Libro Precaución Como Fundamento Del 2020

ISBN 978-958-49-1113-1
9789584911131
PRECAUCIÓN COMO FUNDAMENTO DEL
CONCEPTO DE DAÑO Y REPARACIÓN EN
MATERIA AMBIENTAL
Daniel Zapata Rueda
Alejandro Gómez Bustamante
PRECAUCIÓN COMO FUNDAMENTO DEL

CONCEPTO DE DAÑO Y REPARACIÓN EN
MATERIA AMBIENTAL
Corporación Universitaria Republicana.

Bogotá D.C.
EEDICIONES
DICIONES Fondo de Publicaciones
NNUEVA
U E V A JJURÍDICA
URÍDICA Corporación Universitaria Republicana
2020
Reservados todos los derechos:
© 2020
© Daniel Zapata Rueda / Alejandro Gómez Bustamante
Precaución como fundamento del concepto de daño y reparación

en materia ambiental
ISBN FISICO: 978-958-49-1113-1
ISBN DIGITAL: 978-958-49-1114-8
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Bogotá, D. C. - Colombia, 2020
Impreso en Colombia / Printed in Colombia

A Santiago y Matías.
A Martha, Gustavo y Andrés.

Daniel Zapata Rueda
Docente Investigador.
Abogado Universidad de Medellín.
Especialista en Derecho Privado Universidad Pontificia
Bolivariana.
Magíster en Responsabilidad Civil y del Estado Universidad
Externado de Colombia.
Magíster en Derecho de Recursos Naturales Universidad
Alejandro Gómez Bustamante

Docente Investigador
Abogado Universidad Industrial de Santander.
Especialista en Derecho Comercial Universidad Autónoma de
Bucaramanga.
Magíster en Responsabilidad Civil y del Estado Universidad
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .................................................... 17
CAPÍTULO 1. LAS PARTICULARIDADES DEL

DERECHO AMBIENTAL Y SU INCIDENCIA
EN EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO................................................................. 19
1.1 La noción de riesgo y su importancia capital en

el derecho ambiental ............................................... 19
1.2. Entre interacción y confusión: la dialéctica entre

prevención y precaución .......................................... 40
1.2.1. Identificación de las confusiones entre

prevención y precaución.......................................... 40
Precaución como fundamento del concepto de daño y reparación en
10 materia ambiental
C A P Í T U LO 2 . L A R E S P O N S A B I L I D A D
DERIVADA DE LA ILEGALIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO QUE TOMA UNA MEDIDA
PRECAUTORIA..................................................... 79
2.1. Entre lo procesal y lo sustancial: entre

restablecimiento del derecho y reparación del daño .... 103
2.1.1. Diferencias entre el restablecimiento del
derecho y la reparación del daño............................... 105
2.1.2. Principio de precaución y medio ambiente..... 112

2.2. Régimen subjetivo de responsabilidad: los
defectos de validez del acto administrativo .............. 115
2.3. La obligación derivada del seguimiento de la
medida asumida: la obligación de estar atento “al estado
de la técnica” - principio “el que contamina, paga”..... 124
C A P Í T U LO 3 . L A R E S P O N S A B I L I D A D 133
DERIVADA DE MEDIDAS PRECAUTORIAS QUE
SE SUJETAN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ......
139
3.1. En la Búsqueda de un Fundamento de la
Responsabilidad Adecuado ......................................
145
3.2. El Alcance del Deber de Reparar. Posibilidades
del Juez Administrativo ...........................................
3.3 La importancia de la prueba técnica para la 154
cuantificación del daño ambiental ............................
Contenido 11
3.3.1. Medidas para proteger el medio ambiente...... 155
3.3.2. Cumplimiento y seguimiento a las medidas

de reparación: participación democrática y trabajo
articulado.................................................................. 156
3.4 . Una crítica a las medidas “peligrosistas”, en el
marco de los principios de precaución y prevención.... 174
3.5. Reflexiones finales.............................................. 179
Conclusiones ............................................................... 183
Bibliografía ................................................................. 193

Apéndices.................................................................... 209
LISTA DE TABLAS
Tabla 1.- Conceptos de Prevención y Precaución ......... 41

Tabla 2.- Principales documentos oficiales en los que se
hace referencia a un enfoque precautorio .................... 209
Tabla 3.- Otros elementos en el Principio de Precaución... 214

Tabla 4.- Medidas Vigentes para la protección del Medio
Ambiente en el Ordenamiento Jurídico Colombiano ..... 216
Tabla 5.- Reparación No Pecuniaria .............................. 218
Tabla 6.- indemnización excepcional exclusiva para la
victima directa ............................................................ 219
Tabla 7.- Tipos de Compensaciones Ambientales ......... 220
Tabla 8.- Jerarquía de Mitigación ................................ 222

INTRODUCCIÓN
La presente investigación se realizó con el ánimo de explorar el
principio de precaución como fundamento del concepto daño y
reparación en material ambiental en Colombia. Precaución como
fundamento del concepto de daño y reparación en materia ambiental.
En ese orden de ideas, se plantea el reto de describir el estado actual
de la aplicación del principio de precaución en materia de derecho del
medio ambiente en Colombia, explorar los aspectos conceptuales
y procedimentales para la aplicación del principio de precaución en
materia de derecho del medio ambiente en Colombia, describir los
componentes básicos de una eventual compensación por aplicación del
principio de precaución en materia ambiental el ordenamiento jurídico
colombiano, definir el alcance jurídico de la compensación que surge
de la aplicación del principio de precaución en asuntos ambientales en
Colombia y proponer la necesidad de crear un modelo de aplicación
del principio de precaución para asuntos ambientales en Colombia.
Así las cosas se pretende resolver el siguiente problema de
investigación:
¿Cuáles son los alcances y límites de la responsabilidad que surge de
la aplicación del principio de precaución frente a temas ambiéntales
en Colombia?
El problema hipotético de esta investigación nos obliga a reflexionar
sobre la aplicación del principio de precaución en materia ambiental
en Colombia, concentrándonos en temas de vital relevancia como
su frecuente confusión con el principio de prevención y la eventual
procedencia de una indemnización, o en su lugar una compensación
cuando se afectan recursos naturales.
Para lograr lo expuesto, el presente trabajo se divide en tres
capítulos intitulados: (i) Las particularidades del Derecho Ambiental
y su incidencia en el régimen de responsabilidad del Estado, (ii) La
responsabilidad derivada de la ilegalidad del acto administrativo que
toma una medida precautoria y (iii) La responsabilidad derivada de
medidas precautorias que se sujetan al principio de legalidad.
Así, a partir de una exploración jurisprudencial que se concentra

principalmente en los fallos emitidos en los últimos años en materia
de derecho del medio ambiente en Colombia, encontramos que
frecuentemente el administrador de justicia confunde los conceptos
denominados principio de precaución y principio de prevención en
materia ambiental.
La anterior complicación genera otras preguntas problematizadoras

adicionales, por ejemplo, la eventual procedencia de una indemnización,
compensación, pago, atenuación o recompensa, al momento de aplicar
el principio de precaución en materia ambiental.
En suma, pretendemos auscultar qué pasa cuando se aplica el

principio de precaución en asuntos donde está comprometido el
medio ambiente, para lograr determinar si procede una reparación
integral en favor del particular a cargo del Estado por una indebida
aplicación del principio en cita.
Adicionalmente, el presente trabajo tiene una notoria importancia

académica, ya que muy a pesar que existe abundante bibliografía sobre
el principio de precaución, aún no tenemos suficiente desarrollo ni
jurisprudencial, ni doctrinal en punto a los efectos indemnizatorios de
la aplicación de este principio en materia ambiental, siendo entonces
un tema inexplorado que representa importantes oportunidades de
mejora para nuestro ordenamiento jurídico.
CAPÍTULO 1
LAS PARTICULARIDADES DEL DERECHO

AMBIENTAL Y SU INCIDENCIA EN EL RÉGIMEN
DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
En este capítulo abordaremos tres temas de vital importancia para

nuestro trabajo (i) la noción de riesgo y su importancia capital en el
derecho ambiental, (ii) la dialéctica entre prevención y precaución
(interacción y confusión), finalmente hablaremos de (iii) Prevención
y precaución de los recursos naturales colombianos.
1.1. Lanoción de riesgo y su importancia capital en el

derecho ambiental
En el presente título, se ofrecerán reflexiones sobre el concepto de

riesgo, haciendo un énfasis especial en su importancia capital en el
derecho ambiental. Para lograr este cometido, el lector conocerá una
descripción trans-disciplinaria, doctrinal y jurisprudencial del riesgo,
destacando los puntos de más importancia en el tema que convoca
nuestra atención para luego analizarlos desde un punto de vista
jurídico, y así finalmente expresar algunas conclusiones.
Es importante resaltar que el presente trabajo no se limita a entregar

solamente un análisis jurídico, se pretende también dar a conocer la
importancia de educar en la necesidad de entender el ambiente y los
18 Capítulo 1
recursos naturales, como bienes jurídicos dinámicos en constante

cambio, evolución y transformación, adicionalmente se busca llamar
la atención en punto a las particularidades del derecho ambiental pues
la naturaleza, impacto e importancia de los recursos naturales exigen
que el legislador entienda que el medio ambiente no constituye un
objeto de protección comparable con otros y en consecuencia debe
tener reglas propias por sus características especiales.
Sumado a lo anterior, resulta igualmente útil reconocer que

el ordenamiento jurídico colombiano debe atender con mayor
seriedad los retos jurídicos que propone el medio ambiente, sin
limitar el ejercicio a una recepción de figuras jurídicas foráneas;
exportadas de entornos con características naturales, sociales, y
jurídicas notoriamente diferentes, pues los problemas ambientales
colombianos son particulares y no necesariamente iguales a los de otros
ordenamientos jurídicos de los cuales se han exportado normas de
protección al medio ambiente que están pensadas para otros contextos.
Así pues, encontramos que la noción de riesgo podría ser el

pilar para cambiar disposiciones jurídicas actuales que limitan el
entendimiento del concepto de daño a un evento personal, cierto,
directo y no indemnizado, lo anterior porque si el ordenamiento
jurídico asume que en materia ambiental es indispensable prevenir
riesgos porque no se puede esperar hasta la materialización de un daño
para ofrecer protección jurídica, tendremos un derecho del medio
ambiente preparado para los crecientes, constantes e importantes
retos de preservación de recursos naturales, presentes en la actualidad
colombiana.
En este punto, se analizará la forma en que la Decisión 762 de 22 de

agosto de 2011, en concordancia con la Decisión 729 de 5 de febrero
de 2010, ambas con origen en el Derecho Comunitario Andino,
Las particularidades del derecho ambiental y su incidencia en el régimen
de responsabilidad del estado 19
permiten aportar herramientas de indiscutible utilidad en materia
de prevención de riesgos ambientales como el cambio climático, por
citar algún caso.
Así las cosas, resulta importante advertir que cuando se trata

de definir el concepto riesgo, encontramos que, en materia de
normatividad ambiental, el Decreto Único Reglamentario del Sector
Ambiente y Desarrollo Sostenible 1076 de 2015, en el artículo
2.2.6.1.1.3 definió el riesgo así:
Riesgo: Probabilidad o posibilidad de que el manejo, la liberación
al ambiente y la exposición a un material o residuo, ocasionen
efectos adversos en la salud humana y/o al ambiente1
Por cierto, es la definición anterior el principal y más vigente

pronunciamiento que existe sobre el concepto de riesgo en el derecho
ambiental colombiano.
Sin embargo, la doctrina ha ofrecido diferentes conceptos entre

las cuales preferimos destacar el que enunciaremos a continuación:
• Riesgo ambiental. El término riesgo se refiere a la cercanía, la

inminencia o la contigüidad de un posible daño, la noción se asocia
a la posibilidad de que se produzca un daño ambiental, por su parte
se vincula al ambiente (el entorno, la atmosfera o el aire)2.
Como vemos, la definición de riesgo es una definición un tanto
ambigua, porque depende de lo que se considere potencial o no.
Dependiendo del observador, un factor constituirá un riesgo
ambiental o no, así como su influencia.
1
MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE. Decreto Único
Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible 1076, 2015.
2
PORTO PÉREZ, Julián y MERINO, María. (2016). Definición de Riesgo ambiental.
Recuperado de https://definicion.de/riesgo-ambiental/
20 Capítulo 1
En el riesgo pueden distinguirse dos parámetros que nos ayudan

tanto a clasificarlos como a darles un orden prioritario para atenderlos.
Por un lado, encontramos la frecuencia, es decir, la probabilidad
efectiva de que ocurran. Por ejemplo, una llanura de inundación o una
rambla tienen una frecuencia x de inundación (cada varias décadas de
forma habitual). Por otro lado, encontramos la gravedad del riesgo,
siendo este el desenlace producido por la situación. Aunando en el
ejemplo, las ramblas y las llanuras de inundación son en extremo
peligrosas, porque tienen asociada una gran gravedad. Al tener además
poca frecuencia, se suele tender a olvidar que las peligrosas consecuencias
que implican3.
Por último, debemos precisar que el riesgo no tiene una definición

jurídica única, aceptada totalmente, o establecida en norma o línea
jurisprudencial de manera agotada y más bien se trata de un concepto
inacabado y con crecientes oportunidades de mejorar. Podemos afirmar
y demostrar con el presente trabajo, que muy a pesar de no existir un
concepto irrefutable de riesgo desde el punto de vista jurídico, si hay
gran cantidad de ejemplos donde el legislador protegió la amenaza, el
riesgo, o el peligro de daño, sin que se hubiera materializado un daño,
como es el caso de las solicitudes de amparo constitucional, donde
un accionante de tutela no tiene que esperar a morir para convocar
la atención del juez constitucional, sino que a través de la tutela, se
protege la amenaza o riesgo sobre su vida en conexidad con derechos
fundamentales como la salud, dignidad humana, etc.
A. La noción de riesgo
En este punto, ofreceremos diferentes aproximaciones al concepto
de riesgo con el ánimo de identificar semejanzas y distancias entre
las diferentes percepciones que se han construido desde múltiples
3
NOVILLO, Cristina. ¿Qué es riesgo ambiental? y ejemplos. (2014). Actualizado
Ecología Verde. (2019). Recuperado de https://definicion.de/riesgo-ambiental/
escenarios como el técnico ambiental, el jurisprudencial y el doctrinal,
tal y como veremos a continuación:
Desde el punto de vista del Centro Internacional para la

Investigación del Fenómeno del niño (UNISDR), «El riesgo se define
como la combinación de la probabilidad de que se produzca un evento y
sus consecuencias negativas. Los factores que lo componen son la amenaza
y la vulnerabilidad»4.
A su vez, la UNISDR, definió la amenaza como «(…) un fenómeno,

sustancia, actividad humana o condición peligrosa que puede ocasionar
la muerte, lesiones u otros impactos a la salud, al igual que daños a la
propiedad, la pérdida de medios de sustento y de servicios, trastornos
sociales y económicos, o daños ambientales. (…) La amenaza se determina
en función de la intensidad y la frecuencia»5.
Luego, el mismo texto se ocupó del componente del riesgo

denominado vulnerabilidad, indicando que se trata de las
características y las circunstancias de una comunidad, sistema o bien
que los hacen susceptibles a los efectos dañinos de una amenaza. Con
los factores mencionados se compone la siguiente fórmula de riesgo:
RIESGO = AMENAZA X VULNERABILIDAD6
Desde el criterio de la doctrina jurídica, Diez Picazo, enseña que

la llamada doctrina del riesgo se formula estableciendo que, toda
actividad que crea para los demás un riesgo especial, hace al autor de
tal actividad responsable del daño que dentro de ese marco de riesgo
se pueda causar, sin que se tenga buscar si ha existido o no culpa de
su parte. Se justifica con una elemental idea de justicia: si con su
4
UNISDR, Terminología sobre Reducción de Riesgo de Desastres 2009 para los
conceptos de Amenaza, vulnerabilidad y riesgo, 2009. p. 29.
5
Ibídem, p. 5.
6
Ibídem, p. 34.
22 Capítulo 1
actividad una persona se procura un beneficio es justo que repare los

daños que causa.
A su vez el sociólogo alemán Ulrich Beck, reflexionó sobre el

concepto riesgo en la obra intitulada La sociedad del riesgo, donde
avisó que:
«(…) los riesgos no se agotan en consecuencias y daños que ya han
tenido lugar, sino que contienen esencialmente un componente
futuro. Éste reposa tanto en la prolongación al futuro de los daños
ya visibles como en una pérdida general de confianza o en la
suposición de un –fortalecimiento del riesgo-. Así pues los riesgos
tienen que ver esencialmente con la previsión, con destrucciones
que aún no han tenido lugar pero que son inminentes, y que
precisamente en este sentido ya son reales hoy.»7
Por su parte, el autor colombiano Juan Carlos Henao, advirtió en

su texto El Daño, que:
«(…) En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar
la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la
responsabilidad, a pesar de haber existido daño (…)»8.
Luego, continúa el autor en cita expresando que:

«(…) el daño es un elemento indispensable para la existencia
de la responsabilidad, pero cuya sola presencia no convierte, de
suyo, a quien lo sufre en acreedor de una indemnización. (…)»9.
Sobre la primera afirmación de Henao, compartimos que no

necesariamente la presencia de un daño conlleva automáticamente
una declaración de responsabilidad, sin embargo, nos separamos de
7
BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo, Barcelona, Paidós, 1998. p. 48.
8
HENAO, Juan Carlos. El Daño, Bogotá, Universidad Externado, 1998. p. 38.
9
Ibídem, p. 38.
la segunda afirmación porque consideramos que no siempre el daño
es un elemento indispensable para la existencia de responsabilidad
pues en algunos eventos, la amenaza, peligro, o riesgo; puede causar
perjuicios y aminoración de condiciones favorables, sin que exista un
daño cierto, directo, personal y no indemnizado tal como ocurre con
los recursos naturales donde la simple amenaza del medio ambiente
es objeto de protección jurídica.
Ahora bien, es importante precisar que la postura anterior del

profesor Henao corresponde a una idea expresada en el libro El Daño
que fue publicado en el año 1998, pero posteriormente el mismo
autor expresó que es posible proteger y prevenir amenazas, riesgos o
peligros para el medio ambiente sin que exista un daño consolidado
en otros trabajos como por ejemplo el intitulado Responsabilidad del
Estado colombiano por daño ambiental del año 200010 postura que
fue reiterada en el texto Responsabilidad civil por daño ambiental que
Henao define como un apretado resumen del texto Responsabilidad
del Estado colombiano por daño ambiental.
En este punto, estoy convencido sobre una importante particularidad

del derecho ambiental, consiste en que la protección ofrecida a los
recursos naturales no se limita a daños ciertos, este también abarca
medidas jurídicas frente a riesgos y amenazas.
A propósito de la noción de riesgo y su importancia en el derecho

ambiental, encontramos que cuando se trata de proteger recursos
naturales, o bienes jurídicos protegidos por el derecho del medio
ambiente, basta una amenaza, peligro, o riesgo para causar perjuicios
como lucro cesante y daño emergente a un particular, por ejemplo,
en los casos de aplicación del principio de precaución sobre intereses
particulares.
10
HENAO, Juan Carlos. Responsabilidad por daños al medio ambiente, Bogotá,
Universidad Externado, 2000. p. 127-201.
24 Capítulo 1
Acto seguido, es importante enunciar algunos cuestionamientos

sobre los cuales reflexionaremos con más detalle en el transcurso del
presente trabajo:
Problema jurídico 1: ¿Cuáles son los alcances y límites de la

responsabilidad que surge de la aplicación del principio de precaución
frente a temas ambientales en Colombia?
Problema jurídico 2: ¿En materia de derecho ambiental puede

existir responsabilidad sin daño basada estrictamente en un riesgo?
Finalmente, ofreceremos nuestra definición sobre el concepto de

riesgo ambiental, que se refiere, según nuestro criterio, a un hecho
futuro e incierto, con capacidad de dañar los recursos naturales.
B. La protección del medio ambiente, y el concepto de riesgo

ambiental en el Derecho Comunitario Andino
De una exploración literal del contenido integral del Derecho
Comunitario Andino, es posible concluir y comprender que el
creciente deterioro de los recursos naturales, representa un alto riesgo
para la vida en el planeta, por tanto, constituye para nuestro gusto,
el más importante reto en materia de protección jurídica, tanto
para el Derecho Comunitario Andino, así como para los diferentes
ordenamientos jurídicos locales que se preocupen por la prevención
y conservación de un medio ambiente sostenible.
Vale la pena decir que cuando estudiamos el Derecho Comunitario

Andino, a través de la Decisión 729 de 201011, y de la Decisión 762
11
CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES.
Decisión 729 de 2010. Programa Regional de Biodiversidad en las Regiones Andino
Amazónicas de los Países Miembros de la CAN BioCAN. Lima, Perú, 2010.
Recuperado de http://201.217.193.253/labpalma/docs/decision_comisioncandina_
dec729.htm
de 2011 , encontramos que, además de contar con disposiciones
12
normativas contextualizadas frente a problemas ambientales de gran

magnitud, tales como el calentamiento global, queda en evidencia
que es necesario también, que los países miembros de la Comunidad
Andina como Colombia, se preocupen por educar a las generaciones
futuras para que entiendan hasta dónde las acciones del hombre por
satisfacer necesidades inmediatas perjudican la sostenibilidad del
planeta.
En este punto, cabe destacar que las abundantes disposiciones del

Derecho Comunitario Andino sobre protección del medio ambiente
no son gratuitas o caprichosas. La construcción de grandes urbes
de cemento, sumado a las miles de especies extintas o en riesgo de
extinguirse, pasando por eventos catastróficos para el medio ambiente
como derrames de petróleo, la erosión, el descongelamiento de los
polos, la escasez de agua y alimentos, o la contaminación ambiental en
general, podrían convertirse incluso en un posible motivo de futuros
enfrentamientos bélicos entre países.
Es por lo anterior, que claramente las preocupaciones jurídicas

del mundo y especialmente del derecho ambiental, giran en torno
a diferentes riesgos. Es así que el Derecho Comunitario Andino,
pretende regular temas de riesgo como el cambio climático, el uso
inadecuado de recursos naturales, la contaminación de fuentes de
agua, etc. Sin embargo, no se ofrece una definición concreta del
concepto riesgo.
A manera de conclusión previa, queda claro en este punto que, la

protección del medio ambiente es entendida como una necesidad
compartida en el Derecho Comunitario Andino.
12
Decisión 762 de 2011. Proyecto Programa de Adaptación al Cambio Climático
en la Región Andina. Lima, Perú. Gaceta Oficial No. 1801, 2011. Recuperado de
http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx
26 Capítulo 1
Ante todo, la propuesta del Derecho Comunitario Andino consiste

en exponer que el medio ambiente es una gran preocupación para
la sociedad, por tanto, es imprescindible contar con un sistema
de protección integral y adecuado, tal como lo busca el Derecho
Comunitario Andino a través de las disposiciones que estudiaremos
en este acápite.
Para ilustrar, las particularidades especiales de los problemas

medioambientales que no tienen fronteras, exigen a la comunidad
internacional establecer marcos legales válidos para todos los países,
y esto precisamente es uno de los objetivos de la Decisión 729 de
2010 y de la Decisión 762 de 2011, las cuales buscan proteger la
biodiversidad en las regiones Andino-Amazónicas, y proponer un
programa de adaptación al cambio climático en la Región Andina,
para lograr los objetivos de desarrollo equilibrado y armónico de los
países miembros, lo cual desde nuestra interpretación significa la
creación de un sistema normativo para prever riesgos ambientales.
Ahora bien, es importante destacar que la Decisión 729 de 2010 y

la Decisión 762 de 2011, constituyen importantes pronunciamientos
en materia de Derecho Comunitario Andino, en donde se abordó el
tema de riesgo ambiental y protección del medio ambiente tal como
veremos en los párrafos siguientes.
Resulta claro que la protección del medio ambiente y los programas

de protección del ambiente, promovidos a través de la Decisión 729
de 2010 y la Decisión 762 de 2011, representan un valioso aporte
para enfrentar los abundantes retos ambientales que plantea el mundo
actual.
Cabe destacar en este punto que la Decisión 729 de 2010 y

la Decisión 762 de 2011 aportaron elementos de indiscutible
importancia al momento de lograr identificar, definir y prevenir un
riesgo ambiental, o al identificar el calentamiento global como un
riesgo universal, lo cual queda evidenciado con los apartes que nos
permitimos citar a continuación:
«Las diferentes visiones políticas y de desarrollo de los países de
la CAN ponen de manifiesto riesgos para la integración regional,
sin embargo, la conservación de la biodiversidad y la gestión
ambiental, pueden ser considerados como temas integradores,
teniendo en cuenta el interés manifestado por las autoridades
de los países, que han generado mecanismos que hoy facilitan
el desarrollo de varios proyectos regionales. En este marco el
Programa BioCAN podrá fortalecer la integración en torno al
tema de biodiversidad amazónica.
El desarrollo de algunas actividades del Programa implica el
ajuste de las mismas a realidades nacionales y locales, lo que
podría significar diferencias en su implementación. En estos casos
es necesaria la adecuada coordinación regional para asegurar, que,
a pesar de las particularidades nacionales, se logren resultados que
contribuyan a objetivos regionales y evitar que por el contrario
diluyan el valor agregado regional del Programa.
Debido al enfoque regional del Programa, el involucramiento
de organizaciones nacionales, subnacionales, y locales; así
como pueblos indígenas y comunidades locales pueden suponer
riesgos para adoptar propuestas o experiencias resultantes de la
implementación del Programa. Por esta razón, desde lo nacional,
en coordinación con la (SGCAN), se debe constantemente revisar y
evaluar la conveniencia de adoptar medidas o acciones y proponer
mecanismos para minimizar los efectos que sobre el Programa
puedan tener; así como, tomar las medidas correspondientes para
propender por el logro de los objetivos planteados en el Programa.
La inestabilidad política puede ser una amenaza para la ejecución
de actividades del proyecto, por lo que es importante que en la
selección de áreas de trabajo se identifiquen riesgos relacionados y
se asegure una adecuada coordinación con organizaciones locales
28 Capítulo 1
para disminuir el impacto de estos eventos en el buen desarrollo

del Programa.
La implementación de acciones locales, relacionadas con el
componente «Uso Sostenible de la Biodiversidad», depende de
factores externos propios de cada país, entre los que se pueden
mencionar: dificultades de accesibilidad a la zona de trabajo
por inadecuada infraestructura, debilidad organizacional,
inexistencia de mercados, entre otros; que pueden poner en riesgo
el logro de los resultados previstos en el programa. Lo anterior,
requiere que en la selección de iniciativas piloto se evalúen estas
variables y la manera de actuar frente a ellas, de tal forma, que
se minimicen los riesgos para el Programa.
La adopción de acciones enmarcadas en los planes de desarrollo de
los países en temas como infraestructura, minería, hidrocarburos
y política agropecuaria, puede suponer un riesgo para las acciones
previstas en el programa BioCAN. En este sentido, se propenderá
por la identificación y puesta en marcha de mecanismos para
minimizar los efectos de las acciones que puedan afectar el
desarrollo del Programa.
La crisis financiera global iniciada en el 2008, no ha impactado
aún con mucha fuerza a los países miembros de la CAN. Sin
embargo, existe expectativa sobre las afectaciones que esta crisis
tendrá en 2009, justo cuando BioCAN inicia su implementación.
Para la planificación anual y la interacción con socios y actores
del programa se deberá tener en cuenta esta variable»13.
En definitiva, encontramos que el concepto riesgo tiene una

importancia capital en materia de medio ambiente y recursos
13
Decisión 729 de 2010. Programa Regional de Biodiversidad en las Regiones Andino
Amazónicas de los Países Miembros de la CAN BioCAN. Lima, Perú, 2010. p. 33.
Recuperado de http://201.217.193.253/labpalma/docs/decision_comisioncandina_
dec729.htm
naturales, debido a la lógica con la que se razona al momento de crear
disposiciones normativas para el medio ambiente, siendo una lógica
de prevención, de evitación y precaución frente a eventuales daños,
y también frente a riesgos, amenazas, o peligros, quedando en un
segundo plano el ideal indemnizatorio (asunto bastante pretencioso
tratándose de derecho ambiental como analizaremos en capítulos
ulteriores del presente trabajo).
Por último, ante la imposibilidad de indemnizar (en el sentido de
dejar indemne o como si no hubiera sucedido), el daño ambiental
resulta ineludible definir con claridad las posibilidades de aplicar
una eventual compensación, reparación, o mitigación de los daños y
riesgos en materia de derecho del medio ambiente.
C. Otros acuerdos internacionales sobre la protección del

medio ambiente.
Al respecto, nos atrevemos a mencionar que las decisiones del
Derecho Comunitario Andino que citamos inicialmente, no
son exactamente una construcción jurídica original, apartada de
antecedentes normativos, o desconectada de iniciativas normativas
ambientales presentes en otros lugares del mundo.
Es por lo anterior, que auscultamos algunos de los acuerdos
internacionales, declaraciones e iniciativas regulatorias a través de
los cuales se busca la protección del medio ambiente: Protocolo de
Kyoto14, Río de Janeiro15, Protocolo de Montreal16, el Convenio de
14
NACIONES UNIDAS. Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones
Unidas sobre el cambio climático. Kyoto, Japón, 1997. Recuperado de https://
unfccc.int/resource/docs/convkp/kpspan.pdf
15
NACIONES UNIDAS. Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.
Rio de Janeiro. 1992. Recuperado de https://www.un.org/spanish/esa/sustdev/
agenda21/riodeclaration.htm
16
NACIONES UNIDAS. Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan
la capa de ozono. Montreal, Canadá, 1987. Recuperado de https://ozone.unep.org/
treaties/montreal-protocol
30 Capítulo 1
Rótterdam17, el Tratado Antártico18. Todos ellos, ya sea de manera

directa, indirecta, o con temas relacionados, hablan de los grandes
problemas de la tierra como por ejemplo el calentamiento global, o
la falta de agua en muchos países, y aunque no definan con suficiente
claridad el concepto riesgo, es posible inferir que entienden la presencia
de crecientes riesgos ambientales y buscan controlar la situación.
Estos acuerdos reúnen a muchos países que intentan llevar a cabo

la preservación del medio ambiente a través de controles normativos,
tomando medidas para solucionar los diferentes problemas ambientales
que no son una preocupación exclusiva del Derecho Comunitario
Andino, sino del mundo, porque claramente las alertas ambientales
son globales, y en consecuencia todos debemos y podemos contribuir
en la búsqueda de soluciones.
De esta manera, queda confirmado que el protagonismo del Derecho

Ambiental es indiscutible, siendo un asunto que es considerado
constitucionalmente relevante, así como también es entendido como
una necesidad internacional, y como un compromiso urgente con las
generaciones futuras. Un ejemplo de ello es la convención sobre el
cambio climático que resumiremos a continuación:
La convención sobre el cambio climático19 aborda este complejo

tema que sin duda representa una amenaza y preocupa a todos
los países de una manera directa. Es por lo anterior, que muchas
17
NACIONES UNIDAS. Convenio de Rótterdam para la aplicación del procedimiento
fundamentado previo a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto
de comercio internacional. Rótterdam, Holanda, 1998. Recuperado de http://www.
pic.int/Portals/5/download.aspx?d=UNEP-FAO-RC-CONVTEXT-2017.Spanish.
pdf
18
SECRETARÍA DEL TRATADO ANTÁRTICO. Tratado Antártico. Washington,
E.U., 1959. Recuperado de https://www.ats.aq/documents/ats/treaty_original.pdf
19
NACIONES UNIDAS. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático. Washington. 1992. Recuperado de https://unfccc.int/resource/docs/
convkp/convsp.pdf
organizaciones, entre ellas las Naciones Unidas, se preocupan por las
consecuencias y retos del cambio climático.
Las Naciones Unidad albergo la convención sobre el cambio

climático, destacándose la importancia de remediar los efectos
ambientales producidos por las alteraciones climáticas que hoy
enfrenta el mundo.
En la convención en cita se abordaron aspectos de indiscutible

importancia, como por ejemplo la educación sobre cambio climático,
la investigación sobre cambio climático, la concientización sobre el
cambio climático, e igualmente en este escenario también se buscó
proponer, diseñar, e implementar diferentes medidas prácticas.
Algunas de las resoluciones de esta cumbre, como la reducción de
las emisiones de CO220 a la atmósfera, están muy relacionadas con
los proyectos de economías emergentes como el caso de Colombia.
D. La Constitución Política de Colombia y su noción de

riesgo sumada a la protección que ofrece al medio ambiente.
La Constitución colombiana en su artículo 66 reconoció la evidente
presencia de riesgos ambientales a través de la siguiente disposición:
«ARTICULO 66. Las disposiciones que se dicten en materia
crediticia podrán reglamentar las condiciones especiales del crédito
agropecuario, teniendo en cuenta los ciclos de las cosechas y de
los precios, como también los riesgos inherentes a la actividad y
las calamidades ambientales»21.
20
NACIONES UNIDAS. Resolución sobre reducción de las emisiones de C02 de la
Cumbre sobre cambio climático. Recuperado de https://www.un.org/es/sections/
issues-depth/climate-change/index.html
21
REPÚBLICA DE COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Recuperado de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.
html
32 Capítulo 1
Luego, también utilizó el concepto amenaza, para definir que las

solicitudes de amparo constitucional no proceden solamente cuando
existe un daño, sino también cuando existe una amenaza, peligro, o
riesgo:
«ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien
actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública»22.
Es por lo anterior, que consideramos que el riesgo es un bien jurídico

tutelado constitucionalmente, y mucho más tratándose de asuntos
ambientales.
Por otra parte, resulta claro que el constituyente de 1991, aportó

novedosas e importantes herramientas que favorecieron la protección
del medio ambiente, sumado a que son muchas las disposiciones de
tenor constitucional que se ocupan de proteger el medio ambiente,
sin embargo, en este aparte de nuestro trabajo vamos a referirnos
puntualmente a las disposiciones constitucionales que mejor
evidencian la tendencia proteccionista frente a recursos naturales, de
esta manera encontramos lo siguiente:
El artículo 7923 superior expresó que todas las personas tienen

derecho a gozar de un ambiente sano. Además, indicó que la ley
garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo.
22
Ibídem, Art. 86 CP. Inciso 1.
23
Ibídem, Art. 79 CP. Inciso 1.
Con respecto a obligaciones ambientales en cabeza del Estado,
es bien sabido que también por disposición constitucional, es un
deber del Estado colombiano proteger la diversidad e integridad del
ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y
fomentar la educación para el logro de estos fines.
Sumado a lo anterior, encontramos que el artículo 8024 de la

Constitución Política, se ocupó de asignar al Estado la obligación
de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales,
para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración
o sustitución. Indicando, además, que deberá prevenir y controlar los
factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales que
correspondan y, en consecuencia, exigir la reparación de los daños
causados.
Asimismo, el Estado colombiano tiene también la obligación de

cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas.
Por lo tanto, podemos advertir sin lugar a dudas que existe una
indiscutible complementación, coadyuvancia, y relación innegable
entre la Constitución de Colombia, con las disposiciones adoptadas
por el Derecho Comunitario Andino, y puntualmente con la Decisión
729 de 2010, y la Decisión 762 de 2011 ya que comparten objetivos
idénticos en materia de protección del medio ambiente.
E. La jurisprudencia colombiana y el concepto riesgo

La Corte Constitucional, a través de Sentencia C–703 de201025,
advirtió que los principios de prevención y precaución, permiten
actuar sobre riesgos ambientales, al expresar:
24
Ibídem, Art. 80 CP. Inciso 1, 2.
25
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. Sentencia C-703 de 2010.
MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá, D.C.: La Corte. 2010.
34 Capítulo 1
«La Constitución encarga al Estado de prevenir y controlar

los factores de deterioro ambiental, así como de imponer las
sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados,
labor preventiva que adquiere especial significado tratándose del
medio ambiente, para cuya puesta en práctica suele apoyarse en
variados principios, dentro de los que se destacan los de prevención
y precaución, pues dicha labor tiene que ver tanto con los riesgos
o daños cuyo efecto no pueda ser conocido anticipadamente, como
con aquellos en los cuales resulta posible conocer el efecto antes
de su producción».
En la sentencia en cita, la Corte intentó diferenciar los principios

de prevención y precaución (distinción que abordaremos con más
cuidado en un capítulo ulterior del presente trabajo), e insistió en
que tanto la precaución, así como la prevención como principios
orientadores del derecho ambiental, permiten ocuparse del tema del
riesgo ambiental así:
«Los principios que guían el derecho ambiental son los de
prevención y precaución, que persiguen, como propósito último,
el dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para actuar
ante la afectación, el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el
medio ambiente, que lo comprometen gravemente, al igual que
a los derechos con él relacionados. Así, tratándose de daños o de
riesgos, en los que es posible conocer las consecuencias derivadas
del desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo
que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de
que el riesgo o el daño se produzcan, con el fin de reducir sus
repercusiones o de evitarlas, opera el principio de prevención que
se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación
del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones
previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con
antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese
conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente; en tanto
que el principios de precaución o tutela se aplica en los casos en
que ese previo conocimiento no está presente, pues tratándose de
éste, el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede
sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay
manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de
una acción, lo cual tiene su causa en los límites del conocimiento
científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las
precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque
se sepa que los efectos son nocivos26.
En este mismo pronunciamiento, se advirtió que,

«Si bien el principio de precaución hace parte del ordenamiento
positivo, con rango legal, a partir de la expedición de la
Ley 99 de 1993, la Corte ha considerado que se encuentra
constitucionalizado, pues se desprende de la internacionalización
de las relaciones ecológicas y de los deberes de protección y
prevención contenidos en Carta, constitucionalización que deriva
del deber impuesto a las autoridades de evitar daños y riesgos a
la vida, a la salud y al medio ambiente.»27
Tanto la idea de entender la presencia de riesgos ambientales como

asuntos que se deben abordar desde los principios de prevención y
precaución, así como la distinción entre precaución y prevención, son
criterios seguidos en la Sentencia C-595 de 2010, donde se estableció
también que mientras que en la cautela el riesgo de daño ambiental
no puede conocerse con anterioridad, en la acción preventiva puede
conocerse antes que se produzca.
Sumado a lo anterior, encontramos otros pronunciamientos que

se ocupan del riesgo o amenaza, como bien jurídico tutelado, por
ejemplo, la sentencia C-339 de 2002, expresó sobre el tema que
convoca nuestra atención lo siguiente:
26
Ibídem, p. 2.
27
Ibídem, p. 2.
36 Capítulo 1
«Por esto la Corte ha enfatizado que en el plano jurídico el

Derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad
y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la
amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los
recursos naturales; para lo cual deben elaborar nuevos valores,
normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de
valores colectivos frente a valores individuales»28.
F. Reflexiones finales
Después de analizar bibliografía de diferente origen y naturale-
za, podemos concluir que tanto nuestra jurisprudencia, así como la
Constitución Política, y el derecho internacional, reconocen lo frá-
gil que son los recursos naturales. En consecuencia otorgan el nivel
de bien jurídico tutelado a diferentes problemáticas ambientales.
Llama poderosamente la atención como José Esteve Pardo, logró

identificar que, en materia de técnica y derecho, se da una fuerte
contradicción así:
« (…) los peligros naturales han sido en muy buena medi-
da eliminados o dominados. Los riesgos que genera el desarro-
llo técnico van perdiendo así su tradicional justificación histó-
rica en la superación de peligros, los márgenes de impunidad
del progreso técnico tienden así a reducirse ostensiblemente, se
torna frágil o se rompe del todo el consenso social sobre los ries-
gos que deben asumirse y, consecuentemente, las víctimas de los
daños derivados de la moderna actividad técnica no parecen
dispuestos a sufrirlos con resignación considerándolos acciden-
tes que no podían evitarse. Parece que la sociedad comienza a
ser consciente, como si de una Ilustración de la posmodernidad
28
M.P. Jaime Araujo Rentería, p. 18. Bogotá, D.C.: La Corte. 2002.
se tratara, que muchos de esos daños sí podrían evitarse: sim-
plemente no desarrollando la actividad técnica que causó el
daño, o retardándola hasta que sus riesgos resultaran conocidos
y, en lo posible, dominados»29.
Es importante entender que los estados se han visto abocados a
instituir soluciones a los problemas ambientales modernos como el
calentamiento global, tomando como referencia los estudios realizados
por los organismos no gubernamentales. Así es entonces como la
Decisión 729 de 2010, y la Decisión 762 de 2011 constituyen un
aporte importante para el ordenamiento jurídico colombiano en
materia de protección del medio ambiente y calentamiento global,
pero también existen otras herramientas jurídicas de intenciones
muy similares, como por ejemplo la Declaración de Estocolmo,30
que permitió el inició de legislaciones efectivas que entiendan la
importancia de mitigar y entender problemas de connotación jurídica,
social, económica, cultural, biológica, tales como el calentamiento
global.
Ahora bien, con relación a Colombia, es importante destacar que

incorporó como punto de partida los trabajos de Estocolmo, que
también inspiraron a diferentes ordenamientos jurídicos mundiales
que encontraron en el medio ambiente una oportunidad de mejorar,
lo que se tradujo en la adopción de la Ley de Recursos Naturales31
en el caso colombiano; también conocida como el Decreto Ley 2811
de 1974, que sin duda fue una importante norma de avanzada para
29
ESTEVE PARDO, José. Técnica Riesgo y Derecho. Barcelona. Editorial Arial
S.A., 1999. p. 213.
30
NACIONES UNIDAS. Declaración de Estocolmo, Conferencia de Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente Humano. Estocolmo, Suecia, 1972. Recuperado de:
https://web.archive.org/web/20110119152648/http://www.prodiversitas.bioetica.
org/doc89.htm
31
REPUBLICA DE COLOMBIA. Presidencia. Ley de Recursos Naturales, Decreto
Ley 2811 de 1974. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/
basedoc/decreto_2811_1974.html
38 Capítulo 1
el contexto en el cual se produjo, y que indiscutiblemente tiene

relación y coadyuvancia con la Decisión 729 de 2010, y la Decisión
762 de 2011 que podríamos entender como evoluciones necesarias
y coherentes de las primeras disposiciones normativas ambientales
que conoció el país.
La presencia de la Decisión 729 de 2010, y la Decisión 762 de

2011 en el ordenamiento jurídico colombiano, hacen concluir que
el derecho ambiental es inacabado, dinámico, e incluyente frente
a diferentes esfuerzos normativos, pues tal como han expresado
diferentes autores, se trata de un derecho en constante construcción.
La Ley 23 de 197332, se puede considerar la base para la consecución

de un derecho ambiental inherente a todos los seres, pero claramente
no es suficiente o inmodificable, en consecuencia, es muy necesaria la
presencia de textos como la Decisión 729 de 2010, y la Decisión 762
de 2011, ya que la abundancia de esfuerzos y disposiciones en el mismo
sentido obliga a centrar la atención en temas de gran trascendencia
ambiental como el calentamiento global.
Actualmente podemos considerar que el derecho a un ambiente

sano, cuenta con un carácter de derecho fundamental, tal como ha
expresado el profesor Julio Enrique Gonzáles Villa33, si bien los avances
en materia de dignidad humana son crecientes, estamos en presencia
de escasez de recursos hídricos y alimentarios, atiborrando las ciudades
32
REPUBLICA DE COLOMBIA. Presidencia. Ley 23 de 1973. Por la cual se
conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el
Código de Recursos Naturales y protección al medio ambiente y se dictan otras
disposiciones. 1973. Recuperado de: http://www.minambiente.gov.co/images/
normativa/app/leyes/2a-ley_0023_1973.pdf
33
GONZÁLEZ, Julio Enrique. Registro de marcas en el derecho internacional:
armonización entre las disposiciones de la CAN y el Protocolo de Madrid para
el caso colombiano. Rev. Republicaba. 2014, no.17 Julio - diciembre, p.245-273.
ISSN 1909-4450. Indexada – Categoría A2- Incluida en el Índice Bibliográfico
Nacional – IBN – Publindex Colciencias.
de artículos contaminantes que en nada benefician el ambiente y
en consecuencia, tampoco benefician la dignidad humana, lo cual
sugiere elevar el derecho a un medio ambiente sano a la categoría de
derecho humano. A su vez, la Decisión 729 de 2010, y la Decisión
762 de 2011 demuestran que las preocupaciones ambientales son de
la humanidad en general y siendo entonces asuntos de interés general
que deben prevalecer sobre intereses particulares.
En este punto es claro que las consecuencias que nuestro planeta

empieza a sufrir son escandalosas: debilitamiento de la capa de
ozono, calentamiento global, inversión térmica, lluvia ácida, desorden
climático, deforestación, desertización, extinción de otras especies:
fauna y flora. Ante esta realidad de dimensión apocalíptica surgen
para la ciencia del derecho grandes retos: como por ejemplo ser la
voz de los que no tiene voz, proteger la naturaleza, especialmente la
vida animal, las comunidades nativas cuyos territorios son arrasados
permanentemente por la el resto de la humanidad, todo en como
parte del sometimiento irracional al rigor del beneficio económico.
Sin duda que el calentamiento global está íntimamente ligado

al logro de una rentabilidad, de un beneficio económico, es
urgente entonces desde el derecho colombiano reglamentar todo
lo concerniente al mismo, para lo cual es necesario no solamente
adoptar con exactitud lo dispuesto en la Decisión 729 de 2010, y la
Decisión 762 de 2011 entendiendo al el medio ambiente como ese
bien jurídico estrictamente fundamental para la sana convivencia que
no sólo contempla la especie humana sino que implica la preservación
y protección de otras especies vivientes, junto a la integralidad del
planeta.
Desde esta óptica se erige la ciencia del derecho como la llamada a

reglamentar no solo la interacción humana, sino también la relación
hombre-recursos naturales, desde conceptos donde no solo prime
el bien general sobre el particular, sino que también se contemple
40 Capítulo 1
hasta donde se lesiona de alguna manera la sostenibilidad del planeta,

o sus diferentes ecosistemas y, por ende, la vida en alguna de sus
manifestaciones. No solo se instituye como ciencia al servicio del
hombre, sino como guardián del planeta tierra.
1.2. Entre interacción y confusión: la dialéctica entre

prevención y precaución
1.2.1. Identificación de las confusiones entre prevención y

precaución
Iniciaremos por destacar que, al analizar los principios de precaución
y prevención, examinando su uso en materia de protección a recursos
naturales, es inevitable notar que se trata de principios frecuentemente
confundidos, empleados como sinónimos, o peor aún, implementados
de forma equivocada por el administrador de justicia, o incluso por
quien pretende que la administración de justicia asuma algún asunto
relacionado con protección jurídica al medio ambiente.
La confusión descrita anteriormente, nos motivó a realizar una

exploración literal del significado prevención y precaución a través de
diferentes diccionarios; una vez realizado éste ejercicio, notamos que
la definición concedida a los conceptos precaución y prevención no
permite identificar diferencias muy importantes entre estos conceptos
y por el contrario ambas definiciones se refieren de diferente manera
a la idea de anticipación, que según nuestro criterio existe tanto al
prevenir como al precaver.
Al auscultar los conceptos prevención y precaución en el Diccionario

de la Real Academia de la Lengua Española, encontramos la siguiente
tabla:
Tabla 1 - Conceptos de prevención y precaución
Prevención Precaución
Del lat. praeventio, -ōnis. Del lat. tardío praecautio, -ōnis.
1. f. Acción y efecto de prevenir. 1. f. Reserva, cautela para evi-
2. f. Preparación y disposi- tar o prevenir los inconvenien-
ción que se hace anticipadamen- tes, dificultades odaños que pue-
te para evitar un riesgo oejecutar algo. den temerse.
3. f. Provisión de mantenimien-
to o de otra cosa que sirve para un fin.
4. f. Concepto, por lo común desfavora-
ble, que se tiene de alguien o algo.
5. f. Puesto de policía o vigilan-
cia de un distrito, donde se lleva preven-
tivamente alas personas que han cometi-
do algún delito o falta.
6. f. Mil. Guardia del cuar-
tel, que cela el orden y policía de la tro-
pa.
7. f. Mil. Lugar donde está la preven-
ción (guardia).
Fuente: Elaboración propia.
Por su parte, Claudia Gafner Rojas, indicó en el trabajo intitulado:

«Análisis jurídico conceptual de los principios de prevención y
precaución en materia ambiental, advirtió que la distinción entre
las dos nociones es, en realidad, de ligeros matices; sin embargo,
podría afirmarse que la precaución se dirige a evitar no tanto un
suceso, como ocurre con la prevención, sino más bien a preservar
un bien, como la salud humana, o el medio ambiente sano.»34
34
GAFNER ROJAS, Claudia. Análisis jurídico conceptual de los principios de
prevención y precaución en materia ambiental, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2015.
42 Capítulo 1
En cuanto al tema que convoca nuestra atención, hallamos que

existen diferentes razones que propician una confusión al momento
de aplicar, citar, o reclamar la aplicación del principio de precaución
y de prevención, siendo entonces las eventuales causas las siguientes:
• Gramaticalmente no existen diferencias importantes entre

prevenir y precaver.
• Jurídicamente no existe en Colombia una diferenciación
jurisprudencial clara entre los principios de prevención y
precaución, que se entienda como una línea jurisprudencial
vigente, tal vez porque ambos principios tienen importancia
y complementariedad cuando se trata de proteger recursos
naturales.
• Ni los usuarios de la administración de justicia, ni la administración
de justicia, ni la academia jurídica colombiana, se han preocupado
por diferenciar con suficiente claridad los principios precaución
y prevención, lo cual evidencia que existe un desinterés por
diferenciar el concepto prevención del concepto precaución, tal
vez porque no se considere necesario.
A. Entendimiento del principio de prevención

La prevención, sin duda, constituye un importante pilar del derecho
ambiental, no solo en Colombia sino en diferentes ordenamientos
jurídicos del mundo, donde ha sido históricamente entendida como
una forma de evitación de un daño, siendo entonces una herramienta
transcendental cuando queremos abordar el tema de los recursos
naturales como bienes jurídicos tutelados en el ordenamiento
jurídico colombiano, pues es imperioso que el ordenamiento jurídico
y el operador de justicia cuenten con herramientas normativas
preventivas que permitan proteger al medio ambiente, lo cual reviste
de protagonismo al principio de prevención.
En este punto, destacamos que el principio de prevención cuenta
con una función persuasiva, pero también cuenta con una misión
compensatoria, resarcitoria, o incluso indemnizatoria que se diferencia
de la persuasiva, entonces entendemos que la imposición de condenas
y medidas en ejercicio del principio de prevención puede desestimular
la presencia de conductas dañinas para el medio ambiente.
Así, encontramos encuentro que el principio de prevención

constituye el ejercicio de una debida diligencia por parte del Estado,
es decir, la correcta utilización de todos los medios disponibles a su
alcance para impedir un daño ambiental, pero también es un acto
de responsabilidad su aplicación sin que esto implique prohibiciones
desbordadas o excesivas porque la acción preventiva tiene por fin evitar
los daños ambientales cuando se conocen anticipadamente, pues solo
con ese conocimiento previo se pueden aminorar efectos e impactos
ambientales o evitar la consumación de daños ambientales.
En el siguiente literal B sobre entendimiento del principio de

precaución se evidenciará también la presencia del principio de
prevención en el ordenamiento jurídico colombiano tal como veremos
a continuación.
B. Entendimiento del principio de precaución

Por su parte, el principio de precaución está muy ligado al
concepto de riesgo potencial, que igualmente tiene una familiaridad
incuestionable con el tema de los recursos naturales, en vista que
en la actualidad, el medio ambiente soporta toda clase de riesgos
derivados de diferentes circunstancias como el calentamiento global,
fenómenos naturales, vertimientos contaminantes, derrames de
crudo, explotación de hidrocarburos, extinción de especies con
función ecosistémica eco sistémica importante, entre otros casos que
componen una interminable lista de eventos y actividades que generan
diferentes impactos y riesgos ambientales.
44 Capítulo 1
En materia de principio de precaución, es importante destacar

su presencia en el ordenamiento jurídico colombiano a través de
diferentes escenarios, entre los cuales destacamos los siguientes:
La Ley 165 de 1994. Por medio de la cual se aprobó el Convenio

sobre la Diversidad Biológica, hecho en Río de Janeiro el 5 de junio
de 1992 Indicó en su preámbulo lo siguiente en materia de prevención
y precaución:
«Prevención y precaución: CONSCIENTES de la general falta
de información y conocimientos sobre la diversidad biológica y
de la urgente necesidad de desarrollar capacidades científicas,
técnicas e institucionales para lograr un entendimiento básico
que permita planificar y aplicar las medidas adecuadas.
Prevención: OBSERVANDO que es vital prever, prevenir
y atacar en su fuente las causas de reducción o pérdida de la
diversidad biológica.
Precaución: OBSERVANDO También que cuando exista una
amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad
biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas
inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas
a evitar o reducir al mínimo esa amenaza.»
Por su parte, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y

el Desarrollo. En su principio número 15 definió el principio de
precaución así:
«Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los
Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución
conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave
o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces en función de los costos para impedir la degradación del
medio ambiente.»
Y también se pronunció sobre el principio de prevención en sus
artículos 7 y 8 de la siguiente manera:
«PRINCIPIO 7: Los Estados deberán cooperar con espíritu
de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer
la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de
que han contribuido en distinta medida a la degradación del
medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades
comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen
la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del
desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades
ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los
recursos financieros de que disponen.
PRINCIPIO 8: Para alcanzar el desarrollo sostenible y una
mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados
deberían reducir y eliminar las modalidades de producción
y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas
apropiadas».
A su vez, la Ley 99 de 1993. Por la cual se crea el Ministerio del

Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la
gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales
renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se
dictan otras disposiciones. Desde su artículo 1 denominado Principios
Generales Ambientales hace alusión a los principios de precaución
y de prevención para indicar que Colombia los seguirá defendiendo
tal como citamos a continuación:
«Artículo 1o. Principios Generales Ambientales: La Política
ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales:
Principio de precaución
6- La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta
el resultado del proceso de investigación científica. No obstante,
46 Capítulo 1
las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación

al principio de precaución conforme al cual, cuando exista
peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del
medio ambiente.
El principio prevención
7. El Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales
y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección
y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de
los recursos naturales renovables (…).
9. La prevención de desastres será materia de interés colectivo
y las medidas tomadas para evitar o mitigar los efectos de su
ocurrencia serán de obligatorio cumplimiento»
En materia jurisprudencial, la sentencia C-703 de 2010 de

la Corte Constitucional se ocupó de resolver una demanda de
inconstitucionalidad sobre la Ley 1333 de 2009, Por la cual se
establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras
(artículos 32 (parcial), 36 (parcial), 38, 39, 40 (parcial), 43, 44, 45,
46, 47, 48, y 49) y en esta providencia destacó el tema de aplicación
y distinción entre los principios de precaución y prevención de la
siguiente manera:
En el marco de lo establecido en la Constitución de 1991, la
cual, establece como deber del Estado la protección y garantía del
acceso a un medio ambiente sano y de calidad, se evidencia la
aplicación efectiva de los principios de prevención y precaución
respectivamente.
Por otra parte, la sentencia T-360 de 2010 la Corte Constitucional
35
trata sobre una acción de tutela instaurada por Aracely Olarte

Charry contra Comcel S.A. Donde se abordó el tema de principio
de precaución y la falta de certeza científica y se afirmó lo siguiente
sobre el tema que convoca nuestra atención:
«Principio de precaución
«El Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro de
1992 incluyó 27 principios y advirtió que, con el fin de proteger
el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el
criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya
peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir
la degradación del medio ambiente.»
También en la sentencia C-595 de 201036 la Corte Constitucional

trabajó el tema de distinción entre el principio de precaución y
prevención ambiental en una demanda de inconstitucionalidad contra
el parágrafo del artículo 1º y el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley
1333 de 2009, Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio
ambiental y se dictan otras disposiciones., y en esta oportunidad la
Corte precisó:
Principio de precaución que constituye un criterio hermenéutico
para la aplicación de normas relativas a la protección ambiental
ante amenazas graves que no han sido científicamente
35
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Sexta de Revisión. Sentencia
T-360 de 2010. Expediente T-2520375. MP. Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D.C.:
La Corte. 2010.
36
COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. Sentencia C-595 de 2010.
Expediente D-7977. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá, D.C.: La Corte. 2010.
48 Capítulo 1
comprobadas y los límites que deben observar los operadores

administrativos y judiciales.
Principio de prevención
«Se ha producido, en nuestros días, una toma de consciencia de
que no basta con reparar (modelo curativo) sino que se impone
prevenir (modelo preventivo), y ello convierte al principio de
prevención en uno de los grandes principios estructurales de este
sector del Derecho Internacional Público. […] La finalidad o
el objeto último del principio de prevención es, por tanto, evitar
que el daño pueda llegar a producirse, para lo cual se deben
adoptar medidas preventivas, es decir, se impone una acción de
prevención.»
Por su parte, la sentencia T-299 de 200837 la Corte Constitucional

citó frecuentemente el principio de precaución, al realizar un estudio
de un problema jurídico relacionado con una estación eléctrica y
transformadores en el piso inferior en el edificio donde viven unos
peticionarios que posteriormente interpusieron una acción de tutela
promovida por Luis Hernando Ospina y Marleny Rodríguez Hortúa,
en nombre propio, y en representación de sus tres hijos menores de
edad, en contra de Codensa S.A. E.S.P donde se indicó lo siguiente
en materia de principio de precaución:
«Alcance del principio de precaución
“(i) el Estado colombiano manifestó su interés por aplicar el
principio de precaución al suscribir la Declaración de Río
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; (ii) el principio hace
parte del ordenamiento positivo, con rango legal, a partir de la
expedición de la Ley 99 de 1993; (iii) esta decisión del legislativo
37
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Tercera de Revisión. Sentencia
T-299 de 2008. Expediente T-1.759.107. MP. Jaime Córdoba Triviño. Bogotá, D.C.:
La Corte. 2008.
no se opone a la Constitución; por el contrario, es consistente con
los principios de libre determinación de los pueblos, y con los
deberes del Estado relativos a la protección del medio ambiente;
(iv) el Estado ha suscrito otros instrumentos internacionales,
relativos al control de sustancias químicas en los que se incluye
el principio de precaución como una obligación que debe ser
cumplida de conformidad con el principio de buena fe del derecho
internacional; (v) de acuerdo con recientes pronunciamientos, el
principio de precaución se encuentra constitucionalizado pues se
desprende de la internacionalización de las relaciones ecológicas
(art. 266 CP) y de los deberes de protección y prevención
contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta”.».
En la sentencia C-988 de 200438 la Corte Constitucional estudió el

principio de precaución y habló sobre su consagración constitucional
y alcance en una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 822
de 2003, artículos 1, 3 parcial, 4 parcial y 6 parcial.
Por otra parte, en la sentencia SU-383-0339 la Corte Constitucional

mencionó el principio de precaución al proteger los derechos
fundamentales de una Comunidad Indígena de la Amazonía en
una Acción de tutela instaurada por la Organización de los Pueblos
Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC contra la Presidencia
de la República y otros así:
«Las autoridades colombianas se encuentran en el deber jurídico
de hacer efectivo el principio de precaución, establecido en la
legislación colombiana, acorde con las normas constitucionales
aludidas desde la Ley 99 de 1993 en cuyo artículo 1º, numeral 6º
se dispuso que cuando exista peligro de daño grave e irreversible,
38
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-988 de 2004.
Expediente D-4884. MP. Humberto Sierra Porto. Bogotá, D.C.: La Corte. 2004.
39
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. Sentencia SU-383 de
2003. Expediente T-517583. MP. Álvaro Tafur Galvis. Bogotá, D.C.: La Corte.
2003.
50 Capítulo 1
la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como

razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir
la degradación del medio ambiente.»
A su turno, la sentencia C-293 de 200240 de la Corte Constitucional

abordó el tema del principio de precaución en comercio de transgénicos
en una demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos
1, numeral 6 (parcial); y, 85, numeral 2º y parágrafo 3 (parcial), de
la Ley 99 de 1993 y allí explicó lo siguiente:
«El principio de precaución en el acto administrativo: El
acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta
decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio
de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier
acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo. Esto hace que la decisión de la
autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que
no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en
el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición
todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este
sentido no hay violación del debido proceso.»
Principio de prevención: «Está justificado que el legislador
establezca instrumentos de prevención, así como sancionatorios
para garantizar esos derechos constitucionales, que si bien son
de tercera generación, son fundamentales cuando por el factor
de conexidad amenacen, pongan en peligro o vulneren los
derechos fundamentales de protección inmediata con mecanismos
judiciales reforzados para hacerlos efectivos, tal como lo tiene
establecido la doctrina constitucional »(Concepto del procurador).
Desde diferentes escenarios doctrinales se ha explicado que el

principio de precaución se materializa a través de la toma de decisiones por
40
Expediente D-3748. MP. Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá, D.C.: La Corte. 2002.
parte de las autoridades administrativas que ordenan la inacción cuando
no existan pruebas científicas sobre las potencialidades de generación de
riesgos de una actividad o cuando dichas pruebas no despejen las dudas
respecto del posible acaecimiento de daños. Por tanto, hablar de precaución
conlleva reconocer la necesidad de interdisciplinariedad, comoquiera
que, al tratarse de una restricción a un derecho individual (libertad
de empresa), la incertidumbre no puede significar falta o indebida
motivación, y cumplir con este presupuesto comporta apoyarse en datos
científicos serios. Respecto de los responsables, el principio estudiado impone
la obligación de utilizar en los procesos industriales la mejor tecnología
disponible, lo que supone la necesidad de un proceso de actualización,
reforma y perfeccionamiento constante.41
Lo anterior, demuestra que existe un gran desarrollo jurisprudencial,

legal y doctrinal en materia de principios de prevención y precaución
sin embargo no son claras las diferencias entre esos principios y por
esa razón las abordaremos con cuidado en el literal siguiente de este
escrito donde se mostrará también lo que ha expresado la doctrina
en materia de precaución y prevención.
C. Claridad sobre las diferencias entre precaución y

prevención
La Corte Constitucional a través de diferentes pronunciamientos
expresó lo siguiente sobre el principio de precaución y el de prevención
en materia de derecho ambiental:
«Los principios que guían el derecho ambiental son los de
prevención y precaución, que persiguen, como propósito último,
el dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para actuar
ante la afectación, el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el
41
GIL BOTERO, Enrique y RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Los Presupuestos
de la Responsabilidad Ambiental en Colombia, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2013. p. 66.
52 Capítulo 1
medio ambiente, que lo comprometen gravemente, al igual que

a los derechos con él relacionados. Así, tratándose de daños o de
riesgos, en los que es posible conocer las consecuencias derivadas del
desarrollo de determinado proyecto, obra, o actividad, de modo
que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de
que el riesgo o el daño se produzcan, con el fin de reducir sus
repercusiones o de evitarlas, opera el principio de prevención que
se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación
del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones
previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con
antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese
conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente; en tanto
que el principio de precaución o tutela se aplica en los casos en
que ese previo conocimiento no está presente, pues tratándose de
éste, el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede
sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay
manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de
una acción, lo cual tiene su causa en los límites del conocimiento
científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las
precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque
se sepa que los efectos son nocivos42.»
Resulta claro que los recursos naturales merecen una protección

amplía que no se limite a sancionar en materia de daños consolidados,
sino que se extienda también a la evitación de las amenazas y riesgos
que frecuentemente sufren estos bienes jurídicos tutelados, para lo
cual encontramos muy pertinente tener suficientemente diferenciados
y entendidos los principios ambientales de prevención y precaución
porque consideramos que pueden dar una mano importante al
momento de garantizar la evitación de daños, así como el cuidado y
sostenibilidad del medio ambiente.
42
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C–703 de 2010. MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá, D.C.: La Corte. 2010.
Debemos entender que el uso de recursos naturales genera riesgos
al medio ambiente, lo cual debe entenderse como una fuente
de responsabilidad, y en consecuencia merece una aplicación y
diferenciación clara de los principios de prevención y precaución.
En el ordenamiento jurídico colombiano se establece el Principio

de Reparación como la obligación de indemnizar todo daño causado,
indiferente de la culpabilidad o la materia, pero tratándose de recursos
naturales, la acción de la administración de justicia debe trascender
también a la protección de potenciales riesgos a través de la correcta
aplicación diferenciada de los principios ambientales de prevención
y precaución.
Al revisar doctrina internacional encontramos por ejemplo que en

Europa existen diferentes textos que abordan el desarrollo del principio
de precaución. , De todos los libros auscultados para la realización del
presente trabajo decidimos citar solo cinco 5 en el presente acápite por
su claridad y puntualidad sobre el tema que convoca nuestra atención.
A continuación, analizaremos las ideas principales de diferentes

textos sobre los principios de prevención y precaución, desde el punto
de vista de un sector de la doctrina europea.
El autor José Manuel de Cózar Escalante, en el texto intitulado «El

principio de precaución y medio ambiente recordó que en la Declaración
de Wingspread celebrada en 1998 se realizó una importante
contextualización sobre el principio de precaución al afirmar que:
Cuando una actividad hace surgir amenazas de daño para el medio
ambiente o la salud humana, se deben tomar medidas de precaución
incluso si no se han establecido de manera completa científica algunas
relaciones de causa- efecto.»43.
43
Declaración de Wingspread sobre el principio de precaución. Estado de Winsconsin,
1998, dado por DE CÓZAR, José. El principio de precaución y medio ambiente.
Revista Esp. Salud Pública, 2005. p. 137.
54 Capítulo 1
Y más tarde recordó que el principio de precaución ha tenido un

desarrollo evolutivo tanto en las normas internacionales como en
la Política Ambiental europea entregando un cuadro que recoge los
principales documentos que incluyen el principio de precaución a
nivel internacional. Encontramos el cuadro anunciado en la Tabla 2.
(Ver Apéndice 1).
Más adelante afirma este autor que el principio de precaución

contiene los siguientes elementos, propuestos por José M. de Cózar:
1. «Existe una amenaza de daño (o peligro o riesgo)»
2. «Esta amenaza se produce en una situación de incertidumbre
científica.»
3. «Una acción para prevenir el daño o, en términos positivos,
para proteger el bien en cuestión (la salud, el medio ambiente,
etc.)»
4. Otros posibles elementos (Ver Apendice2. Tabla 3).
En los anexos del presente trabajo se encuentra la Tabla 3 que

trata sobre otros elementos del principio de precaución que son
complementarios a los citados en los cuatro 4 numerales precedentes.
(Ver apéndice 2, disponible en la página 184 de los apéndice).
Posteriormente, afirmó que, frente a la evaluación y la gestión del

riesgo, la Comisión Europea «conecta los conceptos de precaución y
riesgo al afirmar que el principio de precaución tiene lugar cuando la
incertidumbre científica no permite una evaluación completa del riesgo
y cuando los responsables consideran que el nivel elegido de protección
del medio ambiente o de la salud, humana, animal o vegetal puede verse
amenazado44.»
44
DE CÓZAR, José. El principio de precaución y medio ambiente. Revista España
Salud Pública, 2005. p. 139.
De igual forma indicó el autor en cita que, «El principio de precaución
supone un cambio de valores, dando primacía al respeto (por los derechos
de los ciudadanos, las generaciones futuras y el entorno natural) y la
humildad.»45.
También, afirmó José M. de Cózar que la precaución «en caso de

error principal (…) siempre se permitiría a las autoridades públicas
equivocarse en favor de la seguridad.»46 Vale la pena aclarar, que este
error debe obedecer a la aplicación de medidas para contrarrestar el
riesgo. El actuar negligente o en rechazo al principio, más que un
error, es una decisión y actitud que es la que se pretende cambiar,
mediante la concienciación y aplicación del principio.
Posteriormente se pronunció sobre los problemas frente a la

aplicación del principio de precaución para advertir que «se derivan
tanto de la diversidad de formulaciones cuanto de la interpretación
que se efectúa de los elementos que lo constituyen lo cual dificulta su
progreso. Sin embargo, se debe entender que el principio genera nuevas
oportunidades, nuevas alternativas. (…) intenta evitar aquello que,
según los indicios disponibles y valores compartidos, debe ser evitado.»47
Por último, concluyó José M. de Cózar, que la necesidad del

principio de precaución como un nuevo instrumento se da para «que
mejoren las perspectivas futuras del bienestar y la supervivencia e nuestra
especie en la tierra.»48
Por otra parte, los autores Susana Aguilar y Adrew J. Jordán

exponen en su texto Principio de precaución, políticas públicas y riesgo
que, para llegar al principio de precaución, es necesario abordar
primero el concepto del riesgo, que al ser abordado desde un plano
45
Ibídem, p. 140.
46
Ibídem, p. 39.
47
Ibídem, p. 141.
48
Ibídem, p. 142.
56 Capítulo 1
socio cultural cuenta con tres perspectivas que describiremos en los

numerales siguientes.
1. Mary Douglas afirma lo siguiente: «El concepto de riesgo
se construye como lugar de culpa con el objetivo de poder
calificar como peligrosos a los grupos o las instituciones de
riesgo», «represente peligro o no, está vinculado a la neutralidad
científica.»
2. O’Malley y Dean, abordan el riesgo desde la manera como
el Estado controla la población mediante estrategias del riesgo,
afirmando que «El riesgo puede ser controlado por un experto y
es una de las estrategias del poder disciplinario del gobierno para
vigilar y controlar a la población.»
3. La tercera perspectiva, está basada en Ulrich Beck49 y su
libro La sociedad del riesgo, en el cual plantea «la necesidad
de entender el riesgo como algo que se construye culturalmente
y que responde a distintos contextos, esto desde una óptica de la
modernidad y un progreso que genera peligros. Es por ello que
si el riesgo está vinculado con la aspiración de controlar el futuro
y se reconoce que el riesgo es un fenómeno objetivo sobre el que
hay que actuar mediante determinadas estrategias políticas, entre
las que está el principio de precaución.»50
Así mismo, se identifican dos tipos de riesgos: i) «El riesgo externo,

que se define como sucesos que pueden afectar al individuo de
forma inesperada y con suficiente regularidad para ser relativamente
predecibles.» ii) «El riesgo fabricado es el creado por el progreso de
49
ULRIEH, Beck, La sociedad del riesgo. Beck. Ulrieh. Barcelna. Paidos, 1998. citado
por AGUILAR, Susana y JORDAN, Andrew. Principio de precaución, políticas
públicas y riesgo. Revista Política y Sociedad, 2003. p. 62.
50
AGUILAR, Susana y JORDAN, Andrew. Principio de precaución, políticas públicas
y riesgo. Revista Política y Sociedad, 2003. p. 62.
la ciencia y la tecnología.» Afirma Beck, que «las fuentes del peligro
ya no residen en la ignorancia sino en el saber51»
Continua Beck explicando el riesgo basado en una «crisis económica

como sucesión de peligros provocados por la industria, externalizados por la
economía, individualizados por el sistema legal, legitimados por la ciencia
y minimizados por la política» Ante este problema planteado, Aguilar
S y Jordán52 proponen que «solo a través de la presión de la opinión
pública y la movilización de consumidores y ecologistas, se consigue que
el establishment científico reconozca la existencia de los riesgos53.»
En el aspecto político, Beck señala que l«a actual división política del
poder coloca a las industrias en el papel de decisores políticos, sin ser
agentes responsables del riesgo ante la sociedad» y que «La exigencia
de progreso económico y fomento de la ciencia es un pretexto que sirve
para pasar del sistema político democrático al contexto no legitimado
democráticamente de lo no político, propio de la economía, la ciencia y
la técnica54.»
Mencionan los autores en cita que estas ideas indican un papel

deficiente de la política por la forma como se estructura el poder y
como se ejerce la democracia, dejando así un camino disponible para
que los emporios económicos tomen las decisiones políticas respecto
a sus conveniencias y sin tener en cuenta el alcance de los riesgos.
En otras palabras, el riesgo en la perspectiva social presenta un

problema de reconocimiento ante la sumisión de la democracia y el
poder del gobierno ante los intereses de la industria y la economía.
51
Ibídem, p. 5, 63.
52
Ibídem, p. 6, 63-64.
53
Ibídem, p. 8, 64.
54
Ibídem, p. 5, 64.
58 Capítulo 1
Concluyen los autores de este artículo, que «una forma de gestionar

el riesgo es a través del principio de precaución, que otorga al medio
ambiente el beneficio de la duda y traslada el peso de la prueba de la
víctima al productor55.»
Posteriormente, Susana Aguilar y Adrew J. Jordán, desarrollan un

título denominado La precaución como instrumento de las políticas
públicas y en este afirman que el principio de precaución como
instrumento de las políticas públicas demanda lo siguiente: a) «Exige
un enfoque participativo y no reactivo, con respecto a la resolución
de los problemas » b) «Se apoya en un estilo político consensual y no
impositivo.» c) «Defiende una aproximación comprensiva frente a la
fragmentación e incrementalismo de los poderes públicos». d) «Exige que
eleve el nivel de integración de las políticas. e) Se plasma tanto la inacción
como la actuación decidida sobre los riesgos inciertos.» f ) «Promueve
la interdisciplinariedad.» g) «Va contra el principio de causalidad al
invertir el peso de la prueba.» h) «Hace énfasis en los efectos sinérgicos
de las actividades industriales y la imposibilidad de identificar los
responsables del daño.» i) «Utiliza argumentos de largo alcance como la
justicia intergeneracional.» j) «Se legitima en la necesidad de contar con
la opinión de los potenciales afectados por el riesgo56.»
Luego recuerdan que los principios en el derecho medioambiental

internacional se pueden clasificar en principios de preimpacto y
postimpacto. En los de preimpacto se encuentran la precaución y la
prevención «aplicables cuando no se pueda concluir que determinados
efectos puedan o no producirse o que determinadas medidas sean
suficientes para eliminarlos»57. En los de postimpacto se ubican la
corrección y el de contaminador-pagador.
55
56
Ibídem, p. 67.
57
Ibídem, p. 67.
Aguilar S. y Jordán A, expone que «La principal diferencia entre
el principio de precaución y de prevención es que el primero refuerza el
segundo y se aplica en situaciones de incertidumbre científica y alarma
social. La prevención se basa en el conocimiento anticipado del daño y
en la consiguiente adopción de medidas para neutralizarlo; en cambio,
la precaución afirma que el daño no puede ser conocido apriori, ya que
es materialmente imposible identificar todos los efectos a medio y largo
plazo de una acción en concreto en un contexto de estado imperfecto de
la ciencia, y que, por lo tanto, no es posible adoptar anticipadamente
medidas que lo eliminen.»58
La precaución entonces «demanda de acción protectora hacia el

entorno, incluso cuando no haya evidencia científica firme para establecer
una relación entre causas y efectos» como además «en condiciones de
incertidumbre es racional actuar como si lo peor fuera a pasar, esto
es, maximizando la mínima utilidad.»59 Lo anterior indica que la
precaución se aplica en aquellas instancias donde la prevención es
insuficiente para anticipar los riesgos.
Otra distinción importante que ofrecen Susana Aguilar y Adrew

J. Jordán es que «el peligro es la capacidad que tiene una actividad de
producir un daño, mientras que el riesgo es la probabilidad de que tal
capacidad se actualice en un concreto daño.»60
Así mismo, la precaución difiere de la evaluación del riesgo, al

ser esta última el procedimiento por el cual se calculan, cuantitativa
o cualitativamente, los riesgos que presentan los peligros inherentes a
determinados procesos y situaciones61.
58
59
LOPEZ, Cerezo y Lujan. Ciencia y política del riesgo. Madrid, Alianza Editorial.
2000, citado por AGUILAR, Susana y JORDAN, Andrew. Principio de precaución,
políticas públicas y riesgo. Revista Política y Sociedad, 2003. p. 67.
60
Ibídem, p. 13, 67.
61
Ibídem, 13, 68.
60 Capítulo 1
Más tarde, Susana Aguilar y Adrew J. Jordán se concentran en el

origen del principio de precaución desde la política ambiental alemana
y recuerdan que en Alemania se crea el principio de precaución en los
años 70 como un elemento de su política medio ambiental.
El informe sobre Calidad Atmosférica de 1984, citado por Jordán

2001, estipula lo siguiente: «El principio de precaución obliga a que los
perjuicios infligidos a la naturaleza sean evitados de antemano de acuerdo
con la oportunidad y practicabilidad. La precaución implica, además,
la detección temprana de los peligros para la salud y el medio ambiente
mediante el uso de una investigación comprensiva y sincronizada.
También significa la necesidad de actuar cuando todavía no existen
resultados científicos concluyentes.»62
De este modo, «La precaución supone una exigencia hacía los

responsables de los procesos industriales en cuanto a la utilización de la
mejor tecnología disponible.»63
Otros autores como Janicke incluyen el principio de precaución

dentro de la modernización ecológica, ya que apoya un crecimiento
económico verde64.
Mientras tanto, Susana Aguilar y Adrew J. Jordán abordan el tema

del principio de precaución en la UE indicando que la precaución es la
base de los conflictos políticos y comerciales entre Europa y los Estados
Unidos, para desarrollar esta idea comentan que la implementación y
aplicación del principio de precaución por parte de la Unión Europea
ha generado fuertes disputas comerciales e industriales con los Estados
62
JORDAN A. The precautionary principle in the European Union. Londres. 2001,
citado por AGUILAR, Susana y JORDAN, Andrew. Principio de precaución,
políticas públicas y riesgo. Revista Política y Sociedad, 2003. p. 71.
63
64
Ibídem, p. 72.
Unidos, quien rechaza las medidas impuestas en torno a este principio
que limita el normal flujo de la economía. Ante ello, surgen otros
riesgos que se derivarían si se usa en exceso este principio. «Permitir que
el principio de precaución domine el proceso decisorio en Europa podría
suponer la supresión de las mismas fuerzas de innovación económica y
técnica (…) Esta es la razón por la cual un exceso de precaución puede
convertirse en el mayor de todos los riesgos.»65
Una posible evidencia de ello, es como «La UE ha terminado

comprometiéndose en unas circunstancias políticas y económicas distintas
a las actuales, en la defensa de unos estrictos estándares medioambientales
y de salud pública que reducen su margen de maniobra política. Se ha
aprobado así una gran cantidad de estricta legislación, obedeciendo a la
presión de la opinión pública y a lógica electoralista.»66
Respecto a las líneas de aplicación y uso del principio de precaución,

la Comisión Europea en un informe del año 2000 propuso lo
siguiente:
1. «El principio de precaución y el papel de la ciencia: La
precaución se aplica cuando la información científica es
insuficiente, no concluyente o incierta, o cuando existe una
sospecha de efectos potencialmente e peligrosos con un nivel
de protección determinado; las medidas de precaución deben
ser mantenidas siempre y cuando los datos científicos sean
inadecuados e imprecisos, y siempre que se considere que el riesgo
es demasiado alto.»
2. «La precaución como principio político: La decisión de aplicar
el principio esencialmente de naturaleza política.»
65
Ibídem, p. 74.
66
FERNÁNDEZ, Aguilar. La subsidiariedad no es la clave de una mejor política
medio ambiental. Valencia, 1999, en AGUILAR, Susana y JORDAN, Andrew.
Principio de precaución, políticas públicas y riesgo. Revista Política y Sociedad,
2003. p. 76.
62 Capítulo 1
3. «La precaución y el riesgo: El principio no puede servir de

excusa para olvidar los elementos que sustentan la gestión del
riesgo.»67
Finalmente, Aguilar S. y Jordán A. concluyen que «El principio de
precaución se utiliza en la sociedad del riesgo como instrumento político
encaminado a minimizar los potenciales efectos nocivos que puedan
derivarse del desarrollo industrial y lo experimentación científica»68
A su vez, Patricia Jiménez de Parga y Maseda en el texto Análisis
del principio de precaución en derecho internacional público: Perspectiva
universal y perspectiva regional europea indicó que «Entendemos por
medio ambiente el conjunto de los elementos que son imprescindibles
para la vida, es decir, la Biosfera y el Ecosistema global y por derecho
internacional del medio ambiente el conjunto de principios y de normas
internacionales que protegen la Biosfera y el Ecosistema global.»69.
Y más adelante ofreció un análisis del principio de precaución en
el marco de los principios estructurales del derecho internacional del
medio ambiente (DIMA) expresando lo siguiente:
«Los principios estructurales ambientales son aquellos principios
jurídicos contenidos en las Declaraciones y Resoluciones
ambientales adoptadas en el seno de las Naciones Unidas, que
buscan vertebrar, dar sentido y coherencia a este ámbito concreto
al derecho Internacional público.»70
Los principios propuestos por Patricia J. y Maseda71 son los que
enunciamos a continuación:
67
Ibídem, p. 76, 77.
68
Ibídem, p. 78.
69
JIMÉNEZ, Patricia y MASEDA. Análisis del principio de precaución en derecho
internacional público: perspectiva universal y perspectiva regional europea. Revista
Política y Sociedad, 2003. p. 8.
70
Ibídem, p. 9.
71
a) El principio del desarrollo sostenible y de la equidad
intergeneracional72,
b) El principio de la cooperación con espíritu de solidaridad mundial,
reconociendo responsabilidades comunes, pero diferenciadas73.
c) El principio de prevención74
d) Principio (autónomo) de precaución)75.
La autora en cita al referirse al principio de precaución indica que

«Cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de
la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas
inequívocas como razón, para aplazar las medidas encaminadas a evitar
o reducir al mínimo esa amenaza.»76
Así las cosas, un fundamento del principio de precaución se

evidencia en que «La gravedad del riesgo, particularmente, el daño
ambiental particularmente podría justificar la adopción de las medidas
72
El desarrollo sostenible es, aquél que se ejerce de tal modo que satisfaga tanto las
necesidades de desarrollo, o sea, de mejora socio-económica, como las ambientales,
de las generaciones presentes y futuras, lo cierto es que tal satisfacción se debe
llevar a cabo de manera justa o equitativa.
73
La cooperación es la principal vía para la solución de los problemas ambientales,
dado que no existe una autoridad capaz de imponer un orden jurídico a nivel
internacional, surge la necesidad de la cooperación entre los sujetos internacionales.
Además, como se trata de un patrimonio recibido y que hay que transmitir, requiere
de la solidaridad mundial.
74
La finalidad o el objeto último del principio de prevención es evitar que el daño
pueda llegar a producirse, Para lo cual se deben adoptar medidas preventivas, es
decir, se impone una medida de prevención.
75
El principio de precaución se basa, como explican Mclntyre y Mosedale en: i)
la vulnerabilídad del ambiente. ii) las limitaciones de la ciencia para predecir de
manera anticipada y con exactitud los daños que puede sufrir el medio ambiente y
iii) la. alternativa de procesos y productos menos dañosos .
76
Política y Sociedad, 2003. p. 9-13.
64 Capítulo 1
más estrictas, las cuales pueden implicar incluso la paralización o la no

autorización de una determinada actividad.»77
Luego, al analizar el papel del principio de precaución en el derecho

internacional de medio ambiente se advierte su falta de consolidación
o solidez al expresar que:
«Estamos aún ante un principio aun emergente y no consolidado
(…), ya que los tribunales internacionales no se han referido
a este principio de manera expresa, contrario al principio de
prevención que si lo ha incorporado.»78
Posteriormente se intenta distinguir los principios de prevención

y de precaución afirmando sobre estos lo que viene en párrafos
siguientes:
«En la prevención, el riesgo de daño ambiental se conoce
anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo.
(…) En la precaución, el riesgo de daño ambiental no puede
conocerse anticipadamente porque no se puede materialmente
conocer los efectos a medio y largo plazo de una acción.» 79.
Finalmente, «En cuanto a la aplicación del principio de precaución,

debe producirse por definición en un contexto de incertidumbre científica
y no cabe exigir la evaluación de riesgos.»80
De otro lado, Amparo Gómez en el texto El principio de precaución

en gestión internacional del riesgo medioambiental entregó un análisis
del principio de precaución frente al desarrollo tecnológico y sus
efectos negativos donde afirmó lo siguiente:
77
Ibídem, p.15.
78
Ibídem, p.16.
79
Ibídem, p. 16.
80
«El principio establece que, aunque la relación causa efecto
no hayan sido demostrados concluyentemente, es necesario
tomar medidas de precaución cuando una actividad representa
una amenaza.»81
Frente al riesgo y la incertidumbre se destacan los siguientes factores:
a) Factor horizonte temporal, consistente en la dificultad para

conocer las consecuencias a mediano y largo plazo.
b) Efectos colaterales no intencionales de las acciones.
c) La irreversibilidad de los efectos producidos82.
Inicialmente relacionó la precaución con un «actuar racional» que

debe contemplar todos los posibles efectos o consecuencias tanto
externas por el uso de la tecnología, como internas en los procesos de
desarrollo tecnológico.83 J. Elster84, citado por Gómez A.,85 «sostiene
que en situaciones de riesgo e incertidumbre lo racional es decidir y actuar
como si lo peor que pudiera suceder fuese a suceder realmente.»86
En el marco de un enfoque cauteloso, prudente y responsable,
Jacques Ellul87 propone que La ética del no poder, basada en la idea
de que los seres humanos acepten no hacer todo lo que son capaces como
una forma de control sobre el propio desarrollo tecnológico y sus efectos
81
GÓMEZ, Amparo. El Principio de precaución en la gestión internacional del riesgo
medioambiental. Revista Política y sociedad, 2003. p. 114.
82
Ibídem, p. 114
83
Ibídem, p. 6.
84
ELSTER, J, El cambio tecnológico: investigación sobre la racionalidad y la
transformación social. Barcelona. 1990, en GÓMEZ, Amparo. El Principio de
precaución en la gestión internacional del riesgo medioambiental. Revista Política
y sociedad, 2003. p. 116.
85
Ibídem, p. 36, 116.
86
Ibídem, p. 39, 116.
87
ELLUL, Jacques. La tecnique ou l’enjeu du siecle, Paris. 1954, en GÓMEZ, Amparo.
El principio de precaución en la gestión internacional del riesgo medioambiental.
Revista Política y sociedad, 2003. p. 117.
66 Capítulo 1
negativos, mientras que Hans Jonas, «mantiene ante la magnitud de

nuestra capacidad tecnológica, la necesidad de entronizar la práctica
consistente en la consideración siempre de las peores consecuencias88.
De este modo afirma la autora Gómez A. que «el principio de

precaución es el resultado del reconocimiento científico y político de la
importancia de mantener una estrategia de cautela». Esta estrategia
«supone que el riesgo debe estimar y evaluarse de cara a la gestión del
mismo. La idea básica es utilizar un criterio de decisión y actuación que
minimice riesgos o los elimine.» En consecuencia, «se trata de instaurar
medidas y acciones de forma anticipada cuaco hay indicios racionales de
posibles efectos perjudiciales.»89
Más tarde Gómez A. aborda el tema del principio de precaución

y los problemas de la acción colectiva y en este aparte indica que
la aplicación del principio de precaución, encuentra barreras o
dificultades de difícil solución, cuando busca modificar los niveles
de riesgo que requieren de una acción y decisión colectiva, máxime
cuando involucra diferentes actores internacionales, siendo la
negociación y el logro de acuerdos el camino para una cooperación
en términos equilibrados de economía y precaución.
Un problema identificado es el free rider, que «se da entre el interés

de lograr un bien colectivo que a todos beneficia, la relación entre
los costes (para cada uno) de su obtención y el beneficio que reporta
individualmente»90 (para el productor), llevando al fracaso de las
acciones colectivas y pasando a ser meramente de beneficio para el
egoísta racional que solo busca la acción individual.
88
JONAS. H. El principio de responsabilidad. Barcelona. 1995, en GÓMEZ, Amparo.
El principio de precaución en la gestión internacional del riesgo medioambiental.
Revista Política y sociedad, 2003. p. 117.
89
GÓMEZ, Amparo. El principio de precaución en la gestión internacional del riesgo
90
Ibídem, p. 120.
Un ejemplo de esta problemática se evidencia en «las dificultades
que encaran los acuerdos internacionales como el Protocolo de Kioto, el
Protocolo de Cartagena y los paquetes de Medidas de Erika I y Erika
II»91 que son acuerdos basados en el principio de precaución frente
al desarrollo industrial y tecnológico, pero su efectividad es poca.
Afirma también, Amparo Gómez Rodríguez que el fracaso en el

cumplimiento de los objetivos en los protocolos de Kioto y Protocolo
de Cartagena, ha sido porque es necesario que los ratifiquen ante las
Naciones Unidas., En el de Kioto mínimo cincuenta y cinco países
miembros55 países y el de Cartagena un mínimo de 50 cincuenta
países miembros, lo cual no ha sido posible. Se destacan EE. UU,
Canadá, Japón y Australia como los estados más comprometidos en
la generación de riesgos por su desarrollo industrial y tecnológico,
pero a su vez con mayor participación interés económico para no
ratificar dichos protocolos.
En el caso de las Medidas de Erika I y II, estás deben ser aprobadas

en el Consejo de la Unión Europea, lo cual tampoco ha sucedido.
«La adopción de estas nuevas reglas tiene consecuencias diferentes
para las partes implicadas, dadas las diferentes tecnologías en uso y
los diferentes niveles de desarrollo de los países.» De adoptarse estos
acuerdos, se obtendría «por un lado el logro de un bien público:
la protección del medio ambiente y sus efectos beneficiosos para
todos (a corto y largo plazo); por el otro, los efectos económicos y
de desarrollo que tienen sobre los países y los intereses particulares
de compañías, industria y comercio.»92
«La relación coste-beneficio es clave para la cooperación en la
obtención de un bien público.». No obstante, «como señala la
91
Ibídem, p. 120.
92
68 Capítulo 1
teoría de la acción colectiva, las partes comparan el flujo neto

de beneficios esperados y de costes que produce el nuevo conjunto
de reglas con los beneficios y costes de permanecer con las reglas
a alterar.»93.
De acuerdo con lo anterior, Gómez A. expone los siguientes factores:

a) «Incidencia de factores externos en las evaluaciones científicas
del riesgo. (…)» ya que «las evaluaciones del riesgo son sensibles
a los intereses de las partes.»
b) «Efecto que tiene la actualización de los beneficios (o los
pagos(...)) para la cooperación. Esto es «que los beneficios futuros
han de ser suficientemente grandes para que el futuro pese en las
decisiones actuales.»
c) «El protocolo supone una transferencia de riquezas que afecta
al desarrollo de los países» en relación con los costes que tendrían
que asumir países como EEUU frente a la emanación de gases
de invernadero y otros países que no se verían afectados por tal
restricción y en contrario, si recibirían beneficios económicos»94.
Para solucionar las anteriores dificultades y lograr la obtención

de bienes públicos, surgen propuestas tales como una solución
centralizada mediante una «autoridad externa» que obligue a los
diferentes actores, expuesta por M. Olson, pero es ineficiente al
no existir tal autoridad y las complicaciones existentes para su
creación en el marco internacional; Por otro lado, una «Cooperación
descentralizada», la cual «puede ser factible sin el recurso a una autoridad
externa.»95.
93
Ibídem, p. 122.
94
Ibídem, p. 122.
95
Ibídem, p. 126.
Finalmente, «la posibilidad que se establezcan medidas protectoras y que
estas sean efectivas, descansa en la idea de que los representantes públicos
priorizan el interés público, aquello con lo que todos están mejor.»96.
En síntesis, «los acuerdos de Kioto, Cartagena y Erika, suponen

intentos de gobernar internacionalmente un común global. (…) Trata
de centralizar esferas descentralizadas en las que se integran derechos
individuales, intereses globales y acciones privadas. (…) Incorpora
decisiones colectivas que inevitablemente encuentran oposición por parte
de intereses específicos relacionados con la riqueza y su distribución.
Igualmente, cada paso genera beneficios sociales o colectivos relacionados
con evitar una tragedia de los comunes.»97.
El autor Ramón Ramos Torre en el texto titulado Al hilo de la

precaución: Jonás y Luhmann sobre la crisis ecológica recordó que
la conferencia Wingspread Conference on implementing the
Precautionary Principle98, aportó la siguiente definición sobre el
principio de precaución:
«Cuando una actividad plantea amenazas de daño a la salud
humana y al medio ambiente, deben tomarse medidas de
precaución incluso si las relaciones de causa efecto no están
completamente establecidas científicamente. En este contexto, los
proponentes de una actividad, en lugar del público, deben asumir
la carga de la prueba. El proceso de aplicación del principio de
precaución debe ser abierto, informado a la democracia y debe
incluir a las partes potencialmente afectadas. También debe
incluir un examen de la gama completa de alternativas, incluida
la no acción.» (Texto original en inglés).
96
97
Ibídem, p. 126.
98
Declaración de Wingspread sobre el principio de precaución. Estado de Winsconsin,
1998, en RAMOS, Ramón, Al hilo de la precaución: Jonás y Luhmann sobre la
crisis. Revista Política y Sociedad, 2003. p. 24.
70 Capítulo 1
Esta definición abarca algunas características importantes, a saber:

«Conciencia de las amenazas que arrastra consigo el progreso tecno-
científico, reconocimiento de la incertidumbre científica, apuesta por una
política preventiva ex ante, reversión de la carga de la prueba, ampliación
del espacio social de deliberación y decisión sobre las innovaciones, políticas
restrictivas o sustitutorias eventualmente costosas en el plazo breve.»99
Luego indicó Ramón Ramos que «Los elementos que protege ese
deber de cautela son el medio ambiente y la salud humana, es decir, la
viabilidad ecológica de la humanidad. Todo queda afectado (…). De ahí
su potencial radicalismo y eventual impopularidad de las medidas que
comporta que pueden poner en cuestión el proceso de desarrollo tecno-
económico (…).»100
Posteriormente recordó Ramón Ramos, que, el autor Hans Jonás101

sostiene que «la crisis ecológica es también una crisis moral y que, en
razón de ello, ha de ser abordada desde la perspectiva de la ética.» De
igual forma en su obra El principio de responsabilidad publicado en el
1979 incluye «un diagnóstico y una alternativa dirigida al futuro. El
diagnóstico es el del malum (…) una catástrofe sin procedentes desborda
y hace obsoletas las pautas de acción que nos vienen de la tradición. La
alternativa responde a tanto peligro. Es la fundamentación de una nueva
ética de la responsabilidad, en la que se reconocen la estructura profunda
del principio de precaución.»102
En este sentido, Jonás propone «una ética del futuro, basada en la

heurística del miedo, vertebrada por el principio de responsabilidad y
fundamentada en los fines de un ser que se quiere a sí mismo y se muestra.»
99
RAMOS, Ramón, Al hilo de la precaución: Jonas y Luhmann sobre la crisis. Revista
Política y Sociedad, 2003. p. 25
100
Ibídem, p. 25.
101
JONAS. H. El principio de responsabilidad. Barcelona. 1995, citado por RAMOS,
Ramón, Al hilo de la precaución: Jonas y Luhmann sobre la crisis. Revista Política
y Sociedad, 2003. p. 26.
102
Ibídem, p. 27.
Esta nueva ética, es una ética de la conservación, de la preservación, del
impedimento y no una ética del progreso y del perfeccionamiento. (…)
de una ética de supervivencia.»103.
En palabras de Ramos R. «El énfasis de Jonás en la anticipación, en

la relevancia del temor ante el futuro, en la incertidumbre que rodea a
nuestras decisiones, o en la necesidad de cuidadosas deliberaciones que
atiendan a las consecuencias no intencionales de nuestra acción y nos
hagan más reflexivos, son todas representativas de, y consonantes con, el
núcleo fundamental del principio de precaución.»104
En síntesis, Jonás apuesta por «una combinación de ciencia e

imaginación que atendiendo al ideal que los hombres sigan siendo en
el futuro, active un «temor desinteresado» que genere in sentimiento de
mezcla de miedo y culpabilidad.»105
Luhmann presenta una teoría totalmente contraria a Jonás y lo

expresa en las siguientes palabras:
«(…) Hay que asumir la responsabilidad de las consecuencias,
sean o no de origen técnico o del origen que sean. (…) Pero si
aquel que desencadena las consecuencias (aquel que se atreve a
actuar) no sabe y no puede saber qué consecuencias desencadena
(…) o no actuar o ir hacia la incertidumbre. Nos encontramos
en el mundo de la conciencia del riesgo que hay que aceptar y
para eso la ética, por lo menos hasta ahora, no ha podido aportar
criterio alguno.»106
103
Ibídem, p. 30.
104
Ibídem, p. 33.
105
Ibídem, p. 34.
106
LUHMANN, N. Observaciones de la modernidad. Barcelona. 1997, en RAMOS,
Ramón, Al hilo de la precaución: Jonás y Luhmann sobre la crisis. Revista Política
72 Capítulo 1
Al manifestar que la respuesta no está en la ética, porque esta es

incompatible con la incertidumbre:
«La crítica es radical: la ética de la responsabilidad no está a
la altura del dilema de acción que encara. Y no lo está porque
pretende resolver tajantemente problemas de decisión en
situaciones de incertidumbre en las que quien actúa no puede
saber qué debería hacer y, sobre todo, cuáles son las consecuencias
de actuar de una determinada manera.»107.
También explicó Ramón Ramos Torre que el autor Luhmann tacha

la moral de no ser constitutiva de este asunto al afirmar que «La
sociedad, por suerte, no es una cuestión de moral»108 como también a
la ética «parece ser que la tarea más urgente de la ética será prevenirnos
contra la moral.»109
Los problemas ecológicos para Luhmann tienen origen en la

funcionalidad de la sociedad, para lo cual, Ramos T, precisa que, si
los problemas económicos resultan de la forma de diferenciación de la
sociedad moderna, es decir, la diferenciación funcional110.
Frente al riesgo, Luhmann en Sociología del riesgo, destaca la causa

principal de la conciencia contemporánea el riesgo, es decir, la tecnología y
107
RAMOS, Ramón, Al hilo de la precaución: Jonás y Luhmann sobre la crisis. Revista
108
LUHMANN, N. Sistemas Sociales. Lineamientos para una Teoría General. México.
Universidad Iberoamericana Alianza Editorial. 1991, en RAMOS, Ramón, Al hilo
de la precaución: Jonás y Luhmann sobre la crisis. Revista Política y Sociedad,
2003. p. 37.
109
LUHMANN, N. La descripción del futuro. En Luhmann, N, complejidad y
modernidad. Madrid. 1998. En RAMOS, Ramón, Al hilo de la precaución: Jonás
y Luhmann sobre la crisis. Revista Política y Sociedad, 2003. p. 37.
110
su desarrollo desbocado, tendía por su propia dinámica a ser un problema
de carácter tecnológico111.
Por ello, es preciso identificar los problemas reales de la técnica,

encontrando tres situaciones: «Primero, pequeñas inexactitudes puedan
tener grandes y graves consecuencias; segundo, problemas de interferencia y
tercero problemas de causalidades únicas que llevan a que una combinación
de circunstancias atípicas genere desastres imprevisibles.»112. «A partir de
lo anterior, es comprensible que la técnica tenga consecuencias ecologistas:
después de todo, ella misma no es otra cosa que un hecho ecológico.»113.
La teoría de Luhmann apunta al problema ecológico como un

proceso natural de la evolución, por ello afirma que la «auto-amenaza
ecológica existe en el ámbito de las posibilidades de la evolución», situación
que conduce a la incertidumbre114.
De ahí que si concebimos en los términos Luhminianos a la sociedad

como un sistema que procesa comunicación, lo que ocurre con la
problemática ecológica es que la única comunicación realista y legitima
es la ignorancia: No sabemos realmente lo que estamos haciendo, que
repercusiones tiene, a donde nos lleva, etc..(…) por consiguiente, La
comunicación de la ignorancia es el resultado de los problemas que arrastra
la crisis ecológica.(…) Estamos así, ante la sociedad de la incertidumbre115.
111
112
Ibídem, p. 38.
113
LUHMANN, N. Sociología del riesgo. Guadalajara (Mex). Universidad
Iberoamericana/ Universidad de Guadalajara. 1992, en RAMOS, Ramón, Al hilo
de la precaución: Jonás y Luhmann sobre la crisis. Revista Política y Sociedad,
2003. p. 39.
114
115
74 Capítulo 1
Para solucionar esa ignorancia que entraña la incertidumbre,

Luhmann propone un realismo practico a través del entendimiento.
En palabras de Ramos T: «Si optamos por entendimientos, reconocemos
nuestra ignorancia de fondo, calibramos la información limitada de que
disponemos y somos conscientes de que no nos podemos comprometer a largo
plazo a cambio de tarta moderación. (…) Se trata de un mecanismo de
absorción de la incertidumbre más bien procesual, condicional, que se hace
con ella o la contiene, sin eliminarla. (…) El realismo nos permite ver las
cosas como son y reconocer las ventajas inusitadas de nuestra situación»116.
«El realismo práctico es la adaptación en el plano de la acción
del realismo cognitivo que nos permite reconocer la ignorancia
ante el hecho de la evolución de los sistemas y específicamente,
del sistema social diferenciado funcionalmente. La evolución es
un hecho ecológico. ¡Somos un resultado casual de la evolución
y Basta!»117
En este punto, me permitiré citar un ejemplo de un caso donde la

administración de justicia confundió el principio de precaución con
el de prevención tomando una importante decisión con fundamento
en la precaución cuando realmente debió basarse en prevención tal
como veremos:
En el proceso de simple nulidad identificado con el expediente

número 11001 0326 000 2016 00140 00 que se adelanta en la Sección
Tercera del Consejo de Estado cuyo demandante es el ciudadano
Esteban Antonio Lagos González y los demandados son la Nación y
el Ministerio de Minas y Energía se tomó una medida precautoria a
través de un auto que decretó la suspensión provisional del Decreto
No. 3004 de 2013 a través del cual el Gobierno Nacional estableció
los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de
hidrocarburos en yacimientos no convencionales y de la Resolución
116
Ibídem, p. 45.
117
Ibídem, p. 46.
No. 90341 de 2014 emitidas ambas por el Ministerio de Minas y
Energía, soportando la decisión en la aplicación del principio de
precaución pero realmente el Consejo de Estado está hablando es de
prevención.
La medida de suspensión provisional, se sustenta en el presunto

desconocimiento de los riesgos que involucran el desarrollo de
las actividades de estimulación hidráulica en yacimientos no
convencionales, sin embargo estos riesgos ya se conocen tanto en
Colombia como en otros lugares del mundo y en consecuencia la
decisión del Consejo de Estado debía basarse en el principio de
prevención por existir un conocimiento previo de los riesgos y no en
el principio de precaución como confusamente se hizo.
En el presente caso el Consejo de Estado desconoció que se tenía

un importante conocimiento previo que permitía actuar bajo la égida
discursiva del principio de prevención sin acudir a la precaución, tanto
así que sobre el presente tema existía un trabajo de diferentes órganos
y dependencias del Estado que en los últimos diez años permitió
desarrollar instrumentos de: i) política pública, ii) reglamentación
técnica, iii) condiciones contractuales, iv) normatividad ambiental
e v) incentivos para el desarrollo, elementos que en conjunto han
pretendido recaudar información científica objetiva que fundamente
la toma de decisiones y el control de las autoridades competentes, al
tiempo que se cierre la posible brecha en la certeza científica de los
efectos de la actividad, imponiendo condiciones previas a su desarrollo,
para prevenir y mitigar los efectos asociados a su desarrollo que están
previamente determinados.
A continuación evidenciaremos que la decisión basada en el

principio de precaución realmente tenía un importante conocimiento
previo que exigía argumentar y soportar la providencia en el principio
de prevención pues en el año 2011, Colombia inició un programa de
gestión del conocimiento, que le ha permitido adquirir información
76 Capítulo 1
de los países con experiencia en la exploración y producción de

yacimientos no convencionales, el cual permitió desarrollar una
regulación extensa, emitida por diversas entidades. Posteriormente,
el gobierno tomó la decisión de dar apertura a la posibilidad de
explorar el potencial geológico de los yacimientos no convencionales
en Colombia y a través de la Agencia Nacional de Hidrocarburos en la
Ronda 2012, se suscribieron contratos de Exploración y Producción
con este objeto.
El proceso indicado anteriormente permitió definir una hoja de

ruta para el desarrollo de la regulación, acorde con la arquitectura
institucional de Colombia, es decir, llevó a establecer las temáticas
que, de manera independiente, debían abordar el Ministerio de
Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS), el Ministerio
de Minas y Energía (MME), la Agencia Nacional de Hidrocarburos
(ANH) y el Sistema Geológico Colombiano (SGC), de acuerdo con
sus competencias. A su vez, permitió identificar los temas que debían
ser desarrollados de manera complementaria tanto por la autoridad
ambiental, como por las autoridades minero-energéticas. Ver anexo
sobre reglamentación en esta materia existente en Colombia.
De todo lo expuesto en este capítulo queda claro que los principios

de prevención y precaución son diferentes y no pueden utilizarse como
sinónimos porque existe entre ambos una diferencia fundamental
relacionada con el concepto riesgo ya que es el conocimiento científico
del riesgo el punto de separación de estos principios porque cuando
se trata de prevención está claro que el riesgo se conoce previamente
y en consecuencia se pueden tomar medidas para aminorarlo,
neutralizarlo o dimensionarlo mientras que cuando se trata de
principio de precaución no es posible conocer los efectos de un riesgo
y en consecuencia no se podría anticiparlo.
A continuación, se ofrecerán conclusiones o reflexiones finales sobre

las problemáticas abordadas en el presente capítulo.
D. Reflexiones finales.
Prevención y precaución son principios que no deben confundirse
porque cada uno tiene un entendimiento y dimensión diferente de
los riesgos, así cuando se trata de principio de prevención el riesgo
ambiental es conocido, medible, o anticipable mientras que cuando
se trata de precaución no existe un conocimiento científico y claro del
riesgo ambiental lo cual impide tener contundencia absoluta sobre el
eventual riesgo ambiental.
La aplicación de los principios de prevención y precaución en materia

de recursos naturales en Colombia, es aún impreciso jurídicamente, en
consecuencia, además de los problemas jurídicos que aquí abordamos,
existen otros que merecen cuidado y atención, como por ejemplo
poder definir si frente a la protección de bosques, del mar y su fondo,
o de otros recursos naturales, aplicaría un régimen de responsabilidad
objetiva, o subjetiva, de culpa probada, o de culpa presunta, o si
la responsabilidad derivada del contacto con bienes jurídicos tan
especiales y particulares como los recursos naturales, estarían mejor
protegidos a través un régimen de responsabilidad propio, único y
diferente a los que actualmente conoce el ordenamiento jurídico
colombiano.
Debemos entender que el uso y aprovechamiento de recursos

naturales en Colombia, genera riesgos para las personas y el medio
ambiente, lo cual debe entenderse como una fuente de responsabilidad
y en consecuencia, requiere una regulación particular y prevalente,
donde podría incluirse el criterio de daño punitivo usado con éxito
en otros ordenamientos jurídicos.
Encontramos que en el ordenamiento jurídico colombiano se

establece el principio de reparación como la obligación de indemnizar
todo daño causado, indiferente de la culpabilidad o la materia, pero
tratándose de los recursos naturales, la acción de la administración
78 Capítulo 1
de justicia debe trascender también a la protección de potenciales

riesgos a través de los principios ambientales prevención y precaución.
Finalmente, es indispensable que tanto (i) el operador de justicia y el

usuario de la administración de justicia, así como (ii) la administración
y el administrado, y (iii) la sociedad y el Estado comprendan que
definitivamente precaución y prevención son principios diferentes
con fines y objetivos desiguales que aplican a situaciones distintas y
que en consecuencia no deben confundirse porque al seguir usando
estos principios como sinónimos se está creando inseguridad jurídica
sumada a riesgos y a eventuales fuentes de obligaciones y factores de
atribución de responsabilidad que en el futuro pueden derivarse en
condenas en contra del Estado.
CAPÍTULO 2
LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA
ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE
TOMA UNA MEDIDA PRECAUTORIA
El derecho de responsabilidad en Colombia ha tenido un importante

y creciente desarrollo en los últimos años tocando escenarios sobre
los cuales históricamente no se había pronunciado con suficiente
contundencia, y aunque aún no existen reglas claras sobre la existencia
de una eventual responsabilidad en diferentes situaciones, es aceptado
por la jurisprudencia y por el ordenamiento jurídico vigente que la
ilegalidad de un acto administrativo que toma una medida precautoria
al ocasionar perjuicios que una persona no está obligada a soportar
genera responsabilidad tal como veremos en este acápite.
Comenzaremos por precisar que, según la Corte Constitucional,

las medidas cautelares deben garantizar el ejercicio de los derechos
debatidos en un escenario judicial, impidiendo que estos sean
afectados por situaciones de hecho o de derecho:
«Para la Corte, las medidas cautelares, son aquellos instrumentos
con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional,
y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que
es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el
80 Capítulo 2
ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las

autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de
garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.
Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas
medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se
adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera
mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la
destrucción o afectación del derecho controvertido»118.
También, «la Corte Constitucional ha señalado que las medidas

cautelares son un instrumento procesal que tienen por objeto garantizar
el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido
(por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique
una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones)
o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura,
mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que
de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad
o conducta maliciosa del actual o eventual obligado»119.
Así las cosas, las medidas cautelares se caracterizan por ser actos
de naturaleza jurisdiccional120, es decir que solo le competen al juez,
a quienes ejercen funciones jurisdiccionales de manera transitoria,
o a autoridades administrativas que las emiten; igualmente son
instrumentales121, toda vez que la medida cautelar no constituye un fin
en sí misma sino que está al servicio del proceso; son provisionales122,
ya que se justifican, siempre y cuando subsistan las razones que dieron
118
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 379 del 27 de febrero
de 2004. MP. Alfredo Beltrán Sierra, Bogotá, D. C.: La Corte. 2004.
119
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-788 del 12 de
noviembre del 2013. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Bogotá, D. C.: La Corte.
2004.
120
ARCILA SALAZAR, Beatriz. Las medidas cautelares en el proceso ambiental.
Recuperado de http://www.scielo.org.co/pdf/ojum/v12n23/v12n23a03.pdf
121
Ibídem, p. 5.
122
Ibídem. p. 5.
La responsabilidad derivada de la ilegalidad del acto administrativo que
toma una medida precautoria 81
lugar a su decreto; son preventivas , pues se anticipan a la decisión
123
definitiva para proteger el derecho, además pueden practicarse sin

audiencia del demandado que las soporta y su decreto, en sí mismo
considerado, no traduce un juzgamiento ni otorga razón al peticionario
y son procesales. El siguiente aparte jurisprudencial resume el objeto
de las medidas cautelares:
«Las medidas cautelares encuentran su razón de ser en la
necesidad de prevenir las contingencias que puedan sobrevenir
sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la
ejecución del fallo correspondiente.»124
En materia ambiental, la medida precautoria125 permite a la autoridad

judicial o administrativa, implementar una protección preventiva para
los recursos naturales; sin embargo, la imposición de la medida no
puede ser el resultado de un criterio arbitrario o caprichoso donde
se extrañe el ineludible balance que debe existir entre los principios
de razonabilidad y proporcionalidad para la correcta protección de
derechos a través de medidas precautorias.
123
ÁLVAREZ GOMEZ, Marco Antonio. Las medidas cautelares en el código general
del proceso. Recuperado de https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/docs2016/
modulo_medidascautelares_cgp.pdf
124
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 206 de 2017. También
precisa las Sentencias C-634 de 2000 y C-431 de 1995.
125
La doctrina ha definido las medidas cautelares, medidas de seguridad,
medidas precautorias, medidas de garantía, acciones preventivas como aquellas
providencias que, ya de oficio o a petición de parte, puede adoptar el juez respecto
de personas, pruebas o bienes que pueden resultar afectados por la demora en las
decisiones que se tomen dentro de un juicio, siempre con carácter provisional y
tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten
por el juez en una sentencia ejecutoriada. Se trata pues de un medio para obtener
dentro de un proceso la finalidad perseguida. Concepto Jurídico 189 del 17 de
septiembre del 2001. Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina DIAN.
82 Capítulo 2
Sumado a lo anterior, las medidas precautorias están inmersas en

el ordenamiento jurídico como herramienta para la protección del
medio ambiente así:
«(…) su dictado sirve para evitar daños y recomposiciones
ambientales, con los costos económicos que ello trae aparejado
y reparándose en la circunstancia que, en la mayoría de los
casos, tal remediación también resulta imposible o de dificultoso
cumplimiento»126.
Podemos afirmar que las medidas precautorias en asuntos

ambientales son un instrumento que se desarrolla conforme a los
principios de precaución y de prevención; sin embargo, estos no deben
ser confundidos y por el contrario al aplicarlos es necesario tener
en cuenta las diferencias y precisiones ofrecidas en el capítulo 1 del
presente trabajo, pues las medidas precautorias en materia ambiental
existen en el ordenamiento jurídico colombiano para poder garantizar
la protección de los recursos naturales y no para crear prohibiciones o
prejuzgamientos que corresponden a una sentencia o decisión judicial
o administrativa de fondo.
De acuerdo a lo anterior, el concepto de principio de precaución

en nuestra legislación está consagrado en la Carta Política y resulta
pertinente, recordarlo en este punto para comprender, que las medidas
precautorias inmersas en un acto administrativo o actuación judicial
deben aplicarse conforme a dicho principio.
Siendo así, el principio de precaución en nuestro ordenamiento

jurídico ha tenido diferentes desarrollos, entre ellos el jurisprudencial,
pues se han mencionado de manera frecuente por parte del Consejo
de Estado y en algunos casos también por la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia.
126
GARCIA. Las cautelares ambientales, 2006. p. 10.
Así mismo, cuenta con presencia en la Carta Política:
«…el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible,
su conservación, restauración, sustitución. Además, deberá
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los
daños causados»127.
Adicionalmente, el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009, por la cual

se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan
otras disposiciones 128, se refiere al carácter de las medidas preventivas
indicando lo siguiente:
«… de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y
transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede
recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que
hubiere lugar»129.
Aunado a lo anterior, por vía jurisprudencial se ha establecido que

las medidas preventivas en materia ambiental, deberán estar sumidas al
principio internacional de precaución. Frente a lo anterior, el Consejo
de Estado ha manifestado:
127
REPÚBLICA DE COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Artículo 80. El
Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer
las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo,
cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las
zonas fronterizas.
128
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1333 del 21 de julio de
2009. Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan
otras disposiciones. Bogotá. 2009.
129 RESTREPO PUENTES, María Teresa. Derecho sancionatorio ambiental. El
principio de precaución en la responsabilidad administrativa ambiental, 2013. p.
198.
84 Capítulo 2
«…el principio de precaución de ningún modo puede dar lugar

a determinaciones arbitrarias, apresuradas o ligeras. Como
cualquier decisión pública de un Estado de Derecho, las medidas
que se adopten en el marco de este principio deber ser razonables
y proporcionadas, y deben contar con un sustento mínimo que
impida la adopción de resoluciones caprichosas o injustificadas.
Por este, pese a que su aplicación tiene lugar allí donde no
existe certeza científica en relación con los riesgos que comporta
el desarrollo de una actividad, motivo por el cual no resulta
viable exigir seguridad absoluta o pruebas científicas categóricas
o concluyentes sobre el daño que se busca evitar, el principio de
precaución no exime de la carga de la prueba ni habilita a que
se adopten decisiones con base en simples hipótesis, supersticiones,
prejuicios o conjeturas. La razonabilidad y proporcionalidad de la
medida depende, en lo fundamental, de que exista un principio
de prueba que haga verosímil el riesgo detectado y ofrezca una
base mínima suficiente para fundamentar racionalmente una
medida restrictiva de las libertades individuales130.
A nivel internacional, los tratadistas han desarrollado el principio

de precaución como una noción en la que «confluyen la órbita de lo
jurídico, lo político, y lo científico.»131 También, como «un instrumento
130
COLOMBIA. Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia 85001-2333-000-
2014-0021-801 de 2015 MP. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C.: 2015.
131
Lo político, no solo porque el principio se ha incluido expresamente en múltiples
conferencias internacionales como la Declaración de Río de Janeiro de junio de
1992 o la Conferencia de Ambiente o la Conferencia de Naciones Unidas sobre
el medio Humano de Estocolmo de 1972, en las cuales el principio se expresa
en términos de aspiraciones, metas y exhortaciones (HUANG, P. International
environmental law and emotional rational choise. The journal of legal studies,
enero de 2002), sino porque supone para los gobiernos gestionar, tomar decisiones
en torno a los riesgos, los peligros admisibles o no en una sociedad. Lo científico
en cuanto que, previo a la gestión del riesgo o del peligro, este último debe ser
evaluado, medido y analizado caso a caso por expertos, especialistas en el tema
(DRNAS DE CLÉMENT, Z. Elementos esenciales del principio de precaución
ambiental Anuario, 2008). Y lo jurídico dado que se erige como principio jurídico
en cuanto constituye un instrumento que genera obligaciones tanto de los gobiernos
como de los particulares, y que por su flexibilidad y adaptabilidad supera a otras
guía para la toma de decisiones aplicables a aquellos contextos en los que
no se cuenta con la certeza (evidencias científicas concluyentes) de que el
peligro que se anticipa sea real.»132 Por lo cual, la Corte Constitucional133
ha validado la constitucionalidad de dicho principio, pero señalando
que su aplicación debe sujetarse a ciertos límites a saber, que pueden
resumirse así:
• Que exista peligro de daño

• Que éste sea grave e irreversible
• Que exista un principio de certeza científica, así no sea esta
absoluta
• Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a
impedir la degradación del medio ambiente
• Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.
Ahora bien, en ocasiones es posible que se confunda, o simplemente
se unifique el concepto de principio de precaución con el principio
de prevención 134 lo cual puede generar inseguridad jurídica y
desinformación entre diferentes actores tales como (i) los destinatarios
herramientas legales tradicionales. (BRICEÑO, A. la calidad de las aguas desde

la aplicación del principio de precaución, en AA.VV. Derecho de aguas, vol. IV.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010).
132
El principio es una directiva de política jurídica para la protección de intereses
esenciales, que recomienda tomar medidas de conservación capaces de impedir la
realización de un riesgo eventual, antes incluso de saber con certeza que el peligro
contra el cual se lucha representa una amenaza real. TRONCOSO, M.I. el principio
de precaución y la responsabilidad civil. Revista de Derecho Privado, 2010.
133
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-293 del 23 de abril del
2002. MP. Alfredo Beltrán, Sierra, Bogotá, C.C.: La Corte. 2002.
134
Según el Consejo de Estado el principio de prevención se diferencia del principio
de precaución, en que el primero es parte de la base de la existencia de suficiente
certeza respecto de los riesgos o de su probabilidad de ocurrencia, de tal manera
que actúa dentro de una cadena de causalidad conocida con el fin de interrumpir
el curso causal respectivo y de prevenir la consumación del daño. El principio de
prevención supone que el riesgo puede ser conocido anticipadamente y que pueden
86 Capítulo 2
de la orden del acto administrativo, (ii) los usuarios de la administración

de justicia, (iii) operadores de justicia, y (iv) entidades que emiten
actos administrativos.
Así las cosas, resulta claro que, si el acto administrativo que contiene
una medida precautoria no cuenta con los elementos y requisitos
descritos en párrafos precedentes, es fuente de responsabilidad por
generar perjuicios a particulares que no están obligados a soportar
sus efectos y cargas.
A. Modelos de protección del medio ambiente y su relación

con los Actos Administrativos Colombianos
En materia de protección del medio ambiente, «los ordenamientos
jurídicos pueden adoptar tres modelos distintos: el curativo, el preventivo
y el anticipativo.»135 Dependiendo del modelo utilizado existen
diferentes tipos de acto administrativo, lo cual nos obliga a conocer
estos modelos para determinar cuál es el aplicado en Colombia y así
entender la naturaleza jurídica de los actos administrativos emitidos
en nuestro país. En ese orden de ideas, se tiene que:
«El modelo curativo tiene como fundamento la libertad de
empresa, y por ello se permite la intervención en la naturaleza
sin muchos controles, pero en el evento de ocasionar un daño se
debe reparar o indemnizar.»136
«Para el modelo preventivo, la reparación no es suficiente y, por
ende, se deben tomar las medidas preventivas necesarias para
evitar que el daño se produzca; sin embargo, es necesario que
adoptarse medidas para neutralizarlo. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia

7600-1233-1000-20005-04271-01 (37.603) MP. Hernán Andrade Rincón.
135
El principio de prevención en el Derecho Internacional del Medio Ambiente. Madrid:
La Ley. Jiménez de Parga & Maseda, 2001. p. 60.
136
ARCILA SALAZAR, Beatriz. Las medidas cautelares en el proceso ambiental,
2013. p. 8-9.
exista certeza de relación causal entre determinada acción y el
daño.»137
«Por su parte, el modelo anticipativo o precautorio señala que hay
que prevenir toda afectación grave e irreversible en el ambiente y,
en consecuencia, se pueden imponer medidas restrictivas, aunque
no haya certeza de la relación causal entre determinada acción
y el daño.»138
Los tres modelos enunciados anteriormente, son modelos de

protección del medioambiente con tendencias diferentes, y cada
uno responde a diversas necesidades; sin embargo ninguno de estos
se aplica con suficiente exactitud en Colombia pues lo que se ha
preferido en los últimos años en el ordenamiento jurídico colombiano
es apostar por un exceso de aplicación del principio de precaución,
frecuentemente confundido con el de prevención porque se ha
pensado erróneamente que la aplicación a ultranza de los principios
en cita constituye una forma de protección apropiada para los recursos
naturales alejándose de la rigurosidad técnica y científica que merecen
los debates ambientales porque se prefiere abstenerse frente a dudas
técnicas en lugar de promover ejercicios de investigación y de búsqueda
de certeza científica.
De acuerdo con el carácter excepcional del principio de precaución,

contenido en los distintos instrumentos internacionales139 y en la
Ley 99 de 1993140, se concluye que para una correcta aplicación del
137
Ibídem, p. 8-9.
138
Ibídem, p. 9.
139
NACIONES UNIDAS. Declaración de Río sobre el Medio ambiente y Desarrollo,
1992. Convención sobre Cambio Climático, 1992. Convenio sobre la diversidad
Biológica 1992. Protocolo de Cartagena 2000.
140
Se encuentra consagrado en la Ley 99 de 1993 en el Artículo 1. Principios Generales
Ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios
generales: 1. El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según
los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración
de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo. (...) 6.
88 Capítulo 2
principio de precaución es necesario que la amenaza de daño grave y

la incertidumbre científica se reúnan, lo cual se extraña repetidamente
en muchos de los casos colombianos donde se emiten ordenes por vía
de sentencia judicial o a través de actos administrativos prohibiendo
actividades sin que exista un análisis preliminar serio.
Incluso en los actos emitidos por autoridades ambientales, se

desconoce la amenaza de daño grave y la incertidumbre científica como
elementos que se deben acreditar en la motivación de la autoridad que
impone la medida en las diferentes decisiones administrativas, so pena
de violar derechos y causar perjuicios a los destinatarios de esos actos.
Frente al problema enunciado en el párrafo anterior, manifestó la

Corte Constitucional:
«(…)el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental
adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del
principio de precaución, debe ser excepcional y motivado»141.
También el Consejo de Estado ha señalado sobre el tema que

convoca la atención de este trabajo, manifestando que:
«Valorar la legitimidad de una medida cautelar adoptada en
virtud del principio de precaución supondría determinar el
riesgo de configuración del daño o afectación irreversible a los
intereses litigados (periculum in mora) y la seriedad y visos de
prosperidad de la reclamación (fumus boni iuris). (…) Así, aun
cuando plenamente vinculado por el principio de precaución
La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del

proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los
particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando
exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para
impedir la degradación del medio ambiente
141
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-293 del 23 de abril del
2002. MP. Alfredo Sierra Beltrán. Bogotá, D.C.: La Corte. 2002.
y comprometido con la defensa de los derechos colectivos
ambientales, el juez (…) no puede obrar de manera caprichosa,
apresurada ni a la ligera. Lo previsto al respecto por el artículo
25 de la Ley 472 excluye tal posibilidad e impone al juez la carga
de la motivación racional y suficiente de las medidas previas que
adopte. Como cualquier otra decisión judicial, también el decreto
de medidas cautelares ha de basarse en un mínimo de pruebas
regular y oportunamente allegadas al proceso que sirvan de
fundamento a la determinación que se adopta, pues se encuentra
excluido del proceder subjetivo, peligrosista (…)»142.
En suma, resulta claro que Colombia no se encasilla en ninguno

de los tres modelos de protección del medio ambiente que se
describieron en este literal porque en el caso colombiano hay gran
disparidad de criterios y decisiones al momento de abordar los asuntos
ambientales pero lo que sí está suficientemente definido es que los
actos administrativos que se emitan tienen la obligación de contar
con adecuada motivación de la decisión que resulta ineludible y que
siempre debe hacer parte de cualquier decisión que aquí se adopte
so pena de nulidad tal como lo abordaremos en el literal siguiente.
B. Nulidad del acto administrativo que toma una medida

precautoria por falta de motivación
Es importante destacar en este punto que la ausencia de motivación
del acto administrativo que contiene una medida precautoria configura
la nulidad de este.
El artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo consagra las causales que determinarán la
nulidad de los actos administrativos. El mencionado artículo dispone:
142
COLOMBIA. Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia 8500-1233-3000-
2014-0021-801. MP. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá.
90 Capítulo 2
«Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o

por medio de representante, que se declare la nulidad de los Actos
Administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las
normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma
irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y
defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió (…)»
El artículo 138 de la misma norma contempla la acción de nulidad

y restablecimiento del derecho, consagra que la nulidad de los actos
administrativos de carácter particular y concreto, procederá por las
mismas causales establecidas en el segundo Inciso del artículo 137
antes mencionado. La norma literalmente reza:
«Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda
persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado
en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad
del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el
daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas
en el inciso segundo del artículo anterior (…)»
Por su parte, la Corte Constitucional ha insistido en la necesidad

de motivar de manera expresa, seria y cierta los actos administrativos.
Es importante destacar que la motivación en cita debe ser aún más
especial y con mayor rigor si se trata de actos administrativos que
adoptan una medida precautoria relacionada con asuntos ambientales,
con el fin de garantizar los derechos de los administrados y de evitar
la arbitrariedad por parte de la administración en sus decisiones. Al
respecto precisó la Corte:
«(…)que quien ejerce autoridad exceda los términos de las precisas
funciones que le corresponden, ni que omita el cumplimiento de
los deberes que en su condición de tal le han sido constitucional
o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre
otros), de manera tal que el servidor público responde tanto por
infringir la Constitución y las leyes como por exceso o defecto en
el desempeño de su actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa
que en sus decisiones no puede verse reflejado su capricho o su
deseo sino la realización de los valores jurídicos que el sistema
ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia lógica
la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el
fundamento jurídico y fáctico de sus resoluciones. Estas quedan
sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los
administrados y como prenda del efectivo imperio del Derecho
en el seno de la Sociedad.
«Todos los Actos Administrativos que no sean expresamente
excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos
sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir
actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere,
carecen de validez, según declaración que en cada evento hará
la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción
aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la
disposición examinada.»143
Del mismo modo, el Consejo de Estado ha advertido sobre la

motivación del acto que su objeto es una garantía del administrado:
«(…)asegurarle al administrado que la decisión que tome la
Administración obedezca a las razones de hecho y de derecho que
ésta invoca, de tal forma que la motivación se hace imprescindible
para dictar los actos administrativos, y expedirlos sin la misma,
implica un abuso en el ejercicio de la autoridad y necesariamente
responsabilidad de quien ha omitido tal deber. Correlativamente,
la motivación del acto permite al administrado rebatir u oponerse
a las razones que tuvo en cuenta la autoridad para tomar su
decisión. Lo sumario de la motivación, no puede confundirse
143
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-371 del 26 de mayo de
1999. MP. José Gregorio Hernandez Galindo. Bogotá, D.C.: La Corte. 1999.
92 Capítulo 2
con insuficiencia o superficialidad, pues, ésta alude a la extensión

del argumento y no a su falta de contenido sustancial; luego, el
señalamiento de los motivos en que el acto encuentra soporte,
no por sumario debe ser incompleto y, menos, inexistente. La
motivación es un requisito esencial del acto y debe basarse en
hechos ciertos y demostrados al momento de la expedición del
mismo, so pena de nulidad, por ausencia de uno de sus elementos
esenciales (…)»144
De lo anterior se colige, que la falta de motivación del acto

administrativo que toma una medida precautoria conduce a su
invalidez, por cuanto la motivación constituye un requisito esencial
de esta clase de actuaciones y está intrínsecamente relacionada con el
derecho de defensa, el debido proceso y el principio de contradicción.
Es importante resaltar que por vía jurisprudencial se han construido

una serie de elementos que resultan necesarios para la implementación
de medidas precautorias-preventivas tales como:
«En este sentido (…) en la C-293 de 2002, esta corporación
desarrolló con mayor profundidad el principio de precaución
a partir del estudio del numeral sexto del artículo145 1º de la
Ley 99 de 1993.
En su análisis, la Corte concluyó que dicho principio aplica
de la siguiente forma: «cuando la autoridad ambiental debe
144
COLOMBIA. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia 15204. MP. Héctor
J. Romero Díaz. Bogotá.
145
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 99 de 1993. Artículo 1o.
Principios Generales Ambientales. 6. La Política ambiental colombiana seguirá
los siguientes principios generales: La formulación de las políticas ambientales
tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante,
las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de
precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la
falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.
tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro
de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo
debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por
la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y
alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.» Para
esto, distinguió cinco elementos que se deben cumplir para su
aplicación: «1. Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea
grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza
científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión
que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la
degradación del medio ambiente; 5. Que el acto en que
se adopte la decisión sea motivado.» De esta forma, la regla
general es que las políticas ambientales deben estar fundadas en
los resultados del proceso de investigación científica y el principio
de precaución sólo puede ser aplicado de manera excepcional y
motivada, a través de acto administrativo expedido por la
autoridad ambiental (susceptible de ser demandado ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
La cita precedente deja claro que el principio de precaución no podrá

existir ni ser aplicado en el mundo jurídico de forma individual porque
se requiere el cumplimiento de elementos que deben configurarse,
lo cual es olvidado comúnmente por la administración de justicia
colombiana.
Así también expresó la Corte Constitucional sobre las medidas

aplicadas en uso del principio de precaución:
«(…) las medidas derivadas del principio de precaución no
pueden entenderse como caprichosas e injustificadas por no tener
claridad plena sobre el carácter del daño que se pretende precaver.
Frente a esto, la Corte señaló que la utilización del principio
requiere la existencia de elementos científicos que indiquen la
necesidad de intervención. No es la falta absoluta de información
la base sobre la cual pueda aplicarse el principio de precaución,
sino la valoración de indicios que indiquen la potencialidad
94 Capítulo 2
de un daño. En este sentido, los elementos que componen el

presupuesto de aplicación del principio de precaución (el daño
potencial grave e irreversible y el principio de certeza científica),
son criterios de razonabilidad que exigen cargas argumentativas
importantes a la autoridad ambiental para su aplicación. Razón
por la cual, el principio de precaución no necesariamente implica
la intervención Estatal. (…)»146
Es importante recordar que el principio de precaución no debe ser

aplicado de manera irrestricta y caprichosa en actos administrativos,
ni tampoco el de prevención, y mucho menos se puede entender
que por citar estos principios y tener intenciones de cuidar el medio
ambiente se está eximido de la debida y coherente motivación que
requiere todo acto administrativo.
Por otra parte, la aplicación del principio de precaución en un acto

administrativo que toma una medida precautoria está asociada al deber
de cuidado y protección del medio ambiente, tal como se advierte en
la Constitución Nacional147.
A su vez el principio de prevención en actos administrativos que

toman una medida precautoria se materializa «en mecanismos jurídicos
tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición
146
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-299 de 2008. MP. Jaime
Córdoba Triviño. Bogotá, D.C.: La Corte. 2008.
147
COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Artículo 8. Es obligación del Estado
y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.
Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La
ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan
afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación
para el logro de estos fines. Artículo 80. El Estado planificará el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir
y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y
exigir la reparación de los daños causados (…)
de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer
con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese
conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente148.
Ahora, frente a los modelos de protección al medio ambiente

(curativo, preventivo y anticipativo), que ya fueron descritos
anteriormente, se recuerda que en el caso de Colombia no hay una
aplicación exacta de estos, pues se cuenta más bien con una gran
variedad y mixtura entre estos modelos. Sin embargo, en los últimos
años la tendencia de protección a ultranza de recursos naturales
empleada en vía judicial y administrativa se acerca mucho a un
modelo preventivo y anticipativo, pero sin reglas claras y con notoria
inseguridad jurídica.
C. El principio de legalidad en los actos administrativos

En este punto es importante expresar que todos los Actos
Administrativos deben estar revestidos de legalidad pues este requisito
constituye un elemento mínimo para su validez. Así las cosas,
recordamos que «El acto administrativo definido como la manifestación
de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos
jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los
administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su
sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los
administrados»149
De acuerdo con lo anterior, en un Estado Social de Derecho, el

acto administrativo debe desenvolverse de manera armónica no
solo conforme a las normas de carácter constitucional sino también
atendiendo a las normas que jerárquicamente son inferiores a esta.
148
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-204 del 01 de abril de
2014. MP. Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C.: La Corte. 2014.
149
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1436 del 25 de octubre
de 2000. MP. Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá, D.C: La Corte. 2000.
96 Capítulo 2
«(…)Gozan de presunción de legalidad derivada del sometimiento

coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio
de los Estados Sociales de Derecho(…)»150
El principio de legalidad del acto administrativo, entendido como un

principio fundamental por el cual todo se realiza y se desarrolla acorde
a la ley y no conforme a la voluntad de las personas, está desarrollado
en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo151. Al respecto, ha destacado la doctrina que:
«La prerrogativa de que gozan los pronunciamientos de este
tipo, significando que, al desarrollarse y proyectarse la actividad
de la administración, se responde a todas las reglas y que se
han respetados todas las normas que lo enmarcan. Legalidad es
sinónimo de perfección, de regularidad; se inspira en motivos de
conveniencia pública, en razones de orden formal y material en
pro de la ejecutoriedad y de la estabilidad de esa manifestación
de voluntad»152
Respecto al principio de legalidad la Corte Constitucional se ha

pronunciado en los siguientes términos:
«El Principio de Legalidad equivale a la traducción jurídica del
principio democrático y se manifiesta más precisamente en la
150
COLOMBIA. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia: 25000-23-27-000-
2009-00056 (18414) MP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá, D.C.: La
Corte.
151
CPACA. Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos
administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no
podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se
levante dicha medida cautelar.
152
CASTRO, Sonia Marina. La modulación de los efectos en el tiempo de las
sentencias de nulidad de los actos administrativos en Colombia. Recuperado de
https://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/10698/26424421-2015.
pdf?sequence=4&isAllowed=y Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del
13 de julio de 2006 (Exp. 6264)
exigencia de lex previa y scripta. De esta forma, al garantizar el
Principio de Legalidad se hacen efectivos los restantes elementos
del debido proceso, entre ellos la publicidad, la defensa y el derecho
contradicción.»153
Y también, «Respecto de las finalidades de este principio, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que éste (i) otorga
certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer;
(ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento
directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad
al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una
competencia privativa del Legislador; (iii) constituye una
salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv)
protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad
judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas
las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.»154
Así, los actos administrativos se presumen legales cuando no

hubiesen sido anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa
o perdido sus efectos por vía de revocatoria directa promovida de
oficio o a petición de parte.
A su vez, el Consejo de Estado manifestó sobre los actos

administrativos entendidos como decisiones unilaterales de la
administración encaminadas a producir efectos jurídicos lo siguiente:
«Es así porque, si bien los actos administrativos, como decisiones
unilaterales de la Administración encaminadas a producir efectos
jurídicos, son susceptibles de judicialización por parte de esta
jurisdicción a través de las acciones establecidas en los artículos 84
y 85 del C. A. A., lo cierto es que se encuentran amparados por
la presunción de legalidad derivada del sometimiento coercitivo
153
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-444 del 25 de mayo de
2011. Juan Carlos Henao Pérez. Bogotá, D.C.: La Corte. 2011.
154
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-030 del 01 de febrero
de 2012. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá, D.C.: La Corte. 2012.
98 Capítulo 2
de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio

de los Estados Sociales de Derecho y, por lo mismo, su control
judicial se encuentra sujeto a una carga procesal de alegación por
parte de quien pretenda desvirtuar la presunción, demarcando de
esa forma tanto el terreno de defensa para el demandado como
el ámbito de análisis para el juez y el alcance de su decisión. En
efecto, entre los requisitos de las demandas contra la jurisdicción
contencioso-administrativa, el artículo 137 (numeral 4º)
ibídem, exigió que en la impugnación de Actos Administrativos
se indiquen las normas violadas y se explique el concepto de su
violación. Por su parte, el inciso segundo del artículo 170 ibídem,
circunscribió el efecto erga omnes de la sentencia que niega la
nulidad pedida, a la causa petendi juzgada. Tales preceptos
imponen limitaciones que le endilgan a esta jurisdicción un
carácter rogado, en cuanto administra justicia sólo respecto
de lo que le piden quienes ejercen las acciones reservadas a su
conocimiento, tomando como fundamento el ordenamiento legal
que le invocan como vulnerado por los actos administrativos, y
los argumentos en que justifican el dicho de vulneración»155.
Así las cosas, es importante destacar que cuando los actos

administrativos se alejan del ordenamiento jurídico, de la obligación
de estar motivados y de todos aquellos preceptos que les son propios,
generan perjuicios. Ahora bien, en materia ambiental encontramos
que la frecuente confusión entre prevención y precaución constituye
un ejemplo de acto administrativo alejado del principio de legalidad,
es decir, una fuente de daños y perjuicios.
D. Los Actos Administrativos que imponen medida

preventiva, objeto de control judicial
En el tema que convoca nuestra atención el mejor ejemplo de
acto administrativo que impone medida preventiva que a su vez es
155
COLOMBIA. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia: 18414. MP. Carmen
Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá.
objeto de control judicial por vía de simple nulidad o de nulidad y
restablecimiento del derecho, es el acto emitido en un procedimiento
sancionatorio ambiental, tal y como lo explicaremos en los próximos
párrafos.
El procedimiento sancionatorio ambiental vigente en Colombia

se encuentra consagrado en la Ley 1333 de 2009156 y ofrece una
concepción sobre medida preventiva que nos permitiremos describir
a continuación por su innegable relación con el tema que convoca
nuestra atención.
Para el procedimiento sancionatorio ambiental la medida preventiva

deviene de un procedimiento previo y separable del procedimiento
sancionatorio establecido en la Ley 1333 de 2009. Inicialmente se
expresa en el artículo 13157 que enseña que el acto administrativo
definitivo del procedimiento determinará si se debe imponer o no la
medida preventiva. A su vez, el artículo 18158, en el cual se desarrolla
el procedimiento sancionatorio a posteriori de la imposición de
156
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1333 del 21 de julio DE
2009. Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan
otras disposiciones.
157
Ley 1333 de 2009, Artículo 13. Iniciación del Procedimiento para la Imposición
de Medidas Preventivas. Una vez conocido el hecho, de oficio o a petición de
parte, la autoridad ambiental competente procederá a comprobarlo y a establecer
la necesidad de imponer medida(s) preventiva(s), la(s) cual(es) se impondrá(n)
mediante acto administrativo motivado. Comprobada la necesidad de imponer una
medida preventiva, la autoridad ambiental procederá a imponerla mediante acto
administrativo motivado. (…)
158
Ley 1333 de 2009, Artículo 18. Iniciación del Procedimiento Sancionatorio. El
procedimiento sancionatorio se adelantará de oficio, a petición de parte o
como consecuencia de haberse impuesto una medida preventiva mediante
acto administrativo motivado, que se notificará personalmente conforme a lo
dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, el cual dispondrá el inicio del
procedimiento sancionatorio para verificar los hechos u omisiones constitutivas
de infracción a las normas ambientales. En casos de flagrancia o confesión se
procederá a recibir descargos.
100 Capítulo 2
la medida preventiva, enseña cuando se inicia el procedimiento

sancionatorio ambiental.
En este punto es importante resaltar que «el acto administrativo

motivado que ordena la medida, pese al carácter transitorio de esta, puede
ser demandado ante la jurisdicción contencioso-administrativa (juez
natural), por cuanto resuelve la controversia ventilada en el procedimiento
para su imposición.»159
Así, para cuestionar el acto administrativo en cita existen dos vías

jurídicas, (i) el proceso de simple nulidad del acto administrativo,
consagrado en el Código de Procedimiento y de lo Contencioso
Administrativo160, donde lo que se busca es que se declare nulo un acto
administrativo expedido por una autoridad administrativa, siempre y
cuando se haya incurrido en cualquiera de las causales de nulidad y
existe la vía de (ii) la nulidad y restablecimiento del derecho161.
159
COLOMBIA. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 15001-23-33-000-
2012-00008-01 MP. Enrique Gil Botero. Bogotá.
160
CPACA, Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por
medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las
normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación,
o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede
pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de
certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos
administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la
demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere
el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o
de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando
los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden
público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre
expresamente. PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue
el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas
del artículo siguiente.
161
CPACA. Artículo 138. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona
que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica,
podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso
A manera de enseñanza preliminar, se advierte que es necesario
que nuestro ordenamiento jurídico cuente con disposiciones claras
que permitan solucionar los evidentes problemas generados por la
ambigüedad de criterios, por la disparidad de puntos de vista y la
ausencia de reglas claras de aplicación al momento de tomar medidas
precautorias relacionadas con problemáticas ambientales.
Frente a la inseguridad jurídica presente en materia ambiental, se

evidencia que actualmente existe un afán de «proteger» los recursos
naturales por parte de (i) autoridades ambientales, (ii) autoridades
administrativas y (iii) operadores de justicia pero sin ajustamiento
a derecho, a un debido proceso o a certeza científica incurriendo
en una desprotección caprichosa, subjetiva y arbitraria, que no
atiende a conclusiones científicas ni a estudios rigurosos y serios
que deberían estar siempre presentes cuando se aplican medidas
cautelares relacionadas con la prohibición, limitación o control del
uso o aprovechamiento de recursos naturales.
Sumado a lo anterior, en el ámbito de toma de decisiones

ambientales, es claro que existe falta de formación, conocimiento y
capacidad técnica en las personas a quienes se les encomendó dicha
tarea, pues en reiterados casos los jueces toman decisiones en materia
ambiental cuando no se encuentran capacitados en derecho ambiental
y en conocimientos técnicos ambientales. A contrariu sensu, países
o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare

el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso
segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto
administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente
violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a
dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo,
esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto
intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se
contará a partir de la notificación de aquel.
102 Capítulo 2
como Chile, disponen de Tribunales Ambientales162 integrados de

forma mixta por personas con conocimientos técnicos y jurídicos y
con formación en materia ambiental, lo cual sería una experiencia
notoriamente interesante para el caso colombiano.
Advertimos en este punto que muy a pesar que el presente trabajo no

se ocupará de profundizar en la pertinencia de un tribunal de asuntos
ambientales para Colombia, se quiere enunciar esta posibilidad para
que un estudio ulterior se ocupe con más detalle de este asunto que
resultó exitoso en casos como el chileno, además en Colombia existe
el derecho constitucional en el que un juez competente163, es decir con
162
El Tribunal Ambiental de Santiago es un órgano jurisdiccional especial, autónomo
e independiente, cuya función es resolver las controversias medioambientales de su
competencia y ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento.
De acuerdo a la Ley 20.600, de la legislación Chilena, en su artículo 17, se establece
que el Tribunal Ambiental es competente para: (i) reclamaciones de ilegalidad de
determinados actos administrativos y normas dictadas por el Ministerio del Medio
Ambiente, la Superintendencia del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación
Ambiental, el Comité de Ministros y otros organismos del Estado con competencia
ambiental, (ii) demandas para obtener la reparación por daño ambiental;(iii)
Solicitudes de autorización previa o revisión en Consulta, respecto de medidas
temporales, suspensiones y ciertas sanciones aplicadas por la Superintendencia
del Medio Ambiente. Si bien no forma parte del Poder Judicial, está sujeto a la
superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema. El
Tribunal Ambiental está integrado por tres ministros titulares, dos de ellos abogados
y un profesional del área de las ciencias; además cuenta con dos ministros suplentes,
un abogado y un profesional del área de las ciencias. Recuperado de https://www.
tribunalambiental.cl/informacion-institucional/sobre-el-tribunal-ambiental/que-es-
el-tribunal-ambiental/
163
COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Artículo 29. El debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá
ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona
se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido
proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir
amplia capacidad y formación en una materia, resuelva los casos que
requieran su atención, lo cual no sucede en materia ambiental porque
los jueces administrativos no son expertos en materia ambiental y esa
falta de conocimiento constituye una falta de aplicación del derecho
constitucional al juez competente que debe conocer cada caso.
2.1. Entre lo procesal y lo sustancial: entre restablecimiento

del derecho y reparación del daño
El artículo 2 de la Constitución Política de Colombia señala que

es un deber del Estado «(…)garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución (…)»164 por lo cual
la administración de justicia debe ordenar, reparar o resarcir las
afectaciones causadas cuando estos derechos han sido amenazados
o violados.
Por otra parte, en el primer inciso del artículo 90 165 de la

Constitución, se establece una regla general de responsabilidad de
las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no

ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso.
164
COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Artículo 2. Son fines esenciales del
Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, defender
la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República
están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
165
COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Artículo 90. El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser
condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquél deberá repetir contra éste.
104 Capítulo 2
acuerdo con la cual el Estado responderá patrimonialmente por

los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la
acción o la omisión de las autoridades públicas, lo cual se encuentra
estrechamente relacionado con el modelo de Estado descrito en el
artículo 1° de la Carta Política y con sus fines esenciales.
De esta manera, existen mecanismos que tienen la función de

proteger los derechos de las personas, buscando una reparación
del daño o restablecimiento del derecho afectado. Algunos de esos
mecanismos son la acción de tutela, el derecho de petición, la acción
de cumplimiento, la acciónpPopular y la acción de grupo por citar
diferentes casos.
También se debe mencionar que el Estado, ha desarrollado una

función garantista y de protección, frente a los derechos de los
ciudadanos que consiste en:
«la distancia entre las normas constitucionales y la realidad,
entre la validez y universalidad de los derechos fundamentales
y su escasa aplicación y observancia por parte del Estado y los
particulares. (…). el paradigma garantista se plantea (...)que
los derechos fundamentales desempeñan un papel de vectores del
ordenamiento jurídico y se ubican en la cima de la jerarquía
normativa. Esto lleva a sostener que los poderes legislativo,
judicial y administrativo o ejecutivo deben desempeñar una
función de garantía en el marco de su limitación recíproca»166.
Ahora bien, la Corte Constitucional también ha manifestado sobre

la eficacia y protección de los derechos que:
«En efecto, en ciertos eventos es posible que la eficacia y protección
de los derechos considerados fundamentales de manera expresa,
166
TORRES AVILA, Jheison. La teoría del Garantismo: poder y constitución en el
Estado contemporáneo. Universidad del Norte, 2016. Recuperado de https://www.
redalyc.org/jatsRepo/851/85150088005/html/index.html
sea sólo posible mediante la garantía de otros que no revisten en
principio ese carácter. En muchas ocasiones, las circunstancias
particulares vinculan de tal forma unos derechos con otros, que
su garantía autónoma es poco viable.
En este sentido, es posible que sólo mediante la protección de
derechos colectivos o derechos económicos, sociales y culturales
por vía de acción de tutela, sea posible proteger integralmente los
derechos fundamentales que en el caso bajo estudio le estén ligados.
De esta manera, si bien es cierto que el derecho a gozar de un
medio ambiente sano es en principio un derecho colectivo, en
aquellos eventos en los cuales la vulneración de ese derecho
implique la afectación de un derecho fundamental constitucional,
cabe la acción de tutela por conexidad, y el juez debe conceder
el amparo167.
A continuación, se abordarán las diferencias más relevantes entre la

reparación de un daño y el restablecimiento de un derecho.
2.1.1. Diferencias entre el restablecimiento del derecho y la

reparación del daño
Frente a la obligación del Estado de reparar un daño o restablecer un
derecho, podemos encontrarnos con una divergencia en la aplicación
de estos conceptos, en consecuencia, se expondrán las definiciones
de (i) reparar, (ii) restablecimiento, y (iii) reparación del daño en los
próximos párrafos con el ánimo de ofrecer claridad al lector:
Refiriéndose a la obligación de reparar, expresó el profesor Coleman:

«Los fundamentos de la obligación de reparar son: (1) el hecho de que
uno tenga el deber previo de tomar en cuenta los intereses del otro, y de
167
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO. Grupo de4 Acciones Públicas. El medio ambiente
sano, un derecho de todos. Cartilla de Aprendizaje, 2010. Recuperado de https://
editorial.urosario.edu.co/pageflip/acceso-abierto/el-medio-ambiente-sano.pdf
106 Capítulo 2
mitigar su propia conducta en consecuencia; (2) el hecho de que uno no

haya logrado hacerlo; (3) el hecho de que al no hacerlo, todo ello resulte
(de manera adecuada) en un daño a otro; y (4) el hecho de que el daño
resultante pueda serle atribuido al agente como de su autoría o, en la
jerga contemporánea, sea algo de cuyo resultado él es responsable (…)»168
En punto al restablecimiento es claro que: Se puede definir como

volver a restaurar las facultades, otorgadas per se al ciudadano, al
estado en que se encontraban antes de la afectación. Se debe resaltar
que para que opere el restablecimiento, implica que con antelación
haya ocurrido un hecho ya sea por acción u omisión que haya alterado
el libre ejercicio y goce del derecho.169
Sobre la reparación daño: Doctrinalmente se han desarrollado

muchas aproximaciones conceptuales frente al término denominado
reparar como la que destacamos:
«reparar es reponer las cosas al estado anterior y adoptar las
medidas necesarias para situar al demandante en las mismas
condiciones en que estaba antes del suceso dañoso.»170
«El daño es toda afrenta a los intereses lícitos de una persona,
trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos
individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva
de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias
168
BERNAL PULIDO, C. & FABRA ZAMORA, J. Las teorías de la responsabilidad
extracontractual. La filosofía de la responsabilidad civil. Jules Leslie Coleman.
Recuperado de http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/13723/
TESIS%20Responsabilidad%20del%20Estado%20juez.pdf?sequence=1
169
HENAO, Juan Carlos. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado:
hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado. Revista de
Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 2015. Recuperado de https://
revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4133/4743
170
MAZEAUD, H. y MAZEAUD, L. Tratado teórico de la responsabilidad civil
delictual y contractual. Recuperado de http://www.scielo.org.co/pdf/ccso/
v17n33/1657-8953-ccso-17-33-00059.pdf
a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación
si los otros requisitos de la responsabilidad civil -imputación y
fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos.»171.
De acuerdo con lo anterior, entendemos que la reparación ocurre

en el evento de que una persona es responsable de un daño y en
consecuencia debe cumplir la obligación de reparar los daños causados.
«El deber de reparar es uno de los principios del derecho de gentes y se

proyecta en dos dimensiones, una internacional y otra interna.»172
Ahora bien, en la figura jurídica del restablecimiento del derecho,

se requiere que una autoridad administrativa o juez identifique el
núcleo esencial del derecho vulnerado para así poder determinar las
medidas necesarias para restablecerlo.
Por otra parte, en la reparación del daño, es necesario analizar la

lesión perpetrada al derecho, sin importar si el daño se presenta o
no en su núcleo esencial y, sea cual sea el daño causado, es motivo
de reparación. En la reparación del daño se busca garantizar la
compensación por los daños y perjuicios causados, como también
regresar el derecho al estado anterior de su lesión.173
En definitiva, el restablecimiento del derecho y la reparación del

daño son instituciones jurídicas que tienen desarrollo constitucional
en el ordenamiento jurídico colombiano.El restablecimiento del
171
HENAO, Juan Carlos. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado:
hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado. Revista
Universidad Externado de Colombia, 2015.
172
CÁRDENAS POVEDA, Margarita y SUÁREZ OSMA, Íngrid. Aplicación de los
criterios de reparación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en las sentencias del Consejo de Estado Colombiano. Opinión Jurídica.
Recuperado de http://www.scielo.org.co/pdf/ojum/v13n26/v13n26a03.pdf
173
CARDENAS MESA, John Arturo. La reparación del daño evento en Colombia.
Recuperado de http://www.scielo.org.co/pdf/rfdcp/v45n123/v45n123a02.pdf
108 Capítulo 2
derecho tiene un ámbito de protección general y abstracta del derecho,

que puede incluir dentro de las medidas para el restablecimiento la
reparación de los daños y demás factores que no permiten el goce
del derecho. Por otro lado, la reparación del daño es una figura que
procede directamente cuando existe un daño o perjuicio, el cual, al ser
reparado, contribuye bien sea a restablecer el derecho o a indemnizar
los perjuicios ocasionados.
Ahora bien, en materia ambiental es posible restablecer un derecho

o reparar un daño. Según la legislación colombiana el daño ambiental
o ecológico «comprende aquellos eventos en los que se afecte el normal
funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y
componentes.»174
De acuerdo con la doctrina, se pueden identificar varios aspectos que

caracterizan un daño ambiental. En primer lugar, «el daño ambiental
puro en el sentido de que aquello que ha caracterizado regularmente las
afrentas al medio ambiente es que no afectan especialmente una u otra
persona determinada, sino exclusivamente el medio natural en sí mismo
considerado, es decir, las cosas comunes.»175
Por otra parte, la Corte Constitucional también habló del daño

ambiental consecutivo en los siguientes términos:
«(…) se halla el daño ambiental consecutivo o impuro bajo el cual
se estudian las repercusiones respecto de una persona determinada,
es decir, las consecuencias que el deterioro ecológico genera en el ser
humano, y los bienes apropiables e intercambiables por este.»176
174
Artículo 42 de la Ley 99 de 1993.
175
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-080 del 20 de febrero
del 2015. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá. D.C.: La Corte. 2015.
176
Ibídem, p. 64.
Adicionalmente, recordó que ya no es necesario demostrar la
afectación de un interés particular y concreto para reclamar protección:
«(…) ya no es menester probar la afectación de un interés
particular y concreto, ser la “persona interesada”, sino que, por
tratarse de un derecho colectivo, “cualquier persona” puede ser
titular de este derecho supraindividual. Esta distinción también
tiene efectos directos sobre los cauces procesales por cuanto que,
para el daño ambiental puro sin pretensiones indemnizatorias
individuales, la acción popular es la vía procesal idónea para su
protección; mientras que en lo relativo a los daños ambientales
impuros, que se suscitan como consecuencia de las repercusiones
de las lesiones ambientales, la acción de grupo y la ordinaria
de reparación directa son los mecanismos procesales idóneos»177.
En suma, la particularidad de este tipo de daño radica en la afrenta a

bienes de la humanidad, y solo se puede reclamar a favor del ambiente
o ecosistema, ya que el daño se presenta directamente al ambiente, a
su renovabilidad de recursos o a sus componentes, es decir a recursos
que no tienen un titular en estricto sentido.
De esta manera, se podría afirmar que el daño ambiental es toda

acción, omisión, comportamiento o acto que altere, menoscabe,
trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algún elemento
constitutivo del concepto ambiente,178 o bien, cualquier menoscabo
o vulneración de los bienes ambientales (dentro de los que se
comprenden, tanto los recursos bióticos como abióticos), del paisaje
como expresión figurada del ambiente y de la vida, salud y bienes
de los seres humanos que se producen como consecuencia de toda
177
Ibídem, Sentencia T-080 de 2015.
178
GONZÁLEZ, Rafael. Recomendaciones para la Caracterización del Daño
Ambiental en temas de Derecho Ambiental. Editorial Investigaciones Jurídicas,
2001. p. 71.
110 Capítulo 2
contaminación que supere los límites de asimilación y de nocividad

que pueda soportar cada uno de estos.179
Así pues, frente a la figura de reparación en el derecho ambiental,

se tiene lo siguiente:
«El plan de reparación (del daño) debe vincularse con una
finalidad preventiva, buscando reorientar la conducta del
infractor para que jamás vuelva a incurrirse en ella. La
reparación así entendida constituye un elemento integrante del
Principio de prevención, en sentido amplio. El efecto disuasivo
de la sanción o de la medida de protección ordenada, así como
la restauración in natura del ecosistema afectado contribuyen al
propósito final de preservar el medio ambiente y sus recursos180.
En este mismo sentido, Juan Carlos Henao afirmó:

«El estudio del daño puede y debe, entonces, aislarse del
estudio del conjunto de la Responsabilidad. Se trata de hacer
la separación entre la Responsabilidad y el punto de partida
(…) por cuanto el daño es un requisito indispensable para
que surja la Responsabilidad Civil; es más, es su punto de
partida181.
Así mismo, la Corte Constitucional ha manifestado que, para una

reparación o restauración en materia ambiental, se deberá hacer una
valoración del daño o impacto negativo causado al medio y así:
179
RIVERA OLARTE, Francisco Javier. Breve estudio descriptivo del fenómeno
ambiental en sus dos dimensiones: daño ambiental y daño ecológico. Recuperado
de https://revistas.ucc.edu.co/index.php/di/article/view/1823/2003
180
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-080 del 20 de febrero
del 2015. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá. D.C.: La Corte. 2015.
181
HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado en el Derecho colombiano y francés. Universidad
Externado de Colombia, 1998. p. 30.
«El proceso de restitución o restauración ecológica que se adelanta
a través de las llamadas medidas compensatorias, requiere, en
cada caso, de una valoración técnica del daño o impacto negativo
causado al medio ambiente con la infracción, por cuenta de la
autoridad ambiental competente. Tal circunstancia, descarta
de plano que el ordenamiento jurídico ambiental pueda
hacer una descripción o enumeración taxativa de las medidas
compensatorias. En efecto, el componente tecnológico e incluso
científico que identifica el manejo medio ambiental exige que
la medida compensatoria a adoptar, solo pueda determinarse
una vez se establezca la clase y magnitud del daño sufrido por el
ecosistema en cada situación particular y concreta. De este modo,
la naturaleza, alcance y tipo de medida, corresponde definirlo a
la entidad técnica ambiental de acuerdo con la evaluación que
ésta haga de cada daño, lo cual asegura, además, que la misma
resulte equilibrada y coherente y permita cumplir el objetivo
de restituir in natura el valor del activo natural afectado. La
circunstancia de que las medidas compensatorias no se encuentren
descritas en la ley, no significa, en todo caso, que su imposición
quede a la simple discrecionalidad de la autoridad ambiental
competente, pues éstas solo se ordenan una vez surtido el respectivo
juicio de proporcionalidad. A este respecto, el propio artículo
31 de la Ley 1333 de 2009 es claro en señalar que la sanción
y las medidas compensatorias “deberán guardar una estricta
proporcionalidad”, lo que permite entender que el alcance de
la medida compensatoria es limitado, pues se circunscribe a
la proporción del daño ambiental y, en todo caso, no podría
ser excesivamente más gravosa que la sanción misma. Además,
en cuanto se trata de medidas adoptadas por una autoridad
técnica ambiental, éstas pueden ser sometidas a los respectivos
controles administrativos y jurisdiccionales, por parte de quienes
se consideren injustamente afectados con ellas.»182
182
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-632 del 24 de agosto
del 2011. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martel. Bogotá, D.C: La Corte. 2011.
112 Capítulo 2
Es menester aclarar que las medidas compensatorias de las que

ha hablado la Corte Constitucional están especialmente ajustadas a
asuntos relacionados con el medio ambiente de la siguiente manera:
«(…) presentan características particulares que permiten
identificarlas y distinguirlas de los otros tipos de medidas
(sancionatorias y preventivas). Entre las características que
identifican las citadas medidas compensatorias, se pueden
destacar las siguientes: (i) están dirigidas, única y exclusivamente,
a restaurar in natura el medio ambiente afectado, buscando que
éste retorne a la situación en que se encontraba antes del daño
ambiental, o a lograr su recuperación sustancial; (ii) las mismas
se encuentran a cargo de organismos técnicos de naturaleza
administrativa, y solo resultan imponibles si se demuestra la
existencia de la infracción ambiental y del daño ocasionado al
medio ambiente o a los recursos naturales; (iii) en razón a su
carácter estrictamente técnico, no están definidas previamente
en la ley y su determinación depende del tipo de daño que se
haya causado al medio ambiente; (iv) cualquiera sea la medida
compensatoria a adoptar, la misma debe guardar estricta
proporcionalidad con el daño ambiental, pudiendo, en todo caso,
ser objeto de los respectivos controles administrativo y judicial;
finalmente, (v) tales medidas no tienen naturaleza sancionatoria,
pues el fin que persiguen es esencialmente reparatorio.»183
2.1.2. Principio de precaución y medio ambiente

El artículo 80184 de la Constitución Política, desarrolló la función
de prevención sobre el desgaste ambiental donde la responsabilidad
183
Ibídem, p. 8.
184
COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Artículo 80. El Estado planificará el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir
y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y
exigir la reparación de los daños causados. (…)
está en cabeza del Estado y de las autoridades competentes en materia
ambiental.
Ahora bien, frente al medio ambiente como un derecho colectivo,

que se encuentra consagrado en el artículo 79185 de la Carta Política
se evidencia que además de ser un derecho constitucionalmente
protegido, el cual el Estado se encargará de mantener y proteger
conforme lo dispuesto en la norma en cita, también se convierte en
un deber y responsabilidad de toda la sociedad.
El principio de precaución no espera que se produzca el daño para

poder actuar. Sin embargo, esto no puede confundirse con que no se
hagan los esfuerzos científicos necesarios para encontrar certeza en
situaciones de duda.
Sobre la acción anticipada frente a daños ambientales la autora

Jaquenod ha dicho:
«Es necesario abandonar definitivamente la postura de reaccionar
ante los problemas ambientales después de que hayan surgido,
y optar por una actitud preventiva basada en la adopción de
normas preventivas más que represivas. Reforzar el aspecto
preventivo constituye condición necesaria de toda política
ambiental, es decir, prevenir la contaminación y perturbación
en el origen más que tratar de contrarrestar, posteriormente, sus
efectos negativos. La política ambiental deberá tender a arbitrar
185
COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Artículo 79. Todas las personas tienen
derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la
diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia
ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.
114 Capítulo 2
los medios necesarios a fin de prevenir, reducir y, cuando sea

posible, eliminar aquellos efectos perturbadores. Deberían llevarse
a cabo acciones preventivas, rectificando prioritariamente el daño
en la fuente (origen) sobre la base de conocimientos técnicos y
científicos disponibles»186.
A su vez, el Consejo de Estado señaló que «si bien es cierto que el

principio de precaución habilita a los poderes públicos para adoptar
medidas como la suspensión de actividades cuando existan evidencias
serias de que su ejecución encierra un riesgo de afectación ambiental grave
e irreversible, no lo es menos que el decreto de esta clase de medidas no
puede ser arbitrario ni caprichoso y debe responder a ciertas condiciones
que aseguren su compatibilidad con el principio Estado de Derecho»187.
En suma, el ordenamiento jurídico colombiano ha permitido el

desarrollo del principio de precaución, sin embargo, aún se encuentran
vacíos jurídicos en su aplicación, pues se tiende a confundir con el
concepto del principio de prevención, lo que ocasiona una inseguridad
jurídica que a su vez genera perjuicios en los administrados y
destinatarios de actos administrativos.
En Colombia, la administración de justicia y las autoridades

ambientales no conocen con claridad la distinción entre los principios
de prevención y precaución, y por ese desconocimiento están causando
un escenario de incertidumbre jurídica donde los ciudadanos no
tienen claridad sobre las diferencias de cada uno de estos principios.
Ahora, es importante aclarar que los conceptos de principio de

prevención y principio de precaución, se entiendan como modelos de
186
JAQUENOD, S. Derecho Ambiental y sus principales rectores. Madrid, 1991. El
principio de precaución y su Aplicación Judicial. Beatriz Arcila Salazar Universidad
de Medellín, 1991. p. 376 Recuperado de file:///C:/Users/manti/Downloads/661-
1167-1-PB.pdf
187
COLOMBIA: Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 85001-2333-000-
2014-0021-801 MP. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá.
protección normativa importados de otros ordenamientos jurídicos
y en consecuencia, no atienden a la realidad de Colombia y es por
esa razón que el ordenamiento jurídico colombiano puede tener
sus propias versiones de estos principios, estableciendo reglas claras
para su aplicación, y determinando los requisitos de procedibilidad
necesarios para su aplicación, creando un modelo propio de protección
normativa basado en la precaución y prevención diferenciada a la
manera colombiana y conforme a las necesidades de nuestro país y
contexto.
2.2. Régimen subjetivo de responsabilidad: los defectos de

validez del acto administrativo
Debemos o recordar que para que un acto administrativo pro-

duzca efectos jurídicos y pueda ser vinculante, el mismo debe tener
validez y eficacia. Respecto a esto expone el profesor Sánchez To-
rres188 lo siguiente:
«(…) la validez (…) consiste en su conformidad con el
ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad o
del sometimiento a las exigencias del derecho vigente (…) y la
eficacia (…) en la producción de efectos del acto administrativo o
en la aplicación del acto a sus destinatarios para que surta efectos
respecto de ellos. La eficacia del acto administrativo se debe pues
entender encaminada a producir efectos jurídicos.»
Así entonces, para que un acto administrativo sea válido debe ser
expedido por la autoridad competente y de acuerdo con las normas
propias del procedimiento aplicable a cada situación. Para que sea
eficaz y tenga efectos jurídicos debe ser publicitado.189 Según el tipo de
188
SANCHEZ TORRES, Carlos Daniel. Teoría general, acto administrativo.
Recuperado de https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/biblioteca/content/pdf/
a3/2.pdf
189
ORTEGA RUIZ, Luis Germán. El acto administrativo en los procesos y
procedimientos. Editorial Universidad Católica de Colombia. Bogotá, 2018.
116 Capítulo 2
acto administrativo será procedente la notificación, la comunicación

o la publicación.
En criterio de la Corte Constitucional190, la existencia del acto

administrativo hace referencia al momento en que la decisión de la
administración se manifiesta y desde ahí está llamada a ser eficaz y
producir efectos jurídicos.
«La existencia del acto administrativo está ligada al momento
en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través
de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo
señala la doctrina, desde el momento en que es producido por
la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa
de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual
manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su
vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo
de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o
notificación del acto, según sea de carácter general o individual.
(…)
La eficacia del acto administrativo se debe pues entender
encaminada a producir efectos jurídicos. De lo anterior se
colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho,
pues una decisión administrativa adoptada de conformidad
con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción
de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto
administrativo perfecto pero ineficaz. Así mismo, una decisión
viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos
establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar
a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente».
Recuperado de https://publicaciones.ucatolica.edu.co/pdf/el-acto-administrativo-
en-los-procesos-y-procedimiento.pdf
190
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-069 del 23 de febrero
de 1995. MP. Hernando Herrera Vergara. Bogotá. D.C.: La Corte. 1995.
La cita anterior nos permite entender que todo acto jurídico
no siempre goza de eficacia, aun cuando cumple con los otros
preceptos y principios dados por la ley. Entonces, es necesario que
los administrados hagan uso del derecho de contradicción dentro de
los términos de prescripción y caducidad señalados para ello en el
procedimiento contencioso administrativo
No obstante, la administración tiene la obligación de emitir actos

administrativos eficaces, válidos y legales, sino al contrario, está
obligada a la expedición de actos administrativos que respeten la ley
vigente para evitar que se causen perjuicios a los particulares.
Ahora bien, la invalidez de un acto es un efecto jurídico producido

por un vicio en la sustancia o en la forma del mismo acto, cuando la ley
ha establecido una forma específica. Este vicio, no se puede eliminar
después del perfeccionamiento del acto. La nulidad consiste en la
falta de un elemento esencial, la cual se traduce en la declaración del
juez, una vez ya se ha comprobado el vicio en la inexistencia jurídica
del acto191.
A su vez, la invalidez deriva de un vicio que hace irregular el acto,

sin excluir su carácter de acto administrativo, a causa del vicio, el acto
puede ser anulado. De no ocurrir esto, el acto seguirá produciendo
efectos192.
En la legislación colombiana, el acto administrativo es válido desde el

momento en que se expide, pero su fuerza vinculante, obligatoriedad
y efectos comienzan a darse con el cumplimiento del requisito esencial
de la publicidad. Así, la existencia y validez del acto administrativo
191
El acto administrativo. Carlos Ariel Sánchez Torres. Consejo Superior de la
Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Recuperado de https://
escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/biblioteca/content/pdf/a3/2.pdf
192
Ibídem, p. 83.
118 Capítulo 2
está ligada al momento en que la voluntad de la administración se

manifiesta a través de una decisión193.
A juicio de la Corte Constitucional, es aceptable el criterio en el

cual los actos administrativos existen desde el momento en que se
profieren, y su validez y eficacia están condicionadas a la publicación o
notificación, según se trate de un acto de carácter general, impersonal
y abstracto, o de un acto de carácter particular, personal y concreto194.
En materia ambiental, si bien es cierto que las autoridades

ambientales están revestidas de la facultad de imponer sanciones
ambientales y las medidas preventivas que se estimen pertinentes,
siempre con el único propósito de impedir la degradación del medio
ambiente o para cesar los eventos ya acaecidos, también es claro que
este tipo de actuaciones administrativas tienen que ajustarse a las
normas vigentes y contar con suficiente motivación para su validez.
«Es preciso destacar que el acto administrativo válido conforme
al derecho vigente, en principio produce efectos jurídicos, pero
estos a su vez pueden estar sometidos a variadas condiciones que
deban cumplirse a los efectos que el mismo pueda producir sus
consecuencias jurídicas y que deban cumplirse, sea en la propia
Administración o respeto de destinatarios del acto.» 195
Dicha validez, que se presume según el principio de presunción de

legalidad196 que acompaña a todo acto administrativo, perdurará hasta
193
Ibídem, p. 83.
194
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Acto administrativo. CSJ 2007 Recuperado
de https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/biblioteca/content/pdf/a3/2.pdf
195
Ibídem, p. 85.
196
El principio de la presunción de legalidad persigue afianzar la posibilidad de
que el acto surta efectos y que se presuma válido, legítimo y legal una vez se
ha perfeccionado y se ha dictado, para que así pueda cumplirse la finalidad
del procedimiento. BREWE CARIAS. Allan R. Principios de Procedimiento
Administrativo en América Latina. Universidad del Rosario. Literatura Jurídica.
Editorial Legis S.A., 2003.
tanto el acto no se extinga; extinción que puede darse por vía de la
revocatoria o de la declaración judicial de nulidad del acto.
Aunado a eso, resulta pertinente el estudio de la teoría de los

vicios invalidantes del acto administrativo, en la cual los vicios en el
acto administrativo merman la legalidad que debe tener la decisión
administrativa. Como consecuencia de lo anterior, obtendremos un
acto con las características de inválido, ineficaz e inexistente. Es por
ello por lo que abordaremos la teoría de los vicios invalidantes en el
siguiente apartado de este texto.
A. Teoría de los vicios invalidantes del acto administrativo197

Es importante abordar la teoría de los vicios invalidantes del acto
administrativo porque permitirá entender cuáles son las consecuencias
de estos vicios en el ordenamiento jurídico colombiano.
Así, el adecuado dimensionamiento, conocimiento y diferenciamiento

de los vicios que estudiaremos a continuación es una forma de
aplicar de manera acertada el principio de precaución en actos
administrativos, pues con la comprensión de estos vicios podemos
identificar y prevenir los eventuales daños que se puedan ocasionar con
la emisión de actos administrativos que generen responsabilidad a
cargo de quien los emite.
De esta manera, es claro que el conocimiento integral de los vicios

invalidantes de los actos administrativos podía evitar la configuración
de perjuicios y otorgar seguridad jurídica al precaver posibles
reclamaciones, litigios, y nulidades sobre estos actos.
197
ISAÍAS, Diego. La construcción del derecho administrativo colombiano.
Universidad de Los Andes, Editorial Temis, 2008 / Universidad del Rosario, Los
actos administrativos inmersos en el procedimiento tendiente a obtener la concesión
de aguas superficiales. GÓMEZ REY, Andrés. 2012. Recuperado de http://
repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/3621/Gomez-Rey-Andres-2012.
pdf?sequence=1&isAllowed=y
120 Capítulo 2
1. Vicio invalidante del acto administrativo por inconstitucionalidad
El vicio invalidante del acto administrativo por inconstitucionalidad

está definido de la siguiente manera en la jurisprudencia vigente:
«Este vicio se distingue por ir en contravía directa de las
disposiciones normativas de la Constitución Política. Dichas
disposiciones se pueden clasificar en sustanciales, derechos,
obligaciones fines del Estado, repartición de funciones y
competencias entre otros. Los cuales generan como efecto la
inaplicabilidad del acto administrativo por excepción de
inconstitucionalidad o casos típicos de usurpación de funciones
y de autoridad o poder»198.
La anterior precisión jurisprudencial enseña que los actos
administrativos que incurran en una infracción directa a la
Constitución Política, es decir, desconocimiento, indebida
aplicación, errónea actuación o equivocada interpretación de las
normas constitucionales, deberán ser excluidos del ordenamiento
jurídico inmediatamente. Lo anterior, con el fin de poder preservar
la supremacía de la Constitución.
Así las cosas, la vulneración directa de la Constitución es un vicio

que se produce cuando la administración da alcance a una disposición
normativa de forma abiertamente contraria a la Constitución. Por lo
anterior, la administración se encuentra vinculada a los parámetros
fijados por la jurisprudencia constitucional en relación a los derechos
fundamentales y los efectos que de ellos se predica.
2. Vicio invalidante del acto administrativo por violación de la

legalidad formal
El vicio invalidante del acto administrativo por violación a la legalidad
formal se presenta según la jurisprudencia vigente: «Por inobservancia
198
Ibídem, p. 20-21.
del ordenamiento jurídico superior al acto – salvo la Constitución- al
cual debía estar sujeto. De tal manera encontramos la posibilidad de
violentar los preceptos normativos sustanciales, procedimentales, de forma,
de competencia; así como la indebida interpretación de los anteriores y
los hechos que se presentan»199.
Así, la violación de la ley por parte del acto administrativo, se puede
presentar cuando el administrador genera una contradicción de ley,
un desconocimiento de competencia o una interpretación errónea de
la misma en el desarrollo del acto administrativo. De acuerdo con la
doctrina, también puede presentarse cuando: « (i) la Administración
manda una cosa distinta de lo que la ley establece, es decir, el agente
se aparta, en todo o en parte, de la norma legal que rige el acto; (ii).
Cuando se haga una interpretación equivocada de la norma aplicable;
(iii). Cuando se mande en un caso con supuestos de hechos distintos de
los que el legislador estableció como necesarios para que se emitiera el
acto, esto es incurriendo en error de hecho acerca de la existencia o de
la apreciación de las circunstancias que según la norma determinan la
producción del acto»200.
De esta manera, el vicio invalidante del acto administrativo por
legalidad formal se configura cuando el acto administrativo es
contrario al procedimiento aplicable y la actuación administrativa
supone una vulneración evidente con el derecho vulnerado que no
es imputable a la acción u omisión del accionante.
3. Vicio invalidante del acto administrativo producto de la
inobservancia de los elementos del acto
La ausencia de los elementos del acto administrativo, puede
comprometer la decisión administrativa, es decir su validez en el
mundo jurídico.
199
Ibídem, p. 21.
200
OLIVERA TORO, Jorge. Manual de derecho Administrativo, 1976. p. 205.
Recuperado de https://www.researchgate.net/publication/297732560_La_nulidad_
de_los_actos_administrativos_en_el_derecho_colombiano
122 Capítulo 2
Conforme a eso, Santofimio ha manifestado que;

«Este vicio se presenta por incompetencia del sujeto activo, o en
razón de la materia, jurisdicción, tiempo; persona, naturaleza,
objeto, motivos del acto, en la sustancia, de derecho, fuerza y
dolo; vicios de forma o de procedimiento –debido proceso–, en
el objeto imposibilidad, ilicitud, indeterminación e inexistencia;
de acuerdo a su motivación –falsa, insuficiente, inexistencia e
ilicitud ; en su finalidad –desviación de poder–201.
En estos casos es posible encontrar actos administrativos que deciden

con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan
una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión, o cuando la decisión carece de motivación, es decir, cuando
las determinaciones adoptadas en el acto administrativo no encuentran
en la parte motiva el fundamento que permita a los destinatarios del
acto comprender de dichas decisiones y eventualmente controvertirlas.
B. Revocatoria directa en actos administrativos que generan

régimen subjetivo de responsabilidad
En el régimen subjetivo de responsabilidad el factor de atribución de
la responsabilidad es la culpa que necesariamente tiene que demostrarse
para que exista responsabilidad. Ahora bien, es importante precisar
que no solamente por vía de orden judicial es posible dejar sin valor el
acto administrativo que causa perjuicios a un particular, pues existe la
figura de la revocatoria directa tal como se expondrá a continuación:
El artículo 93 del Código Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo expresó cuales son las causales de revocación de actos
administrativos así:
201
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, acto
administrativo, procedimiento, eficacia y validez, Tomo II, Universidad Externado
de Colombia, 2015. p. 21-22.
«CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los Actos Administrativos
deberán ser revocados por las mismas autoridades que los
hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos
o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera
de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política
o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o
atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una
persona.»202
Es importante recordar que con la entrada en vigor de la Ley 99

de 1993, se expidieron disposiciones de contenido ambiental. Una
de ellas fue la de contemplar dentro de la normativa, la facultad y
oportunidad jurídica de revocar actos administrativos por parte de
la misma administración, en este caso, autoridades ambientales203.
Así, la revocatoria directa es una figura jurídica que permite a la

administración y al ciudadano evitar la ejecución y vigencia de actos
contrarios a derecho, y en otros casos, el restablecimiento del derecho
de un particular a quien se le ha causado un perjuicio debido a la
expedición de un acto administrativo que riñe con el ordenamiento
jurídico.204 De esta manera es claro que la administración tiene la
facultad y deber de dejar sin valor su acto cuando el mismo no debería
nacer a la vida jurídica205.
202
Artículo 93. Causales de Revocación. Código del Procedimiento y de lo Contencioso
Administrativo.
203
RESTREPO PUENTES, María Teresa. El principio de precaución en la
responsabilidad administrativa ambiental. Derecho Sancionatorio Ambiental.
204
Ibídem, p. 184.
205
Ibídem, p. 185.
124 Capítulo 2
C. Reflexiones finales
Cuando se hace un ejercicio de interrelación entre el derecho
ambiental con otros escenarios del ordenamiento jurídico es evidente
su estrecha conexión con el derecho administrativo. Lo anterior,
porque la administración pública es la encargada, de acuerdo con
el orden constitucional y legal, de la conservación, salvaguarda y
sostenibilidad de los recursos naturales, sin embargo, en mi criterio
esto no hace que el juez competente para abordar asuntos ambientales
sea el contencioso administrativo pues debería existir un juez ambiental
que se ocupe de estos temas por su impacto, nivel de especialidad e
importancia jurídica, económica y social.
Adicionalmente, queda claro que el uso indebido y confuso

del principio de precaución en actos administrativos genera una
responsabilidad atribuible a la administración que tiene como
factor de atribución la ilegalidad del acto que toma una decisión
precautoria, pero incurriendo en alguno de los vicios invalidantes del
acto administrativo que se explicaron en este capítulo.
2.3. Laobligación derivada del seguimiento de la medida

asumida: la obligación de estar atento «al estado de la
técnica» - principio «el que contamina, paga»
Debo destacar en este punto que cuando la administración emite

una medida relacionada con asuntos ambientales tiene la obligación
de estar atenta al estado de la técnica, es decir, que su medida no
puede exceder las reales posibilidades de cumplimiento de esta, y
por el contrario debe ser proporcional, razonada y realizable pues es
obligación de la administración estar atenta al cumplimiento de la
misma y favorecer su acatamiento.
Por otra parte, en materia ambiental no puede confundirse una

medida asumida por la administración como una consecuencia por
pretender usar o explotar recursos naturales, o con un pago para
poder contaminar ya que este mal entendimiento está presente en el
imaginario de diferentes grupos de interés lo cual obliga a precisar en
qué consiste realmente el principio denominado el que contamina
paga.
En este punto es importante precisar que el principio denominado el

que contamina paga no se puede entender como un pago para poder
contaminar, sin embargo, lo anterior es notoriamente confundido
cuando un acto administrativo que asume medidas compensatorias
no ofrece la suficiente claridad, motivación y exposición de razones
que debe contener cualquier decisión relacionada con medidas
precautorias, o cuando la administración se limitó a entregar una
orden sin estar atenta al estado de la técnica.
Según el autor Monroy Cabra los principios generales tienen un

carácter ideal y absoluto tal como se ve a continuación:
«los principios generales tienen un carácter ideal y absoluto y,
por tanto, son superiores al orden positivo, y aunque no pueden
destruir las normas vigentes tienen un valor sobre y dentro de tales
normas, puesto que representan la razón suprema y el espíritu
que las informa»206.
En materia ambiental existen varios principios207 sobre los cuales se

sustenta la regulación actual. En muchas ocasiones, estos principios
se convierten en la única opción para abordar problemas jurídicos de
206
MONROY CABRA, Marco. Introducción al derecho. Temis, 2001. p. 344.
207
GUZMÁN AGUILERA, Patricia. Principios de desarrollo sostenible, principio
de precaución, principio de prevención, principio El que contamina paga,
principio de cooperación regional o global, principio de subsidiariedad, principio
de responsabilidad común pero diferenciada, principio de resolución pacífica
de controversias, y principio de evaluación de impacto ambiental. Tratados
Ambientales internacionales y negocios. Universidad Externado de Colombia,
2001.
126 Capítulo 2
muchas materias que se encuentran sin regulación, y en otras ocasiones

son utilizados para llenar vacíos normativos.
El principio denominado el que contamina paga208 nació en Japón

en 1970 como una figura reguladora, pero solo fue hasta 1972 que
se formalizó en el derecho internacional en un documento emitido
por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE).
Actualmente, se encuentra desarrollado en el principio 22 de la

Declaración de Estocolmo209 y en el principio 16210 de la Declaración
de Río211.
La necesidad de este principio surgió en el masivo deterioro que

sufrían todos los recursos ambientales existentes y en que se pudo
evidenciar que dicho menoscabo estaba resultando de la indebida
utilización y explotación de los recursos naturales. Así lo presenta la
autora Diana Gaviria:
«El deterioro de los recursos naturales se debe, en buena parte, a
que tradicionalmente su oferta ha sido asumida como infinita
208
Artículo 16. Ley 23 de 1973. Principio el que Contamina Paga El Estado será
civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos
naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen
contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por
las mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de
propiedad del estado.
209
NACIONES UNIDAS. Declaración sobre el Medio Humano, 1972.
210
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Principio 16. Las
autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los
costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar
el comercio ni las inversiones internacionales.
211
NACIONES UNIDAS. Declaración de Rio de Janeiro. Brasil. 1992. Recuperado
de https://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm
y de libre acceso. En consecuencia, se ha desconocido su valor
económico o han sido subvalorados»212.
Una vez establecida la problemática, se planteó este principio,

mediante el cual se busca que existan costos, pero asumidos
exclusivamente por quien se beneficia con la producción de dicha
contaminación. Esto, con el fin de reducir los efectos que sufre la
sociedad como consecuencia del daño creado al medio ambiente.
«En la actualidad, este principio ha sido reinterpretado para
aproximarse a un entendimiento más comprehensivo de la
naturaleza y de sus desafíos»213.
Por parte de la doctrina se ha desarrollado la evolución del principio,

y se han presentado tres etapas principales214:
«a) De acuerdo con la primera versión, tal y como fue difundida
por la OCDE desde la década de los 70s(sic), no se pretende
la internalización de todos los costos sociales y ambientales
conexos a las actividades contaminantes, sino solo de aquellos
necesarios para sufragar las medidas de prevención. No obstante,
la obligación del contaminador se limitaba con ello a lograr
una moderación en los factores contaminantes, autorizando
tácitamente que los restantes fuesen asumidos y canalizados por
la sociedad y la naturaleza»215
212
GAVIRIA, Diana. Economía Ambiental. Una mirada retrospectiva con lecciones
para el presente. Departamento Nacional de Desarrollo, 1996. p. 50. Recuperado
de https://repository.javeriana.edu.co/bitstream/handle/10554/1690
213
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-220 del 29 de marzo
del 2011. MP. Eduardo Montealegre L. Bogotá, D.C.: La Corte. 2011.
214
BUGGE HANS, Christian. The polluter pays principle: dilemmas of justice in
national and international contexts. Environmental law and justice in context.
Ebbesson, Jonas and Okowa, Phoebe. Cambridge: Cambridge University Press,
2009. Traducción libre/Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-220 de 2011.
215
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-080 de 2015.
128 Capítulo 2
Cabe recordar que el legislador colombiano ha querido siempre

que se aplique el principio del que contamina paga como una
forma de aplicar también un criterio de prevención o compensación
anticipada de los posibles daños que se pueden causar al medio
ambiente, analizando de una manera completa todas las actividades
contaminantes y sus mecanismos de reparación.
«b) Una segunda aproximación, más eficiente desde el punto de
vista económico, se propone encontrar el nivel óptimo de calidad
ambiental –o de polución permitida-, esto es, aquel escenario que
garantiza la máxima diferencia entre el valor total del medio
ambiente como recurso y el costo social de protegerlo. Para que la
ecuación anterior sea confiable esta versión sostiene que el agente
ha de asumir todos los costos sociales incluyendo los ambientales de
la contaminación que se produce. Económicamente, se logra con
la imposición de un impuesto o tasa tal que el agente racional se
vea compelido a ajustar su actividad de acuerdo a los estándares
óptimos de calidad. El gravamen debe corresponder al costo social
marginal (lo que le cuesta a la sociedad, incluyendo al empresario,
que este se produzca), de manera que el contaminador termine por
pagar considerablemente más que los costos privados asociados a su
conducta, y con ello ajuste su empresa a los estándares regulatorios
exigidos. Sin embargo, esta aproximación aún no incluye la
compensación para las víctimas de la contaminación.»216
De acuerdo con lo anterior, se establece por medio del análisis del

costo y consecuencia de contaminar la obligación de resarcir por
medio de un pago proporcional al daño realizado, incluyendo lo que
significa dicho daño para la sociedad y el medio ambiente.
«c) La tercera versión del principio de quien contamina paga es
una forma de responsabilidad amplia por el daño ambiental. Se
basa en una premisa general de justicia: nadie debería tener el
derecho a perjudicar a otros, sin la correspondiente obligación de
216
Ibídem, p. 56.
reparación. Lo cual cobra mayor sentido cuando el responsable se
lucra por la actividad contaminante que ejecuta y es predecible
que la misma ocasione un daño en su entorno. Aproximación
que se aproxima a la Ley 99 de 1993, al disponer esta que El
Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el
uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y
restauración del deterioro ambiental y para la conservación de
los recursos naturales renovables.»217
Así, la obligación de reparar o resarcir el daño siempre estará

presente, pero en esta ocasión, el legislador adicionó al conjunto
de reparación, a las víctimas que han tenido que sufrir un daño sin
obligación alguna por un hecho de un tercero. Dicha reparación
deberá cubrir todo su entorno de vida, sin dejar a un lado la afectación
que también sufrió el medio ambiente.
Para la Corte Constitucional, el correcto desarrollo del principio

«el que contamina pag»a se debe enfocar a la prevención del daño
ambiental.
«Se busca que las personas responsables de una eventual
contaminación o de un daño paguen los costos de las medidas
necesarias para prevenirla -cuando sea posible-, mitigarla y
reducirla. Pero no se trata solamente de reducir la polución, sino
incentivar el diseño de tecnologías amigables con el ambiente
y que reduzcan el impacto ambiental de las actividades
industriales, mediante un sistema de informes previos, controles,
inspecciones, pagos, multas y sanciones pecuniarias. De esta
forma, a lo que se apunta, más allá del pago de una determinada
cantidad de dinero, es a ajustar efectivamente el comportamiento
de los agentes públicos y privados para que respeten y protejan
los recursos naturales.
217
Ibídem, p. 56.
130 Capítulo 2
El ideal ha de ser entonces brindar unos parámetros científicos y

sociales que permitan identificar con la mayor precisión posible las
amenazas graves para el medio ambiente y prevenirlas eficazmente.
Y si estas en todo caso llegan a ocurrir, el ordenamiento jurídico
debe contar con un mecanismo sancionatorio y de tasación de
perjuicios objetivo, de manera tal que se logre un nivel óptimo
de protección ambiental que no grave desproporcionadamente la
industria nacional pero tampoco termine por convertirse en un
cheque en blanco para que el que tenga el capital suficiente, se
crea autorizado para dañar el medio ambiente»218.
Igualmente, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la

tergiversación y mal entendimiento que ha sufrido dicho principio:
«Se ha criticado el lenguaje de esta disposición, toda vez que en
ocasiones los empresarios industriales prefieren pagar el impuesto,
canon o multa, a tener que realizar inversiones para evitar la
contaminación219.
Este principio se ha empleado como una forma de transacción
en detrimento de la protección ambiental220, convirtiéndose en
una especie de autorización para contaminar a quien ostente el
capital suficiente para pagar»221.
En este punto es importante destacar que no se trata de pagar

por contaminar, sino de buscar nuevas y mejores formas de uso,
explotación e incluso experimentación con recursos naturales,
218
Ibídem, p. 57.
219
Derechos Ambientales en Perspectiva de Integralidad. Concepto y fundamentación
de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el ´Estado Ambiental de Derecho
Universidad Nacional de Colombia. Serie de investigaciones jurídico-políticas. p.
120.
220
SANDS, P. Principles of International Environmental Law. 2a. Edition). Cambridge:
Cambridge University Press, 2003. p. 285.
221
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-449 del 16 de julio del
2015. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá. D.C.: La Corte. 2015.
pues el actual modelo de sociedad que conoce el mundo exige que
ineludiblemente se exploten los recursos naturales y este principio ha
permitido generar un método de compensación para la protección
de los recursos naturales.
Respecto a lo anterior, la Corte Constitucional se ha pronunciado

por vía jurisprudencial.
«Los instrumentos económicos previstos en la Ley 99 de 1993 y
otras normas son herramientas previstas por el Legislador para
el desarrollo de estas tareas y para hacer efectivo el principio el
que contamina paga. Por tanto, con ellos se busca no solamente
la consecución de recursos para financiar la política ambiental,
especialmente en materia de recursos hídricos, sino también
desincentivar conductas contaminantes e incentivar la
conservación y protección del ambiente y el diseño de
tecnologías amigables con él.»222
Ahora bien, entendiendo que es una realidad que la sociedad necesita

el uso y explotación de recursos naturales, entonces, la aplicación
adecuada del principio «el que contamina paga» permite generar una
explotación responsable, compensada y ajustada a las necesidades
reales del mundo en que vivimos, pues con una aplicación adecuada
de dicho principio, alejado de posturas extremistas, es posible generar
investigación con fines científico-prácticos que permitan ofrecer
solución a las problemáticas actuales de la vida en sociedad en relación
con los recursos naturales.
Algunos ejemplos prácticos de la correcta aplicación del principio

el que contamina paga, lo constituyen las tasas retributivas por
vertimientos puntuales al agua contenidas en el Decreto 1076 de
2015 que tienen por objeto reglamentar la tasa retributiva por la
222
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-220 del 29 de marzo
del 2011. MP. Eduardo Montealegre L. Bogotá, D.C.: La Corte. 2011.
132 Capítulo 2
utilización directa e indirecta del recurso hídrico como receptor de

vertimientos, y también son otros ejemplos las tasas compensatorias
o de aprovechamiento forestal contenidas en la norma en cita, el pago
de compensaciones ambientales, las transferencias del sector eléctrico
o el porcentaje ambiental del impuesto predial.
CAPÍTULO 3
LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE MEDIDAS

PRECAUTORIAS QUE SE SUJETAN AL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
Para hablar de la responsabilidad que se deriva de las medidas

precautorias sujetas al principio de legalidad, debemos (i) definir qué es
el principio de legalidad en nuestro ordenamiento jurídico explicando
cómo se desenvuelve en un Estado Social de Derecho, (ii) ofrecer
una definición de medida precautoria y (iii) finalmente concluir cuál
es la responsabilidad que puede llegar a derivarse de estas medidas
precautorias cuando están sujetas o alejadas del principio de legalidad.
El principio de legalidad «supone que todas las autoridades de un

Estado, en sus acciones, están sometidas a la Ley»223. En consecuencia, la
existencia de una medida precautoria que no esté ajustada al principio
de legalidad constituye sin duda una fuente de obligaciones que genera
responsabilidad a cargo de la administración por causar un perjuicio
que no es atribuible a la acción u omisión de quien lo soporta en su
detrimento.
223
OLANO GARCÍA. Hernán A. Interpretación y Dogmática Constitucional. Bogotá,
2005. Recuperado de https://www.redalyc.org/pdf/720/72001420.pdf
134 Capítulo 3
Sobre el principio de legalidad es importante recordar que se trata

de una obligación de ineludible cumplimiento para el Estado y para
la administración:
«El estado se encuentra sometido a toda la normatividad jurídica
que se concreta en uno de los principios motores del Estado
de derecho, esto es el principio de legalidad entendido como
la sujeción del orden jurídico que irremediablemente recoge
la totalidad de las normas, principios y valores que inspiran
un sistema jurídico, pues la relación entre la administración
pública y los administrados debe ser clara, por tratarse de
normas reguladoras de la vida social, para evitar revivir el estilo
autocrático de Luis XIV y afianzar cada día el postulado de la
Revolución francesa de la despersonalización del poder.»224
La anterior cita nos permite entender el grado de importancia que

recae sobre el principio de legalidad en un Estado Social de Derecho,
pues dicho principio permite dar seguridad jurídica al administrado
al afianzar todas las normas del ordenamiento jurídico y aplicarlas de
manera clara a casos concretos.
En nuestra Carta Política225 encontramos alusión al principio de

legalidad cuando esta advierte la importancia de apegarse a las formas
propias de cada juicio (legalidad) en los siguientes términos:
«Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.»
224
RODRÍGUEZ GUERRERO, Ivonne Paola. Régimen Jurídico del Título Minero- un
estudio sobre el principio de legalidad, la inseguridad jurídica y sus efectos en la
minería ilegal. Universidad Católica de Colombia. Recuperado de https://repository.
ucatolica.edu.co/bitstream/10983/1616/1/MONOGRAFIA%20%20ivonne%20
paola%20rodriguez%20codigo%202102666.pdf
225
COLOMBIA, Constitución Política de 1991. Artículo 29 inciso 2.
La responsabilidad derivada de medidas precautorias que se sujetan al
principio de legalidad 135
Lo anterior, evidencia que el principio de legalidad busca ofrecer
seguridad en el ordenamiento jurídico, lo cual sin duda tiene una
influencia directa en las actuaciones administrativas que toman
medidas precautorias porque tendrán que regirse siempre por las
leyes preexistentes.
«La Constitución por ser norma de normas, permea todo el
ordenamiento jurídico del país y por lo tanto las demás leyes que
se expiden no pueden desligarse del principio de legalidad por
cuanto es parte del debido proceso como derecho fundamental.
Este principio se ve reflejado en los códigos, leyes y demás normas
que se han expedido en el país regulando las diferentes materias
que en derecho concierne. Por ejemplo, el Código General del
Proceso en su artículo 7 cita: Los jueces, en sus providencias, están
sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además,
la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.»226
La cita precedente enseña que el principio de legalidad cuenta

con un reconocimiento constitucional que resulta ineludibe para la
administración al emitir medidas precautorias porque todos sus actos
deben sujetarse al principio en cita.
A su vez, la Corte Constitucional se ha manifestado frente a este

principio así:
«El principio de legalidad equivale a la traducción jurídica del
principio democrático y se manifiesta más precisamente en la
exigencia de lex previa y scripta. De esta forma, al garantizar el
principio de legalidad se hacen efectivos los restantes elementos del
226
BOLIVAR MESA, María Alejandra. Las medidas cautelares innominadas y
su relación con el principio de legalidad. Recuperado de https://repository.
ucatolica.edu.co/bitstream/10983/16182/1/MEDIDAS%20CAUTELARES%20
INNOMINADAS%20Y%20SU%20RELACION%20CON%20EL%20
PRINCIPIO%20DE%20LEGALIDAD.pdf
136 Capítulo 3
debido proceso, entre ellos la publicidad, la defensa y el derecho

contradicción.»227
Conforme lo anterior, es claro que el principio de legalidad no

solamente implica un respeto por las formas legales y por la ley
vigente, sino que adicionalmente tiene una importante relación con
los derechos constitucionales de contradicción, defensa y publicidad.
La Corte Constitucional recordó que la finalidad del principio de

legalidad en el Estado Social de Derecho consiste en lo siguiente:
«Respecto de las finalidades de este principio, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que éste (i) otorga certidumbre
normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; (ii) exige
que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la
ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las
autoridades administrativas, por ser una competencia privativa
del Legislador; (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad
jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual;
(v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi)
asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo
y sancionador del Estado».228
Por otra parte la Corte Constitucional recordó el entendimiento de

las decisiones precautorias en los siguientes términos: «una decisión
de carácter precautorio que puede adoptar la autoridad judicial en los
casos precisamente señalados por el legislador, en orden a anticipar la
protección a un derecho y la eficacia de la resolución con la cual podría
culminar el proceso en la sentencia definitiva.»229
227
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-444 del 25 de mayo de
2011. Juan Carlos Henao Pérez. Bogotá, D.C.: La Corte. 2011.
228
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-030 del 01 de febrero
de 2012. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá, D.C.: La Corte. 2012.
229
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Salvamento de voto, Sentencia C
1025 de 2004.
Ahora bien, la protección de derechos, mediante la aplicación de
medidas precautorias, en muchos casos implica una contraposición
de intereses que puede traducirse en afectaciones y/o daños que el
perjudicado no está en la obligación de soportar lo cual nos obliga a
entender que la medida precautoria emitida en un acto administrativo
sin sujeción al principio de legalidad es fuente de responsabilidad
y de obligaciones porque tal como se viene expresando genera
responsabilidad atribuible al administrador.
En este punto es importante destacar que el alejamiento del

principio de legalidad en un acto administrativo que toma una medida
precautoria por parte de la administración constituye un perjuicio
que merece ser reparado.
En punto a lo anterior, ha señalado la Corte Constitucional que:

«El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber
jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del
daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del
Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios
del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde
la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares
frente a la actividad de la administración. (…). Por ello el actual
régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a
cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que
hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades,
lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y
éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial
del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de
indemnización (…).»230
La anterior cita, nos permite entender la relación natural que existe

entre: el deber de reparar y el modelo del Estado Social de Derecho.
230
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-333 de 1996.
138 Capítulo 3
Dicha relación genera la obligación a la administración de responder

por los daños ocasionados a los administrados, los cuales no tenían la
obligación de soportar. En materia ambiental, el Estado tiene el deber
de velar por el correcto uso de recursos naturales y generar medidas
que protejan los mismos.
Frente a lo anterior también afirmó la misma Corte que:

«La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado
es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe,
por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño
causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber
jurídico de soportarlo»231
Así, mal podría pensarse en una protección del medio ambiente a

través de posiciones rígidas y absolutas frente a los demás derechos,
siendo innegable la necesidad de realizar una adecuada ponderación y
racionalización de las medidas de protección, para no afectar el núcleo
esencial de otros derechos y evitar así la constitución de fuentes de
reparación.
Hasta este punto logramos entender la importancia de las medidas

precautorias en nuestro ordenamiento jurídico. Dichas medidas
permiten garantizar los derechos legítimos de los administrados y
además deben buscar evitar la configuración de daños.
Es importante resaltar que las medidas precautorias, en desarrollo

del principio de legalidad, permitan que no solo sea la protección de
derechos su enfoque, pues en muchas situaciones, y más comúnmente
en materia ambiental, se busca desarrollar de alguna manera el
principio de precaución, evitando que los riesgos se conviertan en
daños ciertos, sin embargo este ejercicio merece una rigurosidad y
231
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-333 de 1996.
soporte científico exhaustivo que se extraña en la mayoría de actos
administrativos que asumen esta clase de medida.
Ahora bien, frente al principio de legalidad, podemos vislumbrarlo

como un componente de nuestro ordenamiento jurídico con carácter
constitucional que garantiza el ajustamiento a las formas legales
que corresponden a cada caso. En relación con este principio es
importante advertir que siempre debe estar presente en las medidas
precautorias, pues constituye un límite para la administración sobre
sus administrados porque impone claridad y coherencia en cada acto
administrativo, evitando posibles violaciones sobre los derechos de
los administrados.
3.1. En la búsqueda de un fundamento de la responsabilidad

adecuado
Es honesto reconocer que ningún sistema de responsabilidad

es perfecto, sin embargo constituye un yerro tomar modelos de
responsabilidad foráneos que atienden a realidades sociales y
normativas diferentes que fueron pensados para atender problemas
de otros contextos, tal como lo ha hecho Colombia con su práctica
recepcionista o importadora de modelos normativos extranjeros, lo
que en muchos casos se traduce en que las medidas adoptadas por el
ordenamiento jurídico resulten inadecuadas e incluso atentatorias de
lo que se busca proteger.
A la situación descrita en el párrafo precedente le llamaré protección

como desprotección porque muy a pesar de que la intención del
ordenamiento jurídico es proteger se está causando desprotección de
derechos al generar riesgos que ulteriormente se convierten en daños
y perjuicios susceptibles de reparación.
A propósito del fundamento del daño que se viene comentando,

ha dicho la Corte Constitucional que:
140 Capítulo 3
«En la responsabilidad del Estado el daño no es sólo el re-

sultado de una actividad irregular o ilícita, sino también del
ejercicio de una actuación regular o lícita, pues lo relevante es
que se cause injustamente un daño a una persona. Como lo ha
señalado la doctrina y la jurisprudencia, la licitud o ilicitud
no se predica de la conducta de sus agentes, sino sólo del daño.
Por consiguiente, cuando el daño no puede reputarse
como antijurídico, debido a que es el resultado del ejerci-
cio legítimo de los poderes del Estado, no está obligado a
indemnizarlo, dado que en este evento todas las personas
están obligadas a asumirlo como una obligación o una
carga. Se ha considerado por la doctrina y la jurisprudencia
que el daño antijurídico es aquél que la víctima no está en el
deber jurídico de soportar, razón por la cual deviene en una
lesión injusta a su patrimonio.»232 (Negrilla ajena al texto)
Lo anterior nos permite entender que no solo de actividades ilícitas

se deriva la responsabilidad de reparar un daño causado, en muchas
ocasiones también se deriva de un comportamiento legalmente
permitido, generando así la obligación de reparar, lo cual es común
en actividades que implican el uso o explotación de recursos naturales.
Ahora bien, al preguntar por un fundamento de responsabilidad

adecuado en materia de asuntos ambientales existen toda clase de
preferencias y posturas, pero el enfoque del presente estudio se
concentrará en abordar el modelo o fundamento que encuentro más
apropiado para el caso colombiano.
En el ordenamiento jurídico colombiano tenemos se encuentra que

el régimen de responsabilidad empleado en materia ambiental está
232
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-430 del 12 de abril de
2000. MP. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá, D.C.: La Corte. 2000.
enfocado a establecer el responsable del daño ocasionado y establecer
las medidas en función del principio de precaución, para proteger el
medio ambiente.
De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado ha manifestado

que,
«Se trata de un régimen de responsabilidad que tiene su
fundamento en una norma preconstitucional como es el
artículo 16 de la Ley 23 de 1973, y cuyo sustento en la Carta
Constitucional se encuentra en los artículos 8, 58, 79, 80, 81,
90 y 334. Se trata de encuadrar la responsabilidad patrimonial
del Estado tanto por los daños ambientales, como por los daños
ecológicos que se produzcan por la acción, actividad, omisión o
inactividad.»233
Dicho régimen tiene como primer objetivo responsabilizar al
contaminador por los daños que causa. Si quienes contaminan
se ven obligados a sufragar los costes relacionados con el daño
causado, reducirán sus niveles de contaminación hasta el punto
en que el coste marginal de la descontaminación resulte inferior
al importe de la indemnización que habrían tenido que abonar.
De este modo, el principio de la responsabilidad ambiental
hace posible la prevención de los daños y la internalización de
los costes ambientales. La responsabilidad ambiental también
puede facilitar la adopción de mayores precauciones, mediante
la prevención de riesgos y daños.»234
La anterior cita nos permite evidenciar que el principio de

responsabilidad ambiental en nuestro ordenamiento jurídico
contiene la obligación de tomar medidas que eviten daños a los
233
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. Sentencia Rad 19001-23-33-000-2012-
00526-02(53000) del 2017. Bogotá.
234
HENAO PEREZ, Juan Carlos. Responsabilidad del Estado Colombiano por Daño
Ambiental. Universidad Externado de Colombia, 2015.
142 Capítulo 3
recursos naturales. De igual forma, dicho principio no se desliga de

la obligación de reparar o compensar los daños ambientales cuando
ya ha sido generado el daño.
Ahora bien, en el modelo descrito anteriormente existen

oportunidades de mejorar por cuanto el fundamento de la
responsabilidad no se puede concentrar en la fijación de un coste o
consecuencia atribuible al responsable sino más bien en una función
pedagógica ejemplarizante que comprenda también formas de
reparación simbólicas y no pecuniarias, entre otras razones porque
resulta claro que no existe un criterio de cuantificación exacto para
medir daños y perjuicios ambientales.
Cabe recordar que históricamente la concepción de un fundamento

de responsabilidad en el ordenamiento jurídico colombiano ha girado
en torno a criterios patrimoniales y al daño causado del que se produce
una indemnización de perjuicios, pasando por alto que el fundamento
principal de la responsabilidad no es la reparación, indemnización o
sanción, sino el ideal de mantener un orden justo, llegando incluso a
pensar que la finalidad primaria es la de prevenir el daño, resaltándose
el principio de precaución como uno de los pilares fundamentales de
la responsabilidad en materia ambiental:
«El nuevo régimen de la responsabilidad ambiental se enmarca
básicamente en cinco principios de enorme trascendencia
en materia ambiental, válidos igualmente en materia de
responsabilidad del Estado o de los particulares:
a) Principio de precaución. (…) La importancia del
principio de precaución, establecido en la Declaración de Río
de 1992 y recogido en nuestra normatividad ambiental por la
Ley 99 de 1993, exige un replanteamiento de la actividad del
Estado y de la sociedad civil frente a los problemas ambientales.
(…) El espíritu del principio de prevención o precaución exige
actuar antes de que el daño ocurra, tomar todas las medidas
posibles, ante la más mínima evidencia de un daño a la salud,
al ambiente o a la vida de las personas o de los seres vivos que se
tiene la misión institucional y ética de proteger.»235
Así pues, el principio de precaución es materia de vital importancia

en el régimen ambiental, pues la responsabilidad ambiental se
enfoca en la necesidad de preservar y cuidar los recursos naturales.
La relevancia de dicho principio se da entonces por la necesidad de
precaver los posibles daños que puede sufrir el medio ambiente y de
esta manera poder desarrollar medidas precautorias que lo protejan.
En consecuencia, el fundamento de la responsabilidad adecuado en

materia ambiental, antes que buscar un restablecimiento patrimonial
que en la mayoría de casos es incuantificable o su cuantificación no
atiende a criterios exactos, debería ser más bien la búsqueda de una
conducta que permita el uso y explotación de recursos naturales con
normas claras y en un escenario de seguridad jurídica evitando causar
daños so pena de reparar o compensar los perjuicios que se generen
cuando el daño se hubiera configurado.
En este punto, queda claro que el fundamento adecuado de la

responsabilidad ambiental no se puede limitar al propósito de
restablecer ante la ocurrencia de daños antijurídicos, pues la prevención
de daños es el fundamento más adecuado de la responsabilidad
ambiental, prevención que no puede confundirse con prohibición
de uso o explotación de recursos naturales.
Así las cosas, entender la reparación como el fundamento más

adecuado del derecho de responsabilidad ambiental es un mito,
máxime si se tiene en cuenta que en materia ambiental existen daños
que no se pueden reparar en términos económicos y ni siquiera
235
LONDOÑO, Beatriz. Responsabilidad ambiental: Nuevo paradigma del derecho
para el siglo XXI, Bogotá. 1999. Recuperado de http://www.scielo.org.co/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0124-05791999000100007
144 Capítulo 3
cuantificar, a lo cual se suma que es ineludible el impacto sobre

recursos naturales en cualquier sociedad.
Ahora bien, es necesario resaltar que la prevención, como

fundamento adecuado del derecho de responsabilidad ambiental que
proponemos, se incluyó en los Principios de Derecho Europeo de
la Responsabilidad Civil en el artículo 4:103236 donde se estableció
que en el derecho interno europeo existe el deber de proteger sobre
la configuración de daños en los siguientes casos:
(i) Quien actúa es precisamente el agente que crea y controla una

situación de peligro.
(ii) Existe una especial relación entre las partes.
(iii) Si la gravedad del daño para una parte y la facilidad de evitarlo

para la otra lo indican.
En suma, no se puede asumir la reparación o indemnización como

el fundamento más adecuado de responsabilidad en materia ambiental
ya que sería desconocer elementos tales como: i) Existen daños que no
son susceptibles de ser reparados económicamente, ii) no se cuenta con
criterios exactos de cuantificación o medición de daños ambientales y
(iii) uno de los principios modernos de la responsabilidad en materia
ambiental es la prevención, ponderada incluso sobre otros derechos de
orden económico. Lo que obliga a concluir que en materia ambiental
es mucho más importante aplicar una adecuada prevención antes que
tener un sistema imperfecto de castigos o imposición de consecuencias
económicas frente a eventuales culpables.
Por lo tanto, afirmar que la reparación económica es un fundamento

de la responsabilidad en materia ambiental no es correcto ya que se
trata más bien de una medida reactiva que no puede ser un obstáculo
236
Europen Group on Tort Law. Navarra. Editorial Thomson Aranzadi, 2008.
para comprender que el fundamento más adecuado de responsabilidad
en materia ambiental es la prevención siendo claro que para la
protección de recursos naturales es mucho más pertinente contar con
medidas preventivas antes que reactivas.
Así, este capítulo nos abrió un nuevo camino para poder cambiar
la visión sobre la figura de responsabilidad ambiental, que se puede
presentar de manera inexacta y errada, pues el restablecimiento
patrimonial o económico en este ámbito no se puede lograr de manera
eficiente porque los daños al medio ambiente son incuantificables.
En suma, en materia ambiental se podría hablar de una

responsabilidad adecuada cuando se permita hacer uso de los recursos
naturales de una manera segura y clara, desarrollando el principio
de precaución con medidas no económicas, sino fortalecedoras de la
protección de recursos naturales, sin confundirse con la prohibición
excesiva del desarrollo de nuevos procesos ineludibles para el desarrollo
de la vida en sociedad.
3.2. El alcance del deber de reparar. Posibilidades del juez

administrativo
En materia ambiental la reparación es un concepto pretencioso

que debería migrar al de compensación porque la explotación, uso o
aprovechamiento de un recurso natural no es reparable en un sentido
literal del concepto, sin embargo, es posible contar con un sistema
apropiado de compensaciones proporcionadas y equilibradas frente
al real impacto causado a un recurso natural.
Es pertinente distinguir las figuras de compensación y reparación

en materia ambiental tal como veremos en los párrafos siguientes:
Las medidas de compensación en materia ambiental se entienden

como las «acciones que tienen como objeto resarcir a la biodiversidad por
146 Capítulo 3
los impactos o efectos negativos que no puedan ser evitados, corregidos,

mitigados o sustituidos (…)»237.
De acuerdo con diferentes desarrollos doctrinales, la reparación es

«volver las cosas al estado anterior, es decir, ubicar al perjudicado en la
situación anterior o más próxima, previa al acaecimiento del daño (…)
el deber de resarcir impuesto al responsable de un daño causado contra
derecho, el cual se encamina a la reintegración del interés lesionado.»238
Frente al tema de compensación ambiental, en nuestra legislación

se ha hablado de este concepto desde la promulgación de la Ley 99
de 1993239 inmerso en su artículo 50240. Pero solo fue con el Manual
para la asignación de compensación por pérdida de Biodiversidad241
que se comenzó a hablar de estas compensaciones por medio de los
principios de la no pérdida neta y equivalencia ecosistémica.
237
COLOMBIA, MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO
SOSTENIBLE. Manual para la asignación de compensaciones por
pérdida de biodiversidad. Recuperado de http://www.minambiente.gov.co/
images/BosquesBiodiversidadyServiciosEcosistemicos/pdf/gestion_en_
biodiversidad/180912_manual_compensaciones.pdf
238
MARQUEZ Y GÓMEZ GÓMEZ, Juliana y Ariel Humberto. La reparación: una
aproximación a su historia, presente y prospectivas. Recuperado de http://www.
scielo.org.co/pdf/ccso/v17n33/1657-8953-ccso-17-33-00059.pdf
239
Ley 99 de 1993. Por el cual se crea el Ministerio de Medio Ambiente, se reordena
el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA
y se dictan otras disposiciones.
240
Ley 99 de 1993. Artículo 50. de la licencia ambiental. Se entiende por Licencia
Ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la
ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la
licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención,
mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la
obra o actividad autorizada.
241
COLOMBIA, MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE.
Manual para la Asignación de Compensaciones. Recuperado de http://www.
minambiente.gov.co/images/BosquesBiodiversidadyServiciosEcosistemicos/pdf/
gestion_en_biodiversidad/180912_manual_compensaciones.pdf
El anterior manual, «establece los pasos que deben realizarse para
determinar y cuantificar las medidas de compensación por pérdida de
biodiversidad, respondiendo tres inquietudes fundamentales: i) cuánto
compensar, ii) dónde compensar, y iii) cómo compensar, bajo la jerarquía
de la mitigación, es decir, se pueden compensar impactos a la biodiversidad
que no puedan ser evitados, mitigados o corregidos.»242
El principio de la no pérdida neta: «se refiere a la compensación que

es diseñada y ejecutada para alcanzar resultados de conservación in situ
medibles, que de manera razonable pueda esperarse que dará lugar a la
no pérdida neta»243
La equivalencia Ecológica: «Son áreas de ecosistemas naturales y/o

vegetación secundaria que mantienen especies, poblaciones y procesos
ecológicos similares a los presentes en los ecosistemas naturales o vegetación
secundaria impactada y, que tienen una viabilidad ecológica similar por
área, condición y contexto paisajístico»244.
Así, frente a la obligación del juez administrativo de reparar,

es importante recordar que muy a pesar que el juez contencioso
administrativo es quien tiene la competencia legal de asumir el
conocimiento de las controversias judiciales sobre temas ambientales,
no necesariamente es un juez con formación en derecho ambiental o
con conocimiento puntual sobre el uso, explotación o impactos sobre
recursos naturales, pues su competencia está basada en garantizar el
cumplimiento y ejecución de la acción administrativa que es la vía
por la cual se puede cuestionar o debatir una decisión de autoridades
ambientales.
242
Ibídem, p. 5.
243
Ibídem, p. 7.
244
AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIA AMBIENTAL (ANLA). Criterios
de usos sostenibles para la formulación de proyectos en el Marco del Manual de
Compensaciones del Componente Biótico. Recuperado de http://www.andi.com.
co/Uploads/Anexo%203.%20Criterios%20Uso%20Sostenible%20Manual%20
Compensaciones%20Componente%20Biotico.pdf
148 Capítulo 3
Sumado a lo anterior, el concepto reparación del daño fue definido

por el profesor Juan Carlos Henao así:
«La reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es,
como si el daño no hubiere ocurrido, o, al menos, en la situación
más próxima a la que existía antes de su suceso.»245
Conforme lo expresado en la cita anterior es claro que el juez

administrativo no podría dejar indemnes los asuntos ambientales por
su naturaleza sui generis, es decir, por sus particularidades especiales
como por ejemplo que los debates ambientales no son debates
estrictamente jurídicos sino que tienen una gran trascendencia social,
económica, cultural y por supuesto técnica y científica, entonces
es necesario entender en este punto las reales posibilidades de un
administrador de justicia que es un experto en algún campo del
derecho pero no por eso un conocedor de problemáticas ambientales
y de sus variadas incidencias.
Los usuarios de la administración de justicia tienen por fin

elemental encontrar alguna forma de reparación frente al perjuicio
que consideran que no merecían soportar, en materia de reparación
ha resaltado la jurisprudencia que:
«El legislador, al definir el alcance de la reparación integral
puede determinar cuáles daños deben ser tenidos en cuenta, y
en esa medida incluir como parte de la reparación integral los
daños materiales directos, el lucro cesante, las oportunidades
perdidas, así como los perjuicios morales, tales como el dolor o
el miedo sufridos por las víctimas, los perjuicios estéticos o los
daños a la reputación de las personas, o también los llamados
daños punitivos, dentro de límites razonables. Puede también el
legislador fijar reglas especiales para su cuantificación y criterios
245
HENAO PEREZ, Juan Carlos. Análisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad
Externado de Colombia, 2007.
para reducir los riesgos de arbitrariedad del Juez. Estos criterios
pueden ser de diverso tipo. Por ejemplo, pueden consistir en
parámetros que orienten al Juez, en límites variables para ciertos
perjuicios en razón a lo probado dentro del proceso para otra clase
de perjuicios, o en topes fijos razonables y proporcionados.»246
La anterior cita enseña que el término de reparación integral en

nuestro ordenamiento jurídico incluye características que hacen que
el deber de reparar se desarrolle de manera completa, cubriendo todas
las afectaciones de los administrados que han sufrido algún perjuicio.
Es por esto qué bajo esta premisa el juez administrativo debe estar
preparado para ofrecer formas de reparación adecuadas a cada caso:
Adicionalmente, dicha concepción de reparación integral resulta de

desacertada aplicación en materia ambiental, por cuanto, como ya se
ha dicho, existen daños que no son susceptibles de ser reparados en
el ámbito económico.
En este sentido, resulta pertinente citar al profesor Jules L. Coleman,

quien ha fundamentado la obligación de reparación en los deberes de
cuidado y deberes de no causar daño como el principio que justifica de
la mejor forma la responsabilidad civil 247.
Bajo este entendido «existen deberes absolutos de no causar daño y deberes

relativos de no causar daño mediante negligencia o imprudencia»248a pesar
de que normalmente en los ordenamientos jurídicos «el fundamento
246
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-916 de 2002.
247
BERNAL PULIDO & FABRA ZAMORA. Las teorías de la responsabilidad
extracontractual. En C. Bernal Pulido, & J. Fabra, COLEMAN, Jules Leslie. La
filosofía de la responsabilidad civil. Recuperado de http://repository.urosario.edu.co/
bitstream/handle/10336/13723/TESIS%20Responsabilidad%20del%20Estado%20
juez.pdf?sequence=1
248
Ibídem, p. 25.
150 Capítulo 3
de la compensación es el mismo de la responsabilidad, el obligado a

compensar es el responsable, y se compensa por la magnitud del daño.»249
La cita precedente nos obliga a entender que el deber de no generar

daño va inmediatamente relacionado con el deber de reparar lo
afectado. Ya sea en términos de reparación o compensación, de acuerdo
con lo valorado en el estudio de la responsabilidad, el daño causado
debe ser enmendado siempre con el propósito de recuperar o sanar
al medio ambiente del detrimento sufrido.
Debemos ser conscientes que dentro de las posibilidades reales de un

juez no se encuentra llegar a criterios de reparación exacta en materia
ambiental y más en un asunto de estricto conocimiento técnico como
lo es el tema ambiental.
Aunque el juez tiene una carga que la ley le impone, por su

rol de administrador de justicia, siendo el director procesal y
probatorio, hay que ser conscientes entonces que cuando se trata de
asuntos ambientales, el concepto reparar no se puede limitar a una
consecuencia pecuniaria exclusivamente y es por ello por lo que se
debe entender que existe la posibilidad de aplicar nuevas y mejores
formas de reparación simbólicas y no pecuniarias.
Hasta este punto es claro que existe una importante diferencia

entre las figuras de reparación y compensación descrita en párrafos
precedentes. Adicionalmente, es claro que, de acuerdo con lo
establecido en nuestro ordenamiento jurídico en materia de
responsabilidad, la figura de compensación se puede enfocar realmente
de una manera más adecuada, dejando consecuencias menos negativas.
Frente al deber que le atañe al juez administrativo de reparar, en

materia ambiental, pudimos evidenciar, que a este se le exige el
249
FABRA ZAMORA, Jorge. La filosofía de la responsabilidad civil. Universidad
Externado de Colombia, 2013.
correcto estudio de la medida a emitir en desarrollo de una reparación
integral.
De acuerdo con el concepto de principio de precaución, este

principio busca no solamente una conducta de precaver conductas
que sean dañosas, sino que «la violación de una obligación genera la
obligación de reparar el daño que se produzca.»250 Esto quiere decir que,
se deben tomar medidas que no generen un daño grave e irreversible,
aun cuando dicha actuación se considera como la toma de una decisión
anticipada.
En materia ambiental, lo correcto no es esperar a que el daño se

genere o se pueda probar, el papel del juez administrativo frente a la
reparación debe entenderse en el escenario del principio de precaución,
emitiendo actuaciones judiciales que se anticipen a los daños que
puedan ocurrir sobre los recursos naturales.
A. La dificultad de aplicar el concepto de reparación integral.

Así como se advirtió en el título precedente que es pretencioso
hablar de indemnización o reparación en materia ambiental porque
son conceptos que escapan de las reales posibilidades de un juez
administrativo, también lo es una reparación integral en vista que el
concepto reparación integral es para nuestro gusto mi gusto el más
subjetivo que existe en el ordenamiento jurídico colombiano porque
su simple denominación es de bulto pretenciosa y difícilmente
alcanzable.
250
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Asamblea General. Resolución
2625. Declaración sobre los principios de derecho internacional referente a las
relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas. Recuperado de https://www.dipublico.org/3971/
resolucion-2625-xxv-de-la-asamblea-general-de-naciones-unidas-de-24-de-
octubre-de-1970-que-contiene-la-declaracion-relativa-a-los-principios-de-derecho-
internacional-referentes-a-las-relaciones-de/
152 Capítulo 3
Ahora bien, la reparación integral, es:

«La figura adoptada por el ordenamiento jurídico para dar
validez a la facultad que tienen las personas afectadas (…), de
exigir el resarcimiento del daño ocasionado por la violación de sus
derechos a manos de los responsables de la comisión de conductas
punibles, que causan detrimentos en los derechos de las víctimas,
surgiendo de ella la obligación de resarcir integralmente el daño
por parte del victimario, y el compromiso del Estado de velar por
que se haga en forma efectiva.»251
Cabe destacar en este punto que, en muchas ocasiones se confunde

el término reparación con reparación integral.
«Si bien reparar lleva en sí mismo el hecho de situar al perjudicado
en el estado anterior o más próximo al que se encontraba antes
del daño, el adjetivo integral insta a un comportamiento más
exigente por parte de quien tiene la obligación de resarcir el daño,
así como por parte del Juez. Dicha exigencia es precisamente
hacerlo en su totalidad, no solo desde el punto de vista del
quantum del perjuicio, sino en atención a la tipología de daños
resarcibles.»252
Frente la integralidad de la reparación ha señalado la Corte que:
251
PUENTES SOCHA, Jennifer R. Los conceptos de restablecimiento del
derecho y reparación integral como garantías de la víctima de la conducta
punible. Universidad Católica de Colombia. Recuperado de https://repository.
ucatolica.edu.co/bitstream/10983/15568/1/LOS%20CONCEPTOS%20
D E % 2 0 R E S TA B L E C I M I E N T O % 2 0 D E L % 2 0 D E R E C H O % 2 0
Y % 2 0 R E PA R A C I O % C C % 8 1 N % 2 0 I N T E G R A L % 2 0 C O M O % 2 0
GARANTI%CC%81AS%20DE%20LA%20VI%CC%81CTIMA%20DE%20
LA%20CONDUCTA%20PUNIBLE.pdf
252
NANCLARES MÁRQUEZ y GÓMEZ GÓMEZ, La reparación: una aproximación
a su historia, presente y prospectivas. Recuperado de http://www.scielo.org.co/pdf/
ccso/v17n33/1657-8953-ccso-17-33-00059.pdf
« (…) la tendencia ha sido a reconocer el derecho de las víctimas
a ser reparadas íntegramente, con el fin de restablecer las cosas
a su estado inicial (restitutio in integrum), y cuando ello no es
posible, a ser compensadas por los daños sufridos. Esta reparación
incluye tanto daños materiales como morales. Comprende
tradicionalmente el damnum emergens, el lucrum cesens y
el precium doloris, incluye la posibilidad de exigir intereses
y se calcula en el momento de la expedición de la sentencia
judicial.»253
Ahora bien, la Corte Constitucional, en materia ambiental, ha

desarrollado el concepto de reparación integral desde el punto de
vista del daño ambiental, así:
«El daño ambiental es por lo general permanente e irremediable,
y es por ello de la mayor importancia promover ante todo su
conservación y prevención. El primer objetivo de la política
pública ambiental ha de ser prevenir todo tipo de degradación del
entorno natural. No obstante, tampoco se puede desconocer que
por las dinámicas propias de la actividad humana se producen
acciones contaminantes, sean de forma voluntaria o involuntaria,
a las cuales es preciso responder de forma integral. Aun en estos
escenarios, ya producido el daño, el plan de reparación debe
vincularse con una finalidad preventiva, buscando reorientar la
conducta del infractor para que jamás vuelva a incurrirse en ella.
La reparación así entendida constituye un elemento integrante
del principio de prevención, en sentido amplio. El efecto disuasivo
de la sanción o de la medida de protección ordenada, así como
la restauración in natura del ecosistema afectado contribuyen al
propósito final de preservar el medio ambiente y sus recursos.»254
253
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-916 del 29 de octubre
de 2002. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Bogotá, D.C.: La Corte. 2002.
254
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-080 de 2015.
154 Capítulo 3
La anterior cita nos enseña que en el tema ambiental los daños que
se ocasionen al medio ambiente, en su mayor parte, son irreparables.
Por esta razón y como se ha resaltado en varias ocasiones en el presente
trabajo no son susceptibles de una reparación o cuantificación exacta.
Resulta entonces necesario desarrollar con ajustamiento a las

necesidades reales del contexto colombiano el concepto de reparación
integral en materia ambiental.
3.3. La importancia de la prueba técnica para la cuantificación

del daño ambiental
Debido a la gran dificultad para determinar un valor monetario

frente a la afectación o impacto de los recursos naturales y al ambiente,
las altas cortes se han manifestado frente al tipo de técnicas y estudios
que se realizan para determinar los criterios necesarios previos a la
emisión de un acto así, la Corte Constitucional ha manifestado que:
«…el Juez ha de soportarse primordialmente en pruebas técnicas
que le permitan superar el alto grado de discrecionalidad y
subjetividad que inevitablemente rodea este tipo de procesos.
En todo caso, el nivel de certeza y escrutinio no es el mismo
de la responsabilidad civil clásica, dada precisamente las
particularidades del derecho ambiental y de los fenómenos de
la naturaleza, así como el efecto irradiador del principio de
precaución y prevención. Dentro de esta categoría de pruebas,
la más difundida es la prueba pericial, que se caracteriza
principalmente por expresar conceptos imparciales y cualificados
de expertos en materias científicas o técnicas, los cuales están
motivados de forma clara, detallada y suficiente.»255
De acuerdo con lo anterior, es claro que la discrecionalidad del juez

no puede superar lo establecido por la ley, ni desconocer los criterios
255
Ibídem, p. 75.
que esta impone, debe el juez soportarse sobre el material probatorio
que es aportado en el proceso.
En materia ambiental, es necesario, debido a la incertidumbre que

generan los fenómenos naturales, la necesidad de conceptos y pruebas
técnicas emitidas por un experto para poder tomar decisiones acertadas
y en función del cuidado y la prevención de los recursos naturales.
Como ya lo habíamos manifestado, el concepto de reparación

integral en materia ambiental, se vuelve una figura de difícil desarrollo,
toda vez que cuantificar y darle valor como un bien al medio ambiente,
se vuelve complejo per se los fenómenos de la naturaleza misma.
El Consejo de Estado256 ha reiterado igualmente frente a la prueba

técnica en materia ambiental que;
«La importancia de la prueba técnica en la tasación de perjuicios
ambientales y el rol que debe desempeñar el Juez en su valoración
a partir de los postulados de la sana crítica.»257
Es evidente y reiterativo entonces, que el estudio y valoración del

medio ambiente dentro del concepto de responsabilidad y de daño,
son una tarea compleja que implica una valoración estricta y correcta.
La decisión deberá acompañarse obligatoriamente de un concepto
técnico especializado en materia ambiental para poder realizar una
tasación de daños responsable e idónea.
3.3.1. Medidas para proteger el medio ambiente

Es oportuno reiterar que en materia de asuntos ambientales el
exceso de protección se convierte en una forma de desprotección y la
256
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 30 de enero
de 2013, radicado 18001-23-31-000-1999-00278-01(22060). MP. Stella Conto Díaz
del Castillo. Bogotá.
257
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-080 de 2015.
156 Capítulo 3
abundancia de leyes, decretos, jurisprudencia, actos administrativos,

políticas ambientales, etc., no se traduce en un cuidado eficiente o con
medidas eficaces para la protección del medio ambiente. Sin embargo
ofreceremos al lector en la Tabla 4 de los anexos una exploración
literal de las diferentes medidas vigentes en el ordenamiento jurídico
colombiano, que tienen por fin protección del medio ambiente (Ver
Apéndice 3).
En ese orden de ideas, si bien la reparación integral es un ideal

del derecho de responsabilidad y una esperanza de quienes sienten
menoscabado un derecho, en materia ambiental. Existen elementos
que definitivamente no la permiten debiendo mutar dicha concepción
a la compensación como un mecanismo para resarcir el daño causado
sobre el medio ambiente por la actividad humana que en cualquier
caso genera impactos; sin embargo, es claro que los diferentes medios
de compensación258 presentan particularidades que implican que su
aplicación atienda al estudio serio de cada caso.
3.3.2. Cumplimiento y seguimiento a las medidas de

reparación: participación democrática y trabajo articulado
Es importante recordar que cuando la administración ordena
medidas de reparación, no se puede solo limitar al acto de emitir una
orden que busca reparar, pues mínimamente debería verificar si su
orden es de posible cumplimiento, y tampoco puede entenderse que
el rol de la administración es tomar medidas de manera especulativa
que podrían configurar perjuicios cuando realmente es su deber
participar, ayudar a que se cumpla el objetivo de la medida ordenada
e incluso ofrecer las herramientas jurídicas para que se pueda realizar
258
Decreto 2041 de 2014. Artículo 1, Numeral 5. Medidas de compensación: Son las
acciones dirigidas a resarcir y retribuir a las comunidades, las regiones, localidades
y al entorno natural por los impactos o efectos negativos generados por un proyecto,
obra o actividad, que no puedan ser evitados, corregidos o mitigados.
un trabajo articulado entre todos los actores que tengan interés en la
orden emitida.
La Corte Constitucional ha desarrollado la necesidad de una

intervención activa por parte de la entidad administradora. Respecto
a lo anterior, así lo ha dicho;
«Para atender satisfactoriamente una catástrofe ambiental y
aproximarse lo mejor posible a su reparación integral hace falta
más que la providencia, sea de una autoridad administrativa
o judicial. Se requiere también un seguimiento participativo y
articulado por las distintas personas y entidades competentes e
interesadas en el proceso. Lo anterior cobra mayor relevancia
cuando se trata de una emergencia natural producto de una
contaminación generalizada y extendida en el tiempo, con un
impacto significativo sobre el ecosistema natural y humano
presente…» 259
La anterior cita nos confirma la necesidad de una participación

enérgica y un seguimiento eficaz por parte de la autoridad
administrativa, velando por el correcto funcionamiento y aplicación
de las medidas interpuestas en pro de la conservación de los recursos
naturales o la reparación de los daños causados.
De acuerdo con lo anterior la Corte Constitucional ha identificado

dos elementos claves de este proceso260: participación democrática
de la ciudadanía y articulación de las entidades estatales y privadas
competentes.
Las autoridades administrativas no se pueden limitar a imponer

restricciones y condiciones establecidas en el tenor literal de actos
administrativos en materia ambiental. Resulta pues necesario, el
259
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-080 de 2015.
260
Ibídem, Sentencia T-080 de 2015.
158 Capítulo 3
acompañamiento integral para el cumplimiento de lo establecido, en

buscar de una gestión compartida entre las autoridades ambientales
y los administrados.
La Corte Constitucional respecto a lo anterior ha dicho,

«… No es, entonces, la gravedad de la intervención administrativa
o de sus consecuencias lo que define la índole preventiva o el
carácter de sanción reconocido a determinada medida, sino la
finalidad perseguida que, en un caso, es responder eficazmente y
de manera inicial a una situación respecto de la cual se crea, con
un criterio fundado, que afecta o pone en riesgo el medio ambiente
y en el otro consiste en reaccionar ante la infracción ambiental
comprobada después de haberse surtido el procedimiento
administrativo legalmente previsto»261.
Como se ha mencionado anteriormente, la corte resalta la función

que tiene la autoridad administrativa en el momento de emitir un
acto de asunto ambiental. Es necesario que esta, no sea en función
de reparar los daños ocasionados solamente, sino que se busque
solucionar de manera rápida la situación que ha dañado el medio
ambiente y prever futuras afectaciones y sobre ellas tomar medidas
preventivas.
Es claro que, las autoridades administrativas deberán, no solo

ordenar las medidas de reparación necesarias para el daño ocasionado,
sino también la adopción de medidas preventivas de comportamientos
que puedan generar menoscabo alguno en las condiciones de orden
público. El acompañamiento completo del cumplimiento de las
medidas interpuestas, podrán garantizar la eficacia de las normas que,
por medio de las medidas impuestas, se buscan proteger.
261
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-703 de 2010.
Como lo ha manifestado la legislación, la participación ciudadana
no solo se aplica en el ejercicio de los medios de control para el
cuidado de los recursos naturales, sino que se presenta cuando las
autoridades en el ejercicio de sus funciones lesionan el derecho a un
medio ambiente sano.
Hasta aquí pudimos ver la dificultad de aplicar el concepto de

reparación integral en materia ambiental, pues de acuerdo con lo
desarrollado en el presente trabajo, poder cuantificar de manera exacta
los perjuicios y riesgos causados al medio ambiente es casi imposible.
Por ende, es deber de las autoridades administrativas, basarse en
pruebas técnicas que puedan acercarlas a la certeza científica que
resulta ineludible en esta clase de decisiones.
A. La posibilidad de aplicar la llamada pérdida de oportunidad

En este punto, nos preguntamos me preguntaré si es posible reclamar
ante un juez el perjuicio denominado pérdida de oportunidad
cuando se causa un daño a recursos naturales, para desarrollar
este problema resulta necesario aproximarnos al concepto pérdida
de oportunidad:
«… la pérdida de oportunidad es un perjuicio autónomo, que
debe ser reparado de forma independiente del daño final (…)
este tipo de daño surge cuando la actuación de la administración
reduce la expectativa que pudo haber tenido la víctima de padecer
una pérdida menor…»262
«También, la sala precisó que esta pérdida de oportunidad es un
daño autónomo, el cual demuestra que no siempre comporta la
vulneración de un derecho subjetivo, toda vez que la esperanza
de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor forma
un bien jurídicamente protegido, cuya afección debe limitarse
262
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia 25706 de 2017.
160 Capítulo 3
a la oportunidad en sí misma, con exclusión del resultado final

incierto, esto es, al beneficio que se esperaba o a la pérdida que
se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño»263.
La anterior cita enseña que, la perdida de oportunidad no está

limitada a un derecho subjetivo y que dicha figura aparece cuando
la actuación de un tercero le genera un perjuicio el cual no tenía la
obligación de sufrir, reduciendo así sus expectativas sobre el hecho
ocurrido, del cual pudo ser una perdida menor.
Se recuerda que la pérdida de oportunidad:

«(…) o pérdida del chance alude a todos aquellos eventos en
los cuales una persona se encontraba en situación de poder
conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o
de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido
por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera por
consiguiente la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se
habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la
certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible
una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial»264;
«(…) Dicha oportunidad pérdida constituía, en sí misma, un
interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico
derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de
su patrimonio -material o inmaterial- para actuar en procura de
o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón
por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe
generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente
resarcimiento»265; «En cualquier caso, es necesario que la pérdida
263
Ibídem. Sentencia 25706 de 2017.
264
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 21/03 de 2012. Expediente
88001-23-31-000-1998-00003-01(19755), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá.
2012.
265
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO., Sentencia de 22/10 de 2012. Expediente
2020472 25000-23-26-000-1996-03328-01 22760. CP. Olga Mélida Valle de la
Hoz. Bogotá. 2012.
de oportunidad sea cierta, puesto que si se trata de una posibilidad
muy vaga o genérica, se estará en presencia de un daño meramente
hipotético o eventual, que no resulta indemnizable. Esto
significa que, para que pueda acreditarse la existencia del daño
el demandante deberá probar que el no haber podido obtener la
ventaja que esperaba es consecuencia de no haber gozado de la
oportunidad que normalmente le habría permitido obtenerla.»266
La anterior cita, nos deja claro que la figura de perdida de oportunidad

requiere de características que configuren la posible disminución de
una mejora que sufrió el administrado por el comportamiento de
un tercero. Dichas características deben ser claras al momento de la
valoración por parte del juez. Aspectos como la incertidumbre de la
posible pérdida o beneficio que se podía evitar o recibir y la certeza
sobre la existencia de una oportunidad. Lo anterior puede acreditar
la configuración de una perdida de oportunidad.
Ahora bien, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano acepta

el reconocimiento de una perdida de oportunidad siempre que quien
la sufra logre demostrarlo en un escenario judicial, así las cosas, muy a
pesar no se encontró ningún precedente donde se hubiera concedido
el reconocimiento de una perdida de oportunidad derivada del daño
a recursos naturales, no está descartada su procedencia porque (i) el
ordenamiento jurídico no prohíbe o elimina la posibilidad de reclamar
el perjuicio de perdida de oportunidad cuando hay daño a recursos
naturales, (ii) Que no exista un precedente jurisprudencial no quiere
decir que la situación no se pueda configurar porque su procedibilidad
depende de lo que se logre demostrar en un debate probatorio y
no de que existan casos similares o iguales y (iii) La tendencia del
ordenamiento jurídico colombiano en materia ambiental apunta a
266
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 30/01 de 2013. Expediente
2013989 25000-2326-000-1997-14606-01 27093. C.P. Danilo Rojas Betancourt.
Bogotá. 2013.
162 Capítulo 3
reconocer nuevas formas de perjuicios que actualmente no se conocen

o que simplemente son inexplorados por vía judicial y jurisprudencial.
B. La supuesta imposibilidad de reclamar perjuicios

inmateriales. (afectación de bienes constitucionales)
Es preciso determinar inicialmente que en nuestro ordenamiento
jurídico y por desarrollo jurisprudencial, se han reconocido tres tipos
de perjuicios inmateriales:
1. Perjuicio moral.
2. Daños a bienes constitucionales y convencionales.
3. Daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico), derivado de
una lesión corporal o psicofísica.
Para nuestro estudio, es pertinente concentrarse solamente en

las figuras de perjuicio moral y daños a bienes constitucionales y
convencionales tal como desarrollaremos a continuación:
«Perjuicio moral: el perjuicio moral puede ser definido como
aquel que impacta la órbita interna del sujeto, concretamente
su esfera emotivo-espiritual, por lo que su manifestación no
es única, sino que depende de la reacción de cada sujeto. No
obstante, generalmente se manifiesta en forma de dolor, congoja,
pesadumbre, aflicción, intranquilidad o cualquier forma de
alteración emocional. Es importante precisar que la alteración
emocional no puede ser patológica, pues, de serlo, se estaría frente
a un daño a la salud de tipo psicológico.»267
267
Como se ve, el daño moral circunscribe su campo de acción a padecimientos de
tipo subjetivo relacionados con el sentimiento de la víctima, por lo que se hace
necesario distinguirlo del daño a la salud de carácter psíquico, problema difícil,
en especial dentro del ámbito probatorio […] [E]l daño psíquico, que se puede
traducir también en una perturbación anímica, debe basarse en una alteración
patológica de las funciones psíquicas del sujeto, mientras que el daño moral […]
debe quedar encerrado, por así decirlo, dentro de la subjetividad de la víctima.
Ahora bien, hay casos excepcionales donde la indemnización será
superior a lo establecido normativamente268. Uno de ellos «como los
de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros»269. Lo dicho
anteriormente, aplicará solo «cuando existan circunstancias debidamente
probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral sin que
en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple
de los montos indemnizatorios antes señalados. Este quantum deberá
motivarse por el Juez y ser proporcional a la intensidad del daño.» 270
Daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos

convencional y constitucionalmente amparados: Dicha figura
«procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su
concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación
a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima
directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a)
permanente o estable y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en
atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre
ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil
derivada de la adopción y aquellas denominadas de crianza.»271
Las medidas de reparación integral en esta figura «operarán teniendo

en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos»272 siempre en
CORTÉS, É. Responsabilidad civil y daños a la persona: el daño a la salud en

la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina? Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2009. p. 152.
268
Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013 con el fin de recopilar
la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los
perjuicios inmateriales. Consejo de Estado, Sección tercera. Recuperado de https://
www.eltiempo.com/contenido/politica/ARCHIVO/ARCHIVO-14485135-0.pdf
269
Ibídem, p. 5-9.
270
Ibídem, p. 5-9.
271
Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013 con el fin de recopilar
la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los
perjuicios inmateriales. Consejo de Estado, Sección tercera. Recuperado de https://
www.eltiempo.com/contenido/politica/ARCHIVO/ARCHIVO-14485135-0.pdf
272
Ibídem, p. 10.
164 Capítulo 3
función del reconocimiento y respeto de los derechos de las víctimas.

«Para el efecto el juez, de manera oficiosa o a solicitud de parte, decretará
las medidas que considere necesarias o coherentes con la magnitud de los
hechos probados (Artículo 8.1 y 63.1 de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos).»273
De acuerdo con lo anterior, en el Apéndice 4 presentamos los

criterios y su relación con la afectación de bienes constitucionalmente
amparados en el ámbito de reparación no pecuniaria, tabla 5. (Ver
Apéndice 4).
Resulta importante destacar los límites que deben tenerse en

cuenta al momento de que las medidas de satisfacción que han sido
establecidas no cumplan con los requisitos mínimos para una correcta
y completa reparación. Cuando sucede esto, nuestro ordenamiento
permite una tasación para las medidas pecuniarias y así intentar
cumplir el deber de reparar integralmente. Dicha tasación deberá
aplicar el principio de proporcionalidad y ser debidamente motivada
por el juez tal como veremos a continuación:
«En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no
sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral
podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente
a la víctima directa, mediante el establecimiento de una
medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso,
siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida
con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá
motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño
y la naturaleza del bien o derecho afectado.»274
Ahora bien, en materia pecuniaria y en relación exclusiva con la

victima directa, existen los criterios de indemnización visibles en la
273
Ibídem, p. 10.
274
Ibídem, p. 10-15.
Tabla 6 sobre indemnización excepcional exclusiva para la víctima
directa, (Tabla 6). (Ver Apéndice 5).
C. La difícil traspolación de la confianza legítima al derecho

ambiental
Para el estudio de este tema, debemos aproximarnos al concepto de
Confianza Legítima en nuestro ordenamiento jurídico.
La Corte Constitucional ha mencionado jurisprudencialmente el

principio de la confianza legítima, definiéndolo así:
«En esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano
debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible,
en cual pueda confiar. Para Müller, este vocablo significa,
en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son
suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado
comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad
jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos
jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que
la obligación para las mismas de preservar un comportamiento
consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en
un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público
imperioso contrario. Se trata, por tanto, que el particular debe ser
protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las
autoridades. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones
en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido,
ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por
la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en
que una determinada situación de hecho o regulación jurídica
no serán modificadas intempestivamente. De allí que el Estado se
encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al
166 Capítulo 3
afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse

a la nueva situación.275.
Lo anterior, nos enseña que el deber de la administración debe ir más

allá de emitir actos reguladores de comportamientos de la sociedad,
pues esta debe generar un ambiente de confianza entre administración
y administrado, de seguridad jurídica, garantizando acciones certeras
y de protección efectiva. De igual manera, la administración debe
garantizar que todos sus actos no afecten a un particular que no esté
obligado a soportar perjuicios derivados de ese acto, e igualmente
debe prever la administración que su acto no genere más detrimento
a una situación de daño ya causado.
De igual manera la corte determinó el alcance del principio de

confianza legítima así:
«(…) el principio de la confianza legítima es un corolario
de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede
súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus
relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos
un período de transición para que ajusten su comportamiento a
una nueva situación jurídica.»276
La anterior cita nos deja entender que la administración en su papel

proteccionista debe otorgarle al administrado, ante situaciones de
cambio, un tiempo para que este pueda reacomodarse y no generarle
más afectación de la que debe soportar. Este comportamiento se
realiza con el fin de no afectar derechos propios del particular y para
proteger sus expectativas.
275
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131 del 19 de febrero
del 2004. MP. Jaime Araujo Rentería. Bogotá, D.C.: La Corte. 2004.
276
Ibídem. Sentencia C-131 de 2004.
A su vez, en el Consejo de Estado se desarrolló dicho principio como
una garantía del administrado frente a cambios bruscos e inesperados de
las autoridades – trátese de órgano legislativo, administración pública o
autoridades judiciales277.
D. La construcción de un concepto de compensación

aplicable al supuesto estudiado
Es importante destacar que ninguno de los conceptos tradicionales
del derecho de responsabilidad aplica con suficiente exactitud a las
problemáticas ambientales, así las cosas, el concepto indemnización
resulta pretencioso porque el uso de recursos naturales no puede
quedar indemne.
El concepto pago es inapropiado porque los asuntos ambientales no

son cuantificables con exactitud, el concepto reparación integral es
descontextualizado en materia ambiental porque la reparación de un
recurso natural ni siquiera es posible en todos los casos, sin embargo,
la compensación podría ser la figura más ajustada a los principios,
objetivos y fines del derecho ambiental como demostraremos en este
apartado del texto.
Así pues, es necesario construir un concepto de compensación

pensado estrictamente para los asuntos jurídicos ambientales y para
lograrlo (i) analizaremos los conceptos preexistentes en materia de
compensación, (ii) definiremos si los criterios de compensación
vigentes son suficientes para las necesidades colombianas y (iii) se
ofrecerá una propuesta de concepto de compensación aplicado a
temas jurídico-ambientales.
En este punto revisaremos que entiende la Real Academia de la

Lengua Española por compensar:
277
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia rad 11001-03-
15-000-2016-00038-01 de 2016.
168 Capítulo 3
«Compensar: Igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el

de otra».
Por otra parte, en la legislación colombiana la figura de la
compensación está prevista como un modo de extinción de las
obligaciones consagrado en el Libro IV Artículo 1714 del Código
Civil donde la figura de la compensación extingue una obligación
en el siguiente caso:
«Artículo 1714: Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera
entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en
los casos que van a explicarse (…)».
En materia ambiental, la figura de la compensación también tiene
un desarrollo importante y se entiende como:
«Medidas que se toman para resarcir cualquier impacto residual
significativo adverso que no se pueda evitar, minimizar y/o
rehabilitar/restaurar, a fin de alcanzar la no pérdida o una
ganancia neta de biodiversidad»278.
Igualmente se estableció en materia ambiental la figura de medidas
de compensación por pérdida de biodiversidad y se definió sobre las
mismas que:
«Estas consisten en las acciones que tienen como objeto resarcir
a la biodiversidad por los impactos o efectos negativos que no
pueden ser evitados, corregidos, mitigados o sustituidos y que
conlleven pérdida de la biodiversidad en los ecosistemas naturales
terrestres y vegetación secundaria; de manera que se garantice
la conservación efectiva de un área ecológicamente equivalente
donde se logre generar una estrategia de conservación permanente
278
WILDLIFE CONSERVATION SOCIETY, Orientaciones para el diseño de un
plan de compensaciones por pérdida de biodiversidad. Recuperado de https://
colombia.wcs.org/Portals/113/Orientaciones%20para%20Plan%20de%20
Compensaciones%20V1.0.pdf
y/o su restauración ecológica, a fin de que al comparar con la
línea base se garantice la no pérdida neta de biodiversidad.»279
Por su parte, el Ministerio de Ambiente desarrolló una estrategia de

compensaciones por pérdida de biodiversidad280 cuya meta es la no
pérdida neta de biodiversidad, «que tiene un ciclo de gestión que inicia
con el diseño de la metodología, y sus reglamentaciones e implementación,
que será objeto de seguimiento y monitoreo…»281.
Ahora bien, en nuestra legislación la figura de medidas de

compensación se estableció inicialmente en la Ley 99 de 1993282.
Dicha figura, «se establece para el desarrollo de cualquier actividad que
pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al
medio ambiente, o introducir modificaciones considerables…283.
279
MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, Manual para la
Asignación de Compensaciones por Pérdida de Biodiversidad. Recuperado de http://
www.minambiente.gov.co/images/BosquesBiodiversidadyServiciosEcosistemicos/
pdf/gestion_en_biodiversidad/180912_manual_compensaciones.pdf
280
El principio de la no pérdida neta de biodiversidad se entiende como el estado
en el que las ganancias de las actividades de conservación igualan las pérdidas
de biodiversidad causadas por un proyecto específico, teniendo como resultado
una estabilidad en la cantidad tipo y calidad de la biodiversidad. Frente a la
Adicionalidad, responde al principio por el cual, la implementación de medidas
de compensación debe demostrar ganancias en la conservación de biodiversidad;
de lo contrario no se estaría generando resultados concretos que justifiquen la
creación de un plan de compensación para la no pérdida neta de biodiversidad. La
Equivalencia ecológica, busca que las medidas a ejecutar se realicen en ecosistemas
que contengan una diversidad en flora fauna y servicios ecosistémicos similares al
área impactada y la cual se desea resarcir.
281
Ibídem, p. 7.
282
Ley 99 de 1993. Artículo 50. De la Licencia Ambiental. Se entiende por Licencia
Ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la
ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la
licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención,
mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la
obra o actividad autorizada.
283
PARQUE NACIONALES DE COLOMBIA, Compensaciones ambientales e
inversión forzosa del 1%.
170 Capítulo 3
Es importante precisar que las medidas de compensación aplican en

cualquier proyecto productivo objeto de licenciamiento ambiental.
«El solicitante debe presentar ante la autoridad ambiental
competente el estudio de impacto ambiental (…) y con base en
esto se identifique los impactos significativos que se generarán con
la ejecución del proyecto y que afectarán dichos componentes. (…)
el solicitante de la licencia debe proponer estrategias, programas y
proyectos que propendan por la prevención, mitigación, corrección
y compensación de los impactos generados por la ejecución del
proyecto productivo. La aplicación de estas medidas, en el mismo
orden señalado aquí, es lo que se conoce como la jerarquía de la
mitigación.»284
Así, en derecho ambiental las compensaciones tienen un importante

enfoque en actividades por pérdida de biodiversidad:
«Las compensaciones ambientales están enfocadas a actividades
(…) por pérdida de biodiversidad debido a las intervenciones
de coberturas vegetales en los ecosistemas (…)» 285
Los tipos de compensación en materia ambiental son los que

resumimos en la Tabla 7 de construcción propia que trata sobre los
tipos de compensaciones ambientales. (Ver Apéndice 6).
En el Manual de compensaciones ambientales del componente

biótico286 o Resolución 256 de 2018 se pueden establecer varios
criterios para ejecutar la figura de la compensación en los proyectos
que generen consecuencias que no pueden ser evitadas, mitigadas o
corregidas.
284
Ibídem, p. 1.
285
Ibídem, p. 2.
286
Resolución 256 de 2018. Por el cual se adopta el Manual de Compensaciones
Ambientales del Componente Biótico y se toman otras determinaciones.
«(…) es que debe cumplir con el criterio de adicionalidad. Esta
característica hace referencia a que las acciones de compensación
que se implementen deben alcanzar ganancias demostrables
en el estado de conservación de la biodiversidad, las cuales no
serían obtenidas sin su implementación, con resultados nuevos
y adicionales.»287
Sobre el criterio de enfoque de los ecosistemas diversos, ha incluido:

«En los casos de ecosistemas transformados, si como parte del
análisis y la aplicación de la jerarquía de la mitigación, se
identifican impactos bióticos que tengan que ser compensados, la
autoridad ambiental competente establecerá una compensación
1:1 cuantificada en hectáreas. Estás áreas serán añadidas
a la acción de compensación por pérdida de biodiversidad
seleccionada para el proyecto, obra o actividad sujeto al proceso
de licenciamiento ambiental.»288
Sobre dónde compensar, el Manual de compensaciones289 ha dicho

que:
«Las áreas protegidas públicas donde se propongan medidas
de compensación que incluya saneamiento predial, deberán
estar acompañadas de acciones de preservación, restauración en
cualquiera de sus enfoques y uso sostenible, siempre y cuando
cumplan los criterios antes descritos en términos de áreas
ecológicamente equivalentes y las medidas estén acordes a las
planteadas en el plan de manejo del área protegida o en las
acciones definidas en el documento de soporte técnico de la
287
Ibídem, p. 6.
288
MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE. Manual de
Compensaciones del Componente Biótico. Recuperado de http://www.andi.com.
co/Uploads/Manual%20de%20Compensaciones%20del%20Componente%20
Bi%C3%B3tico%202018_636560392237498895.pdf
289
Ibídem, p. 35.
172 Capítulo 3
declaratoria o la ampliación si no se cuenta con el plan de manejo

respectivo.»290
Frente a la necesidad de reglamentar estos temas, el Manual de

compensaciones ha determinado el principio de la no pérdida neta
de biodiversidad, y con relación a esto, ha dicho que:
« (i) La compensación se realiza en un área o áreas ecológicamente
equivalentes a las áreas impactadas mediante acciones de
preservación, restauración en cualquiera de sus enfoques y uso
sostenible. En todo caso el uso sostenible se considerará como
acción complementaria y debe incorporar atributos medibles en
tamaño, composición y riqueza de especies, contexto paisajístico
y funcionalidad ecológica al área impactada. (ii) Las medidas de
compensación deberán ser adicionales a las acciones que se vienen
adelantando en el área en ausencia de la compensación. (iii) La
compensación debe ser sostenible en el tiempo.»291
Así, las compensaciones ambientales en Colombia se han convertido

en una figura importante en la tarea de asegurar que las consecuencias
ocasionadas por proyectos que usan recursos naturales puedan ser
saneadas y mitigadas mediante acciones de restauración y preservación
del medio ambiente equivalentes a los recursos afectados.
Frente a la relevancia del Manual de asignación de compensaciones

por pérdida de biodiversidad, podemos manifestar que se convierte
en una herramienta fundamental para el correcto uso de las áreas y
recursos naturales de nuestro país, ya que ha definido los criterios
para compensar de manera correcta proponiendo criterios técnicos.
Las compensaciones ambientales, en nuestro ordenamiento, nacen

del concepto de jerarquía de mitigación, el cual establece que las
290
Ibídem, p. 35.
291
Ibídem, p. 16.
«compensaciones ambientales únicamente se deben realizar cuando las
acciones de prevención y mitigación no pueden suplir los impactos de los
proyectos de desarrollo.»292
De acuerdo con el Programa de compensación de negocios y

biodiversidad, la jerarquía de mitigación es la expresada en la Tabla
8. (Ver Apéndice 7).
Así, el éxito de la figura de compensación en materia ambiental, a

nuestro parecer se da, porque contiene elementos legales y técnicos
que permiten una correcta reparación sobre los daños causados en
el medio ambiente. Los elementos legales son los principios propios
de la figura293 y los principios internacionales294 ya mencionados en
el citado trabajo.
Cuando hablamos de los elementos técnicos nos referimos a aquellos

que buscan «asegurar la implementación de las acciones necesarias para
realizar la compensación, y al seguimiento en el tiempo para garantizar
que estas sean permanentes»295 por medio de los estudios técnicos
requeridos, la identificación de métodos para la compensación,
identificación de posibles impactos ambientales y sociales negativos
entre otros.
En suma, la responsabilidad derivada de medidas precautorias es una

realidad en Colombia porque la medida precautoria constituye una
292
WILDLIFE CONSERVATION SOCIETY. Orientaciones para el diseño de un
plan de compensaciones por pérdida de biodiversidad. Recuperado de https://
colombia.wcs.org/Portals/113/Orientaciones%20para%20Plan%20de%20
Compensaciones%20V1.0.pdf
293
Principio de no pérdida neta de la biodiversidad, de adicionalidad, de equivalencia
ecológica.
294
Principio de prevención, principio de precaución, principio El que contamina Paga.
295
Orientaciones para el diseño de un Plan de Compensaciones por Pérdida de
Biodiversidad. Wildlife Conservation Society. Recuperado de https://colombia.wcs.
org/Portals/113/Orientaciones%20para%20Plan%20de%20Compensaciones%20
V1.0.pdf
174 Capítulo 3
fuente de obligaciones y un factor de atribución de responsabilidad

por su capacidad de generar perjuicios y es por lo anterior que
ineludiblemente debe estar siempre presente el principio de legalidad
en cualquier medida precautoria emitida en el ordenamiento jurídico
colombiano.
3.4 Una crítica a las medidas “peligrosistas”, en el marco

de los principios de precaución y prevención.
Conforme lo hemos venido señalando a lo largo de nuestro estudio,

la explotación de recursos naturales, como un supuesto de hecho cuyas
consecuencias resultan de vital importancia para el derecho, se erige
en términos generales como una actividad humana necesaria para el
desarrollo económico. Ahora bien, hemos señalado igualmente que
dicha actividad, debe ser claramente regulada por el derecho, por
cuanto sus consecuencias pueden generar afectación de derechos como
disfrutar del del medio ambiente, la salud e incluso la vida, si no es
desarrollada de manera responsable, eficiente y sostenible.
En razón de lo anterior, nuestra normativa ha establecido

condiciones para la explotación de los recursos naturales, que van
desde la acreditación de condiciones técnicas para el desarrollo de la
actividad, hasta la realización de compensaciones que logren mitigar
el impacto que con estas actividades se generan.
A lo largo del desarrollo conceptual de los principios de prevención

y precaución y por ende de la estructura establecida por el legislador,
se han establecido limitaciones que en la mayoría de los casos resultan
razonables, pese a la concepción muchas veces equivocada de los
principios en cita.
Sin embargo, el impacto mediático que generan algunas actividades,

como las desarrolladas por el sector del oil & gas, ha justificado que
sin sustento científico claro o sin condiciones jurídicas razonables,
se le cierre la posibilidad a métodos como el “Fracking”, amparados
en el mal uso de principios como la prevención y la precaución.
Más allá de establecer una defensa o un ataque a dicha actividad, se
observa con preocupación cómo se ha venido estructurando un ataque
mediático sin contar con estudios realizados respecto a su impacto
en condiciones ambientales como las de nuestro país, centrándose la
discusión técnica y jurídica, tanto a favor o en contra, en estudios
realizados en otras condiciones como las de países europeos o incluso
en Estados Unidos; lugares cuya biodiversidad, entorno, subsuelo y
contexto natural resulta poco comparable con nuestro país.
Pero el tema no ha parado ahí, se ha llegado al punto de establecer

un tratamiento “peligrosista” a la actividad, sin el adecuado sustento
científico, al pretender impedir la actividad mediante la prohibición
de la misma, estableciéndola como una conducta punible.
En el mes de octubre de 2019, se radicó el proyecto de Ley 283-

2019C, por medio del cual se buscó sustituir el Título XI, “De los
delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente” de la ley 599
del 2000, estableciendo como conductas punibles las actividades de:
“ARTÍCULO 329A. Depósito o inyección de sustancias en
el suelo. El que sin permiso de autoridad competente o con
incumplimiento de las normas vigentes realice inyección o
depósito de sustancias que generen daños en el ambiente, en el
suelo o en el subsuelo, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que hubiere lugar, en la pena establecida en el
inciso siguiente: (…) Si la conducta tuviere como consecuencia un
impacto ambiental (IA) igual o superior a veinticinco (25) IA, la
pena será de prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108)
meses y multa de ciento treinta y cuatro (134) a cuarenta mil
(40.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 338. (…) La pena se aumentará de
una tercera parte a la mitad cuando con la conducta se destruya,
176 Capítulo 3
inutilice o haga desaparecer el suelo, subsuelo o sus recursos

naturales, o altere o destruya acuíferos.”
(…)
“ARTÍCULO 329C. Fracking. El que realice actividades de
explotación y aprovechamiento del suelo o del subsuelo a través
del método de fractura hidráulica, incurrirá, sin perjuicio de
las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión
de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de
ciento treinta y cuatro (134) a treinta mil (30.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. (…) Si la conducta tuviere
como consecuencia un impacto ambiental (IA) igual o superior
a veinticinco (25) IA, la pena será de prisión de ciento cuarenta
y cuatro (144) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y multa
de treinta y cinco mil (35.000) a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 338. (…) La pena se aumentará de una tercera parte
a la mitad cuando con la conducta se destruya, inutilice o haga
desaparecer el suelo, subsuelo o sus recursos naturales o altere o
destruya acuíferos.”.
Frente a lo anterior, basta con aplicar cualquiera de las metodologías

de análisis regulatorio existentes296, para darse cuenta lo desacertado
que resulta prohibir una actividad mediante el reproche penal de la
conducta, sin contar con un análisis técnico o siquiera en política
criminal que permita establecer la conveniencia y necesidad de la
prohibición.
Señala el ponente en su exposición de motivos que la justificación

del mismo se fundamenta en que la Constitución Política de Colombia
a través de su artículo 79 estableció “el derecho más colectivo de los
humanos: el derecho a gozar de un ambiente sano, determinando que es
296
Baldwin, R., M. Cave, and M. Lodge (22012), Understanding Regulation: Theory,
Strategy, and Practice, New York: Oxford University Press.
deber del Estado, proteger la diversidad e integridad del ambiente y las áreas
de especial importancia ecológica.”, consideración que es parcialmente
cierta, ya que no se puede confundir el mandato constitucional de
protección del medio ambiente, con la finalidad buscada en materia
penal, como última ratio, a través de la penalización de actividades
realizadas de manera irresponsable y por fuera de las condiciones
normativas, como actividades con una finalidad ilegal.
Dicha análisis normativo, obliga a la revisión de interrogantes tales

como:
“¿Cuál es la situación que se ha identificado y que requiere la
acción gubernamental?
¿Qué está causando o dando origen a dicha situación?
¿Cuáles son los efectos que surgen de esa situación?
¿Qué o quiénes y de qué forma están siendo afectados o
podrían ser afectados por la situación?”
Al respecto, se tiene que el primer error en el que se incurre es

asumir que el aprovechamiento de recursos naturales es sinónimo de
destrucción de los mismos, dejando de un lado los avances legislativos
en materia de licencias ambientales y compensaciones. La necesidad de
aprovechamiento de estos recursos no es absoluta y de forma alguna
puede ser desmedida, por lo que su control debe ser preciso, claro y
eficiente, siendo la sanción una forma de control, más no la primera
barrera de atención en este tipo de desarrollos.
Este tipo de respuesta, es el resultado del desconocimiento total,

no solo de los aspectos técnicos de la actividad, sino además de los
elementos jurídicos que componen los principios de prevención y de
precaución, ya que sin tener certeza respecto a su impacto, en razón
178 Capítulo 3
a que de forma alguna consultan el caso colombiano, establecen la

actividad como la causa de afectaciones catastróficas e irreparables.
A tal punto ha llegado el enfoque equivocado de la discusión, que se

piensa que el Fracking, entendido como el método de extracción de
gas y petróleo que consiste en someter a una fuerte tensión el subsuelo
para fracturar la roca y recopilar el combustible, es una técnica nueva
o no utilizada antes, desconociendo que lo realmente importante no es
el método sino el tipo de yacimiento sobre el cual se aplica la técnica.
Aceptar la penalización de la técnica de fracturamiento hidráulico es
tanto como prohibir la explotación de hidrocarburos en el país.
Aclaramos que este planteamiento no pretende realizar una defensa

respecto de la explotación de yacimientos no convencionales, ni
tampoco promover la técnica de fracturamiento hidráulico, por el
contrario busca enfatizar en el hecho de que la respuesta legislativa
no puede ser la penalización de la actividad sin contar con un estudio
que respalde dicha decisión, máxime si se tiene en cuenta que el
mandato constitucional hace referencia a la explotación de recursos
de manera sostenible.
Así, pretender la penalización de la actividad, desconoce el carácter

de última ratio del derecho penal; desconocimiento que se da sin ni
siquiera contar con los estudios necesarios para determinar el impacto
que la explotación de yacimientos no convencionales genera en el
medio ambiente. Así mismo, desconoce el hecho de que el Gobierno
colombiano tomó la decisión de dar apertura a la posibilidad de
explorar el potencial geológico de los yacimientos no convencionales
en Colombia y a través de la Agencia Nacional de Hidrocarburos en
la ronda 2012, se suscribieron contratos de Exploración y Producción
con este objeto.
Por lo tanto, el panorama de enfrentar una prohibición de la

actividad con reproches de índole penal, no solo significaría la
inadecuada adopción de medidas jurídicas con desconocimiento de
los postulados mandatarios de la constitución, en lo que a desarrollo
económico sostenible se refiere, sino que además se generaría en
una total ausencia de fundamentos reales, técnicos y científicos
que conduzcan a la ponderación costo-beneficio para el país y las
comunidades, lo que en últimas significaría dejar de percibir los
beneficios económicos para la Nación y para la consolidación de
territorios que en convivencia y coexistencia con otras vocaciones
locales contribuyan a la construcción de condiciones prósperas y
sostenibles.
Ahora bien, recordemos que el principio de precaución implica que

en caso de “duda científica”, sobre la posibilidad de un daño grave o
irreversible al medio ambiente, es necesario buscar y promover una
eventual solución científica en lugar de tomarse como fundamento la
duda sobre la actividad o situación que genera el riesgo para aplazar
el deber de encontrar la verdad científica o de tomar una decisión
encaminada a prevenir y mitigar el riesgo.
En suma, el principio de precaución está establecido en el marco

jurídico colombiano y para su aplicación existe una sistema jurídico,
con entidades competentes que deberán aplicarlo en los casos en que
ello sea necesario y, además, se debe contar con que la exploración
y explotación de hidrocarburos provenientes de yacimientos no
convencionales se desarrolla como resultado de suficiente información
científica y tecnológica, que ha permitido en muchos países aprovechar
su potencial para desarrollar las condiciones económicas y sociales.
3.5. Reflexiones finales

La correcta aplicación de una medida precautoria sujeta al principio
de legalidad implica para la administración un enfrentamiento
constante entre la ciencia o técnica y el derecho, sobre este dilema
180 Capítulo 3
destacamos la visión del profesor Jorge Iván Rincón en coautoría con

el autor Enrique Gil Botero:
«Salta a la vista que este nuevo modelo de sociedad simplemente describe

un fenómeno fácilmente constatable: el alejamiento del derecho, y la
técnica, dada la vertiginosidad con que esta muta para dar respuestas a
nuevas y crecientes necesidades. La especialidad y subespecialidad conduce
al desconocimiento, circunstancia a la que debe responder la ciencia
jurídica, aunque para ello deba reestructurar varias de sus instituciones,
porque frente a un fenómeno que condiciona a la sociedad en su conjunto
no es posible desentenderse.»297
El escenario descrito en la cita precedente exige una rigurosidad

y seriedad especial por parte de la administración al momento de
(i) aplicar el principio de precaución, (ii) ajustarse al principio de
legalidad, y (iii) establecer una medida precautoria porque en estos
tres eventos tendrá que asumir una postura coherente que le permita
entender que los asuntos ambientales sometidos a su consideración
superan el campo jurídico, pues las controversias que nacen en
situaciones técnico ambientales implican que la administración antes
de aplicar la medida precautoria acuda a la ciencia, lex artis y técnica
especializada de cada caso.
La medida precautoria no puede exceder los poderes del Estado, ni

tampoco puede confundirse el principio de legalidad con renuncia a
la certeza científica como una afectación a la investigación ni como un
obstáculo para el ejercicio de actividades científicas que contribuyan
a solucionar dudas técnicas pues la medida precautoria no establece
la premisa «ante la duda abstente»
297
GIL BOTERO, Enrique y RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Los presupuestos
de la responsabilidad ambiental en Colombia, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2013. p. 54.
Así, de acuerdo con el contenido y alcance del principio de legalidad
y en un normal ejercicio de la función administrativa, se espera que
la medida precautoria ajustada al principio de legalidad atienda
a un comportamiento administrativo propositivo que permita el
conocimiento real de los riesgos para despejar la incertidumbre que
naturalmente cobija la implementación propia de asuntos ambientales
extraños al derecho que merecen reflexiones científicas.
La administración debe analizar de manera rigurosa y transdisciplinaria

la necesidad de adoptar medidas precautorias, toda vez que, bajo
parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, el contenido y
alcance de una medida precautoria ajustada al principio de legalidad
no debe entenderse como sustento para limitar o restringir una
actividad por el solo hecho de generar un riesgo, más cuando todas las
actividades humanas causan algún impacto o riesgo en algún entorno.
CONCLUSIONES
La diferencia fundamental entre los principios de prevención

y precaución está relacionada con el concepto riesgo ya que es el
conocimiento científico del riesgo el punto de separación de estos
principios porque cuando se trata de prevención está claro que el riesgo
se conoce previamente y en consecuencia se pueden tomar medidas
para aminorarlo, neutralizarlo o dimensionarlo mientras que cuando
se trata de principio de precaución no es posible conocer los efectos
de un riesgo y en consecuencia no se podría anticiparlo.
La jurisprudencia así como la Constitución Política y el derecho

internacional, reconocen lo frágil que son los recursos naturales, y en
consecuencia otorgan el nivel de bien jurídico tutelado a diferentes
problemáticas ambientales.
Gramaticalmente no existen diferencias importantes entre prevenir

y precaver, además jurídicamente no existe en Colombia una
diferencia clara entre los principios de prevención y precaución, que
se entienda como una línea jurisprudencial vigente, tal vez porque
ambos principios tienen importancia y complementariedad cuando
se trata de proteger recursos naturales y todo esto contribuye a que ni
los usuarios de la administración de justicia, ni la administración de
justicia, ni la academia jurídica colombiana, se han preocupado por
definir con suficiente claridad los principios precaución y prevención,
evidenciando la existencia de un desinterés por diferenciar aclarar el
concepto prevención del concepto precaución, tal vez porque no se
considere necesario.
Los recursos naturales merecen una protección amplía, que no se

limite a sancionar en materia de daños consolidados, sino que se
extienda también a evitar las amenazas y riesgos que frecuentemente
sufren estos bienes jurídicos tutelados. Para ello encontramos
muy pertinente tener con suficiente entendimiento y diferencia
los principios ambientales de prevención y precaución, porque
consideramos que pueden dar una mano importante al momento de
garantizar que se eviten los daños, así como el cuidado y sostenibilidad
del medio ambiente.
El uso de recursos naturales genera riesgos al medio ambiente,

lo cual debe entenderse como una fuente de responsabilidad, y en
consecuencia merece una aplicación y clara diferencia de los principios
de prevención y precaución.
El tema de la aplicación de los principios de prevención y

precaución en materia de recursos naturales en Colombia, es aún
impreciso jurídicamente, en consecuencia, además de los problemas
jurídicos que aquí abordamos, existen otros que merecen cuidado y
atención, como por ejemplo poder definir si frente a la protección
de los bosques, del mar y su fondo, o de otros recursos naturales,
aplicaría un régimen de responsabilidad objetiva, o subjetiva, de
culpa probada, o de culpa presunta, o si la responsabilidad derivada
del contacto con bienes jurídicos tan especiales y particulares como
los recursos naturales, estarían mejor protegidos a través un régimen
de responsabilidad propio, único y diferente a los que actualmente
conoce el ordenamiento jurídico colombiano.
El uso y aprovechamiento de recursos naturales en Colombia, genera

riesgos para las personas y el medio ambiente, lo cual debe entenderse
como una fuente de responsabilidad y en consecuencia, requiere una
Conclusiones 185
regulación particular y prevalente, donde podría incluirse el criterio
de daño punitivo usado con éxito en otros ordenamientos jurídicos.
En el ordenamiento jurídico colombiano se establece el principio

de reparación como la obligación de indemnizar todo daño causado,
indiferente de la culpabilidad o la materia, pero tratándose de los
recursos naturales, la acción de la administración de justicia debe
trascender también a la protección de potenciales riesgos a través de
los principios ambientales prevención y precaución.
Es indispensable que tanto (i) el operador de justicia y el usuario

de la administración de justicia, así como (ii) la administración y
el administrado, y (iii) la sociedad y el Estado comprendan que
definitivamente precaución y prevención son principios diferentes
con fines y objetivos desiguales que aplican a situaciones distintas
y que en consecuencia no deben confundirse más porque al seguir
usándolos como sinónimos se está creando inseguridad jurídica
sumada a riesgos y a eventuales fuentes de obligaciones y factores de
atribución de responsabilidad que en el futuro pueden derivarse en
condenas en contra del Estado.
El derecho de responsabilidad en Colombia ha tenido un importante

y creciente desarrollo en los últimos años tocando escenarios sobre
los cuales históricamente no se había pronunciado con suficiente
contundencia, y aunque aún no existen reglas claras sobre una
eventual responsabilidad en diferentes situaciones, es aceptado por
la jurisprudencia y por el ordenamiento jurídico vigente que la
ilegalidad de un acto administrativo que toma una medida precautoria
generando perjuicios a una persona que no está obligada a soportar
genera responsabilidad.
Es necesario que nuestro ordenamiento jurídico cuente con

disposiciones explicitas que permitan solucionar los evidentes
problemas generados por la ambigüedad de criterios, por la disparidad
de puntos de vista y la ausencia de reglas claras de aplicación
al momento de tomar medidas precautorias relacionadas con
problemáticas ambientales.
Es importante detallar que los conceptos de principio de prevención

y principio de precaución, se entiendan como modelos de protección
normativa importados de otros ordenamientos jurídicos y en
consecuencia, no atienden a la realidad de Colombia y es por esa
razón que el sistema jurídico colombiano puede tener sus propias
versiones de estos principios, estableciendo reglas para su aplicación,
y determinando los requisitos de procedibilidad necesarios para su
aplicación, creando un modelo propio de protección normativa basado
en la precaución y prevención diferenciada a la manera colombiana y
conforme a las necesidades de nuestro país y contexto.
Frente al principio de legalidad, podemos vislumbrarlo como

un componente de nuestro ordenamiento jurídico con carácter
constitucional que garantiza el ajustamiento a las formas legales
que corresponden a cada caso. En relación con este principio es
importante advertir que siempre debe estar presente en las medidas
precautorias, pues constituye un límite para la administración sobre
sus administrados porque exige e impone claridad y coherencia en cada
acto administrativo, evitando posibles violaciones sobre los derechos
de los administrados.
El fundamento de la responsabilidad adecuado en materia

ambiental, antes que buscar un restablecimiento patrimonial que en
la mayoría de casos es incuantificable o su cuantificación no atiende
a criterios exactos, debería ser más bien la búsqueda de una conducta
que permita el uso y explotación de recursos naturales con normas
claras y en un escenario de seguridad jurídica evitando causar daños
so pena de reparar o compensar los perjuicios que se generen cuando
el daño se hubiera configurado.
Conclusiones 187
El fundamento adecuado de la responsabilidad ambiental no
se puede limitar al propósito de restablecer un patrimonio ante
la ocurrencia de daños antijurídicos, pues la prevención de daños
es el fundamento más adecuado de la responsabilidad ambiental,
prevención que no puede confundirse con prohibición de uso o
explotación de recursos naturales.
Entender la reparación como el fundamento más adecuado del

derecho de responsabilidad ambiental es un mito, máxime si se tiene
en cuenta que en materia ambiental existen daños que no se pueden
reparar en términos económicos y ni siquiera cuantificar, a lo cual
se suma que es ineludible el impacto sobre recursos naturales en
cualquier sociedad.
No se puede asumir la reparación o indemnización como el

fundamento más adecuado de responsabilidad en materia ambiental
ya que sería desconocer elementos tales como: i) existen daños que no
son susceptibles de ser reparados económicamente, ii) no se cuenta con
criterios exactos de cuantificación o medición de daños ambientales y
(iii) uno de los principios modernos de la responsabilidad en materia
ambiental es la prevención, ponderada incluso sobre otros derechos de
orden económico, lo que obliga a concluir que en materia ambiental
es muchos más importante aplicar una adecuada prevención antes que
tener un sistema imperfecto de castigos o imposición de consecuencias
económicas frente a eventuales culpables.
Afirmar que la reparación económica es un fundamento de la

responsabilidad en materia ambiental no es correcto, ya que se trata
más bien de una medida reactiva que no puede ser un obstáculo para
comprender que el fundamento más adecuado de responsabilidad en
materia ambiental es la prevención siendo claro que para la protección
de recursos naturales es mucho más pertinente contar con medidas
preventivas antes que reactivas.
En materia ambiental se podría hablar de una responsabilidad
adecuada cuando se permita hacer uso de los recursos naturales de
una manera segura y clara, desarrollando el principio de precaución
con medidas no económicas, sino fortalecedoras de la protección de
recursos naturales, sin confundirse con la prohibición excesiva del
desarrollo de nuevos procesos ineludibles para el desarrollo de la vida
en sociedad.
En materia ambiental la reparación es un concepto pretencioso

que debería migrar al de compensación porque la explotación, uso o
aprovechamiento de un recurso natural no es reparable en un sentido
literal del concepto, sin embargo, si es posible contar con un sistema
apropiado de compensaciones proporcionadas y equilibradas frente
al real impacto causado a un recurso natural.
El juez administrativo no podría dejar indemnes los asuntos

ambientales por su naturaleza sui generis, sin embargo, podría pensarse
en la aplicación de alguna forma de reparación porque quien sufre un
perjuicio que no tiene el deber jurídico de soportarlo está sin duda
esperando una respuesta de la administración de justicia.
Dentro de las posibilidades reales de un juez este no encuentra

como llegar a criterios de reparación exacta en materia ambiental
y más en un asunto de estricto conocimiento técnico como lo es el
tema ambiental. Aunque el juez tiene una carga que la ley le impone,
por su rol de administrador de justicia, siendo el director procesal y
probatorio, hay que ser conscientes entonces que cuando se trata de
asuntos ambientales, el concepto reparar no se puede limitar a una
consecuencia pecuniaria exclusivamente, y es por ello por lo que se
debe entender que existe la posibilidad de aplicar nuevas y mejores
formar de reparación simbólicas y no pecuniarias.
En asuntos ambientales el exceso de protección se convierte en

una forma de desprotección y la abundancia de leyes, decretos,
Conclusiones 189
jurisprudencia, actos administrativos, políticas ambientales, etc., no
se traduce en un cuidado eficiente o con medidas eficaces para la
protección del medio ambiente sino más bien en una evidente falta de
unificación de criterios donde se extraña articulación y una estrategia
de protección clara que genere seguridad jurídica.
Si bien la reparación integral es un fundamento de la responsabilidad,

en materia ambiental existen elementos que definitivamente no la
permiten debiendo mutar dicha concepción a la compensación como
un mecanismo para resarcir el daño causado sobre el medio ambiente
por la actividad humana; sin embargo, es claro que los diferentes
medios de compensación298 presentan particularidades que dificultan
su aplicación.
El ordenamiento jurídico colombiano acepta el reconocimiento

de una perdida de oportunidad siempre que quien la sufrió logre
demostrarlo en un escenario judicial, así las cosas, muy a pesar que
no se encontró ningún precedente donde se hubiera concedido el
reconocimiento de una perdida de oportunidad derivada del daño
a recursos naturales, no está descartada su procedencia porque (i) el
ordenamiento jurídico no prohíbe o elimina la posibilidad de reclamar
el perjuicio de perdida de oportunidad cuando hay daño a recursos
naturales, (ii) Que no exista un precedente jurisprudencial no quiere
decir que la situación no se pueda configurar porque su procedibilidad
depende de lo que se logre demostrar en un debate probatorio y
no de que existan casos similares o iguales y (iii) La tendencia del
ordenamiento jurídico colombiano en materia ambiental apunta a
reconocer nuevas formas de perjuicios que actualmente no se conocen
o que simplemente son inexplorados por vía judicial y jurisprudencial.
298
Decreto 2041 de 2014. Artículo 1, Numeral 5. Medidas de compensación: Son las
acciones dirigidas a resarcir y retribuir a las comunidades, las regiones, localidades
y al entorno natural por los impactos o efectos negativos generados por un proyecto,
obra o actividad, que no puedan ser evitados, corregidos o mitigados.
El deber de la administración debe ir más allá de emitir actos
reguladores de comportamientos de la sociedad, pues esta debe generar
un ambiente de confianza entre administración y administrado, de
seguridad jurídica, garantizando acciones certeras y de protección
efectiva. De igual manera, la administración debe garantizar que
todos sus actos no afecten a un particular que no esté obligado a
soportar perjuicios derivados de ese acto, e igualmente debe prever la
administración que su acto no genere más detrimento a una situación
de daño ya causado.
Es importante destacar que ninguno de los conceptos tradicionales

del derecho de responsabilidad aplica con suficiente exactitud a las
problemáticas ambientales., Así las cosas, el concepto indemnización
resulta pretencioso porque el uso de recursos naturales no puede quedar
indemne, el concepto pago es inapropiado; los asuntos ambientales no
son cuantificables con exactitud. El concepto reparación integral es
descontextualizado en materia ambiental porque la reparación de un
recurso natural ni siquiera es posible en todos los casos, sin embargo,
la compensación podría ser la figura más ajustada a los principios,
objetivos y fines del derecho ambiental como demostraremos en este
apartado del texto.
Se hace necesario entonces construir un concepto de compensación

pensado estrictamente para los asuntos jurídicos ambientales
colombianos.
La responsabilidad derivada de medidas precautorias es una realidad

en Colombia esta constituye una fuente de obligaciones y un factor de
atribución de responsabilidad por su capacidad de generar perjuicios
y es por lo anterior que ineludiblemente debe estar siempre presente
el principio de legalidad en cualquier medida precautoria emitida en
el ordenamiento jurídico colombiano.
Conclusiones 191
Es necesario establecer un régimen de responsabilidad ambiental
conforme al principio de precaución, que se ajuste al contexto
colombiano.
El principio de precaución en materia de medio ambiente en

Colombia, se aplica frecuentemente en las altas cortes y en los actos
administrativos, pero su estudio se confunde con el concepto de
principio de prevención; es por ellos, que vemos la necesidad de
diferenciarlos
El uso del principio de precaución es necesario, pero se debe ajustar

a las necesidades de la realidad del contexto colombiano.
Es necesario describir las características necesarias del concepto de

compensación para su aplicación en el régimen de responsabilidad
ambiental en Colombia. Esto pues, de acuerdo con la realidad en el
contexto colombiano.
La medida precautoria no puede exceder los poderes del Estado, ni

tampoco puede confundirse principio de legalidad con renuncia a la
certeza científica como una afectación a la investigación ni como un
obstáculo para el ejercicio de actividades científicas que contribuyan
a solucionar dudas técnicas pues la medida precautoria no establece
la premisa ante la duda abstente
Es necesario predecir el alcance jurídico que se establecerá para

el régimen ambiental en Colombia, y se desarrolle de acuerdo con
el principio de precaución, teniendo en cuenta todo lo que dicho
principio abarca en el ámbito internacional.
Es importante continuar con la estructuración de una normativa

ambiental adecuada, siempre atendiendo a la prevención del riesgo,
evitación del daño y en última medida su reparación o compensación,
evitando la adopción de medidas peligrosistas como la penalización,
sin contar con estudios ambientales y de política criminal que
respalden dichas medidas.
Se debe proponer un estudio serio y concreto sobre el principio

de precaución en nuestro ordenamiento jurídico, esto con el fin de
poder estructurar de mejor forma todos los lineamientos del régimen
ambiental conforme al contexto colombiano.
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NACIONES UNIDAS. Convención Marco de las Naciones Unidas

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NACIONES UNIDAS. Resolución sobre reducción de las

emisiones de C02 de la Cumbre sobre cambio climático.
PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA.

Compensaciones ambientales e inversión forzosa del 1%. Recuperado
de http://www.parquesnacionales.gov.co/portal/es/sistema-nacional-
de-areas-protegidas-sinap/compensaciones-ambientales-e-inversion-
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REPÚBLICA DE COLOMBIA. Constitución Política de 1991.

Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
constitucion_politica_1991.html
REPUBLICA DE COLOMBIA. Constitución Política. Artículo

80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los
Bibliografía 207
factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir
la reparación de los daños causados. (…)
REPUBLICA DE COLOMBIA. Presidencia. Ley 23 de 1973.

Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la
República para expedir el Código de Recursos Naturales y protección
al medio ambiente y se dictan otras disposiciones. 1973.
REPUBLICA DE COLOMBIA. Presidencia. Decreto Ley 2811(18

de diciembre de 1974).
SECRETARÍA DEL TRATADO ANTÁRTICO. Tratado

Antártico. [En línea]. Washington. 1959. [Fecha de consulta 15
septiembre 2019]. Recuperado de https://www.ats.aq/documents/
ats/treaty_original.pdf
APÉNDICES
Apéndice 1.
Tabla 2
Principales documentos oficiales en los que se hace referencia a
un enfoque precautorio.
1987 Protocolo de Montreal Las partes en el presente protocolo, decididas a
sobre sustancias que proteger la capa de ozono adoptando medidas
agotan la capa de preventivas para controlar equitativamente el
ozono, preámbulo. total de emisiones mundiales de las sustancias
que la agotan, con el objetivo final de eliminarlas
(…)
1987 Segunda y tercera Para proteger el mar del norte de los posibles
conferencias efectos dañinos de las substancias más peligrosas,
1990 internacionales sobre la es necesario un enfoque de precaución. Que
protección del mar del puede exigir que se adopten medidas para
norte. limitar los efectos de esas substancias, aun antes
de que se haya establecido una relación de
causa-efecto sobre la base de pruebas científicas
indudables.
1990 Declaración Ministerial Para alcanzar el desarrollo sostenible, las políticas
de Bergen sobre el deben basarse en el principio de precaución. Las
desarrollo sostenible en medidas ambientales deben tender a prever,
la Región de la CEE, prevenir y atacar las causas de la degradación
párrafo 7. ambiental. Cuando haya amenazas de daño
grave o irreversible, la falta de certidumbre
científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas
para impedir el deterioro ambiental.
1990 Declaración Las partes (…) continuaran aplicando el

Ministerial de la principio de precaución, es decir, tomar
tercera Conferencia medidas para evitar los impactos posiblemente
Internacional sobre perjudiciales de sustancias que sean persistentes,
protección del Mar del tóxicas y puedan bioacumularse, aun cuando
Norte (Declaración de no haya pruebas científicas que demuestren un
la Haya), preámbulo. nexo causal entre las emisiones y los efectos.
1991 Convención de Bamako Cada parte tratará de adoptar y poner en
sobre la prohibición de práctica el enfoque preventivo y de precaución
la importación a África en los problemas de contaminación, lo que
de desechos peligrosos supone, entre otras cosas, evitar que se liberen en
el medio ambiente sustancias que puedan causar
articulo 4(3) daño a los seres humanos o al medio ambiente,
sin necesidad de esperar que haya pruebas
científicas en relación con ese daño.
1992 Conferencia de las Con el fin de proteger el medio ambiente, los
Naciones Unidas sobre Estados deben aplicar ampliamente el criterio de
el Medio Ambiente y el precaución conforme a sus capacidades. Cuando
Desarrollo (Declaración haya peligro de daño grave o irreversible, la falta
de Rio), principio 15 de certeza científica absoluta no debe utilizarse
como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para
impedir la degradación del medio ambiente.
1992 Convenio sobe la (…) se regirán por los principios siguientes:
protección y utilización el principio de precaución, en virtud del cual
de los cursos de agua no se aplazarán las medidas para evitar el
transfronterizos y de los posible impacto transfronterizo de la emisión
lagos internacionales, de sustancias peligrosas so pretexto de que las
articulo 2(5) investigaciones científicas no han demostrado
plenamente una relación causal entre dichas
sustancias, por un lado, y un posible impacto
transfronterizo, por otro lado.
Apéndices 211
1992 Convenio sobre Observando también que cuando exista una

Diversidad Biológica, amenaza de reducción o pérdida sustancial de
preámbulo la diversidad biológica no debe alegarse la falta
de pruebas científicas inequívocas como razón
para aplazar las medidas encaminadas a evitar
o reducir al mínimo esa amenaza (…)
1992 Convención Marco de Las parteas deberían tomar medidas de
las Naciones Unidas precaución para prever, prevenir o reducir al
sobre el Cambio mínimo las causas del cambio climático y mitigar
Climático, articulo 3 sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de
(principios) daño grave o irreversible, no debería utilizarse
la falta de total certidumbre científica como
razón para posponer tales medidas, teniendo en
cuenta que las políticas y medidas para hacer
frente al cambio climático requieren una buena
relación coste/beneficio (…)
1992 Convenio de París para Deben adoptarse medidas preventivas cuando
la Protección del Medio hay motivos razonables para temer que ciertas
Marino del Atlántico sustancias o energía introducida, directa o
Nordeste indirectamente, en el medio marino, puedan
suponer riesgos para la salud de los seres
humanos, ser peligrosos para los recursos vivos
y los ecosistemas marinos, dañar instalaciones
de recreo o perturbar otros usos legítimos del
mar, aunque no haya pruebas inequívocas de
un vínculo causal entre los elementos en cuestión
y los efectos.
1993 Acuerdo De La Cuando los testimonios científicos pertinentes
Organización Mundial sean insuficientes, un miembro podrá adoptar
Del Comercio Sobre provisionalmente medidas sanitarias o
La Aplicación De fitosanitarias sobre la base de la información
Medidas Sanitarias Y pertinente de que se disponga (…)
Fitosanitarias (Ronda
Los gobiernos responsables y representativos
Uruguay)
generalmente actúan desde una perspectiva
Articulo 5(7) de prudencia y precaución cuando se trata de
riesgos de daños irreversibles, o incluso mortales,
para la salud de los seres humano
1994 Tratado De Maastricht La política de la comunidad sobre el medio

Sobre La Unión ambiente se basará en el principio de precaución
Europea, Párrafo 31 y en los principios de que deben adoptarse
medidas preventivas, que el daño al medio
ambiente debe, como prioridad, rectificarse en
su origen y que quien contamina, paga
1994 Tratado Sobre La Carta En la formulación de sus políticas y en sus
De La Energía De La actuaciones concretas, las partes contantes
Comunidad, Art 19 pondrán todo su empeño en adoptar medidas
precautorias para evitar o reducir al mínimo el
deterioro del medio ambiente
1995 Acuerdo De Las Los estados aplicaran el enfoque de precaución
Naciones Unidas Sobre ampliamente a la conservación, gestión y
Las Poblaciones De explotación de las poblaciones de peces altamente
Peces, Art 6 ( 1-7) migratorias, a fin de proteger los recursos marinos
vivos y preservar el medio ambiente marino
1997 Tratado De Ámsterdam, La política del medio de la comunidad sobre
Art 175 el medio ambiente apuntará a un alto nivel de
protección, teniendo en su cuenta la diversidad
de las situaciones en las diversas regiones de
la comunidad, se basará en el principio de
precaución (…)
2000 Protocolo De Cartagena De conformidad con el enfoque de precaución
Sobre La Bioseguridad que figura en el principio 15 de la declaración
Relativo Al Transporte, de rio sobre el medio ambiente y el desarrollo, el
Manipulación Y objetivo del presente protocolo es el de contribuir
Utilización Seguras a garantizar un nivel adecuado de protección
en la esfera de la trasferencia, manipulación
De Organismos y utilización segura de los organismos vivos
Vivos Modificados, modificados
Preámbulo
La fatal de certeza científica debida a una
insuficiente información o conocimiento
científicos pertinentes sobre los efectos
potencialmente adversos de un organismo vivo
modificado para la conservación y utilización
sostenible de a diversidad biológica de la parte
importadora, teniendo también en cuenta los
riesgos para la salud humana, no impedirá a
dicha parte adoptar una decisión (…) a in de
evitar o minimizar esos efectos potencialmente
adversos.
Apéndices 213
2000 Protocolo de La El principio de precaución no esté definido en

Comisión Europea el tratado, que solo lo menciono una vez, para
Sobre el Recurso la protección del medio ambientes, pero en la
del principio de práctica, su ámbito de aplicación es mucho más
precaución COM vasto y especialmente cuando la evaluación
(2000)1, Aprobada científica
Por Resolución Del
Preliminar objetiva indica que hay motivos
Parlamento Europeo
razonables para temer que los efectos
14/12/2000
potencialmente peligrosos para el medio
ambiente y la salud humana, animal o vegetal
puedan ser incompatibles con el alto nivel
de protección elegido para la comunidad la
comisión, considera que la comunidad al igual
que otros miembros de la OMC, tiene derecho
a establecer el nivel de protección que considere
adecuado, en particular en los que se refiere al
medio ambiente, y las decisiones que adopte a
este objeto seguirán afectando a las posiciones
que defiendes internacionalmente sobre cómo
debe ser la aplicación de este principio
2001 Convenio de Estocolmo Reconociendo que la idea de precaución es el
Sobre Contaminantes fundamento de las preocupaciones de todas
Persistentes, Preámbulo las partes y se halla incorporada de manera
sustancial en el presente convenio (…)
2001 Declaración Ministerial Cuando se conciban políticas para el desarrollo
De La OCDE, Párrafos sostenible, los países deben aplicar la precaución,
14 Y 41 según proceda, en las situaciones en que no hay
certidumbre científica
En los casos en que las pruebas científicas son
insuficientes y se aplica la precaución, según
procede, en las situaciones en que no hay
certidumbre científica
En los casos en que las pruebas científicas son
insuficientes y se aplica la precaución para
abordar riesgos para la seguridad alimentaria,
deben adoptarse medidas (…)
Fuente: Obtenido de: Revista Esp. Salud Pública, 2005. Vol., 79, No 2
Apendice2.
Tabla 3
Otros elementos en el principio de precaución
Identificación de efectos potencialmente negativos (amenaza de daño, indicios
de peligro, presunción de riesgo).
La voluntad de proteger prevalece sobre las suposiciones de que el sacrificio es
inevitable.
La magnitud o naturaleza de los efectos debe ser significativa (grave,
irreversible, inaceptable moralmente por otras razones).
La magnitud o naturaleza anticipación o pro-acción, es decir, voluntad de
tomar medidas con antelación a reunirse toda la evidencia científica.
Énfasis en lo que se ignora en lugar de sobreestimar lo que se conoce.
Contexto de ausencia de certidumbre científica (incertidumbre en sus varias
formas).
Acciones de mejora de la calidad de los conocimientos requeridos (evaluación
científica adecuada, integración de información de diversas fuentes, etc.).
Independencia de los expertos que realizan las evaluaciones con respeto a
precisiones que puedan distorsionar el planteamiento o los resultados de su
trabajo.
Situación de inaplicabilidad (provisional o permanente) de los análisis de
riesgo, al menos en sus formas convencionales.
Examen cuidadoso y sistemático de las justificaciones y beneficios alegados
para permitir un productivo o una intervención.
Inversión de la responsabilidad o cambio en el peso de la prueba (no es
necesario probar algo conlleva riesgo, sino que algo no lo conlleva o la
inexistencia de alternativa más seguras).
Generación y evaluación de alternativas (incluida la de no actuar o no
permitir) para seleccionar la menos dañina.
Prevención, es decir, medidas ex ante en lugar de ex post, e intervención
temprana.
Apéndices 215
Acción protectora decidida frente a posible parálisis por falta de conocimiento

u otro obstáculo.
Proporcionalidad: las medidas que se tomen para evitar el daño deben ser
proporcionales con respeto a la magnitud del mismo.
Análisis y seguimiento continuado: revisabilidad de las medidas tomadas
Planificación a corto, medio y largo plazo.
No discriminación en la aplicación de medidas en situación comparables.
Toma de decisiones democrática (independencia de quienes tengan
que adoptar las decisiones frente a presiones legitimidad para hacerlo,
transparencia, inclusividad, representatividad, causes apropiados de
participación distribución justa del beneficio o el daño).
Evaluación y responsabilidad ampliadas, de modo que no se restrinjan a la
esfera del experto y de las autoridades.
Accountability, esto es, petición de cuentas y obligación de darlas-por las
decisiones tomadas.
Fuente: Obtenido de Revista Esp. Salud Pública, 2005. Vol., 79, No 2

(2005)
Apéndice 3.
Tabla 4
Medidas vigentes para la protección del medio ambiente en el
ordenamiento jurídico colombiano.
(Siguiente página)
Año de Artículos
Norma Objeto Disposiciones
Promulgación destacados.
Ley 23 19 de Prevenir y Dicha ley no
de 1973 diciembre de controlar la desarrolló qué
1973 contaminación del se habría de
medio ambiente entender por
y buscar el cada uno de
mejoramiento, los conceptos
conservación y mencionados
restauración de los en su objeto,
recursos naturales ni precisó las
renovables, medidas idóneas
para defender para lograr tal
la salud y el cometido
bienestar de todos
los habitantes
del Territorio
Nacional.
Decreto 18 de Por el cual se Lograr la Artículo 13:
2811 de diciembre de dicta el Código de preservación y Adicionalmente, a lo
1974 1974 Recursos Naturales restauración del largo del documento
Renovables y ambiente y la se emplean
de Protección al conservación, indistintamente
vocablos como:
Medio Ambiente. mejoramiento incentivos
y utilización económicos para
racional de los mejorar y restaurar
recursos naturales del ambiente.
renovables, Artículo 18: La
según criterios de imposición de tasas
equidad. retributivas para
compensar los gastos
de mantenimiento
de la renovabilidad
de los recursos
naturales.
Artículo 134:
así como las medidas
para la recuperación
de las fuentes
hídricas.
Artículo 182: tierras
Artículo 203:
bosques.
Apéndices 217
Ley 99 22 de Por el cual se crea Artículo 1.7: 1993
de 1993 diciembre de el Ministerio del resulta un tanto más
1993 Medio Ambiente, explícito al consagrar
se reordena el el principio de
Sector Público quien contamina
encargado paga y disponer que
de la gestión, es obligación del
conservación Estado fomentar la
del medio incorporación de los
ambiente y los costos ambientales,
recursos naturales y específicamente de
renovables, aquellos necesarios
se organiza el para la prevención,
Sistema Nacional corrección y
Ambienta, SINA restauración
y se dictan otras del deterioro
disposiciones. ambiental y para la
conservación de los
recursos naturales
Artículo 5.2:
Componente que
corresponde regular
al Ministerio de
Medio Ambiente
Artículo 63: que en
virtud del principio
de rigor subsidiario
cada autoridad
competente del
nivel regional,
departamental,
distrital o municipal
puede hacer
respectivamente más
estricta, pero no más
flexible
Ley 21 de julio de Por el cual se Explica que Artículo 12: Incluye

1333 de 2009 establece el la sanción la definición de las
2009 procedimiento administrativa medidas preventivas,
sancionatorio en materia entendidas como
ambiental y ambiental tiene aquellas que
una función tienen por objeto
se dictan otras preventiva, prevenir o impedir
disposiciones. correctiva y la ocurrencia de un
compensatoria, hecho, la realización
para garantizar de una actividad
la efectividad de o la existencia de
los principios y una situación que
fines previstos en atente contra el
la Constitución, medio ambiente, los
los Tratados recursos naturales,
Internacionales, el paisaje o la salud
la ley y el humana
Reglamento.
Fuente: Elaborado por el autor
Apéndice 4.
Tabla 5
Reparación No Pecuniaria
REPARACIÓN NO PECUNIARIA
AFECTACIÓN O VULNERACIÓN RELEVANTE DE BIENES O
DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE
AMPARADOS
Criterio Tipo de Medida Modulación
En caso de violaciones Medidas de De acuerdo con los hechos
relevantes a bienes o reparación integral no probados, la oportunidad
derechos convencional pecuniarias y pertinencia de estos,
y constitucionalmente se ordenarán medidas
amparados reparatorias no pecuniarias
a favor de la víctima directa
y a su núcleo familiar más
cercano
Recuperado del documento final referente para la reparación de perjuicios
inmateriales. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera. p.10.
Apéndices 219
Apéndice 5.
Tabla 6
Indemnización excepcional exclusiva para la victima directa
Indemnización excepcional Exclusiva para la Víctima Directa
Modulación de la
Criterio Cuantía
Cuantía
En caso de violaciones En casos excepcionales
relevantes a bienes o se indemnizará hasta
derechos convencional Hasta 100 el monto señalado en
y constitucionalmente SMLMV este ítem, si fuere el
amparados cuya reparación caso, siempre y cuando
integral, a consideración la indemnización, no
del Juez, no sea suficiente, hubiere sido reconocida
pertinente, oportuna o con fundamento en
posible con medidas de el daño a la salud.
reparación no pecuniarias Este quantum deberá
satisfactorias. motivarse por el Juez
y ser proporcional a la
intensidad del daño y
la naturaleza del bien o
derecho afectado.
Fuente: Obtenida del documento final referente para la reparación de

perjuicios inmateriales. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera. p.11.
Apéndice 6.
Tabla 7
Tipos de Compensaciones Ambientales
COMPENSACIONES AMBIENTALES
TIPO DE NORMATIVA
COMPENSACIÓN
Compensaciones por Resolución 1526 de 2012

Sustracción de Áreas
de Reserva Forestal.
Compensaciones por Decreto 1791 de 1996 (compilado en el Decreto

Aprovechamiento 1076 de 2015)
Forestal
Compensaciones por Código Nacional de Recursos Naturales Renova-

Aprovechamiento de bles299 y de Protección al Medio Ambiente, Decreto
Especies Amenazadas 1608 de 1978300,Ley 23 de 1973301, Ley 99 de 1993
o Vedadas y Resolución 192 de 2014302
Compensación
por pérdida de Resolución 256 de 2018303
biodiversidad
299
Decreto 2811 de 1974
300
Decreto 1608 de 1978. Por el cual se reglamenta el Código Nacional de los Recursos
Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.
301
Ley 23 de 1973, en materia de Fauna Silvestre.
302
Resolución 192 de 2014. Por el cual se establece el listado de las especies silvestres
amenazadas de la diversidad biológica colombiana que se encuentra en territorio
nacional.
303
Resolución 256 de 2018. Por el cual se adopta el Manual de Compensaciones
Ambientales del Componente Biótico y se toman otras determinaciones.
Apéndices 221
CARACTERISTICAS
La sustracción de áreas de reservas forestales nacionales y regionales dará lugar a
la implementación de medidas de compensación, restauración y recuperación.
Criterios:
En sustracciones temporales: medidas de recuperación y rehabilitación en área
sustraída
En sustracciones definitivas: compensación con un área de valor ecológico
equivalente a el área sustraída.
En ambos tipos de sustracción, la autoridad ambiental competente impondrá
al interesado las medidas de compensación, restauración y recuperación a que
haya lugar.
- Se debe plantear medidas de mitigación, compensación y restauración de los
impactos y efectos ambientales.
- Los proyectos que no requieran de licencia ambiental sino de plan de manejo
ambiental, deberán obtener los permisos de aprovechamiento que se requieren
ante las autoridades ambientales. Como medida de compensación deberá
realizarse una reforestación de acuerdo con los lineamientos de las corporaciones
competentes
- Los proyectos sujetos a licencia no requieren permiso de aprovechamiento
forestal cuando el volumen de madera a aprovechar es igual o menos a 20m3
Cuando por un proyecto que requiera de licencia ambiental presenta una
afectación de especies amenazadas o vedadas, el solicitante debe tramitar la
solicitud de levantamiento de veda ante la Dirección de Bosques, Biodiversidad
y Servicios Ecosistémicos del Ministerio de Ambiente o la Corporación Regional
competente, cuando sea del caso, y son estas entidades quienes autorizan el
levantamiento parcial de la veda de los individuos afectados y ordenan las
medidas de compensación.
Se basa en el concepto de no pérdida neta de la biodiversidad que implica que los
impactos sobre la biodiversidad causados por proyecto deben ser compensados
para que no haya pérdidas de biodiversidad ni de los servicios ecosistémicos que
esta ofrece. Este tipo de compensación se debe diseñar y ejecutar para alcanzar
resultados de conservación medibles in situ que eviten la no pérdida neta y
propenda preferencialmente por una ganancia neta de biodiversidad.

Apéndice 7.
Tabla 8
Jerarquía de mitigación
JERARQUÍA DE MITIGACIÓN304
Medidas que se toman para evitar impactos

desde el principio, tales como la distribución
cuidadosa de elementos de la infraestructura
Evitar
en forma espacial o temporal, para evitar por
completo impactos sobre ciertos componentes
de la biodiversidad considerados como claves.
Medidas que se toman para reducir hasta donde

sea factible la duración, intensidad y/o grado de
los impactos que no se pueden evitar totalmente
Minimizar (incluyendo impactos directos, indirectos y
acumulativos, según corresponda)
Medidas que se toman para rehabilitar

ecosistemas degradados o para restaurar
ecosistemas eliminados después de la exposición
Reparar/Restaurar a los impactos que no pueden ser evitados
completamente y/o minimizados.
304
Ibídem.
Apéndices 223
Medidas que toman para resarcir cualquier

impacto residual significativo adverso que no se
pueda evitar, minimizar y/o rehabilitar/restaurar,
a fin de alcanzar la no pérdida o una ganancia
neta de biodiversidad. Las compensaciones
pueden tomar la forma de intervenciones de
Compensar manejo positivas tales como la restauración de
un hábitat degradado en otro lugar diferente al
área del proyecto, la protección de un área para
evitar su degradación y la protección de áreas
donde habrá pérdida inminente o proyectada
de biodiversidad.
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PRECAUCIÓN COMO FUNDAMENTO DEL

Corporación Universitaria Republicana.

Precaución como fundamento del concepto de daño y reparación

ISBN FISICO: 978-958-49-1113-1

ISBN DIGITAL: 978-958-49-1114-8

Reservados todos los derechos. No se permite la reproducción total o parcial de esta

Teléfono: +57(1) 805 39 82

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Impreso en Colombia / Printed in Colombia

A Martha, Gustavo y Andrés.

Alejandro Gómez Bustamante

CAPÍTULO 1. LAS PARTICULARIDADES DEL

1.1 La noción de riesgo y su importancia capital en

1.2. Entre interacción y confusión: la dialéctica entre

1.2.1. Identificación de las confusiones entre

2.1. Entre lo procesal y lo sustancial: entre

2.1.2. Principio de precaución y medio ambiente..... 112

3.3.2. Cumplimiento y seguimiento a las medidas

3.5. Reflexiones finales.............................................. 179

Conclusiones ............................................................... 183

Bibliografía ................................................................. 193

Tabla 1.- Conceptos de Prevención y Precaución ......... 41

Tabla 3.- Otros elementos en el Principio de Precaución... 214

Tabla 7.- Tipos de Compensaciones Ambientales ......... 220

Tabla 8.- Jerarquía de Mitigación ................................ 222

Así, a partir de una exploración jurisprudencial que se concentra

La anterior complicación genera otras preguntas problematizadoras

En suma, pretendemos auscultar qué pasa cuando se aplica el

Adicionalmente, el presente trabajo tiene una notoria importancia

LAS PARTICULARIDADES DEL DERECHO

En este capítulo abordaremos tres temas de vital importancia para

1.1. Lanoción de riesgo y su importancia capital en el

En el presente título, se ofrecerán reflexiones sobre el concepto de

Es importante resaltar que el presente trabajo no se limita a entregar

recursos naturales, como bienes jurídicos dinámicos en constante

Sumado a lo anterior, resulta igualmente útil reconocer que

Así pues, encontramos que la noción de riesgo podría ser el

En este punto, se analizará la forma en que la Decisión 762 de 22 de

Así las cosas, resulta importante advertir que cuando se trata

Por cierto, es la definición anterior el principal y más vigente

Sin embargo, la doctrina ha ofrecido diferentes conceptos entre

• Riesgo ambiental. El término riesgo se refiere a la cercanía, la

En el riesgo pueden distinguirse dos parámetros que nos ayudan

Por último, debemos precisar que el riesgo no tiene una definición

Desde el punto de vista del Centro Internacional para la

A su vez, la UNISDR, definió la amenaza como «(…) un fenómeno,

Luego, el mismo texto se ocupó del componente del riesgo

Desde el criterio de la doctrina jurídica, Diez Picazo, enseña que

actividad una persona se procura un beneficio es justo que repare los

A su vez el sociólogo alemán Ulrich Beck, reflexionó sobre el

Por su parte, el autor colombiano Juan Carlos Henao, advirtió en

Luego, continúa el autor en cita expresando que:

Sobre la primera afirmación de Henao, compartimos que no

Ahora bien, es importante precisar que la postura anterior del

En este punto, estoy convencido sobre una importante particularidad

A propósito de la noción de riesgo y su importancia en el derecho

Acto seguido, es importante enunciar algunos cuestionamientos

Problema jurídico 1: ¿Cuáles son los alcances y límites de la

Problema jurídico 2: ¿En materia de derecho ambiental puede

Finalmente, ofreceremos nuestra definición sobre el concepto de

B. La protección del medio ambiente, y el concepto de riesgo

Vale la pena decir que cuando estudiamos el Derecho Comunitario

normativas contextualizadas frente a problemas ambientales de gran