Clase 10

Derecho Civil I (2019)

Dr. Cristián Banfi del Río
Profesor Asociado de Derecho Civil
Facultad de Derecho – Universidad de Chile

I. Costumbre (usos normativos)

Es la repetición de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros

de un grupo social, de manera constante y uniforme, con la convicción de cumplir un
imperativo jurídico.

1. Elementos:

a) Elementos objetivos, materiales o externos (práctica social)

• Generalidad (repetición de actos por gran mayoría de personas en una sociedad)

• Constancia (reiteración de actos bajo las mismas circunstancias)
• Uniformidad (acatamiento de un mismo principio o regla)

b) Elemento subjetivo, espiritual, interno, psicológico, normativo (opinio iuris necesitatis)

La convicción de obedecer un deber jurídico.

Cambia junto con la formación de la costumbre.

Al inicio, es la convicción de satisfacer una conveniencia jurídica. Cuando se adquiere la

creencia de estar cumpliendo un deber jurídico, los actos practicados devienen en costumbre.

2. La eficacia de la costumbre depende de la ley.

En efecto, la soberanía popular sólo reconoce como límites los derechos humanos1 y el
Estado de Derecho2. Luego, la ley –en cuanto manifestación de la voluntad soberana– puede
derogar una costumbre o fijar su alcance como fuente formal del derecho. Sin embargo,
normalmente la ley es posterior al cambio social, esto es, una reacción al mismo.

3. La costumbre se contrapone a los usos propiamente tales: éstos son conductas o prácticas
que, por conveniencia, oportunidad u otros motivos, ejecutan ciertos miembros de una
sociedad. Es decir, no son generales ni contienen opinio iuris.

1
Art. 5º CPR.
2
Arts. 6º y 7º CPR.

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Los usos pueden cumplir distintas funciones: interpretativos3; integrativos o supletorios4.

Sin embargo, el rol secundario que se asigna a la costumbre conforme al art. 2º CC5, ha
influido en que la jurisprudencia nacional rara vez aplique la costumbre, por ejemplo, como
elemento de integración e interpretación del contrato6, reduciendo las cláusulas usuales a las
de carácter legal. Esta tendencia dificulta la adaptación del derecho de los contratos a la
evolución comercial, contrastando con la jurisprudencia francesa y española que interpreta el
derecho contractual en sintonía con los cambios consuetudinarios, ejemplo de lo cual fue la
incorporación de las obligaciones de seguridad en ciertos contratos (transporte, trabajo, etc.).

Este problema es parcialmente mitigado por los arts. 4º CCom7 y 5º CCom8: la costumbre
suple el silencio de la ley en materia comercial. Esto ha aumentado la seguridad jurídica. Por
eso, se ha propuesto reformar el art. 2º CC a fin de admitir la costumbre en el silencio de la
ley, tal como lo exige la rápida evolución del tráfico comercial9.

A diferencia de la costumbre (usos normativos), los usos contractuales son obligatorios en

virtud del contrato con el cual la ley los vincula, sin formar una fuente independiente. Por
ende, no es procedente el recurso de casación en el fondo contra la sentencia definitiva que
infringe los usos contractuales per se, pero sí puede interponerse en contra de una sentencia
definitiva que vulnera una costumbre (cuando la ley se remite a ella, en el derecho civil; o en
el silencio de la ley, en el derecho mercantil) que tiene influencia sustancial en lo dispositivo
del fallo. Ahora bien, dado que la infracción de la ley del contrato10 es susceptible del recurso
de casación en el fondo, la errónea aplicación o prescindencia de un uso contractual que fije
la ley del contrato también podría servir de fundamento a dicho recurso.

4. Clases de costumbre:

• General o Local (según si rige en todo o parte del territorio de un Estado)

• Nacional o Extranjera (según el país en que se practique)

3
V. gr., los contratos pueden interpretarse según la aplicación práctica dada por los contratantes: art. 1564 CC.
Además, “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”: art. 6º CCom.
4
Un par de ejemplos: los contratos no solo obligan a lo pactado por las partes sino a todo lo que le pertenece
en virtud de la naturaleza de las obligaciones, de la ley o de la costumbre (art. 1546 CC); y las cláusulas de uso
común se presumen, aunque no se expresen (art. 1563 inc. 2º CC).
5
“La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.
6
Arts. 1546 y 1563 inc. 2º CC.
7
“Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo
espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
8
“No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1°. Por un testimonio fehaciente
de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2°.
Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.
9
Domínguez H., Carmen, “Una revisita a los cinco primeros artículos del “Código Civil”: la concepción original
y el estado actual”, en Guzmán B., Alejandro (ed.). El Código Civil de Chile (1855-2005). Santiago, Editorial
LexisNexis, 2007, pp. 321-322.
10
Art. 1545 CC.

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• En cuanto a su relación con la ley
o Costumbre contra ley (contra legem): introduce una norma que destruye una
ley antigua (conduciendo al desuso), proclama su inobservancia o impone una
conducta diferente a la ordenada por la ley. No deroga formalmente la ley; no
vale contra normas de orden público; y debiera primar sobre leyes dispositivas
si ayuda a interpretar de mejor forma la voluntad presunta de los particulares
o Costumbre fuera o en el silencio de la ley (praeter legem): rige un asunto no
regulado por la ley
o Costumbre según la ley (secumdum legem): la misma ley la llama a regir una
materia, esto es, ordena tenerla como derecho.

5. Valor y fuerza obligatoria:

a) En derecho civil, la costumbre es según la ley, es decir, sólo tiene fuerza jurídica cuando
la ley se remite a ella11.

Ejemplos: arts. 1444, 1546, 1563 inc. 2º, 1940 inc. 2º, 1986 y 2117 CC.

La costumbre en derecho civil cumple dos funciones: (i) determina el estándar de cuidado o
diligencia del que se responde (cuya infracción es la culpa o negligencia) y que es exigible
en las relaciones privadas12; y (ii) las buenas costumbres limitan la Autonomía Privada, en
particular, en el objeto ilícito y la causa ilícita13.

b) En derecho comercial, rige la costumbre fuera o en el silencio de la ley. Pero la ley exige
que se trate de hechos uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en
una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados civiles14.

El art. 6º CCom se refiere a los usos contractuales o costumbres mercantiles15, los cuales no
están sometidos a las limitaciones de prueba del art. 5º CCom.

11
Art. 2º CC. Guzmán Brito invoca la necesidad de dar valor jurídico en derecho civil a la costumbre en el
silencio de la ley y negar toda fuerza a la costumbre contra ley. Afirma que el CC debería señalar que la
costumbre supone una conducta pública, racional (coherente con los sentimientos éticos y sociales generales),
uniforme, inmemorialmente reiterada (por largo tiempo) y general, en una parte del territorio o entre quienes
ejercen ciertos cargos, oficios, industrias o profesiones. Además debería facultarse a los tribunales para que la
apliquen de oficio si es notoria. En el caso inverso, debe ser alegada y probada según las reglas generales. Por
su parte, para Corral la costumbre en el silencio de la ley, al igual que las normas de la potestad reglamentaria,
debe respetar el dominio legal máximo. Sería inconsistente con el art. 32 N° 8 CPR preferir a la costumbre por
sobre las normas de la potestad reglamentaria. En fin, lo que se debe probar no es la costumbre sino los hechos
que la constituyen.
12
Arts. 44, 1547 y 2314 CC.
13
Arts. 1461 y 1467 CC.
14
Art. 4º CCom. No existen los “juzgados de comercio”, expresión que corresponde a los juzgados civiles.
15
“Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas
del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.”

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6. Prueba de la costumbre.

La ley no se prueba sino que se invoca. Por el contrario, la costumbre debe ser acreditada,
pues, a pesar de que es una norma jurídica y fuente del derecho, ninguna autoridad pública
certifica oficialmente su existencia.

En derecho civil cualquier medio de prueba es idóneo para demostrar la costumbre.

En cambio, la costumbre comercial (salvo que le conste al juez) sólo puede probarse mediante
2 sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas
conforme a ella; o mediante 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba16.

7. Diferencias entre la costumbre civil y mercantil:

• Según la ley o Fuera de la ley

• La ley no fija los requisitos de la costumbre civil para constituya una fuente jurídica; la
ley exige unas condiciones para que la costumbre mercantil sea una fuente de derecho
• La ley no determina los medios de prueba de la costumbre civil, aplicándose las normas
generales; la ley señala dos formas taxativas para demostrar la costumbre mercantil.

En derecho comercial se aplica la legislación mercantil, en subsidio el Código Civil17 y

finalmente la costumbre mercantil. Sin embargo, si el CCom se remite a una costumbre
mercantil, ésta se aplicará en subsidio de la legislación mercantil y antes que el CC.

16
Art. 5º CCom. La costumbre marítima también puede ser acreditada mediante informes periciales, los que se
apreciarán según las reglas de la sana crítica. Art. 825 CCom.
17
Art. 2º CCom.

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II. Jurisprudencia

1. Es la doctrina emanada de la repetición constante del contenido que se efectúa a través de

las sentencias judiciales.

La sentencia es un acto del órgano jurisdiccional (tribunal) que, pronunciándose sobre la

conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el derecho
objetivo, da satisfacción a la pretensión que guarda dicha conformidad.

2. La sentencia judicial tiene tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva o declarativa:

“Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
1°. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;
2°. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus
fundamentos;
3°. Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado;
4°. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;
5°. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales
se pronuncia el fallo; y
6°. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que
18
sean incompatibles con las aceptadas” .

3. La jurisprudencia emana de la parte considerativa de la sentencia judicial que contiene los

argumentos decisivos o determinantes para resolver el caso. Es decir, la jurisprudencia se
encuentra en aquello que los ingleses llaman “ratio decidendi” (“razón para decidir”) y los
estadounidenses “holding”.

Es la ratio decidendi o holding lo que crea un precedente judicial, esto es, el stare decisis et
quieta non movere (o, más brevemente, stare decisis). Este adagio significa “adherir a los
precedentes y no perturbar las cosas que han sido establecidas”19.

Como explica un eximio comparatista de la Universidad de Cambridge:

“El precedente es un método para resolver casos particulares a la luz de los principios
jurídicos ejemplificados en decisiones judiciales anteriores. La autoridad otorgada a tales
decisiones previas varía según las reglas y la práctica de las distintas comunidades jurídicas
y tiempos.
En un extremo, el stare decisis es una regla que reconoce autoridad legal obligatoria a las
decisiones anteriores pronunciadas por tribunales superiores o incluso a las dictadas por el
propio tribunal que conoce del asunto. Éste debe seguir el precedente establecido en dicha
decisión anterior. En el otro extremo, los juristas simplemente pueden adoptar una buena
práctica de consultar las decisiones previas y atribuirles un peso en sus deliberaciones. En
la mayoría de las jurisdicciones, las sentencias judiciales no constituyen una fuente formal

18
Art. 170 inc. 1º CPC.
19
Black’s Law Dictionary. West, St. Paul, Minn., 1990, 6th edition.

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que crea el derecho, sino únicamente interpretaciones de la constitución, los tratados, la
legislación y la costumbre. Sin embargo, las decisiones anteriores tienen autoridad puesto
que se asume que los jueces, como una cuestión de deber profesional, respeten las sentencias
judiciales previas. Se supone que los juristas deben descubrir los casos previos y
considerarlos al momento de decidir el asunto. La fuerza de esta buena práctica queda en
evidencia en la forma en que muchas cortes supremas se reúnen en una asamblea más
solemne para deliberar sobre la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia establecida…
No todo lo dicho por un juez en una decisión anterior cuenta como precedente. Un
precedente es un decisión sobre un punto de derecho que es establecido en una sentencia
judicial como la justificación del resultado alcanzado en ese caso. Los juristas del Common
Law distinguen útilmente la razón esencial de la decisión (la ratio decidendi) de otras
afirmaciones (obiter dicta). Sólo la primera podría constituir una decisión sobre el derecho
obligatoria o dotada de fuerte autoridad. Luego, son cuatro los elementos que configuran la
ratio decidendi: (i) una decisión sobre una materia de derecho; (ii) que el juez ha dado
expresa o implícitamente; (iii) relacionada con un asunto surgido dentro del caso; y (iv) que
es necesaria como justificación de la decisión adoptada…
Si un juez no desea seguir un precedente, él o ella buscará ‘distinguir’ el precedente para
mostrar por qué no tiene aplicación en el caso actual. Al actuar de esa manera, el juez puede
reformular la regla en el caso anterior a fin de limitar su alcance. Por ejemplo, las reglas
sobre la obligación del transportista pueden ser reformuladas para especificar que ese deber
no nace si el transportista provee a un tercero de los mismos medios de transporte, v.gr.,
arrendando un caballo”20.

En cambio, los argumentos accesorios, colaterales, incidentales, innecesarios, meramente

persuasivos o a mayor abundamiento, también contenidos en la parte considerativa de la
sentencia, se denominan obiter dictum (en singular) u obiter dicta (en plural)21 y no forman
jurisprudencia ni precedentes.

Luego, “solo la ratio decidendi de los ingleses y el holding de los estadounidenses obligan;
lo dicho obiter en una sentencia, en cambio, no tiene fuerza de precedente, carece de
autoridad…solo constituyen ‘precedente’ las proposiciones jurídicas enunciadas por el juez
que son necesarias para la decisión adoptada. Los obiter dicta tienen tan solo valor
persuasivo, aunque este a veces pueda ser grande, dependiendo, en parte, de la autoridad
moral del tribunal que los exprese”22.

Es decir, “la ratio decidendi tiene la aptitud de vincular el proceso de decisión de un tribunal
posterior (dependiendo de las posiciones relativas de los tribunales en la jerarquía),
mientras que el obiter dicta no obliga aunque tiene cierta ‘autoridad persuasiva’. La ratio
decidendi de un fallo –o sus fundamentos– puede ser definida como la proposición o

20
Bell, John, “Precedent”, en Cane, Peter & Conaghan, Joanne (eds). The New Oxford Companion to Law.
Oxford, OUP, 2008, p. 923 (trad. Cristián Banfi del Río).
21
“Lo dicho (dictum) obiter es lo expresado por un tribunal ‘incidentalmente, colateralmente’ [Black’s Law
Dictionary] y podría traducirse eficazmente con el giro español ‘dicho sea de paso’ [by the way]. Son ‘las
palabras de una sentencia enteramente innecesarias para la decisión del caso’ [Black’s Law Dictionary]”.
Legarre, Santiago y Rivera, Julio César. “Naturaleza y dimensiones del ‘stare decisis’”. Revista Chilena de
Derecho, 2006, vol. 33, Nº 1, p. 121.
22
Legarre y Rivera, ob. cit., p. 121.

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proposiciones de Derecho necesarias para disponer del caso conforme a los hechos…Obiter
dicta son todas aquellas proposiciones de Derecho en las sentencias que carecen de la fuerza
de ratio…”23.

4. Ahora bien, la ratio decidendi sólo genera jurisprudencia –esto es, sienta un precedente
(stare decisis)– respecto de la misma clase de hechos o situaciones fácticas que aquellas de
que conoció el tribunal que dictó la sentencia que se pretende seguir en uno o más casos
futuros.

Esto es, el precedente o stare decisis sólo se aplicará a los pleitos ulteriores que versen sobre
hechos idénticos o similares a los que fueron objeto del juicio en que se dictó la sentencia a
obedecer.

En suma, el stare decisis “es la obligación de los jueces de resolver los casos que se
encuentran pendientes de decisión ateniéndose a la ratio/holding de las sentencias
precedentes dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía
coordinada (stare decisis horizontal) o superior (stare decisis vertical)”24.

5. En Chile, la jurisprudencia es una fuente formal auxiliar o indirecta o auxiliar. Luego, un

tribunal no puede basar una sentencia solo en otro u otros fallos sino que debe fundarla en la
ley o en la costumbre.

En cambio, en el derecho angloamericano25 –o Common Law26– el precedente judicial (stare

decisis) es base suficiente para fallar una causa.

Entre las diferencias más relevantes que separan a las tradiciones jurídicas occidentales
principales –el Civil Law (Derecho Civil [romano continental]) y el Common Law (derecho
angloamericano)–, destacan las siguientes:

“En las primeras [Derecho Civil] es el legislador el promotor del derecho; en las segundas
[Common Law], la magistratura; allí la determinación del derecho se hace descendiendo

23
Whittaker, Simon, “El precedente en el derecho inglés: una visión desde la ciudadela” (trad. Cristián Banfi
del Río de “Precedent in English law: A view from the citadel”, European Review of Private Law, 2006, vol.
5, pp. 705-746). Revista Chilena de Derecho, 2008, vol. 35, Nº 1, pp. 49-50.
24
Legarre y Rivera, ob. cit., p. 122.
25
“El uso del idioma inglés en relación con el derecho, ya es original e insular. Mientras en las principales
lenguas del continente la palabra “derecho” procede de recto y rectilíneo, de justo y correcto ‘Recht, droit,
diritto’ (derecho), en Inglaterra deriva de ley, ‘the law’. En ello se expresa una concepción jurídica fuertemente
empírica, fundada sólo sobre el derecho positivo. La ley, como punto de partida del concepto del derecho,
resulta ciertamente sorprendente en un país en el cual el derecho establecido no descansa principalmente en
las leyes, sino en las decisiones judiciales”: Radbruch, Gustav. El espíritu del derecho inglés. Madrid, Revista
de Occidente (trad. Fernando Vela), 1958, p. 39. La palabra “law” alude al derecho objetivo u orden jurídico,
mientras que el término “right” refiere al derecho subjetivo. Radbruch, ob. cit., p. 40.
26
La expresión “Common Law” tiene tres acepciones: (i) la tradición jurídica que se compara con el Derecho
Civil; (ii) el derecho estricto (jurisprudencial y legislado) que se contrapone al Equity Law, que es el derecho
de equidad que surgió históricamente para corregir los excesos que acarreaba la aplicación rigurosa del Common
Law; y (iii) el derecho cuya fuente son las decisiones judiciales o jurisprudencia (Case-Law) y que se diferencia
del derecho de origen legislativo o estatutario (Statute Law). Radbruch, ob. cit., pp. 40-41.

{PAGE }
del principio jurídico al caso particular; aquí, por el contrario, asciende del caso particular
al principio jurídico. Allí se constituye el derecho sobre la base de la ley; aquí, sobre la base
de la vida jurídica y la naturaleza del asunto. Las dos culturas jurídicas del mundo civilizado
son tan diferentes que, incluso, llega a ser casi imposible una traducción de la terminología
jurídica de la una en el lenguaje de la otra”27.

Desde Francis Bacon, el espíritu, mentalidad, pensamiento o sentido jurídico anglosajón se

caracteriza, entre otros rasgos, por ser empírico e inductivo (esto es, por razonar de lo
particular a lo general); por buscar la razón en la naturaleza de las cosas (sin violentar los
hechos por la razón); por esperar que se presenten los hechos y sólo entonces resolverlos (en
vez de legislar de antemano sobre situaciones futras hipotéticas)28; por respetar la tradición
y la autoridad del juez; por ser autocrítico de su derecho; por inclinarse al derecho vigente en
lugar de un derecho ideal; por mantener un equilibrio entre el sentido de la comunidad y el
sentido de la libertad; por dar primacía a la seguridad jurídica sobre la justicia y el bien común
como fines del derecho, valor aquel que concierne al derecho en sí, lo que a su turno supone
que exista un derecho positivo y que éste pueda ser afirmado claramente29.

“La exigencia de seguridad jurídica nace de la misma necesidad profunda que la idea de las
leyes naturales: la necesidad de poner la confusión de los hechos dados, de lo existente, en
orden, de preverlo y dominarlo. No es ninguna casualidad que un pensador inglés, Bacon,
el teórico de la moderna ciencia natural, señalase la seguridad como el primero entre los
valores del derecho”30. Pero en el espíritu anglosajón la seguridad jurídica “no se refiere a
un derecho legal positivo, a un producto estático, sino, por el contrario, a un derecho
casuista; por tanto, a un derecho concebido en movimiento constante y sin embargo sin
brincos ni soluciones de continuidad, fluido, aun cuando tenaz y resistente”31.

6. En nuestra cultura jurídica, tradicionalmente se ha desconfiado de la función creativa o

normativa del juez. En efecto, según la escuela de la exégesis, el juez debe limitarse a aplicar
la ley sin desviarse de su texto, quedándole vedado recurrir a elementos ajenos a la letra de
la ley, tales como principios o criterios. Asimismo, bajo la doctrina de la separación de los
poderes del Estado de Montesquieu, “el juez no necesita otra cosa que ‘sus ojos’ y no es más

27
Radbruch, ob. cit., p. 17.
28
“El jurista inglés está convencido de que la determinación del derecho ha de estar orientada por la naturaleza
del asunto más seguramente que por la idea del derecho. Se inclina a creer que el caso particular ya comporta
su derecho consigo, y aun cuando la fórmula ‘ex facto ius oritur’ (del hecho nace el derecho) se somete a
muchas consideraciones metodológicas, acentúa con razón que la necesidad concreta de decidir un caso
particular excita la energía del juez, creadora del derecho, en grado más alto que el fantasma de los casos
futuros, solamente imaginados, que el legislador tiene en cuenta para la formulación de un precepto jurídico
general. Por esta razón el jurista inglés desconfía de las teorías generalizadoras de la filosofía del derecho:
no quiere anticiparse al derecho individual del caso particular y, por virtud de ideas prefabricadas, embotarse
para la doctrina de una experiencia futura, imprevisible e infinitamente variable”. Radbruch, ob. cit., pp. 86-
87.
29
Radbruch, ob. cit., pp. 18-31 y 65. Es más, si bien los principales pensadores jurídicos británicos pueden ser
clasificados según si adhieren a la razón, la naturaleza o al derecho natural –como Coke y Blackstone– o creen
en la autoridad de la ley –como Hobbes, Bentham y Austin–, “ambos grupos están igualmente dominados por
la idea de seguridad jurídica de la afirmación incondicionada del derecho positivo”. Radbruch, ob. cit., p. 69.
30
Radbruch, ob. cit., p. 79.
31
Radbruch, ob. cit., p. 80.

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que la ‘boca’ que pronuncia las palabras de la ley, y [Montesquieu] le llama por esa razón
‘un ser sin alma’”32.

Sin embargo, en los hechos la función judicial es fuertemente normativa y ello porque los
textos legales suelen ser ambiguos, confusos o vagos; los principios son a menudo
contradictorios; y los casos son impredecibles.

Es más, las mayores transformaciones del derecho privado provienen de la jurisprudencia.

Así ha sucedido en Chile, por ejemplo, con la indemnización del daño moral en materia
contractual y extracontractual.

7. La fuerza obligatoria o vinculante de la sentencia definitiva o interlocutoria emana de la

autoridad o efecto de cosa juzgada.

De los 4 tipos de resoluciones judiciales que existen en nuestro ordenamiento jurídico

(decretos33; autos34; sentencias interlocutorias35; sentencias definitivas36), únicamente las
sentencias interlocutorias y definitivas –siempre que estén firmes o ejecutoriadas– producen
el efecto de cosa juzgada37.

La cosa juzgada es “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial, cuando no existen
contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”38. Es decir, “la cosa juzgada
se concibe en general como un estado jurídico en que se encuentran algunos asuntos
judiciales por haber sido objeto de una decisión jurisdiccional definitiva en un proceso. En
esta línea se alude a Res Iudicata (derecho anglosajón), Chose Jugèe (derecho francés),
Rechtskraft (derecho germánico). Con ello se está haciendo referencia al contenido o
resultado final de la decisión jurisdiccional a que fue sometida una relación o situación
jurídica. En otro sentido, la expresión cosa juzgada también apunta a ciertos efectos que
producen determinadas resoluciones judiciales (principalmente la sentencia definitiva sobre
el fondo), en orden a la inmutabilidad que en un determinado momento alcanzan las
decisiones judiciales (según los grados o instancias previstas para conocer del asunto).

32
Radbruch, ob. cit., p. 43.
33
“Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de
base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación
del proceso”: Art. 158 inc. final CPC.
34
“Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior”: Art. 158 inc.
4º CPC.
35
“Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor
de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria (art. 177 CPC)d es allo anteriora misma materia minadas resoluciones judiciales, en
virtud del cual no puede volver a discutirs”: Art. 158 inc. 3º CPC.
36
“Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto
del juicio”: Art. 158 inc. 2º CPC.
37
Art. 175 CPC: “Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa
juzgada”.
38
Couture, Eduardo. Fundamentos de derecho procesal civil. Buenos Aires, Depalma, 1993, 3ª ed., p. 401.

{PAGE }
Estos efectos son básicamente la obligatoriedad de lo resuelto (función positiva y negativa
de la cosa juzgada) y su ejecutabilidad”39.

8. La cosa juzgada se produce cuando la sentencia definitiva o interlocutoria queda firme o

ejecutoriada, lo que ocurre en una de estas tres situaciones:

(i) desde que la sentencia es notificada a las partes, cuando no procedían recursos (medios de
impugnación) en su contra; o

(ii) desde que se notifica a las partes el decreto que ordena cumplir la sentencia, cuando
procedían recursos en su contra y éstos fueron interpuestos y fallados; o

(iii) desde que vencen los plazos para interponer los recursos que procedan en contra de la
sentencia sin que ellos hayan sido deducidos. Además, tratándose de una sentencia definitiva,
se entenderá ejecutoriada desde que el secretario del tribunal estampa un certificado en el
cual deja constancia que no se dedujeron tales recursos40.

En este último caso, la facultad para interponer recursos en contra de la sentencia

interlocutoria o definitiva “precluyó”, esto es, se extinguió por no haberse ejercido en el plazo
fatal establecido por la ley41. En su sentido natural y obvio, la palabra “precluir” es definida
así: “Dicho de una acción o de un derecho: Quedarse sin la posibilidad de su ejercicio por
el transcurso del plazo legal establecido”42. En su sentido técnico, la “preclusión” es la
“situación por la cual, con miras a mantener el orden y secuencia del proceso, las partes
pierden la oportunidad de realizar determinados actos procesales, sea porque ya los
ejecutaron, sea porque no los llevaron a cabo en la oportunidad que la ley establece, sea
porque realizaron un acto incompatible con éstos”43.

39
Romero S., Alejandro. La cosa juzgada en el proceso civil chileno. Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2002, pp. 11-12.
40
Art. 174 CPC: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes,
si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la
mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la
ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este
último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación
del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”
41
Art. 64 inc. 1º CPC: “Los plazos que señala este Código son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese,
salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la
posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo.
En estos casos el tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del
juicio, sin necesidad de certificado previo”.
42
Diccionario RAE.
43
Abeliuk M., René. Las obligaciones. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2010, 5ª ed., T. II, p. 1193. “En
virtud de la preclusión el proceso se halla articulado en diversos períodos o etapas, con la consecuencia que
agotada una etapa carecen de eficacia los actos no realizados en su momento oportuno por evacuarse fuera
de la unidad de tiempo en que debieron ejecutarse. Son las partes las que deben ir practicando sus actuaciones
en los períodos previstos para ello, bajo sanción de preclusión procesal. Una vez que opera la preclusión
adquieren el carácter de firmes los actos cumplidos dentro del respectivo período, y se extinguen las facultades
procesales que no se ejercitaron durante su transcurso (art. 64 del CPC)”: Romero, ob. cit., p. 25.

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9. La autoridad de cosa juzgada, efecto propio de las sentencias interlocutorias o definitivas
firmes o ejecutoriadas, significa que éstas no sólo no pueden ser modificadas por el tribunal
que las dictó (cosa juzgada formal), sino que tampoco puede volver a discutirse entre las
partes la cuestión que ha sido objeto del fallo (cosa juzgada material)44.

El primer aspecto –cosa juzgada formal– implica que lo fallado en un pleito no puede
modificarse en éste, aunque sí puede ser alterado en otro juicio por un cambio de las
circunstancias fácticas o jurídicas en que se fundó la sentencia original (en virtud de la
cláusula rebus sic stantibus o “estando así las cosas y no surgiendo algo nuevo”)45. Así
sucede, por ejemplo, en los juicios de alimentos46, en los juicios sobre el régimen de visitas
de menores de edad sujetos al cuidado personal de uno solo de sus padres47 y con las
sentencias dictadas en juicios sumarísimos en los que falta legítimo contradictor, como
acaece con los juicios posesorios48.

El segundo aspecto –la cosa juzgada material o sustancial– significa que lo resuelto por la
sentencia original no puede alterarse en ningún otro juicio. Es decir, “la cosa juzgada
material es la decisión jurisdiccional inmutable e irrevisable en un juicio posterior”49.

Excepcionalmente, las sentencias firmes o ejecutoriadas pueden ser modificadas mediante el

recurso de revisión, siempre que hayan sido ganadas injustamente50.

44
“Se entiende por cosa juzgada formal el efecto que produce una sentencia definitiva o interlocutoria firme,
en cuanto no puede ser objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de modificarse lo resuelto en un
procedimiento posterior. La sentencia es inimpugnable por recurso alguno, pero es mutable mediante sentencia
dictada en un juicio diverso. En cambio, la cosa juzgada material o substancial, es el efecto que produce una
sentencia firme, definitiva o interlocutoria, en cuanto no puede ser objeto de recurso alguno, ni de modificación
en el mismo juicio ni en un procedimiento diverso”: Corte Suprema, 23.6.1980, RDJ, t. 77, sec. 1ª, p. 49.
45
Diccionario del español jurídico RAE.
46
Art. 332 inc. 1º CC: “Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”. Véase Ley Nº 14.908, sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, de fecha 30 de mayo de 2000, en la que puede apreciarse
que en los juicios de alimentos de que conoce el juez de familia, se puede solicitar y decretar el aumento, la
rebaja o el cese de la obligación de pagar alimentos (“alimentante” –v.gr., el padre– es quien tiene la obligación
de pagar la pensión alimenticia a favor del “alimentario”, v.gr., el hijo).
47
Véase art. 48 de la Ley de Menores Nº 16.618, cuyo inciso 1º: “En caso de que los padres del menor vivan
separados, y no hubieren acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal del
hijo mantendrá con él una relación directa y regular, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de letras de
menores que la regule. Asimismo, podrá pedir al tribunal que modifique la regulación que se haya establecido
de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor”.
48
“Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la
acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el
resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la querella. // No
será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto” (Art. 563 CPC); “La
sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no sólo el ejercicio de la
acción ordinaria en conformidad al artículo 563, sino también el de las acciones posesorias que les
correspondan” (Art. 564 CPC); “Las sentencias que se dicten en los interdictos de que trata este párrafo dejan
a salvo su derecho a las partes para deducir en vía ordinaria las acciones que por la ley les correspondan”
(Art. 581 CPC).
49
Romero, ob. cit., p. 29.
50
Art. 810 CPC: “La Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes: 1. Si
se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la
sentencia que se trata de rever; 2. Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados

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10. La sentencia definitiva o interlocutoria firme produce el efecto de cosa juzgada.

Ocurrido este efecto, la sentencia podrá ser cumplida o ejecutada: “la acción o excepción de
cosa juzgada, a que da lugar una sentencia, es independiente de su ejecución, emana del
hecho de estar la sentencia en que se funda firme o ejecutoriada, como lo demuestra el
artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y su admisión es de la exclusiva competencia
del tribunal ante el cual se deduzcan”51.

Sólo se pueden cumplir o ejecutar las sentencias firmes o ejecutoriadas52.

El efecto de cosa juzgada se puede hacer valer de dos formas: (i) como acción de cosa
juzgada, cuyo objeto es exigir el cumplimiento de la sentencia firme o ejecutoriada53; o (ii)
como excepción de cosa juzgada, cuya finalidad es impedir que se vuelva a discutir el asunto
que ya fue resuelto54.

11. Las sentencias tienen las siguientes características que las distinguen de la ley:

a) Emanan del poder judicial y no del legislativo.

por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia;
3. Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término; y 4. Si se ha pronunciado contra
otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó. // El
recurso de revisión no procede respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo en
los recursos de casación o de revisión”. Art. 811 CPC: “El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro
de un año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso. // Si se presenta
pasado este plazo, se rechazará de plano. /// Sin embargo, si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio
dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra
maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que el recurso se interponga dentro de
aquel plazo, haciéndose presente en él esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de
obtenerse sentencia firme en dicho juicio”.
51
Corte Suprema, 17.10.1930, RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 326.
52
Arts. 231 y 434 Nº 1 CPC. También se pueden cumplir las resoluciones judiciales “que causan ejecutoria”,
esto es, aquellas en contra de las cuales se han deducido recursos, cuyo fallo está pendiente, pero sin suspender
el proceso. V.gr., si se concede un recurso de apelación “en el solo efecto devolutivo”: mientras el tribunal de
segunda instancia (Corte de Apelaciones) conoce del recurso, el tribunal de primera instancia sigue tramitando
el juicio.
53
“Corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para
el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma prevenida por el Título XIX de este
Libro” (art. 176 CPC). “La acción de cosa juzgada es aquella que la ley confiere al litigante en cuyo favor se
ha declarado un derecho en una resolución judicial firme o ejecutoriada para exigir el cumplimiento de lo
resuelto”. Casarino V., Mario. Manual de derecho procesal. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2012, 6ª ed.,
T. III, p. 125.
54
“La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos
aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente
resuelta haya: 1° Identidad legal de personas; 2° Identidad de la cosa pedida; y 3° Identidad de la causa de
pedir. Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio” (art. 177 CPC).
“La excepción de cosa juzgada es el efecto que producen determinadas resoluciones judiciales, en virtud del
cual no puede volver a discutirse ni pretenderse la dictación de un nuevo fallo entre las mismas partes y sobre
la misma material que fue objeto del fallo anterior”: Casarino, ob. cit., p. 128.

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b) Sirven intereses particulares.

c) Generalmente producen efectos relativos, es decir, sólo vinculan a las partes del juicio
respectivo55. En casos excepcionales producen efectos erga omnes: v.gr., el ser verdadera o
falsa la paternidad o maternidad de un hijo56; el ser o no heredero de otra persona57.

d) No son espontáneas sino requeridas por quienes tienen intereses en conflicto. En materia
civil por regla general los jueces sólo intervienen a petición de parte58. Entre otras
excepciones, figuran la declaración de nulidad absoluta del vicio que aparece de manifiesto
en el acto o contrato59 y la prescripción del título ejecutivo60.

e) El legislador no está obligado a dictar leyes, en materia civil rige el principio de

inexcusabilidad: una vez reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, el juez no puede excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisión61: (i) si existe una ley clara y precisa, se limitará
a aplicarla (“ley pareja no es dura”: dura lex, sed lex)62; (ii) si el sentido de la ley no es claro,
el juez deberá interpretarla63; (iii) si no existe una ley que permita resolver el caso, deberá
fallar conforme a la equidad natural y el espíritu general de la legislación64. En cambio, en
derecho penal y en derecho tributario el juez sólo puede imponer una pena o un tributo
(impuesto) si una ley expresa la establece, pues impera el principio de legalidad65.

55
Art. 3º inc. 2º CC. La prohibición impuesta sobre los jueces de interpretar de modo generalmente obligatorio
las leyes se inspiró en el art. 5 del Code francés, que eliminó la facultad que tenían los tribunales del antiguo
régimen (anterios a la Revolución de 1789) de dictar “sentencias de reglamento” (generales). En verdad, éste
fue un trasplante negativo de derecho extranjero al derecho patrio, pues en Chile los tribunales nunca han tenido
dicha facultad, ni antes ni después de la independencia: Domínguez, “Una revisita…”, ob. cit., p. 312.
56
Art. 315 CC.
57
Art. 1246 CC.
58
Art. 76 CPR y art. 10 COT.
59
Art. 1683 CC.
60
Art. 442 CPC.
61
Art. 76 CPR y art. 10 inc. 2º COT.
62
Este axioma está consagrado en el art. 11 CC: “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o
tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de
aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”.
La ley no sanciona el resultado (v.gr., el daño) sino el peligro o riesgo (v.gr., la posibilidad de causar un daño).
Por ejemplo, es nula relativamente la enajenación de un inmueble del pupilo efectuada por su guardador sin
previa autorización judicial (art. 393 CC). En este caso, el pupilo, una vez cumplida su mayoría de edad, puede
demandar la nulidad relativa de la enajenación aunque ésta haya sido beneficiosa. Por eso, aunque se pruebe
que el acto no fue fraudulento ni contrario al bien privado o público, debe aplicarse la ley. La razón de que se
aplique la ley por dura que sea y aunque no se haya concretado el riesgo es evitar no sólo el fraude primario
sino también el fraude secundario (el ocultamiento del fraude primario). Véase: Guzmán B., Alejandro. Las
reglas del Código Civil de Chile sobre interpretación de las leyes. Santiago, LexisNexis, 2007, pp. 169-175.
63
Arts. 19 a 24 CC.
64
Arts. 76 CPR, 170 Nº 5 CPC y 24 CC. Algunos sostienen que el principio de inexcusabilidad es inconveniente
porque convierte al juez en legislador. Se responde que no es razonable dejar que el asunto lo solucione una ley
ya que ésta no puede ser impugnada mediante recursos procesales; y que dado que la ley sólo tiene que
subordinarse a la CPR, es mayor la posibilidad de que incurra en arbitrariedades. En cambio, el juez no sólo
está sometido a la CPR sino también al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
65
Art. 19 Nº 3 inc. 7º y 8º CPR en relación a arts. 1º y 18 Código Penal (“Ningún delito se castigará con otra
pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado. // Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté

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f) Siempre producen efectos hacia el pasado –declarativos, retroactivos, ex tunc– (las leyes
generalmente producen efectos hacia el futuro –ex nunc– y sólo excepcionalmente son
retroactivas).

g) El juez no puede modificar en manera alguna su sentencia (definitiva o interlocutoria) una

vez notificada (“desasimiento”). Sin embargo, a solicitud de parte y en virtud del recurso de
reposición, los tribunales pueden aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones
y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de
manifiesto en la misma sentencia66. Asimismo, los tribunales pueden de oficio rectificar,
dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia, los errores antes
indicados67.

Por el contrario, la ley puede dejar sin efecto otra ley cuando y como quiera.

12. Importancia práctica o real de la jurisprudencia.

a) La jurisprudencia es el puente entre la ley y la costumbre: permite aplicar la ley conforme

a los cambios sociales que siempre superan al texto escrito. La jurisprudencia tiene una fuerza
creadora innegable; suple los vacíos legislativos y de la costumbre; e integra el derecho o lo
interpreta en sintonía con los tiempos. El recurso de casación es clave para regular la
interpretación y aplicación de las leyes. La uniformidad y constancia jurisprudencial es
esencial para otorgar certeza jurídica, para que los particulares sepan a qué conducta atenerse
en el futuro según lo fallado en casos similares. Los giros jurisprudenciales producen el
mismo efecto agraviante para los particulares que en el caso de una ley aplicada
retroactivamente. Por eso la Corte Suprema debe uniformar criterios68.

b) Como dice el profesor Jorge Streeter, el art. 3º inc. 2º CC sólo se refiere a la parte resolutiva
de la sentencia. En efecto, la fuerza obligatoria de lo decidido en cada caso afecta solamente
a los litigantes, pues es la única parte obligatoria del fallo, es decir, la única parte que tiene
la fuerza de cosa juzgada y respecto de la cual puede hacerse valer el imperio de la decisión
judicial. Sin embargo, el art. 3º inc. 2º CC en absoluto obsta a la existencia del precedente
judicial, que se manifiesta –principalmente– en la parte considerativa de la sentencia
(motivos decisivos o ratio decidendi), cuyos efectos trascienden al juicio en que ella recae.
Precisamente, la fuente del derecho llamada “jurisprudencia” consiste en el respeto del
precedente judicial. El precedente judicial (los argumentos que determinaron que un asunto
fuera resuelto de tal o cual manera) emanado de las sentencias pronunciadas por los tribunales
superiores deben ser respetados por los tribunales inferiores, sin apartarse de los mismos
salvo que concurran razones calificadas. Lo anterior por cuanto: (i) debe respetarse la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos que la Carta Fundamental asegura a todas

expresamente descrita en ella”); Art. 19 Nº 20 CPR (“La igual repartición de los tributos en proporción a las
rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. // En
ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos…”).
66
Art. 182 CPC.
67
Art. 184 CPC.
68
León H., Avelino, “El valor de la jurisprudencia”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1959, T. 56, pp. 164-
168.

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las personas69, ya que no existe tal igualdad si casos similares son resueltos en forma diferente
(esto es, si las sentencias son contradictorias); y (ii) la eficacia de la ley presupone de la
seguridad jurídica la que a su vez exige la previsibilidad de los efectos de la conducta de los
demás. La seguridad y la previsibilidad requieren de un orden jurídico consistente (reglas no
contradictorias) y coherente (ordenadas armoniosamente conforme a los valores
predominantes). La coherencia entre los fallos que resuelven contiendas similares es una
exigencia de la igualdad ante la ley70 y la justicia (tratar igual a los iguales)71. Ninguna
consistencia ni coherencia se alcanzan con fallos contradictorios en asuntos esencialmente
idénticos: “En consecuencia, y como una manera de evitar la discrecionalidad arbitraria, la
inseguridad jurídica y la imprevisión en el resultado de las conductas, parece, a lo menos
para mí, que el artículo 19, número 3, de la Constitución Política del Estado hace
jurídicamente obligatorio el respeto, pero en ningún caso la servil repetición, de los
precedentes judiciales en materias similares. En todo caso, me parece una exigencia de
honradez intelectual que los fallos judiciales sobre materias que ya han sido objeto de
pronunciamiento respeten la doctrina, la razón decisoria contemplada en los casos
anteriores, a menos que existan muy buenas razones para apartarse de ellas, razones que el
fallo debería hacer explícitas y fundamentar adecuadamente”72.

c) En sentido semejante, el profesor Alejandro Romero invita a valorizar la jurisprudencia

como fuente jurídica de enorme importancia en relación a la igualdad ante y en la ley
(dimensión de la justicia que reprueba las contradicciones infundadas en el juzgamiento de
casos semejantes) y la seguridad jurídica (la uniforme aplicación de las normas jurídicas y la
previsibilidad del resultado de los conflictos), para atajar la arbitrariedad judicial. Romero
sostiene que la parte resolutiva de la sentencia produce efectos relativos y obligatorios para
las partes, pero la ratio decidendi debiera vincular a los jueces en casos análogos. La realidad
es que incluso los mismos jueces que integran una misma sala fallan en forma opuesta casos
semejantes. La importancia tradicionalmente atribuida a la ley en el sistema jurídico chileno
se basa en el racionalismo y el positivismo legalista (soporte ideológico de la codificación):
el juez debe someterse y aplicar la ley, mientras que la jurisprudencia tiene un valor
meramente persuasivo y sólo obliga a las partes del juicio. Pero para Romero el art. 3º inc.
2º CC sólo significa que la sentencia judicial -dotada de firmeza y cosa juzgada- es vinculante
exclusivamente para las partes del juicio pero eso no implica quitarle valor a la jurisprudencia
como fuente, distingo que Andrés Bello trazó en el Proyecto de 1841 (que en definitiva
descartó) y que la Corte Suprema ha admitido en varias oportunidades. Las decisiones de la
Corte Suprema debieran poseer fuerza vinculante para lograr la unidad jurisprudencial. Es
esencial revivir la práctica republicana de fundar las sentencias. Los jueces deberían apartarse
de un criterio siempre que dé en su fallo las razones para resolver el caso en forma distinta a
otros anteriores aparentemente similares, lo cual requiere que el litigante respectivo
fundamente adecuadamente la necesidad de separarse de cierta doctrina. La jurisprudencia
llena lagunas legales; anticipa soluciones que después son cristalizadas por la ley; inaugura
principios e instituciones jurídicas centrales, como el enriquecimiento injusto, el abuso del

69
Art. 19 Nº 3 CPR.
70
Art. 19 Nº 2 CPR.
71
Por ejemplo, CA Santiago, 7.12.2004, Gaceta Jurídica, 294, p. 43.
72
Streeter P., Jorge. El Razonamiento Jurídico, en Interpretación, integración y razonamiento jurídicos.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 99-116, especialmente pp. 113-115.

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derecho y los actos propios. El respeto del precedente permite preservar el imperio de la ley
y conciliar la justicia, la igualdad y la seguridad jurídica73.

d) La jurisprudencia tiene enorme importancia, tanto teórica (para saber cuál es el estado de
la cuestión en cada área del derecho) como práctica (para ejercer la profesión
adecuadamente): “la ley reina y la jurisprudencia gobierna”.

La jurisprudencia es una fuente del derecho pues crea instituciones, conceptos o soluciones
no reguladas por la ley. Así, por ejemplo, en la responsabilidad civil (facilitado por la
amplitud de las normas contenidas en los arts. 2314 y ss. CC), ha enfatizado la función
resarcitoria sobre las funciones preventiva y punitiva, ha objetivado la responsabilidad civil
(especialmente la responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente), ha admitido
la indemnización del daño moral contractual y extracontractual (entre otros argumentos, pues
aunque el art. 1556 CC no menciona el daño moral, no lo excluye; omisión lógica dado que
Andrés Bello no pudo considerarlo pues en su época sólo se indemnizaba el daño material).

Además, la jurisprudencia determina cuáles son las fuentes del derecho, más allá de lo
dispuesto en los primeros artículos del CC. Por ejemplo, se ha valido de la equidad para crear
soluciones jurídicas no contemplas en la ley, como la “acción de retrocesión” para dejar sin
efecto una expropiación cuando el objeto expropiado no es destinado a satisfacer el fin de
interés público que la justificó.

La jurisprudencia es una fuente superior al CC. No se trata del desuso ni de la derogación

expresa o tácita, sino del reemplazo de la solución que ofrece la ley por una distinta74.

e) Formalmente la jurisprudencia no es una fuente jurídica vinculante75. Pero tal es su

importancia práctica que incluso “se lleva” o “deroga” normas legales. Ejemplos:

(i) Con anterioridad a la Ley de Matrimonio Civil de 2004, el matrimonio era indisoluble76 y
así lo declaró la Corte Suprema, señalando que las actas de manifestación y de información
de matrimonio eran instrumentos públicos que hacían plena fe contra los otorgantes en cuanto
a las declaraciones contenidas en ellas, incluyendo su domicilio77. Sin embargo, desde 1930
la jurisprudencia “se llevó” la indisolubilidad y aceptó la posibilidad de anular el matrimonio
por la incompetencia del Oficial del Registro Civil: determinó que dichas actas no tenían por
objeto consignar tal domicilio y, que no teniendo los Oficiales del Registro Civil competencia
para recibir las enunciaciones en tal sentido, tales actas carecían de carácter público78. Esto
permitió admitir la prueba testimonial de que uno de los cónyuges no tenía como domicilio

73
Romero S., Alejandro La Jurisprudencia de los Tribunales como Fuente del Derecho. Una perspectiva
procesal. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, 149 pp. Una reseña del mismo en: Banfi D., Cristián,
Revista Chilena de Derecho Privado, 2005, N°5, pp. 281-285.
74
Domínguez H., Carmen: “Repaso histórico y analítico del Código Civil. El Código Civil de Bello: su
evolución en el tiempo”, en Código Civil Chileno, Santiago, Legis, 2011, pp. 1-14, y “Una revisita…”, ob. cit.,
p. 322 y ss.
75
Art. 3º CC.
76
Art. 102 CC.
77
Corte Suprema: 5.1.1916, RDJ, t. 13, 2ª parte, sec. 1ª, p. 267; 9.8.1920, RDJ, t. 19, 2ª parte, sec. 1ª, p. 213.
78
Corte Suprema, 29.12.1930, RDJ, t. 28, 2ª parte, sec. 1ª, p. 423.

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el consignado en el acta y condujo a anular los matrimonios indisolubles por incompetencia
del Oficial del Registro Civil, valiéndose de un procedimiento fraudulento. Es más,
tratándose de matrimonios celebrados después del 10 de febrero de 1930 (fecha de la
publicación de la Ley 4.808 sobre Registro Civil; cuyo art. 39 N°7 disponía que las
inscripciones matrimoniales deben indicar los nombres y apellidos de los testigos y su
testimonio, bajo juramento, sobre el lugar del domicilio o residencia de los contrayentes), la
jurisprudencia igualmente autorizó la prueba testimonial en contra79.

(ii) La jurisprudencia “se llevó” la acción de dominio o reivindicatoria80 y la reemplazó por

la acción de precario81. La acción reivindicatoria requiere probar el dominio del antecesor
del demandante y la posesión material82. En cambio, la acción de precario requiere que el
actor sea dueño de la cosa cuya restitución demanda, que el demandado (precarista) sea mero
tenedor y que tenga la cosa por ignorancia o mera tolerancia del dueño83. Así, el reivindicador
debe probar su dominio (o que ha poseído solo o en unión con sus antecesores durante el
tiempo requerido para la prescripción adquisitiva), mientras que al que demanda de precario
un bien raíz le basta acompañar la inscripción del mismo a su nombre para que sea tenido
como poseedor y dueño (la ley presume que el poseedor es dueño)84. Además, la acción de
precario se tramita en juicio sumario85, mientras que la acción reivindicatoria se tramita en
juicio ordinario o de lato conocimiento. Este ejemplo muestra que la jurisprudencia ha
determinado que una solución legal (como es la acción reivindicatoria) pase a ser inadecuada
y la sustituye por otra (la acción de precario).

(iii) La jurisprudencia permite la indemnización del daño moral contractual, “llevándose” la

tesis contraria. Sólo exige que ese daño sea previsible a la fecha del contrato86.

En síntesis, la jurisprudencia concreta los principios constitucionales y legales, adecuándolos

a la evolución social. Los principios constitucionales sirven de pauta al juez para interpretar
la ley y resolver los conflictos87.

f) La jurisprudencia crea reglas jurídicas generales pero en forma implícita, mediante su

interpretación. Sólo muy excepcionalmente dicta normas que llenan vacíos legales, como el
reajuste de la indemnización que aplicó en base a la equidad88.

En la práctica, nadie discute que la jurisprudencia es una fuente esencial e incluso puede
tornar inútil una ley o darle una interpretación insospechada89.

79
RDJ, t. 46, 2ª parte, sec. 1ª, p. 121.
80
Art. 889 CC.
81
Art. 2195 inc. 2º CC.
82
Corte Suprema, 16.10.1948, RDJ, t. 45, sec. 1ª, p. 65.
83
Corte Suprema, 21.8.1945, RDJ, t. 44, 2ª parte, sec. 2ª, p. 59.
84
Art. 700 inc. 2º CC.
85
Art. 680 N° 6 CPC.
86
Art. 1558 CC.
87
Domínguez B., Ramón y Domínguez H., Carmen, “Lo que la jurisprudencia se llevó”, Revista de Derecho
Universidad de Concepción, 1991, N° 189, pp. 95-110.
88
Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de mayo de 1969, RDJ, t. 66, 4ª parte, p. 203.
89
Así sucedió, por ejemplo, cuando le dio efecto retroactivo al Decreto Ley 1.505, de 1976, que modificó el
art. 21 del Decreto Ley 964, de 1975, señalando que el primero no era una ley sino un texto que se incorporaba

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La forma de las sentencias nacionales ha evolucionado, no sólo incorporando considerandos,
sino también citas y elaboraciones de la doctrina. Es decir, la jurisprudencia se ha ido
haciendo más sofisticada o técnica. Esto obedecería en parte al mejor nivel de la enseñanza
jurídica, con mayor acceso a las fuentes doctrinarias, y en parte a las contribuciones de los
abogados litigantes.

La mayor calidad jurídica de la jurisprudencia puede redundar en mejor justicia. Se produce

un alejamiento paulatino del argumento exegético o apegado al texto de la ley para favorecer
la interpretación teleológica. También se recurre a fuentes distintas a la doctrina, como la
misma jurisprudencia, la equidad y los principios generales. Por ejemplo, la retrocesión fue
acogida a pesar de ser una creación puramente doctrinaria sin respaldo legal en Chile.

La jurisprudencia también constituye una fuente histórica, un espejo de los cambios de

costumbres, cultura y modas. Por ejemplo, mientras antaño las separaciones judiciales de
bienes fueron comunes, después lo fueron las estafas90. Se han mantenido cierta clase de
litigios, como el cobro de pesos y el cumplimiento de contratos.

¿Cómo se forma el razonamiento judicial? No es fácil descubrirlo, menos preguntando a

posteriori a los tribunales (todos tratamos de justificar nuestro actuar pero nos cuesta mucho
reconstituir las motivaciones). Hay razones extrajurídicas que explican por qué se falló la
causa de tal o cual forma, pero dentro de los límites del orden jurídico.

La jurisprudencia también es creativa en cuanto interpreta la ley y le da un sentido que

conduce a un resultado diverso del que a primera vista la norma indica. Por ejemplo, aunque
el art. 490 CPC señala que el juez puede liberar los bienes del ejecutado que paga la deuda
antes de verificarse el remate, la jurisprudencia ha interpretado esta norma con mayor laxitud
y el ejecutado puede pagar incluso hasta la suscripción de la escritura pública respectiva. La
explicación es que el juicio ejecutivo tiene por finalidad que el acreedor cobre su crédito y
no subastar bienes ni que terceros o el propio acreedor hagan buenos negocios. Otro ejemplo
es la acción de precario91. Ésta se mantuvo en desuso hasta que en la década de 1930 a algún
abogado ingenioso se le ocurrió utilizarla como un arma mucho más efectiva y fácil que la
acción reivindicatoria para expulsar a quien detenta un inmueble ajeno. Con el tiempo la
jurisprudencia fue transitando desde un estado confuso o excesivo (por ejemplo, acogiendo
la acción de precario contra el arrendatario, cuando se había extinguido el derecho del
arrendador; o contra el promitente comprador, demandado por el nuevo dueño de la cosa a
quien el promitente vendedor se la había transferido luego de estimar que la promesa original
era mal negocio) hasta alcanzar cierto consenso. Los problemas actuales son de hecho92.

al segundo, a pesar de que esto significó extender los plazos de desahucio y de restitución de locales comerciales
en perjuicio de los arrendadores (dueños) y de que la jurisprudencia sobre anteriores leyes de arrendamiento
siempre había aplicado el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.
90
Otro ejemplo: el tomo 51 de la RDJ reúne varios fallos sobre el delito de injuria, Corte Suprema, 8.4.1954,
RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 11; 4.12.1954, RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 263; 20.4.1954, RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 30; CS 3.6.1954,
RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 156.
91
Art. 2195 inc. 2º CC.
92
Domínguez A., Ramón, “Observaciones a ciento veinte años de jurisprudencia”, Revista de Derecho
Universidad de Concepción, 1985, N° 178, pp. 59-78.

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g) En relación con el principio de inexcusabilidad, Jorge Streeter sostiene93:

(i) Según Dworkin (Los derechos en serio), la mayoría de los casos –incluso los casos
difíciles– tienen una sola solución correcta. Los tribunales descubrirían, sin inventar, los
derechos de los litigantes pues contarían con elementos de juicio suficientes para interpretar
y ponderar los aspectos influyentes en el caso, lo que les permitiría resolverlos
adecuadamente. Luego, el sistema jurídico les proporcionaría reglas y criterios que
disminuirían al mínimo la posibilidad de empate de las posiciones del demandante y del
demandado. De este modo, el juez tendría claridad acerca de quien debe ganar el juicio. Sin
embargo, Dworkin admite que esa solución no tiene más probabilidades de ser correcta que
cualquier otra y, aunque sea la solución más correcta, no puede probarse que lo sea;

(ii) En cambio, para la mayoría de los autores, no existe una sola respuesta correcta sino
únicamente posibilidades de soluciones más o menos razonables. La decisión judicial es un
acto de voluntad que se inclina hacia uno de los litigantes. No es un acto de conocimiento ni
de descubrimiento del derecho. Un sinnúmero de normas jurídicas contienen conceptos
indeterminados y confusos que pueden darle la razón, indistintamente, al demandante o al
demandado. Además, en los juicios complejos los tribunales deben sopesar valores en
conflicto (el bien común, la seguridad, la justicia, la libertad, la igualdad), los que no pueden
ser jerarquizados intelectualmente. El abogado, por su parte, adquiere la convicción de que a
su cliente le asiste la razón y el derecho y que el tribunal debiera coincidir con esta
apreciación;

(iii) El hecho de que exista una multiplicidad de decisiones teóricamente posibles no significa
que el juez pueda excusarse de resolver. Pero que esté obligado a fallar no le autoriza a
hacerlo arbitrariamente. Las sentencias, pese a ser actos de voluntad, deben estar precedidas
por una fundamentación suficiente. Deben explicitar las razones que conducen a determinada
decisión. Una vez emitida la sentencia, no importa saber si el juez intuyó la solución y luego
buscó argumentos o si procedió al revés. Lo relevante es que la decisión sea exhibida a las
partes y al público como razonablemente fundada. Por eso, el razonamiento jurídico es
esencial. Es dialéctico: se construye a partir de lo plausible y no de verdades absolutas como
en las ciencias exactas. Se trata de convencer o persuadir mediante una solución buena y
justa;

(iv) Para algunos, el razonamiento jurídico es silogístico (premisa mayor: regla aplicable al
caso; premisa menor: hechos probados en el juicio; conclusión: sentencia). Para otros, esta
visión es simplista y prefieren distinguir las proposiciones (son verdaderas o falsas,
cualquiera sea la noción que se tenga de verdad; v.gr., la correspondencia con el mundo
exterior o con un orden normativo) de los razonamientos (son correctos o incorrectos/falaces
según si respetan o no las reglas de inferencia lógica). La veracidad de las inferencias es la
“justificación externa” y su corrección o lógica es la “justificación interna”. La inferencia es
silogística (deductiva) si de una premisa general (universal) deduce una premisa particular.
La ley se interpreta y aplica a los hechos de manera silogística porque la universalidad es

93
Streeter, El razonamiento jurídico, ob. cit.

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connatural a la ley. Por el contrario, cuando la regla aplicable a los hechos no se encuentra
en la ley sino que en la jurisprudencia, el razonamiento es inductivo.

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III. Doctrina

Es la opinión de los juristas sobre materias derecho positivo. Su fuerza radica en la autoridad
moral del emisor.

Es una fuente indirecta o auxiliar del legislador y de la jurisprudencia para crear normas
jurídicas.

IV. Práctica

Es la forma en que se aplica el derecho, tanto por los agentes públicos (jurisprudencia
administrativa) como por los particulares (contratos). Es discutible como fuente, pero tiene
ciertamente importancia como modeladora del derecho.

V. Principios generales del derecho

Son enunciados lógicos y generales que sirven de justificación a la validez de las

afirmaciones que forman un determinado campo del saber. Están presentes en el orden
jurídico tácitamente y ayudan a entender el derecho.

Las reglas establecen criterios concretos de conducta; los principios fundamentan u orientan
una regla o decisión.

Por ejemplo, la prohibición de interceptar correspondencia ajena es una regla; el derecho a

la vida privada e intimidad es un principio, consagrado en el art. 19 Nº 4 CPR.

Los principios ofrecen criterios o argumentos para que los jueces y abogados interpreten las
reglas, sin necesidad de estar reconocidos explícitamente en la Constitución o en la ley.
Asimismo, los principios proporcionan pautas para completar los vacíos del sistema jurídico,
lo que es necesario para el respeto del principio de inexcusabilidad en materia civil.

Los principios son difícil de utilizar porque suelen colisionar entre sí. Por eso, deben ser
balanceados o sopesados. Por ejemplo, la libertad y la igualdad; la libertad de información y
el derecho a la privacidad; la utilidad y la equidad.

El CC no se refiere directamente a los principios porque pretende agotar el derecho (lo que
es característico del espíritu codificador). Sin embargo, el art. 24 CC los reconoce
implícitamente, como una fuente subsidiaria o supletoria a las reglas de interpretación de la
ley, en la equidad natural (lo justo y lo bueno; función retórica de argumentación orientada a
lo razonable) y en el espíritu general de la legislación (expresado en la ley –como los
principios de la autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria de los contratos y la buena
fe– o inducido del orden jurídico, como el principio que prohíbe enriquecerse sin justa causa).

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