REFORMA LEGAL Y DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES

DE LOS NIÑOS: LAS PARADOJAS DE LA CIUDADANÍA *

por MARY BELOFF **

1. Dentro del marco general de la compleja relación entre derechos huma-

nos y economía —motivadora de este seminario— y que incluye variables tales
como discriminación, garantía de los derechos económicos sociales y culturales
e integración económica, este panel se concentra en diferentes grupos que mere-
cen una consideración especial cuando de analizar el tema general se trata. Me
toca, dentro de esos grupos, referirme al de los más pequeños pero no por ello
menos importantes: los niños y las niñas.
Si bien el seminario no asume un marco teórico específico, y aun descono-
ciendo las diferentes corrientes en las que puedan enrolarse los expositores y
participantes, entiendo que es posible asumir que los aquí presentes compartimos
la idea de que cuando se habla de derecho, de derechos humanos y aun de niñez,
se está hablando de construcciones sociales y no de entidades cuya dimensión
ontológica pueda fácilmente predicarse. En tal sentido, parece quedar fuera de
discusión que a esta altura del desarrollo del conocimiento en estas materias to-
dos asumimos una perspectiva entre posmoderna y deconstructivista, postpositi-
vista, postilustrada.
Pretendo partir de un cuestionamiento de tales asunciones, ampliamente di-
fundidas de manera a-crítica en el mundo de los derechos humanos en general y
de la infancia en particular. Asumo, con las licencias del caso, una posición que
podría llamarse “posmoderna de-constructivista en vías de recuperación” (reco-
vering postmodern). Pretendo que la perspectiva post-posmoderna en la que es-
toy embarcada respecto del derecho se refleje en esta presentación. No es mi in-
tención ser políticamente incorrecta ni esta afirmación pretende ser una provoca-
ción; pero creo que actualmente el pensamiento posmoderno en esta área es
mainstream y ello exige, por lo menos desde el ámbito académico, desarrollar
* Presentación en el IV Séminaire “Perspectives régionales: intégration économique et
une protection sans discrimination des droits sociaux et économiques dans les Amériques”,
organizado por el Centre d’ Ètudes sur le Droit International et la Mondialisation, Montreal,
Université de Quebec, 25/11/2005, bajo el título “Les droits sociaux et économiques des enfants:
les paradoxes de la souveraineté”. Agradezco a mi colega Prof. Dra. María Laura Clérico sus
pertinentes comentarios y sugerencias al texto.
** Profesora adjunta, Facultad de Derecho, UBA.
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nuevas herramientas analíticas y críticas respecto de los discursos “oficiales” del
derecho público en nuestros países.
Por otro lado, y teniendo en cuenta que estamos en un seminario sobre
derechos humanos que pretende generar una reflexión que pueda eventualmente
tener impacto sobre la realidad y no quedar recluida a la Torre de Marfil, entien-
do que cierto cinismo posmoderno, a pesar de su utilidad evidente en la esti-
mulación e indagación académicas y universitarias, no se ha traducido en una
preocupación por alcanzar la dimensión de la vida real de la gente.
Intentaré entonces en lo que sigue realizar una presentación que supere esos
enfoques y sea útil para que la reflexión sobre derechos humanos, pobreza e
infancia tenga impacto concreto sobre la realidad de la enorme exclusión social
en la que viven millones de niños, no sólo en América latina sino en las Améri-
cas en su conjunto.
2. Como mencioné más arriba, el tema que desarrollaré brevemente com-
prende una relación compleja, pero sobre todo, paradójica: la relación entre los
niños y los derechos económicos, sociales y culturales.
Si se repasa la historia de la relación de la ley con los niños y, en particular,
de los diferentes movimientos de protección a la infancia desde sus lejanos co-
mienzos en tiempos de la industrialización, se advierte que nadie en Occidente
discutía entonces si era necesario que los niños tuvieran educación, casa, comida
o familia. Los debates, a lo largo de los años, giraron en torno de quién era el
obligado a garantizarlos y con qué alcance, en otras palabras, qué significaba
“familia”, “casa” o “educación”, etc.; pero no se discutía que proteger a un niño
tuviera que ver con esos componentes básicos que, en la terminología actual,
integran el conjunto de los llamados “derechos económicos, sociales y cultura-
les”. Posteriormente, con el surgimiento y consolidación de los Estados de Bie-
nestar, los derechos “sociales” de los niños fueron reconocidos y aun garantiza-
dos tanto en los países desarrollados cuanto en parte de los entonces llamados
países “en vías de desarrollo” (en ocasiones bajo un formato de Estado populis-
ta, por lo menos en América latina), por décadas.
Ciertamente, no se hablaba entonces de DESCs (Derechos Económicos,
Sociales y Culturales) ni de derechos de los niños con el alcance que a la expre-
sión se le da hoy; pero todos en el mundo de los adultos asumían que el conte-
nido de lo que hoy llamamos DESCs debía garantizarse a todos los niños sin dis-
tinción 1, aunque con un lenguaje diferente (en todo caso, no en un lenguaje de
child rights, sino de child protection).
1 Cfr., en el ámbito universal, Declaración de los Derechos del Niño, Ginebra, 1924;
Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General del 20/11/1959 por
Resolución 1386 (XIV); art. 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
En el ámbito regional, art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre de 1948, entre otros.
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Como entonces no se percibía tan nítidamente como en la actualidad que
los niños tuvieran derechos —reitero, con el sentido que hoy tiene la expresión
“tener derechos”—, la forma en la que se garantizaba que un niño comiera, reci-
biera una educación o atención de su salud, fuera protegido de abuso, malos tra-
tos y explotación o adquiriera una familia, frecuentemente implicaba violentar
derechos de ciudadanía, derechos de lo que suele llamarse, en la jerga propia del
derecho internacional de los derechos humanos, derechos de primera generación.
En ese sentido, no se reconocía a los niños como sujetos capaces ni como ciuda-
danos en cualquier extensión que se quiera dar a la noción de “ciudadanía”.
Ésta es la paradoja de la que parto, nuclear en cualquier discusión actual
sobre el sentido y alcances de la noción de protección a la infancia, que ni si-
quiera ha sido resuelta por las recientes (y extensas) decisiones del sistema
interamericano al respecto 2: el precio que pagó la infancia en el continente ame-
ricano para ser reconocida en sus derechos de primera generación ha sido el
debilitamiento de sus derechos sociales y culturales.
Lo mismo ha ocurrido a nivel internacional con el texto fundamental de pro-
tección de derechos humanos de la infancia: la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño. Allí se establece: “Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los
derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los dere-
chos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medi-
das hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario,
dentro del marco de la cooperación internacional” (art. 4º, resaltado propio). El
primer tratado universal que reconoce derechos de primera generación a los ni-
ños (aunque con sus limitaciones) restringe considerablemente y debilita la
exigibilidad de los de segunda y tercera generación.
Seguramente tal redacción se deba a las concesiones requeridas para la
amplia aceptación —prácticamente universal— de un tratado de estas caracterís-
ticas 3; pero el problema es serio y subsiste. Poco ha hecho el sistema intera-
2 Ninguna de las decisiones de la Corte Interamericana en ejercicio de su competencia
contenciosa sobre el tema lo ha resuelto de manera clara. Se trata de los casos contencio-
sos: Corte IDH, caso “Villagrán Morales y otros ‘Niños de la Calle’ v. Guatemala” (Serie C
nro. 32 - Excepciones Preliminares; Serie C nro. 63 - Sentencia; y Serie C nro. 77 Reparacio-
nes), las dos últimas resueltas el 19/11/1999 y el 8/6/2000, respectivamente; caso “Instituto de
Reeducación del Menor v. Paraguay” (Serie C nro. 112 - Sentencia) resuelto el 2/9/2004; caso
“Niñas Yean y Bosico v. República Dominicana” (Serie C nro. 130 - Sentencia) resuelto el
8/9/2005; solicitud de medidas provisionales presentada por la Comisión Interamericana res-
pecto de Brasil en el caso “Niños y adolescentes privados de libertad en el Complexo do Tatuapé
da FEBEM”, resuelta el 17/11/2005; tampoco lo ha hecho en ejercicio de su competencia con-
sultiva en la Opinión Consultiva nro. 17 “Condición jurídica y derechos humanos de la ni-
ñez”, emitida el 28/8/2002.
3 Sobre las razones de la extendida y rápida aceptación de la Convención sobre Dere-
chos del Niño, ver BELOFF, Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Del
Puerto, Buenos Aires, 2004, Capítulo 1.
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mericano para resolverlo, aun cuando existe un tratado regional sobre derechos
económicos, sociales y culturales (el Protocolo adicional a la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales conocido como “Protocolo de San Salvador” 4), aprobado con ante-
rioridad a la CDN, cuyo uso podría intensificarse cuando de niños y niñas se trata,
y aun cuando podrían utilizarse otras herramientas del sistema como las medidas
cautelares en la protección de estos derechos de la niñez.
Parece que la infancia ha pagado un precio excesivo para que se le reco-
nozcan sus derechos de ciudadanía, aquéllos conocidos tradicionalmente como
derechos “de primera generación”. Tal vez se esté una vez más frente a otra vic-
toria pírrica de los derechos de la niñez.
3. Un fantasma recorría América latina hace quince años atrás: el fantasma
de las reformas legales en materia de infancia. Las personas que trabajaban en la
justicia especializada y en las otras organizaciones estatales de protección a
menores en América latina a fines de la década del 80 y comienzos de la década
del 90 (jueces, empleados, operadores, trabajadores sociales) estaban aterrados.
¿Qué se proponía detrás de este afán por “cambiar la ley”? ¿Qué estaba suce-
diendo que provocaba que la gente que durante décadas había trabajado con los
niños se sintiera tan amenazada?
Dos presupuestos incontrastables de este movimiento de reformas genera-
ban conmoción entre los operadores de los sistemas tutelares clásicos de la re-
gión. En primer lugar, se había comenzado a instalar un mensaje con fuerza: todo
lo que ellos durante tanto tiempo, con tanta abnegación, con tantas buenas inten-
ciones, habían hecho para “salvar” a los niños 5, no había servido de nada o ha-
bía sido útil para tan poco que no merecía ser destacado. Todo el esfuerzo de
ochenta años de reformas y de ayuda humanitaria a los niños no parecía haber
cumplido ningún buen resultado. En segundo lugar y al mismo tiempo, la bande-
ra que enarbolaba este fantasma reformista era la Convención Internacional so-
bre Derechos del Niño, un tratado cuya firma estos mismos operadores habían
celebrado y consideraban muy adecuado para continuar con la misión salvadora
de la infancia.
4 Cfr. art. 16: “Derecho de la Niñez. Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho
a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de
la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabi-
lidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de
corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita
y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más ele-
vados del sistema educativo”.
5 Tomo obviamente la imagen del clásico libro de PLATT, Anthony, The Child Savers.
The invention of delinquency, The University of Chicago Press, 1969 (1ª ed.), 2ª ed. aumenta-
da 1977, en español la 2da. ed. Los salvadores del niño. La invención de la delincuencia, Siglo
XXI, México, 1982.
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Por otro lado, en el interior del movimiento de los “reformadores” (defini-
dos como el conjunto de personas que entendían que el sistema de tutelar para
menores era completamente inadecuado y obsoleto tanto en términos empíricos
cuanto teóricos y que, por lo tanto, era preciso construir desde cero una respues-
ta completamente nueva tanto para proteger a los niños necesitados de ayuda como
para sancionar a los infractores) no se pensó seriamente en la posibilidad de
convocar a tantos cientos de expertos (en el sentido de tener “experiencia”) a este
proceso de refundación de la protección a la infancia en clave de derechos fun-
damentales, y no más en clave filantrópica. La razón era obvia y se expresaba en
la desconfianza absoluta, en toda América latina en esa época, respecto de la po-
sibilidad de “reciclar” al sistema tutelar de menores, tal como veinte años antes
había ocurrido en Europa, particularmente en Italia, cuando se proponía la abo-
lición del juzgado de menores 6. La transformación debía ser sustancial.
4. A pesar de la aparente claridad conceptual y política que guió los cam-
bios legales, los resultados de estos esfuerzos reformadores, en términos prácti-
cos, no son muy alentadores.
Otro habría sido el escenario si en América latina la crisis empírica y de
legitimación del sistema tutelar clásico se hubiera producido en su interior
(tal como ocurrió desde comienzos de la década del 80 con la justicia penal).
En ese escenario, los operadores, al advertir la falta de sentido e ilegitimidad
de su trabajo, podrían haber pensado en la necesidad de renovación, de “hacer
algo” nuevo, de modificar sus ineficientes y deslegitimadas prácticas, de su-
marse a los movimientos de derechos humanos, etc.; pero eso no pasó. Las
razones son evidentes. El autismo autoinducido del derecho de menores en
América latina ha sido suficientemente documentado y estudiado. Lo que sí se
produjo, por lo contrario, fue una crítica sistemática desde fuera —en la ma-
yoría de los casos muy pertinente, en otros algo exagerada—, desde México
hasta el Cono Sur. La idea era similar a la defendida en Italia una década atrás:
había que abolir el derecho tutelar de menores y las instituciones creadas en
consecuencia 7.
¿Cuál fue el efecto boomerang de esta crítica externa? Como era previsi-
ble, el resultado fue que los operadores del complejo tutelar clásico desarrollaran
6 Sobre la Convención de Abano de 1975 informa Gaetano de Leo: “Terzian considera-
ba (…) que no había otra alternativa a la abolición del T. M. Este organismo, en espera de su
desaparición, tenía una única posibilidad de reconvertir sus funciones: traducir en sentencias
y provisiones de denuncia la inconstitucionalidad de la mayor parte de las instituciones de
menores, por representar un obstáculo y un límite a la libertad y a la igualdad de muchos ciu-
dadanos, y un impedimento concreto al desarrollo de su personalidad y de su efectiva partici-
pación social” Cfr. DE LEO, Gaetano, La justicia de menores, Barcelona, Teide, 1985, p. 85.
7 En este sentido, el capítulo final del libro de DE LEO, Gaetano, La giustizia dei minori,
Einaudi, Torino, 1981, en español La justicia de menores, es harto elocuente.
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una defensa corporativa de sus propias prácticas e instituciones, y adoptaran, al
mismo tiempo, el nuevo discurso oficial de los derechos fundamentales de los
niños. En efecto, hoy en toda América latina, tanto las organizaciones de la so-
ciedad civil como todos los operadores estatales en materia de infancia utilizan
un lenguaje de protección a la infancia en términos de derechos humanos. Sin
embargo, quienes allí trabajan siguen haciendo exactamente lo mismo, o lo ha-
cen peor que lo que hacían hace diez o quince años atrás, pero ahora con una
narrativa completamente diferente.
No estoy sugiriendo que un cambio en el nivel de los enunciados no tenga
incidencia en los significados y, eventualmente, en las prácticas. Sin embargo,
en nuestra región, ha tenido lugar una apropiación meramente retórica de los de-
rechos humanos de la infancia sin mayor impacto en la realidad de las prácticas
vinculadas con la protección a la niñez —con la excepción de cierta relevancia
de la justicia penal para adolescentes—. Ésta es también otra victoria pírrica en
términos de protección a la niñez que es preciso reconocer.
Una dificultad adicional radica en que el ejercicio de crítica externa se fa-
cilita cuando el otro es demonizado o ridiculizado; pero cuando lo que se critica
se fundamenta en razones y valores compartidos mayormente por la comunidad,
como la ayuda a los niños desvalidos o el amor y la protección hacia ellos, la
tarea se vuelve enormemente compleja y, muchas veces, en el afán por demos-
trar lo inadecuado de determinados dispositivos justificados por razones atendibles,
se debilita la calidad del argumento para quedarse en un nivel meramente
declamativo o retórico.
5. Actualmente todos los países de América latina cuentan con leyes que
incorporan explícitamente estándares del derecho internacional de los derechos
humanos —más allá de la diversa calidad de la técnica legislativa utilizada en
cada caso—, a diferencia de las leyes de menores vigentes hasta la década del
80. La pregunta que se impone seguidamente es: ¿Con leyes más adecuadas,
los niños están mejor que antes en América latina? La respuesta es afirmativa,
porque las reformas son fines en sí mismos y se justifican por razones elemen-
tales de justicia. Resuelto ese punto, es necesario cuestionarse ahora qué salió
mal o qué no se previó que explique la baja incidencia en la transformación de
la realidad concreta de este considerable proceso de reformas legales. Sigo es-
tando convencida de que una legalidad adecuada (buenas leyes y/o mejor juris-
prudencia) es una condición necesaria para mejorar la calidad de vida de los
niños.
El fantasma desapareció. Ya pasó. A pesar de las enormes resistencias de
todo tipo (a perder el empleo, a la pérdida de sentido del trabajo, a no entender
lo nuevo, a quedarse sin lugar), todas las leyes fueron modificadas. Ahora se sigue
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haciendo en gran medida lo mismo que se hacía antes, pero con otros nombres y
con la “mala conciencia” 8 del operador políticamente correcto.
6. En este punto se impone otra pregunta: ¿Cómo es posible que con tanta
celeridad los países latinoamericanos hayan cambiado leyes que tenían casi cien
años de historia y que estaban completamente corporizadas en las prácticas y
en la cultura latinoamericanas de protección a la infancia?
Es por lo menos llamativo que en diez años, en todo el continente, se hayan
cambiado leyes que están tan cerca de los sentimientos, las convicciones profun-
das y las percepciones de la gente. Con lo difícil y costoso que es emprender
cualquier cambio, ¿cómo es que estas leyes cambiaron tan rápido?
Propongo algunas hipótesis para el análisis.
En primer lugar, la relacionada con el impacto y la selectividad que ha te-
nido la cooperación internacional en esta materia durante el mencionado período
de intensas reformas legales. Tal como ha sido señalado, llama la atención la buena
disposición y diligencia de los gobiernos para cambiar las leyes, pero sobre todo
la ausencia de ambas para implementarlas.
En segundo lugar, estas reformas tuvieron lugar en una década que se ca-
racterizó por la transformación de los Estados latinoamericanos y, en particular,
por el debilitamiento de algunas instituciones propias del Estado de bienestar.
En tercer lugar, estas reformas coincidieron, dentro del proceso más amplio
de transformación de los Estados latinoamericanos, con las reformas del sector
justicia en gran parte de los países de la región. En este sentido debe recordarse
que buena parte de los sistemas tutelares latinoamericanos formaban parte de los
poderes judiciales y no de los organismos administrativos.
En cuarto y último lugar, las reformas de las leyes de infancia se concentra-
ron en las cuestiones relacionadas con la justicia juvenil y el problema de la de-
lincuencia de los menores de edad conectadas con las diversas campañas de ley
y orden que se han sucedido en estos años en la región. Los millones de niños en
situación de pobreza no fueron el leit motiv de la reforma; tampoco lo fue la
garantía de los DESCs de los que son titulares niños y niñas. Por lo contrario, el
obstinatto de todo el proceso de reforma fue tener mejores sistemas de justicia
juvenil (si bien en la mayoría de los países de la región se aprobaron leyes o
Códigos integrales de protección de derechos del niño) 9.
8 Tomo la expresión de Massimo Pavarini, quien la utiliza en su conocido libro La
criminologia, Le Mannier, Florencia, 1980 [en español Control y dominación. Teorías
criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, 1ª ed., Siglo XXI, México, 1983, ps. 171
y ss.]: “Un famoso jurista tuvo que decir, tiempo atrás, que no se puede ser ‘buen’ penalista si
no se tiene también una mala conciencia. Lo mismo podría decirse hoy también del ‘buen’
criminólogo”. Agregaría: Lo mismo podría decirse hoy también del “buen” defensor de dere-
chos humanos de la niñez.
9 Sería no obstante interesante intentar un ejercicio comparativo de este proceso de re-
formas legales planteadas desde los “derechos de la niñez” con el ocurrido en el ámbito de la
educación.
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Todos estos factores combinados ofrecieron un marco muy peculiar y pro-
picio en el que se insertaron estas reformas legales dirigidas a incorporar
estándares internacionales de derechos humanos de la infancia al derecho inter-
no en los países latinoamericanos. Este contexto no ha sido hasta el día de hoy
estudiado suficientemente como para entender con mayor claridad la relación entre
la reforma legal (en sentido amplio, que incluye a las leyes generales emanadas
de las legislaturas y a las decisiones particulares producidas para casos concretos
por la jurisprudencia) y el cambio social en el contexto regional.
El tema de la relación entre el derecho y el cambio social no es un tema
menor en general y mucho menos en particular en un continente donde se operó
al margen de la ley por décadas. El desprecio a la legalidad propio de los países
latinoamericanos (aquellos “al margen de la ley”, por utilizar la elocuente frase
de Carlos Nino respecto de la Argentina 10, en los que se enseñaba el derecho
constitucional cuando no regían las instituciones democráticas —rule of law—),
causa reconocida del atraso comparativo regional, quizás explique la confianza
exagerada de los “reformistas legales” en que nuevas leyes podían sustancialmente
cambiar la difícil condición de vida de niños y niñas latinoamericanos socialmente
excluidos y marginalizados.
En este sentido, la reivindicación de la ley como herramienta eficaz para la
mejora de las condiciones de vida de las personas es fundamental. Y, de hecho,
sobre ello se ha trabajado en estos últimos quince años bajo la bandera de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, además de desconocer la rea-
lidad, podría tener consecuencias muy graves no advertir que este profundo con-
vencimiento condujo por un camino que no está produciendo resultados en las
vidas concretas de niños y niñas, más allá del logro auspicioso en sí mismo que
significa que una ley mejore en sus enunciados.
No sería deseable un escenario —como por momentos se percibe en algu-
nos de los países de la región— en el que la gente pierda la confianza en que la
ley sirve para cambiar la realidad: conscientes de todos los cambios legales,
conocedores de los nuevos códigos y de la reafirmación legal de los derechos,
las personas se pregunten por qué, con tanta y tan difundida nueva legalidad, los
niños siguen estando mal, y concluyan que, entonces, la ley no sirve para nada.
Por eso digo que podría acarrear consecuencias muy graves en términos políti-
co-institucionales permitir que se instale esta idea, no sólo por sus implicancias
en el tema específico de la protección de los niños, sino, en general, para el sis-
tema democrático en su conjunto que tanto ha costado consolidar en la región.
Mi preocupación actual se resume en definir cuánta reforma legal y cuánta
reforma institucional e intervención social concreta necesitamos. Si todo el com-
bustible de la cooperación internacional, toda la teoría y todos los esfuerzos de
la sociedad civil se agotan en cambiar las leyes, es posible que se agote la ener-
10 NINO, Carlos, Un país al margen de la ley, Emecé, Buenos Aires, 1992.
REFORMA LEGAL Y DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES DE LOS NIÑOS 77
gía para seguir adelante, para implementarlas. En estos días en los que se cuenta
con una legalidad mínimamente adecuada, con la ingeniería institucional apro-
bada pero sin implementar, el movimiento de derechos humanos de la infancia
parece no tener más fuerza para seguir ni sabe bien hacia dónde hay que hacerlo,
mientras algunos indicadores parecen demostrar que los niños están peor que
antes.
7. Repasemos en lo que sigue de dónde venimos y hacia dónde deberíamos
dirigirnos en términos de protección efectiva de los derechos humanos de la in-
fancia en América latina.
El sistema vigente que es preciso desarticular tiene casi cien años de histo-
ria. Es un sistema en el que la infancia pobre o, más precisamente, cierto tipo de
niño pobre y carente asociado con la marginalidad —tal como bien explicó Jacques
Donzelot 11—, era percibido como un dato patológico y disfuncional, como tal,
peligroso. Por lo tanto, no se encontraba mejor remedio para esta “enfermedad
social” que separar al niño de su grupo familiar, causa eficiente —según esta
concepción que asociaba peligrosidad, marginalidad y potencial criminalidad—
de su problema, y eventualmente institucionalizarlo. Similar “solución” se
instrumentaba respecto de los niños sin familia, los abandonados.
La idea de que separar a un niño de su familia cuando ésta no es “idónea”
es una medida adecuada no ha sido privativa de los sistemas de protección de
menores latinoamericanos; es frecuente tanto en el mundo anglosajón 12 cuanto
en los países de la Europa continental. Por lo tanto, es claro que la cultura tutelar
clásica basada en estos presupuestos —entre otros— atraviesa a más de un mo-
delo de Estado. El modelo de respuesta del Estado a la protección de los niños,
esto es, cómo un Estado determinado interpreta que se debe proteger a los niños,
es antes que nada una cuestión cognitiva, una manera de mirar, de aprehender y
de reaccionar frente a una parte determinada de la infancia pobre y marginal. Los
sistemas de protección aquí denominados tutelares no intervenían respecto de
todos los niños pobres sino respecto de aquéllos que, dentro de ese grupo, eran
considerados peligrosos, disfuncionales, en riesgo, etc. Si bien tampoco ésta era
una característica exclusiva de los sistemas latinoamericanos, sí es muy notable
en ellos respecto de los sistemas de bienestar para niños en otras latitudes. La
conexión entre falta de “idoneidad” o “disfuncionalidad” de la familia y pobreza
es probablemente el punto crítico característico del funcionamiento de estos sis-
temas en los países de América latina.
La siguiente característica se ubica dentro del ámbito penal y tiene que ver
con que los adolescentes o los menores necesitados de protección y ayuda eran
percibidos como “potenciales” o “futuros delincuentes”. En otras palabras, la
11 Cfr. DONZELOT, Jacques, La police des familles, Les Éditions du Minuit, Paris, 1977.
12 La película Ladybird, Ladybird, del director británico Ken Loach, da cuenta de ello.
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convicción era que si no se “ayudaba” y “protegía” a tiempo, ellos se converti-
rían en criminales; los menores eran, además, considerados incapaces.
Yo suelo considerar que la defensa de la incapacidad respecto de los meno-
res de edad (que en materia penal se denomina en los sistemas jurídicos del dere-
cho continental inimputabilidad) forma parte del pensamiento mágico de gran parte
de los juristas de los países latinoamericanos. En el derecho penal general la de-
fensa de inimputabilidad es considerada la peor defensa posible porque entraña
dramáticas consecuencias para el declarado inimputable en juicio; sin embargo,
curiosamente adquiere valor positivo cuando se trata de menores a quienes se les
imputa un delito. Cómo una defensa casi inaceptable en el derecho penal general
de mayores se convierte en deseable cuando de menores de edad se trata es un in-
terrogante que no ha sido a la fecha resuelto por los penalistas latinoamericanos.
En relación con los menores inimputables, incapaces e irresponsables por
los delitos en los que se ven involucrados, bajo la estructura tutelar clásica, el
Estado adoptaba la misma respuesta que respecto de aquellos que necesitaban pro-
tección pero que no habían cometido ninguna infracción. ¿Bajo qué argumentos?
La justificación era que el delito sería el síntoma de un trastorno, de una desvia-
ción más general, de una situación de riesgo o peligro sobre la cual el Estado
debía intervenir para evitar que en el futuro se repitieran estos hechos y para lo-
grar que el adolescente se reintegrara socialmente; pero igual justificación se daba
a la intervención cuando el menor, encontrándose en situaciones problemáticas,
no cometía ningún delito. Éste fue probablemente el punto medular de la crisis
de justificación de los sistemas tutelares clásicos.
En síntesis, la respuesta estatal característica por décadas en América latina
(sobre todo mientras los Estados latinoamericanos tuvieron recursos para ello)
fue el encierro de niños en instituciones para su cuidado, ayuda y reeducación,
sin mayores diferencias si se trataba de un infractor o de quien en similar situa-
ción de desventaja social no cometía ningún crimen. En rigor, el fenómeno de
los niños de la calle en América latina, característico de los años ochenta, puede
ser leído como una expresión de la crisis de la cultura del encierro, pero no por
razones de principios, sino por falta de recursos estatales para sostenerlo frente
al crecimiento exponencial de la pobreza y la marginalidad.
8. Desde otro punto de vista, es claro que la idea de que era algo adecuado
encerrar a niños bajo la excusa de su protección fueran o no infractores de la ley
penal, tuvo un sesgo discriminatorio muy particular. Se trataba, una vez más, de
una política social focalizada sui generis orientada al control social discrecional
de determinados grupos poblacionales, siendo irrelevante un dato básico del Estado
moderno, cual es que cualquier reacción estatal coactiva sea proporcionada y esté
motivada por una infracción penal probada en juicio.
Las dificultades para superar esta idea que no es capaz de distinguir entre
obligaciones de prestación positiva del Estado (por ejemplo, para garantía de los
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DESCs a la infancia en general) y un Estado que actúa de manera limitada y aco-
tada frente a situaciones delictivas están presentes aun hoy cuando todas las le-
yes se han modificado en el continente latinoamericano, y se advierten también,
aunque de manera indirecta, en la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
9. Éstas son las características generales del sistema que América latina pre-
tende dejar en el pasado (por lo menos en el discurso). ¿Cómo se ha intentado
hacerlo? En este punto quiero ser categórica a pesar de las diversas críticas for-
muladas a la jurisprudencia del sistema interamericano y al sistema universal. En
América latina, la Convención sobre Derechos del Niño fue considerada implíci-
tamente como un instrumento casi mágico. Un tratado que es posible deconstruir
críticamente con un ejercicio simple, se convirtió en el estandarte con el que un
considerable movimiento de personas pretendía construir un futuro mejor para
los niños; y la gente entendió este mensaje.
El problema radica en que la Convención sobre los Derechos del Niño no
es una varita mágica, como tampoco lo son las nuevas leyes que se aprobaron en
todo el continente como consecuencia de los nuevos estándares de derecho inter-
nacional de los derechos humanos de la infancia. Ni la primera ni las segundas
pueden automáticamente resolver los gravísimos problemas estructurales (de
inequidad, subdesarrollo, debilidad institucional, violencia, etc.) que caracterizan
a las sociedades de la región. De manera que hoy existe un escenario ideal en
términos del éxito comunicacional del discurso sobre la vigencia del derecho
internacional de los derechos humanos de los niños; todo el mundo se expresa
en términos de protección de derechos de los niños (no más en términos de ne-
cesidades), pero en la realidad poco o nada ha cambiado.
10. Una nota característica de las nuevas leyes latinoamericanas en esta
materia es, además de la vaguedad e imprecisión en los mecanismos de exigi-
bilidad y garantía, el desorden en la presentación de los temas que facilita al
intérprete concretar una hermenéutica orientada a una mejor y mayor satisfac-
ción de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
Ciertamente, esta manera “difusa” de abordar los derechos económicos,
sociales y culturales no es exclusiva de una ley en particular. Un dato que llama
la atención a la hora de analizar gran parte de la nueva legislación que regula la
condición jurídica de la infancia en América latina, en particular de aquellas
normas producidas sobre la segunda mitad de la década 1990-2000 es la sofis-
ticación de la ingeniería institucional relacionada con la justicia juvenil 13 vis à
13 Como ejemplo, el Código de la Niñez y la Adolescencia de Nicaragua, donde el 56%
del articulado se encuentra dedicado a la justicia juvenil cuando en la CDN sólo 2 artículos de
54 se refieren a ese tema, lo que representa menos del 4% del articulado de su articulado.
80 MARY BELOFF
vis el carácter aparentemente declarativo de la regulación referida a los derechos
económicos, sociales y culturales. ¿De qué nos habla esta diferencia tan abis-
mal? Algo similar ha ocurrido con todas las sentencias y OC relacionadas con
el tema a la Corte Interamericana. ¿Por qué es posible ser precisos cuando se
habla de justicia juvenil pero no es posible serlo cuando se habla de protección
a la infancia?
Las razones que explican esta desproporción no pueden ser desarrolladas
en esta breve presentación. Simplemente mencionaré parte de lo que considero
una posible respuesta. Como los anteriores sistemas tutelares administraban la
protección a la infancia con dispositivos penales —aunque sin asumir explícita-
mente tal carácter—, el resultado del ejercicio de desenmascaramiento que se
produjo en el continente en la década pasada ha sido el cuidadoso desarrollo en
nuevas leyes de los supuestos en los que el Estado puede recurrir al derecho penal
cuando de menores de edad se trata, pero con el efecto no deseado de no poner
el mismo esmero teórico ni político en la reformulación de la nueva ingeniería
institucional dirigida a proteger los derechos económicos, sociales y culturales
de los niños, niñas y adolescentes.
11. Plantearé en lo que sigue mínimamente algunas cuestiones relacionadas
con la progresividad de los DESCs, problema que presenta unos ribetes un poco
más técnico-jurídicos que los puntos desarrollados hasta aquí.
La Convención sobre Derechos del Niño, al igual que el resto de las nor-
mas internacionales sobre la materia, establece la fórmula genérica en el art. 4º
transcripto supra (véase p. 71): “Los Estados parte adoptarán todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta
el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del
marco de la cooperación internacional”.
El estándar es evidentemente débil vis-à-vis otros derechos, por ejemplo, la
libertad de expresión (art. 13), singularmente fuerte aun frente al derecho del niño
a ser oído (art. 12).
La pregunta fundamental que los intérpretes deben formularse a la hora de
aplicar las normas sobre DESCs que se encuentran en gran parte de las nuevas
leyes latinoamericanas es cómo se hacen efectivos esos derechos.
Las nuevas leyes latinoamericanas desarrollan los mismos derechos que ya
se encuentran en la Convención de los Derechos del Niño y en otras normas del
derecho internacional de los derechos humanos. Es infrecuente que los desarro-
llen en profundidad, o bien, que establezcan nuevos derechos, pero ello ha ocu-
rrido en algún caso particular. Por otro lado, en gran parte de América latina, la
doctrina y casi todas las constituciones nacionales entienden que los tratados son
de aplicación directa en el país.
REFORMA LEGAL Y DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES DE LOS NIÑOS 81
Por lo tanto ¿por qué reiterarlos en las leyes nacionales? La respuesta que
generalmente se da contradice lo señalado en el párrafo anterior: los derechos están
en los tratados, pero no se respetan; entonces quizás si se los incluye en una ley,
sí se los reconozca y aplique. El argumento es poco convincente. Un ejemplo de
esa situación ocurre en la Argentina, país en el que a fines del año 2005 se apro-
bó una ley federal de protección a los niños. Esta norma legisla sobre competen-
cias locales sin mayores justificaciones (la Argentina es un país federal) y repite
la Convención sobre Derechos del Niño (CDN) a la letra, cuando el tratado ya
está incluido en el texto de la Constitución Nacional y cuando las legislaciones
provinciales (locales) son mucho más avanzadas y contienen mejores dispositi-
vos de satisfacción y garantía de los derechos contenidos en la CDN. Es eviden-
te que esta ley no debería tener mayor impacto normativo; sin embargo, ha sido
ampliamente difundida y, curiosamente, ha generado algunos cambios a pesar de
su pésima calidad jurídica.
La pregunta que la forma en la que se ha legislado en América latina sobre
la protección a la infancia impone es si se están tomando en serio los derechos
humanos de la niñez en este continente. Se aprueban los tratados y se modifican
las leyes; pero las leyes no mejoran ni desarrollan las cláusulas convencionales;
peor aún, tampoco contienen mecanismos de exigibilidad. Ello es particularmen-
te evidente en materia de DESCs: las leyes nacionales repiten la CDN sin incor-
porar mecanismos de garantía de los DESCs. Del mismo modo, lo hace la juris-
prudencia del sistema interamericano antes invocada.
¿Cómo se logra entonces aplicar estas nuevas leyes que reiteran los dere-
chos reconocidos por los tratados sin desarrollarlos ni contener mecanismos que
permitan su garantía efectiva? ¿Para qué se las aprueba?
Los Estados no pueden desentenderse de sus obligaciones internacionales
bajo la excusa de que los DESCs son progresivos, a pesar de que la cláusula de
progresividad esté presente en todos los tratados. En mi opinión es necesario
desarrollar un uso creativo, inteligente de las normas internacionales y del siste-
ma interamericano que realmente refleje la convicción de tomarse los derechos
en serio.
En este sentido, es de utilidad recurrir al Comentario General 3º al Pacto
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en sus párrafos finales, cuando
se interpreta la expresión “hasta el máximo de sus recursos disponibles” y “con
la ayuda de la cooperación internacional”:
13. A final element of article 2 (1), to which attention must be drawn,
is that the undertaking given by all States parties is “to take steps,
individually and through international assistance and cooperation, especially
economic and technical (…)”. The Committee notes that the phrase “to the
maximum of its available resources” was intended by the drafters of the
Covenant to refer to both the resources existing within a State and those
82 MARY BELOFF
available from the international community through international
cooperation and assistance. Moreover, the essential role of such cooperation
in facilitating the full realization of the relevant rights is further underlined
by the specific provisions contained in articles 11, 15, 22 and 23. With respect
to article 22 the Committee has already drawn attention, in General
Comment 2 (1990), to some of the opportunities and responsibilities that
exist in relation to international cooperation. Article 23 also specifically
identifies “the furnishing of technical assistance” as well as other activities,
as being among the means of “international action for the achievement of
the rights recognized (…)”.
14. The Committee wishes to emphasize that in accordance with
Articles 55 and 56 of the Charter of the United Nations, with well-established
principles of international law, and with the provisions of the Covenant itself,
international cooperation for development and thus for the realization of
economic, social and cultural rights is an obligation of all States. It is
particularly incumbent upon those States which are in a position to assist
others in this regard. The Committee notes in particular the importance of
the Declaration on the Right to Development adopted by the General
Assembly in its resolution 41/128 of 4 December 1986 and the need for States
parties to take full account of all of the principles recognized therein. It
emphasizes that, in the absence of an active programme of international
assistance and cooperation on the part of all those States that are in a
position to undertake one, the full realization of economic, social and cul-
tural rights will remain an unfulfilled aspiration in many countries. In this
respect, the Committee also recalls the terms of its General Comment 2
(1990) [destacado propio].
En este sentido, el marco teórico desarrollado sobre la base de las liberta-
des positivas y negativas me parece inconducente. Si los derechos están en los
tratados y nos tomamos los derechos en serio, esa distinción no podría utilizarse
para ignorarlos. Estos tratados no son producto del modelo legislativo liberal de
hace cien años, sino de otra época y otro contexto. Por lo tanto, no es posible
interpretarlos con modelos que se refieren a formas de concebir los derechos
propias de otros tiempos.
12. Para ejemplificar lo que estoy sosteniendo pasaré rápidamente revista a
la jurisprudencia del sistema interamericano. Utilizando una idea desarrollada por
Stanley Cohen 14 en su último libro, es posible afirmar como comentario general
14 Se trata de COHEN, Stanley, States of denial, Polity Press, Cambridge, 2001 [traduc-
ción al español, Estados de negación, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Ai-
res, Buenos Aires, 2005]. El autor realiza allí una crítica incisiva a las burocracias estatales y
no gubernamentales de derechos humanos.
REFORMA LEGAL Y DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES DE LOS NIÑOS 83
que el sistema interamericano es un sistema profundamente auto-referencial que
suele agotarse en el ejercicio de hablar de sí mismo en lugar de desarrollar nue-
vos y mejores estándares.
En materia de derechos del niño, la jurisprudencia del sistema interamericano
es relativamente reciente tanto en su aspecto consultivo cuanto contencioso pro-
bablemente por la mayor visibilidad de los temas vinculados con los derechos
humanos de la niñez en el escenario general de la protección internacional de de-
rechos humanos. Las decisiones, más allá de la relevancia obvia que las caracte-
riza, no son muy sofisticadas ni han generado estándares significativos. En rigor,
la Corte Interamericana tuvo diferentes oportunidades —todas recientes— de fijar
estándares mejores para un continente que, como mencioné, durante quince años
ha realizado considerables esfuerzos teóricos y políticos en este tema; sin embar-
go, los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos son
muy débiles.
Del primer caso del sistema interamericano en el que se interpretó el art. 19
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dedicado a los derechos
del niño, denominado caso de los “Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros)
v. Guatemala” 15, el parágrafo de trascendencia desde el punto de vista jurídico
(más allá del valor simbólico de la sentencia) es el 194. Allí la Corte estableció
que debe utilizarse la CDN para interpretar el art. 19 de la Convención America-
na. Si bien la Corte Interamericana es muy reticente a interpretar tratados del
ámbito universal, señaló en este caso que para entender qué significa proteger a
un niño en el ámbito regional es necesario recurrir al instrumento universal. La
Corte no avanzó más, pero fijó un criterio preciso a partir del cual la CDN se
incorpora el derecho regional (si bien poco ayuda esta interpretación en materia
de exigibilidad de DESCs, como señalé).
Otro aspecto importante de la sentencia en el mismo caso tiene que ver con
el estándar que fija respecto del derecho a la vida, al superar la definición liberal
clásica (obligación del Estado de no privar arbitrariamente de la vida a sus habi-
tantes) e incorporar una definición que incorpora la obligación del Estado en
términos de deberes de prestación positiva: el Estado está obligado a asegurar a
los niños marginales condiciones para vivir una vida digna de ser vivida. Éste no
es un estándar menor. Constituye un avance de la máxima trascendencia para los
niños de la región. Al fijar el estándar del deber del Estado de garantizar “con-
diciones dignas”, se da mayor exigibilidad a los DESCs cuando se trata del gru-
po vulnerable por excelencia: la infancia, sobre todo la que vive en la calle (la
15 Cfr. Corte IDH, caso “Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) v. Guatemala”,
sentencia del 19/11/1999, Serie C nro. 63; hay otras dos sentencias en este caso, una anterior
y otra posterior: caso “Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) v. Guatemala”, Excepcio-
nes Preliminares, sentencia del 11/9/1997, Serie C nro. 32; caso “Niños de la Calle (Villagrán
Morales y otros) v. Guatemala”; y Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre De-
rechos Humanos), sentencia del 26/5/2001. Serie C nro. 77.
84 MARY BELOFF
cual presenta mayor vulnerabilidad), por lo que la obligación del Estado se in-
tensifica.
Por otro lado, en la sentencia del caso “Instituto de Reeducación del Menor
v. Paraguay” (sentencia de 2/9/2004. Serie C nro. 112 v. Paraguay) 16 se refina el
estándar al agregarse rubros de protección especial: niños + excluidos + priva-
dos de libertad. Se trata de tres niveles de protección especial que el Estado está
obligado a garantizar conforme a esta decisión de la Corte Interamericana.
Como se advierte, es posible establecer pautas muy altas de protección del
derecho a la vida digna (de ser vivida) a partir de una sistemática interpretación
de estas sentencias.
Finalmente, en el caso “Niñas Yean y Bosico v. República Dominicana” 17,
parecería que la Corte Interamericana hubiera renunciado a interpretar el artículo
19 de la Convención Americana. En este caso prefirió considerar que la protec-
ción especial a los niños a la que refiere el art. 19 de la CADH es transversal; en
otras palabras, que el art. 19, cuando alude a que los niños son titulares de “me-
didas especiales de protección”, intensifica la protección de todos los derechos,
pero no concluye que el art. 19 contiene un derecho a la protección especial
autónomo. En particular, se afirma que el art. 19 no tiene contenido en sí, sino
que éste se realiza en función de asignar mayor exigibilidad a los otros derechos
de los niños; pero, en conclusión, no se da contenido específico a la protección
a la infancia conforme este último caso de la Corte Interamericana.
Por último, en la Opinión Consultiva 17 “Condición jurídica y derechos hu-
manos de la niñez” 18, la Corte Interamericana intentó sin lograrlo dar contenido
a la protección especial de la que son titulares los niños en el continente y, lo que
es más grave, redujo la cuestión a la discusión en torno de los adolescentes
infractores de la ley penal tal como se la planteaba tradicionalmente, durante la
hegemonía de los sistemas tutelares clásicos.
13. Para concluir abordaré un punto más relacionado con el funcionamien-
to del sistema interamericano, que a mi entender no está siendo considerado en
los debates relacionados con la infancia y sus derechos. Me refiero al tiempo 19.
El tiempo es una dimensión profundamente subjetiva. Aunque se lo mida de ma-
nera objetiva, el tiempo es territorio de la subjetividad; además, el tiempo de los
niños es especial.
El litigio ante el sistema interamericano demanda mucho tiempo. Por más
rápido y mejor que funcione, el sistema de peticiones individuales que dio lugar
16 Corte IDH, caso “Instituto de Reeducacion del Menor vs. Paraguay”, sentencia del
2/9/2004. Serie C nro. 112.
17 Corte IDH, caso “Niñas Yean y Bosico v. República Dominicana”, sentencia del
8/9/2005. Serie C nro. 130.
18 Un análisis de la OC 17 en el Cap. IV de BELOFF, Mary, Los derechos del niño…, cit.
19 Ver sobre este tema el Cap. V de BELOFF, Mary, Los derechos del niño…, cit.
REFORMA LEGAL Y DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES DE LOS NIÑOS 85
a los casos mencionados más arriba requiere cuatro, cinco, seis años como míni-
mo para ingresar al sistema, por la propia estructura de éste y los requisitos de
acceso que, entre otras cosas, exigen razonablemente el agotamiento de los re-
cursos internos.
Si bien es indiscutible que las reparaciones son muy importantes aunque
demore mucho tiempo obtenerlas —el acto de reparación simbólica en el caso
de los “Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros)” es un testimonio conmo-
vedor al respecto—, el trámite ante el sistema interamericano no diferencia si se
trata de casos de niños o de adultos. Ello, en mi opinión, afecta el principio de
protección especial amparado por el art. 19 de la Convención Americana y por la
CDN y el resto de normas que integran el corpus iuris internacional de protec-
ción de derechos humanos de la infancia al que alude el parág. 194 de la senten-
cia de la Corte Interamericana en el caso de los “Niños de la Calle” antes citada.
El punto que quiero hacer explícito es que el sistema interamericano de
derechos humanos debe ser sensible a la edad.
¿Cómo podría implementarse tal característica concretamente?
Permítaseme reiterar una propuesta con la que insisto desde hace años: uti-
lizar de manera más intensa y con estándares más abiertos que los utilizados
con adultos, las medidas cautelares previstas por el sistema para los casos que
involucran niños.
Analicemos un caso hipotético. Si un periodista de Freedonia 20 enviara un
correo electrónico a la Comisión Interamericana afirmando que recibió un fax
con una amenaza para su vida, es probable que inmediatamente la Comisión se
ocupara, con razón, de realizar todas las gestiones necesarias y la adopción de
medidas para que se ordenase una medida cautelar de modo que el Estado pro-
teja la vida e integridad física de ese periodista. Por lo contrario, si un padre de
la misma Freedonia enviara un correo electrónico a la Comisión afirmando que
su hijo precisa un tratamiento médico que los servicios públicos del país no ofre-
cen (solamente lo hacen los servicios privatizados a los que él no tiene acceso
por su desaventajada condición socioeconómica) y demuestra que la vida de su
hijo corre grave riesgo sin ese tratamiento médico, con una solicitud de medida
cautelar para que se ordene a Freedonia garantizar la vida de su hijo mediante el
tratamiento requerido disponible en el país para quienes pueden pagarlo, la Co-
misión tendría más dificultades en hacer lugar al pedido por tratarse de un recla-
mo vinculado con DESCs, esto es, más cercano a la definición de las políticas
públicas de los Estados de la región.
¿Qué significa, en este contexto y cuando de DESCs se trata, tomarse los
derechos de los niños en serio?
20 Alusión al país de ficción en el que transcurre el film Sopa de ganso (1933), de los
hermanos Marx.
86 MARY BELOFF
Podría ser atendible, desde cierta perspectiva, considerar que la Comisión
Interamericana no puede ordenar con criterios amplios medidas cautelares en casos
vinculados con DESCs pues ello implicaría en muchos casos ingresar directa-
mente en las políticas públicas de un Estado, actividad que la Comisión tiene, en
principio, prohibida; sin embargo, tal argumento no parece oponible en los casos
en los que se ven involucrados derechos de niños. Ello, por lo menos, por dos
razones: una vinculada con la cuestión de la protección especial a la que ya hi-
ciera referencia, que en este punto significa que los niños tienen derecho a ma-
yor protección que los adultos y que, por lo tanto, no se puede utilizar el mismo
estándar que con los adultos; y otra, relacionada con el otro tema planteado re-
ferido al tiempo. Si alguna eficacia puede tener el sistema en la defensa actual,
eficiente y eficaz de los derechos humanos de niños y niñas, ella sólo puede
lograrse utilizando de manera creativa y articulada otros recursos permitidos y
no concentrándose en la via regia: el mecanismo de peticiones individuales, di-
señado para otra clase de violaciones de derechos fundamentales, costoso y muy,
muy lento, ya que cuando resuelve lo hace tarde y, en muchos casos, en forma
deficiente.
El recurso a las medidas cautelares 21 previstas por el sistema podría dar
lugar a soluciones “a tiempo”, que den sentido concreto a la protección especial
a que los niños tienen derecho, concretando de esa manera el corpus iuris vigen-
te de derechos humanos de la niñez.
14. Éstas son algunas de las ideas principales que quería compartir con
ustedes esta mañana. Estoy convencida de que la debilidad política que parecen
tener los derechos económicos, sociales y culturales en nuestra región —a pesar
de que hace muchos años que son tema de discusión— y, por oposición a los
tradicionalmente llamados “derechos de primera generación”, es principalmente
fruto de una debilidad teórica, por lo menos en cuanto a los niños y niñas se refiere.
Los teóricos y los investigadores todavía no han logrado imaginar y teorizar con
sentido respecto de la construcción de arreglos institucionales que tomen los de-
rechos de los niños y niñas en serio. La reforma legal en América latina es un
claro ejemplo de ello.
Esta “debilidad política” fruto de una “debilidad teórica” —en el lenguaje
del maestro italiano Luigi Ferrajoli 22— exige de los juristas una cuidadosa tarea
al mismo tiempo conceptual y política. Si se me permite la metáfora, imagino a
los juristas —y en particular a los jueces encargados de aplicar estas normas que
21 Ello ha ocurrido en algunos sistemas nacionales, tal el caso de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos de amparo. Ver, entre otros, los casos “Quiñone,
Alberto Juan v. Buenos Aires Provincia de s/amparo”, 11/7/2006, “Rodríguez, Karina Verónica
v. Estado Nacional y otros s/acción de amparo”, y “Esquivel, Roberto y otro v. Buenos Aires
Provincia de y otros s/amparo”, 7/3/2006.
22 FERRAJOLI, Luigi, “Prólogo” a ABRAMOVICH, Victor - COURTIS, Christian, Los dere-
chos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, p. 9.
REFORMA LEGAL Y DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES DE LOS NIÑOS 87
contienen DESCs para niños— como equilibristas del Estado Democrático de
Derecho, capaces de desarrollar una hermenéutica que no los haga caer ni en la
ilusión de que la garantía de estos derechos sólo puede lograrse a través del liti-
gio judicial —con el efecto boomerang de volver a judicializar aquello de lo que
por tanto tiempo se reclamó el apartamiento de los jueces—, ni en la renuncia al
efectivo poder que tienen en la adjudicación de casos para coadyuvar a la defi-
nición de las políticas públicas del país, única forma de que estos derechos sean
realidad para todos los niños, niñas y adolescentes.
En países como los latinoamericanos, de dilatada cultura jurídica positivis-
ta, no debería hacer falta reiterar que los derechos incluidos en las leyes son de-
rechos y, como tales, exigibles. Un breve repaso normativo de los nuevos Códi-
gos y leyes latinoamericanos permite concluir que estos derechos son derechos
fuertes en los sistemas normativos de la región, a pesar de la debilidad que tie-
nen en la Convención sobre los Derechos del Niño (y en el sistema interamericano
de protección de derechos humanos).
Sin embargo, algo de la manera en la que estas nuevas leyes latinoame-
ricanas de protección a la infancia están estructuradas en esta materia impone re-
cordarlo.
Creo que la tarea pendiente de los juristas en el continente es desarrollar
ejercicios para contribuir desde el punto de vista teórico a esa exigibilidad, en la
idea de desarrollar una cultura jurídica que cree en la potencialidad transformadora
de un derecho entendido, no como una entidad natural, sino como “(…) una cons-
trucción lingüística y simbólica cuya consistencia conceptual y fuerza vinculante
dependen en gran parte del empeño cívico e intelectual de sus intérpretes, sean
éstos jueces o juristas” 23.
¿Qué significa en América latina proteger a un niño? Para proteger a un niño
que vive en la calle, ¿es posible institucionalizarlo? ¿Esto es “protección al niño”?
Para proteger a un niño porque nació en una familia marginal, ¿es posible sacar-
lo de su familia y darlo en adopción internacional? 24 ¿En qué supuestos? ¿Con
qué límites?
23 FERRAJOLI, Luigi, “Prólogo” a…, cit., p. 14.
24 Este problema presenta niveles dramáticos en particular en América latina, particular-
mente en Guatemala y hasta hace algún tiempo atrás en Paraguay. En la región se estableció
un estándar preciso, a partir del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil del año 1988,
que afirma que ningún niño por razones de pobreza puede ser separado de su familia o se puede
suspender o sustituir la patria potestad. Todas las leyes latinoamericanas contienen el estándar
que ha generado muchos problemas (o, más bien, soluciones) en situaciones de tráfico de ni-
ños. Por ejemplo, en Guatemala, fue preciso aprobar dos Códigos de la Niñez en diez años por
la resistencia provocada respecto de este tema, y mucha gente ha sufrido enormemente por
esta causa; al día de hoy no existe allí una ley de adopción acorde con los estándares interna-
cionales. ¿Qué dijo al respecto la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 17? Sostuvo
que la pobreza no podía ser la única causa para separar a un niño de su familia.
88 MARY BELOFF

¿Cuál es el maternalismo-paternalismo justificado en América latina? ¿Cómo

se protege sin violentar derechos fundamentales? ¿Por qué los niños han tenido
que pagar un precio tan alto para ser reconocidos en sus derechos de primera
generación? (el de debilitar los de segunda y tercera, que desde siempre les fue-
ron reconocidos).
Los juristas que trabajamos en estos temas no hemos sido capaces de resol-
EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS POLÍTICOS.
ver esta paradoja o una nueva versión del dilema de la diferencia, reitero, que
UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL
refleja una incapacidad política producto de una debilidad teórica. En términos
DE LOS DERECHOS HUMANOS
de discriminación positiva, la infancia tiene derecho a una protección especial
que, hasta la fecha, no hemos sido capaces de concretar.
por SUSANA ALBANESE * y **
Las dificultades de responder a la pregunta de cómo proteger a un niño en
América latina siguen en pie.
I. INTRODUCCIÓN

Desde hace muchos años hemos destinado un espacio importante al estudio

de la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos, así
como a la interpretación y aplicación de normas de otros órganos internacionales
nacidos de convenciones o de resoluciones emanadas de las organizaciones in-
ternacionales 1. Temas generales y específicos que contemplan el ejercicio de los
derechos y garantías desde el análisis de los respectivos tratados.
En esta oportunidad vamos a presentar algunos aspectos del ejercicio de los
derechos políticos. Para ello, tendremos en cuenta algunos casos que han llegado
al ámbito de los tribunales internacionales de derechos humanos y a través de su
exposición y estudio, estableceremos la posibilidad de fijar algunas pautas gene-
rales emanadas de la doctrina judicial, sin perjuicio de citar algunas denuncias
planteadas en el seno de la Comisión Interamericana o en el Comité de Derechos
Humanos.
Este esbozo es primordial teniendo en cuenta las últimas sentencias de la
Corte Interamericana donde reiteran que los jueces nacionales deben aplicar no
sólo el texto de las convenciones de derechos humanos de las que el Estado es
parte, sino su interpretación a través de los órganos con aptitud de obrar 2. Posi-
ción asumida por la Corte Suprema aun antes de la última reforma constitucio-

* Profesora titular consulta de Derechos Humanos y Garantías, Facultad de Derecho, Uni-

versidad de Buenos Aires.
** Las traducciones de las citas de fallos de la Corte EDH pertenecen a la autora (ver-
sión no oficial).
1 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comisión Europea de Derechos
Humanos, antes de la vigencia del Protocolo 11, Comité de Derechos Humanos surgido del
artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros.
2 ALBANESE, Susana, Garantías judiciales, 2ª ed., Ediar, 2007, Capítulo IX, “El control
de convencionalidad”.