M ORROGH BERN ARD , Ju a n F.

c/ GRAVE D E PERALTA D E M ORROGH

BERN ARD , Eu gen ia y ot r os
( Cám ara de Apelaciones en lo Civil y Com ercial de Concepción del Uruguay, 9 de febrero de 1979)

2ª I nst ancia.- Concepción del Uruguay, febrero 9 de 1979.

1ª Es aj ust ada a derecho la sent encia apelada? 2ª En caso negat ivo ¿Qué corresponde decir?
3ª ¿Cóm o deben aplicarse las cost as en am bas inst ancias?

1ª cuest ión.- El doct or Caffa dij o:

Los agravios del act or int roducen una prim era cuest ión a t rat ar: la adm isión por el a quo de
la prescripción de la acción de nulidad. Ent iendo que en el sub j údice result a obviado el
t rat am ient o del punt o, y ello por una razón m uy sim ple: la no concurrencia del supuest o
obj et o ilícit o at ribuido a la const it ución de la sociedad anónim a que se at aca por nulidad - art .
953, Cód. Civil- . En la alzada, el act or no funda concret am ent e esa ilicit ud, por el cont rario
afirm a que "no est á claro si el propósit o del causant e fue sólo cuidar la unidad del pat rim onio
fam iliar o si t am bién t uvo la int ención de privar a m i m andant e de su legít im a" - fs. 597- ,
agregando "Pero adm it am os que el j uez t enga razón y que la int ención de Morrogh Bernard
( p) fuera la de consolidar el pat rim onio fam iliar". La duda adm it ida por el propio accionant e,
result aría por sí sola suficient e para fundar el rechazo de la nulidad art iculada. Sin perj uicio
de t al asert o coincido con el sent enciant e, en que cabe descart ar, sin hesit ación, la supuest a
ilicit ud de la const it ución de la sociedad anónim a codem andada. El causant e, no sólo no
int ent ó excluir al act or de su herencia, sino que quiso que ést e int egrara j unt o a su m adre y
herm anos y cuñados dicha sociedad, la que no se concret ó por decisión unilat eral del
accionant e. Véase declaraciones de María Garbino, Barbiero, Salduna.
Los dem andados int roducen en su cont est ación de agravios la cuest ión relat iva a la
prescripción de la acción de inoponibilidad, que el a quo no t rat a. Sost ienen en sínt esis: t oda
acción que defiende int ereses individuales t iene plazo de prescripción; la inoponibilidad
est aría fundada en la falsa causa debiéndosele por t ant o aplicar el plazo de 2 años,
com put ando en la m ism a form a que para la acción de nulidad por sim ulación.
Ent iendo que no es dudoso, que la acción de inoponibilidad no se funda en la falsa causa del
act o de const it ución de la sociedad anónim a codem andada, de t al m anera que descart o la
aplicabilidad a su respect o de la precept iva del art . 4030 del Cód. Civil. Prescindiendo, por
ahora, de la fundam ent ación en derecho que pueda dar apoyo a esa acción, el presupuest o
fáct ico de ella no es una falsa causa, del act o at acado, sino la afect ación de la legít im a del
act or a consecuencia de dicho act o.
En el supuest o que se analiza, el act o no sería ni sim ulado ni fict icio, ni con causa falsa; a su
vez el obj et o de la acción no es t am poco la nulidad de aquél, ni su inexist encia o
desconocim ient o t ot al; se persigue sim plem ent e, la com put abilidad... de los bienes
aport ados por el causant e a la sociedad anónim a a los fines de det erm inar la legít im a del co-
heredero act or.
El desplazam ient o del art . 4030 del Cód. Civil nos t ransport a a la aplicación en la especie del
art . 4023 del m ism o cuerpo legal; ello así, pues t rat ándose, a no dudar, de una acción
personal, y no t eniendo previsión especifica su prescripción, corresponde rem it irnos a dicha
norm a, que opera con om nicom prensibilidad en t ales supuest os.
Si se ent endiera pues, que el a quo, t ácit am ent e rechazó la prescripción opuest a a la acción
de inoponibilidad - t oda vez que no la acoge, por m ot ivos que hacen a sus presupuest os
fáct icos y de fondo- , ello es correct o, dado que cualquiera fuese el m om ent o desde que

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corriere aquella aún el de const it ución de la sociedad co- dem andada 6/ 12/ 76, es obvio que
no habían t ranscurrido 10 años al inst ant e de deducirse la acción.
Es oport unidad de ent rar en la consideración del rechazo de la acción de inoponibilidad de lo
que se agravia el act or.
Se ha dicho m ás arriba que dicha acción t iene por obj et o lograr la com put abilidad de los
bienes de la S. A. codem andada a efect os de que el act or reciba en especie, su legít im a, que
de lo cont rario, se int egraría con una proporción de las acciones de esa sociedad sin perj uicio
de los dem ás bienes dej ados por el causant e.
El esquem a argum ent al del accionant e puede sint et izarse así: a) el padre del act or Juan F.
Morrogh Bernard falleció el 24 de agost o de 1967; lo suceden su esposa Eugenia Grave de
Peralt a de Morrogh Bernard y sus hij os: Blanca M. S.; María E. Alicia, Eduardo, Mart a y
Francisco; b) gran part e del pat rim onio dej ado por el causant e est á const it uido por las
acciones de la sociedad anónim a Juan F. Morrogh Bernard - que en adelant e indicarem os
com o S.A. sim plem ent e; c) esa S.A. se const it uyó el 9 de diciem bre de 1966; sus socios
fueron el causant e; su esposa, sus hij os con exclusión del act or, y los m aridos de las hij as;
d) del capit al em it ido $a 1.100.000 el causant e suscribió $a 1.045.000, los socios, rest ant es
así: la esposa $a 1500; Blanca M. S. M. B. de Elgue $a 1000; María E. M. B. de Goldaracena
$a 500; Alicia M. B. de Olloquiegui $a 500; Eduardo Morrogh Bernard $a 1000; Mart a M. B.
de Pons $a 500; Pedro Olloquiegui $a 500; Horacio Goldaracena $a 500 y Eduardo J. Pons $a
500; e) el aport e del causant e fue la int egridad de los bienes com prendido en su
est ablecim ient o "La Est rella" de un valor m uy superior al de las acciones por él suscript as;
los dem ás aport es se hicieron en dinero en efect ivo, int egrándose al m om ent o de la
const it ución con 10 % , o sea $a 650; f) la S.A. es de las llam adas t ípicam ent e "de fam ilia";
g) la S.A. recibe el cuant ioso pat rim onio del causant e, que a su m uert e se reduce a sus
acciones en dicha sociedad; h) ese pat rim onio, est á de hecho adm inist rado por los m iem bros
de la fam ilia del act or, sin que ést e individualm ent e pueda acceder al m ism o en form a
alguna; i) las acciones que el accionant e recibiría no represent an los verdaderos valores
t ransm it idos; j ) la S.A. es un art ificio t écnico que im pide, o se invoca para im pedir, que el
act or obt enga la real int egración de su legít im a que es inst it ución de orden público; k)
corresponde por ello penet rar en la personalidad de la S.A. codem andada a los fines de la
com put abilidad de sus bienes para det erm inar la legít im a del act or.
Por su part e, los dem andados argum ent an en sínt esis: 1) el causant e no persiguió privar al
act or de su herencia; 2) la S.A. t uvo por obj et o asegurar la explot ación agropecuaria y
cabaña por sus hij os; 3) el act or no quiso int egrar la S.A., y se ha alej ado del núcleo
fam iliar; 4) la S.A. es real, ni fict icia, su desenvolvim ient o es legal y t ot alm ent e norm al; 5)
t odos los herederos del causant e deben recibir su part e en igualdad de condiciones; su
pret ensión im plica desigualar a los herederos, en su beneficio y en perj uicio de los dem ás; 6)
el causant e quiso que sus herederos recibieran acciones; 7) el act or ha acept ado la herencia;
no puede desconocer la S.A., ni la int egración de la sucesión con las acciones que el
causant e t enía en ella; 8) la S.A. no puede reput arse válida por los t erceros y los accionist as
y no para el act or; ést e ha aprovechado, bienes m at eriales inst alaciones et c. de la S.A. en su
provecho; 9) la condición de accionist a m inorit ario es consecuencia de la propia act it ud del
accionant e; 10) la legít im a ha de est ablecerse sobre bases idént icas para t odos los
herederos; ella son las acciones dej adas por el causant e, siendo inadm isible, y cont raria a la
igualdad y equidad, com put ar acciones para algunos herederos y bienes para ot ro; 11) el
act or no dem ost ró el perj uicio a su legít im a; 12) la división de bienes societ arios com o
reclam a el accionant e im port ará un desm em bram ient o con grave perj uicio a la sociedad
anónim a.
Trat aré ahora de sint et izar las circunst ancias fáct icas de t rascendencias en el sub j udice, que
pueden darse por verificadas: A) cabe reit erar que en la const it ución de la S.A. no m edió, en
absolut o el ilícit o propósit o del causant e de excluir al act or de su herencia; por el cont rario,
est á dem ost rado que fue el accionant e quien no quiso int egrar aquélla por decisión propia;
B) en el caso est am os, sin duda, frent e a la llam ada sociedad anónim a cerrada "de fam ilia",
con un aport e de bienes casi t ot al del cabeza de fam ilia y una int egración en dinero ínfim o de

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los dem ás m iem bros de ést a; C) acept ando, por lo m enos com o dat o indicat ivo no
desvirt uado, la t asación de los bienes aport ados por el causant e a la S.A. que nos da el
perit o, puede afirm arse que el valor real aproxim ado de aquéllos represent ó en su m om ent o
un m ont o superior en un 520 % al valor nom inal de las acciones suscript as por el "de cuj us";
D) cualquiera fuese la event ual posibilidad de vent a de sus acciones por el act or, no es
dudoso que t rat ándose de sociedad anónim a cerrada - sin cot ización pública- y "de fam ilia"
quede descart ada la obt ención de un valor razonablem ent e asim ilable al que represent a el
pat rim onio cuant ioso de la S.A. y en orden a su part icipación heredit aria.
Uno de los aspect os que creo deben rem arcarse en el caso, es el que la S.A. codem andada
es de las llam adas "de fam ilia", en t al sent ido, considero definit orios los hechos siguient es el
aport e de bienes del causant e de su est ablecim ient o "La Est rella", que adem ás de
represent ar el 95 % del capit al accionario const it uyó sin duda la t ransferencia de valores
reales m uy superiores al de las acciones suscript as; los int egrant es, com o ya se señalara,
han sido los m iem bros de la fam ilia del causant e, esposa, hij os y yer nos, excluido el act or no
es osado afirm ar, que la S.A., t ant o por su int egración com o por los caract eres de su capit al
originario, no ha respondido propiam ent e a la est ruct ura de una verdadera em presa
im personal y de capit al sino que de hecho ha agrupado al núcleo fam iliar alrededor del
cuant ioso pat rim onio product or del causant e. En vida de ést e, ese pat rim onio, aunque baj o
la t it ularidad form al de la S.A., era adm inist rado sin duda por aquél en virt ud de su absolut o
y casi t ot al predom inio accionario; a su m uert e, la adm inist ración pasó a su fam ilia. Aunque
form al y legalm ent e nos hallam os ant e una sociedad de capit al, la realidad int erna de ese
pat rim onio de origen unipersonal adquiere los visos de la adm inist ración de un condom inio
indiviso.
No puede desconocerse que det rás de una aparent e sociedad de capit al, t eóricam ent e un
t ercero com o suj et o de derecho, nos encont ram os con elem ent os de absolut o predom inio de
los individuos físicos que int egran aquél, por un lado un pat rim onio aport ado en form a casi
t ot al por una de las personas fundadoras, por ot ro lado, una adm inist ración con poder de
decisión, el llam ado "poder polít ico" - concent rado en el causant e prim eram ent e, y luego de
su m uert e en el núcleo fam iliar cerrado e im penet rable- . Pese a las t ransform aciones e
im plicancias de dist int o orden, que sobrevinieron legal y j urídicam ent e a la creación de la
sociedad, la realidad de la "personalización" - perm ít asem e el t érm ino- t ant o en cuant o al
pat rim onio com o a su adm inist ración y disposición del m ism o, adquiere sin duda una fuerza
y una proyección que es inexcusable t ener bien present e en la decisión de la present e lit is.
La S.A., su personalidad com o suj et o de derecho, su anonim at o, su est ruct ura y organicidad,
no resist en la fuerza avasallant e de esa realidad originada en el predom inio absolut o de la
volunt ad y act uación de las personas físicas que la int egran.
Se percibe con facilidad un pat rim onio individual, que pese al ent e societ ario, se sigue
gobernando y adm inist rando individualm ent e en vida del causant e, que subsist e al m om ent o
de su m uert e y que, luego de ést a, cont inúa som et ido a las personas físicas que int egran su
núcleo fam iliar y dent ro de ést e, con t ot al predom inio de sus herederos forzosos.
Si la S.A. supone unión de capit ales con despersonalización, la aludida realidad evidenciada
en el sub j údice im plica una t ot al e innegable desvirt uación de aquélla.
La problem át ica del caso nos conduce ahora a ot ro aspect o que aparece en el cent ro del
plant eo de la acción de inoponibilidad: el de la legít im a.
No es preciso un exam en exhaust ivo y porm enorizado de est e inst it ut o; bast a al obj et o de
nuest ro caso punt ualizar algunos aspect os salient es del m ism o.
Dice Borda "Sucesiones", t . I I , p. 86 "Legít im a es la part e del pat rim onio del causant e de la
cual ciert os parient es próxim os no pueden ser privados sin j ust a causa de desheredación por
act os a t ít ulo grat uit o".
Const it uye, sin duda, una lim it ación a la libert ad de t est ar y de donar; asegura a ciert os
herederos una porción del pat rim onio del causant e, una porción de la herencia; debe ser
sat isfecha en especie.
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Se acept a hoy pacíficam ent e que la legít im a es un inst it ut o que no hace t an sólo a int ereses
part iculares, sino que en ella se encuent ra com prom et ido el orden público. Est á en la base
m ism a de nuest ro act ual derecho sucesorio; t eleológicam ent e apunt a a prot eger la fam ilia e
int egra, en ciert o sent ido, el régim en j urídico de ést a. ( Conf. Fornieles, Jorge not a en E.D.
diario del 27/ 4/ 70; C1ª Civil Capit al; 30/ 12/ 41; Rev. LA LEY, t . 25, p. 379; ídem , C2ª Civil
Capit al, 22/ 6/ 25; J. A., t . 16, p. 194; CNCiv., sala B, 13/ 7/ 53; Rev. LA LEY, t . 71, p. 725;
ídem , sala A, 2/ 6/ 59; Rev. LA LEY, t . 95, p. 220; CCom . Capit al, sala C, 15/ 5/ 62; E.D., t . 3,
p. 793; Mendoza, sala I , 8/ 7/ 60; Rev. LA LEY, t . 105, p. 465) .
La ley prot ege con firm eza la legít im a, así por ej . el t est ador no puede im poner ninguna
lim it ación al goce de aquélla, ni gravám enes o condiciones que de exist ir se t endrán por no
escrit as - art . 3598, carecen de validez t oda renuncia o pact o al respect o- art . 3599. Los
herederos forzosos gozan, ent re ot ros, de la colación de bienes y de la acción de reducción
para hacer respet ar su legít im a. Las donaciones efect uadas en vida por el causant e son
com put ables para det erm inar el m ont o de la legít im a - art . 3602- .
La prot ección de la ley - y se diría adem ás del orden j urisdiccional- no sería com plet a y
adecuada si no se adm it iera que t ant o respect o del uso y goce de la legít im a com o de su
int egridad, se t om ara en cuent a las realidades económ icas y subj et ivas que m uchas veces
aparecen ocult as t ras el ropaj e de est ruct uras societ arias.
Las aproxim aciones concept uales ant es expuest as nos perm it en int roducirnos en las
circunst ancias del caso que nos ocupa.
A m odo de sínt esis podría afirm arse por un lado que: la const it ución de la S.A. codem andada
fue lícit a, legal, que el causant e dej ó al m orir acciones de aquéllas, com o pat rim onio
t ransm it ido a sus herederos; que form alm ent e la part ición heredit aria est aría cum plida
m ediant e la correspondient e adj udicación de esas acciones en las proporciones de ley, de
est a m anera aparent em ent e, se respet aría el régim en legal sucesorio y las norm at ivas del
Código de Com ercio im plicadas en esa t ransm isión.
Por ot ro lado, no son m enos ciert as, las siguient es reflexiones: la S.A, pese a respet ar las
norm as que la regían al m om ent o de su const it ución, no ha sido en el caso una verdadera y
aut ént ica unión de capit ales de diversos suj et os dest inados a posibilit ar una producción
det erm inada; la S.A. práct icam ent e cobij ó el pat rim onio de una sola persona: el causant e, ya
que los aport es en dinero de los dem ás socios, por ser ínfim os no m erecen consideración
económ ica alguna; puede decirse que ese pat rim onio unipersonal, por iniciat iva de su t it ular,
se puso baj o la adm inist ración de la fam ilia de aquél - esposa, hij os y yernos- m ediant e la
est ruct ura de una sociedad de capit al; el ent e societ ario fue un arbit rio legal al que su
prom ot or recurrió con el deliberado designio - así lo adm it en los dem andados- de conservar
ese pat rim onio const it uido por su est ablecim ient o agropecuario "La Est rella" en poder de sus
fam iliares, propósit o que t enía una innegable proyección m ás allá de la m uert e de aquel,
pues aun cuando est e event o al const it uirse la S.A., no aparecía de probable acaecim ient o
m ás o m enos inm ediat o, no escapó sin duda a la prot ect ora previsión del causant e.
La sorpresiva m uert e del fundador de la S.A. vino así a efect ivizar aquel t rascendent e
propósit o del m ism o, vale decir su pat rim onio pasa int act o a su fam ilia al am paro de la
est ruct ura societ aria, que result a así, se reit era, un arbit rio form al y legal que posibilit a la
conservación de la int egridad del pat rim onio del ingeniero Morrogh Bernard en poder de sus
herederos, pero m arginando, com o luego se verá, la dist ribución y adj udicación de los bienes
en especie.
La int erposición de la dist int a personalidad de la S.A.; no es óbice en el caso, para advert ir el
absolut o predom ino de los elem ent os personales que result an vinculados en ella; el capit al
es un valioso pat rim onio unipersonal, la int egración subj et iva es una fam ilia, que al
desaparecer el prom ot or recibe y t rat a ese pat rim onio com o verdadera herencia del
causant e, com o aut ént ico pat rim onio fam iliar recibido del "de cuj us".
Es el m om ent o de form ularse y dar respuest a al int errogant e cent ral del caso en
t rat am ient o, ¿se da en el subj údice la afect ación de la legít im a del act or?

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Com enzaré por punt ualizar una circunst ancia, que no debe om it irse en la consideración de la
problem át ica que nos ocupa: se dij o "ut supra" que el aport e en bienes del causant e a la
S.A. represent ó un valor superior en un 520 % - aproxim adam ent e- al nom inal de las
acciones por él suscript as. De hecho, los dem ás accionist as que int egraron sus acciones con
dinero en efect ivo y por un valor nom inal recibieron un beneficio de part icipar en un
pat rim onio m uy superior al que proporcionalm ent e represent aban sus acciones. El ot organt e
de ese beneficio sin j ust ificación ni cont raprest ación, fue el causant e, y los beneficiarios
direct os - sus herederos forzosos, esposa e hij os y t res yernos- .
La diferencia ent re el valor nom inal de las acciones suscript as por el causant e y el valor real
de su aport e en bienes, const it uye por part e de aquél un desprendim ient o pat rim onial sin
cont raprest ación, sin ret ribución, que lo ubicaría ent re los act os a t ít ulo grat uit o; aunque la
t ransm isión de esos bienes fue a la S.A., ello no excluye el beneficio de los dem ás socios a
que ant es aludí. Va de suyo que ello, por sí solo, im plicaría una desigualdad sucesoria ent re
los herederos forzosos dem andados y el act or, que t am bién revist e ese caráct er.
Si se adm it iera com o pat rim onio t ransm it ido por el causant e sus acciones en la S.A., le
t ocaría al act or obviam ent e un núm ero m inorit ario de ellas.
Es oport uno t ranscribir algunas reflexiones de Jorge Fornieles - not a en E.D., diario del
27/ 4/ 70- : "El hij o que se encuent ra en t ales condiciones ha perdido el cont rol de la sociedad.
Queda en m inoría en t odo lo referent e a la aprobación de los balances, nom bram ient o de
direct ores, repart o de ut ilidades y su pago en acciones, fij ación de rem uneraciones incluso a
favor del direct orio, del pase a reservas de ut ilidades ciert as u ocult as, vent a de bienes et c.
Pero su im pot encia es t ant o m ás inj ust a si no reúne el núm ero de vot os necesarios para
oponerse a la reform a del est at ut o". Se pregunt a el cit ado aut or. " ¿Podem os afirm ar que en
t ales condiciones usa y goza de la legít im a, sin gravám enes ni condiciones según lo dispone
el art . 3598 del Cód. Civil? En realidad aquí no j uega t ant o el uso y goce de la legít im a com o
su int egridad".
A su vez Busso en su int eresant e y esclarecedora not a en E.D., t . 12, p. 814, analizando un
caso sim ilar el de aut os nos dice: "Nos encont ram os así con un hij o que t iene en sus m anos
una det erm inada cant idad de acciones frent e a sus herm anos que conciert an un grupo
m ayorit ario. Sábese t odo lo que puede hacer en una sociedad anónim a el grupo m ayorit ario
sin cont ar con el asent im ient o del m inorit ario", y m ás adelant e, agrega: "Parecería, pues que
el sucesor legit im ario del causant e que no se hallase conform e con la m archa de la sociedad
o con los m anej os del grupo m ayorit ario t endría siem pre la facult ad de desprenderse de sus
acciones. Teóricam ent e es, en efect o, así. Pero en la práct ica, ¿quién le com praría esas
acciones que no se cot izan en Bolsa, cuando el grueso del paquet e accionario se halla
exclusivam ent e en m anos del grupo fam iliar? Sólo sus herm anos se hallarían en condiciones
de com prárselas, pero sería preciso que est uvieran dispuest os a hacerlo, y ¿por qué valor?
Por el que ellos m ism os decidieran. ¿A qué ha quedado reducida la legít im a de est e hij o cuyo
padre en la opulencia no le ha t ransm it ido sino papeles que nada valen? Se dirá que no hay
aquí j urídicam ent e nada de irregular, que la sociedad anónim a t iene una personalidad
dist int a de sus accionist as, y que es ella la propiet aria de los bienes que com ponen su act ivo.
Que el causant e sólo poseía acciones y t odas ellas las t ransm it e a sus hij os. Es ést a una
explicación que podía sat isfacer al espírit u est rict am ent e lógico de algunos j urist as, pero que
est á reñida con la realidad que se esconde baj o la caj a de una m áquina j urídica const ruida
con un obj et ivo dist int o. ¿Podrá ser ello com pat ible con un régim en que supone una porción
legít im a de bienes, respect o de la cual no serían válidos los pact os ant eriores a la m uert e del
padre, ni serían adm isibles los act os que ent orpecieran la libre posesión o adm inist ración de
los bienes com prendidos en ella, ni sería suscept ible de som et erse a condiciones ni a
afect aciones de ninguna especie?".
Por su part e, Fornieles - not a cit ada- sost iene: "Ant e razones de t ant o peso, pierden fuerza
los argum ent os esgrim idos, en cuant o al predom inio de las norm as legales relat ivas a la
const it ución de las sociedades, a su norm al funcionam ient o, su disolución, et c.; norm as
cont ract uales de cuyo apart am ient o no se sigue necesariam ent e la violación al orden
público"; y m ás adelant e afirm a: "Creo haber dem ost rado que la ent rega de las acciones - en

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m inoría- en pago del haber correspondient e al heredero, viola disposiciones expresas de
nuest ro Código dest inadas a prot eger la legít im a - art s. 3591; 3598; 3599; 3601, et c.- y
com o lógica consecuencia viola t am bién el fundam ent o de la colación heredit aria. Es, por
t ant o, un principio de orden que est á en j uego. Pero si nos at uviéram os exclusivam ent e a las
norm as legales que em anan de la exist encia de las sociedades anónim as, o en com andit a por
acciones, superando cualquier ot ra consideración, incurriríam os en evident e abuso del
derecho".
Com plem ent ando, si cabe, los at inados concept os de los aut ores ant es t ranscript os, podem os
reflexionar por sobre la personalidad de la S.A., codem andada, por sobre su t it ularidad de los
bienes aport ados por el causant e, por sobre la realidad m eram ent e form al de las acciones
dej adas por el "de cuj us", em erge en el caso ot ra aut ént ica realidad económ ica, no form al: el
pat rim onio del causant e se t ransm it e y conserva después de su m uert e; lo adm inist ra su
núcleo fam iliar cerrado y aunque ello se haga dent ro de la organicidad de una sociedad
anónim a, esa adm inist ración en los hechos, se em parent a cercanam ent e a un verdadero
condom inio indiviso del núcleo fam iliar, en el que por ot ra part e, hay un predom inio absolut o
de los herederos forzosos del causant e - act ualm ent e sus hij os, por el post erior fallecim ient o
de la esposa- . La realidad del aut ént ico pat rim onio t rasm it ido y de los suj et os beneficiarios
de esa t ransm isión, aut oriza desplazar la int egración de la herencia de las acciones del
causant e en la S.A. hacia los bienes de ést a recibidos de aquél a su const it ución, solo así se
puede asegurar que la legít im a del act or se vea respet ada t ant o en su uso y goce com o en
su int egridad aut ént ica, real, en especie, no form al sino m at erial.
Para obt ener el result ado aludido se han enunciado diversos crit erios o doct rinas que t rat aré
de analizar con brevedad; adelant o, sin em bargo, que en el caso, los efect os o soluciones de
t odos ellos son convergent es.
Com enzaré por la llam ada "t eoría de la penet ración" o de "la prescindencia de la form a de la
persona j urídica", que es la que plant ea el act or con su dem andada.
La idea cent ral de est a doct rina puede resum irse así: una persona j urídica es una creación o
recurso de t écnica j urídica m ediant e el cual pueden alcanzarse det erm inados fines que el
ordenam ient o j urídico aut oriza, apoya o no desaprueba. Esos fines u obj et ivos fij an los
lím it es dent ro de los cuales cabe adm it ir la personalidad propia e independient e de la
persona colect iva; si deliberadam ent e, o no, esa personalidad se aduce para procurar ot ros
fines u obj et ivos que el orden j urídico o la equidad, buenas cost um bres, m oral, et c.
reprueban, cabe reconocer a los j ueces la facult ad de prescindir de la personalidad del ent e
societ ario, para relacionar direct am ent e a los individuos que form an part e de aquél, o t om ar
en consideración los bienes o valores poseídos por la persona colect iva com o si fueran
individuales de sus com ponent es.
Transcribiré algunos párrafos de Ant onio Polo Díaz en su prólogo a la erudit a obra de R.
Serick, "Apariencia y realidad en las sociedades m ercant iles", Barcelona, 1958: "La form a de
la persona j urídica t iene el valor de un procedim ient o t écnico, idóneo para obt ener los
result ados m ás varios y dispares. Sin em bargo, en ese caráct er em inent em ent e t écnico,
inst rum ent al de puro m ét odo, que asignam os al concept o de la persona j urídica, reside su
neut ralidad, que lo hace apt o para servir a los fines m ás diversos, con independencia de los
que presidieron y j ust ificaron su nacim ient o, y con ent era abst racción de su int rínseca
bondad o m alicia"; luego cont inúa: "Frent e a la exalt ación de la persona j urídica com o pura
form a de organización, gana t erreno hoy día la idea de que es necesario aport ar lim it aciones
de orden m oral y ét ico, com o freno ant e posibles ext ravíos y desviaciones en su ut ilización.
Em pieza a afirm arse que no bast a el frío y ext erno respet o a los presupuest os señalados por
la ley, para poder cobij arse baj o la m áscara de la persona j urídica y disfrut ar de sus
innegables beneficios. El rem edio frent e a est a desviación en el uso de la persona j urídica se
ha creído encont rar por los act ores y la j urisprudencia en la posibilidad de desest im ar o
prescindir de la est ruct ura form al de aquélla, para penet rar hast a descubrir su m ism o
sust rat o personal y pat rim onial, poniendo así al descubiert o los verdaderos propósit os de
quienes se am paraban baj o aquella arm adura legal".

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La doct rina en análisis t iene int eresant es y valiosos aport es de aut ores nacionales, ent re los
que cabe m encionar - sin pret ensión de exhaust ividad- Masnat t a, Héct or, "La t ransferencia de
la locación y la doct rina de la desest im ación de la form a de la persona j urídica": not a en J.A.,
1961- VI , p. 575; ídem , "El abuso del derecho a t ravés de la persona colect iva ( Teoría de la
penet ración) ” ; Orbia, 1967, p. 17; ídem , "La t eoría de la penet ración en la persona
colect iva", en "Est udios de Derecho Civil en Hom enaj e a Héct or Lafaille", Ed. Depalm a, 2968,
ps. 505 y sigt s.; Pérez Font ana, Sagunt o "La prescindencia de la personalidad j urídica",
revist a de Derecho Com ercial - Sociedades Anónim as- , Mont evideo, m arzo- abril 1967, núm .
207, p. 86; Gut iérrez Zaldívar, Álvaro, "La desest im ación de la personalidad en las
sociedades com erciales", Rev. LA LEY, t . 147, 9. 1045; Rot h, Robert o, "La esfera de la
aplicación de la t eoría de la penet ración", E.D., t . 43, p. 271; Pinedo y Wat erhause, "Sobre el
abuso de la personalidad j urídica de las sociedades com erciales", E.D., t . 14, p. 871.
Marzorat i ( h.) , "La t eoría del disregard of Legal Ent it y" Rev. de Derecho Com ercial y de las
Obligaciones, núm . 6; Ot aegui, Julio, "Desest im ación de la personalidad societ aria", Revist a
de Derecho Com ercial y de las Obligaciones, núm . 20; Borda, Guillerm o, "El velo de la
personería", Rev. LA LEY, t . 142. p. 1158; Zannoni, Eduardo, "La desest im ación de la
personalidad societ aria. Disregard y aplicación en defensa de la int angibilidad de la legít im a
heredit aria" not a en Rev. LA LEY, 1978- B, p. 195.
En general podem os afirm ar que nuest ros aut ores siguen con bast ant e fidelidad los
lineam ient os propuest os por Rolf Serick en la obra "ut supra" cit ada; est e aut or clasifica los
casos en que es fact ible aplicar la doct rina en est udio del m odo siguient e: 1) si la est ruct ura
form al de la persona j urídica result a ut ilizada de m anera abusiva, el órgano j urisdiccional
podrá descart arla para im pedir que se obt enga el result ado cont rario a derecho,
prescindiendo de la regla que separa la sociedad de sus socios; 2) esa desest im ación sufre
una excepción, si enfrent a la eficacia de una regla del derecho de sociedades de valor
fundam ent al; 3) las norm as que se apoyan en cualidades o capacidades hum anas, deben
aplicarse a las sociedades cuando la finalidad de esas norm as corresponda a la de est a clase
de personas; se llegará, así, a los hom bres que act úan dent ro de la persona j urídica para
det erm inar si en ellos concurren las hipót esis de que depende la eficacia de la norm a; 4) si la
sociedad se ut iliza para ocult ar la ident idad ent re las personas que int ervienen en un act o,
podrá descart arse la form a de la persona j urídica, cuando la norm a presuponga que la
ident idad o diversidad de los suj et os int eresados no es sim plem ent e nom inal sino
verdaderam ent e efect iva ( Serick, ob. cit ., ps. 241, y siguient es) .
En el "sub lit e", hem os puest o en evidencia m ás arriba que por det rás - o debaj o- de una
sociedad anónim a cerrada, aparece nít ida la realidad m at erial de la t ransm isión del
pat rim onio del causant e a su fam ilia y el im pedim ent o que el ent e societ ario supone, para
que el act or com o legit im ario llegue al uso, goce e int egridad de su legít im a real en especie,
m at erial y no form al.
Alrededor de la t eoría de la penet ración rondan los concept os del abuso de derecho -
Fornieles not a "ut supra" cit ., diario E.D. del 27/ 4/ 70- , de la suprem acía de norm as del
derecho sucesorio sobre el de las sociedades - Soj o, Lorenzo, "Las sociedades de fam ilia y las
disposiciones sobre la herencia" not a en Rev. LA LEY, t . 151, p. 4, del fraude - Serick, ob.
cit .- o sim plem ent e de la equidad. Tal vez no sea osado afirm ar que, en el caso, t odos esos
concept os t engan vigencia concret a, sust ent ados en los presupuest os fáct icos que se han
descript o a lo largo de est e vot o.
La t eoría de la penet ración - o de la desest im ación de la personalidad- ha sido observada por
su falt a de const rucción o fundam ent ación dogm át ica. Refiriéndose al "disregard" - que es el
ant ecedent e am ericano de aquélla- sost iene Colom bres, "Curso de derecho societ ario", 1ª
ed., vol. I I , p. 14, que la t eoría result a com o la "not a denom inat iva de los m últ iples
supuest os em píricos en los que, por fundam ent os varios y caract eríst icos del "com m on law"
nort eam ericano, ha sido desest im ada la personalidad j urídica".
A su vez, Mart a C. Marsili, "Act ualización de la t eoría de la personalidad", Revist a de Derecho
Com ercial y de las Obligaciones, año 4, 1971, ps. 1 y sigt s., dice que "si bien ha servido para
resolver en equidad casos aislados, no puede por su excesiva vaguedad elevarse a la

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cat egoría de principio dogm át ico que al m ism o t iem po que nos prot ej a cont ra posibles
abusos cum pla con aquellas condiciones m ínim as exigidas por la seguridad j urídica".
Por su part e, Freschi, Carlos Robert o, "La reform ulación legislat iva de la t eoría de la
personalidad j urídica", not a en Revist a del Derecho Com ercial y de las Obligaciones, año 9-
1976, ps. 743 y sigt s., nos dice, en esa m ism a línea de pensam ient o: "Es así com o la t eoría
se const it uye con la sist em at ización de resoluciones j urisprudenciales que si bien han logrado
am enguar en algo los excesos producidos, es aplicable sólo excepcionalm ent e y com o
m edida heroica, que part e desde el ám bit o ext erno de la personalidad para penet rar y llegar
a su realidad pat rim onial, basándose en concept os m et aj urídicos para resolver un aparent e
conflict o de norm as no previst o por el ordenam ient o vigent e. A nuest ro ent ender, el gran
valor de la doct rina en análisis radica en haber relat ivizado el concept o de "persona j urídica” ,
hast a ese m om ent o considerado absolut o y no en la solución dada al problem a que
evidencia. Es que la t eoría del "disregard" busca soluciones donde sólo puede hallar
paliat ivos. Radica en el propio ám bit o de la t eoría de la personalidad la posibilidad de acabar
en form a definit iva con la problem át ica plant eada".
Com o consecuencia de esas observaciones a la t eoría de la penet ración, y a m odo de
superación de su falt a de dogm at icidad, ha aparecido en el derecho societ ario un replant eo
sobre la t eoría de la personalidad.
Ese replant eo que irrum pe en el dogm a de la personalidad de los ent es societ arios,
arrancaría de la obra del profesor it aliano Tulio Ascarelli con su t rabaj o "I l negozio indiret t o",
que int egra la obra "St udi in onore di Vivant e", año 1931; profundizado luego en "Personalit à
giuridica e problem i delle societ à", en Rivist a delle Societ à, noviem bre- diciem bre, 1957.
Horacio P. Fargosi, en el prólogo a la obra de Salvador Perrot a, "I nt ervención j udicial en las
sociedades com erciales", 1965, recept ó las ideas de Ascarelli, plant eando t al vez por prim era
vez en la doct rina nacional la desest im ación del dogm a de la personalidad. Nos dice allí:
"Ascarelli afirm ó que en la act ualidad y ret om ando una frase de I hering puede decirse que en
el lenguaj e j urídico la expresión "personalidad j urídica" es un análogo de los parént esis en el
lenguaj e m at em át ico. La plast icidad de est a com paración es evident e. Es así com o est e
m aest ro ha sost enido que con la fórm ula de "persona j urídica" no se expresa ot ra cosa que
una disciplina norm at iva referida siem pre al hom bre nacido de vient re de m uj er; est a
expresión no significa, ent onces, ot ra cosa que la expresión abreviada de una disciplina
j urídica concernient e a relaciones ent re hom bres y que lo "colect ivo" de la m ism a se reduce
a una "relación ent re hom bres y no a la const it ución de un no- hom bre para concluir que est a
fórm ula se refiere, en definit iva, a una dinám ica de relaciones ent re individuos y no a un
est át ica const it ución de no- hom bres. "La form ulación de Ascarelli t iene a nuest ro j uicio el
m érit o indiscut ible de elim inar el problem a t radicionalm ent e plant eado de la subj et ividad de
la sociedad y de los socios - con las incidencias que incluso desde el ám bit o económ ico y
financiero t iene- y en t ornar en innecesario t odo recurso dirigido a superar el "velo" de la
personalidad porque part e de la base de que ést a no es ot ra cosa que la unidad de un
com plej o de norm as, o sea, la disciplina unit aria de act os de personas físicas que no supone
la abst racción fict icia de un dat o prenorm at ivo, real, ni la calificación de un dat o de est a
nat uraleza.
La nueva concepción de la personalidad ubica a ést a no com o una ficción legal, ni t am poco
com o una realidad sust ancial, sino com o una realidad j urídica; es un recurso de "t écnica
j urídica", para que el hom bre logre ciert os obj et ivos lícit os difíciles o im posibles de alcanzar
en form a individual.
Fargosi, "Nuevas cuest iones de derecho com ercial", cap. I , p. 37, 1971, nos dice que la
personalidad societ aria no es una realidad sust ancial sino de orden; dicho orden consagra
una unidad no sust ancial sino accident al.
La "persona j urídica" no recept a un dat o prenorm at ivo; es una disciplina de norm as que
regula relaciones ent re hom bres; la regulación societ aria est á dirigida a ést os, pues
siguiendo a Kelsen, "Teoría pura del derecho", Ed. Eudeba, 1960. p. 128, el ordenam ient o

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j urídico no sólo const it uye un sist em a lógico norm at ivo, que se agot a en sí m ism o, sino que
el dest ino único que le da su razón de ser es el hom bre.
Nos dice Mart a C. Marsili, ob. cit ., p. 14: "La superación, así ent endida la expresión "persona
j urídica", se operará en razón de la t ípica est ruct ura de ést a en cuant o sólo const it uye una
form a para afirm ar la aplicabilidad de la norm a, por lo cual la afirm ación o la negación de la
personalidad no t iene ot ro obj et ivo que aquél de la aplicabilidad o no de las norm as o de las
solas norm as que se asum en com o la caract eríst ica de la personalidad, por cuyo m ot ivo la
afirm ación o negación de la personalidad equivale a la afirm ación o negación de la
aplicabilidad de dicha norm at iva y por ello no const it uye la prem isa para afirm ar o negar
dicha aplicación, sino la consecuencia de dicha afirm ación o negación".
Por su part e Freschi, ob. cit ., afirm a: "Con ello, el problem a y su solución quedan fuera del
área del conflict o de norm as, pues la sola hipót esis de colisión ent re ellas hace que las
regulat orias de la personalidad dej en de aplicarse. Est a hace que nos alej em os de los
esquem as de la sim ulación o del fraude y aún del abuso del derecho. Por eso, la m ent ada no
aplicación no t iene caráct er sancionat orio por sí m ism a, pues im plica dej ar subsist ent e el
esquem a societ ario en ot ras cuest iones aj enas a la que se pret ende resolver, pues su
aplicación se efect uará t odas las dem ás veces en que se den los presupuest os de su
at ribución".
En est a línea de pensam ient o encont ram os, adem ás de los aut ores t ranscript os a Suárez
Anzorena, "Cuadernos de derecho societ ario", cap. 3º ; Colom bres, G., "Cur so de derecho
societ ario. Part e general", ps. 39 y sigt s., y la CNCom ., sala A, "in re": "Ast esiano, Mónica I .
y ot ra c. Gianina, S.C.A.", 27/ 2/ 78, diario E.D., 8/ 9/ 78 y Rev. LA LEY, t . 1978- B, p. 195, en
un caso sim ilar al de aut os.
Com ent ando precisam ent e est e caso en Rev. LA LEY, t . 1978- B, p. 195, Eduardo A. Zannoni
propone para su solución la consideración de la int erposición fraudulent a de persona.
Sost iene, en sínt esis, que la sociedad se const it uye en un suj et o int erpuest o para un fin
fraudulent o: violar las disposiciones legales sobre la legít im a heredit aria, dice que
"sust ancialm ent e, el procedim ient o es concept ualm ent e idént ico si en lugar de const it uir la
sociedad los bienes se hubiesen t ransferido a un t ercero". Afirm a que la int erposición no
necesit a ser fict icia o sim ulada, puede ser real, pero pese a ello, si result a fraudulent a, no
debe producir los efect os queridos por las part es al inst rum ent arla. Dicho aut or sost iene la
aplicación ext ensiva de la precept iva de los art s. 961 y sigt s. del Cód. Civil - fraude a los
acreedores- , t al com o para el fraude ent re cónyuges llegan a la generalización Fassi- Bossert ,
"Sociedad conyugal", t . I I com ent ario al art . 1298, ps. 5 y sigt s. La noción unit aria del fraude
est á punt ualizada con aciert o por Mosset I t urraspe, "Negocios sim ulados, fraudulent os y
fiduciarios", t . I I , ps. 9 y siguient es.
Volviendo al ya analizado replant eo doct rinario sobre la personalidad societ aria, Carlos
Freschi, ob. cit ., ent iende que el art . 2º de la ley de sociedades com erciales - 19.550- que
dice "la sociedad es un suj et o de derecho, con el alcance fij ado en est a ley" recept a la nueva
concepción de la "personalidad j urídica". Tal fue, al parecer, la int ención de la Com isión
Redact ora, cuando dice: "Se declara expresam ent e la calidad de suj et o del derecho que la
sociedad revist e, si bien se precisa que ella guarda el alcance fij ado en la ley. En est e
part icular se adopt a la m ás evolucionada posición en punt o a la personalidad j urídica, y de
est e m odo, com o lo señaló en una oport unidad uno de los corredact ores, la sociedad result a
así no sólo una regulación del derecho const it ucional de asociarse con fines út iles y una
form a de ej ercer librem ent e una act ividad económ ica, sino que const it uye una realidad
j urídica, est o es, ni una ficción de la ley reñida con la t it ularidad de un pat rim onio y dem ás
at ribut os propios de la personalidad com o el dom icilio, el nom bre, la capacidad, ni una
realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad j urídica que la ley reconoce
com o m edio t écnico para que t odo grupo de individuos pueda realizar el fin lícit o que se
propone", y en ot ro párrafo se afirm a, en la Exposición de Mot ivos de la ley 19.550: "La
significación de la norm a va m ás allá que el precept o cit ado del Código Civil ( art . 33) al
lim it ar la calidad de suj et o del derecho a los alcances fij ados en la ley. Est o se explica si se
t iene en consideración que m ient ras las sociedades const it uidas regularm ent e gozan en

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principio de capacidad plena, exist en respect o de ellas lim it aciones que obedecen a
circunst ancias de dist int a nat uraleza...".
Creem os que, en el caso, los presupuest os fáct icos aut orizan al progreso de la dem anda,
t ant o por vía de la t eoría de la penet ración com o por el nuevo enfoque legal de la
personalidad de las sociedades com erciales y que en cualquier at aj o que se t om e la solución
práct ica de la lit is debe ser idént ica. La t esis de Zannoni encont raría, aparent em ent e, en el
sub j údice, un event ual óbice en el hecho de que hem os dado por dem ost rado que el
causant e no se propuso deliberadam ent e excluir al act or de su herencia, ni perj udicarlo en su
legít im a, sin em bargo aunque no querido ni buscado, est e efect o se ha producido.
Consideraré ahora algunos argum ent os explicit ados por los dem andados. Sost ienen ést os
que el act or ha consent ido la sociedad anónim a; apunt a que el act or, incorporó a su
pat rim onio las acciones del causant e en la S.A. - art . 3319, Cód. Civil- y que siendo accionist a
no puede invocar la inoponibilidad. El argum ent o es inconducent e, porque se basa en la
operat ividad de norm as de derecho societ ario ( ley 19.550) , que precisam ent e, en el caso,
dam os por desplazadas por las que regulan la legít im a. La ut ilización por el act or de
inst alaciones y bienes de la S.A. com o circunst ancias absolut am ent e de hecho, es obvio que
no const it uye óbice legal a la acción de inoponibilidad; aquellas no t rascienden el ám bit o
j urídico, m áxim e que no se dem ost ró que el accionant e asum iera en form a alguna el
ej ercicio de su condición de socio, y aun cuando así hubiere sido, la aludida acción opera con
prescindencia de la int egración societ aria, con fundam ent os y al am paro de precept ivas
legales aj enas a la regulación societ aria.
Ot ra obj eción en que se apoyan los dem andados es que de adm it irse la pret ensión del act or
se quebraría la igualdad ent re los coherederos; aquel obt endría una sit uación de privilegios,
recibiendo bienes y los dem ás herm anos acciones de la S.A., que la legít im a ha de
est ablecerse sobre bases igualit arias y ello est á dado considerando las acciones de la S.A.
dej adas por el causant e. Si reconocem os al act or el derecho de recibir su legít im a en especie
com put ando los bienes de la S.A., es obvio que igual derecho habrá de ser reconocido a
t odos y cada uno de los dem ás coherederos forzosos del causant e. Quedará lógicam ent e en
la decisión de ést os, cont inuar la S.A. una vez adj udicada la legít im a al act or o proceder
com o solución int egral a la disolución y liquidación de la S.A. No cabe adm it ir la afect ación
del principio de la igualdad, ni de la equidad en la adj udicación sucesoria de bienes, si t odos
y cada uno de los herederos forzosos, t ienen la posibilidad legal de lograr la obt ención de su
legít im a en especie m at erial y real, com o el act or, la igualdad y la equidad en el caso, est án
represent adas, en la idént ica facult ad, o posibilidad de obt ención de idént ica adj udicación, si
así lo deciden t odos o algunos de los dem ás coherederos.
Se aduce por los accionados que la división de los bienes societ arios ocasionará un grave
perj uicio a la sociedad, "pues im port ará desm em brarla" ( sic) , el argum ent o no es sólo
aparent e pues part e de la consideración del ent e societ ario com o suj et o económ icam ent e
diverso de sus com ponent es.
Cabría aquí recordar lo que con j ust eza dij era Busso, not a en E.D., t . 12, ps. 814 y sigt s.:
"La sociedad anónim a de fam ilia es una ficción dest inada a ocult ar una r ealidad. Est a
realidad consist e en el pat rim onio de una persona cubiert o baj o una form a que le perm it e
sust raerse a las norm as im perat ivas inst it uidas en prot ección de la fam ilia".
Ya dij im os que pat rim onialm ent e - en cuant o a la "realidad del pat rim onio t ransm it ido por el
causant e- y subj et ivam ent e - en lo que hace a los beneficiarios de esa t ransm isión- ,
encont ram os en el caso de aut os, por debaj o de las form as de una sociedad anónim a, un
verdadero condom inio fam iliar. La división del condom inio, es sabido, es un derecho
irrest rict o de cada condóm ino. En est e caso la división de condom inio, con el act or, no
im pedirá que aquél cont inúe ent re los dem ás coherederos, m ant eniéndose la sociedad
anónim a.
A lo ant erior, cabría agregar que no se ha dem ost rado, ni cabe inferirlo de los aut os, que la
adj udicación de su cuot a heredit aria al accionant e, llegue al producir la im posibilidad de la
cont inuación de la explot ación agrícolo- ganadera que es el principal obj et o de la S.A. Si así
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fuera, ello sería consecuencia inevit able de las leyes de la herencia que el causant e pudo
derogar art ificiosam ent e con la creación de una sociedad anónim a que en la realidad nunca
ha sido t al.
En relación a la cuest ión de si el act or, quien se apart ó de su fam ilia, o ést a lo ha segregado,
ent endem os que no hace al fondo del problem a; sea com o fuere lo t rascendent e, es que el
accionant e individualm ent e, sólo accederá a la S.A. com o socio m inorit ario, y en t al
condición, por sí solo, carecerá de t oda posibilidad de adm inist rar la cuant iosa fort una dej ada
por su padre y de usar y gozar librem ent e la cuot a part e legít im a que en ella le corresponde.
Los dem andados reit eran y rem arcan que el causant e no t uvo int ención de excluir al act or
del disfrut e y/ o m anej o de sus bienes; no hubo fin ilícit o alguno por part e del ing. Morrogh
Bernard al const it uir la S.A., se apunt a que esa es una diferencia t rascendent e con el caso
resuelt o por la CNCom ., sala A ( Rev. La Ley, t . 1978- B, p. 196) . La diferencia es exact a, y en
ella est á nuest ra duda sobre la aplicabilidad en el sub iudice de la solución propuest a por
Zannoni, pero la falt a de ilicit ud o de int encionalidad perj udicial en la const it ución de la S.A.,
carece en absolut o de influencia obst at iva para acoger cualquiera de las ot ras dos doct rinas
desarrolladas m ás arriba.
Dice Jorge Fornieles - not a en diario E.D., 27/ 4/ 70- "I nt eresa sí, dest acar que en m iras al
resguardo de la igualdad heredit aria, no hace falt a suponer int ención violat oria a la ley; en el
sent ido de que el causant e se propuso cont ener a uno de los herederos en el uso y goce de
la legít im a, som et iéndolo al cont rol de los dem ás. Est a falt a de ilicit ud no varía la penet ración
de la realidad al cont rario la robust ece, lo norm al es que el propósit o perseguido haya sido el
beneficio com ún, de saber la fut ura discordia o el solo perj uicio de alguno de sus
descendient es, la sociedad no se hubiera const it uido". Por su part e Lorenzo A. Soj o, not a en
Rev. LA LEY, t . 151, p. 4, nos dice: "Ab- init io no exist e la int ención de perj udicar a un
heredero sino por el cont rario evit ar que el fisco acceda a una part e apreciable de la
herencia, resguardando así para los herederos un pat rim onio m ayor, en un procedim ient o
considerado en general correct o sobre el cual ya hem os expresado nuest ras dudas. Es de
observar que pese a la int ención de no afect ar la legít im a, los hechos dem uest ran que en
m ás de un caso ello ocurre, ya que el heredero desavenido con sus herm anos recibe t ít ulos
m obiliarios, que si bien t eóricam ent e represent an una part e del pat rim onio, por su falt a de
circulación en el m ercado carecen de valor realizable".
Es que la inoponibilidad en el sub j údice, es consecuencia lisa y llana de la afect ación de la
legít im a - hecho absolut am ent e obj et ivo en el que se vinculan una realidad pat rim onial y las
norm as del derecho sucesorio- , con absolut a prescindencia, de la int encionalidad del
causant e al const it uir la S.A. Para fundar la inoponibilidad, ese hecho obj et ivo de la
afect ación de la legít im a, no requiere de una det erm inada int encionalidad perj udicial
presupuest a, ni a su vez, la ausencia de ella, no supone desplazar esa afect ación com o
presupuest o en que se apoya, con suficiencia, la acción de inoponibilidad.
El hecho de que fuera el propio act or quien se aut oexcluya de la S.A. t am poco incide
desfavorablem ent e sobre la acción deducida por aquél. Es obvio que el causant e no podía
obligarlo a int egrar una sociedad de ese t ipo, por m ás loable que hayan sido las int enciones
de aquél. La exclusión, sin duda colocó al accionant e en sit uación de m ayor desvent aj a
frent e a sus herm anos, y ello, de hecho, da m ás fundam ent o a su acción.
En est e punt o, pienso, que el causant e no pudo dej ar de advert ir que la exclusión del act or y
su excesivo aport e pat rim onial a la S.A., im plicaba una innegable desigualdad heredit aria
ent re sus hij os para después de su m uert e, com o ut - supra quedó dem ost rado.
Pasando a ot ro aspect o del esquem a argum ent al de los dem andados, direm os que es exact o
que la ley act ual no prohíbe las sociedades anónim as de fam ilia, aunque ya Busso en la not a
insert a en E.D., t . 12, ps. 814 y sigt s., reclam a una reglam ent ación especial de esas
sociedades "a fin de im pedir que su adopción im port e dest ruir en su esencia el principio de la
legít im a", y propone dos aspect os que considera fundam ent ales: est ablecer un cont rol sobre
t oda t ransferencia de acciones en las sociedades de fam ilia, y que a la m uert e del padre
pueda el legit im ario ser reint egrado en sus derechos. Más adelant e nos habla de la concesión
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a los hij os del derecho de receso por m uert e del padre, y t asación j udicial, a falt a de
acuerdo, sobre el valor de los bienes de la sociedad anónim a.
La disolución de las sociedades anónim as de fam ilia a la m uert e del padre - o de los padres-
fundadores, no es un hecho inevit able o fat al; dependerá de la act it ud de los hij os
com ponent es; lo que sí es innegable que no siendo esas sociedades aut ént icas sociedades de
capit al, ni anónim as sino pat rim onios personales del causant e t ransm it ido baj o form a
societ aria fam iliar cerrada, no pueden oponerse com o escudos legales para im pedir o evit ar
que los hij os que así lo deseen, reciban la porción de los bienes del causant e que
legít im am ent e la ley sucesoria les acuerda.
Concedo a los accionados, que el desconocim ient o - o si se quiere la lim it ación- de la
personalidad societ aria, exigen una m áxim a prudencia; j uzgando con ést a en el sublit e, no
dudo en propiciar la adm isión de la acción de inoponibilidad, y en consecuencia vot o por la
negat iva.
El doct or Lloveras dij o:
Que adhería al vot o que ant ecede.
2ª cuest ión.- El doct or Caffa dij o:
La inoponibilidad deducida por el act or, t iene por obj et o, según ést e así lo det erm ina, la
ent rega en especie de los bienes que le corresponden en la sucesión de su padre, para la
cual, deberá am pliarse el invent ario respect ivo, incluyéndose los bienes que com ponen el
pat rim onio de la S.A. codem andada.
Ent iendo que a los fines de sat isfacer el ám bit o decisorio que plant ea la lit is- cont est at io, la
adm isión de la acción de inoponibilidad, supone las siguient es precisiones: se le reconoce al
act or el derecho de recibir en especie la part e que le corresponda com o heredero forzoso de
su padre Juan F. Morrogh Bernard com put ándose com o bienes t ransm it idos los aport ados por
el causant e a la sociedad anónim a codem andada, y sin perj uicio de los dem ás incorporados
al invent ario de la sucesión. El conj unt o de esos bienes con valores act ualizados, deberá
incorporarse a la sucesión del m encionado causant e, en la que se det erm inará la part ición
correspondient e, adecuándola al est ado de aquéllos, su valor y conveniencia y/ ó acuerdo de
las part es. A t ales efect os se declaran inoponibles las norm as que regulan la personalidad
societ aria de la S.A. co- dem andada - art s. 3598 y concs. del Cód. Civil y art . 2º , ley 19.550,
la que deberá reducir su capit al, si los socios act uales no opt an por su disolución definit iva.
Se dej arán sin efect o las regulaciones de honorarios de los let rados int ervinient es de fs. 535
vt a. y 548 vt a. - art . 271, Cód. Procesal; reservándose las m ism as en am bas inst ancias hast a
que se det erm ine la base económ ica a com put ar- art s. 1º ; 2º ; 3º ; 4º ; 5º ; 8º ; 10; 15 y 25
de la ley 5368.
El doct or Lloveras dij o:
Que adhería al vot o que ant ecede.
3ª cuest ión.- El doct or Caffa dij o:
El act or ej ercit ó dos acciones: una de nulidad de la sociedad anónim a Juan F. Morrogh
Bernard; la ot ra la inoponibilidad de ést a para det erm inar su part e com o heredero forzoso de
su padre.
Es perdidoso en la prim era, sin j ust ificación alguna, t oda vez que los ant ecedent es del caso
que se han evidenciado al t rat ar la prim era cuest ión, persuaden con cert eza, de que no ha
podido "ab- init io" creerse con derecho a deducir la acción de nulidad.
Respect o de la de inoponibilidad, que progresa, result an vencidos los codem andados que la
cont rovirt ieron en am bas inst ancias.
Considero que una prudencial y razonable aplicación de las precept ivas de los art s. 65 y 68
del Cód. Procesal aut oriza a aplicar las cost as de am bas inst ancias en un 60 % a los
codem andados y un 40 % al act or.

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El doct or Lloveras dij o:
Que adhería al vot o que ant ecede.
Por los fundam ent os del acuerdo que ant ecede se revoca parcialm ent e la sent encia de fs.
527/ 535 vt a., adm it iéndose la acción de inoponibilidad que subsidiariam ent e deduj era el
act or, con los alcances que result an del t rat am ient o de la segunda cuest ión del acuerdo.
Cost as de am bas inst ancias 60 % a los codem andados; 40 % al act or ( art s. 65 y 68, Cód.
procesal) . Se dej a const ancia de que el doct or Héct or Rodríguez Monzón no int erviene de
conform idad a lo dispuest o por el art . 46 de la ley 5834.

Oscar R. M. Caffa- Carlos E. Lloveras

Ant e m í: Am anda M. Zalazar ♦

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