TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ - El delito de bagatela no puede llevar a la

imposición de condena, ni siquiera en los casos de allanamiento a cargos - DELITO

BAGATELA - ANTIJURIDICIDAD MATERIAL - LESIVIDAD - INSIGNIFICANCIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N° 010

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C., lunes, tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación 110016000019201309394 01
Procedente Juzgado 3 Penal Municipal de conocimiento de
Bogotá
Condenado LUIS ARCADIO MARTÍNEZ
Delito Hurto agravado tentado
Decisión Revoca y absuelve

I.- ASUNTO:

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del

procesado LUIS ARCADIO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de
2013 por el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá,
que lo condenó por el delito de hurto agravado tentado.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA:

2. De los registros documentales allegados a la carpeta se tiene que los hechos

acaecieron a las 17:55 horas el 24 de julio de 2013, en el Almacén Éxito ubicado en la
localidad de Bosa, cuando LUIS ARCADIO MARTÍNEZpretendía salir del almacén con 1
frasco de aceite y una colonia marca Jhonson, sin cancelar su valor.
 III. ACTUACIÓN PROCESAL:

3. Ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá,

el 25 de julio de 2013 se legalizó la captura del indiciado y se formuló imputación por la
conducta de hurto agravado en modalidad de tentativa, cargo que aceptó. La fiscalía
retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

4. El 23 de septiembre de 2013 la Fiscalíapresentó solicitud para audiencia de

individualización de pena y sentencia la que tuvo lugar el 31 de octubre siguiente. El 5
de diciembre del mismo año se procedió a la lectura del fallo

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

5. El Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá,

condenó a LUIS ARCADIO MARTÍNEZ a la pena principal de 8 meses de prisión como
autor responsable del delito de hurto agravado tentado; lo inhabilitó para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por período igual a la pena principal y le negó la
suspensión condicional de la ejecución de la pena.

6. Consideró el a quo del análisis de los elementos materiales probatorios acopiados y

de la aceptación de cargos concluir sin lugar a equívocos que LUIS ARCADIO
MARTÍNEZ se apoderó de mercancía del Almacén Éxito que fue recuperada cuando
pretendía abandonar el establecimiento de comercio.

7. Al momento de dosificar la pena estimó el juzgado de conocimiento que era viable

imponer pena de 12 meses de prisión. Igualmente, procedió a descontar la cuarta parte
de la pena impuesta en razón a la aceptación de cargos, por lo que impuso en definitiva
8 meses de prisión.

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN:

8. De la defensa. Destacó el defensor que pese a no existir política criminal para los
delitos de bagatela o poca monta el fallo de instancia va en contravía de los postulados
constitucionales.
9. Mostró su inconformidad con la negativa de conceder el subrogado de la suspensión
condicional de la pena a su defendido, la cual fundó en la posibilidad que abrió el nuevo
Código Penitenciario que permite otorgarle beneficios como la prisión domiciliaria a
personas que han sido condenadas a menos de ocho años.

VI. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES:

10. La Fiscalía. Solicita tener incólume la decisión del despacho aduciendo que solo
existe una expectativa con el nuevo Código Penitenciario por lo que improcedente
resultan las apreciaciones del defensor y adujo que de acuerdo al principio de
legalidad es necesario que el indiciado cumpla la ejecución de la pena en un centro
carcelario. Solicitó confirmar la decisión.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

11. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34

de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de
apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

12. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04,
modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto
esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la
impugnación.

13. Problema jurídico planteado: De lo expresado por los recurrentes se le impone

a la Corporación determinar si en el presente asunto ocurrió un comportamiento típico,
antijurídico y culpable o si, por el contrario, se hecha de menos el componente lesividad
de la conducta materia de juzgamiento.

14. Discusión. En el caso bajo estudio aparece que la sanción penal que se irrogó
aLUIS ARCADIO MARTÍNEZ tuvo su génesis en el apoderamiento en el Almacén Éxito de
dos productos -una colonia y un aceite-, que fueron avaluados en
$32.500,00, comportamiento por el que resultó condenado a la pena principal de ocho
(8) meses de prisión, sin que en su caso se estudiara la posibilidad planteada por el
defensor referida a la existencia de un delito de bagatela.
15. Preliminarmente, habrá de precisarse que esta Sala de Decisión Penal ha
destacado que con el concepto delito de bagatela, que literalmente significa pequeño
delito, no se engloba una sola clase de delitos sino toda una serie de fenómenos. En la
doctrina se puede observar que por delito de bagatela se designa tanto al hecho que
tiene poca frecuencia, como el que resulta intrascendente respecto de la clase o
cantidad de lesión que recibe el bien jurídico penalmente protegido. También se tachan
así aquellos delitos contra los que no existe interés público en la persecución penal.
Coinciden los anteriores conceptos en cuanto a los efectos de la acción punible no
repercute trascendentemente, la sociedad no palpa como graves sus efectos.

16. Se suele identificar como bagatelareslas lesiones leves, el hurto simple, la estafa,
entre otros. Se proponen como ejemplos concretos no dar vueltas o cambio por
moneda de escaso valor, la apropiación en el supermercado de un confite, tomar agua
en fuente ajena, la momentánea privación de la libertad por cierre de las puertas del
banco, la invitación aceptada por un funcionario judicial que le hace el litigante a tomar
un refresco[1]. Se trata de afectaciones insignificantes del bien jurídico que no
constituyen lesión relevante del bien jurídico a los fines de la tipicidad objetiva, como
dice ZAFFARONI.

17. Muy relacionado con el anterior concepto, al punto que algunos los tienen por
sinónimos, aparece la insignificancia, y en cuanto principio se asimila por la Corte
Suprema de Justicia a la antijuridicidad material[2]. Sobre el particular la doctrina
señala que las lesiones insignificantes al bien jurídico resultan atípicas, pues según el
derecho penal debe existir relación de proporcionalidad entre la naturaleza del daño y
la respuesta punitiva, por lo tanto ante una lesión socialmente insignificante no resulta
adecuado el principio de responsabilidad.

18. El Código Penal establece en sus normas rectoras el principio de lesividad, así:

Ley 599 de 2000.- art. 11.- Antijuridicidad.- Para que una conducta típica sea punible se
requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien
jurídicamente tutelado por la ley penal.

19. El principio de lesividad, el delito bagatela y la jurisprudencia: De manera

reiterada y pacífica diferentes tribunales de cierre han fundamentado las figuras
jurídicas reseñadas. Ejemplo de ello son las siguientes referencias:
… la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual,
como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral,
en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna
en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien
jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que
en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del
Código Penal.

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima,

conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes
imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques
más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los
postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última
ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es
respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir
en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y
cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los
conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la

agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la
actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela[3].

20. En igual sentido el Tribunal Supremo tiene definido que

El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del

poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que
constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o
comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras
personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos
que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger[4].

21. En el citado referente jurisprudencial seretomó la aplicación del principio de lesividad

de la conducta punible, también conocido como principio de antijuridicidad material, para
estudiar sus implicaciones respecto del tipo de violación a los derechos patrimoniales de
autor y derechos conexos, destacando[5]:
En primer lugar, conforme a lo expuesto en precedencia, no es cierto que el problema de la
afectación del bien jurídico le corresponda determinarlo únicamente al legislador en virtud de
la política criminal que subyace a la elaboración de tipos penales, sino también le compete
valorarlo en cada caso concreto al juez, al igual que a los demás operarios jurídicos,
respecto de todos los asuntos que asuman en las distintas fases de la actuación y con base
en la aplicación de principios ineludibles para un Estado Social de Derecho como son los de
lesividad, prohibición de exceso, necesidad, mínima intervención y naturaleza fragmentaria
del derecho penal, entre otros.

De ahí que en la doctrina no sólo se haya afirmado que las “acciones típicas son siempre
lesiones de bienes jurídicos en forma de realización de riesgos no permitidos creados por
los hombres”[6], sino que también se consagrara como un criterio más de imputación
objetiva el principio de insignificancia, también conocido como principio de resultado de
bagatela, de acuerdo con el cual “las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no
constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva”[7].

Ahora bien, aunque en el ordenamiento jurídico colombiano el principio de lesividad se

consagró en el artículo 11 del Código Penal, que también se refiere a la categoría de la
antijuridicidad[8], ello de ninguna manera desautoriza la opinión, por lo demás dominante en
la literatura especializada, de que la afectación irrelevante del bien jurídico pueda constituirse
como causal de exclusión de la tipicidad.

En consecuencia, el artículo 11 del Código Penal debe interpretarse en el sentido de que el

tipo siempre requiere de un desvalor de resultado, ya sea en forma de lesión del bien jurídico
o de efectiva puesta en peligro del mismo, sin perjuicio de que cuando el legislador presuma
el riesgo sea válida una apreciación probatoria en sentido contrario, y, en todo caso, dicho
resultado, conforme a lo establecido en el artículo 9 del referido ordenamiento, podrá serle
imputado objetivamente al autor de la conducta, o incluso constituirse en fundamento para la
exclusión del tipo, con base en parámetros normativos como el principio de insignificancia.
22. También, en un caso en el que se presentó allanamiento a los cargos, situación
procesal similar a la del sub examine, tal circunstancia no hizo imperioso condenar,
como quedó establecido en fallo de casación, en el que el Tribunal Supremo determinó
la posibilidad de excluir de sanción penal en eventos de porte de cantidad mínimas de
sustancia estupefaciente consideradas comodosis personal, a pesar de exceder el tope
legal establecido para tales efectos, siempre y cuando dicho fármaco esté reservado al
consumo. Así lo estableció:

Desde la teoría del delito, la cual no es una suma de postulados dogmático penales
ahistóricos sino que, por el contrario, se deben acompasar con los fines y valores del
Estado constitucional, social y democrático de Derecho, es dable comprender sin
dificultad que el daño o peligro de afectación al bien jurídico tutelado de la salud
pública, no se materializa en abstracto ni en el vacío sino en la praxis en situaciones de
interrelaciones en las que se produzca un resultado de menoscabo o conato de lesión
de los derechos o intereses de otro o de otros.

En esa mirada valorativa es como se entiende que en los eventos de llevar

consigodosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata
decomportamientos intraneus en un todo individuales que no afectan la ajenidad
singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces
antijuridicidad material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de lesividad social
resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración de responsabilidad
delictiva como la atipicidad (PRIETO RODRÍGUEZ), estado de necesidad (ANTONIO
BERISTAIN), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica
inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la dependencia
(BACIGALUPO), y por ende, no se torna jurídico imponer una pena sino, por el contrario,
absolver, como aquí se debe proceder[9].

23. Para ahondar en referencias al órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, digno

de recordar son decisiones en las que se juzgaban delitos de peculado[10],
cohecho[11] y indebido interés en la celebración de contratos[12], momentos en los que
se hicieron importantes aportes para constatar en cada caso la procedencia o
improcedencia de la antijuridicidad material como elemento estructurante de la acción
típica o del delito.
24. La Corte Constitucional también enseña que el derecho penal se orienta bajo
principios de subsidiariedad y fragmentariedad, características a partir de las cuales
solamente se debe acudir al ius poenale cuando es absolutamente necesario para la
defensa de bienes jurídicos fundamentales para la convivencia[13]. Así mismo,
en virtud del principio de intervención mínima, la actuación punitiva del Estado que
restringe el campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos
fundamentales o condiciona su ejercicio, debe ser el último de los recursos (ultima
ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por
otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras
resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen[14].

25. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, genuina intérprete

de la Convención Americana de Derechos Humanos[15], no sólo considera que el
principio de legalidad constituye un precepto que en los Estados de derecho se erige
en límite al poder punitivo del Estado[16], sino que el uso de la vía penal debe
corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a
conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la
magnitud del daño inferido[17].

26. Caso concreto. En el sub examinees claro que LUIS ARCADIO MARTÍNEZ adecuó
objetivamente su conducta a la descripción típica del artículo 239 del Código Penal, en
la modalidad de tentativa, al ser retenido con dos productos avaluados en $32.500,00,
los que tenía la intención de sustraer de un establecimiento de comercio, motivo por el
cual el a quo le impuso una pena de ocho (8) meses de prisión[18].

27. Sin embargo, en contra de la opinión del juez de primer grado, la Sala no evidencia
que el bien jurídico tutelado -patrimonio económico de que trata el Título VII de la
Ley599 de 2000-, se hubiese afectado por el resultado objetivo de haber tentado
apoderarse de los mismos, máxime cuando su actuar no representó ningún daño para
la sociedad ni para el titular el bien jurídico, porque dichos bienes no lograron salir de la
esfera de custodia de su propietario[19].

28. De otro lado, tampoco se demostró afectación alguna al patrimonio de Almacenes

Éxito, por lo insignificante de lo apoderado, que en manera alguna lesionó los derechos
económicos de la sociedad propietaria del almacén, y la acción como tal no alcanza un
grado de desvalor que permita ser calificada de grave atentado que cause alarma
social, máxime cuando existen diversos mecanismos alternos para solucionar este tipo
de conflicto.
29. En esa medida la objetividad así valorada, consistente en el apoderamiento de
cantidad mínima de mercancía, se reporta carente de antijuridicidad material, es decir,
ausente de lesividad, sin que resulte válido ni legítimo la imposición de ninguna pena y
menos la atribuida por el juez de instancia, pues en el presente asunto la acción
produjo y una lesión insignificante al patrimonio del titular del mismo,por lo que es dable
concluir que el comportamiento imputado no va en contravía del artículo 11 de la Ley 599
de 2000.

30. No debe olvidarse que en todas las sociedades el delito es un fenómeno funcional a
las mismas, motivo por el cual no existe y seguramente no existirá en el futuro una forma
de organización social en la que desaparezca el delito; por el contrario, la tendencia
mundial es a penalizar más conductas, empece de lo cual las autoridades requirentes
tiene que hacer un proceso de selección para dedicarse a los atentados más graves que
se producen respecto de los bienes jurídicos más valiosos.

31. Lo dicho en precedencia lleva a la Salaa considerar que en casos como el que aquí
ocurrió, en donde la solución judicial ha sido la de imponer pena, se pudo explorar por
otros caminos obtener una respuesta más oportuna y adecuada frente al hecho
disfuncional, como por ejemplo acudir al principio de oportunidad[20] e inclusive a la
reparación por vía de indemnización, evitándose el desgaste judicial frente a una
conducta bagatelar.

32. Perseguir conductas como la aquí reseñada no es propio de un derecho penal

inspirado en la protección al bien jurídico; dicho de otra manera, no es posible que un
Estado social de derecho convierta en clientela habitual a aquellas personas que por la
falta de superación de las condiciones de desigualdad, finalmente acuden al delito como
medio de subsistencia. En fin, La demagogia punitiva y el derecho penal con una carga
simbólica negativa, no es de recibo en una sociedad inspirada en principios democráticos.

33. Conclusión: la conducta materia de juzgamiento no puede ser objeto de ninguna

sanción porque ella no satisface la exigencia mínima de lesividad que permita
considerarla como delito, por lo que se le absolverá al procesado de los cargos
imputados.

34. Finalmente, como en el fallo de primera instancia, ante la denegación de cualquier

subrogado penal se dispuso librar orden de captura contra el procesado, se ordena de
inmediato su cancelación. Al juzgado de primera instancia se le impartirá comunicación
para que ejecute este mandato.
 DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión

Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1°.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal

con función de conocimiento, y en su lugar ABSOLVER aLUIS ARCADIO MARTÍNEZ, del
cargo de hurto agravado en modalidad de tentativa.

2°.- ORDENAR al Juzgado Tercero Penal Municipal con función de conocimiento

de Bogotá, que proceda inmediatamente aCANCELAR las órdenes de captura que por
esta causa se libraron contra LUIS ARCADIO MARTÍNEZ.

3°.- La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el

recurso extraordinario de casación.