuesta
que mejor se adecue a las circunstancias. Frente a un conflicto las soluciones se abren
en un abanico de posibilidades que puede ser caracterizado por el grado creciente de
intervención del Estado. Desde situaciones en las cuales las partes administran la
respuesta hasta otras en las cuales la intervención del Estado, mediante un proceso
judicial, termina por legitimar el acto de coacción sobre una de las partes del conflicto,
se presenta una gama de alternativas que supone contar con un menú de opciones para
arribar a la solución del conflicto. Identificar cada una de las alternativas nos permite
interconectar la materia de estudio con la dinámica de las decisiones de los individuos
que deben optar entre los distintos mecanismos de solución. De ese modo nuestra visión
no se concentra solamente en la vida del conflicto como escena ante el tribunal sino que
abre una ventana a la realidad de la interrelación de los protagonistas del conflicto.

Explicar el derecho procesal desde el conflicto supone detenerse en una realidad

que lo condiciona y mide la efectividad de su respuesta. Esa visión supone reconocer
que el objeto de estudio se desplaza de la mera estrategia del análisis del material
normativo referido al proceso civil para reconocer que el centro coincide con el
problema que enfrentan quienes son parte del conflicto. Las distintas alternativas de
solución del conflicto serán consideradas más adelante en estas lecciones ya que brindan
opciones de solución del conflicto.

Adoptar una visión orientada al conflicto importa observar la dinámica de las

relaciones humanas y no a la estática de las concepciones dogmáticas. Centra la
atención en las necesidades a satisfacer y no solamente en el plano simplemente
normativo o de definición de instituciones. El intento consiste en mirar las reglas, los
desarrollos de la doctrina, la evolución de las instituciones, las respuestas
jurisprudenciales y las categorizaciones con la mirada atenta al mejor modo de solución
de los conflictos.

El enfoque sobre el conflicto adquiere particular trascendencia cuando se trabaja

con casos judiciales. Ellos son una vivida muestra de la interdependencia entre la
conflictividad y la respuesta brindada por el Estado por intermedio de un órgano
jurisdiccional. El caso judicial nace de una situación conflictiva que el Estado intenta
solucionar a través del proceso judicial con el dictado de una sentencia. En su base se
encuentra el conflicto. Su estudio supone indagar sobre las diferencias que llevaron a
plantear el caso ante el Poder Judicial. Observar la elaboración de las posiciones sobre
un determinado problema jurídico desde el caso significa, en buena medida, rescatar la
dinámica de las relaciones humanas y la búsqueda de respuestas a situaciones
conflictivas.

Tratar el derecho procesal civil desde el conflicto supone reconocer que estamos
ante un fenómeno jurídico cuya finalidad es ayudar a la convivencia pacífica de las
personas. Adoptar como perspectiva de estudio del proceso civil una visión que

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identifique el problema que se intenta superar por su intermedio nos coloca en posición
de indagar sobre su finalidad. El foco central de los desarrollos que aquí realizaremos
estará en descubrir cómo las nociones que describen el campo en el cual el derecho
procesal civil se desenvuelve, dan respuesta o dejan de darla a los problemas de los
hombres y mujeres que reclaman su auxilio para superar sus diferencias sobre
cuestiones de relevancia jurídica.

II. Perspectiva histórica del derecho procesal. Divergencias y convergencias

entre el derecho civil y el common law.

La tradición jurídica del derecho civil (derecho continental europeo) y la del

common law (derecho común o anglosajón) han marcado al derecho argentino en su
conjunto. Ambas tradiciones respondieron a evoluciones culturales diversas y no
consisten en reglas de derecho sino en un conjunto de comportamientos profundamente
arraigados, históricamente condicionados, acerca de la esencia del derecho, de su papel
en una sociedad y de la organización de las instituciones sociales y políticas.
Seguiremos algunos hitos del desarrollo de las dos tradiciones. La propuesta consiste en
ver cómo han incidido en el derecho argentino en general y en el procesal en particular.
Anticipamos que el derecho civil y el common law tienden a acercarse y es notoria su
convergencia no obstante sus todavía nítidas diferencias. Un breve análisis retrospectivo
permitirá ver las razones por las cuales el derecho civil y el common law optaron por
instituciones diversas y las actuales líneas de coincidencia. También posibilitará
comprender el valor de concepto debido proceso como derecho constitucional y derecho
humano

Existe consenso sobre el origen del nacimiento de la tradición del derecho civil a
partir del 450 a.c. con la adopción de las XII Tablas en Roma. De esos primeros tiempos
se destacan: el sistema ordinario (ordo iudiciorum privatorum- ordenamiento de los
juicios privados), que rigió hasta el siglo III d.C., y el extraordinario (extraordinaria
cognitio), cuya vigencia se prolongo hasta el final del imperio. El ordo iudiciorum
privatorum, tuvo a su vez dos períodos: el de las legis actionis y el del proceso
formulario. Las legis actionis procuraron conceder eficacia al derecho quiritario, cuyo
nombre se relaciona con la denominación de ciudadano romano: quirite. El proceso se
desarrollaba en dos etapas. La primera, in iure, dirigida por el pretor, que consistía en el
intercambio entre las partes de determinadas palabras solemnes comunicadas oralmente
en presencia de testigos, concluía con la litis contestatio, mediante la cual se acordaba el
conflicto que se sometería a un juez privado designado por las partes, ante el cual se
sustanciaba la segunda etapa conocida como in iudicio. El juez (iudex) romano era
un lego que asumía una función de acuerdo con los mandatos del pretor. Tenía un poder
limitado y recurría al jurisconsulto en busca de asesoría legal. Con la adopción del
proceso formulario a partir del 130 a.C. se comienza a utilizar una formula escrita por la
cual el pretor enuncia los hechos (demostratio), sintetiza la pretensión del demandante
(intentio) y autoriza al juez a condenar o absolver de acuerdo con la prueba producida
por las partes (condenatio). Paulatinamente el debate deja de ser sólo de derecho
quiritario, ya que el pretor podía en la formula fijar los límites de lo pretendido más allá
de los términos formales de las legis actionis. Esta facultad que le posibilitaba al pretor
adaptar el derecho al conflicto dio origen a la expresión: interpretación pretoriana. El
procedimiento extraordinario o extraordinaria cognitio reemplaza las figuras del pretor

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y del juez privado por un juez con competencia derivada del poder central. Si bien se
mantiene la litis contestatio, ella pierde el sentido contractual y eminentemente privado
asignado durante el ordo iudiorum privatorum. El proceso deja de ser una cuestión que
sólo incumbe a las partes al reconocerse su carácter público.

Un hecho de singular trascendencia en el desarrollo de la tradición del derecho

civil lo constituye la obra de Justiniano. El Corpus Juirs Civilis (año 533) significó el
reconocimiento de la importancia de establecer un cuerpo coherente de reglas sobre
determinados temas. La regulación que las Institutas de Justiniano realizaron sobre: las
personas, las cosas y las obligaciones mantienen su gravitación sobre las codificaciones
modernas de Europa y América Latina. La obra que Justiniano encargó,
fundamentalmente, a Triboniano en el siglo VI intentó rescatar al derecho romano de su
decadencia. El cuerpo unificado estaba destinado a darle claridad al derecho y eliminar
todos los elementos que distorsionaran el pensamiento del período clásico romano.

La caída del imperio romano y las invasiones germánicas determinaron que el

Corpus Juris Civilis cayera en desuso. En Bolonia, ciudad en donde nace en el año
1088 el concepto de universidad, cobró nuevo auge el análisis de la obra de Justiniano.
La autoridad sacra e imperial asignada a Justiniano robustecía el poder del Papa, cuya
autoridad central adquiría mayor fuerza producto de la consolidación de un derecho
unificado o común. De allí la máxima eccclesia vivit lege romana (la Iglesia vive por la
ley romana). Al mismo tiempo, la calidad técnica del Corpus Juris Civilis aventajaba a
las legislaciones de los principados, a las regulaciones de los gremios y a las costumbres
locales. Los estudios de los grupos académicos conocidos como los Glosadores o
Comentaristas, iniciados por Irineo, se difundieron por toda Europa producto de las
enseñanzas de quienes estudiaron en Bolonia y luego crearon nuevas universidades y
difundieron el jus commune (derecho común europeo).

En el campo procesal significó un avance el abandono del proceso primitivo

germánico que si bien reconocía la importancia de la oralidad y la concentración,
presentaba instituciones arcaicas como la importancia asignada al duelo entre las partes
o a la prueba mediante los “juicios de Dios” u ordalías, obtenidas mediante el hierro
candente, el fuego o el agua hirviendo. El proceso en el derecho común del final del
Medioevo tenía las siguientes características que todavía inciden en los ordenamientos
procesales de los países de derecho civil. En primer lugar, se respetaba la máxima quod
non est in actis non est in mundo (lo que no está en las actas no está en el mundo)
adjudicándole preeminencia a la expresión escrita de los actos procesales. Los actuarii y
notarii recibían las pruebas y las asentaban en un registro escrito que usaba el juez para
tomar su decisión. Los funcionarios ex officci debito, se hacían cargo del examen de
las pruebas ofrecidas por las partes. Se consideraba que la presencia de las partes era
poco deseable debido al temor que los testigos se sintieran intimidados y confundidos,
razón por la cual se requería que sugirieran las preguntas que debían dirigirse a los
testigos. En un sistema en el cual el poder se ejercía por delegación del emperador o del
Papa, primaba la idea de apelación y con ella la necesidad de contar con elementos
escritos que permitieran realizar, con cierto grado de certeza, una revisión.

La segunda característica es la ausencia de concentración y la falta de

inmediatez entre el juez y las partes. El proceso se desenvolvía en forma fragmentaria y
discontinua. Al reservarse la actividad del juez al dictado de la sentencia la serie de

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actos y etapas del proceso se desarrollaban frente a sus auxiliares desalentando las
posibilidades de inmediatez. El juez quedaba aislado y reducía su actividad a la
decisión, que era tomada en base a la prueba que sus auxiliares recolectaban por él.

Como tercer característica se destaca el sistema de la prueba legal. La ley

valoraba de antemano el peso de la prueba. De allí que se acudiera a previsiones del tipo
de: testis unus testis nullus (testigo único testigo nulo), con la sola excepción del Papa,
la insuficiencia del testimonio de mujeres salvo que fuera integrado con el testimonio de
un hombre, la superioridad del testimonio de un noble sobre quien no lo era, de una
persona rica sobre una persona pobre, de un eclesiástico sobre un laico, etc. Las citadas
reglas reflejaban una desconfianza o al menos un disfavor con respecto a la capacidad
del juez para producir una valoración adecuada de las pruebas. Si bien podemos criticar
desde una mirada contemporánea las debilidades del sistema de la prueba legal, ella
significó un avance sobre el juicio de la batalla o de la ordalía del primitivo derecho
germánico. Supuso un avance en la tarea de transformar los procedimientos judiciales
en investigaciones racionales. En aquel entonces el juez carecía de poder real y le
resultaba difícil tomar distancia de las amenazas y las presiones. El conjunto de pautas
de valoración lo escudaban frente a tales acechanzas.

En cuarto lugar, se trataba de una estructura ordenada jerárquicamente en la cual

el poder de los jueces derivaba de la competencia delegada por el poder central. La
función del juez requería conocimientos especiales y sus decisiones se fundaban en
textos diseminados de derecho canónico y en las recopilaciones de derecho romano de
Justiniano. Se trataba de una estructura burocrática, profesional y jerárquica, que
permitía mantener el control y la uniformidad en la aplicación del derecho.

Todas las notas comentadas nos hablan de jueces con escaso poder, alejados de
las partes, que actuaban en un proceso fragmentado, en el que todo debía contar con un
registro escrito para permitir la revisión por quien si contaba con capacidad para emitir
un juicio final. La suma de estas características son tributarias de los sistemas políticos
de la Edad Média y del Renacimiento. Ellas determinaron la existencia de un proceso
en cuya dinámica primaba la lentitud.

El desarrollo del comercio en los burgos y la agilidad de las transacciones

impuso el nacimiento del derecho comercial y de un proceso más rápido y menos
solemne. Así, las Decretales de Clemente V, “Saepe contingit” (1306) y
“Dispendiosam” (1311) incorporaron la idea de sumariedad en los procesos
relacionados con la vida comercial al concentrar el debate en una sola audiencia y
estimular los contactos directos entre el juez y las partes, suprimir las apelaciones contra
resoluciones interlocutorias, acortar los plazos y hacer predominar la oralidad sobre la
escritura.

El origen de la segunda tradición aquí comentada, el common law, coincide con

la conquista de Inglaterra por los normandos sobre los nativos en Hastings en el año
1066. En su desarrollo fue trascendente el otorgamiento por el rey Juan de la Carta de
las libertades, conocida como Carta Magna de 1215, que fue producto del levantamiento
en armas de los barones, los obispos y los ciudadanos. La sección 39 de dicha Carta
estableció que: ningún hombre libre será aprehendido ni encarcelado ni despojado de
sus bienes ni desterrado o de cualquier forma desposeído de su buen nombre, ni

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nosotros iremos sobre él ni mandaremos ir sobre él, si no media juicio en legal forma
efectuado por sus pares o conforme a la ley del país [law of the land o ley del reino].
La frase law of the land constituye el antecedente directo del concepto due process of
law (debido proceso legal). A finales del siglo XIV la Carta Magna se constituyó en el
símbolo de constitución Británica.

Los reyes normandos en el siglo XII permitieron a los potentados locales

dispensar justicia con entera libertad y sin supervisión o interferencia real. A diferencia
del sistema del derecho civil imperante en el alto medioevo la justicia era administrada
por jueces legos y por los jurados. La estructura no era profesional ni jerárquica. En un
principio, el grupo de vecinos que conformaba el jurado decidía siguiendo las pautas
comunitarias prevalentes y no por reglas técnicas, como sucedía en el derecho civil. Las
dificultades para reunir al jurado imponía la celebración de una audiencia en la cual se
concentrara la discusión sobre el conflicto. Esa necesidad de concentración obligaba a
preparar todo el caso antes de la celebración de la audiencia. Las pruebas se presentaban
ante el jurado el que debía decidir sobre la ocurrencia de los hechos. La falta de registro
de lo sucedido en la audiencia limitaba las posibilidades de revisión y suponía una
delegación del poder de decisión.

La revolución francesa y la independencia de los Estados Unidos de

Norteamérica condicionaron los desarrollos sucesivos. La revolución francesa tiene su
raíz en el iluminismo, caracterizado por la dicotomía entre razón y autoridad,
ejemplificada en la oposición entre la luz y las tinieblas. La Declaración Francesa de los
derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, que establece en su artículo 7° que
ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos
determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescripto, significó la
confluencia del pensamiento de Rousseau y de Montesquieu. El primero de ellos en su
Contrato Social (1762) entiende que la sumisión al príncipe es incompatible con la
razón humana, ya que de ese modo un hombre podría convertirse en esclavo de otro
hombre. Concibe entonces un pacto de fundación de la sociedad que da lugar a lo que él
denomina la volonté generale, cuya obediencia permite al individuo su propia libertad.
La idea de soberanía popular entendida como soberanía legislativa anida en la posición
de Rousseau. Montesquieu planteó el equilibrio entre los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial. Para Montesquieu el juez debe limitarse a la mera aplicación de la ley, al
sostener que los jueces de la Nación, como es sabido, no son ni más ni menos que la
boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la
fuerza ni el rigor de la ley misma. El recelo de los revolucionarios con respecto a los
magistrados integrantes de los antiguos Parlamentos que actuaban por delegación del
Rey y su convicción sobre la infalibilidad de la ley como expresión de la voluntad
general provocaron que la ley del 16-24 de agosto de 1790 prohibiera que los tribunales
judiciales tomaran parte, directa o indirectamente, del poder legislativo. En caso de
duda en la interpretación correcta de la ley, los jueces debían formular la
correspondiente consulta al Cuerpo Legislativo, bajo cuya órbita se creó el Tribunal de
Casación encargado de intervenir para corregir aquellas sentencias que se apartaran de
una lectura estricta de las palabras de la ley. La finalidad consistía en garantizar la
supremacía del poder legislativo sobre el poder judicial.

Además de limitar el poder de los jueces al imponerles sujetarse al texto expreso

de la ley, los revolucionarios franceses pusieron en la base del ordenamiento judicial a

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los jueces de paz, que debían intentar conciliar los intereses de las partes en casos de
menor valor económico. Las reformas se daban así tanto en la base como en las
jerarquías superiores de la estructura judicial.

Los Códigos Civil (1804) y Procesal Civil (1806) del período napoleónico
representaron la fe del iluminismo en la creación de regulaciones precisas que
consolidaran el derecho en la creación normativa del legislador, en un cuerpo ordenado
y unificado al cual debieran ceñirse los jueces. Ese ordenamiento permitiría operar sin
siquiera contar con abogados ya que su lectura se asumía que era tan clara que los
ciudadanos podrían fácilmente conocer su alcance.

La finalidad del código procesal francés fue lograr una correcta aplicación de las
normas del código civil. En su redacción intentaron adaptar los viejos contenidos a la
forma codificada. El proceso civil resultaba lento, formal, con una gran numero de
nulidades por omisión de formalidades, apegado a la expresión escrita y una regulación
detallada de las resoluciones intermedias o interlocutorias. Su impulso quedaba por
completo relegado a las peticiones de las partes.

La institucionalización de Estados Unidos de Norteamérica luego de la

independencia de Inglaterra (1776) se apoyó en ideas opuestas a las seguidas por los
revolucionarios franceses. En los “town meetings” o asambleas comunales los vecinos
se reunían a tratar los problemas derivados de la crisis económica que siguió a la guerra
independencia debido al gran endeudamiento que ésta generó, que las clases con mayor
poder intentaban trasladar a aquellas desaventajadas. Las legislaturas locales frente al
reclamo popular, para evitar levantamientos populares y ayudar a los deudores, llegaron
a emitir papel moneda. La acción de las legislaturas despertó temor en los sectores
conservadores. “El Federalista”, obra de Hamilton, Jay y Madison, consistente en una
serie de artículos publicados entre 1787 y 1788, en periódicos de Nueva York, tuvo por
propósito defender la Constitución adoptada en 1787 por la Convención de Filadelfia.
Madison influyó decididamente en la arquitectura de la Constitución. Es ilustrativo de
su pensamiento el siguiente párrafo publicado en El Federalista n°58: cuanto mayor es
el número de los integrantes de una asamblea, cualquiera que sea el carácter de los
mismos, mayor es el predominio de la pasión sobre la razón. Luego, cuanto mayor es el
número, mayor será la proporción de miembros con información limitada y débiles
capacidades. Así como los revolucionarios franceses desarrollaron una confianza
ilimitada en la ley los constituyentes de Estados Unidos de Norteamérica elaboraron un
esquema institucional de pesos y contrapesos en el cual los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial se encontraban en equilibrio. La Corte Suprema, particularmente a
partir del caso “Marbury vs. Madison” (1803), desarrolló la idea de control de
constitucional por parte del Poder Judicial. De acuerdo con la famosa decisión del juez
Marshall la Corte Suprema fundó su atribución de controlar la constitucionalidad de las
leyes. En la tradición del common law la figura del juez tiene un papel que el derecho
civil no le ha asignado. Los grandes hombres del common law son sus jueces. Nombres
como Marshall, Story, Holmes, Brandeis y Cardozo han ejercido una autoridad
comparable con la de los académicos europeos como Gayo, Irnerio, Bartolo, Pothier y
Savigny. Tales diferencias culturales explican también un fenómeno que divide a ambas
tradiciones. Mientras el derecho civil es reticente a la interpretación y creación judicial
el common law deposita un amplio grado de confianza en sus jueces.

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La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 no incorporó

un cuerpo de derechos esenciales. No obstante en la primavera de 1789 a instancias de
Madison se adoptó la Vª enmienda que estableció que: a nadie... se le privará de la
vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal. Esa disposición fue
completada por la enmienda XIV (1868), incorporada luego de concluida la guerra civil,
que estableció que Ningún Estado podrá...privar a cualquier persona de la vida, la
libertad o la propiedad sin el debido proceso legal.

América Latina, en general, y Argentina, en particular, reciben el influjo de

ambas tradiciones. El derecho canónico romano es recibido en Argentina en su variante
hispana. Las Siete Partidas de 1258, bajo el reinado de Alfonso el Sabio, en especial la
tercera, influyeron sobre el derecho heredado por las colonias americanas. La
colonización abarca un largo proceso de más de tres siglos iniciado bajo el poder de los
reyes católicos. Los territorios de las Indias Occidentales quedan incorporados a la
Corona Castellana, ya que con el Tratado de Tordesillas (1494) los reyes católicos
legitiman el dominio de las tierras conquistadas por la Corona en América. La dinastía
de los Habsburgo (casa de Austria), con el reinado de Carlos V, entre 1517 y 1556,
fundador del absolutismo español, consolida el dominio en América. Una de las
manifestaciones jurídicas que caracterizan al período de la casa de Austria es la
Recopilación de las leyes de Indias (1680). Se trató de un intento por ordenar las
disposiciones vigentes en distintas épocas y desprovisto de sistematicidad, no obstante
estar inspirado en la obra codificadora romana, en especial en el Corpus Iuris de
Justiniano. El siglo XVII es el comienzo de la decadencia española. Durante la dinastía
de los Borbones (siglo XVII) a los Virreynatos de México y Perú, se agrega el del Río
de La Plata (1776). El formalismo y el dominio de la escritura en el derecho continental
europeo se acentúan en los territorios colonizados. La resolución de conflictos civiles se
realizaba por delegación de los poderes reales en tierras distantes.

En 1810, en plena crisis de España producto de la invasión napoleónica, se

produce la Revolución de Mayo. Con ella comienza el proceso argentino de
independencia que culmina en 1816. La institucionalización del país bajo una
Constitución demoró cerca de cuatro décadas. La Constitución Argentina de 1853 tomó
como modelo a la Constitución de Filadelfia de 1787. El derecho constitucional
argentino adopta el sistema institucional diseñado para los Estados Unidos de
Norteamérica. La Corte Suprema Argentina de similares características que la de los
Estados Unidos ha seguido la jurisprudencia de ésta última. Como ejemplo menciono
que en el caso Sojo 1 (1887) en el que la Corte Suprema Argentina debía pronunciarse
sobre su propia competencia para entender en un pedido de un periodista detenido por la
Cámara de Diputados de la Nación, en una discutible decisión de ésta última, siguió
expresamente el precedente de su par de los Estados Unidos, en el caso Marbury vs.
Madison2(1803), en cuanto a su capacidad de declarar la inconstitucionalidad de las
leyes. No obstante la adhesión al modelo norteamericano la Constitución puso en manos
del Congreso el dictado de códigos en materia civil, comercial y penal siguiendo la
tradición racionalista del derecho continental europeo (ver art. 75 inc. 11 del actual

1 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación T. 32:120.

2 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60.

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texto de la Const. Nac). Además de la adhesión a las ideas de pensadores como

Montesquieu y Rousseau la inspiración de la codificación napoleónica tuvo marcada
incidencia en la legislación dictada por el Congreso luego de la institucionalización
definitiva del país.

La Const. Nac. además de afirmar en su Preámbulo el objetivo de afianzar la

justicia, reconoce en el art. 18 que es inviolable la defensa en juicio de la persona y sus
derechos.

En cuanto al desarrollo del proceso civil, materia de competencia propia del

derecho provincial y local, Argentina ha seguido el camino de España. En el ámbito
nacional en el año 1880 se dicta el Código de Procedimientos en materia civil y
comercial que rige hasta el año 1968. Aquel texto legal de 1880 receptó la ley de
Enjuiciamiento civil de 1855 al punto que sobre 800 artículos 392 tomaron como fuente
a la citada ley española que era tributaria del proceso común del medioevo, por la
notable incidencia de Las Partidas, en concreto, de la Partida III. La descripción sobre
aquel proceso escrito, sin inmediación ni concentración, delegado en auxiliares del juez
y en el cual reinaba la lentitud es aplicable al código que rigió hasta 1968 y también al
actualmente vigente. Al analizar las disposiciones del Cod. Proc. vigente en la Provincia
de Buenos y en el ámbito nacional veremos hasta que punto todavía hay rastros notables
de aquel primitivo desarrollo.

III. El debido proceso como derecho humano esencial en una democracia

constitucional.

Las democracias constitucionales consagran el derecho a acceder a un proceso

judicial equitativo. El problema reside en saber cuáles son las características que
permiten calificar a un proceso como equitativo. Existe consenso sobre que el proceso
debe ser público y capaz de permitir que jueces independientes e imparciales produzcan
decisiones, apoyadas en hechos verificados y en el derecho aplicable, en un plazo y con
un costo razonable, para las partes y para el Estado. La prohibición de procurar justicia
por propia mano y el sometimiento a las decisiones tomadas producto del debate
judicial que legitima el acto de coerción del Estado significa la materialización del
reconocimiento del derecho al debido proceso legal.

El derecho a acceder a la justicia o a la tutela efectiva es reconocido

internacionalmente como derecho humano esencial. En el debate ante la jurisdicción, la
aplicación de la ley al caso concreto tiene la virtualidad de tener que ser justificada en el
acto de decisión sobre la disputa. Hay en estas ideas una nítida atención sobre el
individuo. El pensamiento liberal centrado en el respeto de los derechos por parte del
Estado coloca como centro de atención el respeto por las personas. Esa mirada es clave
para comprender la orientación que daremos a estas Lecciones.

La idea clave del derecho procesal consistente en el reconocimiento del derecho

al debido proceso legal, de jerarquía constitucional y consagrado en las Convenciones
sobre derechos humanos, parte de la limitación de los ciudadanos de tomar la justicia
por mano propia, de someterse a la normativa vigente y reconocer la fuerza del Estado
para hacer cumplir coactivamente sus reglas y se justifica en tanto los individuos posean

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el derecho de reclamar la protección ante la violación de su derechos ante un juez

independiente.

El propiciar una óptica que privilegie el conflicto supone prestar atención al

derecho al debido proceso no como simple consagración normativa sino como
reconocimiento de su carácter esencial en la convivencia en sociedad, que legitima el
acto de coacción sobre el individuo que ha tenido el derecho a expresar en un proceso
sus puntos de vista antes de la sentencia que en forma fundada, en los hechos y en el
derecho, debe reconocer o negar lo pedido. El intento de procurar desarrollar estas
lecciones siguiendo la dinámica del conflicto nos lleva a plantearnos las instituciones de
acuerdo con las necesidades de los sujetos cuyos intereses se enfrentan. Ahora bien, en
particular y con mayor detalle, nos ocuparemos aquí del proceso civil no simplemente
como procedimiento ante un juez sino como el método mediante el cual el Estado
reconoce a los ciudadanos el derecho a acceder a un proceso apto para la sustanciación
de un debate efectivo ante una justicia independiente e imparcial.

El reconocimiento por los Tratados Internacionales y por la Constitución del

derecho a un debido proceso legal y la existencia de un determinado balance entre los
poderes del Estado, que procura que el Judicial permanezca en estado de independencia
son solamente las ideas marco que funcionan como los principios que debemos respetar
y traducir en una práctica concreta. No basta reconocer su carácter esencial, es
imprescindible además dotarlos de operatividad. Desde ese punto de vista, nos
proponemos también ver con una mirada crítica si las alternativas para resolver
conflictos son adecuados para lograr los objetivos primarios que, a su vez, son la
justificación de su existencia.

Insistimos en que la respuesta del proceso civil debe ser eficiente, rápida,
permitir una interrelación adecuada entre las partes y el juez, tomar en consideración las
desigualdades que enfrentan quienes debaten, tener un costo razonable, permitir
encontrar un razonable grado de certeza sobre los hechos y el derecho.

En síntesis, estas lecciones procurarán explicar el derecho procesal civil a partir

del conflicto por entender que: a) El proceso judicial convive con un menú de opciones
o alternativas que pueden permitir solucionar una situación conflictiva de relevancia
jurídica; b) El derecho al debido proceso consagrado a nivel constitucional y como
derecho humano impone al Estado la obligación de garantizar una respuesta
jurisdiccional frente a una situación de conflicto; c) La solución de la conflictividad
exige un determinado grado de eficacia de las reglas con que en Argentina se procura
garantizar el derecho al debido proceso; d) Las respuesta dadas al proceso civil deben
reconocer que la conflictividad sobre la que opera no es solamente la de dos partes
contendientes o enfrentadas en una disputa sino que también abarca conflictos
colectivos; e) Además de los datos normativos y conceptuales se utilizarán los
precedentes a los efectos de relevar la respuestas dadas por los jueces al resolver los
conflictos empleando los mecanismos aquí desarrollados.

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