CAPITULO I “LA NULIDAD PROCESAL”

1. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA: El derecho procesal es solo uno y la figura de la nulidad

procesal también lo es, aunque puede aplicarse en otros campos como en el penal,
laboral, etc. Nuestro legislador no ha regulado a la nulidad procesal como un sistema,
por ello falta esa visión unitaria, integral y sistemática y se ha tomado como correcta
las reglas y principios que orientan la nulidad en el código procesal civil de 1993. Otra
dificultad que se presenta, es que en la doctrina del derecho procesal aun no existe
una teoría del acto procesal propiamente dicha.
2. CONCEPTO DE NULIDAD: (teorías)
2.1 Teorías sobre la nulidad
2.1.1 La nulidad como vicio del acto: La mayoría de los autores consideran que la
nulidad procesal es un estado que afecta a los actos procesales consistente en la
disconformidad suficientemente grave con el modelo legal (Ejm: que impida
alcanzar la finalidad para la que estaba previsto). Posteriormente se han hecho
precisiones a esta teoría para llegar a afirmar que es nulo un acto cuando a éste le
faltan sus requisitos esenciales, o porque adolece de defectos de forma
2 elementos:
● Los motivos o causas de nulidad

● Las consecuencias que producen la existencia de dichas causales

Ello conlleva a que se conciba a la nulidad como una de las categorías concretas
de invalidez que afectan a esos actos y que se caracterizan por los vicios que la
originan así como por sus efectos particulares que produce que la distinguen de
otras modalidades de invalidez (Ejm de la definición de Maurino de nulidad
procesal “es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia
de algunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que
potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente invalido”.

Este modo de concebir la nulidad traslada al campo procesal los conceptos del
derecho privado sobre nulidades.

Cavani critica que este modo de concebir a la nulidad procesal como un modo de
ser del acto impide que se pueda construir un sistema de nulidad procesal y se
tenga que ir al estudio de acto por acto procesal para poder determinar cuándo
un acto procesal sería nulo, también critica esta teoría ya que el concepto de
Maurino sobre nulidad, tiene el error conceptual de no diferenciar entre el acto
viciado y el acto nulo. Y si ello fuera así, y si el acto nulo preexiste a la declaración
judicial de invalidez, ¿qué sucede con dicho acto después de ésta? Según Cavani,
ello no hay forma de saberlo porque Maurino restringe la nulidad a un mero
“estado de anormalidad”, cuya presencia se da siempre antes de la decisión de
juez, jamás después.

2.1.2 La nulidad como categoría extrínseca al acto: Otros autores han descrito a la
nulidad como algo distinto a un defecto de los actos procesales y ha sido definida
como una sanción (como una consecuencia prevista en la ley para los actos
procesales que presenten desajustes importantes con el modelo normativo).
 ● Esta teoría reconoce que no cualquier desajuste se hace merecedor de
esa sanción, sino que, queda reservada a los desajustes más graves y sólo
sería aplicable a las normas imperativas.
● Esta teoría no hace más que un sutil cambio respecto a la primera teoría,
lo único que hace es resaltar la importancia del concepto de nulidad
procesal al segundo de los elementos de la primera teoría.
● Alsina acogió este concepto de nulidad y para él la nulidad “es la sanción
por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales cuando
en su ejecución no se han guardado las formas prescriptas para ello”.
● Vergé Grau define a la nulidad como “la sanción que la Ley aplica al acto
procesal al que le falta algún requisito considerado indispensable,
privándole de los efectos a que estaba destinado”.
● Un modelo intermedio dentro de esta teoría es el que otorga Morón
Palomino, quien no concibe a la nulidad procesal como sanción y centra el
concepto de nulidad en las normas procesales, de modo que la nulidad
pasa a ser una consecuencia lógica que la ley prevé para supuestos de
inobservancia de las formas, consistente en privar a los actos afectados de
sus efectos normales.
● Para Martín de La Leona Espinosa la nulidad funcionará como sanción que
la norma legal prevé para el acto viciado, por la cual le priva de su eficacia
normal, o como consecuencia lógica del incumplimiento de los requisitos
a que la ley liga determinados efectos, dependiendo de los valores que
quiera fomentar. Lo interesante de las anteriores definiciones era
observar cómo se produce un desplazamiento del centro de gravedad de
la nulidad del acto procesal a la ley procesal, lo destacable de esta última
es que permite apreciar la trascendencia que tiene el fundamento
valorativo, que reclamamos para la nulidad.

Pero, ¿es realmente la nulidad una sanción? Para resolver esa pregunta Cavani se vale
exclusivamente del concepto de sanción, y para ello acude a la teoría general del Derecho, y
citando a Hart distingue, normas cuyo incumplimiento genera una infracción, una transgresión
de un deber o un ilícito.
● Hay ilícito si, por ejemplo, nos encontramos frente a normas penales, en cuyo caso ese
ilícito sería un delito. Sin embargo, hay otro tipo de normas jurídicas que no
presuponen la exigencia del cumplimiento de un deber –y por ello, tampoco se prevé
una sanción-. Estas normas jurídicas tienen presencia en distintos ámbitos jurídicos,
como en el Derecho privado, donde los sujetos tienen libertad para autorregular sus
intereses, como los contratos, el matrimonio, el testamento.
● Así, se puede decir que hay dos tipos de normas, las primeras, imponen deberes de
conducta y su violación produce la imposición de una sanción; las segundas establecen
medios para cumplir las primeras, e incluso, para crearlas ya que confieren al individuo
facultades para ello. A este segundo tipo de normas se les llama potestativas, cuya
estructura formal es distinta a las que imponen deberes: el no acatamiento de estas se
encuentra en el plano antijurídico (de ahí se justifica la sanción), mientras las otras
 habitan en el mundo de la libertad. Es un gran error pensar que todas las normas
jurídicas entrañan deberes, y, por tanto, su incumplimiento, sanciones.
● Cavani hace notar que el perjuicio que la nulidad trae es, que el acto realizado no surta
los efectos que el sujeto quiso, pero no es este el tipo de “perjuicio” el que trae
consigo una sanción. Así, cuando se afirma que la nulidad es perjudicial, hace alusión a
las consecuencias concretas y reales que trae para las partes en el proceso y para el
proceso mismo. “Jurídicamente el concepto de nulidad es totalmente neutro, esto es,
no representa de por sí ningún perjuicio o beneficio, sino una crítica a la acción llevada
a cabo incorrectamente y, por ello, incapaz de producir el efecto que la norma le
asigna”. De lo expuesto se desprende que la nulidad no es una sanción, sino una
consecuencia jurídica decretada únicamente por el juez a partir de un acto viciado; es
decir expresa “la inidoneidad de alguna acción para poder alcanzar las consecuencias
jurídicas que se propuso el agente como fin.
Entonces trasladando lo anterior, al tema que nos ocupa, dentro de un proceso civil ¿el juez o
las partes tienen el deber de realizar los actos a su cargo en forma válida? ni el juez ni las
partes tienen algún tipo de deber jurídico de cumplir con las normas que imponen una
determinada forma de realización de los actos procesales. No cabe duda de que tanto el juez
como los auxiliares son pasibles de ser sancionados por el órgano de control. De ahí que
alguien podría concluir que las normas de validez de los actos (como la motivación de las
resoluciones), sí pueden acarrear una sanción. Sin embargo, esa posición se desbarata por sí
sola pues la sanción prevista es precisamente la disciplinaria, sea esta una amonestación, una
de tipo pecuniario o incluso, la destitución, pero no la nulidad de una sentencia.
2.1.3 La nulidad como medio impugnatorio: Esta teoría ha sido desarrollada en sede
nacional, a partir de la diferenciación que hace el legislador peruano entre
remedios (se impugna un acto jurídico procesal no contenido en una resolución) y
recursos (se ataca un acto jurídico procesal contenido en una resolución.
● Siguiendo el desarrollo de esta teoría, en nuestro país la nulidad sería en
ocasiones un remedio y en otras un recurso, según las circunstancias y
requisitos, la nulidad podría tomar cualquiera de esas dos formas.
● Cavani considera que esta concepción nace del uso reiterado que la
práctica forense hace del término “nulidad”. Así, según ese uso, se
acostumbra hablar de “formular una nulidad”, de “un acto nulo” y de
“declarar una nulidad”.
● Se comparte la crítica que este autor hace de esta teoría porque
identificar a la nulidad como un medio de ataque de los actos procesales
viciados es un grave error teórico, porque, aplicando esta teoría, la nulidad
sería un acto procesal, perdiéndose así la esencia de la nulidad, no se
percibe su verdadero fenómeno dentro del proceso, que se da a través de
una declaración judicial destinada a suprimir los efectos del acto viciado.
● Concluye Cavani que esta teoría carece de carácter científico, pues además
de formularse únicamente atendiendo a la legislación nacional, se habla
de nulidad como medio impugnatorio, cuando a lo que realmente se
quiere aludir es al pedido de nulidad. Como se desprende fácilmente de su
denominación, a través del pedido de nulidad, se pide una nulidad, una
declaración de nulidad, y por ello esta categoría no puede ser confundida
con la nulidad.
 2.1.4 La nulidad como instrumento procesal: Esta teoría comprende la nulidad desde
una perspectiva procesal, como una técnica procesal.
● El profesor Santamaría Pastor es el propulsor de esta teoría en España, y
para él la nulidad es una categoría procesal necesaria que comprende la
totalidad de las reglas constitutivas del tratamiento procesal de los vicios
que aquejan a los actos jurídico, ya antes la había desarrollado Japiot en
Francia.
● Hernández Galilea también considera a la nulidad procesal como una
técnica procesal “dirigida a la privación de efectos producidos- o cuya
producción se pretende- por actos en cuya realización se hayan cometido
infracciones que el ordenamiento considere dignas de tal protección”,
para este autor la nulidad es una categoría jurídico positiva, es decir una
creación del ordenamiento jurídico que presupone una confrontación
entre un acto jurídico y una norma invalidante, la valoración de la posible
discordancia y, como consecuencia, la privación de protección a ese acto,
esto es, la privación de sus efectos.
● Para esta teoría la nulidad procesal es un instrumento que tiene como
finalidad última la protección de un proceso con todas las garantías, es
decir un debido proceso. Si el mérito de las teorías de la nulidad como
categoría extrínseca al acto radicaba en haber desplazado la atención del
acto a la ley procesal, en las teorías que conciben la nulidad como una
técnica instrumental de protección se acrecienta más ese desplazamiento
y se aprecia con nitidez la trascendencia que tiene, para la articulación
legal concreta de la nulidad, el fundamento valorativo que se atribuya a la
misma.
● Es este fundamento valorativo el que permite adecuar el funcionamiento
de la nulidad a las necesidades concretas del ordenamiento jurídico en
cuestión, dotando a la nulidad de una flexibilización operativa, muy
necesaria cuanto se trata de resolver supuestos atípicos. Para que el
proceso pueda cumplir con sus fines, ha instituido la nulidad procesal y sus
técnicas, con la idea de valerse de aquélla sólo cuando sea absolutamente
necesario, y para esto se recurre a ellas: para evitar en cuanto sea posible,
la nulidad. De ahí que sea muy importante que estas técnicas se
encuentren correctamente configuradas de manera que constituyan un
verdadero apoyo para que el juez decida adecuadamente en qué
circunstancia debe o no decretar una nulidad.

3. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD PROCESAL: Son 3 peculiaridades: el papel de los actos

procesales, la normativa procesal en materia de nulidad y el fundamento valorativo de la
nulidad procesal.

CAPÍTULO II
LA PECULIARIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES
1. IDEAS PRELIMINARES:
● Una cuestión es construir una teoría de la nulidad procesal asentada sobre los
defectos estructurales de los actos procesales y sobre las consecuencias que
 estos defectos provocan en el plano de su eficacia, plano que en este trabajo
se rechaza; y otra cuestión distinta es reconocer la importancia que los actos
procesales tienen para la nulidad (importancia es la que justifica que se aborde
el estudio del acto procesal, y de hecho, el acto procesal forma parte de
cualquier manual de Derecho procesal).
● La primera cuestión se rechaza por dos razones: la principal es que, si se deja
de considerar a la nulidad en sí, como “algo” que se proyecta sobre los actos
procesales, y se la trata como a algo intrínseco al acto, dependiente de él
(postura tradicional), pero que aquí no se comparte por considerar que la
nulidad, sin llegar a ser una realidad independiente del acto procesal, puesto
que se proyecta sobre él, sí es exterior al mismo.
● La razón secundaria -aunque no se comparta ese punto de vista sobre la
nulidad procesal-, sí sería interesante aprovechar la caracterización que realiza
del acto procesal puesto que, como la nulidad requiere la existencia de un acto
procesal, supondría un gran avance el contar con una teoría procesal de estos
actos. Pero el problema radica en que algunos puntos de esta elaboración
doctrinal han de ser depurados con cuidado, puesto que se ven afectados por
los defectos metodológicos en que se ha incurrido en su elaboración. No se ha
tomado como punto de referencia una teoría general de los actos jurídicos que
aglutine los elementos comunes a los mismos, puesto que no existe esta teoría
como tal, sino una ficción de la misma, ya que se tiene por tal, lo que no es
sino una teoría de los actos jurídicos civiles que se asienta, fundamentalmente,
en la estructura y características propias del negocio jurídico en general y del
contrato en particular y que nació para responder a unas necesidades
socioeconómicas muy concretas.
● La nulidad presupone la existencia de un acto procesal sobre el que
proyectarse, necesita confrontar el acto con la norma que le sirve de modelo,
comprobar las irregularidades en que incurre, sus consecuencias y el modo de
actuarlas. Esta importancia es la que justifica que se aborde el estudio del acto
procesal.
● La doctrina suele definir el acto procesal partiendo de la idea de que se trata
de un acto jurídico y buscando aquellos rasgos que lo individualizan frente a
éste. Por ejemplo, Guasp Delgado, define al acto jurídico procesal, partiendo
del concepto de acto jurídico, “acaecimiento caracterizado por la intervención
de la voluntad humana, por el cual se crea, modifica o extingue una relación
jurídica”, a partir de ese concepto se obtiene la de acto jurídico procesal
añadiendo a la definición anterior que la relación jurídica afectada es una de
las que componen la institución procesal. Para este autor lo que caracteriza a
un acto como procesal es su tendencia a producir de manera directa e
inmediata efectos sobre un proceso judicial. Pero éste no es el único criterio
que existe para individualizar los actos procesales, sino que algunos autores lo
emplean en conjunción con otros, de manera que sólo los actos que reúnan
estos caracteres podrán reputarse como procesales. Entre estos criterios
destacan que el acto esté regulado por la ley procesal, su realización por los
sujetos del proceso, etc.
● Cualquiera de los conceptos a que dan lugar las combinaciones de los
anteriores criterios es perfectamente razonable y defendible, con el límite de
no llegar a un concepto excesivamente amplio ni demasiado estricto de acto
 procesal, que desvirtúe lo que constituye su peculiaridad máxima e
indiscutible: ser un acto del proceso.
● Hay otro sector de la doctrina procesal que no le parece correcto afirmar que
los actos procesales son “especies” de los actos jurídicos, entendidos en su
sentido técnico. En nuestro país, destaca dentro de esta postura Cavani, sus
razones son diversas:
a) Los actos procesales, al encontrarse insertos en un
procedimiento, responden a una dinámica totalmente distinta y
son incapaces de producir efectos autónomos de la forma como
sucede con los negocios jurídicos privados.

b) El acto procesal no se subsume dentro del acto jurídico porque

la forma de dichas categorías, es decir, la manera cómo se
manifiestan en la realidad, está regulada por disciplinas
ontológicamente diferentes: el derecho material y el derecho
procesal, por el evidente hecho de pertenecer a un determinado
y bien definido plano del ordenamiento jurídico. Si bien puede
parecer que dicha división contiene una pretensión de
universalidad, es evidente que colisiona con un fenómeno
distinto, el cual, dicho sea de paso, no fue considerado en toda
su dimensión cuando se formuló aquella difundida teoría, por la
simple razón que el Derecho procesal no era visto, en ese
momento, como una disciplina autónoma, y por la preocupación
de la doctrina pandectista estaba esencialmente orientada al
derecho privado.

c)En el proceso por el hecho de responder al desempeño de una

función pública, además de no existir ningún tipo de voluntad en
la realización de actos jurisdiccionales (al menos una voluntad
que merezca ser explorada) comparable con aquella que rige los
negocios privados, en el caso de la gran mayoría de los actos
procesales de parte, la voluntad se encuentra absorbida en la
tipicidad del efecto previsto por el legislador y allí se agota. d)
Un acto procesal sería un acto jurídico únicamente entendido
este concepto como un acto perteneciente al mundo jurídico y
que produce consecuencias jurídicas. Por eso es que de ninguna
manera se puede hablar de negocio procesal como una sub-
especia del negocio jurídico, sino como una categoría procesal
autónoma que se prestó el nombre para reflejar el acuerdo
entre las partes respecto del procedimiento. Sentado lo anterior,
aquí se tiene la postura que no se puede negar que, pese a la
calidad de actos jurídicos, los actos procesales tienen
peculiaridades respecto a los actos jurídicos civiles.

Estas peculiaridades pasaran a ser analizadas a continuación:

1.1. El problema de los presupuestos procesales

● Hernández Galilea manifiesta que gran parte de los problemas que existen respecto a
los presupuestos procesales obedecen a una doble causa: la indeterminación de lo que
 debe ser considerado como presupuesto procesal, y porque no se sabe respecto a qué
elemento adquieren la condición de presupuestos; se encuentran mutuamente
condicionados porque la determinación de los presupuestos exigiría, un concepto de
presupuestos procesales. Pero ese tratamiento marginal vinculado generalmente a la
ineficacia hace que, en el momento actual sea una tarea imposible tratar de definir lo
que deba entenderse por presupuestos procesales. Por lo general, la doctrina sostiene
una noción ambivalente: como presupuesto del acto procesal y como presupuesto de
la sentencia de fondo. La doctrina peruana los define como “los requisitos ineludibles
para que se genere una relación procesal válida y para que, por consiguiente, exista
proceso válido”
● Pero esa postura ambivalente confunde entre validez y eficacia.

● A diferencia de lo que parte de la doctrina civilista asume, en cuanto la nulidad de

Derecho civil no produce efectos –lo cual implica que el juez deba tan solo declararla y
no suprimir sus efectos –en el proceso, un acto que se encuentra afectado por un vicio
que es pasible de generar una declaración de nulidad, sí produce efectos.
● Hernández Galilea apunta algunas soluciones: con respecto a qué debe entenderse por
presupuesto procesal la solución la encuentra atendiendo a la relación que existe
entre proceso y función jurisdiccional, definiendo a los presupuestos procesales como
las condiciones mínimas exigidas para que se ejercite la potestad jurisdiccional. Y esta
noción es perfectamente compatible con la de la generalidad de la doctrina. Respecto
a lo segundo, es decir sobre cuáles sean esas condiciones mínimas, el autor distingue
entre presupuestos de existencia y presupuestos de validez. Considera como
presupuestos de existencia aquellas condiciones sobre las que se asienta la apariencia
de que se está realizando un proceso, que, siguiendo a Chiovenda y a Couture, pueden
reducirse a dos: la existencia de un órgano jurisdiccional y de una solicitud de tutela
jurisdiccional; la ausencia de cualquiera de ellos elimina la apariencia de juridicidad y,
por tanto, la base sobre la que se apoya la existencia jurídica. Como ejemplo de
inexistencia tenemos a una demanda que ha sido presentada ante una compañía de
bomberos.
● Respecto a la inexistencia, Cavani sostiene que es una categoría especialísima. Dado
que ella presupone una no producción de un acto jurídicamente reconocido, por lógica
consecuencia éste no puede recibir la protección de la preclusión ni mucho menos de
la cosa juzgada. Este hecho implica que es posible obtener la declaración de la
inexistencia en cualquier momento del proceso, por cualquier órgano jurisdiccional
que intervenga en él. Sin embargo, esta declaración no se limita al proceso donde tuvo
lugar el acto jurídicamente inexistente, puesto que es perfectamente posible solicitar
la declaración de inexistencia a través de una demanda autónoma, en cualquier
tiempo posterior a dicho acto (actio nullitatis) o mediante la oposición a la ejecución
(exceptio nullitatis).
● Consideración distinta merecen otras circunstancias como la competencia del órgano
jurisdiccional o la capacidad de las partes, las cuales, al eliminar la apariencia de
juridicidad del proceso, no deben ser considerados como presupuestos de existencia,
sino de validez. Pero su determinación sólo puede hacerse desde la regulación legal,
pues, la nulidad tiene un origen normativo inequívoco. Es decir, una vez introducidos
en el terreno de la apariencia, la determinación de lo que deban considerarse
 presupuestos de validez no puede hacerse sin referencia a la regulación concreta de
cada ordenamiento.
● Dentro de la doctrina nacional Cavani se muestra reacio a aceptar la división entre
condiciones y requisitos realizada por Calmon de Passos, pues plantea la siguiente
cuestión: ¿Pueden ser entendidas las condiciones como elementos del acto distintos
a los requisitos, pero pertenecientes a la fattispecie, que contribuyen o
“condicionan” la eficacia del propio acto válidamente configurado? La respuesta que
da Cavani es negativa y señala que Calmon de Passos no da ningún ejemplo de
condición cuando trata específicamente del acto procesal. Es por ello, que nos parece
mucho más acertada el estudio que realiza sobre los presupuestos Hernández de
Galilea. Y la misma postura asume Cavani cuando afirma: “considero que sí es posible
trabajar con los presupuestos y con los requisitos como elementos del acto procesal
en dos campos distintos que permiten enlazar en forma aceptable la teoría de los
actos procesales con la teoría de la nulidad. En efecto, esta propuesta dogmática
ayuda a superar la crítica dde la diferencia entre acto jurisdiccional y acto de parte y
demás actos procesales. Así, no se trata realmente que posean diferentes estructuras,
sino diferentes elementos, lo cual se traduce en distintos presupuestos y requisitos.

2. LA APLICACIÓN DE LAS TEORÍAS IUSPRIVATISTAS APLICADAS AL ACTO PROCESAL

● Para la mayoría de la doctrina, los distintos actos que integran el proceso son actos
jurídicos, pues se tratan de actos provenientes de la voluntad humana y de su
realización se derivan consecuencias y efectos jurídicos. Al considerar el acto procesal
como un acto jurídico, se aplican al mismo, nociones extraídas directamente del
campo civil.
● Martín de la Leona señala que de los elementos civiles utilizados por la doctrina para
conceptuar el acto procesal destacan: la participación de la voluntad humana, el sujeto
que lo lleva a efecto y el objeto al que viene referido.

1) En cuanto a la voluntad, hasta tal punto es definitivo y definitorio este

elemento en los actos jurídicos civiles, que de su existencia o no depende la
distinción entre hechos y actos procesales. Pero para que esta voluntad pueda ser
tenida en cuenta es necesario que el sujeto posea facultad de discernir, es decir,
tenga la capacidad suficiente para juzgar los efectos de sus propios actos. En
segundo lugar, se ha de tener intención de realizar el acto concreto de que se
trate, es decir debe haber libertad para decidir sobre la actividad a realizar. En
este orden de ideas el ordenamiento peruano no sanciona expresamente con
nulidad los actos realizados bajo violencia o intimidación, sólo podremos recurrir
interpretando los arts. IV y del título preliminar CPC y 109 inc. 1) del mismo
cuerpo legal que consagran el deber de las partes de actuar con probidad al
interior del proceso y el deber del juez de sancionar cualquier conducta ilícita, con
el 51 inc. 7) CPC concordado con el 184 inc. 12 LOPJ que establecen la facultad del
juez de sancionar los actos contrarios al deber de probidad.

Una vez fijada la necesidad de la presencia de la voluntad en la realización de los

actos procesales y puesto que la voluntad tiene dos facetas diferenciadas, a saber,
la voluntad interna o real y la voluntad que se manifiesta por medio de su
declaración externa, y sin olvidar que lo más deseable sería que siempre ambas
sean coincidentes, es necesario delimitar cuál de las dos voluntades ha de ser la
procesalmente trascendente en aquellos casos en los que exista discrepancia
entre una y otra.

En este punto las opiniones doctrinales se muestran conformes al señalar que ha

de primar la voluntad que hubiese sido exteriorizada, en el bien entendido de que
no todos los supuestos en los que se presenten discrepancias entre ambas
voluntades han de tener los mismos efectos en el proceso. Estos supuestos se
pueden clasificar en tres grandes apartados:

a. Discrepancias inevitables: son aquellas en las que el autor de la

actuación procesal concreta, siendo consciente de la distorsión que
existe entre su voluntad real y la que se manifiesta, se ha visto
impelido a ello a causa de la violencia o intimidación a que ha sido
sometido. En estos casos queda abierta la posibilidad de denunciar la
nulidad de pleno derecho por medio de los distintos cauces previstos
en las leyes procesales, en función de la persona sobre la que se
hubiese ejercido la violencia o la intimidación.

b. Discrepancias no intencionales: se encuadran en este grupo las

provocadas fundamentalmente por ignorancia o error, pudiendo ser
este propio del sujeto que realiza el acto, en cuyo caso es irrelevante
en lo que se refiere a la validez del mismo, o bien inducido por un
tercero. Este supuesto no se encuentra expresamente regulado en el
ordenamiento peruano, a diferencia del español que sí lo contempla
entre los motivos que permiten el acceso a la demanda de revisión, o
a la declaración de nulidad cuando no hubiese recaído todavía
sentencia definitiva, o la misma no hubiese adquirido firmeza, según
lo dispuesto en el art. 240 LOPJ, tanto si la nulidad es declarada de
oficio por el propio órgano jurisdiccional, como si ha sido puesta de
manifiesto por las partes a través de los recursos adecuados o por
cualquier otro medio idóneo para alcanzar tal finalidad.

c. Discrepancias intencionales: se distinguen aquí las discrepancias

intencionales unilaterales que persiguen inducir a error al juez o a la
otra parte, y las bilaterales que dan lugar al denominado proceso
fraudulento o simulado del que son partícipes ambas partes
intervinientes, supuesto éste último en el que puede o no producirse
perjuicio a terceros. Este supuesto se contempla en el art. 178 CPC.

El interrogante que se plantea aquí es si ante la falta de legislación

procesal sobre esta clase de vicios, ¿cabe la aplicación supletoria de
las normas de derecho sustantivo? La mayoría de los autores afirman
que no, que se debe aplicar exclusivamente normas procesales. Aquí
se apoya la postura contraria, es decir la posibilidad de aplicar
supletoriamente las normas civiles, pero con ajuste a los principios de
las nulidades procesales.

2) El segundo de los elementos del acto procesal viene determinado por el sujeto
que lo realiza: la posibilidad de actuación procesal viene atribuida principalmente
a las partes y al órgano jurisdiccional, aunque esta facultad se podría ampliar en
 algunos casos a los auxiliares y colaboradores de ambos, y, en ocasiones, también
a los terceros que puedan intervenir en el proceso.

3) Otro de los criterios válidos para atribuir carácter procesal a un acto es el objeto sobre el
que recae: son actos procesales todos aquellos que se realizan dentro de un proceso, aunque
es evidente que hay determinadas circunstancias que se producen fuera de la esfera del
proceso (como el fallecimiento de una de las partes) que tienen influencia indudable en él. En
este sentido, cabría un criterio más amplio por el cual la procesalidad del acto vendría
determinada por su influencia en el proceso, independientemente del ámbito en el que se
haya producido.

Otra cuestión es la necesidad o no de que los actos procesales, para poseer tal carácter, hayan
de producir sus efectos en el proceso de manera directa e inmediata. Acerca de esta cuestión,
se concluye que, únicamente pueden considerarse como actos procesales aquellos cuyos
efectos se perciban directa e inmediatamente en el proceso, sin que sea necesario que dichos
efectos se produzcan siempre de manera efectiva y concreta en el mismo, de modo que
resulta suficiente con que el acto realizado tienda a producir sus efectos en el contexto propio
del proceso. Se trata de una condición de validez y no de eficacia de los actos procesales; en
esta matización, Martín de la Leona tiene en cuenta la diferencia entre validez y eficacia.

Una cuestión es construir una teoría de la nulidad procesal asentada sobre los defectos
estructurales de los actos procesales y sobre las consecuencias que estos defectos provocan en
el plano de su eficacia, perspectiva que aquí se rechaza, y cuestión distinta es reconocer la
importancia que los actos procesales tienen para la nulidad. Y ello porque la nulidad
presupone la existencia de un acto procesal sobre el que proyectarse; es decir, se necesita
confrontar el acto con la norma que le sirve de modelo, comprobar las irregularidades en que
incurre, sus consecuencias y el modo de actuarlas.

Galeno Lacerda parte de la diferenciación de las normas –según su función teleológica, esto es,
de su finalidad-entre las que tutelan el interés público y aquellas que protegen el interés
privado o de parte. En ese sentido hay vicios que producen nulidades absolutas, por violarse el
primer tipo de normas; y vicios que generan nulidades relativas y anulabilidades por
contravenir normas dictadas en interés de la parte. Las nulidades absolutas son insubsanables
y se decretan de oficio, pero cualquiera de las partes puede invocarlas. Por otro lado, para
distinguir la nulidad relativa de la anulabilidad, Galeno Lacerda recurre al criterio de la
naturaleza de la norma. Así, la nulidad relativa se produce cuando se contraviene una norma
imperativa (ius cogens), mientras que la anulabilidad se produce al violar una norma
dispositiva. ¿Y cómo se manifiesta esta diferencia en la práctica? En el caso de la nulidad
relativa, el juez puede decretarla de oficio, pero como la norma violada tutela el interés de la
parte perjudicada, es posible que ésta lo subsane. Por el contrario, la anulabilidad únicamente
puede ser decretada cuando la norma perjudicada así lo solicita, dado que la norma violada es
una de tipo dispositivo. Cavani se muestra crítica a la postura de Lacerda. En primer lugar,
considera discutible el punto de partida de la teoría de Lacerda, al diferenciar la nulidad
absoluta de la relativa según la afectación de normas procesales que protegen un interés
público o un interés privado. Ello porque es muy difícil encontrar normas procesales que
protejan exclusivamente el interés particular. Lo máximo que podría intentarse es determinar
en qué casos el interés público es preponderante sobre el interés privado y viceversa.

Hay otra categoría que también ha sido acogida por la doctrina procesal, acogiendo el criterio
de la conminación de la nulidad, que establece que habrá nulidad si es que la consecuencia
está expresamente prevista en la ley; por el contrario, si no hay previsión expresa, entonces no
hay nulidad. Sin embargo, es más aceptado vincular este criterio con la clásica división entre
nulidad absoluta y relativa, por cuanto no todas las “nulidades conminadas” son absolutas,
mientras que ninguna de las nulidades relativas es conminada.

2.1. Problemas que se presentan en la aceptación de las categorías tradicionales de

ineficacia

● Si se trata de trasladar al proceso las construcciones iusprivatistas sobre los elementos

del acto jurídico, se encontrarán tal cantidad de dificultades que más de un estudioso
se ha planteado la inconveniencia de tal transposición.
● Efectivamente cabe preguntarse, por ejemplo, si es posible identificar una causa para
cada acto procesal o si, por el contrario, no es más correcto reconocer que coincide
con la causa del proceso, con ese interés o necesidad de tutela jurídica requerido para
el proceso como totalidad y para cada acto en la medida en que forma parte del
contenido del proceso mismo.
● De la misma manera es posible cuestionarse en qué medida la voluntad en los actos
procesales es susceptible de una consideración singularizada respecto de esa voluntad
de tutela, cuyos efectos sólo al final podrán o no conseguirse. E incluso, si es
realmente posible un tratamiento homogéneo de la voluntad respecto de todos los
actos procesales sin distinción, cuando es patente la diferencia entre los actos de las
partes y los del juez y, dentro de estos últimos, entre los decisorios y los de
tramitación.
● Algunos autores han intentado resolver el problema considerando válida la estructura
iusprivatista, pero sometiéndola al campo procesal con diversas adaptaciones. Otros,
por el contrario, han puesto de manifiesto la necesidad de buscar una definición
distinta a la basada en la estructura del acto jurídico sustantivo ayudados por la
influencia de las tesis publicista.
● Hernández Galilea sostiene, que no es posible tomar en consideración la relación
esencial que existe entre acto y proceso, ni el peculiar sistema de eficacia que se da en
él. Para ello, analiza los siguientes puntos: la voluntad y forma en los actos procesales;
la adecuación a la norma y el peculiar sistema de eficacia de los actos procesales.
1) La voluntad y la forma en los actos procesales: En el ámbito procesal la
voluntad es un presupuesto ineludible, pero es una voluntad dirigida a
obtener una actuación judicial, una tutela. Sin embargo, ni el poder de
actuación del juez ni el modo de producirse ésta tienen su fundamento en la
voluntad de las partes.
● A entender de Cavani, el problema surge al tratar de equiparar en un
mismo concepto al acto jurisdiccional (que puede ser realizado por el
Juez, especialista legal, secretario judicial, etc.) y a los demás actos
procesales, dentro de los cuales, se encuentran los actos de las partes
y de los demás sujetos procesales.
● Es más, los efectos jurídicos de los actos procesales no jurisdiccionales
no se producen por sí mismos a través de la voluntad declarada, sino
 que dependen de la idoneidad del acto para lograr el efecto de hecho
que se propone; su valoración ha de referirse a su idoneidad: hay que
examinar si son admisibles y si son fundados. Y ese examen es
realizado por el juez, cuya resolución incorpora el acto al proceso y le
otorga el efecto correspondiente.
● El juez tiene el deber de declarar la nulidad para que el procedimiento
desviado regrese a su curso. Como director del proceso y
representante del Estado, es el principal responsable que el proceso
cumpla con las finalidades propuestas y, como ya vimos, de otorgar la
técnica procesal más adecuada, y en la forma más adecuada. Así, la
idónea prestación jurisdiccional efectiva está en juego cuando un juez
decide si declara o no la nulidad de un acto viciado. Del análisis del
caso concreto según los parámetros valorativos y normativos, el juez
verá cuál es la mejor forma de cumplir con su deber.
● No es posible excluir totalmente del Derecho procesal la
consideración de la voluntad como requisito respecto a aquellos actos
de parte que de una u otra manera vinculan al juez en su actuación,
como por ejemplo la renuncia, el desistimiento y la transacción. Sin
embargo, la doctrina civil de los vicios de la voluntad no debe tratar
de aplicarse a cada acto procesal, pues no crearía más que problemas,
ya que lo propio del negocio jurídico del derecho civil no es sólo que
la declaración produzca efectos, sino que produzca el efecto querido,
o sea, el que corresponda al contenido de la declaración. Y para
indicar esta “congruencia” el sistema de Derecho privado ha acuñado
el término “declaración de voluntad”. En cambio, en el Derecho
procesal, los actos de postulación de las partes no contienen una
“declaración de voluntad”, ya que siendo fin del proceso la
consecución de tutela jurídica, para el logro de esa finalidad los actos
de las partes han de ir dirigidos consecuentemente al juez. Sólo a
través de éste, y por la resolución de éste, el acto puede conseguir lo
que con él la parte quiere.
● Para finalizar este tema Cavani lanza una cuestión, si queda
claramente definido el acto procesal del acto jurisdiccional, y si se
habla de “nulidad de los actos procesales”, ¿será necesario crear un
régimen propio para el acto jurisdiccional y otro para los actos de
parte y demás actos? La respuesta que aquí se da es que no, que
como ya se dijo, si sólo se pide la nulidad de los actos que causan
efectos, y estos son los actos jurisdiccionales, lo que se debe de
entender es que cuando la doctrina procesal habla de nulidad de
actos procesales, se está refiriendo a la nulidad de los actos
jurisdiccionales.
● Esta consideración de la voluntad en los actos procesales hace que la
forma adquiera una importancia fundamental, pues lo que se regulan
son las actuaciones de los diversos sujetos procesales y el modo en
que estas actuaciones deban producirse. Y esto es así a tal punto que,
 en el derecho procesal, la forma se regula de manera mucho más
rigurosa, mientras que la formación y manifestación de la voluntad no
constituye, por el contrario, objeto de especial atención por parte de
las leyes procesales.
● Se concibe como la sacralización de la actividad humana, pero es
mucho más grave que eso, porque muchas veces se dice que la forma
se “contrapone con la justicia”. El término “forma”, en su acepción
amplia, significa “modo de proceder” y son medios y no fines en sí
mismos. Es por ello, que las formas tienen un sentido cultural y no
estático ni tampoco meramente histórico.
● La trascendencia que tiene la forma en el ordenamiento procesal
puede llevar a la conclusión de que el Derecho procesal sea un
ordenamiento puramente formal, conclusión nada más alejada de la
realidad puesto que forma y formalismo no son sinónimos. La
dificultad radica en encontrar el sistema de forma lógico, o el término
medio, “según las condiciones de vida necesidades en un
determinado momento”.
● El desinterés por delimitar la forma, analizando su sentido y función,
resulta sumamente peligroso. Ello porque la ausencia de modo de
proceder o de mecanismos que permitan determinarlos, implica per
se la pérdida del débil frente al poderoso. Si no existen reglas de
“juego”, si no se sabe a qué atenerse ¿por qué el procedimiento? Y ya
no se habla de proceso porque éste no sería ni posible. Por eso, todo
lo anterior demuestra que la forma es garantía, y sólo entendida así,
la dicotomía “formalismo vs. Justicia” comienza a desmoronarse.
● se puede concluir que las formas son medios y necesariamente tienen
su propia razón de ser. El fin que persiguen resulta axiológicamente
digno de tutela en una cultura determinada.
● Dada la importancia de establecer un ligamen entre forma en sentido
estricto y nulidad es que esta se produciría únicamente en los casos
que exista un defecto en los requisitos de validez lo cual dependerá,
como es obvio, de la configuración exigida por la ley para
determinado acto.
● únicamente la nulidad puede producirse si ha existido un defecto en
la forma establecida para la realización de un acto procesal, se
desprende lo siguiente: a) que el incumplimiento de las normas
relativas al lugar y el tiempo para la producción de los actos
procesales son incapaces de promover una invalidez pues no están
contenidos en el acto; b) que el propio contenido del acto, es decir,
los errores en la justicia, o en la aplicación del derecho sustantivo,
tampoco pueden ser invalidados, pues el contenido escapa de la
forma.
2) La adecuación a la norma: Se ha visto que unas posturas doctrinales afirman
que la nulidad de un acto se produce cuando éste no se adecua a la norma.
 Para ello hay que determinar cuál es la norma con la que hay que comparar el
acto para comprobar si la infracción se ha producido. Esto en la práctica
puede llevar en su aplicación a supuestos muy amplios ya que sería nulo todo
acto procesal no ajustado a la norma. Es por este motivo que esta solución se
acerca peligrosamente al formalismo, además de que considera los actos
procesales y el cumplimiento de sus requisitos como punto de partida.
● en opinión de Hernández Galilea, se obtiene una visión distorsionada
de la regulación procesal. En primer lugar porque los actos procesales
no son susceptibles de una valoración homogénea: la adecuación o no
a la norma de los actos del órgano jurisdiccional no es equiparable a la
de los actos de parte; y, en segundo lugar, porque no tienen cabida
los principios como criterio interpretativo, pues la única referencia
posible es la correspondencia entre la norma y el acto, o sus
elementos esenciales. Pero ¿son elementos del acto los principios
procesales?, ¿cómo, desde las construcciones iusprivatistas, pueden
encajarse los principios que rigen el proceso entre los elementos de
un acto?, ¿cómo enlazar ello con los presupuestos procesales? Y es
que no se puede olvidar que el proceso tiene unos requisitos para su
constitución que deben ser estudiados con independencia de los de
los actos.
● Hay una evolución en la doctrina en la que se potencia el aspecto
procesal sobre el procedimental y en la que se considera a los actos
del proceso como elementos del mismo y no como elementos
autónomos. Al estudiar el proceso como instrumento de la función
jurisdiccional se observa que el proceso consiste en una serie o
sucesión de actos que se desarrollan en el tiempo hasta llegar a la
obtención de un resultado que permita al órgano jurisdiccional el
ejercicio de sus potestades. Si el proceso consiste, pues, en una serie
o sucesión de actos, estas mismas acciones humanas de los sujetos
procesales pasan a ser los elementos dinámicos de todo el proceso.

2.2. El peculiar sistema de eficacia de los actos procesales

Líneas arriba se ha visto que Hernández Galilea había aludido a la necesaria distinción entre
validez y eficacia como modo de acercamiento al funcionamiento real de la nulidad. La eficacia
jurídica no es más que la producción de efectos por el acto, la cual está fundamentada en la
apariencia de juridicidad.

● Cavani, considera que el vicio es un fenómeno preexistente a la nulidad. Dentro de su

esquema teórico que aquí se comparte, la producción del vicio es un hecho sine qua
non de la nulidad, es su presupuesto; sin el vicio, la nulidad no puede existir.
● Asimismo, el acto viciado, no puede ser confundido con el acto nulo. El primero es
aquel acto que padece de un defecto en sus requisitos de validez; el segundo se
presenta cuando el vicio que ha contaminado al acto se ha concretizado en un
pronunciamiento de invalidez. Es decir, hay un acto viciado por el solo acontecimiento
del defecto en la forma del acto, cualquiera que este sea, siempre y cuando, claro está,
se presente en la estructura de dicho acto. En cambio, hay acto nulo cuando el acto ha
 pervivido y ha ocasionado un proveimiento que lo pone de manifiesto y resuelve por
eliminar el acto que albergaba el vicio. Se trata de dos diferentes estadios o ámbitos
que deben ser nítidamente diferenciados, no solo por su origen, sino también porque
se producen siempre en dos momentos distintos del iter procesal.
● Cuando se habla de acto nulo, inequívocamente se alude a que dicho acto padecía un
vicio, pero que ya ha sido invalidado. Por tanto, se puede concluir que toda nulidad
proviene de un vicio, pero no todo vicio produce una nulidad.
● La distinción entre acto viciado y acto nulo no solo tiene un valor meramente teórico.
Así pues, se trata de fenómenos que frecuentemente se verifican en la práctica y que
deben recibir un tratamiento normativo y práctico diferenciado. Es necesario resaltar
que se habla de un vicio estructural dado que el vicio es producto del incumplimiento
de la forma legalmente establecida para un acto, la cual pertenece a la estructura de
éste. El vicio está circunscrito únicamente al ámbito de la configuración del acto
procesal y, por tanto, de ninguna manera es sobrevenido: siempre es originario,
contemporáneo al acto. “De ahí que el vicio –entendido como imperfección estructural
capaz de degenerar en nulidad y asociado, por tanto, al defecto u omisión de
requisitos del acto-no atañe a la existencia del acto sino a su validez, esto es, a los
elementos estructurales que deben estar adecuadamente configurados para que el
acto esté en aptitud de producir los efectos queridos por la ley”.
● No obstante, buena parte de la doctrina, al no entender la diferencia entre acto
viciado y acto nulo, aún afirma que éste no produce efectos, lo cual es doblemente un
error, pues en realidad. 1) hacen alusión al acto viciado, y 2) le niegan eficacia a dicho
acto cuando posee un vicio muy grave, normalmente denominado “nulidad absoluta”
o “acto absolutamente nulo”. Y es un error, porque por muy grave que sea el vicio, el
acto siempre producirá efectos, sólo que éstos tienen aptitud de ser deconstituidos
mediante la declaración de nulidad89. No obstante, esta clara distinción, es muy
frecuente referirse al acto nulo o al acto inválido cuando éste apenas se encuentra
viciado. Por ejemplo se habla de “sentencia nula”, cuando, por ejemplo, existe una
incongruencia extra petita, sin que sobre dicha sentencia haya recaído un
pronunciamiento que la haya anulado. Como se ha visto, esta “sentencia nula”
realmente, no es tal; se trata de una sentencia viciada.
● Pues bien, por lo que se refiere al ordenamiento procesal, la eficacia de los actos no
puede tener un planteamiento homogéneo. Es necesario diferenciar entre los actos
jurisdiccionales y los demás actos procesales. Los actos del juez son eficaces por sí
mismos y puede decirse que siguen el régimen general de eficacia de los actos
jurídicos. Sin embargo, los actos de las partes sólo son eficaces en la medida en que
son incorporados al proceso mediante una actuación del órgano jurisdiccional.
● Tal consideración debe ser tenida en cuenta a la hora de analizar las peculiaridades de
la nulidad en el proceso, pues siendo la nulidad una categoría cuya finalidad es la
eliminación de los efectos, debe aplicarse solamente a los actos jurídicos que puedan
producirlos.
● Hernández Galilea concluye que sólo los actos jurisdiccionales pueden ser
considerados nulos. Esta conclusión, que puede parecer excesiva es, sin embargo,
comprobable en la mecánica del proceso. Las normas procesales se imponen a las
 partes y al tribunal, pero de distinta manera. Para los órganos jurisdiccionales las
normas son de cumplimiento obligatorio, aunque la sanción, según el tipo de norma
infringida, varía. Respecto a las partes sólo resultan obligatorias en la medida en que
pretendan que su actuación sea admitida por el juez. Surge así la necesidad de tomar
en consideración otra categoría propia del derecho procesal: la admisibilidad. Dicha
categoría es la que conviene a los actos de las partes. Los actos inadmitidos son
ineficaces, pero no son susceptibles de valoración. Esto explica que las resoluciones
que rechazan un acto, no declaren su nulidad, pues tal pronunciamiento no tendría
sentido.
● Por último, no deben de confundirse los efectos de la declaración de nulidad con los
efectos del acto viciado. Este último, como ya se vio, es plenamente eficaz y, de hecho,
produce efectos con prescindencia de la gravedad del defecto que lo aqueja. Por su
parte, los efectos de la decretación de nulidad aluden a que, una vez emitida la
resolución de invalidez, la deconstitución de los efectos del acto viciado se retrotrae al
momento de realización de éste, suprimiendo aquellos otros actos que, por un vínculo
de dependencia, también fueron afectados con el vicio.

2.3. Nulidad y cosa juzgada

● La cosa juzgada es, lo que le da a la jurisdicción su propia esencia y también un

principio fundamental de un estado de Derecho. Una última dificultad con la que la
doctrina se enfrenta al aplicar las categorías de ineficacia del Derecho privado al
ordenamiento procesal es el principio de cosa juzgada, ya que uno de los dogmas de la
ineficacia que la doctrina civilista mantiene es la existencia de categorías de ineficacia
insanables y de denuncia imprescriptible. El mantenimiento, sin más, de este tipo de
ineficacia en el proceso no es posible, pues equivaldría en la práctica a la desaparición
de la irrevocabilidad de las resoluciones judiciales firmes. Y es que, se ha venido
considerando que la cosa juzgada es la causa extrema de subsanación de las nulidades
en el proceso. “Entonces, por más que sean los vicios más graves, como por ejemplo,
la incompetencia absoluta, la cosa juzgada es apta para suprimir cualquier tipo de
defecto acontecido en el iter del proceso. Sin embargo, a lo largo del discurrir de este,
también encontramos una figura mediante la cual los vicios van subsanándose por el
transcurso de un plazo sin que la parte legitimada de obtener la nulidad haya
ejercitado su facultad o lo haya hecho deficientemente. Esta figura es la preclusión, […]
la cual es la pérdida de una facultad procesal, o la extinción del derecho que la parte
tuviera de realizar el acto, o de exigir determinada providencia judicial”.
● Cavani sostiene que hay vicios que no pueden ser subsanados a lo largo del proceso
porque entrañan una gravedad intolerable para este, en el sentido de que el no
cumplimiento de la finalidad del acto y el perjuicio ocasionado, sumados al vicio, son
los factores determinantes para la producción de la nulidad; por el contrario, los vicios
insubsanables a lo largo del proceso son de tal gravedad que a priori puede
establecerse que incumplen con su finalidad, de ahí que el principio de la
instrumentalidad de las formas sea insuficiente, el autor desarrolla los vicios, que
otorgan la calidad de insubsanables: incompetencia absoluta, falta de agotamiento de
la vía administrativa, prescripción, se acude a la jurisdicción existiendo convenio
arbitral, el emplazamiento defectuoso.
● Cavani también sostiene que en los vicios insubsanables no existe intervención
determinante de ninguna de las partes para que se dé la nulidad: todo dependerá del
órgano jurisdiccional. Sostiene que lo contrario sucede con los vicios subsanables en
donde se privilegia el accionar de la parte legitimada en solicitar la nulidad por sobre el
pronunciamiento del juez. Así, tiene en la preponderancia de las partes en la
producción de la nulidad, la presencia de la preclusión. Indica, asimismo, que el órgano
jurisdiccional está impedido de declarar la nulidad que actos que padecen vicios
subsanables, pero en modo alguno está limitado a que los subsane.
● Así, detalla, en primer lugar, que existen situaciones en que el juez también puede
declarar el vicio de oficio; no obstante, la conducta de la parte es determinante para
impedir la declaración de nulidad. Coloca como ejemplo el emplazamiento defectuoso:
si hay un vicio en el emplazamiento el juez deberá declarar la nulidad, pero si el
demandado comparece y no la formula en la primera oportunidad que tiene para
hacerlo, no habrá nulidad.
● En segundo lugar, detalla, que hay vicios en que no existe la posibilidad que el órgano
jurisdiccional declare la nulidad de oficio, por la razón, de que se da prevalencia
absoluta al interés de la parte. En otras palabras, a diferencia de lo anterior, aquí el
juez está atado a lo que la parte afectada haga o deje de hacer, jugando nuevamente
un papel importante la preclusión. Pone como ejemplo la prescripción y la existencia
del convenio arbitral.
● se sostiene que la doctrina no ha prestado atención a la vinculación que existe entre la
nulidad procesal y las relaciones seguridad jurídica-justicia. Antes bien, un importante
sector doctrinal, anclado en las concepciones privatistas de la nulidad, dirigió todos sus
esfuerzos a adaptar éstas a las necesidades del Derecho Procesal, tarea inútil, dada la
inadecuación de esos postulados a las características del Derecho Procesal. Sólo hay un
elemento en estas construcciones dogmáticas que permite realizar esa vinculación
entre nulidad y seguridad jurídica-justicia: la tesis de la subsanación de las nulidades
después de formada la cosa juzgada.
● es evidente que esta tesis da preferencia a la seguridad jurídica representada en la
cosa juzgada, pero se trata de una tesis que no se puede tomar en consideración
cuando se formula en abstracto, puesto que la irrelevancia de las nulidades después
de recaída la cosa juzgada no puede determinarse a priori, sino sólo en función de la
normativa concreta. El gran logro de otras consideraciones más novedosas en materia
de nulidad radica en que han sido capaces de presentar la nulidad como instrumento
procesal, cuyo funcionamiento dependerá de lo que establezca la normativa que lo
regula y no de tesis preconcebidas y absolutas al respecto.
● Otro autor que critica la adaptación de las categorías tradicionales de ineficacia en el
campo del proceso civil, es Cavani quien manifiesta que no está de acuerdo con ningún
tipo de clasificación de la nulidad procesal. Pues considera que si se considera a la
nulidad como consecuencia jurídica no se justifica clasificación alguna bajo ningún
criterio, pues cualquier vicio que haya trascendido generará exactamente la misma
nulidad que otro, es decir la nulidad siempre será la misma. Como consecuencia de su
posición, el citado autor manifiesta:
 1) No es adecuado caracterizar a tal o cual “nulidad” según la
posibilidad de su subsanación. La nulidad no se “subsana”; lo que se
subsana es el vicio. La nulidad únicamente produce la
desconstitución de los efectos del acto viciado. Aún más, si se
pretendiera hacer referencia a la “sanabilidad de la nulidad”
aludiendo a la renovación de los actos anulados, y a su criterio se
trata de una terminología no adecuada. Porque la nueva realización
de los actos cuyos efectos han ido declarados ineficaces es una
consecuencia necesaria del propio mandato que declara la nulidad,
pero aquí no hay “sanación” de la nulidad; a lo sumo habrá una
sanación del procedimiento porque ha enderezado su camino, pero
la nulidad como declaración de ineficacia no puede ser “saneada”.

Concluye afirmando que los términos “sanabilidad” o

“subsanabilidad” se identifican mejor con el vicio que aún no ha
degenerado en nulidad.

2) Distinguir las nulidades según la posibilidad de producción de

efectos es, evidentemente, un doble error por criterios que ya
hemos visto: el primero es que lo que produce efectos es el acto
viciado y no el acto nulo o la “nulidad” (una vez más se confunde de
estadio); el segundo es que todo acto viciado produce efectos, sin
excepción.

3) Finalmente, si se pretende importar categorías del Derecho

privado al proceso, ello debe hacerse bajo razones rigurosamente
demostradas. Por ello, en derecho privado se concibe la
anulabilidad como un tipo de invalidez que sí logra producir efectos
hasta que el perjudicado solicite la invalidación (a diferencia de la
nulidad que, según se dice, no produce efectos algunos), y que se
produce –al menos tal como está regulado en nuestro
ordenamiento jurídico-por la presencia de los llamados vicios de la
voluntad, habría que examinar si este régimen es posible adaptarlo
en el ámbito del proceso.

● Todo lo anterior puede aportar alguna luz sobre la regulación de la nulidad establecida
en el CPC y la LOPJ.
● Algunos autores entienden que las categorías tradicionales permanecen
implícitamente en las regulaciones legales positivas. Se trata, sin duda, de un intento
meritorio de clarificar la ley.
● ante la dificultad de adaptar la LOPJ y el CPC al esquema tradicionalmente aceptado,
cabe preguntarse si no será más conveniente realizar la operación inversa: es decir
adaptar el esquema sistemático de las nulidades procesales al de la norma. No cabe
duda de que ese es el camino más fructífero, con independencia de las críticas que la
regulación legal pueda merecer.
● Se considera que tratar de interpretar el CPC encasillándolo en las antiguas categorías
de ineficacia, aparte de no contribuir a clarificar el tema, supone desaprovechar una
oportunidad única, para estudiar la ineficacia procesal desde una perspectiva
exclusivamente procesal. No se puede, por ello, sentir decepción al no encontrar en la
LOPJ y en el CPC las categorías tradicionales de ineficacia.
● A pesar de ello, no puede decirse que la regulación del CPC haya supuesto una ruptura
con dichas clasificaciones. Al contrario, puede entenderse que ha tenido en cuenta los
criterios que tanto la doctrina como la jurisprudencia han aportado los últimos años. Sí
abandona, en cambio, la sistemática tradicional, basada en la doctrina iusprivatista y
tan escasamente uniforme, aunque sólo sea desde el punto de vista terminológico.