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Responsabilidad civil extracontractual: origen, evolución y

recepción en el código civil colombiano
(Artículo publicado en la revista número 33 del Instituto Colombiano De
Responsabilidad Civil y del Estado. IARCE).

Saúl Uribe García

saul.uribe@unaula.edu.co

21 INTRODUCCIÓN

La responsabilidad por los daños causados es connatural con el ser

humano. De una u otra manera y a lo largo de la historia de la
humanidad, el hombre reacciona ante el mal, de manera especial
cuando se siente afectado en su vida, integridad corporal, bienes
materiales e inmateriales. Reacción que se presenta desde muy distintas
facetas, pretendiendo, de acuerdo con un determinado período de la
historia, lograr equilibrio por el mal ocasionado.

Paso a paso se expone cuál fue el origen y la evolución de la

responsabilidad civil extracontractual, en cuyo iter se puede observar la
forma como se presentaban los daños, la manera de reparar, las
exigencias y requisitos y, también, en qué casos no era posible la
reparación.

De igual manera, en la medida en que se avanza en cada una de las

etapas de la evolución, el lector podrá realizar comparación con lo que
es en la actualidad el instituto de la Responsabilidad Civil
Extracontractual, donde se destacan dos aspectos fundamentales: el
protagonismo de la víctima, lo que permitió, a su vez, que la
jurisprudencia amoldara las soluciones a los casos que no se
encontraban en el texto de la ley.

En el desarrollo de este trabajo, se empieza con la etapa más remota de

la humanidad, esto es, la venganza privada, para pasar a otras etapas
como la ley del talión, la composición, las doce tablas, la Ley Aquilia,
hasta la compilación del emperador Justiniano, época en la cual ya se
había avanzado mucho en el tema de la responsabilidad. A partir de la
era de Justiniano, se conserva su obra; lo que permitió que el Derecho
romano se convirtiera en derecho común en Europa, pasando por varias
escuelas, entre ellas, la Escuela de los Glosadores, Posglosadores,
Humanistas y del Derecho Natural hasta llegar al Código Civil de Francia.

Posterior al Código Civil de Francia e iniciando el siglo veintiuno, surgen

grandes juristas y civilistas franceses, que jalonan y posicionan la
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responsabilidad civil, a tal punto, que es donde comienza su verdadero

análisis y estudio.

Posteriormente, se redacta el Código Civil de Chile y, por último, se

recepciona en el Código Civil colombiano, ante lo cual podríamos
concluir, que la historia del Código Civil colombiano es la historia del
código Civil de Chile.

Es toda una historia, que se amolda a cada época, pero siempre

evolucionando con sentido de justicia y equidad ante el drama y la
21 desgracia humana, porque detrás de cada evento de responsabilidad
civil extracontractual se esconde una tragedia o, en muchos casos, una
doble tragedia.

1. VENGANZA PRIVADA

La venganza privada es el antecedente más remoto de todo el Derecho,

es el estado social anterior a la existencia del Derecho. La libertad de
cada cual no tenía otros limites que la fuerza de sus semejantes. El que
causaba daño a un semejante quedaba expuesto a la venganza del
ofendido, la cual se reconocía como licita y sin limitación alguna y
escapaba a cualquier ámbito del Derecho, costumbre o ley. Era la forma
de reacción espontánea y natural contra el mal sufrido; solución que era
común en todos los pueblos, en sus orígenes, para la reparación del mal
por el mal. «Pero la fuerza ínsita a la fuerza; el que ha sido lesionado
trata de vengarse, de volver el mal con el mal; es así como concebían
los primitivos la reparación del daño sufrido»1.

2. LA LEY DEL TALIÓN

Posterior a la venganza privada tuvo vigencia la Ley del Talión.

Comparada con la época de la venganza privada se observa un adelanto
en las relaciones humanas, rasgos de vida organizada y, de manera
especial, una adecuación entre la ofensa o daño padecido y la pena a
que su autor quedaba expuesto. La característica esencial de la
venganza privada estaba marcada por su ilimitada aplicación, la
característica esencial de la Ley del Talión estaba marcada por la
relación entre daño y pena, a igual daño, igual pena: « 23 Mas si hubiere
muerte, entonces pagarás vida por vida, 24 ojo por ojo, diente por diente,
mano por mano, pie por pie. 25 quemadura por quemadura, herida por
herida, golpe por golpe»2.

1
Mazeaud y Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, 51 edición. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa*América. Tomo 1. V. 1. 961. p. 26.
2
Éxodo. Capítulo 21,23-24
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3. LA COMPOSICIÓN

El proceso histórico del Derecho primitivo muestra cómo, en la medida

de un mayor progreso y civilización, la costumbre de la venganza
privada fue desplazada, en principio, por una suma de dinero que ofrecía
el causante al ofendido; si era aceptada, el ofendido renunciaba al
talión. Se instituye de esta manera la composición voluntaria, y el
perjudicado u ofendido se da cuenta que más conveniente que ejecutar
el talión, resulta más razonable recibir una suma de dinero y, como dice
21 Aguiar Días3, el talión resultaba razonablemente imposible en el daño
involuntario; el efecto era precisamente el opuesto de la reparación, se
duplicaba el daño; en lugar de ser uno el lesionado, eran dos.
De todas maneras, en esta etapa histórica del derecho de daños,
subsiste el talión, toda vez que, si el ofensor no contaba con dinero o si
la suma ofrecida no era aceptada por el ofendido, quedaba a salvo la
aplicación del talión.

La costumbre inveterada de la composición voluntaria fue de tanta

acogida que, ocurrido el daño, en principio, el ofendido debía recurrir a
la composición y, en caso de no cumplirse, se aplicaba el talión.
Posteriormente, la composición ya no era voluntaria sino legal, se
prohibió la aplicación del talión y la suma de dinero era fijada por la
autoridad.

4. LEY DE LAS XII TABLAS

Conocida también como Ley Decenviral 4, fue aprobada en los años 451-
450 a. C., fruto de los conflictos existentes entre Patricios y plebeyos,
debido al monopolio que ejercían los primeros sobre los segundos. Esta
ley asentó por escrito los viejos ritos jurídicos y normas consuetudinarias
con anterioridad, se dio importancia a la ley escrita como fuente de
derecho y contribuyó a secularizar el Derecho, separándolo parcialmente
de lo sagrado5.

Las tablas I, II y III regularon los procedimientos; las tablas IV y V

regularon los asuntos de familia y sucesiones; la tabla VI, sobre
propiedad, enajenación y esclavitud; la tabla VII reguló las obligaciones
entre vecinos y derecho de propiedad; la tabla VIII se ocupó del tema de

3
De Aguiar Días, José.Tratadodelaresponsabilidadcivil. México-. José M. Cajicá. J. R 1957.
p. 33.
4
Se le otorgó el nombre de Decenviral porque fue redactada por diez magistrados
que tomaron el nombre de Decenviros.
5
Éxodo 21. Leyes sobre esclavos, leyes sobre actos de violencia, leyes sobre
responsabilidad de amos y demás leyes sobre restitución.
21
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los delitos privados y las tablas IX a XII sobre Derecho penal y Derecho
sagrado.

La tabla VIII, consagró lo concerniente a los delitos públicos y delitos

privados; y creyendo superada la etapa del talión esta ley aún
conservaba vestigios de ella. La tabla VIII, 2, consagraba: «mutilado un
miembro, sin no hay transacción, impóngase al autor la pena del talión»
Desde esta época ya se distinguía entre delitos públicos, llamados
también crimina, caracterizados por la amenaza o peligro para la
sociedad con la consecuente imposición de una pena y delitos privados,
21 en cuanto penetraban a la esfera individual con la consecuente
reparación del daño causado. Esta distinción permitió, a partir de la
época tener el delito como fuente de obligaciones. Dentro del mismo
contexto de la tabla VIII se plantearon una serie de hipótesis, con la
consecuente sanción, pudiéndose distinguir fácilmente si se estaba en
presencia de un delito publicó o de un delito privado.

Como delitos públicos estaban consagrados los siguientes: 1. Ataques

contra el Estado, rebelión y traición a la patria. 2. El parricidium, no en
el entendido que tiene en la actualidad (muerte al padre), sino como
muerte a otra persona, y la sanción era la pena capital (VIII, 24). 3. El
falso testimonio, cuya sanción consistía en lanzar al testigo desde la
roca Tarpeya (VIII, 23). 4. Infidelidad del patrono hacia sus clientes; la
sanción era sacrificarlo a los dioses (VIII, 21).

Se consagraron otros delitos públicos, pero interesa los delitos privados.

Éstos se conocieron, según el caso, con el nombre de injuria, furtum y
damnum injuria datum. La injuria comprendía únicamente afrentas a la
persona física de otro, como la ruptura de un miembro, la fractura de un
hueso o mediante golpes y heridas. Cuando se presentaba la ruptura de
un miembro, la injuria era considerada como grave y la máxima sanción,
en caso de no haber acuerdo mediante la composición voluntaria entre
dañador y dañado, era el talión (VIII, 2). Cuando se presentaba la
fractura de un hueso, la injuria se consideraba como leve, y la sanción
era de trescientos ases si el dañado era un hombre libre, y de ciento
cincuenta ases si el dañado era un esclavo (VIII, 3). Si la Injuria consistía
en cualquiera otra lesión mediante golpes o heridas, la pena era de
veinticinco ases (VIII, 4). La única disposición que se consagró por
atentado contra el honor, era cuando éste se afectaba por medio de
libelos y ultrajes públicos difamatorios, y la sanción era la pena capital
(VIII, 1).

El furtum era lo que es hoy el delito de hurto. Se distinguía si era

manifiesto o no manifiesto y de acuerdo con ello se aplicaba la
consecuente pena. En el primero la persona era sorprendida in fraganti y
en el segundo no. La pena para el hurto manifiesto, si se trataba de un
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hombre libre, era que éste se entregaba a la víctima; y si era esclavo, se

lanzaba desde la roca Tarpeya. La pena, para el hurto no manifiesto,
consistía en una composición legal por el valor del duplo de la cosa
robada (VIII, 13, 14, 15 Y 16).

El damnum injuria datum comprendía daños que no encajaban dentro de

la noción de injuria, porque no era contra la persona física, ni tampoco
en la de furtum porque no suponía en el autor del daño ánimo de lucro.
Con tal categoría fueron conocidos: 1. Si el daño era causado por un
animal, el dueño estaba obligado a resarcir el daño o a abandonar el
21 animal (VIII, 6). 2. El que causaba incendio a un edificio y lo hacía a
conciencia, era atado, azotado y arrojado al fuego; si lo hacía por
descuido, era condenado a resarcir el daño; y si era demasiado pobre
para la indemnización, se castigaba moderadamente (VIII, 10). 3. El que
cortara injustamente los árboles de otro, pagaba una pena de veinticinco
ases por cada árbol cortado (VIII, 11). 4. Acción contra el que introduce a
pastar su ganado en terreno de otro (VIII, 7). 5. El que con
encantamiento eche a perder las cosechas o las traslade de un campo a
otro (VIII, 8). 6. El que de noche y furtivamente siegue las mieses o las
dé como pasto a los animales (VIII, 9).

4. En la tabla VIII, 4, se consagró lo siguiente: «Por el daño

causado injustamente, como no sea por accidente fortuito, la
reparación». Con este último pasaje se diría que se estipuló un principio
general de daños, que abarca toda clase de daños, pero esta afirmación
fue refutada con el siguiente argumento: «Esto no sería más que el
resultado de una interpretación aventurada de un pasaje de Festus en
que se explica el significado de los términos atribuidos al cuerpo legal:
rupitías y sarcito, aparte de que, de admitirse la exactitud de tal
afirmación, sería inexplicable la sanción posterior de la Ley Aquilia» 6. Es
cierto que un principio de responsabilidad civil únicamente vino a
conocerse, en primer lugar, en términos vagos por los exponentes de la
Escuela del Derecho Natural; en segundo lugar, y de una manera más o
menos concreta, por las enseñanzas de Pothier y Domat; y, en tercer
lugar, de manera más corta, pero con profundidad en su contenido y
como verdadero principio de responsabilidad civil, aunque
posteriormente resulte cuestionado por el artículo 1.382 del Código Civil
francés.

En época posterior a la ley de las XII tablas, se expidieron innumerables

leyes que modificaron su contenido al compás del avance social, siendo
la más importante, para el instituto objeto de este trabajo, la Ley Aquilia.

5. LEY AQUILIA
6
Carames Ferro, José M. CursodeDerechoprivadoromano, 4ª edición. Buenos Aires:
Perrot, 1943, p. 186.
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La Ley Aquilia fue aprobada por plebiscito en el año 287 a. C. Lleva el

nombre del magistrado (tribuno) Aquílio. Su gran virtud fue modificar las
disposiciones que hasta la fecha de entrada en vigencia regían la
materia de daños; derogó todas las disposiciones anteriores, y sin
estipular un principio general de daños, consagró nuevas categorías de
daños. Esta ley se componía de tres capítulos.

El primer capítulo de la ley prescribía: «El que matare con injuria al

esclavo o la esclava ajena, a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado
21 a pagar al dueño el precio mayor que tuvo en aquel año». El segundo
capítulo se refirió al adstipulator cuando fraudulentamente hubiera
realizado una aceptiletio del crédito en prejuicio del verdadero acreedor.
El adstipulator era una especie de mandante que liberaba al deudor de
la deuda que tenía con el verdadero acreedor, y con ello causaba
perjuicios a éste. Se dice que este capítulo muy pronto cayó en desuso
debido a la eliminación de la estipulatio en materia de representación, y
que posteriormente fue derogada completa y expresamente por la
codificación Justinianea. El tercer capítulo de la ley se refería a las cosas
mencionadas en el primero, pero no ya para referirse a la destrucción
total de las mismas, sino del deterioro o daño que con injuria se
hubiesen ocasionado a ellas y del deterioro de otras cosas. En esta
hipótesis, el causante del daño debía pagar al propietario el mayor valor
de la cosa en los últimos treinta días.

Únicamente tenían aplicación práctica los capítulos uno y dos de la ley.

Se puede observar que aún en esta etapa no se configuraba un principio
general de daños, lo que existía era un mosaico de soluciones prácticas
en cuestiones jurídicas específicas, y tal la taxatividad de la ley que,
para el éxito de la actio legis Aquilia, era necesario que se reunieran los
siguientes requisitos:

A. El daño ocasionado tenía que repercutir en la utilidad que tuviera

la cosa para su propietario. Sin detrimento en la utilidad de la cosa
no podía hablarse de daño.

B. El daño tenía que ser corpore, es decir, tenía que causarse

directamente con el cuerpo de la persona ofensora. haber tenido
contacto directo con la esclava o esclavo, cuadrúpedo o res. Así.
no se indemnizaban los daños causados por omisión, o los que
afectaran bienes inmateriales. Significa lo anterior, que no se
indemnizaba lo que se conoce hoy perjuicios inmateriales.
Tampoco tenía aplicación la responsabilidad0 por hecho ajeno,
toda vez que el civilmente responsable no tenía contacto directo
con la persona, animal o cosa dañada.

21
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C. El daño también tenía que ser corporí, es decir, que recayera

sobre una
cosa ajena. Se dice que el daño tenía que ser corpore, corpori
datum.

D. El daño tenía que ser causado sin derecho por parte del causante
del mismo. Los capítulos uno y tres de la ley hacían alusión a la
palabra injuria (injuria). La injuria se relaciona con la falta de
justificación jurídica, sin derecho e injustamente. Se dice que la
injuria regulada por la Ley Aquilia, hace referencia a un hecho
21 socialmente reprobable, independiente de toda apreciación moral
o subjetiva, y difiere en extremo de la injuria como delito propio de
la ley de las XII tablas. Tampoco puede asimilarse el significado de
la palabra injuria, con la culpa.

E. La única persona legitimada para reclamar por el daño ocasionado

era el propietario; lo anterior por una razón sencilla: en la época, el
único derecho real que se conocía era el derecho real de propiedad
(dominus).

¿Cuál fue la vigencia de la Ley Aquilia y cuál el desarrollo posterior en

materia de daños? Lo que se denomina Derecho romano comprende tres
períodos.
Un primer período llamado antiguo, que empieza con la fundación de
Roma en el año de 754 a. C. hasta el año 130 a. C. El segundo período
llamado Derecho romano clásico, que comprende desde el año 130 a. C.
hasta el año 230 d. C.; y un tercer período llamado Derecho romano
posclásico, que va desde el año 230 d C hasta el año 530 d. C., que
termina con la compilación Justinianea. A partir del año 287 a. C., fecha
de expedición de la Ley Aquilia, dos situaciones influyeron notablemente
para marcar una visible evolución a lo largo de siete centurias que, en
última instancia, terminaron compiladas por el emperador Justiniano, a
saber: los edictos del pretor y la obra de los juristas.

La actio legis Aquilae (acción de la Ley Aquilia) estaba reservada, en un

principio para los ciudadanos romanos, aunado a que se estructuraran
los requisitos sustanciales ínsitos en la ley, tales como: que se produjera
un daño, que el daño se realizara corpore corpori datum (ausencia de
derecho del ofensor), y que al ofendido le asistiera la calidad de
propietario de la cosa dañada. Además, la actio legis Aquiliae procedía
únicamente para los daños estipulados en los capítulos uno y tres de la
ley.

Paralelo al derecho, civil, reservado únicamente para ciudadanos

romanos, mediante el edicto del pretor (magistrado encargado de
administrar justicia) se creó el derecho honorario o pretoriano. Si bien,
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en un principio las decisiones del pretor se sujetaban estrictamente al

derecho civil, posteriormente mediante la ley aebutia se le concedieron
amplias facultades para interpretarlo, suplirlo y corregirlo por causas de
utilidad pública y equidad. Con la facultad atribuida al pretor surgieron
las acciones in factum (de hecho) y las acciones útiles. Mediante las
primeras se acomodaba o adaptaba a un caso para el cual no fue
prevista la acción original; y mediante las segundas, se imponía la
condena si el hecho realmente había acaecido, así no se hubiera
enunciado la fórmula en la pretensión jurídica.

21 Para administrar justicia los pretores se vieron en la necesidad de

recurrir a los prudentes o jurisprudentes, que eran personas dedicadas al
conocimiento de soluciones jurídicas y emitían su concepto en cada caso
específico, pudiendo adherir los pretores a la solución dada por los
prudentes, mas no era obligatorio. De esta manera, surgieron los
primeros juristas de la época. Posteriormente se oficializó la labor de los
jurisprudentes, cuando el emperador Octavio tomó la decisión de
delegar en ellos el poder de responder en nombre de la autoridad, y se
creó un consilium de juristas actuando como tribunal de casación
jurisprudencial. Además de las labores propias del consilium, estos
juristas eran autores de obras jurídicas, comentaban las leyes y los
edictos del pretor.

Mediante el Derecho Pretoriano Honorario y las obras de los

jurisprudentes, la Ley Aquilia, concretamente, tuvo una evolución
significativa durante siete centurias (desde el año 230 a. C. hasta el año
530 d. C.); evolución que se materializó principalmente en dos aspectos:
ampliación de los daños resarcibles y ampliación de los sujetos
legitimados para ejercer la acción. Es decir, fue la jurisprudencia la que
se encargó de amoldar una serie de situaciones restringidas por la Ley
Aquilia, a los casos concretos, a tal punto que podría concluirse que,
desde la época romana hasta nuestros días, es la jurisprudencia la que
jalona el avance de la responsabilidad.
Toda la evolución anterior se compendió en la obra justinianea, tal como
se verá.

6. COMPILACIÓN DE JUSTINIANO

En el año 530 d. C., el emperador Justiniano conformó una comisión de

juristas para llevar a cabo una tarea compilatoria de la jurisprudencia
anterior y las constituciones imperiales. De esta manera, compiló,
recopiló, modifico y derogó el derecho existente, con el fin de construir
un derecho en consonancia con los tiempos, La obra encomendada se
cumplió en tres años y entró a regir el 30 de diciembre de 533 d. C. La
obra de Justiniano se conoció posteriormente como Corpus luris Civilis,
compuesta por cuatro partes: el Código (recopilación de las leyes), el
21
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Digesto (recopilación de la jurisprudencia), las Institutas (manual para

estudiantes) y las Novelas (conformada por las nuevas leyes después del
Código). Para el Instituto del Derecho de Daños, interesa las Instituías y
el Digesto, partes del Corpus luris Civilis donde se compiló la evolución
que durante siete centurias tuvo el derecho de daños, teniendo como
partida la Ley Aquilia.

7. LAS INSTITUTAS

21 Se consagraron en el título XIII del libro tercero de las Institutas, cuatro

fuentes de las obligaciones: los contratos, cuasicontratos, los delitos y
cuasidelitos7. En lo que corresponde a los delitos, entendidos como
delitos privados que afectaban a la persona facultándola únicamente a
ella para reaccionar ante el daño ocasionado, se determinaron cuatro
situaciones constitutivas de delitos.

En primer lugar, se estipuló en los capítulos I y II del libro cuarto, el hurto

y el robo como dos categorías de delitos.

La tercera categoría de delitos se constituyó por la compilación de lo que

en esas siete centurias se había resuelto por los pretores y comentado
por los juristas en torno de la Ley Aquilia. Le evolución fue la siguiente:

A. Se admitía la acción de la Ley Aquilia aun en aquellos casos en que

no había habido contacto directo entre el dañador y la cosa
dañada. No se requería ya que el daño fuera corpore (libro cuarto.
III. 16.).
B. Se admitieron daños causados por omisión, ya no únicamente
mediante actos positivos, sino siempre que la abstención estuviera
relacionada con un acto positivo anterior de la persona causante
del daño (libro cuarto. III. 16).
C. Se extendió la acción de la Ley Aquilia al daño ocasionado, no
únicamente sobre las cosas que relacionan los capítulos uno y dos
de la ley, sino sobre cualquier otra clase de animales o cosas
inanimadas (libro cuarto. III. 13.).

7
El Código Civil colombiano intitula el capítulo concerniente a la responsabilidad civil extracontractual
«Responsabilidad común por los delitos y las culpas», título XXXIV, artículos 2341 a 2360. El artículo 34 de la
Ley 57 de 1887, modificatorio del artículo 2302 del Código Civil, dice que, si el hecho es ilícito, y cometido
con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar,
constituye un cuasidelito o culpa. Aunque se conserven en el Código Civil colombiano los delitos y
cuasidelitos como fuente de obligaciones extracontractuales, lo cierto es, desde una óptica bien diferente,
que cuando se realizó la compilación justinianea (año 533 d. C.) aún la Actio Legis Aquilea era tenida como
pena, y de ahí su carácter punitivo no como acción indemnizatoria. Como se verá, la acción de la Ley Aquilia
está contemplada en el libro cuarto dentro del capítulo concerniente a los delitos, y de ahí la división en el
Derecho romano de delitos públicos y delitos privados.
21
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D. El valor del daño ocasionado no era ya únicamente el mayor valor

de la cosa destruida dentro del año anterior al daño, tal como lo
prescribía el capítulo primero de la ley, sino que comprendía
cualquier daño que por la destrucción de la cosa haya sobrevenido
(libro cuarto. III. 10).
E. En los numerales 3 a 8 del capítulo III, se hizo alusión a la culpa y
al dolo y se consagraron varios casos: «Igualmente no es obligado
por esta ley quien mató por casualidad, con tal que ocurra sin
ninguna culpa de su parte; porque si fuere de otro modo, castiga
esta ley la culpa no menos que el dolo» (libro cuarto. III. 3).
21 «Igualmente si el médico que operó a tu esclavo abandona la
curación y por esto muere el esclavo, es reo de culpa» (libro
cuarto. III. 6.). «La impericia se enumera entre las culpas; como, si
un médico mata a tu esclavo por haberle operado mal, o por
haberle administrado mal un medicamento» (libro cuarto. III. 7.).
También se refirió este capítulo a la persona que se ejercita en
lanzar flechas (III. 5.), a la persona que laboraba como podador de
árboles (III. 6.), y a la impericia del muletero en el manejo de las
mulas (III. 8.), condicionando su responsabilidad siempre que fuera
«reo de culpa».
F. Se explicó que el daño es injusto cuando se comete sin ningún
derecho (libro cuarto. III. 2.).

La cuarta categoría de delitos se refería a la iniuría (injuria). La injuria

que prescribía el capítulo primero y tercero de la Ley Aquilia estaba
relacionada con la ausencia de derecho del ofensor, y la injuria como
delito tenía relación directa con la afrenta, menosprecio, con el agravio
ocasionado mediante escritos infamantes y denigrantes, mediante
sentencias proferidas contra derecho y agravio al pudor de la persona 8.
También estaban relacionadas con la injuria, las lesiones en su
integridad sufridas por una persona libré, pues la Ley Aquilia únicamente
se refería al esclavo9 y se reputaba atroz, teniendo en cuenta si fue
lesionado con varas, si las lesiones fueron causadas en lugar público, si
fueron causadas por el padre con respecto al hijo o viceversa, por el
liberto con respecto al patrono o si las lesiones eran causadas en el
rostro. El valor de la injuria era estimatorio por parte del ofendido,
pudiendo el juez condenar por menos, y para ello se tenía en cuenta el
grado de dignidad y honestidad de la vida del ofendido (libro cuarto. IV,
1 a 11).

8
«En su acepción general se llama injuria todo lo que se hace sin derecho, de una manera especial se da este
nombre a la afrenta (contumelia), que viene de contemmendo (menospreciando)». Así empieza la primera
parte del capítulo IV referente a la injuria.
9
El artículo 63, último inciso del Código Civil colombiano, prescribe: «el dolo consiste en la intención positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro». El artículo 1494, ibídem, prescribe como una de las
fuentes de las obligaciones «[…] ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona, como en los delitos; […]».
21
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Se observa un avance significativo, ya que la injuria que fue

contemplada en la ley de las XII tablas, únicamente hizo alusión al
lesionamiento a la persona física, y se refirió al honor únicamente
mediante libelos y ultrajes públicos difamatorios.

Al lado de los delitos como fuente de obligaciones que se prescribieron

en las Institutas, en los capítulos I a IV del libro cuarto, se dedicó el
capítulo V a los cuasidelitos. Con tal categoría se consideraron los
siguientes supuestos: 1. El juez que falla malamente un litigio, no se
21 obliga por su delito, pero tampoco por un contrato; se entiende que por
su imprudencia ha faltado en alguna cosa (libro cuarto. V.). 2. El que
habita una casa y desde ella es arrojada o esparcida una cosa, causando
daño, se entiende que se obliga cuasidelictualmente (libro cuarto. V. 1.).
3. El que coloca o suspende alguna cosa sobre el lugar donde transitan
personas, con contingencia de daño para las personas que por allí
transitan, debe pagar una pena de diez áureos; y si la cosa era arrojada
o esparcida, el valor era el doble del daño causado (V. 1.). 4. El patrón
de una embarcación o encargado de un hotel o establo, se obligaba
cuasidelictualmente por el daño o hurto cometido por algunos de los que
allí laboraban, por usar hombres malos en los trabajos (V. 3.). Se
entendía que los daños ocasionados no alcanzaban la categoría de
delitos, pero tampoco otorgaban acción contractual, y mediante las
acciones in factum se consideraba que la persona se obligaba «como por
un delito» (quasi ex delicto).

En el capítulo VIII del libro cuarto, se regularon las acciones noxales. Si

un esclavo cometía un delito (delito privado), el dueño de éste contaba
con la facultad de pagar el valor de la Litis o dar en noxa al esclavo,
transfiriendo su dominio al demandante. La razón para establecer las
axiones noxales era de justicia, pues se consideró que la maldad de los
esclavos no podía perjudicar al señor en más de lo que el esclavo valía.
Ésta no procedía, por obvias razones cuando el esclavo cometía un
delito contra el señor. Las acciones noxales bien se establecieron para
cuando el daño era causado por animales Desde la ley de las XII tablas
ya se había hecho alusión a las acciones noxales en los casos de daños
causados por animales (VII, 6) y en el hurto (VIII, 14).

En la compilación Justinianea se estableció también la acción de dolo En

principio, dada la taxatividad de la acción de la Ley Aquilia y de los
requisitos para su prosperidad, las personas perjudicadas por un daño
que no pudieran ejercer la acción directa de la Ley Aquilia como
tampoco mediante acciones in factum o acciones útiles, les quedaba una
acción subsidiaria, siempre que demostraran dolo en el causante del
daño.

21
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6.2 EL DIGESTO

El Digesto hace parte de la compilación Justinianea 10, allí se plasmó

parte de la evolución de la Ley Aquilia. A pesar de que en las
Instituciones todo lo referente a daños se estipuló en el capítulo de los
delitos, en el Digesto se estipuló en el capítulo de los contratos. La
redacción fue similar a la de las Institutas, no idéntica, pero, además,
mediante acciones útiles e in factum se permitió:

A. Ampliar el radio de las personas legitimadas para redamar por el

21 daño ocasionado. Si en un principio únicamente se permitía ejercer
la acción a quienes ostentaran la calidad de propietarios de la
cosa, con la interpretación del pretor se amplía a los
usufructuarios, usuarios o poseedores.
B. Mediante el derecho honorario se amplió el radio de las personas
legitimadas. en el sentido de permitirle a los peregrinos, que eran
ciudadanos no romanos, la acción de la Ley Aquilia.
C. Inicialmente, la pena era dineraria y se establecía de acuerdo con
el valor de la cosa destruida o dañada dentro del año o treinta días
anteriores, según el caso, y su valor era el de cambio.
Posteriormente se consideró el valor de la cosa, aquél por el cual
habría sido vendida, y finalmente se tuvo en cuenta el interés que
la persona podía tener en la cosa.
D. El Digesto estipuló una serie de reglas para solucionar el problema
de las diversas concausas, de causas sucesivas y para la
interrupción o no del nexo causal.
E. En el Digesto se recogieron las enseñanzas del jurista Ulpiano (D.
1.1.10.1) acerca de los tres principios que fundamentan el ius
(Derecho). 1. Honeste Vivere (vivir honestamente). 2. Alterum non
laedere (no dañar a otro). Neminém laedere (no dañar a nadie). 3.
Suum ius cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo jurídico). Con
respecto al segundo principio, podría pensarse que el Derecho
romano había previsto un principio de derecho de daños; puede
que esa haya sido la intención, pero en la realidad era imposible
que se concretara, debido a la casuística que gobernaba el
derecho de daños. Continuaba una tipicidad absoluta y el daño
que no regulara en principio la Ley Aquilia y posteriormente la
obra de Justiniano, quedaba por fuera de resarcimiento.

Lo visto anteriormente permite comprender el avance significativo que

se dio en rededor de la Ley Aquilia durante siete centurias, teniendo
10
Digesto significa «Distribuido ordenadamente» o en griego, Pandectas y significa «Libros que lo contienen
todo». Es la obra más importante de la compilación Justinianea. Compuesta por cincuenta libros y nueve mil
fragmentos. Su contenido lo componen principalmente las obras del jurista Ulpiano; en una tercera parte,
Paulo, Papiniano, Gayo, Marciano, Modestino, Juliano, y otros más, todos del período clásico y sólo tres de la
época republicana.
21
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como base para esa evolución el derecho honorario y la obra de los

juristas, siendo la víctima del daño el gran protagonista. De la
compilación Justinianea puede decirse que anuló por completo el
Derecho clásico y postclásico, ya que lo no incluido en su obra perdió
vigencia. Expresamente prohibió la interpretación de su compilación
permitiendo únicamente reproducciones textuales, y fue la causa para
que ese Derecho se conservara en el transcurso de los siglos,
convirtiéndose en la esencia de lo que se conoce en la actualidad como
Derecho romano. Hasta ese estadio del desarrollo del Instituto no existía
un principio general de derecho de daños, la casuística era imperante y
21 el derecho de daños continuaba con el carácter punitivo.

7. ETAPA POSTERIOR A LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA

La compilación de Justiniano, como esencia del Derecho romano, tuvo

una vigencia por espacio de 900 años, desde mitad del siglo V hasta el
siglo XV, época hasta la cual los estudios de la compilación Justinianea
que se realizaban con apego a la Ley y casi de manera exegética
-excepto glosas y comentarios que realizaban los juristas- fueron
cambiados por los juristas de la Escuela Humanista. Puede decirse que a
partir de esa época el Derecho romano comienza a tenerse como un
derecho histórico, se resiste a dar soluciones a los problemas de la
época y sobre nuevas bases filosóficas el derecho de daños tuvo un giro
fundamental que llevaría posteriormente a la redacción del Código Civil
francés. Para llegar a la elaboración del Código Civil francés de 1804,
que se encuentra vigente con varias reformas, fueron tres los períodos
por los que se pasó desde la compilación Justinianea. El primero está
comprendido desde la compilación hasta la vigencia de la llamada
Escuela Humanista; el segundo, desde la Escuela Humanista hasta la
Escuela del Derecho Natural; y el tercero, con las enseñanzas de los
juristas franceses Jean Domat y R J. hasta el año de 1804.
Muerto Justiniano, los lombardos invadieron la mayor parte del territorio
romano; y la gran preocupación, con la obra de Justiniano, fue el idioma
e que estaba redactada y lo extensa. Dice Alfredo Di Pietro 11 que, a
finales del siglo IX, Basilio el Macedónico refundió la obra del Corpus
luris Civilis en dos obras, que ordenó de manera nueva y más resumida.
El motivo para ello era su redacción en latín y su estudio se hacía difícil
debido a lo extenso de la obra. Tomó el nombre de Las Basílicas, escrita
en griego, y reemplazó la compilación Justinianea. A finales del siglo XI y
comienzos del siglo XII, los juristas de la Escuela de los Glosadores
revivieron nuevamente el estudio del Derecho romano mediante un
manuscrito del Corpus luris Civilis descubierto en la universidad de Pisa.
El estudio consistía en fiel apego a la letra, pero se explicaba el
contenido por pequeñas glosas o breves comentarios, ampliando así el
concepto de las palabras o frases. En el siglo XIV, con el surgimiento de
11
Di Pietro, Alfredo. Derecho privado romano. 2ª edición. Buenos Aires: Depalma, p. 32.
21
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la Escuela de los Comentaristas o Posglosadores, el método exegético de

estudio cambió. «Se trabajaban los textos, pero buscando establecer
generalizaciones de las materias, con ampliaciones, divisiones,
subdivisiones y clasificaciones que atendieran a los problemas vigentes
en su época, sirviendo a los jueces y a los estudiantes» 12. Bartolo de
Sassoferrato y Baldo de Ubaldis, máximos insignes de la escuela de los
comentaristas, establecieron el Derecho romano como Derecho común
en toda Europa.

7.1 PERÍODO DESDE LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA HASTA

21 LA LLAMADA ESCUELA HUMANISTA

¿Qué pasó con la evolución del derecho de daños, desde la compilación

Justinianea hasta la época de la Escuela Humanista? Los glosadores y
Posglosadores trataron, pero tímidamente, mediante interpretaciones,
de deslindar el carácter penal e indemnizatorio que se refundía en la Ley
Aquilia, admitir la responsabilidad directa del amo por los daños
causados por el hombre libre que era su dependiente, y el intento por un
resarcimiento in natura. Posteriormente, mediante el llamado derecho
común13, el derecho de daños se vio marcado por los siguientes puntos
específicos:

A. En la compilación Justinianea y más concretamente en el capítulo

de la acción noxal14, cuando el esclavo cometía un delito, el señor
daba en noxa al esclavo. Si el delito era cometido por un hombre
libre, que luego llegaba a ser esclavo, la acción que antes era
directa contra el hombre libre se convertía en noxal. Ahora, con la
aplicación del derecho común, el patrón es responsable por los
hechos de sus dependientes que fuesen hombres libres.
B. Se elaboró el concepto de restitución o resarcimiento in natura
como principal; y subsidiario, el concepto de resarcimiento
mediante una suma de dinero.
C. Se reconoció el resarcimiento por daño moral que, directa o
indirectamente, acarreara consecuencias patrimoniales. También
se reconoció resarcimiento por el pretium doloris a la persona que
era injustamente torturada y a la mujer que, a causa del daño,
veía disminuir la posibilidad de casarse.
D. La acción de dolo, propia para los daños cuyos presupuestos no
encajaban en la acción de la Ley Aquilia, el derecho común fue
más laxo al permitir en esos mismos supuestos lograr el

12
Ibíd., p. 33.
13
Se le llama Derecho común porque el Derecho romano era el Derecho común en la mayoría de países de
Europa; por tanto, su estudio común trajo como consecuencia una evolución uniforme en el sistema
normativo, en las construcciones y soluciones jurídicas.
14
21
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resarcimiento por cualquier daño ocasionado, siempre que se

hubiesen causado con culpa.
E. Se ampliaron, como categoría más de injuria, los daños
ocasionados por privaciones ilegales de la libertad.
F. El avance más significativo que tuvo el derecho de daños en la
época, fue haber logrado deslindar, en definitiva, el carácter penal
del carácter resarcitorio de la Ley Aquilia era la acción ex delito
por excelencia. Los glosadores y posglosadores habían intentado
determinar el carácter genuino de la Actio legis Aquilae, mediante
la distinción entre acciones poenabilis y poenalis.
21
En vigencia del llamado derecho común se logró, definitivamente, llegar
a la conclusión de que el delito genera dos consecuencias: afrontar la
pena impuesta y resarcir los perjuicios ocasionados con ese delito 15. Para
llegar a esa conclusión se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: 1.
El concepto de restitución expuesto por los glosadores y posglosadores
quienes, apoyados en las obras de los canonistas y los teólogos,
advirtieron que de esta manera existe equilibrio entre el daño y el
resarcimiento, evitando así que el valor del daño fuera superior al
realmente ocasionado, característica propia del carácter penal. 2. El
Damnum injuria datum (daño injustamente causado), que es la misma
acción de la Ley Aquilia regulada en las Institutas, y que se encuentra
ubicado en el capítulo de los delitos; regulada en las Institutas, y que se
encuentra ubicado en el capítulo de los delitos; y en el Digesto, en el
acápite de los contratos (libr0 IX. Título II); en este último se le otorgaba
además la característica de reipersecutoria 16 y, por ende, de tinte
netamente indemnizatorio. 3. Las dos situaciones anteriores llevaron a
concluir definitivamente que del delito emergen dos consecuencias
provenientes de un mismo hecho, surge inalterable un equilibrio entre
daño y resarcimiento, diferente al carácter penal que hasta la época lo
identificaba donde no existía ese equilibrio.

Al perder la Ley Aquilia el carácter penal que tenía, posteriormente

también se pierden las consecuencias de ese carácter penal, las cuales
eran: 1. La noxalidad: el señor no podía dar en noxa al esclavo. 2. La
acumulación: uno cualquiera de los demandados que pagara, extinguía
la obligación17, cosa que no ocurría con el carácter penal, donde todos
los demandados tenían que pagar, cada uno, la totalidad de la condena.
15
En la actualidad, subsiste esa misma diferencia. En el Código Penal, Título IV, el epígrafe se: «De las
consecuencias jurídicas de la conducta punible». El capítulo primero se refiere a las penas, sus clases y sus
efectos. El capítulo sexto del mismo título se refiere a la responsabilidad civil derivada de la conducta
punible.
16
Las acciones contractuales, para lograr la reparación de perjuicios, fueron conocidas con el nombre de
reipersecutorias, y la acción de la Ley Aquilia recibió el calificativo de mixta, porque se mezclaba el carácter
reipersecutorio y penal; reipersecutorio si existía equilibrio entre daño y valor del daño, y penal si el valor del
daño era superior al realmente ocasionado. A pesar de que Justiniano le otorgó el carácter de mixta, en los
términos vistos, aún no se sentaban bases para deslindar el carácter penal de que adolecía.
21
 Página 16 de 27

3.Intrasmisibilidad: se permitió la transmisibilidad de las obligaciones 18,

tanto por activa como por pasiva. De esta manera, se permitió a quienes
tuvieran derecho legal de alimentos, reclamar perjuicio al causante de la
muerte de quien legalmente los debía. 4. Acción mixta: se dice que la
acción de la Ley Aquilia era una acción mixta, porque permitía la
reparación del perjuicio causado y el equilibrio entre daño y valor del
daño19, pero también permitía que el valor del daño fuese superior al
realmente ocasionado. En el primer caso se habla de acción
reipersecutoria, y en el segundo caso de acción penal. Ya deja de ser
acción mixta para adquirir el carácter netamente indemnizatorio.
21
7.2 PERÍODO DE LAS ESCUELAS HUMANISTA, RACIONALISTA
Y DEL DERECHO NATURAL

Se dijo que el derecho de daños pasó por tres períodos desde la

compilación de Justiniano hasta 1804 con el Código Civil francés. En el
acápite anterior, se analizó el primer período. El segundo período
empieza con la denominada Escuela Humanista en la mitad de los siglos
XV y XVI.

Según Alfredo Di Pietro20, con la llegada del Renacimiento se produjo

también un cambio de actitud en los estudios romanísticos; comienza a
perderse el respeto que se tenía a la obra de Justiniano y, a partir de la
época, no interesa tanto la autoridad legislativa imperial de Justiniano,
sino la razón de ser intrínseca del Derecho romano, se abandona la
razón imperial de la obra y se aboga por el imperio de la razón de ser
que tenía la compilación. Comienza la era del racionalismo Jurídico, base
filosófica que continúa con la Escuela del Derecho Natural, y a partir de
la cual se da un giro fundamental acerca derecho de daños.
A mediados del siglo XVII y parte del siglo XVIII surge la llamada Escuela
del Derecho Natural, continuadora de la Escuela Humanista, pero más
arraigada, en tanto que consideraron la razón humana como el producto
fundamental del Derecho. Únicamente se aceptó del Derecho romano lo
que era considerado como la razón escrita. La razón de ser del derecho
escrito estaba fundada por el derecho natural, éste de naturaleza
ecuménica y obligatorio para regir la vida todos los hombres, con
características de constante, universal e inmutable; y si el derecho
escrito contradice ese derecho natural, debe desecharse.
17
Así surge de manera técnica la solidaridad en materia de responsabilidad extracontractual. En la
actualidad, el artículo 2344 del Código Civil regula el tema de la solidaridad en materia extracontractual.
18
El artículo 2343 del Código Civil prescribe que es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus
herederos. Desde el punto de vista activo, existe la acción hereditaria o iure hereditario, que es la acción que
ejercen los herederos cuando la persona que murió, como consecuencia del hecho dañoso, sufrió perjuicios
sin haber sido indemnizada.
19
En la actualidad, en Colombia, la indemnización atiende al principio de que se debe indemnizar
únicamente el perjuicio ocasionado, y nada más. Es decir, que no es fuente de enriquecimiento.
20
Di Pietro, op., cit., p. 33.
21
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Dice Martin Laclau21, que este derecho se encuentra constituido por los
principios que la recta razón demuestra ser conforme a la naturaleza
sociable del hombre y, por ende, se descartan datos suministrados por
la experiencia histórica. Se inicia el período racionalista de la ciencia
jurídica moderna. Entre sus más ilustres exponentes se encuentra al
holandés Hugo Grocio y a los alemanes Samuel Puffendorf, Christian
Tomasio, Christian Wolf y Juan Teófilo Heineccio. Se concluye que sobre
nuevas bases filosóficas y sin abandonar el Derecho romano, comienza
una nueva construcción sistemática del Derecho, comprendiendo el
21 derecho de daños.

Hugo Grocio, máximo exponente de esta corriente filosófica, en su obra

«del derecho de la guerra y de la paz» 22, intituló el capítulo XVII del libro
segundo: “Del daño inferido por la injuria y de la obligación que de ahí
nace”. En este capítulo se refirió al acto ilícito, a la clasificación tripartita
de las obligaciones, a la culpa y a las diferentes clases de daños. Con
respecto al derecho natural y al acto ilícito, se refirió así:
Derecho natural es un dictado de la recta razón que indica que
alguna acción por su conformidad o disconformidad con la misma
naturaleza racional fealdad o necesidad moral, y por consiguiente
era prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza. Los
actos sobre los cuales recae tal dictado, son lícitos o ilícitos de
suyo, y por lo tanto se toman como mandados o prohibidos por
Dios, necesariamente; y prohibiendo o mandando, hace las cosas
lícitas o ilícitas23. Para Hugo Grocio existen tres fuentes de lo que
se nos debe: el pacto, el daño hecho y la Ley. «Llamamos aquí
mal a toda culpa, ya en el hacer, ya en el no hacer, que pugna
con aquello que los hombres deben hacer comúnmente o por
razón de cierta cualidad. De tal culpa nace, naturalmente,
obligación, si se hizo el daño, de que se resarza» 24. El daño, para
Hugo Grocio, es: «Daño tal vez es dicho así demendo quitando
pues por él tiene uno menos de lo suyo; ya que aquello le
corresponde por la mera naturaleza, ya por algún hecho humano
sobreviniente, por ejemplo, el Dominio o el Pacto, ya por la ley» 25

También se determinó: 1. Daño en los productos que pudieran percibirse

de las cosechas. 2. Responsabilidad no únicamente en quien hace el
daño, sino en el que manda, presta consentimiento o ayuda; o el que ha
dado consejo, alaba o aprueba. 3. Responsabilidad del que no preste
ayuda debiendo hacerlo, o no disuada o calla algo que debía poner de
21
Laclau, Martín. La historicidad del Derecho. Buenos Aires: Alberto-Perrot, 1994. P. 31.
22
Grocio, Hugo. Del derecho de la guerra y la paz. Madrid: Reus, 1925.
23
Ibíd., tomo I. p. 52
24
Ibíd., tomo III. p.7.
25
Ibíd., tomo III. p.9.
21
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manifiesto, debiendo hacerlo y por ello se causa el daño. 4. En cuanto al

nexo causal, estaba obligado todo aquel cuyo acto hubiera sido causa
del daño, si hubiera llevado eficacia a todo o parte del daño. 5. Todos los
que dieron causa al acto, responden in solidum. 6. Los que han de
responder por un acto, responden de aquellos casos que se siguieron en
virtud del mismo acto. 7. Se estableció el lucro cesante. El homicida
injusto debía pagar los gastos médicos y a las personas que el muerto
solía mantener. 8. Si una persona era mutilada, el que mutiló estaba
obligado a aquello que el mutilado puede ganar de menos. 9. El adúltero
o adúltera estaba obligado a indemnizar a los hijos legítimos de la prole
21 por la herencia. 10. La mujer que era violada debía ser indemnizada por
la esperanza de menos del matrimonio. 10. El ladrón estaba obligado a
devolver la cosa robada con su incremento natural; los que defraudan,
los legítimos tributos, también los que hicieren juicio injusto, acusación
injusta y testimonio injusto. 11. Para que el dueño de un animal, de un
esclavo o una cosa se obligara por el daño causado debía concurrir culpa
de su parte. 12. De dos formas se indemnizaba el daño causado contra
el honor y la fama: mediante dinero, porque éste es la medida de las
cosas útiles, o mediante la confesión de la culpa, exhibición de honor o
testimonio de inocencia26.
Concluyen los partidarios de esta corriente doctrinaria, que la reparación
procede no únicamente cuando normas específicas imponen la
reparación,

Sino también y como, norma general, cuando concurran la ilicitud y la

culpa, porque todo lo que es contrario al dictado del derecho natural, es
ilícito, y quien no está en culpa a nada está obligado. Comienza a
tejerse, de esta manera, un principio general de responsabilidad civil
extracontractual; comienza a abandonarse la casuística y, por ende, la
tipicidad absoluta.

Con la escuela del derecho natural, la ¡licitud del daño aparece de

presente al lado de la culpa, como fundamento para que el daño sea
indemnizado. Desde la época hasta nuestros días, se redacta en muchos
códigos que la responsabilidad civil extracontractual corresponde a los
actos ilícitos. Otros códigos utilizan lo que Justiniano llamó cuasidelitos,
como el Código Civil colombiano.

7.3 ESCUELA HISTÓRICA

A finales del siglo XVIII surge la Escuela Histórica, en contraposición a la

doctrina de la Escuela del Derecho Natural. Esta escuela concibe el
derecho no como producto fundamental de la razón humana, sino como
el producto vivo nacido del espíritu del pueblo. Desconoce el carácter
universal, constante e inmutable del derecho, ya que es el espíritu
26
Ibíd., tomo III. IV a XXII. pp.10 a 20.
21
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popular el que las va creando. Posteriormente, surge la Escuela

Pandectística alemana. Para la secuencia que se lleva no interesa la
corriente doctrinaria de estas escuelas, ya que su vigencia se da con
posterioridad a la expedición del Código Civil francés.

7.4 JEAN DOMAT Y ROBERT JOSEPH POTHIER

La tercera y última etapa vivida desde la compilación de Justiniano hasta

la redacción del Código Civil francés, tuvo como protagonistas a los
juristas franceses Jean Domat y a su discípulo Robert Joseph Pothier. De
21 corriente ius naturalista, Domat se refirió a las culpas de las que puede
surgir un daño: las que provienen de un delito, las de personas que
faltan a sus compromisos convencionales, y «aquellas que no tienen
relación con las convenciones, y que no se dirigen a un crimen ni a un
delito; como si, por ligereza, se arroja algo por una ventana y se
estropea un traje; si los animales mal guardados ocasionan un daño; si
se causa un incendio por imprudencia; si un edificio que amenaza ruina,
por no ser reparado, se derrumba sobre otro y causa daños en él» 27. Con
respecto al tercer tipo de faltas se refirió:

Todas las pérdidas y todos los daños que se pueden ocasionar por
el hecho de alguna persona, sea imprudencia, ligereza,
ignorancia de lo que debe saber u otras culpas semejantes, por
leves que puedan ser, deben ser reparadas por aquel que ha
dado lugar a la imprudencia u otra culpa. Porque ha ocasionado
menoscabo, aun cuando no hubiera tenido la intención de dañar.
Así, el que jugando imprudentemente al mallo, en lugar donde
podía haber peligro para los transeúntes, hiere a alguno, estará
obligado por el mal que ha causado28.

También, este ius filósofo definió el concepto de ilicitud:

Se llaman aquí hechos ilícitos, no solamente a aquellos que están

prohibidos por leyes expresas, sino también todos los que afectan
la equidad, la honestidad o las buenas costumbres, aunque no se
encuentre ley escrita que lo mencione. Porque todo lo que es
contrario a la equidad, a la honestidad y a las buenas
costumbres, es contrario a las leyes divinas y humanas29.

De esta manera, continuando con los postulados de la Escuela del

Derecho Natural, se observa un principio general del derecho de daños y
se aparta de la casuística que había imperado hasta el surgimiento de la
27
Domat, Jean. Lex loix civiles dans leur ordre natural. Citado por Mazeud Tunc., op., cit., p. 52.
28
Ibíd., p. 52
29
Domat, Jean. Citado por Jorge Peirano Facio. Responsabilidad civil extracontractual. 3ª edición. Temis,
1981, p. 124.
21
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Escuela Humanista. Con el siguiente párrafo queda sentado el principio

de derecho de daños:

Es una consecuencia natural de todas las especies de

compromisos particulares y del compromiso general de no causar
mal a nadie que aquellos que ocasionen algún daño, sea por
haber contravenido algún compromiso o por haber faltado al
mismo, están obligados a reparar el mal que hayan hecho30.

Robert Joseph Pothier, discípulo de Domat, continúa con la misma

21 corriente filosófica y doctrinaria. Acerca de las obligaciones, Pothier 31
expuso que es de la esencia de las obligaciones: que exista una causa
de donde nazca, personas entre las cuales se haya contratado y que
alguna cosa haya sido objeto de la misma. Dice que el contrato es la
causa más frecuente de donde nacen las obligaciones; y los
cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos; algunas veces la ley o la
simple equidad son otras causas de obligaciones

Definió el delito como el hecho por el cual una persona, por dolo o
malignidad, causa perjuicio o daño a otra; y el cuasidelito, como el
hecho por el cual una persona, sin malignidad, sino por una imprudencia
que no es excusable, causa algún daño a otro. Únicamente cometen
delitos y cuasidelitos las personas dotadas de razón. Con respecto al
niño y al loco, dice él, no existe obligación alguna de reparar el daño que
causen a alguien; con respecto al ebrio y al incapacitado, por causa de
prodigalidad, no queda duda de su responsabilidad por el daño
ocasionado. Por último, en el artículo 121, se refirió a la responsabilidad
por el hecho ajeno, asignando la obligación de reparar el daño
ocasionado, no únicamente al que lo ha causado directamente, sino
también a aquéllos que tienen bajo su autoridad a dichas personas, tales
como padre y madre, tutores, preceptores y los amos con respecto a los
criados y obreros que tengan en su servicio. Fue partidario de que la
culpa es el fundamento de la responsabilidad civil y se olvidó, como no
lo hizo Domat, del concepto de ilicitud. Las enseñanzas de Domat y
Pothier, dice Mazeud32, inspiraron directamente a los redactores de los
artículos 1.382 y siguientes del Código Civil francés.

8. CÓDIGO CIVIL FRANCÉS

El Código Civil francés ha recibido los calificativos de «código del mundo

civilizado moderno» o «derecho común de las naciones civilizadas».
Después de la Revolución, fracasaron dos proyectos para la elaboración
de un Código Civil; y en el año de 1800, Napoleón Bonaparte nombró
30
Mazeud Tunc., op., cit., p. 52.
31
Pothier, Robert Joseph. Tratado de las obligaciones. Buenos Aires. Heliasta., pp. 71 a 74.
32
Mazeud Tunc, op., cit., p. 51.
21
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una comisión de cuatro juristas para llevar cabo la obra encomendada.

Culminada, entró en vigencia el 21 de marzo de 1804, e inicialmente se
bautizó como Código Civil de Francia y, posteriormente, como «Código
Napoleón». Con respecto al derecho de daños, pueden anotarse los
siguientes puntos:

1. Está compuesto por tres libros. El primero consagrado al tema de

las personas; el segundo trata de los bienes y las diferentes
modificaciones de la propiedad, y el libro tercero se refiere a las
diferentes maneras de adquirir la propiedad. En el libro tercero,
21 título cuarto, capítulo segundo, artículos 1.382 a 1.386, se
compendió la redacción de la llamada responsabilidad
extracontractual. Se dice que el artículo 1.382 es el más
importante y el más invocado del Código Civil 33, consagra lo que
nunca antes se había hecho: principio general de responsabilidad
civil. El artículo 1.382 del Código Civil francés dispone: «Cualquier
acto del hombre que cause un daño a otro, obliga a aquél por cuya
culpa ha ocurrido a repararlo». El artículo 1.383 prescribe que
cada cual no únicamente es responsable por su hecho, sino
también por su negligencia o imprudencia. El artículo 1.384
estipula que no únicamente se es responsable por el hecho propio,
sino también por el hecho de las personas de las que se deba
responder o de las cosas que uno tiene bajo su guarda. El articulo
1.385 hace responsable al propietario de un animal que cause
daño mientras estuviese bajo su guarda. El artículo 1.386 hace
responsable al propietario de un edificio por el daño ocasionado
por su ruina.
2. El Código Civil francés tuvo varias fuentes, pero las que más
influyeron para la redacción de los artículos 1.382 a 1.386 fueron
el Derecho romano, cuya influencia se marcó en el derecho de
obligaciones, la obra de Domat y las leyes revolucionarias
marcadas por un acentuado individualismo. Aunque de corriente
ius naturalista, los redactores del Código Civil veían con otra visión
lo que era el derecho natural; simplemente los principios
experimentados por el tiempo, los principios que el legislador
había admitido constantemente durante una larga serie de siglos.
La razón anterior llevó a que no se plantearan simples principios
filosóficos, puesto que un código debe ser una recopilación de
leyes y no de máximas filosóficas. Expusieron los Mazeaud 34 que
los redactores del Código Civil no incurrieron en el defecto de
reglamentarlo todo o preverlo todo; es un código de principios
jurídicos, y le dejaron al juez una amplitud grande para que
mediante la jurisprudencia y el cuidado en la aplicación de los
principios se acomodara a las circunstancias y, gracias a esa
33
Colín, Ambrosio y Capitant, Henri. Curso elemental de derecho civil, tomo III. Madrid: Reus. 1924. p. 726.
34
Mazeaud, Henri y León. Lecciones de derecho civil. Vol. 3. Buenos Aires. Europa-América, 1959. p. 74.
21
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concepción, el Código de 1804 permite aún resolver problemas

que no podían ser previstos.
3. El tema de la responsabilidad civil extracontractual está
comprendido únicamente en cinco artículos, los mismos que aún
continúan vigentes. Por primera vez se estipuló un verdadero
principio general de responsabilidad civil extracontractual, que
comprendiera todos los daños posibles, y como consecuencia se
abandonó la casuística y la tipicidad. En Derecho romano se
conoció la máxima «solo la culpa es punible»; ahora se miró desde
otra perspectiva y acorde con los tiempos para decir «ninguna
21 responsabilidad sin culpa», constituyéndose la culpa en
fundamento de la responsabilidad civil. Por último, no se mencionó
la palabra ilicitud como sí lo habían hecho Hugo Grocio y Jean
Domat, y tal olvido llevó, posteriormente, a que los juristas fieles a
la culpa, como fundamento de la responsabilidad civil,
confundieran la ilicitud con la culpa. Algunas codificaciones
posteriores a la de Francia se olvidaron por completo de la ilicitud
del daño; en cambio otras, de manera expresa, hacen referencia a
los actos ilícitos.
4. Después de 1804 hubo estancamiento de la actividad legislativa
en materia de responsabilidad civil; el punto de importancia
dilucidado por la jurisprudencia fue deslindar definitivamente el
carácter con que se apreciaba la culpa. Inicialmente en materia
penal, la culpa se apreciaba en abstracto, al igual que en materia
civil; posteriormente, se corrige el error y se concluye que en
materia penal la culpa debe apreciarse en concreto; y la culpa
civil, sin modificación, continúa apreciándose en abstracto35.

De los cinco artículos que componen el tema de la responsabilidad civil

extracontractual, desde 1804, las modificaciones han sido las siguientes:
El artículo 1384, ha sido modificado por las siguientes leyes: mediante la
ley del 20 de julio de 1899, se dispuso que la responsabilidad civil del
Estado sustituye a la de los miembros de la enseñanza pública. Mediante
la ley del 7 de noviembre de 1922, se dispuso que la persona que, a
cualquier título, posee un inmueble o mueble en los que se haya
originado un incendio, únicamente será responsable por los daños
causados a terceros, si se prueba que debe atribuirse a su culpa o a la
culpa de las personas por las que sea responsable. Mediante la ley del 7
de abril de 1937, se dispuso que lo que concierne a los maestros, sean
públicos o privados, cuando sean demandados por un hecho dañoso,
deberá probarse la culpa conforme al derecho común por el demandante
35
Para la apreciación de la culpa en abstracto, se compara la conducta del causante del daño con una
conducta abstracta con un arquetipo de conducta, teniendo en cuenta las mismas circunstancias externas
que el autor del daño, y para la apreciación de la culpa en concreto, ya no se compara con una conducta
patrón, sino que se tienen en cuenta las estrictas condiciones personales y circunstancias externas e internas
que influyeron en el actuar criminoso.
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enjuicio. Mediante la Ley 70-459 del 4 de junio de 1970, se determinó la

responsabilidad solidaria de los padres, y no de manera subsidiaria.
Mediante la Ley 2002-305 del 4 de marzo de 2002, se determinó la
responsabilidad solidaria de los padres, toda vez que ambos ejercen la
custodia compartida.
El artículo 1386 fue adicionado mediante la ley 98-389 del 19 de mayo
de 1998, con los numerales 1386-1 a 1386-18, que regulan la
responsabilidad por productos defectuosos. Posteriormente los
numerales 1386-2, 1386-7 y 1386-12 fueron modificados por la ley
2004-1343 del 9 de diciembre de 2004.
21
5. Antes de. Código Civil de Francia se había expedido el Código de
Prusia en 1794 y en 1811 el Código Civil de Austria, pero se apela al
Código Civil francés, porque es el que más influencia ha tenido en el
desarrollo del derecho de daños en muchos países, incluido Colombia. Y
no únicamente en el derecho privado, también en el derecho público.
Desde allí han tenido marcada influencia distintas teorías para
fundamentar la obligación de responder en remplazo de la culpa y
presunciones de responsabilidad, la teoría acerca de la responsabilidad
por el daño ocasionado a causa de las cosas inanimadas distintas de
animales y edificios. También, en el campo de la responsabilidad del
Estado, es incuestionable que la doctrina y la jurisprudencia francesa
han contribuido en gran porcentaje y se han constituido en gran bastión
para el desarrollo del tema en Colombia.

9. CODIGO CIVIL DE CHILE

Andrés Bello no fue abogado, pero recibió el calificativo de jurisconsulto

y fue el benefactor del Código Civil de Chile. Natural de Venezuela, llegó
a Chile en 1929 y en calidad de senador se encargó de estudiar el
proyecto de Código Civil durante quince años aproximadamente.

Conocido el Código Civil francés, se pensó inicialmente en su

transcripción para la república de Chile; pero Andrés Bello no lo vio
viable, debido a que las costumbres y condiciones económicas, sociales,
políticas y culturales distaban de las costumbres y condiciones
económicas, sociales, económicas y políticas que se vivían en Europa. Se
optó por tener en cuenta las condiciones propias para, de esa manera,
elaborar el Código Civil. Claro está que Andrés Bello, para la redacción
del Código, tuvo en cuenta la vieja legislación española, el Derecho
romano, el antiguo Derecho alemán y, también, las enseñanzas de
Domat y Pothier y el Código Civil francés. Se tiene la creencia de que el
Código Civil chileno es una transcripción del Código Civil francés, pero
no es así, apenas fue una de las fuentes que tuvo en cuenta Andrés
Bello para la redacción. Es prueba de ello que la responsabilidad civil

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extracontractual en el Código Civil francés se ubica en cinco artículos, y

en el Código Civil de Chile se ubica en veintiún artículos.

El proyecto de código fue aprobado el 14 de diciembre de 1855 y entro a

regir el 1º de enero de 1857. Está dividido en cuatro libros: Personas,
Bienes, Sucesiones, Obligaciones. El tema de la responsabilidad civil
extracontractual se ubica en el título XXXV, y lleva el rótulo de «Delitos y
Cuasidelitos», desde el artículo 2314 hasta el artículo 2334. Para la
redacción de este articulado, Bello se inspiró, principalmente, en la vieja
legislación española, dándole una mayor extensión y resolviendo
21 cuestiones que no figuran en el Código Civil francés, tales como la
responsabilidad solidaria de los coautores (art. 2317), la responsabilidad
del ebrio (art. 2318), la incapacidad de los menores de siete años y los
dementes de cometer delito o culpa (art. 2319) y la facultad judicial para
reducir el monto de la indemnización (art. 2330). Pero olvido en parte, la
redacción del artículo 1384 del Código Civil francés, que establece la
responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen bajo guarda 36.
Este olvido ha generado, desde varios lustros, divisiones y posiciones
antagónicas entre falladores y doctrinantes; y ante el vacío, la
jurisprudencia colombiana, desde el año de 1938, acogió la teoría de la
actividad peligrosa para explicar la responsabilidad cuando el daño es
ocasionado con cosas peligrosas o actividades peligrosas, distintas de
los animales o edificios, porque para estos casos si existe solución
legislativa expresa.

El artículo 2314 consagra el principio general de responsabilidad civil, al

igual que el artículo 1382 del Código Civil francés. «El que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito». En los artículos posteriores se estableció lo
siguiente: quiénes están legitimados para solicitar la indemnización (art.
2315), quiénes están obligados a indemnizar (art 2316); establece la
responsabilidad solidaria (art. 2317}, la responsabilidad del ebrio (art.
2318); establece que ni el menor de siete años ni el demente, cometen
delito o cuasidelito; y el menor de dieciséis años, atendidas
circunstancias especiales y valoradas por el juez (art. 2319); establece la
responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2320), la responsabilidad de los
padres (art. 2321), la responsabilidad de los amos (art. 2322),
responsabilidad por la ruina de edificios (arts. 2323 y 2324), la acción de
repetición del obligado a reparar en contra de su dependiente (art.
2325), la responsabilidad del dueño de un animal (art. 2326 y 2327),
responsabilidad por el daño causado por la cosa que cae o se arroja de
un edificio (art. 232), responsabilidad por el ejercicio de actividades
peligrosas (art. 2329 que equivale al 2356 del Código Civil colombiano);
36
Bello, Andrés. Obras completas. Código Civil de la República de Chile. Venezuela: Ministerio de Educación,
1954.
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reducción del perjuicio, cuando concurre culpa de la víctima (art. 2330);

responsabilidad por imputaciones injuriosas (art. 2331), la prescripción
(art. 2332) y acciones populares (arts. 2333 y 2334).
Igual que ocurrió con el Código Civil Francés, el Código Civil de Chile
tuvo influencia en varios países de América, entre ellos, Colombia.

10. CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

Hablar de la historia del Código Civil colombiano es hablar de la historia

del Código Civil de Chile. Igual que antecedió con el Código Civil francés
21 y Código Civil chileno, antes de aprobar un texto definitivo, bien
adoptado de otro Estado, ora redactado con fundamento en otras
legislaciones, las comisiones nombradas para tal fin, por uno u otro
motivo no tuvieron éxito. Simón Bolívar ordenó formar una comisión
para que redactara un proyecto de Código Civil, tomando como base el
Código Civil francés, proyecto que fracasó ante la disolución de la Gran
Colombia en 1830.

El Derecho que regía en Colombia desde 1825 era una amalgama entre
el derecho español que comprendía la recopilación de Indias, las siete
partidas y las cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno
español y las leyes del poder legislativo colombiano. En vigencia del
Estado federal y conforme la vigencia de la Constitución Nacional de
1858, el Estado de Santander adoptó el mismo año el Código Civil de
Chile, con varias modificaciones, ya que cada Estado contaba con
autonomía en materia de legislación. Posteriormente lo hicieron los
Estados de Cundinamarca, Panamá, Antioquia y Boyacá. El 26 de mayo
de 1873 se adoptó en forma unánime, para todos los Estados, el Código
Civil de la Unión, que era el adoptado por el Estado de Santander en
1858, identifícalo con el Código Civil de Bello. El 15 de abril de 1887,
mediante la Ley 57 se unificó la legislación nacional y el Código Civil que
había entrado a regir el 26 de mayo de 1973, mediante el artículo 1o,
prescribió que, con todas sus reformas y adiciones, entraría a regir
noventa días después de publicada la ley.
El título XXXIV consagra la responsabilidad civil extracontractual, entre
los artículos 2341 a 2360, y se puede concluir que la mayoría de
artículos, en su redacción, son idénticos a muchos de los artículos del
Código Civil de Chile. En éste son veintiún artículos, en el de Colombia
son veinte artículos, faltó por transcribir el artículo 2331 del Código Civil
de Chile, que se refiere a la indemnización por las imputaciones
injuriosas contra el honor o el crédito. Los demás artículos tienen
contenido idéntico al del Código Civil de Chile, excepto cambio en
algunas palabras que en nada modifican su esencia.

Las únicas reformas al articulado que regulan la responsabilidad civil

extracontractual, desde 1887, han sido mediante el decreto 2820 de
21
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1974 (artículos 65 y 70), que modificaron los incisos 2o y 4o del artículo

2347.

¿Cómo, entonces, con normas de 1887, se amolda el derecho de la

responsabilidad civil extracontractual a la forma tan variada de
ocurrencia de daños, en un mundo tecnificado, en constante desarrollo y
sometido día a día a riesgos desde todo punto de vista? De igual manera
que en la época romana, es la jurisprudencia el alma viviente de la
responsabilidad y la que permite amoldar las distintas formas de
reparación a las realidades sociales.
21 Para concluir, afirmaba Louis Josserand:
La historia de la responsabilidad es la historia y es el triunfo de la
jurisprudencia, y también, en ciertas medidas, de la doctrina. En
términos más generales, es el triunfo del espíritu, del sentido jurídico37.

BIBLIOGRAFÍA

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Chile. Venezuela: Ministerio de Educación, 1954.

Carames Ferro, José M. Curso de Derecho privado romano. 4a

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edición, tomo I. V. I. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América,
1961, p. 26.
37
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21
 Página 27 de 27

Mazeaud, Henri y León. Lecciones de derecho civil, Vol. 3. Buenos Aires.

Europa- América, 1959.

Pothier, Robert Joseph. Tratado de las obligaciones. Buenos Aires:

Heliasta.

21

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