Law&Iuris

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente, Transitorias y Especial

ACUERDO PLENARIO N 4-2008/CJ-116

Concordancia Jurisprudencial
Art. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Aplicacin del artculo 173. 3 del Cdigo Penal
Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho.Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente,
Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas
en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado
el siguiente:
ACUERDO PLENARIO

I. Antecedentes.
1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, y a instancia del Centro de Investigaciones
Judiciales, acordaron realizar el IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de
lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y dictar Acuerdos
Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para
delimitar el mbito de las materias que deban abordarse. Se decidi tomar
como referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte
Suprema de los dos ltimos aos judiciales y el conjunto de
preocupaciones de la judicatura nacional, expresadas en decisiones
recurridas, sobre aspectos jurdicamente sensibles del diario quehacer

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judicial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretara Tcnica designada al

efecto rgano de apoyo encargado, asimismo, de la elaboracin de los
materiales de trabajo-, se defini la agenda del IV Pleno Jurisdiccional
Penal, concretndose los temas, de derecho penal y procesal penal, que
integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez se design a los
seores Vocales Supremos encargados de preparar las bases de la
discusin de cada punto sometido a deliberacin y de elaborar el proyecto
de decisin. Adems, se estableci que el Vocal Supremo designado sera
el ponente del tema respectivo en la sesin plenaria y encargado de
redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las
Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la aplicacin del
artculo 173 inciso 3) del Cdigo Penal, modificado por Ley N 28704,
referido al delito de violacin de menores de edad, entre catorce y
dieciocho aos, y el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, del diecisis de
noviembre de dos mil siete. Especficamente los temas materia de anlisis
se refieren a (1) la ampliacin de la no punibibilidad en el supuesto de
relaciones sexuales voluntarias con un menor de edad entre catorce y
diecisis aos; (2) la aplicacin de responsabilidad restringida cuando el
autor tiene entre dieciocho y veintin aos de edad; y, finalmente, (3) el
alcance del fundamento jurdico undcimo del Acuerdo Plenario anotado
lneas arriba, referido a factores complementarios de atenuacin de la
pena.
4. En cumplimiento a lo debatido y acordado en las reuniones
preparatorias se determin que en la sesin plenaria se procedera
conforme a lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, que, en esencia, faculta a las Salas
Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la
finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la
complejidad y singulares caractersticas del tema abordado, que rebasa los
aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron
como base de la discusin, se decidi redactar el presente Acuerdo
Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos
correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las
preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvi decretar
su carcter de precedente vinculante, en concordancia con la funcin de
unificacin jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de
Justicia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado
del debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti
el presente Acuerdo Plenario. Se ratific como ponente al seor Lecaros
Cornejo, quien expresa el parecer del Pleno.

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II. Fundamentos Jurdicos

. 1 El sub tipo legal agravado del art. 173.3) del Cdigo Penal.
6. El artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal, modificado por la Ley
28704 publicada el cinco de abril de dos mil seis, establece como nueva
modalidad del sub tipo penal agravado la violacin de un menor de edad
cuya edad flucta entre catorce y dieciocho aos. Incluso criminaliza la
relacin sexual sostenida con un adolescente de esas caractersticas que
haya prestado su consentimiento. De acuerdo a este dispositivo el sujeto
activo puede ser cualquier persona mayor de dieciocho aos de edad y el
sujeto pasivo un menor, hombre o mujer, mayor de catorce aos pero
menor de dieciocho aos. Por otra parte el artculo 20, inciso 10), del
Cdigo Penal, establece como una causal de exencin de pena la
circunstancia que el titular del bien jurdico protegido de libre disposicin,
en este caso el sujeto pasivo, haya prestado su consentimiento para la
afectacin de dicho bien.
En consecuencia, es menester analizar si la libertad sexual o, en su caso, la
indemnidad sexual son bienes jurdicos de libre disposicin, y si un menor
cuya edad est entre los catorce y dieciocho aos tiene capacidad jurdica
para disponer de dicho bien.
7. Planteado as el problema, es de entender como libertad sexual la
capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para
autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, y como indemnidad
sexual la preservacin de la sexualidad de una persona cuando no est en
condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces. En
ambos casos es evidente que el fundamento material de las infracciones
que las comprende es el derecho a una actividad sexual en libertad. Bajo
estas premisas, corresponde establecer, desde la Constitucin y las normas
legales vigentes, desde qu edad una persona tiene libertad para disponer
de su sexualidad y, por consiguiente, hasta cundo el Estado tiene el deber
de criminalizar conductas asociadas a la vulneracin de la indemnidad
sexual.
El Cdigo Civil, aparentemente, determina ese punto al establecer en sus
artculos 44, 46 y 241 que la persona mayor de diecisis y menor de
dieciocho aos de edad es incapaz relativa, y que est en condiciones de
contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicara que
quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y
dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respecto a su vida sexual; y, de
otro lado, zanjara la cuestin desde la perspectiva jurdico penal. Desde
esa base normativa fue que se redact el duodcimo fundamento jurdico
del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, con carcter vinculante.

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8. Sin embargo, es de sealar que existen otras normas, igualmente

vigentes, que se refieren al tema e integran figuras jurdico penales clsicas
de nuestro Derecho punitivo, que permiten variar el enfoque del
problema. As, el artculo 175 del Cdigo Penal, que contempla el tipo
legal de seduccin, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una
persona que se encuentra en una edad cronolgica comprendida entre
catorce aos y dieciocho aos, viciando su voluntad por medio del
engao. Esta norma trae como inevitable conclusin que la vctima tiene,
en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin
embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un
medio ilcito (engao).
De igual manera, el artculo 176-A del mismo Cdigo, que tipifica el
delito de atentado al pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un
menor de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero
tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios
al pudor, mientras el artculo 176 del Cdigo Penal comprende tales actos
realizados a los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerza
violencia o grave amenaza. El anlisis sistemtico de estas dos ltimas
normas permite concluir que los mayores de catorce aos, en ejercicio de
su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga
tales tocamientos, lo que importa una causa genrica de atipicidad.
9. Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepcin moral o
valoracin social que pugnara con el reconocimiento del carcter
pluralista de la sociedad-, existe objetiva contradiccin entre las
disposiciones del Cdigo Civil y del artculo 173.3) del Cdigo Penal, y
entre las normas que configuran el propio Cdigo Penal los diversos
tipos legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional-,
todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarse la Ley ms
favorable al reo conforme a lo dispuesto por el artculo 139, inciso 11),
de la Constitucin.
Uno de los supuestos de la referida norma constitucional tiene como
elemento esencial la existencia de normas contradictorias entre s, que
obliga al juzgador a la aplicacin de la ley ms favorable. Esta clusula
constitucional se funda, como afirma Rubio Correa, Marcial, ...en que si la
sociedad tiene dos consideraciones simultneas sobre el mismo hecho y va a sancionar, es
razonable que se elija la sancin menor o la consideracin menos grave: as se tomar
como criterio social el de mayor benignidad y se restringir en menor grado los derechos
del reo... (Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, Tomo 5, Pontificia
Universidad Catlica del Per Fondo Editorial, Lima, mil novecientos
noventa y nueve, pgina ciento doce).
Por tanto, en cuanto a la exencin de responsabilidad penal por
consentimiento del titular del bien jurdico afectado, aplicable al delito de

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violacin sexual a que se refiere el artculo 173, inciso 3), del Cdigo
Penal, debe ampliarse el duodcimo fundamento jurdico del Acuerdo
Plenario N 7-2007/CJ-116 a toda relacin sexual voluntaria mantenida
con adolescentes de catorce a dieciocho aos de edad. Es menester, en
consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la
penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de diecisis aos y
mayor de catorce aos.
2. La imputabilidad restringida por razn de la edad y control difuso.
10. Igualmente debe establecerse si para los casos de delitos de violacin
de la libertad sexual se aplica o no la atenuacin de pena por
responsabilidad restringida, al colisionar el segundo prrafo del artculo
veintids del Cdigo sustantivo con el principio derecho fundamental
de igualdad ante la Ley.
El artculo 22 del Cdigo Penal, modificado por la Ley nmero
veintisiete mil veinticuatro, del veinticinco de diciembre de mil
novecientos noventa y ocho, establece en su primer prrafo la regla
general. Dice: Podr reducirse prudencialmente la pena sealada para el hecho
punible cometido cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos de veintin aos, o
ms de sesenta y cinco aos, al momento de realizar la infraccin. Empero, en su
segundo prrafo introduce diversas excepciones en funcin al delito
cometido, no a la culpabilidad del autor y a la necesidad preventiva de
pena, como pudiera parecer coherente con el fundamento material de la
imputabilidad. As, Est excluido el agente que haya incurrido en delito de
violacin de la libertad sexual, [...] y otro delito sancionado con pena privativa de
libertad no menor de veinticinco aos o cadena perpetua.
Sobre el particular es de mencionar que existe pronunciamiento de la Sala
Constitucional Permanente de la Corte Suprema que, desaprobando una
sentencia consultada que hizo control difuso e inaplic dicho segundo
prrafo del artculo veintids del Cdigo Penal, declar que dicha norma
penal no se contrapone a la Constitucin. Esa decisin obliga a establecer
si tiene, a su vez, carcter vinculante; y, por ende, si clausura la discusin
judicial.
11. El sistema de control de la constitucionalidad de las leyes que asume
nuestra Ley Fundamental es tanto concentrado como difuso. El primer
modelo es de exclusiva competencia material del Tribunal Constitucional,
mientras el segundo corresponde a los jueces ordinarios, que lo ejercen en
cada caso particular. Desde esta perspectiva, no corresponde al Pleno
Jurisdiccional Penal adoptar un Acuerdo vinculante pronuncindose sobre
la legitimidad constitucional de la norma en cuestin, pues por sus

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efectos- invadira las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitucional y

restara competencia a la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal.
El control difuso, como ya se anot, es de aplicacin por todos los jueces
de la jurisdiccin penal ordinaria. Como tal, los jueces tienen incluso la
obligacin de inaplicar las normas pertinentes que coliden con la
Constitucin, sin perjuicio que por razones de seguridad y garanta de
unidad de criterio, corresponda la consulta a la Sala Constitucional de la
Corte Suprema. Los efectos generales de una sentencia judicial, por su
propia excepcionalidad, exige no slo una norma habilitadora sino
tambin una decisin especfica, que as lo decida, de dicha Sala
Jurisdiccional de la Corte Suprema. Y, la nica posibilidad, legalmente
aceptable, sera que dicha Sala siga el procedimiento establecido en el
artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que por lo dems no ha
utilizado en el presente caso.
Los jueces penales, en consecuencia, estn plenamente habilitados a
pronunciarse, si as lo juzgan conveniente, por la inaplicacin del prrafo
segundo del artculo 22 del Cdigo Penal, si estiman que dicha norma
introduce una discriminacin desigualdad de trato irrazonable y
desproporcionada, sin fundamentacin objetiva suficiente-, que impide un
resultado jurdico legtimo.
3. Factores complementarios establecidos en el FJ 11 del
Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116.
12. Como consecuencia de las consideraciones anteriormente expuestas,
es necesario determinar la vigencia o no del undcimo fundamento
jurdico del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116. Sobre el particular es de
enfatizar que al haberse dejado establecida la exencin de responsabilidad
penal para toda relacin sexual voluntaria con adolescentes que cuentan
con catorce aos de edad o ms, carece de trascendencia la diferencia de
edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vnculo sentimental que
exista entre ellos, en tanto en cuanto no medie violencia, grave amenaza o
engao este ltimo slo relevante en el delito de seduccin-. Es evidente,
por lo dems, que existir delito de acceso carnal sexual o actos
contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisin de
una persona en relacin con su actividad sexual, para cuya determinacin:
ausencia de consentimiento vlidamente prestado por el sujeto pasivo, ha
de acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto.
Asimismo, como ha quedado expuesto, las pautas culturales, las
costumbres o la cultura en la que el agente ha formado su personalidad
entendida esta ltima como el sistema de normas o pautas de
comportamiento que condicionan la manera en que una persona reacciona
en una situacin determinada- han de ser consideradas por el juez

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conforme a los recaudos de la causa y a sus caractersticas personales y

condicin social. De igual manera, el juez podr tomar en cuenta su
declaracin y valorarla conforme a los efectos atenuatorios que establece
el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales, siempre que se
cumplan los presupuestos y requisitos correspondientes.
Por todo ello los mencionados factores complementarios de atenuacin,
que en el citado Acuerdo Plenario se destacaron, han perdido vigencia.
III. Decisin
13. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y
Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en
Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo
116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
por unanimidad;
ACORDARON:
14. Establecer como doctrina legal, el contenido de los fundamentos
jurdicos seis a doce.
15. Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina
legal antes mencionada deben ser invocados por los Magistrados de todas
las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el
segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos
Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del estatuto orgnico.
16. Publicar el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El
Peruano. Hgase saber.
Ss.
Gonzales Campos
San Martn Castro
Villa Stein
Lecaros Cornejo
Prado Saldarriaga
Rodrguez Tineo

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Valdez Roca
Rojas Marav
Ponce De Mier
Molina Ordoez
Santos Pea
Vinatea Medina
Prncipe Trujillo
Pariona Pastrana
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Caldern Castillo
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