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“El derecho a la privacidad”

Warren y Brandeis

Revisión de leyes de Harvard.

vol. IV 15 de diciembre de 1890 No. 5
EL DERECHO A LA PRIVACIDAD[*].
"Sólo podría hacerse sobre la base de principios de justicia privada, idoneidad moral y
conveniencia pública, que, cuando se aplican a un nuevo tema, hacen que el derecho
consuetudinario no tenga precedentes; mucho más cuando se recibe y aprueba por el uso".
— Willes, J., en Millar contra Taylor, 4 Burr. 2303, 2312

t Que el individuo tendrá plena protección en su persona y en sus bienes es un principio tan
antiguo como el derecho común; pero de vez en cuando se ha considerado necesario
definir de nuevo la naturaleza exacta y el alcance de esa protección. Los cambios políticos,
sociales y económicos implican el reconocimiento de nuevos derechos, y el derecho común,
en su eterna juventud, crece para satisfacer las nuevas demandas de la sociedad. Así, en
épocas muy tempranas, la ley sólo daba remedio para la interferencia física con la vida y la
propiedad, para las transgresiones vi et armis. Entonces el "derecho a la vida" sólo servía
para proteger al sujeto de la agresión en sus diversas formas; libertad significaba estar libre
de restricciones reales; y el derecho a la propiedad aseguraba al individuo sus tierras y su
ganado. Posteriormente se produjo un reconocimiento de la naturaleza espiritual del
hombre, de sus sentimientos y de su intelecto. Gradualmente se amplió el alcance de estos
derechos legales; y ahora el derecho a la vida ha pasado a significar el derecho a disfrutar
de la vida, el derecho a que nos dejen en paz; el derecho a la libertad asegura el ejercicio de
amplios privilegios civiles; y el término "propiedad" ha crecido hasta abarcar todas las
formas de posesión, tanto intangibles como tangibles.

Así, con el reconocimiento del valor jurídico de las sensaciones, la protección contra las
lesiones corporales reales se amplió para prohibir los meros intentos de causar dichas
lesiones; es decir, poner a otro en temor de tal daño. De la acción de agresión surgió la de
asalto.[1]Mucho más tarde llegó una protección cualificada del individuo contra ruidos y
olores desagradables, contra el polvo y el humo y contra las vibraciones excesivas. Se
desarrolló la ley de las molestias.[2]De modo que el respeto por las emociones humanas
pronto extendió el alcance de la inmunidad personal más allá del cuerpo del individuo. Se
tuvo en cuenta su reputación, la posición entre sus semejantes, y surgió la ley de calumnia y
calumnia.[3]Las relaciones familiares del hombre pasaron a formar parte de la concepción
jurídica de su vida, y la alienación de los afectos de la esposa se consideraba remediable.
[4]De vez en cuando la ley se detenía, como en su negativa a reconocer la intrusión de la
seducción en el honor de la familia. Pero incluso aquí se cumplieron las demandas de la
sociedad. Se recurrió a una ficción mezquina, la acción per quod servitium amisit, y al
permitir indemnizaciones por daños a los sentimientos de los padres, normalmente se
concedía un remedio adecuado.[5]De manera similar a la expansión del derecho a la vida
fue el crecimiento de la concepción jurídica de la propiedad. De la propiedad corporal
surgieron los derechos incorporales que de ella brotan; y luego se abrió el amplio ámbito de
la propiedad intangible, en los productos y procesos de la mente,[6]como obras de literatura
y arte,[7]buena voluntad,[8]secretos comerciales y marcas registradas.[9]

Este desarrollo de la ley era inevitable. La intensa vida intelectual y emocional y la

intensificación de las sensaciones que vino con el avance de la civilización dejaron claro a
los hombres que sólo una parte del dolor, el placer y el beneficio de la vida residen en las
cosas físicas. Los pensamientos, las emociones y las sensaciones exigían reconocimiento
legal, y la hermosa capacidad de crecimiento que caracteriza al derecho consuetudinario
permitía a los jueces brindar la protección necesaria, sin la interposición de la legislatura.

Invenciones y métodos comerciales recientes llaman la atención sobre el siguiente paso que
se debe dar para la protección de la persona y para garantizarle lo que el juez Cooley llama
el derecho a "que lo dejen en paz".[10]Las fotografías instantáneas y la actividad
periodística han invadido los recintos sagrados de la vida privada y doméstica; y numerosos
dispositivos mecánicos amenazan con hacer realidad la predicción de que "lo que se susurra
en el armario será proclamado desde los tejados". Durante años ha existido la sensación de
que la ley debe ofrecer algún remedio a la circulación no autorizada de retratos de personas
privadas;[11]y el mal de la invasión de la privacidad por parte de los periódicos,
profundamente sentido desde hace mucho tiempo, ha sido discutido recientemente por un
escritor competente.[12]Los supuestos hechos de un caso un tanto notorio presentado ante
un tribunal inferior en Nueva York hace unos meses,[13]implicó directamente la
consideración del derecho de circulación de retratos; y la cuestión de si nuestra ley
reconocerá y protegerá el derecho a la privacidad en este y otros aspectos debe presentarse
pronto ante nuestros tribunales para su consideración.

Se cree que no puede haber duda de la conveniencia o incluso de la necesidad de tal

protección. La prensa está traspasando en todas direcciones los límites obvios del decoro y
la decencia. El chisme ya no es el recurso de los ociosos y los viciosos, sino que se ha
convertido en un negocio que se practica con diligencia y descaro. Para satisfacer un gusto
lascivo, los detalles de las relaciones sexuales se difunden en las columnas de los diarios.
Para ocupar a los indolentes, columna tras columna se llena de chismes ociosos, que sólo
pueden conseguirse mediante la intrusión en el círculo doméstico. La intensidad y la
complejidad de la vida, que acompañan al avance de la civilización, han hecho necesaria
cierta retirada del mundo, y el hombre, bajo la influencia refinadora de la cultura, se ha
vuelto más sensible a la publicidad, de modo que la soledad y la privacidad se han vuelto
más esenciales para el individuo. ; pero las empresas y las invenciones modernas, al invadir
su privacidad, lo han sometido a dolores y angustias mentales mucho mayores que los que
podrían infligirles con una simple lesión corporal. El daño causado por tales invasiones
tampoco se limita al sufrimiento de aquellos que puedan ser objeto de actividades
periodísticas o de otro tipo. En éste, como en otras ramas del comercio, la oferta crea la
demanda. Cada cosecha de chismes indecorosos, así cosechada, se convierte en la semilla
de más y, en proporción directa a su circulación, resulta en la disminución de los estándares
sociales y de la moralidad. Incluso los chismes aparentemente inofensivos, cuando circulan
amplia y persistentemente, son potentes para el mal. Esto menosprecia y pervierte.
Minimiza al invertir la importancia relativa de las cosas, empequeñeciendo así los
pensamientos y aspiraciones de un pueblo. Cuando el chisme personal alcanza la dignidad
de la imprenta y abarrota el espacio disponible para asuntos de verdadero interés para la
comunidad, no es de extrañar que los ignorantes e irreflexivos confundan su importancia
relativa. De fácil comprensión, apelando a ese lado débil de la naturaleza humana que
nunca se deja del todo abatido por las desgracias y debilidades de nuestros vecinos, nadie
puede sorprenderse de que usurpe el lugar de interés en cerebros capaces de otras cosas. La
trivialidad destruye al mismo tiempo la solidez del pensamiento y la delicadeza del
sentimiento. Ningún entusiasmo puede florecer, ningún impulso generoso puede sobrevivir
bajo su influencia devastadora.

Nuestro propósito es considerar si la ley existente ofrece un principio que pueda invocarse
adecuadamente para proteger la privacidad del individuo; y, en caso afirmativo, cuál es la
naturaleza y el alcance de dicha protección.

Debido a la naturaleza de los instrumentos mediante los cuales se invade la privacidad, el

daño infligido tiene una semejanza superficial con los males que trata el derecho de la
calumnia y el libelo, mientras que un remedio legal para tal daño parece implicar el
tratamiento de meros sentimientos heridos. , como causa sustantiva de acción. El principio
en el que se basa la ley de difamación cubre, sin embargo, una clase de efectos
radicalmente diferentes de aquellos sobre los que ahora se pide atención. Se trata sólo del
daño a la reputación, del daño causado al individuo en sus relaciones externas con la
comunidad, al rebajarlo en la estimación de sus semejantes. El asunto que se publique sobre
él, por muy difundido que sea y por inadecuado que sea para publicidad, debe, para ser
procesable, tener una tendencia directa a perjudicarlo en sus relaciones con otros, e incluso
si está escrito o impreso, debe someterlo a sanciones. el odio, el ridículo o el desprecio de
sus semejantes; el efecto de la publicación sobre su estimación de sí mismo y sobre sus
propios sentimientos no forma un elemento esencial en la causa de la acción. En resumen,
los males y los derechos correlativos reconocidos por la ley de calumnia y calumnia son por
naturaleza más materiales que espirituales. Esa rama del derecho simplemente extiende la
protección que rodea a la propiedad física a ciertas condiciones necesarias o útiles para la
prosperidad mundana. Por otra parte, nuestro derecho no reconoce ningún principio sobre el
cual se pueda conceder compensación por un simple daño a los sentimientos. Por dolorosos
que sean los efectos mentales de un acto sobre otra persona, aunque sean puramente
desenfrenados o incluso maliciosos, si el acto en sí es lícito, el sufrimiento infligido es
dannum absque injuria. De hecho, el daño a los sentimientos puede tenerse en cuenta al
determinar el monto de los daños cuando se trata de lo que se reconoce como un daño legal;
[14]pero nuestro sistema, a diferencia del derecho romano, no ofrece un remedio ni siquiera
para el sufrimiento mental que resulta de la mera contumacia y el insulto, sino de una
violación intencional e injustificada del "honor" de otro.[15]
Sin embargo, para sostener la opinión de que el common law reconoce y defiende un
principio aplicable a los casos de invasión de la privacidad, no es necesario invocar la
analogía, que es sólo superficial, con los daños sufridos, ya sea por un ataque a la
reputación o por lo que los civiles llamaron una violación del honor; porque se cree que las
doctrinas legales relacionadas con las infracciones de lo que comúnmente se denomina
derecho consuetudinario a la propiedad intelectual y artística no son, según se cree, más que
ejemplos y aplicaciones de un derecho general a la privacidad, que, correctamente
entendido, proporciona un remedio para los males bajo consideración. .

El derecho común garantiza a cada individuo el derecho de determinar, ordinariamente, en

qué medida sus pensamientos, sentimientos y emociones deben comunicarse a los demás.
[dieciséis]Bajo nuestro sistema de gobierno, nunca se le puede obligar a expresarlas
(excepto cuando esté en el estrado de los testigos); e incluso si ha elegido darles expresión,
generalmente conserva el poder de fijar los límites de la publicidad que se les dará. La
existencia de este derecho no depende del método particular de expresión adoptado. No
importa si es de palabra[17]o por signos,[18]en pintura,[19]en la escultura o en la música.
[20]La existencia del derecho tampoco depende de la naturaleza o valor del pensamiento o
de las emociones, ni de la excelencia de los medios de expresión.[21]La misma protección
se concede a una carta casual o a una anotación en un diario y al poema o ensayo más
valioso, a una chapuza o una chapuza y a una obra maestra. En todos estos casos, el
individuo tiene derecho a decidir si lo que es suyo se dará al público.[22]Ningún otro tiene
derecho a publicar sus producciones en ninguna forma, sin su consentimiento. Este derecho
es totalmente independiente del material sobre el cual se expresa el pensamiento,
sentimiento o emoción. Puede existir independientemente de cualquier ser corpóreo, como
en las palabras pronunciadas, en una canción cantada o en un drama representado. O si se
expresa en cualquier material, como en un poema escrito, el autor puede haberse
desprendido del papel, sin perder ningún derecho de propiedad sobre la composición
misma. El derecho se pierde sólo cuando el propio autor comunica su producción al
público, es decir, la publica.[23]Es totalmente independiente de las leyes de derechos de
autor y de su extensión al dominio del arte. El objetivo de esos estatutos es asegurar al
autor, compositor o artista todos los beneficios derivados de la publicación; pero la
protección del derecho consuetudinario le permite controlar absolutamente el acto de
publicación y, en el ejercicio de su propia discreción, decidir si habrá alguna publicación.
[24]El derecho legal no tiene ningún valor, a menos que exista una publicación; el derecho
de common law se pierde tan pronto como hay una publicación.

¿Cuál es la naturaleza, el fundamento, de este derecho a impedir la publicación de

manuscritos u obras de arte? Se dice que es la ejecución de un derecho de propiedad;[25]y
no surge ninguna dificultad para aceptar este punto de vista, siempre que sólo tengamos que
ocuparnos de la reproducción de composiciones literarias y artísticas. Ciertamente poseen
muchos de los atributos de la propiedad ordinaria; son transferibles; tienen un valor; y la
publicación o reproducción es un uso mediante el cual se realiza ese valor. Pero cuando el
valor de la producción no se encuentra en el derecho a obtener los beneficios derivados de
la publicación, sino en la tranquilidad o el alivio que proporciona la posibilidad de impedir
cualquier publicación, es difícil considerar el derecho como uno de propiedad, en la
aceptación común de dicho término. Un hombre registra en una carta a su hijo, o en su
diario, que no cenó con su esposa en un día determinado. Nadie en cuyas manos caigan
esos documentos podría publicarlos en el mundo, incluso si la posesión de los documentos
se hubiera obtenido legítimamente; y la prohibición no se limitaría a la publicación de una
copia de la carta misma o de la entrada del diario; la restricción se extiende también a la
publicación de los contenidos. ¿Qué es lo que está protegido? Seguramente no se trata del
acto intelectual de registrar el hecho de que el marido no cenó con su esposa, sino del hecho
mismo. No es el producto intelectual, sino el acontecimiento doméstico. Un hombre escribe
una docena de cartas a diferentes personas. A ninguna persona se le permitiría publicar una
lista de las cartas escritas. Si las cartas o el contenido del diario estuvieran protegidos como
composiciones literarias, el alcance de la protección otorgada debería ser el mismo que se
otorga a un escrito publicado conforme a la ley de derecho de autor. Pero la ley de derechos
de autor no impediría una enumeración de las cartas o la publicación de algunos de los
hechos contenidos en ellas. Los derechos de autor de una serie de pinturas o grabados
impedirían la reproducción de las pinturas como imágenes; pero ello no impediría la
publicación de la lista o incluso una descripción de ellos.[26]Sin embargo, en el famoso
caso Prince Albert v. Strange, el tribunal sostuvo que la norma del common law prohibía no
sólo la reproducción de los grabados que el demandante y la reina Victoria habían hecho
para su propio placer, sino también "la publicación (al menos mediante impresión o
escritura), aunque no mediante copia o semejanza, una descripción de los mismos, ya sea
más o menos limitada o resumida, ya sea en forma de catálogo o de otro
modo."[27]Asimismo, se protege de la intimidad una recopilación de noticias inéditas que
no posean ningún elemento de carácter literario.[28]

Que esta protección no puede basarse en el derecho a la propiedad literaria o artística en

ningún sentido exacto, resulta más claro cuando la materia para la que se invoca la
protección ni siquiera adopta la forma de propiedad intelectual, sino que tiene los atributos
de la propiedad tangible ordinaria. . Supongamos que un hombre tiene una colección de
gemas o curiosidades que mantiene en privado: difícilmente se podría sostener que alguien
pudiera publicar un catálogo de ellas y, sin embargo, los artículos enumerados ciertamente
no son propiedad intelectual en el sentido legal, como tampoco lo es una colección. de
estufas o de sillas.[29]

La creencia de que la idea de propiedad en su sentido estricto era la base de la protección de

los manuscritos inéditos llevó a un tribunal competente a rechazar, en varios casos,
interdictos contra la publicación de cartas privadas, basándose en que "las cartas que no
poseen los atributos de las composiciones literarias no son bienes susceptibles de
protección;" y que era "evidente que el demandante no podía haber considerado las cartas
como de ningún valor como producciones literarias, porque una carta no puede
considerarse de valor para el autor que él nunca hubiera consentido en publicar".[30]Pero
esas decisiones no se han cumplido,[31]y no puede considerarse establecido que la
protección otorgada por el common law al autor de cualquier escrito sea enteramente
independiente de su valor pecuniario, de sus méritos intrínsecos o de cualquier intención de
publicar el mismo y, por supuesto, también, totalmente independiente. del material, si lo
hubiera, sobre el cual, o del modo en que se expresó el pensamiento o sentimiento.

Aunque los tribunales han afirmado que basaron sus decisiones en los estrechos
fundamentos de la protección de la propiedad, hay reconocimientos de una doctrina más
liberal. Así, en el caso Prince Albert v. Strange, ya mencionado, las opiniones tanto del
Vicecanciller como del Lord Canciller, en apelación, muestran una percepción más o
menos claramente definida de un principio más amplio que los que se discutieron
principalmente. , y en el que ambos depositan su principal confianza. El vicecanciller
Knight Bruce se refirió a la publicación de un hombre que había "escrito a personas
determinadas o sobre temas concretos" como un ejemplo de revelaciones posiblemente
perjudiciales en cuanto a asuntos privados, que los tribunales evitarían en un caso
adecuado; sin embargo, es difícil percibir cómo, en tal caso, cualquier derecho a la
privacidad, en sentido estricto, sería cuestionado, o por qué, si tal publicación sería
restringida cuando amenaza con exponer a la víctima no sólo al sarcasmo , pero arruinarlo,
no debería prohibirse igualmente, si amenazara con amargar su vida. Privar a un hombre de
los beneficios potenciales que podría obtener publicando un catálogo de sus joyas no puede
ser per se un mal para él. La posibilidad de ganancias futuras no es un derecho de propiedad
que la ley reconoce ordinariamente; por lo tanto, lo que constituye el hecho ilícito debe ser
una infracción de otros derechos, y esa infracción es igualmente ilícita, ya sea que sus
resultados sean impedir los beneficios que el propio individuo podría obtener al dar al
asunto una publicidad que le resulta desagradable, o obtener una ventaja a expensas de su
dolor y sufrimiento mental. Si bien debe preservarse la ficción de la propiedad en sentido
estricto, no deja de ser cierto que el fin logrado por el chismoso se alcanza mediante el uso
de lo que es ajeno, los hechos relativos a su vida privada, que él ha considerado
convenientes. para mantener en privado. Lord Cottenham afirmó que un hombre "es lo que
es exclusivamente suyo" y citó con aprobación la opinión de Lord Eldon, tal como se
informa en una nota manuscrita del caso Wyatt v. Wilson, en 1820, respecto a un grabado
de Jorge III. durante su enfermedad, en el sentido de que "si uno de los médicos del difunto
rey hubiera llevado un diario de lo que escuchó y vio, la corte, en vida del rey, no le habría
permitido imprimirlo y publicarlo; "y Lord Cottenham Declaró, respecto de los actos de los
imputados en el caso que tiene ante sí, que "la privacidad es el derecho invadido". Pero si
una vez se reconoce la privacidad como un derecho que merece protección legal, la
intervención de los tribunales no puede depender de la naturaleza particular de los daños
resultantes.

Estas consideraciones llevan a la conclusión de que la protección otorgada a los

pensamientos, sentimientos y emociones, expresados por medio de la escritura o de las
artes, en la medida en que consiste en impedir la publicación, es simplemente un ejemplo
de aplicación del derecho más general. del individuo a ser dejado en paz. Es como el
derecho a no ser agredido ni golpeado, el derecho a no ser encarcelado, el derecho a no ser
perseguido maliciosamente, el derecho a no ser difamado. En cada uno de estos derechos,
como en todos los demás derechos reconocidos por la ley, es inherente la cualidad de ser
poseído o poseído, y (como ese es el atributo distintivo de la propiedad) puede haber cierta
propiedad en hablar de esos derechos como propiedad. . Pero, evidentemente, guardan poca
semejanza con lo que ordinariamente se entiende bajo ese término. El principio que protege
los escritos personales y todas las demás producciones personales, no contra el robo y la
apropiación física, sino contra la publicación en cualquier forma, no es en realidad el
principio de la propiedad privada, sino el de la personalidad inviolable.[32]

Si estamos en lo cierto en esta conclusión, la ley existente ofrece un principio que puede ser
invocado para proteger la privacidad del individuo de la invasión ya sea por parte de la
prensa demasiado emprendedora, el fotógrafo o el poseedor de cualquier otro dispositivo
moderno para reformular o reproducir escenas o sonidos. Porque la protección otorgada por
las autoridades no se limita a aquellos casos en los que se ha adoptado algún medio o forma
de expresión particular, ni a los productos del intelecto. Se concede la misma protección a
las emociones y sensaciones expresadas en una composición musical u otra obra de arte que
a una composición literaria; y las palabras dichas, una pantomima representada, una sonata
interpretada, no tienen menos derecho a protección que si cada una de ellas hubiera sido
reducida a escritura. La circunstancia de que un pensamiento o emoción haya sido
registrado de forma permanente hace que su identificación sea más fácil y, por tanto, puede
ser importante desde el punto de vista de la evidencia, pero no tiene importancia como
cuestión de derecho sustantivo. Si, entonces, las decisiones indican un derecho general a la
privacidad de pensamientos, emociones y sensaciones, éstos deben recibir la misma
protección, ya sea que se expresen por escrito, o en la conducta, en la conversación, en las
actitudes o en la expresión facial.

Se puede insistir en que se debe hacer una distinción entre la expresión deliberada de
pensamientos y emociones en composiciones literarias o artísticas y la expresión casual y a
menudo involuntaria que se les da en la conducta ordinaria de la vida. En otras palabras, se
puede sostener que la protección otorgada se otorga a los productos conscientes del trabajo,
tal vez como un estímulo al esfuerzo.[33]Esta afirmación, por plausible que sea, en realidad
tiene poco que la recomiende. Si se adopta como prueba la cantidad de trabajo involucrado,
bien podríamos encontrar que el esfuerzo para comportarse adecuadamente en los negocios
y en las relaciones domésticas ha sido mucho mayor que el que implica pintar un cuadro o
escribir un libro; uno descubriría que es mucho más fácil expresar sentimientos elevados en
un diario que en la conducta de una vida noble. Si se adopta la prueba de la deliberación del
acto, gran parte de la correspondencia casual a la que ahora se concede plena protección
quedaría excluida del funcionamiento benéfico de las normas existentes. Después de las
decisiones que negaban la distinción que se intentaba hacer entre aquellas producciones
literarias que se pretendía publicar y aquellas que no, todas las consideraciones sobre la
cantidad de trabajo involucrada, el grado de deliberación, el valor del producto y la
intención debe abandonarse el derecho de publicación, y no se ve ninguna base sobre la
cual pueda basarse el derecho a restringir la publicación y reproducción de las llamadas
obras literarias y artísticas, excepto el derecho a la privacidad, como parte del derecho más
general a la inmunidad. de la persona, el derecho a la propia personalidad.

Cabe señalar que, en algunos casos en los que se ha concedido protección contra la
publicación ilícita, la competencia se ha afirmado, no por motivos de propiedad, o al menos
no totalmente por ese motivo, sino por una supuesta violación de un contrato implícito o de
un fideicomiso o confianza.

Así, en Abernethy v. Hutchinson, 3 LJ Ch. 209 (1825), donde el demandante, un

distinguido cirujano, buscaba impedir la publicación en el "Lancet" de conferencias inéditas
que había pronunciado en el Hospital St. Bartholomew de Londres, Lord Eldon dudaba de
que pudiera haber propiedad en conferencias que habían sido no se había reducido a escrito,
sino que se concedió la orden por abuso de confianza, sosteniendo "que cuando las
personas fueran admitidas como alumnos o no, para escuchar estas conferencias, aunque
fueran pronunciadas oralmente, y aunque las partes pudieran llegar al extremo Si pudieran
hacerlo, de plasmar el conjunto mediante taquigrafía, sin embargo, podrían hacerlo sólo
para fines de su propia información, y no podrían publicar, con fines de lucro, lo que no
hubieran obtenido. derecho de venta."

En Prince Albert v. Strange, I McN. & G. 25 (1849), Lord Cottenham, en apelación, si bien
reconoció un derecho de propiedad sobre los grabados que por sí solo justificaría la emisión
de la orden judicial, declaró, después de discutir las pruebas, que estaba obligado a suponer
que la posesión del grabado por el demandado tenía "su fundamento en un abuso de
confianza o contrato", y que sobre esa base también se sustentaba plenamente el título del
demandante a la orden judicial.

En Tuck v. Priester, 19 QBD 639 (1887), los demandantes eran propietarios de un cuadro y
contrataron al demandado para que hiciera un cierto número de copias. Así lo hizo, e hizo
también otras copias para sí mismo y las puso a la venta en Inglaterra a un precio más bajo.
Posteriormente, los demandantes registraron sus derechos de autor sobre la imagen y luego
entablaron una demanda para obtener una orden judicial y una indemnización por daños y
perjuicios. Los Lords Justices discreparon en cuanto a la aplicación de las leyes de derechos
de autor al caso, pero sostuvieron por unanimidad que, independientemente de esas leyes,
los demandantes tenían derecho a una orden judicial y a una indemnización por
incumplimiento de contrato.

En Pollard contra Photographic Co., 40 cap. Div. 345 (1888), a un fotógrafo que había
tomado la fotografía de una dama en circunstancias normales se le impidió exhibirla, y
también vender copias de la misma, basándose en que constituía un incumplimiento de un
término implícito en el contrato, y también que Fue un abuso de confianza. El juez North
intervino en el argumento del abogado del demandante durante la investigación: "¿Discute
usted que si la imagen negativa se tomara a escondidas, la persona que la tomó podría
exhibir copias?" y el abogado del demandante respondió: "En ese caso no habría confianza
ni contraprestación para respaldar un contrato". Más tarde, el abogado del acusado
argumentó que "una persona no tiene propiedad sobre sus propios rasgos; salvo hacer algo
que sea difamatorio o ilegal, no hay ninguna restricción para que el fotógrafo use su
negativo". Pero el tribunal, si bien consideró expresamente un incumplimiento de contrato
y de confianza suficiente para justificar su interposición, todavía parece haber sentido la
necesidad de basar la decisión también en un derecho de propiedad,[34]para ponerlo dentro
de la línea de aquellos casos que se basaron como precedentes.[35]

Este proceso de implicar un término en un contrato, o de implicar un fideicomiso

(particularmente cuando un contrato está escrito, y donde no hay un uso o costumbre
establecidos), no es ni más ni menos que una declaración judicial de que la moral pública,
la justicia privada, y la conveniencia general exigen el reconocimiento de tal regla, y que la
publicación en circunstancias similares se consideraría un abuso intolerable. Siempre que
estas circunstancias presenten un contrato en el que la mente judicial pueda injertar tal
término, o proporcionen relaciones sobre las cuales se pueda erigir un fideicomiso o
confianza, no puede haber objeción a lograr la protección deseada a través del doctrinas del
contrato o del fideicomiso. Pero el tribunal difícilmente puede detenerse ahí. La doctrina
más estricta puede haber satisfecho las demandas de la sociedad en una época en la que el
abuso contra el que había que protegerse rara vez podría haber surgido sin violar un
contrato o una confianza especial; pero ahora que los dispositivos modernos ofrecen
abundantes oportunidades para la perpetración de tales males sin la participación de la parte
perjudicada, la protección otorgada por la ley debe basarse en una base más amplia. Si bien,
por ejemplo, el estado del arte fotográfico era tal que rara vez se podía tomar una fotografía
sin que uno "se sentara" conscientemente a tal efecto, la ley del contrato o del fideicomiso
podía proporcionar al hombre prudente suficientes salvaguardias contra la circulación
inadecuada de su fotografía. retrato; pero dado que los últimos avances en el arte
fotográfico han hecho posible tomar fotografías subrepticiamente, las doctrinas del contrato
y de la confianza son inadecuadas para respaldar la protección requerida, y se debe recurrir
a la ley de agravios. El derecho de propiedad en su sentido más amplio, que incluye toda
posesión, incluidos todos los derechos y privilegios y, por tanto, abarca el derecho a una
personalidad inviolable, proporciona por sí solo esa base amplia sobre la que puede
descansar la protección que exige el individuo.

Así, los tribunales, al buscar algún principio sobre el cual se pudiera prohibir la publicación
de cartas privadas, naturalmente llegaron a las ideas de abuso de confianza y de contrato
implícito; pero hacía falta poca consideración para discernir que esta doctrina no podía
brindar toda la protección requerida, ya que no ayudaría al tribunal a conceder un recurso
contra un extraño; y así se adoptó la teoría de la propiedad en el contenido de las cartas.
[36]De hecho, es difícil concebir según qué teoría del derecho el destinatario casual de una
carta, que procede a publicarla, es culpable de un incumplimiento de contrato, expreso o
implícito, o de cualquier abuso de confianza, en la aceptación ordinaria de la carta. ese
término. Supongamos que se le ha dirigido una carta sin que él la solicite. Lo abre y lee.
Seguramente no ha hecho ningún contrato; no ha aceptado ninguna confianza. No puede, al
abrir y leer la carta, haber quedado bajo ninguna obligación salvo la que declara la ley; y,
cualquiera que sea su expresión, esa obligación es simplemente observar el derecho legal
del remitente, cualquiera que sea, ya sea que se llame su derecho o propiedad en el
contenido de la carta, o su derecho a la privacidad.[37]

Una búsqueda similar del principio según el cual se puede prohibir una publicación ilícita
se encuentra en la ley de secretos comerciales. Allí, las medidas cautelares se han dictado
generalmente basándose en la teoría de un incumplimiento de contrato o de un abuso de
confianza.[38]Por supuesto, rara vez sucedería que alguien estuviera en posesión de un
secreto a menos que se hubiera depositado confianza en él. Pero, ¿puede suponerse que el
tribunal vacilaría en conceder reparación contra alguien que había obtenido su
conocimiento mediante una infracción ordinaria, por ejemplo, mirando indebidamente un
libro en el que estaba registrado el secreto, o escuchando a escondidas? De hecho, en
Yovatt v. Winyard, I J.&W. 394 (1820), donde se concedió una orden judicial contra el uso
o la comunicación de ciertas recetas de medicina veterinaria, parecía que el demandado,
mientras trabajaba para el demandante, había tenido acceso subrepticiamente a su libro de
recetas y las había copiado. Lord Eldon "otorgó la orden judicial, basándose en que había
habido un abuso de confianza"; pero parecería difícil trazar una distinción jurídica sólida
entre un caso así y otro en el que un simple extraño obtuvo acceso indebido al libro.[39]

Por lo tanto, debemos concluir que los derechos así protegidos, cualquiera que sea su
naturaleza exacta, no son derechos que surgen de un contrato o de una confianza especial,
sino que son derechos frente al mundo; y, como se indicó anteriormente, el principio que se
ha aplicado para proteger estos derechos no es en realidad el principio de propiedad
privada, a menos que esa palabra se utilice en un sentido amplio e inusual. El principio que
protege los escritos personales y cualesquiera otras producciones del intelecto o de las
emociones, es el derecho a la intimidad, y la ley no tiene ningún principio nuevo que
formular cuando extiende esta protección a las apariencias, dichos, actos y actos personales.
relación, doméstica o de otro tipo.[40]

Si la invasión de la intimidad constituye un daño jurídico, existen los elementos para exigir
reparación, puesto que ya se reconoce como base de indemnización el valor del sufrimiento
psíquico, causado por un acto ilícito en sí mismo.

El derecho de quien ha seguido siendo un individuo privado a impedir su retrato público

presenta el caso más simple para tal extensión; el derecho a protegerse de los retratos a
pluma, de una discusión por parte de la prensa sobre sus asuntos privados, sería un derecho
más importante y de mayor alcance. Si las declaraciones casuales y sin importancia en una
carta, si el trabajo manual, por poco artístico y sin valor que sea, si las posesiones de todo
tipo están protegidas no sólo contra la reproducción, sino también contra la descripción y la
enumeración, ¿cuánto más deberían protegerse los actos y dichos de un hombre en su
entorno social? y las relaciones domésticas estén protegidas de una publicidad despiadada.
Si no se puede reproducir fotográficamente el rostro de una mujer sin su consentimiento,
cuánto menos se debe tolerar la reproducción de su rostro, su forma y sus acciones,
mediante descripciones gráficas coloreadas para adaptarse a una imaginación grosera y
depravada.

El derecho a la privacidad, por limitado que sea necesariamente, ya ha encontrado

expresión en la legislación francesa.[41]

Queda por considerar cuáles son las limitaciones de este derecho a la privacidad y qué
recursos pueden concederse para hacer cumplir ese derecho. Sería una tarea difícil
determinar de antemano la experiencia el límite exacto en el que la dignidad y la
conveniencia del individuo deben ceder ante las exigencias del bienestar público o de la
justicia privada; pero las reglas más generales las proporcionan las analogías legales ya
desarrolladas en la ley de calumnia y calumnia, y en la ley de propiedad literaria y artística.

1. El derecho a la intimidad no prohíbe ninguna publicación de materia que sea de interés

público o general. Para determinar el alcance de esta regla, sería útil la analogía, en el
derecho de difamación y calumnia, de los casos que tratan del privilegio calificado de
comentar y criticar asuntos de interés público y general.[42]Por supuesto, existen
dificultades para aplicar tal norma; pero son inherentes a la materia, y ciertamente no son
mayores que los que existen en muchas otras ramas del derecho, por ejemplo, en esa gran
clase de casos en los que la razonabilidad o irracionalidad de un acto se convierte en la
cuestión fundamental. prueba de responsabilidad. El diseño de la ley debe ser proteger a
aquellas personas cuyos asuntos la comunidad no tiene una preocupación legítima, de ser
arrastradas a una publicidad indeseable e indeseable y proteger a todas las personas,
cualesquiera que sean; su posición o posición, que se hagan públicos en contra de su
voluntad asuntos que preferirían mantener en privado. Lo que se debe reprender y, en la
medida de lo posible, evitar es la invasión injustificada de la privacidad individual. Sin
embargo, la distinción señalada en la declaración anterior es obvia y fundamental. Hay
personas que razonablemente pueden reclamar como un derecho la protección de la
notoriedad que implica ser víctimas de una empresa periodística. Hay otros que, en diversos
grados, han renunciado al derecho a vivir sus vidas al margen de la observación pública.
Las cuestiones que los hombres de la primera clase pueden defender con razón, conciernen
sólo a ellos mismos, pueden en los de la segunda clase ser objeto de interés legítimo para
sus conciudadanos. Peculiaridades de manera y persona, que en el individuo común no
deberían ser comentadas, pueden adquirir importancia pública si se encuentran en un
candidato a un cargo público. Por lo tanto, es necesaria alguna discriminación adicional a la
de clasificar los hechos o hechos como públicos o privados de acuerdo con un estándar que
se aplique al hecho o hecho per se. Publicar de una persona modesta y retraída que sufre un
impedimento en el habla o que no sabe escribir correctamente, es una infracción
injustificada, si no inédita, de sus derechos, mientras que declarar y comentar las mismas
características que se encuentran en un El aspirante a congresista no podía considerarse
fuera de los límites del decoro.

El objetivo general a la vista es proteger la privacidad de la vida privada, y en cualquier

medida y en cualquier conexión la vida de un hombre haya dejado de ser privada, antes de
que se haya realizado la publicación en cuestión, en esa medida es probable que se retire la
protección. .[43]Puesto que, entonces, la conveniencia de publicar los mismos hechos
puede depender enteramente de la persona respecto de la cual se publican, no se puede
utilizar ninguna fórmula fija para prohibir publicaciones desagradables. Cualquier regla de
responsabilidad adoptada debe tener una elasticidad que tenga en cuenta las diferentes
circunstancias de cada caso, una necesidad que lamentablemente hace que tal doctrina no
sólo sea más difícil de aplicar, sino también, hasta cierto punto, incierta en su
funcionamiento. y fácilmente abortado. Además, en la práctica sólo se pueden alcanzar
violaciones más flagrantes de la decencia y la propiedad, y tal vez no sea deseable siquiera
intentar reprimir todo lo que el mejor gusto y el más agudo sentido del respeto debido a la
vida privada condenarían.

En general, entonces, los asuntos cuya publicación debe ser reprimida pueden describirse
como aquellos que conciernen a la vida privada, hábitos, actos y relaciones de un individuo,
y no tienen conexión legítima con su idoneidad para el cargo público que aspira. o para el
cual se le sugiere, o para cualquier puesto público o cuasi público que busque o para el cual
se le sugiera, y no tiene ninguna relación legítima ni relación con ningún acto realizado por
él en una capacidad pública o cuasi pública. Lo anterior no pretende ser una definición
totalmente precisa o exhaustiva, ya que lo que en última instancia debe convertirse en un
gran número de casos en una cuestión de juicio y opinión individuales es incapaz de tal
definición; pero es un intento de indicar ampliamente la clase de asuntos a que se refiere.
Algunas cosas todos los hombres tienen derecho a ocultar la curiosidad popular, ya sea en
la vida pública o no, mientras que otras son sólo privadas porque las personas involucradas
no han asumido una posición que haga que sus acciones sean asuntos legítimos de
investigación pública.[44]

2. El derecho a la intimidad no prohíbe la comunicación de cualquier asunto, aunque sea de

naturaleza privada, cuando la publicación se haga en circunstancias que la conviertan en
una comunicación privilegiada según la ley de calumnias y calumnias. Según esta norma, el
derecho a la privacidad no es invadido por ninguna publicación realizada en un tribunal de
justicia, en los órganos legislativos o en las comisiones de esos órganos; en las asambleas
municipales, o en los comités de dichas asambleas, o prácticamente por cualquier
comunicación en cualquier otro organismo público, municipal o parroquial, o en cualquier
organismo cuasi público, como las grandes asociaciones voluntarias formadas para casi
todos los fines de benevolencia, negocios u otros. interés general; y (al menos en muchas
jurisdicciones) a los informes de tales procedimientos se les concedería en cierta medida un
privilegio similar.[45]La regla tampoco prohibiría cualquier publicación realizada por
alguien en el cumplimiento de algún deber público o privado, ya sea legal o moral, o en la
conducción de sus propios asuntos, en asuntos que conciernen a su propio interés.[46]

3. La ley probablemente no otorgaría ninguna reparación por la invasión de la privacidad

por la publicación oral en ausencia de un daño especial. Existen las mismas razones para
distinguir entre publicaciones orales y escritas de asuntos privados, como lo establece en el
derecho de difamación la responsabilidad restringida por calumnia frente a la
responsabilidad por calumnia.[47]El daño resultante de tales comunicaciones orales
normalmente sería tan insignificante que la ley bien podría, en interés de la libertad de
expresión, ignorarlo por completo.[48]

4. El derecho a la intimidad cesa con la publicación de los hechos por el particular, o con su
consentimiento.

Ésta no es más que otra aplicación de la regla que se ha vuelto familiar en el derecho de
propiedad literaria y artística. Los casos allí decididos establecen también lo que debe
considerarse una publicación, siendo el principio importante a este respecto que una
comunicación privada de circulación con un propósito restringido no es una publicación en
el sentido de la ley.[49]

5. La verdad del asunto publicado no permite defensa. Obviamente esta rama del derecho
no debería preocuparse por la verdad o falsedad de los asuntos publicados. No es por daño
al carácter del individuo que se busca reparación o prevención, sino por daño al derecho a
la privacidad. Para los primeros, la ley de calumnia y calumnia proporciona quizás una
salvaguardia suficiente. Esto último implica el derecho no sólo a impedir una
representación inexacta de la vida privada, sino a impedir que se represente en absoluto.
[50]

6. La ausencia de "malicia" por parte del editor no constituye defensa. La mala voluntad
personal no es un ingrediente del delito, como tampoco lo es en un caso ordinario de
traspaso a una persona o propiedad. Nunca es necesario demostrar tal malicia en una acción
por difamación o calumnia según el derecho consuetudinario, excepto para refutar alguna
defensa, por ejemplo, que la ocasión hizo que la comunicación fuera privilegiada o, según
los estatutos de este Estado y de otros lugares, que la declaración de lo que se quejaba era
cierto. La invasión de la privacidad que se ha de proteger es igualmente completa e
igualmente perjudicial, ya sea que los motivos por los que actuó el hablante o el escritor se
tomen por sí solos, sean culpables o no; así como el daño al carácter, y hasta cierto punto la
tendencia a provocar una alteración del orden público, es igualmente el resultado de la
difamación sin tener en cuenta los motivos que llevaron a su publicación. Considerada
como un mal para el individuo, esta regla es la misma que prevalece en todo el derecho de
daños, por la cual uno es considerado responsable de sus actos intencionales, incluso
aunque se hayan cometido sin ninguna intención siniestra; y visto como un mal para la
sociedad, es el mismo principio adoptado en una amplia categoría de delitos legales.

Los remedios para una invasión del derecho a la privacidad también son sugeridos por los
administrados en el derecho de difamación y en el derecho de propiedad literaria y artística,
a saber:

1. La acción extracontractual por daños y perjuicios en todos los casos.[51]Incluso en

ausencia de daños especiales, se podría permitir una compensación sustancial por lesiones a
los sentimientos como en la acción de calumnia y calumnia.

2. Una orden judicial, quizás en una clase muy limitada de casos.[52]

Sin duda sería deseable que la privacidad del individuo recibiera la protección adicional del
derecho penal, pero para ello se necesitaría legislación.[53]Quizás se considere apropiado
limitar la responsabilidad penal por dicha publicación a límites más estrechos; pero no se
puede dudar de que la comunidad tiene un interés en prevenir tales invasiones de la
privacidad, lo suficientemente fuerte como para justificar la introducción de tal remedio.
Aún así, la protección de la sociedad debe venir principalmente a través del reconocimiento
de los derechos del individuo. Cada hombre es responsable únicamente de sus propios actos
y omisiones. Si tolera lo que reproba, con un arma a mano igual a su defensa, es
responsable de los resultados. Si se resiste, la opinión pública acudirá en su apoyo. ¿Tiene
entonces tal arma? Se cree que el derecho consuetudinario le proporciona uno, forjado en el
lento fuego de los siglos y hoy convenientemente templado a su mano. El derecho
consuetudinario siempre ha reconocido la casa de un hombre como su castillo,
inexpugnable, a menudo, incluso para sus propios oficiales dedicados a la ejecución de sus
órdenes. ¿Cerrarán así los tribunales la entrada principal a la autoridad constituida y abrirán
de par en par la puerta trasera a la curiosidad ociosa o lasciva?

Samuel D.Warren,

Luis D. Brandeis.

BOSTON, diciembre de 1890.