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TEMA-10-AJ.

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Mayka_Javier_Eu

Argumentación Jurídica

3º Doble Grado en Derecho y en Ciencia Política y


Administración Pública

Facultad de Derecho
Universidad Autónoma de Madrid

Reservados todos los derechos.


No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
DOBLE GRADO EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (UAM)
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA JAVIER ROBLES MARTÍN

TEMA 10 – EL RAZONAMIENTO DE LOS HECHOS I. LA DISTINCIÓN ENTRE

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CUESTIÓN DE HECHO Y CUESTIÓN DE DERECHO. LA PRUEBA DE LOS
HECHOS EN EL DERECHO

1. PREMISA NORMATIVA Y PREMISA FÁCTICA


La premisa normativa constituye el punto de partida del razonamiento sobre los
hechos. Hace referencia a que, si se da una cierta clase de hechos (H), entonces habrá una
determinada consecuencia jurídica (CJ). Esta consecuencia jurídica es el punto de llegada; esto
es, el resultado de la interpretación del Derecho. No es, por tanto, un mero texto normativo,
sino el producto de la interpretación de ese texto.

Con todo, es necesario afirmar que está probado un hecho (h) que es, precisamente,
de esa clase –de hechos– (H) a la que nuestra interpretación del Derecho hace referencia. Así,

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una afirmación del tipo “h1 está probado” constituye una premisa fáctica y ha de ser, en todo
caso, la conclusión o punto de llegada de un razonamiento probatorio.

Motivar el juicio de hecho consiste en explicitar o verbalizar cuál es el razonamiento


que conduce –o que es capaz de conducir– justificadamente a la conclusión de que un hecho
resulta o no probado; de suerte que resulte controlable2 cómo se ha llegado a esa conclusión.

Téngase en cuenta que, para los casos extraordinariamente simples, que no generen
controversia alguna, la actividad probatoria no resulta necesaria. Sin embargo, en tanto haya
un mínimo de disensión, esta habrá de ser resuelta o dirimida justificando el modo en que se
hace y, por ende, razonando que la conclusión a la que se llega está más justificada que la
conclusión contraria.

2. TIPOS DE HECHOS
2.1. HECHOS PRIMARIOS, HECHOS SECUNDARIOS Y HECHOS TERCIARIOS

Los hechos primarios o hechos a probar son aquellos que integran el supuesto de hecho
de la norma aplicable. Por lo tanto, constituyen aquello que, como conclusión, necesitamos que
quede probado para aplicar el precepto legal correspondiente.

No obstante, en un proceso judicial, las partes pueden solicitar la prueba de hechos que,
en sí mismos, no tienen ese carácter primario –no son hechos que finalmente hay que probar–,
sino que revisten un valor indiciario de la veracidad de los hechos primarios. Reciben el nombre
de hechos secundarios, hechos con valor probatorio o hechos con valor indiciario.

No debemos entender estos “indicios” en el sentido del artículo 384 de la Ley de


Enjuiciamiento Criminal, pues este precepto alude a los “indicios” en el marco de la fase de
instrucción; es decir, en la fase procesal previa a la valoración de la prueba en el juicio oral –la
que aquí nos concierne–. El significado que este artículo otorga a la noción de “indicio” es el de
un principio de prueba –respaldo probatorio con valor provisional– cuya concurrencia puede
determinar la acusación del reo, la adopción de medidas cautelares o la apertura del juicio oral.

1 El hecho individual h es un caso de la clase de hechos H. Es decir, h es subsumible en H.


2 Controlar es valorar, a la luz de diferentes criterios, si el resultado al que se ha llegado es válido y viable o no.

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Por otro lado, podemos hallarnos ante hechos que, en sí mismos, no son ni primarios ni
secundarios. Son hechos terciarios con valor para calibrar la mayor o menor fiabilidad de los
medios de prueba.

2.2. HECHOS SIMPLES Y HECHOS CONTINUADOS

Los hechos simples son eventos o acontecimientos que ocurren en un momento y lugar
determinados. Por su parte, los hechos continuados o complejos remiten a sucesos y estados
de cosas extendidos en el tiempo.

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2.3. HECHOS POSITIVOS Y HECHOS NEGATIVOS

Los hechos negativos, en contraposición con los hechos positivos, son aquellos que
implican la no producción o acaecimiento de un hecho.

La carga de la prueba para un hecho negativo puede resultar sustancialmente más


compleja que para un hecho positivo3; lo cual no quiere decir que se trate de un supuesto de
probatio diabolica, ni mucho menos de una imposibilidad probatoria. Con carácter general, la
no producción de hechos en un procedimiento penal se prueba en virtud del mecanismo de la
coartada.

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Esta dificultad de prueba puede predicarse, igualmente, de los hechos continuados o
complejos [vid. supra. epígrafe 2.2].

2.4. HECHOS PURAMENTE EMPÍRICOS Y HECHOS INTERNOS

No solamente constituyen hechos aquellos calificables como puramente empíricos,


naturales o externos, en el sentido de que son susceptibles de percepción sensorial u
observación directa. En efecto, a veces han de ser objeto de prueba hechos internos o de
carácter psíquico –estados mentales– de una manera indirecta; esto es, mediante datos con
valor indiciario.

Así, por ejemplo, con miras a condenar al sujeto A por el homicidio o asesinato del sujeto
B, podremos inferir el dolo de matar a la luz de hechos externos e indiciarios, tales como el arma
empleada o la zona del cuerpo lesionada (Bayón Mohíno, J.C. 2021).

2.5. HECHOS VALORADOS

En ocasiones, cuando hacemos una afirmación sobre los hechos, puede suceder que la
misma sea compleja, en el sentido de que englobe no solo la mera afirmación de un
acontecimiento, sino también la valoración de este –hechos adjetivados o interpretados
valorativamente–, o bien la aplicación al mismo de normas jurídicas –hechos adjetivados o

3 Artículo 181.1 del Código Penal: “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare
actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso
sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”. Corresponde a la
acusación probar que no ha habido consentimiento.

Artículo 163.2 del Código Penal: “Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros
días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado”. En
este caso, corresponde al acusado probar que no se ha logrado el objetivo propuesto.

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interpretados normativamente–. Un ejemplo de este último supuesto sería afirmar que “Es un
hecho que el sujeto X realizó un engaño bastante” a los efectos de imputar a X el delito de estafa
del artículo 248.1 del Código Penal (Bayón Mohíno, J.C. 2021).

En definitiva, la distinción entre cuestiones de prueba y cuestiones de calificación tiene


trascendencia práctica, así, por ejemplo:

a) Artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este precepto establece que


cabe la interposición del recurso de casación “Cuando en la sentencia no se exprese clara y

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terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta
contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter
jurídico, impliquen la predeterminación del fallo”.

El último inciso de este artículo alude a presentar, como si fuera un único problema –y,
en concreto, un problema de prueba–, lo que, en realidad, son dos problemas –un problema de
prueba y otro problema de calificación–; de manera tal que el redactor de la sentencia, en lugar
de aportar dos fundamentaciones, proporcione solo una. Así las cosas, el Juez predetermina el
fallo, ahorrándose la motivación de la calificación jurídica.

Por ejemplo, si afirmamos que “Es un hecho probado que el sujeto Y condujo de manera
temeraria” –con miras a aplicar el artículo 380 del Código Penal–, estaremos diciendo dos cosas

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al mismo tiempo. En primer lugar, que el sujeto Y llevó a cabo ciertos hechos; y, en segundo
lugar, que las acciones realizadas por Y deben ser consideradas como conducción temeraria
(Bayón Mohíno, J.C. 2021). En cualquier caso, ambos extremos –el hecho y su calificación
jurídica– pueden ser objeto de discusión.

b) STEDH Lacadena Calero vs. España, de 2011. El Tribunal de Estrasburgo determinó


que, en los casos en los que, en materia penal, haya existido en Primera Instancia un fallo
absolutorio, y, posteriormente, una apelación por parte del Ministerio Fiscal que haya invertido
el sentido del primer fallo, pero sin mediar una nueva actividad probatoria, se habrá de concluir
la violación del derecho de todo procesado a gozar de un procedimiento judicial con todas las
garantías.

Ahora bien, la STS 121/2015, FJ 2, matizó el alcance de la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. Si realmente la inversión del sentido del fallo no encontró causa en una
diferencia en la apreciación de la prueba –es decir, si en todo momento se entendió probado
exactamente lo mismo–; y, en cambio, la diferencia dependió de una nueva calificación jurídica
de lo que tanto en un primer como en un segundo momento se consideró probado, el proceso
penal habrá cumplido con todas las garantías exigibles.

En cualquier caso, los Jueces y Tribunales, a fin de salvaguardar el derecho fundamental


al procedimiento judicial, han de trazar una diferencia entre aquellos puntos que no pueden
sufrir modificaciones en el paso de una Instancia a otra, esto es, las cuestiones de prueba; y los
puntos que sí son susceptibles de cambio, es decir, las cuestiones de calificación jurídica.

3. PRUEBA DE LOS HECHOS. DERECHO PROBATORIO Y ARGUMENTACIÓN PROBATORIA


En el marco de un proceso judicial, afirmar que “H está probado” equivale, realmente,
a afirmar que la creencia de que el enunciado H es verdadero está justificada de modo
jurídicamente apropiado y suficiente.

Si juegas con fuego, te fuegas


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Dicha afirmación no ha de ser necesariamente verdadera, pues solo alude a la existencia

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de elementos de prueba suficientes para creer justificadamente que es cierta.

En efecto, una creencia verdadera no es lo mismo que una creencia justificada. Aquello
que creemos será verdad únicamente si se corresponde o coincide con la realidad –“verdad
como correspondencia”–. En cambio, lo que creemos está justificado si contamos con
elementos de juicio a la luz de los cuales cualquier sujeto razonable creería que el hecho es
verídico –aunque eventualmente resulte que no lo es–. Una parte importante de nuestras
creencias justificadas se basa en razonamientos inductivos.

Llegados a este punto, es preciso diferenciar tres momentos4 de la actividad probatoria


en el proceso que nos llevarán a considerar H como justificado de un modo jurídicamente
apropiado y suficiente; a saber: la conformación del conjunto de los elementos de juicio o
pruebas, la valoración de las pruebas –argumentación sobre los hechos mediante un
razonamiento inductivo– y la adopción de la decisión sobre los hechos probados –estándar

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probatorio–.

En el primer [vid. infra. epígrafe 3.1] y tercer momento [vid. infra. epígrafe 3.3] de la
actividad probatoria, lo determinante es aquello que establece el Derecho positivo o Derecho
probatorio.

La segunda fase [vid. infra. epígrafe 3.2] supone construir un razonamiento que atribuya
un grado de confirmación a las diferentes hipótesis sobre los hechos que se barajen, y ello a la
luz de los elementos de prueba conformados en el primer paso. La segunda fase está dominada,
básicamente, por criterios generales de racionalidad; es decir, criterios no específicos del
Derecho o criterios similares a los que emplearíamos en la vida cotidiana para formular de
manera indirecta creencias que pensamos justificadamente que son verdaderas acerca de
hechos para los que no hemos tenido observación inmediata.

3.1. CONFORMACIÓN DEL CONJUNTO DE LOS ELEMENTOS DE JUICIO O PRUEBAS

Es el propio Derecho positivo el que establece regulaciones que constriñen cómo y a


partir de qué ha de razonar el juzgador de los hechos.

a) Como punto de partida, indica aquello que está exento de prueba, así como aquello
que debe ser probado. Así, por ejemplo, en un proceso civil no necesita prueba aquello que
ambas partes convienen en aceptar que se ha producido de manera X, inclusive si el juzgador
opina que la manera de producción de los acontecimientos ha sido Y. Los hechos para los que
existen presunciones iuris et de iure tampoco precisan probación.

b) En segundo lugar, determina a quién le corresponde la carga de la prueba. Así, en el


proceso penal, la carga probatoria de los elementos del tipo recae en quien acusa. El acusado
trata de producir meras contrapruebas o elementos que desmonten la pretensión de la
acusación. Por otra parte, en el proceso laboral le corresponde al empleador probar que el
despido de su empleado no atendió a razones discriminatorias (Bayón Mohíno, J.C. 2021).

c) También prescribe el Derecho probatorio las reglas sobre la proposición y la práctica


de los medios de prueba; esto es, quién, cuándo y cómo debe realizarse la práctica de las
pruebas. En efecto, las normas positivas determinarán si las partes están legitimadas para
solicitar el ejercicio de las pruebas, o bien si deben ser los Jueces o Magistrados quienes, de

4 La expresión momentos no debe ser entendida en sentido cronológico.

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oficio, pidan diligencias probatorias. Será igualmente el Derecho positivo el que indique si la
práctica probatoria se ha de ejecutar únicamente en el juicio oral o si caben las pruebas
anticipadas y preconstituidas.

d) Finalmente, el Derecho probatorio también establece las reglas relativas a la


admisibilidad de las pruebas y las limitaciones probatorias. Por ejemplo, el testimonio de
ciertas personas está excluido en tanto estas guarden algún tipo de relación con el acusado, por
ser consideradas “testigos no hábiles”. En el anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
se proscribían, asimismo, el “testimonio de referencia” –el testimonio de alguien que afirmaba

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haber sido testigo de cómo otra persona aseveraba ser testigo de algo– y el “testimonio del
coimputado”.

A este respecto, téngase en cuenta lo dispuesto por el artículo 283 de la Ley de


Enjuiciamiento Civil sobre la pertinencia y la utilidad de la actividad probatoria: “No deberá
admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya
de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles [y en virtud de la
economía procesal], aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en
ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Nunca se admitirá como
prueba cualquier actividad prohibida por la ley”.

De manera análoga, se debe excluir la prueba ilícita. Al amparo del artículo 11.1 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o

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indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. En el mismo sentido, el
artículo 287.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que “Cuando alguna de las partes entendiera
que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos
fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes”.

Para todos los casos señalados, y a modo de conclusión, el juez solo puede construir su
razonamiento probatorio a partir de los elementos del juicio válidamente incorporados al
proceso. Cualquier otra clase de información de la que pueda disponer, pero que no haya sido
incluida en el procedimiento de manera pertinente, no podrá quedar integrada en el conjunto
de las pruebas.

3.2. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Nuestro sistema procesal es el de la libre valoración de la prueba, cuyo fundamento


histórico radica en superar el tradicional sistema de la prueba legal o tasada, para el que el
legislador –Derecho positivo– establecía, de antemano, el valor que debía asignarse a cada
medio de prueba.

Eso sí, la libre valoración de la prueba no supone admitir el principio de la íntima


convicción, que consagraría la interpretación psicologista o subjetivista y cuya suficiencia
vendría meramente determinada por la aceptación o convencimiento de un hecho por parte del
juzgador. Esto es, ni el puro convencimiento justifica la conclusión de que algo está probado, ni
la persistencia de la duda justifica la conclusión de que el hecho no se puede considerar probado.

Lo importante aquí es, como ya se ha adelantado, que los criterios seleccionados para
analizar la prueba sean racionales, de suerte que cualquier otro sujeto razonable, en las mismas
circunstancias y a partir de un conjunto de pruebas idéntico o semejante al que nos incumbe,
llegaría a concluir lo mismo.

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Por lo demás, la valoración libre de ninguna manera puede ser equiparada a la


valoración no argumentada. La valoración es, en efecto, “libre” en el sentido de que no está
sometida a criterios de prueba tasados [vid. infra. epígrafe 3.2.1], pero téngase en cuenta que
sí se encuentra sujeta a reglas generales de justificación y racionalidad epistémica acordes con
las legislaciones procesales civil y penal –el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
menciona las “reglas de la lógica y de la razón” y el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal alude a las “reglas del criterio racional”–.

3.2.1. EXCEPCIONES A LA LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

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a) Algunos supuestos de prueba legal o tasada; es decir, casos en los que el Derecho
positivo determina qué valor debe atribuir el Juez a ciertos medios de prueba [vid. artículos
316.1, 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 1218 a 1221, 1225 y 1227 a 1230
del Código Civil5].

b) A tenor del artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también constituyen


excepciones al principio de la libre valoración las presunciones legales, habida cuenta de que
cambian el objeto de prueba.

– Presunciones legales iuris et de iure. Aquellas que no admiten prueba en contrario. Si


está probado el hecho base (hp), entonces el Derecho ordena presumiblemente el hecho

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presunto (hq). De este modo, hq queda presumido por el Derecho y no será necesario producir
prueba al respecto. Todo ello sin perjuicio de la obligación de producir prueba sobre hp; pues las
presunciones no dispensan de toda prueba, sino que cambian el hecho que ha de ser probado.

– Presunciones legales iuris tantum. Aquellas que admiten prueba en contrario. El


Derecho positivo señala que todas las presunciones revisten carácter de iuris tantum, salvo que
expresamente se disponga lo contrario. Si se prueba el hecho base (hp) y no se prueba que no
es verdad el hecho presunto (hq) –mediante prueba en contrario o contraprueba–, entonces el
Derecho ordena presumiblemente el hecho presunto (hq).

3.3. ADOPCIÓN DE LA DECISIÓN SOBRE LOS HECHOS PROBADOS

La fase final de la actividad probatoria es la aplicación de un criterio de suficiencia, que


viene determinado por el Derecho positivo. El Derecho, en efecto, fija un estándar probatorio,
pues al Derecho no le importa solo la minimización del total de errores probatorios, sino también
la distribución del riesgo del error, el cual, en materia de prueba puede ser de dos tipos6:

a) Una primera forma de error es entender probado lo que en realidad no ha sucedido.

b) Una segunda forma de error es entender no probado lo que en realidad sí ha


sucedido.

5 A modo puramente ejemplificativo, el artículo 1218 del Código Civil, referente a los documentos públicos como
objeto de prueba, dispone: “Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su
otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto
a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros”.
Por su parte, el artículo 1228, relativo a los documentos privados, establece lo siguiente: “Los asientos, registros
y papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad;
pero el que quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen”.
6 Al Derecho parece serle indiferente que el error probatorio sea una clase o de otra: las dos son indeseables.

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El Derecho, en fin, se conforma con un estándar de prueba preponderante: para

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considerar probado algo lo que se busca es que se pueda afirmar que la hipótesis sobre los
hechos escogida es más probable –aunque sea solo un poco más probable– que la hipótesis
contraria.

Con todo, el estándar probatorio puede ser distinto para los diferentes sectores del
Derecho [vid. supra. nota al pie 6]. En el ámbito penal, por ejemplo, castigar a un inocente y
absolver a un culpable no son dos errores del mismo calibre, pues el primero de ellos se
considera más indeseable que el segundo.

El Derecho positivo trata de conseguir una distribución simétrica de los posibles errores
en virtud de un estándar exigente de suficiencia probatoria: cuanto más exigente sea el
estándar, menor será el riesgo de error. Por eso, incluso en las diferentes etapas de un único
proceso, los estándares de suficiencia pueden ser distintos. Así, en un procedimiento penal, el
estándar probatorio final, relativo al fallo condenatorio, es más exigente que los estándares

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requeridos en las fases preliminares –imputación, ordenación de medidas cautelares, etc.–.

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BIBLIOGRAFÍA

• Bayón Mohíno, J.C. (2021). Temas 10º y 11º. El razonamiento sobre los hechos (I) y (II). La
distinción entre cuestión de hecho y cuestión de derecho: Los hechos como objeto de prueba.
La prueba de los hechos en el derecho: Derecho probatorio y argumentación probatoria
[Presentación de PowerPoint]. Moodle de Grado. Universidad Autónoma de Madrid. Curso
de Argumentación Jurídica.

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