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Título: Análisis dogmático de los delitos de abandono de persona y omisión de auxilio

Autores: Nager, Horacio Santiago - Tatian, Rosario
Publicado en: RDP 2022-12, 3
Cita: TR LALEY AR/DOC/3062/2022

Sumario: I. Introducción.— II. El delito de abandono de persona. Figura básica (art. 106, 1° párrafo Cód.
Penal).— III. Circunstancias agravantes (art. 106, 2° párrafo, Cód. Penal).— IV. Breve excursus sobre la
comisión por omisión y el debate sobre su constitucionalidad.— V. Circunstancias agravantes (art. 107
Cód. Penal).— VI. Omisión de auxilio.
(*)
(**)
I. Introducción
El propósito de este trabajo es abordar de modo claro y sintético el análisis dogmático de las figuras penales
contempladas en el capítulo sexto del primer título del libro segundo del catálogo punitivo a la luz de la
jurisprudencia y doctrina más actual. Sin dudas se trata de fórmulas penales que han generado múltiples debates
en torno a su aplicación, tanto en lo referente a la especificación de sus requisitos típicos como a su deslinde de
otros delitos, tales como, por ejemplo, el homicidio imprudente, el homicidio doloso en su modalidad de
comisión por omisión o figuras de reciente incorporación al Código Penal como las previstas en los arts. 84 bis
y 94 bis (homicidio o lesiones cometidas mediante la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de
un vehículo con motor).
En rigor, se procurará sistematizar los requisitos legales de estas figuras conforme a los lineamientos
trazados tanto por la jurisprudencia sentada por nuestros tribunales como por la opinión de destacados
exponentes de la academia.
II. El delito de abandono de persona. Figura básica (art. 106, 1° párrafo Cód. Penal)
El tipo penal está orientado a proteger la vida y la salud de las personas. El bien jurídico tutelado, entonces,
es la "incolumidad física del propio ser" (1); esto es, el derecho a permanecer o mantenerse sano, sin lesiones o
menoscabo a la integridad física y mental.
Refuerza lo antedicho la ubicación sistemática de este delito, pues ha sido incorporado en el Código en el
Título I correspondiente a los "Delitos contra las Personas". Esto, en contraposición a su inserción en el
proyecto de Tejedor y el Código Penal de 1886 como uno de los "Delitos contra el Orden de las Familias y la
Moral".
En efecto, y a riesgo de ser redundantes, destacamos que solo quedan abarcados en este capítulo los
atentados contra la vida y la salud, de modo que resultan excluidos, sin perjuicio de su posible subsunción en
otras figuras penales, los incumplimientos de deberes de asistencia familiar o las afectaciones al estado civil (2).
A modo introductorio, como características generales, podemos mencionar que se trata de un tipo doloso y
de un delito de peligro que se agrava si ese riesgo se ve realizado en un resultado. La doctrina mayoritaria
entiende que es un delito de peligro concreto en tanto debe acreditarse la efectiva ausencia de otras personas o
medios que pudieran prestar el auxilio necesario a la víctima, debiendo corroborarse entonces una amenaza real
y efectiva para el bien jurídico.
La figura contempla tres posibles acciones típicas (3), debiendo corroborarse en todas ellas un peligro
efectivo y concreto para la vida o la integridad física de la persona, pues, de lo contrario, la conducta sería
atípica [Soler (4)] o podría configurarse un supuesto de tentativa (5). Núñez señalaba que "...habrá tentativa
cuando los actos del agente demuestren que ha comenzado a ejecutar su propósito de dejar en desamparo a la
víctima. Por ejemplo, antes de que el autor se aleje totalmente del lugar donde ha dejado a la víctima, por temor
regresa a su lado y la recoge". Si bien podría tratarse este ejemplo de un supuesto de desistimiento voluntario
(art. 43 Cód. Penal), tal vez sea factible imaginar en términos puramente teóricos un supuesto de tentativa. No
obstante, en nuestra opinión, es claro que por tratarse de un delito de peligro (concreto) la tarea no resulta
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sencilla y no abundarán los ejemplos prácticos o precedentes jurisprudenciales. En este sentido, Creus expresaba
que el delito no se consuma con la acción de abandonar o la de colocar en situación de desamparo, sino cuando
ellas concretamente han atravesado una situación de peligro para la vida o la salud de la víctima, de modo que
"...si no se puede afirmar que esta efectivamente corrió el peligro, la adopción de esas conductas con la finalidad
de lograr ese resultado queda como tentativa del delito, ya que constituyen actos ejecutivos de él" (6).
Valga aclarar que, si bien la postura mayoritaria es que el tipo legal contiene tres acciones, hay quienes
consideran que este establece una única conducta (7) ("poner en peligro la vida o la salud del otro") con dos
modos distintos de comisión —desamparo y abandono— y quienes entienden que en realidad hay solo dos
acciones típicas (la colocación en situación de desamparo y el abandono a su suerte) (8).
Formuladas estas aclaraciones iniciales, corresponde adentrarse ahora sí en el estudio de las tres acciones
típicas mencionadas:
a) La primera conducta prevista consiste en colocar a la persona en situación de desamparo poniendo en
riesgo su vida o su salud.
En lo que concierne al aspecto objetivo del tipo penal, presenta una modalidad o estructura activa. La acción
implica poner a la víctima en una situación en la que no podrá obtener ni proveerse de la ayuda necesaria para
neutralizar o aplacar el peligro que corre. Este escenario debe ser creado por el sujeto activo.
Si bien el texto legal no especifica medios o formas de llevarlo a cabo, a modo de ejemplo, podemos decir
que puede darse tanto aislando a la víctima, como transportándola a un lugar donde nadie pueda brindarle
auxilio, o manteniendo las condiciones que impiden su socorro. Núñez indica que el autor priva a la víctima de
la asistencia física que necesita en virtud de su situación o condición —en la que aquel la colocó— por su
"encierro, aislamiento o abandono" (9).
Como resultado —requisito común a las tres acciones típicas— se exige que la vida o salud de la víctima se
encuentre —como se dijo— objetivamente en riesgo producto de la acción u omisión del sujeto activo.
De otro lado, la exigencia de "colocar" a la víctima en esta situación implica ampliar el catálogo de
posibilidades respecto de quienes podrán ser los autores de este tipo penal, ya que no se exige ninguna
obligación o vinculación, ya sea legal, contractual y/o familiar con aquella (Fontán Balestra) (10). Por lo tanto,
el sujeto activo puede ser cualquier persona ya que el texto normativo no requiere ninguna condición específica
a su respecto, al igual que el sujeto pasivo, respecto del cual tampoco se exige ninguna característica particular.
Así se ha dicho: "Si los denunciados no han colocado en peligro al denunciante, la actitud desaprensiva y
desinteresada hacia el padecimiento de su enfermedad podrá ser valorada desde el punto de vista moral, pero si
no ha creado un peligro para aquel según lo exigido por el tipo penal en cuestión, debe confirmarse el auto por
el cual se desestiman las actuaciones por inexistencia de delito" (CCrim. y Correc., Sala I, 25/10/2005, "L. I. S.
y otros s/ abandono de personas").
Finalmente, al momento de analizar la situación de abandono es importante considerar las posibilidades
concretas del sujeto activo —y su capacidad— para llevar adelante el auxilio requerido, pues un obrar que
podría parecer insuficiente o descuidado desde un punto de vista ideal o abstracto, en un caso concreto, puede
constituir la única alternativa a disposición del agente, lo que permitiría descartar la tipicidad de su accionar y
eventualmente podría dar lugar al análisis de una conducta culposa de lesiones u homicidio ya que esta figura en
dicha modalidad no se encuentra prevista en el catálogo punitivo.
En lo atinente a la tipicidad subjetiva, al igual que en las otras conductas a desarrollar, nos encontramos
frente a un delito doloso que no admite forma culposa. La jurisprudencia ha exigido la voluntad de
desinteresarse de la situación de peligro en la que se encuentra el sujeto pasivo. Así, se ha sostenido que "solo
hay abandono cuando la persona ha sido dejada sola, fuera de la vigilancia que le es necesaria y de la posibilidad
de ser socorrida, siendo insuficiente la sola falta de cuidado y asistencia, que podría ser un medio idóneo para
cometer otro delito. No basta, entonces, una simple dejación, fruto de una negligencia o imprudencia, sino que
se requiere la voluntad de desinteresarse, de sustraerse a un deber de asistencia (TS Santa Cruz, 18/10/1967, LA

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LEY, 130, S-17.356)" (11).

b) La segunda acción típica consiste en abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que
deba mantener o cuidar.
Este tipo, según la opinión doctrinaria predominante, puede cometerse por acción u omisión impropia (12),
ya que el verbo típico "abandonar" puede ejecutarse a través de una acción (por ejemplo: retirarse del lugar), o
bien provenir de una omisión (verbigracia: realizar cualquier conducta que no sea mantener o cuidar al sujeto
pasivo cuando el sujeto activo se encuentra en posición de garante, por ejemplo, que el enfermero haga tareas de
jardinería en vez de suministrar al anciano minusválido que debe cuidar medicación esencial para estabilizar su
insuficiencia cardíaca).
La jurisprudencia ha tenido ocasión de delimitar este término al decir que "abandonar" consiste en que "el
autor —que tiene una especial posición jurídica con respecto a la víctima—, la deje privada de los auxilios o
cuidados que le son imprescindibles para mantener la integridad de su salud, cuando ella no puede
suministrárselos y en situación en que normalmente no es posible que se lo presten terceros (CREUS, Carlos,
'Derecho Penal, parte especial', Astrea, Buenos Aires, 1999, 6 ed., actualizada y ampliada, t. I, p. 114); no basta
la mera separación espacial entre el autor y la víctima, sino que es necesario que se ponga en peligro efectivo a
la salud o vida de esta" (13). También se ha expresado que "[e]l tipo penal en cuestión requiere para la
configuración del abandono que se le impida u obstaculice a la víctima que pueda obtener la ayuda de otras
personas, postura que evita el riesgo de llamar abandono a cualquier omisión de deberes (...) el núcleo del delito
de abandono de persona está constituido por el sentido de aquella palabra que significa una situación de absoluta
soledad, de desamparo material total, de ausencia de cuidados o de vigilancia imprescindibles (ST Misiones,
21/07/1971, 'Pucheta, María', JA, 13-1972-691). La persona debe ser dejada sola, fuera de la vigilancia
necesaria y de la posibilidad de ser socorrida, no bastando la simple falta de asistencia o cuidado (SC Tucumán,
5/10/1944, 'S., V. J.', LA LEY, 37-180; JA, 1945-III-721)" (14).
El abandono personal, sea por acción u omisión, es presupuesto necesario, pero no suficiente para afirmar la
tipicidad objetiva de este delito, ya que a este elemento debe sumarse la existencia de un peligro —cuanto
menos posible o latente—. En consecuencia, dejar a un bebé recién nacido en una iglesia, o entregárselo a
terceros con la excusa de regresar en un breve lapso y, luego, no hacerlo, no encuadraría en esta figura por
ausencia del segundo requisito, la situación de desamparo (15).
En este sentido, existen precedentes que afirman que "...el peligro cierto corrido por el menor no se ha
configurado. Así, de la propia descripción de los hechos efectuada por el Sr. Fiscal surge que el menor se
encontró desatendido por sus padres por espacio de quince minutos a raíz de una discusión de la pareja parental
que fue presenciada por personal policial. Por ello, más allá de las distintas versiones de los imputados, quienes
se atribuyen recíprocamente el ilícito y se contradicen sobre cuál de los dos dejó al bebé en el andén, lo cierto es
que (...) se encuentra acreditado que existió una discusión que los llevó a descuidar a su hijo, en un lugar en el
que circula gran cantidad de gente. Esta situación no puede asimilarse sin más, como pretende la Fiscalía, al
delito de abandono de personas que se refiere a quienes pongan en peligro concreto la vida o la salud de las
personas a su cargo y que por eso prevé una pena de prisión que, para el caso, se estipula en un mínimo de dos
años y ocho meses hasta un máximo de 8 años. Asimismo, el mismo personal policial que encontró al niño
refirió que se encontraba en un carrito sin lesiones y en un aparente buen estado de salud".
La situación de abandono y el peligro que esta conlleva parecen exigir el aislamiento del sujeto pasivo y/o la
imposibilidad de acceder a redes de ayuda públicas o privadas, ya que no parece compatible con la exigencia
típica que otras personas tomen contacto con la víctima, se anoticien de su situación y se encuentren en
condiciones de prestar un auxilio oportuno por sí o a través de organismos de salud o gubernamentales (16).
Por otra parte, no es necesario un tiempo determinado de abandono (éste puede ser definitivo o temporario),
ya que lo relevante para este tipo penal es la situación de peligro para el bien jurídico, cuya presencia produce la
consumación del delito.
Esto, según algunos autores, permitiría imaginar que es posible la tentativa. Por ejemplo, en los casos en que

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se produjo el abandono, pero no llegó a configurarse la situación de riesgo para el sujeto pasivo por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor. No obstante, como fuera mencionado en forma precedente,
entendemos que por tratarse de un delito de peligro (concreto) no abundarán los ejemplos prácticos o
precedentes jurisprudenciales.
Por su parte, el sujeto activo es calificado en tanto requiere una especial condición: encontrarse en posición
de garante en virtud de la obligación preexistente de mantener o cuidar al sujeto pasivo.
En ese sentido, se ha expuesto: a) "El especial rol de garante conmina al sujeto activo a actuar,
comprometiendo su libertad de acción y al margen de esta" (17); b) "La fuente de esta obligación puede ser —
indiscutiblemente— una ley o un contrato. Sin embargo, también puede provenir de otras circunstancias que
coloquen al sujeto activo en una 'posición de especial cuidado y pericia' para con la víctima, las que —va de
suyo— deben ser interpretadas restrictivamente pues de lo contrario podría convertirse a cualquier persona más
o menos cercana en una potencial autora de este delito" (18); c) "Esa posición de garante exige que el autor haya
tenido, previo a la privación de los cuidados necesarios, la obligación de ocuparse de la víctima, la que puede
surgir de la ley, la libre aceptación, la comunidad de vida y la comunidad de peligro, o de la conducta precedente
como generadora del deber de cuidado" (19); y d) "...tenemos por acreditada no solo la situación en la que S. se
encontraba, sino la 'posición de garante' (...) basada en las exigencias que surgen de una comunidad de vida, lo
que equipara la obligación de asistencia debida que surge de la ley en el caso de los parientes (...) Al respecto,
parece lógico suponer que la convivencia, en este caso motivada en la promesa hecha en su lecho de muerte a
una madre, sostenida en las circunstancias de vivir bajo el mismo techo, tener la tarjeta de cobro de la
jubilación, tenga como correlato una obligación más noble de asistencia (ver al respecto MOLINARIO, Alfredo;
texto actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Eduardo; 'Los delitos'; TEA, Buenos Aires, 1996; p. 307). En el
mismo sentido, Donna, basa la obligación que se infiere de una comunidad de vida, en la estrecha relación de
confianza que surge entre estos sujetos..." (20).
En resumen, esta relación especial entre el sujeto activo y la víctima en función del bien jurídico que debe
proteger, además de provenir de la ley, el contrato, la comunidad de vida y la conducta o el hecho precedente del
autor (por ejemplo: la circunstancia de haber incapacitado previamente al damnificado), también puede
encontrar su génesis en la asunción voluntaria por parte del agente. En este último supuesto, puede existir o no
un contrato formal y resulta relevante el hecho de que —en función de aquella— "las posibilidades de
salvamento alternativas de la víctima" se debiliten (21).
Sobre la complejidad suscitada en torno al concepto de "asunción voluntaria" y las consecuencias que esto
puede acarrear ampliando irrazonablemente las personas abarcadas en la posición de garante, Sancinetti ha
sostenido que "...hay que huir de la tendencia a convertir en garante a todo samaritano que comienza una acción
de ayuda, si luego la interrumpe. Para que esto lo convierta en garante, él tiene que haber disminuido, con su
intervención, las posibilidades de salvamento, sea porque la víctima misma se confió al cuidado de aquel y por
ello dejó de lado otras ayudas, sea porque retrocedieron otros posibles salvadores" (22).
De un lado, se ha dicho que no basta con un "deber de asistencia general" —como aquel derivado de la
condición de bombero o policía— ya que la ley exige el abandono de una persona determinada y no de un deber
general (23). Por otro, se ha encuadrado en este tipo penal el accionar de dos policías que encontraron a la
víctima con múltiples lesiones y no la asistieron ni le dieron auxilio cuando estaban en condiciones de hacerlo,
ya que por su condición de preventores se encontraban en posición de garante (CCrim. y Correc., Sala I,
4/05/2006, "Moschetto, Diego D. y otro").
De allí podemos concluir que, tratándose de un tipo penal circunstanciado, resulta necesario analizar la
situación concreta en que se encuentra el sujeto activo en relación con la víctima y al bien jurídico afectado.
Sería pertinente distinguir entonces entre un deber legal (general o en abstracto) derivado del estado o función
policial y el mandato de acción que surge en una situación concreta cuando un integrante de una fuerza de
seguridad toma conocimiento y contacto directo con una fuente o situación de peligro y decide no actuar cuando
tenía la efectiva posibilidad de hacerlo, siendo esto último lo que quedaría abarcado por el tipo en estudio.

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Finalmente, no queremos dejar de mencionar que se da una particularidad en los casos en que a quien se le
atribuye el abandono de persona —sujeto activo— es víctima de violencia de género. Esto, generalmente se
halla vinculado a un delito de lesión u homicidio perpetrado por uno de los progenitores (el padre) contra el hijo
o hija en común, donde se ha calificado la no interferencia del curso causal por parte de la madre como
abandono de personas o hasta incluso como lesiones u homicidio calificados a título de comisión por omisión.
Estos supuestos, en virtud de los compromisos internacionales asumidos por Argentina en la materia (24) y las
disposiciones de la normativa interna (25), exigen un análisis acabado de la situación de la mujer que pondere y
tenga presente la situación de violencia en que se encuentra inmersa y cómo ello limita y condiciona tanto su
voluntad como su posibilidad de acción e incluso, en ciertos casos, la percepción de la realidad y el peligro
corrido. Ello, a fin de evaluar —con perspectiva de género—, en cada caso, el concreto y real ámbito de
autodeterminación de la persona y la posibilidad concreta de realizar la acción debida y su exigibilidad (26).
El sujeto pasivo es calificado, pues debe ser una persona incapaz de valerse, es decir, que no pueda satisfacer
sus necesidades por sí mismo, dependiendo del auxilio o la asistencia de un tercero. Quedan incluidos los
menores de diez años y los incapaces por alguna enfermedad mental y/o física, de carácter transitorio o
permanente, sujetos a los que se limitaba la redacción originaria (27). En este último supuesto, lo importante es
la corroboración en cada caso concreto de esta incapacidad o invalidez, más allá de que esté o no reconocida
judicialmente (28).
También quedan incluidas las personas que por una situación particular o excepcional se encuentran
incapacitadas, como podría ser el caso de un accidente o infortunio particular. Núñez brinda como ejemplo el
caso del alpinista que no puede salir del hueco donde cayó o el de quien, por no saber nadar, no puede salir de
las aguas de un mar revuelto (29).
Como ya hemos señalado, este tipo penal exige una referencia —común a las tres acciones típicas— en
relación con la situación de ese sujeto pasivo: debe estar objetivamente en riesgo su vida o su salud.
Finalmente, en lo referente al tipo objetivo, debe verificarse la existencia del nexo de evitación, lo que
implica la posibilidad objetiva de llevar a cabo la conducta debida en pos de evitar o neutralizar la situación de
peligro concreto y el eventual resultado lesivo.
Desde el aspecto subjetivo, nos encontramos ante un tipo doloso. Si bien hay consenso en afirmar que esta
figura admite el dolo directo, un sector de la doctrina —al que adherimos— acepta también el dolo eventual
(Fontán Balestra - Núñez - Creus - Boumpadre) (30). A todo evento, viene al caso aclarar que lo antedicho
resulta aplicable a las tres acciones típicas que prevé este delito.
Con relación al aspecto cognoscitivo, corresponde señalar que el agente debe conocer tanto la situación en
que se halla la víctima (la incapacidad) como el riesgo para su vida y/o salud, la posibilidad de interceder en el
curso causal lesivo y la posición de garante que ostenta. Así, se ha dicho: "La apreciación de la situación de
necesidad respecto a otro, requerida en el tipo omisivo, que de continuar el curso causal su normal devenir
desembocaría en el resultado típico, debe poder ser apreciado por el autor. Por el contrario, quien no se
representa la situación típica que genera el mandato de obrar para interceder en el curso causal, no incurre en el
tipo aludido" (31).
En cuanto al error sobre la existencia de la posición de garante o sus alcances podemos decir —aunque no
hay acuerdo unánime en la doctrina— que en el primer supuesto se trata de un error de tipo y, en el segundo, de
uno de prohibición. A modo de ejemplo, la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de
CABA, ha entendido que el error sobre el alcance de la posición de garante (concretamente, el accionar que
exigía esta posición) constituye un error de prohibición (32). En el mismo sentido, Molina aclara que los errores
que pudieran verificarse sobre la existencia de la posición de garante (el sujeto desconoce que en el caso
concreto es garante) son errores de tipo; no obstante, "...si el error recae ya sobre los alcances de la posición de
garante, que sabe que tiene, se tratará de un error de prohibición, que solo eliminará la culpabilidad si es
invencible" (33).
c) La tercera y última conducta prevista consiste en abandonar a su suerte a una persona a la que el propio

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autor haya incapacitado.

El ejemplo clásico de esta modalidad es cuando en el contexto de un accidente de tránsito el autor se da a la
fuga sin prestar el auxilio necesario a la víctima, dejándola librada a su suerte (34).
La conducta previa del autor que incapacita a la víctima puede ser una conducta inocente, culposa o dolosa.
En estos últimos casos, son de aplicación las reglas concursales. Cabe destacar que parte de la doctrina sostiene
que la acción incapacitante debe revestir cuanto menos algún contenido ilícito, esto es, ser creadora de algún
riesgo jurídicamente desaprobado, que sea el que a la vez se traduce en el resultado. Molina propone recurrir a la
"teoría de la imputación objetiva como criterio normativo delimitador" (35).
Tanto el sujeto activo como el pasivo son calificados, ya que el primero debe ser aquella persona que
previamente incapacitó a la víctima, mientras que el segundo debe ser la persona incapacitada.
Asimismo, huelga reiterar, el tipo penal exige una referencia común a las modalidades típicas que contempla
el art. 106 del Cód. Penal: el sujeto pasivo debe encontrarse en una situación que objetivamente conlleve un
riesgo concreto para su vida o su salud.
En cuanto al aspecto subjetivo del precepto legal, se trata de un tipo doloso. El conocimiento debe incluir no
solo la posibilidad de actuar sino también la posición de garante derivada del hecho precedente que la generó y
el riesgo para la vida y/o salud de la víctima.
Como aspectos comunes a las tres acciones típicas, corresponde reiterar que el delito se consuma cuando el
sujeto activo realiza la conducta generando un riesgo concreto para el bien jurídico, sin necesidad de que ese
peligro se realice en un resultado material. Soler considera inadmisible la tentativa, mientras que otros autores la
entienden posible.
En cuanto a los problemas concursales o de subsunción que podrían darse con los delitos de homicidio o
lesiones, para el caso de admitirse como posible la modalidad de comisión por omisión en nuestro ordenamiento
jurídico, Sancinetti ensaya como solución que "lo determinante para distinguir entre los delitos de resultado
directo de lesión contra la persona (homicidio, lesiones) y el delito de abandono de persona es la clase de riesgo
creado o desatado al momento de cada hecho. Para el (mero) delito de exposición o abandono de persona, el
riesgo existente al momento de la exposición o abandono tiene que ser aún un riesgo 'abierto', 'general', en el que
los cursos que pueden llegar a afectar al abandonado —si bien tienen que ser previsibles— son diversos e
indeterminados en su configuración concreta: el niño puede morir de hambre, o bien como consecuencia de una
caída por algún despeñadero, o acaso comido por un animal salvaje, etc., pero también puede encontrar un
camino por sí solo y regresar ileso" (36). En cambio, si al momento del abandono, ese riesgo ya se encuentra
definido (por ejemplo: la víctima morirá desangrada si no es auxiliada o será devorada por un animal salvaje que
la acecha) se trataría de un homicidio o lesiones por omisión.
Otra posición entiende que "[l]a diferencia sustancial que habilita la aplicación del delito de homicidio (art.
79, Cód. Penal) desplazando al delito de abandono de personas (art. 106, Cód. Penal) se construye a partir del
análisis del tipo subjetivo. Gran parte de la doctrina explica el delito de abandono con base en la consciencia y la
voluntad de apartarse de la víctima, dejándola desamparada a su suerte y violando el deber que pesa sobre la
cabeza del sujeto activo de manutención o cuidado. Pero (...) si el conocimiento del autor alcanza la posibilidad
de producción de los resultados, y aun así omite su deber de protección frente al bien jurídico del que es garante,
estaremos en condiciones de afirmar al menos el dolo eventual de lesión de esos bienes y, con ello, el encuadre
bajo la figura de homicidio" (37). Por último, también se ha dicho: "El dolo de homicidio o de lesiones excluye
el delito de abandono de personas, siendo de aplicación la pena del correspondiente delito doloso, ya que, en
tales casos, el abandono es el medio para cometer un delito más grave (Carrara - Moreno)" (38).
III. Circunstancias agravantes (art. 106, 2° párrafo, Cód. Penal)
Este tipo penal se agrava por el resultado, es decir, si el abandono (producido por cualquiera de las tres
acciones típicas estudiadas) se traduce en un grave daño al cuerpo o a la salud, o en la muerte de la víctima.
Respecto de la muerte de la víctima, entendemos que debe transcurrir un lapso entre la circunstancia

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invalidante o incapacitante provocada por el sujeto activo y el desenlace fatal, el cual debe tener relación directa
con la situación de abandono. De lo contrario, si la muerte ocurriese inmediatamente —o solo unos instantes
después— a la conducta precedente que generó el deber de actuar (por ejemplo: un accidente vial); es decir,
como consecuencia exclusiva de la misma, se habrá configurado un homicidio culposo o doloso, según el caso.
El propio texto legal demanda la existencia de un nexo causal entre el resultado que da fundamento a la
agravante (muerte o grave daño en el cuerpo y la salud) y el abandono. Es el abandono de la víctima por parte
del agente lo que debe producir un incremento del riesgo prohibido que explique o se concrete finalmente en ese
resultado. En otros términos: 1) si la muerte se produce de modo instantáneo o inmediato no habría sujeto pasivo
que abandonar; y 2) si no fuese posible afirmar la existencia de un incremento del riesgo por haber desamparado
a la víctima (verbigracia: la muerte se produce poco tiempo después, pero como consecuencia inexorable e
inevitable de las lesiones internas causadas por la colisión vehicular) la conducta no encontraría subsunción en
este tipo penal sino en la figura de homicidio.
En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que "...la secuencia de los hechos fue tal, que no hubo un
hiato en el tiempo para afirmar que las víctimas se hayan encontrado en situación de desamparo, entre su
incapacitación por parte del imputado y su ulterior deceso (...) De haberse dado una solución de continuidad
apreciable, entre el resultado de la conducción imprudente del vehículo automotor, la posibilidad de salvamento
omitida por el autor al ignorarla o despreciarla deliberadamente, y el deceso directamente relacionado al
desamparo, se hubiese configurado un abandono seguido de muerte conforme el tipo penal del art. 106 del Cód.
Penal de la Nación" (39).
En cuanto al carácter de las lesiones, de una interpretación armónica y conglobada del Código Penal, se
deduce que pueden ser graves o gravísimas en los términos de los arts. 90 y 91 del Cód. Penal (40). No obstante,
hay ciertos autores que sostienen que solo es suficiente la existencia de un importante perjuicio en la salud, esté
o no contemplado en la normativa aludida, ya que cuando el legislador quiso especificarlo lo hizo de manera
expresa (41). Por su parte, Molina opina que solo quedarían incluidas las contenidas en el art. 91 del Cód. Penal
por una cuestión de lógica y razonabilidad entre las escalas penales aplicables (42). De más está decir que el
grave daño a la salud puede consistir en una lesión tanto física como psíquica. En este último supuesto, la
jurisprudencia ha reconocido como tal a un desequilibrio psicológico complejo (43).
Como caso ilustrativo, resulta pertinente mencionar que la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en
lo Penal del Departamento Judicial de Bahía Blanca calificó como abandono de personas agravado por la
producción de un grave daño a la salud, la situación de una menor de edad, con discapacidad, que se encontraba
internada en un instituto de asistencia integral infantil, cuyas autoridades, pese a tomar conocimiento de que era
abusada por su tío, continuaron permitiendo sus egresos. Finalmente, la niña quedó embarazada producto de
tales abusos y tuvo que practicarse un aborto (44).
Una discusión ya clásica suscitada por el artículo en comentario transita sobre el aspecto subjetivo de esos
resultados (lesiones y/o muerte). Un sector de la doctrina considera que se trata de un nexo subjetivo compatible
con la preterintención, mientras que otros requieren la existencia de un dolo eventual. Es claro que como umbral
mínimo para cualquier imputación penal por imperio del principio de culpabilidad se requiere al menos un obrar
culposo (resultado previsible), ya que de lo contrario entraríamos en el terreno del versari in re illicita. En esa
senda, hay quienes consideran que se trata de un supuesto de preterintención, en tanto el resultado (las lesiones o
la muerte) excede el dolo del autor [entre sus exponentes: Soler (45) y Buompadre (46)]. Sobre el particular,
Donna señala que "el resultado muerte, necesariamente, debe tener alguna relación subjetiva con el abandono.
En este punto, se advierten serias dificultades para determinar si se trata de un resultado imprudente o doloso. El
principal problema se presenta cuando se intenta establecer una diferencia entre este delito y el homicidio
simple cometido con dolo eventual, cuando el sujeto que abandona se representa la posible muerte del sujeto
pasivo y no hace nada para evitarlo. Una futura reforma legislativa debiera aclarar expresamente este punto, a
fin de evitar forzadas interpretaciones a la hora de aplicar el tipo penal al caso concreto" (47).
En gran medida este problema, de difícil solución, radica en la aparente ruptura del sistema del código que
se produce al contemplar las penas previstas en este artículo (prisión de tres a diez años) y aquellas

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contempladas en el art. 90 del Cód. Penal para las lesiones graves dolosas (prisión de uno a seis años), pues
parecería que el legislador castigaría entonces con mayor severidad el resultado preterintencional que aquel que
ha sido buscado en forma dolosa. Ahora bien, si se admite que el resultado que califica al tipo básico puede ser
causado con dolo (eventual), a la luz de la posición —mayoritaria— que admite la posibilidad de comisión por
omisión en nuestro ordenamiento jurídico, se refuerza la dificultad de deslinde entre las figuras legales en
cuestión (arts. 79, 90, 91 y 106 Cód. Penal).
IV. Breve excursus sobre la comisión por omisión y el debate sobre su constitucionalidad
Sucintamente corresponde recordar que hay un sector mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia que
entiende que los tipos activos previstos en el Código Penal pueden ser cometidos mediante omisión —es decir,
un no hacer consistente en no evitar el resultado lesivo del bien jurídico protegido— cuando el sujeto activo se
encuentra en posición de garante respecto de aquel.
Al mencionar los tipos activos incluimos tanto los dolosos como los culposos. De hecho, en estos últimos,
hay quienes entienden que la cuestión podría presentarse como menos problemática, en tanto que un obrar
negligente implica un "hacer de menos", lo que remite a la omisión de la conducta debida. En este sentido, De
Luca sostiene que los delitos culposos o imprudentes deben quedar fuera de la discusión tratada en este acápite,
en tanto "en nuestras leyes están concebidos como un 'causar' tal o cual resultado, no solo por imprudencia, sino
también mediante 'negligencia', 'inobservancia' o 'incumplimiento de los deberes a cargo', es decir, situaciones
en las que hay un déficit, un faltante, una carencia de diligencia, cierta omisión en el autor, que es la que
supuestamente 'causa´ el resultado" (48). Por su parte, Días y Lerman consideran que "...a fin de distinguir entre
acciones y omisiones, en la literatura alemana básicamente se promueven dos criterios. El primero de ellos es el
denominado 'criterio de la causalidad' y considera que la diferenciación debe realizarse a partir del hecho de que
las acciones causan, mientras que no podría afirmarse eso respecto de las omisiones (...) Por otro lado, se
presenta un criterio de distinción basado en la existencia de un movimiento corporal. Resultan ilustrativas, en
ese sentido, las palabras de Struensee, quien señala que '[s]iempre que se dé un movimiento corporal voluntario
(contracción muscular)' existirá, por tanto, una acción". Por ello, concluyen que "...un comportamiento no se
clasifica como una omisión o una acción por el hecho de que el autor no cumpla con una determinada norma de
cuidado, ya que esto es justamente lo característico también en las lesiones a deberes de cuidado a través de
comportamientos activos. De ahí que la cuestión sobre si una conducta es una acción o una omisión sea una
pregunta independiente y previa a si se ha violado o no una norma de cuidado, que no puede responderse
argumentando que se ha omitido cumplir con dicha norma" (49).
Por otro lado, se ha dicho que la participación en tipos activos puede darse mediante una omisión. En este
sentido, la Sala VII de la CNApel. en lo Crim. y Correcc. de la Capital Federal ha dicho: "El Tribunal comparte
la doctrina según la cual el aporte a un hecho activo puede consistir en una omisión (cfr. ZAFFARONI, E. R. -
ALAGIA, A. — SLOKAR, A. en 'Derecho Penal. Parte General'. Ediar, Buenos Aires, 2000, ps. 764 y 770)"
(50).
Sin embargo, pese a que la mayoría de la doctrina defiende su constitucionalidad, no son pocas las voces que
entienden que la creación pretoriana de tipos de omisión impropia (como contracara o reflejo de los tipos activos
previstos expresamente en la ley penal) constituye una práctica violatoria del principio de legalidad. Zaffaroni,
como destacado representante de esta posición, extiende la crítica incluso al caso en que la legislación autorice
esta conversión mediante una fórmula general (51), tal como sucede en el Código Penal alemán (52) o el
español (53).
Planteada la controversia, resulta de interés reseñar aquí las consideraciones efectuadas por el ministro
Zaffaroni como integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Rosas, Romina
Mariela y otros s/ p. ss. aa. homicidio calificado" (54) y "Antognazza, María Alexandra s/ p.s.a. abandono de
persona calificado" (55).
Las principales críticas realizadas en estos votos a la imputación a título de comisión por omisión pueden
resumirse de la siguiente manera:

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1) La comisión por omisión entra en colisión con el principio de legalidad, ya que esta estructura típica no
está prevista expresamente en el Código Penal, por lo que se trataría de una creación judicial, vedada
constitucionalmente. Construcción pretoriana que, por otra parte, no se justificaría, pues hay tipos omisivos
impropios escritos creados por el legislador.
2) El contenido injusto de un "hacer" (acción) —por ejemplo, matar de diez puñaladas— no es equivalente a
un "no hacer" (es decir, a una omisión consistente en no evitar el resultado lesivo). Además, son conceptos
ontológicamente diferentes. De hecho, en aquellas legislaciones que prevén una cláusula de equivalencia entre
tipos activos y omisivos, se suele contemplar la posibilidad de disminución punitiva. En otras palabras, aun de
admitirse la equivalencia podrían verse afectados los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad.
3) El caso que habitualmente suele alegarse para justificar que la omisión de evitar un resultado típico (dejar
morir) debe equipararse a la acción de provocarlo (matar), consistente en la madre que deja de alimentar al niño
hasta que muere, no resulta impune en nuestro ordenamiento jurídico; al contrario, recibe una solución justa
desde el punto de vista de la reacción punitiva. Véase que, conforme a la ley vigente, tal omisión encuadraría en
el supuesto de abandono de persona agravado por parentesco, al que le corresponde una escala penal de 6 años y
8 meses a 20 años de prisión (56).
4) Los delitos contra los poderes públicos, el orden constitucional y la administración también contienen
tipos penales de omisión impropia escritos (57), lo que "...prueba que, al menos en los delitos que afectan a
alguno de los dos bienes jurídicos de cuya existencia depende la de los restantes bienes jurídicos, esto es, de la
vida de las personas y del estado, no se presentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues estas se evitan
con la mera aplicación de los tipos escritos"; y
5) En su caso, de existir algún vacío o laguna legal, no resulta responsabilidad de los jueces llenarlas ya que
"la omisión legislativa no autoriza la violación de la Constitución por parte de los jueces y, menos aún, la
instigación a ello por parte de la doctrina" siendo responsabilidad del legislador su solución.
En la misma línea, De Luca ha dicho que "al concebirse que todos los delitos que consisten en la violación
de una prohibición, también podrán ser vistos como incumplimientos de un deber, la posibilidad de encuadrar
conductas en la ley penal pasa a ser infinita, porque no solo serán punibles las conductas prohibidas, sino que lo
serán todas las demás distintas a la debida. (...) Además, como la conducta debida y las personas a cuyo cargo
está ese deber no están escritas, serán punibles aquellas que señale el intérprete, a su arbitrio (...) Esa persona
será llamada garante, aunque su deber de garantía no surja de la ley penal y, por ende, su inobservancia no tenga
deparada una pena" (58).
Como podrá apreciar el lector, la discusión no es baladí, ya que, de admitirse la constitucionalidad de esta
estructura típica o forma de imputación, aun cuando no existan en la parte general del Código Penal cláusulas de
equivalencia o de correspondencia, surgirán de inmediato serios problemas de deslinde entre los delitos de
homicidio y lesiones (simples o calificados) y el abandono de persona. En particular, en aquellos supuestos
donde se afirme la existencia de dolo eventual respecto de la producción del resultado (59).
V. Circunstancias agravantes (art. 107 Cód. Penal)
El art. 107 del Cód. Penal agrava la respuesta punitiva en virtud de la calidad especial de los sujetos
intervinientes; en concreto, cuando el delito es cometido por los padres contra sus hijos —y viceversa— o por el
cónyuge. El aumento en la escala penal se aplica a todos los supuestos contemplados en el art. 106; ergo, abarca
tanto el abandono de personas básico como los supuestos agravados por el resultado.
Siguiendo a Molinario, la opinión mayoritaria y tradicional, entiende que el vínculo entre ascendiente y
descendiente (padres e hijos) es el de sangre (60). Por ello, se concluye que "el hijo adoptivo es, aunque parezca
raro, hijo, pero no descendiente (...) no corresponde que este homicidio sea agravado porque, en nuestro
Derecho, no se trata de una circunstancia fundada en el amor ni en la perversidad, sino en lazos de sangre" (61).
No obstante, consideramos que el vínculo entre adoptante y adoptado, las obligaciones e historia de vida
compartidas (más allá de la ausencia del vínculo sanguíneo) constituyen un elemento válido para fundar la
posición de garante exigida por el tipo básico previsto en el art. 106 del Cód. Penal.
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Lo mismo sucede respecto de otras relaciones de parentesco que si bien no tornarían aplicable la agravante,
dependiendo del contexto, sí pueden tener virtualidad suficiente para la afirmar la existencia de una posición de
garante o a la hora de graduar la pena conforme las pautas objetivas y subjetivas especificadas en los artículos
40 y 41 del Código sustantivo.
Históricamente, se suscitaban aquí los mismos problemas que la doctrina abordaba al estudiar el art. 80 inc.
1° (verbigracia: casos de la adopción, el divorcio, la separación de hecho y la nulidad del matrimonio). Se decía
entonces que solo el divorcio vincular —valga la redundancia— disolvía el vínculo, eliminando el fundamento
de la agravante, por lo que en caso de que el sujeto activo diese muerte al excónyuge no concurría la agravante.
Lo contrario ocurría entonces en los casos de separación personal o, de hecho. En la actualidad, no solo es
necesario tener en cuenta las reformas introducidas mediante la sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación, sino que, especialmente, llama la atención que el artículo bajo comentario no haya sido modificado por
la ley 26.791. Dicha norma modificó el denominado "delito de parricidio", abarcando dentro de la agravante del
delito de homicidio los siguientes supuestos: "ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge, o a la persona
con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia".
Es dable advertir aquí entonces una ruptura del sistema de código o un olvido legislativo. De lege ferenda,
entendemos que deberían armonizarse nuevamente ambas disposiciones (arts. 80, inc. 1 y 107 Cód. Penal).
Siendo así, deberían incluirse en una próxima reforma legal los supuestos del "excónyuge" y de "la persona con
quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia" (62). No obstante, tal como
está actualmente redactada la norma, en virtud de la prohibición de la analogía in malam partem (principio de
legalidad), estos no podrían incluirse aquí como supuestos agravantes.
VI. Omisión de auxilio
La inclusión del delito de omisión de auxilio en un tipo penal se fundamenta en el principio de solidaridad y
el deber de asistencia mutua y elemental que se deben las personas en virtud de su convivencia en sociedad. El
bien jurídico protegido es la solidaridad humana siempre que se encuentren en peligro otros bienes jurídicos,
tales como la vida, la salud, la integridad corporal, la libertad, etc., los que quedan abarcados por la protección.
Como cuestión de interés, corresponde mencionar que, si bien la mayoría de los autores coinciden en que la
"solidaridad humana" es el bien jurídico tutelado por esta figura típica, hay quienes entienden que se trata un
concepto demasiado amplio o vago como para cumplir dicha función. Por ello, sostienen que, si bien aquel
principio ilumina el precepto legal, los bienes jurídicos protegidos, en realidad, son los que se encuentran en
peligro, léase, la vida o la integridad física (63).
El tipo en comentario se trata de un tipo de peligro y puro de omisión que, como particularidad, prevé
únicamente pena de multa. El fundamento detrás de la elección de esta especie de pena (leve) radica en que el
autor se encuentra con un escenario que le es ajeno en cuanto a su conformación, mientras que, en los tipos
comentados anteriormente, el sujeto activo es responsable de aquel (64).
Se trata de un tipo omisivo en tanto presupone una norma preceptiva que establece un mandato —ayudar al
sujeto pasivo— en un determinado contexto. En consecuencia, todas las acciones distintas a la ordenada dadas
las circunstancias detalladas consistirán en "no hacer" (omitir) lo prescripto, configurándose así la tipicidad en
estudio.
Adentrándonos en el análisis del aspecto objetivo de la figura en comentario, es importante destacar que los
tipos omisivos siempre deben ser circunstanciados ya que la omisión del agente será únicamente relevante frente
a dicha situación típica (en el caso: estar frente a una situación de peligro o lesión del bien jurídico de otro
ciudadano, al que se debe auxiliar), pues, "pretípicamente no hay omisiones jurídicas" (65).
El mandato o la conducta debida se trata de auxiliar o socorrer a quien necesita ayuda [omisión de auxilio
directo (66)]. En subsidio, y solo si hay riesgo personal para el autor, consistirá en avisar a la autoridad [omisión
de auxilio indirecto (67)], pues el derecho no exige actos heroicos. Por lo tanto, todo lo que no implique realizar
esas dos acciones quedará abarcado en el tipo penal.

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Es importante corroborar en el caso la situación típica originadora del deber de auxilio, la no realización de
la acción mandada y que el autor tenga la posibilidad física o material de realizar la conducta debida (68). En
relación con este último punto, consideramos que esta acción para que sea exigible debe ser idónea para
resguardar o —cuanto menos— mejorar la situación del bien jurídico.
En lo atinente al alcance de ese auxilio, podemos estimar que debe ser el necesario para salvaguardar el bien
jurídico en riesgo, quitarlo de esa situación de peligro y ponerlo a salvo, aunque ello reconoce un límite dado
por las propias posibilidades del sujeto activo en función de sus características y las condiciones fácticas del
caso. En consecuencia, debe analizarse si, en abstracto, cualquier persona prudente en igual situación habría
actuado de la misma manera o, de lo contrario, sí podría habérsele exigido el despliegue de un accionar mayor.
Si bien hay consenso en la doctrina en que no es necesario que dicho auxilio sea eficiente (69) y evite el
resultado lesivo, consideramos que aquel debe representar el mejor esfuerzo del sujeto activo a fin de
resguardar, en la medida de sus posibilidades, eficazmente a quien se encuentra en peligro.
Al respecto, se ha dicho que "...la clase de auxilio que el sujeto debe desarrollar dependerá, en concreto, de
la situación frente a la cual se encuentre. Lo importante es que ese auxilio sea adecuado para combatir el peligro,
reducir su gravedad, su inminencia, o disminuir su probabilidad" (70).
Dicho auxilio puede consistir tanto en quitar al sujeto pasivo de un peligro concreto (por ejemplo: el caso de
auxiliar al niño pequeño perdido que se encuentra cruzando una avenida sumamente transitada o ayudar a salir
del agua a una persona que se está bañando en el mar y la corriente la lleva hacia lo profundo) como también en
poner en conocimiento de alguna autoridad o institución la situación riesgosa de la víctima (verbigracia: llamar
a la policía al encontrar a un niño perdido, aguardar su llegada y dejarlo a su cuidado o llamar a la ambulancia
frente a una persona herida).
Como se puede ver no se exige un acto heroico sino simplemente no desentenderse de la situación y hacer lo
que esté al alcance del sujeto activo —sin asumir riesgos para sí— para resguardar ese bien jurídico en peligro
con el que no tiene ningún deber jurídico concreto ni preexistente, que puede variar desde una acción activa de
salvamento a un simple llamado telefónico.
En este punto, es importante destacar que, si la persona está en condiciones de brindar auxilio, no lo hace y
da aviso a la autoridad, su conducta quedará abarcada por el tipo en estudio, ya que las acciones señaladas en la
normativa no se tratan de deberes alternativos por los que se pueda optar. El mandato legal impone, en primer
lugar, brindar auxilio y, solo si hacerlo implicase un riesgo personal para el sujeto activo, se lo releva de ello y
se reemplaza dicho deber por el de avisar a la autoridad (71).
En casos donde se presentase este riesgo personal entendido como "posibilidad seria y cierta de sufrir un
daño físico de consideración" (72), el peligro corrido por el sujeto activo debe ser considerable, de modo tal que
justifique su abstención. El análisis para determinar ello es eminentemente casuístico. Debe ponderarse la
situación concreta del agente, sus características personales, los medios y herramientas que posee y, con ello
presente, concluirse en que generalmente cualquier persona prudente —conforme las máximas de la experiencia
— en dicha situación y, bajo las mismas condiciones, razonablemente se habría abstenido de hacerlo.
Coincidimos con Brond en que el riesgo personal abarca el peligro corrido para la vida, la integridad física,
la salud y la libertad del auxiliante y de terceros; que debe tener cierta entidad y exceder la simple molestia; y
que no es necesario que cumpla con los requisitos de una causa de justificación o exculpación (73). Ahora bien,
el error del agente sobre este aspecto —es decir, creer erróneamente que cumplir con el mandato principal
(auxiliar) le hará correr un riesgo personal relevante— no es suficiente para considerar, desde el aspecto
objetivo, cumplido el requisito "cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal" que tornaría operante en el caso el
deber secundario de "auxilio indirecto". Ese error, su relevancia y efectos deberán determinarse al analizar el
aspecto subjetivo de la tipicidad.
Por otra parte, el aviso a la autoridad debe ser realizado de forma inmediata, esto es, al instante de haber
tomado conocimiento de la situación de la víctima, sin solución de continuidad y tornando posible su exitoso
auxilio. La autoridad a la que hace referencia la normativa será quien o quienes tengan las herramientas
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pertinentes para brindar el socorro que el sujeto pasivo necesite, según el caso. En efecto, puede tratarse de las
fuerzas de seguridad, los bomberos, la guardia civil, el servicio médico, etc.
La situación típica que exige este tipo omisivo remite al estado de peligro en que se encuentra la víctima,
que pudo ser originado por un hecho de la naturaleza o un hecho humano, ajeno al sujeto activo. Escenario con
el que este se topa y que origina su deber de actuar. Concretamente, encontrarse con un niño menor de diez años
perdido, una persona herida o inválida o, amenazada por un peligro de cualquier índole.
El término perdido hace referencia a una persona que se ha salido de su ruta y desconoce la forma de llegar a
su destino (74) o que se encuentra desorientada sin poder llegar a su hogar (por no saber o no tener los medios
para hacerlo) ni poder tomar contacto con las personas responsables de su cuidado. Por su parte, que se
encuentre desamparado, implica que "no puede proveerse de los auxilios que necesita en su actual condición"
(75). La alusión a una persona herida o inválida no merece mayor desarrollo, bastando aquí con precisar que la
invalidez puede deberse a una característica personal de aquella, a su estado de salud preexistente o bien a una
situación excepcional y/o reciente ajena al sujeto pasivo (un accidente).
Al tratarse de un tipo de omisión propia, el sujeto activo puede ser cualquier persona ya que no requiere
ninguna condición especial más que encontrarse con la situación típica.
Respecto del alcance del verbo "encontrar" se han suscitado variadas discusiones que podemos resumir en
dos posturas: la amplia y la restringida. La primera de ellas sostiene que quedan abarcadas las personas que
toman contacto directo a través de una acción o un movimiento con la situación de peligro en forma personal, es
decir que se encuentran con esta, pero también quienes toman conocimiento indirecto de aquella, a través de los
sentidos (visión, audición) sin realizar un desplazamiento activo que los enfrente con la situación, prescindiendo
del contacto físico con dicho escenario. Por su parte, la tesis restringida reduce el alcance a los supuestos en los
que el autor se "encuentra" físicamente con el sujeto pasivo y su situación de peligro, de forma azarosa o
intencional. Donna sostiene que "...al exigir que el autor haya encontrado a la otra persona, quedarían excluidos
aquellos casos en los que la víctima acompaña al autor. Pero una interpretación adecuada de la disposición que
tenga en cuenta el bien jurídico tutelado, no permite suscribir tal conclusión" (76).
En este punto, corresponde destacar que se trata de un tipo subsidiario para los casos en que el sujeto activo
no tiene la obligación de actuar fundada en un deber jurídico por encontrarse en posición de garante, ya que, de
ser así, su conducta quedaría subsumida en los arts. 106 y 107 del Cód. Penal.
Por su parte, el sujeto pasivo de este delito es calificado ya que debe tratarse de un menor de diez años, una
persona herida o inválida, o amenazada de un peligro cualquiera.
Respecto de las características de este delito, podemos decir que se trata de un delito instantáneo que se
consuma con el mero hecho de no cumplir el mandato de auxiliar a la víctima o —solo en casos de peligro
personal— no requerir la ayuda de la autoridad, ya que no es necesario que el peligro se concrete en una lesión.
De hecho, este delito no se agrava por el resultado. De forma casi unánime, la doctrina sostiene que este delito
no admite la tentativa (77), postura con la que coincidimos.
A mayor recaudo, debemos mencionar que estos casos revisten una gran dificultad probatoria, lo que
también hace sumamente escasa la jurisprudencia relacionada con este tipo penal.
Finalmente, en torno a su aspecto subjetivo, corresponde mencionar que se trata de un tipo doloso. El
aspecto cognoscitivo debe abarcar la situación concreta de peligro del sujeto pasivo y la ausencia de riesgo
personal para el autor. El error sobre estos dos aspectos constituirá un error de tipo que eliminará el dolo y
conducirá a la ausencia de tipicidad ya que no está prevista la modalidad culposa para esta figura. Por su parte,
en el aspecto conativo, debe corroborarse la voluntad de omitir ese auxilio, en dichas condiciones. Este precepto
legal parecería solo admitir dolo directo, ya que el análisis de la situación, en palabras de Brond, exige una
"reflexión profunda" que resulta compatible únicamente con aquel tipo de dolo (78).
(A) Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Buenos Aires. Magíster en Derecho Penal por la
Universidad de Sevilla, España. Asistente a la Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal

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Alemana, organizada por el CEDPAL, Universidad Georg-August Universität Göttingen (2015), Alemania.
Profesor adjunto (int.) UBA y adjunto regular (USI). Secretario letrado de la DGN. Fiscal General ante los
Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
(AA) Abogada penalista (UBA). Especialización en el Análisis del Lugar del Hecho —adeuda tesis— (IUPFA).
Jefa de despacho en la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
Docente (UBA).
(1) NÚÑEZ, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino". Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961,
Tomo III - Parte Especial, p. 298.
(2) FONTÁN BALESTRA, Carlos, "Derecho Penal. Parte Especial". Actualizador: Guillermo A. C. Ledesma,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 139.
(3) BUOMPADRE, Jorge Eduardo, "Manual de derecho penal", Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 115. En el
mismo sentido: RIQUERT, Marcelo Alfredo, "Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado", Erreius,
Buenos Aires, 2018, Tomo I, p. 686.
(4) SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1976, Tomo
III, p. 177. Según este autor la tentativa de este delito es inadmisible, lo cual es una consecuencia de la
naturaleza de la figura como infracción de peligro.
(5) NÚÑEZ, "Derecho Penal Argentino...", ob. cit., p. 309.
(6) CREUS, Carlos, "Derecho Penal. Parte Especial". Buenos Aires, 1993, Tomo I, p. 127. En el mismo sentido:
D'ALESSIO, José Andrés (director) - DIVITO, Mauro A. (Coordinador), "Código Penal de la Nación.
Comentado y anotado", La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 139; y ABOSO, Gustavo Eduardo, "Código Penal de la
República Argentina", Bdef, Buenos Aires, 2017, p. 578.
(7) MOLINA, Gonzalo Javier, "Manual de Derecho Penal. Parte Especial". Ed. ConTexto, Resistencia, 2021, p.
201.
(8) NÚÑEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal. Especial", 2da. edición actualizada por Víctor Félix
Reinaldi, Lerner Editora SRL, Córdoba, 1999, p. 78. En el mismo sentido: ABOSO, Gustavo Eduardo, "Código
Penal de la República Argentina", Bdef, Buenos Aires, 2017, p. 576.
(9) NÚÑEZ, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal...", ob. cit., p. 77.
(10) FONTÁN BALESTRA, Carlos, "Derecho Penal. Parte Especial". Actualizador: Guillermo A. C. Ledesma.
Decimoséptima edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 140.
(11) TERRAGNI, Marco Antonio, "Delitos contra las personas", Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, p.
597.
(12) BROND, Leonardo G., (2018) "Abandono de personas y omisión de auxilio", Hammurabi, Buenos Aires,
2018, ps. 31/32.
(13) CAPCYF, CABA, Sala I, 15/08/2014, "Tela, Marcela Susana y otros s/ infr. art. 106 CP, abandono de
persona".
(14) CAPCYF, CABA, Sala I, 31/08/2015, "L. S., M. B. H. s/ infr. art. 106 CP", voto de los jueces Vázquez y
Marum.
(15) FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 141.
(16) CAPCYF, CABA, Sala I, 31/08/2015, "L. S, M. B. H. s/ infr. art. 106 CP", voto del juez Delgado.
(17) CAPCYF, CABA, Sala I, 31/08/2015, "L. S., M. B. H. s/ infr. art. 106 CP".
(18) CAPCYF, CABA, Sala I, 31/08/2015, "L. S., M. B. H. s/ infr. art. 106 CP".
(19) CCC, Sala I, 17/02/2004, "Musa, Adriana Marta".
(20) Tribunal de juicio, CABA, 27/04/2015, "L. S., M. B. H. s/ art. 106 C.P.". Fundamentos del veredicto
dictado el 27/04/2015 por el Tribunal colegiado conformado por la Dra. Natalia Marcel Molina, en calidad de
presidente, y por las vocales Dras. María Cristina Nazar y Carla Cavaliere.
(21) SANCINETTI, Marcelo A., "La relación entre el delito de 'abandono de persona' y el 'homicidio por
omisión'", en Jurisprudencia de Casación Penal nro. 1., Patricia S. Ziffer (directora)", Hammurabi, Buenos
Aires, 2009, pp. 269/270.
(22) SANCINETTI, Marcelo A., ob. cit., p. 270.

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(23) FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 141.

(24) Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer —Convención
de "Belem dó Pará"— (1994) y Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer —CEDAW— (1979).
(25) Ley 26.485 "Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres
en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales" (2009).
(26) En este sentido, se recomienda la lectura del siguiente fallo: CSJN, "Recurso de hecho deducido por la
defensa de Paola Azucena Cejas en la causa Casas, Mauricio Agustín del Valle y otro si p.ss.aa. homicidio
calificado —causa N° 71—", rta. el 28/08/2016.
(27) El artículo en su redacción original establecía lo siguiente: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos
años, el que abandonare a un menor de diez años u otra persona incapaz por causa de enfermedad, a quien deba
mantener o cuidar".
(28) Deben tenerse presentes las modificaciones que ha conllevado la sanción de la Ley Nacional de Salud
Mental 26.657 —publicada en el Boletín Oficial el 02/12/2010— respecto de la concepción tradicional en la
materia (alienista). Dicha norma, en su art. 7° establece, entre otras cosas, que: "El Estado reconoce a las
personas con padecimiento mental los siguientes derechos: a) Derecho a recibir atención sanitaria y social
integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos
necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud; b) Derecho a conocer y
preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su historia; c) Derecho a recibir una atención
basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos; d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado
con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la
integración familiar, laboral y comunitaria; e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento
por sus familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe; f) Derecho a recibir o
rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o allegado
que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas; h) Derecho a que en el caso
de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas
periódicamente por el órgano de revisión; i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento
mental actual o pasado; j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo
asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado,
incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se
comunicarán a los familiares, tutores o representantes legales; k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas
con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades; l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado
en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el
pleno respeto de su vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a no ser objeto de investigaciones
clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente; n) Derecho a que el padecimiento
mental no sea considerado un estado inmodificable; o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados; p)
Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas como
laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o servicios que luego sean
comercializados".
(29) NÚÑEZ, Ricardo C., "Manual de...", ob. cit., p. 78.
(30) NÚÑEZ, Ricardo C., "Manual de...", ob. cit., p. 77; FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 143;
CREUS, Carlos, ob. cit., p. 128; BUOMPADRE, Jorge Eduardo, ob. cit., p. 117.
(31) CFCP, Sala II, 21/02/2013, "K., S. N. y otro s/ recurso de casación", registro N° 50/2013, voto de la jueza
Ana María Figueroa. En este fallo, la Cámara Federal de Casación Penal revocó una condena por abandono de
persona agravado por el vínculo de una madre para con su niño de tres años por entender que aquélla no pudo
representarse el riesgo ni el resultado muerte —o su alta probabilidad— ni tenía conciencia de la gravedad del
estado de salud de su hijo, no configurándose en el caso el dolo exigido por el tipo.
(32) CAPCYF, CABA, Sala I, 15/08/2014, "Tela, Marcela Susana y otros s/ infr. art. 106 CP, abandono de
persona". Los hechos brevemente consistían en que dos médicas del SAME ingresaron a los puntos de

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encuentro del barrio 31, CABA (pactados entre los representantes barriales y el SAME) para la atención médica
de la víctima, que se encontraba en su domicilio convulsionando por un cuadro de epilepsia —y que
posteriormente falleció—. La familia no pudo llevar al damnificado al lugar y la ambulancia no se dirigió a la
vivienda, previo a consultar que debían hacer con el operador del SAME quien les indicó que no ingresaran.
(33) MOLINA, Gonzalo J., "Manual de...", ob. cit., p. 217.
(34) En este sentido, en virtud de las modificaciones introducidas al Código Penal mediante la ley 27.347,
actualmente podrían presentarse problemas de subsunción entre la figura legal en trato y una de las
circunstancias agravantes previstas para el homicidio y las lesiones cometidas mediante la conducción
imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor (arts. 84 bis y 94 bis Cód. Penal). Estas
normas castigan con mayor severidad a quien causa la muerte o lesiones en la situación típica descripta
anteriormente cuando "...el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no
incurriere en la conducta prevista en el art. 106...". La técnica legislativa empleada es deficiente y rompe con el
método deductivo empleado tradicionalmente por el codificador, pues recurre a una enumeración excesivamente
casuística de circunstancias calificantes. No está claro a qué supuestos fácticos se refiere ni tampoco cómo esa
conducta se traduce en una mayor lesividad para el bien jurídico. En esta línea de pensamiento, un sector de la
doctrina se pregunta: "¿En qué casos no se darían los requisitos del art. 106, y sin embargo sería oportuno
considerar motivo de mayor punición? Quizás en el supuesto de muerte de la víctima y fuga del autor. De ser
así, ¿cuál sería el motivo de la agravante si no hay nadie a quien se deba ayudar? El motivo de la agravante
parece ser en este caso el reproche moral por el abandono..." (MOLINA, Gonzalo J., "Manual de...", ob. cit., p.
142). Por otro lado, en el ejemplo citado ha olvidado el legislador que no solo sería difícil justificar la mayor
punición ante la ausencia de mayor lesividad (art. 19 CN), sino que podría verse afectada seriamente la garantía
que prohíbe la autoincriminación forzada (art. 18 CN). Otro supuesto al que tal vez podría referirse el legislador
es el de quien luego de embestir a una persona con su automóvil, decide continuar su camino sin auxiliarla,
cuando el incidente vehicular ha tenido lugar en un sitio concurrido donde la víctima habrá de recibir atención
médica inmediata. Por último, en caso de verificarse sucesivamente las lesiones imprudentes y el delito de
abandono de persona, ambas figuras —en nuestra opinión— concurrirán materialmente. Lo mismo cabe afirmar
si luego del abandono la víctima fallece posteriormente a causa de la falta de auxilio.
(35) MOLINA, Gonzalo J., "El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino. Su relación
(como delito de peligro) con los delitos de lesión". Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis N.º
11, 2006, p. 2085 y ss.
(36) SANCINETTI, Marcelo, "Casos de Derecho Penal. Parte General". Hammurabi, Buenos Aires, 2016, T. I,
p. 299.
(37) CHIMINELLI, Lucila, Comentario al fallo "K., S. N. y otro": el delito de abandono de personas vs. el
homicidio en comisión por omisión, Pensar en Derecho, a. 5, no. 11, Universidad de Buenos Aires. Facultad de
Derecho. Departamento de Publicaciones (consultado: 20/06/2021). Disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/11/comentario-al-fallo-ksn-y-otro-el-delito-
de-abandono-de-personas-vs-el-homicidio-en-comision-por-omision.pdf.
(38) FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 143.
(39) Tribunal en lo Criminal N° 2 de San Salvador de Jujuy, La Quiaca, del 11/04/2012, "J. R. K., abandono de
personas seguido de muerte".
(40) En este sentido: BUOMPADRE, Jorge Eduardo, ob. cit., p. 117.
(41) NÚÑEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 79.
(42) MOLINA, Gonzalo J., ob. cit., p. 2085 y ss. En el mismo sentido: SILVESTRONI, Mariano H.,
"Homicidio por omisión. El artículo 106 del Código Penal y la reforma de la ley 24.410", Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, año II, nro. 1-2, Ad-Hoc, Buenos Aires, pp. 282/283.
(43) Tribunal de Casación Penal de Bahía Blanca, Sala III, "Vera, Oscar Nahuel s/ Recurso de Casación", del
03/03/2016: "...Se configura la agravante del segundo párrafo del artículo 106 del Código Penal, si el daño
producido en la salud de la víctima, —en el caso, desequilibrio psicológico complejo—, trasciende el mero
peligro que supone la figura simple del abandono de persona...".

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(44) Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Bahía Blanca, Sala I,
27/07/2017, "C, E. S. y otros s/ abandono de personas agravado y encubrimiento".
(45) SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 178.
(46) BUOMPADRE, Jorge Eduardo, ob. cit., p. 117.
(47) DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho Penal. Parte Especial". Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2011,
Tomo I, p. 428.
(48) DE LUCA, Javier A., "La omisión impropia y sus trampas", Seminario Intercátedras, Departamento de
Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho (UBA), 26 de septiembre de 2012, p. 5.
(49) DÍAS, Leandro - LERMAN, Marcelo D., "Delitos impropios de omisión imprudentes en la Jurisprudencia
de la CSJN", en "Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación nro. 19", PITLEVNIK,
Leonardo G. (director), Hammurabi, Buenos Aires, 2016, pp. 57/59.
(50) CCC, Sala VII, 20/12/2015, "DUARTE, Rosalía Raquel y otro s/ abuso sexual". Caso en el cual la
imputada, responsable de la guarda de la víctima (14 años), conocía y permitía el abuso sexual de ésta por parte
de su cónyuge, de quien quedó embarazada.
(51) ZAFFARONI, E. Raúl, "Lineamientos de Derecho Penal", Editorial Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2020, p. 162.
(52) Art. 13 Código Penal Alemán: "Comisión por omisión. 1) Quien omita evitar un resultado que pertenezca
al tipo de una ley penal, sólo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder
jurídicamente para que el resultado no se produjera, y cuando la omisión corresponde a la realización del tipo
legal mediante una acción. 2) La pena puede disminuirse conforme al § 49, inc. 1.
(53) Art. 11 Código Penal Español: "Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación de este, al infringir un especial deber jurídico del
autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la
acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya
creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.
(54) CSJN, 20/8/2014, "Rosas, Romina M. y otros s/ p.ss.aa. homicidio calificado". Como antecedentes del
caso podemos mencionar que el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba condenó a Romina Mariela Rosas a la
pena de prisión perpetua por considerarla autora (por comisión por omisión) del delito de homicidio calificado
por el vínculo en perjuicio de su hijo de tres años. El niño habría muerto a raíz de una feroz golpiza que le
propinó el imputado Vera (su padre), en presencia de Rosas.
(55) CSJN, 11/12/2007, "Antognazza, María Alexandra s/P. S. A abandono de persona calificado".
(56) DE LUCA, al respecto, sostiene que "en estos casos, no se necesita de ninguna construcción idealista, ni de
recurrir a algún supuesto deber incumplido, para decir que una persona contribuyó a producir el resultado y que,
por ello, éste puede atribuírsele a título de un actuar, porque fue el sujeto quien configuró y dominó la
causalidad que desencadenara el resultado de esa y no de otra manera. Para que quede claro, y con la letra de la
ley penal en la mano: en el ejemplo dado, la madre no abandona a su hijo a su suerte (como consecuencia de lo
cual resulta la muerte, art. 106 Cód. Penal), sino que controla cuidadosamente que nadie lo asista, y eso es una
forma de matar. No es igual la situación de un sujeto que, aunque omitente, domina un proceso causal complejo
que desemboca en el resultado, que la de quien omite evitar un resultado que debía evitar, en tanto garante del
bien jurídico". (DE LUCA, Javier, ob. cit., pp. 9/10 y 15).
(57) Arts. 144 quater, 227 bis, 235, 2° párrafo, 239, 249, 250 del Cód. Penal de la Nación Argentina.
(58) DE LUCA, Javier A., ob. cit., p. 4.
(59) Conflictiva que fue tratada con anterioridad al analizar los aspectos comunes de las tres acciones típicas, a
la que nos remitimos.
(60) MOLINARIO, Alfredo J., "Los Delitos" (texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio),
TEA, Buenos Aires, 1996, Tomo I, p. 131.
(61) MOLINARIO, Alfredo J., ob. cit., p. 132.
(62) Sobre la discusión relativa a que debe entenderse por "pareja o expareja" se recomienda la lectura de los
siguientes precedentes jurisprudenciales: 1) CNCCC, Sala 2, "Escobar, Daniela s/recurso de casación", del

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18/06/2015; y 2) CNCCC, Sala 3, "Sanduay, Sandro Mario s/ recurso de casación", del 06/09/2016.
(63) BROND, Leonardo G., ob. cit., p. 99.
(64) BROND, Leonardo G., ob. cit., p. 99.
(65) ZAFFARONI, E. Raúl, ob. cit., p. 158.
(66) NÚÑEZ, Ricardo C., "Manual de...": ob. cit., p. 81.
(67) Ibídem, p. 81.
(68) BROND, Leonardo G., ob. cit., p. 101. MOLINA, Gonzalo J., "Delito de omisión de auxilio. ¿un delito de
peligro desvinculado completamente del resultado", libro X Encuentro de la Asociación Argentina de Profesores
de Derecho Penal, Buenos Aires, 2013, pp. 212/213.
(69) BROND, Leonardo G., ob. cit., p. 102.
(70) BASÍLICO, Ricardo A. - TODARELLO, Guillermo A., "Delitos contra las personas. Abandono y omisión
de auxilio", Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2012, p. 180.
(71) FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 144. RIQUERT, Marcelo A., ob. cit., p. 688.
(72) RIQUERT, Marcelo A., ob. cit., p. 688.
(73) BROND, Leonardo G., ob. cit., p. 104.
(74) Definición de la Real Academia Española: que se ha salido de su ruta y no sabe llegar a su destino.
(75) BROND, Leonardo G., ob. cit., p. 102.
(76) DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 439.
(77) FONTÁN BALESTRA, Carlos, op. cit., pp. 146/147; NÚÑEZ, Ricardo, op. cit., p. 81; y BROND,
Leonardo C., op. cit. 109.
(78) BROND, Leonardo C., op. cit., p. 109.

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