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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No condena

SÍNTESIS DEL CASO: Ciudadano sindicado de los delitos de secuestro extorsivo


agravado en concurso homogéneo sucesivo con concierto para delinquir, a quien
se le declaró prescrita la acción penal adelantada.

PROCEDENCIA DE PRELACIÓN DE FALLO / PROCESOS QUE IMPLIQUEN


SOLO LA REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / PRIVACIÓN DE LA
LIBERTAD

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado


tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con
anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la
Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto
del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del
presente proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite
decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno,
los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la
reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el objeto del
debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor Freddy Rogelio
Gómez Duque, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado
ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que
ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual (…) la
Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera
anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 –


ARTÍCULO 16

PROVIDENCIAS QUE DEBEN SER NOTIFICADAS AL MINISTERIO PÚBLICO –


Regulación normativa / PROVIDENCIAS QUE DEBEN SER NOTIFICADAS AL
MINISTERIO PÚBLICO / AUTO QUE CORRE TRASLADO PARA ALEGAR – No
se notifica al Ministerio público / NULIDAD PROCESAL POR INDEBIDA
NOTIFICACIÓN AL MINISTERIO PÚBLICO – No se configuró

El expediente da cuenta de que al momento de notificar al Agente del Ministerio


Público del contenido de la sentencia de primera instancia (…) en dicho acto el
citado funcionario dejó una nota del siguiente tenor (…) “(…) [se alega causal de
nulidad procesal porque el auto que corrió traslado para alegar no se notificó al
Ministerio Público] La Sala advierte preliminarmente que no se configura en el
presente asunto la causal de nulidad aducida por el Ministerio Público. En efecto,
el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo establece las atribuciones
del Ministerio Público, señala que es parte y, por ende, puede intervenir en todos
los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativo y en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros de
conciliación. De otro lado, dicha normativa impone notificar personalmente a esa
entidad el auto admisorio de la demanda, el que fija fecha para la audiencia de
conciliación, la sentencia proferida en primera instancia y el primer auto dictado en
segunda instancia, con la finalidad de defender el orden jurídico, el patrimonio
público, los derechos y garantías fundamentales. (…) no se estructura la nulidad
invocada, en la medida que al revisar el expediente se evidencia que la
providencia del 11 de septiembre de 2012 que dispuso en primera instancia correr
traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que, si
lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, se notificó por estado el 20
de septiembre de 2012. Ahora bien, de no haberse notificado, además ya se
habría convalidado la eventual nulidad por no proponerla en la oportunidad
procesal respectiva. En ese sentido, la Sala precisa que no se configura causal de
nulidad alguna que impida emitir decisión de fondo dentro del presente asunto y,
por tanto, será negada la solicitud elevada por el Ministerio Público.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO


127 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA


INSTANCIA PARA CONOCER PROCESOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICA - Naturaleza del asunto

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia,


dado que(…) la competencia para conocer de las acciones de reparación directa
que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por
defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada
en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado
en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN


INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cómputo. Término / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
- No operó. Demanda interpuesta en el término legal / SUSPENSIÓN DEL
TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Presentación de la solicitud de
conciliación extrajudicial

[L]a acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años
contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la
operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de
propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En
tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad,
la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado
que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la
ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia
absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último
que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la
limitación del derecho a la libertad. En el expediente reposa copia de la
providencia proferida el 15 de enero de 2009, por el Tribunal Superior de Bogotá,
Sala de Justicia y Paz, a través de la cual se declaró prescrita la acción penal
contra Freddy Rogelio Gómez Duque y como consecuencia, dispuso cesar el
procedimiento. Dicha decisión quedó ejecutoriada el 4 de marzo de 2009, según
constancia expedida el 31 de enero de 2011 por la Secretaría del Centro de
Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de
Bogotá. En ese sentido, el término de caducidad inició el 5 de marzo de 2009, por
lo que en principio venció el 5 de marzo de 2011. A pesar de que la demanda se
presentó el 12 de abril de 2011, la acción se ejerció oportunamente. En efecto, el
término de caducidad se suspendió desde el momento en que se radicó la
solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, hasta que se
emitió la respectiva constancia de no conciliación. Al radicarse la solicitud ante la
Procuraduría el 26 de enero de 2011, faltaba 1 mes y 7 días para que se cumpliera
el plazo. El término faltante se reanudó al día siguiente de la expedición de la
respectiva constancia, es decir, a partir del 17 de marzo de 2011, por lo que se
extendió hasta el 27 de abril del mismo año.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO
136.8

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Acreditada

Para la Sala, el señor Freddy Rogelio Gómez Duque se encuentra legitimado para
actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de
las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad
con ocasión del proceso penal adelantado en su contra. En relación con los
señores Rosalba Duque de Gómez, Carlos Andrés Gómez Duque, Catalina
Gómez Duque y Luz Adriana Gómez Duque quedó acreditada la calidad de
cónyuge e hijos de la víctima directa del daño, respectivamente.

INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO POR PRIVACIÓN DE LA


LIBERTAD / SINDICADO COMETIÓ DELITOS IMPUTADOS

[A]unque al señor Freddy Rogelio Gómez Duque se lo privó de su libertad por la


medida de aseguramiento que le impuso la Fiscalía Delegada ante los Jueces
Penales del Circuito Especializados de Bogotá, por los delitos de secuestro
extorsivo agravado en concurso homogéneo sucesivo con concierto para delinquir
y luego resultó condenado en primera instancia por el delito de estafa agravada, lo
cierto es que durante el trámite del proceso penal, el Juzgado Noveno Penal del
Circuito Especializado de Bogotá desvirtuó la presunción de inocencia que
cobijaba al actor, toda vez que las pruebas que se practicaron en la etapa de la
instrucción y en el juicio demostraron, con certeza, que la conducta que desplegó
el procesado había sido típica, antijurídica y culpable, respecto del delito de estafa
agravada, conclusión a la que llegó cuando analizó las declaraciones recaudadas
en el proceso, a las que calificó como coincidentes en informar que el procesado
Gómez Duque mantuvo en engaño al núcleo familiar del secuestrado señor José
Manuel Beltrán, para obtener un provecho económico. La Sala concluye que en el
presente asunto no existió una privación injusta de la libertad respecto del ahora
demandante, pues en el curso ordinario del proceso penal se demostró que el
actor sí era responsable penalmente de la conducta punible de estafa agravada,
como consecuencia debía responder penalmente y, en ese sentido, debía soportar
la carga que se le impuso. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia
del 2 de diciembre de 2015, exp. 36132.

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA COMO


CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / ACTUACIÓN DEL
SINDICADO COMO CAUSA DIRECTA Y DETERMINANTE DEL DAÑO /
ROMPIMIENTO DEL NEXO CAUSAL / LA ACTIVIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA NO FUE LA CAUSA EFICIENTE O
ADECUADA DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

[E]n gracia de discusión, es decir, si llegara a aceptarse que en el presente asunto


existió un daño antijurídico, la Sala considera, en todo caso, que no habría lugar a
condenar a la parte demandada, pues resulta evidente que el señor Freddy
Rogelio Gómez Duque, con su actuación directa y determinante, causó el daño
que habría padecido, toda vez que fue por razón y con ocasión de sus propios
actos que se puso en funcionamiento el aparato Jurisdiccional del Estado. (…) es
claro que la privación de la libertad del mencionado señor fue producto de su
participación en los hechos delictivos cometidos, pues así se probó en el proceso
penal. Así las cosas, pese a que el señor Freddy Rogelio Gómez Duque fue
condenado por el delito de estafa agravada y no por uno de los delitos por los
cuales se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, esto es,
secuestro extorsivo en concurso homogéneo sucesivo con concierto para
delinquir, para la Sala es indiscutible que el comportamiento irregular y
reprochable del actor produjo su vinculación al proceso penal, erigiéndose sus
actos en la causa eficiente y determinante del daño que habría llegado a padecer.

NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS - Privación de la libertad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00340-01(46788)

Actor: FREDDY ROGELIO GOMEZ DUQUE Y OTRO

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO –


Inexistencia cuando se impuso medida de detención por un delito y se condenó
por otro diferente, siempre que la privación efectiva no exceda de la pena
impuesta.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte


demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, del 31 de
octubre de 2012, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

En escrito presentado el 12 de abril de 2011, los señores Freddy Rogelio Gómez


Duque, Rosalba Duque de Gómez, Carlos Andrés Gómez Duque, Catalina Gómez
Duque y Luz Adriana Gómez Duque1, por conducto de apoderado judicial
interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la
Nación – Rama Judicial, con el fin de que se le declarara administrativa y
patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos
ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la cual
habría sido víctima Freddy Rogelio Gómez Duque 2.

Como consecuencia, en la demanda se solicitó que se condenara a la parte


demandada a pagar por concepto de perjuicios: i) el equivalente en pesos de 100
salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales para cada uno
de los demandantes Freddy Rogelio Gómez Duque, Rosalba Gómez de Duque,
Carlos Andrés Gómez Duque, Catalina Gómez Duque y Luz Adriana Gómez
Duque, ii) las sumas de $132’400.000 por daños materiales en la modalidad de
lucro cesante, representado en el dinero que dejó de ingresar a la empresa Dalpan
Ltda representada legalmente por el afectado y la suma de $179’681.282,32 que
dejó de ingresar al patrimonio del señor Freddy Rogelio Gómez Duque por
concepto de asesorías empresariales y salarios universitarios.

2.- Los hechos

En síntesis, se narró que el 26 de julio de 1999, el señor José Manuel Beltrán Torres
fue secuestrado, de cuyo hecho criminoso se dio cuenta a las autoridades el 2 de
septiembre del mismo año por la señora Ana Dolores Beltrán Malagón y fue liberado
el 15 de diciembre de 1999.

Según se dijo, la investigación se inició por cuenta del Fiscal 103 Especializado
Delegado ante el Gaula Urbano, pero de los relatos del afectado no surgió prueba
alguna que permitiera proseguir con la investigación, por lo que el 13 de octubre se
ordenó suspenderla provisionalmente.

Se señaló que a la investigación se aportó prueba trasladada del proceso No. 54724
de la Fiscalía 76 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y
Social de Bogotá, en virtud de la cual se ordenó vincular al señor Freddy Rogelio
Gómez Duque, contra quien la Fiscalía Especializada 02 de Bogotá Delegada ante
los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá dictó el 6 de junio de 2002

1
Nombre tomado de los respectivos registros civiles de nacimiento de los citados.
2
Folios 5-11 del cuaderno de primera instancia.
medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por los delitos de
secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo y sucesivo con concierto para
secuestrar.

Se adujo que el 7 de febrero de 2003, se elevó pliego de cargos contra el señor


Freddy Rogelio Gómez Duque por el delito de secuestro extorsivo agravado y
concierto para delinquir. En la audiencia preparatoria el Fiscal Delegado varió la
calificación jurídica provisional y solicitó la absolución del investigado por tales
delitos, pero pidió condena en su contra por el de estafa agravada.

Se añadió que, el 15 de diciembre de 2004, el Juzgado 48 Penal del Circuito de


Bogotá ordenó la excarcelación del procesado, quien fue puesto en libertad el 16 de
diciembre del mismo año.

Se indicó que, el 30 de junio de 2006, el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado


de Bogotá profirió sentencia condenatoria contra el señor Freddy Rogelio Gómez
Duque por el delito de estafa agravada, decisión recurrida por su defensor, por lo
cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, conoció el asunto en
segunda instancia y, mediante providencia del 15 de enero de 2009, declaró
prescrita la acción penal adelantada en contra del procesado y, como consecuencia,
ordenó cesar el procedimiento.

3.- Trámite en primera instancia

3.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,


Sección Tercera, Subsección A, mediante auto del 12 de mayo de 20113, providencia
que fue notificada en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público.

3.2. La Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda. En


resumen señaló que el presente evento se consolidó en vigencia de la Ley 600 de
2000, según la cual, el proceso penal tenía dos etapas claramente definidas, la de
investigación a cargo de la Fiscalía General de la Nación y la de Juzgamiento que
correspondía a los Jueces Penales.

Manifestó que la sentencia de condena proferida por el Juzgado Noveno Penal del
Circuito Especializado de Bogotá contra el señor Freddy Rogelio Gómez Duque fue

3
Folio 14 del cuaderno de primera instancia.
debidamente soportada en las pruebas allegadas al proceso que daban cuenta de la
participación del citado en la comisión del delito y que la decisión de segunda
instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, no
revocó la decisión condenatoria de primera instancia, sino que declaró la
prescripción de la acción penal en contra del procesado.

Formuló como excepción de mérito la que denominó culpa exclusiva de la víctima.


Señaló que la privación de la libertad del señor Freddy Rogelio Gómez Duque fue
generada por la conducta delictiva desplegada por este, que fue debidamente
probada y valorada en el proceso penal. Además la excepción de hecho de un
tercero, por cuanto en el proceso se recaudaron declaraciones de tres testigos que
indicaron la participación del citado demandante en la conducta delictiva4.

3.3. Concluido el período probatorio, mediante providencia del 11 de septiembre de


2012, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio
Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo,
oportunidad en la que intervino tanto la parte demandante como la Rama Judicial,
mientras que el Ministerio Público guardó silencio5.

4. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de


Descongestión, mediante sentencia del 31 de octubre de 2012, negó las
pretensiones de la demanda. Sostuvo que no obraba suficiente material probatorio
para afirmar que la privación de la libertad del señor Freddy Rogelio Gómez
Duque entre el 19 de noviembre de 2001 y el 16 de diciembre de 2004 hubiese
sido injusta, arbitraria o irregular, pues solamente se aportó copia de la providencia
del 15 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de
Justicia y Paz, mediante la cual se declaró la prescripción de la acción penal
contra el procesado.

Expuso que no se conocieron los argumentos ni las pruebas que sirvieron de


fundamento para adoptar dicha decisión, que tampoco se aportó copia de la
actuación surtida en la etapa de juicio dentro del proceso penal No. 2003-00217,
ni los medios de convicción que permitieron al Juzgado Noveno Penal del Circuito

4
Folios 17-19 del cuaderno de primera instancia.
5
Folios 33-43 del cuaderno de primera instancia.
Especializado de Bogotá proferir sentencia de condena contra Freddy Rogelio
Gómez Duque por el delito de estafa agravada6.

5. El recurso de apelación

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de


apelación. Indicó que con fundamento en lo señalado por Ley 504 de 1999, los
Jueces Penales Especializados del Circuito carecían de competencia para
adelantar el conocimiento y juzgamiento del delito de estafa, en tanto que las
Fiscalías Delegadas ante los mismos tampoco la tenían para decretar medidas de
aseguramiento de detención preventiva en la etapa de investigación de dicha
conducta punible.

Sostuvo que el señor Freddy Rogelio Gómez Duque fue privado de su libertad por
secuestro extorsivo, pero resultó condenado por estafa agravada por el Juzgado
Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

Adujo que se violó el derecho fundamental al debido proceso del señor Freddy
Rogelio Gómez Duque dentro del proceso penal adelantado en su contra, lo cual
resulta antijurídico, injusto y arbitrario, razón por la que no puede cuestionarse su
inocencia y debe darse el tratamiento equivalente a un procesado absuelto.

Como consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar,


acceder a las pretensiones de la demanda7.

6. Trámite en segunda instancia

El recurso así presentado fue admitido mediante auto del 5 de julio de 2013 8.
Luego se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al
Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de
fondo9, oportunidad en la que intervinieron tanto la parte actora como la
demandada Nación Rama Judicial10 para insistir en sus argumentos.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.


6
Folios 48 a 56 del cuaderno de segunda instancia.
7
Folios 62-74 del cuaderno de segunda instancia.
8
Folios 81 del cuaderno de segunda instancia.
9
Folio 83 del cuaderno de segunda instancia.
10
Folios 84-97 del cuaderno de segunda instancia.
II. C O N S I D E R A C I O N E S

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por


la parte actora contra la sentencia del 31 de octubre de 2012, proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de
Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes


temas: 1) prelación de fallo; 2) precisión sobre la nulidad procesal advertida por el
Ministerio Público; 3) competencia de la Sala; 4) ejercicio oportuno de la acción; 5)
legitimación en la causa por activa; 6) caso concreto y 7) procedencia o no de la
condena en costas.

1. Prelación de fallo

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado


tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con
anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la
Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto
del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del
presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera


anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en
relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de
jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate dice relación con la
privación injusta de la libertad del señor Freddy Rogelio Gómez Duque, tema
respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la
oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que ha fijado una
jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el
artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para
resolver el presente asunto de manera anticipada 11.

2. Precisión sobre la nulidad procesal advertida por el Ministerio Público

El expediente da cuenta de que al momento de notificar al Agente del Ministerio


Público del contenido de la sentencia de primera instancia proferida el 31 de
octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,
Subsección C, de Descongestión, en dicho acto el citado funcionario dejó una nota
del siguiente tenor (se transcribe literal, incluso con los posibles errores):

“(…) EL SUSCRITO PROCURADOR ADVIERTE QUE EN EL


PRESENTE PROCESO SE DA LA CAUSAL DE NULIDAD DE LA
SENTENCIA TODA VEZ QUE EL AUTO QUE CORRE TRASLADO
PARA ALEGAR (F 33) NO SE NOTIFICÓ AL MINISTERIO PÚBLICO”12.

La Sala advierte preliminarmente que no se configura en el presente asunto la


causal de nulidad aducida por el Ministerio Público.

En efecto, el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo establece las


atribuciones del Ministerio Público, señala que es parte y, por ende, puede
intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativo y en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros
de conciliación.

De otro lado, dicha normativa impone notificar personalmente a esa entidad el


auto admisorio de la demanda, el que fija fecha para la audiencia de conciliación,
la sentencia proferida en primera instancia y el primer auto dictado en segunda
instancia, con la finalidad de defender el orden jurídico, el patrimonio público, los
derechos y garantías fundamentales.

El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, establece como causal de


nulidad, entre otras: “(…) 9° Cuando no se practica en legal forma la notificación a
personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean
indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban

11
De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sesión del 25 de abril de
2013, según acta No. 10.
12
Folio 56, vuelto, cuaderno de segunda instancia.
suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o
no se cita al Ministerio Público en los casos de ley” (subrayado de la Sala).

Para la Sala no se estructura la nulidad invocada, en la medida que al revisar el


expediente se evidencia que la providencia del 11 de septiembre de 2012 que
dispuso en primera instancia correr traslado a las partes para alegar de
conclusión, y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera
concepto de fondo, se notificó por estado el 20 de septiembre de 2012 13.

Ahora bien, de no haberse notificado, además ya se habría convalidado la


eventual nulidad por no proponerla en la oportunidad procesal respectiva.

En ese sentido, la Sala precisa que no se configura causal de nulidad alguna que
impida emitir decisión de fondo dentro del presente asunto y, por tanto, será
negada la solicitud elevada por el Ministerio Público.

3.- Competencia

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia,


dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la
competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren
por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso
funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los
Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en
segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso 14.

4. Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso


Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos
13
Folio 33 del cuaderno de primera instancia.
14
Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9
de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-
00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.
años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión,
de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de
inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra
causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la


libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha
considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día
siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la
sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado,
lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de
la limitación del derecho a la libertad15.

En el expediente reposa copia de la providencia proferida el 15 de enero de 2009,


por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, a través de la cual se
declaró prescrita la acción penal contra Freddy Rogelio Gómez Duque y como
consecuencia, dispuso cesar el procedimiento. Dicha decisión quedó ejecutoriada
el 4 de marzo de 2009, según constancia expedida el 31 de enero de 2011 por la
Secretaría del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del
Circuito Especializados de Bogotá16.

En ese sentido, el término de caducidad inició el 5 de marzo de 2009, por lo que


en principio venció el 5 de marzo de 2011. A pesar de que la demanda se presentó
el 12 de abril de 201117, la acción se ejerció oportunamente.

En efecto, el término de caducidad se suspendió desde el momento en que se


radicó la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, hasta
que se emitió la respectiva constancia de no conciliación 18.

Al radicarse la solicitud ante la Procuraduría el 26 de enero de 2011, faltaba 1 mes


y 7 días para que se cumpliera el plazo. El término faltante se reanudó al día
siguiente de la expedición de la respectiva constancia, es decir, a partir del 17 de
marzo de 2011, por lo que se extendió hasta el 27 de abril del mismo año.

15
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de
febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterado en sentencia del
11 de agosto de 2011, expediente 21.801.
16
Folios 18, 29-50 cuaderno de pruebas.
17
Folio 5 cuaderno de primera instancia.
18
Folio 1 cuaderno de pruebas.
5. Legitimación en la causa por activa

Para la Sala, el señor Freddy Rogelio Gómez Duque se encuentra legitimado para
actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de
las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad
con ocasión del proceso penal adelantado en su contra.

En relación con los señores Rosalba Duque de Gómez, Carlos Andrés Gómez
Duque, Catalina Gómez Duque y Luz Adriana Gómez Duque quedó acreditada la
calidad de cónyuge e hijos de la víctima directa del daño, respectivamente 19.

6.- El caso concreto

De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos


probados:

6.1. El 2 de septiembre de 1999, la señora Ana Dolores Beltrán Malagón concurrió


a las instalaciones de la Fiscalía Especializada ante el Gaula de Bogotá, para
informar que el 26 de julio, a las 10:30 de la noche, su esposo José Manuel
Beltrán Torres desapareció mientras se desplazaba de la panadería de su
propiedad a su residencia y el vehículo en el que se movilizaba fue encontrado por
miembros de la Policía en la Avenida Mariscal Sucre 20.

6.2. El 15 de diciembre de 1999 el señor José Manuel Beltrán Torres se acercó a la


Fiscalía con el fin de informar su liberación y relatar lo sucedido, pero ante la falta de
pruebas la Fiscalía 103 Especializada Delegada ante el Gaula Urbano suspendió
provisionalmente la fase de indagación previa21.

6.3. Con el acopio de pruebas trasladadas del proceso No. 54724 y con fundamento
en los testimonios rendidos en el mismo por Ana Dolores Beltrán Malagón, José
Manuel Beltrán y Jesús Elías Santamaría se ordenó la vinculación mediante
indagatoria de Freddy Rogelio Gómez Duque, a quien la Fiscalía Cuarta Delegada
ante los Jueces Penales del Circuito Especializados le dictó, el 6 de junio de 2002,
medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de

19
Folios 2-5 cuaderno de pruebas.
20
Folios 30 cuaderno de pruebas.
21
Folio 31 cuaderno de pruebas.
secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de
concierto para secuestrar22.

6.4. El 7 de febrero de 2003, la Fiscalía instructora calificó el mérito del sumario y


formuló acusación en contra de los sindicados Carlos Augusto Silva Lora y Freddy
Rogelio Gómez Duque, como autores de los delitos de secuestro extorsivo
agravado y concierto para delinquir, decisión confirmada el 4 de julio del mismo
año23.

6.5. Se adelantó la etapa de juicio por cuenta del Juzgado Noveno Penal del
Circuito Especializado de Bogotá, en la cual se llevó a cabo la audiencia
preparatoria pública, diligencia en la que el Fiscal Delegado varió la calificación
jurídica provisional y solicitó, por una parte, la absolución de los procesados
Carlos Augusto Silva Lora y Freddy Rogelio Gómez Duque por secuestro extorsivo
agravado y, de otro lado, condena por el delito de estafa agravada 24.

6.6. El 30 de junio de 2006 el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado


de Bogotá dictó sentencia condenatoria contra los señores Carlos Augusto Silva
Lora y Freddy Rogelio Gómez Duque, por el delito de estafa agravada 25.

6.7. El señor Freddy Rogelio Gómez Duque estuvo privado de la libertad por
cuenta del proceso penal No. 009-2003-00217 por el delito de secuestro
extorsivo, desde el 19 de mayo de 2002, por medida de aseguramiento proferida
por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados,
hasta que se le concedió la libertad provisional mediante providencia del 8 de
septiembre de 2004, la cual se hizo efectiva el 23 de septiembre del mismo año.
El 27 de septiembre de 2004 el citado fue puesto a disposición del Juzgado 48
Penal del Circuito de Bogotá26.

6.8.- El demandante Freddy Rogelio Gómez Duque estuvo recluido en el


Establecimiento Carcelario de Bogotá, desde el 27 de diciembre de 2001 hasta el
16 de diciembre de 2004, tal y como lo reportó la citada entidad carcelaria, a
través de certificación del 4 de febrero de 2011 27.

22
Folios 32 y 51 cuaderno de pruebas.
23
Folio 33 cuaderno de pruebas.
24
Folio 34 cuaderno de pruebas.
25
Folios 34-35 cuaderno de pruebas.
26
Folio 18 cuaderno de pruebas.
27
Folio 16 cuaderno de pruebas.
6.9. Mediante sentencia del 15 de enero de 2009 proferida por el Tribunal
Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, se declaró prescrita la acción penal
adelantada contra Freddy Rogelio Gómez Duque 28.

De los anteriores elementos de juicio, la Sala encuentra probado que el señor


Freddy Rogelio Gómez Duque estuvo privado de la libertad con ocasión del
proceso penal que se adelantó en su contra por la comisión de los delitos de
secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo sucesivo con concierto
para delinquir.

La Sala encuentra que la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del
Circuito de Bogotá impuso medida de aseguramiento de detención preventiva
contra el señor Freddy Rogelio Gómez Duque, por los delitos de secuestro
extorsivo agravado en concurso homogéneo sucesivo con concierto para delinquir
y por los mismos delitos profirió resolución de acusación contra el implicado. No
obstante, en la etapa de juicio, concretamente en la audiencia pública, la Fiscalía
varió la calificación jurídica provisional solicitando la absolución por los delitos por
los que había sido acusado, pero condena por el delito de estafa agravada.

Por su parte, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá


continuó la audiencia pública sobre la base de la imputación del ilícito de estafa
agravada y, mediante sentencia del 30 de junio de 2006, condenó a Freddy
Rogelio Gómez Duque por dicho punible, con fundamento en las siguientes
consideraciones (se transcribe literal, incluso con los posibles errores):

“(…)Frente a la conducta del procesado GÓMEZ DUQUE, observó


el despacho que hay coincidencia de los relatos surtidos por los
distintos declarantes que en forma directa informaron al proceso
lo que les consta, y aunque no existe medio probatorio que evidencie
su participación o la realización de gestión alguna para la liberación del
señor José Manuel Beltrán, pues tampoco se verificó nexo alguno con
el grupo insurgente, sí encontró probado el engaño en que mantuvo
al núcleo familiar del secuestrado, para obtener finalmente un
provecho económico.

“(…) No aceptó el despacho la postura asumida por la defensa de


los procesados, en el sentido que la intención de los mismos fue
prestar una ayuda o colaboración humanitaria, pues –lo contrario
hubiese sido contactar a los familiares directamente con los
integrantes del grupo subversivo, como finalmente se logró la
28
Folios 29-50 cuaderno de pruebas.
liberación de JOSÉ MANUEL BELTRAN, lo que conduce es a
concluir que la acción perpetrada de esos sujetos se remonta a la
capacidad de representarse el resultado que culminó en el
detrimento del patrimonio económico de estos-.

“Para individualizar la pena partió de los extremos previstos en la


disposición infringida, estableció los cuartos de movilidad y concluyó
que dada la gravedad de la conducta de los procesados, es
proporcionado y justo imponer una pena de 58 meses de prisión,
además de la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y
funciones públicas por idéntico lapso(…)”29.

La decisión de primera instancia fue apelada por la defensa de los procesados; el


conocimiento de la alzada correspondió al Tribunal Superior de Bogotá 30, Sala de
Justicia y Paz, Corporación que, mediante providencia del 15 de enero de 2009,
declaró prescrita la acción penal adelantada, entre otros, contra Freddy Rogelio
Gómez Duque y, como consecuencia, ordenó cesar el procedimiento, para lo cual
expuso los siguientes argumentos (se transcribe literal, incluso con los posibles
errores):

“(…) No hay lugar a examinar las motivaciones de la apelación, por


cuanto la Sala encuentra que la acción penal se encuentra
prescrita, tal como lo señaló el nuevo defensor del señor Carlos
Augusto Silva Lora, en escrito radicado ante la Secretaría de la Sala.

“(…) La prescripción de la acción penal para delitos sancionados con


pena privativa de la libertad, opera en un tiempo igual al máximo de la
sanción imponible, salvo las excepciones expresamente previstas en la
ley. Cuando ha sido proferida resolución de acusación, dicho término se
reduce a la mitad, y debe contarse a partir de la ejecutoria de la
decisión respectiva, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco
años, ni superior a diez –artículos 83 y 86 Código Penal.

“(…)Contado desde entonces el término de prescripción, se


concluye que el fenómeno se consolidó el 15 de julio de 2008. Por
tanto, se declarará prescrita la acción penal, y se ordenará la
cesación de todo procedimiento a favor de los procesados
CARLOS AUGUSTO SILVA LORA y FREDDY ROGELIO GÓMEZ
DUQUE, así mismo se ordenará el archivo del expediente (…)”.

Pues bien, aunque al señor Freddy Rogelio Gómez Duque se lo privó de su


libertad por la medida de aseguramiento que le impuso la Fiscalía Delegada ante
los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, por los delitos de
secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo sucesivo con concierto
para delinquir y luego resultó condenado en primera instancia por el delito de

29
Folios 35-37 cuaderno de pruebas.
30
Folios 29-50 cuaderno de pruebas.
estafa agravada, lo cierto es que durante el trámite del proceso penal, el Juzgado
Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá desvirtuó la presunción de
inocencia que cobijaba al actor, toda vez que las pruebas que se practicaron en la
etapa de la instrucción y en el juicio demostraron, con certeza, que la conducta
que desplegó el procesado había sido típica, antijurídica y culpable, respecto del
delito de estafa agravada, conclusión a la que llegó cuando analizó las
declaraciones recaudadas en el proceso, a las que calificó como coincidentes en
informar que el procesado Gómez Duque mantuvo en engaño al núcleo familiar
del secuestrado señor José Manuel Beltrán, para obtener un provecho
económico.

La Sala concluye que en el presente asunto no existió una privación injusta de la


libertad respecto del ahora demandante, pues en el curso ordinario del proceso
penal se demostró que el actor sí era responsable penalmente de la conducta
punible de estafa agravada, como consecuencia debía responder penalmente y,
en ese sentido, debía soportar la carga que se le impuso.

En línea con lo anterior, se destaca que frente al delito de estafa agravada se


demostró que el ahora demandante era responsable y por ello resultó condenado
por esta conducta punible en primera instancia.

En relación con los delitos de secuestro extorsivo en concurso homogéneo


sucesivo con concierto para delinquir, en el plenario se acreditó que al señor
Freddy Rogelio Gómez Duque se le impuso por cuenta de la Fiscalía medida de
aseguramiento de detención preventiva por dichas conductas punibles y que
incluso fue acusado por los mismos. No obstante, en la etapa de juicio
concretamente en la audiencia pública el ente investigador varió la calificación
jurídica provisional por estafa agravada, delito por el cual resultó condenado en
primera instancia. Sin embargo, frente a esa situación, la Subsección estima que
no se configuró un daño antijurídico, tal como se pasa a exponer.

Pues bien, en el proceso se demostró que el señor Freddy Rogelio Gómez Duque
estuvo privado de su libertad desde el 19 de noviembre de 2001 al 16 de
diciembre de 2004, esto es, durante 3 años y 27 días31; ocurre que la pena que le
fue impuesta por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá
por el delito de estafa agravada fue de 58 meses, razón por la cual se concluye

31
Equivale a 36,9 meses.
que la privación de la libertad del señor Gómez Duque no excedió el tiempo de la
pena privativa de la libertad que debía afrontar por ser responsable del delito en
mención.

Dicho de otra manera, el actor compensó el tiempo que estuvo privado de la


libertad por no ser responsable de los delitos de secuestro extorsivo en concurso
homogéneo sucesivo con concierto para delinquir, con la pena que debió asumir
por haber cometido la conducta punible de estafa agravada, cuestión que permite
señalar que el actor, en este proceso, no sufrió realmente un daño antijurídico.

Al respecto, frente a un caso similar, esta Subsección consideró:

“En el proceso se demostró que el aquí actor estuvo privado de su


libertad desde el 26 de septiembre de 1997 hasta el 3 de julio de 2003,
esto es durante 5 años, 9 meses y 8 días; el delito de abandono de
menor, del cual, se reitera, sí fue autor el señor Morales Gaviria tenía
prevista una pena máxima de 6 años, por lo cual se concluye que el
demandante, no obstante que fue absuelto del delito de secuestro
simple, lo cierto es que su privación de la libertad no excedió el
tiempo de la pena privativa de la libertad que debía afrontar por
ser responsable de los otros dos delitos.

“Con esa misma lógica, si el demandante en este proceso no


estuvo privado de la libertad por un tiempo mayor al que debía,
por ser autor de otros delitos, se impone concluir que no se
configuró un daño antijurídico”32 (Se destaca).

Ahora bien, en gracia de discusión, es decir, si llegara a aceptarse que en el


presente asunto existió un daño antijurídico, la Sala considera, en todo caso, que
no habría lugar a condenar a la parte demandada, pues resulta evidente que el
señor Freddy Rogelio Gómez Duque, con su actuación directa y determinante,
causó el daño que habría padecido, toda vez que fue por razón y con ocasión de
sus propios actos que se puso en funcionamiento el aparato Jurisdiccional del
Estado.

Puntualmente, según el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de


Bogotá, las declaraciones recaudadas en el proceso fueron coincidentes en

32
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia del 2 de diciembre de 2015, expediente 36.132.
informar que el procesado Gómez Duque mantuvo en engaño al núcleo familiar
del secuestrado señor José Manuel Beltrán, para obtener un provecho económico,
aun cuando no existió evidencia de que el citado tuviera nexo alguno con el grupo
insurgente.

En ese contexto, es claro que la privación de la libertad del mencionado señor fue
producto de su participación en los hechos delictivos cometidos, pues así se probó
en el proceso penal.

Así las cosas, pese a que el señor Freddy Rogelio Gómez Duque fue condenado
por el delito de estafa agravada y no por uno de los delitos por los cuales se le
impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, esto es, secuestro
extorsivo en concurso homogéneo sucesivo con concierto para delinquir, para la
Sala es indiscutible que el comportamiento irregular y reprochable del actor
produjo su vinculación al proceso penal, erigiéndose sus actos en la causa
eficiente y determinante del daño que habría llegado a padecer.

Ahora bien, la Sala precisa que uno de los motivos de inconformidad del apelante
frente a la sentencia del Tribunal se relacionó con la eventual falta de
competencia, tanto del Juzgado Penal del Circuito Especializado que profirió la
condena penal, como de la Fiscalía Delegada ante tales despachos que impuso la
medida de aseguramiento.

Sobre el particular debe señalar la Sala que en este escenario procesal, a esta
Jurisdicción no le corresponde calificar las decisiones adoptadas por el juez penal,
en orden a determinar si fueron acertadas o no.
Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de primera instancia en el sentido de
eximir de responsabilidad patrimonial a la Nación -Rama Judicial.

7.- Condena en costas

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de


las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo
previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por
el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de octubre de 2012, proferida por el


Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de
Descongestión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el


expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA